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ISBN

978-85-472-0435-8

Marinela, Fernanda
Direito administrativo / Fernanda Marinela. 10. ed. So Paulo : Saraiva, 2016.
1. Direito administrativo 2. Direito administrativo - Concursos - Brasil I. Ttulo.
CDU-35

ndices para catlogo sistemtico:


1. Direito administrativo 35

Direo editorial Luiz Roberto Curia


Gerncia editorial Thas de Camargo Rodrigues
Gerncia de concursos Roberto Navarro
Editoria de contudo Iris Lopes de Mello Dias Ferro
Assistncia editorial Thiago Fraga | Vernica Pivisan Reis
Coordenao geral Clarissa Boraschi Maria
Preparao de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan e Ana Cristina Garcia
(coords.) | Liana Ganiko Brito
Arte e diagramao Claudirene de Moura Santos Silva
Reviso de provas Amlia Kassis Ward e Ana Beatriz Fraga Moreira (coords.) | Wilson
Imoto
Converso para E-pub Guilherme Henrique Martins Salvador
Servios editoriais Elaine Cristina da Silva | Kelli Priscila Pinto
Capa Casa de Ideias

Data de fechamento da edio: 22-1-2016

Dvidas?

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sem a prvia autorizao da Editora Saraiva. A violao dos direitos autorais crime
estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.

Sumrio
Sobre a Autora
Apresentao da Sexta Edio
Nota Dcima Edio
Nota Nona Edio
Nota Oitava Edio
Nota Stima Edio
Captulo 1 - Noes Preliminares
1. DIREITO
2. DIREITO ADMINISTRATIVO
2.1. Conceito
2.2. Relao com outros ramos do Direito
2.3. Fontes do Direito Administrativo
2.4. Codificao do Direito Administrativo
2.5. Interpretao de regras do Direito Administrativo
2.6. Evoluo histrica do Direito Administrativo
2.7. Sistemas administrativos
3. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAO PBLICA
3.1. Estado
3.1.1. Poderes e funes do Estado
3.1.2. Organizao do Estado
3.2. Governo
3.3. Administrao Pblica
4. ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

5. QUADRO SINPTICO
Captulo 2 - Regime Jurdico Administrativo
1. CONCEITO DE REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO
2. DISTINO ENTRE PRINCPIOS E REGRAS
3. PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
3.1. Princpio da supremacia do interesse pblico
3.2. Princpio da indisponibilidade do interesse pblico
3.2.1. Conceito de interesse pblico
3.3. Princpio da legalidade
3.4. Princpio da impessoalidade
3.5. Princpio da finalidade
3.6. Princpio da moralidade
3.7. Princpio da publicidade
3.8. Princpio da eficincia
3.9. Princpio da isonomia
3.10. Princpio do contraditrio
3.11. Princpio da ampla defesa
3.12. Princpio da razoabilidade
3.13. Princpio da proporcionalidade
3.14. Princpio da continuidade
3.15. Princpio da autotutela
3.16. Princpio da especialidade
3.17. Princpio da presuno de legitimidade
3.18. Princpio da motivao
3.19. Princpio da segurana jurdica
4. A INOBSERVNCIA DE UM PRINCPIO
5. QUADRO SINPTICO
6. SMULAS CORRELATAS

6.1. STF Smulas Vinculantes


6.2. Smulas STF
6.3. Smulas STJ
7. decises interessantes
Captulo 3 - Organizao da Administrao
1. ADMINISTRAO PBLICA ORGANIZAO ADMINISTRATIVA
1.1. Princpios fundamentais da Administrao Pblica Federal
1.2. A manifestao de vontade da pessoa jurdica teorias sobre as relaes com
seus agentes
2. FORMAS DE PRESTAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
2.1. Formas de descentralizao
3. RGOS PBLICOS
3.1. Principais caractersticas
3.2. Classificao
4. ADMINISTRAO DIRETA
5. ADMINISTRAO INDIRETA
5.1. Caractersticas gerais
5.2. Autarquias
5.2.1. Conceito e outras consideraes
5.2.2. Regime jurdico
5.2.3. Autarquias profissionais
5.2.4. Autarquias territoriais
5.2.5. Autarquias de regime especial
5.3. Agncias reguladoras
5.3.1. Conceito e funo
5.3.2. Espcies de agncias
5.3.3. Regime especial
5.3.4. Caractersticas

5.4. Fundao pblica


5.4.1. Conceito
5.4.2. Natureza jurdica
5.4.3. Fundao pblica de direito pblico
5.4.4. Fundao pblica de direito privado
5.5. Agncias executivas
5.6. Empresas estatais
5.6.1. Conceitos
5.6.2. Finalidades
5.6.3. Regime jurdico
5.6.4. Principais semelhanas e diferenas entre as empresas pblicas e as
sociedades de economia mista
6. QUADRO SINPTICO
7. SMULAS CORRELATAS
7.1. STF Smulas Vinculantes
7.2. Smulas do STF
7.3. Smulas do STJ
8. decises interessantes
Captulo 4 - Terceiro Setor
1. SETORES DA ECONOMIA NACIONAL
2. ENTES DE COOPERAO
2.1. Servios sociais autnomos
2.2. Entidades de apoio
2.3. Organizaes sociais
2.4. Organizaes da sociedade civil de interesse pblico
2.4.1. Semelhanas e distines entre OS e Oscip
2.5. Organizao da sociedade civil
3. PARCERIAS COM PODER PBLICO MARCO REGULATRIO

3.1. Histrico e conceito


3.2. Organizao da sociedade civil
3.3. Dos impedimentos e vedaes (arts. 39 a 41)
3.4. Formalizao
3.4.1. Seleo
3.4.1.1. Procedimento de manifestao de interesse pblico
3.4.1.2. Chamamento pblico
3.4.2. Novos instrumentos termo de colaborao, termo de fomento e acordos
de cooperao
3.5. Medidas para execuo e eficincia da parceria
3.5.1. Planejamento
3.5.2. Regras para execuo
3.5.3. Monitoramento e avaliao
3.5.4. Prestao de contas
3.6. Responsabilidades e sanes
4. QUADRO SINPTICO
5. SMULAS CORRELATAS
5.1. Smulas do STF
5.2. Smulas do STJ
6. decises interessantes
Captulo 5 - Poderes da Administrao e dos Administradores
1. CONCEITO
2. CARACTERSTICAS
3. PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONRIO
4. PODER REGULAMENTAR
4.1. Consideraes sobre atos normativos, leis e regulamentos
4.2. Tipos de regulamento
4.3. Controle dos atos administrativos

5. PODER HIERRQUICO
6. PODER DISCIPLINAR
7. PODER DE POLCIA
7.1. Conceito
7.2. A expresso poder de polcia
7.3. Fundamento e essncia do poder de polcia
7.4. Atos por meio dos quais se expressa o poder de polcia
7.5. Delegao dos atos de polcia
7.6. Atributos do poder de polcia
7.7. Poder de polcia e o princpio da proporcionalidade
7.8. Controle dos atos de polcia
7.9. Setores da polcia administrativa
7.10. Polcia administrativa e polcia judiciria
8. PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PBLICO
8.1. Deveres do administrador
8.2. Uso e abuso de poder
8.3. Formas de abuso de poder
8.4. Abuso de poder e legalidade
9. QUADRO SINPTICO
10. SMULAS CORRELATAS
10.1. STF Smulas Vinculantes
10.2. Smulas STF
10.3. Smulas STJ
11. decises interessantes
Captulo 6 - Ato Administrativo
1. INTRODUO E CONCEITO
1.1. Ato e fato jurdico
1.2. Ato da administrao e ato administrativo

1.3. Conceito de ato administrativo


2. VINCULAO E DISCRICIONARIEDADE
3. ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
3.1. Sujeito competente
3.1.1. Principais regras
3.2. Forma
3.2.1. Princpio da solenidade
3.2.2. Silncio administrativo
3.2.3. Vcio na forma
3.3. Motivo
3.3.1. Legalidade do motivo
3.3.2. Principais distines
3.3.3. Teoria dos motivos determinantes
3.4. Objeto
3.4.1. Requisitos de validade
3.4.2. Discricionariedade e vinculao
3.5. Finalidade
3.5.1. Distines: motivo, objeto e finalidade
3.6. Quadro comparativo
4. MRITO ADMINISTRATIVO
4.1. Possibilidade de controle pelo Poder Judicirio
5. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
5.1. Presuno de legitimidade, legalidade e de veracidade
5.2. Autoexecutoriedade
5.3. Imperatividade
5.4. Tipicidade
6. CLASSIFICAO
6.1. Quanto aos destinatrios

6.2. Quanto ao alcance


6.3. Quanto manifestao de vontade
6.4. Quanto ao grau de liberdade
6.5. Quanto ao objeto
6.6. Quanto formao
6.7. Quanto estrutura do ato
6.8. Quanto aos efeitos
6.9. Quanto aos resultados na esfera jurdica
6.10. Quanto situao jurdica que criam
7. MODALIDADES DE ATOS ADMINISTRATIVOS
7.1. Atos normativos
7.2. Atos ordinatrios
7.3. Atos negociais
7.4. Atos enunciativos
7.5. Atos punitivos
8. FORMAO E EFEITOS
8.1. Perfeio
8.2. Validade
8.3. Eficcia
8.4. Possveis combinaes
9. EXTINO DO ATO ADMINISTRATIVO
9.1. Formas de extino
9.2. Invalidao
9.2.1. Formas de invalidao
9.2.2. Anulao
9.2.3. Convalidao e sanatria
9.2.4. Estabilizao de efeitos
9.2.5. Possveis vcios do ato administrativo

9.3. Revogao
9.4. Coisa julgada administrativa
10. QUADRO SINPTICO
11. SMULAS CORRELATAS
11.1. STF Smulas Vinculantes
11.2. Smulas STF
11.3. Smulas STJ
12. decises interessantes
Captulo 7 - Licitao
1. CONCEITO E FINALIDaDES
2. COMPETNCIA PARA LEGISLAR
3. SUJEITOS LICITAO
4. PRINCPIOS BSICOS
5. CONTRATAO DIRETA DISPENSA E INEXIGIBILIDADE
5.1. Inexigibilidade
5.1.1. Pressupostos para a realizao da licitao
5.1.2. Objeto licitvel e a pluralidade
5.1.2.1. Bem singular
5.1.2.2. Servios singulares
5.1.2.3. Hipteses legais de inexigibilidade
5.2. Dispensa de licitao
5.2.1. Hipteses de licitao dispensvel
5.3. Imperfeies
6. REGISTROS DE PREOS
7. REGISTROS CADASTRAIS
8. MODALIDADES
8.1. Concorrncia
8.2. Tomada de preos

8.3. Convite
8.4. Concurso
8.5. Leilo
8.6. Prego
8.6.1. Prego eletrnico
8.7. Outras modalidades
9. ALGUMAS LICITAES
9.1. Licitaes de grande vulto e alta complexidade tcnica
9.2. Licitaes internas e internacionais
9.3. Licitaes das microempresas e empresas de pequeno porte
9.4. Licitao para contratao de servio de publicidade
9.5. Regime Diferenciado de Contrataes (RDC)
10. COMISSES DE LICITAO
11. PROCEDIMENTO
11.1. Procedimento da concorrncia
11.1.1. Fase interna
11.1.2. Fase externa
11.2. Procedimento para tomada de preos
11.3. Procedimento para convite
11.4. Procedimento para concurso
11.5. Procedimento para leilo
11.6. Procedimento para prego
11.7. Procedimento do prego eletrnico
11.7.1. Fase interna
11.7.2. Fase externa
12. RECURSOS
13. QUADRO SINPTICO
14. SMULAS CORRELATAS

14.1. Smulas STF


14.2. Smula STJ
15. decises interessantes
Captulo 8 - Contratos Administrativos
1. CONCEITO
2. CARACTERSTICAS
3. FORMALISMO
4. CLUSULAS NECESSRIAS
5. GARANTIA
6. DURAO DO CONTRATO
7. PAGAMENTOS DEVIDOS AO CONTRATADO
8. CLuSULAS EXORBITANTES
9. ALTERAO CONTRATUAL
9.1. Teoria da impreviso
10. RESPONSABILIDADES
11. REGRAS PARA ENTREGA DO OBJETO DO CONTRATO
12. FORMAS DE EXTINO
13. SANES
14. RESPONSABILIZAO CRIMINAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA
15. CONTRATOS EM ESPCIE
15.1. Contratos propriamente ditos
15.2. Contrato de concesso
15.3. Contrato de permisso de servio pblico
15.4. Contrato de gesto
16. CONVNIOS E CONSRCIOS430
17. CONSRCIOS PBLICOS
18. QUADRO SINPTICO
19. SMULAS CORRELATAS

19.1. Smulas STF


19.2. Smulas STJ
20. decises interessantes
Captulo 9 - Servios Pblicos
1. CONCEITO E ELEMENTOS DEFINIDORES
2. PRINCPIOS
2.1. Princpio da continuidade
2.1.1. Instrumentos para garantir a continuidade
2.1.2. Possibilidades de interrupo do servio
3. DETERMINAO CONSTITUCIONAL
4. CLASSIFICAO
5. DELEGAO DO SERVIO PBLICO
5.1. Concesso comum de servio pblico
5.1.1. Fundamento legal
5.1.2. Conceito
5.1.3. Poder concedente
5.1.3.1. Direitos e obrigaes do poder concedente
5.1.4. O concessionrio
5.1.4.1. Direitos e obrigaes do concessionrio
5.1.5. Direitos e obrigaes do usurio
5.1.6. Natureza jurdica
5.1.7. Distines
5.1.8. Formalidades da concesso
5.1.8.1. Procedimento licitatrio
5.1.8.2. Contrato de concesso
5.1.8.3. Possibilidades de transferncia
5.1.9. A remunerao e a poltica tarifria
5.1.10. Formas de extino

5.2. Parcerias do Poder Pblico com os particulares


5.2.1. Conceito
5.2.2. Legislao
5.2.3. Objetivos
5.2.4. Modalidades
5.2.5. Caractersticas
5.2.6. Diretrizes
5.2.7. Formalizao da concesso especial
5.2.7.1. Procedimento licitatrio
5.2.7.2. Contrato de concesso especial
5.2.7.3. Sociedade de propsito especfico
5.2.8. Concesses especiais para o mbito federal
5.3. Permisso de servio pblico
5.3.1. Conceito e requisitos
5.3.2. A precariedade e a formalizao
5.3.3. Principais diferenas
5.4. Autorizao de servio pblico
6. QUADRO SINPTICO469
7. SMULAS CORRELATAS
7.1. STF Smulas Vinculantes
7.2. Smulas STF
7.3. Smulas STJ
8. decises interessantes
Captulo 10 - Agentes Pblicos
1. Conceito
2. CLASSIFICAO
2.1. Agentes polticos
2.2. Servidores estatais

2.2.1. Servidores pblicos


2.2.1.1. Regime jurdico dos servidores pblicos
2.2.2. Servidores de entes governamentais de direito privado
2.3. Particulares em colaborao com a administrao
3. ORGANIZAO FUNCIONAL
3.1. Conceitos
3.1.1. Cargo pblico
3.1.2. Funo pblica
3.1.2.1. Cargo em comisso e funo de confiana: distino
3.1.3. Emprego pblico
3.1.4. Contrato temporrio
3.2. Cargo pblico regras gerais
3.2.1. Classificao
3.2.2. Provimento
3.2.3. Nomeao, posse e exerccio
3.2.4. Formas de deslocamento
3.2.5. Vacncia
3.2.6. Desinvestidura exonerao e demisso
4. REGRAS CONSTITUCIONAIS
4.1. Acessibilidade
4.2. Concurso pblico
4.2.1. Excees ao concurso pblico
4.2.2. Requisitos para concurso
4.2.3. Publicidade
4.2.4. Mudana no edital de concurso
4.2.5. Prazo de validade
4.2.6. Direito nomeao
4.2.7. Realizao de novo concurso pblico

4.2.8. Concurso pblico e a possibilidade de controle


4.2.9. Nulidades da nomeao e da investidura teoria do fato consumado
4.2.10. Contratao irregular consequncias
4.3. Competncia para julgamento das aes
4.4. Contratao temporria
4.5. Estabilidade
4.5.1. Conceitos: estabilidade, efetividade e vitaliciedade
4.5.2. Estabilidade e o texto constitucional
4.5.2.1. Estabilidade nas pessoas jurdicas de direito pblico
4.5.2.2. Estabilidade nas pessoas jurdicas de direito privado
4.5.2.3. Estabilidade em resumo
4.5.3. Estabilidade e dispensa
4.5.4. Estgio probatrio
4.6. Direito de greve
4.7. Direito sindicalizao
4.8. Acumulao
4.9. Sistema remuneratrio
4.9.1. Modalidades remuneratrias
4.9.2. Regras para fixao da remunerao
4.9.3. Reviso remuneratria
4.9.4. Teto remuneratrio
4.9.5. Princpio da irredutibilidade
4.9.6. Princpio da isonomia
4.9.7. Proibio de vinculao e equiparao
4.9.8. Pagamentos em atraso
4.10. Direitos sociais
4.11. Limite de despesas com pessoal
4.12. Aposentadoria

4.12.1. Conceitos fundamentais premissas


4.12.2. Histrico da aposentadoria as diversas emendas constitucionais e suas
mudanas
4.12.3. Modalidades
4.12.4. Princpio da integralidade
4.12.5. Princpio da paridade
4.12.6. Teto de proventos e regime complementar
4.12.7. Contribuio dos inativos e pensionistas
4.12.8. Cenrio atual
5. DIREITOS E VANTAGENS DOS SERVIDORES ESTATUTRIOS
6. DEVERES E RESPONSABILIDADES DOS SERVIDORES ESTATUTRIOS
7. QUADRO SINPTICO
8. SMULAS CORRELATAS
8.1. Smulas Vinculantes
8.2. Smulas do STF
8.3. Smulas do STJ
8.4. Smulas do TST
9. decises interessantes
Captulo 11 - Bens Pblicos
1. Domnio Pblico
2. Conceito
3. Competncia Legislativa
4. Classificao dos Bens Pblicos
5. Afetao e Desafetao
6. REGIME JURDICO DOS BENS PBLICOS
7. Aquisio de bens para o Patrimnio Pblico
8. Alienao de Bens Pblicos
9. Gesto de Bens Pblicos

9.1. Utilizao especial ou anormal uso privativo


10. Bens Pblicos em espcie
11. Quadro Sinptico
12. Smulas Correlatas
12.1. Smulas do STF
12.2. Smula do STJ
13. decises interessantes
Captulo 12 - Interveno na Propriedade
1. Direito de propriedade
2. Interveno na propriedade
3. Fundamentos e regras constitucionais
4. Modalidades de interveno
4.1. Limitao administrativa
4.1.1. Indenizao
4.1.2. Controle
4.2. Servido administrativa
4.2.1. Elementos definidores
4.2.2. Formas de constituio
4.2.3. Indenizao
4.2.4. Distines
4.2.5. Causas extintivas
4.2.6. Modalidades
4.3. Requisio
4.4. Ocupao temporria
4.4.1. Hipteses de ocupao temporria
4.4.2. Distines
4.5. Tombamento
4.5.1. Conceito e caractersticas

4.5.2. Natureza jurdica


4.5.3. Competncia
4.5.4. Bens objeto de tombamento
4.5.5. Modalidades
4.5.6. Obrigaes
4.5.7. Indenizao
4.5.8. Procedimento
4.5.9. Extino
4.6. Desapropriao
4.6.1. Objeto
4.6.2. Competncia
4.6.3. Modalidades de desapropriao
4.6.3.1. Desapropriao comum
4.6.3.2. Desapropriao sancionatria
4.6.3.3. Desapropriao indireta
4.6.3.4. Desapropriao privada
4.6.4. Situaes especiais destinao dos bens desapropriados
4.6.5. Procedimento administrativo
4.6.6. Procedimento judicial ao de desapropriao
4.6.7. Da indenizao
4.6.8. Ao de desapropriao rural
4.6.9. Desapropriao de enfiteuse
4.6.10. Direito de extenso
4.6.11. Tredestinao
4.6.12. Retrocesso
5. Quadro sinptico
6. Smulas Correlatas
6.1. STF Smulas Vinculantes

6.2. Smulas do STF


6.3. Smulas do STJ
7. decises interessantes
Captulo 13 - Responsabilidade Civil do Estado
1. Aspectos Gerais Fundamentos
2. Evoluo
3. Tipos de responsabilidade
4. Elementos definidores
4.1. Sujeitos
4.2. Conduta estatal lesiva
4.3. Dano indenizvel
4.4. A indenizao
4.5. Hipteses de excluso
5. VIAS PARA REPARAO DO DANO
6. AO JUDICIAL LEGITIMIDADE PASSIVA
7. AO REGRESSIVA
8. DENUNCIAO DA LIDE
9. Prescrio
10. QUADRO SINPTICO
11. SMULAS CORRELATAS
11.1. STF Smulas Vinculantes
11.2. Smula STF
11.3. Smulas STJ
12. decises interessantes
Captulo 14 - Controle da Administrao
1. INTRODUO E CONCEITO
2. Evoluo
3. CONTROLE DO ESTADO ATIVIDADE POLTICA E ATIVIDADE

ADMINISTRATIVA
4. CONTROLE DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
4.1. Classificao
4.1.1. Quanto ao rgo controlador
5. CONTROLE ADMINISTRATIVO
5.1. Aspectos gerais
5.2. Meios de controle
5.3. rgos especficos de controle
6. CONTROLE LEGISLATIVO
6.1. Tribunais de Contas
7. CONTROLE JUDICIAL
7.1. Meios de controle judicial
7.1.1. Mandado de segurana
7.1.2. Ao popular
7.1.3. Ao civil pblica
7.1.4. Mandado de injuno
7.1.5. Habeas data
7.1.6. Ao direta de inconstitucionalidade
8. ATOS INTERNA CORPORIS
9. QUADRO SINPTICO
10. SMULAS CORRELATAS
10.1. Smulas Vinculantes
10.2. Smulas STF
10.3. Smulas STJ
11. decises interessantes
Captulo 15 - Processo Administrativo
1. CONCEITO
2. FONTES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

3. OBJETIVOS E OBRIGATORIEDADE
4. PRINCPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
4.1. Princpio do devido processo legal
4.2. Princpio do contraditrio
4.3. Princpio da ampla defesa
4.4. Princpio da verdade real
4.5. Princpio da legalidade e princpio da finalidade
4.6. Princpio da motivao
4.7. Princpio da razoabilidade e princpio da proporcionalidade
4.8. Princpio da oficialidade
4.9. Princpio da autotutela
4.10. Princpio da celeridade
5. MODALIDADES DE PROCEDIMENTO
6. A lei geral do Processo Administrativo Lei n. 9.784/99
6.1. Aspectos gerais
6.2. Fases do procedimento
7. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
7.1. Conceito e finalidade
7.2. Tipos de procedimento disciplinar
7.2.1. Sindicncia
7.2.2. Processo administrativo propriamente dito
7.2.3. Processo sumrio
7.2.4. Verdade sabida
7.3. Processo administrativo disciplinar propriamente dito
7.4. Prescrio e durao do processo
7.5. Independncia das instncias
8. CONTROLE PELO PODER JUDICIRIO
9. QUADRO SINPTICO

10. SMULAS CORRELATAS


10.1. STF Smulas Vinculantes
10.2. Smulas STF
10.3. Smulas STJ
11. decises interessantes
Referncias Bibliogrficas


Este livro dedicado ao meu sobrinho Joaquim Santos Pessoa de Andrade (in memoriam),
exemplo de inocncia aliada persistncia, de fragilidade unida fora interior, de sorriso aliado
coragem, e de alegria na adversidade. A sua companhia foi curta, mas as suas lies foram profundas
e a sua presena ser eterna. Obrigada por me permitir conhec-lo, am-lo e admir-lo.

Ainda que eu falasse as lnguas dos homens e dos anjos, e no tivesse


amor, seria como o metal que soa ou como o cmbalo que retine.
E ainda que tivesse o dom de profecia, e conhecesse todos os mistrios
e toda a cincia, e ainda que tivesse toda f, de maneira tal que
transportasse os montes, e no tivesse amor, nada seria.
E ainda que distribusse todos os meus bens para sustento dos pobres,
e ainda que entregasse o meu corpo para ser queimado, e no
tivesse amor, nada disso me aproveitaria.
O amor sofredor, benigno; o amor no invejoso; o amor no se
vangloria, no se ensoberbece, no se porta inconvenientemente, no
busca os seus prprios interesses, no se irrita, no suspeita mal, no
se regozija com a injustia, mas se regozija com a verdade;
tudo sofre, tudo cr, tudo espera, tudo suporta.
1 Corntios 13.1 a 7

Sobre a Autora
Fernanda Marinela advogada, presidente da seccional da OAB do Estado de Alagoas,
Professora de Direito Administrativo da Rede de Ensino LFG, Conselheira Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil (2012-2015), Presidente da Comisso Nacional da Mulher Advogada da OAB,
Membro da Comisso Nacional de Direito Administrativo da OAB, Membro da Comisso Nacional
de Ensino Jurdico do Conselho Federal da OAB, Membro-Fundadora do Instituto Cultural para a
Difuso do Conhecimento Jurdico INJUR, Professora de Curso de Capacitao em diversos
rgos pblicos, Coordenadora do Curso de Ps-Graduao em Direito Pblico na Rede LFG.

Autora dos livros:
Servidores Pblicos, Editora Impetus
Lei Anticorrupo Lei n. 12.846, de 1 de agosto de 2013, Editora Saraiva (coautoria)
Lei n. 8.112/90 em questes comentadas, Editora Saraiva (coautoria)
Vade Mecum da Mulher, Editora Forum (organizao)
Temas Aprofundados Magistratura, Editora JusPodivm (obra coletiva, coautoria)
Manual do Direito Homoafetivo (obra coletiva, coautoria)
Leituras Complementares de Direito Administrativo Advocacia Pblica, Editora JusPodivm
(coordenao e coautoria)
Leituras Complementares de Direito Administrativo Licitaes e Contratos Administrativos,
Editora JusPodivm (coordenao)
Prtica Administrativa, v. 1 e 2, Editora Premier (coautoria)
Grandes Temas de Direito Administrativo em Homenagem ao Professor Paulo Henrique Blasi,
Editora Millennium (obra coletiva, coautoria)

Site: www.marinela.ma

Apresentao da Sexta Edio


O Direito Administrativo brasileiro, a partir da dcada de 1990, tornou-se o cenrio de uma ntida
rediscusso epistemolgica. A tradicional influncia da Escola Francesa, baseada no trip servio
pblico, administrao pblica e ato administrativo, notabilizou-se em todo o sculo XX, seja nas
academias, seja na jurisprudncia. Gaston Jze, Lon Duguit e Louis Josserant, expoentes mximos
dessa escola, encontraram no Brasil a integral aceitao nas obras de Hely Lopes Meirelles, Celso
Antnio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Modernamente, a Escola Anglo-Sax
tem obtido grande desenvolvimento terico no Pas, com a liderana de Carlos Ari Vieira Sundfeld e
da Sociedade Brasileira de Direito Pblico. Novos institutos e figuras jurdicas, como as parcerias
pblico-privadas, as agncias reguladoras e o princpio da eficincia, passaram a integrar o
referencial terico do Direito Administrativo, rompendo com a antiga hegemonia francesa.
nessa realidade de acomodao entre dois modelos diferentes que se observa o surgimento de
novos doutrinadores no Direito Administrativo, cujo mrito est na ultrapassagem do momento atual
e na formulao de um modelo terico ainda pouco claro e nada definido para essa importante
cincia, responsvel pelo perfil jurdico das mais importantes instituies do Estado contemporneo.
Assim pode-se dar as boas-vindas sexta edio do livro Direito Administrativo, de autoria da
Professora Fernanda Marinela.
O livro que chega s mos do leitor no apenas a atualizao da ltima estampa.
A estrutura da obra muito interessante para os que buscam aprofundar seus conhecimentos em
ateno aos concursos pblicos, porque apresenta o estado-da-arte da jurisprudncia nacional sobre
Direito Administrativo, ao passo que confere ao estudante uma viso completa dos mais importantes
doutrinadores contemporneos na rea. No entanto, os operadores do Direito encontraram no livro
da Professora Fernanda Marinela muitos elementos imprescindveis sua atuao profissional, seja
pelo rigor metodolgico, seja pela maneira aprofundada com que ela aborda temas muito polmicos
como Servidores Pblicos, Agncias Reguladoras e Estrutura do Estado.
O Direito Administrativo foi ordenado conforme a tradio francesa. Parte de categorias gerais
do Direito, sua diviso e suas provncias, e chega aos princpios gerais do Direito Administrativo

para, ento, apresentar os vrtices de cada uma de suas mais importantes subreas. O toque anglosaxo, contudo, no esquecido, dada a adequada leitura de temas modernos como as parcerias
pblico-privadas e os contratos de gesto. As licitaes e os contratos administrativos merecem
grande destaque no livro, o que supre deficincias encontradias em obras do gnero, as quais, no
raro, se dedicam s generalidades sobre esses temas, sem, contudo, fornecer ao leitor um
instrumento eficaz para soluo de seus problemas quotidianos.
Em cada Captulo, h diversos acrdos, com grande atualidade, sobre o tema abordado. A
jurisprudncia, que a autora teve o cuidado de atualizar, serve de reforo ou de necessrio
contraponto s concluses de cada Captulo, o que facilita a pesquisa do leitor, dispensado de
confrontar as lies tericas com o pensamento dos tribunais.
Fernanda Marinela, paulista por geografia, alagoana in pectore, autora de outros livros, entre os
quais se ressaltam Servidores Pblicos e Leituras Complementares de Direito Administrativo. Alm de
prolfica autora, ela advogada e docente na ps-graduao em Direito Administrativo da
Universidade Federal da Bahia. Seu contato com o universo dos concursos pblicos significativo.
Fernanda Marinela tambm leciona na Rede LFG de Ensino Telepresencial, com transmisso para
diversos estados brasileiros. Essa experincia forneceu-lhe subsdios dos mais ricos para
compreender as necessidades didticas dos que se submetem aos cada vez mais difceis exames de
admisso para as carreiras jurdicas.
O grande mrito dos prefcios e das apresentaes o de revelarem um pouco das qualidades da
obra e de seu autor, sem, contudo, cansar os leitores com textos enfadonhos, porque longos. E a
ambio deste apresentador a de cumprir, tanto quanto possvel, esse desafio imposto aos que se
aventuram nesse mister. Da a imperatividade de abreviar a apresentao, no sem antes deixar
algumas palavras ao destinatrio deste livro, o leitor. A obra de doutrina um exemplo de sacrifcio.
O autor dedica seu tempo e sua inteligncia a sistematizar conceitos e condensar centenas de posies
dogmticas e jurisprudenciais em poucos captulos. De outro lado, um exemplo de coragem, pois
seu responsvel expe-se crtica, no pouco generosa, muitas vezes, de seus pares na universidade e
da comunidade jurdica. Sacrifcio e coragem, eis o signo que rege toda a empreitada de oferecer ao
prximo um pouco do conhecimento adquirido, por ventura prpria e pela graa de Deus. Receba o
leitor esta obra com a certeza de que a professora Fernanda Marinela descometeu-se de seu objetivo

com esses dois valores, e o resultado desse esforo, ao meu sentir, digno dos melhores encmios.

Humberto Martins
Ministro do Superior Tribunal de Justia

Nota Dcima Edio


A nica coisa necessria para o triunfo do mal, que os homens de bem no faam nada.
Edmund Burke

Prezado leitor, esta nota est sendo escrita em um diferente momento. Normalmente as escrevo
assim que finalizo a atualizao da nova edio. Mas no desta vez. Acabo de passar por uma nova
experincia em minha vida. Fui eleita, hoje, 18.11.2015, para a presidncia da Seccional da OAB de
Alagoas, o que para mim uma alegria indescritvel.
Desde pequena eu sonhava que poderia mudar o mundo, eu realmente queria tornar o mundo um
lugar melhor. Com uma sociedade mais justa, mais fraterna e mais feliz. Da um dia eu aprendi que
os sonhos existem para se tornarem realidade. Para nos colocar em movimento, em marcha, para
agirmos e serem alcanados. Ento, desde esse dia, eu no durmo para descansar, mas durmo para
sonhar.
Nunca me iludi, sei que ningum pode sozinho mudar o mundo. Mas sei que eu posso sozinha
fazer a minha parte e comear a trabalhar para contagiar, angariar, cooperar com outros que pensam
igual a mim. E assim, pouco a pouco, fazer a minha, a tua, a nossa parte e entregar aos nossos filhos
um mundo melhor do que encontramos.
Mas sonhar exige trabalho e dedicao. Sempre nos deparamos com pessoas falando mal da
poltica e dos polticos. Ouvir as pessoas comentando desta forma me causava um srio incmodo:
Porque tanta gente fala mal e ningum faz nada? Porque deixamos os mesmos polticos nos mesmos
lugares e ningum tenta mudar esta realidade? Porque apenas criticar em vez de agir?
Da resolvi alimentar o fogo que existia na plancie de minhalma, ouvir o rufar dos tambores e
sucumbi ao mpeto de permitir que meu nome fosse entregue a uma pesquisa para avaliar a aceitao
para concorrer s eleies da Seccional da OAB em Alagoas.
Nunca pensei em fazer poltica, nem a de classe. Mas h trs anos pude conhecer o mundo que a
Ordem dos Advogados do Brasil ao me tornar Conselheira Federal e ter a oportunidade de contribuir
diretamente com melhorias tangveis na vida dos cidados, como a aprovao de 30% das vagas para

as mulheres na Ordem e a aprovao da repescagem no Exame da Ordem. Ano passado fui convidada
a fazer parte da equipe de transio do Governo do Estado e tive a oportunidade mpar de conhecer
por dentro todas as engrenagens que fazem funcionar o Poder Pblico, com uma viso privilegiada.
Essas experincias me permitiram ver na prtica como aes polticas e boa vontade podem interferir
diretamente na vida do cidado e reafirmei a ideia de que querer fazer o bem e mudar o mundo uma
questo apenas de ndole e boa vontade de cada um.
Diante dessa realidade, e percebendo que o sistema poltico atual est notadamente falido, resolvi
pegar meus bens mais preciosos: meu nome, minha histria, minha credibilidade e jogar no abismo
que a poltica (mesmo que de classe). Saltei para um abismo imenso e escuro sabendo que no havia
rede de proteo l embaixo, confiando apenas que a vontade de mudar o mundo no era s minha.
Durante a campanha fui alvo de zombarias. Chegaram ao absurdo de publicar um vdeo com uma
animao em que eu aparecia apanhando do meu marido. Logo ele, meu maior apoiador e
incentivador. Fui alvo de achincalhamentos, de pseudomatrias jornalsticas compradas que me
atribuam calnias, com boatos de todos os tipos, que tentavam desconstruir minha imagem como
advogada, como professora, como alagoana de corao que sou, como me e como mulher. E como
mulher, pude perceber da pior forma possvel como ainda h discriminao. Como o simples fato de
ser do sexo feminino pesava contra mim nas eleies.
Mas eu no desisti. Segui trabalhando, lutando e suando para contagiar, convencer e empolgar os
advogados alagoanos a trabalharem de mos dadas e darem a sua contribuio para um pas mais
justo e fraterno. Como disse anteriormente, eu saltei para um abismo sem rede de proteo e sem
saber o que havia l embaixo. Saltei porque acreditava em minhas convices, porque sonho com
uma nova realidade, porque sei que algum tem que fazer alguma coisa. Ofereci-me. Saltei.
E, como eu acreditava, fui pega no colo pelos advogados alagoanos, que votaram em mim e
acreditaram que, junto comigo, podemos fazer uma OAB melhor, uma sociedade melhor, um mundo
melhor.
E por isso eu agradeo a voc, meu leitor. Agradeo porque com voc nenhum caminho difcil,
nenhuma mentira vai me abalar, nenhuma calnia vai me tirar do eixo, porque caminho com os meus
colegas, estou entre os meus amigos. Em todos os momentos difceis que eu passei, foram as
palavras de apoio e de agradecimento que me apoiaram. Recebi recados de todo o Brasil, de norte a

sul. Recados de fora, de f e de incentivo. Vocs no tem ideia do quanto isso foi importante!
Na vida eu tenho uma grande ambio. A minha ambio , junto com vocs, de mos dadas,
ajudarmos a mudar as coisas para o bem comum. provar para os nossos filhos que vale a pena ser
tico, que vale a pena trabalhar duro, que vale a pena estudar muito e que vale a pena ser digno! Que
vale a pena crescer por mritos prprios e no atacando quem est ao teu lado.
Existe uma frase de Jung que diz: Todos morremos frustrados por no termos tido a vida que
queramos. Eu digo que ns podemos realizar nossos sonhos e construir a vida que queremos, pois
quem realiza um sonho, constri uma parcela de sua prpria eternidade. Uma parcela, s uma
parcela...
...mas ainda assim, uma parcela.
Falando agora do livro, este Manual chega sua 10 edio com uma Marinela muito mais vivida,
mais madura e com uma viso de quem conhece a teoria e a prtica do Direito Administrativo
brasileiro. No me ative apenas aos balces da academia, mas fui conhecer a prtica e o dia a dia da
matria. Aliar a teoria prtica o meu desafio mais recorrente. Como explicar determinados
institutos que existem na teoria e no na prtica e vice-versa?
Seguindo essa linha, esta edio foi totalmente atualizada com a insero das novas smulas
vinculantes, das recentes smulas aprovadas pelo Superior Tribunal de Justia e das repercusses
gerais julgadas durante o ano de 2015. Tambm inclumos as alteraes introduzidas pelo Estatuto da
Pessoa com Deficincia (Lei n. 13.146/2015), que instituiu novas regras de desempate no
procedimento licitatrio e nos contratos administrativos. As alteraes legislativas da Lei de Servios
Pblicos (Lei n. 8.987/95) e a Lei das Parcerias Pblico-Privadas (Lei n. 11.079/2004) tambm foram
analisadas nesta edio, oportunidade em que tecemos comentrios ao Decreto n. 8.428/2015, que
dispe sobre o Procedimento de Manifestao de Interesse (PMI).
No captulo de agentes pblicos foram atualizadas as regras acerca da aposentadoria compulsria
em razo da aprovao da Emenda Constitucional n. 88/2015. Outra novidade que tivemos no ano de
2015 e que representou um grande avano foi a aprovao da Lei n. 13.129/2015, que dispe sobre a
autocomposio de conflitos no mbito da administrao pblica e tambm introduziu importantes
alteraes na Lei de Arbitragem de interesse para o Poder Pblico.
Assim, apesar das eleies e de todo o tempo dedicado campanha, em momento algum esqueci

dos meus leitores, e a 10 edio entregue totalmente atualizada e contando com todas as relevantes
novidades pelas quais o Direito Administrativo passou durante este inesquecvel ano de 2015!
Um excelente ano e no se esqueam: devemos tambm agir, para o bem do nosso Brasil.
Bons estudos!

Fernanda Marinela

Nota Nona Edio


A mudana a lei da vida. E aqueles que apenas olham para o passado ou para o presente iro com
certeza perder o futuro.
John Fitzgerald Kennedy

Se voc j leu O pequeno prncipe, peo que o leia de novo. Tenho esse livro sempre perto de mim
e cada vez que o leio parece um novo livro. Tenho certeza de que isso vai acontecer contigo. O
interessante que isso prova que o livro no muda, e sim a gente. Mudamos constantemente no
decorrer da vida.
Quero comear contando uma histria verdadeira de que tive o prazer de participar.
H alguns anos, conheci um leo. Isso mesmo, um leo!
Tratava-se de um espcime excepcional! Muito bonito, forte, gil e perspicaz, mas que nasceu
preso em uma jaula.
Para poder viver na jaula, o leo foi submetido a uma srie de adaptaes, que deixaram fortes
cicatrizes em seu corpo, mas que eram estritamente necessrias para permitir sua estadia.
A jaula o impedia de correr, de crescer, de conviver com seus semelhantes e de exercer a fora de
sua alma. Mas mesmo dentro daquela jaula, onde, frise-se, era tratado com todo o carinho possvel,
ele soube ser feliz, pois entendia que aquilo seria apenas por um tempo. O tempo necessrio para o
seu prximo estgio: a evoluo e a liberdade total.
O leo foi crescendo e se acostumando com a vida dentro da jaula, mas, dentro de si, ele sabia que
aquilo era temporrio. Tinha que ser, pois seu esprito era maior que aquela jaula. Sabendo disso, em
vez de se lamentar, ele aproveitou cada minuto que passou preso, aprendendo, brincando, curtindo e
extraindo tudo que havia de bom em seu cativeiro e tudo que lhe era oferecido. Dando e recebendo
amor, carinho, dedicao e solidariedade.
E por dois anos e pouco ele foi feliz, do jeito que dava para ser, do nico jeito que tinha que ser. O
leo irradiava alegria, iluminava coraes e exalava simpatia, sempre do seu jeito bravo, afinal,

tratava-se de um leo. Mas ele soube extrair e devolver felicidade para os seus prximos, do seu
jeito, como s um leo sabe fazer e s os que conviveram com ele sabiam compreender; ele
dominou e reuniu os seus semelhantes, sem deixar ningum se desgarrar de seu bando.
E ento, quando ele j parecia completamente adaptado jaula, resolveram, corajosamente,
destrancar os cadeados, abrir a porta e dar-lhe a chance de escolher o seu caminho.
O leo pensou... pensou... titubeou... sofreu um pouco.
Mas, ao final, a sua alma de leo falou mais alto e, aos poucos, como uma estrela cadente em
cmera lenta, como uma flor que vai secando, ou mesmo como uma rosa desabrochando, o leo
vagarosamente passou pela porta da jaula e partiu para a floresta, ganhou a merecida liberdade e,
agradecendo do seu jeito, adentrou no desconhecido deixando em todos um sentimento confuso e
misto de alegria por ter com ele convivido, tristeza por t-lo deixado, alegria novamente por t-lo
conhecido e, mais do que tudo, conforto por ter dado a ele, todo o conforto e todo o amor que podia
ser doado.
Joaquim Santos Pessoa de Andrade, meu sobrinho querido, nasceu em 12.03.2012 com a metade do
corao, o lado direito, e nem se sabia se ele nasceria vivo. Passou sete meses na UTI de um hospital
em Fortaleza e no primeiro ano de vida sobreviveu a quatro cirurgias e a uma srie de
procedimentos; sua chance de sobreviver ao primeiro ano de vida era de uma em 5.000.
Esta linda criana superou tudo com sorrisos e demonstraes de alegria indescritveis, fazendo
compensar todo o esforo e renncia heroicos de minha irm e meu cunhado.
Aos dois anos de vida, era uma criana aparentemente normal, alegre e, dentro de suas limitaes,
feliz, muito feliz e amada.
Ento, no auge de sua sade, ele fez a ltima cirurgia, aquela que selaria seu destino. E, aps uma
semana de complicaes, quis os cus que este leo em esprito deixasse a jaula de seu corpo e
seguisse seu caminho, deixando-nos ao mesmo tempo meio rfos e uma linda lio de vida, a qual
tenho o privilgio de poder compartilhar com vocs.
Contei a histria acima no para ser encarada como um drama, mas como uma lio de amor
vida, de como se deve viver e para nos lembrarmos sempre de duas coisas: aproveite cada momento
e saiba que isso vai mudar.
uma linda manh de vero na minha querida terra das Alagoas. Faz pouco tempo que o sol

irradiou seus primeiros raios deste primeiro dia de 2015, mais um ano, mais uma mudana.
Mudana, j ensinava o filsofo grego Herclito, a nica coisa constante em nossas vidas.
Ento, aproveite! Beba aquela garrafa de bebida cara que est guardada, acenda as velas que
enfeitam a mesa, use aquela roupa nova. O dia especial para o qual voc est guardando isso tudo o
HOJE!!! Amanh, tudo pode estar diferente, afinal, tudo muda na vida.
Mudamos ns mesmos nossa forma de pensar, mudamos as pessoas que convivem conosco,
mudamos o ambiente a nossa volta, que, por sua vez, muda a gente. A mudana uma realidade que
devemos sempre encarar com coragem, alegria e vontade de aprender, de se adaptar.
Comigo, como voc j percebeu, ocorreram muitas mudanas, muitas mesmo!
Mudei de editora, agora publico pela Saraiva, uma grande editora, a maior do Brasil, que no s
me convidou, mas que bravamente lutou por mim, fato que muito me alegra. Mas no poderia
deixar de dizer o quanto a Impetus me ajudou e foi importante em minha carreira, pois foi l que
reuni coragem e obtive o incentivo para escrever o livro completo, foi l que iniciei, de verdade,
minha carreira como escritora, pelo que serei sempre grata.
Mas a vida feita de mudanas, ciclos que iniciam e terminam quando somos impelidos por
nossos coraes a crescer, a alar sempre novas empreitadas, a voar cada vez mais alto seguindo a
estrela guia de nossos coraes. Assim, acreditando no impondervel, confiei e mudei.
E a mudana no foi s de editora. Hoje me sinto mais madura e, graas s oportunidades que a
vida me proporcionou, tive o privilgio de conhecer o Direito Administrativo na sua verso mais
pura. Neste 2014, tive a honra de conhecer Ministrios e de participar de reunies no Congresso
Nacional e terminei o ano com a participao na equipe de transio do Governo do Estado das
Alagoas, na qual imergi por trs meses (uma das razes do atraso no lanamento do livro que valeu
muito a pena, pois pude, por mais uma vez, estudar, analisar e entender cada engrenagem que move o
sistema governamental, com a viso do todo). Vi a fundo cada Secretaria, cada rgo, cada
departamento, cada funo. Vi como atuam, para que atuam e por que atuam. Vi as dificuldades
prticas e, especialmente, o porqu da existncia de cada instituto do Direito Pblico e de suas
relaes com o Estado.
Assim, enxergando novamente a Administrao Pblica tambm de dentro para fora, as coisas
ficam ainda mais claras, e elas me permitiram crescer, mudar e tambm realizar muitas mudanas no

livro, no s no seu contedo geral, mas tambm para refletir as alteraes legislativas ocorridas
desde a ltima edio. Repensar o novo Direito Administrativo frente aos desafios da atualidade.
Com o novo CPC e a Lei das Parcerias Voluntrias, vrios conceitos foram alterados, mais uma
razo do atraso da obra. O livro ganhou mais um captulo, o do Terceiro Setor, que passa a tratar dos
entes de cooperao, bem como o Marco Regulatrio das Parcerias Voluntrias e as denominadas
Organizaes da Sociedade Civil.
Nas licitaes e contratos, tambm tivemos mudanas importantes em razo da edio da Lei
Complementar n. 147/2014, que estabeleceu novas regras para as microempresas e empresas de
pequeno porte. Regras que, apesar de no alterarem diretamente a Lei n. 8.666/93, criam novas
preferncias para essas empresas.
A Emenda Constitucional n. 81, de 05.06.2014, introduziu mudanas significativas nas
desapropriaes previstas no art. 243 da CF.
Alm das novidades legislativas, a nova edio conta com as atualizaes jurisprudenciais, com
comentrios s novas smulas, repercusses gerais e recursos repetitivos julgados no ltimo ano,
aspecto fundamental para os aplicadores do Direito Administrativo, pois se trata de disciplina que,
pela falta de codificao, convive com uma grande divergncia doutrinria, encontrando, muitas
vezes, a soluo na jurisprudncia. O fato de muitos temas do Direito Administrativo estarem
pautados em smulas vinculantes e repercusses gerais obriga os aplicadores do Direito a estud-los
e conhec-los com profundidade.
Assim foi construda a 9 edio da nossa obra, em processo de mudana, de crescimento pessoal e
profissional, de muito aprendizado.
Um grande abrao.

Fernanda Marinela

Nota Oitava Edio


No deixe o mar te engolir!!!
Charlie Brown Jr.

Como que voc acorda de manh? Ser voc do tipo que comea o dia resmungando, dizendo
para si mesmo: Meu Deus, outro dia... Tomara que chegue logo a sexta!? Ou voc simplesmente
levanta e pensa: Legal, mais um dia, tanta coisa para fazer!? O primeiro caso a norma para a
maioria das pessoas. Normalmente no somos animados para nosso dia a dia. Basta olhar para os
rostos das pessoas nos carros ao lado esto sorrindo? Parece que a maioria das pessoas hoje
perdeu a vontade de viver e se divertir na vida.
No h nenhum sucesso legtimo sem esforo rduo.
No h nenhum sucesso legtimo sem esforo rduo.
No h nenhum sucesso legtimo sem esforo rduo.
No, no defeito da grfica. Escrevi trs vezes mesmo, e o fiz para dizer a mim mesma a frase
acima, para dizer a voc e a terceira vez para reforar.
So 04h15min da manh de um sbado, estou sentada em uma das apertadas poltronas do avio
saindo de Macei com destino a So Paulo.
Acabei de atualizar o livro h exatas trs horas. Passei as ltimas trs semanas dormindo no
mximo trs horas por dia, intercalando com os fins de semana cuidando dos meus pequenos com
febre e com dois intensos dias no Conselho Federal da OAB. J chorei, j me abusei, sofri e j
briguei. J tive tudo o que voc possa imaginar. Me confesso exausta, cansada, acabada... Mas nunca
derrotada.
Neste momento, apesar de estar s o p, eu estou feliz!!!
Pousarei em So Paulo e irei direto para um evento acerca da Mulher Advogada, pois sou
Presidente da Comisso Nacional da OAB, que comea s oito da manh. De l volto ao aeroporto
direto, pois meio-dia tenho um voo para Braslia e, l pousando, outro evento da Comisso Nacional

de Estudos Jurdicos da OAB, da qual tambm fao parte, para emendar o domingo e a segunda-feira
imersa no Conselho Federal da OAB.
Tem mais, apesar de exausta, tenho que estar bem. Bem-humorada, bem-vestida, bem-penteada e
bem-maquiada. E depois dizem que a vida de mulher no diferente...
Li a frase que repeti acima em um e-mail da aluna Tmera Padoin Marques e fiquei com ela na
cabea. Serviu-me de inspirao para esta nota. Da resolvi reescrev-la para que voc possa perceber
que, para todo objetivo alcanado na vida, existem sacrifcios a serem feitos, que na vida o que
importa no o quanto voc quer algo, mas o quanto est disposto a se sacrificar para atingir uma
meta, e se o faz com alegria, com felicidade, com o sentimento de dar sua energia e sua vitalidade.
Fazer o seu melhor, saber que est fazendo o seu mximo, percorrendo o caminho certo pela coisa
certa a fazer. E fazer com alegria, curtindo cada momento, vivendo cada timo e se entusiasmando
com cada passo dado, cada item conquistado.
disso que trata a vida.
Toda esta maratona est ocorrendo por uma revoluo que resolvi fazer em minha vida, a de fazer
parte da OAB. Como dito na nota da edio passada, resolvi entrar na Ordem para ajudar de outra
forma, para contribuir para uma evoluo verdadeira no Exame da Ordem, na qualidade do ensino
jurdico do nosso pas e para uma maior aplicao dos critrios constitucionais para os advogados
que prestam concursos pblicos. Vi que de nada adianta ficar s falando, agir s reclamando quando,
em sendo agraciada com a confiana depositada, posso chegar a uma alada que me permite
contribuir para uma melhora no que creio serem conquistas que devem ser alcanadas.
Foi e est sendo um desafio. Primeiro, porque sou mulher, e percebi que, de um total de 81
Conselheiros Federais, a Ordem s tem 05 mulheres.
Notei, me indignei, desafiei! Resultado: para a minha surpresa, apesar de ser uma novata, fui
nomeada Presidente da Comisso da Mulher Advogada da OAB. Assumi um desafio enorme de
estudar esta nova rea e lutar para uma maior igualdade entre os gneros. Est sendo cansativo, mas
vale a pena. A causa justa e ns, mulheres, temos que ajudar a promover uma Ordem mais
representativa quanto ao gnero, que reflita mais a nossa representatividade na classe.
Neste ritmo, o acaso me encontrou e fui sorteada para relatar um processo atinente a eventuais
alteraes no Exame de Ordem, que tanto barulho tem feito neste ltimo ano. O que acabou me

conduzindo nomeao para a Comisso Nacional de Estudos Jurdicos, e gera mais um novo
desafio: tentar ser uma atora nas mudanas a fim de elevar o nvel das instituies de ensino.
Para quem v de fora, quem no me conhece, pensa que a vida s feita de flores, sem se dar conta
dos enormes desafios e sacrifcios que so necessrios em prol de um objetivo.
O ponto que, apesar de esgotada, exausta, sei que estou contribuindo para o bem. Fao tudo com
paixo, e isso, repito, me deixa feliz!
Tudo isso pode at parecer uma exibio, mas estou descrevendo esta parte de minha vida para
mostrar-lhe que, para que alcancemos um objetivo, devemos empreender esforos e sempre, sempre,
pensar em fazer o bem ao prximo, pois a melhor maneira de receber coisas boas, dando algo de
bom.
Assim, optei por mostrar um pouco de minha vida para que voc saiba que a vida de ningum um
mar de rosas. Todos temos problemas, desafios e desejos, todos queremos crescer na vida, ter um
amor de verdade, uma paixo incontida e uma carreira com dignidade, todos queremos a sorte
garantida e alcanar a felicidade. Enfim, todos temos objetivos a serem alcanados. Mas que graa
teria a vida se, na busca por estes objetivos, no nos sacrificssemos nem encontrssemos
obstculos? E quando os encontramos, por que focarmos nos problemas ao invs de nas solues?
Que romantismo ter o xito sem o esforo da conquista? Qual a beleza da corrida sem a disputa
ferrenha? Qual a virtude da vitria sem luta? Que graa tem o gol sem os dribles? (Tenho que falar
em futebol, afinal estamos no ano da Copa.)
O que eu quero que voc, leitor, perceba que a vida o hoje, o aqui, o agora. A vida este
momento em que voc est lendo esta nota. Pare e pense o quanto bom estar aqui tendo esta
conversa, e quantas coisas boas voc tem para comemorar e agradecer. (Sempre temos algo a
agradecer.)
Saiba que a luta pelas suas conquistas uma deliciosa aventura que vale a pena ser vivida, vale a
pena ser curtida com graa, com piadas, com emoo, com desejo e com paixo. T certo que a vida
no um mar de rosas, mas tampouco um calvrio. E a que est o legal de viver.
Portanto, amanh, ao acordar, sinta-se bem e pense: Que legal, mais um dia, vou viv-lo com
alegria!
Faa isso e:

D um abrao em quem est do seu lado,


D um beijo de sopeto em seu amado,
Transmita uma boa vibrao aos mais chegados.
Afague o cachorro ou o gato,
D um bom dia quele cara chato,
Abra aquele sorriso imediato.
Curta o sol, a chuva ou o frio e sinta: Viver uma emoo.
Sinta o ar inflando cada pulmo,
Perceba o sangue em suas veias, a batida incessante do corao,
Reconhea a energia que o permeia, viva cada momento com paixo.
Sugue o que a vida tem a lhe oferecer:
O simples fato de estar, de ser, de existir e de poder lutar.
Isso VIVER!!!
Portanto, mos obra. Vamos estudar com alegria no corao, desfrute este momento, torne
divertida cada pgina lida, faa legtima cada inspirao tida e, produtiva cada hora batida.
A edio que chega em suas mos foi revisada e atualizada. O ano de 2013 foi marcado pelas
decises do Supremo Tribunal Federal. O julgamento histrico da Ao Penal 470 (Mensalo) teve
os holofotes da imprensa focados nos longos debates dos Ministros na Suprema Corte. Contudo, no
Direito Administrativo tambm tivemos embates que resultaram em decises importantssimas como
o julgamento da repercusso geral do RE n. 589.998, que consolidou o entendimento de que os
empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos
admitidos por concurso pblico no gozam da estabilidade preconizada no art. 41 da CF, mas sua
demisso deve ser sempre motivada, no restringindo a deciso somente a ECT como inicialmente
almejava a ao proposta. Alis, outras repercusses gerais importantes que envolvem a Empresa de
Correios Telgrafos foram julgadas em 2013, como os Temas 235 e 644, que discutiam aspectos
relacionados a privilgios processuais e tributrios.
A Emenda dos Precatrios tambm foi analisada e julgada parcialmente inconstitucional, fato este
que trar consequncias valiosas no cotidiano forense. O Superior Tribunal de Justia tambm foi

destaque nos julgamentos dos Recursos Repetitivos e, por exemplo, ps fim discusso quanto ao
prazo prescricional da pretenso indenizatria contra a Fazenda Pblica, estabelecendo o prazo
quinquenal do Decreto n. 20.910/1932. Temas envolvendo concurso pblico e sistema remuneratrio
foram tambm analisados pelo STF e pelo STJ. Importante deciso foi a proferida monocraticamente
pelo Ministro Luiz Fux nos autos do Mandado de Injuno MI 5.126, que determinou a aplicao da
Lei Complementar n. 142, de 08.05.2013, a qual regulamenta o 1 do art. 201 da Constituio
Federal, no tocante aposentadoria da pessoa com deficincia segurado do Regime Geral de
Previdncia Social (RGPS), enquanto no for aprovada a lei prpria para os servidores.
No ano em que completamos vinte e cinco anos de Constituio Federal, 5 (cinco) emendas
constitucionais foram aprovadas. Destaque para a Lei n. 12.846, publicada em 02.08.2013,
denominada Lei Anticorrupo, que disps sobre a responsabilizao administrativa e civil de
pessoas jurdicas pela prtica de atos contra a Administrao Pblica, nacional ou estrangeira. A Lei
n. 8.666/1993 foi alterada pela Lei n. 12.873, de 24.10.2013, que introduziu mais uma hiptese de
dispensa em seu art. 24. Em 23.01.2013 foi aprovado o Decreto n. 7.892, que trouxe nova
regulamentao ao Sistema de Registro de Preos previsto no art. 15 da Lei n. 8.666/93. Essas so
algumas das atualizaes que vocs encontraro ao longo dos captulos.
Outra novidade para esta edio que ser a primeira que vai ser publicada inicialmente na verso
eletrnica, por meio do APP iBuki (exclusivo para ipad), e, por uma questo meramente de
logstica, s chegar s livrarias um pouco depois.
Dvidas, elogios, crticas e sugestes pelo e-mail contato@marinela.ma.
Um beijo no corao.

Fernanda Marinela

Nota Stima Edio


O que mais surpreende o homem, pois perde a sade para juntar dinheiro, depois perde o
dinheiro para recuperar a sade. Vive pensando ansiosamente no futuro, de tal forma que acaba por
no viver nem o presente, nem o futuro. Vive como se nunca fosse morrer e morre como se nunca
tivesse vivido.
Dalai Lama

Estimado leitor, mais uma vez estamos aqui juntos. Para os poucos de vocs que perdem tempo
lendo minhas notas, um prazer especial que sinto ao escrev-las. Invariavelmente as redijo
imediatamente aps o trmino da atualizao deste livro. um momento mpar, uma sensao
indescritvel de dever cumprido aliado a um cansao extremo, mas um dos poucos momentos em
que me desnudo e me permito falar um pouco de mim mesma, da minha vida, sempre no intuito de
passar frente a experincia de vida, na esperana de que ajude algum, que d fora para alcanar
algum objetivo e alento em momentos difceis. Neste exato momento, mais uma vez o sol est
nascendo no mar da Jatica, em Macei, e tenho o prazer de apreciar a paisagem enquanto escrevo,
enquanto exponho brevemente minhalma.
As respostas sempre chegam no decorrer do ano e sinto uma grata satisfao com os e-mails e
depoimentos lindos que recebo ao longo de todo o ano.
Na ltima mensagem de natal a que vocs assistiram na minha aula ou no YouTube, eu falei que a
vida sempre nos pe de joelhos, nos testa e sempre vai nos colocar para baixo. Tambm falei que
cabe a ns mesmos fazer a diferena. a gente que tem de saber achar a fora para se levantar
novamente, sem medo de apanhar de novo da vida. Acredite, a tal fora est l, s achar.
O ano de 2012 representa uma etapa marcante em minha vida, pois, finalmente, aps 10 anos de
LFG eu consegui a condio de poder dar minhas aulas a partir de um estdio em Macei. A alegria
veio com muito trabalho e dedicao, especialmente de meu marido, Paulo Nicholas, que no mediu
esforos para montar o estdio do jeito que o LFG e eu quisemos. Desde fevereiro de 2012 eu posso
dizer que comecei a ter uma vida em famlia. Que alegria! Sem mais viagens semanais, sem mais

hotis como moradia e, principalmente, sem ter de me separar dos meus mais que amados filhos.
Falando em filhos, neste 2012 eu tive (e ainda estou tendo) o privilgio de conviver com um
serzinho muito iluminado. Em maro veio ao mundo meu sobrinho Joaquim, segundo filho da minha
irm. Mas, Joaquim veio ao mundo somente com a metade do corao, o lado direito, e nem se sabia
se ele nasceria vivo, as chances eram bem pequenas. J foram meses de UTI, quatro cirurgias, e ele
continua na batalha. Nosso HERI, bebezinho que luta todos os dias para estar vivo e que nos ensina
a cada minuto o quanto a vida preciosa, o quanto ns precisamos dar valor a tudo que temos.
E sua vida tem sido uma lio muito especial para todos ns. Um serzinho to pequeno, to
inocente, to frgil, com um lindo, sincero e genuno sorriso escancarando alegria em seus olhinhos
brilhantes, exalando emoo e se mostrando para mim e para todos dizendo: Eis-me aqui, titia, sou
uma prova viva de persistncia, de amor vida, de viver sem medo um dia de cada vez, de saber
amar e ser amado sem me importar com minha condio e com meu futuro. Futuro que vai contra
todas as expectativas, mas que vale a pena pelo HOJE, por cada momento que passo com voc, por
cada sorriso dado e recebido, por cada batida do meu coraozinho, por cada respirao.
No sabemos por quanto tempo ele ficar entre ns, mas o legado que ele deixa em meu corao j
est marcado no resto de minha vida: viver, aproveitar, sorver cada momento que a vida nos oferece.
E ns, que temos o privilgio de estar sua volta, aprendemos como muitas vezes somos injustos
com a vida, como reclamamos de besteiras, como somos intolerantes com as coisas que no saem
exatamente como a gente quer, como temos pena de ns mesmos por banalidades...
Mas sabemos do nosso potencial, sabemos que podemos ir luta...
O que importa ser feliz a cada dia, viver intensamente cada momento, aproveitar cada instante
que ns temos junto s pessoas que amamos. beijar muito, abraar muito, agradar muito queles
que esto do nosso lado. respeitar os limites e defeitos do outro. suportar com resignao as
contrariedades da nossa vida. E lutar com toda garra por aquilo que ns acreditamos e queremos...
E com este esprito que coloquei a citao de Dalai Lama no incio, para tentar passar a voc,
querido Leitor, a lio do Joaquim: de que devemos viver pensando no hoje, nos momentos
presentes, curtindo quem est ao nosso lado hoje (filhos, pais, irmos, amigos...) e aproveitando o
que temos AGORA.
Vivemos uma vida cheia de incertezas, de ansiedades, de previses e de momentos em que nos

sentimos pequeninos diante das adversidades da vida. No pense que isso um privilgio teu (rsrs).
Todos ns temos os nossos momentos assim. Mas nestes momentos, quando estamos nos sentindo em
uma tormenta, no fundo do poo, devemos procurar aquela luzinha no lugar onde geralmente nunca
olhamos... Dentro dos nossos coraes.
Tomem o exemplo desse gigante, que leva a vida sempre por um fio e que, ao mesmo tempo,
capaz de enfrentar tudo, de desafiar prognsticos e de no s se manter vivo, mas de ainda nos dar
um sorriso genuno e um lindo brilho nos olhos!
No concurso... No trabalho...
A luta pelo sonho do concurso algo muito bom, algo que deve ser visto com muita energia
positiva. Ao contrrio do que muitos pensam, essa no uma carga pesada demais a ser carregada,
no um problema, no algo negativo. Abra os olhos e veja que chance maravilhosa que est tendo
na sua vida, que bom que voc est aqui, que bom que est lutando, que bom que pode e quer lutar!
Acredite, voc pode e vai conseguir! Acredite, a sua hora vai chegar!
Podemos sim vencer nossos desafios pessoais, podemos sim alcanar nosso objetivo, mas
podemos e devemos faz-lo vivendo e apreciando o presente. Claro que temos de pensar no futuro,
mas no podemos, nunca, esquecer de aproveitar o presente.
Nessa perspectiva, me faz um favor? Olha para o lado, ou pega o telefone ou entra na internet e diz
para algum que voc gosta: s pra dizer que te amo. Depois me conta como foi pelo
contato@marinela.ma.
No mais, alm do estdio e do Joaquim, muita coisa boa aconteceu e est para acontecer. Esta ser
a primeira edio da revoluo! Estou atualizando este livro pensando na verso especial que sair
no comeo de fevereiro na verso eletrnica, por meio do app iBuki, que estar disponvel, por
enquanto, na APPSTORE apenas para usurios de ipad.
Trata-se de um meio muito legal, que eu mesma j estou usando e todos vocs podero buscar
mais informaes no site www.ibuki.com.br. Creio que estamos vivendo um momento mpar na
histria da humanidade. Voc j parou para pensar h quanto tempo no revela uma foto? Ou vai a
uma loja de CDs? Pois , em poucos anos nos perguntaremos h quanto tempo no vamos a uma
livraria. J se imaginou levando 30 ou 40 livros na mo?!?!?!
Outra boa nova a OAB. Ousei e me candidatei na chapa RENOVA OAB-AL, e ganhamos! Fao

parte agora do Conselho Federal da OAB. Isso representa um novo desafio em minha vida, um
ramo que no conheo e do qual nunca havia participado, mas me senti impelida a isso porque
acho que os meus alunos, advogados concurseiros, no esto devidamente representados na
Ordem. Sempre entendi que a participao poltica necessria a todo cidado que vive em uma
democracia. Temos a obrigao de, no mnimo, nos inteirar e cobrar as aes devidas dos polticos,
pois se as ignorarmos, seremos condizentes com as injustias que entendemos serem cometidas.
Deste modo, tomada pelo sentimento de que falta algum que levante a bandeira dos advogadosconcurseiros, fui, eu mesma, assumir o posto, e me coloco disposio de cada um de vocs
advogados, concurseiros ou no, jovens ou no para que me ajudem a defender seus interesses na
Ordem.
Mas... E o livro, Marinela?
Bem, est mais uma vez atualizado at o dia 01.01.2013, com novas jurisprudncias, comentrios
sobre a Emenda Constitucional n. 70 e o Regime Complementar de Previdncia, que interferem na
vida dos servidores pblicos, alm das novas smulas, repercusses gerais e alteraes legislativas
do ano de 2012.
Espero que gostem e aproveitem!
Olhem para o futuro, mas no se esqueam de aproveitar o presente.
Um carinhoso abrao.

Fernanda Marinela

CAPTULO 1

Noes Preliminares
1. DIREITO

A coexistncia de todos os seres e a luta por sua continuidade constituem a Lei Fundamental de
qualquer um deles, o que no diferente para o ser humano que tambm possui, como instinto
bsico, a perpetuao da espcie.
No mundo moderno, o homem, desde que nasce e durante toda sua vida, faz parte, simultnea e
sucessivamente, de diversas instituies ou necessidades, formadas por indivduos ligados pelo
parentesco, por interesses materiais ou por objetivos espirituais. Essa amlgama indefinvel de
sentimentos de simpatia recproca, de amor s mesmas tradies, de aspiraes de grandeza futura,
de unidade e permanncia de uma personalidade coletiva caracteriza-o como ser social.
Desde que o homem passou a viver em sociedade, abdicou de uma parcela de sua liberdade,
buscando, como contrapartida, normas e regras que garantissem sua segurana e os seus direitos.
Assim surgiu a necessidade do Direito, enquanto conjunto de normas de conduta, impostas
coativamente por um Estado politicamente organizado, traduzindo-se em princpios reguladores do
convvio social tendentes a realizar a busca pela Justia. A sistematizao desses princpios de
conduta social, em normas legais, constitui a denominada ordem jurdica, ou seja, o sistema legal
adotado para assegurar a existncia do Estado e a coexistncia pacfica dos indivduos em sociedade.
Essa ordem jurdica pode ser dividida em duas facetas: ordem jurdica interna, quando estabelece
os princpios jurdicos vigentes em cada Estado, respeitados os limites de sua soberania, e ordem
jurdica internacional, quando se constitui em regras superiores aceitas reciprocamente pelos
Estados, visando harmonia entre as diversas Naes, bem como dos indivduos que as compem
nas suas relaes externas.
O Direito, enquanto cincia jurdica, dividido, somente para fins didticos, em diversos ramos.
Reconhecem-se dois grandes ramos, consoante a sua destinao: ramo do direito pblico e ramo do
direito privado.

O ramo do direito pblico compe-se predominantemente de normas que disciplinam as relaes


jurdicas, tendo o Estado como parte, seja nas questes internas, seja nas internacionais, visando
regular, precipuamente, os interesses estatais e sociais, cuidando s reflexamente da conduta
individual. Nessa perspectiva, so ramos do direito pblico: o Direito Administrativo, que o
objetivo deste trabalho, os Direitos Constitucional, Tributrio, Penal, Processual e outros.
Por outro lado, o ramo do direito privado rege as relaes entre particulares, tutelando,
sobretudo, os interesses individuais, de modo a assegurar a convivncia harmnica das pessoas em
sociedade, alm da fruio de seus bens, pensando nas relaes de indivduo a indivduo. Esse ramo
do Direito compe-se, notadamente, de normas supletivas que podem ser modificadas por acordo das
partes. So ramos do direito privado: o Direito Civil e o Direito Comercial ou Direito de Empresa,
como preferem denominar os autores mais modernos aps o novo Cdigo Civil.
Nesse contexto, relevante ressaltar, ainda, o conceito de normas de ordem pblica, que so
regras imperativas e inafastveis pela vontade das partes1. Entretanto, tais normas no podem ser
tratadas como sinnimos de regras de direito pblico; no so conceitos sobreponveis,
considerando que o leque de normas de ordem pblica mais amplo que o de direito pblico. Assim,
conclui-se que toda regra de direito pblico tambm de ordem pblica, mas o inverso no
verdadeiro, porque tambm possvel verificar regras inafastveis pela vontade das partes no ramo
do direito privado. Por exemplo, as normas sobre a capacidade das pessoas e os impedimentos para o
casamento, alm de outras, que, apesar de serem normas de ordem pblica, compem o ramo do
Direito Civil, portanto, direito privado.

2. DIREITO ADMINISTRATIVO

2.1. Conceito

O Direito Administrativo pode ser conceituado, em sentido amplo, como um ramo do Direito
Pblico Interno que tem como objeto a busca pelo bem da coletividade e pelo interesse pblico.
A coletividade, nessa seara, deve ser compreendida como uma entidade dotada de interesses, de
direitos e deveres, de pretenses e obrigaes. Da por que se fala em direitos difusos e coletivos,
aes pblicas, interesse pblico, utilidade pblica e outros.
Contudo, na doutrina brasileira, o conceito de Direito Administrativo tema de grande

divergncia. Essa polmica decorre da ausncia de uma definio clara quanto ao seu objeto, que
vem sendo sistematicamente ampliado, modificado, ou mesmo reduzido em alguns pontos, em
virtude dos novos anseios da sociedade, como tambm das mutaes estatais que foram vivenciadas
nas ltimas dcadas. Em razo disso, sero verificados, inicialmente, os critrios adotados pela
doutrina para delimitar o objeto e demarcar a rea de atuao dessa disciplina.
Nos primeiros tempos, o objeto do Direito Administrativo foi definido pela Escola Legalista,
tambm denominada exegtica, emprica ou catica, segundo a qual os doutrinadores limitaram-se a
compilar as leis existentes e interpret-las principalmente com base na jurisprudncia. Essa corrente
no prosperou, tendo em vista que o Direito no se esgota na lei; ele muito mais amplo que a
norma posta.
Com a mudana de pensamento, em momento posterior, os doutrinadores passaram a ampliar o
objeto de estudo do Direito Administrativo, fixando princpios aliados Cincia da Administrao,
que envolve matria de poltica de administrao, e no matria jurdica propriamente dita.
Todavia, aps a Revoluo Industrial, na segunda metade do sculo XIX, o Estado teve de interferir
de forma mais efetiva para solucionar questes sociais e econmicas geradas pelo Estado liberal, o
que ampliou, sobremaneira, o campo de atuao dessa disciplina, exigindo-se uma ciso, ficando a
Cincia da Administrao com a atividade social do Estado e o Direito com a atividade jurdica, o
que acaba envolvendo um complexo de normas e princpios jurdicos que regem a organizao e a
atividade administrativa desse Estado.
Fica, assim, concretizada a reduo do objeto do Direito Administrativo. Estando restrito aos
temas de natureza jurdica, a sua formatao ficou mais sistemtica e cientfica. Atribuem-se a essa
disciplina instituies jurdicas prprias que sofreram inmeras influncias do Direito alemo,
adotando-se o mtodo tcnico-jurdico, afastando-se, de vez, a orientao legalista que adotava o
mtodo exegtico.
Delineado de forma sucinta o mbito do Direito Administrativo, passa-se a conceituar essa
disciplina.
Inicialmente, cumpre esclarecer que a doutrina estrangeira no parece habilitada a fornecer o
exato conceito do Direito Administrativo brasileiro, porque a concepo nacional desse ramo do
direito pblico interno conferida, em outros pases, ao Direito Constitucional. Por isso, no se deve

copiar conceitos estrangeiros de forma acrtica. Todo cuidado pouco!


A disciplina surgiu na Frana e, no decorrer da histria, vrios critrios e teorias foram
adotados para conceituar o Direito Administrativo. O propsito inicial que desencadeou a
constituio dessa disciplina foi a ideia de definir ao Estado poderes exercitveis em relao aos
administrados. A impresso inicial era de que esse Direito teria sido criado para armar o Estado de
instrumentos jurdicos para que pudesse exercer ascendncia sobre seus administrados.
Esse mote inicial foi substitudo pelo de Leon Duguit, que passou a utilizar a noo de servio
pblico, isto , de servios prestados coletividade pelo Estado, por serem indispensveis
coexistncia social, dando origem Escola do Servio Pblico. Segundo essa orientao, o Direito
Administrativo tinha, como objeto de estudo, o servio pblico, o que abrangia, na poca,
praticamente toda a atuao do Estado, inclusive as atividades industriais e comerciais por ele
exploradas. Esse critrio acabava gerando inmeras confuses, j que inclua, em seu estudo, normas
de outros ramos do Direito, tais como o Direito Constitucional, o Tributrio, o Financeiro, alm dos
Direitos Civil e Comercial. Com essa corrente, o Direito Administrativo passava a se preocupar com
atividades estranhas sua verdadeira misso, deixando de fora outras atividades relevantes para seu
objeto e que no estavam includas no conceito de servio pblico, como, por exemplo, o exerccio
do poder de polcia, o que impedia que essa orientao prosperasse.
Uma outra corrente doutrinria passou a se valer da atuao do Poder Executivo, definindo o
chamado Critrio do Poder Executivo, para o qual o Direito Administrativo centralizou todo o seu
estudo na atuao desse Poder. Da mesma maneira, esse entendimento demonstrou-se insuficiente,
desprezando o fato de que os outros Poderes do Estado tambm exercem a atividade administrativa e
que o prprio Poder Executivo exerce outras atividades que no interessam, efetivamente,
disciplina, porque gozam de natureza poltica, configurando-se objetivo do Direito Constitucional.
Encontram-se, ainda, aqueles que consideram o Direito Administrativo como o conjunto de regras
que disciplinam as relaes entre a Administrao e os administrados, denominado Critrio das
relaes jurdicas. Essa orientao tambm imprecisa, pois esses juristas esqueceram os outros
ramos de Direito Pblico que, da mesma maneira, preocupam-se com essas relaes, como o caso
do Direito Constitucional, Penal, Processual, Eleitoral e outros, alm de exclurem assuntos
importantes para essa disciplina, tais como a atividade que ela exerce em proteo de seus bens.

Pode-se, ainda, apontar o Critrio teleolgico, conforme o qual o Direito Administrativo um


sistema de princpios jurdicos que regula as atividades concretas do Estado, para cumprimento de
seus fins, na busca do interesse pblico. Essa corrente foi defendida, no Direito brasileiro, por
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, com algumas ressalvas.
O quinto critrio est intimamente ligado ao anterior e denomina-se Critrio negativo ou
residual. Para essa orientao, o Direito Administrativo deve ser observado em dois sentidos
diferentes: no sentido positivo (representa os institutos jurdicos pelos quais o Estado busca a
realizao dos seus objetivos) e no sentido negativo (representa uma forma de definio de seus
objetos, o que se faz por excluso, afastando-se as demais funes do Estado, a legislativa e a
jurisdicional, alm das atividades regidas pelo direito privado). No Direito brasileiro, esse critrio
foi adotado por Tito Prates da Fonseca.
Alguns doutrinadores brasileiros conceituaram o Direito Administrativo como o conjunto dos
princpios que regulam a atividade jurdica no contenciosa do Estado e a constituio dos rgos e
meios de sua ao em geral, palavras de Mrio Masago 2 e, no mesmo sentido, conceitua Jos
Cretella Jnior 3. Esse critrio foi titulado Critrio da distino entre atividade jurdica e social do
Estado.
Ressaltem-se os critrios teleolgico, residual e da distino entre atividade jurdica e social do
Estado, os quais no se mostraram incompatveis com o nosso ordenamento. Todavia, so
insuficientes quando considerados de forma isolada.
Por fim, resta discorrer sobre o Critrio da Administrao Pblica, que parece representar uma
evoluo conjunta dos trs critrios anteriores. Segundo essa orientao, o Direito Administrativo
o conjunto de princpios que regem a Administrao Pblica, entendimento adotado pelo saudoso
Hely Lopes Meirelles, e tambm por este trabalho.
Para Hely Lopes Meirelles4, o Direito Administrativo brasileiro sintetiza-se no conjunto
harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes
a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.
Consoante o prprio autor, esse conceito exige uma anlise pormenorizada, o que ser feito por
partes.
Inicialmente, trata-se de um conjunto harmnico de princpios jurdicos, sintetizao

indispensvel para a definio de uma disciplina autnoma, j que esta no poderia existir, enquanto
cincia, sem princpios tericos prprios, ordenados e verificveis na prtica, o que constitui o
regime jurdico administrativo.
Esses princpios regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas, disciplinando os atos da
Administrao Pblica praticados, nessa qualidade, alm da ordenao de sua estrutura e de seu
pessoal, independentemente de essa atividade administrativa5 ser exercida pelo Poder Executivo,
Judicirio ou Legislativo. No caso desses dois ltimos Poderes, a atividade administrativa revela-se
secundria, paralela e instrumental das suas atividades principais, que so a jurisdicional e a
legislativa, respectivamente.
Para completar, essas normas so tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins
desejados pelo Estado, o que permite conceituar essa disciplina pelo critrio da excluso. No que
tange concretude, essa atividade afasta a atuao abstrata do Estado, que caracterstica tpica da sua
funo legislativa. Quanto ao seu exerccio direto, isto , a atuao independe de provocao, fica
afastada a sua funo jurisdicional, que representa uma atuao indireta, uma vez que a jurisdio
inerte. Quanto atuao imediata do Estado, essa corresponde atividade administrativa por ele
exercida, que no se confunde com sua funo social, caracterizada como funo mediata desse ente.
Por fim, importante grifar que o Direito Administrativo no define os fins do Estado, obrigao
essa do Direito Constitucional. Ele somente os realiza.
Em razo da grande divergncia sobre o conceito do Direito Administrativo, no se poderia deixar
de apontar algumas ressalvas indicadas pelo Professor Celso Antnio Bandeira de Mello 6 ao
conceito aqui adotado. Segundo esse doutrinador, o Direito Administrativo no pode ser um conjunto
de normas e princpios que disciplina a funo administrativa e os rgos que a exercem, porque
consideraria a integralidade de tudo o que estivesse compreendido na funo administrativa, o que
no ocorre, tendo em vista que uma parcela dessas atividades tratada por outros ramos, como o
Direito Tributrio, o Financeiro, o Previdencirio e outros. O autor pede cuidado com a
integralidade e alerta para a existncia de funo administrativa fora do Direito Administrativo.
Tambm observa o citado jurista que alguns conceitos devem ser analisados com muita cautela
como, por exemplo, formulaes doutrinrias que estabelecem que o Direito Administrativo um
Direito concebido em favor do Poder 7. Essa definio no representa o ideal e contribui para que a

disciplina seja vista como um ramo aglutinador de poderes desfrutveis pelo Estado, quando, na
verdade, deveria representar um conjunto de limitaes aos poderes do Estado, como deveres da
Administrao perante administrados.

2.2. Relao com outros ramos do Direito

A disciplina de Direito Administrativo est intimamente ligada a diversos outros ramos do Direito.
Sendo assim, sero analisadas algumas dessas interseces.
Em face do Direito Constitucional, h estrita afinidade, tendo em vista que essas disciplinas
cuidam da mesma entidade: o Estado. Entretanto, o Direito Constitucional representa a sua parte
estrutural, a sua anatomia, cuidando das formas, estruturas e polticas estatais, estabelecendo os seus
fins, os direitos e as garantias dos administrados. De outro lado, o Direito Administrativo cuida do
Estado em seu papel dinmico, funcional, sua fisiologia, estabelecendo a sua organizao interna,
visando satisfazer as finalidades que lhe so constitucionalmente atribudas.
Com o Direito Tributrio e o Direito Financeiro, o ponto de congruncia a receita pblica,
pois, enquanto estes estudam as atividades vinculadas imposio e arrecadao de tributos, a
realizao da receita e a efetivao das despesas so, eminentemente, atividades adstritas ao Direito
Administrativo.
Da mesma forma, possvel verificar ligao com o Direito Penal, por meio dos ilcitos penais
praticados por agentes pblicos. Contudo, bom lembrar que ilcito penal diferente de ilcito
administrativo, pois cada ramo contm seu prprio conjunto de leis, procedimentos e sanes
aplicveis. Enquanto o Direito Penal utiliza-se do Cdigo Penal, o Direito Administrativo alberga-se
no estatuto dos seus servidores, tendo normalmente, como possveis penalidades8, a advertncia, a
suspenso, a demisso, a cassao de aposentadoria ou disponibilidade e a destituio de cargo em
comisso e funo de confiana.
Outrossim, oportuno destacar que a lei penal se subordina a alguns conceitos do Direito
Administrativo, como no captulo dos crimes contra a Administrao, nos arts. 312 a 327 do Cdigo
Penal.
Com o Direito Processual, a afinidade tem, como principal elemento de interseco, o Processo
Administrativo, o qual segue princpios comuns aos Direitos Processual Civil e Processual Penal,

enquanto essas disciplinas se utilizam de normas administrativas para a prtica de seus atos e
movimentao de seus processos.
Tal relao estar ainda mais concreta com o advento do novo Cdigo de Processo Civil,
sancionado em 16 de maro de 2015, por meio da Lei n. 13.1059. O art. 1510 prev a sua aplicao
subsidiria para o Processo Administrativo tornando esta relao norma expressa. Tambm
relevante observar que em diversos dispositivos o NCPC tratou dos institutos de Direito
Administrativo com maior primor tcnico na aplicao dos termos a comparar com os diplomas
anteriores, assim se referindo adequadamente aos entes da Administrao Direta e Indireta, no
tratamento das autarquias, das fundaes pblicas de regime pblico e regime privado, reconhecendo
o importante papel da regulao exercido pelo Estado e definindo aes administrativas a serem
desenvolvidas pelo Conselho Nacional de Justia. tambm notrio que o atual Direito
Administrativo contribuiu com boas regras para administrao da Justia, inclusive estabelecendo o
art. 8 do NCPC que o Poder Judicirio est sujeito aos princpios da legalidade, publicidade e
eficincia, utilizando como parmetro o art. 37, caput, CF, que define essas normas como princpios
mnimos da Administrao Pblica.
No Direito do Trabalho, o empregado pblico o elo, agente que atua nas pessoas jurdicas da
Administrao Pblica, mas que est sujeito ao regime da Consolidao das Leis do Trabalho, da
porque o julgamento de suas aes ser pela Justia do Trabalho. Ademais, as Instituies de
Previdncia e Assistncia ao assalariado so constitudas no regime de autarquias, assunto estrito ao
Direito Administrativo, o que tambm um ponto de coincidncia com o Direito Previdencirio.
Quanto ao direito privado, o Direito Civil e o Direito Empresarial misturam-se ao Direito
Administrativo quando o tema se refere aos contratos e obrigaes, haja vista obedecerem mesma
teoria geral e, excepcionalmente, em alguns contratos, ficar parcialmente afastado o regime pblico.
O liame com o Direito Eleitoral decorre do fato de o Direito Administrativo ser responsvel pela
regncia dos atos eleitorais, estando sempre presente na organizao da votao e apurao dos
pleitos, no funcionamento dos partidos polticos, no ordenamento e na fiscalizao da propaganda
partidria, dentre outros, em que pese serem regulados pelo Eleitoral.
No se poderia deixar de observar que o Direito Administrativo, de igual sorte, relaciona-se com
as Cincias Sociais, tendo estritas relaes com a Sociologia, a Economia Poltica, as Cincias das

Finanas e a Estatstica, por todas atuarem no mesmo campo, na sociedade, diferindo apenas em
rumos e propsitos. As cincias jurdicas cuidam das normas coercitivas de conduta, enquanto as
cincias sociais (no jurdicas) preocupam-se com a formulao de princpios doutrinrios,
deduzidos dos fenmenos naturais que constituem o objeto de seus estudos, mas desprovidos de
coao estatal.
Quanto Cincia Poltica, tambm possvel apontar a inter-relao. Como atitude do homem
pblico, a Poltica difunde-se e alcana todos os setores da Administrao, quando os governantes
dos trs Poderes traam normas ou praticam atos tendentes a imprimir, por todos os meios lcitos e
morais, os rumos que conduzem a atividade governamental ao encontro das aspiraes da
comunidade.
Alguns autores, como Hely Lopes Meirelles11, criticam, dizendo que a poltica no cincia, nem
arte forma de atuao do homem pblico quando visa a conduzir a Administrao a realizar o
bem comum, no tendo a rigidez cientfica nem a orientao artstica.

2.3. Fontes do Direito Administrativo

Consideram-se fontes de uma determinada disciplina aquelas regras ou comportamentos que


provocam o surgimento de uma norma posta. Para o Direito Administrativo a enumerao das fontes
que provocaram a sua definio representa um assunto que causa alguma divergncia na doutrina,
sem contar que inmeros doutrinadores sequer cuidam desse tema. Sendo assim, faz-se mister
apontar o entendimento da maioria, citando as seguintes fontes: a lei, a doutrina, a jurisprudncia, os
costumes e os princpios gerais do direito.
A lei, compreendida, em sentido amplo, como toda e qualquer espcie normativa, significa a
norma imposta coativamente pelo Estado, isto , todos os atos decorrentes do poder legiferante e do
poder normativo dessa pessoa jurdica, representando uma fonte primria de qualquer ramo do
Direito e a principal fonte do Direito Administrativo. Assim tem-se a Constituio Federal, as
Constituies Estaduais, as Leis Orgnicas dos Municpios, bem como as leis ordinrias, as leis
complementares, as leis delegadas das mais diferentes esferas da federao brasileira e outros.
Nesse contexto, importante lembrar que o ordenamento jurdico ptrio est disposto em uma
estrutura escalonada ou hierarquizada12 de normas que, segundo entendimento do Supremo Tribunal

Federal, obedecem entre si a uma relao de compatibilidade vertical. Assim, as normas inferiores
devem ser compatveis com as superiores e, todas elas, com a Constituio Federal, sob pena de
caracterizar uma ilegalidade e, consequentemente, por violar a dita hierarquia, uma
inconstitucionalidade. Essa estrutura regra geral apesar de no ser absoluta, porque existem
algumas espcies normativas, como, por exemplo, a lei ordinria e a lei complementar, que guardam
entre si uma diviso em razo da matria, e no da hierarquia.
Considerando a estrutura federativa brasileira, que, a partir da Constituio de 1988, tripartite, as
fontes legislativas podem ser federais, estaduais e municipais, o que para alguns ramos do direito
pouco importante porque a competncia legislativa prevista na Constituio concentra o poder em
nica mo, tais como as competncias exclusivas da Unio (art. 22, CF). Para o Direito
Administrativo a situao diferente, a competncia de auto-organizao dos entes pblicos, as
competncias exclusivas e as comuns ou cumulativas previstas no texto constitucional fazem com que
as fontes legislativas das trs esferas tenham a mesma importncia. Assim, tais fatores multiplicam as
fontes e as normas que regem ramo do direito, tornando-o mais complexo em relao aos demais
ramos que contam com um Cdigo expedido pela Unio.
Somado a esse fato, relevante ressaltar que o Direito Administrativo composto por um
conjunto de normas esparsas, normas no sistematizadas em um Cdigo geral, regras elaboradas em
momentos histricos, contextos e demandas sociais completamente diferentes, o que tambm dificulta
o trabalho dos aplicadores do Direito, ficando claros a importncia e o papel das demais fontes como
a doutrina e jurisprudncia.
A doutrina pode ser conceituada como a lio dos mestres e estudiosos do Direito, formando o
sistema terico de princpios aplicveis ao direito positivo. Consiste no conjunto de textos cientficos
que visa examinar, sistematizar e criticar o direito positivo. A doutrina extremamente relevante
porque exerce um papel fundamental na sistematizao das diversas fontes do direito, buscando
conferir coerncia a todo o sistema; tambm responsvel pela divulgao das fontes
jurisprudenciais, crtica e elabora sugestes de alterao do ordenamento jurdico para que ele
atenda da melhor forma s finalidades constitucionais.
A jurisprudncia traduz-se na reiterao dos julgamentos dos rgos do Judicirio, sempre num
mesmo sentido. A jurisprudncia tem poderosa influncia na construo do Direito, especialmente na

do Direito Administrativo, que se ressente de sistematizao doutrinria e de codificao legal. Ela


tem um carter mais prtico e objetivo que a doutrina e a lei, apesar de no estar separada de
princpios tericos, alm da tendncia ao nacionalismo, ao contrrio da doutrina, que busca a
universalizao.
Para melhor compreender o papel da jurisprudncia no Brasil, importante relembrar a
promulgao da Constituio da Repblica de 1889, oportunidade em que foi adotado o princpio da
unicidade de jurisdio, previsto na CF 1988 no art. 5 XXXV, que dispe que qualquer leso ou
ameaa de leso a direito pode ser submetido apreciao do Poder Judicirio. Isso significa que
qualquer ato ou deciso de uma entidade administrativa federal, estadual ou municipal, seja ele
discricionrio ou vinculado, pode ser levado a juzo. Por esse motivo, as manifestaes do
Judicirio, na seara do Direito Administrativo, tornam-se muito numerosas e passam a influenciar
inegavelmente na atuao do Poder Pblica e na doutrina.
No entanto, no se poderia deixar de comentar que, inicialmente, a jurisprudncia no tinha o
poder de obrigar, quer a Administrao, quer os demais rgos do Poder Judicirio, porque no
vigorava o princpio norte-americano do stare decises, segundo o qual a deciso judicial superior
vincula as instncias inferiores, para os casos idnticos, chamado, no Brasil, de efeito vinculante, que
hoje j est presente em nosso ordenamento.
O texto constitucional de 1988 atribui efeito vinculante s decises definitivas de mrito, proferidas
pelo STF, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade.
Essas decises, quando transitadas em julgado, vinculam a atuao da Administrao Pblica Direta e
Indireta em todas as esferas de poder (art. 102, 2, da CF).
Com a Reforma do Poder Judicirio, introduzida pela Emenda Constitucional n. 45, publicada no
dia 31.12.2004, que instituiu a smula vinculante, surge mais uma possibilidade de algumas decises
do Poder Judicirio ganharem esse efeito, conforme estabelece o art. 103-A do texto constitucional.
Esse assunto representa um dos pontos mais polmicos da referida emenda, visto que muitos
doutrinadores defenderam a inconstitucionalidade da regra, por violar o Estado Democrtico de
Direito, tolhendo a independncia dos juzes e impedindo o exerccio de princpios constitucionais
basilares, como o contraditrio e a ampla defesa, a inafastabilidade do acesso Justia e a separao
das funes estatais. Apesar das crticas, a regra est no ordenamento, no foi declarada

inconstitucional e deve ser respeitada13.


Importante grifar que nem toda smula editada pelos tribunais brasileiros vincula os demais
rgos do Judicirio e da Administrao Pblica. Normalmente, so instrumentos que servem como
mecanismo de orientao para os julgadores, s ganhando tal efeito vinculante quando submetidas ao
procedimento especfico previsto na Constituio Federal (art. 103-A), hoje regulamentado pela Lei
n. 11.417, de 19.12.2006.
Para tanto, o Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de
dois teros dos seus membros (oito Ministros), aps reiteradas decises sobre matria constitucional,
aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao
aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma
estabelecida em lei. O enunciado da smula ter por objeto a validade, a interpretao e a eficcia de
normas determinadas, acerca das quais haja, entre rgos judicirios ou entre esses e a
Administrao Pblica, controvrsia atual que acarrete grave insegurana jurdica e relevante
multiplicao de processos sobre idntica questo 14.
Nesse mesmo prisma, um outro instrumento novo e muito importante para a jurisprudncia
nacional, tambm com efeitos vinculantes, com o objetivo de criar um Direito de precedentes, de
leading case, a repercusso geral.
A repercusso geral um instrumento processual inserido na Constituio Federal de 1988, por
meio da Emenda Constitucional n. 45, conhecida como a Reforma do Judicirio, e regulamentado
no Cdigo de Processo Civil de 1973 nos arts. 543-A e 543-B. Essa ferramenta foi criada com o
objetivo de possibilitar que o Supremo Tribunal Federal selecione os Recursos Extraordinrios que
ir analisar, de acordo com critrios de relevncia jurdica, poltica, social ou econmica. O uso
desse filtro recursal resulta numa diminuio do nmero de processos encaminhados Suprema
Corte. Uma vez constatada a existncia de repercusso geral, o STF analisa o mrito da questo, e a
deciso proveniente dessa anlise ser aplicada posteriormente pelas instncias inferiores, em casos
idnticos, denominado julgamento por amostragem.
O novo Cdigo de Processo Civil estabeleceu regras quanto ao julgamento em sede de
repercusso geral nos arts. 1.035 ao 1.041, mantendo-se a essncia do instituto, porm dispondo de

forma mais pormenorizada acerca do procedimento e dos requisitos para o reconhecimento da


repercusso, o que levou a severas crticas por alguns magistrados, sob o argumento de que haveria
um aumento excessivo de aes para anlise nas instncias superiores. Assim, antes mesmo da
entrada em vigor da Lei n. 13.105/2015, foi aprovado no Congresso Nacional o PLC 168/2015, dando
nova redao a alguns dispositivos que disciplinam o processo e julgamento do recurso
extraordinrio e do recurso especial, objetivando delimitar o acesso aos tribunais superiores,
exigindo-se maior rigor no juzo de admissibilidade prvio perante os tribunais de origem. O projeto
aprovado em 15 de dezembro de 2015 foi levado a sano presidencial, e at o fechamento desta
edio no havia sido publicado.
Muitos temas de Direito Administrativo esto sendo resolvidos em sede de repercusso geral, o
que significa a ltima palavra sobre o assunto, o que exige dos aplicadores do Direito cuidados
especiais e muito estudo. Assim, para facilitar tal tarefa, as principais polmicas j decididas com o
reconhecimento da repercusso geral e a correspondente deciso de mrito sero apontadas em cada
captulo deste trabalho.
No mbito do Superior Tribunal de Justia foi institudo o denominado recurso repetitivo, que foi
introduzido pela Lei n. 11.672, de 08.05.2008. O Cdigo de Processo Civil de 1973 previa no art. 543C o procedimento para o julgamento em massa de recurso, matria regulamentada pela Resoluo n.
8 do Superior Tribunal de Justia, de 07.08.2008. Trata-se de um recurso que representa um grupo de
recursos que possuem teses idnticas, ou seja, tm fundamento em idntica questo de direito 15.
O novo regramento processual estabelecido pela Lei n. 13.105/2015 est previsto nos arts. 1.036 e
seguintes; alguns desses dispositivos tambm foram questionados e sofreram alteraes pelo
aprovado PLC 168/2015. Registre-se inclusive que as mudanas na Lei n. 13.105/2015, antes mesmo
da sua entrada em vigor, se deram, dentre outras questes, por forte pleito dos Ministros do Superior
Tribunal de Justia, uma vez que a redao original do novo CPC possibilitava, de certa forma, uma
ampliao das demandas perante essa Corte.
Tanto a repercusso geral como os recursos repetitivos surgem com objetivo de filtrar recursos
nas instncias superiores e, por conseguinte, atender aos princpios da durao razovel do processo
(art. 5, LXXVIII, CF, acrescentado pela EC n. 45/2004) e da eficincia da Administrao Pblica (art.
37, caput).

Esse contexto de julgamentos repetitivos sofrer importante reforma, pois a partir da entrada em
vigor do novo Cdigo de Processo Civil16, em 2016, o Poder Judicirio ter um complexo e
moderno sistema de julgamento de decises repetitivas que envolver desde os Tribunais chegando
ao STJ e ao STF. Certo ser que todas essas mudanas, no mbito processual, iro interferir
diretamente nas questes que envolvem o Direito Administrativo, uma vez que, conforme j
afirmado, a jurisprudncia tem um papel importantssimo na consolidao das normas e princpios
administrativos.
Seguindo essa mesma linha, inadmissvel no alertar quanto ao novo papel do mandado de
injuno. As decises do Poder Judicirio brasileiro ganharam ainda mais fora pelo ressurgimento
funcional desse remdio constitucional, cabvel quando h um direito previsto na CF e que no pode
ser exercido por falta da norma regulamentadora, ou melhor, uma norma constitucional de eficcia
limitada. Durante muitos anos o Supremo Tribunal Federal, julgando mandado de injuno,
reconhecia a omisso legislativa e comunicava o Congresso Nacional quanto necessidade de
legislar sobre determinado assunto, declarando a omisso, e entendia que no tinha como obrigar o
legislador a legislar. No entanto, hoje o STF passou a exercer o papel de legislador ad hoc, nos
casos em que falta a norma regulamentadora que torne invivel o exerccio de um direito ou
liberdade constitucional, determinando de forma concreta a aplicao de lei geral existente sobre o
assunto at que o Congresso elabore a norma especfica.
Tal ressurreio do mandado de injuno aconteceu quando o Supremo em 2007 deu concretude
Constituio no tocante ao direito de servidores pblicos terem contagem diferenciada de tempo de
servio em razo de atividade insalubre, aplicando para tais servidores a Lei n. 8.213/91, que dispe
sobre o regime geral de previdncia17. Em seguida, a Corte Suprema tambm determinou a
aplicao de normas da Lei Geral de Greve, Lei n. 7.793/89, aos casos de greve no servio pblico
at que o Congresso venha a editar a tal lei especfica exigida pela CF18.
Portanto, por esses e outros fatores a jurisprudncia tem ganhado muito espao no Direito
Administrativo e exerce um papel indiscutvel de fonte de uso obrigatrio e com natureza vinculante
em incontveis situaes, participando inegavelmente do conjunto normativo que conduz a atuao
estatal.
Tem-se, no costume, outra fonte do Direito Administrativo. Tambm denominado direito

consuetudinrio, representa a prtica habitual de determinado grupo que o considera obrigatrio. O


costume vem perdendo a sua fora desde 1769, com a Lei da Boa Razo, que desautorizou seu
acolhimento quando contrrio lei, o que foi confirmado no Cdigo Civil de 1916, em seu art. 1.807,
que declarou revogados os usos e costumes concernentes s matrias de Direito Civil por ele
reguladas. Dessa forma, o costume administrativo apenas admissvel quando est de acordo com a
lei, negando assim o carter inovador dessa fonte, dando a ela relevncia secundria e a suas normas,
a princpio, mero poder de orientao ou indicao da ao estatal.
Entretanto, para o Direito Administrativo, o costume ainda representa um papel importante, em
razo da deficincia de legislao, apesar de no substituir a previso legal. A prtica administrativa
vem suprindo algumas lacunas geradas pela falta de codificao nessa rea, ficando sedimentada na
conscincia dos administradores e administrados.
Alguns autores incluem, ainda, como fonte desse ramo, os princpios gerais do direito, que so
critrios maiores, s vezes at no escritos, percebidos pela lgica ou por induo. Vale dizer que so
normas que representam a base do ordenamento jurdico, estando intrnsecas a essa ordem legal,
consideradas como orientaes necessrias exigncia de justia.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello 19, os princpios gerais do direito so vetores
normativos subjacentes ao sistema jurdico-positivo, no porm como um dado externo, mas como
uma inerncia da construo em que se corporifica o ordenamento; so teses jurdicas genricas que
informam o ordenamento do Estado, conquanto no se achem expressos em texto legal especfico.
Podem-se citar alguns exemplos: ningum deve ser punido sem ser ouvido, no permitido o
enriquecimento ilcito, ningum se beneficiar da prpria malcia, alm de muitos outros.

2.4. Codificao do Direito Administrativo

O Direito Administrativo no conta com uma codificao, o que acaba causando uma discusso
doutrinria sobre os seus benefcios e coloca os doutrinadores em trs posies: os que negam as
suas vantagens, os que defendem a necessidade de uma codificao parcial e os que propugnam pela
codificao total, o que representa a maioria da doutrina. A prtica atual deixou bem claro que o
Cdigo no traz a estagnao do Direito, como defendia Savigny e seus seguidores. Assim sendo,
espera-se que os legisladores brasileiros se conscientizem de sua necessidade.

A atual formao dessa disciplina, que feita por leis esparsas, muitas vezes dificulta a obteno
do conhecimento pelos interessados, no permitindo uma viso panormica do Direito a que
pertencem. Somente o Cdigo remove esses inconvenientes da legislao fragmentria, pela
aproximao e coordenao dos textos que se interligam para a formao do sistema jurdico, dando
maior segurana ao aplicador e resolvendo grandes divergncias. Pode-se apontar, como exemplo, o
Cdigo Administrativo de Portugal.

2.5. Interpretao de regras do Direito Administrativo

Interpretar significa alcanar o sentido de algo. Assim, interpretar o Direito buscar o sentido de
suas normas, desvendar o prprio sentido das palavras da lei. Na dinmica de interpretao das
regras do Direito, importante lembrar que o Direito Administrativo, por ser um ramo do direito
pblico, no se adequa a todos os princpios de hermenutica do direito privado. A diversidade de seu
objeto, a natureza especfica de suas normas, os fins sociais a que elas se dirigem, o interesse pblico
que elas visam sempre a tutelar exigem regras prprias de interpretao e aplicao das leis, atos e
contratos administrativos.
A interpretao do Direito Administrativo, alm da utilizao analgica das regras do direito
privado e princpios gerais do direito que lhe forem aplicveis, h de considerar, necessar iamente, a
presena de trs pressupostos: a desigualdade jurdica entre a Administrao e os administrados, em
razo da prevalncia do interesse pblico sobre o interesse particular, devendo o bem comum
prevalecer, mantendo-se um equilbrio desses direitos; a presuno relativa de legitimidade dos atos
da Administrao; e a necessidade de poderes discricionrios para a Administrao atender a esses
interesses, j que o administrador no um mero aplicador da lei. No se trata de um boneco de
olhos fechados. Por isso, a discricionariedade administrativa necessria na prtica rotineira das
atividades da Administrao, devendo ser demarcada pela finalidade pblica e pelo bem comum, sob
pena de arbitrariedade e abuso de poder.
Alm desses elementos do direito pblico, admite-se a utilizao dos mtodos interpretativos
previstos na Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, no que for possvel compatibilizar.

2.6. Evoluo histrica do Direito Administrativo

O impulso decisivo para a formao do Direito Administrativo foi dado pela Teoria dos Poderes,

desenvolvida por Montesquieu, em L Esprit des Lois, em 1748. Posteriormente, na Frana, aps a
Revoluo, em 1789, definiu-se a tripartio das funes do Estado em executiva, legislativa e
judicial, o que veio a ensejar a especializao das atividades do governo e dar independncia aos
rgos incumbidos de realiz-las, surgindo necessidade de julgamento dos atos da Administrao
ativa, o que inicialmente ficou a cargo dos Parlamentos.
Num estgio subsequente, foram criados, em paralelo aos tribunais judiciais, os tribunais
administrativos, como consequncia natural da estruturao de um Direito especfico da
Administrao.
No Brasil, a cadeira de Direito Administrativo foi criada em 1851, por meio do Decreto n. 608, de
16.08.1851, ficando para 1857, em Recife, a edio da primeira obra doutrinria, intitulada Elementos
de Direito Administrativo brasileiro, de Vicente Pereira do Rego. Durante o Imprio, foi editada a
obra de Veiga Cabral, Direito Administrativo brasileiro, publicada no Rio de Janeiro em 1859.
Depois, em 1862, veio Visconde do Uruguai, com Ensaio sobre o Direito Administrativo. Tambm no
Rio, quatro anos depois, foi publicada a obra Direito Administrativo brasileiro, de A. J. Ribas, e, em
So Paulo, em 1884, Rubino de Oliveira escreveu Eptome do Direito Administrativo ptrio.
Com o advento do perodo republicano, a doutrina passou a sofrer influncia do direito pblico
norte-americano, copiando o seu modelo de federao, e, da para c, inmeras obras foram
publicadas, demonstrando uma grande evoluo para a disciplina.

2.7. Sistemas administrativos

Os sistemas administrativos, tambm denominados mecanismos de controle, compreendem os


regimes adotados pelos Estados para a correo dos atos administrativos ilegais ou ilegtimos,
praticados pelo Poder Pblico em qualquer de suas reas de governo. Sob esse rtulo, a doutrina
arrola dois mecanismos de controle para a Administrao Pblica.
Primeiro, o sistema do contencioso administrativo, tambm definido como sistema francs, o
qual preconiza a vedao justia comum, ou melhor, ao Poder Judicirio, do conhecimento e
julgamento dos atos da Administrao, o que deve ser feito pelos prprios rgos administrativos.
Todavia, esse sistema admite algumas excees, hipteses em que as aes, mesmo sendo de
interesse da Administrao, ficam excludas da justia administrativa, sendo julg adas pelo Poder
Judicirio, como o caso dos litgios decorrentes de atividades pblicas, com carter privado,

litgios que envolvam questes de estado e capacidade das pessoas, de represso penal, e litgios que
se refiram propriedade privada (esse rol somente exemplificativo).
Tem-se, ainda, o sistema da jurisdio nica, conhecido como sistema ingls ou sistema
judicirio, o qual estabelece que todos os litgios sejam resolvidos pela justia comum, pelo Poder
Judicirio.
Na verdade, o que caracteriza o sistema a predominncia da jurisdio comum (Poder Judicirio)
ou da especial (cortes administrativas), e no a exclusividade de qualquer uma delas, para o deslinde
contencioso das questes afetas Administrao. Por isso, no h que se falar em sistemas mistos, j
que os dois sistemas misturam o julgamento pelo Judicirio e pelo rgo administrativo, sendo essa
mistura uma caracterstica natural de qualquer regime.
No Brasil, prevaleceu, desde o limiar do perodo republicano, o sistema de jurisdio nica. Uma
exceo veio com a Emenda Constitucional n. 7/77, que introduziu algumas regras de contencioso
administrativo, as quais no chegaram a ser instaladas, tornando-se normas inoperantes.
A Constituio vigente restabeleceu o controle judicirio de forma incontestvel, em que pese sua
convivncia harmoniosa com colegiados administrativos que no tm carter conclusivo, ficando
suas decises sujeitas reviso judicial, no que tange legalidade.

3. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAO PBLICA

O estudo da Administrao Pblica em geral deve partir da definio de Estado no seu conceito
amplo, sobre o qual repousa toda a concepo moderna de organizao e funcionamento dos
servios pblicos a serem prestados aos administrados. O objetivo desse item no aprofundar o
estudo sobre Estado, o que objeto do Direito Constitucional, mas estabelecer premissas para melhor
compreender os institutos do Direito Administrativo.

3.1. Estado

O Estado, sob o prisma constitucional, pessoa jurdica territorial soberana; uma nao
politicamente organizada, dotada de personalidade jurdica prpria, sendo pessoa jurdica de direito
pblico que contm seus elementos e trs Poderes. Como ente personalizado, o Estado tanto pode
atuar no campo do direito pblico quanto no do direito privado, mantendo sempre sua personalidade

de direito pblico, pois a teoria da dupla personalidade20 do Estado acha-se definitivamente


superada.
Vale lembrar o conceito de Estado de Direito como uma pessoa jurdica poltica e juridicamente
organizada e obediente s suas prprias leis.
O Estado composto de trs elementos originrios e indissociveis21: o povo, que representa o
componente humano; o territrio, que a sua base fsica, e o governo soberano 22, que o elemento
condutor do Estado, que detm e exerce o poder absoluto de autodeterminao e auto-organizao,
emanado do povo. No se admite Estado independente sem soberania, isto , sem esse poder
absoluto, indivisvel e incontrastvel de organizar-se e de conduzir-se, segundo a vontade livre de
seu povo e de fazer cumprir as suas decises, inclusive pela fora, se necessrio.

3.1.1. Poderes e funes do Estado

A vontade estatal se apresenta e se manifesta por intermdio dos denominados Poderes do Estado.
Esses Poderes, na clssica tripartio de Montesquieu, at hoje adotada nos Estados de Direito, so o
Legislativo, o Executivo e o Judicirio, independentes e harmnicos entre si e com funes
reciprocamente indelegveis (CF, art. 2).
Os Poderes so elementos estruturais, tambm denominados elementos orgnicos ou
organizacionais do Estado, com funes prprias. Esses Poderes no podem ser confundidos com
poderes administrativos que so instrumentos ou prerrogativas que a Administrao possui para a
persecuo do interesse pblico, como o caso do poder disciplinar, poder hierrquico, poder
regulamentar e poder de polcia.
Importante observar, ainda, que Montesquieu no empregou, em sua obra poltica, as expresses
Separao de Poderes ou Diviso de Poderes, como se esses fossem elementos estanques e
incomunicveis em todas as suas manifestaes, o que representa um pensamento deturpado. Na
verdade, a tripartio dos Poderes no gera absoluta diviso de poderes e de funes, mas sim
distribuio de trs funes estatais precpuas, mesmo porque o poder estatal uno e indivisvel.
Pode-se conceituar funo como a atividade exercida em nome e no interesse de terceiros,
lembrando-se de que, se essa funo for pblica, a atividade dever ser prestada em nome e no
interesse do povo.

Essas funes do Estado podem ser divididas em: funo tpica, aquela pela qual o Poder foi
criado, a principal ou precpua; e funo atpica, funo estranha quela para a qual o poder foi
criado, funo secundria. Por exemplo, funo tpica do Poder Legislativo legislar, exercer a
funo legiferante, sendo atpica a possibilidade de julgamento do Presidente da Repblica em
processo de impeachment ou a realizao de um procedimento licitatrio. Da mesma forma, pode-se
citar o Poder Executivo, que tem como funo tpica administrar, atuando atipicamente quando da
edio de medidas provisrias e assim por diante.
Quanto tipicidade e atipicidade das funes do Estado, interessante ainda a pontuao de Jos
dos Santos Carvalho Filho 23, alertando ser possvel uma funo, em certo momento considerada
tpica em razo de uma alterao do ordenamento jurdico vigente, converter-se em atpica, sendo o
inverso tambm possvel. E lembra o autor que assim ocorreu com o inventr io (quando os
interessados so capazes e concordes) e com a separao e o divrcio consensuais desde que no
existam filhos menores ou incapazes, institutos considerados inicialmente funo jurisdicional atpica
e que, com a alterao do Cdigo de Processo Civil introduzida pela Lei n. 11.441, de 04.01.2007,
passam a ser possveis por meio de simples escritura pblica em Ofcio de Notas comum, o que
transforma essa atuao em uma funo administrativa tpica.
Passa-se, agora, a analisar a funo tpica de cada um dos Poderes e as suas principais
caractersticas, deixando de lado nesse momento as funes atpicas, as secundrias, pois essas no
sero compatveis com tais especificaes.
Primeiramente, o Poder Legislativo exerce como funo tpica a funo legislativa, possibilidade
de elaborao das leis, funo normativa que tem como principal caracterstica o fato de ser abstrata,
de estabelecer normas gerais e de produzir inovaes primrias no mundo jurdico, o que lhe
peculiar.
Para o Poder Judicirio, cabe tipicamente a funo judiciria, judicial ou jurisdicional, que
representa a aplicao coativa da lei aos litigantes, estabelecer regras concretas (julga em concreto),
no produzindo inovaes primrias no mundo jurdico. Trata-se de uma funo indireta, porque
depende de provocao e propicia situao de intangibilidade ou imutabilidade jurdica, vale dizer,
impossibilidade de mudana, produzindo coisa julgada, o que no acontece nas demais funes.
No Poder Executivo, encontra-se a funo administrativa, que apresenta inmeras dificuldades

para conceituao, em razo da grande heterogeneidade das suas atividades. Em resumo, compreende
a converso da lei em ato individual e concreto. Desse modo, essa funo estabelece regras
concretas; no inova o ordenamento jurdico; direta porque independe de provocao, alm de ser
revisvel pelo Poder Judicirio, no produzindo uma verdadeira coisa julgada.
O Direito Administrativo tambm admite esse instituto de imutabilidade, porm de forma limitada
aos rgos da Administrao. Nesse caso, a deciso administrativa que no puder mais ser
questionada por meio de recurso administrativo produzir coisa julgada administrativa, mas nada
impede que ela seja revista pelo Poder Judicirio. Portanto, no se trata de uma verdadeira coisa
julgada, haja vista a intangibilidade jurdica atingir somente a rbita administrativa.
Alm dessas funes, Celso Antnio Bandeira de Mello 24 conceitua uma quarta funo, a funo
poltica ou de governo, a qual surge da existncia de certos atos jurdicos que no se alocavam
satisfatoriamente em nenhuma das clssicas trs funes. Por exemplo, a iniciativa de lei do Poder
Executivo, a sano e o veto, a declarao do estado de stio e do estado de defesa, a decretao de
calamidade pblica e a declarao de guerra, entre outros.
Para distinguir essa funo poltica do Estado da funo administrativa, o autor indica, pelo menos,
dois fundamentos. A funo administrativa caracteriza-se pela gesto rotineira dos assuntos da
sociedade, agindo de forma concreta, prtica, direta, imediata, no sendo o caso dos atos citados, que
versam sobre superior gesto da vida estatal ou de enfrentamento de contingncias extremas que
pressupem, acima de tudo, decises eminentemente polticas. E mais, na funo administrativa, esto
em pauta comportamentos infralegais ou infraconstitucionais, expedidos na intimidade de uma
relao hierrquica, suscetveis de reviso quanto legalidade, o que no acontece nas hipteses
elencadas25.
Todavia, no se pode confundir essa funo com o instrumento europeu que define atos infensos
ao controle jurisdicional, sendo resqucio do absolutismo monrquico e incompatvel com o Estado
de Direito, no representando o caso brasileiro.

3.1.2. Organizao do Estado

A organizao do Estado matria constitucional no que concerne diviso poltica do territrio


nacional, estruturao dos Poderes, forma de Governo, ao modo de investidura dos governantes,

aos direitos e garantias dos governados.


Definidas as disposies constitucionais que moldam a organizao poltica do Estado soberano,
passa-se instituio da legislao infraconstitucional, que estabelece a organizao administrativa
das diversas entidades estatais, o que objeto do Direito Administrativo e das modernas tcnicas de
administrao, a ser estudado no terceiro captulo deste trabalho. Essa estruturao da Administrao
envolve o estudo das formas de prestao da atividade administrativa e de institutos como a
desconcentrao e a descentralizao de servios pblicos e outras atividades de interesse coletivo, a
diviso em rgos pblicos e as pessoas jurdicas que compem a Administrao Indireta, tais como:
autarquias, fundaes pblicas, empresas estatais e as sociedades de economia mista.

3.2. Governo

seguro neste momento distinguir as expresses Governo e Administrao. So termos


parecidos e, muitas vezes, confundidos, embora expressem conceitos diversos nos vrios aspectos
em que se apresentam.
O Governo e a Administrao, como criaes abstratas da Constituio e das leis, atuam por
intermdio de suas entidades (pessoas jurdicas), de seus rgos (centros de deciso) e de seus
agentes (pessoas fsicas investidas em cargos e funes).
O Governo pode ser definido em diversas vertentes. Em sentido formal, considera-se o conjunto
de Poderes e rgos constitucionais, enquanto no aspecto material, por sua vez, o complexo de
funes estatais bsicas. No enfoque operacional, a conduo poltica dos negcios pblicos,
estando constante a expresso poltica de comando, de iniciativa, de fixao de objetivos do Estado e
de manuteno da ordem jurdica vigente, atuando, por meio de atos de soberania e atos de
autonomia, como direo suprema dos interesses pblicos. Em resumo, uma atividade poltica e
discricionria, representando uma conduta independente do administrador, como um comando com
responsabilidade constitucional e poltica, mas sem responsabilidade profissional pela execuo (o
que natural da Administrao).

3.3. Administrao Pblica

Administrao todo o aparelhamento do Estado pr-ordenado realizao de servios, visando


satisfao das necessidades coletivas. No pratica atos de governo; pratica atos de execuo, com

maior ou menor autonomia funcional. Conforme a competncia dos rgos e de seus agentes, o
instrumental de que dispe o Estado para colocar em prtica as opes polticas do Governo.
A doutrina tambm coloca uma segunda utilizao para essa expresso ao estabelecer que a
Administrao Pblica, de igual forma, pode ser conceituada como uma atividade neutra,
normalmente vinculada lei ou norma tcnica, exercendo uma conduta hierarquizada, sem
responsabilidade constitucional e poltica, mas com responsabilidade tcnica e legal pela execuo.
Destarte, a Administrao tem poder de deciso somente na rea de suas atribuies e competncia
executiva, s podendo opinar sobre assuntos jurdicos, tcnicos, financeiros ou de convenincia
administrativa, sem qualquer faculdade de opo poltica.
Com o objetivo de aprofundar esse tpico, importante grifar que a expresso Administrao
Pblica pode ser utilizada, segundo a doutrina, em diversos sentidos e, por essa razo, o seu
conceito acaba ficando um pouco divergente. Para conceitu-la, os estudiosos se valeram de
inmeros critrios, a saber:
Para Hely Lopes Meirelles26, a Administrao Pblica deve ser conceituada, adotando-se os
seguintes critrios: o formal, que define a Administrao como um conjunto de rgos institudos
para consecuo dos objetivos do Governo; o material, que estabelece um conjunto de funes
necessrias para os servios pblicos; e o operacional, que a define como o desempenho perene e
sistemtico, legal e tcnico dos servios prprios do Estado ou por ele assumidos em benefcio da
coletividade.
Digenes Gasparini27 entende serem pertinentes para melhor definir a Administrao Pblica os
seguintes critrios: negativista ou residual, segundo o qual administrao toda atividade do Estado,
excludas a legislativa e a jurisdicional; o formal, orgnico ou subjetivo, em que administrao um
complexo de rgos responsveis por funes administrativas; e, por fim, o critrio material ou
objetivo que a define como um complexo de atividades concretas e imediatas, desempenhadas pelo
Estado, sob os termos e condies da lei, visando ao atendimento de necessidades coletivas (ex.:
exerccio do poder de polcia, os servios pblicos etc.).
Consoante preleo de Jos dos Santos Carvalho Filho 28, para entender a Administrao Pblica,
necessrio se valer de dois enfoques: o sentido objetivo, segundo o qual a Administrao consiste na
prpria atividade administrativa exercida pelo Estado, por seus rgos e agentes, caracterizando,

enfim, a funo administrativa; o sentido subjetivo, que a define como um conjunto de rgos de
que se vale o Estado para atingir os fins desejados.
Em resumo, podem-se apontar dois critrios para conceituar a Administrao Pblica: o formal e
o material.
O critrio formal, orgnico ou subjetivo vislumbra a Administrao Pblica como o conjunto de
rgos, a estrutura estatal, que alguns autores at admitem como sinnimo de Estado, quando
pensado no aspecto fsico, estrutural. Nesse sentido, conforme convenciona parte da doutrina, a
expresso Administrao Pblica deve ser grafada com as primeiras letras maisculas.
J no critrio material ou objetivo, a administrao pblica deve ser entendida como a atividade
administrativa exercida pelo Estado ou, ainda, funo administrativa. Nessa aplicao, a expresso
administrao pblica deve ser grafada com as letras iniciais minsculas, seguindo a conveno
doutrinria.

4. ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

A atividade administrativa a gesto de bens e interesses qualificados da comunidade, de mbito


federal, estadual e municipal, segundo os preceitos do Direito e da Moral, visando ao bem comum.
Representa toda atividade desenvolvida pela Administrao, protegendo os interesses da coletividade,
e decorre do fato de o Brasil ser uma Repblica, em que toda atividade desenvolvida deve privilegiar
a coisa pblica.
A natureza da Administrao Pblica, enquanto atividade administrativa, de munus publico29, de
encargo para quem a exerce, caracterizando-se como um dever de defesa, conservao e
aprimoramento dos bens, servios e interesses da coletividade, no se admitindo a liberdade para a
perseguio de outros interesses.

5. QUADRO SINPTICO
CAPTULO 1 NOES PRELIMINARES
Direito

interno e internacional; pblico e privado.


DIREITO ADMINISTRATIVO

Critrios para

a) Escola do Servio Pblico;


b) Critrio do Poder Executivo;
c) Critrio das relaes jur dicas;

conceituar

Conceito

Relao com
outros ramos

Fontes

d) Critrio teleolgico;
e) Critrio negativo ou residual;
f) Critrio da distino entre atividade jur dica e social do Estado;
g) Critrio da administrao pblica.
Direito Administrativo brasileiro sintetiza-se no conjunto harmnico de princ pios jur dicos que regem os rgos, os
agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.
a) Direito Constitucional;
b) Direito Tributrio e Direito Financeiro;
c) Direito Penal;
d) Direito Processual;
e) Direito do Trabalho e Direito Previdencirio;
f) Direito Civil e Direito Comercial;
g) Direito Eleitoral;
h) Cincias Sociais;
i) Cincia Pol tica.
a) Lei;
b) Doutrina;
c) Jurisprudncia;
d) Costume;
e) Princ pios gerais do direito.

Codificao

No h codificao e a legislao fragmentria traz muitas dificuldades, comprometendo a harmonia das regras e
impedindo uma viso panormica da disciplina. Em relao a esses obstculos, somente um cdigo poderia
remov-los em razo da aproximao e coordenao dos textos, dando maior segurana e resolvendo grandes
divergncias.

Interpretao
de regras

Pressupostos para interpretao:


a) desigualdade entre o interesse pblico e o privado;
b) presuno relativa de legitimidade dos atos praticados pela Administrao;
c) existncia de poderes discricionrios.

Sistemas
Administrativos

a) Sistema do contencioso administrativo (o controle dos atos praticados pela Administrao Pblica deve ser
realizado pela prpria Administrao, admitindo, em exceo, a presena do Poder Judicirio);
b) Sistema da jurisdio nica (prevalece o controle pelo Poder Judicirio, apesar de tambm ser poss vel o controle
administrativo).
ADMINISTRAO PBLICA

Estado

1. Conceito.
2. Elementos do Estado:
a) povo, b) territrio, c) governo soberano.
3. Poderes e Funes do Estado (funo t pica e funo at pica):
a) funo legislativa;
b) funo judiciria;
c) funo administrativa;
d) funo pol tica.
4. Organizao do Estado.

Governo

uma atividade pol tica e discricionria, representando uma conduta independente do Administrador ao exercer um
comando com responsabilidade constitucional e pol tica, mas sem responsabilidade profissional pela execuo.

Administrao

a) critrio formal, orgnico ou subjetivo: o conjunto de rgos, a estrutura estatal, que alguns autores at admitem
como sinnimo de Estado quando pensado no aspecto f sico, estrutural. Nesse sentido, a expresso administrao
pblica deve ser grafada com as primeiras letras maisculas;
b) critrio material ou objetivo: a atividade administrativa exercida pelo Estado, ou ainda, funo administrativa.
Nesse sentido, a expresso administrao pblica deve ser grafada com as primeiras letras minsculas.

Atividade
Administrativa

a gesto de bens e interesses qualificados da comunidade, de mbito federal, estadual e municipal, segundo os
preceitos do Direito e da Moral, visando ao bem comum. Representa um munus publico.

1 possvel encontrar o conceito de normas de ordem pblica no Decreto n. 88.777, de 30 de setembro de 1983, da Presidncia da
Repblica, com previso no art. 2, item 21 do diploma, que estabelece ordem pblica como um conjunto de regras formais que
emanam do ordenamento jurdico da nao, tendo por escopo regular as relaes sociais de todos os nveis, do interesse pblico,
estabelecendo um clima de convivncia harmoniosa e pacfica, fiscalizada pelo poder de polcia, e constituindo uma situao ou
condio que conduz ao bem comum. Assim, normas de ordem pblica so as cogentes, de aplicao obrigatria e

independentemente da vontade das partes. De outro lado, normas de ordem privada ou dispositivas so as que vigoram enquanto a
vontade dos interessados no convencionar de forma diversa, tendo, pois, carter supletivo. No direito civil predominam as normas de
ordem privada, malgrado existam tambm normas cogentes, de ordem pblica, como a maioria das que integram o Direito de Famlia e
alguns dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor.
2 Conceito de direito administrativo, 1. ed., So Paulo: Escolas Profissionais Salesianas, 1926, p. 21.
3 Tratado de direito administrativo, 1. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1966, v. I, p. 182.
4 Direito administrativo brasileiro, 28. ed., So Paulo: Malheiros, 2003, p. 38.
5 Celso Antnio Bandeira de Mello alerta que certas atividades recobertas pela funo administrativa do Estado so excludas do
estudo do Direito Administrativo e ganham uma disciplina prpria, como ocorre com o Direito Tributrio, o Direito Financeiro, o Direito
Previdencirio e outros. Essa diviso atribuda, segundo o autor, ao crescimento significativo de normas relativas a esses temas, alm
da necessidade de aprofundamento de seus estudos ante a importncia que ganharam na vida social. O autor no descarta tambm
influncias, ainda que de menor monta, decorrentes do capitalismo agressivamente competitivo que se tem hoje e que a autonomia de
uma nova disciplina com certeza constituiria um novo mercado, novos livros, disciplinas nas faculdades e outros (Curso de direito
administrativo, 26. ed., So Paulo: Malheiros, 2009, p. 38). Pensamento que se entende ser adequado.
6 Curso de direito administrativo, 26. ed., So Paulo: Malheiros, 2009, p. 37.
7 Idem, ob. cit., p. 43.
8 Seguindo o estatuto dos servidores federais, o Regime Jurdico dos Servidores da Unio, a Lei n. 8.112/90, em seu art. 127.
9 O novo Cdigo de Processo Civil entra em vigor aps decorrido 1 ano da data de sua publicao oficial, qual seja, 17 de maro de
2016.
10 Art. 15. Na ausncia de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposies deste Cdigo lhes
sero aplicadas supletiva e subsidiariamente.
11 Direito administrativo brasileiro, cit., p. 43.
12 Claras so as palavras do Professor Marcelo Novelino ao afirmar que nos ordenamentos jurdicos encabeados por uma
Constituio rgida, o sistema de normas necessariamente hierrquico. A Constituio, responsvel por conferir os poderes
governamentais e traar os seus limites, localiza-se no pice do sistema. (...) Logo abaixo esto localizados os atos que tm como
fundamento imediato de validade a Constituio. So espcies de atos normativos primrios: as leis complementares, as leis
ordinrias, as leis delegadas, as medidas provisrias, os decretos legislativos e as resolues da Cmara, do Senado e do Congresso
Nacional (CF, art. 59, II a VII) (...) Os atos normativos secundrios tm como fundamento direto de validade as leis, s quais esto
materialmente subordinados, e, como fundamento indireto, a Constituio (Direito constitucional, 3. ed., So Paulo: Mtodo, 2009, p.
201).
13 Atualmente, no Brasil, o STF j editou, seguindo o procedimento previsto na legislao especfica, 53 smulas vinculantes (sendo a
ltima aprovada no dia 18.06.2015), orientando em assuntos diversos (lembrando que a smula n. 30 est suspensa). Segundo o
Supremo, com a edio dessas smulas e a obrigao dos demais rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica de adotar o
mesmo entendimento, ser possvel garantir maior segurana jurdica e evitar a multiplicao de processos sobre questes idnticas. Os
Ministros no acreditam que a medida possa causar um engessamento do Judicirio e admitem que o Tribunal soube fazer as
distines quando elas foram necessrias, e os juzes suscitaram problemas quando eles existiam, utilizando um modelo bastante
dinmico. Na verdade, a forma com que esse instrumento vem sendo utilizado preocupa um pouco, porque j se verifica edio de
smula vinculante em situao em que a orientao no estava sedimentada no Tribunal (duas decises e uma smula vinculante), ou
ainda em que no existia um nmero considervel de demandas, havendo somente um risco de grandes prejuzos financeiros para o
Estado; dessa forma, a smula passa a ser um risco para a evoluo do Direito e at para a segurana jurdica. Quanto ao enunciado,
tambm importante grifar que uma smula vinculante precisa ser suficientemente clara para no depender de interpretao,
considerando que representa o ponto final sobre o assunto. Muitas dessas smulas tm ligao direta com o Direito Administrativo e,
por isso, sero comentadas com mais detalhes em momento oportuno.

14 Em 05.12.2008, o STF editou a Resoluo n. 388, que regula o processamento das propostas de edio, reviso e cancelamento de
smulas no Tribunal. A partir dessa resoluo, os processos relativos s smulas, vinculantes ou no, passaram a ser protocolados e
autuados na Corte, tramitando em formato eletrnico. Em seguida, publica-se edital no Dirio da Justia, para que interessados se
manifestem no prazo de cinco dias. Depois desse prazo, os Ministros integrantes da Comisso de Jurisprudncia devem analisar a
adequao formal da proposta. Cabe ao Ministro-Presidente submeter a proposta ao Plenrio, oportunidade em que o ProcuradorGeral da Repblica fala sobre o tema proposto. As entidades representativas da sociedade civil passaram a ter acesso ao processo de
edio de smulas vinculantes. A participao de interessados nos processos que pedem a edio, a reviso ou o cancelamento de
smulas vinculantes est prevista na Lei n. 11.417/2006 ( 2 do art. 3) e na Resol uo do STF n. 388/2008. A publicao dos editais,
que nada mais so que os textos das propostas de smula vinculante ou a prpria smula que se pretende revisar ou cancelar, tem
como objetivo assegurar essa participao.
15 At a entrada em vigor do novo Cdigo de Processo Civil, era observado o seguinte trmite: classificado um recurso como repetitivo,
o Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de origem (a quo) escolher um ou mais recursos para representar a controvrsia,
admitindo-o como recurso representativo de controvrsia. O andamento dos demais recursos ser suspenso, e se encaminhar o
recurso representativo (ou recursos) de controvrsia ao STJ para julgamento. Os recursos suspensos assim permanecero at o
pronunciamento definitivo do STJ sobre o recurso representativo de controvrsia. A norma estabelece que o agrupamento de
recursos repetitivos levar em considerao apenas a questo central discutida, sempre que o exame desta possa tornar prejudicada a
anlise de outras questes arguidas no mesmo recurso. A escolha dos recursos representativos da controvrsia se dar com a seleo,
pelo menos, de um processo de cada relator e, dentre esses, os que contiverem maior diversidade de fundamentos no acrdo e de
argumentos no recurso especial. Julgado o recurso representativo de controvrsia, a Coordenadoria do rgo Julgador (1, 2 e 3
Seo ou Corte Especial) expede ofcio aos tribunais de origem (TJs e TRFs) com cpia do acrdo para cincia do posicionamento do
STJ sobre a matria (art. 6 da Resoluo n. 8 do STJ). Os recursos suspensos na origem tero seguimento denegado, na hiptese de o
acrdo recorrido coincidir com a orientao do STJ. Caso, porm, o acrdo recorrido tenha divergido da orientao do STJ, os
recursos sobrestados sero novamente examinados pelo tribunal de origem. Ressalte-se que importantes decises no Direito
Administrativo j foram tomadas a partir do julgamento de Recursos Repetitivos, como, por exemplo, o julgamento do REsp
1.251.993/PR, oportunidade em que o STJ decidiu a controvrsia quanto ao prazo prescricional em ao indenizatria ajuizada contra a
Fazenda Pblica, em face da aparente antinomia do prazo trienal (art. 206, 3, V, do Cdigo Civil) e o prazo quinquenal (art. 1 do
Decreto n. 20.910/1932), fixando o posicionamento pela aplicao do Decreto n. 20.912/1932, tema que ser analisado em momento
oportuno.
16 O novo Cdigo de Processo Civil entrar em vigor a partir de 17.03.2016.
17 A matria foi reconhecida nos Mandados de Injuno 721 e 758; hoje inmeros outros foram decididos no mesmo sentido, tendo
atualmente a Smula Vinculante n. 33 para sedimentar o posicionamento.
18 O reconhecimento ocorreu nos Mandados de Injuno 670, 708 e 712.
19 Curso de direito administrativo, 26. ed., So Paulo: Malheiros, 2009, p. 123.
20 A teoria da dupla personalidade admitia que o Estado poderia ter tanto personalidade de direito pblico, quando atuando na rea do
direito pblico, quanto de direito privado, quando atuando nas questes regidas pelo direito privado.
21 Os estudiosos do Direito Constitucional divergem sobre os elementos definidores do Estado, entretanto essa discusso no ser
tratada neste trabalho considerando que a abordagem do ponto tem somente a finalidade de contextualizar o leitor.
22 Em simples palavras, soberania significa independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna.
23 Manual de direito administrativo, 21. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 3.
24 Curso de direito administrativo, 26. ed., So Paulo: Malheiros, 2009, p. 36.
25 Idem, p. 37.
26 Direito administrativo brasileiro, cit., p. 63.
27 Direito administrativo, 9. ed., So Paulo: Saraiva, 2004, p. 42.

28 Manual de direito administrativo, 21. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 10.
29 Segundo informa o Dicionrio Aurlio, mnus pode ser entendido como emprego, encargo ou funes que um indivduo tem de
exercer ou exerce obrigatoriamente. O munus publico procede de autoridade pblica ou da lei, e obriga o administrador a certos
encargos em benefcio da coletividade ou da ordem social.

CAPTULO 2

Regime Jurdico Administrativo


1. CONCEITO DE REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

Estabelecidas as noes introdutrias do Direito Administrativo, apontado como ramo do direito


pblico interno que se preocupa com a atuao do Estado na perseguio do interesse pblico e
reconhecido que o seu objeto a atividade administrativa desse ente, possvel analisar agora os
princpios que embasam a disciplina.
Para o reconhecimento do Direito Administrativo como disciplina autnoma, esses princpios no
podem ser escolhidos de forma aleatria e tambm no podem ser considerados de forma isolada;
necessria a fixao de um conjunto sistematizado de princpios e normas que lhe d identidade,
tornando possvel diferenci-lo das demais ramificaes do Direito. Os princpios escolhidos para
compor esse conjunto devem ser peculiares aos seus objetivos e devem especialmente guardar entre
si uma correlao lgica, uma relao de coerncia e unidade, um ponto de coincidncia, compondo
um sistema ou regime: o regime jurdico administrativo.
O regime jurdico administrativo tem grande valor metodolgico porque explica cada um dos
institutos do Direito Administrativo e permite a compreenso da respectiva disciplina. Consiste em
valioso material para conduzir a vida na Administrao Pblica e orientar os aplicadores do Direito.
Todavia, o estudo quanto ao regime jurdico administrativo ainda incipiente, exigindo-se um
aprofundamento. Apesar de pacfica a existncia de uma unidade sistemtica de princpios e normas
que formam em seu todo o Direito Administrativo, preciso incrementar os estudos para determinar,
de modo preciso, quais so os princpios bsicos que devem ser includos nesse conjunto, quais
efetivamente se interligam e seus respectivos pontos de coincidncia e correlao e quais os seus
desdobramentos, os subprincpios que deles derivam, o que ainda objeto de muita divergncia
doutrinria.
Os estudiosos divergem quanto disposio dos princpios, no que se refere decorrncia de um

em razo do outro. Parte da doutrina, por exemplo, Hely Lopes Meirelles30, no cuida
especificamente do regime jurdico e passa a discorrer sobre cada princpio separadamente. De outro
lado, h alguns doutrinadores que buscam definir a relao lgica entre esses princpios,
estabelecendo os seus subprincpios, como o caso de Celso Antnio Bandeira de Mello 31.
Independentemente dessa discusso, passa-se a tratar dos princpios que envolvem o Direito
Administrativo, identificando, quando necessrio, a correlao entre eles.

2. DISTINO ENTRE PRINCPIOS E REGRAS

Hoje, com o objetivo de interpretar o ordenamento jurdico vigente definindo sua aplicao, a
doutrina mais moderna faz distino entre princpios e regras, o que representa uma importante
chave para a soluo de problemas centrais na aplicao dos direitos fundamentais.
O atual ordenamento jurdico reconhece que os princpios no so simples recomendaes,
orientaes; so normas que obrigam aqueles que a elas esto sujeitos. A sua generalidade quanto aos
destinatrios e ao contedo no prejudica a sua fora coercitiva e assegura maior potencial de
durabilidade na regulao da vida em sociedade.
Todavia, o sistema no pode ser baseado somente em princpios, porque a sua aplicao a
determinado caso concreto depende de atividade interpretativa do agente a ele submetido, o que pode
comprometer sua segurana jurdica, da porque se depende tambm da definio das regras. Da
mesma forma, somente de regras no seria possvel a sua manuteno, considerando que o diploma
legal teria que ser muito minucioso, exaustivo, completo, o que impediria a ponderao dos
interesses pblicos e a evoluo gil da norma compatvel com as necessidades e conflitos sociais em
dado momento histrico. Enfim, hoje o ordenamento jurdico se faz em duas bases, duas espcies
normativas: princpios e regras.
Esse cenrio reconhecido na doutrina contempornea de normatividade dos princpios e de
importncia das regras, pacificando a distino entre ambos e os admitindo como espcies de normas
jurdicas, a soluo de seus conflitos e o critrio de ponderao dos interesses decorr em dos
relevantes estudos de Ronald Dworkin32 e Robert Alexy33. Muitos trabalhos e obras brasileiras34 j
se valeram dessa construo para melhor solucionar os conflitos na ordem nacional.

Assim, princpios so mandamentos de otimizao, normas que ordenam a melhor aplicao


possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes, portanto, a sua incidncia depende de
ponderaes a serem realizadas no momento de sua aplicao. Existindo para o caso concreto mais
de um princpio aplicvel, esses no se excluem.
Importante grifar que cada princpio dotado de determinado valor, dimenso de peso, no tendo
amplitude fixada de antemo, logo, a tenso entre eles admite a adoo do critrio da ponderao dos
valores ou ponderao dos interesses aplicvel ao caso concreto, devendo a cada caso o intrprete
verificar o grau de preponderncia. Assim, um determinado princpio pode prevalecer em uma
situao especfica e ser preterido em outra, o que no significa nulidade do princpio afastado, esse
continua intacto 35.
De outro lado, tendo em foco as regras, a situao de conflito resolve-se de outra forma. As
regras caracterizam-se pela concretude; so mandamentos de definio que contm determinaes
sobre as situaes fticas e jurdicas possveis e cuja amplitude fixada antecipadamente. So
operadas de modo disjuntivo, isto , o conflito entre elas dirimido no plano da validade, assim, se
uma regra empregada ao caso vlida, deve-se fazer exatamente o que ela determina, devendo ser
aplicada como prescreve. Apontada a norma vlida para o caso concreto, atribui-se outra o carter
de nulidade; segue-se a lgica do tudo ou nada.
Por fim, vale ressaltar que no h hierarquia normativa entre os princpios e as regras, podendo
qualquer um deles prevalecer, observando o estatuto que o institui. Em inmeras situaes, apesar da
aparente contradio, isso no se verifica, porque, na verdade, as regras refletem os princpios; a
regra s ganha o contorno que tem em razo de um princpio que a antecede e a fundamenta36. Em
contrapartida, as regras conferem aos princpios a sua forma e amplitude, dando-lhes concreo.

3. PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Princpios so proposies bsicas, fundamentais, tpicas, que condicionam todas as estruturas e


institutos subsequentes de uma disciplina. So os alicerces, os fundamentos da cincia, e surgem
como parmetros para a interpretao das demais normas jurdicas.
A seguir sero comentados os principais princpios existentes no regime jurdico administrativo,
alguns implcitos e outros expressos37, alguns constitucionais e outros legais, todavia, sem o

objetivo de esgotar o assunto. Alguns princpios no apontados neste momento sero abordados em
outros captulos da obra, observada a pertinncia temtica.
O texto constitucional estabelece expressamente, em seu art. 37, caput, alterado pela Emenda
Constitucional n. 19/98, cinco princpios mnimos a que a Administrao Direta e a Indireta devem
obedecer. Para melhor memorizao, possvel resumi-los no LIMPE, que significa Legalidade,
Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficincia. Alm desses, a Administrao tambm
orientada por inmeros outros princpios espalhados pelo texto constitucional.
Ressalte-se ainda que muitos princpios que sero abordados no decorrer deste captulo esto
previstos de forma expressa no ordenamento jurdico infraconstitucional, especialmente na Lei n.
9.784, de 29.01.1999, que define o processo administrativo. O seu art. 2 enumera os seguintes
princpios: legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla
defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Esse diploma representa um
marco para o Direito Administrativo, por ter resolvido vrias divergncias presentes na doutrina.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello 38, a caracterizao do Direito Administrativo e a base
de seu regime jurdico se delineiam em funo da consagrao de dois princpios, por ele
denominados pedras de toque ou supraprincpios: o princpio da supremacia do interesse pblico
sobre o interesse particular e o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, dos quais se
extraem inmeros princpios, dentre eles o princpio da legalidade, que tambm tem como
implicaes os princpios da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivao e da
responsabilidade do Estado, alm de outros. Seguindo esse pensamento, passa-se ao estudo
individualizado dos princpios.

3.1. Princpio da supremacia do interesse pblico

O princpio da supremacia determina privilgios jurdicos e um patamar de superioridade do


interesse pblico sobre o particular. Em razo desse interesse pblico, a Administrao ter posio
privilegiada em face dos administrados, alm de prerrogativas e obrigaes que no so extensveis
aos particulares.
A supremacia considerada um princpio geral do direito, inerente a qualquer sociedade, como
condio de sua existncia e como pressuposto lgico do convvio social. Esse princpio no est

escrito, de forma expressa, no texto da Constituio, embora se encontrem inmeras regras


constitucionais que a ele aludem ou impliquem manifestaes concretas dessa superioridade do
interesse pblico. Empregando essa ideia, o constituinte introduziu alguns dispositivos que permitem
ao Estado adquirir a propriedade do particular, independentemente da sua vontade, tendo como
fundamento uma razo de interesse pblico, instituto esse denominado desapropriao (uma forma
de aquisio originria da propriedade). Nesse sentido, o art. 5, inciso XXIV, define a
desapropriao comum ou ordinria, que se justifica por necessidade, utilidade pblica e interesse
social, garantindo a indenizao prvia, justa e em dinheiro. Sobre o assunto, h tambm os arts. 182,
184 e 191, que dispem sobre a desapropriao em razo do desrespeito funo social da
propriedade protegida pela Constituio Federal, que surge como uma forma de sano, classificada
como extraordinria.
Podem-se apontar, ainda, regras sobre requisio 39 de bens do particular quando estiver presente
um iminente perigo como o caso do art. 5, inciso XXV, da CF, alm de disposies de proteo ao
meio ambiente, relaes de consumo, entre outras.
A superioridade do interesse pblico em face do interesse privado encontra-se ainda nos demais
institutos de interveno na propriedade, alm da desapropriao e da requisio, como o caso da
servido administrativa, da limitao administrativa e do tombamento.
Esse princpio tambm pode ser identificado em quase todos os institutos do Direito
Administrativo, iniciando com as prerrogativas do regime pblico de algumas pessoas jurdicas,
como o caso das autarquias que apresentam privilgios tributrios e processuais, proteo especial
quanto aos seus bens e o regime de precatrio para pagamento de seus dbitos judiciais, alm de
outros.
Para os atos administrativos, possvel verificar essa supremacia em seus atributos, considerando
que eles gozam de presuno de legitimidade, de autoexecutoriedade e de imperatividade, sendo,
respectivamente, morais, legais e verdadeiros at que se prove o contrrio, podendo ser praticados
independentemente da autorizao do Poder Judicirio e impostos coercitivamente coletividade.
Alerte-se ainda que a Administrao tem tambm a possibilidade de rev-los quando necessrio.
Tambm se verifica a supremacia quando do estudo dos contratos administrativos e de suas
peculiares clusulas exorbitantes, que permitem Administrao modificar ou rescindir

unilateralmente um contrato, bem como a possibilidade de fiscalizao da sua execuo, a aplicao


de penalidades ao contratado e a ocupao provisria de seus bens (regra prevista no art. 58 da Lei n.
8.666/93).
Nesse contexto, importante grifar que a utilizao desse princpio s ser legtima quando
aplicada como instrumento para o alcance de interesses coletivos, no se admitindo a sua utilizao
para satisfazer apenas interesses ou convenincias apenas do aparelho estatal e, muito menos, dos
agentes governamentais.

3.2. Princpio da indisponibilidade do interesse pblico

Embora o princpio da supremacia do interesse pblico favorea a Administrao com um patamar


de superioridade em face dos administrados, tambm lhe exige maiores cuidados e obedincia a
inmeras formalidades, tendo em vista que essa atuao deve ocorrer nos limites da lei, no podendo
esse interesse ser livremente disposto pelo administrador. Assim, o princpio da indisponibilidade
serve para limitar a atuao do agente pblico, revelando-se um contrapeso superioridade descrita
no princpio da supremacia, podendo se afirmar que, em nome da supremacia do interesse pblico, o
Administrador pode muito, pode quase tudo, mas no pode abrir mo do interesse pblico.
Os bens, direitos e interesses pblicos so confiados ao administrador para gesto, nunca para sua
disposio. O administrador tem o dever de guarda, aprimoramento e conservao, lembrando-se de
que a atividade administrativa um munus publico, encargo, obrigao para os administradores.
Na verdade, o Administrador exerce uma funo, o que significa uma atividade em nome e
interesse de outrem, por isso no h autonomia da vontade nem liberdade irrestrita. H uma
finalidade previamente estabelecida e, no caso de funo pblica, h submisso da vontade prtraada na Constituio Federal ou na lei, alm do dever de bem curar o interesse alheio: o interesse
pblico.

3.2.1. Conceito de interesse pblico

Considerando que, segundo a doutrina majoritria no Brasil, o Direito Administrativo tem como
base os princpios da supremacia e da indisponibilidade do interesse pblico, indispensvel
conceituar a expresso interesse pblico, o que representa uma tarefa nada fcil.
A expresso interesse pblico representa uma categoria contrria ao interesse privado, individual;

consiste no interesse do todo, do conjunto social. Para Celso Antnio Bandeira de Mello 40, o
interesse pblico deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os
indivduos pessoalmente tm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e
pelo simples fato de o serem.
Conceitua ainda a Professora Alice Gonzalez Borges o interesse pblico como o somatrio de
interesses individuais coincidentes em torno de um bem da vida que lhes significa um valor, proveito
ou utilidade de ordem moral ou material, que cada pessoa deseja adquirir, conservar ou manter em
sua prpria esfera de valores e que passa a ser pblico quando dele participa e compartilha um tal
nmero de pessoas que o mesmo passa a ser identificado como um querer valorativo predominante
da comunidade.41
Resta ainda distinguir o significado de interesse pblico primrio e secundrio. Considera-se
interesse pblico primrio o resultado da soma dos interesses individuais enquanto partcipes de
uma sociedade, tambm denominados interesses pblicos propriamente ditos. De outro lado, tem-se o
interesse pblico secundrio, que consiste nos anseios do Estado, considerado como pessoa jurdica,
um simples sujeito de direitos; so os interesses privados desse sujeito. Ressalte-se que o Estado, da
forma como foi concebido no ordenamento jurdico brasileiro, s poder defender seus prprios
interesses privados (interesses secundrios) quando no existir conflito com os interesses pblicos
primrios. Nesse sentido, brilhantes so as palavras de Renato Alessi42 esclarecendo que os
interesses secundrios do Estado s podem ser por ele buscados quando coincidentes com os
interesses primrios.
Adverte ainda o Professor Digenes Gasparini,43 comentando a importncia do princpio da
supremacia do interesse pblico, que a sua aplicabilidade no significa o total desrespeito ao
interesse privado, j que a Administrao deve obedincia ao direito adquirido, coisa julgada e ao
ato jurdico perfeito (...), que so limites expressos no texto constitucional.
Com essas breves consideraes, fica clara a dificuldade de se definir o verdadeiro interesse
pblico, representando para parte da doutrina brasileira um conceito indeterminado. Em razo da
indefinio, esse interesse sempre esteve ameaado pelos donos do poder, tendo sido muitas vezes
utilizado para resguardar posies autoritrias e interesses menos nobres.
Por essas dificuldades que parte ainda minoritria da doutrina brasileira resolve reunir esforos

para desconstruir o princpio da supremacia do interesse pblico, como sendo a base do


autoritarismo retrgrado, ultrapassado. Critica-se a estruturao do Direito Administrativo tendo
como base os princpios da supremacia e da indisponibilidade do interesse pblico, apontando que a
ausncia de definio exata quanto ao contedo da expresso interesse pblico gera vrios
problemas no exerccio da atividade administrativa, justificando muitas vezes abusos e
arbitrariedades praticadas pelos administradores.
Seguindo essa ideia, Maral Justen Filho 44 defende que:
o critrio da supremacia do interesse pblico apresenta utilidade reduzida, uma vez que no h
interesse nico a ser reputado como supremo e que esse instrumento no permite resolver de
modo satisfatrio os conflitos, nem fornece um fundamento consistente para as decises
administrativas.
O autor defende ainda:
personalizao do direito administrativo que retrata a rejeio supremacia da burocracia sobre
a sociedade civil. Volta-se contra fenmeno usual: a propsito de identificar o interesse
pblico, o agente pblico acaba por escolher a realizao de fins mais convenientes ao aparato
administrativo, o diz inadmissvel, uma vez que a atividade administrativa tem de legitimar-se
como via de realizao dos interesses de todos os seres humanos.
Parece sbia a orientao da Professora Alice Borges, em texto citado acima, de que no se trata de
desconstruir a supremacia do interesse pblico, mas, sim, de reconstruir a noo; contextualiz-la
devidamente na atual ordem constitucional fazer respeit-la, buscando o verdadeiro interesse
pblico. importante no confundir supremacia do interesse pblico, princpio que est no alicerce
das estruturas democrticas, viga mestra do regime jurdico administrativo, com os abusos,
desvirtuamentos e manipulaes em prol de interesses nada nobres. O problema no do princpio
ou de sua existncia, mas, sim, de seus aplicadores. Apagar o princpio ou reduzir a sua importncia
no vai eliminar a arbitrariedade, j que os maus administradores certamente conseguiro outra
justificativa para as suas vontades ilcitas.

3.3. Princpio da legalidade

O princpio da legalidade a base do Estado Democrtico de Direito e garante que todos os


conflitos sejam resolvidos pela lei. Para Celso Antnio Bandeira de Mello,45 enquanto o princpio da
supremacia do interesse pblico e da sua indisponibilidade da essncia de qualquer Estado, de
qualquer sociedade juridicamente organizada, o da legalidade especfico do Estado de Direito,

justamente aquele que o qualifica e que lhe d identidade prpria, por isso, considerado princpio
basilar do regime jurdico-administrativo.
Essa regra poder ser identificada em diversos dispositivos constitucionais, resultado do valor
dado legalidade pela Constituio. Trata-se da expresso mxima do Estado Democrtico de
Direito, caracterstica maior do Estado brasileiro.
A enumerao inicia-se em seu art. 5, inciso II, definindo que ningum obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, estabelecendo no art. 37, caput, que a
Administrao Pblica tem de obedecer a esse princpio. Na lista de competncias do Presidente, art.
84, inciso IV, o texto constitucional deixa claro que o ato administrativo subordinado lei e visa
permitir a sua fiel execuo; e, novamente, no sistema tributrio, art. 150, inciso I, institui que no h
tributo sem lei anterior que o defina.
Para definir a legalidade, aplicando-se o ordenamento jurdico vigente, devem ser analisados dois
enfoques diferentes. De um lado, tem-se a legalidade para o direito privado, onde as relaes so
travadas por particulares que visam aos seus prprios interesses, podendo fazer tudo aquilo que a lei
no proibir. Por prestigiar a autonomia da vontade, estabelece-se uma relao de no contradio
lei.
De outro lado, encontra-se a legalidade para o direito pblico, em que a situao diferente, tendo
em vista o interesse da coletividade que se representa. Observando esse princpio, a Administrao s
pode fazer aquilo que a lei autoriza ou determina, instituindo-se um critrio de subordinao lei.
Nesse caso, a atividade administrativa deve no apenas ser exercida sem contraste com a lei, mas,
inclusive, s pode ser exercida nos termos da autorizao contida no sistema legal, tambm
denominada regra da reserva legal em sentido amplo ou do nada sem lei46.
Com o objetivo de definir legalidade, seguindo esse mesmo enfoque, pode-se citar a frase lapidar
de Seabra Fagundes47: Administrar aplicar a lei, de ofcio.
Dessa maneira, a validade e a eficcia da atividade administrativa ficam condicionadas
observncia da norma legal. Significa dizer que o administrador pblico est, em toda a sua atividade
funcional, sujeito aos mandamentos legais e s exigncias do bem comum, e deles no pode se
afastar ou se desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se responsabilidade disciplinar, civil
e criminal, conforme o caso 48.

Entretanto, necessrio grifar que a exata compreenso do princpio da legalidade no exclui o


exerccio de atuao discricionria do administrador, levando-se em considerao a convenincia e a
oportunidade do interesse pblico, o juzo de valor da autoridade e a sua liberdade. Por ser
materialmente impossvel a previso de todos os casos, alm do carter de generalidade e de
abstrao prprios da lei, subsistiro inmeras situaes em que a Administrao ter de se valer da
discricionariedade para efetivamente atender finalidade legal e, como consequncia, cumprir o
princpio da legalidade.
Reconhecida que a legalidade no afasta a liberdade, a discricionariedade do Administrador,
importante distinguir os atos discricionrios dos atos arbitrrios. Os primeiros so praticados tendo
como base a convenincia e a oportunidade do interesse pblico, admitindo um juzo de valor por
parte do agente pblico, com liberdade, estando essa restrita aos limites da regra legal. No lado
oposto, tem-se o ato arbitrrio, que representa o abuso, ato praticado fora dos limites da norma, ato
invlido, ilegal, e que deve ser retirado da ordem jurdica.
Atualmente, a jurisprudncia brasileira reconhece o princpio da legalidade em seu sentido amplo,
condicionando-o no somente aplicao da lei mas tambm das regras constitucionais, permitindose o controle de legalidade de um ato e sua reviso em face de qualquer espcie normativa, inclusive
para realizar aplicao de princpios e regras constitucionais. Assim a anlise de conformidade de
um ato administrativo, com princpios como razoabilidade, proporcionalidade, eficincia, alm de
outros que esto implcitos ou explcitos no texto constitucional, tambm representa controle de
legalidade e, consequentemente, aplicao do princpio da legalidade em sentido amplo 49.
Tambm no se pode confundir princpio da legalidade, que significa submisso Constituio e
s leis, com princpio da reserva de lei, que se limita forma de regulamentao de determinadas
matrias, para a qual a Constituio indica uma espcie normativa especfica, por exemplo, a relao
de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa matria reservada lei
complementar (art. 7, I, da CF). Em resumo, reserva de lei significa preservar a matria x a ser
disciplinada pela espcie normativa y. Dizendo de outra forma, consiste na escolha da espcie
normativa para uma determinada matria.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello 50, possvel apontar trs restries excepcionais ao
princpio da legalidade. Elas representam uma transitria constrio a esse princpio e so

expressamente mencionadas na Constituio Federal: as medidas provisrias, o estado de defesa e o


estado de stio.
As medidas provisrias51 so medidas completamente diferentes das leis, pois representam uma
forma excepcional de regular certos direitos, forma essa atribuda ao Presidente da Repblica e
prevista expressamente no texto constitucional em seu art. 62 (esse dispositivo foi objeto de Emenda
Constitucional EC n. 32, de 11.09.2001). A sua edio depende dos pressupostos de relevncia e
urgncia, diferentemente da lei, que s est condicionada relevncia da matria. Essas medidas tm
prazo de vigncia definido na Constituio, 120 dias, distanciando-se da lei, que, mesmo sendo de
modalidade temporria, tem no seu prprio corpo a definio do prazo.
As medidas provisrias so normas precrias, porque podem ser desfeitas pelo Congresso
Nacional dentro do prazo para apreci-las. Assim, se ela no for confirmada, perde a sua eficcia
desde sua edio, retirada, portanto, com efeitos ex tunc.
Em situao oposta, tem-se a lei que, para a persistncia, s depende do mesmo rgo e, se
revogada, perde a eficcia dali para frente, com efeitos ex nunc.
Portanto, as medidas provisrias no so leis, apesar de terem fora de lei; exercem o papel de
uma lei, mas tm caractersticas, pressupostos e efeitos completamente diferentes. Seria um erro
gravssimo analis-las como se fossem leis expedidas pelo Executivo, representando, assim, uma
restrio temporal aplicao da lei.
O estado de defesa, utilizado como instrumento para defesa do Estado e das instituies
democrticas, previsto no art. 136 da CF, autoriza que o Presidente da Repblica, ouvidos o Conselho
da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, decrete-o, organizando medidas destinadas a
preservar ou restabelecer, em locais determinados, a ordem pblica ou a paz social, ameaadas por
grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores. Tal
providncia no exceder a 30 dias, prorrogada por igual perodo, uma nica vez, e estar sujeita a
controle posterior do Congresso Nacional.
Essa medida pode restringir alguns direitos constitucionais: sigilo de correspondncia, de
comunicaes telegrficas e telefnicas (art. 5, XII), direito de reunio (art. 5, XVI) e a
exigibilidade de priso somente em flagrante delito ou por ordem da autoridade judicial competente
(art. 5, LXI), alm da possibilidade de ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos,

representando, nesses casos, uma restrio excepcional ao princpio da legalidade.


Por fim, o estado de stio, que tambm representa um instrumento de defesa do Estado e das
instituies democrticas, previsto no art. 137 da CF, utilizado para medidas mais graves. Nesse
caso, o Presidente da Repblica, ouvindo o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional,
com prvio controle pelo Congresso Nacional, poder decretar o estado de stio, que consiste na
instaurao de uma legalidade extraordinria, por determinado tempo, e de mbito nacional,
objetivando preservar ou restaurar a normalidade constitucional, perturbada por uma das seguintes
hipteses: comoo nacional (rebelio ou revoluo interna), ineficcia do estado de defesa (inciso
I), declarao de guerra (guerra externa), e resposta agresso armada estrangeira (inciso II).
Nas hipteses do inciso I, podero ser restringidos os seguintes direitos (art. 139): inviolabilidade
domiciliar (art. 5, XI), sigilo de correspondncia e de comunicaes telegrficas e telefnicas (art.
5, XII), direito de reunio (art. 5, XVI), direito de propriedade (art. 5, XXV), exigibilidade de
priso somente em flagrante ou por ordem judicial (art. 5, LXI), e, tambm, liberdade de
manifestao de pensamento, criao, expresso e informao (art. 220), alm da possibilidade de
interveno nas empresas prestadoras de servios pblicos e requisio de bens.
J nos casos do inciso II, podero ser restringidas, em tese, todas as garantias previstas na
Constituio, desde que presentes trs requisitos constitucionais: haja necessidade de efetivao da
medida; tenham sido objeto de deliberao por parte do Congresso no momento de autorizao da
medida; e estejam expressamente previstos no Decreto Presidencial (art. 138, caput, c.c. art. 139,
caput).
Todas essas situaes esto sujeitas ao controle pelo Poder Judicirio.

3.4. Princpio da impessoalidade

O princpio da impessoalidade estabelece que a atuao do agente pblico deve basear-se na


ausncia de subjetividade, ficando esse impedido de considerar quaisquer inclinaes e interesses
pessoais, prprios ou de terceiros. A impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a
Administrao deve aplicar aos administrados que se encontrem em idntica situao jurdica,
representando, nesse aspecto, uma faceta do princpio da isonomia52.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello 53, o princpio da impessoalidade traduz a ideia de que a

Administrao tem de tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou


detrimentosas. Nem favoritismo, nem perseguies so tolerveis. Simpatias ou animosidades
pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atuao administrativa. E completa: o
princpio em causa no seno o prprio princpio da igualdade ou isonomia.
O princpio da impessoalidade tambm pode ser analisado sob dois aspectos diferentes: primeiro,
quanto ao dever de atendimento ao interesse pblico, tendo o administrador a obrigao de agir de
forma impessoal, abstrata, genrica, protegendo sempre a coletividade; segundo, que a atividade
administrativa exercida por um agente pblico seja imputada ao rgo ou entidade, e no ao
prprio agente, o que ser visto oportunamente, pois a vontade do agente se confunde com a da
pessoa jurdica, formando uma nica vontade, o que se conclui na chamada teoria da imputao.
A Constituio Federal conta com algumas regras que representam aplicaes concretas desse
princpio, por exemplo, o art. 37, inciso II, que institui a exigncia de concurso pblico para o
exerccio de cargos ou empregos pblicos, e o art. 37, inciso XXI, que ordena a aplicao do
procedimento licitatrio como instrumento eficaz para que a Administrao celebre o melhor
contrato possvel, alm de outros.
Atualmente, o exerccio do princpio da impessoalidade, atrelado a outros princpios, como a
moralidade, a eficincia e a isonomia, respalda tambm as proibies para a prtica do nepotismo
na Administrao Pblica, com o objetivo de afastar esse tipo de improbidade do sistema e as
facilidades adquiridas em razo do parentesco 54.
A proibio para o nepotismo, afastando os parentes da Administrao Pblica, alm de resultado
dos princpios constitucionais, tambm j existia como regra expressa em norma infraconstitucional,
o art. 117, inciso VIII, da Lei n. 8.112/90. Tal disposio referia-se apenas s relaes de chefia
imediata aplicveis aos servidores pblicos federais.
Com a Reforma do Judicirio, a Emenda Constitucional n. 45/2004 e a criao do Conselho
Nacional de Justia (CNJ) e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP), essa proibio
ganha nova fora. Foram editadas diversas resolues disciplinando o assunto e afastando os
parentes do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico. A resistncia para o cumprimento da regra foi
grande, tendo havido muitos tribunais que se recusaram a atender ordem.
A matria acabou sendo levada ao STF, via controle de constitucionalidade, Ao Declaratria de

Constitucionalidade n. 12. A Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da regra, admitiu a


competncia dos Conselhos para faz-lo, inclusive via Resoluo como instrumento adequado para a
medida e, por fim, admitiu a aplicao dos princpios da impessoalidade, moralidade, eficincia e
isonomia. Veja a ementa:
EMENTA: AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM
PROL DA RESOLUO N. 07, de 18.10.2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA.
MEDIDA CAUTELAR. Patente a legitimidade da Associao dos Magistrados do Brasil AMB
para propor ao declaratria de constitucionalidade. Primeiro, por se tratar de entidade de
classe de mbito nacional. Segundo, porque evidenciado o estreito vnculo objetivo entre as
finalidades institucionais da proponente e o contedo do ato normativo por ela defendido (inciso
IX do art. 103 da CF, com redao dada pela EC n. 45/04). Ao declaratria que no merece
conhecimento quanto ao art. 3 da resoluo, porquanto, em 06.12.05, o Conselho Nacional de
Justia editou a Resoluo n. 09/05, alterando substancialmente a de n. 07/2005. A Resoluo n.
07/05 do CNJ reveste-se dos atributos da generalidade (os dispositivos dela constantes
veiculam normas proibitivas de aes administrativas de logo padronizadas), impessoalidade
(ausncia de indicao nominal ou patronmica de quem quer que seja) e abstratividade
(trata-se de um modelo normativo com mbito temporal de vigncia em aberto, pois
claramente vocacionado para renovar de forma contnua o liame que prende suas hipteses
de incidncia aos respectivos mandamentos). A Resoluo n. 07/05 se dota, ainda, de carter
normativo primrio, dado que arranca diretamente do 4 do art. 103-B da Carta-cidad e tem
como finalidade debulhar os prprios contedos lgicos dos princpios constitucionais de
centrada regncia de toda a atividade administrativa do Estado, especialmente o da
impessoalidade, o da eficincia, o da igualdade e o da moralidade. O ato normativo que se faz
de objeto desta ao declaratria densifica apropriadamente os quatro citados princpios do art.
37 da Constituio Federal, razo por que no h antinomia de contedos na comparao dos
comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o
infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justia fez adequado uso da competncia que
lhe conferiu a Carta de Outubro, aps a Emenda n. 45/04. Noutro giro, os condicionamentos
impostos pela Resoluo em foco no atentam contra a liberdade de nomeao e exonerao dos
cargos em comisso e funes de confiana (incisos II e V do art. 37). Isto porque a
interpretao dos mencionados incisos no pode se desapegar dos princpios que se veiculam
pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juzo de que as restries constantes do ato normativo do
CNJ so, no rigor dos termos, as mesmas restries j impostas pela Constituio de 1988,
dedutveis dos republicanos princpios da impessoalidade, da eficincia, da igualdade e da
moralidade. dizer: o que j era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificao,
porm, agora, mais expletivamente positivado. No se trata, ento, de discriminar o Poder
Judicirio perante os outros dois Poderes Orgnicos do Estado, sob a equivocada proposio de
que o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam inteiramente libertos de peias jurdicas
para prover seus cargos em comisso e funes de confiana, naquelas situaes em que os
respectivos ocupantes no hajam ingressado na atividade estatal por meio de concurso pblico.
O modelo normativo em exame no suscetvel de ofender a pureza do princpio da separao
dos Poderes e at mesmo do princpio federativo. Primeiro, pela considerao de que o CNJ no
rgo estranho ao Poder Judicirio (art. 92, CF) e no est a submeter esse Poder autoridade

de nenhum dos outros dois; segundo, porque ele, Poder Judicirio, tem uma singular
compostura de mbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o carter estadualizado de
uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competncia de organizar
a sua prpria Justia, mas no menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa
organizao aos princpios estabelecidos por ela, Carta Maior, neles includos os constantes
do art. 37, caput. Medida liminar deferida para, com efeito vinculante: a) emprestar
interpretao conforme para incluir o termo chefia nos incisos II, III, IV, V do art. 2 do
ato normativo em foco; b) suspender, at o exame de mrito desta ADC, o julgamento dos
processos que tenham por objeto questionar a constitucionalidade da Resoluo n. 07/2005,
do Conselho Nacional de Justia; c) obstar que juzes e Tribunais venham a proferir decises
que impeam ou afastem a aplicabilidade da mesma Resoluo n. 07/2005, do CNJ; e d)
suspender, com eficcia ex tunc, os efeitos daquelas decises que, j proferidas,
determinaram o afastamento da sobredita aplicao (ADC-MC 12/DF, STF Tribunal Pleno,
Rel. Min. Carlos Britto, DJ 01.09.2006, Ement. v. 2.245-01, p. 1) (grifos da autora).
Em 2008, o STF, para aplicar a vedao do nepotismo, editou a Smula Vinculante de n. 13
(denominada smula antinepotismo), que estabelece:
A nomeao de cnjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, at
o 3 grau inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica, investido
em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de
confiana, ou, ainda, de funo gratificada na Administrao Pblica direta e indireta, em
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.
Por fim, vale alertar que, apesar do texto complexo da smula, da sua amplitude em algumas
questes, os agentes polticos, segundo orienta o prprio STF, ficaram de fora da proibio. Observe
a ementa abaixo e, para o aprofundamento do tema, verifique mais detalhes no Captulo 10, sobre
Agentes Pblicos.
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAO.
NOMEAO DE IRMO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETRIO
DE ESTADO. NEPOTISMO. SMULA VINCULANTE N. 13. INAPLICABILIDADE AO
CASO. CARGO DE NATUREZA POLTICA. AGENTE POLTICO. ENTENDIMENTO
FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINRIO 579.951/RN.
OCORRNCIA DA FUMAA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submisso do
reclamante, Secretrio Estadual de Transporte, agente poltico, s hipteses expressamente
elencadas na Smula Vinculante n. 13, por se tratar de cargo de natureza poltica. 2.
Existncia de precedente do Plenrio do Tribunal: RE 579.951/RN, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJe 12.09.2008. 3. Ocorrncia da fumaa do bom direito. (...) (Rcl-MC-AgR
6.650/PR, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento 16.10.2008, DJe 222, de
20.11.2008) (grifos da autora).
Vale, ainda, chamar a ateno para o fato de o STF haver confirmado, em sede de repercusso
geral, com julgamento de mrito j proferido, que no h necessidade de lei formal para a vedao

ao nepotismo, considerando que tal proibio decorre diretamente dos princpios contidos no art. 37,
caput, da CF55.
Em nova anlise sobre o tema, a Suprema Corte reconhece a legitimidade ativa partilhada entre o
Poder Legislativo e o Chefe do Executivo na propositura de leis que tratam de nepotismo, afastando
assim a reserva de iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo para o tema. Reafirma que no
se exige lei formal para que os princpios do art. 37, caput, sejam observados e admite que no h
vcio de iniciativa legislativa em norma editada no intuito de dar evidncia fora normativa
daqueles princpios e estabelecer os casos em que, inquestionavelmente, configurariam
comportamentos imorais ou no isonmicos56.
O dever de agir de forma impessoal tambm se configura hoje na previso do art. 37, 1, do
texto constitucional, que estabelece o dever de publicidade dos atos e programas dos rgos
pblicos de forma desvinculada da pessoa dos administradores pblicos, impedindo que constem
nomes, smbolos ou imagens que representem promoo pessoal de qualquer autoridade pblica,
tendo como objetivo o carter educativo e de orientao social. Nesse sentido j decidiu o STF:
EMENTA: Publicidade de atos governamentais. Princpio da impessoalidade. Art. 37, 1,
da Constituio Federal. 1. O caput e o 1 do art. 37 da Constituio Federal impedem que
haja qualquer tipo de identificao entre a publicidade e os titulares dos cargos alcanando os
partidos polticos a que pertenam. O rigor do dispositivo constitucional que assegura o
princpio da impessoalidade vincula a publicidade ao carter educativo, informativo ou de
orientao social incompatvel com a meno de nomes, smbolos ou imagens, a includos
slogans, que caracterizem promoo pessoal ou de servidores pblicos. A possibilidade de
vinculao do contedo da divulgao com o partido poltico a que pertena o titular do cargo
pblico mancha o princpio da impessoalidade e desnatura o carter educativo, informativo ou
de orientao que constam do comando posto pelo constituinte dos oitenta. 2. Recurso
extraordinrio desprovido (RE 191.668/RS, STF Primeira Turma, Rel. Min. Menezes Direito,
julgamento 15.04.2008, DJ 30.05.2008) (grifos da autora).
3.5. Princpio da finalidade

O reconhecimento do princpio da finalidade, o seu conceito e a sua ligao com outros princpios
do regime constituem assunto divergente na doutrina, destacando-se dois principais entendimentos.
Para Hely Lopes Meirelles57, o princpio da impessoalidade nada mais que um sinnimo do
clssico princpio da finalidade ou imparcialidade. Nesse raciocnio, como se o princpio da
finalidade tivesse sido substitudo pela impessoalidade, estando, portanto, nele embutido. Para esse

autor, se a finalidade pblica, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticlo no interesse prprio ou de terceiros, isto , a finalidade pblica probe a atuao pessoal do
administrador.
De outro lado, Celso Antnio Bandeira de Mello 58 trata do princpio da finalidade como sendo um
princpio em apartado, em que o administrador deve cumprir a finalidade pblica definida pela lei.
Destarte, esse princpio no decorre da legalidade, mas inerente a ela, o que parece muito lgico.
No se compreende uma lei, no se entende uma norma, sem entender o seu objetivo, logo, s se
cumpre a legalidade quando se atende sua finalidade.
Finalidade legal pode ser explicada como a ideia que a lei traz contida em seu texto. o seu
mago, o fator que proporciona compreend-la dentro do contexto legal. Nesse raciocnio, temos
que a lei um instrumento utilizado pelo administrador como forma de alcanar um determinado
fim. Em suma, a finalidade o esprito da lei, o seu fim maior, que forma com o seu texto um todo
harmnico e indestrutvel. Dessa maneira, indicar a norma legal como fundamento para a prtica de
um ato em dissonncia com sua finalidade no significa aplicar a lei, mas sim desvirtu-la.
Assim, o princpio da finalidade exige que o administrador persiga o objetivo legal, certo e
inafastvel de qualquer ato administrativo: o interesse pblico, o bem comum, alm das finalidades
especficas apontadas na lei, sob pena de ilegalidade do ato, caracterizando abuso de poder 59, na
modalidade desvio de finalidade e, consequentemente, controle pelo Poder Judicirio. Essa nulidade
do ato administrativo tem respaldo na Lei n. 4.717/65, que disciplina a ao popular e, em seu art. 2,
enumera as situaes que comprometem a validade de um ato, entre as quais se tem o desvio de
finalidade (alnea e).
Para reforar esse entendimento, encontra-se a Lei n. 9.784/99, que cuida da finalidade, definindo
que nos processos administrativos deve-se observar a objetividade no atendimento do interesse
pblico, o critrio de interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o
atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades
(art. 2, pargrafo nico, III e XIII).
Reconhecido como princpio autnomo e expresso na norma infraconstitucional, interessante
ressaltar que o princpio da finalidade est implcito no texto constitucional, admitindo-se como
fundamento o prprio princpio da legalidade (art. 37, caput), alm do art. 5, LXIX, que define o

mandado de segurana, enquanto remdio constitucional cabvel em caso de ilegalidade ou abuso de


poder. Assim, conforme j dito, o abuso do poder o exerccio das atribuies fora dos limites da
lei, e um desses limites a sua finalidade.

3.6. Princpio da moralidade

O princpio da moralidade exige que a Administrao e seus agentes atuem em conformidade com
princpios ticos aceitveis socialmente. Esse princpio se relaciona com a ideia de honestidade,
exigindo a estrita observncia de padres ticos, de boa-f, de lealdade, de regras que assegurem a
boa administrao e a disciplina interna na Administrao Pblica.
Enquanto previso expressa, esse princpio representa uma novidade da Constituio de 1988, art.
37, caput, caracterizando-se como uma evoluo do princpio da legalidade, como proposio que se
encontra na base do ordenamento jurdico, apesar de no ter contedo definido, preciso; representa
um conceito jurdico indeterminado, vago. Esse fato constitui um obstculo para o Poder Judicirio
aceitar a possibilidade de invalidao de um ato por leso apenas moralidade administrativa. A
maioria dos julgados a admite como uma agravante da ilegalidade, e no como vcio autnomo.
O princpio da moralidade administrativa no se confunde com a moralidade comum. Enquanto a
ltima preocupa-se com a distino entre o bem e o mal, a primeira composta no s por correo
de atitudes, mas tambm por regras de boa administrao, pela ideia de funo administrativa,
interesse do povo, de bem comum. Moralidade administrativa est ligada ao conceito de bom
administrador.
A Constituio Federal, ao consagrar o princpio da moralidade, determinou a necessidade de sua
proteo e a responsabilizao do administrador pblico amoral ou imoral. Para tanto, encontram-se
no ordenamento jurdico inmeros mecanismos para impedir atos de imoralidade, como, por
exemplo, regras sobre improbidade administrativa, no art. 37, 4, da CF e na Lei n. 8.429/92; os
crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica e de outros agentes polticos, art. 85, V, da CF;
os remdios constitucionais, principalmente a ao popular, prevista no art. 5, LXXIII, tambm da
CF; a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000) e, recentemente, a Lei n.
12.846/2013, denominada Lei de Probidade empresarial ou Lei Anticorrupo 60, alm de outros
instrumentos.

Por fim, infringi-lo implicar violao ao prprio Direito, s regras constitucionais, configurando
uma ilicitude sujeita invalidao.

3.7. Princpio da publicidade

O princpio da publicidade nada mais que a divulgao, tendo como finalidade o conhecimento
pblico. Esse princpio tem como base o fato de que o administrador exerce funo pblica, atividade
em nome e interesse do povo, por isso nada mais justo que o titular desse interesse tenha cincia do
que est sendo feito com os seus direitos. Alm desse objetivo principal, o princpio da publicidade
tambm produz outros efeitos, outras consequncias, como se verifica em seguida.
A publicidade tambm representa condio de eficcia61 para os atos administrativos, marcando o
incio de produo de seus efeitos externos, j que ningum est obrigado a cumprir um ato
administrativo se desconhece a sua existncia62. Este s goza da imperatividade e torna-se operante a
partir da divulgao oficial. Nesse caso, pode-se citar, como exemplo, o art. 61, pargrafo nico, da
Lei n. 8.666/93, que estabelece, expressamente, como condio indispensvel de eficcia dos
contratos administrativos, a publicao de seu extrato. Logo, o contrato poder at ser vlido, mas
no tem que ser cumprido, no produzindo os seus efeitos, enquanto no for publicado.
Publicidade representa ainda o termo inicial para contagem de prazos. Imagine, por exemplo, que
um administrado ultrapasse a velocidade permitida em uma avenida ou que sua empresa desobedea
s regras sanitrias. Consequentemente, ele multado. Todavia, antes da efetivao da pena, ele tem
direito defesa e, para tanto, deve ser notificado. A partir desse momento, oportunidade em que ele
toma conhecimento da infrao, que comea a correr o seu prazo de defesa, j que ele no poderia
se defender de algo cuja existncia desconhecia.
Alm desses aspectos, a publicidade tambm viabiliza o controle, a fiscalizao dos atos
praticados pelo Poder Pblico, seja pelos interessados diretos ou pelo povo em geral. So meios
constitucionais para tanto: os remdios, por exemplo, o mandado de segurana, a ao popular, o
habeas data; alm de outros instrumentos, como a ao civil pblica, o direito de petio, a
representao s autoridades competentes e o pedido de informaes.
Por fim, um dos efeitos mais relevantes do dever de publicidade que inviabilizam o sigilo das
decises administrativas o efeito inibitrio. A cincia da sociedade tende a inibir a prtica de

irregularidades em razo da possibilidade de represso das ilicitudes e desvios, o que faz desse
princpio um elemento favorvel reduo de prticas ilegais.
relevante grifar que essa publicidade deve obedecer ao formalismo previsto pela lei.
Tambm no se pode confundir publicidade com publicao. A publicao, enquanto divulgao
em dirio oficial, somente uma das hipteses de publicidade; espcie desse gnero e, portanto,
no so sinnimos. A publicidade pode acontecer de vrias maneiras: via cientificao pessoal no
prprio processo, por meio do correio, divulgao em dirio oficial ou jornal de grande circulao,
ou at mediante sesses realizadas de portas abertas, como na licitao, por exemplo, entre outras
formas que viabilizam o conhecimento pblico.
A publicidade, como princpio de Administrao Pblica, abrange toda a atuao estatal, no s
sob o aspecto de divulgao oficial de seus atos, como tambm de propiciao de conhecimento da
conduta interna de seus agentes e como garantia de informao. Para fundamentar a obrigatoriedade
desse princpio, podem ser identificados alguns dispositivos constitucionais: o art. 37, caput, que
define publicidade como um dos princpios da Administrao Pblica; o art. 5, inciso XXXIII, que
garante o direito informao; o art. 5, inciso XXXIV, alnea b, que define o direito de certido;
alm do art. 5, inciso LXXII, que institui o remdio constitucional denominado habeas data, que
garante o direito obteno e retificao de informaes pessoais.
mister, tambm, aproveitar a oportunidade para pontuar uma distino crucial entre o mandado
de segurana e o habeas data. O primeiro utilizado para a proteo de um direito lquido e certo,
nessa hiptese, o de informao, ou at o de certido, se for o caso, enquanto o segundo s poder
ser utilizado quando se tratar de informao sobre a sua pessoa, restando concluir que, se a
informao for do seu interesse, mas no sobre a sua pessoa, o remdio adequado o mandado de
segurana.
A desobedincia ao dever de publicar os atos oficiais pode caracterizar improbidade
administrativa, considerando a Lei n. 8.429/92, em seu art. 11, inciso IV.
O texto constitucional define algumas excees ao princpio da publicidade, estabelecendo, nesses
casos, a garantia do sigilo. A primeira hiptese est no art. 5, inciso X, que estabelece serem
inviolveis a intimidade63, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, aplicando a quem as
violar o dever de indenizar por danos materiais e morais causados. Assim est instituda a garantia de

intimidade, no devendo a Administrao publicar quando comprometer esse direito, sob pena de ter
que indenizar os danos gerados vtima como forma de sano.
A segunda foi definida pelo art. 5, XXXIII, que garante o direito informao, ressalvadas as
informaes imprescindveis segurana da sociedade e do Estado. Esse dispositivo foi
regulamentado inicialmente pela Lei n. 11.111/2005, porm a referida lei foi revogada pela Lei n.
12.527/2011, que passou a regulamentar o acesso a informaes previsto no s no inciso XXXIII do
art. 5, mas tambm no inciso II do 3 do art. 37 e no 2 do art. 216 da Constituio Federal, alm
de alterar a Lei n. 8.112/90. No mbito do Poder Executivo federal, foi editado o Decreto n. 7.724, de
16.05.2012, que regulamenta os procedimentos para a garantia do acesso informao e para a
classificao de informaes sob restrio de acesso, observados grau e prazo de sigilo.
A nova lei dispe no seu art. 24 que a informao em poder dos rgos e entidades pblicas,
observado o seu teor e em razo de sua imprescindibilidade segurana da sociedade ou do Estado,
poder ser classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada. Estabelece, posteriormente, como se
dar a referida classificao e os prazos mximos de restrio de acesso informao. Foi instituda
ainda uma Comisso Mista de Reavaliao de Informaes, que decidir, no mbito da administrao
pblica federal, sobre o tratamento e a classificao de informaes sigilosas.
Por fim, aponta-se a terceira hiptese, a do art. 5, LX, que dispe que a lei poder restringir a
publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.
Como exemplo, pode-se citar o art. 150 da Lei n. 8.112/90, o Estatuto dos Servidores da Unio, que
estatui que a comisso do processo disciplinar exercer suas atividades com independncia e
imparcialidade, assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da
administrao. E mais, que as reunies e as audincias das comisses tero carter reservado.
Seguindo essa regra de que os processos administrativos so pblicos, embora excepcionalmente a
lei possa instituir o sigilo, encontra-se a maioria dos processos tico-disciplinares que, para evitar a
destruio precoce da carreira de um determinado profissional e viabilizar a instruo probatria,
devero ser sigilosos.
A enumerao dessas hipteses no tema tranquilo na doutrina, visto que alguns doutrinadores
preferem apontar somente a segunda hiptese como exceo ao princpio da publicidade. Outros
defendem, ainda, que a hiptese de sigilo dos atos processuais s aplicvel aos processos judiciais,

porm no o que se pode concluir com a leitura do dispositivo constitucional, o qual no estabelece
expressamente essa restrio.
Muito cuidado, ainda, com o art. 37, 1, da CF, que dispe o seguinte: A publicidade dos atos,
programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo,
informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que
caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.
Esse dispositivo deve ser observado em duas partes. Em primeiro lugar est o dever de publicidade
dos administradores pblicos, o que deve respeitar objetivos previstos na Constituio, para
informar, orientar e educar a sociedade. Caso tal dever seja descumprido, o agente deve ser
responsabilizado, caracterizando, inclusive, improbidade administrativa, prevista no art. 11 da Lei n.
8.429/92.
Na segunda parte, o dispositivo veda a promoo pessoal observando diversos princpios
constitucionais, tais como impessoalidade, moralidade, eficincia e outros. Nesse caso, no se pode
confundir publicidade com propaganda pessoal, atentando para o fato de que o texto constitucional
probe a publicidade que represente propaganda do administrador.
Essa disposio faz sentido quando se tem como regra o fato de o administrador exercer funo
pblica, portanto, munus publico, da porque todas as suas obras, servios prestados e atividades
desenvolvidas no representam nada mais do que a sua obrigao, o seu dever de ser um bom
administrador. ( preciso lembrar que ele no faz porque bonzinho e, sim, porque ele tem o dever de
fazer.) Tambm se ressalte que o dinheiro gasto com o material publicitrio, com a propaganda
efetivamente (o outdoor, a faixa, a propaganda da TV), fato decorrente de que ele est somente
cumprindo a sua obrigao.
Sabe-se, ainda, que, na prtica, essa regra quase no observada pelos administradores, apesar de
caracterizar violao a inmeros princpios constitucionais, como impessoalidade, moralidade,
eficincia, legalidade. A promoo pessoal tambm caracteriza ato de improbidade administrativa,
punvel com base no art. 11 da Lei n. 8.429/92, que se configura violao aos princpios da
Administrao, alm de caracterizao de infrao funcional, conforme previso do respectivo
estatuto do servidor 64. Para evitar abusos na aplicao de penalidades, a jurisprudncia reconhece
que a Constituio no probe que constem nomes, smbolos e imagens, visando identificar a autoria,

dar informao, porm no admite que seja feita promoo pessoal, devendo a publicidade ser
impessoal, o que depender de muito bom senso e razoabilidade65.
A Lei n. 12.550, de 15.12.2011, inseriu no Cdigo Penal o Captulo V, que dispe sobre Fraudes
em certames de interesse pblico. O art. 311-A tipifica a conduta de utilizar ou divulgar,
indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do
certame, contedo sigiloso de concurso pblico, avaliao ou exame pblico, processo seletivo para
ingresso no ensino superior ou exame ou processo seletivo previstos em lei. A pena prevista para
este crime a de recluso de um a quatros anos e multa.
As mesmas penas so aplicadas quele que permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de
pessoas no autorizadas s informaes relativas aos certames citados. As penas sero de dois a seis
anos e multa, se da ao ou omisso de publicidade indevida resultar dano Administrao Pblica.
Este novo diploma legal acrescenta mais uma responsabilidade quanto utilizao indevida de
informaes de interesse pblico.

3.8. Princpio da eficincia

Este princpio, que ganhou roupagem de princpio constitucional expresso por meio da Emenda
Constitucional n. 19/98, embora j existisse implicitamente na Lei Maior, trata-se de uma condio
indispensvel para a efetiva proteo do interesse pblico.
A eficincia exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeio e
rendimento funcional. Consiste na busca de resultados prticos de produtividade, de economicidade,
com a consequente reduo de desperdcios do dinheiro pblico e rendimentos tpicos da iniciativa
privada, sendo que, nessa situao, o lucro do povo; quem ganha o bem comum.
Para os servios pblicos, j existia previso expressa em relao necessidade de eficincia no
art. 6 da Lei n. 8.987/95, que dispe sobre concesso e permisso de servios pblicos e define o
servio pblico adequado. Nesse caso, a norma constitucional vem para fortalecer essa exigncia.
Quanto aos servios, o princpio requer um aperfeioamento na sua prestao, que tem que ser eficaz
quanto aos meios para sua implementao e quanto aos resultados obtidos, alm da necessidade de
eficincia qualitativa e quantitativa dessas atividades, o que ainda est distante da realidade brasileira.
A EC n. 19/98, para viabilizar a aplicao do novo princpio expresso, introduziu alguns

mecanismos no texto constitucional.


Quanto aos servidores, a eficincia aparece como requisito indispensvel para a aquisio e perda
da garantia de estabilidade, conforme regras do art. 41 da Constituio Federal. Hoje, um servidor
pblico, para adquirir a estabilidade, precisa ser aprovado em concurso pblico, nomeado em cargo
de provimento efetivo, cumprir os trs anos de efetivo exerccio e ser aprovado em uma avaliao
especial de desempenho que representa um instrumento para se exigir mais dos servidores, e com
isso haver uma administrao mais eficiente. Uma vez adquirida a estabilidade, ele poder perd-la
em razo de deciso judicial transitada em julgado, processo administrativo com contraditrio e
ampla defesa ou por meio de um procedimento de avaliao peridica de desempenho, consoante
regulamentao por lei complementar, o que tambm representa mecanismo para realizao da
eficincia66.
Tambm representam implantao do princpio da eficincia as regras quanto racionalizao da
mquina administrativa, definidas no art. 169 da Constituio. A Administrao Pblica no pode,
com despesa de pessoal, seja ativo ou inativo, exceder os limites previstos em lei complementar.
Esses limites foram definidos pelo art. 19 da Lei Complementar n. 101/2000, que dispe sobre
responsabilidade fiscal e prega para a Unio o limite de 50% (cinquenta por cento) de sua receita
corrente lquida. Para os Estados67 e Municpios, esse percentual de 60% (sessenta por cento). A
Lei estabeleceu, em seu art. 70, um prazo de at dois exerccios para eliminao gradual dos
excessos, observado o percentual de 50% a cada ano.
Sendo assim, quando a Administrao gasta alm desses limites, obrigatria a reduo, a qual se
inicia com o corte de pelo menos 20% das despesas com cargos em comisso e funes de confiana,
passando em seguida para os servidores no estveis e, por fim, os servidores estveis, sendo que s
possvel atingir o grupo seguinte, se esgotado o anterior. Com essas regras, a Administrao est
evitando os desperdcios68.
Por fim, a EC n. 19/98 tambm alterou o art. 37, 3, da CF, determinando-o como um instrumento
para que os indivduos possam exercer efetivamente sua cidadania e exigir eficincia, permitindo que
a lei discipline as formas de participao do usurio na administrao direta e indireta, regule as
reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, garanta o acesso dos usurios a
registros administrativos e informaes sobre atos de governo e regulamente a representao contra

o exerccio negligente ou abusivo dos cargos, empregos e funes pblicas. Esse, com certeza, um
excelente instrumento para a efetivao do princpio da eficincia.
O referido dispositivo foi regulamentado pela Lei n. 12.527, de 18.11.2011. A lei dispe sobre os
procedimentos a serem observados pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, com o fim de
garantir o acesso a informaes previsto no inciso XXXIII do art. 5, no inciso II do 3 do art. 37, e
no 2 do art. 216 da Constituio Federal.
Alm dos entes que compem a Administrao Direta, o pargrafo nico do art. 1 determina que
tambm esto subordinados s regras dessa lei os rgos pblicos integrantes da administrao
direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, e Judicirio e do Ministrio
Pblico; as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista
e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios.
O art. 2 amplia ainda a aplicao da lei, no que couber, s entidades privadas sem fins lucrativos
que recebam, para realizao de aes de interesse pblico, recursos pblicos diretamente do
oramento ou mediante subvenes sociais, contrato de gesto, termo de parceria, convnios,
acordo, ajustes ou outros instrumentos congneres. Entretanto, o pargrafo nico do art. 2 afirma
que a publicidade a que esto submetidas as entidades citadas no caput refere-se parcela dos
recursos pblicos recebidos e sua destinao, sem prejuzo das prestaes de contas a que estejam
legalmente obrigadas.
A lei estabelece, ainda, conceitos, princpios e diretrizes quanto ao direito de acesso informao
previsto constitucionalmente. Regulamenta tambm os procedimentos quanto ao acesso, normas
quanto divulgao, as regras quanto s restries ao exerccio deste direito, e prev as
responsabilidades do agente pblico e do militar.
Para os processos administrativos, a novidade veio com a Emenda Constitucional n. 45/2004, a
chamada Reforma do Poder Judicirio, que introduziu o inciso LXXVIII do art. 5 da CF, cujo teor
confirma que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Essa regra, que atinge a via
administrativa, busca a celeridade dos processos e, com isso, a eficincia do provimento final.
Visando a sua implementao, devem ser criadas novas regras legais ou alteradas as j existentes.

O princpio da eficincia algo muito desejado. Contudo, juridicamente to fluido e to difcil o


seu controle que, apesar de todas as regras ditas, mais parece um simples adereo, um enfeite
agregado ao art. 37, ou at, como preferem alguns, trata-se de um mero extravasamento de uma
aspirao dos membros do Poder Constituinte Reformador. Na verdade, de que valem a sua
prescrio expressa e os instrumentos constitucionais para sua efetivao, se eles dependem de
regulamentao, e at agora as regras no vieram; se dependem de aes prticas e de investimentos,
e at agora pouco foi feito. Dessa forma, a eficincia no deixa de ser uma mera utopia, um sonho...

3.9. Princpio da isonomia

Este princpio tem um conceito maravilhoso, quase uma poesia. Isonomia significa tratar os iguais
de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. Todavia, a
dificuldade fixar quais so os parmetros e definir quem so os iguais ou os desiguais e, o que
ainda pior, qual a medida da desigualdade.
Com o propsito de facilitar a aplicao desse princpio, verificando se h ou no a sua violao,
possvel utilizar-se de dois elementos: primeiro, identificar qual o fator de discriminao e, em
seguida, verificar se esse fator de excluso est ou no de acordo com o objetivo da norma. Quando
o fator de discriminao utilizado no caso concreto estiver compatvel com o objetivo da norma, no
h violao do princpio da igualdade e a excluso vlida. De outro lado, o inverso no
verdadeiro, havendo desobedincia isonomia se a regra de excluso estiver incoerente com a
norma.
Nesse cenrio, deve sempre haver pertinncia lgica entre o fato discriminado e a razo jurdica
pela qual a discriminao feita. Por exemplo, a Administrao resolveu fazer concurso para salvavidas, estabeleceu no edital que deficientes fsicos, de cadeiras de rodas, no poderiam prestar o dito
concurso. Nessa hiptese, no houve violao isonomia, j que eles no conseguiriam exercer esse
tipo de atividade. Nesse diapaso, encontra-se a regra do art. 5, 2, da Lei n. 8.112/90, o Regime
Jurdico dos Servidores da Unio 69. No entanto, se o concurso fosse para o exerccio de uma funo
administrativa qualquer, a mesma regra de excluso de deficientes seria atentatria igualdade
constitucional.
No ordenamento jurdico brasileiro, e especialmente no Direito Administrativo, vrios institutos
representam a aplicao do princpio da isonomia. Entre eles esto a licitao e o concurso pblico,

institutos que viabilizam a escolha da melhor proposta ou do melhor candidato, respectivamente, ao


mesmo tempo em que tornam vivel a oportunidade de os interessados disputarem em igualdade de
condies.
Assim, consideramos que os procedimentos de licitao e concurso, que admitem, desde o incio, a
criao de critrios distintivos, tambm esto sujeitos clara exigncia de que a discriminao deva
ser compatvel com os fins e valores consagrados no ordenamento. E mais, estabelecidas as regras
legitimamente, instalado o procedimento, fica proibida qualquer distino procedimental entre os
participantes. Ilustrando tal raciocnio, o STF j decidiu:
(...) 2. A Constituio do Brasil probe a distino entre brasileiros. A concesso de vantagem ao
licitante que suporta maior carga tributria no mbito estadual incoerente com o preceito
constitucional desse inciso III do art. 19. 3. A licitao um procedimento que visa satisfao
do interesse pblico, pautando-se pelo princpio da isonomia. Est voltada a um duplo
objetivo: o de proporcionar Administrao a possibilidade de realizar o negcio mais
vantajoso o melhor negcio e o de assegurar aos administrados a oportunidade de
concorrerem, em igualdade de condies, contratao pretendida pela Administrao.
Imposio do interesse pblico, seu pressuposto a competio. Procedimento que visa
satisfao do interesse pblico, pautando-se pelo princpio da isonomia, a funo da licitao a
de viabilizar, atravs da mais ampla disputa, envolvendo o maior nmero possvel de agentes
econmicos capacitados, a satisfao do interesse pblico. A competio visada pela licitao,
a instrumentar a seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao, impe-se seja
desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos
pretendam acesso s contrataes da Administrao. 4. A lei pode, sem violao do princpio
da igualdade, distinguir situaes, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a
outra. Para que possa faz-lo, contudo, sem que tal violao se manifeste, necessrio que a
discriminao guarde compatibilidade com o contedo do princpio. 5. A Constituio do Brasil
exclui quaisquer exigncias de qualificao tcnica e econmica que no sejam indispensveis
garantia do cumprimento das obrigaes. A discriminao, no julgamento da concorrncia, que
exceda essa limitao inadmissvel. (...)70.
No que tange acessibilidade aos cargos pblicos e ao concurso pblico, as regras visam a dar a
todos iguais oportunidades, no se admitindo distines entre brasileiros natos e naturalizados,
exceto nas hipteses do art. 12, 3, da CF, nem mesmo as distines em razo de idade e sexo, regra
do art. 39, 3, e do art. 7, XXX, da CF, exceto aquelas distines que a natureza do cargo assim o
exigir, desde que previstas em lei, o que nesse caso no viola o princpio da isonomia. Dessa forma
orienta a jurisprudncia:
(...) 2. A vedao existncia de critrios discriminatrios de idade, sexo e altura, em sede de
concurso pblico, no absoluta, em face das peculiaridades inerentes ao cargo em disputa,
todavia, imprescindvel que mencionado critrio esteja expressamente previsto na lei

regulamentadora da carreira. Precedentes do STF e STJ. (...)71.


Nesse contexto, vem tona uma importante divergncia quanto possibilidade de limite de idade
em concurso pblico, encontrando-se orientaes importantes na jurisprudncia nacional que devem
ser ponderadas.
A grande maioria da doutrina e jurisprudncia entende que a definio de limite de idade est
proibida, consoante inteligncia do art. 3, inciso IV, da Constituio, que veda preconceitos em razo
da origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao, ressalvados os casos
em que a natureza das atribuies do cargo assim as justificar, dependendo ainda de previso na lei
da carreira sobre a exigncia72. Nesse entendimento, o STF editou a Smula n. 683, que diz: O
limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da
Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.
Dessa forma, o Tribunal acabou reconhecendo a necessidade de valorao quanto complexidade
do cargo, o que no deixa de ter um carter subjetivo, j que no h uma enumerao legal dessas
hipteses, entretanto a exigncia no pode estar somente no edital, devendo tambm estar expressa na
lei da carreira. Por essa razo, a Smula acabou no resolvendo totalmente a situao, deixando nas
mos do legislador tal deciso.
Trilhando esse mesmo caminho e reafirmando a jurisprudncia da Casa, o Supremo Tribunal
Federal julgou o Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio com Agravo, ARE 678.112, com
reconhecimento de repercusso geral para o tema, no sentido de admitir a legitimidade de fixao de
limite de idade em concurso pblico quando previsto em lei e que possa ser justificado pela natureza
das atribuies do cargo a ser preenchido.
No que tange questo de limite de idade para concursos de ingresso para as Foras Armadas,
aps reconhecer em 2008 a repercusso geral do tema (RE 572.499 e RE 600.885) o STF reconheceu
tambm a exigncia constitucional de edio de lei para regulamentar a matria, assentando que os
regulamentos e editais que prevejam referido limite vigoraro somente at 31.12.2011, no se
admitindo, portanto, que um ato administrativo estabelea a restrio, sob pena de afronta ao
princpio constitucional da ampla acessibilidade aos cargos pblicos. Confira ementa da deciso:
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO
PARA INGRESSO NAS FORAS ARMADAS: CRITRIO DE LIMITE DE IDADE FIXADO
EM EDITAL. REPERCUSSO GERAL DA QUESTO CONSTITUCIONAL.

SUBSTITUIO DE PARADIGMA. Art. 10 DA Lei n. 6.880/1980. Art. 142, 3, Inciso X,


DA CONSTITUIO DA REPBLICA. DECLARAO DE NO RECEPO DA NORMA
COM MODULAO DE EFEITOS. DESPROVIMENTO DO RECURSO
EXTRAORDINRIO. 1. Repercusso geral da matria constitucional reconhecida no Recurso
Extraordinrio n. 572.499: perda de seu objeto; substituio pelo Recurso Extraordinrio n.
600.885. 2. O art. 142, 3, inciso X, da Constituio da Repblica, expresso ao atribuir
exclusivamente lei a definio dos requisitos para o ingresso nas Foras Armadas. 3. A
Constituio brasileira determina, expressamente, os requisitos para o ingresso nas Foras
Armadas, previstos em lei: referncia constitucional taxativa ao critrio de idade.
Descabimento de regulamentao por outra espcie normativa, ainda que por delegao
legal. 4. No foi recepcionada pela Constituio da Repblica de 1988 a expresso nos
regulamentos da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica do art. 10 da Lei n. 6.880/1980. 5. O
princpio da segurana jurdica impe que, mais de vinte e dois anos de vigncia da
Constituio, nos quais dezenas de concursos foram realizados se observando aquela regra
legal, modulem-se os efeitos da no recepo: manuteno da validade dos limites de idade
fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei n. 6.880/1980 at 31 de
dezembro de 2011. 6. Recurso extraordinrio desprovido, com modulao de seus efeitos (RE
600.885, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento 09.02.2011, Repercusso
geral Mrito, DJe 01.07.2011)73.
Foram interpostos Embargos de Declarao da deciso proferida e o Plenrio, por maioria,
acolheu embargos de declarao para sanar omisso e reconhecer que a modulao de efeitos
proclamada no acrdo embargado no alcanaria os candidatos que teriam ingressado em juzo
para pleitear o afastamento do limite de idade por ausncia de previso legal. No caso, o Tribunal
anunciara a no recepo da expresso nos regulamentos da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica
contida no art. 10 da Lei n. 6.880/80. Entretanto, resolvera modular os efeitos dessa deciso at
31.12.2011. Deferiu-se o pedido para prorrogar a modulao aludida at o dia 31.12.2012, sem
admitir-se, contudo, nova postergao 74. Considerou-se que, apesar de o primeiro prazo dado pelo
STF no ser exguo, no se poderia deixar as Foras Armadas sem instrumento normativo vlido
para realizao de concurso pblico. Hoje a regra j est respaldada em previso legal.
Convm realar que o princpio da isonomia no tem como pretenso promover a igualao
absoluta entre todos os indivduos. A isonomia jurdica visa promover as medidas necessrias
satisfao equivalente de todas as necessidades e objetivos individuais e coletivos, o que significa
assegurar a um sujeito ou a um grupo deles solues especficas, que no so adequadas para todos.

3.10. Princpio do contraditrio

Os princpios do contraditrio e da ampla defesa foram ampliados, saindo do mbito do Direito

Processual para o Direito Administrativo, considerando que a Constituio os estabelece hoje


expressamente para o processo administrativo.
Os processos administrativos devem ser a regra na Administrao Pblica, considerando as suas
funes de documentao, legitimao da conduta do administrador e mecanismo de defesa em
inmeros casos, no podendo a Administrao Pblica tomar decises gravosas relativas a um
sujeito sem esses cuidados75. Ressalte-se ainda que esses processos no podem ser concretizados de
qualquer maneira s para cumprir a formalidade, eles devem ser realizados seguindo o modelo
constitucional, fundamentando-se no princpio do devido processo legal em que ningum ser
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV, da CF) e,
consequentemente, no princpio do contraditrio e da ampla defesa aos litigantes, estatudos no art.
5, LV, do texto constitucional, que estabelece que em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.
O princpio do devido processo legal referncia como regra constitucional desde a Constituio
de 1824, mas a novidade da Constituio Federal de 1988 foi estend-lo ao processo administrativo.
Trata-se de um superprincpio, norteador de todo ordenamento jurdico e que se desdobra em vrios
subprincpios como, por exemplo, o contraditrio e a ampla defesa. Essa garantia exige que a
autoridade competente atue material e formalmente segundo o que o direito determina, impedindo
que o processo de tomada de deciso pelo Poder Pblico seja um procedimento arbitrrio.
Representa uma regra imune alterao constitucional e de aplicabilidade imediata.
Assim, est consagrada a exigncia de um processo formal regular, realizado conforme a previso
legal, no podendo a Administrao Pblica proceder contra algum, atingindo os seus interesses e
direitos sem oferecer-lhe contraditrio e ampla defesa, sem obedincia aos ditames constitucionais.
Aplicando o princpio do contraditrio, a Administrao Pblica est obrigada a dar cincia da
existncia do processo e de seu contedo ao interessado. Trata-se de um elemento essencial do
processo, com fulcro em uma base lgica que exige a bilateralidade da relao jurdica processual76
e em uma base poltica que garante que ningum pode ser julgado, sem antes ser ouvido.
Para ser dada plenitude e efetividade a esse princpio, no basta apenas intimar a parte para
manifestar-se, ouvi-la e permitir a produo e alegao de provas; preciso deixar que ela influa no

convencimento do julgador. Enfim, como corolrio dos princpios do contraditrio e da ampla


defesa, deve-se colocar a parte socialmente mais fraca em condies de paridade inicial frente parte
mais forte e impedir que a igualdade de direitos se transforme em desigualdade de fato, por causa da
inferioridade cultural ou econmica de uma delas.

3.11. Princpio da ampla defesa

O princpio da ampla defesa, tambm previsto no art. 5, inciso LV, inerente ao direito de ao,
tutela do Estado. Representa uma consequncia do devido processo legal, porm tendo bases e regras
especficas.
A garantia de defesa significa dar parte o direito de defender-se, independentemente de ela usar
ou no o prazo que lhe concedido, conforme a seguinte deciso do STF: No h ofensa garantia
do contraditrio e da ampla defesa, inerente ao devido processo legal, quando, em procedimento
administrativo, o interessado, notificado, deixa, sem justa causa, de apresentar defesa no prazo
legal77.
Esse princpio deve assegurar parte a garantia de defesa, conferindo ao cidado o direito de
alegar e provar o que alega, podendo se valer de todos os meios e recursos disponibilizados para a
busca da verdade real, proibindo-se, taxativamente, qualquer cerceamento de defesa. Garantir parte
o prazo o mnimo para o exerccio desse direito, apesar de no configurar violao ao princpio a
sua no participao.
Para sua verdadeira aplicao, algumas regras devem ser observadas:
a) o carter prvio da defesa: a anterioridade da defesa em relao ao ato decisrio, exigindo-se
procedimentos e penas predeterminados, para que a parte saiba exatamente como e do que deve
se defender;
b) o direito informao geral decorrente do contraditrio, o acesso ao processo, alm do direito
de cpias desde que as despesas corram a cargo do interessado;
c) o direito de solicitar a produo de provas, v-las realizadas e interferindo efetivamente no
convencimento do julgador;
d) a defesa tcnica: seria aquela realizada pelo representante legal do interessado, o advogado, que
contribui substancialmente para o equilbrio e a legalidade do processo, mas tem presena
facultativa. A situao ganha mais discusso no que diz respeito ao processo administrativo
disciplinar, mas, ainda assim, hoje, a sua presena uma escolha da parte, resultado da Smula
Vinculante n. 5 do STF, que diz: A falta de defesa tcnica por advogado no processo
administrativo disciplinar no ofende a Constituio;
e) o direito de interpor recurso administrativo, independentemente de previso explcita em lei,

com a aplicao da parte final do art. 5, inciso LV, que garante esse direito, alm do exerccio do
direito de petio, previsto no art. 5, XXXIV, alnea a, todos da CF78.
Os princpios do contraditrio e da ampla defesa, apesar de regras recentes para o Direito
Administrativo, esto ganhando cada vez mais fora e reconhecimento e, para impedir a sua
inobservncia, refora-se a orientao de que ningum pode ser atingido por uma deciso
administrativa sem ter direito de interferir na sua construo, ou seja, sem ter conhecimento e direito
de defesa. O STF focado nessa exigncia editou a Smula Vinculante n. 379, cujo texto garante: Nos
processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa
quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o
interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria,
reforma e penso.
Na primeira parte, a smula garante que, nos processos que tramitam junto ao Tribunal de Contas
da Unio, ser observado o direito ao contraditrio e ampla defesa quando a deciso puder atingir
ato que beneficie o interessado. Tal regra refora a ideia apresentada, no sendo possvel admitir que
algum possa ser atingido por uma deciso (no caso do TCU) e no tenha direito de participar da sua
construo.
Na parte final do enunciado excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de
aposentadoria, reforma e penso, o STF limitou o alcance do verbete, para excluir o ato complexo
de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. pertinente lembrar que o ato complexo,
para o seu aperfeioamento (para concluir a sua trajetria de formao), depende de duas
manifestaes de vontade advindas de rgos diferentes: da autoridade do rgo de origem do
servidor e do Tribunal de Contas. O ato somente vai estar pronto para o mundo jurdico aps as duas
manifestaes. Assim, quando o TCU manifesta-se nesse tipo de ato, no h ainda para o servidor um
direito constitudo, considerando que a situao ainda no est aperfeioada. Por essa razo, a
deciso do TCU no vai atingir um direito, afastando o STF, com isso, a necessidade de contraditrio
e ampla defesa para o interessado perante esse Tribunal, lembrando que tais princpios sero
cumpridos perante a Administrao.
No entanto, caso o Tribunal de Contas da Unio demore mais de cinco anos para realizar o
controle da legalidade do ato inicial de concesso de aposentadoria, reforma ou penso, a
jurisprudncia ptria j reconheceu que este dever renovar o direito de contraditrio e ampla defesa

tambm perante o TCU, criando assim uma exceo ao que est estatudo na Smula Vinculante n. 3,
em razo dos princpios da segurana jurdica, da lealdade e da razoabilidade. Observe deciso:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO.
COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA DE REGISTRO A
APOSENTADORIA. PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. 1. O impetrante se
volta contra o acrdo do TCU, publicado no Dirio Oficial da Unio. No exatamente contra o
IBGE, para que este comprove o recolhimento das questionadas contribuies previdencirias.
Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 2. Infundada alegao de carncia de ao, por
ausncia de direito lquido e certo. Preliminar que se confunde com o mrito da impetrao. 3. A
inrcia da Corte de Contas, por mais de cinco anos, a contar da aposentadoria, consolidou
afirmativamente a expectativa do ex-servidor quanto ao recebimento de verba de carter
alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princpio da segurana jurdica,
projeo objetiva do princpio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado
de Direito; b) a lealdade, um dos contedos do princpio constitucional da moralidade
administrativa (caput do art. 37). So de se reconhecer, portanto, certas situaes jurdicas
subjetivas ante o Poder Pblico, mormente quando tais situaes se formalizam por ato de
qualquer das instncias administrativas desse Poder, como se d com o ato formal de
aposentadoria. 4. A manifestao do rgo constitucional de controle externo h de se
formalizar em tempo que no desborde das pautas elementares da razoabilidade. Todo o direito
positivo permeado por essa preocupao com o tempo enquanto figura jurdica, para que sua
prolongada passagem em aberto no opere como fator de sria instabilidade intersubjetiva ou
mesmo intergrupal. A prpria Constituio Federal de 1988 d conta de institutos que tm no
perfazimento de um certo lapso temporal a sua prpria razo de ser. Pelo que existe uma espcie
de tempo constitucional mdio que resume em si, objetivamente, o desejado critrio da
razoabilidade. Tempo que de cinco anos (inciso XXIX do art. 7 e arts. 183 e 191 da CF; bem
como art. 19 do ADCT). 5. O prazo de cinco anos de ser aplicado aos processos de contas que
tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e
penses. Transcorrido in albis o interregno quinquenal, a contar da aposentadoria, de se
convocar os particulares para participarem do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das
garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa (inciso LV do art. 5). 6. Segurana
concedida (MS 25.116, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento 08.09.2010, DJe
10.02.2011)80.
Os princpios do contraditrio e da ampla defesa tambm esto previstos de forma expressa no art.
2 da Lei n. 9.784/99. Para aprofundamento desses dois princpios, verifique Captulo 15, referente ao
Processo Administrativo.

3.12. Princpio da razoabilidade

Tal princpio probe a atuao do administrador de forma despropositada ou tresloucada, quando,


com a desculpa de cumprir a lei, age de forma arbitrria e sem qualquer bom senso. Trata-se do

princpio da proibio de excessos.


O princpio da razoabilidade no visa substituir a vontade da lei pela do julgador, visto que cada
norma tem uma razo de ser. Entretanto, ele representa um limite para a discricionariedade do
administrador, exigindo uma relao de pertinncia entre oportunidade e convenincia, de um lado, e
finalidade legal de outro. Agir discricionariamente no significa agir desarrazoadamente, de maneira
ilgica, incongruente. A lei no protege, no encampa condutas insensatas, portanto, ter o
administrador que obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso
normal.
As decises que violarem a razoabilidade no sero inconvenientes, e, sim, ilegais e ilegtimas,
porque ofendero a finalidade da lei, por ofenderem princpio constitucional implcito, admitindo
correo, inclusive pelo Poder Judicirio, que estar realizando to somente controle de legalidade.
Essa a dita legalidade em sentido amplo, o que permite a anlise de compatibilidade com a lei e
com as regras constitucionais. Nessa situao, apesar de se reconhecer que o controle judicial no
pode atingir a convenincia e a oportunidade, a discricionariedade do administrador, deve-se admitir
que o Poder Judicirio acabar interferindo no juzo de valor do administrador, no mrito do ato
administrativo, limitando a sua liberdade (assim, no se admitem mais qualquer convenincia e
oportunidade; essas devem ser razoveis). Essa interferncia s ser possvel quando existir violao
razoabilidade, ofendendo o texto constitucional e, consequentemente, o princpio da legalidade.
Para esclarecer tal orientao interessante a leitura da deciso proferida pelo STF em arguio
de descumprimento de preceito fundamental. Observe partes da ementa:
EMENTA: ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A
QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA
INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE
POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE
GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL
ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO
ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS.
CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR.
CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL.
NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE
E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO MNIMO
EXISTENCIAL.
VIABILIDADE
INSTRUMENTAL
DA
ARGUIO
DE
DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES
POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO). Deciso: (...)

No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a


cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre
reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do
legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de
modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a
eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de
uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele
ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas
necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a,
ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado e at mesmo por razes
fundadas em um imperativo tico-jurdico , a possibilidade de interveno do Poder
Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido
injustamente recusada pelo Estado. (...) Extremamente pertinentes, a tal propsito, as
observaes de ANDREAS JOACHIM KRELL (Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e
na Alemanha, p. 22-23, 2002, Fabris): A apreciao dos fatores econmicos para uma tomada
de deciso quanto s possibilidades e aos meios de efetivao desses direitos cabe,
principalmente, aos governos e parlamentos. Em princpio, o Poder Judicirio no deve
intervir em esfera reservada a outro Poder para substitu-lo em juzos de convenincia e
oportunidade, querendo controlar as opes legislativas de organizao e prestao, a no
ser, excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria, pelo legislador, da
incumbncia constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso do
vetusto dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da
prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e
Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos
respectivos preceitos constitucionais. (...). Em geral, est crescendo o grupo daqueles que
consideram os princpios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de
direitos e obrigaes e admitem a interveno do Judicirio em caso de omisses
inconstitucionais (ADPF 45-9/DF, STF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04.05.2004, p. 12)81.
Nessa linha de pensamento, esclarece ainda Fbio Pallaretti Calcini:
O princpio da razoabilidade uma norma a ser empregada pelo Poder Judicirio, a fim de
permitir uma maior valorao dos atos expedidos pelo Poder Pblico, analisando-se a
compatibilidade com o sistema de valores da Constituio e do ordenamento jurdico, sempre se
pautando pela noo de Direito justo, ou justia82.
A razoabilidade princpio implcito no texto constitucional e expresso na lei ordinria,
especificamente no art. 2 da Lei n. 9.784/99, que define as regras sobre processos administrativos.

3.13. Princpio da proporcionalidade

Para a maioria dos autores, como Hely Lopes Meirelles83 e Maria Sylvia Zanella Di Pietro,84 este
princpio est contido no da razoabilidade.
O princpio da proporcionalidade exige equilbrio entre os meios de que se utiliza a Administrao

e os fins que ela tem que alcanar, segundo padres comuns da sociedade em que se vive, analisando
sempre cada caso concreto. A atuao proporcional da autoridade pblica exig e tambm uma relao
equilibrada entre o sacrifcio imposto ao interesse de alguns e a vantagem geral obtida, de modo a
no tornar a prestao excessivamente onerosa para uma parte. Por fim, o foco est nas medidas
tomadas pelo Poder Pblico, no podendo o agente pblico tomar providncias mais intensas e mais
extensas do que as requeridas para os casos concretos, sob pena de invalidao, por violar a
finalidade legal e, consequentemente, a prpria lei.
Portanto, sendo a deciso manifestamente inadequada para alcanar a finalidade legal, a
Administrao ter exorbitado os limites da discricionariedade, violando assim o princpio da
proporcionalidade, devendo o Poder Judicirio corrigir essa ilegalidade85 com a anulao do ato,
sendo impossvel anular somente o excesso. Diante desse contexto, tambm possvel a
responsabilizao do administrador pblico, inclusive pelo abuso de poder, o que pode ser
configurado com o reconhecimento do excesso de poder ou do desvio de finalidade.
Esse princpio no est expresso no texto da Constituio, entretanto alguns dispositivos podem ser
utilizados como fundamento para o seu reconhecimento, como, por exemplo, o art. 37 c/c com art.
5, inciso II, e art. 84, inciso IV, todos da Constituio Federal. Encontra-se, ainda, previso na Lei n.
9.784/99, que dispe sobre processo administrativo e estabelece, em seu art. 2, pargrafo nico,
incisos VI, VIII, IX e art. 29, 2, o princpio da razoabilidade com a feio de proporcionalidade.

3.14. Princpio da continuidade

Continuidade significa ausncia de interrupo, sequncia, ao incessante. O princpio da


continuidade aplicado ao Direito Administrativo exige que a atividade administrativa seja prestada de
forma contnua, no comportando intervalos, no apresentando lapsos ou falhas, sendo constante e
homognea.
A manuteno de forma ininterrupta da atividade administrativa, segundo Celso Antnio Bandeira
de Mello 86, um subprincpio, derivado do princpio da obrigatoriedade do desempenho de
atividade pblica que oriundo do princpio fundamental da indisponibilidade. Por ser a atividade
administrativa de carter serviente, por ser a sua prestao um dever do Estado, coloca-se como uma
situao coativa a ser perseguida, uma vez que a lei assim determinou como uma obrigao por parte

da Administrao Pblica.
O princpio da continuidade gera consequncias importantes para o servio pblico, para os
servidores pblicos e para os contratos administrativos.
Para os servios pblicos87, principalmente os essenciais, a aplicao do princpio da
continuidade impede a sua interrupo, salvo nas hipteses expressamente autorizadas por lei. A Lei
n. 8.987/95, que regulamenta esses servios, dispe, em seu art. 6, 3, que no h descontinuidade
do servio, e portanto violao a tal princpio, na sua interrupo quando h emergncia ou aps
prvio aviso, motivados por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes e por
inadimplemento do usurio, considerando o interesse coletivo. Inmeras discusses surgiram em
razo desse dispositivo, notadamente quanto ao inadimplemento do usurio.
Para os defensores do corte, a justificativa a prpria continuidade do servio, tendo em vista que,
se a pessoa jurdica prestadora do servio estiver obrigada a prest-lo a quem no paga, ela se
tornar economicamente invivel e no conseguir mais mant-lo para os usurios adimplentes, em
razo do equilbrio econmico e financeiro do contrato. Tambm se reconhece como justificativa
para interrupo do servio o princpio da isonomia, que exige o tratamento desigual para os
desiguais, a supremacia do interesse pblico protegendo a qualidade e a manuteno dos servios
para a coletividade em geral, alm da vedao ao enriquecimento ilcito.
Seguindo essa vertente, possvel encontrar inmeras decises na jurisprudncia nacional que
autorizam a interrupo de diversos servios, como o caso da energia eltrica, telefonia, gua,
exigindo-se sempre prvia comunicao.
EMENTA: ADMINISTRATIVO SERVIO PBLICO CONCEDIDO ENERGIA
ELTRICA INADIMPLNCIA ALEGAO DE OFENSA AO ART. 535, I E II, DO CPC
INEXISTNCIA DISSDIO NO CONFIGURADO INOBSERVNCIA DOS
REQUISITOS DOS ARTS. 255 DO RISTJ E 541, PARGRAFO NICO, DO CPC. 1. (...). 3.
Os servios pblicos podem ser prprios e gerais, sem possibilidade de identificao dos
destinatrios. So financiados pelos tributos e prestados pelo prprio Estado, tais como
segurana pblica, sade, educao etc. Podem ser tambm imprprios e individuais, com
destinatrios determinados ou determinveis. Neste caso, tm uso especfico e mensurvel, tais
como os servios de telefone, gua e energia eltrica. 4. Os servios pblicos imprprios podem
ser prestados por rgos da administrao pblica indireta ou, modernamente, por delegao,
como previsto na CF (art. 175). So regulados pela Lei n. 8.987/95, que dispe sobre a concesso
e permisso dos servios pblicos. 5. Os servios prestados por concessionrias so
remunerados por tarifa, sendo facultativa a sua utilizao, que regida pelo CDC, o que a
diferencia da taxa, esta, remunerao do servio pblico prprio. 6. Os servios pblicos

essenciais, remunerados por tarifa, porque prestados por concessionrias do servio, podem
sofrer interrupo quando h inadimplncia, como previsto no art. 6, 3, II, da Lei n.
8.987/95. Exige-se, entretanto, que a interrupo seja antecedida por aviso, existindo na Lei
n. 9.427/97, que criou a ANEEL, idntica previso. 7. A continuidade do servio, sem o efetivo
pagamento, quebra o princpio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem
causa, repudiado pelo Direito (arts. 42 e 71 do CDC, em interpretao conjunta). 8. Recurso
especial conhecido parcialmente e, nessa parte, provido (REsp 1.062.975/RS, STJ Segunda
Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgamento 23.09.2008, DJ 29.10.2008) (grifos da autora).
Essa representa a posio majoritria, a qual tem acolhida neste trabalho. Nesse contexto, observe
partes de deciso proferida pelo STJ da relatoria do Ministro Jos Delgado (AgRg no REsp
1.035.719), em que o objetivo a uniformizao da orientao.
(...) 2. Em inmeros julgados, venho externando o entendimento no sentido de que no se reputa
legtimo o ato administrativo praticado pela empresa concessionria fornecedora de energia e
consistente na interrupo de seus servios, em face de ausncia de pagamento de fatura vencida,
merc de que a energia , na atualidade, um bem essencial populao, constituindo-se servio
pblico indispensvel, subordinado ao princpio da continuidade de sua prestao, pelo que se
torna impossvel a sua interrupo. 3. Entretanto, embora tenha o posicionamento acima
assinalado, rendi-me, ressalvando meu ponto de vista, posio assumida pela ampla maioria da
Primeira Seo deste Sodalcio, pelo seu carter uniformizador no trato das questes jurdicas
no pas, que vem decidindo que lcito concessionria interromper o fornecimento de
energia eltrica, se, aps aviso prvio, o consumidor de energia eltrica permanecer
inadimplente no pagamento da respectiva conta (L. 8.987/95, Art. 6, 3, II) (REsp 363.943/MG,
Primeira Seo, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01.03.2004). (...)88.
Outra parte da doutrina defende que essa regra que permite a interrupo do servio
inconstitucional, porque o legislador ordinrio no poderia criar uma exceo ao princpio da
continuidade, estabelecido implicitamente na Constituio Federal, s restando ao prestador do
servio a cobrana do dbito na via judicial. Dessa forma, alguns tribunais vm impedindo a
interrupo da atividade quando o fundamento a inadimplncia, na hiptese de o servio ser
essencial, reconhecendo inclusive direito indenizao para o usurio, conforme o caso, o que no
posio majoritria89.
Com o objetivo de compatibilizar a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor com a Lei n.
8.987/95, o STJ proferiu interessante acrdo reconhecendo que a continuidade prevista no CDC no
princpio absoluto, mas garantia limitada pelas disposies da lei de concesso e permisso.
Verifique:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SUSPENSO DO FORNECIMENTO DE GUA. USURIO INADIMPLENTE. POSSIBILIDADE. 1. Nos termos do art. 22 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo

de Defesa do Consumidor), os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias,


permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer
servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. 2. A Lei n. 8.987/95,
por sua vez, ao dispor sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios
pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal, em seu Captulo II (Do Servio
Adequado), traz a definio, para esse especial objeto de relao de consumo, do que se
considera servio adequado, prevendo, nos incisos I e II do 3 do art. 6, duas hipteses em
que legtima sua interrupo, em situao de emergncia ou aps prvio aviso: (a) por razes
de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; (b) por inadimplemento do usurio,
considerado o interesse da coletividade. 3. Tem-se, assim, que a continuidade do servio
pblico assegurada pelo art. 22 do CDC no constitui princpio absoluto, mas garantia
limitada pelas disposies da Lei n. 8.987/95, que, em nome justamente da preservao da
continuidade e da qualidade da prestao dos servios ao conjunto dos usurios, permite, em
hipteses entre as quais o inadimplemento, a suspenso no seu fornecimento. (...) 4. Recurso
especial a que se d provimento (REsp 898.769/RS, STJ Primeira Turma, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, julgamento 01.03.2007, DJ 12.04.2007)90 (grifos da autora).
Tambm se encontram decises dos tribunais ptrios que impedem o corte do servio, mesmo nas
hipteses autorizadas pela lei, quando a sua ausncia causar um prejuzo irreparvel, como, por
exemplo, a prestao de servios de energia eltrica a hospitais pblicos, logradouros ou reparties
pblicas. Nesses casos, a jurisprudncia normalmente determina a sua manuteno, em razo do
princpio da supremacia do interesse pblico 91.
Discute-se ainda sobre a legitimidade do corte de fornecimento de servios pblicos essenciais
quando a inadimplncia do usurio decorrer de dbitos pretritos. Prevalece no Superior Tribunal de
Justia o entendimento de que este corte ilegtimo uma vez que a interrupo pressupe o
inadimplemento de conta regular, relativo ao ms de consumo 92.
Para garantir a no interrupo da atividade administrativa, o princpio da continuidade tambm
gera consequncias para o exerccio do direito de greve a ser utilizado pelos trabalhadores em geral
e pelos servidores pblicos.
Para os trabalhadores em geral, h previso para o direito de greve no art. 9 da CF, hoje
regulamentado pela Lei n. 7.783/89, que define os servios essenciais e dispe sobre as necessidades
inadiveis da comunidade e as obrigaes dos trabalhadores para satisfaz-las. Portanto, para esses
trabalhadores, possvel o exerccio desse direito, exigindo-se a total observncia das regras legais,
sob pena de a greve ser considerada ilegal.
No que tange aos servidores pblicos, o direito de greve est previsto no art. 37, VII, da CF, a ser

exercido na forma e nos limites previstos em lei especfica. Esse dispositivo foi alterado pela EC n.
19/98, que retirou a exigncia anterior de lei complementar para regulamentao do citado direito,
mas, apesar disso, a matria at hoje no foi regulamentada. Por essa razo, o assunto sempre gerou
grandes discusses na doutrina e na jurisprudncia, em razo da aplicabilidade da norma
constitucional e do efetivo exerccio dos movimentos grevistas pelos servidores, o que tratado com
mais detalhes no Captulo de Agentes Pblicos.
Para a corrente majoritria, o dispositivo constitucional que define o direito de greve uma regra
de eficcia limitada93, o que significa dizer que h um direito previsto em uma norma constitucional
que no poderia ser exercido enquanto no viesse a lei regulamentando-o. A matria, por inmeras
vezes, foi objeto de discusso em sede de Mandado de Injuno, junto ao Supremo Tribunal
Federal94, oportunidades em que foram reconhecidos a mora do Congresso Nacional e o fato de que
sem a lei os servidores no podiam exercer o direito, sob pena de a greve ser considerada ilegal,
autorizando, assim, o desconto dos dias no trabalhados95 ou o regime de compensao de horas de
trabalho.
O direito de greve dos servidores pblicos foi objeto de nova anlise junto ao Supremo Tribunal
Federal, por meio de trs novos Mandados de Injuno, MI 670, 708 e 712, com considervel
mudana na orientao anterior (verifique a ementa no final do captulo). O Pleno do STF, julgandoos em conjunto, declarou a omisso legislativa do Congresso Nacional quanto ao dever
constitucional de editar lei que regulamente o exerccio do direito de greve no setor pblico e, por
maioria, decidiu aplicar aos servidores pblicos, no que couber, a lei de greve vigente para o setor
privado, a j citada Lei n. 7.783/89, alm da Lei n. 7.701/8896.
Dessa forma, os servidores podem exercer o seu direito, ainda que essa no seja a maneira ideal
porque nem todas as regras so compatveis, mas uma soluo para corrigir provisoriamente e de
forma precria a inrcia do legislador e resguardar a continuidade dos servios pblicos, que devem
ser mantidos, conforme a lei dos trabalhadores comuns, observados os limites mnimos97.
Em razo das inmeras greves ocorridas em 2012 e da dificuldade de definir os limites de sua
execuo, o Poder Executivo Federal decidiu editar o Decreto n. 7.777, de 24.07.2012, que dispe
sobre as medidas para a continuidade de atividades e servios pblicos dos rgos e entidades da

Administrao Pblica Federal durante greves, paralisaes ou operaes de retardamento de


procedimentos administrativos promovidas pelos servidores pblicos federais98.
Considerando a complexidade do tema, discute-se tambm no STF a legitimidade da greve na rea
de segurana pblica e o exerccio do direito de greve por policiais civis, tema declarado como de
repercusso geral (ARE 654.432), mas no h julgamento de mrito. Nesse contexto, o STF, julgando
Mandado de Injuno, MI 774, afirma que o direito constitucional de greve atribudo aos servidores
pblicos em geral no ampara indiscriminadamente todas as categorias e carreiras, concluindo que,
no caso dos agentes armados e policiais, as atividades no podem ser paralisadas, ainda que
parcialmente, sem comprometer a tranquilidade pblica e provocar graves prejuzos para a
segurana da sociedade. A categoria de policiais civis organizados em grupos armados deve ser
tratada como condio anloga aos militares e, portanto, no conta com o direito de greve99.
O STF tambm deve decidir, em sede de repercusso geral, a competncia para julgamento de
abusividade de greve de servidores pblicos regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho CLT
(RE 846.854, tambm pendente)100.
Ainda em consequncia da continuidade para os servidores pblicos, existem institutos como a
suplncia, a delegao e a substituio, que visam ao preenchimento de funes pblicas
temporariamente vagas, como no caso de doenas, afastamentos legais e outros, garantindo a
manuteno contnua dos servios pblicos.
Para os contratos administrativos, tambm h consequncias, em razo da continuidade do servio,
podendo-se apontar pelo menos trs institutos.
Primeiro, a to polmica regra da exceptio non adimpleti contractus, tambm denominada
exceo do contrato no cumprido, em razo da qual no se admite que um contratante inadimplente
exija o cumprimento da outra parte, ou seja, uma parte s poder exigir o adimplemento da outra
aps a satisfao de sua prestao contratual. Essa regra muito comum nos contratos regidos pelo
direito privado, entretanto, nos contratos administrativos, a sua aplicao no entendimento
pacfico na doutrina.
Para a doutrina tradicional, no h aplicao da clusula da exceptio nos contratos administrativos.
Mesmo que a Administrao esteja inadimplente, o contratado ter que continuar prestando esse
servio. A impossibilidade de sua aplicao, segundo essa corrente, diferencia esse contrato dos

demais, caracterizando uma anormalidade cuja ausncia, para os contratos administrativos,


denominada clusula exorbitante.
Todavia, para a doutrina mais moderna, em que pese a incidncia dessa clusula, em razo do
princpio da continuidade, no h dvida quanto a sua aplicao diferenciada dos contratos privados,
no tipificando, assim, uma clusula exorbitante.
Para respaldar esse entendimento, pode-se utilizar a disposio do art. 78, inciso XV, da Lei n.
8.666/93, que autoriza, ressalvadas as situaes excepcionais elencadas como calamidade pblica,
grave perturbao da ordem ou guerra, o contratado a suspender a prestao de servios e buscar a
resciso judicial do contrato, quando o atraso dos pagamentos devidos pela Administrao for
superior a 90 dias. Desse modo, fica fcil concluir que h aplicao diferenciada da clusula da
exceptio, a partir de um determinado prazo, conforme previso legal.
Para proteger a continuidade dos servios pblicos, encontra-se, ainda, o instituto da ocupao
provisria dos bens da contratada, prevista como clusula exorbitante dos contratos administrativos,
no art. 58, inciso V, da Lei n. 8.666/93, garantindo a prestao da atividade, enquanto tramita o
processo administrativo para a extino do contrato. Advindo a deciso pela resciso deste, o Poder
Pblico poder realizar a reverso dos bens essenciais ao servio, com a devida indenizao, se for o
caso, observadas as regras contratuais (art. 36 da Lei n. 8.987/95).
Por fim, podem-se tambm apontar, como instrumentos para a manuteno da continuidade do
servio pblico, os institutos da encampao e da caducidade, que autorizam a extino unilateral do
contrato por parte da Administrao, sendo, na primeira hiptese, por motivo de interesse pblico e,
na segunda, por descumprimento de clusula contratual por parte da contratada, admitindo-se, nas
duas hipteses, o fundamento da continuidade do servio (arts. 37 e 38 da Lei n. 8.987/95).

3.15. Princpio da autotutela

O princpio da autotutela estabelece que a Administrao Pblica pode controlar os seus prprios
atos, seja para anul-los, quando ilegais, ou revog-los, quando inconvenientes ou inoportunos,
independente de reviso pelo Poder Judicirio.
Esse princpio j est sedimentado em duas Smulas do STF, que so compatveis, continuam
vlidas, sendo que a segunda complementa a primeira. A Smula n. 346 orienta que: A
Administrao pode anular os seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais,

porque deles no se originam direitos. Enquanto a Smula n. 473 diz que: A Administrao pode
anular os seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se
originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
Para reafirmar essas possibilidades de controle de atos, h hoje o art. 53 da Lei n. 9.784/99, que
dispe: A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e
pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
preciso considerar, entretanto, que esse dito controle ou reviso de atos por parte da
Administrao Pblica s pode ser constitudo nos limites da lei, sob pena de ilegalidade e abuso de
poder.
Quanto anulao, segundo a maioria da doutrina, trata-se de um dever, de uma obrigao do
Poder Pblico, que encontra respaldo no princpio da legalidade e na prpria leitura do dispositivo
transcrito. No entanto, h alguns entendimentos divergentes que sustentam ser a anulao uma
faculdade com fundamento no princpio da supremacia do interesse pblico. Para essa segunda
orientao, o administrador deve preocupar-se com a anulao dos atos ilegais, podendo no faz-la
quando a sua retirada causar mais danos ao interesse pblico do que a sua prpria manuteno.
Assim, o administrador deve anular o ato, salvo quando a sua retirada causar danos graves ao
interesse pblico, motivo que, considerando sua supremacia, justifica a manuteno do ato, no
podendo perder de vista a proporcionalidade entre o benefcio e o prejuzo causados, alm do
princpio da segurana jurdica.
O prazo para que a Administrao reveja os seus prprios atos, quando ilegais e se deles decorrem
efeitos favorveis para os destinatrios, decadencial e de cinco anos, contados da data em que
foram praticados, conforme regra do art. 54 da Lei n. 9.784/99101. Todavia, nada impede que essa
ilegalidade seja corrigida tambm pelo Poder Judicirio 102.
No que tange revogao, a Administrao estar sujeita a alguns limites materiais, j que no h
previso quanto a limite temporal (prazo) como tambm no h uma enumerao legal dessas
hipteses. Considerando que o rol no taxativo, apontam-se como as mais indicadas pela doutrina
as seguintes situaes em que no se admite a revogao: de atos vinculados, visto que eles no tm
convenincia; de atos que j exauriram os seus efeitos, considerando que a revogao no retroage;

de atos que j no esto na rbita de competncia da autoridade, como, por exemplo, se o interessado
recorreu autoridade superior, e a inferior deseja revogar o ato objeto de anlise; de meros atos
administrativos, porque os seus efeitos so previstos pela lei; de atos que integrem um procedimento,
porque a prtica do novo ato gera a precluso do anterior; e, ainda, de atos que geram direitos
adquiridos.
Para alguns doutrinadores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro 103, a autotutela tambm
utilizada para designar o poder que tem a Administrao Pblica de zelar pelos bens que integram o
seu patrimnio, sem necessitar de ttulo fornecido pelo Poder Judicirio. Assim, uma vez atuando por
meio de medidas do Poder de Polcia, ela deve impedir quaisquer atos que ponham em risco a
conservao desses bens.

3.16. Princpio da especialidade

Esse princpio decorre dos princpios da indisponibilidade e da legalidade. Surgiu com base na
ideia de descentralizao administrativa, apesar de a doutrina tambm admitir a sua aplicao para a
prpria Administrao Direta.
Para que a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal criem as pessoas jurdicas da
Administrao Indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia
mista), como forma de descentralizar a prestao de servios pblicos, com vistas especializao
de funo, a Constituio, em seu art. 37, XIX, exige autorizao legislativa, devendo essa lei
estabelecer com preciso as finalidades que lhe incumbe atender. Definida por lei a finalidade
especfica de cada pessoa jurdica, no cabe a seus administradores afastar-se desses objetivos. Sendo
assim, essas pessoas jurdicas ficam vinculadas s finalidades para as quais foram criadas.
Esse princpio, pensado inicialmente para as autarquias, tambm deve ser aplicado s demais
pessoas jurdicas que dependem, igualmente, de lei para sua criao (art. 37, XIX e XX, da CF). Essa
mesma ideia tambm pode ser aplicada para as estruturas internas da Administrao, como o caso
dos rgos pblicos que, da mesma forma, esto ligados finalidade do ato de sua criao.
A fiscalizao de obedincia a essa finalidade, e, consequentemente, de obedincia legalidade,
faz-se pelos instrumentos de controle da Administrao, como o caso da superviso ministerial que
realizada pelo Ministrio a que a pessoa jurdica estiver ligada.

3.17. Princpio da presuno de legitimidade

Para definir este princpio, leia-se presuno de legitimidade, de legalidade e de veracidade. Todo
ato administrativo presumidamente legal (obedincia lei), legtimo (obedincia s regras da
moral) e verdadeiro (corresponde com a verdade), at que se prove o contrrio.
Trata-se de presuno relativa, do latim, presuno juris tantum, admitindo-se prova em contrrio,
cabendo o nus probatrio a quem aponta a ilegitimidade, o que normalmente atribudo aos
administrados.
Como consequncia dessa presuno, as decises administrativas so de execuo imediata e tm a
possibilidade de criar obrigaes para o particular, independentemente de sua concordncia, as quais,
em determinadas hipteses, podem ser executadas pela prpria Administrao, mediante meios
diretos ou indiretos de coao.
As justificativas para essa presuno de legitimidade esto na necessidade que tem o ato
administrativo de prvio procedimento e de inmeras formalidades legais para sua edio. No
admitida a sua prtica fora desses parmetros, aos quais se imagina que o administrador obedeceu,
at porque ele est sujeito ao princpio da legalidade para o direito pblico, o que s lhe permite
fazer o que est previsto na lei (o padro de comportamento deve ser o legal, apesar de na prtica
saber-se que no bem assim). Caso o administrador, ainda assim, desobedea s regras legais, o ato
estar sujeito a controle e reviso quanto legalidade, no existindo razo para que ele insista em
pratic-lo fora da lei, j que ele no ir prosperar, ao menos em tese. Todavia, devemos admitir que,
enquanto no for decretada a invalidade do ato pela prpria Administrao ou pelo Judicirio, ele
produzir efeitos da mesma forma que o ato vlido, o que significa um ato invlido e eficaz.
Tambm fundamento para essa presuno a necessidade de se assegurar a celeridade aos atos
administrativos.
Mitigando essa caracterstica de presuno de legitimidade, a maioria dos estatutos dos servidores
pblicos estabelece, entre os seus direitos e deveres, o dever de obedincia, salvo quando os atos
forem manifestamente ilegais.

3.18. Princpio da motivao

O princpio da motivao implica para a Administrao o dever de justificar seus atos, apontandolhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlao lgica entre os eventos e situaes

que lhes deram causa, a providncia tomada, a sua compatibilidade com a previso legal e, quando
necessrio, o juzo de valor, as razes de convenincia e oportunidade que justificaram a prtica
desses atos. Esse ltimo fundamento est presente nos atos discricionrios, sendo necessrio para
avaliar se a atuao do administrador est realmente compatvel com o ordenamento vigente,
especialmente os princpios constitucionais.
Quanto ao dever de motivar, a doutrina apresenta-se divergente. Parte dos doutrinadores entende
que a motivao no obrigatria como regra, apesar de reconhecer que se trata de uma medida
aconselhvel, entretanto s se faz obrigatria quando existir previso expressa em lei nesse
sentido 104. Essa corrente justifica dizendo que o texto constitucional no estabeleceu esse princpio
expressamente e que a regra do art. 93, inciso X, s se aplica para os atos com contedo decisrio,
no sendo obrigatria em qualquer ato administrativo. Alguns alegam, ainda, que esse dispositivo s
se aplica ao Poder Judicirio, e no a todos os Poderes do Estado.
Para completar esse entendimento, a doutrina aponta o art. 50 da Lei n. 9.784/99, que define o
processo administrativo, exigindo a motivao em alguns atos, sendo, nesse caso, obrigatria sob
pena de invalidao por vcio de forma, o que significa dizer que no obrigatria nos demais casos.
Para a segunda corrente, que majoritria, a motivao obrigatria105. O fundamento est no
texto constitucional em vrios dispositivos, iniciando-se no art. 1, no inciso II, quando estatui o
direito cidadania, considerando que o conhecimento das razes que levaram prtica do ato
condio para sua concretizao, e, no seu pargrafo nico, o constituinte completa sua
obrigatoriedade definindo que o poder emana do povo, portanto, nada mais justo que o titular desse
poder conhea as razes que levam prtica dos atos, a qual ir atingir os seus interesses. O texto
constitucional tambm assegura, no art. 5, inciso XXXV, o direito apreciao judicial, ditando que
qualquer leso ou ameaa de leso podem ser levadas ao Poder Judicirio, controle esse que ficar
prejudicado se no houver conhecimento dos fundamentos que respaldaram a prtica do ato, sendo a
motivao, mais uma vez, um elemento indispensvel. O dever de motivar, de justificar, tambm
desdobramento da garantia de informao expressa no art. 5, inciso XXXIII, da CF.
Por fim, vale ressaltar o art. 93, X, que estabelece a necessidade de motivao para os atos
administrativos praticados pelo Poder Judicirio, o que deve ser aplicado por analogia aos demais
Poderes. Dessa forma, se o Poder Judicirio que pratica atos administrativos, no exerccio de sua

funo atpica, tem a obrigao de motiv-los, com mais razo ainda ter o administrador para fazlo, considerando que para esse a atividade administrativa sua funo precpua, principal, tpica, no
tendo assim como se esquivar desse dever.
No que tange Lei n. 9.784/99, a necessidade de motivao est presente em dois dispositivos:
primeiro no art. 2 e tambm no art. 50, sendo que, nesse ltimo, a lei traz um rol de hipteses que
acaba atingindo um universo muito amplo de situaes.
E mais, essa motivao deve ser prvia ou contempornea prtica do ato, sob pena de
invalidao.
Para alguns autores, h, ainda, a separao entre o ato vinculado e o ato discricionrio. Segundo a
maioria, a motivao obrigatria para ambos. Para os atos vinculados, principalmente aqueles em
que h aplicao quase automtica da lei, por no existir campo para interferncia de juzos
subjetivos do administrador, a simples meno do fato e da regra de direito aplicvel pode ser
suficiente, estando a motivao implcita na lei. Nos atos discricionrios e nos vinculados que
dependem de apurada apreciao, sopesamento dos fatos e das regras jurdicas em causa,
imprescindvel motivao detalhada.
Para resumir, a motivao exigida como afirmao do direito poltico dos cidados ao
esclarecimento do porqu das aes que geram negcios que lhes dizem respeito, por serem titulares
ltimos do Poder e como direito individual a no se submeterem a decises arbitrrias, pois s tm
de se conformar com as que forem ajustadas s leis.

3.19. Princpio da segurana jurdica

Este princpio considerado viga mestra da ordem jurdica, sendo um dos subprincpios bsicos
do prprio conceito de Estado de Direito. Faz parte do sistema constitucional como um todo, sendo
um dos mais importantes princpios gerais do direito.
Tem como objetivo evitar alteraes supervenientes que instabilizem a vida em sociedade, alm de
minorar os efeitos traumticos de novas disposies, protegendo, assim, a estabilidade como uma
certeza para as regras sociais. Trata-se de uma necessidade humana cada vez mais presente,
considerando que, no atual mundo globalizado, aumentaram os problemas dos Estados pertinentes a
essa segurana. So tantas mudanas, aconteceram to rapidamente, que os interesses do Estado e as
consequentes alteraes na Constituio e nas leis so hoje fato corriqueiro, sendo inadmissvel

ignorar a insegurana criada na sociedade, o que demanda um mecanismo de defesa, um princpio


forte capaz de repercutir no equilbrio social.
Importante registrar que o princpio da segurana jurdica tem uma relao muito prxima com o
chamado princpio da proteo confiana, sendo, inclusive, tratado como sinnimos por alguns
autores.
No Direito Administrativo moderno, a tendncia analisarmos a segurana jurdica sob dois
enfoques distintos sob o aspecto objetivo, no qual a segurana jurdica relaciona-se com a
estabilidade das relaes jurdicas, atravs da proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e
coisa julgada (art. 5, XXXVI, CF), e sob o aspecto subjetivo, cuja anlise envolve o conceito de
proteo confiana. Observa-se, dessa forma, que o princpio da proteo confiana deve ser
analisado, considerando o indivduo em relao aos atos praticados pela Administrao Pblica,
levando-se em conta a boa-f do administrado, valor que no pode ser ignorado em um Estado
Democrtico de Direito.
Atualmente, o princpio da segurana jurdica, seja no aspecto objetivo ou no aspecto subjetivo,
protegendo a confiana dos administrados, tema cada vez mais apreciado pelos Tribunais, no que
tange discusso sobre a manuteno dos efeitos de um ato ilegal. Associando a essa realidade a
teoria da ponderao dos interesses (j apresentada neste captulo), que reconhece que no h no
ordenamento jurdico nenhum princpio absoluto e que todos devem ser considerados conforme a
importncia dos interesses a serem protegidos, o princpio da segurana jurdica vem prevalecendo
em inmeras situaes.
Assim, ocorrendo um ato ilegal, em razo do princpio da legalidade, a consequncia natural a
sua retirada por meio de anulao, entretanto, quando tal conduta comprometer o princpio da
segurana jurdica ou qualquer outro princpio do ordenamento, causando tal retirada mais prejuzos
que sua manuteno, o ato deve ser mantido, ainda que ilegal, estabilizando com isso os seus efeitos.
Tal consequncia objeto de abordagem mais profunda no Captulo 6 desta obra, em Invalidao de
atos administrativos.

4. A INOBSERVNCIA DE UM PRINCPIO

Reconhecida a fora coercitiva dos princpios que regem o ordenamento jurdico, considerando a

importncia enquanto mola propulsora para as demais regras do sistema, a inobservncia a um


princpio gera uma ofensa a todo o sistema de comandos, e no somente a um mandamento
obrigatrio especfico. Essa desateno a forma mais grave de ilegalidade ou inconstitucionalidade,
porque representa uma agresso contra todo o sistema, uma violao dos valores fundamentais,
gerando uma corroso de sua estrutura mestra106.
Alm dessa consequncia moral gerada pelo desrespeito a um princpio, tambm h a
possibilidade de aplicao da Lei n. 8.429/92, reconhecendo-se a conduta como ato de improbidade
administrativa, previsto no art. 11 do citado diploma107.

5. QUADRO SINPTICO
CAPTULO 2 REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

Regime jur dico


administrativo

o conjunto de princ pios que so peculiares ao Direito Administrativo e que guardam entre si uma relao lgica
de coerncia e unidade, compondo um sistema ou regime. O regime jur dico administrativo tem grande valor
metodolgico porque explica cada um dos institutos do Direito Administrativo e permite a compreenso da
respectiva disciplina. Consiste em valioso material para conduzir a vida na Administrao Pblica e orientar os
aplicadores do Direito. Entretanto, por questo de divergncia, a doutrina ainda no definiu quantos e quais os
princ pios devem compor esse regime.

Distino entre princ pios e regras: hoje, com o objetivo de interpretar o ordenamento jur dico vigente, definindo sua aplicao, a
doutrina mais moderna faz distino entre princ pios e regras.
a) regras: so operadas de modo disjuntivo, isto , o conflito entre elas dirimido no plano da validade, aplicveis ambas a uma
mesma situao uma delas apenas a regular, atribuindo-se a outra o carter de nulidade.
b) princ pios: no se excluem na hiptese de conflito so dotados de determinado valor ou razo, portanto o conflito entre eles
admite a adoo do critrio da ponderao dos valores ou ponderao dos interesses, devendo o intrprete, em cada caso, verificar
o grau de preponderncia (no h nulidade do princ pio afastado).
PRINCPIOS
Princ pios so proposies bsicas do ordenamento jur dico, fundamentais, e que estruturam todos os demais institutos da disciplina.
Consideram-se princ pios m nimos da Administrao Pblica os enumerados no art. 37, caput, da CF, que so: legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Todavia, esses no so os nicos princ pios aplicveis, considerando que
existem outros tantos previstos de forma impl cita na CF, alm dos decorrentes das normas infraconstitucionais.

Supremacia do
interesse pblico

o princ pio que determina privilgios jur dicos e um patamar de superioridade do interesse pblico sobre o
particular. Esse princ pio no est expresso no texto constitucional. Trata-se de um princ pio inerente a qualquer
sociedade, um pressuposto lgico do conv vio social e fundamenta quase todos os institutos do Direito
Administrativo, como, por exemplo, a desapropriao, a requisio, a autoexecutoriedade dos atos
administrativos, as clusulas exorbitantes dos contratos administrativos, alm de outros.

Indisponibilidade
do interesse
pblico

Os bens, direitos e interesses pblicos so confiados ao administrador para gesto, nunca para sua livredisposio; so indispon veis.

Legalidade

O texto constitucional foi redundante quando tratou de legalidade, estabelecendo-a expressamente em vrios
dispositivos (art. 5, art. 37, art. 84, IV, e art. 150). Esse princ pio deve ser observado em dois enfoques diferentes.
A legalidade, para o direito pblico, significa critrio de subordinao lei, considerando que o Administrador s
pode praticar o que a lei autoriza ou determina. De outro lado, tem-se a legalidade para o direito privado, regra
que institui o critrio de no contradio lei, segundo o qual o particular tudo pode, salvo o que estiver vedado
pelo ordenamento vigente. A legalidade no afasta a discricionariedade administrativa. So considerados para a
doutrina restries excepcionais ao princ pio da legalidade: as medidas provisrias, o estado de defesa e o
estado de s tio.
Exprime que a atuao do agente pblico deve ter sempre a ausncia de subjetividade, pelo que fica impedido de
considerar quaisquer inclinaes e interesses pessoais (interesses prprios ou de terceiros). A impessoalidade

Impessoalidade

objetiva a igualdade de tratamento que a Administrao deve aplicar aos administrados que se encontrem em
idntica situao jur dica, representando nesse aspecto uma faceta do princ pio da isonomia. So aplicaes
concretas desse princ pio o concurso pblico, o procedimento licitatrio e a proibio do nepotismo no Brasil
(Smula Vinculante n. 13).

Finalidade

Trata-se de um princ pio em apartado, no decorre do princ pio da legalidade, mas inerente a ele. O princ pio
da finalidade significa cumprir o fim da lei; o mesmo que o seu esp rito, e claro que o esp rito da lei faz parte
da prpria lei, formando com o seu texto um todo harmnico e indestrut vel, a tal ponto que nunca poderemos
estar seguros do alcance da norma, se no interpretarmos o texto da lei de acordo com o esp rito da lei.

Moralidade

O princ pio da moralidade exige que a Administrao e seus agentes atuem em conformidade com princ pios
ticos aceitveis socialmente. Esse princ pio se relaciona com a ideia de honestidade, exigindo a estrita
observncia de padres ticos, de boa-f, de lealdade, de regras que assegurem a boa administrao e a
disciplina interna na Administrao Pblica.

Publicidade

Representa divulgao, tendo como consequncias jur dicas o conhecimento pblico, o in cio de produo de
efeitos, o in cio de contagem de prazos e a viabilizao de um controle por parte dos administrados. Excees a
esse princ pio: art. 5, incisos X, XXXIII e LX, todos da CF. A publicidade gnero do qual a publicao oficial
uma espcie. A sua desobedincia caracteriza improbidade administrativa (art. 11 da Lei n. 8.429/92). O art. 37,
1, da CF estabelece a obrigatoriedade do carter educativo, informativo e de orientao social dessa
publicidade, no podendo o administrador se utilizar dela para fazer promoo pessoal, o que gera violao a
inmeros princ pios constitucionais.

Eficincia

Consiste na busca de resultados prticos de produtividade, de economicidade, com a consequente reduo de


desperd cios do dinheiro pblico e rendimentos t picos da iniciativa privada, sendo que aqui o lucro do povo. A
EC n. 19/98 introduziu, no art. 37, caput, da CF, o princ pio da eficincia, dando a ele roupagem de princ pio
constitucional e, para viabilizar a sua aplicao, criou algumas regras, a exemplo: a avaliao de desempenho
para aquisio ou perda da estabilidade e a reduo das despesas com pessoal, medida denominada
racionalizao da mquina administrativa, alm de outras.

Isonomia

O conceito do princ pio da igualdade tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na
medida de suas desigualdades. A dificuldade desse princ pio fixar quais so os seus parmetros e definir quem
so os iguais ou os desiguais e, o que ainda pior, qual a medida da desigualdade.
Limite de idade em concurso pblico: Smula n. 683 do STF, essa exigncia fica condicionada
compatibilidade com a natureza das atribuies do cargo e previso legal.

Contraditrio

Trata-se do conhecimento do processo, um elemento essencial, com fulcro em uma base lgica que exige a
bilateralidade da relao jur dica processual e uma base pol tica que garante que ningum poder ser julgado
sem antes ser ouvido.

Ampla defesa

Este princ pio inerente ao direito de ao, garantia tutela jurisdicional, e uma consequncia do devido
processo legal. So desdobramentos: necessidade de defesa prvia com procedimentos e poss veis sanes j
previamente estabelecidas, possibilidade de interposio de recursos, realizao de defesa tcnica, direito
produo e anlise de provas, alm do direito informao.

Razoabilidade

Este princ pio diz que no pode o Administrador, a pretexto de cumprir a lei, agir de forma despropositada ou
tresloucada; deve manter um certo padro do razovel. o princ pio da proibio de excessos. Representa um
limite para a discricionariedade do Administrador, que exige uma relao de pertinncia entre oportunidade e
convenincia, de um lado, e a finalidade legal, de outro.

Este princ pio exige equil brio entre:


a) os meios de que se utiliza a Administrao e os fins que ela tem que alcanar, segundo padres comuns da
sociedade em que vive e analisando cada caso concreto;
Proporcionalidade
b) o sacrif cio imposto ao interesse de alguns e a vantagem geral obtida, de modo a no tornar excessivamente
onerosa a prestao. Nesse contexto, o administrador no pode tomar providncia mais intensa e mais extensa
do que o requerido para o caso, sob pena de ilegalidade do ato.
Continuidade

Por este princ pio entende-se que a atividade administrativa do Estado, compreendendo inclusive os servios
pblicos, por serem funes essenciais ou necessrias coletividade, no pode parar. Dele decorrem
consequncias importantes: para servios

Continuidade

pblicos, principalmente os essenciais; para os servidores pblicos como a restrio ao direito de greve, os
institutos de suplncia, substituio e delegao; e para os contratos administrativos como a aplicao
diferenciada da exceptio non adimpleti contractus, a ocupao provisria e a reverso, alm dos institutos da
encampao e caducidade.

Autotutela

Este princ pio estabelece que a Administrao pode controlar os seus prprios atos seja para anul-los, quando
ilegais, ou revog-los, quando inconvenientes ou inoportunos, independentemente de reviso pelo Poder
Judicirio. Smulas ns. 346 e 473 do STF e art. 53 da Lei n. 9.784/99.
Serve tambm para designar o poder que tem a Administrao Pblica de zelar pelos bens que integram o seu
patrimnio, atravs do exerc cio do poder de pol cia e independentemente de t tulo do Poder Judicirio.
Quando o Estado institui pessoas jur dicas administrativas, como forma de descentralizar a prestao de servios

Especialidade

pblicos, depende de lei para criar ou autorizar a sua criao, instrumento que tambm ir determinar as suas
finalidades espec ficas. Essas pessoas jur dicas esto vinculadas citada finalidade, caracterizando assim o
princ pio da especialidade, no podendo o administrador furtar-se de cumpri-la.

Presuno de
legitimidade

Todo ato administrativo presumidamente legal (obedincia lei), leg timo (obedincia s regras da moral) e
verdadeiro, at que se prove o contrrio; trata-se de presuno relativa (juris tantum), e o nus da prova cabe a
quem alega.

Motivao

Representa o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a
correlao lgica entre os eventos e situaes que deram por existentes e a providncia tomada, para que seja
poss vel verificar a legalidade da conduta. Fundamentos: art. 1, inciso II e pargrafo nico, art. 5, incisos XXXIII
e XXXV, art. 93, X, todos da CF e art. 50 da Lei n. 9.784/99.

Segurana
jur dica

Este princ pio visa evitar alteraes supervenientes que instabilizem a situao dos administrados e minorem os
efeitos traumticos de novas disposies. Atualmente, a segurana jur dica estudada sob os aspectos objetivo
e subjetivo. Objetivamente relaciona-se com a estabilidade das relaes jurdicas previstas constitucionalmente no
inciso XXXVI do art. 5 da Constituio. Subjetivamente, o princ pio da proteo confiana no qual
analisado o sentimento do indiv duo em relao a atos praticados pela Administrao Pblica.

6. SMULAS CORRELATAS

6.1. STF Smulas Vinculantes

Smula Vinculante n. 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio, asseguram-se o


contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato
administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de
concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.
Smula Vinculante n. 5: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo
disciplinar no ofende a Constituio.
Smula Vinculante n. 13: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta,
colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor
da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o
exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na
administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas,
viola a Constituio Federal.
Smula Vinculante n. 14: direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo
aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por
rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.
Smula Vinculante n. 21: inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de
dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.
Smula Vinculante n. 23: A Justia do Trabalho competente para processar e julgar ao
possessria ajuizada em decorrncia do exerccio do direito de greve pelos trabalhadores da
iniciativa privada.
Smula Vinculante n. 28: inconstitucional a exigncia de depsito prvio como requisito de
admissibilidade de ao judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crdito tributrio.
Smula Vinculante n. 52: A competncia da Justia do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da
Constituio Federal alcana a execuo de ofcio das contribuies previdencirias relativas ao
objeto da condenao constante das sentenas que proferir e acordos por ela homologados.
Smula n. 724108: Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imvel

pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Constituio, desde que o
valor dos aluguis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades.
6.2. Smulas STF

Smula n. 6: A revogao ou anulao, pelo Poder Executivo, de aposentadoria ou qualquer


outro ato aprovado pelo Tribunal de Contas, no produz efeitos antes de aprovada por aquele
tribunal, ressalvada a competncia revisora do Judicirio.
Smula n. 20: necessrio processo administrativo com ampla defesa, para demisso de
funcionrio admitido por concurso.
Smula n. 111: legtima a incidncia do imposto de transmisso inter vivos sobre a restituio,
ao antigo proprietrio, de imvel que deixou de servir finalidade da sua desapropriao.
Smula n. 346: A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos.
Smula n. 473: A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que
os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de
convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os
casos, a apreciao judicial.
Smula n. 620: A sentena proferida contra autarquias no est sujeita a reexame necessrio,
salvo quando sucumbente em execuo de dvida ativa.
Smula n. 636: No cabe recurso extraordinrio por contrariedade ao princpio constitucional
da legalidade, quando a sua verificao pressuponha rever a interpretao dada a normas
infraconstitucionais pela deciso recorrida.
Smula n. 704: No viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo
legal a atrao por continncia ou conexo do processo do corru ao foro por prerrogativa de
funo de um dos denunciados.
6.3. Smulas STJ

Smula n. 45: No reexame necessrio, defeso, ao tribunal, agravar a condenao imposta


Fazenda Pblica.
Smula n. 141: Os honorrios de advogado em desapropriao direta so calculados sobre a
diferena entre a indenizao e a oferta, corrigidas monetariamente.
Smula n. 175: Descabe o depsito prvio nas aes rescisrias propostas pelo INSS.
Smula n. 232: A Fazenda Pblica, quando parte no processo, fica sujeita exigncia do
depsito prvio dos honorrios do perito.
Smula n. 325: A remessa oficial devolve ao tribunal o reexame de todas as parcelas da
condenao suportadas pela Fazenda Pblica, inclusive dos honorrios de advogado.
Smula n. 343: obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo
administrativo disciplinar 109.
Smula n. 373: ilegtima a exigncia de depsito prvio para admissibilidade de recurso
administrativo.
Smula n. 466: O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo
quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausncia de prvia aprovao em concurso
pblico.
Smula n. 467: Prescreve em cinco anos, contados do trmino do processo administrativo, a

pretenso da Administrao Pblica de promover a execuo da multa por infrao ambiental.


Smula n. 525: A Cmara de Vereadores no possui personalidade jurdica, apenas
personalidade judiciria, somente podendo demandar em juzo para defender os seus direitos
institucionais.
Smula n. 552: O portador de surdez unilateral no se qualifica como pessoa com deficincia
para o fim de disputar as vagas reservadas em concursos pblicos.
7. DECISES INTERESSANTES
PRINCPIO DA LEGALIDADE SEGURANA JURDICA CONTROLE DE ATOS ADMINISTRATIVOS

EMENTA: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO.


ENQUADRAMENTO DE PROFESSORA DO ESTADO DE TOCANTINS, COM BASE EM
ASCENSO
FUNCIONAL.
LEI
ESTADUAL
DE
TOCANTINS
351/92,
POSTERIORMENTE REVOGADA. NORMA INCONSTITUCIONAL. ATO PRATICADO
SOB OS AUSPCIOS DO ENTO VIGENTE ESTATUTO DO MAGISTRIO DO ESTADO
DE TOCANTINS. PREPONDERNCIA DO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA E
DA RAZOABILIDADE. CONVALIDAO DOS EFEITOS JURDICOS. SERVIDORA QUE
J SE ENCONTRA APOSENTADA. RECURSO ORDINRIO PROVIDO. 1. O poder-dever
da Administrao de invalidar seus prprios atos encontra limite temporal no princpio da
segurana jurdica, pela evidente razo de que os administrados no podem ficar
indefinidamente sujeitos instabilidade originada do poder de autotutela do Estado, e na
convalidao dos efeitos produzidos, quando, em razo de suas consequncias jurdicas, a
manuteno do ato atender mais ao interesse pblico do que sua invalidao. 2. A infringncia
legalidade por um ato administrativo, sob o ponto de vista abstrato, sempre ser
prejudicial ao interesse pblico; por outro lado, quando analisada em face das
circunstncias do caso concreto, nem sempre sua anulao ser a melhor soluo. Em face
da dinmica das relaes jurdicas sociais, haver casos em que o prprio interesse da
coletividade ser melhor atendido com a subsistncia do ato nascido de forma irregular. 3. O
poder da Administrao, destarte, no absoluto, de forma que a recomposio da ordem
jurdica violada est condicionada primordialmente ao interesse pblico. O decurso do tempo
ou a convalidao dos efeitos jurdicos, em certos casos, capaz de tornar a anulao de um
ato ilegal claramente prejudicial ao interesse pblico, finalidade precpua da atividade
exercida pela Administrao. 4. O art. 54 da Lei n. 9.784/99 funda-se na importncia da
segurana jurdica no domnio do Direito Pblico, estipulando o prazo decadencial de cinco
anos para a reviso dos atos administrativos viciosos (sejam eles nulos ou anulveis) e
permitindo, a contrario sensu, a manuteno da eficcia dos mesmos, aps o transcurso do
interregno quinquenal, mediante a convalidao ex ope temporis, que tem aplicao excepcional
a situaes tpicas e extremas, assim consideradas aquelas em que avulta grave leso a direito
subjetivo, sendo o seu titular isento de responsabilidade pelo ato eivado de vcio. 5. Cumprir a
lei nem que o mundo perea uma atitude que no tem mais o abono da Cincia Jurdica,
neste tempo em que o esprito da justia se apoia nos direitos fundamentais da pessoa
humana, apontando que a razoabilidade a medida sempre prefervel para se mensurar o
acerto ou desacerto de uma soluo jurdica. 6. O ato que investiu a recorrente no cargo de
Professora Nvel IV, em 06.01.93, sem a prvia aprovao em concurso pblico e aps a
vigncia da norma prevista no art. 37, II, da Constituio Federal, induvidosamente ilegal, no

entanto, a sua efetivao sob os auspcios de legislao vigente poca, (em que pese sua
inconstitucionalidade), a aprovao de sua aposentadoria pelo Tribunal de Contas, e o transcurso
de mais de cinco anos, consolidou uma situao ftica para a qual no se pode fechar os olhos,
vez que produziu consequncias jurdicas inarredveis. Precedente do Pretrio Excelso. 7. A
singularidade deste caso o extrema de quaisquer outros e impe a prevalncia do princpio
da segurana jurdica na ponderao dos valores em questo (legalidade vs. segurana), no
se podendo ignorar a realidade e aplicar a norma jurdica como se incidisse em ambiente de
absoluta abstratividade. 8. Recurso Ordinrio provido, para assegurar o direito de a recorrente
preservar sua aposentadoria no cargo de Professor, nvel IV, referncia 23, do Estado do
Tocantins (RMS 24.339/TO, STJ Quinta Turma, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho,
julgamento 30.10.2008, DJ 17.11.2008) (grifos da autora).
PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO INTERESSE PRIVADO PROPORCIONALIDADE

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. DETERMINAO DE


ABERTURA DE CONTA CORRENTE EM INSTITUIO FINANCEIRA
PREDETERMINADA. RECEBIMENTO DE PROVENTOS. POSSIBILIDADE. 1. O
princpio constitucional da supremacia do interesse pblico, como modernamente
compreendido, impe ao administrador ponderar, diante do caso concreto, o conflito de
interesses entre o pblico e o privado, a fim de definir, luz da proporcionalidade, qual
direito deve prevalecer sobre os demais. 2. A liberdade de escolha da instituio bancria que o
servidor receber sua remunerao no pode se contrapor ao princpio da eficincia, que exige
do Administrador solues que alcancem os resultados almejados do modo menos oneroso ao
aparelho estatal. 3. Invivel possibilitar que cada servidor escolha o banco que melhor atenda
seus interesses, inclusive escolhendo praa e agncia, pois tal medida inviabilizaria a
Administrao Pblica em sua tarefa de emitir, em tempo hbil, as devidas ordens de pagamento.
4. O fato de o recorrente receber os vencimentos em instituio indicada pela Administrao no
lhe tolhe o direito de escolher outra que oferea melhores vantagens, pois a conta-salrio
isenta de tarifas e deve permitir a transferncia imediata dos crditos para outras contas
bancrias de que o beneficirio seja titular, nos termos das Resolues n. 3.402/2006 e n.
3.424/2006, editadas pelo Banco Central do Brasil, por meio do Conselho Monetrio Nacional.
5. Recurso ordinrio improvido (RMS 27.428/GO, STJ Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi,
julgamento 03.03.2011, DJe 14.03.2011) (grifos da autora).
PRINCPIO DA LEGALIDADE PROCEDIMENTO LICITATRIO VINCULAO AO EDITAL

EMENTA: PROCEDIMENTO LICITATRIO. VINCULAO AO EDITAL. PRINCPIO


DA LEGALIDADE E IMPESSOALIDADE. 1. Procedimento licitatrio realizado pela Justia
Federal de 1 Instncia Seo Judiciria do Rio Grande do Sul, visando contratao de
empresa para a prestao de servios de limpeza e conservao. 2. A principiologia do novel art.
37 da Constituio Federal impe a todos quantos integram os Poderes da Repblica nas esferas
compreendidas na Federao, obedincia aos princpios da moralidade, legalidade,
impessoalidade, eficincia e publicidade. 3. O princpio da impessoalidade obsta que critrios
subjetivos ou anti-isonmicos influam na escolha dos candidatos exercentes da prestao de
servios pblicos. 4. A impessoalidade opera-se pro populo, impedindo discriminaes, e
contra o administrador, ao vedar-lhe a contratao dirigida intuitu personae. 5. Hiptese em
que restou caracterizada a vantagem para a Administrao Pblica, consubstanciada no
menor preo global a influir no desate do processo licitatrio. Isto porque, in casu, verifica-se
nas informaes juntadas s fls. 428/431, que a empresa vencedora, em sua proposta, embora

no tenha discriminado o valor de todos os itens necessrios execuo do servio, colocou-os


sem nus para a Administrao, seno vejamos: Caso haja necessidade, sero fornecidos
outros materiais e equipamentos no elencados abaixo, conforme necessidade da unidade, sem
nus para a Administrao. Consectariamente, resta caracterizada a vantagem para a
Administrao Pblica, consubstanciada no menor preo global a influir no desate do processo
licitatrio. 6. Recurso ordinrio desprovido (RMS 16.697/RS, STJ Primeira Turma, Rel. Min.
Luiz Fux, DJ 02.05.2005) (grifos da autora).
PRINCPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRADOR PBLICO LEGALIDADE RESTRITA

EMENTA: CONCURSO PBLICO. CANDIDATO ANTERIORMENTE DEMITIDO DO


SERVIO PBLICO FEDERAL. NEGATIVA DE NOMEAO EM OUTRO CARGO.
OFENSA AO PRINCPIO DA LEGALIDADE. O cerne da controvrsia cinge-se
interpretao e aplicao dos princpios da moralidade e da legalidade insculpidos no art. 37,
caput, da CF. No caso, o impetrante foi aprovado em concurso pblico para os cargos de
analista fiscal de contas pblicas e de analista administrativo do TC estadual, mas teve sua
nomeao recusada em virtude de anterior demisso dos quadros da PRF por ato de
improbidade administrativa. A Min. Relatora observou que, estando ambos os princpios
ladeados entre os regentes da Administrao Pblica, a discusso ganha relevncia na hiptese
em que o administrador edita ato em obsquio ao imperativo constitucional da moralidade, mas
sem previso legal especfica. A Turma entendeu que, por fora do disposto nos arts. 5, II, 37,
caput, e 84, IV, da CF, a legalidade na Administrao Pblica estrita, no podendo o gestor
atuar seno em virtude de lei, extraindo dela o fundamento jurdico de validade dos seus
atos. Assim, incorre em abuso de poder a negativa de nomeao de candidato aprovado em
concurso para o exerccio de cargo no servio pblico estadual em virtude de anterior
demisso no mbito do Poder Pblico Federal se inexistente qualquer previso em lei ou no
edital de regncia do certame (RMS 30.518/RR, STJ Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, julgamento 19.06.2012, DJE 29.06.2012) (grifos da autora).
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS ADMINISTRATIVOS NEPOTISMO SMULA VINCULANTE N. 13

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NEPOTISMO. RESOLUO N. 07


DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA E SMULA VINCULANTE 13 DO STF.
CONFIGURAO. NOMEAO PARA O EXERCCIO DE CARGO COMISSIONADO EM
MOMENTO POSTERIOR AO INGRESSO DE PARENTE DA IMPETRANTE NA
MAGISTRATURA ESTADUAL. AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. 1. O
mandado de segurana, por ser ao autnoma de impugnao prevista na Constituio Federal,
de carter protetivo de direito lquido e certo, exige, para sua admissibilidade, a presena de
requisito especfico, notadamente, a existncia irrefutvel do direito lquido e certo de que se diz
titular o impetrante, em virtude de sua natureza expedita (cf. RMS 16.392/MA, Rel. Ministro
HLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, DJ 22/10/2007, p. 275). 2. As premissas de
fatos do conta que a impetrante, vinculada de forma precria ao Tribunal de Justia do Estado
do Maranho, aps ter sido nomeada para o cargo comissionado de Secretria de Administrao
e Superviso do FERJ, foi exonerada com fundamento na Resoluo n. 07/CNJ, em razo de a
nomeao ter sido posterior ao ingresso de sua sobrinha na magistratura estadual. 3. A vedao
ao nepotismo decorre da interpretao dos princpios constitucionais da moralidade,
impessoalidade, isonomia e eficincia, norteadores da temtica dos provimentos dos cargos
pblicos, no requerendo regra explcita de qualquer esfera federativa (cf. REsp 1200125/RS,
Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 15.06.2012; ADI 3.745, Rel. Min. Dias

Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 01/08/2013), o que desaconselha, por si s, a criao de outras
formas de se permitir (excepcionar) a nomeao para cargo comissionado de pessoa com
relao prxima de consanguinidade com magistrado j investido, sob pena de subverter o
intuito moralizador das normas aplicveis, em ofensa irremedivel Constituio Federal. 4.
Agravo regimental no provido (AgRg no RMS 44.242/MA, STJ Segunda Turma, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento 03.06.2014, DJe 09.06.2014) (grifos da autora).
PRINCPIO DA PUBLICIDADE DIVULGAO DE CONTAS PBLICAS TCU

EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade. Lei Federal n. 9.755/98. Autorizao para que o


Tribunal de Contas da Unio crie stio eletrnico denominado Contas Pblicas para a divulgao
de dados tributrios e financeiros dos entes federados. Violao do princpio federativo. No
ocorrncia. Prestgio do princpio da publicidade. Improcedncia da ao. 1. O stio eletrnico
gerenciado pelo Tribunal de Contas da Unio tem o escopo de reunir as informaes tributrias
e financeiras dos diversos entes da federao em um nico portal, a fim de facilitar o acesso
dessas informaes pelo pblico. Os documentos elencados no art. 1 da legislao j so de
publicao obrigatria nos veculos oficiais de imprensa dos diversos entes federados. A norma
no cria nenhum nus novo aos entes federativos na seara das finanas pblicas, bem como no
h em seu texto nenhum tipo de penalidade por descumprimento semelhante quelas relativas s
hipteses de interveno federal ou estadual previstas na Constituio Federal, ou, ainda, s
sanes estabelecidas na Lei de Responsabilidade Fiscal. 2. Ausncia de inconstitucionalidade
formal por ofensa ao art. 163, inciso I, da Constituio Federal, o qual exige a edio de lei
complementar para a regulao de matria de finanas pblicas. Trata-se de norma geral
voltada publicidade das contas pblicas, inserindo-se na esfera de abrangncia do direito
financeiro, sobre o qual compete Unio legislar concorrentemente, nos termos do art. 24,
I, da Constituio Federal. 3. A norma no representa desrespeito ao princpio federativo,
inspirando-se no princpio da publicidade, na sua vertente mais especfica, a da
transparncia dos atos do Poder Pblico. Enquadra-se, portanto, no contexto do
aprimoramento da necessria transparncia das atividades administrativas, reafirmando e
cumprindo, assim, o princpio constitucional da publicidade da administrao pblica (art.
37, caput, CF/88). 4. Ao julgada improcedente (ADI 2.198, STF Tribunal Pleno, Rel. Min.
Dias Toffoli, julgamento 11.04.2013, DJe 19.08.2013) (grifos da autora).
PROMOO PESSOAL PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE IMPROBIDADE

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. DIREITO


ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
PROPAGANDA
INSTITUCIONAL. CARACTERIZAO DE PROPAGANDA PESSOAL. VEDAO.
PRECEDENTES. SMULA 279/STF. O Supremo Tribunal Federal, interpretando o disposto
no art. 37, 1, da Constituio Federal, assentou que o rigor do dispositivo constitucional que
assegura o princpio da impessoalidade vincula a publicidade ao carter educativo, informativo
ou de orientao social incompatvel com a meno de nomes, smbolos ou imagens, a
includos slogans, que caracterizem promoo pessoal ou de servidores pblicos (RE 191.668,
Rel. Min. Menezes Direito). Dessa orientao no divergiu o acrdo do Tribunal de origem.
Hiptese em que a resoluo da controvrsia demandaria o reexame dos fatos e provas
constantes dos autos, o que vedado em recurso extraordinrio, nos termos da Smula 279/STF.
Agravo regimental a que se nega provimento (RE 631.448 AgR, STF Primeira Turma, Rel.
Min. Roberto Barroso, DJe 19.08.2014).
PRINCPIO DA LEGALIDADE LIMITE DE IDADE CONCURSO PBLICO

EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PBLICO.


MILITAR. SOLDADO. LIMITE DE IDADE. PREVISO NA LEI LOCAL E NO EDITAL.
NATUREZA DO CARGO. LEGALIDADE. DATA PARA AFERIO DO LIMITE ETRIO.
PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE
SEGURANA. INOVAO DE TESE RECURSAL, EM SEDE DE REGIMENTAL.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PROVA PR-CONSTITUDA. INEXISTNCIA.
AGRAVO REGIMENTAL NO PROVIDO. I. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurana
impetrado contra suposto ato ilegal do Secretrio de Administrao do Estado da Bahia e do
Comandante Geral da Polcia Militar do Estado da Bahia, que impediu o impetrante, ora
agravante, de se matricular no curso de formao de soldado, para ingresso nos quadros da
Polcia Militar do Estado da Bahia, uma vez que j havia ultrapassado a idade mxima de 30
anos, prevista em lei, para ingresso na referida Corporao. II. A deciso ora agravada negou
seguimento ao Recurso em Mandado de Segurana, interposto pelo impetrante, com base nos
seguintes fundamentos: (a) a regra editalcia, que impe limite etrio para o ingresso da PMBA,
possui amparo legal (art. 5, II, c/c arts. 6 e 16 da Lei Estadual 7.990/2001 Estatuto dos
Policiais Militares do Estado da Bahia); (b) a pretenso do agravante, no sentido de que a idade
limite fosse aferida no momento da inscrio no certame, e no por ocasio da matrcula no
curso de formao que representa o ingresso nos quadros da Corporao, esbarra no bice da
Smula 266/STJ. III. A jurisprudncia do STJ firme no sentido da possibilidade de exigncia de
limite de idade para ingresso, na carreira militar, em face das peculiaridades da atividade
exercida, desde que haja previso em lei especfica e no edital do concurso pblico. Precedentes:
STJ, RMS 44.127/AC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 03/02/2014;
STJ, AgRg no RMS 41.515/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de
10/05/2013. IV. No caso concreto, o edital do certame, ao estabelecer os limites etrios mnimo e
mximo, para ingresso na carreira policial militar, encontra-se amparado pelo art. 5, II, da Lei
Estadual 7.990/2001 (Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia), que aponta a idade
como um dos critrios a serem observados para ingresso na Polcia Militar baiana. V. O limite
etrio condio imposta para o ingresso na Polcia Militar, que, nos termos do art. 6 da Lei
Estadual 7.990/2001, se dar no momento em que o candidato, aprovado no concurso pblico, se
matricula no respectivo curso de formao. VI. Na forma da jurisprudncia, a idade mxima
para ingresso na Polcia Militar do Estado da Bahia est prevista, de forma clara, tanto na Lei
Estadual n. 7.990/2001, como no instrumento convocatrio, regra que no pode ser alterada no
sentido pretendido pelo impetrante, a fim de que seja considerada a idade na data da inscrio no
concurso pblico e no na do curso de formao. Precedentes: RMS 31.923/AC, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, DJe 13/10/2011; AgRg no RMS 34.018/BA, Rel. Min. Humberto Martins, DJe
24/06/2011; RMS 32.733/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 30/05/2011; RMS 31.933/AC, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, DJe 12/11/2010; e RMS 18.759/SC, Maria Thereza de Assis
Moura, DJe 01/07/2009 (STJ, AgRg nos EDcl no RMS 34.904/BA, Rel. Ministro Castro Meira,
Segunda Turma, DJe 02/12/2011). VII. No presente Agravo Regimental, o agravante inaugura
nova tese jurdica nos autos, no sentido de que sua inscrio teria sido realizada antes de suposta
alterao do edital primitivo do certame, para fixar, como momento de aferio da idade dos
candidatos, a data da matrcula no curso de formao, o que caracteriza indevida inovao
recursal, vedada, em face da precluso consumativa. VIII. Como cedio, o esforo para
provocar o debate, em sede de recurso ordinrio, de teses que, ausentes da impetrao, no
foram discutidas na origem, caracteriza intolervel inovao recursal, em violao do princpio

tantum devolutum quantum appellatum (STJ, RMS 41.477/GO, Rel. Ministro Srgio Kukina,
Primeira Turma, DJe 10.03.2014). IX. Mesmo se fosse possvel apreciar a nova tese recursal, s
agora deduzida pelo ora agravante, verifica-se que no h, nos autos, prova pr-constituda, a
amparar a alegao de que sua inscrio fora realizada antes da suposta alterao do primitivo
edital do certame. X. vetusta a lio de que o processo mandamental constri-se mediante rito
angusto, destitudo de dilao probatria, de sorte que o demandante deve necessariamente
alicerar a sua causa de pedir em prova pr-constituda por si prprio (STJ, AgRg no RMS
41.952/TO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 28/05/2014). XI.
Agravo Regimental improvido (AgRg no RMS 35.226/BA, STJ Segunda Turma, Rel. Min.
Assusete Magalhes, julgamento 04.09.2014, DJe 11.09.2014).
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PROMOO PESSOAL EM PROPAGANDA IMPESSOALIDADE E
MORALIDADE

EMENTA: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N.


8.429/92. NECESSIDADE DE DOLO GENRICO NO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO.
PROMOO PESSOAL EM PROPAGANDA. ATO MPROBO POR VIOLAO DOS
PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA CARACTERIZADO. 1. Nos termos da
jurisprudncia pacfica do STJ, os atos de improbidade administrativa descritos no art. 11 da Lei
n. 8.429/92, dependem da presena do dolo genrico, mas dispensam a demonstrao da
ocorrncia de dano para a Administrao Pblica ou enriquecimento ilcito do agente. 2.
Hiptese em que a conduta do agente se amolda ao disposto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, pois
atenta contra os princpios da administrao pblica, em especial o da impessoalidade e da
moralidade, alm de ofender frontalmente a norma contida no art. 37, 1, da Constituio da
Repblica, que veda a publicidade governamental para fins de promoo pessoal. Dolo genrico
configurado. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 1.368.125/PR, STJ Segunda
Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgamento 21.05.2013, DJe 28.05.2013).
PRINCPIO DA PUBLICIDADE TRANSPARNCIA NA ADMINISTRAO PBLICA

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTROLE LEGISLATIVO FINANCEIRO.


CONTROLE EXTERNO. REQUISIO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO DE
INFORMAES ALUSIVAS A OPERAES FINANCEIRAS REALIZADAS PELAS
IMPETRANTES. RECUSA INJUSTIFICADA. DADOS NO ACOBERTADOS PELO
SIGILO BANCRIO E EMPRESARIAL. 1. O controle financeiro das verbas pblicas
essencial e privativo do Parlamento como consectrio do Estado de Direito (IPSEN, Jrn.
Staatsorganisationsrecht. 9. Auflage. Berlin: Luchterhand, 1997, p. 221). 2. O primado do
ordenamento constitucional democrtico assentado no Estado de Direito pressupe uma
transparente responsabilidade do Estado e, em especial, do Governo (BADURA, Peter.
Verfassung, Staat und Gesellschaft in der Sicht des Bundesverfassungsgerichts. In:
Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlass des 25jhringe Bestehens des
Bundesverfassungsgerichts. Weiter Band. Tbingen: Mohr, 1976, p. 17). 3. O sigilo de
informaes necessrias para a preservao da intimidade relativizado quando se est diante
do interesse da sociedade de se conhecer o destino dos recursos pblicos. 4. Operaes
financeiras que envolvam recursos pblicos no esto abrangidas pelo sigilo bancrio a que
alude a Lei Complementar n. 105/2001, visto que as operaes dessa espcie esto submetidas
aos princpios da administrao pblica insculpidos no art. 37 da Constituio Federal. Em tais
situaes, prerrogativa constitucional do Tribunal [TCU] o acesso a informaes relacionadas
a operaes financiadas com recursos pblicos. 5. O segredo como alma do negcio

consubstancia a mxima cotidiana inaplicvel em casos anlogos ao sub judice, tanto mais que,
quem contrata com o poder pblico no pode ter segredos, especialmente se a revelao for
necessria para o controle da legitimidade do emprego dos recursos pblicos. que a
contratao pblica no pode ser feita em esconderijos envernizados por um arcabouo jurdico
capaz de impedir o controle social quanto ao emprego das verbas pblicas. 6. O dever
administrativo de manter plena transparncia em seus comportamentos impe no haver em um
Estado Democrtico de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1, pargrafo nico, da
Constituio), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito
menos em relao aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida (MELLO, Celso
Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27 edio. So Paulo: Malheiros, 2010,
p. 114). 7. O Tribunal de Contas da Unio no est autorizado a, manu militari, decretar a quebra
de sigilo bancrio e empresarial de terceiros, medida cautelar condicionada prvia anuncia
do Poder Judicirio, ou, em situaes pontuais, do Poder Legislativo. Precedente: MS 22.801,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Menezes Direito, DJe 14.3.2008. 8. In casu, contudo, o TCU deve ter
livre acesso s operaes financeiras realizadas pelas impetrantes, entidades de direito privado
da Administrao Indireta submetidas ao seu controle financeiro, mormente porquanto
operacionalizadas mediante o emprego de recursos de origem pblica. Inoponibilidade de sigilo
bancrio e empresarial ao TCU quando se est diante de operaes fundadas em recursos de
origem pblica. Concluso decorrente do dever de atuao transparente dos administradores
pblicos em um Estado Democrtico de Direito. 9. A preservao, in casu, do sigilo das
operaes realizadas pelo BNDES e BNDESPAR com terceiros no, apenas, impediria a atuao
constitucionalmente prevista para o TCU, como, tambm, representaria uma acanhada,
insuficiente, e, por isso mesmo, desproporcional limitao ao direito fundamental de
preservao da intimidade. 10. O princpio da conformidade funcional a que se refere Canotilho,
tambm, refora a concluso de que os rgos criados pela Constituio da Repblica, tal como
o TCU, devem se manter no quadro normativo de suas competncias, sem que tenham
autonomia para abrir mo daquilo que o constituinte lhe entregou em termos de competncias
(CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5 edio.
Coimbra: Almedina, 2002, p. 541). 11. A Proteo Deficiente de vedao implcita permite
assentar que se a publicidade no pode ir to longe, de forma a esvaziar, desproporcionalmente,
o direito fundamental privacidade e ao sigilo bancrio e empresarial; no menos verdadeiro
que a insuficiente limitao ao direito privacidade revelar-se-ia, por outro ngulo,
desproporcional, porquanto lesiva aos interesses da sociedade de exigir do Estado brasileiro
uma atuao transparente. 12. No caso sub examine: I) O TCU determinou o fornecimento de
dados pela JBS/Friboi, pessoa que celebrou contratos vultosos com o BNDES, a fim de aferir,
por exemplo, os critrios utilizados para a escolha da referida sociedade empresria, quais
seriam as vantagens sociais advindas das operaes analisadas, se houve cumprimento das
clusulas contratuais, se as operaes de troca de debntures por posio acionria na empresa
ora indicada originou prejuzo para o BNDES. II) O TCU no agiu de forma imotivada e
arbitrria, e nem mesmo criou exigncia irrestrita e genrica de informaes sigilosas. Sobre o
tema, o ato coator aponta a existncia de uma operao da Polcia Federal denominada Operao
Santa Tereza que apontou a existncia de quadrilha intermediando emprstimos junto ao
BNDES, inclusive envolvendo o financiamento obtido pelo Frigorfico Friboi. Ademais, a
necessidade do controle financeiro mais detido resultou, segundo o decisum atacado, de um
protesto da Associao Brasileira da Indstria Frigorfica (Abrafigo) contra a poltica do

BNDES que estava levando concentrao econmica do setor. III) A requisio feita pelo
TCU na hiptese destes autos revela plena compatibilidade com as atribuies constitucionais
que lhes so dispensadas e permite, de forma idnea, que a sociedade brasileira tenha
conhecimento se os recursos pblicos repassados pela Unio ao seu banco de fomento esto
sendo devidamente empregados. 13. Consequentemente a recusa do fornecimento das
informaes restou inadmissvel, porquanto imprescindveis para o controle da sociedade
quanto destinao de vultosos recursos pblicos. O que revela que o determinado pelo TCU
no extrapola a medida do razovel. 14. Merece destacar que in casu: a) Os Impetrantes so
bancos de fomento econmico e social, e no instituies financeiras privadas comuns, o que
impe, aos que com eles contratam, a exigncia de disclosure e de transparncia, valores a
serem prestigiados em nossa Repblica contempornea, de modo a viabilizar o pleno controle
de legitimidade e responsividade dos que exercem o poder. b) A utilizao de recursos pblicos
por quem est submetido ao controle financeiro externo inibe a alegao de sigilo de dados e
autoriza a divulgao das informaes necessrias para o controle dos administradores, sob
pena de restar inviabilizada a misso constitucional da Corte de Contas. c) semelhana do que
j ocorre com a CVM e com o BACEN, que recebem regularmente dados dos Impetrantes sobre
suas operaes financeiras, os Demandantes, tambm, no podem se negar a fornecer as
informaes que forem requisitadas pelo TCU. 15. A limitao ao direito fundamental
privacidade que, por se revelar proporcional, compatvel com a teoria das restries das
restries (Schranken-Schranken). O direito ao sigilo bancrio e empresarial, merc de seu
carter fundamental, comporta uma proporcional limitao destinada a permitir o controle
financeiro da Administrao Publica por rgo constitucionalmente previsto e dotado de
capacidade institucional para tanto. 16. cedio na jurisprudncia do E. STF que:
ADMINISTRAO PBLICA PUBLICIDADE. A transparncia decorre do princpio da
publicidade. TRIBUNAL DE CONTAS FISCALIZAO DOCUMENTOS. Descabe negar ao
Tribunal de Contas o acesso a documentos relativos Administrao Pblica e aes
implementadas, no prevalecendo a ptica de tratar-se de matrias relevantes cuja divulgao
possa importar em danos para o Estado. Inconstitucionalidade de preceito da Lei Orgnica do
Tribunal de Contas do Estado do Cear que implica bice ao acesso (ADI 2.361, Tribunal
Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, DJe 23/10/2014). 17. Jusfilosoficamente as premissas
metodolgicas aplicveis ao caso sub judice revelam que: I nuclearmente feito nas pranchetas
da Constituio. Foi o legislador de primeirssimo escalo quem estruturou e funcionalizou
todos eles (os Tribunais de Contas), prescindindo das achegas da lei menor. (...) To elevado
prestgio conferido ao controle externo e a quem dele mais se ocupa, funcionalmente, reflexo
direto do princpio republicano. Pois, numa Repblica, impe-se responsabilidade jurdica
pessoal a todo aquele que tenha por competncia (e consequente dever) cuidar de tudo que de
todos (BRITTO, Carlos Ayres. O regime constitucional dos Tribunais de Contas. In: Revista do
Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Volume 8. 2 semestre de 2014. Rio de Janeiro:
TCE-RJ, p. 18 e 20) II A legitimidade do Estado Democrtico de Direito depende do controle
da legitimidade da sua ordem financeira. S o controle rpido, eficiente, seguro, transparente e
valorativo dos gastos pblicos legitima o tributo, que o preo da liberdade. O aperfeioamento
do controle que pode derrotar a moral tributria cnica, que prega a sonegao e a
desobedincia civil a pretexto da ilegitimidade da despesa pblica (TORRES, Ricardo Lobo.
Uma Avaliao das Tendncias Contemporneas do Direito Administrativo. Obra em
homenagem a Eduardo Garca de Enterra. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 645) 18. Denegao

da segurana por ausncia de direito material de recusa da remessa dos documentos (MS 33340,
STF Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento 26.05.2015, DJe 03.08.2015).
ATO ADMINISTRATIVO CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA NULIDADE

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. VERBA REMUNERATRIA.


ADIANTAMENTO PCCS. SUPRESSO. PRVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO.
NECESSIDADE. ANULAO DO ATO ADMINISTRATIVO. 1. A supresso de pagamento de
parcela remuneratria a servidor pblico deve ser precedida da instaurao de regular processo
administrativo, conferindo-se o direito ao contraditrio e ampla defesa. 2. A possibilidade de a
Administrao anular seus prprios atos quando eivados de nulidade, nos termos da Smula
473/STF, no dispensa a observncia do devido processo legal, especialmente quando o ato
interfira na esfera jurdica de seus administrados. Precedentes. 3. Na espcie, extrai-se do aresto
recorrido que o pagamento da parcela autnoma Adiantamento PCCS ocorreu mesmo aps a
edio da Lei 8.460/92, a qual teria incorporado esses valores aos vencimentos da servidora
federal. Logo, o ato que suprimiu o pagamento dessa verba, de forma autnoma, deveria ser
precedido do devido processo legal, o que no ocorreu na espcie, devendo-se reconhecer a
nulidade do ato administrativo. 4. Recurso especial a que se d provimento (REsp 1.207.920/RS,
STJ Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgamento 04.09.2014, DJe 18.09.2014).
PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE CONCURSO PBLICO IDADE MNIMA

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO PARA FORMAO DE OFICIAIS. IDADE


MNIMA. REGRA EDITALCIA. INTERPRETAO. VIOLAO DE PRINCPIOS.
NULIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. A menos de dez dias de completar dezoito anos e j
emancipado, o recorrente foi eliminado do concurso para oficial da polcia militar, com
fundamento em clusula do edital, porque no apresentava, na data de publicao, a idade
mnima requerida no instrumento convocatrio. 2. A Lei n. 9.784/1999, que esta Corte tem
entendido aplicar-se aos Estados, como o Mato Grosso, que no dispem de lei prpria para
disciplinar o processo administrativo, delineia, no seu art. 2, princpios a serem observados
quando da execuo dos procedimentos. Portanto, a atividade administrativa deve pautarse, dentre outros, pelos princpios da razoabilidade, assim entendido como adequao entre
meios e fins, e do interesse pblico, como vetor de orientao na interpretao de qualquer
norma administrativa, inclusive editais. 3. No caso ora examinado, o simples cotejo entre a
norma legal inserta no texto do art. 11 da Lei Complementar Estadual n. 231/2005 e o
instrumento convocatrio bastante para afirmar que a restrio editalcia dezoito anos na
data da matrcula no curso de formao decorreu de mera interpretao da Lei, que limitou a
idade para ingresso na carreira militar. Em outras palavras, o que a lei disps como ingresso na
carreira, foi interpretado pelo edital como data da matrcula no curso de formao. 4. Essa
interpretao foi aplicada com tal rigor no caso concreto que, a pretexto de cumprir a lei,
terminou por feri-la, porque: (a) desconsiderou a adequao entre meios e fins; (b) imps uma
restrio em medida superior quela estritamente necessria ao atendimento do interesse pblico
e, tambm por isso, (c) no interpretou a lei da forma que melhor garantisse o atendimento do
fim pblico a que se dirige. 5. O ato administrativo de excluso do impetrante, no contexto em
que foi produzido, violou o disposto no art. 2, pargrafo nico, incisos VI e XIII da Lei n.
9.784, de 29 de janeiro de 1999 e, em consequncia, feriu direito lquido e certo do impetrante. 6.
Recurso provido (RMS 36.422/MT, STJ Primeira Turma, Rel. Min. Srgio Kukina, julgamento
28.05.2013, DJe 04.06.2013) (grifos da autora).
PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE CONCURSO PBLICO MOTIVAO DO ATO

EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINRIO EM


MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DE
SANTA CATARINA. EXAME PSICOTCNICO. ILEGALIDADE. FALTA DE MOTIVAO DA
REPROVAO. NULIDADE. NECESSIDADE DE REALIZAO DE NOVO EXAME.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O chamado exame psicotcnico, que se enquadra
nos requisitos subjetivos, tem sua legalidade subordinada a trs pressupostos necessrios: sua
previso legal; a cientificidade dos critrios adotados (de modo a afastar a possibilidade terica
do arbtrio); e o poder de reviso (para o fim de evitar qualquer forma de subjetivismo que
viole o princpio da impessoalidade na Administrao). 2. Esse entendimento tem contado com o
beneplcito da jurisprudncia desta Corte, que admite a exigncia de aprovao em exame
psicotcnico para preenchimento de cargo pblico, desde que claramente previsto em lei e
pautado em critrios objetivos, possibilitando ao candidato o conhecimento da fundamentao
do resultado, a fim de oportunizar a interposio de eventual recurso. 3. No caso em comento,
conforme atestam os documentos acostados aos autos, o candidato reprovado no exame no teve
acesso motivao de sua reprovao, tendo em vista que o resultado limitou-se a especificar
que este fora considerado inapto. Tem-se, pois, que o requisito da recorribilidade no foi
respeitado, o que atesta a ilegalidade da avaliao psicolgica. 4. A jurisprudncia desta Corte
Superior se firmou no sentido de que, declarada a nulidade do exame psicotcnico, em razo da
existncia de ilegalidade na avaliao, o candidato deve submeter-se a novo exame. 5. Agravo
Regimental desprovido (AgRg no RMS 32.388/SC, STJ Primeira Turma, Rel. Min. Napoleo
Nunes Maia Filho, julgamento 22.09.2015, DJe 30.09.2015).
PRINCPIO DA CONTINUIDADE DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS

EMENTA: MANDADO DE INJUNO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5,


INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS (CF, ART. 37,
INCISO VII). EVOLUO DO TEMA NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL (STF). DEFINIO DOS PARMETROS DE COMPETNCIA
CONSTITUCIONAL PARA APRECIAO NO MBITO DA JUSTIA FEDERAL E DA
JUSTIA ESTADUAL AT A EDIO DA LEGISLAO ESPECFICA PERTINENTE,
NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVNCIA AOS DITAMES DA
SEGURANA JURDICA E EVOLUO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAO
DA OMISSO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES
PBLICOS CIVIS, FIXAO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O
CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATRIA. MANDADO DE INJUNO
DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAO DAS LEIS NS. 7.701/1988 E 7.783/1989.
1. Sinais de evoluo da garantia fundamental do mandado de injuno na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal (STF). 1.1. No julgamento do MI n. 107/DF, Rel. Min. Moreira
Alves, DJ 21.9.1990, o Plenrio do STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de
injuno os seguintes elementos operacionais: I) os direitos constitucionalmente garantidos por
meio de mandado de injuno apresentam-se como direitos expedio de um ato normativo, os
quais, via de regra, no poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento
jurisdicional do STF; II) a deciso judicial que declara a existncia de uma omisso
inconstitucional constata, igualmente, a mora do rgo ou poder legiferante, insta-o a editar a
norma requerida; III) a omisso inconstitucional tanto pode referir-se a uma omisso total do
legislador quanto a uma omisso parcial; IV) a deciso proferida em sede do controle abstrato
de normas acerca da existncia, ou no, de omisso dotada de eficcia erga omnes, e no

apresenta diferena significativa em relao a atos decisrios proferidos no contexto de


mandado de injuno; V) o STF possui competncia constitucional para, na ao de mandado de
injuno, determinar a suspenso de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de
assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benfica, ou que
lhe assegure o direito constitucional invocado; VI) por fim, esse plexo de poderes institucionais
legitima que o STF determine a edio de outras medidas que garantam a posio do impetrante
at a oportuna expedio de normas pelo legislador. 1.2. Apesar dos avanos proporcionados
por essa construo jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretao constitucional
primeiramente fixada para conferir uma compreenso mais abrangente garantia fundamental
do mandado de injuno. A partir de uma srie de precedentes, o Tribunal passou a admitir
solues normativas para a deciso judicial como alternativa legtima de tornar a proteo
judicial efetiva (CF, art. 5, XXXV). Precedentes: MI n. 283, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ
14.11.1991; MI n. 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.03.1992; MI n. 284, Rel. Min. Marco
Aurlio, Red. para o acrdo Min. Celso de Mello, DJ 26.06.1992; MI n. 543/DF, Rel. Min.
Octavio Gallotti, DJ 24.05.2002; MI n. 679/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.12.2002; e MI n.
562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 20.06.2003. 2. O MANDADO DE INJUNO E O DIREITO
DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS NA JURISPRUDNCIA DO STF. 2.1. O tema
da existncia, ou no, de omisso legislativa quanto definio das possibilidades, condies e
limites para o exerccio do direito de greve por servidores pblicos civis j foi, por diversas
vezes, apreciado pelo STF. Em todas as oportunidades, esta Corte firmou o entendimento de que
o objeto do mandado de injuno cingir-se-ia declarao da existncia, ou no, de mora
legislativa para a edio de norma regulamentadora especfica. Precedentes: MI n. 20/DF, Rel.
Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996; MI n. 585/TO, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 02.08.2002; e MI
n. 485/MT, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 23.08.2002. 2.2. Em alguns precedentes (em especial,
no voto do Min. Carlos Velloso, proferido no julgamento do MI n. 631/MS, Rel. Min. Ilmar
Galvo, DJ 02.08.2002), aventou-se a possibilidade de aplicao aos servidores pblicos civis da
lei que disciplina os movimentos grevistas no mbito do setor privado (Lei n. 7.783/1989). 3.
DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS. HIPTESE DE OMISSO
LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL. MORA JUDICIAL, POR DIVERSAS VEZES,
DECLARADA PELO PLENRIO DO STF. RISCOS DE CONSOLIDAO DE TPICA
OMISSO JUDICIAL QUANTO MATRIA. A EXPERINCIA DO DIREITO COMPARADO.
LEGITIMIDADE DE ADOO DE ALTERNATIVAS NORMATIVAS E INSTITUCIONAIS DE
SUPERAO DA SITUAO DE OMISSO. 3.1. A permanncia da situao de no
regulamentao do direito de greve dos servidores pblicos civis contribui para a ampliao da
regularidade das instituies de um Estado democrtico de Direito (CF, art. 1). Alm de o tema
envolver uma srie de questes estratgicas e oramentrias diretamente relacionadas aos
servios pblicos, a ausncia de parmetros jurdicos de controle dos abusos cometidos na
deflagrao desse tipo especfico de movimento grevista tem favorecido que o legtimo
exerccio de direitos constitucionais seja afastado por uma verdadeira lei da selva. 3.2. Apesar
das modificaes implementadas pela Emenda Constitucional n. 19/1998 quanto modificao
da reserva legal de lei complementar para a de lei ordinria especfica (CF, art. 37, VII),
observa-se que o direito de greve dos servidores pblicos civis continua sem receber tratamento
legislativo minimamente satisfatrio para garantir o exerccio dessa prerrogativa em
consonncia com imperativos constitucionais. 3.3. Tendo em vista as imperiosas balizas
jurdico-polticas que demandam a concretizao do direito de greve a todos os trabalhadores, o

STF no pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir sobre
a atividade do legislador, possvel que a Corte Constitucional atue tambm nos casos de
inatividade ou omisso do Legislativo. 3.4. A mora legislativa em questo j foi, por diversas
vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanncia dessa
situao de ausncia de regulamentao do direito de greve dos servidores pblicos civis passa a
invocar, para si, os riscos de consolidao de uma tpica omisso judicial. 3.5. Na experincia do
direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itlia), admite-se que o Poder Judicirio
adote medidas normativas como alternativa legtima de superao de omisses
inconstitucionais, sem que a proteo judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como
ofensa ao modelo de separao de poderes (CF, art. 2). 4. DIREITO DE GREVE DOS
SERVIDORES PBLICOS CIVIS. REGULAMENTAO DA LEI DE GREVE DOS
TRABALHADORES EM GERAL (LEI N. 7.783/1989). FIXAO DE PARMETROS DE
CONTROLE JUDICIAL DO EXERCCIO DO DIREITO DE GREVE PELO LEGISLADOR
INFRACONSTITUCIONAL. 4.1. A disciplina do direito de greve para os trabalhadores em
geral, quanto s atividades essenciais, especificamente delineada nos arts. 9 a 11 da Lei n.
7.783/1989. Na hiptese de aplicao dessa legislao geral ao caso especfico do direito de
greve dos servidores pblicos, antes de tudo, afigura-se inegvel o conflito existente entre as
necessidades mnimas de legislao para o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos
civis (CF, art. 9, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o direito a servios pblicos adequados e
prestados de forma contnua a todos os cidados (CF, art. 9, 1), de outro. Evidentemente, no
se outorgaria ao legislador qualquer poder discricionrio quanto edio, ou no, da lei
disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou menos
rgido, mais ou menos restritivo do direito de greve no mbito do servio pblico, mas no
poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo texto da Constituio.
Considerada a evoluo jurisprudencial do tema perante o STF, em sede do mandado de
injuno, no se pode atribuir amplamente ao legislador a ltima palavra acerca da
concesso, ou no, do direito de greve dos servidores pblicos civis, sob pena de se esvaziar
direito fundamental positivado. Tal premissa, contudo, no impede que, futuramente, o
legislador infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configurao da
disciplina desse direito constitucional. 4.2. Considerada a omisso legislativa alegada na
espcie, seria o caso de se acolher a pretenso, to somente no sentido de que se aplique a
Lei n. 7.783/1989 enquanto a omisso no for devidamente regulamentada por lei especfica
para os servidores pblicos civis (CF, art. 37, VII). 4.3. Em razo dos imperativos da
continuidade dos servios pblicos, contudo, no se pode afastar que, de acordo com as
peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitao de entidade ou rgo legtimo, seja
facultado ao tribunal competente impor a observncia a regime de greve mais severo em razo
de tratar-se de servios ou atividades essenciais, nos termos do regime fixado pelos arts. 9 a
11 da Lei n. 7.783/1989. Isso ocorre porque no se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes
das possibilidades de que a regulao dos servios pblicos que tenham caractersticas afins a
esses servios ou atividades essenciais seja menos severa que a disciplina dispensada aos
servios privados ditos essenciais. 4.4. O sistema de judicializao do direito de greve dos
servidores pblicos civis est aberto para que outras atividades sejam submetidas a idntico
regime. Pela complexidade e variedade dos servios pblicos e atividades estratgicas tpicas do
Estado, h outros servios pblicos, cuja essencialidade no est contemplada pelo rol dos arts.
9 a 11 da Lei n. 7.783/1989. Para os fins desta deciso, a enunciao do regime fixado pelos arts.

9 a 11 da Lei n. 7.783/1989 apenas exemplificativa (numerus apertus). 5. O


PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DE EVENTUAIS DISSDIOS DE GREVE QUE
ENVOLVAM SERVIDORES PBLICOS CIVIS DEVEM OBEDECER AO MODELO DE
COMPETNCIAS E ATRIBUIES APLICVEL AOS TRABALHADORES EM GERAL
(CELETISTAS), NOS TERMOS DA REGULAMENTAO DA LEI N. 7.783/1989. A
APLICAO COMPLEMENTAR DA LEI N. 7.701/1988 VISA JUDICIALIZAO DOS
CONFLITOS QUE ENVOLVAM OS SERVIDORES PBLICOS CIVIS NO CONTEXTO DO
ATENDIMENTO DE ATIVIDADES RELACIONADAS A NECESSIDADES INADIVEIS
DA COMUNIDADE QUE, SE NO ATENDIDAS, COLOQUEM EM PERIGO IMINENTE
A SOBREVIVNCIA, A SADE OU A SEGURANA DA POPULAO (LEI N.
7.783/1989, PARGRAFO NICO, ART. 11). 5.1. Pendncia do julgamento de mrito da ADI
n. 3.395/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, na qual se discute a competncia constitucional para a
apreciao das aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico
externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios (CF, art. 114, I, na redao conferida pela EC n. 45/2004). 5.2. Diante da
singularidade do debate constitucional do direito de greve dos servidores pblicos civis, sob
pena de injustificada e inadmissvel negativa de prestao jurisdicional nos mbitos federal,
estadual e municipal, devem-se fixar tambm os parmetros institucionais e constitucionais de
definio de competncia, provisria e ampliativa, para a apreciao de dissdios de greve
instaurados entre o Poder Pblico e os servidores pblicos civis. 5.3. No plano procedimental,
afigura-se recomendvel aplicar ao caso concreto a disciplina da Lei n. 7.701/1988 (que versa
sobre especializao das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos), no que
tange competncia para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes greve de
servidores pblicos que sejam suscitados at o momento de colmatao legislativa especfica da
lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 5.4. A adequao e a necessidade
da definio dessas questes de organizao e procedimento dizem respeito a elementos de
fixao de competncia constitucional de modo a assegurar, a um s tempo, a possibilidade e,
sobretudo, os limites ao exerccio do direito constitucional de greve dos servidores pblicos, e a
continuidade na prestao dos servios pblicos. Ao adotar essa medida, este Tribunal passa a
assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da Constituio
Federal, sem desconsiderar a garantia da continuidade de prestao de servios pblicos um
elemento fundamental para a preservao do interesse pblico em reas que so extremamente
demandadas pela sociedade. 6. DEFINIO DOS PARMETROS DE COMPETNCIA
CONSTITUCIONAL PARA APRECIAO DO TEMA NO MBITO DA JUSTIA
FEDERAL E DA JUSTIA ESTADUAL AT A EDIO DA LEGISLAO ESPECFICA
PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. FIXAO DO PRAZO DE 60
(SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A
MATRIA. MANDADO DE INJUNO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAO
DAS LEIS NS. 7.701/1988 E 7.783/1989. 6.1. Aplicabilidade aos servidores pblicos civis da Lei
n. 7.783/1989, sem prejuzo de que, diante do caso concreto e mediante solicitao de entidade
ou rgo legtimo, seja facultado ao juzo competente a fixao de regime de greve mais
severo, em razo de tratarem de servios ou atividades essenciais (Lei n. 7.783/1989, arts. 9 a
11). 6.2. Nessa extenso do deferimento do mandado de injuno, aplicao da Lei n. 7.701/1988,
no que tange competncia para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes greve
de servidores pblicos que sejam suscitados at o momento de colmatao legislativa especfica

da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 6.3. At a devida disciplina
legislativa, devem-se definir as situaes provisrias de competncia constitucional para a
apreciao desses dissdios no contexto nacional, regional, estadual e municipal. Assim, nas
condies acima especificadas, se a paralisao for de mbito nacional, ou abranger mais de
uma regio da Justia Federal, ou ainda, compreender mais de uma unidade da federao, a
competncia para o dissdio de greve ser do Superior Tribunal de Justia (por aplicao
analgica do art. 2, I, a, da Lei n. 7.701/1988). Ainda no mbito federal, se a controvrsia
estiver adstrita a uma nica regio da Justia Federal, a competncia ser dos Tribunais
Regionais Federais (aplicao analgica do art. 6 da Lei n. 7.701/1988). Para o caso da
jurisdio no contexto estadual ou municipal, se a controvrsia estiver adstrita a uma
unidade da Federao, a competncia ser do respectivo Tribunal de Justia (tambm por
aplicao analgica do art. 6 da Lei n. 7.701/1988). As greves de mbito local ou municipal
sero dirimidas pelo Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal com jurisdio sobre o
local da paralisao, conforme se trate de greve de servidores municipais, estaduais ou federais.
6.4. Considerados os parmetros acima delineados, a par da competncia para o dissdio de
greve em si, no qual se discuta a abusividade, ou no, da greve, os referidos tribunais, nos
mbitos de sua jurisdio, sero competentes para decidir acerca do mrito do pagamento, ou
no, dos dias de paralisao em consonncia com a excepcionalidade de que esse juzo se
reveste. Nesse contexto, nos termos do art. 7 da Lei n. 7.783/1989, a deflagrao da greve,
em princpio, corresponde suspenso do contrato de trabalho. Como regra geral,
portanto, os salrios dos dias de paralisao no devero ser pagos, salvo no caso em que a
greve tenha sido provocada justamente por atraso no pagamento aos servidores pblicos
civis, ou por outras situaes excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da
suspenso do contrato de trabalho (art. 7 da Lei n. 7.783/1989, in fine). 6.5. Os tribunais
mencionados tambm sero competentes para apreciar e julgar medidas cautelares
eventualmente incidentes relacionadas ao exerccio do direito de greve dos servidores pblicos
civis, tais como: I) aquelas nas quais se postule a preservao do objeto da querela judicial, qual
seja, o percentual mnimo de servidores pblicos que deve continuar trabalhando durante o
movimento paredista, ou mesmo a proibio de qualquer tipo de paralisao; II) os interditos
possessrios para a desocupao de dependncias dos rgos pblicos eventualmente tomados
por grevistas; e III) as demais medidas cautelares que apresentem conexo direta com o dissdio
coletivo de greve. 6.6. Em razo da evoluo jurisprudencial sobre o tema da interpretao da
omisso legislativa do direito de greve dos servidores pblicos civis e em respeito aos ditames
de segurana jurdica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional
legisle sobre a matria. 6.7. Mandado de injuno conhecido e, no mrito, deferido para, nos
termos acima especificados, determinar a aplicao das Leis ns. 7.701/1988 e 7.783/1989 aos
conflitos e s aes judiciais que envolvam a interpretao do direito de greve dos
servidores pblicos civis (MI 670/ES, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurcio Corra,
julgamento 25.10.2007, DJ 31.10.2008) (grifos da autora).
PRINCPIO DA CONTINUIDADE SERVIDORES PBLICOS GREVE

EMENTA: AO DECLARATRIA DE ABUSIVIDADE DE GREVE DE SERVIDORES


PBLICOS CIVIS. COMPETNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA.
APLICAO SUBSIDIRIA DA LEI N. 7.783/89. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
NO ABUSIVIDADE DA PARALISAO. SERVIOS ESSENCIAIS. FIXAO DE
PERCENTUAL MNIMO. 1. A partir do julgamento do Mandado de Injuno n. 708/DF pelo

Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justia passou a admitir, originariamente, os


dissdios coletivos de declarao sobre a paralisao do trabalho decorrente de greve pelos
servidores pblicos civis e as respectivas medidas cautelares quando em mbito nacional ou
abranger mais de uma unidade da Federao, aplicando-se a Lei n. 7.783/89 enquanto a omisso
no for devidamente regulamentada por lei especfica para os servidores pblicos civis, nos
termos do inciso VII do art. 37 da Constituio Federal. 2. Tal competncia, no fosse j
qualquer deciso, em regra, primariamente declaratria, compreende a declarao sobre a
paralisao do trabalho decorrente de greve, o direito ao pagamento dos vencimentos nos dias
de paralisao, bem como sobre as medidas cautelares eventualmente incidentes relacionadas ao
percentual mnimo de servidores pblicos que devem continuar trabalhando, os interditos
possessrios para a desocupao de dependncias dos rgos pblicos eventualmente tomados
por grevistas e as demais medidas cautelares que apresentem conexo direta com o dissdio
coletivo de greve. 3. Assim, no h falar em inadequao da via eleita em face da competncia
atribuda a esta Corte de Justia para os feitos relativos ao exame de legalidade da greve no
servio pblico e das suas consequncias jurdicas, entre elas, a fixao de percentual mnimo de
servidores para a prestao dos servios essenciais. 4. Vedada sob a gide da Constituio
Federal de 1967, com a instituio do regime democrtico de direito e a edio da Constituio
da Repblica de 1988, a greve passou a integrar o plexo de direitos sociais constitucionalmente
assegurados aos servidores pblicos civis, como instrumento para a reivindicao de melhores
condies de trabalho, exigindo, contudo, o seu exerccio a observncia dos requisitos insertos
na Lei n. 7.783/89, aplicvel subsidiariamente, relativos comprovao de estar frustrada a
negociao; notificao da paralisao com antecedncia mnima de 48 horas ou de 72 horas no
caso de atividades essenciais; realizao de assembleia geral com regular convocao e
qurum; manuteno dos servios essenciais; e inexistncia de acordo ou norma em vigncia,
salvo quando objetive exigir o seu cumprimento. 5. O Termo de Acordo firmado entre as
partes, conquanto no configure Acordo ou Conveno Coletiva de Trabalho, no tenha fora
vinculante, no gere direito adquirido, nem ato jurdico perfeito em face dos princpios da
separao e da autonomia dos Poderes e da reserva legal (arts. 2, 61, 1, inciso II, alneas a
e c, e 165 da Constituio da Repblica), constitui causa legal de excluso da alegada natureza
abusiva da greve, nos termos do inciso I do pargrafo nico do art. 14 da Lei n. 7.783/89,
deflagrada com o objetivo de exigir o cumprimento da sua clusula nona, aps esgotados os
meios pacficos de soluo do conflito. 6. As entidades sindicais tm o dever de manter a
continuidade dos servios pblicos essenciais, cuja paralisao resulte em prejuzo irreparvel
ao cidado, entre os quais, os de pagamento de seguro-desemprego e de expedio de Carteira
de Trabalho, fazendo imperioso o retorno de servidores no percentual mnimo de 50%, em cada
localidade, para a prestao dos servios essenciais, falta de previso legal expressa acerca do
ndice aplicvel. 7. Pedido parcialmente procedente (Pet 7.884/DF, STJ Primeira Seo, Rel.
Min. Hamilton Carvalhido, julgamento 22.09.10, DJe 07.02.2011).
PRINCPIO DA CONTINUIDADE SUSPENSO DO FORNECIMENTO DE SERVIOS PBLICOS
INADIMPLNCIA DBITOS PRETRITOS

EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO


ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CORTE POR DBITOS PRETRITOS. SUSPENSO
ILEGAL DO FORNECIMENTO. DANO IN RE IPSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que no lcito concessionria
interromper o fornecimento do servio em razo de dbito pretrito; o corte de gua ou energia

pressupe o inadimplemento de dvida atual, relativa ao ms do consumo, sendo invivel a


suspenso do abastecimento em razo de dbitos antigos. 2. A suspenso ilegal do fornecimento
do servio dispensa a comprovao de efetivo prejuzo, uma vez que o dano moral nesses casos
opera-se in re ipsa, em decorrncia da ilicitude do ato praticado. 3. Agravo Regimental da AES
Sul Distribuidora Gacha de Energia S/A desprovido (AgRg no AREsp 239.749/RS, STJ
Primeira Turma, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgamento 21.08.2014, DJe 01.09.2014)
(grifos da autora).
PRINCPIO DA AUTOTUTELA E REFORMATIO IN PEJUS REGULAMENTAO SOBRE FUNCIONAMENTO DE
AGNCIAS BANCRIAS NORMA LOCAL

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO.


ADMINISTRATIVO. ATENDIMENTO BANCRIO. REGULAMENTAO POR NORMAS
INFRACONSTITUCIONAIS LOCAIS. POSSIBILIDADE. REPERCUSSO GERAL
RECONHECIDA PARA RATIFICAR A JURISPRUDNCIA DA CORTE. PROCESSO
ADMINISTRATIVO. RECRUDESCIMENTO DA SANO ADMINISTRATIVA EM RECURSO
DO ADMINISTRADO. PRINCPIO DA AUTOTUTELA. POSSIBILIDADE. 1. Os municpios
tm competncia para regulamentar o atendimento ao pblico em instituies bancrias, uma vez
que se trata de matria de interesse local. 2. A jurisprudncia da Corte sobre a matria foi
ratificada pelo Plenrio desta Corte quando do julgamento do RE 610.221, da Relatoria da E.
Min. Ellen Gracie, cuja Repercusso Geral restou reconhecida. 3. A possibilidade da
administrao pblica, em fase de recurso administrativo, anular, modificar ou extinguir os
atos administrativos em razo de legalidade, convenincia e oportunidade, corolrio dos
princpios da hierarquia e da finalidade, no havendo se falar em reformatio in pejus no
mbito administrativo, desde que seja dada a oportunidade de ampla defesa e o
contraditrio ao administrado e sejam observados os prazos prescricionais. 4. In casu, o
acrdo recorrido assentou: ADMINISTRATIVO FUNCIONAMENTO DOS BANCOS
EXIGNCIAS CONTIDAS EM LEI ESTADUAL E MUNICIPAL LEGALIDADE. 1. A
jurisprudncia do STF e do STJ reconheceu como possvel lei estadual e municipal fazerem
exigncias quanto ao funcionamento das agncias bancrias, em tudo que no houver
interferncia com a atividade financeira do estabelecimento (precedentes). 2. Leis estadual e
municipal cuja arguio de inconstitucionalidade no logrou xito perante o Tribunal de Justia
do Estado do RJ. 3. Em processo administrativo no se observa o princpio da non
reformatio in pejus como corolrio do poder de autotutela da administrao, traduzido no
princpio de que a administrao pode anular os seus prprios atos. As excees devem vir
expressas em lei. 4. Recurso ordinrio desprovido. 5. Agravo Regimental no Recurso
Extraordinrio com Agravo a que se nega provimento (ARE 641.054 AgR, STF Primeira
Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento 22.05.2012, DJe 26.06.2012) (grifos da autora).
PRINCPIO DA AUTOTUTELA PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRAZO DECADENCIAL

RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA BENEFCIO


CONSTITUCIONAL DA ANISTIA PORTARIA INTERMINISTERIAL N. 134/2011
INSTAURAO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE REVISO DOS ATOS EM
QUE RECONHECIDA A CONDIO DE ANISTIADO POLTICO PRETENDIDA
VIOLAO A DIREITO INDIVIDUAL INEXISTNCIA SIMPLES EXERCCIO, PELA
ADMINISTRAO PBLICA, DO SEU PODER DE AUTOTUTELA ALEGADA
CONSUMAO DE PRAZO DECADENCIAL (LEI N. 9.784/99, ART. 54)
INOCORRNCIA RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO O Estado, com apoio no

princpio da autotutela, dispe da prerrogativa institucional de rever, em sede administrativa, os


seus atos e decises, podendo, em consequncia, invalid-los, quer mediante revogao (quando
presentes motivos de convenincia, oportunidade ou utilidade), quer mediante anulao (quando
ocorrente situao de ilegalidade), ressalvada, sempre, em qualquer dessas hipteses, a
possibilidade de controle jurisdicional. Doutrina. Precedentes A mera instaurao de
procedimento de reviso dos atos concessivos de reparao econmica a que se referem o art. 8
do ADCT e a Lei n. 10.559/2002 no caracteriza, s por si, violao a direito individual daqueles
que j tiveram reconhecida sua condio de anistiado poltico, revelando-se legtima, em
consequncia, a possibilidade de reexame, pela Pblica Administrao, da anistia concedida com
apoio na Lei n. 10.559/2002. Precedentes Eventual invalidao do ato concessivo de anistia,
fundada no art. 17 da Lei n. 10.559/2002, dever ser precedida, sempre, de procedimento
administrativo em cujo mbito seja respeitada a garantia constitucional do due process of Law.
Precedentes (AgRg-RO-MS 31.662 STF Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento 05.03.2013, DJe 01.04.2013) (grifos da autora).
PRINCPIO DA LEGALIDADE X PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA CONCURSO PBLICO DEFICIENTE
FSICO DECURSO DO TEMPO MANUTENO DO ATO

AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. DEFICIENTES


FSICOS. RESERVA DE VAGAS. SITUAO CONSOLIDADA PELO DECURSO DE TEMPO.
ANULAO DO CONCURSO PBLICO. DANOS SOCIAIS MAIORES QUE A
OBSERVNCIA DA LEGALIDADE ESTRITA. PRESERVAO DO CERTAME. PRINCPIO DA
SEGURANA JURDICA. 1. A Federao Rio Grandense de Entidades de Deficientes Fsicos
intentou Ao Civil Pblica com o fito de garantir a reserva de vagas em favor de deficientes
fsicos em concursos para os cargos de Delegado de Polcia Federal, Perito Criminal Federal,
Agente de Polcia Federal e de Escrivo de Polcia Federal, com a excluso de exame de
capacidade fsica. 2. Reconhece-se como discriminao legal em concurso pblico a chamada
reserva de vagas para os portadores de necessidades especiais. A reserva de vagas para
deficientes fsicos nos concurso pblicos, na forma do art. 37, inciso VIII, da Constituio
Federal, norma de eficcia contida, mas, havendo regulamentao dessa hiptese na legislao
infraconstitucional, a Administrao Pblica no pode se furtar garantia desse direito.
Precedentes. 3. A declarao da nulidade do edital n. 24/2004/DGP/DPF, de 15 de julho de 2004,
ocasionaria mais danos sociais que a manuteno da situao consolidada pelo decurso do
tempo, haja vista que, a despeito de no ter sido respeitada a reserva de vagas, o concurso
pblico teve prosseguimento, com a aprovao de candidatos, atendimento aos cursos de
formao, nomeaes etc. Estas situaes, todas j consolidadas, devem ser agora preservadas,
em razo do princpio da segurana jurdica. 4. Agravo regimental a que se nega provimento
(AgRg no REsp 1.121.092/RS, STJ Sexta Turma, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira
Desembargadora convocada do TJ/PE, julgamento 20.08.2013, DJe 04.09.2013).
PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA BOA-F OBJETIVA TEORIA DO FATO CONSUMADO

EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINRIO EM


MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. AGENTE PENITENCIRIO DA
POLCIA CIVIL. CONSOLIDAO DA POSSE EM CARGO PBLICO OCUPADO, DIANTE
AS PECULIARIDADES DO CASO. 1. Esta Corte, em caso anlogo ao dos autos, decidiu no
sentido de que, considerando as peculiaridades do caso concreto e diante da primazia da
segurana jurdica nas relaes de Direito Pblico, em contraste com a aplicao pura e simples
do princpio da legalidade, salutar que se assegure a manuteno de situaes jurdicas

colmatadas ex ope temporis, ainda que o ingresso no servio pblico tenha ocorrido ao abrigo
de uma tutela judicial (RMS 38.699/DF, Rel. Min. Ari Pargendler, Rel. p/ Acrdo Min.
Napoleo Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 05/09/2013). 2. Em situao idntica, cita-se o
RMS 39.644/DF, Min. Ari Pargendler, julgado em 03.12.2013 (ainda no publicado), e as
seguintes decises monocrticas: RMS 40.682/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ
02.12.2013; e RMS 41.199, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 04.12.2013.3. Agravo regimental no
provido (AgRg no RMS 38.535/DF, STJ Primeira Turma, Rel. Ministro Benedito Gonalves,
julgamento 11.03.2014, DJe 20.03.2014).
PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA TEORIA DO FATO CONSUMADO NOMEAO CONCURSO PBLICO

ADMINISTRATIVO. EXAME PSICOTCNICO. LIMINAR CONFIRMADA PELA SENTENA E


PELO ACRDO RECORRIDO. APLICAO EXCEPCIONAL DA TEORIA DO FATO
CONSUMADO. CONCLUSO DO CURSO, POSSE E NOMEAO. PRINCPIO DA
SEGURANA JURDICA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. No caso em exame, a
liminar que anulou o exame psicolgico realizado pelo agravado foi confirmada pela sentena e
pelo acrdo recorrido, situao particular que no se inclui no entendimento de que o
prosseguimento em concurso por fora de deciso precria no legitima a aplicao da teoria
do fato consumado. 2. Ante a comprovada leso causada pela recorrente a direito do agravado, o
Tribunal de origem, em preservao ao princpio da segurana jurdica, aplicou ao caso a teoria
do fato consumado, e considerou supridos os requisitos buscados pelo exame de aptido
psicolgica anulado, uma vez que o candidato, embora logrando total xito em seu pleito
judicial, poderia ainda ser prejudicado pela prpria execuo do julgado, caso fosse
determinada a realizao de um segundo exame psicotcnico. 3. No apresentando a agravante
argumento novo capaz de infirmar os fundamentos que amparam a deciso impugnada, o
recurso no deve ser provido. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 1.310.811/DF, STJ
Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgamento 18.04.2013, DJe 29.04.2013).
CONTROLE DE POLTICA PBLICA MNIMO EXISTENCIAL PONDERAO DE INTERESSES

EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO


RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. RECUPERAO DE BARRAGEM
PROVEDORA DE GUA. ART. 2 DA LEI N. 4.229/1963, QUE ESTABELECE A
COMPETNCIA DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE OBRAS CONTRA AS SECAS
DNOCS. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, PONDERANDO A RESPEITO DA
OBSERVNCIA AOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEPARAO DE PODERES
E DO DIREITO VIDA, DETERMINOU A RECUPERAO DA BARRAGEM.
FUNDAMENTAO EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL. INCOMPETNCIA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA PARA REVISO DO ACRDO A QUO. ART. 105,
III, DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. 1. Trata-se de agravo regimental em que se
discute o conhecimento de recurso especial interposto contra acrdo do TRF da 5 Regio,
proferido em sede de ao civil pblica, o qual determinou ao Departamento Nacional de Obras
Contra as Secas DNOCS a recuperao de barragem provedora de gua. 2. No caso, o Tribunal
de origem externou seu entendimento apoiado em fundamentao constitucional, consignando
que: O controle de polticas pblicas pelo Judicirio de carter excepcional e no poder
ser levado a cabo quando se estiver diante de possvel ofensa separao de poderes. O
maltrato ao princpio da separao de poderes se d ao instante no qual desprestigiada a
discricionariedade da Administrao, existente quando esta possui possibilidade de escolher
entre o atuar e o no atuar. No caso, no vislumbro essa liberdade de agir por dois motivos.

O primeiro deles est na Lei n. 4.229/1963, com alterao da Lei n. 10.204/2001, cujo art. 2, III,
dispe: elaborar projetos de engenharia e executar obras pblicas de captao, acumulao,
conduo, distribuio, proteo e utilizao de recursos hdricos, em conformidade com a
Poltica e o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hdricos, de que trata a Lei n.
9.433, de 1997. Trata-se, ento, de lei que, no que concerne ao objeto da causa, impe ao
demandado competncia de atuar. Em segundo lugar, a hiptese versa sobre mnimo
existencial, porquanto gua substncia imprescindvel subsistncia da humanidade, sendo
de importncia inexcedvel no semirido nordestino. Est-se aqui diante do mnimo vital, a
gravitar em torno do direito vida (art. 5, caput, CF), a justificar a interveno do
Judicirio na seara das polticas pblicas. 3. Percebe-se do acrdo recorrido que a
determinao judicial de recuperao da Barragem de Poo Branco foi necessria em razo
de omisso da autarquia estadual em exercer sua competncia, o que poderia resultar em
violao ao direito vida assegurado no art. 5, caput, da Constituio Federal de 1988. O
aparente conflito entre as normas constitucionais analisadas pelo Tribunal de origem
(separao de poderes e direito vida) foi, claramente, resolvida com a ponderao dos
interesses e princpios pertinentes ao caso concreto. Essa fundamentao no pode ser
revisada em sede de recurso especial sem que haja interpretao do alcance das normas
constitucionais aplicveis soluo da controvrsia, da porque o recurso especial no deve ser
conhecido. 4. Agravo regimental no provido (AgRg no REsp 1.211.989/RN, STJ Primeira
Turma, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgamento 04.08.2011, DJe 04.08.2011).
EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PBLICO FEDERAL.
DIREITO DE GREVE. ATO ABUSIVO E ILCITO ADMINISTRATIVO. SUSPENSO.
ALEGAO DE VIOLAO DO DIREITO DE DEFESA. NO IDENTIFICADA. GREVE NO
SERVIO PBLICO FEDERAL. APLICAO DO MI 712/PA. ART. 15. PENA POR EXCESSO.
POSSIBILIDADE. VIOLAO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE.
PENALIDADE ADEQUADA. AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. 1. Mandado de
segurana impetrado no qual se pede a anulao de processo administrativo disciplinar cujo
resultado foi a aplicao da pena de suspenso por quarenta dias (fl. 700), com base no art. 130
da Lei n. 8.112/90, em razo de atuao ilcita em ato de greve; o processo administrativo
disciplinar apurou que o servidor atuou em conjunto com outros para trancar os acessos do
edifcio-sede da repartio; o cerramento mostrou-se perigoso, pois outro servidor derramou
lquido inflamvel na porta e, assim, criou situao de risco. 2. O impetrante alega que no
poderia ter sido punido com suspenso, uma vez que seus atos no teriam sido praticados no
exerccio da funo, nos termos do art. 148 da Lei n. 8.112/90; alm disso, postula que a
penalidade teria sido excessiva e alude a violao do devido processo legal, contraditrio e
ampla defesa. 3. Do exame acurado do processo disciplinar, bem se v que foi dada publicidade
de todos os procedimentos ao longo do processamento, bem como facultado o direito de defesa,
junto com informaes hbeis para contradio; alm disso, houve garantia da produo de
provas pedida. No h falar em nenhuma violao de cunho formal. 4. A alegao central a
pretensa impossibilidade de aplicao da penalidade ao servidor pblico que, por integrar
comando de greve, postula que seus atos de greve estariam fora das atribuies do cargo e,
logo, no poderia responder por nenhum procedimento disciplinar por prtica de abuso do
direito. 5. Est pacificado o cabimento da aplicao da Lei de Greve Lei n. 7.783/89 aos
movimentos grevistas federais, em razo do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no
Mandado de Injuno 712/PA (Relator Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, publicado no DJe-206

em 31.10.2008 e no Ementrio vol. 2339-03, p. 384), e a referida Lei prev a possibilidade de


penalizao por ato ilegal de greve, como se infere do seu art. 15. 6. A aplicao da penalidade
de suspenso est em conformidade com as provas apuradas no processo administrativo
disciplinar e com o enquadramento no inciso III do art. 116, combinado com os arts. 129 e 130
da Lei n. 8.112/90, tendo havido, inclusive, adequao do rigor por parte do parecer jurdico (fls.
681-685) em relao recomendao inicial do relatrio final, que opinou pela demisso. No
h violao da proporcionalidade e da razoabilidade. Segurana denegada (MS 18.162/DF, STJ
Primeira Seo, Rel. Min. Humberto Martins, julgamento 10.06.2015, DJe 01.07.2015).
30 Direito administrativo brasileiro, 28. ed., So Paulo: Malheiros, 2003, p. 85.
31 Curso de direito administrativo, 26. ed., So Paulo: Malheiros, 2009, p. 54.
32 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36-43.
33 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 86.
34 Nesse sentido, alguns trabalhos merecem ser lembrados, com objetivo de aprofundamento: BONAVIDES, Paulo. Curso de direito
constitucional, 9. ed., So Paulo: Malheiros, 2000, p. 256 e 265; OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Por uma teoria dos princpios.
Princpio constitucional da razoabilidade, 1. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 39-45; VILA, Humberto. Teoria dos
princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, 4. ed., So Paulo: Malheiros, 2005, p. 18, 19, 52-78; SANTOS, Gustavo
Ferreira. O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: limites e possibilidades. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004, p. 11-14.
35 Para entender melhor esse contexto no Direito Administrativo, essa ponderao de interesses avaliando o caso concreto
reconhecida hoje pela jurisprudncia quando se tm em conflito os princpios da legalidade e da segurana jurdica. Havendo um ato
ilegal, o Administrador e o Poder Judicirio tm o dever de retir-lo do ordenamento jurdico em razo do princpio da legalidade,
entretanto, em algumas situaes, essa retirada compromete gravemente a segurana jurdica do ordenamento, de tal forma que a
manuteno do ato causa menos prejuzos que a sua retirada, devendo ele ser mantido, prevalecendo o princpio da segurana jurdica,
o que no gera nulidade para o princpio da legalidade, que mantido intacto. Alguns autores denominam esse fenmeno de
estabilizao dos efeitos do ato administrativo ou convalidao dos seus efeitos. O STJ proferiu deciso esclarecedora nesse sentido:
RMS 24.339/TO, STJ Quinta Turma, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgamento 30.10.2008, DJ 17.11.2008 (verifique a
ementa no tpico jurisprudncia no final do captulo). Para aprofundamento, vide o Captulo 6 Ato Administrativo, deste trabalho.
36 Esse poder que tm os princpios denominado fora normogentica. Verifique as palavras da Profa. Raquel Melo Urbano de
Carvalho: os princpios, sendo norma, tm, assim como as regras, aplicao imediata em casos concretos. No entanto, somente aos
princpios reconhece-se a fora normogentica, porquanto apenas estes so fundamento e do origem s regras. No se trata, portanto,
de meros valores dispostos no ordenamento, mas de normas das quais resultam prescries de comportamentos e que repercutem na
formao das demais normas jurdicas (Curso de direito administrativo, 1. ed., Salvador: JusPodivm, 2008, p. 31).
37 Considera-se princpio expresso aquele escrito de forma explcita nas disposies da Constituio ou diploma infraconstitucional.
Estando o princpio expresso no texto constitucional, ele ostenta a fora de norma fundamental do ordenamento jurdico, representa
normas que, de forma autnoma e imediata, respaldam o exerccio dos direitos individuais e fundamentam a legislao
infraconstitucional. De outro lado, tm-se os princpios implcitos, no escritos, mas igualmente vlidos enquanto normas do
ordenamento e com a mesma fora coercitiva.
38 Curso de direito administrativo, cit., p. 46.
39 Requisio consiste em uma forma de interveno na propriedade, instrumento atravs do qual o Estado poder utilizar a propriedade
do particular em razo da presena de um iminente perigo, restringindo, assim, o carter exclusivo do direito de propriedade. Trata-se
de uma restrio temporria, com a possibilidade de indenizao ulterior, se houver dano.
40 Curso de direito administrativo, 26. ed., So Paulo: Malheiros, 2009, p. 59.
41 BORGES, Alice Gonzales: Supremacia do interesse pblico: desconstruo ou reconstruo? Disponvel em:

<http://www.direitopublico.com.br/form_revista.asp?busca=alice%20gonzalez%20borges>. Acesso em: 23 jun. 2008.


42 Instituciones de derecho administrativo. Buenos Aires: Bosch, Casa Editorial, 1970, p. 197.
43 Direito administrativo, 11. ed., So Paulo: Saraiva, 2006, p. 20.
44 Curso de direito administrativo, 1. ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 44. Defendendo a mudana do princpio da supremacia do
interesse pblico, tem-se tambm do autor o artigo O Direito Administrativo reescrito: problemas do passado e temas atuais. Revista
Negcios Pblicos, ano II, n. 6: 39-41.
45 Curso de direito administrativo, cit., 26. ed., p. 99-100.
46 necessrio esclarecer que as expresses subordinao lei ou reserva legal devem ser entendidas em sentido amplo,
englobando tanto a Constituio, quanto leis e demais espcies normativas, significa agir de acordo com o Direito existente e com as
regras, princpios e objetivos implcitos e explcitos nele contidos, observando o ordenamento jurdico como um todo. Significa dizer
que o Estado no pode agir sem suporte no Direito, estabelecendo uma relao de juridicidade necessria, e, especialmente, sem
suporte na Constituio, cumprindo uma relao de constitucionalidade necessria. A reserva de lei em sentido estrito, ou seja, a
necessidade de lei formal para autorizar a conduta do Administrador, no deve valer como regra para todos os atos, seno aqueles
previstos na Constituio ou quando h restrio significativa dos direitos do particular pelo Estado, tais como a atuao no exerccio
do Poder de Polcia, medidas de interveno na economia.
47 O controle dos atos administrativos pelo poder judicirio, 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 4-5.
48 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 28. ed., So Paulo: Malheiros, 2003, p. 86.
49 Vide maiores informaes nos comentrios sobre princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
50 Curso de direito administrativo, cit., 26. ed., p. 105 e 126-136.
51 As medidas provisrias devem ser editadas, em caso de relevncia e urgncia, pelo Presidente da Repblica, com fora de lei,
devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. Sendo vedada sua edio sobre matria relativa a: nacionalidade, cidadania,
direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral; direito penal, processual penal e processual civil; organizao do Poder
Judicirio e do Ministrio Pblico, carreira e garantia de seus membros; planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e
crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3; alm das que visem deteno ou sequestro de bens, de
poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro; matrias reservadas lei complementar; e j disciplinadas em projeto de lei
aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica. As medidas provisrias perdero
eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em lei no prazo de 60 dias, prorrogvel uma vez por igual perodo, devendo o
Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes. Se a medida provisria no for
apreciada em at 45 dias contados de sua publicao, entrar em regime de urgncia, subsequentemente, em cada uma das Casas do
Congresso Nacional, ficando sobrestadas, at que se ultime a votao, todas as demais deliberaes legislativas da Casa em que
estiver tramitando. As medidas provisrias tero sua votao iniciada na Cmara dos Deputados. Caber comisso mista de
Deputados e Senadores examinar as medidas provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sesso separada,
pelo plenrio de cada uma das Casas do Congresso Nacional. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida provisria
que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia por decurso de prazo.
52 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, 21. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 20.
53 Curso de direito administrativo, cit., 26. ed., p. 114.
54 Para aprofundamento, vide o Captulo 10 Agentes Pblicos, em tpico especfico sobre Nepotismo.
55 Observe deciso: EMENTA: ADMINISTRAO PBLICA. VEDAO NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI
FORMAL. INEXIGIBILIDADE. PROIBIO QUE DECORRE DO ART. 37, CAPUT, DA CF. RE PROVIDO EM
PARTE. I Embora restrita ao mbito do Judicirio, a Resoluo 7/2005 do Conselho Nacional da Justia, a prtica do nepotismo
nos demais Poderes ilcita. II A vedao do nepotismo no exige a edio de lei formal para coibir a prtica. III Proibio que
decorre diretamente dos princpios contidos no art. 37, caput, da Constituio Federal. IV Precedentes. V RE conhecido e
parcialmente provido para anular a nomeao do servidor, aparentado com agente poltico, ocupante, de cargo em comisso (RE

579.951/RN, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento 20.08.2008, de 24.10.2008).
56 Recurso Extraordinrio, RE 570.392, com repercusso geral. Confirma ementa da deciso: Ementa: RECURSO
EXTRAORDINRIO. REPERCUSSO GERAL. LEI PROIBITIVA DE NEPOTISMO. VCIO FORMAL DE INICIATIVA
LEGISLATIVA: INEXISTNCIA. NORMA COERENTE COM OS PRINCPIOS DO ART. 37, CAPUT, DA CONSTITUIO DA
REPBLICA. RECURSO EXTRAORDINRIO PROVIDO. 1. O Procurador-Geral do Estado dispe de legitimidade para interpor
recurso extraordinrio contra acrdo do Tribunal de Justia proferido em representao de inconstitucionalidade (art. 125, 2, da
Constituio da Repblica) em defesa de lei ou ato normativo estadual ou municipal, em simetria a mesma competncia atribuda ao
Advogado-Geral da Unio (art. 103, 3, da Constituio da Repblica). Teoria dos poderes implcitos. 2. No privativa do Chefe
do Poder Executivo a competncia para a iniciativa legislativa de lei sobre nepotismo na Administrao Pblica: leis com esse
contedo normativo do concretude aos princpios da moralidade e da impessoalidade do art. 37, caput, da Constituio da Repblica,
que, ademais, tm aplicabilidade imediata, ou seja, independente de lei. Precedentes. Smula Vinculante n. 13. 3. Recurso
extraordinrio provido (RE 570.392, Rel. Min. Crmen Lcia, STF Tribunal Pleno, julgamento 11.12.2014, Acrdo Eletrnico
DJe 19.02.2015).
57 Direito administrativo brasileiro, cit., p. 104.
58 Curso de direito administrativo, cit., 2009, p. 78 e 106.
59 O abuso de poder, tema tratado no Captulo 5 deste trabalho, ocorre quando o administrador pblico extrapola o seu poder, o que
pode ser constitudo em duas modalidades: excesso de poder, situao em que o agente ultrapassa os limites das suas atribuies, e o
desvio de finalidade, que ocorre quando o ato praticado fora das finalidades previstas na lei, muitas vezes, contrariando o interesse
pblico; tambm denominado vcio ideolgico, defeito subjetivo, vcio de vontade.
60 Essa lei visa responsabilizar objetivamente as pessoas jurdicas que pratiquem atos que atentem contra o patrimnio pblico, nacional
ou estrangeiro, contra princpios da Administrao Pblica ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. Para
aprofundar o tema, vide o livro Lei Anticorrupo publicado pela Editora Saraiva, escrito em coautoria com Fernando Paiva e
Tatiany Ramalho, no qual analisamos o teor da Lei n. 12.846/2013.
61 Os efeitos decorrentes da falta de publicidade constituem tema que gera discusso na doutrina. Tradicionalmente, a doutrina era
inflexvel e colocava a publicidade no plano da validade; hoje, admite-se que cada hiptese deve ser avaliada isoladamente,
observando especialmente a lei aplicvel ao caso. A doutrina moderna reconhece que a falta de publicidade no retira a validade do
ato, funcionando como fator de eficcia.
62 Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justia: (...) 3. O ato administrativo, como de resto todo ato jurdico, tem na sua
publicao o incio de sua existncia no mundo jurdico, irradiando, a partir de ento, seus leg ais efeitos, produzindo,
assim, direitos e deveres. 4. Agravo regimental improvido (AgRg no RMS 15.350/DF, STJ Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, DJ 08.09.2003, p. 367) (grifos da autora).
63 O STF, analisando sob a tica do direito fundamental intimidade e vida privada, discutiu a responsabilidade civil do Estado, por
dano moral, em virtude de publicao na internet do nome de servidor pblico e sua respectiva remunerao, em site oficial. A matria
foi declarada de repercusso geral e o mrito foi julgado, consolidando o posicionamento de que no h qualquer ilegalidade nessas
publicaes e que tal medida no viola a intimidade ou privacidade dos servidores. Observe ementa: Ementa: CONSTITUCIONAL.
PUBLICAO, EM STIO ELETRNICO MANTIDO PELO MUNICPIO DE SO PAULO, DO NOME DE SEUS
SERVIDORES E DO VALOR DOS CORRESPONDENTES VENCIMENTOS. LEGITIMIDADE. 1. legtima a publicao,
inclusive em stio eletrnico mantido pela Administrao Pblica, dos nomes dos seus servidores e do valor dos correspondentes
vencimentos e vantagens pecunirias. 2. Recurso extraordinrio conhecido e provido.(ARE 652777 RG, STF, Rel. Min. Teori Zavascki,
Tribunal Pleno, julgamento 23.04.2015, DJe 01.07.2015).
64 Para o mbito federal, o Estatuto dos Servidores, Lei n. 8.112/90, estabelece ser dever do servidor pblico (art. 116) observar as
normas legais e regulamentares (inciso III) e manter conduta compatvel com a moralidade administrativa (inciso IX), alm da
proibio de valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica (art. 117,
inciso IX).

65 Tramita na Cmara de Deputados o projeto de lei (PL n. 2.426/2011) que visa alterar o art. 11, da Lei n. 8.429/92, dando nova
redao ao inciso IV, que passa a caracterizar como ato de improbidade negar publicidade aos atos oficiais ou realiz-la de forma
incompatvel com o disposto no 1 do art. 37 da Constituio Federal, inclusive mediante a utilizao de frases padronizadas,
slogans, mensagens repetidas ou qualquer outro artifcio de comunicao social capaz de constituir trao distintivo dos respectivos
responsveis em relao a seus antecessores ou sucessores.
66 Assim, possvel perceber que, para efetivao da eficincia dos servidores pblicos, alm da condio do concurso pblico que
representa uma escolha meritria dos candidatos, tm-se hoje duas avaliaes: a avaliao especial de desempenho, como condio
para aquisio da estabilidade (art. 41, 4, da CF) e a avaliao peridica de desempenho (art. 41, 1, III, da CF), hiptese que
poder levar o servidor perda do cargo. A avaliao especial de desempenho foi regulamentada pela Lei n. 11.784, de 22.09.2008,
que alterou a Lei n. 8.112/90, que passa a dispor em seu art. 20, pargrafo primeiro: 1 4 (quatro) meses antes de findo o perodo
do estgio probatrio, ser submetida homologao da autoridade competente a avaliao do desempenho do servidor,
realizada por comisso constituda para essa finalidade, de acordo com o que dispuser a lei ou o regulamento da respectiva
carreira ou cargo, sem prejuzo da continuidade de apurao dos fatores enumerados nos incisos I a V do caput deste artigo.
Como possvel perceber, esse dispositivo no resolve de vez a situao, ficando essa avaliao ainda condicionada lei ou
regulamento de cada carreira. No que tange avaliao peridica de desempenho, a situao ainda mais grave, porque a matria
depende de lei complementar e at agora no foi regulamentada, apesar de j ter projeto de lei tramitando no Congresso Nacional.
67 O Distrito Federal, para fins de responsabilidade fiscal, ter o mesmo tratamento dos Estados, conforme prev o art. 1, 3, inciso
II, da LC n. 101/2000. A matria foi objeto de Ao Direta de Inconstitucionalidade e o STF decidiu: (...) Conquanto submetido a
regime constitucional diferenciado, o Distrito Federal est bem mais prximo da estruturao dos Estados-membros do que da
arquitetura constitucional dos Municpios. (...) Razovel o critrio de que se valeram os dispositivos legais agora questionados.
Se irrazoabilidade houvesse, ela estaria em igualar o Distrito Federal aos Municpios, visto que o primeiro , superlativamente,
aquinhoado com receitas tributrias. (...) (ADI 3.756/DF, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento 21.06.2007,
DJ 19.10.2007, p. 27).
68 O texto constitucional falava inicialmente em diminuir em 20% os cargos em comisso e funes de confiana, admitindo a reduo
dos vencimentos dos servidores. Essa regra foi objeto de controle de constitucionalidade junto ao STF, ADI 2.238, que, em sede de
cautelar, suspendeu a eficcia desse dispositivo na parte que dispunha reduo dos valores a eles atribudos. Quanto aos no
estveis, a Emenda Constitucional n. 19/98, estabeleceu, em seu art. 33, que: consideram-se servidores no estveis, para os fins do
art. 169, 3, II, da Constituio Federal aqueles admitidos na administrao direta, autrquica e fundacional sem concurso pblico de
provas ou de provas e ttulos aps o dia 5 de outubro de 1983. A regra gera certa divergncia, e parte da doutrina admite incluir
nessa hiptese tambm outras situaes de no estveis. Por fim, os estveis esto sujeitos s normas gerais estabelecidas em lei
federal (art. 169, 7, da CF), que a Lei n. 9.801, de 16.06.1999, e dependero de ato administrativo devidamente motivado.
69 Art. 5 So requisitos bsicos para investidura em cargo pblico: (...) 2 s pessoas portadoras de deficincia assegurado o direito
de se inscrever em concurso pblico para provimento de cargo cujas atribuies sejam compatveis com a deficincia de que so
portadoras; para tais pessoas sero reservadas at 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso. Interessante lembrar que
o Estatuto da Pessoa com Deficincia (Lei n. 13.146/2015) passou a prever pena de recluso de 2(dois) a 5(cinco) anos e multa para o
crime de obstar inscrio em concurso pblico ou acesso de algum a qualquer cargo ou emprego pblico em razo de sua deficincia.
Estabelece a Lei ainda que a pena pela adoo deliberada de critrios subjetivos para indeferimento de inscrio, de aprovao e de
cumprimento de estgio probatrio em concursos pblicos no exclui a responsabilidade patrimonial pessoal do administrador pblico
pelos danos causados. Outro ponto relevante a ser destacado so as duas smulas do Superior Tribunal de Justia quanto a
determinadas deficincias apresentadas pelo candidato: a primeira delas a Smula n. 377, que dispe que o portador de viso
monocular tem direito de concorrer, em concurso pblico, s vagas reservadas aos deficientes. A segunda, aprovada em 2015,
diferentemente do entendimento anterior quanto ao problema na viso, concluiu que o portador de surdez unilateral no se qualifica
como pessoa com deficincia para o fim de disputar as vagas reservadas em concursos pblicos (Smula 552). Apesar de
aparentemente semelhantes as circunstncias, o Superior Tribunal de Justia, ao analisar a situao da deficincia auditiva, utilizou-se

como fundamentado a previso do Decreto n. 3.298/99, que regulamentou a Lei n. 7.853/89. Essa norma dispe sobre a Poltica
Nacional para a Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia, e o seu Decreto define a deficincia auditiva como perda bilateral da
audio. Entretanto, com a aprovao do novo Estatuto da Pessoa com Deficincia, podemos ter alteraes acerca desse
entendimento.
70 Partes da Ementa proferida na ADI 3.070/RN, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, julgamento 29.11.2007, DJ 19.12.2007, p.
13, com grifos da autora.
71 Deciso proferida em concurso da polcia militar do Estado de Santa Catarina que exigia altura mnima sem a previso legal,
reconhecendo o STJ que no basta para tanto a previso genrica na lei da carreira sobre a capacidade fsica dos candidatos (RMS
20.637/SC, STJ Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 20.03.2006) (grifos da autora).
72 Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, somente por lei pode o Administrador estabelecer critrios discriminatrios em
concurso pblico, tais como sexo, limite de idade, altura, peso, exame psicotcnico, conforme exemplo, (...) A fixao do limite de
idade via edital no tem o condo de suprir a exigncia constitucional de que tal requisito seja estabelecido por lei. (...) (RE-AgR
559823/DF, STF Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 31.01.2008).
73 O STF reconheceu a repercusso geral sobre o assunto no RE 572.499, entretanto tal recurso foi julgado prejudicado por perda de
seu objeto (os impetrantes pediram cancelamento de inscrio no curso de formao do concurso que pleiteavam), dessa forma o STF
transferiu o julgamento da repercusso geral para o Recurso Extraordinrio 600.885, julgamento 09.02.2011.
74 Vide ementa: EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO EXTRAORDINRIO. OMISSO. ALCANCE SUBJETIVO DE
MODULAO DE EFEITOS DE DECLARAO DE NO RECEPO. CANDIDATOS COM AES AJUIZADAS DE
MESMO OBJETO DESTE RECURSO EXTRAORDINRIO. PRORROGAO DA MODULAO DOS EFEITOS DA NO
RECEPO. EMBARGOS DE DECLARAO ACOLHIDOS. 1. Embargos de declarao acolhidos para deixar expresso que a
modulao da declarao de no recepo da expresso nos regulamentos da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica do art. 10 da
Lei n. 6.880/1980 no alcana os candidatos com aes ajuizadas nas quais se discute o mesmo objeto deste recurso extraordinrio. 2.
Prorrogao da modulao dos efeitos da declarao de no recepo at 31 de dezembro de 2012 (RE 600.885 ED, STF
Tribunal Pleno, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento 29.06.2012, Acrdo Eletrnico DJe 12.12.2012).
75 O processo administrativo um continuum, integrado por provas materiais, depoimentos pessoais, manifestaes tcnicas e outras
informaes, nos quais se lastreia a deciso final da autoridade competente para prolat-la (RMS 25.736/DF, STF Primeira Turma,
Rel. Min. Marco Aurlio, Julgamento 11.03.2008, DJe 070 17.04.2008).
76 Atualmente, exige-se que o Estado conduza procedimentos dialticos. A dialtica processual exige no apenas a oitiva, mas o
efetivo dilogo entre as partes da relao jurdico-administrativa. Estas partes devem sair da posio de antagonistas e personificar a
funo de colaboradoras da formao da vontade administrativa final. Assim, a sequncia de atos administrativos deve, antes de
prolatada a declarao final, no mnimo observar alternncia de pronunciamentos e a amplitude de defesa (CARVALHO, Raquel
Melo Urbano de. Curso de direito administrativo, Salvador: JusPodivm, 2008, p. 212).
77 RMS 26.027 AgR/DF, STF Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento 02.06.2009, DJe 07.08.2009.
78 Nesse aspecto, importante lembrar a inconstitucionalidade do depsito prvio como condio para o direito de recurso. A matria j
foi reconhecida pelo STJ na Smula n. 373, de 30.03.2009, que dispe: ilegtima a exigncia de depsito prvio para
admissibilidade de recurso administrativo. No mesmo sentido a matria foi decidida pelo STF em sede de repercusso geral (AI
698.626) e na Smula Vinculante n. 21, que define: inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro
ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.
79 Fonte: DJE 31/2007, p. 1, em 06.06.2007; DJ 06.06.2007, p. 1; DO 06.06.2007, p. 1. Precedentes: MS 24.268, MS 24.728, MS
24.754 e MS 24.742.
80 Nessa temtica tambm ir decidir o STF em sede de repercusso geral, j reconhecida no RE 636.553, ainda sem julgamento de
mrito, observe: Ementa: Recurso extraordinrio. 2. Servidor pblico. Aposentadoria. 3. Anulao do ato pelo TCU. Discusso sobre
a incidncia do prazo decadencial de cinco anos, previsto na Lei 9.784/99, para a Administrao anular seus atos, quando eivados de

ilegalidade. Smula 473 do STF. Observncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Repercusso geral reconhecida (RE
636.553 RG, STF Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento 23.06.2011, DJe 25.06.2012).
81 Essa deciso representa um excelente trabalho produzido pelo STF, o que significa que vale a pena a leitura da ntegra do julgamento.
No mesmo sentido: REsp 493.811/SP, STJ Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 15.03.2004, p. 236; REsp 503.028/SP, STJ
Rel. Min. Eliana Calmon, Informativo 206.
82 Citao em RMS 29.290/MG, STJ Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 15.03.2010.
83 Direito administrativo brasileiro, cit., p. 91.
84 Direito administrativo, 16. ed., So Paulo: Atlas, 2003, p. 81.
85 Nesse sentido: (...) Embora o Judicirio no possa substituir-se Administrao na punio do servidor, pode determinar
a esta, em homenag em ao princpio da proporcionalidade, a aplicao de pena menos severa, compatvel com a falta
cometida e a previso leg al. Este, porm, no o caso dos autos, em que a autoridade competente, baseada no relatrio do
processo disciplinar, concluiu pela prtica de ato de improbidade e, em consequncia, aplicou ao seu autor a pena de demisso, na
forma dos arts. 132, inciso IV, da Lei n. 8.112/90, e 11, inciso VI, da Lei n. 8.429/92. Concluso diversa demandaria exame e
reavaliao de todas as provas integrantes do feito administrativo, procedimento incomportvel na via estreita do writ, conforme
assentou o acrdo recorrido. Recurso ordinrio a que se nega provimento (RMS 24.901/DF, STF Primeira Turma, Rel. Min. Carlos
Britto, DJ 11.02.2005, p. 13) (grifos da autora).
86 Curso de direito administrativo, cit., p. 81.
87 Para aprofundamento do assunto, vide Captulo 9 Servios Pblicos, item 2.1.
88 AgRg no REsp 1.035.719/SP, STJ Primeira Turma, Rel. Min. Jos Delgado, julgamento 27.05.2008, DJ 23.06.2008. Para ilustrar
tal situao, analise outras decises no mesmo sentido: REsp 702.214/CE, STJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 02.05.2005, p.
376, RJP, v. 4, p. 111 e REsp 588.763/MG, STJ Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 05.09.2005. Assim o STJ resolve:
(...) Conforme o entendimento jurisprudencial dessa Eg rg ia Corte, o corte de energ ia possvel, desde que o
consumidor, previamente notificado, continue inadimplente. (...) (REsp 1.192.168/RS, STJ Segunda Turma, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, DJe 01.09.2010).
89 Nesse sentido corrente minoritria orienta: (...) O corte de energ ia, como forma de compelir o usurio ao pag amento de tarifa
ou multa, extrapola os limites da leg alidade. 2. No resulta em se reconhecer como legtimo o ato administrativo praticado pela
empresa concessionria fornecedora de energia e consistente na interrupo do fornecimento da mesma, em face de ausncia de
pagamento de fatura vencida. 3. A energ ia , na atualidade, um bem essencial populao, constituindo-se servio pblico
indispensvel, subordinado ao princpio da continuidade de sua prestao, pelo que se torna impossvel a sua interrupo.
4. O art. 22 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor assevera que os rgos pblicos, por si ou suas empresas,
concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados,
eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. O seu pargrafo nico expe que nos casos de descumprimento, total ou
parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados na
forma prevista neste cdigo. J o art. 42, do mesmo diploma legal, no permite, na cobrana de dbitos, que o devedor seja exposto
ao ridculo, nem que seja submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Os referidos dispositivos legais aplicam-se s
empresas concessionrias de servio pblico. 5. No h de se prestigiar atuao da Justia privada no Brasil, especialmente, quando
exercida por credor econmica e financeiramente mais forte, em largas propores, do que o devedor. Afronta, se assim fosse
admitido, os princpios constitucionais da inocncia presumida e da ampla defesa. 6. O direito do cidado de se utilizar dos servios
pblicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza. 7. devida
indenizao pelos constrangimentos sofridos com a suspenso no fornecimento de energia eltrica. 8. Recurso Especial provido para
determinar o retorno dos autos ao Juzo de origem a fim de que, e nada mais, o MM. Juiz aprecie a questo do quantum a ser
indenizado (REsp 430.812/MG, STJ Primeira Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJ 23.09.2002, p. 277) (grifos da autora).
90 Precedentes da 1 Turma: REsp 591.692/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 14.03.2005; REsp 691.516/RS, Rel. Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, DJ 24.10.2005; REsp 337.965/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, 2 Turma, DJ 20.10.2003.

91 Observe deciso: (...) 3. A interrupo do corte de energia eltrica visa a resguardar a continuidade do servio, que restaria ameaada
justamente por onerar a sociedade, pois a levaria a arcar com o prejuzo decorrente de todos dbitos. 4. No entanto, no caso dos
autos, pretende a recorrente o corte no fornecimento de energ ia eltrica do nico hospital pblico da reg io, o que se
mostra inadmissvel em face da essencialidade do servio prestado pela ora recorrida. Nesse caso, o corte da energ ia
eltrica no traria apenas desconforto ao usurio inadimplente, mas verdadeiro risco vida de dependentes dos servios
mdicos e hospitalares daquele hospital pblico. 5. O art. 6, 3, inciso II, da Lei n. 8.987/95 estabelece que possvel o
corte do fornecimento de energ ia desde que considerado o interesse da coletividade. Logo, no h que se proceder ao corte
de utilidades bsicas de um hospital, como requer o recorrente, quando existem outros meios jurdicos legais para buscar a tutela
jurisdicional (...). (REsp 876.723/PR, STJ Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgamento 12.12.2006, DJ 05.02.2007)
(grifos da autora). Para mais detalhes, vide Captulo 9, Servios Pblicos, item 2.1.
92 Precedentes: AgRg no AREsp 462.325/RJ, STJ Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 15.04.2014; REsp 1.222.882/RS,
STJ Terceira Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJE 04.02.2014; AgRg no AREsp 412.849/RJ, STJ Segunda Turma, Rel. Min.
Humberto Martins, DJe 10.12.2013; AgRg no AREsp 360.181/PE, STJ Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonalves, DJe
26.09.2013; AgRg no AREsp 345.638/PE, STJ Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 25.09.2013; AgRg no REsp
1.261.303/RS, STJ Primeira Turma, Rel. Min. Srgio Kukina, DJe 19.08.2013; AREsp 270.291/SP, STJ deciso monocrtica, Rel.
Min. Assusete Magalhes, DJe 05.05.2014.
93 So aquelas normas que, de imediato, no momento em que a Constituio promulgada, no tm o condo de produzir todos os
seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional. So, portanto, de aplicabilidade mediata e reduzida, ou, segundo
alguns autores, aplicabilidade diferida (LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 137).
94 Dentre as aes que j decidiram sobre o assunto, pode-se conferir os MIs 20, 438, 485, 585 e 631.
95 Em razo das inmeras greves ocorridas no ano de 2012, vrias aes foram propostas perante o STF, o que ocasionou o
reconhecimento de repercusso geral sobre diversos aspectos que envolvem o direito de greve do servidor pblico. Dentre elas,
destaca-se o AI 853.275 (convertido no RE 693.456 e registrado como Tema n. 531), que discute a possibilidade, ou no, de
descontar dos vencimentos dos servidores pblicos os dias no trabalhados, em virtude do exerccio do direito de greve, ante a falta
de norma regulamentadora. Reconheceu o STF que a matria passvel de repetio em inmeros processos, a repercutir na esfera de
interesse de milhares de pessoas (Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento 15.03.2012, DJe 27.04.2012).
96 Segundo o STF, apesar de essa lei disciplinar a especializao das Turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos, ela
tambm deve ser aplicada nesse contexto. Veja palavras do Ministro Gilmar Mendes quando do julgamento dos Mandados de
Injuno: (...) No plano procedimental, vislumbro a possibilidade de aplicao da Lei n. 7.701/1988, que cuida da especializao das
Turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos, no que tange competncia para apreciar e julgar eventuais conflitos
judiciais referentes greve dos servidores pblicos que sejam suscitados at o momento da colmatao legislativa da lacuna ora
declarada (...). Para mais informaes, vide ementa sobre a greve no final deste captulo.
97 Tema trabalhado com mais detalhes e profundidade no Captulo 10, dos Agentes Pblicos, em tpico prprio.
98 Entretanto, foram ajuizadas Aes Diretas de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (ADIs 4.857, 4.828, 4.830 e 4.838)
que questionam a constitucionalidade do diploma. As quatro aes tero o mrito julgado sem a apreciao do pedido de medida
cautelar. As entidades afirmam que a norma fere o direito greve garantido aos trabalhadores pela Constituio Federal de 1988.
Alm disso, questionam a autorizao dada pelo decreto para que ministros de Estado adotem providncias entre elas convnios com
Estados, Distrito Federal ou Municpios para garantir a continuidade das atividades e servios de rgos-alvo de paralisao (at o
fechamento desta edio, nada foi decidido).
99 O mandado de injuno foi impetrado por entidades representativas da Polcia Civil de So Paulo que questionavam a inrcia do
Congresso Nacional em regulamentar o direito de greve e solicitavam a aplicao da Lei n. 7.783/1989 aos investigadores, delegados
e escrives de polcia de So Paulo, sendo, alternativamente, fixados os parmetros mnimos para dar eficcia ao dispositivo
constitucional. A deciso foi levada Plenria, que negou provimento ao Agravo Regimental que ficou assim ementado: Agravo
regimental em mandado de injuno. 2. Omisso legislativa do exerccio do direito de greve por funcionrios pblicos civis. Aplicao

do regime dos trabalhadores em geral. Precedentes. 3. As atividades exercidas por policiais civis constituem servios pblicos
essenciais desenvolvidos por g rupos armados, consideradas, para esse efeito, anlog as s dos militares. Ausncia de
direito subjetivo g reve. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (MI 774 AgR, STF Tribunal Pleno, Rel.
Min. Gilmar Mendes, DJe 01.07.2014).
100 Em 17.11.2014, o ARE 665.969 foi substitudo pelo RE 846.854. A repercusso geral foi registrada como Tema n. 544.
101 Assim orienta o STJ: O prazo decadencial para a Administrao anular atos administrativos de que decorram efeitos favorveis aos
administrados decai em cinco anos, contados de 1.02.1999, data da entrada em vigor da Lei n. 9.784.99. Contudo, o decurso do
tempo no o nico elemento a ser analisado para verificao da decadncia administrativa. Embora esta se imponha como bice
autotutela tanto nos atos nulos quanto nos anulveis, a m-f do beneficirio afasta sua incidncia (...) (MS 13.407/DF, STJ Terceira
Seo, Rel. Min. Felix Fischer, julgamento 05.12.2008, DJe 02.02.2009).
102 Hoje a jurisprudncia do STF e do STJ est se consolidando no sentido de reconhecer esse mesmo prazo de cinco anos aplicado para
a Administrao Pblica tambm para o Poder Judicirio, afastando a velha afirmao de que na via judicial a situao poderia ser
revista a qualquer tempo. Entretanto, o tema est sendo discutido em sede de Repercusso Geral ainda sem julgamento de mrito (RE
817.338 Tema 839). Para mais detalhes sobre esse assunto, observe o Captulo 6, sobre Ato Administrativo.
103 Direito administrativo, 16. ed., So Paulo: Atlas, 2003, p. 73.
104 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, 21. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 110.
105 Verifique posicionamento do STJ sobre a questo: (...) 1. O motivo requisito necessrio formao do ato administrativo e a
motivao, alada categ oria de princpio, obrig atria ao exame da leg alidade, da finalidade e da moralidade
administrativa. (...) 3. O ato administrativo, como de resto todo ato jurdico, tem na sua publicao o incio de sua existncia no
mundo jurdico, irradiando, a partir de ento, seus legais efeitos, produzindo, assim, direitos e deveres. 4. Agravo regimental
improvido (AgRg no RMS 15.350/DF, STJ Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 08.09.2003, p. 367).
106 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed., So Paulo: Malheiros, 2009, p. 53.
107 Lei n. 8.429/92, art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica
qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: I
praticar ato visando a fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia; II retardar ou
deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio; III revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que
deva permanecer em segredo; IV negar publicidade aos atos oficiais; V frustrar a licitude de concurso pblico; VI deixar de
prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo; VII revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva
divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio; VIII descumprir as
normas relativas celebrao, fiscalizao e aprovao de contas de parcerias firmadas pela administrao pblica com entidades
privadas(inserido pela Lei n. 13.019/2014); IX deixar de cumprir a exigncia de requisitos de acessibilidade previstos na legislao
(inserido pela Lei n. 13.146/2015). (grifos da autora).
108 Convertida na Smula Vinculante n. 52.
109 Esta Smula encontra-se superada em razo da edio da Smula Vinculante n. 5, entretanto no foi cancelada ou revogada e
continua na lista do STJ.

CAPTULO 3

Organizao da Administrao
1. ADMINISTRAO PBLICA ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

A expresso Administrao Pblica, conforme conceituada em captulo anterior, pode ser


utilizada para definir a atividade administrativa exercida pelo Estado, denominada, nessa hiptese,
Administrao em seu critrio material ou objetivo. Admite-se ainda a sua aplicao para referir-se
ao conjunto de rgos, entidades e pessoas institudas para consecuo dos objetivos do Estado,
definidos pelo governo; definida como Administrao Pblica no critrio formal ou subjetivo.
Utilizando esse segundo enfoque, considerando a Administrao, enquanto aparelhamento, estrutura
administrativa do Estado, que se constri esse captulo, passando a definir a sua organizao.
A Organizao da Administrao a estruturao das pessoas, entidades e rgos que iro
desempenhar as funes administrativas; definir o modelo do aparelho administrativo do Estado.
Essa organizao se d normalmente por leis e, excepcionalmente, por decreto e normas inferiores.
Para estruturar a Administrao Pblica Federal e sistematizar as pessoas jurdicas que a integram,
foi introduzido o Decreto-Lei n. 200/67, que, apesar de inmeras alteraes legislativas posteriores,
continua em vigor. Todavia, esse diploma tem vrias impropriedades que geram alguns equvocos,
no podendo ser considerado a palavra final para a estrutura administrativa. Admite-se que inmeras
de suas disposies foram acolhidas pelo texto constitucional de 1988, mas isso no representa sua
totalidade, restando para o ordenamento infraconstitucional parte de suas regras, a exemplo, a
definio integral do regime jurdico aplicvel s pessoas da Administrao Indireta.
Assim, considerando que o Decreto-Lei no esgota o assunto, que somente algumas de suas
normas foram constitucionalizadas e que o ordenamento infraconstitucional deve definir regras
importantes sobre a estruturao da Administrao Pblica, necessrio esclarecer a sua
predominncia sobre as demais normas. Ressalta-se que esse decreto-lei no tem forma normativa
superior s leis ordinrias, tendo sido recepcionado pela Constituio de 1988 com natureza de lei
ordinria. Considerando que a criao de novas entidades da Administrao Pblica depende de uma

lei, tendo essa a mesma forma normativa do citado decreto, a mesma hierarquia, logo, a lei posterior,
poder alterar a sistemtica daquele diploma, prevalecendo sobre ele.
Observe que o Decreto-Lei n. 200/67 faz referncia rbita federal, sendo extensvel aos demais
entes enquanto norma geral. Assim, o raciocnio de que a lei posterior pode alterar a sua disciplina
aplicvel somente no mbito da Unio, estando os outros entes federativos sujeitos competncia
federal sobre o tema. Dessa forma, uma lei estadual superveniente no pode modificar a dinmica do
Decreto-Lei n. 200/67.
O referido Decreto foi o responsvel pela diviso da Administrao Pblica em Direta e Indireta,
estabelecendo em seu art. 4 que a Administrao Direta se constitui dos servios integrados na
estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios e que a Administrao Indireta
compreende as seguintes entidades, dotadas de personalidade jurdica prpria: autarquias, empresas
pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas. Essa mesma organizao prevista
expressamente para a ordem federal observada para os demais mbitos polticos, logo, as esferas
estaduais, municipais e distritais guardam com a estrutura federal certo grau de simetria.
Esse modelo, essa organizao administrativa dividida em Administrao Direta e Indireta, ser
analisado a seguir.
Importante ressaltar ainda que a atividade administrativa hoje tambm pode ser prestada por
pessoas que esto fora dessa estrutura da Administrao Pblica. So pessoas jurdicas sujeitas a
regime privado, que prestam servios pblicos (ex.: concessionrias ou permissionrias de servios
pblicos) ou que cooperam com o Estado na realizao de seus fins (ex.: entes de cooperao) em
razo de diversos vnculos jurdicos, o que tambm ser estudado em momento oportuno (Captulo
4).

1.1. Princpios fundamentais da Administrao Pblica Federal

O Decreto-Lei n. 200/67, definindo a organizao da Administrao Pblica Federal, estabeleceu,


em seu art. 6 e seguintes, os princpios bsicos, ditos fundamentais, norteadores dessa estrutura e das
atividades desenvolvidas por essa ordem poltica, o que hodiernamente copiado pelos demais entes
da Federao. Os princpios apontados so:
a) Princpio do planejamento: introduz para a Administrao o dever de elaborar planos e
programas, visando promover o desenvolvimento econmico-social do pas, assegurando aos
cidados o direito prosperidade (art. 7);

b) Princpio da coordenao: visa harmonizar as aes administrativas, mantendo-se nos limites


do planejamento, objetivando evitar duplicidade de atuao, solues divergentes e desperdcio
de recursos financeiros (arts. 8 e 9);
c) Princpio da descentralizao administrativa: consiste em atribuir pessoa distinta daquela do
Estado poderes suficientes para que, atuando por sua conta e risco, mas sob ordenamento e
controle estatal, desempenhe atividade pblica ou de utilidade pblica (art. 10);
d) Princpio da delegao de competncia: subentende a transmisso de poderes decisrios
atribudos originalmente autoridade superior para a autoridade subordinada, caracterizando-se
pelo carter transitrio e facultativo, processando-se segundo o ordenamento jurdico e
mediante ato prprio (arts. 11 e 12);
e) Princpio do controle: exige o acompanhamento sistemtico da execuo dos planos e
programas governamentais pelos rgos e chefias competentes, balizando-se pela observncia
do ordenamento legal de regncia (arts. 13 e 14). Baseia-se especialmente na relao de
hierarquia presente na Administrao Pblica.
1.2. A manifestao de vontade da pessoa jurdica teorias sobre as relaes com seus agentes

Sabe-se que a Administrao Pblica enquanto aparelhamento, enquanto mquina administrativa,


depende para atuar no mundo jurdico, da personalidade jurdica, o que se reconhece nos entes
polticos (Administrao Direta) e nas pessoas jurdicas que compem a Administrao Indireta.
Logo, essas pessoas jurdicas, enquanto fico legal, gozam de personalidade jurdica prpria apesar
de no terem personalidade psicolgica (no tm inteligncia, no so dotadas de autonomia
existencial, nem de vontade prpria, nem de ao), atuando por meio das pessoas fsicas que as
compem. Para explicar essa relao da pessoa jurdica com os seus agentes, a doutrina, com o
passar do tempo, definiu inmeras teorias.
O direito comparado reconheceu a teoria do mandato, segundo a qual o agente pblico um
mandatrio da pessoa jurdica, relao constituda em razo de um contrato de mandato 110. Tal
corrente sofreu inmeras crticas e no prosperou no ordenamento brasileiro. No se admite que o
Estado, que no tem vontade prpria e no tem como exterioriz-la, possa assinar um contrato,
instrumento esse que depende impreterivelmente da autonomia da vontade. Logo, ele no pode
outorgar mandato, desconstituindo a orientao.
Surgiu tambm a teoria da representao, que admitia o agente pblico como representante do
Estado por fora de lei, equiparando o agente ao tutor ou curador representando os incapazes.
O primeiro problema dessa teoria que a representao pressupe duas figuras perfeitamente
independentes, com suas vontades, o que, na verdade, no acontece nesse caso, considerando que a

vontade do Estado e a do agente se confundem.


E ainda, segundo essa teoria, a pessoa jurdica fica equiparada a um incapaz, no tendo como
explicar a absurda ideia de que esse incapaz confere representante a si mesmo. Alm dos aspectos
pertinentes responsabilidade civil, o incapaz no pode ser responsabilizado, o que no ocorre com
o Estado. Quando o representante, o agente pblico, ultrapassar os poderes da representao, a
pessoa jurdica no responder por esses atos perante terceiros, por tratar-se de um incapaz, o que
incompatvel com o fato de ser o Estado considerado sujeito responsvel pelo texto constitucional,
sendo impossvel ser incapaz e responsvel ao mesmo tempo.
Por todas essas questes, essa teoria sofreu inmeras crticas e tambm no prosperou.
Por fim, foi elaborada na Alemanha a teoria do rgo, a qual bastante aceita pelos publicistas e
adotada no Brasil.
Considerando que as pessoas jurdicas no tm existncia concreta, fsica, o direito precisou criar
um modo para que essas pessoas manifestassem a vontade. Para resolver a situao, reconheceu-se
que certas pessoas fsicas so investidas no poder jurdico de praticar atos que sero atribudos
pessoa jurdica. Dessa maneira, a vontade da pessoa jurdica se forma e se exterioriza com a atuao
da pessoa fsica. Para essa teoria, as pessoas fsicas foram qualificadas como rgos das pessoas
jurdicas cuja vontade formam e exteriorizam. Seguindo o raciocnio inverso, as pessoas jurdicas se
valem das pessoas fsicas como se fossem seus rgos, aqui considerados em comparao com a
natureza dos seres humanos, os rgos integram de modo indissocivel sua estrutura corporal111.
Nessa ideia foram criados os rgos pblicos, constitudos por pessoas fsicas, os quais formam e
exteriorizam a vontade da pessoa jurdica, de tal modo que, quando os agentes que os compem
manifestam a sua vontade, como se o prprio Estado o fizesse, no sendo assim uma vontade de
algum dele distinto, compondo uma relao orgnica.
Nesse caso, a pessoa jurdica opera por si mesma, sendo o rgo parte dela, e no ente autnomo,
apresenta-se como uma unidade no mundo jurdico, significando que o rgo parte do corpo da
entidade e por isso as suas manifestaes de vontade so consideradas como sendo da respectiva
entidade112.
Portanto, a vontade do agente pblico, manifestada nessa qualidade, e a vontade do Estado se
confundem, formam um todo nico, e esse poder dado pessoa fsica decorre de determinao da

lei, de imputao legal, por isso denominada teoria do rgo ou teoria da imputao. Assim,
definitivamente substitui-se a ideia de representao pela de imputao direta. Acatada a
imputabilidade, para que todas as atividades exercidas pelos rgos sejam atribudas ao Estado, o
agente precisa estar investido de poder jurdico reconhecido pela lei, o que se formaliza, por
exemplo, com a investidura do agente pblico.

2. FORMAS DE PRESTAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

Para compreender a dinmica constituda na Administrao Direta e na Indireta, alm da presena


dos particulares na prestao das funes administrativas do Estado, entendendo como essa atividade
se distribui e quais os instrumentos possveis para essa formalizao, preciso verificar as diversas
formas de prestao da atividade administrativa, lembrando especialmente os institutos de
desconcentrao e descentralizao.
Quando essa atividade exercida pelo prprio Estado, ou seja, pelo conjunto orgnico que lhe
compe a intimidade, pelos seus rgos, denomina-se forma centralizada de prestao dos servios
ou prestao direta. Nessa hiptese, a prestao feita pela prpria Administrao Direta, que
composta pelas pessoas polticas: Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal. Dessa forma, na
Administrao Centralizada, o exerccio da competncia administrativa est unicamente no ente
federativo, observando que esse ente poltico, apesar de estar sujeito descentralizao poltica, em
razo da distribuio constitucional de competncias, atua de forma centralizada na prestao da
atividade administrativa.
Para que o ente federativo, a exemplo da Unio, possa exercer o seu grande leque de atribuies e
responsabilidades, considerando que titular e executor das atividades administrativas, preciso uma
organizao e distribuio interna dessas competncias (uma diviso interna das tarefas), o que se
denomina desconcentrao. A desconcentrao, que um fenmeno de distribuio interna de partes
de competncias decisrias, agrupadas em unidades individualizadas, refere-se organizao interna
de cada pessoa jurdica. Ela no prejudica a unidade monoltica do Estado, pois todos os rgos e
agentes permanecem ligados por um consistente vnculo denominado hierarquia, podendo ser em
razo da matria, do grau de hierarquia ou do territrio, como ocorre na distribuio das atividades
entre os rgos pblicos.

Entretanto, para proteger o interesse pblico, buscando-se maior eficincia e especializao no


exerccio da funo pblica, o Estado poder transferir a responsabilidade pelo exerccio de
atividades administrativas que lhe so pertinentes a pessoas jurdicas auxiliares por ele criadas com
esse fim ou para particulares. Nesse caso, ele passa a atuar indiretamente, pois o faz por intermdio
de outras pessoas, seres juridicamente distintos, o que se denomina descentralizao administrativa.
As pessoas jurdicas auxiliares criadas pelo Estado compem a Administrao Indireta, podendo ser:
autarquia, fundao pblica, empresa pblica ou sociedade de economia mista.
Para completar, exige-se muita cautela no estudo desse assunto, no se admitindo a confuso entre
descentralizao e desconcentrao. Notem-se alguns pontos distintivos.
Inicialmente, a descentralizao realiza-se por pessoas diversas, fsicas ou jurdicas, e no h
vnculo hierrquico entre a Administrao Central e a pessoa estatal descentralizada, existindo apenas
um poder de controle, de fiscalizao. J a desconcentrao se refere a uma s pessoa, pois se cogita
sobre a distribuio de responsabilidades e competncias na intimidade dela, mantendo-se o liame
unificador da hierarquia.
Para que no reste qualquer dvida, deve-se ter em mente o que significa hierarquia e controle.
Hierarquia o vnculo de autoridade que une rgos e agentes, por meio de escales sucessivos,
relao de autoridade superior a inferior. Consiste no poder de comando (expedir determinaes), de
fiscalizao, de reviso (rever atos inferiores), de punir, de delegar e de avocar competncias.
De outro lado, o controle representa o poder que a Administrao Central exerce sobre a pessoa
descentralizada, sendo o oposto hierarquia, visto que, nesse caso, no h qualquer relao de
subordinao; h somente uma relao de fiscalizao quanto ao cumprimento da lei, obedincia s
suas finalidades preestabelecidas e a busca do interesse pblico. Depende de previso legal, logo,
diferentemente da hierarquia, no se presume e se manifesta to s nos aspectos autorizados pela lei.
Em resumo, distribuindo-se a atividade administrativa, tem-se:
DESCONCENTRAO

DESCENTRALIZAO

distribuio dentro da mesma pessoa jur dica

deslocamento para uma nova pessoa (pode ser f sica ou jur dica)

baseia-se na hierarquia (h subordinao)

no existe hierarquia, mas h controle e fiscalizao (sem subordinao)

ex.: transferncia entre rgos da mesma pessoa


pol tica

ex.: transferncia para as pessoas da Administrao Indireta ou para


particulares

2.1. Formas de descentralizao

necessrio, ainda, fixar a distino entre descentralizao poltica e descentralizao


administrativa.
A descentralizao poltica ocorre sempre que pessoas jurdicas de direito pblico concorram
com competncias polticas, com soberania ou autonomia para legislar, ditar seus propsitos e
governar, havendo deslocamento e distribuio entre entes polticos, o que feito pela Constituio
Federal.
Em contrapartida, a descentralizao administrativa ocorre quando as atribuies que os entes
descentralizados exercem tm o valor jurdico que lhes empresta o ente central; suas atribuies
decorrem desse ente, no advindo de fora prpria da Constituio. Nessa situao, o que existe a
criao de entes personalizados, com poder de autoadministrao, capacidade de gerir os prprios
negcios, mas com subordinao a leis e a regras impostas pelo ente central113. Nada impede que
ocorram, ao mesmo tempo, a descentralizao poltica e a administrativa.
Tendo em vista o direito comparado, a descentralizao administrativa admite as seguintes
formas: descentralizao territorial ou geogrfica, descentralizao por servios, funcional ou
tcnica e a descentralizao por colaborao.
A descentralizao territorial ou geogrfica ocorre com entidade local geograficamente
delimitada, dotada de personalidade jurdica prpria de direito pblico, com capacidade
administrativa genrica para exercer a totalidade ou a maior parte dos encargos pblicos de interesse
da coletividade. Essa hiptese ocorre em Estados unitrios como, por exemplo, Frana, Portugal,
Itlia, Espanha, Blgica e no Brasil Imprio.
Alguns doutrinadores admitem essa forma de descentralizao no Brasil de hoje, para definir a
situao dos territrios federais. Embora eles no integrem a Federao, tm personalidade jurdica
de direito pblico, so geograficamente delimitados e possuem capacidade genrica, abrangendo
servios como sade, justia, segurana e outros. Nesse caso, eles no tm autonomia, em que pese o
fato de gozarem de capacidade legislativa, o que no comum em uma descentralizao
administrativa.
Reconhece-se, ainda, a descentralizao por servios, funcional ou tcnica, que se verifica
quando a Administrao Direta cria uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado e a ela
transfere a titularidade e a execuo de determinado servio pblico. Ocorre, por exemplo, no Brasil

e na Frana.
Para a doutrina brasileira, a titularidade dos servios e atividades pblicas no pode sair das mos
do Poder Pblico, s sendo possvel essa transferncia para as pessoas da Administrao Indireta,
mais especificamente as de direito pblico 114, como o caso das autarquias e das fundaes pblicas
de direito pblico, o que se define como outorga de servios pblicos, a qual depende de lei para sua
realizao.
H, tambm, a descentralizao por colaborao, que ocorre quando a Administrao transfere a
execuo de determinado servio pblico pessoa jurdica de direito privado previamente existente.
Nessa hiptese, o Poder Pblico conserva a titularidade do servio, podendo dispor sobre ele de
acordo com o interesse pblico. O instrumento de formalizao, via de regra, um contrato ou um
ato administrativo unilateral, nada impedindo que tambm ocorra por lei. Denomina-se delegao de
servios.
Esse assunto no pacfico no que tange transferncia para as pessoas da Administrao Indireta
regidas pelo direito privado. Muitos doutrinadores defendem que a transferncia da titularidade dos
servios e atividades, a qual se denomina outorga, s seria possvel para as pessoas jurdicas da
Administrao Indireta regidas pelo direito pblico, como o caso das autarquias e das fundaes
pblicas de direito pblico. Sendo assim, para as empresas pblicas e sociedades de economia mista,
que so tambm pessoas que compem a Administrao Indireta porm regidas pelo direito
privado , a descentralizao seria somente da execuo dos servios, feita mediante delegao
formalizada por lei, conforme estabelece o art. 37, XIX, da Constituio Federal.
Assim, resumindo, no Brasil tem-se como regra a descentralizao realizada por:
transfere-se a titularidade e a execuo dos servios pblicos.
OUTORGA

exclusiva para as pessoas da Administrao Indireta de direito pblico, portanto, as autarquias e as fundaes
pblicas de direito pblico (o que se justifica porque a titularidade dos servios no pode sair das mos do Poder
Pblico).
realiza-se por lei.
transfere-se somente a execuo dos servios pblicos.
realiza-se por s pessoas jur dicas da Administrao Indireta de direito privado: s empresas pblicas, s
lei
sociedades de economia mista e s fundaes pblicas de direito privado.

DELEGAO

por contrato
administrativo

aos particulares, como ocorre nas concesses e permisses de servios pblicos.


por
ato
administrativo

aos particulares, como nas autorizaes de servios pblicos.

3. RGOS PBLICOS

O Estado, bem como as outras pessoas jurdicas de direito pblico, para prestao de suas
atividades, pelas diversas funes que exerce, tem de distribuir em seu interior os encargos de sua
competncia com diferentes unidades, exercendo cada qual uma parcela de suas atribuies. Essas
unidades so chamadas rgos pblicos e, em razo de sua especializao, conseguem desenvolver
servios mais eficientes.
Para conceituar rgos pblicos, tm-se os ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello 115,
que os define como unidades abstratas que sintetizam os vrios crculos de atribuies de poderes
funcionais do Estado, repartidos no interior da personalidade estatal e expressados por meio dos
agentes neles providos, como tambm a posio de Hely Lopes Meirelles116, segundo a qual rgos
pblicos so centros especializados de competncias.
Alm da conceituao doutrinria, o termo rgo, dentro dessa conotao, tambm est definido
no art. 1, 2, inciso I, da Lei n. 9.784/99, que dispe: rgo a unidade de atuao integrante da
estrutura da Administrao Direta e da estrutura da Administrao Indireta. Assim, pela disposio
legal, possvel haver rgos pblicos no s na Administrao Direta, mas tambm na Indireta.
Para grande parte da doutrina, essa possibilidade tranquila, especialmente quando se trata de
pessoas jurdicas de direito pblico, como o caso das autarquias e das fundaes pblicas
constitudas no regime pblico 117.
A criao dos rgos pblicos representa um processo de desconcentrao da atividade
administrativa e, em razo do princpio da legalidade, essa estruturao no pode ser realizada pelo
administrador, dependendo de previso legal. A lei que cria o rgo pblico tambm estabelece a sua
estrutura organizacional, fixa competncias e impe limites s pessoas fsicas.

3.1. Principais caractersticas

Os rgos pblicos integram a estrutura do Estado, por isso no tm personalidade jurdica


prpria. Consequentemente, no tm vontade prpria, consistindo em meros instrumentos de ao e
no podendo ser sujeitos de direitos e obrigaes.
No estudo dos rgos pblicos, interessante lembrar a teoria da institucionalizao, segundo a
qual os rgos pblicos, embora no contem com personalidade jurdica, podem adquirir vida

prpria. Esclarecedores so os ensinamentos de Maral Justen Filho, que orienta:


Tal institucionalizao significa que esses rgos, embora destitudos formalmente de
personalidade jurdica, vo adquirindo uma histria existencial prpria. Repita-se que, sob o
prisma jurdico, o rgo pblico no titular direto e imediato de direitos e obrigaes, no
sujeito de direito, no pessoa. (...) Mas a evoluo do tempo e a afirmao de valores prprios
podem gerar a dissociao existencial entre a pessoa jurdica, o rgo que forma a sua vontade
e as pessoas fsicas que desempenham, circunstancialmente, funo de rgo.118
O autor cita como exemplo dessa situao o Exrcito brasileiro, que exerce funo estatal
fundamental, cuidando da defesa da soberania externa, no uma pessoa jurdica, integra a Unio e,
em tese, no titular de direitos e obrigaes, nem de patrimnio. Entretanto, alerta que o direito
adota disciplina que reconhece que o Exrcito brasileiro titular de bens e admite que pratique atos
jurdicos, inclusive promovendo contrataes administrativas. Mais ainda, h valores prprios na
existncia do Exrcito brasileiro, que motivam, limitam e influenciam a conduta de todos os
integrantes das carreiras militares. Em suma, embora no seja pessoa jurdica, o Exrcito brasileiro
uma instituio. Isso no significa que todo rgo pblico uma instituio; elas no so criadas
artificialmente por lei, mas so produzidas pela vida social.
Por essa razo, os atos por eles praticados so imputados entidade estatal a que pertencem.
Tambm no podem celebrar contrato, cabendo pessoa jurdica faz-lo por intermdio dos agentes
que a compem.
Reconhece-se a existncia do desastroso contrato de gesto previsto no art. 37, 8, da CF, que foi
introduzido pela EC n. 19/98. O dispositivo admite a possibilidade de celebrao de contrato de
gesto entre rgos pblicos (alm de outros), o que representa um grande absurdo, regra
inexequvel segundo a doutrina brasileira, considerando que os rgos so s reparties internas de
competncias do prprio Estado, so parcelas deles dissolvidas em sua intimidade, tal como as partes
de um dado indivduo. Os rgos do Estado so o prprio Estado. Para completar, eles so entes
despersonalizados, no tm aptido para serem sujeitos de direitos e obrigaes. O artigo refere-se
ainda ao contrato de gesto com o objetivo de ampliar a autonomia, o que inaplicvel, pois os
rgos no tm essa dita autonomia119.
Outrossim, os rgos tambm no se confundem com a pessoa jurdica, porque esta representa o
todo em que aqueles so as partes. Tampouco se confundem com a pessoa fsica, porque representam
uma reunio de funes a serem exercidas pelos agentes que compem o rgo 120.

Eles podem ter representao prpria, isto , seus prprios procuradores, apesar de, em regra,
no terem capacidade para estar em juzo 121, salvo em situaes excepcionais em que lhes
atribuda a personalidade judiciria. Nesse sentido, apresenta-se a jurisprudncia do STF:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA N. 9, DE 12.12.96.
LEI ORGNICA DO DISTRITO FEDERAL. CRIAO DE PROCURADORIA-GERAL
PARA CONSULTORIA, ASSESSORAMENTO JURDICO E REPRESENTAO
JUDICIAL DA CMARA LEGISLATIVA. PROCURADORIA GERAL DO DISTRITO
FEDERAL. ALEGAO DE VCIO DE INICIATIVA E DE OFENSA AO ART. 132 DA CF.
(...) 3. A Procuradoria-Geral do Distrito Federal a responsvel pelo desempenho da atividade
jurdica consultiva e contenciosa exercida na defesa dos interesses da pessoa jurdica de direito
pblico Distrito Federal. 4. No obstante, a jurisprudncia desta Corte reconhece a
ocorrncia de situaes em que o Poder Legislativo necessite praticar em juzo, em nome
prprio, uma srie de atos processuais na defesa de sua autonomia e independncia frente
aos demais Poderes, nada impedindo que assim o faa por meio de um setor pertencente a
sua estrutura administrativa, tambm responsvel pela consultoria e assessoramento
jurdico de seus demais rgos. Precedentes: ADI 175, DJ 08.10.1993, e ADI 825, DJ 01.02.1993.
Ao direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente (ADI 1.557/DF, STF
Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento 31.03.2004, DJ 18.06.2004) (grifos da
autora).
O STJ, em deciso, reafirma:
(...) 1. A Cmara de Vereadores no possui personalidade jurdica, mas apenas personalidade
judiciria, de modo que somente pode demandar em juzo para defender os seus direitos
institucionais, entendidos esses como sendo os relacionados ao funcionamento, autonomia e
independncia do rgo. 2. Para se aferir a legitimao ativa dos rgos legislativos,
necessrio qualificar a pretenso em anlise para se concluir se est, ou no, relacionada a
interesses e prerrogativas institucionais. 3. No caso, a Cmara de Vereadores do Municpio de
Lagoa do Piau/PI ajuizou ao ordinria inibitria com pedido de tutela antecipada contra a
Fazenda Nacional e o INSS, objetivando afastar a incidncia da contribuio previdenciria
sobre os vencimentos pagos aos prprios vereadores. 4. No se trata, portanto, de defesa de
prerrogativa institucional, mas de pretenso de cunho patrimonial. 5. Recurso especial provido
(REsp 1.164.017/PI, STJ Primeira Seo, Rel. Min. Castro Meira, DJe 06.04.2010) (grifos da
autora).
Dessa maneira, admite-se excepcionalmente rgo pblico em juzo em busca de prerrogativas
funcionais, agindo como sujeito ativo. Essa situao especial normalmente aceita para rgos mais
elevados na estrutura estatal, aqueles de patamar constitucional.122
Esclarecendo tal orientao, interessantes so as palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho, em
artigo especfico sobre a Personalidade Judiciria de rgos Pblicos, veja:
Primeiramente, h de se concluir que os rgos pblicos, como entes despersonalizados que
so, no tm capacidade de ser parte na relao processual, capacidade essa que deve ser

atribuda pessoa jurdica a cuja estrutura pertena.


Depois, preciso reconhecer que, a despeito da regra geral, tem sido plenamente admitida a sua
personalidade judiciria desde que, claro, atendidas as condies acima enunciadas serem
eles integrantes da estrutura superior da pessoa federativa; terem a necessidade de proteo de
direitos e competncias outorgadas pela Constituio; e no se tratar de direitos de natureza
meramente patrimonial123.
Essa tambm a orientao que prevalece na jurisprudncia, como se verifica na seguinte
orientao do STJ:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAIS DE JUSTIA.
PERSONALIDADE JUDICIRIA. POSSIBILIDADE DE ESTAREM EM JUZO SOMENTE
PARA A DEFESA DAS PRERROGATIVAS INSTITUCIONAIS, CONCERNENTES SUA
ORGANIZAO OU AO SEU FUNCIONAMENTO. PRECEDENTES. TESE DE VIOLAO
DO ART. 21, CAPUT, DO CPC. MATRIA NO DEBATIDA NA INSTNCIA DE ORIGEM.
IMPOSSIBILIDADE DE SE ANALISAR O TEMA PELA ESTREITA VIA DO RECURSO
ESPECIAL. 1. Este Superior Tribunal de Justia firmou compreenso segundo a qual os
Tribunais Federais, Estaduais ou de Contas, por integrarem a Administrao Pblica Direta
e por no possurem personalidade jurdica, mas, apenas, judiciria, somente podero estar
em Juzo, excepcionalmente, para a defesa das prerrogativas institucionais, concernentes
sua organizao e ao seu funcionamento, circunstncias que, ressalte-se, no se verificam
nos vertentes autos, na medida em que a controvrsia em debate diz respeito com valores
relativos ao pagamento dos servidores de Tribunal de Justia. 2. Nesse sentido: Tratando-se
de ao em que servidores pblicos pleiteiam reajuste salarial, a legitimidade passiva do
respectivo ente a que pertence o Tribunal de Contas, uma vez que referido rgo s possui
legitimidade jurdica nas demandas relativas defesa de direitos institucionais, concernentes
sua organizao e funcionamento (AgRg no Ag 806.802/AP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,
DJ 21.05.2007). (...) (AgRg no REsp 700.136/AP, STJ Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes,
julgamento 24.08.2010, DJe 13.09.2010)124.
Sobre o tema, a Primeira Seo do STJ aprovou em abril de 2015 a Smula n. 525, consolidando o
posicionamento quanto a personalidade jurdica da Cmara de Vereadores com o seguinte enunciado:
Smula n. 525: A Cmara de Vereadores no possui personalidade jurdica, apenas
personalidade judiciria, somente podendo demandar em juzo para defender os seus direitos
institucionais.
Essas estruturas tambm estaro sujeitas Inscrio no Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica
CNPJ, quando forem unidades gestoras de oramento, conforme previso do art. 4, inc. I, da
Instruo Normativa n. 1.470, da Receita Federal do Brasil, publicada no Dirio Oficial da Unio, em
03.06.2014, retificada em 09.06.2014, que dispe sobre o Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica125.

3.2. Classificao

Os rgos pblicos podem ser classificados de diversas maneiras. Por ser a enumerao bastante
divergente na doutrina, passa-se agora anlise dos critrios de classificao mais aceitos.
Primeiramente, adotando-se como critrio a sua posio estatal, os rgos pblicos classificamse em:
a) rgos independentes: tm origem na Constituio e so representativos de cada um dos
Poderes do Estado: Executivo, Legislativo e Judicirio, colocados no pice da pirmide
governamental, sem subordinao hierrquica ou funcional, apenas se sujeitando ao controle de
um Poder sobre o outro. Suas atribuies so exercidas por agentes polticos. So exemplos de
rgos independentes as Corporaes Legislativas, as Chefias do Executivo, os Tribunais
Judicirios e os Juzes Singulares;
b) rgos autnomos: localizados na cpula da Administrao, imediatamente abaixo dos rgos
independentes e diretamente subordinados a seus chefes. Esses rgos tm ampla autonomia
administrativa, tcnica e financeira, caracterizando-se como rgos diretivos, com funes de
planejamento, superviso, coordenao e controle das atividades que constituem sua rea de
competncia. Por exemplo: Ministrios, Secretarias Estaduais e Municipais, Consultoria-Geral
da Repblica, Procuradoria-Geral de Justia e outros;
c) rgos superiores: so os rgos que detm poder de direo, controle, deciso e comando dos
assuntos de sua competncia especfica, mas sempre sujeitos subordinao e ao controle
hierrquico de uma chefia mais alta. No gozam de autonomia administrativa e financeira.
Podem-se apontar as primeiras reparties dos rgos independentes e dos autnomos, como
Gabinetes, Secretarias-Gerais, Procuradorias Administrativas e Judiciais, Coordenadorias,
Departamentos e Divises;
d) rgos subalternos: so todos aqueles que se acham hierarquizados a rgos mais elevados,
com reduzido poder decisrio e predominncia de atribuies de execuo como, por exemplo,
as sees e os servios (seo de expediente, de pessoal, de material, de portaria, zeladoria).
No segundo critrio de classificao, os rgos pblicos, conforme a sua esfera de atuao, so
divididos em:
a) rgos centrais: os que exercem atribuies em todo o territrio nacional, estadual ou
municipal, por exemplo, Ministrios e Secretarias;
b) rgos locais: os que atuam sobre uma parte do territrio, como as Delegacias Regionais da
Receita, Delegacias de Polcia e outros.
Os rgos pblicos podem, ainda, ser diferenciados de acordo com a sua estrutura, tendo como
critrio de classificao a possibilidade de ter ou no outros rgos agregados, rgos a ele
vinculados, funcionando como desdobramentos. Segundo esse aspecto, tm-se:
a) rgos simples: tambm chamados rgos unitrios, por serem constitudos por um s centro
de competncia, no tendo outros rgos agregados sua estrutura para realizar
desconcentradamente a sua funo principal. No importa o nmero de cargos e agentes que os
constituem, desde que mantenham a unidade orgnica com um nico centro de competncia, v.g.,
seo administrativa;
b) rgos compostos: so os que renem outros rgos vinculados sua estrutura, menores e

com funo principal idntica, gerando uma desconcentrao com funes auxiliares
diversificadas, exercendo atividade-meio. Esses rgos compreendem vrios outros at chegar
aos rgos unitrios como, por exemplo, os hospitais e postos frente Secretaria de Sade,
escolas frente Secretaria de Educao, alm de outros126.
No permitido confundir os rgos quanto estrutura, simples ou compostos, com os rgos
quanto atuao funcional. No primeiro caso, o elemento determinante a presena de rgos
agregados, enquanto a segunda classificao diz respeito composio interna do rgo, no que se
refere aos agentes que o compem, dividindo-se, nesse caso, em:
a) rgos singulares: so rgos de um s titular; so os que atuam e decidem por um nico
agente, que o seu chefe e representante, como a Presidncia da Repblica, a Governadoria, a
Prefeitura e a Diretoria de uma escola;
b) rgos colegiados: so os que atuam e decidem pela expresso da vontade de seus membros e
de conformidade com a respectiva regncia legal, estatutria ou regimental. So compostos por
duas ou mais pessoas, como os Conselhos, os Tribunais, as Assembleias Legislativas, o
Congresso Nacional e outros.
Por ltimo, os rgos pblicos tambm podem ser classificados conforme as funes que
exercem em:
a) rgos ativos: responsveis por funes primordiais, atuam no desenvolvimento de uma
administrao ativa propriamente dita, apresentando condutas comissivas e expressando decises
estatais para o cumprimento dos fins da pessoa jurdica. Podem ser subdivididos em: rgos de
direo superior (aqueles que decidem, ordenam, dirigem e planejam, aos quais competem a
formao e a manifestao originria da vontade do Estado, assumindo responsabilidade
jurdica e poltica das decises) e rgos de execuo (aqueles sujeitos subordinao
hierrquica; so subalternos, competindo-lhes a manifestao secundria da vontade do Estado);
b) rgos consultivos: assumem atividade de aconselhamento e elucidao. Eles participam da
ao estatal para auxiliar e preparar sua manifestao de vontade, dando auxlio tcnico ou
jurdico especfico e especializado, como, por exemplo, na emisso de pareceres que podem ser
de mrito, de legalidade, facultativo ou obrigatrio, vinculantes ou no, consoante a disciplina
legal;
c) rgos de controle: exercem controle e fiscalizao de rgos ou agentes.
4. ADMINISTRAO DIRETA

Para a doutrina, a Administrao Direta ou centralizada consiste no conjunto de rgos pblicos


que compem a estrutura dos Entes Federativos. composta pelas pessoas polticas, assim
consideradas as manifestaes institudas pela Constituio Federal, reconhecidas como elementos
formais indispensveis constituio de uma Federao e dotadas de personalidade jurdica de
direito pblico e competncias legislativas e administrativas, ainda que no sejam titulares

necessariamente de funo jurisdicional. Portanto, so elas: a Unio, os Estados, os Municpios e o


Distrito Federal, cada qual com sua estrutura administrativa e seus rgos127.
Portanto, importante grifar que os entes que compem a Administrao Direta, por serem
pessoas jurdicas de direito pblico, esto sujeitos s prerrogativas e obrigaes inerentes a esse
regime, o que extensvel s suas estruturas internas, isto , aos seus rgos.
Considerando esse regime pblico, vale lembrar algumas consequncias de sua aplicao. As
pessoas da Administrao Direta esto subordinadas aos procedimentos financeiros pblicos, como
regras de contabilidade pblica e aos limites da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n.
101/2000). Submetem-se tambm s exigncias de concurso pblico (art. 37, II, da CF) e do dever de
licitar (art. 37, XXI, da CF). O seu quadro de pessoal composto por servidores pblicos, com todos
os deveres e garantias inerentes ao grupo. Os seus atos administrativos gozam dos atributos de
presuno de legitimidade, de autoexecutoriedade e de coercibilidade, e, da mesma forma que seus
contratos, seguem o regime administrativo, contando com as clusulas exorbitantes.
As pessoas da Administrao Direta gozam de privilgios tributrios, tal como a imunidade
recproca para os impostos (conforme art. 150, VI, a, da CF), alm das prerrogativas processuais,
considerando o seu tratamento de Fazenda Pblica. Seus bens esto protegidos pelo regime pblico,
sendo alienveis de forma condicionada, impenhorveis, imprescritveis e no podem ser objeto de
onerao. Por fim, o pagamento de seus dbitos judiciais est sujeito ao regime de precatrio
previsto no art. 100 da CF.

5. ADMINISTRAO INDIRETA

A Administrao Pblica Indireta composta por entidades que possuem personalidade jurdica
prpria e so responsveis pela execuo de atividades administrativas que necessitam ser
desenvolvidas de forma descentralizada. So elas: as autarquias, as fundaes pblicas e as empresas
estatais, mais especificamente, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista.
Com o advento da Lei n. 11.107/2005, surgem os consrcios pblicos que podem ser formalizados
entre os entes polticos: a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, para gesto
associada de servios pblicos de interesse comum. Todavia, essa unio ganha uma nova
personalidade jurdica que pode ser de direito pblico, formando-se uma associao pblica, ou de

direito privado. Ressalte-se que essa nova pessoa jurdica no constitui um novo ente federativo
porque, se contrrio fosse, violaria a prpria estrutura federativa do Brasil.
H na doutrina certa dificuldade em definir a natureza dessa nova pessoa jurdica. Para a maioria
dos doutrinadores, quando se tratar de associao pblica, portanto, pessoa jurdica de direito
pblico, esta compe a Administrao Pblica Indireta, seguindo o mesmo regime das autarquias,
conforme possvel concluir com a simples leitura da redao dada ao art. 41 do Cdigo Civil, que
estabelece: So pessoas jurdicas de direito pblico interno: (...) IV as autarquias, inclusive as
associaes pblicas. Da, possvel concluir que as associaes pblicas passaram a ser mais uma
espcie de autarquia, tendo como esta a mesma autonomia, os mesmos privilgios e os mesmos
deveres. O que no ocorre quando essa pessoa jurdica assume o regime privado, sendo denominada
associao privada, muito criticada pela doutrina nacional e com um regime hbrido previsto na lei,
que conta com regras semelhantes empresa pblica ou sociedade de economia mista128.
De outro lado, verifica-se que a pessoa jurdica de direito privado, objeto de muitas crticas,
denominada associao privada, adota um regime semelhante ao aplicvel s empresas pblicas e
sociedades de economia mista, tendo, assim, um regime hbrido com algumas regras de direito
pblico como, por exemplo, no que se refere licitao, aos contratos, prestao de contas e
admisso de pessoal, com a adoo do regime celetista para os seus trabalhadores.

5.1. Caractersticas gerais

Com o objetivo de facilitar o estudo das pessoas jurdicas da Administrao Indireta, indicam-se
inicialmente algumas caractersticas que so aplicveis a todas elas; por essa razo, sero discorridas
de uma s vez, lembrando que se aplicam tanto para as autarquias quanto para as fundaes pblicas,
alm das empresas pblicas e sociedades de economia mista. Em seguida, passa-se ao estudo de cada
uma delas com mais detalhes, observando o seu conceito e o respectivo regime jurdico.
A primeira caracterstica a personalidade jurdica prpria, o que significa dizer que elas podem
ser sujeitos de direitos e obrigaes, sendo, consequentemente, responsveis pelos seus atos. Para
viabilizar essa responsabilidade e por ser ente personalizado, elas possuem patrimnio prprio,
independentemente de sua origem. claro que, quando de sua criao, a entidade responsvel
transfere parte de seu patrimnio que, da em diante, passa a pertencer a esse novo ente e servir para
viabilizar a prestao de suas atividades, bem como para garantir o cumprimento de suas obrigaes,

apesar do regime especial a que se submetem esses bens.


Essas pessoas jurdicas tambm gozam de capacidade de autoadministrao e receita prpria.
Cumprindo as previses legais e protegendo o interesse pblico, elas tero autonomia administrativa,
tcnica e financeira. Quanto receita, no importa se decorrente da Administrao Direta, mediante
participao no oramento ou se resultado de suas prprias atividades, uma vez que, transferida
para essa nova pessoa, ela ter liberdade para disposio, no podendo, claro, afastar-se das regras
postas pelo ordenamento jurdico.
Para a criao dessas pessoas jurdicas, exige-se previso legal, pois o art. 37, XIX, define que:
somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica,
de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso,
definir as reas de sua atuao.
interessante apontar alguns aspectos do dispositivo anterior. Inicialmente, quanto espcie
normativa, a regra fala em lei especfica, o que significa uma lei ordinria que ter como
finalidade especfica criar autarquias ou autorizar a criao das demais pessoas jurdicas. Dessa
forma, a lei no poder cuidar de vrios assuntos e da criao dessas pessoas, alm do que cada uma
delas ter uma lei prpria. Ressalve-se o caso da fundao, que, apesar de autorizada a sua criao
por lei ordinria, a lei complementar dever especificar-lhe as suas possveis reas de atuao,
possveis finalidades.
Deve-se grifar, ainda, que a lei cria as autarquias e autoriza a criao das demais pessoas
jurdicas. Na hiptese em que a lei cria caso das autarquias , basta a edio da lei e a pessoa
jurdica j estar pronta para existir, o que no acontece no segundo caso. Quando a lei autoriza a
criao de uma pessoa jurdica caso das fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia
mista , ela s passar a existir juridicamente com o registro dos seus atos constitutivos no rgo
competente, seja no Cartrio de Registro das Pessoas Jurdicas, se ela tiver natureza civil, ou na Junta
Comercial, quando possuir natureza comercial.
Alm desse aspecto, tambm importante a discusso quanto criao das fundaes pblicas,
porque h uma grande divergncia doutrinria. A dvida : nesse caso, a lei cria ou a lei autoriza a
sua criao? Com uma leitura rpida, possvel at concluir que o artigo citado estabelece que a lei
autoriza a sua criao, em razo de sua parte final, entretanto, para se chegar a essa concluso,

preciso analisar a natureza jurdica dessa fundao, j que o texto constitucional no fala
expressamente em fundao pblica; refere-se somente a fundao. Essa discusso ser tratada em
tpico especfico para as fundaes, mas, para no perder a oportunidade, vale a pena introduzir a
questo.
Inicialmente, convm considerar que o dispositivo refere-se com certeza fundao pblica, que
aquela instituda pelo Poder Pblico e estudada pelo Direito Administrativo, afastando as fundaes
privadas, que so institudas pelos particulares, esto sujeitas ao regime privado e ao Direito Civil, e
no compem a Administrao Pblica.
Admitindo, portanto, que a regra se refere fundao pblica, vale definir se o regime aplicvel a
ela o pblico ou o privado. Hoje, doutrina e jurisprudncia majoritrias admitem que a fundao
pblica pode submeter-se a qualquer dos regimes. Assim, o Poder Pblico poder instituir uma
fundao e dar a ela o regime pblico ou o regime privado. No caso, a fundao pblica
considerada espcie de autarquia, denominada autarquia fundacional, portanto, a lei cria essa pessoa
jurdica. De outro lado, a fundao pblica pode receber o regime privado, sendo ento denominada
fundao governamental, submetida ao mesmo regime das empresas pblicas e das sociedades de
economia mista, logo, a lei autoriza a sua criao 129.
Convm realar, ainda, que, se h dependncia de lei para criar, por paralelismo de forma, para
extinguir, de idntica maneira, exige-se a previso legal, seja para extinguir efetivamente ou
autorizar a sua extino, no se admitindo a possibilidade de faz-lo via ato administrativo, porque se
trata de ato de hierarquia inferior (o que a lei faz no poder o ato administrativo desfazer).
Em resumo:

Essas pessoas jurdicas no podem ter fins lucrativos, tendo em vista serem criadas para a busca
do interesse pblico, inclusive quando exploradoras da atividade econmica. Isso no significa que
elas no possam obter lucro, mas que no foram criadas com esse objetivo, no sendo o lucro o
grande mote de sua criao.
A aplicao dessa regra para as pessoas jurdicas da Administrao Indireta prestadoras de
servios pblicos tranquila, j que o seu objetivo satisfazer as necessidades coletivas, perseguindo
o interesse coletivo, portanto, o foco do Estado no o lucro; a satisfao do servio.
Toda a discusso surge em razo das pessoas jurdicas exploradoras da atividade econmica, o que
possvel no caso da empresa pblica e da sociedade de economia mista, mas, mesmo nessa hiptese,
o fim no pode ser o lucro, considerando que elas no podem desenvolver quaisquer atividades,
estando restritas s apontadas no texto constitucional, independentemente do lucro.
A Constituio, em seu art. 173, dispe que: O Estado no intervir na atividade econmica,
exceto quando necessrio aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme previso legal. Portanto, mesmo nesse caso, o Estado no poder escolher as atividades
que lhe deem lucro. Ele ter que se limitar s hipteses restritas da Constituio, que so a segurana
nacional e o relevante interesse coletivo, portanto, a perseguio do interesse pblico.
Note-se que, quando da criao dessas pessoas jurdicas, a lei de instituio tambm define a sua
finalidade especfica, estando ela vinculada ao fim que a instituiu, concluso que decorre do
princpio da especialidade, j estudado no captulo anterior. Caso a pessoa descumpra esse escopo, a

sua atuao ser ilegal, no podendo um ato administrativo contrariar o que foi definido por lei.
Enfim, tem-se que analisar, ainda, a possibilidade de controle dessas pessoas jurdicas. J foi
explicado que a transferncia da atividade administrativa para as pessoas da Administrao Indireta
uma hiptese de descentralizao e que, nesse caso, no h qualquer relao de hierarquia entre a
nova pessoa jurdica e o ente que a criou. So entes distintos e o que existe um controle quanto
legalidade.
Esse controle poder ser realizado dentro da prpria pessoa jurdica, caracterizando um controle
interno ou, ainda, por pessoas ou rgos estranhos sua estrutura, configurando um controle
externo.
O controle externo poder ser feito: pela entidade da Administrao Direta que a criou; pelo
Tribunal de Contas, enquanto rgo auxiliar do Poder Legislativo, que tem a competncia para julgar
contas; pelo Poder Judicirio, via inmeras aes judiciais; ou at pelo cidado, por meio de alguns
instrumentos constitucionais e legais de controle pelo povo, entre os quais esto a ao popular, a
representao por ato de improbidade, a anlise das contas municipais, com base no art. 31, 3, da
Constituio Federal.
No que tange ao controle feito pela Administrao Direta, ele poder ser um controle ordinrio,
referente a uma tutela ordinria, podendo ser de legitimidade, de mrito, preventivo ou repressivo,
tudo conforme previso legal; ou, ainda, um controle extraordinrio, o qual ocorre em
circunstncias excepcionais, graves distores que independem de lei. Esse controle feito via
superviso ministerial, sendo realizado pelo Ministrio ao qual est ligada determinada pessoa
jurdica.
Os fins desse mecanismo de controle so assegurar o cumprimento dos objetivos fixados em seus
atos de criao; harmonizar sua atuao com a poltica e programao do Governo; zelar pela
obteno de eficincia administrativa; zelar pela autonomia administrativa, operacional e financeira.
As atribuies e competncias dos Ministrios costumam variar conforme a lei que cria cada uma
das pessoas jurdicas, mas, em regra, eles podero nomear os seus dirigentes, receber
sistematicamente relatrios, boletins, balancetes e informaes com o fito de acompanhar as
atividades, oramento e programao financeira; aprovar proposta de oramento e programao
financeira; aprovar balanos, balancetes e relatrios; fixar despesas de pessoal, administrao, gastos

de publicidade e divulgao; realizar auditoria e avaliao peridica de rendimento e produtividade;


efetivar interveno, caso o interesse pblico requeira, alm de outras.
Quanto ao controle exercido pelo Tribunal de Contas, consoante previso constitucional, ele se
efetivar por meio do julgamento das contas dos administradores, apreciao das admisses de
pessoal e concesses de aposentadoria, realizao de auditorias e inspees e aplicao de sanes
previstas em lei (art. 71 da CF).
Resumindo:
a) personalidade jur dica prpria e, por isso, com responsabilidade sobre seus atos, patrimnio e
receita prprios e autonomia tcnica, administrativa e financeira;
CARACTERSTICAS COMUNS
(aplicveis a todas as pessoas
da Administrao Indireta)

b) criao e extino condicionada previso legal (lei cria ou autoriza sua criao);
c) finalidade espec fica, definida pela lei de criao;
d) sem fins lucrativos, sendo poss vel a aquisio de lucro;
e) no esto subordinadas Administrao Direta, mas esto sujeitas a controle.

5.2. Autarquias

5.2.1. Conceito e outras consideraes

As autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico que desenvolvem atividades administrativas


tpicas de Estado e gozam de liberdade administrativa nos limites da lei que as criou. No so
subordinadas a rgo nenhum do Estado, mas apenas controladas, tendo direitos e obrigaes
distintos do Estado.
Os seus negcios, patrimnios e recursos so prprios, haja vista que desfrutam de personalidade
jurdica prpria e autonomia tcnica, financeira e administrativa, independentemente de sua origem.
Seu patrimnio pode ser transferido pela Administrao Direta ou adquirido pela autarquia
diretamente, enquanto as receitas podem ser oriundas do oramento e de sua prpria atividade.
Destarte, os processos administrativos e judiciais decorrentes devem ser propostos diretamente em
face da autarquia, considerando, mais uma vez, sua personalidade, o que significa aptido para ser
sujeito de direitos e obrigaes, portanto sujeito responsvel pelos seus atos.
O Decreto-Lei n. 200/67 tambm apresenta o conceito de autarquia, embora seja insuficiente e
pouco apropriado para o atual ordenamento. O seu art. 5, inciso I, reza que autarquia o servio
autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prpria, para executar

atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto
administrativa e financeira descentralizada.
Para definir efetivamente esse conceito, a doutrina faz vrias consideraes sobre as razes
terminolgicas da palavra autarquia, que significa autogoverno ou governo prprio, noo
semntica que terminou desvirtuada no direito positivo. Isso concorreu para que esse termo fosse
considerado ultrapassado, j que no mais reflete a noo exata do instituto, afastando-se assim do
significado de sua terminologia. Pode-se conceituar autarquia como a pessoa jurdica de direito
pblico, integrante da Administrao Indireta, criada por lei para desempenhar funes que, despidas
de carter econmico, sejam prprias e tpicas do Estado130.
Dessa forma, mister citar algumas autarquias, segundo os seus objetivos:
a) autarquias assistenciais: Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (INCRA);
b) autarquias previdencirias: Instituto Nacional de Seguro Social (INSS);
c) autarquias culturais: Universidade Federal de Alagoas (UFAL); Universidade Federal da Bahia
(UFBA), alm de outras universidades federais;
d) autarquias profissionais: incumbidas da inscrio de certos profissionais e fiscalizao de suas
atividades, como, por exemplo, o Conselho de Medicina, o Conselho de Odontologia, o
Conselho de Administrao e outros (vide tpico 5.2.3);
e) autarquias administrativas: categoria residual, isto , entidades que se destinam s diversas
atividades administrativas, como o Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade
Industrial (INMETRO); Banco Central (BACEN); Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos
Recursos Naturais Renovveis (IBAMA);
f) autarquias de controle: so as agncias reguladoras, que sero vistas no tpico seguinte (vide
tpico 5.3).
5.2.2. Regime jurdico

Para melhor caracterizar as autarquias, de fundamental importncia estudar detalhadamente o seu


regime jurdico.
a) Criao e extino
Conforme j foi dito no subtpico anterior, tanto a criao quanto a extino de uma autarquia so
feitas por intermdio de lei ordinria especfica, conforme previso do art. 37, XIX, da CF.
Nesse diapaso, interessante grifar que, apesar da previso do Decreto-Lei n. 200/67, que define a
estrutura de toda Administrao Pblica, nada impede que a lei instituidora da pessoa jurdica venha a
estabelecer regras diferentes, desde que compatveis com a Constituio Federal. Isso s possvel,

porque, com o advento da Constituio de 1988, o decreto-lei citado foi recepcionado com natureza
de lei ordinria, no tendo esse diploma fora superior, dizer, ter a mesma hierarquia da lei
criadora, valendo, portanto, a regra superveniente, j que a lei posterior revoga a anterior quando
incompatvel com ela.
b) Controle
Essas pessoas jurdicas esto sujeitas a controle tanto interno, quanto externo, seja pela
Administrao Direta, pelos Poderes Judicirio e Legislativo, seja pelo povo, por via dos
instrumentos e regras apontados no subtpico 5.1.
c) Atos e contratos
As autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico. Por esse motivo, em suas relaes jurdicas
com terceiros, recebem tratamento equivalente ao das pessoas jurdicas da Administrao Direta. E
quanto s atividades, possuem prerrogativas genricas, poderes e sujeies que vinculam o Estado.
No que tange aos seus atos, eles so administrativos e devem obedecer a todos os seus requisitos,
tais como: sujeito competente, forma prescrita em lei, motivo legal, objeto lcito e finalidade pblica.
Em razo da supremacia do interesse pblico que representam, gozam dos atributos de presuno de
legitimidade, de autoexecutoriedade e de imperatividade, o que significa, respectivamente, que so
legais, legtimos e verdadeiros at que se prove o contrrio, podem ser praticados independentemente
da presena do Poder Judicirio e so coercitivos, obrigatrios. A autarquia tambm conta com a
possibilidade de reviso de seus atos, seja para invalid-los, quando ilegais, ou revog-los, quando
inconvenientes, como exerccio do princpio da autotutela.
Assim, como as demais pessoas do regime pblico, as autarquias esto obrigadas ao procedimento
licitatrio, consoante regras da Lei n. 8.666/93 e da Lei n. 10.520/2002, s no tendo que realiz-lo
quando a prpria norma expressamente liber-lo, como ocorre com as hipteses de dispensas e
inexigibilidades de licitao previstas no diploma.
O mesmo raciocnio deve ser aplicado para os contratos celebrados por essas pessoas jurdicas,
que tambm seguem o regime administrativo, sendo regulados pela legislao especfica, conforme
estabelece o art. 37, XXI, da CF e gozam das famosas clusulas exorbitantes, que garantem
Administrao prerrogativas no extensveis ao contratado (art. 58 da Lei n. 8.666/93). Como
prerrogativa, a lei garante ao Estado a possibilidade de modificar ou rescindir unilateralmente o

contrato por razes de interesse pblico ou por descumprimento contratual por parte do contratado,
no havendo para esse ltimo a mesma possibilidade, restando-lhe a via judicial caso no tenha mais
interesse no contrato. Tambm clusula exorbitante, extrapolando o comum dos contratos, o fato de
que a Administrao pode fiscalizar o contrato, aplicar penalidades ao contratado e, ainda, ocupar
provisoriamente os seus bens para garantir a continuidade dos servios.
d) Responsabilidade civil
Conforme j foi explicado anteriormente, a autarquia goza de personalidade jurdica prpria,
sendo sujeito de direito e, assim, responsvel pelos seus atos. Determinada essa premissa,
importante definir quais as regras aplicveis a essa pessoa quanto responsabilidade civil, se vale o
regime privado ou o regime pblico e seus respectivos princpios.
A autarquia submete-se ao regime pblico, seguindo os princpios prprios da responsabilidade
civil do Estado, regra prevista no art. 37, 6, da Constituio Federal, que dispe que: As pessoas
jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. As pessoas jurdicas de direito pblico esto
includas de forma expressa na regra, independentemente da atividade desenvolvida.
sabido que h divergncia doutrinria quanto teoria aplicada na responsabilidade do Estado.
Segundo a corrente majoritria, essa responsabilidade ser objetiva como regra, especialmente,
quando se tratar de atos comissivos e seguir, excepcionalmente, a teoria da responsabilidade
subjetiva para as condutas omissivas. tambm salutar relembrar que o diferencial dessas duas
teorias , justamente, a necessidade da prova do elemento subjetivo, o dolo ou a culpa. Na
responsabilidade objetiva, o Estado responde independentemente de culpa ou dolo na ao do agente,
bastando para isso que se comprovem a conduta, o dano e o nexo de causalidade entre ambos,
enquanto, na subjetiva, indispensvel a comprovao desses elementos somados culpa ou ao dolo
(ao menos um).
Importante ainda alertar para a responsabilidade do Estado decorrente dos atos das autarquias. No
resta dvida de que o Estado responde pelos danos gerados por essas pessoas jurdicas, considerando
serem elas prestadoras de servios pblicos (deveres do Estado), desenvolvendo atividades tpicas, e
ter sido o prprio Estado quem decidiu descentralizar, estabelecendo todas as regras para essa

transferncia e escolhendo a contratada, no podendo, portanto, eximir-se de suas obrigaes, no


havendo dvida de que continua responsvel. Todavia, essa responsabilidade guarda uma ordem de
preferncia, devendo primeiro a autarquia assumi-la e, somente, se essa no tiver recursos para arcar
com o dano, que o Estado ser provocado. Trata-se de responsabilidade subsidiria131. Observe
deciso do STJ:
(...) I. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia consolidou entendimento no sentido de
que, embora a autarquia seja responsvel pela conservao e manuteno das rodovias, deve ser
reconhecida a responsabilidade subsidiria do Estado, pelos danos causados a terceiros, em
decorrncia de sua m conservao, motivo pelo qual no h que se falar em extino do
processo, sem resoluo de mrito, por ilegitimidade passiva. Precedentes (STJ, REsp
1.137.950/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/03/2010; STJ,
AgRg no REsp 875.604/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de
25/06/2009) (AgRg no AREsp 203.785/RS, STJ Segunda Turma, Rel. Min. Assusete
Magalhes, 27.05.2014, DJe 03.06.2014).
e) Prescrio
Para as autarquias, a regra quanto prescrio decorre do Decreto n. 20.910/32, que define o prazo
prescricional de cinco anos para todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda Pblica132. Essa
regra extensvel s autarquias, porque gozam do mesmo tratamento de Fazenda Pblica e pela
previso do Decreto-Lei n. 4.597/42, que as inclui expressamente133.
Essa tambm a orientao que prevalece na jurisprudncia, como se verifica na seguinte
orientao do STF:
EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. IMVEL
FUNCIONAL. SERVIDORES MILITARES DO EMFA. PRESCRIO QUINQUENAL.
PRAZO DE OPO PARA AQUISIO ENCERRADO. AUSNCIA DE DIREITO
LQUIDO E CERTO. I O termo final para que o ocupante de imvel funcional manifestasse o
seu interesse em sua aquisio encerrou-se em 17 de agosto de 1990 (Portaria 258/SAF/1990). II
Ademais, escoado o prazo quinquenal para que os servidores exercessem os seus direitos,
prescrita est qualquer ao nesse sentido, conforme disposto no Decreto 20.910/1932. III
O Supremo Tribunal Federal, ao declarar que os servidores militares do EMFA tinham direito
de adquirir os imveis administrados pela Presidncia da Repblica, por eles legitimamente
ocupados, no lhes abriu novo prazo para manifestar a opo de compra. IV Recurso a que se
nega provimento (RMS 24.504/DF, STF Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
julgamento 02.09.2008, DJe 19.09.2008) (grifos da autora).
Assim, a regra geral para a prescrio nas aes contra a Fazenda Pblica de cinco anos.
Entretanto, no que tange reparao dos danos, a situao passou por srias turbulncias.

Inicialmente, aplicava-se tambm a prescrio quinquenal, usando-se o Decreto n. 20.910/32.


Posteriormente, cuidando da indenizao dos danos causados por agentes das pessoas jurdicas de
direito pblico e de pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos, o art. 1 C
da Lei n. 9.494, de 10.09.1997, com a alterao advinda com a Medida Provisria n. 2.180/2001, de
24.08.2001 (ainda no convertida em lei), estabeleceu o mesmo prazo prescricional de cinco anos,
mantendo-se a mesma regra.
Entretanto, em 2002, com o advento do Novo Cdigo Civil, que modificou vrias regras sobre
prescrio, a matria tornou-se objeto de divergncia. O Cdigo estabelece expressamente, em seu
art. 206, 3, inciso V, o prazo prescricional de trs anos para a pretenso de reparao civil. Com
essa nova regra alguns tribunais e alguns julgadores passaram a adotar esse prazo reduzido 134.
Todavia hoje a situao j est pacificada adotando-se a prescrio quinquenal.
Considerando que a matria de cunho legal, o Supremo Tribunal Federal no enfrenta o tema,
restando ao STJ a pacificao do assunto 135. Em 2012, cumprindo sua misso, o STJ fixou o
posicionamento atravs do julgamento em sede de Recurso Repetitivo, reconhecendo a prescrio
quinquenal. Observe ementa da deciso:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA (ART.
543-C DO CPC). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AO INDENIZATRIA.
PRESCRIO. PRAZO QUINQUENAL (ART. 1 DO DECRETO 20.910/32) X PRAZO
TRIENAL (ART. 206, 3, V, DO CC). PREVALNCIA DA LEI ESPECIAL. ORIENTAO
PACIFICADA NO MBITO DO STJ. RECURSO ESPECIAL NO PROVIDO. 1. A controvrsia
do presente recurso especial, submetido sistemtica do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n.
8/2008, est limitada ao prazo prescricional em ao indenizatria ajuizada contra a Fazenda
Pblica, em face da aparente antinomia do prazo trienal (art. 206, 3, V, do Cdigo Civil) e o
prazo quinquenal (art. 1 do Decreto 20.910/32). 2. O tema analisado no presente caso no
estava pacificado, visto que o prazo prescricional nas aes indenizatrias contra a Fazenda
Pblica era defendido de maneira antagnica nos mbitos doutrinrio e jurisprudencial.
Efetivamente, as Turmas de Direito Pblico desta Corte Superior divergiam sobre o tema,
pois existem julgados de ambos os rgos julgadores no sentido da aplicao do prazo
prescricional trienal previsto no Cdigo Civil de 2002 nas aes indenizatrias ajuizadas
contra a Fazenda Pblica. Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 1.238.260/PB, 2
Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 5.5.2011; REsp 1.217.933/RS, 2 Turma, Rel.
Min. Herman Benjamin, DJe de 25.4.2011; REsp 1.182.973/PR, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira,
DJe de 10.2.2011; REsp 1.066.063/RS, 1 Turma, Rel. Min. Francisco Falco, DJe de 17.11.2008;
EREspsim 1.066.063/RS, 1 Seo, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22.10.2009). A tese do
prazo prescricional trienal tambm defendida no mbito doutrinrio, dentre outros renomados
doutrinadores: Jos dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, 24. ed., Rio

de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011, p. 529/530) e Leonardo Jos Carneiro da Cunha (A
Fazenda Pblica em Juzo, 8. ed., So Paulo: Dialtica, 2010, p. 88/90). 3. Entretanto, no
obstante os judiciosos entendimentos apontados, o atual e consolidado entendimento deste
Tribunal Superior sobre o tema no sentido da aplicao do prazo prescricional quinquenal
previsto do Decreto 20.910/32 nas aes indenizatrias ajuizadas contra a Fazenda
Pblica, em detrimento do prazo trienal contido do Cdigo Civil de 2002. 4. O principal
fundamento que autoriza tal afirmao decorre da natureza especial do Decreto 20.910/32,
que regula a prescrio, seja qual for a sua natureza, das pretenses formuladas contra a
Fazenda Pblica, ao contrrio da disposio prevista no Cdigo Civil, norma geral que
regula o tema de maneira genrica, a qual no altera o carter especial da legislao, muito
menos capaz de determinar a sua revogao. Sobre o tema: Rui Stoco (Tratado de
Responsabilidade Civil. Editora Revista dos Tribunais, 7. ed., So Paulo, 2007; p. 207/208) e
Lucas Rocha Furtado (Curso de Direito Administrativo. Editora Frum, 2. ed., Belo Horizonte,
2010; p. 1.042). 5. A previso contida no art. 10 do Decreto 20.910/32, por si s, no autoriza a
afirmao de que o prazo prescricional nas aes indenizatrias contra a Fazenda Pblica foi
reduzido pelo Cdigo Civil de 2002, a qual deve ser interpretada pelos critrios histrico e
hermenutico. Nesse sentido: Maral Justen Filho (Curso de Direito Administrativo. Editora
Saraiva, 5. ed., So Paulo, 2010; p. 1.296/1.299). 6. Sobre o tema, os recentes julgados desta
Corte Superior: AgRg no AREsp 69.696/SE, 1 Turma, Rel. Min. Benedito Gonalves, DJe de
21.8.2012; AgRg nos EREsp 1.200.764/AC, 1 Seo, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de
6.6.2012; AgRg no REsp 1.195.013/AP, 1 Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de
23.5.2012; REsp 1.236.599/RR, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.5.2012; AgRg no
AREsp 131.894/GO, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.4.2012; AgRg no AREsp
34.053/RS, 1 Turma, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp
36.517/RJ, 2 Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23.2.2012; EREsp 1.081.885/RR, 1
Seo, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 1.2.2011. 7. No caso concreto, a Corte a quo, ao
julgar recurso contra sentena que reconheceu prazo trienal em ao indenizatria ajuizada por
particular em face do Municpio, corretamente reformou a sentena para aplicar a prescrio
quinquenal prevista no Decreto 20.910/32, em manifesta sintonia com o entendimento desta
Corte Superior sobre o tema. 8. Recurso especial no provido. Acrdo submetido ao regime do
art. 543-C, do CPC, e da Resoluo STJ 08/2008 (REsp 1.251.993/PR, STJ Primeira Seo, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, julgamento 12.12.2012, DJe 19.12.2012) (grifos da autora).
Quando a autarquia indeniza a vtima por prejuzos causados por seus agentes, a Constituio
garante-lhe o direito de regresso em face do infrator que agiu com culpa ou dolo. Essa ao de
ressarcimento (exerccio do direito de regresso) imprescritvel, isto , no tem prazo, regra
prevista no art. 37, 5, da CF136.
f) Bens autrquicos
Os bens pertencentes s autarquias, que so pessoas jurdicas de direito pblico, so bens pblicos,
estando, portanto, protegidos por um regime prprio.
Esses bens esto sujeitos a uma alienabilidade condicionada, isto , so, em regra, inalienveis.

Contudo, essa regra no absoluta e, se preenchidos os requisitos legais, tais como retirada de sua
destinao pblica, autorizao legislativa, avaliao prvia, demonstrao de interesse pblico e
licitao, eles podero ser transferidos, conforme regras do art. 17 da Lei n. 8.666/93, dispositivo que
j sofreu inmeras alteraes, sendo a ltima pela Lei n. 11.952, de 25.06.2009.
Tambm esto sujeitos s regras de impenhorabilidade, no podendo ser objeto de penhora,
restrio judicial para garantia do juzo, nem mesmo arresto ou sequestro 137. Esses ltimos
institutos so cautelares tpicas que restringem o patrimnio do devedor para garantia do
cumprimento de uma obrigao, ficando o arresto para a restrio de bens indeterminados, quantos
forem suficientes para a garantia, e o sequestro, para a restrio de bens determinados.
Os bens autrquicos, do mesmo modo, no podem ser objeto de usucapio, consoante regra do art.
200 do Decreto-Lei n. 9.760/46, que dispe: Art. 200. Os bens imveis da Unio, seja qual for a sua
natureza, no so sujeitos a usucapio. No mesmo sentido, os arts. 183, 3, e 191, pargrafo nico,
ambos da CF138. Por fim, de forma mais abrangente, incluindo os bens mveis e os imveis, o art.
102 do Cdigo Civil estatui: Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio.
E mais, no podem ser objeto de direitos reais de garantia, tais como: o penhor, a hipoteca e a
anticrese, que so formas de restrio de bens independentemente de ao judicial, isto , garantia
fora do juzo. Utiliza-se o penhor para garantia sobre bens mveis; e a hipoteca, para os imveis. Por
fim, anticrese o direito real sobre imvel alheio, em virtude do qual o credor obtm a posse da
coisa, a fim de perceber-lhe os frutos e imput-los no pagamento da dvida, juros e capital, sendo,
porm, permitido estipular que os frutos sejam, na sua totalidade, percebidos conta de juros,
segundo Clvis Bevilqua139.
g) Dbitos judiciais
Tendo em vista que seus bens seguem regime especial e no servem como objeto para garantia de
seus dbitos, o texto constitucional estabeleceu um outro instrumento. Em virtude de decises
judiciais, os dbitos no so assegurados por execuo sobre bens e tambm no so exigveis de
imediato, obedecendo ao mecanismo procedimental de precatrio, previsto no art. 100 da
Constituio Federal, assim como s demais pessoas jurdicas de direito pblico 140.
Os pagamentos sero realizados conforme ordem cronolgica de apresentao dos precatrios,

sendo que os encaminhados at primeiro de julho de cada ano devem ser pagos no exerccio
financeiro seguinte, consoante previso oramentria141. Os dbitos judiciais das autarquias
seguiro fila prpria dessa pessoa jurdica: os de pequeno valor, de acordo com a lei de cada ente
pblico, no seguiro esse regime; e os de natureza alimentar tero ordem prpria142. A ordem para
o pagamento deve ser do Presidente do Tribunal143 que profere a deciso, de acordo com a
disponibilidade em caixa para esse fim. Caso ele venha a retardar ou tentar frustrar a sua liquidao,
responder por crime de responsabilidade.
h) Privilgios processuais
Considerando as finalidades desenvolvidas por essas pessoas jurdicas, justificvel que contem
com condies especiais ao seu exerccio 144. Tais condies, aliadas especialidade do regime
jurdico pblico, garante-lhes certas prerrogativas, inclusive processuais. Portanto, a autarquia goza
de tratamento de Fazenda Pblica, tendo os privilgios processuais prprios das pessoas jurdicas de
direito pblico. Nesse sentido, esclarece o STF:
(...) 3. A igualdade das partes imanente ao procedural due process of law; quando uma das
partes o Estado, a jurisprudncia tem transigido com alguns favores legais que, alm da
vetustez, tm sido reputados no arbitrrios por visarem a compensar dificuldades da defesa em
juzo das entidades pblicas; se, ao contrrio, desafiam a medida da razoabilidade ou da
proporcionalidade, caracterizam privilgios inconstitucionais: parece ser esse o caso na parte
em que a nova medida provisria insiste, quanto ao prazo de decadncia da ao rescisria, no
favorecimento unilateral das entidades estatais, aparentemente no explicvel por diferenas
reais entre as partes e que, somadas a outras vantagens processuais da Fazenda Pblica, agravam
a consequncia perversa de retardar sem limites a satisfao do direito do particular j
reconhecido em juzo. 4. No caminho da efetivao do due process of law que tem particular
relevo na construo sempre inacabada do Estado de direito democrtico a tendncia h de ser
a da gradativa superao dos privilgios processuais do Estado, custa da melhoria de suas
instituies de defesa em juzo, e nunca a da ampliao deles ou a da criao de outros, como
preciso diz-lo se tem observado neste decnio no Brasil (ADI 1.910 MC/DF, STF Tribunal
Pleno, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento 22.04.2004, DJ 27.02.2004).
Algumas regras desse tratamento diferenciado, no que tange ao mbito federal, esto expressas na
Lei n. 9.469/97, que dispe sobre causas em que figurarem, como autores ou rus, entes da
Administrao, especialmente quanto aos prazos e ao duplo grau de jurisdio.
A competncia para julgamento das aes em que h interesse de autarquia federal da Justia
Federal, o que decorre da regra do art. 109, inciso I, da Constituio Federal. Tambm ser da

competncia da Justia Federal o julgamento de mandados de segurana contra atos de autoridade


federal, como o caso dos agentes de autarquias federais (art. 109, VIII, da CF).
Ressalte-se ainda que foi reconhecida pelo STF, em sede de repercusso geral (RE n. 627.709), a
aplicao para as autarquias e fundaes pblicas do art. 109, 2, da Constituio Federal145, que
dispe da faculdade de escolha do foro com o objetivo de facilitar o acesso da parte que litiga contra
essas. Segundo o Relator do processo, Min. Ricardo Lewandowski, poca do advento da
Constituio, as autarquias possuam representaes jurdicas prprias, entretanto, desde 2002, essa
representao judicial e extrajudicial feita por procuradores federais, assim negar a aplicao de tal
regra significaria minar a inteno do constituinte originrio, que foi justamente a de tornar mais
simples o acesso do jurisdicionado ao Poder Judicirio, quando se tratar de litgio com ente pblico
federal. Confiram a ementa da deciso que ainda no transitou em julgado em razo de embargos de
declarao interpostos em 14.11.2014:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA. CAUSAS AJUIZADAS CONTRA A UNIO.
ART. 109, 2, DA CONSTITUIO FEDERAL. CRITRIO DE FIXAO DO FORO
COMPETENTE. APLICABILIDADE S AUTARQUIAS FEDERAIS, INCLUSIVE AO
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONMICA CADE. RECURSO
CONHECIDO E IMPROVIDO. I A faculdade atribuda ao autor quanto escolha do foro
competente entre os indicados no art. 109, 2, da Constituio Federal para julgar as aes
propostas contra a Unio tem por escopo facilitar o acesso ao Poder Judicirio queles que se
encontram afastados das sedes das autarquias. II Em situao semelhante da Unio, as
autarquias federais possuem representao em todo o territrio nacional. III As autarquias
federais gozam, de maneira geral, dos mesmos privilgios e vantagens processuais concedidos
ao ente poltico a que pertencem. IV A pretendida fixao do foro competente com base no
art. 100, IV, a, do CPC nas aes propostas contra as autarquias federais resultaria na
concesso de vantagem processual no estabelecida para a Unio, ente maior, que possui
foro privilegiado limitado pelo referido dispositivo constitucional. V A jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal tem decidido pela incidncia do disposto no art. 109, 2, da
Constituio Federal s autarquias federais. Precedentes. VI Recurso extraordinrio
conhecido e improvido (RE 627.709, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
julgamento 20.08.2014, DJe 30.10.2014) (grifos da autora).
No devem ser esquecidos alguns foros especficos como, por exemplo, causas relativas a falncia
e a acidentes de trabalho 146 e as sujeitas s Justias Eleitoral e do Trabalho. Destarte, se uma
autarquia for credora de uma empresa privada com falncia decretada, ter que habilitar seu crdito e
apresentar os demais requerimentos no juzo falimentar (Justia Estadual).
preciso lembrar ainda que, quando se tratar de uma autarquia estadual ou municipal, a

competncia ser da Justia Estadual, conforme disposies da lei estadual de organizao judiciria.
Nas comarcas maiores, comum a existncia de varas prprias de competncia fazendria.
Quanto execuo, elas se submetem a normas especiais. Assim, possvel a instaurao de
execuo contra a Fazenda Pblica, quando fundada em ttulo extrajudicial, segundo regras
especficas do Cdigo de Processo Civil de 1973, arts. 730 e 731. Com o advento do novo Cdigo de
Processo Civil, a matria est regulamentada no Ttulo II (Do Cumprimento da Sentena), no
Captulo V, denominado Do cumprimento da sentena que reconhea a exigibilidade de obrigao
de pagar quantia certa pela Fazenda Pblica, com nova numerao de artigos (arts. 534 e 535) e
alteraes importantes, inclusive quanto ao prazo.
Para a cobrana de seus crditos, as autarquias se valem do regime de execuo fiscal, inscrevendo
esses valores na dvida ativa, conforme procedimento estabelecido pela Lei n. 6.830/80, com
aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil.
Discusso importante nesse regime processual dizia respeito possibilidade de interposio de
ao monitria contra a Fazenda Pblica. Essa ao, prevista nos arts. 1.102-A a 1.102-C do CPC/73,
adequada para aquele que quer cobrar uma importncia ou a entrega de um determinado bem, com
fundamento em prova escrita no dotada de eficcia executiva.
Para a corrente minoritria, tal interposio no era possvel. Primeiro, porque o pagamento
imediato contraria o regime de precatrio, e, segundo, porque a converso em mandato executivo
levar penhora de bens, o que afronta o regime especial aplicado a seus bens, violando a exigncia
de reexame necessrio, sem contar que se trata de um direito indisponvel, no se admitindo, em caso
de revelia, os efeitos da confisso ficta, portanto no sendo possvel a constituio desse ttulo 147.
A maioria dos autores, seguindo posio do Superior Tribunal de Justia, admitia a sua utilizao,
reconhecendo que:
O procedimento monitrio no colide com o rito executivo especfico da execuo contra
Fazenda Pblica previsto no art. 730 do CPC. O rito monitrio, tanto quanto o ordinrio,
possibilita a cognio plena, desde que a parte r oferea embargos. No caso de inrcia, na
impugnao via embargos, forma-se o ttulo executivo judicial, convertendo-se o mandado
inicial em mandado executivo, prosseguindo-se na forma do Livro II, Ttulo II, Captulo II e IV
(execuo stricto sensu), propiciando Fazenda, mais uma vez, o direito de oferecer embargos
execuo de forma ampla, sem malferir princpios do duplo grau de jurisdio; da
imperiosidade do precatrio; da impenhorabilidade dos bens pblicos; da inexistncia de
confisso ficta; da indisponibilidade do direito e no incidncia dos efeitos da revelia. Segundo

o STJ, o (...) propsito da ao monitria exclusivamente encurtar o caminho at a


formao de um ttulo executivo. A execuo desse ttulo contra a Fazenda Pblica deve seguir
normalmente os trmites do art. 730, que explicita o cnone do art. 100 da Carta Constitucional
vigente. E conclui que: Os procedimentos executivo e monitrio tm natureza diversa. O
monitrio processo de conhecimento. A deciso liminar que nele se emite e determina a
expedio do mandado de pagamento no assegura ao autor a prtica de atos de constrio
patrimonial, nem provimento satisfativo, uma vez que a defesa (embargos) tempestiva do ru
instaura a fase cognitiva e impede a formao do ttulo (REsp 603.859/RJ, STJ Primeira
Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 28.06.2004)148 (com grifos).
Hoje a matria objeto da Smula n. 339 do STJ, que conclui: cabvel ao monitria contra a
Fazenda Pblica, editada no dia 30.05.2007. Importante consignar que a Lei n. 13.105/2015 (Novo
Cdigo de Processo Civil) admite expressamente a ao monitria contra a Fazenda Pblica, no
havendo mais justificativa para as discusses apontadas. O 6 do art. 700 prev expressamente que
admissvel ao monitria em face da Fazenda Pblica.
Na interposio da ao judicial, a autarquia dever ser representada por procuradores de
carreira, e no por advogados autnomos, ficando dispensada a apresentao de mandato, o que j
foi sedimentado no art. 9 da Lei n. 9.469/97149 e na Smula n. 644 do STF, que diz: Ao titular do
cargo de procurador de autarquia no se exige a apresentao de instrumento de mandato para
represent-la em juzo. Tambm esclarece Leonardo Jos Carneiro da Cunha:
Em se tratando da Fazenda Pblica, sua representao feita, via de regra, por procuradores
judiciais, que so titulares de cargos pblicos privativos de advogados regularmente inscritos na
OAB, detendo, portanto, capacidade postulatria. Como a representao decorre da lei,
prescindvel a juntada de procurao, de forma que os procuradores representam a Fazenda
Pblica sem necessidade de haver instrumento de mandato, eis que este decorre do vnculo legal
mantido entre a Administrao Pblica e o procurador.
()
Na verdade, a Procuradoria Judicial e seus procuradores constituem um rgo da Fazenda
Pblica. Ento, o advogado pblico quando atua perante os rgos do Poder Judicirio a
Fazenda Pblica presente em juzo. Em outras palavras, a Fazenda Pblica se faz presente em
juzo por seus procuradores. Segundo a clssica distino feita por Pontes de Miranda, os
advogados pblicos presentam a Fazenda Pblica em juzo, no sendo correto aludir-se a
representao. Com efeito, o rgo torna presente, portanto presenta a respectiva pessoa
jurdica de cujo organismo faz parte. Esta a razo pela qual no se haver de exigir a outorga
de mandato pela Unio e demais entidades de direito pblico e seus respectivos
procuradores150.
Reafirmando tal posicionamento, o TST editou a Smula n. 436, verifique o enunciado:
Smula n. 436. REPRESENTAO PROCESSUAL. PROCURADOR DA UNIO, ESTADOS,
MUNICPIOS E DISTRITO FEDERAL, SUAS AUTARQUIAS E FUNDAES PBLICAS.

JUNTADA DE INSTRUMENTO DE MANDATO (converso da Orientao Jurisprudencial n. 52


da SBDI-I e insero do item II redao) I. A Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal,
suas autarquias e fundaes pblicas, quando representadas em juzo, ativa e passivamente, por
seus procuradores, esto dispensadas da juntada de instrumento de mandato e de comprovao
do ato de nomeao. II. Para os efeitos do item anterior, essencial que o signatrio ao menos
declare-se exercente do cargo de procurador, no bastando a indicao do nmero de inscrio
na Ordem dos Advogados do Brasil.
O Novo CPC151 atribui expressamente Advocacia Pblica o dever de, na forma da lei, defender e
promover os interesses pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, por
meio da representao judicial, em todos os mbitos federativos, das pessoas jurdicas de direito
pblico que integram a administrao direta e indireta.
Elas gozam de prazos dilatados. O art. 10 da supracitada lei determina a aplicao do art. 188 do
Cdigo de Processo Civil, que garante prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer,
quando a parte for a Fazenda Pblica, que o caso da autarquia ou do Ministrio Pblico. Apesar da
previso de prazo em qudruplo para contestar, a jurisprudncia vem entendendo que esse benefcio
atinge todas as respostas do ru, sendo aplicado tambm para a reconveno e a exceo.
No que tange ao prazo em dobro para recorrer, segundo a doutrina, esse benefcio no atinge as
contrarrazes de recurso, mas poder ser aproveitado em caso de agravo regimental, conforme
entendimento da Smula n. 116 do STJ152.
Discusso esta que cessar com vigncia do Novo CPC, que estabelece que quaisquer
manifestaes processuais dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e suas respectivas
autarquias e fundaes de direito pblico gozaro de prazo em dobro cuja contagem ter incio a
partir da intimao pessoal. Esta se dar por carga, remessa ou meio eletrnico 153. Dessa forma, a
partir da vigncia passamos a no ter mais a distino dos prazos para contestar e recorrer,
estabelecendo o novo texto que tal benefcio da contagem em dobro para quaisquer manifestaes
no se aplica quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo prprio para o ente pblico 154.
Observam-se duas mudanas importantes, apesar da inexistncia do prazo em qudruplo para
contestar: a previso do prazo em dobro para todas as manifestaes processuais, alm do incio da
contagem do prazo, que passa a ser da vista pessoal dos autos pelos respectivos procuradores.
O Cdigo de Processo Civil de 1973 estabelecia ainda no art. 277 que o prazo tambm ser em
dobro no procedimento sumrio. Ressalte-se que o procedimento sumrio com o advento da Lei n.

13.105 deixou de existir, passando a haver um nico procedimento comum ordinrio, alm dos
procedimentos especiais.
importante ressaltar que essas regras, quanto dilatao do prazo, no so aplicveis em aes
regidas por leis especiais, como o caso do mandado de segurana e da ao civil pblica.
Gozam, ainda, da garantia do duplo grau de jurisdio obrigatrio,155 no produzindo seus
efeitos, enquanto no confirmadas pelo tribunal, as sentenas proferidas contra as autarquias
(previso do art. 475, I, do CPC/1973 e art. 496, I do CPC/2015). A mesma garantia prevista para as
sentenas que julgam procedentes embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 475,
II, do CPC/1973 e art. 486, II, do CPC/2015). O denominado reexame necessrio tambm sofreu
mudanas com o advento do Novo CPC passando a ser denominado remessa necessria, ampliandose, inclusive, as hipteses em que no ser aplicada156.
O Cdigo de 1973 estabelecia no 2 do art. 475 que no se aplicava a regra do duplo grau de
jurisdio obrigatrio quando o valor certo no exceder a sessenta salrios mnimos ou quando a
deciso tiver fundamento em jurisprudncia do plenrio do STF ou em Smula de qualquer Tribunal
Superior competente ( 3).
O NCPC passou a ter novas excees remessa necessria, excluindo-a quando a condenao ou
proveito econmico obtido na causa for de valor certo e lquido inferior a: mil salrios mnimos
para Unio e respectivas autarquias e fundaes de direito pblico; quinhentos salrios mnimos para
Estados, Distrito Federal, respectivas autarquias e fundaes de direito pblico, e Municpios que
constituam capitais dos Estados; cem salrios mnimos para todos os demais municpios e respectivas
autarquias e fundaes de direito pblico.
Tambm no se aplicar a remessa necessria quando a sentena estiver fundada em smula de
tribunal superior; acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de
Justia em julgamento de recursos repetitivos; entendimento firmado em incidente de resoluo de
demandas repetitivas ou de assuno de competncia e, por fim, quando pautada em entendimento
coincidente com orientao vinculante firmada no mbito administrativo do prprio ente pblico,
consolidada em manifestao, parecer ou smula administrativa.
Observa-se, portanto, que o intuito do legislador foi ampliar as hipteses que excluem a remessa
necessria com o objetivo de promover mais celeridade aos processos, entretanto, crticas j existem

quanto tais alteraes, ao ponto de alguns afirmarem que a remessa necessria, em razo do rol
amplo de hipteses que a excepcionam, teria deixado de existir com o novo CPC.
No que tange rescisria, h tambm uma peculiaridade: o Poder Pblico fica dispensado do
depsito prvio de 5% sobre o valor da causa, exigido do autor a ttulo de multa, caso a ao seja
julgada improcedente. Entretanto, segundo a jurisprudncia, essa regra no beneficiaria as
autarquias157, exceto o INSS, que ficou protegido pela Smula n. 175 do STJ158. Neste ponto,
tambm o legislador do novo CPC inova ao prever expressamente que a exigncia do depsito
prvio no se aplica a Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, incluindo no rol autarquias e
fundaes pblicas de direito pblico dos respectivos entes federativos, estendendo tambm ao
Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e aos que tenham obtido o benefcio da gratuidade de
justia159.
Ademais, o Poder Pblico no adianta as despesas processuais e, se for vencido na ao, dever
pag-las ao final (art. 27, CPC/1973 e art. 91, CPC/2015)160. Uma exceo aplicvel aos honorrios
periciais, em que o depsito deve ser prvio (Smula n. 232 do STJ161). No Novo CPC, as percias
requeridas pela Fazenda Pblica, Ministrio Pblico ou Defensoria Pblica podero ser realizadas
por entidade pblica ou, havendo previso oramentria, ter os valores adiantados por aquele que
requerer a prova. Caso no haja previso oramentria no exerccio financeiro para adiantamento
dos honorrios periciais, eles sero pagos no seguinte ou ao final, pelo vencido, caso o processo se
encerre antes do adiantamento a ser feito pelo ente pblico 162.
Tambm as pessoas jurdicas de direito pblico esto dispensadas de depsito prvio, para
interposio de recurso (art. 1-A da Lei n. 9.494/97)163. Em 2012, o STJ editou nova Smula quanto
ao privilgio de dispensa de depsito prvio do preparo com o seguinte teor: O INSS no est
obrigado a efetuar depsito prvio do preparo por gozar das prerrogativas e privilgios da Fazenda
Pblica (Smula n. 483, Corte Especial, julgamento 28.06.2012, DJe 1.08.2012).
Registre-se ainda que, em 2015, o Plenrio do STF, julgando a Repercusso Geral de Tema n. 135,
por maioria de votos, deu provimento ao Recurso Extraordinrio (RE) 594.116 e reconheceu a
inconstitucionalidade da cobrana de porte de remessa e retorno dos autos de autarquias federais no
mbito de Justia estadual. Na oportunidade, o Ministro Relator afirmou ainda que a despesa com o

porte de remessa e retorno no se enquadra no conceito de taxa judiciria e tpica despesa de um


servio postal, prestado por empresa pblica monopolstica e, assim, remunerado mediante tarifa ou
preo pblico. Concluindo o julgamento, ficou aprovada a seguinte tese sugerida pelo Min. Edson
Fachin: Aplica-se o pargrafo 1 do artigo 511 do CPC, para dispensa de porte de remessa e retorno,
ao exonerar o seu respectivo recolhimento por parte do INSS. At o fechamento desta edio, a
deciso no havia sido publicada164.
Alm desses privilgios, relevante ressaltar que a Unio poder intervir nas causas em que
figurarem, como autoras ou rs, autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e
empresas pblicas federais. As pessoas jurdicas de direito pblico podero, nas causas cuja deciso
possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica, intervir, independentemente da
demonstrao de interesse jurdico, para esclarecer questes de fato e de direito, podendo juntar
documentos e memoriais reputados teis ao exame da matria e, se for o caso, recorrer, hiptese em
que, para fins de deslocamento de competncia, sero consideradas partes (art. 5 da Lei n.
9.469/97)165.
i) Imunidade tributria
O texto constitucional, em seu art. 150, 2, veda a instituio de impostos sobre o patrimnio, a
renda e os servios das autarquias, desde que vinculados s suas finalidades essenciais ou s que delas
decorram166. Sendo assim, sobre os demais bens pertencentes a essas pessoas jurdicas que tiverem
destinao diversa da definida para sua criao ou um servio que tambm for prestado dessa forma,
incidiro normalmente os respectivos impostos, concluindo-se que a imunidade tributria dessas
pessoas jurdicas condicionada.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal editou a Smula Vinculante n. 52, com o seguinte teor:
Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imvel pertencente a qualquer das
entidades referidas pelo artigo 150, inciso VI, alnea c, da Constituio Federal, desde que o valor
dos aluguis seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constitudas.
Note-se que essa garantia constitucional afasta a cobrana dos impostos, no impedindo a cobrana
dos demais tributos, como as taxas e as contribuies.
j) Procedimentos financeiros
Quanto s regras oramentrias, as autarquias se submetem s mesmas da entidade que as criou,

estando, inclusive, sujeitas ao controle pelo respectivo Tribunal de Contas.


No que tange aos procedimentos financeiros, as autarquias tambm se submetem s regras de
Direito Financeiro e contabilidade pblica da Administrao Direta, previstas na Lei n. 4.320/64, alm
das regras da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/2000).
k) Regime de pessoal
O regime de pessoal para aqueles que atuam em autarquias o mesmo aplicvel aos entes da
Administrao Direta que as criou. Eles so considerados agentes pblicos, na categoria servidores
pblicos. Para esses servidores, o texto original de 1988 estabelecia a exigncia de regime jurdico
nico, isto , um s regime naquela ordem poltica. Nesse momento histrico, prevaleceu, no Brasil,
o regime estatutrio, apesar de no existir obrigatoriedade de s-lo, mas em razo das inmeras
garantias que ele representa para o servidor, o que em tese contribui para a eficincia do servio.
Todavia, em 1998, com a introduo da Emenda Constitucional n. 19, a regra foi modificada, o
regime nico foi abolido e substitudo pelo regime mltiplo atravs do art. 39 da CF, que passou a
admitir, ao mesmo tempo, os dois regimes, com servidores titulares de cargos pblicos, assim
regidos pelo estatuto, e com servidores titulares de empregos pblicos, submetidos ao regime
trabalhista (celetista). Nesse contexto, os entes pblicos passaram a misturar as duas situaes,
observando sempre a determinao da lei de criao.
Tal regra foi objeto de controle de constitucionalidade atravs da Ao Direta de
Inconstitucionalidade ADI 2.135, e, em sede de cautelar, o STF reconheceu a inconstitucionalidade
formal do art. 39, afastando o regime mltiplo e resgatando o regime nico. A medida foi tomada
com efeitos ex nunc, o que significa dizer que, a partir da deciso de 02.08.2007, os entes pblicos
no podem mais misturar os dois regimes, devendo seguir s um deles. No que tange s misturas
anteriores, o STF deixa para decidir por ocasio do julgamento de mrito da ao. Observe a ementa
proferida:
EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA
CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIO FEDERAL.
SERVIDORES PBLICOS. REGIME JURDICO NICO. PROPOSTA DE
IMPLEMENTAO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA
FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PBLICO. INOVAO QUE NO OBTEVE A
APROVAO DA MAIORIA DE TRS QUINTOS DOS MEMBROS DA CMARA DOS
DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE

PARA VOTAO EM SEPARADO (DVS) N. 9. SUBSTITUIO, NA ELABORAO DA


PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAO ORIGINAL DO CAPUT DO
ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O 2 DO MESMO
DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSO, DO
TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENO AO SISTEMA DE REGIME
JURDICO NICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAO PBLICA.
RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENRIO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAO DE VCIO FORMAL POR OFENSA
AO ART. 60, 2, DA CONSTITUIO FEDERAL. RELEVNCIA JURDICA DAS
DEMAIS ALEGAES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL
REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matria votada em destaque na Cmara dos
Deputados no DVS n. 9 no foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e no
os 308 necessrios. Manteve-se, assim, o ento vigente caput do art. 39, que tratava do regime
jurdico nico, incompatvel com a figura do emprego pblico. 2. O deslocamento do texto do
2 do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo
representou, assim, uma tentativa de superar a no aprovao do DVS n. 9 e evitar a
permanncia do regime jurdico nico previsto na redao original suprimida, circunstncia que
permitiu a implementao do contrato de emprego pblico ainda que revelia da regra
constitucional que exige o qurum de trs quintos para aprovao de qualquer mudana
constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da
Constituio Federal, ressalvando-se, em decorrncia dos efeitos ex nunc da deciso, a
subsistncia, at o julgamento definitivo da ao, da validade dos atos anteriormente praticados
com base em legislaes eventualmente editadas durante a vigncia do dispositivo ora suspenso.
4. Ao direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC n. 19/98, pelo exaurimento do prazo
estipulado para sua vigncia. 5. Vcios formais e materiais dos demais dispositivos
constitucionais impugnados, todos oriundos da EC n. 19/98, aparentemente inexistentes ante a
constatao de que as mudanas de redao promovidas no curso do processo legislativo no
alteraram substancialmente o sentido das proposies ao final aprovadas e de que no h direito
adquirido manuteno de regime jurdico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente
deferido (ADI-MC 2.135/DF, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento
02.08.2007, DJ 05.03.2008)167.
Esses agentes, como todos os servidores pblicos, sujeitam-se a regras como: exigncia de
concurso pblico 168, proibio para acumulao, teto remuneratrio, direito estabilidade, regras
de regime especial de aposentadoria quando titulares de cargo, bem como os seus atos so passveis
de remdios constitucionais e controle de Improbidade Administrativa, alm de serem considerados
funcionrios pblicos, para fins penais.
A competncia para julgamento das aes instauradas entre o Poder Pblico e os seus servidores
foi objeto de controle de constitucionalidade junto ao STF, em razo da Emenda Constitucional n. 45,
que alterou o art. 114, I, da CF, gerando divergncia quanto competncia para julgamento das aes

que tm como objeto os direitos dos servidores estatutrios, alm de discutir sobre a manuteno
dessas aes na Justia Comum ou seu deslocamento para a Justia do Trabalho. Instaurada a Ao
Direta de Inconstitucionalidade ADIN 3.395, foi concedida liminar para suspender a aplicao desse
dispositivo. O Supremo Tribunal Federal decidiu em definitivo a questo, estabelecendo que cabe
Justia Comum o julgamento das aes envolvendo as relaes de trabalho de servidores estatutrios
e Justia do Trabalho os contratos de trabalho regidos pela CLT (deciso proferida em 05.04.2006).
Tratando de servidores federais, a competncia da Justia Comum Federal, enquanto para os
servidores estaduais e municipais, a competncia da Justia Comum Estadual.
Eis a ementa da deciso, publicada no dia 10 de outubro de 2006:
EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. AO DIRETA. COMPETNCIA. JUSTIA
DO TRABALHO. INCOMPETNCIA RECONHECIDA. Causas entre o Poder Pblico e seus
servidores estatutrios. Aes que no se reputam oriundas de relao de trabalho. Conceito
estrito desta relao. Feitos da competncia da Justia Comum. Interpretao do art. 114, inc. I,
da CF, introduzido pela EC n. 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra
interpretao. O disposto no art. 114, I, da Constituio da Repblica, no abrange as causas
instauradas entre o Poder Pblico e servidor que lhe seja vinculado por relao jurdicoestatutria (ADI-MC 3395/DF, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento
05.04.2006, DJ 10.11.2006, p. 49).
O tema sobre a competncia para processar e julgar ao entre o Poder Pblico e servidores
tambm foi objeto de anlise em sede de Repercusso Geral. Desta vez questionou-se a competncia
da Justia do Trabalho para o julgamento das demandas que envolvam servidores vinculados pelo
regime celetista que foram admitidos antes da promulgao da Constituio Federal de 1988.
Entretanto, a deciso proferida no Recurso Extraordinrio com Agravo (ARE) n. 906.491 reafirmou
a jurisprudncia, manifestando-se por maioria que a Justia Trabalhista competente para julgar as
aes que envolvam relaes de trabalho sob o regime celetista, excluindo-se os processos que
envolvam servidores submetidos ao regime estatutrio ou sob o regime especial. Confiram a ementa:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. COMPETNCIA. SERVIDOR PBLICO
ADMITIDO SEM CONCURSO PBLICO, PELO REGIME DA CLT, ANTES DO ADVENTO
DA CONSTITUIO DE 1988. DEMANDA VISANDO OBTER PRESTAES
DECORRENTES DA RELAO DE TRABALHO. COMPETNCIA DA JUSTIA DO
TRABALHO. REPERCUSSO GERAL CONFIGURADA. REAFIRMAO DE
JURISPRUDNCIA. 1. Em regime de repercusso geral, fica reafirmada a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal no sentido de ser da competncia da Justia do Trabalho processar e
julgar demandas visando a obter prestaes de natureza trabalhista, ajuizadas contra rgos da
Administrao Pblica por servidores que ingressaram em seus quadros, sem concurso pblico,
antes do advento da CF/88, sob regime da Consolidao das Leis do Trabalho CLT.

Inaplicabilidade, em casos tais, dos precedentes formados na ADI 3.395-MC (Rel. Min. CEZAR
PELUSO, DJ de 10/11/2006) e no RE 573.202 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de
5/12/2008, Tema 43). 2. Agravo a que se conhece para negar seguimento ao recurso
extraordinrio (ARE 906.491 RG, STF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgamento 01.10.2015, DJe
07.10.2015)169.
Incluem-se ainda na anlise do regime de pessoal, os dirigentes mximos das autarquias,
normalmente denominados Superintendentes, embora algumas delas, as mais antigas, conservem
Presidentes ou Diretores. Estes so nomeados para exercer cargo em comisso pelo Presidente
da Repblica, que poder exoner-los livremente (arts. 37, II, e 84, II e XIV, da CF). Nos Estados, essa
competncia, em regra, do Governador.
Essa nomeao poder ficar condicionada aprovao do Senado Federal, quando existir previso
expressa na CF ou em lei170, como previsto no art. 84, XIV, da CF. No caso do Banco Central que
tambm uma autarquia , a Constituio expressa no mesmo artigo, quanto exigncia do controle
pelo Legislativo, no s na nomeao do Presidente, mas tambm na de seus diretores. Essa hiptese
tambm pode ser identificada no caso das agncias reguladoras, conforme explicado em tpico
seguinte.

5.2.3. Autarquias profissionais

Faz-se mister, tambm, comentar a atual situao dos Conselhos de Classe, aqui denominados
autarquias profissionais. Inicialmente, essas entidades tinham natureza autrquica. Posteriormente, a
Lei n. 9.649/98, que dispe sobre a Organizao da Presidncia da Repblica e seus Ministrios, em
seu art. 58, passou a definir que os servios de fiscalizao de profisses regulamentadas seriam
exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico, mediante autorizao legislativa.
Estabeleceu, ainda, que os conselhos de fiscalizao teriam personalidade jurdica de direito privado,
sem vnculo funcional ou hierrquico com os rgos da Administrao Pblica.
Essa regra foi muito criticada, chegando-se a apontar a sua inconstitucionalidade por ofensa a
diversos dispositivos constitucionais, tais como art. 5, XIII (liberdade profissional, atendidas as
qualificaes que a lei estabelecer), art. 22, XVI (competncia privativa da Unio para legislar sobre
a organizao nacional do sistema de emprego e condies para o exerccio de profisses), art. 21,
XXIV (competncia da Unio para organizar, manter e executar a inspeo do trabalho). E mais, art.
70, pargrafo nico (dever de prestar contas em razo da arrecadao de dinheiro pblico), art. 149

(competncia tributria) e art. 175 (dever do Estado de prestao dos servios pblicos), permitindose, com uma interpretao conjugada, concluir pela indelegabilidade a uma entidade privada de
atividade tpica de Estado, que abrange at o exerccio do poder de polcia, do poder de tributar e de
punir, no que concerne s atividades profissionais regulamentadas, como o caso da Ordem dos
Advogados do Brasil e dos demais Conselhos de classe.
O diploma foi objeto de controle de constitucionalidade, por via da ADI 1.717/DF, tendo o
Supremo Tribunal Federal suspendido sua eficcia, em sede de cautelar. No mrito, declarou a sua
inconstitucionalidade, ficando mantida a natureza de autarquia federal aos Conselhos de Fiscalizao
Profissional.
Vale ressaltar ainda que apesar de os Conselhos de Classe terem reconhecida a sua natureza
autrquica e, assim, cumprirem o regime jurdico pertinente s autarquias, em diversos aspectos se
discute qual a regra que deve ser aplicada, em razo de se admitir que essa uma entidade sui
generis.
No que tange s anuidades dos Conselhos Profissionais, referidas cobranas constituem espcie
tributria e, como tal, submetem-se ao princpio da reserva legal, no sendo possvel a fixao por
meio diverso da lei, sob pena de violao ao art. 150, I, da CF/88. A jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia tem externado entendimento no sentido de que:
(...) O pagamento de anuidades devidas aos Conselhos Profissionais constitui contribuio
de interesse das categorias profissionais, de natureza tributria, sujeita a lanamento de
ofcio. 3. O lanamento se aperfeioa com a notificao do contribuinte para efetuar o
pagamento do tributo, sendo considerada suficiente a comprovao da remessa do carn com o
valor da anuidade, ficando constitudo em definitivo o crdito a partir de seu vencimento, se
inexistente recurso administrativo. 4. Segundo o art. 174 do CTN, a ao para a cobrana do
crdito tributrio prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituio definitiva (...)
(REsp 1.235.676/SC, STJ Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgamento
07.04.2011, DJe 15.04.2011)171.
Em 2012, considerando a complexidade da questo, o STF reconhece repercusso geral nos autos
do ARE 641.243. Em 20.08.2014 o ARE foi substitudo pelo RE 704.292, sendo registrado como
Tema n. 540, com a seguinte ementa:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTRIO. AO DE INEXIGIBILIDADE DE
ANUIDADE DE CONSELHOS DE FISCALIZAO PROFISSIONAL. DISCUSSO ACERCA
DA NATUREZA JURDICA DESSA ANUIDADE E DA POSSIBILIDADE DE FIXAO DE SEU
VALOR POR MEIO DE RESOLUO INTERNA DE CADA CONSELHO. NECESSIDADE DE
COMPOSIO DE PRINCPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS. MATRIA PASSVEL DE

REPETIO EM INMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DE INTERESSE DE


MILHARES DE PESSOAS. TEMA COM REPERCUSSO GERAL (ARE 641.243 RG, STF
Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento 19.04.2012, Acrdo Eletrnico DJe 30.04.2012).
Dessa forma, considerando que a anuidade dos Conselhos, por enquanto, tem natureza tributria, o
seu no pagamento pode gerar cobrana via execuo fiscal172, com a competncia da Justia
Federal para o julgamento de suas aes, mais especificamente, as suas execues fiscais,
preservando-se o entendimento sufragado na Smula n. 66/STJ, que dispe: Compete Justia
Federal processar e julgar execuo fiscal promovida por conselho de fiscalizao profissional173.
Lembrando que, em execuo fiscal ajuizada por Conselho de Fiscalizao Profissional, seu
representante judicial possui a prerrogativa de ser pessoalmente intimado, conforme orienta o STJ
em sede de recurso repetitivo, tema n. 580174.
O Tribunal de Contas tambm controla as atividades desses Conselhos, estando eles sujeitos s
regras de contabilidade pblica.
Aos Conselhos, no se aplica a iseno de pagamento de custas concedida aos entes pblicos
relacionados no inciso I do caput do art. 4 da Lei n. 9.289/96, conforme ressalva contida no
pargrafo nico do referido artigo, do seguinte teor: A iseno prevista neste artigo no alcana as
entidades fiscalizadoras do exerccio profissional, nem exime as pessoas jurdicas referidas no inciso
I da obrigao de reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora. Assim, o
recolhimento de custas pelas entidades fiscalizadoras do exerccio profissional tem previso expressa
no pargrafo nico do art. 4 da Lei n. 9.289/96, norma especial que se encontra em vigor e se
sobrepe aos arts. 27 e 511, 1, do Cdigo de Processo Civil, e ao art. 39 da Lei de Execues
Fiscais175.
Tratando ainda de privilgios processuais, o STJ decide em Recurso Repetitivo que os Conselhos
de Fiscalizao Profissional, embora ostentem natureza jurdica de entidades autrquicas, no esto
isentos do recolhimento de custas e do porte de remessa e retorno:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONSELHO DE FISCALIZAO
PROFISSIONAL.
AUSNCIA
DE
PREPARO.
DESERO.
DIVERGNCIA
JURISPRUDENCIAL. SMULA 83/STJ. 1. O benefcio da iseno do preparo, conferido aos
entes pblicos previstos no art. 4, caput, da Lei n. 9.289/1996, inaplicvel aos Conselhos de
Fiscalizao Profissional. 2. Inteligncia do art. 4, pargrafo nico, da Lei n. 9.289/1996, e dos
arts. 3, 4 e 5 da Lei n. 11.636/2007, cujo carter especial implica sua prevalncia sobre os arts.
27 e 511 do CPC, e o art. 39 da Lei n. 6.830/1980. 3. No se conhece de Recurso Especial quando

a orientao do Tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida (Smula 83/STJ). 4.


Recurso Especial no conhecido. Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8 da
Resoluo STJ 8/2008 (REsp 1.338.247/RS, STJ Primeira Seo, Rel. Min. Herman Benjamin,
julgamento 10.10.2012, DJe 19.12.2012)176.
O STF tambm no decidiu ainda de forma definitiva acerca da natureza dos bens que constituem o
patrimnio dos conselhos de fiscalizao profissional, bem como sobre serem penhorveis ou no,
alm da submisso ou no ao regime de precatrios177. Segundo orientao do TST, os Conselhos
de Classe, quanto aos dbitos judiciais, no se submetem ao regime de execuo por precatrio;
observe deciso:
(...) Ademais, esta Corte Superior j se manifestou no sentido de que no se aplica o regime
de execuo por precatrios aos conselhos profissionais. Isso porque, embora ostentem
natureza autrquica por fora da ADI n. 1.717/DF, os conselhos de fiscalizao profissional no
integram a Administrao Pblica direta ou indireta, alm de se manterem com recursos
prprios, mediante a contribuio de seus associados, com ampla autonomia financeira e
administrativa, sem receber qualquer valor dos cofres pblicos. Agravo de Instrumento
conhecido e desprovido (AIRR 75200-57.2008.5.04.0014 TST, Rel. Min. Maria de Assis
Calsing, DJe 10.05.2013, p. 677) (grifos da autora).
No que tange ao regime pessoal, a questo ainda muito polmica. No TST, j h jurisprudncia
reconhecendo que esses empregados no gozam da estabilidade prevista no art. 41 da Constituio
Federal178. Quanto competncia para julgar as relaes de trabalho, vale grifar sbias palavras do
Ministro Mauro Campbell julgando um conflito de competncia (CC 127.761):
(...) 2. A atividade fiscalizatria exercida pelos conselhos profissionais no pode ser includa
entre as competncias estabelecidas no art. 114 da Constituio Federal, uma vez que no h
relao de trabalho entre o Conselho de Fiscalizao Profissional e os profissionais perante ele
registrados. O que h entre eles uma relao de natureza estatutria (isto , regrada por atos
normativos, e no por contrato), pertencente ao domnio do Direito Administrativo, que
subordina fiscalizao do Conselho o exerccio da atividade profissional (CC 82.775/SP, Rel.
Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10.5.2007). 3. A jurisprudncia desta Corte Superior de
Justia no sentido de que a atividade fiscalizatria exercida pelos conselhos profissionais,
decorrente da delegao do poder de polcia, est inserida no mbito do direito administrativo,
no podendo ser considerada relao de trabalho e, por consequncia, no est includa na
esfera de competncia da Justia Trabalhista. (...) (CC 127.761/DF, STJ Primeira Seo, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, julgamento 28.08.2013, DJe 03.09.2013).
O Tribunal de Contas da Unio, nos autos do processo n. 001.531/2004-1, proferiu deciso
Acrdos 1.212/2004 e 845/2006 (fls. 77-79 e 62-70) exigindo que os Conselhos realizem concurso
pblico para admisso de pessoal. Fixou ainda prazo para a resciso dos contratos de trabalho

firmados a partir de 18.05.2001, sem o referido certame.


A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tambm conta com orientao majoritria no
sentido de reconhecer a necessidade de se realizar concurso pblico, decidindo que os Conselhos de
Fiscalizao Profissional, por serem autarquias criadas por lei, tendo personalidade jurdica de
direito pblico com autonomia administrativa e financeira e exercendo atividade tipicamente pblica,
que corresponde com a fiscalizao do exerccio profissional, submetem-se s regras encartadas no
art. 37, II, da CF/1988, quando da contratao de servidores. Confira deciso:
(...) Vale relembrar, neste ponto, o precedente que o Supremo Tribunal Federal firmou no
julgamento do MS 21.322/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD (RTJ 146/139), ocasio em que
esta Corte tendo presente a essencialidade do concurso pblico de provas ou de provas e
ttulos como instrumento de concretizao dos postulados constitucionais da isonomia, da
impessoalidade e da moralidade administrativa assim se pronunciou: CARGOS E
EMPREGOS PBLICOS. ADMINISTRAO PBLICA DIRETA, INDIRETA E
FUNDACIONAL. ACESSIBILIDADE. CONCURSO PBLICO. A acessibilidade aos cargos
pblicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso pblico, princpio
constitucional explcito, desde 1934, art. 168. Embora cronicamente sofismado, merc de
expedientes destinados a aluir a regra, no s foi reafirmado pela Constituio, como
ampliado, para alcanar os empregos pblicos, art. 37, I e II. Pela vigente ordem
constitucional, em regra, o acesso aos empregos pblicos opera-se mediante concurso
pblico, que pode no ser de igual contedo, mas h de ser pblico. As autarquias, empresas
pblicas ou sociedades de economia mista esto sujeitas regra, que envolve a
administrao direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. (). (RTJ 146/139, Rel. Min. PAULO
BROSSARD, Pleno grifei) Nesse mesmo julgamento, o Plenrio desta Suprema Corte em
face do alto significado tico-jurdico de que se reveste a norma inscrita no art. 37, II, da Lei
Fundamental concluiu que, at mesmo empresas governamentais, como sociedades de
economia mista, ainda que destinadas a explorar atividade econmica, esto igualmente sujeitas
a esse princpio, que no colide com o expresso no art. 173, 1, eis que Excees ao
princpio, se existem, esto na prpria Constituio (grifei). Nem se invoque o julgamento
plenrio que o Supremo Tribunal Federal proferiu na ADI 3.026/DF, Rel. Min. EROS GRAU,
pois, em tal deciso, pertinente ao estatuto jurdico da OAB, reconheceu-se que a Ordem dos
Advogados do Brasil no uma entidade da Administrao Indireta da Unio, eis que
enquanto servio pblico independente qualifica-se como categoria mpar no elenco das
personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. Em decorrncia de tal julgamento
(ADI 3.026/DF, Rel. Min. EROS GRAU), o Supremo Tribunal Federal, ao acentuar ser Incabvel
a exigncia de concurso pblico para admisso dos contratados sob o regime trabalhista pela
OAB, assim justificou, no ponto, as razes inaplicveis aos demais conselhos profissionais
(...)
Cumpre destacar, por oportuno, que esse entendimento plenrio foi reiterado pela colenda
Primeira Turma desta Suprema Corte a propsito de questes que envolvem a natureza
jurdica dos conselhos de fiscalizao profissional e as regras que regem a contratao de seus

servidores em julgamentos cujos acrdos esto assim ementados: 1. A jurisprudncia do


Supremo Tribunal Federal confere natureza autrquica aos conselhos de fiscalizao
profissional, fazendo sobre eles incidir a exigncia do concurso pblico para a contratao
de seus servidores. Precedente: RE 539.224, Rel. Min. Luiz Fux. (MS 26.424/DF, Rel. Min. DIAS
TOFFOLI grifei) 1. Os conselhos de fiscalizao profissional, posto autarquias criadas por
lei e ostentando personalidade jurdica de direito pblico, exercendo atividade tipicamente
pblica, qual seja, a fiscalizao do exerccio profissional, submetem-se s regras encartadas no
artigo 37, inciso II, da CB/88, quando da contratao de servidores. 2. Os conselhos de
fiscalizao profissional tm natureza jurdica de autarquias, consoante decidido no MS
22.643, ocasio na qual restou consignado que: (i) estas entidades so criadas por lei, tendo
personalidade jurdica de direito pblico com autonomia administrativa e financeira; (ii)
exercem a atividade de fiscalizao de exerccio profissional que, como decorre do disposto
nos artigos 5, XIII, 21, XXIV, atividade tipicamente pblica; (iii) tm o dever de prestar
contas ao Tribunal de Contas da Unio (RE 539.224/CE, Rel. Min. Luiz Fux grifei) (...) (MS
26.149, STF, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento 15.08.2014, DJe 19.08.2014).
Para o regime de pessoal desses agentes, a jurisprudncia nacional tambm j havia firmado
posio. Orientavam os Tribunais ptrios, reconhecendo os conselhos profissionais como autarquias
federais, que, aps a promulgao da Lei n. 8.112, de 11.12.1990, que instituiu o regime jurdico dos
servidores pblicos civis da Unio, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundaes
pblicas federais, seus agentes esto sujeitos ao regime estatutrio, desde que nomeados
regularmente com prvia aprovao em concurso pblico. Observe a ementa abaixo:
EMENTA: ESTABILIDADE DO EMPREGADO PBLICO. ART. 19 DO ADCT E ART. 243
DA Lei n. 8.112/1990. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. I. Os conselhos
profissionais so autarquias corporativas e a eles se aplica o regime jurdico nico dos
servidores pblicos da Unio Federal. II. Os empregados pblicos no admitidos aps
aprovao em concurso pblico no se submetem ao regime jurdico nico, razo pela qual
no so efetivos e sua relao com o conselho empregatcia pblica e no estatutria. III. A
estabilidade conferida pela Lei n. 8.112/1990 alcana apenas os empregados pblicos que tenham
laborado durante, no mnimo, os cinco anos continuados anteriores promulgao da Carta
Magna, consoante o art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. IV. Apenas as
normas que emanam da Constituio so aptas a atribuir estabilidade aos agentes pblicos,
conforme o fez a redao original do art. 39, caput, da CRFB de 1988 e, de forma excepcional, o
art. 19 do ADCT. V. competente para o feito a Justia Federal, nos termos do enunciado n. 173
da Smula do STJ. VI. Recurso e remessa necessria providos (REOMS 9702335124, TRF2
Sexta Turma, Des. Federal Andr Fontes, julgamento 03.04.2002, DJ 25.06.2003)179.
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justia, considerando as mudanas que ocorreram para os
servidores pblicos entre o regime jurdico nico previsto no texto original da CF de 1988, depois a
mudana da Emenda Constitucional n. 19/98, que inseriu o regime mltiplo e a possibilidade de se
misturar regime estatutrio com regime celetista na mesma ordem poltica, e, por fim, a deciso do

STF que reconheceu a inconstitucionalidade formal dessa regra (art. 39, inserido pela EC n. 19),
restabeleceu assim novamente o regime jurdico nico para todos os servidores na mesma ordem
poltica. Com essa nova deciso, orienta o STJ que os agentes dos Conselhos de Classe tambm
devem seguir um s regime, sendo que, para o mbito federal, foi escolhido o regime estatutrio.
Observe deciso bastante esclarecedora:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONSELHOS DE FISCALIZAO
PROFISSIONAL. NATUREZA JURDICA. AUTARQUIAS CORPORATIVAS. REGIME DE
CONTRATAO DE SEUS EMPREGADOS. INCIDNCIA DA LEI N. 8.112/1990. 1. A atividade
de fiscalizao do exerccio profissional estatal, nos termos dos arts. 5, XIII, 21, XXIV, e 22,
XIV, da Constituio Federal, motivo pelo qual as entidades que exercem esse controle tm
funo tipicamente pblica e, por isso, possuem natureza jurdica de autarquia, sujeitando-se ao
regime jurdico de direito pblico. Precedentes do STJ e do STF. 2. At a promulgao da
Constituio Federal de 1988, era possvel, nos termos do Decreto-Lei n. 968/1969, a
contratao de servidores, pelos conselhos de fiscalizao profissional, tanto pelo regime
estatutrio quanto pelo celetista, situao alterada pelo art. 39, caput, em sua redao original. 3.
O 1 do art. 253 da Lei n. 8.112/1990 regulamentou o disposto na Constituio, fazendo com
que os funcionrios celetistas das autarquias federais passassem a servidores estatutrios,
afastando a possibilidade de contratao em regime privado. 4. Com a Lei n. 9.649/1998, o
legislador buscou afastar a sujeio das autarquias corporativas ao regime jurdico de direito
pblico. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, na ADI n. 1.717/DF, julgou inconstitucional o
dispositivo que tratava da matria. O exame do 3 do art. 58 ficou prejudicado, na medida em
que a superveniente Emenda Constitucional n. 19/1998 extinguiu a obrigatoriedade do Regime
Jurdico nico. 5. Posteriormente, no julgamento da medida liminar na ADI n. 2.135/DF, foi
suspensa a vigncia do caput do art. 39 da Constituio Federal, com a redao atribuda pela EC
n. 19/1998. Dessa forma, aps todas as mudanas sofridas, subsiste, para a administrao pblica
direta, autrquica e fundacional, a obrigatoriedade de adoo do regime jurdico nico,
ressalvadas as situaes consolidadas na vigncia da legislao editada nos termos da emenda
declarada suspensa. 6. As autarquias corporativas devem adotar o regime jurdico nico,
ressalvadas as situaes consolidadas na vigncia da legislao editada nos termos da Emenda
Constitucional n. 19/1998. 7. Esse entendimento no se aplica a OAB, pois no julgamento da ADI
n. 3.026/DF, ao examinar a constitucionalidade do art. 79, 1, da Lei n. 8.906/1996, o Excelso
Pretrio afastou a natureza autrquica dessa entidade, para afirmar que seus contratos de
trabalho so regidos pela CLT. 8. Recurso especial provido para conceder a segurana e
determinar que os impetrados, com exceo da OAB, tomem as providncias cabveis para a
implantao do regime jurdico nico no mbito dos conselhos de fiscalizao profissional,
incidindo no caso a ressalva contida no julgamento da ADI n. 2.135 MC/DF (REsp 507.536/DF,
STJ Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, julgamento 18.11.2010, DJe 6.12.2010)180.
Diante de toda essa celeuma, esto tramitando na Suprema Corte trs aes que retomam a
discusso e que, em razo da similitude, foram apensadas e sero julgadas em conjunto. Trata-se da
Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) 36, da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI)

5.367 e da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 367, todas versando sobre
a aplicao de regime de contratao celetista por conselhos profissionais. Acredita-se que com o
julgamento dessas aes teremos uma definio mais clara acerca da matria, j que at o momento
as decises foram proferidas em recursos diversos em anlises de situaes concretas.
Em situao excepcional, encontra-se a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que, segundo
jurisprudncia do STJ, seguir um regime sui generis que no se confunde com as demais
corporaes incumbidas do exerccio profissional. As contribuies pagas pelos filiados OAB no
tm natureza tributria. O ttulo executivo extrajudicial, referido no art. 46, pargrafo nico da Lei n.
8.906/94, deve ser exigido em execuo disciplinada pelo Cdigo de Processo Civil, no sendo
possvel a execuo fiscal regida pela Lei n. 6.830/80181.
No mesmo sentido, j decidiu o Superior Tribunal de Justia:
(...) 1. As contribuies cobradas pela OAB so crditos civis e como tal submetem-se s
regras pertinentes a esta seara jurdica. (...) (REsp 1.066.288/PR, STJ Segunda Turma, Rel.
Min. Eliana Calmon, julgamento 09.12.2008, DJe 27.02.2009)182.
Novamente, encontra-se em uma situao especial, segundo a jurisprudncia do STJ, a Ordem dos
Advogados do Brasil (OAB), pois no se submete Lei n. 4.320/64, com as suas alteraes
posteriores, que estatui normas de direito financeiro dos oramentos e balanos das entidades
estatais. Ratifica-se, portanto, o fato de a entidade no estar subordinada fiscalizao contbil,
financeira, oramentria, operacional e patrimonial realizada pelo Tribunal de Contas da Unio.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL OAB.
LEI N. 8.906/94. ANUIDADES. NATUREZA JURDICA. LEI DE EXECUO FISCAL.
INAPLICABILIDADE. 1. Embora definida como autarquia profissional de regime especial ou
sui generis, a OAB no se confunde com as demais corporaes incumbidas do exerccio
profissional. 2. As contribuies pagas pelos filiados OAB no tm natureza tributria. 3.
O ttulo executivo extrajudicial, referido no art. 46, pargrafo nico, da Lei n. 8.906/94, deve ser
exigido em execuo disciplinada pelo Cdigo de Processo Civil, no sendo possvel a
execuo fiscal regida pela Lei n. 6.830/80. 4. No est a instituio submetida s normas da
Lei n. 4.320/64, com as alteraes posteriores, que estatui normas de direito financeiro dos
oramentos e balanos das entidades estatais. 5. No se encontra a entidade subordinada
fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, realizada pelo
Tribunal de Contas da Unio. 6. Embargos de Divergncia providos (REsp 503.252/SC, STJ
Primeira Seo, Rel. Min. Castro Meira, julgamento 25.08.2004, DJ 18.10.2004, p. 181). No
mesmo sentido: REsp 462.823/SC, STJ Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgamento
11.05.2004, DJ 14.06.2004, p. 194 (grifos da autora)183.

Para completar esse tratamento diferenciado atribudo Ordem dos Advogados do Brasil, o
Supremo Tribunal Federal, julgando a Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI 3.026, ajuizada
pelo Procurador-Geral da Repblica com objetivo de dar interpretao conforme ao art. 79 da Lei n.
8.906/94, Estatuto da OAB, com base no art. 37, inciso II, da CF, firma o seguinte entendimento: o
provimento dos empregos da Ordem dos Advogados do Brasil no precisa ocorrer por meio de
concurso pblico.
O STF, para o espanto dos estudiosos, no s afasta completamente o dever da OAB de fazer
concurso pblico como tambm a exclui da Administrao Pblica Direta e Indireta, reconhecendo
que a Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades
jurdicas existentes no Direito brasileiro, no se confundindo com as autarquias especiais e os demais
conselhos de classe. Verifique a ementa da deciso:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1 DO ART. 79 DA LEI N.
8.906, 2 PARTE. SERVIDORES DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL.
PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPO PELO REGIME CELESTISTA.
COMPENSAO PELA ESCOLHA DO REGIME JURDICO NO MOMENTO DA
APOSENTADORIA. INDENIZAO. IMPOSIO DOS DITAMES INERENTES
ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PBLICO (ART. 37, II,
DA CONSTITUIO DO BRASIL). INEXIGNCIA DE CONCURSO PBLICO PARA A
ADMISSO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGNCIAS.
CARTER JURDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIO PBLICO
INDEPENDENTE. CATEGORIA MPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES
JURDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E
INDEPENDNCIA DA ENTIDADE. PRINCPIO DA MORALIDADE. VIOLAO DO ART.
37, CAPUT, DA CONSTITUIO DO BRASIL. NO OCORRNCIA. 1. A Lei n. 8.906, art.
79, 1, possibilitou aos servidores da OAB, cujo regime outrora era estatutrio, a opo pelo
regime celetista. Compensao pela escolha: indenizao a ser paga poca da aposentadoria. 2.
No procede a alegao de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos Administrao
Pblica Direta e Indireta. 3. A OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio.
A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades
jurdicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB no est includa na categoria na qual se
inserem essas que se tem referido como autarquias especiais para pretender-se afirmar
equivocada independncia das hoje chamadas agncias. 5. Por no consubstanciar uma
entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a controle da Administrao,
nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa no vinculao formal e materialmente
necessria. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo
constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis administrao da
Justia [art. 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade afeita a atribuies, interesses e seleo
de advogados. No h ordem de relao ou dependncia entre a OAB e qualquer rgo pblico.
7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas caractersticas so autonomia e independncia,

no pode ser tida como congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A OAB
no est voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8.
Embora decorra de determinao legal, o regime estatutrio imposto aos empregados da OAB
no compatvel com a entidade, que autnoma e independente. 9. Improcede o pedido do
requerente no sentido de que se d interpretao conforme o art. 37, inciso II, da Constituio do
Brasil ao caput do art. 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicao do regime trabalhista aos
servidores da OAB. 10. Incabvel a exigncia de concurso pblico para admisso dos
contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princpio da moralidade. tica da
legalidade e moralidade. Confinamento do princpio da moralidade ao mbito da tica da
legalidade, que no pode ser ultrapassada, sob pena de dissoluo do prprio sistema. Desvio de
poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido (ADI 3.026/DF, STF Tribunal Pleno,
Rel. Min. Eros Grau, julgamento 08.06.2006, DJ 29.09.2006, p. 31) (grifos da autora)184.
Com essa deciso, no h dvida que o STF adotou um posicionamento diferente do que vinha
sendo acolhido pela doutrina e jurisprudncia ptria, entretanto a Corte tambm no definiu
exatamente o regime aplicvel a essa nova pessoa jurdica, gerando assim inmeras discusses na
doutrina decorrentes da indefinio de sua natureza jurdica. Esses pontos ainda no foram definidos
e, com certeza, ainda sero objeto de muitos debates.
Tambm de fundamental importncia definir a competncia para o julgamento de suas aes que,
apesar da indefinio de sua natureza jurdica, continuam na Justia Federal tendo como respaldo o
art. 109 da CF (como sempre ocorreu), entretanto, o STF reconheceu que a matria de repercusso
geral, mas ainda no proferiu julgamento de mrito (RE 595.332)185.
O fato que a OAB atualmente goza dos benefcios do regime privado, mas no abriu mo dos
privilgios do regime pblico. Portanto, hoje goza do que tem de bom nos dois regimes, o que gera
divergncias e alguns riscos.

5.2.4. Autarquias territoriais

interessante, ainda, diferenciar as autarquias institucionais, at aqui estudadas, das autarquias


territoriais. Aquelas so criadas pelo Estado com o escopo de ajud-lo no exerccio de suas
atividades, na prestao de servios pblicos. Somente elas compem a Administrao Indireta.
Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho,186 as autarquias territoriais correspondem a
desmembramentos geogrficos em certos pases, normalmente com regime unitrio (ou de
centralizao poltica), aos quais o poder central outorga algumas prerrogativas de ordem poltica e
administrativa, permitindo-lhes uma relativa liberdade de ao.

Na verdade, essas pessoas jurdicas no gozam de autonomia, em que pese o fato de exercerem
algumas funes privativas de Estado, por meio da delegao. No Brasil, essa hiptese utilizada
para conceituar os Territrios, entes definidos no art. 33 da Constituio Federal, que no podem ser
confundidos com as autarquias administrativas e no compem a Administrao Indireta.

5.2.5. Autarquias de regime especial

Inicialmente, a expresso conceituava as universidades e era usada para rotular aquelas pessoas
jurdicas que desfrutavam de um teor de independncia administrativa em relao aos poderes
controladores exercidos pelos rgos da Administrao Direta como, por exemplo, a liberdade de
pensamento e orientao pedaggica, a escolha de dirigentes com mandatos a prazo certo, alm de
outras.
Com o advento da Reforma Administrativa no Brasil, a partir de 1995, surgiram outras autarquias
qualificadas como de regime especial. So as denominadas agncias reguladoras. No h disposio
legal para conceituar esse regime especial, sendo ainda aceita a ideia da liberdade em face das demais
autarquias.

5.3. Agncias reguladoras

5.3.1. Conceito e funo

O Governo Federal, objetivando reduzir o dficit pblico e sanear as finanas pblicas, criou o
Programa Nacional de Desestatizao (PND), que permitia a transferncia iniciativa privada de
atividades que o Estado exercia de forma dispendiosa e indevida, tendo todos os seus parmetros
previstos em lei. O afastamento do Estado dessas atividades passou a exigir a instituio de rgos
reguladores, conforme previso do art. 21, XI, da CF, com redao dada pela EC n. 8/95 e do art. 177,
2, III, da CF, com redao dada pela EC n. 09/95, quando nasceram as agncias reguladoras.
As agncias reguladoras so autarquias de regime especial, institudas em razo do fim do
monoplio estatal e so responsveis pela regulamentao, controle e fiscalizao de servios
pblicos, atividades e bens transferidos ao setor privado.
A Reforma da Administrao, quando da criao dessas novas pessoas jurdicas, inovou quanto
terminologia agncia, que foi copiada do regime norte-americano. Entretanto, quanto s funes

por elas exercidas, no representam novidades para o Poder Pblico, visto que as funes normativa
e de regulao j eram exercidas pela Administrao Direta e Indireta.
Essas autarquias vm assumindo o indito papel de poder concedente na concesso, permisso e
autorizao de servios, conforme previso do art. 2 da Lei n. 8.987/95, alm do controle de
atividades econmicas monopolizadas, elencadas no art. 177 da CF, alterado pela Emenda
Constitucional n. 49/2006.
A problemtica, quanto funo dessas agncias, decorre do limite do poder de regular e
normatizar as diversas atividades. No h dvida de que a esse poder est vedada a invaso de
competncia legislativa, devendo ater-se a aspectos tcnicos, providncias subalternas lei,
disciplinadas por meio de regulamentos, no podendo contrariar ou distorcer a disposio legal.
Admite-se a criao dessas agncias tambm na ordem estadual e municipal. Inclusive inmeras
foram criadas Brasil afora, respeitando-se sempre a distribuio constitucional de competncias para
a prestao dos servios pblicos.

5.3.2. Espcies de agncias

Algumas agncias afetas disciplina e controle de tais atividades so:


a) servios pblicos propriamente ditos: neles esto includos a Agncia Nacional de Energia
Eltrica (ANEEL), criada pela Lei n. 9.427/96; a Agncia Nacional de Telecomunicaes
(ANATEL), regulada pela Lei n. 9.472/97; a Agncia Nacional de Transportes Terrestres
(ANTT) e a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios (ANTAQ), disciplinadas pela Lei n.
10.233/2001 e a Agncia Nacional de Aviao Civil (ANAC), instituda pela Lei n. 11.182/2005,
com a finalidade de regular e fiscalizar as atividades de aviao civil e de infraestrutura
aeronutica e aeroporturia;
b) atividades de fomento e fiscalizao de atividade privada: para essas atividades, foi criada a
Agncia Nacional de Cinema (ANCINE), introduzida via Medida Provisria n. 2.228-1/2001,
para dispor sobre polticas relativas atividade cinematogrfica;
c) atividades econmicas integrantes da indstria do petrleo: tem-se a Agncia Nacional do
Petrleo (ANP), criada pela Lei n. 9.478/97;
d) atividades que o Estado e o particular prestam: encontram-se agncias como a Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), instituda pela Lei n. 9.782/99, com o objetivo de
proteger a sade da populao em geral, e a Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), Lei
n. 9.961/2000, controladora das entidades que oferecem planos de sade;
e) agncia reguladora do uso de bem pblico: tem-se a Agncia Nacional de guas (ANA),
criada pela Lei n. 9.984/2000, tendo como alvo a implementao da poltica nacional de recursos
hdricos e o controle do uso desses recursos em guas de domnio da Unio.
A expresso agncia vem sendo mal utilizada em virtude de algumas impropriedades na

estrutura da Administrao Pblica, fazendo parecer mero entusiasmo do governante quando copiou
o modelo americano, talvez por acreditar que a entidade teria maior credibilidade em razo do nome.
Hoje, instituies com o nome de agncia so s autarquias, no seguindo regime especial, por
exemplo, a AEB, Agncia Espacial Brasileira, criada pela Lei n. 8.854/94. Dessa forma, encontra-se,
ainda, a denominao de agncia para identificar rgo da Administrao Direta, como o caso da
ABIN, Agncia Brasileira de Inteligncia, regulada pela Lei n. 9.883/99, definio de seu art. 3, que
veio a ocupar o lugar antes preenchido, no tempo da ltima ditadura, pelo SNI, Servio Nacional de
Informaes (Lei n. 4.341/64), que, com o passar dos diversos governos, foi mudando de nome e de
natureza jurdica. Esse rgo tem hoje a misso de coordenar o fluxo de informaes necessrias s
decises de Governo, no que diz respeito ao aproveitamento de oportunidades, aos antagonismos e s
ameaas, reais ou potenciais, para os mais altos interesses da sociedade e do Pas.
H, ainda, autarquias que receberam regime especial e papel de agncia reguladora, mas que no
ganharam essa denominao, como o caso da CVM, Comisso de Valores Mobilirios, criada pela
Lei n. 6.385/76 e alterada pela Medida Provisria n. 8/2001, posteriormente convertida na Lei n.
10.411/2002, que dotada de autoridade administrativa independente, ausncia de subordinao
hierrquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes, autonomia financeira e oramentria,
estando seus dirigentes tambm sujeitos investidura especial, condicionada aprovao pelo
Senado Federal.
Por ltimo, deve-se tomar cuidado com alguns servios sociais autnomos que, de igual maneira,
esto sendo criados com o nome de agncia, como o caso da Apex-Brasil, Agncia de Promoo de
Exportao do Brasil, criada pela Lei n. 10.668/2003 (art. 1), e a Agncia Brasileira de
Desenvolvimento Industrial (ABDI), instituda pela Lei n. 11.080/04 (art. 1), o que ser mais bem
estudado no tpico apropriado.

5.3.3. Regime especial

No que tange ao regime especial para essas pessoas jurdicas, no h previso legal, estipulando
exatamente a sua amplitude. Segundo a doutrina, esse regime decorrente da maior estabilidade e
independncia em relao ao ente que as criou, mantendo a ideia inicial, conforme j esclarecido.
Especificamente, quanto s agncias reguladoras, encontram-se algumas previses que
demonstram essa especialidade. A primeira delas diz respeito investidura de seus dirigentes, os

quais so nomeados pelo Presidente da Repblica, mas, ao contrrio das demais autarquias, essa
nomeao depende de prvia aprovao pelo Senado Federal, conforme previso dos arts. 84, XIV, e
52, III, f, ambos da Constituio, combinados com o art. 5 da Lei n. 9.986/2000187, que dispe
sobre a gesto de recursos humanos das agncias reguladoras, recebendo, por isso, a terminologia
de investidura especial.
Esses dirigentes tm a garantia de mandato a prazo certo, exercendo-o em mandatos fixos. Os
prazos, conforme previso dos arts. 5 e 6 da referida lei, sero fixados na norma de criao de cada
agncia e, em caso de vacncia no curso do mandato, este ser completado por sucessor investido na
mesma forma188.
Contudo, a durao do mandato no pode ultrapassar a legislatura do Presidente, sob pena de
engessar o futuro governante em anttese absoluta com as ideias de democracia e de repblica,
fraudando o povo. Destarte, a garantia dos mandatos dos dirigentes das Agncias s opera dentro do
perodo governamental em que foram nomeados. A lei de criao de cada agncia dispor sobre a
forma da no coincidncia de mandatos.
Sobre esse assunto, havia um projeto de lei tramitando no Congresso Nacional, Projeto n.
3.337/2004, que dispunha sobre a gesto, a organizao e o controle social das agncias reguladoras,
propondo a fixao do mandato em 4 anos, sendo no coincidente com a legislatura do Presidente da
Repblica. Entretanto esse projeto de lei foi arquivado no dia 18.07.2013, depois de nove anos de
debate alegando que a legislao atual j bastava para definir as atribuies e regras das agncias.
Ocorre, porm, que a discusso voltou a pauta com o PLS 52/2013, que tramita no Senado
atualmente, cujo teor abrange normas que eram regulamentadas no projeto arquivado em 2013. At o
fechamento desta edio, o projeto j havia sido aprovado pela Comisso de Constituio e Justia do
Senado e seguia para votao final. Alm deste, tambm esto sendo discutidos outros Projetos sobre
as Agncias Reguladoras, dentre eles o PLS n. 370/2015, que pretende alterar a Lei n. 9.986 para
tornar privativos de servidores de carreira todos os cargos comissionados das Agncias Reguladoras
no mbito da Unio.
Os Conselheiros e os Diretores somente perdero o mandato em caso de renncia, de condenao
judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar, conforme o art. 9 da mesma
lei189, admitindo-se que a norma criadora de cada agncia estabelea outras condies.

Terminado o mandato, o ex-dirigente ficar impedido, por um perodo de quatro meses, contado
da data do trmino do seu mandato, para o exerccio de atividades ou de prestar qualquer servio no
setor regulado pela respectiva agncia, o que a doutrina denomina quarentena. A previso do art.
8 da Lei n. 9.986/2000 e o prazo de quatro meses. Excepcionalmente, as leis especficas de cada
agncia reguladora, como o caso da ANEEL (art. 9), da ANP (art. 14) e da ANS (art. 9),
estabelecem como quarentena o prazo de doze meses, fugindo da regra geral. Para a ANATEL, o art.
30 de sua lei especfica prev o prazo de um ano de quarentena.
Caso no existisse a proibio de que o ex-dirigente do rgo regulador, nos meses seguintes sua
exonerao, fosse contratado por empresas do setor por ele regulado, a quantidade de informaes
privilegiadas que o ex-dirigente levaria consigo tornaria inexistente a distino entre os interesses de
reguladores e regulados.

5.3.4. Caractersticas

a) Regime de pessoal
Inicialmente, os agentes dessas pessoas jurdicas receberam tratamento diferenciado em relao
aos servidores das demais autarquias, uma vez que a Lei n. 9.986/2000 (disciplinadora dos recursos
humanos das Agncias Reguladoras), em seu art. 1, estabeleceu o regime de emprego pblico,
seguindo a Consolidao das Leis do Trabalho.
O dispositivo teve sua eficcia suspensa por deciso cautelar na ADI 2.310-1, do Distrito Federal,
proposta pelo Partido dos Trabalhadores, em que o STF, por intermdio de deciso do Ministro
Marco Aurlio, reconheceu a sua inconstitucionalidade, tendo em vista que a natureza da atividade
desempenhada pelas agncias reguladoras demandava regime de cargo pblico, sendo
incompatvel com o de emprego.
Tal deciso, proferida em sede de medida cautelar, vem a reafirmar o que j dizia a doutrina
quanto ao regime a ser adotado pelos servidores pblicos. Durante o perodo de vigncia do regime
mltiplo no pas (aps a Emenda Constitucional n. 19/98 at a deciso do STF na medida cautelar na
ADI 2.135, de 02.08.2007, que suspendeu tal norma, restabelecendo o regime nico), eram possveis
os dois regimes, o estatutrio e o celetista. Entretanto, para as funes que exigiam qualificao
tcnica com atividade exercida de forma regular e contnua, atividades exclusivas do Estado, tal qual
o poder de polcia exercido pelas agncias reguladoras, prevalecia a orientao de que o regime

ideal era o estaturio. Veja concluso do Ministro Marco Aurlio na deciso que deferiu a medida
cautelar e suspendeu a disposio legal (Lei n. 9.986/2000), afastando o regime celetista e acolhendo
o estatuto.
(...) Ningum coloca em dvida o objetivo maior das agncias reguladoras, no que ligado
proteo do consumidor, sob os mais diversos aspectos negativos ineficincia, domnio do
mercado, concentrao econmica, concorrncia desleal e aumento arbitrrio dos lucros. Ho
de estar as decises desses rgos imunes a aspectos polticos, devendo fazer-se presente,
sempre, o contorno tcnico. isso o exigvel no s dos respectivos dirigentes detentores de
mandato , mas tambm dos servidores reguladores, analistas de suporte regulao,
procuradores, tcnicos em regulao e tcnicos em suporte regulao Anexo I da Lei n.
9.986/2000 que, juntamente com os primeiros, ho de corporificar o prprio Estado nesse
mister da mais alta importncia, para a efetiva regulao dos servios. Prescindir, no caso, da
ocupao de cargos pblicos, com os direitos e garantias a eles inerentes, adotar flexibilidade
incompatvel com a natureza dos servios a serem prestados, igualizando os servidores das
agncias a prestadores de servios subalternos, dos quais no se exige, at mesmo, escolaridade
maior, como so serventes, artfices, mecangrafos, entre outros. Atente-se para a espcie. Estse diante de atividade na qual o poder de fiscalizao, o poder de polcia fazem-se com
envergadura mpar, exigindo, por isso mesmo, que aquele que a desempenhe sinta-se seguro,
atue sem receios outros, e isso pressupe a ocupao de cargo pblico, a estabilidade prevista
no art. 41 da Constituio Federal. Alis, o art. 247 da Lei Maior sinaliza a concluso sobre a
necessria adoo do regime de cargo pblico relativamente aos servidores das agncias
reguladoras. Refere-se o preceito queles que desenvolvam atividades exclusivas de Estado, e a
de fiscalizao o . Em suma, no se coaduna com os objetivos precpuos das agncias
reguladoras, verdadeiras autarquias, embora de carter especial, a flexibilidade inerente aos
empregos pblicos, impondo-se a adoo da regra que a revelada pelo regime de cargo
pblico, tal como ocorre em relao a outras atividades fiscalizadoras fiscais do trabalho, de
renda, servidores do Banco Central, dos Tribunais de Conta etc. (...) (ADI 2.310 MC/DF, STF
Deciso Monocrtica, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento 19.12.2000, DJ 01.02.2001).
Em razo da deciso cautelar do STF, o Presidente da Repblica editou a Medida Provisria de n.
155, de 23 de dezembro de 2003, para resolver, temporariamente, a situao. Hoje, a medida j foi
convertida e tem-se a Lei n. 10.871, de 20 de maio de 2004, que dispe sobre a criao de carreiras e
organizao de cargos efetivos das autarquias especiais, denominadas agncias reguladoras,
definindo, assim, o regime estatutrio para esses agentes, dentre outras regras.
A citada lei tambm afirma a exigncia de concurso pblico (art. 14), a jornada de trabalho de
quarenta horas (art. 12), regras para remoo e promoo dos servidores, alm da possibilidade de
gratificao, estabelecendo, ainda, a contratao temporria, em carter excepcional, pelo prazo de
doze meses, admitindo-se prorrogao, mediante processo seletivo simplificado (art. 30).

Com isso, a ADI 2.310 foi extinta por perda do objeto em razo da mudana da lei190.
Um segundo ponto crtico no regime de pessoal das agncias reguladoras decorre da autorizao
das leis de algumas delas191 para o preenchimento de seu pessoal atravs de contratao temporria
sem concurso pblico. Convm lembrar que o regime de contrato temporrio autorizado pelo atual
texto constitucional (art. 37, IX) exige hiptese de excepcional interesse pblico, portanto, no deve
ser utilizado para as necessidades permanentes, nem para suprir quadro regular das pessoas da
Administrao Pblica.
Perfeitas so as palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello 192 ao explicar a finalidade de tal
norma constitucional, oportunidade em que esclarece:
(...) a razo do dispositivo constitucional em apreo contemplar situaes nas quais ou a
prpria atividade a ser desempenhada, requerida por razes muitssimo importantes,
temporria, eventual (no se justificando a criao de cargo ou emprego, pelo que no haveria
cogitar do concurso pblico), ou a atividade no temporria, mas o excepcional interesse
pblico demanda que se faa imediato suprimento temporrio de uma necessidade (neste sentido,
necessidade temporria), por no haver tempo hbil para realizar concurso, sem que suas
delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar.
Assim, diante desse cenrio, tendo o STF j reconhecido que o regime deve ser o de cargo
pblico, com concurso pblico, e em virtude de o texto constitucional e a doutrina definirem que a
contratao temporria deve ser em carter excepcional, no resta dvida de que esses contratos por
tempo determinado no podem ser utilizados pelas agncias reguladoras para suprir suas
necessidades permanentes de servidores, mas, infelizmente, na prtica, eles continuam existindo.
Encerrado o primeiro perodo dos contratos temporrios, o Presidente da Repblica vem editando,
a cada ano, uma medida provisria que prorroga o prazo, sendo essa convertida em lei e os
temporrios continuam nas agncias reguladoras. A matria est sendo discutida em sede de Ao
Direta de Inconstitucionalidade, a ADI 3.678, sem nenhuma deciso at o presente momento 193.
b) Licitao
No que tange ao procedimento licitatrio, algumas leis criadoras dessas agncias tentaram
esquiv-las da obedincia s formas licitatrias da Lei n. 8.666/93.
A Lei n. 9.472/97, denominada norma geral das telecomunicaes e que cria a ANATEL,
estabelecia que tal agncia no estaria sujeita Lei n. 8.666/93 e poderia definir seus prprios
procedimentos para licitao, podendo inclusive adotar modalidades especficas como o prego e a

consulta (art. 54, pargrafo nico).


Essa disposio foi objeto de controle de constitucionalidade, via Ao Direta de
Inconstitucionalidade ADI 1.668, oportunidade em que o STF, em sede de medida cautelar, declarou
inconstitucionais os dispositivos que atribuam competncia normativa autnoma para uma
autoridade administrativa disciplinar, matria pertinente a contratos e licitaes que de competncia
legislativa da Unio, para normas gerais. Alguns dispositivos sofreram interpretao no sentido de
fixar o entendimento de que a competncia apontada meramente regulamentar, no podendo
contrariar as normas gerais.
Nessa ADI, foram discutidos vrios dispositivos da Lei n. 9.472/97. O art. 22, II, por exemplo, que
definia a competncia do Conselho Diretor para introduzir normas prprias de licitao e
contratao, sofreu interpretao de que tal competncia somente regulamentar, devendo se
submeter s normas gerais de licitao e s suas respectivas leis. O art. 119 teve sua eficcia suspensa,
ficando proibida a definio de procedimento administrativo licitatrio pela prpria ANATEL, na
hiptese de permisso, tendo em vista a violao do art. 22, XXVII, da CF. O mesmo destino teve o
art. 59, que facultava a contratao de tcnicos especializados, determinando o STF que essa
contratao se submeta s regras da Lei n. 8.666/93.
Com essa deciso, no resta dvida de que a agncia reguladora est sujeita norma geral das
licitaes, ficando rejeitadas as solues legislativas similares previstas em outras normas, a
exemplo da Lei n. 9.478/97.
No que tange s modalidades prego e consulta (art. 54, pargrafo nico, da Lei n. 9.472/97), o
STF, por maioria de seis votos a cinco, decidiu no suspender a aplicao do dispositivo, bem como
dos arts. 55 a 58, que, da mesma forma, cuidam do assunto.
Importante ressaltar, outrossim, que, na poca da edio dessa lei, o prego ainda no estava
disciplinado, uma vez que foi introduzido por meio de Medida Provisria de n. 2.026, de 01 de junho
de 2000, oportunidade em que foi prevista somente para a Unio. Hoje, tem-se a Lei n. 10.520/2002,
considerada como norma geral de licitao, que autoriza essa modalidade para todos os entes da
federao. Logo, no tocante ao prego, atualmente no h qualquer problema quanto sua utilizao
pelas agncias reguladoras, devendo, claro, obedecer ao procedimento da sua prpria lei (Lei n.
10.520/2002), no representando mais uma modalidade licitatria especfica das agncias.

No que tange modalidade consulta, o problema mais complexo, porque no h previso dessa
modalidade enquanto norma geral, lembrando que tal definio no poderia ser feita por uma
simples lei que cria uma autarquia, em razo da competncia do art. 22, inciso XXVII, da CF, definida
para licitao que exige uma lei especfica e de mbito nacional, e no somente uma lei federal
(aplicvel apenas ordem federal). Na verdade, at hoje, no se sabe qual o procedimento da
consulta; a nica certeza que ela aplicvel quando no se admitir o prego.
Por fim, vale salientar que as normas sobre licitao so instrumentos para impedir o favoritismo,
a corrupo, respeitando a isonomia e buscando sempre o melhor contrato para o interesse pblico.
Entregar essas regras nas mos dos dirigentes dessas agncias representa ofensa gritante a diversos
dispositivos da Constituio Federal, os quais, infelizmente, ainda no foram declarados
inconstitucionais. Convm lembrar tambm que o art. 37, XXI, exige previso legal para definir
licitao, no se admitindo essa regncia por meio de mero ato administrativo, donde se conclui que
regulamentos e disposies inferiores lei so manifestamente inconstitucionais.

5.4. Fundao pblica

5.4.1. Conceito

Em primeiro lugar, importante conceituar fundao. Aproveitando os ensinamentos exarados no


Direito Civil, fundao um patrimnio destacado por um fundador para uma finalidade especfica,
ou no latim, universitas bonorum. Utilizando o conceito geral de fundao, possvel defini-la como
uma pessoa jurdica composta por um patrimnio personalizado, que presta atividades no lucrativas
e atpicas do Poder Pblico, mas de interesse coletivo, como educao, cultura, pesquisa, entre
outras, sempre merecedoras de amparo estatal. Trata-se da personificao de uma finalidade.
Desde j, atenta-se tambm para a existncia das fundaes pblicas e privadas, de acordo com a
sua criao. Essas so rotuladas tendo como critrio o seu fundador, significando que: se o
instituidor um particular, ela constitui uma fundao privada, pessoa jurdica que est
completamente fora da Administrao Pblica, submete-se s regras do Direito Civil obedecendo ao
regime prprio da iniciativa privada; se instituda por um ente do Poder Pblico, essa fundao
pblica.
O tema fundao pblica um dos mais desafiadores no contexto da Organizao da

Administrao Nacional. A incluso dessa pessoa no rol que compe a Administrao Indireta, a
definio de seu regime e a sua natureza jurdica, a forma de criao, alm de outros aspectos,
tornam esse assunto bastante delicado.
Para tentar esclarecer a questo, observe as palavras de Raquel Melo Urbano de Carvalho 194:
A incluso das fundaes pblicas no rol das pessoas jurdicas da Administrao Indireta foi
tarefa difcil no ordenamento jurdico brasileiro. O Decreto-Lei, originariamente, admitia as
fundaes na enumerao das pessoas jurdicas, em 1969 o Decreto-Lei n. 900 as afastou
expressamente da Administrao Indireta, o que tambm no prosperou por muito tempo e,
definitivamente, a Lei n. 7.596/86 fechou a discusso incluindo essas pessoas jurdicas. Todas
essas mudanas acabaram gerando inmeras dificuldades e desvios nas atividades fundacionais.
O texto constitucional, na tentativa de se safar dessas mutaes, e com o objetivo de incluir as
fundaes no regime das pessoas jurdicas da Administrao Indireta, em inmeros dispositivos
o constituinte referiu-se Administrao Indireta e Fundacional. A ideia no de que a fundao
est fora da Indireta, mas para ter a certeza de que ela est includa e deve seguir suas
respectivas regras.
Dessa forma, com o advento da Constituio de 1988, hoje no h mais dvidas de que a fundao
pblica integra a Administrao Pblica Indireta.
O Decreto-Lei n. 200/67, com a alterao da Lei n. 7.596/87, tambm define fundao pblica
como: entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos criada em
virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por
rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio gerido pelos
respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes
(art. 5, IV).

5.4.2. Natureza jurdica

Consoante j foi dito, a definio da natureza jurdica dessas pessoas e as consequentes regras
aplicveis a elas so temas bastante atormentadores, e, em razo disso, existem diversos
posicionamentos.
Destaca-se, a princpio, o Decreto-Lei n. 200/67, que, em seu art. 5, IV, conceitua a fundao
pblica como pessoa jurdica de direito privado. Todavia, com a alterao sofrida nesse diploma
legal, conforme j mencionado, manteve-se o conceito anteriormente citado, mas estabeleceu-se que
essas pessoas jurdicas no obedeceriam s regras do Cdigo Civil vigente. Surgiu, assim, uma
impropriedade, j que no possvel compatibilizar as duas regras. Como admitir que uma pessoa

jurdica de regime privado no se submeta lei civil?


Toda a divergncia foi solucionada com a publicao da Constituio Federal de 1988, que, em
razo de diversos dispositivos, definiu fundao pblica como pessoa jurdica de direito pblico,
dando-lhe o mesmo tratamento de uma autarquia. Nessa poca, muitos doutrinadores que defendiam
o regime privado acabaram rendendo-se ao regime pblico.
Posteriormente, adveio a Emenda Constitucional n. 19/98, que modificou inmeros dispositivos da
CF, especialmente o art. 37, XIX, que d fundao a mesma forma de criao das empresas pblicas
e sociedades de economia mista que so empresas privadas, reacendendo toda a discusso.
Atualmente, encontram-se doutrinadores em todos os sentidos: aqueles que defendem s o regime
pblico ou s o regime privado e, ainda, aqueles que admitem as duas possibilidades.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello 195, a fundao pblica no pode ser de direito privado,
apesar da possibilidade de o Estado criar pessoas de direito pblico ou de direito privado. Segundo o
autor, foram criadas inmeras pessoas designadas como fundaes, com atribuies nitidamente
pblicas, e que, sob este aspecto, em nada se distinguiam das autarquias, e foram batizadas como de
direito privado s para fugir dos controles rigorosos do regime pblico, garantindo alguns
privilgios.
Nesse sentido, o STJ, citando o autor, decidiu:
absolutamente incorreta a afirmao normativa de que as fundaes pblicas so pessoas de
direito privado. Na verdade, so pessoas de direito pblico, consoante, alis, universal
entendimento, que s no Brasil foi contendido. Saber-se se uma pessoa criada pelo Estado de
Direito Privado ou de Direito Pblico meramente uma questo de examinar o regime jurdico
estabelecido na lei que a criou. Se lhe atribuiu a titularidade de poderes pblicos, e no
meramente o exerccio deles, e disciplinou-a de maneira a que suas relaes sejam regidas pelo
Direito Pblico, a pessoa ser de Direito Pblico, ainda que se lhe atribua outra qualificao. Na
situao inversa, a pessoa ser de Direito Privado, mesmo inadequadamente denominada (STJ,
REsp 480.632/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 28.10.2003, p. 268).
O autor aponta algumas regras constitucionais que respaldam esse entendimento. Quanto aos
servidores das fundaes pblicas, estes recebem o mesmo tratamento que os servidores dos entes da
Administrao Direta e das autarquias, visto que se submetem s mesmas regras para teto
remuneratrio (art. 37, XI), s tendo feito a Constituio ressalva quanto a pessoas de direito privado,
empresas pblicas e sociedades de economia mista, quando no dependerem dos entes polticos para
pagamento de pessoal e custeio em geral (art. 37, 9), no incluindo, nesse grupo, a fundao.

Tambm se submetem s mesmas regras das pessoas de direito pblico quanto proibio de
acumular (art. 37, XVI e XVII, e art. 38).
Os seus agentes que ingressaram sem concurso pblico, antes da Constituio de 88, e contavam
com cinco anos de exerccio continuado na data de sua promulgao tambm ganharam a
estabilidade, como nas demais pessoas de direito pblico, ficando de fora as empresas estatais, regra
do art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. De igual maneira, receberam
tratamento de direito pblico, quando do corte de pessoal, em razo do excesso no limite de despesa
(art. 169, 3, II, da CF). Com esse breve relato, fica fcil verificar a adequao do regime pblico
para essas pessoas jurdicas.
O art. 22, XXVII, da CF, que define a competncia privativa da Unio para legislar sobre
procedimento licitatrio, do mesmo modo iguala a fundao s demais pessoas jurdicas de direito
pblico, no incluindo as de direito privado.
Nesse cenrio, Celso Antnio Bandeira de Mello 196 conclui que as fundaes pblicas so pura e
simplesmente autarquias, seguindo todo o regime visto no tpico anterior. Para esse entendimento, a
Lei Maior s designou nomes diferentes para evitar que, por discusses doutrinrias, elas fossem
excludas dos dispositivos que pretendiam alcan-las. Ademais, a Constituio Federal no o
instrumento adequado para solucionar esses debates.
Em sentido contrrio, encontra-se o posicionamento de Hely Lopes Meirelles197 ao explicar que,
antes da Constituio de 1988, a fundao, mesmo quando criada e mantida pelo Poder Pblico, no
perdia sua personalidade jurdica de direito privado. Com o advento da Carta Poltica de 88, o autor
mudou seu posicionamento, dizendo que o texto transformou essas fundaes em entidades de direito
pblico.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro 198, o Poder Pblico pode criar fundao de direito pblico,
denominada to somente fundao pblica, sendo, nesse caso, uma espcie de autarquia, tambm
chamada autarquia fundacional, com regime jurdico administrativo e com todas as prerrogativas e
sujeies que lhe so prprias. Frise-se que a lei quem cria essa espcie de fundao.
De outro lado, pode-se instituir fundao de direito privado, denominada fundao pblica de
regime privado ou fundao governamental, em que a lei autoriza a sua criao, podendo, ainda, o
Poder Pblico dar s fundaes privadas, por ele institudas, regras especiais previstas em lei.

Em qualquer caso, a sua natureza jurdica deve ser extrada da lei instituidora. Assim tambm j
decidiu o STF:
(...) 1. A distino entre fundaes pblicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da
opo legal pelo regime jurdico a que se submetem, da titularidade de poderes e tambm da
natureza dos servios por elas prestados. 2. A norma questionada aponta para a possibilidade de
serem equiparados os servidores de toda e qualquer fundao privada, instituda ou mantida pelo
Estado, aos das fundaes pblicas. 3. Sendo diversos os regimes jurdicos, diferentes so os
direitos e os deveres que se combinam e formam os fundamentos da relao empregatcia
firmada. A equiparao de regime, inclusive o remuneratrio, que se aperfeioa pela
equiparao de vencimentos, prtica vedada pelo art. 37, inc. XIII, da Constituio brasileira e
contrria Smula n. 339 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Ao Direta de
Inconstitucionalidade julgada procedente (ADI 191, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Crmen
Lcia, julgamento 29.11.2007, DJe 07.03.2008).
Em vista do entendimento estabelecido pela maioria da doutrina, adotado por este trabalho,
verifica-se a necessidade de se discorrer um pouco sobre cada espcie de fundao, de acordo com o
regime adotado pela lei.

5.4.3. Fundao pblica de direito pblico

Quanto hiptese de fundao pblica de direito pblico, a doutrina e a jurisprudncia a


reconhecem como uma espcie do gnero autarquia90. Portanto, submetem-se s regras j
estabelecidas para essas pessoas no item anterior. Assim, vale relembr-las:199
a) a criao feita por meio da lei, sendo inexigvel a inscrio dos atos constitutivos no Registro
Civil das Pessoas Jurdicas. Essa regra decorre da interpretao majoritria do art. 37, XIX, da
Constituio, j que o texto estabelece que a lei cria a autarquia. Logo, se essa fundao uma
espcie de autarquia (autarquia fundacional), a regra ser a mesma.
Entretanto, encontra-se muita divergncia doutrinria quanto ao tema, pois alguns doutrinadores,
como Digenes Gasparini200, defendem que, mesmo nessa hiptese, a lei autoriza a criao
dessas pessoas jurdicas, o que decorre de uma interpretao literal do mesmo dispositivo
constitucional que estabelece que a lei cria a autarquia e autoriza a criao da empresa pblica,
da sociedade de economia mista e da fundao, sem dizer expressamente qual o regime dessa
ltima;
b) regime especial quanto aos bens como, por exemplo, impenhorabilidade, alienabilidade
condicionada, imprescritibilidade e impossibilidade de onerao dos bens;
c) regras especiais para cobrana de seus crditos e pagamento de seus dbitos, tais como regime
de precatrio, regime especial de execuo, regras de execuo fiscal etc.;
d) privilgios processuais, como, por exemplo, juzo privativo (art. 109, I, da CF)201, prazos
dilatados, duplo grau de jurisdio obrigatrio 202;
e) privilgios tributrios: imunidade para impostos, quanto ao patrimnio, rendas e servios

vinculados s suas finalidades essenciais (art. 150, VI, a e 2, da CF).


No que tange ao regime de pessoal, o tratamento entre as fundaes pblicas de direito pblico e as
de direito privado devem ser diferentes. As pessoas pblicas contam com servidores pblicos que
esto sujeitos s regras prprias do regime jurdico nico. Enquanto o agente que atua na fundao
pblica no regime privado, no servidor pblico; denominado servidor de ente governamental de
direito privado e, em virtude de tal natureza, por ser pessoa privada, no pode ter cargos pblicos,
estando dessa maneira regrado pelo sistema trabalhista. Nesse sentido, o STF j decidiu:
(...) 1. A distino entre fundaes pblicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da
opo legal pelo regime jurdico a que se submetem, da titularidade de poderes e tambm da
natureza dos servios por elas prestados. 2. A norma questionada aponta para a possibilidade de
serem equiparados os servidores de toda e qualquer fundao privada, instituda ou mantida pelo
Estado, aos das fundaes pblicas. 3. Sendo diversos os regimes jurdicos, diferentes so os
direitos e os deveres que se combinam e formam os fundamentos da relao empregatcia
firmada. A equiparao de regime, inclusive o remuneratrio, que se aperfeioa pela
equiparao de vencimentos, prtica vedada pelo art. 37, inc. XIII, da Constituio brasileira e
contrria Smula n. 339 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Ao Direta de
Inconstitucionalidade julgada procedente (ADI 191/RS, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Crmen
Lcia, julgamento 29.11.2007, DJe 41, de 06.03.2008) (grifos da autora).
Com o intuito de exemplificar, citem-se a Fundao Centro de Formao de Servidores Pblicos
(FUNCEP), a Fundao da Casa Popular, a Fundao Brasil Central, a Fundao Nacional do ndio
(FUNAI), a Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo, a Fundao Padre Anchieta
Rdio e TV Educativas, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) e o Instituto de
Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA).

5.4.4. Fundao pblica de direito privado

Frente divergncia doutrinria, reconhecida a possibilidade de fundao instituda e mantida pelo


Poder Pblico, mas com personalidade jurdica de direito privado, utiliza-se a terminologia
fundao governamental para distingui-la das fundaes pblicas de direito pblico. A doutrina
utiliza como respaldo legal o Decreto-Lei n. 200/67, alterado pela Lei n. 7.596/87, dispositivo j
citado.
Para essas pessoas jurdicas, apesar da personalidade privada, o regime no inteiramente
privado, obedecendo s regras de direito pblico, quanto fiscalizao financeira e oramentria,
estando sujeita a controle externo e interno, alm de outras regras pblicas. Nesse diapaso, a
doutrina reconhece para essas pessoas o tratamento igual ao da empresa pblica e da sociedade de

economia mista, ou seja, um regime hbrido, que ser visto a seguir.


Quanto criao, aplica-se o disposto no art. 37, XIX, da Constituio, que exige lei especfica
para autorizar a sua criao, ficando para a lei complementar a definio de suas possveis
finalidades203.
Em uma fundao privada, regida pelo Direito Civil, previso dos arts. 62 a 69 do Cdigo Civil, o
instituidor s exerce papel na instituio, tornando-se o seu ato irrevogvel. No entanto, quando se
trata de fundao governamental, essa caracterstica mais flexvel, j que a Administrao pode
alterar ou revogar a lei que autoriza a sua criao, em razo do princpio da indisponibilidade do
interesse pblico.
Tambm no esto sujeitas fiscalizao do Ministrio Pblico como acontece na fundao
privada instituda pelo particular (art. 66, CC). Essa fiscalizao torna-se desnecessria, uma vez que
esto sujeitas a um controle teoricamente mais rigoroso, via superviso ministerial do Tribunal de
Contas, alm das outras formas de controle comuns Administrao Pblica.
Quanto sua receita, elas podem receber dotao oramentria; seus bens podem ter regime
especial, desde que indispensveis prestao dos servios pblicos. Elas no tm privilgios
processuais e podem se submeter regra do art. 37, 6, da CF, desde que sejam prestadoras de
servios pblicos, respondendo objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros.
Essas fundaes tambm esto sujeitas s regras gerais sobre licitaes e contratos, vale dizer, Lei
n. 8.666/93 e Lei n. 10.520/2002. Quanto s regras contbeis, elas obedecem a normas de finanas
pblicas.
Quanto ao regime de pessoal, seus agentes obedecem Consolidao das Leis do Trabalho,
titularizando empregos, com equiparao em face dos servidores pblicos, no que toca
acumulao, ao teto, para fins penais, de improbidade etc. Os dirigentes esto sujeitos a remdios
constitucionais, como mandado de segurana e ao popular.
Essas regras sero analisadas com mais detalhes em tpico seguinte porque essas fundaes
seguem um regime hbrido, semelhante ao das empresas estatais.
Para ilustrar, citem-se como exemplo a Fundao de Previdncia Complementar do Servidor
Pblico Federal do Poder Executivo (FUNPRESP-Exe) e a Fundao de Previdncia Complementar

do Servidor Pblico Federal do Poder Judicirio (FUNPRESP-Jud).

5.5. Agncias executivas

As agncias executivas foram legalmente definidas por intermdio dos arts. 51 e 52 da Lei n.
9.649/98, que dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e seus Ministrios. So
autarquias ou fundaes pblicas que, por iniciativa da Administrao Direta, recebem o status de
Agncia, desde que preenchidas algumas condies, visando a uma maior eficincia e reduo de
custos.
No podem ser confundidas com as agncias reguladoras, porque estas tm como funo precpua
exercer controle sobre os particulares, o que no o caso de agncias executivas, que se destinam a
exercer atividade estatal, com melhor desenvoltura e operacionalidade, no tendo nada de inovador
nisso. Elas continuam exercendo os normais objetivos das autarquias e fundaes.
Para sua criao, o Presidente da Repblica expede decreto, concedendo a qualidade de agncia
executiva, desde que preenchidos dois requisitos:
a) tenham um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em
andamento;
b) hajam celebrado contrato de gesto com o respectivo Ministrio supervisor, momento em que o
Executivo, obedecendo aos limites legais, definir as regras para garantir a essas pessoas
jurdicas uma maior autonomia de gesto e disponibilidade de recursos para a implementao de
suas metas, em um prazo mnimo de um ano.
Por meio desse contrato de gesto, a autarquia ou a fundao comprometem-se a proceder a uma
reestruturao da gesto para tornarem-se mais eficientes, otimizando recursos, reduzindo custos,
aperfeioando os servios que prestam em troca de uma maior autonomia gerencial, oramentria e
financeira, recebendo algumas prerrogativas e privilgios.
A doutrina faz duras crticas a essas regras, dizendo tratar-se de expresses vazias e at
inconstitucionais. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello 204, trata-se de um arremedo de
contrato, uma encenao sem qualquer valor jurdico, pelo qual se documenta que a Administrao
Central concede autarquia ou fundao maior liberdade de ao.
Representa apenas uma reduo de controles, alm de um compromisso de repasse regular de
recursos, tendo como contrapartida o cumprimento do programa de atuao. como se a lei viesse
para premiar aquilo que no passa de uma obrigao desses entes pblicos, pois exercer a atividade

administrativa munus publico, devendo ser sempre eficiente, independentemente de qualquer


contrapartida.
Note-se, ainda, que competncias e autonomia das entidades administrativas decorrem de lei, no
podendo faz-lo um mero contrato. No que tange sua organizao interna, at se admitem atos
infralegais, atos subalternos lei, mas, nesse caso, a competncia seria do Presidente da Repblica ou
dos Ministros mediante delegao (art. 84, pargrafo nico, CF), no se admitindo, nem mesmo nessa
situao, a definio por simples contrato de gesto.
A expresso agncia executiva corresponde apenas a uma qualificao, no se configurando
como categoria nova de pessoa administrativa. Para adquirir essa qualificao, necessrio um ato
administrativo que a reconhea como portadora de atributos que lhe do essa natureza. Sendo assim,
embora tenha os atributos, no ser agncia executiva antes do reconhecimento, que ato, no mbito
federal, do Presidente da Repblica, veiculado por decreto e editado por indicao do Ministrio
supervisor da respectiva autarquia ou fundao.
O status de agncia executiva no permanente. Uma vez extinto o contrato, ela voltar a ser uma
simples autarquia ou fundao. Por paralelismo jurdico, a desqualificao tambm se efetivar via
decreto, no levando extino da pessoa jurdica, somente a despindo do qualitativo de agncia
executiva.
Como consequncia dessa maior autonomia, foi introduzido inicialmente o pargrafo nico ao art.
24 da Lei n. 8.666/93, que, atualmente, corresponde ao 1 do art. 24 da Lei n. 8.666/93, em razo da
alterao da Lei n. 12.715, de 17.09.2012. O referido dispositivo amplia os limites para dispensa de
licitao, quando se tratar de autarquia ou fundao qualificadas como agncias executivas. A
liberalidade de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para obras e servios de engenharia e de R$
16.000,00 (dezesseis mil reais) para outros bens e servios.
Os servidores dessas pessoas jurdicas so os da autarquia ou da fundao, assim qualificadas,
seguindo o regime possvel para essas pessoas, seja estatutrio ou celetista, conforme o regime
adotado pelo ente da Administrao Direta que a criou, devendo respeitar o regime jurdico
nico 205.
Seus atos e contratos seguem o regime administrativo com todas as exigncias e prerrogativas do
regime pblico.

Os Estados e Municpios tambm podero institu-las, desde que tenham leis especficas para tanto.
A doutrina admite como exemplo de agncia executiva o Instituto Nacional de Metrologia,
Normatizao e Qualidade Industrial (INMETRO).

5.6. Empresas estatais

A expresso empresa estatal ou governamental utilizada para designar todas as sociedades,


civis ou empresariais, de que o Estado tenha o controle acionrio, abrangendo a empresa pblica e a
sociedade de economia mista e outras empresas que no tenham essa natureza.
As duas pessoas jurdicas que interessam, neste captulo, so a empresa pblica e a sociedade de
economia mista, porque compem a Administrao Indireta. Embora ambas sigam regimes
parecidos, tm importantes diferenas quanto ao seu conceito, finalidade e constituio, o que
justifica um tpico especfico sobre o tema.

5.6.1. Conceitos

A empresa pblica a pessoa jurdica criada por fora de autorizao legal como instrumento de
ao do Estado, dotada de personalidade de direito privado, mas submetida a certas regras especiais
decorrentes da finalidade pblica que persegue. constituda sob quaisquer das formas admitidas em
direito, com capital formado unicamente por recursos pblicos, de pessoas da Administrao Direta
ou Indireta. Poder ser federal, estadual ou municipal, a depender da predominncia acionria. Pode
prestar servios pblicos ou explorar atividade econmica.
Assim, apontam-se alguns exemplos de empresas pblicas: o BNDES, a Radiobrs, a Empresa de
Correios e Telgrafos, a Caixa Econmica Federal, a Casa da Moeda do Brasil, a Financiadora de
Estudos e Projetos (FINEP), a Empresa Brasileira de Agropecuria (EMBRAPA), o Servio Federal
de Processamento de Dados (SERPRO) e a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia
(INFRAERO).
A sociedade de economia mista, por sua vez, pessoa jurdica cuja criao autorizada por lei.
um instrumento de ao do Estado, dotada de personalidade de direito privado, mas submetida a
certas regras especiais decorrentes de sua finalidade pblica, constituda sob a forma de sociedade
annima, cujas aes, com direito a voto, pertencem, em sua maioria, ao ente poltico ou entidade
de sua Administrao Indireta, admitindo-se que seu remanescente acionrio seja de propriedade

particular. As suas finalidades tambm so prestar servios pblicos ou explorar atividade


econmica.
Entre as sociedades de economia mista esto o Banco do Brasil, a Petrobras, a maioria dos bancos
estaduais, o Instituto de Resseguros do Brasil, o Banco do Nordeste do Brasil (BNB), Centrais
Eltricas Brasileiras (ELETROBRS), o Banco da Amaznia (BASA) e Telecomunicaes
Brasileiras (TELEBRS).
Os conceitos dessas pessoas jurdicas esto definidos no Decreto-Lei n. 200/67, em seu art. 5,
incisos II e III, porm, segundo a doutrina, o texto contm inmeras impropriedades.

5.6.2. Finalidades

O ordenamento jurdico vigente admite hoje duas espcies de empresa pblica e de sociedade de
economia mista, levando em considerao a finalidade por elas exercida, admitindo-se a prestao
de servio pblico e a explorao da atividade econmica.
Para as exploradoras da atividade econmica, h uma restrio constitucional quanto ao seu campo
de atuao. Significa dizer que o Poder Pblico no poder prestar qualquer atividade econmica, em
observncia ao disposto no art. 173 da Constituio, o qual dispe que o Estado s intervir nas
atividades econmicas que sirvam para a segurana nacional ou que representem relevante interesse
coletivo.
Quanto prestao dos servios pblicos, h divergncia doutrinria.
Para alguns autores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro 206, essas empresas seguem o disposto
no art. 175 da CF, segundo o qual o Poder Pblico prestar os servios pblicos diretamente ou por
meio do regime de concesso ou permisso, sempre precedidos de licitao, formalizando-se com
um contrato administrativo. Nesse contexto, as empresas estatais que prestam servios pblicos no
passam de concessionrias de servios pblicos, mas que recebem essa prestao por meio de lei, e
no por contrato.
Entretanto, Celso Antnio Bandeira de Mello 207 faz um alerta, esclarecendo que, normalmente, as
prestadoras de servios pblicos so concessionrias, porm essa regra no absoluta. Segundo o
autor, citando os ensinamentos de Geraldo Ataliba, seria forado consider-las como
concessionrias, quando forem formadas exclusivamente por recursos oriundos da mesma esfera

governamental que as criou com o fito de secund-las na prestao de servio pblico de sua prpria
alada.
O citado autor aponta alguns requisitos para que a empresa seja definida como concessionria,
sendo possvel a caracterizao dessa hiptese quando existir um verdadeiro concurso de capitais
particulares na formao do capital da sociedade ou, ainda, quando se tratar de capitais pblicos
provenientes de rbita governamental diversa da rbita da pessoa que possui a competncia
constitucional para prest-lo. Sendo assim, no sero concessionrias as empresas pblicas
constitudas por capital exclusivamente da Unio ou das entidades da Administrao Indireta Federal
quando os servios forem de sua rbita de competncia. Em contrapartida, podero ser includas
nesse conceito quando formadas por Estados federados para a prestao do mesmo servio.
Todavia, parece que a doutrina mais tranquila, quando se fala da titularidade desse servio. Seja a
empresa pblica ou sociedade de economia mista, concessionria ou no, ela no ser titular do
servio pblico, recebendo somente a descentralizao para a sua execuo, conservando, o ente
poltico, a titularidade do servio.

5.6.3. Regime jurdico

No que tange ao regime jurdico, deve-se alertar que no ser idntico para as duas empresas
estatais, distinguindo-se, principalmente, em razo da finalidade por elas exercidas (servio pblico
ou atividade econmica).
Essas empresas estatais, apesar de terem personalidade jurdica de direito privado, no tm regime
verdadeiramente privado. A doutrina prefere denomin-lo como regime hbrido ou misto, isso
porque ele mistura regras de direito pblico com as de direito privado, ora se aproximando mais de
um, ora de outro.
Para as exploradoras de servios pblicos, em que pese a personalidade jurdica de direito
privado, o seu regime em muito se aproxima do direito pblico, at porque so inafastveis do
conceito de servios pblicos. No silncio da lei, aplicam-se as regras do regime jurdicoadministrativo.
De outro lado, encontram-se as exploradoras da atividade econmica cujo regime, em razo dessa
finalidade, o que mais se aproxima do direito privado. Para essas pessoas jurdicas, a regra a
aplicao do direito privado; o direito pblico a exceo e deve ser aplicado restritivamente,

quando tiver previso expressa.


Essas pessoas esto definidas no art. 173 da CF, que estabelecia no texto original que as empresas
pblicas e as sociedades de economia mista e as demais exploradoras da atividade econmica
estavam sujeitas ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes tributrias
e trabalhistas. Entretanto, essa regra foi alterada pela Emenda Constitucional n. 19/98.
Hoje o art. 173, 1, da CF208, reconhece a possibilidade de um regime especial para as empresas
pblicas e as sociedades de economia mista e suas subsidirias, por intermdio de um estatuto
jurdico prprio para sua funo e formas de fiscalizao, com regras quanto aos direitos civis,
comerciais, trabalhistas e tributrios, licitao e contratos, conselhos de administrao e fiscal e
mandatos dos administradores. Contudo, ainda no h estatuto prprio sujeitando-as ao regime geral.
a) Criao e extino
A empresa pblica e a sociedade de economia mista dependem de autorizao legislativa especfica
para sua criao, conforme previso do art. 37, XIX, da Constituio. importante ressaltar que no
poder o Poder Legislativo fazer uma autorizao genrica. preciso que a lei designe que entidade
pretende gerar, que escopo dever por ela ser cumprido e quais as atribuies que para tanto lhe
confere.
Registre-se que, por paralelismo jurdico, se a lei autoriza a sua criao, tambm se exige lei para
autorizar a sua extino, no podendo mero ato administrativo, que inferior a ela, faz-lo.
Contrariando as autarquias, essas empresas estatais, para que passem a existir efetivamente,
dependem, alm da lei, do registro dos atos constitutivos no rgo competente, seja no Cartrio de
Registro de Pessoas Jurdicas, quando de natureza civil, ou na Junta Comercial, quando de natureza
empresarial.
O texto constitucional tambm estabelece expressamente a exigncia de lei para autorizar a criao
de pessoas jurdicas subsidirias a essas empresas, havendo, da mesma forma, a dependncia da lei
para autorizar a sua extino.
b) Controle
Conforme j explanado no incio do tpico da Administrao Indireta, essas empresas esto
sujeitas, de igual maneira, a controle, seja interno ou externo. Portanto, submetem-se a superviso
ministerial e controle pelo Tribunal de Contas, alm da possibilidade de interposio de ao popular

e dos demais controles previstos para o cidado.


No que tange ao controle pelo Tribunal de Contas em face das empresas pblicas, a orientao era
pacfica quanto sua possibilidade, todavia, para as sociedades de economia mista, o entendimento
do STF era pela impossibilidade desse mecanismo de fiscalizao 209. Entretanto, o Supremo alterou
sua posio no julgamento conjunto dos Mandados de Segurana MS 25.092 e 25.181, proferido em
10 de novembro de 2005, passando a admitir esse controle, ressalvando a impossibilidade de esse
Tribunal interferir na poltica de administrao dessa empresa.
A Suprema Corte fundou a sua deciso no fato de que um prejuzo causado a uma sociedade de
economia mista afetaria o capital do Poder Pblico, considerando que a maioria do capital com
direito a voto dessas pessoas jurdicas lhe pertence, havendo, com isso, leso ao errio. Justificou-se
tambm em razo do regime hbrido dessas empresas. Confira a deciso:
(...) I Ao Tribunal de Contas da Unio compete julgar as contas dos administradores e demais
responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas
as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico federal, e as contas daqueles
que derem causa perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio (CF,
art. 71, II; Lei n. 8.443, de 1992, art. 1, I). II As empresas pblicas e as sociedades de
economia mista, integrantes da administrao indireta, esto sujeitas fiscalizao do
Tribunal de Contas, no obstante os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista. (...)
(MS 25.092/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 17.03.2006) (grifos da autora).
c) Licitaes e contratos
No que tange exigncia de licitao e s regras aplicveis aos contratos, deve-se distinguir a
empresa pblica e a sociedade de economia mista, se prestadoras de servios ou exploradoras da
atividade econmica.
Quando prestadoras de servios pblicos, seguem as normas gerais para licitao, dizer,
submetem-se Lei n. 8.666/93 e Lei n. 10.520/2002, em cumprimento ao art. 37, XXI, combinado
com o art. 22, XXVII, ambos da CF, como os entes da Administrao Direta.
Para os contratos dessas pessoas jurdicas, tambm possvel a aplicao do regime pblico e
podero ser considerados contratos administrativos, a depender de seu objeto, seguindo, do mesmo
modo, as normas citadas.
Entretanto, quando essas empresas exploram a atividade econmica, a situao diferente,
considerando que elas podero ter regime especial, mediante estatuto jurdico prprio, consoante art.

173, 1, III, da CF, para licitaes e contratos, obedecendo sempre aos princpios da administrao.
Essa determinao foi resultado da alterao introduzida pela Emenda Constitucional n. 19/98,
porque o texto original da CF somente dizia que essas empresas estavam sujeitas ao regime prprio
das empresas privadas. Hoje se chegou ao entendimento de que essas empresas pblicas e sociedades
de economia mista podem se sujeitar a um regime simplificado para realizao de licitaes e
contrataes.
Tal regime simplificado tem como propsito evitar a sujeio dessas empresas ao rigor da Lei n.
8.666/93, que exige altos custos e longo prazo de preparao para celebrao do contrato.
Considerando que elas esto inseridas na iniciativa privada, o objetivo que possam competir em
condies de igualdade com as demais empresas.
A ideia de um regime mais dinmico e mais barato. Entretanto no significa ausncia de
procedimento licitatrio, no deve resultar em um sistema de plena discricionariedade, mas um
sistema mais simples do que o previsto na Lei n. 8.666/93. Nesse contexto, vale lembrar que a matria
demanda previso em lei, o que tambm deve ser observado para esse procedimento simplificado,
fato que at hoje ainda no ocorreu.
Em razo da ausncia desse estatuto, o entendimento que prevalece o de que essas empresas
devem obedecer ao art. 37, XXI, da CF, que no distingue o dever de licitar se a empresa
exploradora de atividade econmica ou exploradora de servio pblico, devendo seguir a norma
geral (Lei n. 8.666/93)210.
No restando dvida quanto aplicao da Lei de Licitaes, deve-se observar, ainda, o seu art.
119, que dispe que as sociedades de economia mista, empresas e fundaes pblicas e demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio editaro regulamentos prprios
devidamente publicados, ficando sujeitas s disposies desta Lei. Assim, fica fcil de concluir que
essa regulamentao para adaptar a sua aplicao, tendo carter complementar, no se admitindo
disposio contrria lei.
Tambm importante lembrar que, uma vez obedecendo Lei n. 8.666/93, que apresenta as normas
gerais de licitaes e contratos, as empresas estatais podem escapar do dever de licitar em razo das
hipteses de dispensas e inexigibilidades que autorizam a contratao direta e esto previstas no
prprio diploma legal.

As hipteses em que a licitao dispensvel esto previstas no rol do art. 24 da citada lei e
autorizam a contratao direta em alguns casos, como, por exemplo: para a aquisio, por pessoa
jurdica de direito pblico interno, de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade
que integre a Administrao Pblica (no caso, empresas estatais) e que tenham sido criados para esse
fim especfico em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja compatvel
com o praticado no mercado (inciso VIII); ou, ainda, na contratao realizada por empresa pblica
ou sociedade de economia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao
de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o
praticado no mercado (inciso XXIII).
Deve-se, ainda, considerar que, para essas empresas estatais, a lei estabelece um limite mais amplo
quanto aos valores para os quais a licitao ser dispensvel. Essa previso est contida no 1 do
art. 24 (renumerado pela Lei n. 12.715/2012), que estabelece que a licitao ser dispensvel at o
limite de 20% do valor previsto para o convite, correspondendo a R$ 30.000,00 para obras e servios
de engenharia e R$ 16.000,00 para outros bens e servios. Considerando que a regra geral para as
demais pessoas jurdicas de 10% do convite, conforme previso dos incisos I e II do art. 24.
Do mesmo modo, deve-se observar que a licitao tambm no ser realizada quando se tratar de
hiptese de inexigibilidade, seguindo a previso do art. 25. O rol apresentado por esse dispositivo
simplesmente exemplificativo, portanto, a contratao poder ser direta com esse fundamento sempre
que a competio for impossvel. Seguindo esse raciocnio, admite-se a inexigibilidade por falta de
um dos pressupostos do dever de licitar, tais como: o lgico (pluralidade de objeto ou de licitante), o
ftico (decorre do interesse de mercado) e o jurdico (estabelece que a licitao deve proteger o
interesse pblico).
Essa hiptese aplicvel s empresas pblicas e sociedades de economia mista quando a licitao
prejudicar a sua atividade-fim, impedindo que essas pessoas jurdicas desenvolvam bem as
finalidades para as quais foram criadas, prejudicando o servio pblico ou atividade econmica
(segurana nacional ou interesse coletivo), atingindo, com isso, o to citado interesse pblico. O
prejuzo a esse interesse gera a violao ao pressuposto jurdico, que exige que ele seja protegido no
procedimento licitatrio, tornando assim a competio impossvel. Lembre-se de que a licitao no
um fim em si mesma, e sim um meio para a busca de um interesse maior que o pblico, no

podendo, portanto, prejudicar aquilo que deve proteger (vide Captulo 7, tpico 5.1).
Analisado o dever de licitar dessas empresas estatais, importante relembrar a situao especial da
Petrobras, que, com natureza de sociedade de economia mista exploradora da atividade econmica,
tem a possibilidade de adotar um procedimento simplificado de licitao, mesmo antes da EC n.
19/98, em razo da determinao da Lei n. 9.478/97, em seu art. 67. O dispositivo autoriza que o
Presidente da Repblica edite um decreto para definir esse procedimento, o que hoje representa o
Decreto n. 2.745/98.
Nesse momento, antes da Emenda Constitucional n. 19/98, em tese, a partir da vigncia desse
Decreto, seria lcito Petrobras abandonar as regras da Lei n. 8.666/93 e adotar seu prprio
regulamento. Contudo, com a introduo de tal Emenda (EC n. 19/98), ficou expressa a necessidade
de haver previso desse regime diferenciado por meio de lei nacional. por conta dessa previso
constitucional que persiste uma acentuada divergncia de entendimentos entre o Tribunal de Contas
da Unio e o Supremo Tribunal Federal na discusso do tema.
Essa regra muito criticada pela doutrina, motivada pelo argumento da inconstitucionalidade.
Em janeiro de 2006, o TCU proferiu deciso no processo n. 008.210/2004-7 (AC 39/2006),
suspendendo a adoo do procedimento simplificado de licitao para a Petrobras, por reconhecer a
inconstitucionalidade da Lei n. 9.478/97. Em seu acrdo, o Tribunal reconhece que no tem
competncia para declarar, em abstrato, a inconstitucionalidade de atos normativos, todavia admite
que pode declar-la quando da apreciao, em concreto, de atos normativos e demais atos do poder
pblico.
A matria foi levada ao STF e discutida inicialmente no Mandado de Segurana n. 25.888, tendo em
vista as inmeras aes apresentadas. Proferindo deciso liminar, a Corte Suprema reconhece o
direito de a Petrobras continuar utilizando o processo simplificado at o julgamento de mrito, que
at esse momento no foi proferido. Observa o Ministro Gilmar Mendes, quando proferiu a deciso,
que a Petrobras, ao cumprir as exigncias da Lei n. 8.666/93, parece estar em confronto com normas
constitucionais211.
Apesar de toda discusso e crise no que tange Petrobras, o legislador no para por a, permitindo
que a Eletrobras, sociedade de economia mista exploradora da atividade econmica, tambm utilize
esse procedimento. A previso decorre da Lei n. 11.943/2009, resultado da converso da Medida

Provisria n. 450/2008, que alterou o art. 15, 2, da Lei n. 3.890-A/61, que dispe sobre a Eletrobras
e estatui:
A aquisio de bens e a contratao de servios pela Eletrobras e suas controladas podero darse tanto na modalidade consulta e prego, observados, no que for aplicvel, os arts. 55 a 58 da
Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997, e nos termos de regulamento prprio, bem como poder
dar-se por procedimento licitatrio simplificado a ser definido em decreto do Presidente da
Repblica (grifos da autora, parte alterada).
Portanto, mais uma vez, o Presidente da Repblica vai definir por decreto o procedimento
simplificado da empresa estatal, quando, com certeza, mais uma grande polmica vai se instalar. Com
certeza mais uma divergncia entre o TCU e o STF, at que se decida sobre a constitucionalidade
desse tipo de regra.
Somente para compreender essa discusso, vale ressaltar que o TCU e o STF no se opem
utilizao de regime diferenciado pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista que
exploram atividade econmica. Reconhecem a necessidade e a possibilidade desse regime
simplificado, equiparando-as s demais empresas privadas. A dvida, porm, estabelece-se sobre a
constitucionalidade de se disciplinar todo o regime simplificado (inclusive os princpios e demais
diretrizes) atravs de decreto. Aqui importante esclarecer a necessidade prevista na Constituio
sobre a exigncia de lei para essa matria.
Ainda que o objetivo da emenda constitucional tenha sido o de simplificar as licitaes e os
contratos administrativos dessas empresas, ficou claro que no h possibilidade de se eximir de
licitar ( exceo dos casos de dispensa e inexigibilidade previstos em lei).
Tambm se discute sobre a possibilidade de somente uma empresa contar com esse regime, o que
para alguns estudiosos deveria ser comum a todas as empresas dessa rea.
Para concluir, ressalte-se que, at que exista previso legal para o regime licitatrio simplificado
com a aprovao da lei que estabelecer o estatuto jurdico (art. 173, 1, CF) de ambas as empresas,
parece mais plausvel persistir na submisso das empresas pblicas e sociedades de economia mista
exploradoras de atividade econmica ao regime licitatrio previsto na Lei n. 8.666/93.
O dever de licitar tambm tem hoje uma vasta discusso no que se refere Empresa de Correios e
Telgrafos, a ECT, uma empresa pblica que recebe tratamento de Fazenda Pblica e, em razo disso,
em vrios pontos do regime jurdico ter tratamento diferenciado.
Esse regime especial ocorre em virtude do Decreto-Lei n. 509, de 20 de maro de 1969, que, em

seu art. 12, dispe: A ECT gozar de iseno de direitos de importao de materiais e equipamentos
destinados aos seus servios, dos privilgios concedidos Fazenda Pblica, quer em relao
imunidade tributria, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios, quer no
concernente a foro, prazos e custas processuais. No satisfeito apenas com o tal Decreto-Lei, o
Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinrio 220.906-9 (DJ
24.11.2002), afirmou que a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos tem os mesmos privilgios
conferidos Fazenda Pblica, dentre os quais o da impenhorabilidade de seus bens, rendas e
servios, devendo a execuo contra ela fazer-se mediante precatrio, sob pena de ofensa ao disposto
no art. 100 da Carta Magna, bem como decidiu que o referido decreto-lei fosse recepcionado pela
atual Constituio.
A aplicao desse tratamento especial tambm tem como fundamento a exclusividade na prestao
do servio postal. Tal raciocnio decorre da previso do art. 21, inciso X, da CF, que no prev a
possibilidade de transferncia do servio, somada previso do art. 9 da Lei n. 6.538/78, que
tambm preconiza essa situao. Essa matria foi decidida pelo STF no julgamento da Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental, ADPF n. 46 (de 05.08.2009)212, oportunidade em que a
Corte reconheceu a exclusividade para os servios especficos do art. 9 213, ficando fora dessa lista
o servio de encomendas.
Observe a ementa da deciso, atentando-se para o fato de que o STF faz distino entre o
monoplio e a exclusividade na prestao do servio, admitindo para a hiptese a exclusividade
reconhecida como privilgio:
EMENTA: ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.
EMPRESA PBLICA DE CORREIOS E TELEGRFOS. PRIVILGIO DE ENTREGA DE
CORRESPONDNCIAS. SERVIO POSTAL. CONTROVRSIA REFERENTE LEI
FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA
DIREITOS E OBRIGAES CONCERNENTES AO SERVIO POSTAL. PREVISO DE
SANES NAS HIPTESES DE VIOLAO DO PRIVILGIO POSTAL.
COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAO DE
AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTS. 1, INCISO IV; 5, INCISO XIII, 170, CAPUT,
INCISO IV E PARGRAFO NICO, E 173 DA CONSTITUIO DO BRASIL. VIOLAO
DOS PRINCPIOS DA LIVRE-CONCORRNCIA E LIVRE-INICIATIVA. NO
CARACTERIZAO. ARGUIO JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAO
CONFORME CONSTITUIO CONFERIDA AO ART. 42 DA LEI N. 6.538, QUE
ESTABELECE SANO, SE CONFIGURADA A VIOLAO DO PRIVILGIO POSTAL
DA UNIO. APLICAO S ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ART. 9 DA LEI. 1.

O servio postal conjunto de atividades que torna possvel o envio de correspondncia, ou


objeto postal, de um remetente para endereo final e determinado no consubstancia atividade
econmica em sentido estrito. Servio postal servio pblico. 2. A atividade econmica em
sentido amplo gnero que compreende duas espcies, o servio pblico e a atividade
econmica em sentido estrito. Monoplio de atividade econmica em sentido estrito,
empreendida por agentes econmicos privados. A exclusividade da prestao dos servios
pblicos expresso de uma situao de privilgio. Monoplio e privilgio so distintos
entre si; no se os deve confundir no mbito da linguagem jurdica, qual ocorre no
vocabulrio vulgar. 3. A Constituio do Brasil confere Unio, em carter exclusivo, a
explorao do servio postal e o correio areo nacional [art. 20, inciso X]. 4. O servio postal
prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos ECT, empresa pblica, entidade
da Administrao Indireta da Unio, criada pelo Decreto-Lei n. 509, de 10 de maro de 1.969. 5.
imprescindvel distinguirmos o regime de privilgio, que diz com a prestao dos servios
pblicos, do regime de monoplio sob o qual, algumas vezes, a explorao de atividade
econmica em sentido estrito empreendida pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de
Correios e Telgrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestao dos servios que
lhe incumbem em situao de privilgio, o privilgio postal. 7. Os regimes jurdicos sob os
quais em regra so prestados os servios pblicos importam em que essa atividade seja
desenvolvida sob privilgio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8. Arguio de
descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu
interpretao conforme Constituio ao art. 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicao
s atividades postais descritas no art. 9 desse ato normativo (ADPF 46/DF, STF Tribunal
Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, Rel. para acrdo: Min. Eros Grau, julgamento 05.08.2009, DJe
25.02.2010) (grifos da autora).
Entretanto essa exclusividade no impede que a ECT transfira para empresas privadas atividades
secundrias ao servio postal, entre as quais esto a atividade auxiliar ao servio postal consistente na
produo ou preparao de objeto de correspondncia, valores e encomendas, o recebimento,
manuseio e postagem de correspondncia, antes do recebimento desses postados pela ECT, o que no
se confunde com as atividades de recebimento, expedio, transporte e entrega, que so prestadas
diretamente pela ECT e no podem ser objeto de transferncia.
Dessa forma, considerando seu tratamento de Fazenda Pblica, obvia a ideia de que essa
delegao deve ocorrer atravs do regime de concesso e permisso de servio, com licitao, regra
prevista na Lei n. 11.668/2008, regulamentada pelo Decreto n. 6.639/2008. Entretanto nem sempre os
fatos assim sucederam, havendo at hoje procedimentos licitatrios no realizados; na prtica os
contratos existentes foram celebrados pelo regime privado de franquia, estabelecendo a lei o prazo
de 24 meses para regularizao. Essa situao da ECT objeto de muitas crticas pela doutrina e de
diversas providncias do TCU, at porque essa pessoa jurdica, apesar de ser empresa pblica, tem

inmeros privilgios de Fazenda Pblica, no podendo de forma alguma fugir do dever de licitar 214.
d) Regime tributrio
O regime tributrio das empresas estatais depende da finalidade a que elas se propem.
Dessa maneira, sendo a empresa pblica ou a sociedade de economia mista exploradora da
atividade econmica, o seu regime em muito se aproxima das regras privadas, submetendo-se aos
ditames do art. 173 da CF. Esse dispositivo, em seu 2, dispe que tais empresas no gozaro de
privilgios tributrios no extensveis iniciativa privada. Portanto, caso a lei ou a CF atribua s
empresas privadas, naquele ramo de atividade, um privilgio tributrio, seja uma iseno ou uma
imunidade, a empresa pblica e a sociedade de economia mista tambm o tero. Assim, essas
empresas estatais tero o mesmo tratamento das empresas privadas quanto s regras tributrias,
conforme esclarece o STF:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO.
CONSTITUCIONAL. CAIXA ECONMICA FEDERAL CEF. EMPRESA PBLICA.
EXPLORAO DE ATIVIDADE ECONMICA. REGIME JURDICO DE EMPRESA
PRIVADA. O Supremo fixou entendimento no sentido de que as empresas pblicas que exercem
atividade econmica sujeitam-se ao regime jurdico das empresas privadas, inclusive quanto s
obrigaes trabalhistas e tributrias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento
(RE 552.217 AgR/RS, STF Segunda Turma, julgamento 29.09.2009, DJe 200).
Dessa forma, vale lembrar que a Constituio Federal referiu-se expressamente s empresas
exploradoras da atividade econmica, no o fazendo para as prestadoras de servios pblicos.
Inicialmente a jurisprudncia nacional, especialmente o STF, reconhece que h privilgio tributrio
quando a empresa estatal prestadora de servio pblico 215, especialmente os de prestao
obrigatria e exclusiva do Estado, ratificando a aplicao da imunidade recproca, prevista no art.
150, inciso VI, alnea a, da CF. Verifique a deciso abaixo:
RECURSO EXTRAORDINRIO. CONCESSO DE EFEITO SUSPENSIVO. PRESENA
DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA TUTELA. AO CAUTELAR
SUBMETIDA A REFERENDO. TRIBUTRIO. IMUNIDADE RECPROCA. ART. 150, VI,
A, DA CONSTITUIO FEDERAL. 1. Plausibilidade jurdica do pedido (fumus boni juris)
diante do entendimento firmado por este Tribunal quando do julgamento do RE 407.099/RS, Rel.
Min. Carlos Velloso, 2 Turma, DJ 06.08.2004, no sentido de que as empresas pblicas e
sociedades de economia mista prestadoras de servio pblico de prestao obrigatria e
exclusiva do Estado so abrangidas pela imunidade tributria recproca prevista no art. 150, VI,
a, da Constituio Federal. 2. Exigibilidade imediata do tributo questionado no feito originrio,
a caracterizar o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao (periculum in mora). 3. Deciso
cautelar referendada (AC 1.851 QO/RO, STF Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie,

julgamento 17.06.2008, DJe 142).


Tal orientao se consolida, quando da anlise dos privilgios tributrios para a Empresa de
Correios e Telgrafos, que, apesar de ser uma empresa pblica, tem uma situao mpar na ordem
jurdica nacional216, contando com um tratamento diferenciado, no s no tocante s questes
tributrias, como tambm no que se refere aos privilgios de Fazenda Pblica (vide tpico anterior
que esclarece bem tal situao). Observe a ementa do Recurso Extraordinrio, RE 601.392, em que a
matria foi declarada assunto de repercusso geral (Tema: 235), com deciso de mrito proferida em
28.02.2013 e com o objetivo de se distinguir entre servios exclusivos e servios prestados em
regime de concorrncia para efeito da proteo constitucional.
EMENTA: Recurso extraordinrio com repercusso geral. 2. Imunidade recproca. Empresa
Brasileira de Correios e Telgrafos. 3. Distino, para fins de tratamento normativo, entre
empresas pblicas prestadoras de servio pblico e empresas pblicas exploradoras de
atividade. Precedentes. 4. Exerccio simultneo de atividades em regime de exclusividade e em
concorrncia com a iniciativa privada. Irrelevncia. Existncia de peculiaridades no servio
postal. Incidncia da imunidade prevista no art. 150, VI, a, da Constituio Federal. 5. Recurso
extraordinrio conhecido e provido (RE 601.392, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, Relator p/ Acrdo: Min. Gilmar Mendes, julgamento 28.02.2013, DJe 05.06.2013)217.
Ressalte-se que o entendimento quanto aplicao da imunidade recproca tem sido estendido
tambm a outras empresas estatais prestadoras de servios pblicos, no necessariamente exclusivos,
como ocorreu com a Infraero; com natureza de empresa pblica, tal situao tambm foi declarada
de repercusso geral no RE 638.315, e no mrito o STF, reafirmando a jurisprudncia da casa,
declarou: (...) ser compatvel com a Constituio a extenso de imunidade tributria recproca
Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia INFRAERO, na qualidade de empresa pblica
prestadora de servio pblico.
No mesmo sentido foi a deciso proferida no caso da CODESP, constituda como sociedade de
economia mista. Verifique a ementa:
EMENTA: TRIBUTRIO. IMUNIDADE RECPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA CONTROLADA POR ENTE FEDERADO. CONDIES PARA APLICABILIDADE
DA PROTEO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRAO PORTURIA. COMPANHIA
DOCAS DO ESTADO DE SO PAULO (CODESP). INSTRUMENTALIDADE ESTATAL.
ARTS. 21, XII, F, 22, X, E 150, VI, A DA CONSTITUIO. DECRETO FEDERAL
85.309/1980. 1. IMUNIDADE RECPROCA. CARACTERIZAO. Segundo teste proposto
pelo ministro relator, a aplicabilidade da imunidade tributria recproca (art. 150, VI, a da
Constituio) deve passar por trs estgios, sem prejuzo do atendimento de outras normas
constitucionais e legais: 1.1. A imunidade tributria recproca se aplica propriedade, bens e

servios utilizados na satisfao dos objetivos institucionais imanentes do ente federado,


cuja tributao poderia colocar em risco a respectiva autonomia poltica. Em consequncia,
incorreto ler a clusula de imunizao de modo a reduzi-la a mero instrumento destinado a
dar ao ente federado condies de contratar em circunstncias mais vantajosas,
independentemente do contexto. 1.2. Atividades de explorao econmica, destinadas
primordialmente a aumentar o patrimnio do Estado ou de particulares, devem ser
submetidas tributao, por apresentarem-se como manifestaes de riqueza e deixarem a
salvo a autonomia poltica. 1.3. A desonerao no deve ter como efeito colateral relevante a
quebra dos princpios da livre-concorrncia e do exerccio de atividade profissional ou
econmica lcita. Em princpio, o sucesso ou a desventura empresarial devem pautar-se por
virtudes e vcios prprios do mercado e da administrao, sem que a interveno do Estado seja
favor preponderante. 2. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EXPLORAO DE SERVIOS
DE ADMINISTRAO PORTURIA. CONTROLE ACIONRIO MAJORITRIO DA UNIO.
AUSNCIA DE INTUITO LUCRATIVO. FALTA DE RISCO AO EQUILBRIO
CONCORRENCIAL E LIVRE-INICIATIVA. Segundo se depreende dos autos, a Codesp
instrumentalidade estatal, pois: 2.1. Em uma srie de precedentes, esta Corte reconheceu que a
explorao dos portos martimos, fluviais e lacustres caracteriza-se como servio pblico. 2.2.
O controle acionrio da Codesp pertence em sua quase totalidade Unio (99,97%). Falta da
indicao de que a atividade da pessoa jurdica satisfaa primordialmente interesse de
acmulo patrimonial pblico ou privado. 2.3. No h indicao de risco de quebra do
equilbrio concorrencial ou de livre-iniciativa, eis que ausente comprovao de que a Codesp
concorra com outras entidades no campo de sua atuao. 3. Ressalva do ministro-relator, no
sentido de que cabe autoridade fiscal indicar com preciso se a destinao concreta dada ao
imvel atende ao interesse pblico primrio ou gerao de receita de interesse particular ou
privado. Recurso conhecido parcialmente e ao qual se d parcial provimento (RE 253.472/SP,
STF Tribunal Pleno, Rel. original Min. Marco Aurlio, Rel. para o acrdo Min. Joaquim
Barbosa, julgamento 25.08.2010, DJe 20, de 01.02.2011).
A matria, seguindo a mesma linha de raciocnio, tambm foi objeto de discusso para as empresas
pblicas e sociedades de economia mista que prestam servios de sade, hiptese em que o Supremo
Tribunal Federal, julgando o Recurso Extraordinrio 580.264, declarou a repercusso geral para o
tema e no julgamento do mrito reconheceu a imunidade tributria recproca, conforme ementa
abaixo:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. RECURSO EXTRAORDINRIO.
REPERCUSSO GERAL. IMUNIDADE TRIBUTRIA RECPROCA. SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA. SERVIOS DE SADE. 1. A sade direito fundamental de todos e
dever do Estado (arts. 6 e 196 da Constituio Federal). Dever que cumprido por meio de
aes e servios que, em face de sua prestao pelo Estado mesmo, se definem como de natureza
pblica (art. 197 da Lei das leis). 2. A prestao de aes e servios de sade por sociedades de
economia mista corresponde prpria atuao do Estado, desde que a empresa estatal no tenha
por finalidade a obteno de lucro. 3. As sociedades de economia mista prestadoras de aes e
servios de sade, cujo capital social seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade
tributria prevista na alnea a do inciso VI do art. 150 da Constituio Federal. 3. Recurso

extraordinrio a que se d provimento, com repercusso geral (RE 580.264/RS, STF Tribunal
Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento 16.12.2010, DJe 06.10.2011).
O segundo ponto a ser analisado est contido no art. 150, 3, da CF109, que estabelece a no
aplicao da imunidade tributria recproca (art. 150, VI, a, CF) s pessoas que218exploram a
atividade econmica, o que somente refora o que foi dito, considerando que elas s gozam de
privilgios tributrios extensveis iniciativa privada. Essa mesma situao vivida pelas
prestadoras de servios pblicos quando h contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo
usurio.
Ainda sobre a matria, o Supremo Tribunal Federal editou Smula Vinculante com o seguinte teor:
Smula Vinculante n. 52: Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o
imvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo artigo 150, inciso VI, alnea c, da
Constituio Federal, desde que o valor dos aluguis seja aplicado nas atividades para as quais
tais entidades foram constitudas.
e) Responsabilidade civil
No que tange responsabilidade civil dessas pessoas jurdicas, tambm o que interessa a sua
finalidade.
Para as prestadoras de servios pblicos, h a aplicao do art. 37, 6, da Constituio, que lhes
atribui a responsabilidade objetiva, independentemente do elemento subjetivo, a culpa ou dolo,
bastando vtima demonstrar a conduta, o dano e o nexo causal entre ambas. Admite-se, entretanto,
que, apesar de a regra ser a da teoria objetiva, possvel excepcionalmente aplicar a teoria subjetiva
quando acontecem condutas omissivas.
Tambm j se discutiu a aplicao da teoria objetiva ou da subjetiva para a vtima usuria ou no
do servio. O STF, assim como alguns autores, chegou a declarar que a responsabilidade da
prestadora de servio pblico, em face do usurio, era objetiva, mas, para o no usurio, adotava-se
o regime privado, portanto, a teoria subjetiva. No entanto, hoje, essa questo j est superada,
mediante o Recurso Extraordinrio 591.874, com reconhecimento de repercusso geral pelo STF, o
que significa uma uniformizao da interpretao constitucional a Suprema Corte decidiu pela
teoria objetiva, independentemente de a vtima ser usuria ou no 219.
Faz-se mister lembrar que a titularidade dessa atividade no sai das mos do Estado e que este
transfere para as empresas estatais somente a sua execuo, motivo pelo qual no lhe possvel

eximir-se de eventuais danos causados aos particulares por essas prestadoras de sua escolha. Sendo
assim, o Estado responde subsidiariamente pelos danos causados, o que significa dizer que primeiro
responde a empresa e, se essa no tiver patrimnio suficiente, responde o Estado.
As exploradoras da atividade econmica, quanto s responsabilidades contratuais e
extracontratuais, esto sob a mesma disciplina aplicvel s empresas privadas, da porque o Estado
no responde subsidiariamente por seus atos.
f) Regime de pessoal
As pessoas que atuam nas empresas estatais so consideradas agentes pblicos, colocados na
classificao de servidores estatais, na espcie servidores de entes governamentais de direito privado.
Para esses agentes, h duas regras: uma aplicvel a seus dirigentes, e outra aplicvel ao restante do
quadro de pessoal.
Os dirigentes so investidos em decorrncia de providncias governamentais, exercidas em nome
da superviso ministerial, conforme regra do art. 26, pargrafo nico, alnea a, do Decreto-Lei n.
200/67. Segundo a doutrina, eles acumulam a dupla funo de agentes da empresa estatal e
representantes da entidade que supervisionam (entidade a que estiver vinculada essa pessoa
jurdica)220. Em regra, no so empregados da empresa estatal regidos pela CLT, salvo se j tiverem
vnculo empregatcio anterior.
Os demais agentes dessas empresas so empregados regidos pela Consolidao das Leis do
Trabalho e se equiparam a servidores pblicos para algumas regras.
Para admisso, esses servidores dependem de concurso pblico, exceto nas exploradoras de
atividade econmica, em que a doutrina reconhece uma certa atenuao como, por exemplo, no se
realizar concurso nas situaes em que sua efetivao obstaria alguma necessidade imediata ou
quando se tratar de contratao de pessoal de maior qualificao, hiptese em que o profissional no
teria interesse em se submeter a concurso, alm de outras regras previstas no texto constitucional,
como a contratao temporria quando basta um procedimento seletivo simplificado.
Tambm submetem-se a teto remuneratrio, salvo se a empresa no receber recursos da
Administrao Direta para pagamento de seu pessoal ou custeio em geral. E esto includos no
regime da no acumulao de cargos e empregos pblicos, desde que se enquadrem nas hipteses
expressamente autorizadas pela Constituio Federal.

Os atos praticados por esses agentes esto sujeitos aos remdios constitucionais, tais como
mandado de segurana, ao popular, habeas data. Nesse sentido, j se manifestou o Superior
Tribunal de Justia, conforme trecho da deciso:
(...) A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, que o dirigente da sociedade
de economia mista tem legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de
segurana impetrado contra ato praticado em licitao. Isso porque, tal como aduzido pela Min.
Denise Arruda em seu voto-vista, a sociedade de economia mista sujeita-se aos princpios da
Administrao Pblica quando promove licitao (art. 173, 1, III, da CF/1988) a que est
obrigada por fora do art. 37, XXI, daquela Carta. Assim, cuida-se, na especfica hiptese, de ato
de autoridade e no de gesto. Precedentes citados: REsp 598.534/RS, DJ 19.9.2005; REsp
430.783/MT, DJ 28.10.2002; REsp 299.834/MT, DJ 25.2.2002; REsp 533.613/RS, DJ 3.11.2003, e
REsp 122.762/RS, DJ 12.9.2005 (REsp 683.668/RS, Rel. originrio Min. Teori Albino Zavascki,
Rel. para acrdo Min. Luiz Fux, julgamento 04.05.2006 Informativo 283 STJ).
E mais, o STJ reconhece ainda que Segundo doutrina e jurisprudncia, o conceito de autoridade
coatora deve ser interpretado da maneira mais abrangente possvel (REsp 598.534/RS, julgamento
01.09.2005, DJ 19.09.2005, p. 264)221.
Esses empregados tambm podem ser responsabilizados por seus atos atravs da Lei de
Improbidade Administrativa, Lei n. 8.429/92, sendo tambm considerados funcionrios pblicos para
a aplicao da Lei Penal, tocando-lhes o art. 327 do Cdigo Penal.
Entretanto, essa equiparao no total, fato observado em algumas regras relativas a estabilidade
e dispensa desses empregados, quando o regime bem diferente.
No que tange estabilidade, o entendimento tranquilo quanto inaplicabilidade do art. 41 do
texto constitucional, inclusive com orientao firme do Supremo Tribunal Federal nesse sentido 222.
Complementando tal posicionamento, o Tribunal Superior do Trabalho j firmou entendimento,
negando essa garantia para esses agentes com a edio da Smula n. 390, de 20.04.2005, que dispe:
Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administrao direta, autrquica ou fundacional.
Aplicabilidade. Empregado de empresa pblica e sociedade de economia mista. Inaplicvel223.
De outro lado, no se pode falar o mesmo quanto dispensa desses agentes. A doutrina e a
jurisprudncia so divergentes em relao exigncia ou no de motivao.
H coerncia no pensamento de Celso Antnio Bandeira de Mello 224 ao afirmar que, assim como
no livre a admisso de pessoal, tambm no se pode admitir que os dirigentes da pessoa tenham o
poder de desligar seus empregados com a mesma liberdade com que o faria o dirigente de uma

empresa particular. Portanto, a dispensa tambm no livre. preciso que haja razo para faz-la,
no se admitindo caprichos pessoais, exigindo-se processo regular, com direito defesa, o que se
justifica em decorrncia do interesse pblico que persegue. Desligamento sem as condies indicadas
nulo, podendo o empregado recorrer s vias judiciais trabalhistas e obter o direito reintegrao, e
no meramente compensao indenizatria.
Entretanto, esse no o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, que, em razo da
ausncia de estabilidade do art. 41 da CF, reconhece como lcita a dispensa sem motivao,
justificando que essas empresas, apesar de pertencerem Administrao Pblica Indireta, tm
personalidade de direito privado, submetendo-se regra inserta no 1 do art. 173 da Constituio
Federal, segundo a qual as empresas pblicas e as sociedades de economia mista que exploram
atividade econmica esto sujeitas ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive
quanto s obrigaes trabalhistas. Sendo assim, inadmissvel se falar em ato administrativo para se
exigir que seja motivado, devendo a empresa observar as regras para demisso previstas pela CLT,
pagando as devidas verbas indenizatrias225.
Para reforar o entendimento, o TST, no fazendo distino sobre a finalidade da empresa, seja
prestadora de servios pblicos ou exploradora da atividade econmica, editou a Orientao
Jurisprudencial SBDI-1 n. 247, que estabelece:
EMENTA: SERVIDOR PBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA
IMOTIVADA. EMPRESA PBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
POSSIBILIDADE (alterada Res. n. 143/2007) DJ 13.11.2007, I A despedida de
empregados de empresa pblica e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por
concurso pblico, independe de ato motivado para sua validade; II A validade do ato de
despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT) est
condicionada motivao, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado Fazenda
Pblica em relao imunidade tributria e execuo por precatrio, alm das prerrogativas
de foro, prazos e custas processuais.
Essa tambm a orientao que prospera no STF, observe deciso:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE EMPRESA PBLICA OU
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DISPENSA IMOTIVADA. POSSIBILIDADE. I
Ambas as Turmas desta Corte possuem entendimento no sentido de que os empregados
admitidos por concurso pblico em empresa pblica ou sociedade de economia mista podem
ser dispensados sem motivao, porquanto aplicvel a essas entidades o art. 7, I, da
Constituio. II Agravo regimental improvido (AI 648.453 AgR/ES, STF Primeira Turma,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento 20.11.2007, DJ 19.12.2007, p. 35) (grifos da
autora)226.

Nesse contexto, de fundamental importncia salientar novamente a situao da Empresa de


Correios e Telgrafos ECT. O TST, em 2007, alterou a OJ n. 247 para introduzir a ressalva
referente essa empresa, reconhecendo assim que, em razo dos privilgios de Fazenda Pblica que
lhe foram atribudos, que vo desde a execuo por precatrio, impenhorabilidade de seus bens,
rendas e servios, passando por foro, prazos e custas processuais, alm da imunidade tributria, no
pode efetuar demisso sem justa causa como qualquer empresa pblica. A equiparao ampla da
empresa Fazenda Pblica deve alcanar, por igual, as restries despedida imotivada ou
arbitrria.
Essa orientao justa em razo de seu regime diferenciado, considerando que, se para os
privilgios ela deve ser tratada como Fazenda Pblica, no h justificativa para afast-la das
obrigaes aplicveis a essa mesma pessoa jurdica. Conclui o TST:
(...) que a ECT no pode ter tratamento hbrido. Em outras palavras: ou se lhe d prerrogativa de
ente pblico com nus de ente pblico, ou bem se lhe confere status de empresa privada e os
deveres da atividade privada. Dessa forma, inevitvel afastar o dever de motivao (Processo
95.418/2003-900-02-00.6/RR, TST Segunda Turma, DJ 12.05.2006).
O Supremo Tribunal Federal, decidindo questes sobre a ECT, em vrias oportunidades
reconheceu a impossibilidade de dispensa imotivada227. Reconhecendo a importncia do tema,
declarou ser a discusso de repercusso geral, em deciso proferida no Recurso Extraordinrio, RE
n. 589.998, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, sendo registrada com o Tema 131. Em
20.03.2013, a Suprema Corte decidiu o mrito reafirmando o entendimento de que os empregados
pblicos no fazem jus estabilidade prevista no art. 41 da Carta Magna, salvo aqueles admitidos em
perodo anterior ao advento da EC n. 19/98, entretanto afirma que, em ateno aos princpios da
impessoalidade e isonomia, que regem a admisso por concurso pblico, a dispensa do empregado
de empresas pblicas e sociedades de economia mista que prestam servios pblicos deve ser
motivada, assegurando-se, assim, que tais princpios, observados no momento daquela admisso,
sejam tambm respeitados por ocasio da dispensa. Acreditava-se que a deciso apenas seria
aplicvel a ECT, porm, com a publicao do acrdo em 12.09.2013, ficou evidenciado que a
Suprema Corte ampliou a obrigatoriedade da dispensa motivada s demais empresas pblicas e
sociedades de economia mista quando prestadora de servios pblicos. Confiram ementa:
Ementa: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS ECT. DEMISSO
IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE

MOTIVAO DA DISPENSA. RE PARCIALMENTE PROVIDO. I Os empregados pblicos


no fazem jus estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em perodo
anterior ao advento da EC n. 19/1998. Precedentes. II Em ateno, no entanto, aos princpios da
impessoalidade e isonomia, que regem a admisso por concurso pblico, a dispensa do
empregado de empresas pblicas e sociedades de economia mista que prestam servios
pblicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princpios, observados no
momento daquela admisso, sejam tambm respeitados por ocasio da dispensa. III A
motivao do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possvel quebra do
postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV
Recurso extraordinrio parcialmente provido para afastar a aplicao, ao caso, do art. 41 da CF,
exigindo-se, entretanto, a motivao para legitimar a resciso unilateral do contrato de trabalho
(RE 589.998, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento 20.03.2013,
DJe 12.09.2013) (grifos da autora).
Quanto s polticas de conteno de despesas com cortes de pessoal, devem ser previamente
anunciados os critrios objetivos, em funo dos quais sero feitos os cortes, demonstrando a
impessoalidade.
g) Privilgios processuais
As empresas pblicas e sociedades de economia mista, bem como as fundaes pblicas de direito
privado, submetem-se s regras processuais gerais, sem os privilgios peculiares Fazenda Pblica.
Veja orientao jurisprudencial sobre a questo:
EMENTA: RECURSO APLICABILIDADE ESTRITA DA PRERROGATIVA
PROCESSUAL DO PRAZO RECURSAL EM DOBRO (CPC, ART. 188)
PARANAPREVIDNCIA ENTIDADE PARAESTATAL (ENTE DE COOPERAO)
INAPLICABILIDADE DO BENEFCIO EXTRAORDINRIO DA AMPLIAO DO PRAZO
RECURSAL INTEMPESTIVIDADE RECURSO NO CONHECIDO. As empresas
governamentais (sociedades de economia mista e empresas pblicas) e os entes de cooperao
(servios sociais autnomos e organizaes sociais) qualificam-se como pessoas jurdicas de
direito privado e, nessa condio, no dispem dos benefcios processuais inerentes Fazenda
Pblica (Unio, Estados-membros, Distrito Federal, Municpios e respectivas autarquias),
notadamente da prerrogativa excepcional da ampliao dos prazos recursais (CPC, art. 188).
Precedentes (AI-AgR 349.477/PR, STF Segunda Turma. Rel. Min. Celso de Mello, julgamento
11.02.2003, DJ 28.02.2003) (grifos da autora)228.
Essas pessoas jurdicas s tero a sua representao processual regular se for apresentada a
necessria procurao, como exigia o Cdigo de Processo Civil de 1973, em seu art. 36,
diferentemente das pessoas jurdicas de direito pblico. Tal exigncia permaneceu com o advento do
novo CPC, que no a excepciona para os procuradores das empresas pblicas apenas, estabelecendo
situaes especiais queles que exercem a advocacia pblica, o que, segundo o Cdigo, inclui

somente pessoas jurdicas de direito pblico que integram a administrao direta e indireta.
No entanto, importante lembrar que, no texto do novo Cdigo de Processo Civil, o legislador
determina que, para fins de citaes e intimaes, estaro as empresas pblicas e privadas obrigadas
a manter cadastro junto aos sistemas de processo em autos eletrnicos, uma vez que aqueles atos
processuais sero realizados preferencialmente por meio eletrnico. Tais empresas tero prazo de
trinta dias para providenciar o cadastro, contando da entrada em vigor do NCPC ou, para as novas
empresas, da data de inscrio do ato constitutivo da pessoa jurdica, perante o juzo onde tenham
sede ou filial229.
h) Bens e regime de precatrio
O tratamento dos bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista tema muito
divergente na doutrina230. A orientao pacfica, no tocante aos bens pertencentes s pessoas
jurdicas de direito pblico, os quais so considerados pblicos, independentemente de serem elas da
Administrao Direta ou Indireta. Todavia, para as pessoas da Administrao Indireta de direito
privado, a situao mais complexa.
Acolhe-se neste trabalho a orientao de que os bens pertencentes s pessoas privadas so bens
privados, todavia, quando prestadoras de servios pblicos, em razo de diversas regras do
ordenamento jurdico, se eles estiverem diretamente ligados prestao dos servios pblicos,
estaro sujeitos ao regime pblico; para os demais vale o regime privado. Justificam esse tratamento
especial: o princpio da continuidade dos servios pblicos; o fato de os bens serem decorrentes da
transferncia do ente que as criou; a clusula de reverso ao ente pblico que lhes deu origem; e a
possibilidade de a lei instituidora dar essa especialidade para esses bens. Ressalte-se ainda o dever de
licitar dessas empresas, o que representa tambm o rigor do regime pblico 231.
Em sentido contrrio, encontram-se as empresas pblicas e as sociedades de economia mista
exploradoras da atividade econmica, as quais, em razo da previso do art. 173, 1, da CF,
seguiro o regime prprio das empresas privadas, sendo, portanto, seus bens penhorveis232.
Como ocorreu em diversos tpicos do regime jurdico, quanto aos bens e ao regime de precatrio
como garantia para pagamento de seus dbitos, a Empresa de Correios e Telgrafos tambm
representa uma exceo, em razo de seu tratamento de Fazenda Pblica, pela prestao exclusiva do

servio postal, e, primando pela sua continuidade, seus bens so impenhorveis, independentemente
de estarem ou no diretamente ligados prestao de servio pblico (como esclarecido no
pargrafo anterior), como ocorre com as demais pessoas jurdicas sujeitas ao regime pblico.
Considerando tal impedimento, a jurisprudncia dos Tribunais nacionais tambm reconhece que a
garantia do credor est na aplicao do regime de precatrio previsto no art. 100 da CF233.
Julgando o assunto de suma importncia, o STF, discutindo temas constitucionais atinentes ao
princpio da continuidade dos servios pblicos e aplicabilidade do regime de precatrio para
outras empresas pblicas e sociedades de economia mista, entidades da administrao indireta,
declarou a repercusso geral das questes constitucionais abordadas, matria j decidida e com
julgamento de mrito.
EMENTA: FINANCEIRO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PAGAMENTO DE VALORES
POR FORA DE DECISO JUDICIAL. INAPLICABILIDADE DO REGIME DE PRECATRIO.
ART. 100 DA CONSTITUIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MATRIA
CONSTITUCIONAL CUJA REPERCUSSO GERAL FOI RECONHECIDA. Os privilgios da
Fazenda Pblica so inextensveis s sociedades de economia mista que executam atividades em
regime de concorrncia ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas.
Portanto, a empresa Centrais Eltricas do Norte do Brasil S.A. Eletronorte no pode se
beneficiar do sistema de pagamento por precatrio de dvidas decorrentes de decises judiciais
(art. 100 da Constituio). Recurso extraordinrio ao qual se nega provimento (RE 599.628, STF
Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento 25.05.2011, DJe 17.10.2011).
i) Regime falimentar
Quanto possibilidade de falncia, tambm h certa divergncia doutrinria. Para as prestadoras
de servios pblicos, os seus bens afetados ao servio pblico seguem regime de proteo especial e
no podem ser desviados da sua finalidade, necessrios que so ao cumprimento dos interesses
pblicos a que devem servir. bvio que no se poderia admitir que os interesses creditcios de
terceiros tivessem preferncia em face dos interesses de toda a coletividade. Logo, para a maioria
dos autores, essas pessoas no estariam sujeitas ao processo falimentar.
No entanto, Celso Antnio Bandeira de Mello 234 ensina que, por tratar-se de empresas mercantis,
estaro elas sujeitas falncia, sofrendo o seu procedimento algumas diferenciaes acaso sejam
prestadoras de servios pblicos ou exploradoras da atividade econmica. Para as primeiras, o
procedimento falimentar no ter seu fim natural, visto que, quando arrecadados os bens para
constituio da massa falida, aqueles que estiverem afetados aos servios pblicos ficaro de fora, s

se admitindo hasta pblica para os demais bens. No caso de ser insuficiente o patrimnio para
ressarcimento dos prejuzos, o Estado responder subsidiariamente.
Para as exploradoras da atividade econmica, a falncia ter curso absolutamente normal.
Todavia, essa orientao ficou abalada com o advento da Lei n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005,
que regula a recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade
empresria, e revoga o antigo Decreto-Lei n. 7.661/45, que define a situao, pelo menos para o
direito positivo, estabelecendo, em seu art. 2, inciso I, que essa lei no se aplica s empresas pblicas
e s sociedades de economia mista.
Novamente o legislador cuida do assunto e no distingue se a hiptese de prestao de servio
pblico ou de explorao de atividade econmica, como acontecia com o art. 242 da Lei n. 6.404/76,
j revogado. A disposio legal faz reascender toda a discusso, porquanto alguns doutrinadores
defendem que a disposio impede a falncia para as empresas estatais da administrao indireta,
independentemente da atividade desenvolvida por elas.
Nesse sentido, surgem tambm inmeras crticas, apontando a inconstitucionalidade da regra
devido incompatibilidade com o art. 173, 1, que equipara essas empresas estatais (empresas
pblicas e sociedades de economia mista) s empresas privadas, inclusive no que se refere ao direito
comercial (art. 173, 1, II), disciplina em que est inserida a nova lei de falncia. Parece um grande
contrassenso aplicar falncia s empresas privadas e no admiti-la para as estatais que, segundo a
Constituio, merecem o mesmo tratamento.
Nesse sentido, esclarecedoras so as palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho:
Em nosso entendimento, no foi feliz (para dizer o mnimo) o legislador nessa opo. De plano,
o dispositivo no parece mesmo consentneo com a ratio inspiradora do art. 173, 1, da
Constituio. De fato, esse mandamento equiparou sociedades de economia mista e empresas
pblicas de natureza empresarial s demais empresas privadas, aludindo expressamente o direito
comercial, dentro do qual se situa obviamente a nova lei de falncias, parece incongruente
admitir a falncia para essas ltimas e no a admitir para aquelas: seria uma discriminao no
autorizada pelo dispositivo constitucional. Na verdade, ficaram as entidades paraestatais com
evidente vantagem em relao s demais sociedades empresrias, apesar de ser idntico o objeto
de sua atividade. Alm disso, se o Estado se despiu se sua potestade para atuar no campo
econmico, no devia ser merecedor da benesse de estarem as pessoas que criou para esse fim
excludas do processo falimentar. Desse modo, se justificvel era a excluso dessas entidades
quando prestadoras de servios pbicos, no h justificativa plausvel para descartar tambm as
que exploram atividade meramente econmica.

5.6.4. Principais semelhanas e diferenas entre as empresas pblicas e as sociedades de economia mista

a) Traos comuns
Essas pessoas jurdicas recebem o mesmo tratamento para criao e extino, vale dizer,
autorizao por lei especfica e registro dos atos constitutivos no rgo competente. Na ausncia da
lei, ela no ser uma empresa pblica ou sociedade de economia mista, e sim mera empresa estatal
sob controle acionrio do Estado.
A personalidade jurdica de direito privado tambm se repete nas duas empresas, assim como a
derrogao parcial do regime de direito privado por normas de direito pblico, quando tiver
previso expressa na Constituio ou em leis, constituindo o denominado regime hbrido, misto,
semipblico, o que fundamental para manter a vinculao entre a Administrao centralizada e a
descentralizada.
Essas derrogaes, nos mbitos estadual e municipal, devem obedecer previso constitucional e
s leis federais de mbito nacional, visto que esses entes no tm competncia para legislar sobre
Direito Civil e Comercial.
Tambm comum quelas empresas a sujeio ao controle estatal, bem como a aplicao de
regras oramentrias da entidade que as criou.
Submetem-se vinculao aos fins definidos na lei instituidora, como exerccio do princpio da
especialidade ou at da legalidade, alm das finalidades: prestao de servios pblicos ou
explorao da atividade econmica.
b) Traos distintivos
O primeiro trao distintivo a forma de organizao. Enquanto as empresas pblicas podem ter
qualquer forma empresarial admitida em direito, podendo ser uma sociedade comercial ou civil,
formas j definidas no Direito Empresarial, ou uma que venha a ser criada na lei que a instituir,
inclusive, a forma unipessoal, as sociedades de economia mista sero constitudas sempre sob a
forma de sociedade annima, sendo necessariamente uma sociedade empresarial.
O segundo aspecto a composio do capital social. Nas empresas pblicas, o capital
exclusivamente pblico, no se exigindo que seja de um nico ente, podendo ser de mais de uma
pessoa jurdica da Administrao Direta (Unio e Estados, por exemplo) ou da Direta com a Indireta,
desde que seja todo pblico, o que justifica o seu nome. Para as sociedades de economia mista, o

capital misto, capital pblico e privado, exigindo a participao majoritria do Poder Pblico, que
poder ser Administrao Direta ou Indireta.
A competncia para julgamento de suas aes tambm as distingue. As aes em que a empresa
pblica federal seja autora, r, assistente ou oponente sero julgadas pela Justia Federal (art. 109, I,
da CF). De outro lado, se for sociedade de economia mista, no h previso no art. 109, da CF,
ficando assim a competncia na Justia Estadual, ainda que se trate de empresa federal, conforme teor
da Smula n. 556 do STF235. No entanto, no se pode esquecer que, se houver interesse da Unio, a
competncia ser transferida para a Justia Federal. Nessa vertente, tem-se a Smula n. 517 do mesmo
Tribunal Superior 236.
Um alerta: o STF, julgando o RE n. 726.035, com repercusso geral reconhecida (Tema n. 722),
reafirmou sua jurisprudncia no sentido de que compete Justia Federal processar e julgar
mandados de segurana contra atos de dirigentes de sociedade de economia mista investida de
delegao concedida pela Unio. A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 109, inciso VIII,
estabelece a competncia dos juzes federais para julgar mandado de segurana e habeas data contra
ato de autoridade federal. Tratando-se de mandado de segurana, o que se leva em considerao a
autoridade detentora do plexo de competncia para a prtica do ato, ou responsvel pela omisso que
visa a coibir. A prpria Lei n. 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurana, considera os
dirigentes de pessoas jurdicas como autoridades federais, somente no que disser respeito a essas
atribuies. Assim, como a sociedade de economia mista uma pessoa jurdica de direito privado,
deve ser considerada autoridade federal quando executa atos por delegao da Unio.

6. QUADRO SINPTICO
CAPTULO 3 ORGANIZAO DA ADMINISTRAO
ADMINISTRAO PBLICA
Princ pios
bsicos da
Administrao
Pblica Federal
Decreto-Lei n.
200/67

a) planejamento;
b) coordenao;
c) descentralizao;
d) delegao de competncia; e
e) controle.

Manifestao
de vontade da
pessoa jur dica

Teorias para explicar a relao entre o agente e a pessoa jur dica:


a) teoria do mandato;
b) teoria da representao;
c) teoria do rgo ou da imputao.
FORMAS DE PRESTAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

Forma
centralizada

Quando a atividade exercida pelo prprio Estado (Administrao Direta).

Forma
desconcentrada

um fenmeno de distribuio interna de partes de competncias decisrias, agrupadas em unidades


individualizadas, no prejudicando a unidade monol tica do Estado, pois todos os rgos e agentes permanecem
ligados por um slido v nculo denominado hierarquia.

Forma
descentralizada

Ocorre quando o Estado transfere o exerc cio de atividades que lhe so pertinentes para pessoas jur dicas
auxiliares, por ele criadas, ou para particulares, e passa a atuar indiretamente, pois o faz por intermdio de outras
pessoas, f sicas ou jur dicas. Descentralizao pol tica, que consiste na distribuio de competncias entre entes
pol ticos, definida pelo texto constitucional, diferente de descentralizao administrativa, que representa o
deslocamento de atividades administrativas para a Administrao Indireta ou para particulares. Formas de
descentralizao administrativa: descentralizao territorial ou geogrfica, descentralizao por servios, funcional
ou tcnica e descentralizao por colaborao.
RGOS PBLICOS

Conceito
Caracter sticas

Classificao

rgos pblicos so centros especializados de competncias.


No tm personalidade jur dica, no se confundem nem com a pessoa jur dica nem com a pessoa f sica, podendo
ter representao prpria. Excepcionalmente, podem ir a ju zo em busca de prerrogativas funcionais, enquanto
sujeitos ativos, e podem ter CNPJ, quando gestores de oramento.
I. Quanto posio estatal: independentes, autnomos, superiores e subalternos.
II. Quanto esfera de atuao: centrais e locais.
III. Quanto estrutura: simples e compostos.
IV. Quanto atuao funcional: singulares e colegiados.
V. Quanto s funes que exercem: ativo, consultivo e de controle.
ADMINISTRAO DIRETA

Consiste no conjunto de rgos pblicos que compe a estrutura dos entes federativos. composta pelas pessoas pol ticas, portanto,
Unio, Estados, Munic pios e Distrito Federal, as quais so dotadas de personalidade jur dica de direito pblico e competncias
legislativas e administrativas, ainda que no sejam titulares necessariamente de funo jurisdicional. O regime pblico gera o dever de
fazer concurso pblico e de licitar, os procedimentos financeiros devem submeter-se s regras pblicas (contabilidade pblica e lei de
responsabilidade fiscal), o quadro de pessoal composto por servidores pblicos, os bens so pblicos seguindo um regime prprio,
os dbitos judiciais obedecem ao regime de precatrio e elas gozam de privilgios processuais e tributrios.
ADMINISTRAO INDIRETA
Caracter sticas gerais:
a) personalidade jur dica prpria (responde pelos seus atos, tem receita e patrimnio prprios, autonomia administrativa, tcnica e
financeira);
b) criao e extino dependem de lei art. 37, XIX, CF (segundo a interpretao doutrinria e jurisprudencial desse dispositivo, a lei
cria a autarquia e a fundao pblica de direito pblico e autoriza a criao da empresa pblica, da sociedade de economia mista e
da fundao pblica de direito privado);
c) no tem fins lucrativos apesar da possibilidade de lucro (para as empresas estatais, art. 173, CF);
d) as pessoas jur dicas permanecem ligadas finalidade que as instituiu (princ pio da especialidade);
e) esto sujeitas a controle interno e externo (Administrao Direta, Tribunal de Contas, Poder Judicirio e povo).

Autarquia

Conceito: pessoa jur dica de direito pblico, dotada de capital exclusivamente pblico, com capacidade
administrativa e criada para a prestao de servio pblico (realiza atividades t picas).
Regime jur dico:
a) criao e extino: por lei art. 37, XIX, da CF;
b) controle: interno e externo;
c) atos e contratos: seguem regime administrativo e obedecem Lei n. 8.666/93;
d) responsabilidade civil: , em regra, objetiva (art. 37, 6, da CF) e subsidiria do Estado;
e) prescrio quinquenal DL n. 20.910/32;
f) bens autrquicos: seguem regime de bem pblico (alienabilidade condicionada, impenhorabilidade,
impossibilidade de onerao e imprescritibilidade);
g) dbitos judiciais: seguem regime de precatrio (art. 100, CF);
h) privilgios processuais: prazos dilatados, ju zo privativo (art. 109, CF) e reexame necessrio;
i) imunidade tributria para os impostos, desde que ligada sua finalidade espec fica (art. 150, 2, da CF);
j) procedimentos financeiros: regras de contabilidade pblica (Lei n. 4.320/64 e LC n. 101/2000);
k) regime de pessoal: os seus agentes so servidores pblicos, podendo ser estatutrios ou celetistas, a depender
da previso legal, estando sujeitos a regime jur dico nico.
Autarquias profissionais: so os Conselhos de Classe; hoje tm natureza de autarquia federal; a competncia para
suas aes da Justia Federal; as suas anuidades tm natureza tributria, portanto a sua instituio e majorao
dependem de lei e a sua cobrana feita via execuo fiscal; esto sujeitas s regras de finanas pblicas (Lei n.
4.320/64) e ao controle pelo TC. Tem situao excepcional a Ordem dos Advogados do Brasil Lei n. 8.906/94.

Autarquias territoriais: denominao utilizada para conceituar os Territrios, entes definidos no art. 33 da
Constituio Federal, que no gozam de autonomia, mas exercem algumas funes espec ficas de Estado,
mediante delegao; no se confundem com as autarquias administrativas e no compem a Administrao Indireta.
Exemplos: INCRA, INSS, IBAMA, BACEN, SUDAM, SUDENE, UFAL, Conselhos de Classe.

Agncia
reguladora

Conceito e funo: uma autarquia de regime especial. Surgiu em razo do fim do monoplio estatal.
responsvel pela regulamentao, controle, fiscalizao de servios pblicos, atividades e bens transferidos ao
setor privado.
Regime Especial: caracteriza-se por trs elementos: maior independncia, investidura especial (depende de
aprovao prvia do Poder Legislativo) e mandato, com prazo fixo, conforme a lei que cria a pessoa jur dica.
Principais regras: a) regime de pessoal: estatutrio Lei n. 10.871/2004; b) licitao: obedece s normas da Lei n.
8.666/93, podendo optar por modalidades espec ficas, como o prego e a consulta.
Exemplos: ANEEL, ANATEL, ANS, ANVISA, ANTT, ANTAQ, ANP, ANA, ANCINE.

Fundao
pblica

Conceito: pessoa jur dica composta por um patrimnio personalizado destinado pelo seu fundador para uma
finalidade espec fica. Pode ser pblica ou privada de acordo com sua instituio. Quando institu da pelo Poder
Pblico, fundao pblica, compe a Administrao Indireta e pode ter personalidade jurdica de direito pblico ou
de direito privado. Quando institu da pelo particular, denominada fundao privada, no compe a Administrao
e regida pelo Direito Civil, no sendo objeto de estudo do Direito Administrativo.

Fundao
pblica

Natureza jur dica: pode ser de direito pblico, caracterizando uma espcie de autarquia, denominada autarquia
fundacional, ou de direito privado, denominada fundao governamental. Segue o regime das empresas pblicas e
sociedades de economia mista.
Exemplos: FUNAI, FEBEM, IBGE, Intituto Butantan, Memorial da Amrica Latina.

Agncia
executiva

Conceito: uma autarquia ou uma fundao que, por iniciativa da Administrao Direta, recebe o status de
Agncia desde que preenchidas algumas condies, visando a uma maior eficincia e reduo de custos.
Principais requisitos: a) a realizao de um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional
em andamento; e b) celebrao de contrato de gesto que visa a dar a essas pessoas jur dicas mais autonomia e
mais verba oramentria.
Exemplo: INMETRO.

Empresa
pblica

Conceito: pessoa jur dica de direito privado composta por capital exclusivamente pblico, criada para a prestao
de servios pblicos ou explorao de atividades econmicas, sob qualquer modalidade empresarial.
Finalidades: prestao de servios pblicos ou explorao de atividade econmica (art. 173, CF).
Regime jur dico:
a) criao e extino: autorizada por lei, dependendo para sua constituio do registro de seus atos constitutivos
no rgo competente (art. 37, XIX, da CF);
b) controle: pode ser controle interno e externo;
c) contratos e licitaes: obedece Lei n. 8.666/93, podendo, quando exploradora da atividade econmica, ter
regime especial por meio de estatuto prprio (art. 173, 1, III, CF);
d) regime tributrio: em regra, no tem privilgios tributrios no extens veis iniciativa privada;
e) responsabilidade civil: quando prestadora de servios pblicos, a responsabilidade objetiva, com base no art.
37, 6, da CF, respondendo o Estado subsidiariamente pelos preju zos causados. Quando exploradora da
atividade econmica, o regime ser o privado;
f) regime de pessoal: titulariza emprego, seguindo o regime da CLT, todavia equiparado ao dos servidores
pblicos em algumas regras: concurso pblico, teto remuneratrio, acumulao, remdios constitucionais, fins
penais, improbidade administrativa e outras;
g) privilgios processuais: no goza, obedece s regras gerais de processo;
h) bens: so penhorveis, exceto se a empresa for prestadora de servios pblicos e o bem estiver diretamente
ligado a eles;
i) regime falimentar: no est sujeita a esse regime Lei n. 11.101/2005;
Principais diferenas: forma de constituio, capital e competncia para as suas aes.
Exemplos: BNDES, Radiobrs, Empresa de Correios e Telgrafos, Caixa Econmica Federal.

Sociedade de
economia mista

Conceito: pessoa jur dica de direito privado, criada para prestao de servio pblico ou explorao de atividade
econmica, com capital misto e na forma de S/A.
Regime jur dico: as mesmas regras apontadas para as empresas pblicas.
Exemplos: Banco do Brasil, Petrobras e Bancos Estaduais.

7. SMULAS CORRELATAS

7.1. STF Smulas Vinculantes

Smula Vinculante n. 5: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo


disciplinar no ofende a Constituio.

Smula Vinculante n. 12: A cobrana de taxa de matrcula nas Universidades Pblicas viola o
disposto no art. 206, IV, da Constituio Federal.
Smula Vinculante n. 17: Durante o perodo previsto no 1 do art. 100 da Constituio, no
incidem juros de mora sobre os precatrios que nele sejam pagos237.
Smula Vinculante n. 19: A taxa cobrada exclusivamente em razo dos servios pblicos de
coleta, remoo e tratamento ou destinao de lixo ou resduos provenientes de imveis, no
viola o art. 145, II, da Constituio Federal.
Smula Vinculante n. 22: A Justia do Trabalho competente para processar e julgar as aes
de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas
por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda no possuam sentena de mrito
em primeiro grau quando da promulgao da Emenda Constitucional n. 45/2004.
Smula Vinculante n. 52: Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o
imvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo artigo 150, inciso VI, alnea c, da
Constituio Federal, desde que o valor dos aluguis seja aplicado nas atividades para as quais
tais entidades foram constitudas.
7.2. Smulas do STF

Smula n. 340: Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais bens
pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio.
Smula n. 371: Ferrovirio, que foi admitido como servidor autrquico, no tem direito a dupla
aposentadoria.
Smula n. 511: Compete Justia Federal, em ambas as instncias, processar e julgar as causas
entre autarquias federais e entidades pblicas locais, inclusive mandados de segurana,
ressalvada a ao fiscal, nos termos da Constituio Federal de 1967, art. 119, 3.
Smula n. 517: As sociedades de economia mista s tm foro na Justia Federal, quando a Unio
intervm como assistente ou opoente.
Smula n. 556: competente a justia comum para julgar as causas em que parte sociedade de
economia mista.
Smula n. 583: Promitente-comprador de imvel residencial transcrito em nome de autarquia
contribuinte do imposto predial territorial urbano.
Smula n. 620: A sentena proferida contra autarquias no est sujeita a reexame necessrio,
salvo quando sucumbente em execuo de dvida ativa238.
Smula n. 644: Ao titular do cargo de procurador de autarquia no se exige a apresentao de
instrumento de mandato para represent-la em juzo 239.
Smula n. 724240: Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imvel
pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Constituio, desde que o
valor dos aluguis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades.
Smula n. 730: A imunidade tributria conferida a instituies de assistncia social sem fins
lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituio, somente alcana as entidades fechadas de
previdncia social privada se no houver contribuio dos beneficirios.
7.3. Smulas do STJ

Smula n. 42: Compete justia comum estadual processar e julgar as causas cveis em que
parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.
Smula n. 66: Compete a Justia Federal processar e julgar execuo fiscal promovida por
Conselho de Fiscalizao Profissional.
Smula n. 116: A Fazenda Pblica e o Ministrio Pblico tm prazo em dobro para interpor
agravo regimental no STJ.
Smula n. 175: Descabe o depsito prvio nas aes rescisrias propostas pelo INSS.
Smula n. 178: O INSS no goza de iseno do pagamento de custas e emolumentos, nas aes
acidentrias e de benefcios, propostas na justia estadual.
Smula n. 224: Excludo do feito o ente federal, cuja presena levara o Juiz Estadual a declinar
da competncia, deve o Juiz Federal restituir os autos e no suscitar conflito.
Smula n. 232: A Fazenda Pblica, quando parte no processo, fica sujeita exigncia do
depsito prvio dos honorrios do perito.
Smula n. 249: A Caixa Econmica Federal tem legitimidade passiva para integrar processo em
que se discute correo monetria do FGTS.
Smula n. 270: O protesto pela preferncia de crdito, apresentado por ente federal em execuo
que tramita na Justia Estadual, no desloca a competncia para a Justia Federal.
Smula n. 311: Os atos do presidente do tribunal que disponham sobre processamento e
pagamento de precatrio no tm carter jurisdicional.
Smula n. 324: Compete Justia Federal processar e julgar aes de que participa a Fundao
Habitacional do Exrcito, equiparada entidade autrquica federal, supervisionada pelo
Ministrio do Exrcito.
Smula n. 333: Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao promovida por
sociedade de economia mista ou empresa pblica.
Smula n. 339: cabvel ao monitria contra a Fazenda Pblica.
Smula n. 365: A interveno da Unio como sucessora da Rede Ferroviria Federal S/A
(RFFSA) desloca a competncia para a Justia Federal ainda que a sentena tenha sido proferida
por Juzo estadual.
Smula n. 406: A Fazenda Pblica pode recusar a substituio do bem penhorado por
precatrios.
Smula n. 421: Os honorrios advocatcios no so devidos Defensoria Pblica quando ela
atua contra a pessoa jurdica de direito pblico qual pertena.
Smula n. 452: A extino das aes de pequeno valor faculdade da Administrao Federal,
vedada a atuao judicial de ofcio.
Smula n. 462: Nas aes em que representa o FGTS, a CEF, quando sucumbente, no est isenta
de reembolsar as custas antecipadas pela parte vencedora.
Smula n. 466: O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo
quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausncia de prvia aprovao em concurso
pblico.
Smula n. 483: O INSS no est obrigado a efetuar depsito prvio do preparo por gozar das
prerrogativas e privilgios da Fazenda Pblica.
Smula n. 487: O pargrafo nico do art. 741 do CPC no se aplica s sentenas transitadas em
julgado em data anterior da sua vigncia.
Smula n. 488: O 2 do art. 6 da Lei n. 9.469/1997, que obriga repartio dos honorrios

advocatcios, inaplicvel a acordos ou transaes celebrados em data anterior sua vigncia.


Smula n. 497: Os crditos das autarquias federais preferem aos crditos da Fazenda estadual
desde que coexistam penhoras sobre o mesmo bem.
Smula n. 499: As empresas prestadoras de servios esto sujeitas s contribuies ao Sesc e
Senac, salvo se integradas noutro servio social.
Smula n. 525: A Cmara de Vereadores no possui personalidade jurdica, apenas
personalidade judiciria, somente podendo demandar em juzo para defender os seus direitos
institucionais.
8. DECISES INTERESSANTES
RGO PBLICO PERSONALIDADE JURDICA

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAIS DE


JUSTIA. PERSONALIDADE JUDICIRIA. POSSIBILIDADE DE ESTAREM EM JUZO
SOMENTE PARA A DEFESA DAS PRERROGATIVAS INSTITUCIONAIS,
CONCERNENTES SUA ORGANIZAO OU AO SEU FUNCIONAMENTO.
PRECEDENTES. TESE DE VIOLAO DO ART. 21, CAPUT, DO CPC. MATRIA NO
DEBATIDA NA INSTNCIA DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE SE ANALISAR O
TEMA PELA ESTREITA VIA DO RECURSO ESPECIAL. 1. Este Superior Tribunal de
Justia firmou compreenso segundo a qual os Tribunais Federais, Estaduais ou de Contas,
por integrarem a Administrao Pblica Direta e por no possurem personalidade jurdica,
mas, apenas, judiciria, somente podero estar em Juzo, excepcionalmente, para a defesa
das prerrogativas institucionais, concernentes sua organizao e ao seu funcionamento,
circunstncias que, ressalte-se, no se verificam nos vertentes autos, na medida em que a
controvrsia em debate diz respeito com valores relativos ao pagamento dos servidores de
Tribunal de Justia. 2. Nesse sentido: Tratando-se de ao em que servidores pblicos
pleiteiam reajuste salarial, a legitimidade passiva do respectivo ente a que pertence o Tribunal
de Contas, uma vez que referido rgo s possui legitimidade jurdica nas demandas relativas
defesa de direitos institucionais, concernentes sua organizao e funcionamento. (AgRg no
Ag 806.802/AP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 21.5.07). 3. Ao que se tem dos autos,
de se ver que, no obstante o recorrente ter se reportado ao assunto, em sua apelao, o Tribunal
a quo, de fato, no deliberou sobre a aplicao do art. 21, caput, do CPC, sequer ao julgar os
embargos de declarao opostos pelo Estado para essa finalidade, altura, alis, em que negou,
expressamente, a existncia de omisso referente matria em anlise. 4. No entanto, mesmo
diante da omisso cometida pela Instncia de origem, depreende-se da leitura das razes
apresentadas com o apelo nobre que o ente pblico recorrente no vinculou a interposio do
recurso especial tese de violao do art. 535 do CPC, impedindo, com tal proceder, o trnsito
do mencionado apelo, como reiteradamente tem decidido esta Corte Superior de Justia. No
caso, anote-se, seria necessrio que se alegasse violao, tambm, do disposto no art. 535 do
CPC, o que, entretanto, no ocorreu, no caso dos autos. 5. Agravo regimental a que se nega
provimento (AgRg no REsp 700.136/AP, STJ Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes,
julgamento 24.08.2010, DJ 13.09.2010) (grifos da autora).
ORGO PBLICO PERSONALIDADE JURDICA MANDADO DE SEGURANA

EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. OFICIAL DO CARTRIO DE PROTESTOS DE


TTULOS DO DISTRITO FEDERAL. IMPETRAO EM DEFESA DAS

PRERROGATIVAS DO CARGO. 1. Em mandado de segurana, admite-se personalidade


judiciria a rgo sem personalidade jurdica prpria, quando a impetrao tem por objeto a
tutela dos chamados direitos-funo. 2. Admite-se, consequentemente, a legitimidade dos
sucessores no cargo para assumir o polo ativo da impetrao em caso de remoo ou morte do
impetrante originrio (RMS 15.877/DF, STJ Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
julgamento 18.05.2004, DJ 21.06.2004) (grifos da autora).
EXECUO CONTRA A FAZENDA PBLICA HONORRIOS ADVOCATCIOS NATUREZA ALIMENTAR
SUBMISSO AO REGIME CONSTITUCIONAL DE PRECATRIO REPERCUSSO GERAL

EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. ALEGADO FRACIONAMENTO DE


EXECUO CONTRA A FAZENDA PBLICA DE ESTADO-MEMBRO. HONORRIOS
ADVOCATCIOS. VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR, A QUAL NO SE CONFUNDE
COM O DBITO PRINCIPAL. AUSNCIA DE CARTER ACESSRIO. TITULARES
DIVERSOS. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO AUTNOMO. REQUERIMENTO
DESVINCULADO DA EXPEDIO DO OFCIO REQUISITRIO PRINCIPAL. VEDAO
CONSTITUCIONAL DE REPARTIO DE EXECUO PARA FRAUDAR O PAGAMENTO
POR PRECATRIO. INTERPRETAO DO ART. 100, 8 (ORIGINARIAMENTE 4), DA
CONSTITUIO DA REPBLICA. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO (RE
564132, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, Rel. p/ Acrdo: Min. Crmen Lcia,
julgamento 30.10.2014, REPERCUSSO GERAL MRITO DJe 10.02.2015).
AUTARQUIA IMUNIDADE TRIBUTRIA

EMENTA: MATRIA TRIBUTRIA. IPTU. IMUNIDADE TRIBUTRIA RECPROCA


DOS ENTES POLTICOS. EXTENSO S AUTARQUIAS. ALNEA A DO INCISO VI
DO ART. 150 DA MAGNA CARTA. PRECEDENTES. TAXA DE ILUMINAO PBLICA
(TIP) E TAXA DE LIMPEZA PBLICA (TLP). INEXIGIBILIDADE. ATIVIDADES
ESTATAIS QUE NO SE REVESTEM DAS CARACTERSTICAS DE ESPECIFICIDADE
E DIVISIBILIDADE. A imunidade tributria recproca dos entes polticos, prevista na alnea
a do inciso VI do art. 150 da Magna Carta, extensiva s autarquias, no que se refere ao
patrimnio, renda e aos servios vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas
decorrentes. Precedentes: AI 495.774-AgR, Relator o Ministro Seplveda Pertence, e os REs
212.370-AgR, Relator o Ministro Seplveda Pertence; e 220.201, Relator o Ministro Moreira
Alves. assente nesta colenda Corte que as taxas de iluminao pblica e de limpeza pblica
se referem a atividades estatais que se traduzem em prestao de utilidades inespecficas,
indivisveis e insuscetveis de serem vinculadas a determinado contribuinte, no podendo ser
custeadas seno por meio do produto da arrecadao dos impostos gerais. Agravo
desprovido (AI-AgR 463.910/MG, STF Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento
20.06.2006, DJ 08.09.2006) (grifos da autora).
IMUNIDADE TRIBUTRIA BEM PBLICO IMUNIDADE TRIBUTRIA IPTU

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. IPTU. PATRIMNIO DA UNIO.


IMUNIDADE TRIBUTRIA RECPROCA INCONDICIONADA. DESNECESSIDADE DE
COMPROVAO. FUNDAMENTO DO ACRDO RECORRIDO INATACADO. SMULA
283/STF. DEFICINCIA NA FUNDAMENTAO DO RECURSO. SMULA 284/STF. 1.
Controverte-se a respeito da imunidade recproca em relao aos imveis da Unio,
independentemente de sua destinao, bem como sobre o nus da prova de no estarem os
imveis vinculados s atividades essenciais daquela Autarquia. 2. O Tribunal de origem
concluiu: inquestionvel a imunidade (no incidncia constitucional) em relao ao IPTU

sobre os bens de propriedade da Unio, exata hiptese aqui tratada. Assim, no h que se
comprovar a afetao do patrimnio s suas finalidades essenciais ou delas decorrentes, eis
que tal exigncia se destina s autarquias e fundaes institudas pelo Poder Pblico, no
aos entes federativos. 3. No Recurso Especial, o Municpio recorrente no impugnou o
argumento do acrdo recorrido de que, no presente caso, desnecessrio produzir prova da
afetao dos bens s finalidades essenciais, visto que tal exigncia se destina s autarquias e
fundaes, e no Unio, que goza de imunidade tributria incondicionada. Limitou-se a alegar
que o acrdo impugnado contrariou os arts. 333, I e II, e 334, IV, do CPC, sustentando a tese de
que cabe ora recorrida (Unio) o nus de demonstrar a vinculao entre os imveis e sua
finalidade institucional. 4. Assim sendo, seja por prescindir de fundamento no atacado
(ensejando a aplicao analgica da Smula 283 do STF), seja porque os dispositivos apontados
como violados no contm comando capaz de infirmar os fundamentos do acrdo recorrido
(dando azo aplicao analgica da Smula 284 do STF), no merece conhecimento o Recurso
Especial. 5. Recurso especial no conhecido (REsp 1.360.819/RJ, STJ Segunda Turma, Rel.
Min. Herman Benjamin, julgamento 19.02.2013, DJe 07.03.2013) (grifos da autora).
CONSELHO DE CLASSE ANUIDADE EXECUO FISCAL COMPETNCIA

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. ANOTAO


DE RESPONSABILIDADE TCNICA. NATUREZA JURDICA. TAXA. PRINCPIO DA
LEGALIDADE TRIBUTRIA. JURISPRUDNCIA FIRMADA EM SEDE DE
REPERCUSSO GERAL. A controvrsia constante do presente recurso no abrange a
discusso acerca da possibilidade de os Conselhos de Fiscalizao Profissional fixarem, por
meio de resolues internas, o valor das anuidades devidas por seus filiados, matria a ser
abordada no julgamento ARE 641.243, reautuado como RE 704.292. O recurso extraordinrio
interposto pela agravante enfrenta exclusivamente a temtica relacionada instituio da
Anotao de Responsabilidade Tcnica (art. 2, 2, da Lei n. 6.496/1977), instrumento por meio
do qual o profissional registra as atividades tcnicas solicitadas por intermdio dos servios
para os quais fora contratado. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 748.445-RG,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, reafirmou sua jurisprudncia no sentido de que a Anotao de
Responsabilidade Tcnica instituda pela Lei 6.496/1977, cobrada pelos Conselhos Regionais de
Engenharia, Arquitetura e Agronomia, tem natureza jurdica de taxa, sendo, portanto, necessria
a observncia do princpio da legalidade tributria previsto no art. 150, I, da Constituio (RE
721.194 AgR, STF Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, julgamento 18.03.2014, DJe
22.04.2014).
CONSELHO DE FISCALIZAO PROFISSIONAL NATUREZA JURDICA CONCURSO PBLICO

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANA.


ADMINISTRATIVO. ACRDO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. CONSELHO
DE FISCALIZAO PROFISSIONAL. NATUREZA JURDICA. AUTARQUIA FEDERAL.
EXIGNCIA DE CONCURSO PBLICO. OBSERVNCIA DO ART. 37, II, DA
CONSTITUIO FEDERAL. FISCALIZAO. ATIVIDADE TPICA DO ESTADO.
PRINCPIO DA PROTEO DA CONFIANA LEGTIMA. ANLISE. AGRAVO
REGIMENTAL PROVIDO PARA RESTAURAR O DEVIDO PROCESSAMENTO DO
MANDADO DE SEGURANA E POSSIBILITAR UM MELHOR EXAME DA MATRIA. 1.
Os conselhos de fiscalizao profissional tm natureza jurdica de autarquias, consoante
decidido no MS 22.643, ocasio na qual restou consignado que: (i) estas entidades so criadas
por lei, tendo personalidade jurdica de direito pblico com autonomia administrativa e

financeira; (ii) exercem a atividade de fiscalizao de exerccio profissional que, como decorre
do disposto nos arts. 5, XIII, 21, XXIV, atividade tipicamente pblica; (iii) tm o dever de
prestar contas ao Tribunal de Contas da Unio (art. 71, II, CRFB/88). 2. Os conselhos de
fiscalizao profissional, posto autarquias criadas por lei e ostentando personalidade jurdica de
direito pblico, exercendo atividade tipicamente pblica, qual seja, a fiscalizao do exerccio
profissional, submetem-se s regras encartadas no art. 37, inciso II, da CRFB/88, quando da
contratao de servidores. Precedente: RE 539.224, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe
18.06.2012. 3. A fiscalizao das profisses, por se tratar de uma atividade tpica de Estado, que
abrange o poder de polcia, de tributar e de punir, no pode ser delegada (ADI 1.717),
excetuando-se a Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 3.026). 4. In casu, est em discusso tese
relacionada contratao dos impetrantes, ocorrida h mais de 10 (dez) anos, e a alegao de
desrespeito ao processo de seleo e s regras constitucionais aplicveis (art. 37, II, CRFB/88),
fatos que tornam imperativa a anlise mais apurada do mandado de segurana, sobretudo em
decorrncia do princpio da proteo da confiana legtima. 5. Agravo regimental provido
apenas para possibilitar um melhor exame do mandado de segurana e facultar s partes a
oportunidade de sustentao oral (MS 28.469 AgR-segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Dias
Toffoli, Relator p/ Acrdo: Min. Luiz Fux, julgamento 19.02.2013, DJe 10.05.2013).
CONSELHO DE CLASSE REGIME DE PESSOAL REGIME JURDICO NICO

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. SERVIDOR


PBLICO. CONSELHO PROFISSIONAL DE FISCALIZAO. DISPENSA IMOTIVADA.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal j assentou a necessidade
de prvio procedimento administrativo para a demisso de servidor de rgos de fiscalizao
profissional, tendo em vista que so entidades dotadas de personalidade jurdica de direito
pblico. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento (RE 683.010 AgR, STF
Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, julgamento 12.08.2014, DJe 27.08.2014).
NATUREZA JURDICA DA OAB

EMENTA: HABEAS CORPUS INQURITO POLICIAL TRANCAMENTO


ADMINISTRADORES DE SEO DA ORDEM DOS ADVOGADOS ACUSAO DE
PECULATO-DESVIO POR MAU USO DE RECURSOS DA INSTITUIO NO
REALIZAO DE LICITAO PARA AQUISIO DE BENS NATUREZA JURDICA
DA OAB INDEFINIO ORDEM CONCEDIDA I. Impetrao destinada a obter o
trancamento de inqurito policial instaurado pela Polcia Federal com o objetivo de apurar a
ocorrncia de crimes contra a administrao, consistente na no observncia pela Secional de
Santa Catarina da OAB, a cargo dos pacientes, da legislao que rege a aquisio de bens pelos
rgos da administrao e outros delitos relacionados. II. Questo que demanda, como
pressuposto lgico, a delimitao das seguintes questes: se a OAB rgo pblico ou no; se
est sujeita s prescries dos rgos estatais ou no; se seus agentes ocupam cargo criado por
lei ou no; se podem ser considerados para efeitos penais servidores pblicos ou no; e, enfim,
se a sua natureza sui generis exclui, definitiva e radicalmente, qualquer cogitao de natureza
penal sob o ponto de vista administrativo. III. As dvidas sempre foram muitas, mas a partir do
julgamento da ADIn n. 3.026-DF, o Supremo Tribunal Federal tem se direcionado no sentido de
que a OAB no se sujeita aos ditames impostos administrao pblica; no entidade da
administrao indireta; nem se insere na categoria de autarquias especiais, no estando, portanto,
sujeita a controle da administrao. No obstante, no h certeza unvoca dessa definio, sendo
a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal ainda insegura quanto natureza da OAB. IV. Na

presente hiptese, instaurado o inqurito policial com base no pressuposto de que a OAB/SC
seria rgo sujeito a controle do Estado como se fora instituio da administrao pblica e ante
a evidente indefinio da natureza e deveres da OAB como instituio, assiste razo aos
impetrantes. V. Mostra-se precipitada e prematura a investigao cujo pressuposto depende de
definio legal ou jurisprudencial fora do mbito da ao penal e, por via de consequncia, fora
do mbito da investigao ordenada pelo Procurador da Repblica. VI. Ordem concedida para
trancar o inqurito, nos termos do voto (HC 232.230 (2012/0019466-3), STJ Quinta Turma,
Rel. Min. Gilson Dipp, DJe 01.08.2012, p. 2.646).
AGNCIAS REGULADORAS COMPETNCIA PARA SUAS AES

EMENTA: ADMINISTRATIVO EXCEO DE INCOMPETNCIA AGNCIA


NACIONAL DE SADE SUPLEMENTAR COMPETNCIA LUGAR DO FATO QUE
DEU ORIGEM DEMANDA EXISTNCIA DE REPRESENTAO DA AUTARQUIA
FEDERAL NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. 1. De acordo com o art. 100, inciso IV,
alneas a e b, do Cdigo de Processo Civil, as autarquias federais podem ser demandadas no
foro de sua sede, na forma do artigo referido, ou naquele em que se acha a agncia ou sucursal,
em cujo mbito de competncia ocorreram os fatos que geraram a lide. 2. No se aplica a regra
do art. 100 do CPC aos casos em que a r for autarquia federal, sem que haja discusso em torno
de obrigao contratual, cabendo ao autor a eleio do foro competente, caso dos autos. 3.
Como existe sucursal da ANS no Rio Grande do Sul, e no se trata de lide envolvendo obrigao
contratual, a competncia deve ser fixada em razo da sede da empresa demandante, no caso, a
cidade de Porto Alegre, Seo Judiciria do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo regimental
improvido (AgRg no REsp 730.472/RS STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Flix Fischer,
julgamento 18.10.2007, DJ 06.11.2007).
RESPONSABILIDADE DA CEF PELA SEGURANA DE CASA LOTRICA

RECURSO ESPECIAL. CASA LOTRICA. PERMISSIONRIA DA CAIXA ECONMICA


FEDERAL. INAPLICABILIDADE DA LEI N. 7.102/1983, QUE ESTABELECE NORMAS
PARA CONSTITUIO E FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTOS
FINANCEIROS. 1. Inexiste violao ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil se todas as
questes jurdicas relevantes para a soluo da controvrsia so apreciadas, de forma
fundamentada, sobrevindo, porm, concluso em sentido contrrio ao almejado pela parte. 2. A
relao firmada entre unidades lotricas e a Caixa Econmica Federal tem cunho social,
ampliando o acesso da populao brasileira a alguns pontuais servios prestados por instituies
financeiras, o que no suficiente para transmudar a natureza daquelas em instituies
financeiras. 3. As unidades lotricas no possuem como atividade-fim (ou mesmo acessria)
a captao, intermediao e aplicao de recursos financeiros. que as instituies financeiras
brasileiras somente podem funcionar no Pas mediante a prvia autorizao do Banco Central da
Repblica Federativa do Brasil, nos termos do art. 18 da Lei n. 4.595/1964. Por isso que as
regras de segurana previstas na Lei n. 7.102/1983 no alcanam as unidades lotricas. 4.
Recurso especial no provido (REsp 1.224.236/RS, STJ Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe
Salomo, julgamento 11.03.2014, DJe 02.04.2014).
FUNDAO PBLICA REGIME PBLICO COMPETNCIA

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. FUNDAO NACIONAL DE SADE.


CONFLITO DE COMPETNCIA ENTRE A JUSTIA FEDERAL E A JUSTIA COMUM.
NATUREZA JURDICA DAS FUNDAES INSTITUDAS PELO PODER PBLICO. 1. A
Fundao Nacional de Sade, que mantida por recursos oramentrios oficiais da Unio e por

ela instituda, entidade de direito pblico. 2. Conflito de competncia entre a Justia Comum e a
Federal. Art. 109, I da Constituio Federal. Compete Justia Federal processar e julgar ao
em que figura como parte fundao pblica, tendo em vista sua situao jurdica conceitual
assemelhar-se, em sua origem, s autarquias. 3. Ainda que o art. 109, I da Constituio Federal,
no se refira expressamente s fundaes, o entendimento desta Corte o de que a finalidade, a
origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, esto sujeitas
fazem delas espcie do gnero autarquia. 4. Recurso extraordinrio conhecido e provido para
declarar a competncia da Justia Federal (RE 215.741/SE, STF Segunda Turma, Rel. Min.
Maurcio Corra, julgamento 30.03.1999, DJ 04.06.1999).
EMPRESAS ESTATAIS CONTROLE PELO TRIBUNAL DE CONTAS REVISO DE ATOS ILEGAIS
SEGURANA JURDICA

EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA.


TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. ART. 71, III, DA CONSTITUIO DO BRASIL.
FISCALIZAO DE EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.
POSSIBILIDADE. IRRELEVNCIA DO FATO DE TEREM OU NO SIDO CRIADAS POR
LEI. ART. 37, XIX, DA CONSTITUIO DO BRASIL. ASCENSO FUNCIONAL
ANULADA PELO TCU APS DEZ ANOS. ATO COMPLEXO. INEXISTNCIA.
DECADNCIA ADMINISTRATIVA. ART. 54 DA LEI N. 9.784/99. OFENSA AO PRINCPIO
DA SEGURANA JURDICA E DA BOA-F. SEGURANA CONCEDIDA. 1. As empresas
pblicas e as sociedades de economia mista, entidades integrantes da administrao indireta,
esto sujeitas fiscalizao do Tribunal de Contas, no obstante a aplicao do regime jurdico
celetista aos seus funcionrios. Precedente [MS n. 25.092, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ
17.3.06]. 2. A circunstncia de a sociedade de economia mista no ter sido criada por lei no
afasta a competncia do Tribunal de Contas. So sociedades de economia mista, inclusive para
os efeitos do art. 37, XIX, da CB/88, aquelas annimas ou no sob o controle da Unio, dos
Estados-membros, do Distrito Federal ou dos Municpios, independentemente da circunstncia
de terem sido criadas por lei. Precedente [MS n. 24.249, de que fui Relator, DJ 03.06.05]. 3. No
consubstancia ato administrativo complexo a anulao, pelo TCU, de atos relativos
administrao de pessoal aps dez anos da aprovao das contas da sociedade de economia
mista pela mesma Corte de Contas. 4. A Administrao decai do direito de anular atos
administrativos de que decorram efeitos favorveis aos destinatrios aps cinco anos, contados
da data em que foram praticados [art. 54 da Lei n. 9.784/99]. Precedente [MS n. 26.353, Rel. Min.
Marco Aurlio, DJ 06.03.08] 5. A anulao tardia de ato administrativo, aps a consolidao de
situao de fato e de direito, ofende o princpio da segurana jurdica. Precedentes [RE n. 85.179,
Rel. Min. Bilac Pinto, RTJ 83/921 (1978) e MS n. 22.357, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05.11.04].
Ordem concedida (MS 26.117/DF, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, julgamento
20.05.2009, DJe 208, 05.11.2009).
EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA TETO REMUNERATRIO

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO


ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL TETO REMUNERATRIO EMPRESAS
PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA RECEBIMENTO DE RECURSOS
ORAMENTRIOS CF/88, ART. 37, 9 INCIDNCIA DA SMULA 279 DO STF
AGRAVO IMPROVIDO I. O art. 37, 9, da Constituio submeteu os empregados das
empresas pblicas e sociedades de economia mista ao teto remuneratrio da Administrao
Pblica, todavia limitou expressamente esta aplicao aos casos em que tais empresas recebam

recursos da Fazenda Pblica para custeio em geral ou gasto com pessoal. II. A anlise quanto
existncia, ou no, de recebimento por parte de sociedade de economia mista de verbas pblicas
para custeio e despesas com pessoal encontra bice no enunciado da Smula 279 desta Corte.
Precedentes. III. Agravo regimental improvido (AgRg-RE-AG 673.752 STF, Segunda Turma,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento 06.08.2013, DJe 22.08.2013).
EMPRESAS ESTATAIS IMUNIDADE TRIBUTRIA

EMENTA: CASA DA MOEDA DO BRASIL (CMB) empresa governamental delegatria de


servios pblicos emisso de papel moeda, cunhagem de moeda metlica, fabricao de fichas
telefnicas e impresso de selos postais regime constitucional de monoplio (CF, art. 21, VII)
outorga de delegao CMB, mediante lei, que no descaracteriza a estatalidade do servio
pblico, notadamente quando constitucionalmente monopolizado pela pessoa poltica (a Unio
Federal, no caso) que dele titular a delegao da execuo de servio pblico, mediante
outorga legal, no implica alterao do regime jurdico de direito pblico, inclusive o de direito
tributrio, que incide sobre referida atividade consequente extenso, a essa empresa pblica,
em matria de impostos, da proteo constitucional fundada na garantia da imunidade tributria
recproca (CF, art. 150, VI, a) o alto significado poltico-jurdico dessa prerrogativa
constitucional, que traduz uma das projees concretizadoras do princpio da Federao
munidade tributria da casa da moeda do Brasil, em face do ISS, quanto s atividades executadas
no desempenho do encargo que, a ela outorgado mediante delegao, foi deferido,
constitucionalmente, Unio Federal Doutrina (Regina Helena Costa, inter alios)
precedentes recurso de agravo improvido (RE 610.517 AgR, STF Segunda Turma Rel.
Min. Celso de Mello, julgamento 03.06.2014, DJe 23.06.2014).
CONTRATO TEMPORRIO COMPETNCIA

EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO TEMPORRIO.


RELAO JURDICO-ADMINISTRATIVA. FGTS INDEVIDO. 1. Trata-se de questo referente
ao cabimento do depsito do Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS relativo ao
perodo em que o recorrido prestou servios sob o regime de contratao temporria,
insculpido no art. 37, IX, da Constituio Federal. 2. H que se esclarecer que o caso no trata de
servidor pblico que teve sua investidura em cargo ou emprego pblico anulado, mas sim de
trabalhador contratado a ttulo precrio cujo contrato de trabalho foi prorrogado, o que no
suficiente para transmudar a natureza do vnculo administrativo em trabalhista. 3. A
jurisprudncia do STJ est consolidada no sentido de que o trabalhador temporrio mantm
relao jurdico-administrativa com o ente contratante, e, dessa forma, a ele no se aplica a
regra do art. 19-A da Lei 8.036/1990, relativa s verbas do FGTS. Nesse sentido: AgRg no
AREsp 483.585/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 5.5.2014; AgRg no
AREsp 348.966/MS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25.2.2014; REsp
1.399.207/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 24.10.2013; AgRg no AREsp
66.285/MG, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 21.2.2013. 4.
Agravo Regimental no provido (AgRg no REsp 1513592/MG, STJ Segunda Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, julgamento 20.08.2015, DJe 11.09.2015).
RESPONSABILIDADE CIVIL PRESTADORAS DE SERVIOS PBLICOS NO USURIO

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.


RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ( 6 DO ART. 37 DA CONSTITUIO
FEDERAL). PESSOA JURDICA DE DIREITO PRIVADO PRESTADORA DE SERVIOS
PBLICOS. TERCEIRO NO USURIO DO SERVIO. TEORIA OBJETIVA.

PRECEDENTE PLENRIO. 1. No julgamento do RE 591.874, da relatoria do Ministro


Ricardo Lewandowski, revendo sua prpria jurisprudncia, o Supremo Tribunal Federal
concluiu que as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico
respondem de forma objetiva por danos causados a terceiros no usurios do servio. 2.
Agravo regimental desprovido (STF, AI 779.629 AgR/MG, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento
17.05.2011, DJe 25.08.2011) (grifos da autora).
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA ARBITRAGEM

EMENTA: PROCESSO CIVIL. JUZO ARBITRAL. CLUSULA COMPROMISSRIA.


EXTINO DO PROCESSO. ART. 267, VII, DO CPC. SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA. DIREITOS DISPONVEIS. EXTINO DA AO CAUTELAR PREPARATRIA
POR INOBSERVNCIA DO PRAZO LEGAL PARA A PROPOSIO DA AO
PRINCIPAL. 1. Clusula compromissria o ato por meio do qual as partes contratantes
formalizam seu desejo de submeter arbitragem eventuais divergncias ou litgios passveis de
ocorrer ao longo da execuo da avena. Efetuado o ajuste, que s pode ocorrer em hipteses
envolvendo direitos disponveis, ficam os contratantes vinculados soluo extrajudicial da
pendncia. 2. A eleio da clusula compromissria causa de extino do processo sem
julgamento do mrito, nos termos do art. 267, inciso VII, do Cdigo de Processo Civil. 3. So
vlidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras de
atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios
(CF, art. 173, 1) que estipulem clusula compromissria submetendo arbitragem
eventuais litgios decorrentes do ajuste. 4. Recurso especial parcialmente provido (REsp
612.439/RS, STJ Segunda Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgamento 25.10.2005,
DJ 14.09.2006) (grifos da autora).
SERVIO POSTAL EXCLUSIVIDADE DA UNIO

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. PRIVILGIO DA UNIO NA MANUTENO DO SERVIO


PBLICO POSTAL. ENTREGA DE CARNS DE IPTU E ISS POR AGENTES
ADMINISTRATIVOS DO MUNICPIO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA
PRIMEIRA SEO AO JULGAR O REsp 1.141.300/MG, MEDIANTE A LEI DOS RECURSOS
REPETITIVOS. 1. A jurisprudncia desta Corte Superior no sentido de que a discusso acerca
do monoplio postal quanto entrega de carn de gua e esgoto matria afeta ao Supremo
Tribunal Federal. 2. Em relao aos boletos de impostos locais, no caso entrega de carns de
IPTU e ISS pelos municpios, sem a intermediao de terceiros, no seu mbito territorial, o STJ
entende que no h violao do privilgio da Unio na manuteno do servio pblico postal,
uma vez que a notificao, por fazer parte do processo de constituio do crdito tributrio,
ato prprio do sujeito ativo da obrigao, que pode ou no delegar tal ato ao servio pblico
postal. Precedente: REsp 1.141.300/MG, de relatoria do eminente Ministro Hamilton Carvalhido,
Primeira Seo, julgamento 25.8.2010, DJe 5.10.2010, sujeito ao procedimento do art. 543-C do
Cdigo de Processo Civil. 3. Agravo regimental no provido (AgRg no AREsp 228.049/MG,
STJ Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgamento 21.03.2013, DJe
01.04.2013).
PRESCRIO EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.


EXECUO FISCAL CONTRA EMPRESA PBLICA PRESTADORA DE SERVIO
PBLICO EM REGIME DE MONOPLIO. SUBMISSO AO RITO DO ART. 730 DO CPC.
PRECEDENTES DO STF E DO STJ. REFORMA DO ACRDO, NESTE PONTO, PARA

AFASTAR-SE A INCIDNCIA DA LEI 6.830/80. PRELIMINAR DE MRITO:


PRESCRIO. NECESSIDADE DE DEVOLUO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE
ORIGEM, PARA QUE EXAMINE AS DEMAIS QUESTES SUSCITADAS PELA
AGRAVANTE NA APELAO. 1. A deciso monocrtica reformou o acrdo combatido para
afastar a incidncia da Lei 6.830/80 em favor da aplicao do rito previsto no art. 730 do CPC,
pois, na esteira da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, esta Corte j se manifestou
positivamente acerca dessa possibilidade, no que respeita s empresas pblicas prestadoras de
servio pblico em regime de monoplio, como no presente caso. Precedentes: REsp.
1.086.745/SE, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 04.05.2009, e REsp. 729.807/RJ, Rel. Min.
MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 13.11.2009. 2. Assim, ainda que apenas a citao vlida
interrompa a prescrio (AgRg no REsp. 1.235.574/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe
19.12.2012), ex vi do art. 219 do CPC, sendo esta a razo pela qual fora reconhecida pelo
Magistrado de piso, h que se devolver os autos ao Tribunal de origem, para que este examine as
demais questes relativas preliminar de prescrio suscitadas pela agravante na Apelao,
como a incidncia do enunciado 106 da Smula de jurisprudncia desta Corte ou a possibilidade
de retroao dos efeitos da citao propositura da demanda. 3. Agravo Regimental provido em
parte (AgRg no REsp 1.266.809/SE, STJ Primeira Turma, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia
Filho, julgamento 22.05.2014, DJe 30.05.2014).
EMPRESA DE CORREIOS E TELGRAFOS IMUNIDADE IPVA

EMENTA: TRIBUTRIO. IMUNIDADE RECPROCA DA EMPRESA BRASILEIRA DE


CORREIOS E TELGRAFOS. IPVA. 1. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal orientase no sentido de que a imunidade recproca deve ser reconhecida em favor da Empresa
Brasileira de Correios e Telgrafos, ainda que o patrimnio, renda ou servio desempenhado
pela Entidade no esteja necessariamente relacionado ao privilgio postal. 2. Especificamente
com relao ao IPVA, cumpre reafirmar o quanto assentado na ACO n. 789/PI, Redator para o
acrdo o Ministro Dias Toffoli, ocasio na qual foi confirmada a outorga da imunidade
recproca para o fim de afastar a incidncia sobre os veculos de propriedade da requerente. 3.
Ao Cvel Originria julgada procedente (ACO 879, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco
Aurlio, Rel. p/ Acrdo: Min. Roberto Barroso, julgamento 26.11.2014, DJe 10.02.2015).
110 Contrato de mandato: o contrato pelo qual algum (mandatrio) recebe de outrem (mandante) poderes para, em seu nome, praticar
atos ou administrar interesses. o mesmo celebrado entre um advogado e seu cliente.
111 JUSTEN, Maral Filho. Curso de direito administrativo, 1. ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 92-93.
112 ARAJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo, 1. ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 136.
113 Para falar em descentralizao administrativa, utiliza-se como fundamento o Decreto-Lei n. 200/67, que, apesar das inmeras
impropriedades terminolgicas, define alguns planos de transferncia, como: a descentralizao da Unio em relao s Unidades
da Federao (Estados, Municpios ou Distrito Federal); a descentralizao dentro dos prprios quadros da Administrao, a qual se
traduz na transferncia que se faz da Administrao Direta para a Administrao Indireta; ou, ainda, a descentralizao da
Administrao para a rbita privada, que normalmente se efetiva mediante um contrato. O primeiro plano de transferncia apresentado,
que ocorre entre entes polticos, apesar de previsto no diploma legal, no pode ser includo no conceito de descentralizao
administrativa, porque se trata de deslocamento de competncia poltica (descentralizao poltica), caracterizando uma falha do
legislador poca.
114 A doutrina brasileira divergente ao definir a outorga da atividade administrativa. Parte dos estudiosos admite a outorga dos servios
pblicos, isto , transferncia de sua titularidade e execuo a todas as pessoas jurdicas da Administrao Indireta, independentemente
de serem elas de direito pblico ou de direito privado, admitindo, assim, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas e as

sociedades de economia mista. No entanto, segundo a maioria dos autores, considerando o grande poder transferido em razo do
deslocamento da titularidade do servio, essa s poder ocorrer com as pessoas jurdicas da Administrao Indireta que esto sujeitas
ao regime pblico, logo, s autarquias e s fundaes pblicas de direito pblico, no se admitindo a titularidade dos servios pblicos
(que so deveres e obrigaes do Estado) nas mos de pessoas privadas, o que parece mais lgico.
115 Curso de direito administrativo, 26. ed., So Paulo: Malheiros, 2009, p. 140.
116 Direito administrativo brasileiro, 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 66.
117 Ressalte-se ainda que h certa divergncia doutrinria na aplicao desse dispositivo, porque o texto no fala expressamente em
rgo pblico, conceituando somente rgo e, ainda, estabelece que para fins especficos daquela lei, que dispe sobre processo
administrativo, no sendo admitida a sua aplicao para toda e qualquer situao, segundo alguns estudiosos.
118 Curso de direito administrativo, cit., p. 96.
119 MELLO, Celso Antnio Bandeira de, ob. cit., p. 231.
120 O rgo uma estrutura da organizao administrativa do Estado que tem determinada funo, uma estrutura em equipamentos, bens
e agentes. Admite-se rgo unipessoal, que composto por um s agente, mas isso no compromete a veracidade da afirmao,
porque o rgo no se resume na pessoa do agente.
121 O novo Cdigo de Processo Civil estabelece, em seu art. 70, que toda pessoa que se encontre no exerccio de seus direitos tem
capacidade para estar em juzo. Manteve-se praticamente o mesmo texto da previso do art. 7 do Cdigo de 1973. Considerando
que o rgo pblico ente despersonalizado, como regra, ele no conta com essa capacidade.
122 O Cdigo de Defesa do Consumidor admite que os rgos pblicos, assim como as entidades, da administrao direta e indireta,
promovam a liquidao e a execuo de indenizao, especificamente destinadas defesa dos interesses e direitos por ele protegidos
(art. 82, III).
123 Inicialmente vale ressaltar que rgo pblico dotado de competncia especfica. Tambm no podemos negar a possibilidade de
formao de conflitos entre rgos, com a existncia de uma pretenso de um rgo a que o outro se ope. Quando tal conflito
ocorrer entre rgos de hierarquias diferentes (envolvendo rgos subalternos), os conflitos so facilmente resolvidos pelos rgos
superiores, entretanto, quando tal lide ocorre entre rgos superiores, a soluo mais complexa. Esses so rgos basilares da
estrutura da pessoa pblica e que, segundo os publicistas, gozam de direitos conferidos pelo ordenamento jurdico, devendo essa
mesma ordem garantir instrumentos para proteo de tais direitos. Diante desse cenrio, a jurisprudncia nacional reconhece uma
exceo aos demais rgos pblicos, admitindo como instrumento a ao judicial em que o rgo figure como parte autnoma,
independentemente da pessoa a que pertence, reconhecendo assim a personalidade judiciria (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Personalidade judiciria de rgos pblicos. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-11-JULHO-2007JOSE%20CARVALHO%20FILHO.pdf>. Acesso em: 13 out. 2010).
124 Discutindo a presena de rgo pblico em juzo observe deciso citada no Captulo 14, ttulo 5.3, letra b, que discute a situao
do Conselho Nacional de Justia e Conselho Nacional do Ministrio Pblico, proferida na AC 2.803, STF, Rel. Min. Ayres Britto,
julgamento 10.02.2011, DJe-032, de 17.02.2011.
125 Esse novo diploma revogou a Instruo Normativa n. 1.183/2011, mas nesse ponto o contedo continua o mesmo. O dispositivo
define: Art. 4 So tambm obrigados a se inscrever no CNPJ: I rgos pblicos de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios, desde que se constituam em unidades gestoras de oramento.
126 Importante tomar cuidado para no confundir essa classificao quanto estrutura, em rgos simples ou compostos, com a diviso
dos atos administrativos no que tange formao, que podem ser atos simples, compostos e complexos, considerando a manifestao
da vontade. Vide Captulo 6 Ato Administrativo.
127 Interessante a orientao do Prof. Maral Justen Filho ao advertir que a expresso Administrao Direta foi usada para referir
os entes institudos diretamente pela Nao, por ocasio do exerccio do poder constituinte originrio. A sede jurdica desses entes a
prpria Constituio. Mais ainda, os poderes atribudos constitucionalmente Administrao direta no comportam ampliao por
qualquer via infraconstitucional. Como no bastasse, importante produzir, em nvel infraconstitucional, a instaurao de outras

relaes jurdicas entre Estado e Administrao Direta alm daquelas previstas constitucionalmente. (...) O Estado e a Administrao
Direta so manifestaes indiferenciveis de um mesmo fenmeno jurdico. A Administrao Direta um dos meios pelos quais o
Estado se torna presente na vida social. possvel e necessrio que alguma lei infraconstitucional disponha sobre a Administrao
Direta, indicando sua composio, seus rgos e outros temas. Mas, na essncia, o ncleo da Administrao Direta est determinado e
delimitado constitucionalmente (Curso de direito administrativo, cit., p. 101).
128 Nesse sentido, Jos dos Santos Carvalho Filho (Manual de direito administrativo, 22. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.
220), Odete Medauar e Gustavo Justino de Oliveira (Consrcios pblicos, So Paulo: RT, 2006, p. 78) e, ainda, Celso Antnio
Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, 26. ed., So Paulo: Malheiros, 2009, p. 657). Este instituto ser objeto de estudo
no Captulo 8 Contratos Administrativos deste trabalho.
129 Nesse sentido, Jos dos Santos Carvalho Filho orienta: No caso de fundaes pblicas de direito privado, a lei apenas autoriza a
criao da entidade. Como bem registra o art. 5, 3, do Decreto-Lei n. 200/67, a personalidade dessas fundaes adquirida com a
inscrio da escritura pblica de sua constituio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas. So, pois, dois atos diversos: a lei
autorizadora da criao da entidade, ao passo que o ato de registro que d incio sua personalidade jurdica. Se a fundao pblica
for de natureza autrquica, ou seja, de direito pblico, a regra a ser aplicada a mesma que incide sobre as autarquias, vale dizer, a
prpria lei d nascimento entidade, porque essa a regra adotada para o nascimento da personalidade jurdica de pessoas jurdicas de
direito pblico (Manual de direito administrativo, cit., p. 452).
130 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, 21. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 444.
131 A responsabilidade subsidiria caracteriza-se pela ordem de preferncia, o que se justifica pelo fato de que o Estado chamado
responsabilidade por atos de agentes de outra pessoa jurdica, no caso a autarquia. Vale ainda o cuidado para no confundir essa
responsabilidade com a solidria, em que os responsveis so chamados em igualdade de condies, sendo indiferente para o credor
cobrar de um, do outro ou de ambos ao mesmo tempo. Esse no o caso do ordenamento jurdico brasileiro para o tema.
132 Vide o texto: Decreto 20.910/32: Art. 1 As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer
direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da
data do ato ou fato do qual se originarem.
133 E mais, Decreto-Lei n. 4.597/42: Art. 2 O Decreto n. 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que regula a prescrio quinquenal,
abrange as dvidas passivas das autarquias, ou entidades e rgos paraestatais, criados por lei e mantidos mediante impostos, taxas ou
quaisquer contribuies, exigidas em virtude de lei federal, estadual ou municipal, bem como a todo e qualquer direito e ao contra
os mesmos.
134 Gostaria aqui de alguns esclarecimentos. Nas primeiras edies da minha obra, adotava o posicionamento da prescrio quinquenal,
posteriormente, analisando inmeras decises do STJ, convenci-me e acabei acolhendo o posicionamento adotado pelo Novo Cdigo
Civil, reconhecendo os trs anos, utilizando como fundamento a previso do art. 10 do antigo Decreto n. 20.910/32, que preconiza: o
disposto nos artigos anteriores no altera as prescries de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam
subordinadas s mesmas regras. Com essa disposio, o art. 1 do mesmo diploma, que fixava cinco anos para todas as aes em
face da Fazenda Pblica, ficava prejudicado com o advento do Novo Cdigo Civil, que prev, para reparao civil, o prazo de trs
anos, portanto, um intervalo menor. Todavia, hoje, com a mesma humildade apresentada em edies anteriores, peo vnia aos meus
leitores para, adotando a modificao e consolidao da jurisprudncia, reconhecer mais uma vez o prazo de cinco anos.
135 Para melhor compreender a situao, so necessrios alguns esclarecimentos. Existem trs sees especializadas de julgamento no
Superior Tribunal de Justia (STJ). Cada seo formada por duas turmas especializadas, e cada turma integrada por cinco ministros.
A Primeira Seo, composta por ministros da Primeira Turma e da Segunda Turma, aprecia matrias de Direito Pblico, com destaque
para questes administrativas e tributrias, mandados de segurana contra ministros de Estado, entre outros temas. No que tange ao
prazo prescricional para reparao civil nas aes contra a Fazenda Pblica, o assunto era divergente nas duas turmas, tendo sido
pacificado no julgamento do REsp 1.081.885, oportunidade em que a Seo, por unanimidade, negou provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, reconhecendo o prazo de cinco anos.
136 Registrado como Tema n. 666, o Supremo Tribunal Federal ir decidir no RE 669.069 se a imprescritibilidade das aes de

ressarcimento intentadas em favor do errio aplica-se apenas s situaes decorrentes de atos de improbidade administrativa ou se
abrange todos os danos ao errio, independentemente da natureza do ato que lhe deu causa. At o fechamento da edio, ainda no
havia sido discutido o mrito, pedindo vista dos autos o Ministro Dias Toffoli.
137 Confiram, no Captulo 11 sobre Bens Pblicos, os comentrios quanto s discusses sobre o bloqueio ou sequestro de verbas
pblicas como medida coercitiva para o fornecimento de medicamentos pelo Poder Pblico. O assunto est sendo discutido em sede de
Repercusso Geral no STF (Tema n. 289).
138 Vide disposies constitucionais: art. 183, 3 Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio e o art. 191, pargrafo
nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
139 DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado, 13. ed., So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1.024.
140 Regra alterada pela Emenda Constitucional n. 62, de 09.12.2009; na tentativa de tornar mais eficiente o regime, melhorando sua
aplicao na prtica, o CNJ editou a Resoluo n. 115, de 29.06.2010, que dispe sobre a Gesto de Precatrios no mbito do Poder
Judicirio, alterada pela Resoluo n. 123, de 09.11.2010, e, em 2012, pela Resoluo n. 145, de 02.03.2012. Para discutir o assunto
precatrios e as regras da EC n. 62/2009, foram ajuizadas vrias aes de inconstitucionalidade (ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425). O
STF, em julgamento no dia 14.03.2013, na discusso quanto inconstitucionalidade formal, reconheceu que no h qualquer violao
Constituio Federal no fato de os turnos de votao terem ocorrido no mesmo dia. Afirmou o Supremo que a exigncia
constitucional de dois turnos de votao existe para assegurar a reflexo profunda e a maturao das ideias antes da modificao de
documento jurdico com vocao de perenidade (a CF). No entanto, a partir dessa finalidade abstrata, no possvel se extrair a
exigncia de que imprescindvel a existncia de interstcio mnimo entre os turnos. Em outras palavras, a CF/88 no exigiu um tempo
mnimo entre as duas votaes. No que tange a inconstitucionalidade material, o STF reconheceu a inconstitucionalidade dos 9, 10
e 15 do art. 100 da CF, art. 97 do ADCT e art. 1-F da Lei n. 9.494/97 e declarou ainda parcialmente inconstitucional os 2 e 12 do
art. 100 da CF, reconhecendo vlidos e eficazes os demais dispositivos discutidos. Aps longo debate acerca da modulao dos
efeitos da declarao de inconstitucionalidade, ficou mantido parcialmente o regime especial criado pela emenda pelo perodo de cinco
anos, contados a partir de janeiro de 2016. Foi ainda fixado um novo ndice de correo monetria e estabelecida a possibilidade de
compensao de precatrios vencidos com o estoque de crditos j inscritos em dvida ativa. Confiram o teor da ementa da deciso:
QUESTO DE ORDEM. MODULAO TEMPORAL DOS EFEITOS DE DECISO DECLARATRIA DE
INCONSTITUCIONALIDADE (LEI 9.868/99, ART. 27). POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ACOMODAO OTIMIZADA
DE VALORES CONSTITUCIONAIS CONFLITANTES. PRECEDENTES DO STF. REGIME DE EXECUO DA FAZENDA
PBLICA MEDIANTE PRECATRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 62/2009. EXISTNCIA DE RAZES DE
SEGURANA JURDICA QUE JUSTIFICAM A MANUTENO TEMPORRIA DO REGIME ESPECIAL NOS TERMOS EM
QUE DECIDIDO PELO PLENRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A modulao temporal das decises em controle
judicial de constitucionalidade decorre diretamente da Carta de 1988 ao consubstanciar instrumento voltado acomodao otimizada
entre o princpio da nulidade das leis inconstitucionais e outros valores constitucionais relevantes, notadamente a segurana jurdica e a
proteo da confiana legtima, alm de encontrar lastro tambm no plano infraconstitucional (Lei n. 9.868/99, art. 27). Precedentes do
STF: ADI n. 2.240; ADI n. 2.501; ADI n. 2.904; ADI n. 2.907; ADI n. 3.022; ADI n. 3.315; ADI n. 3.316; ADI n. 3.430; ADI n. 3.458;
ADI n. 3.489; ADI n. 3.660; ADI n. 3.682; ADI n. 3.689; ADI n. 3.819; ADI n. 4.001; ADI n. 4.009; ADI n. 4.029. 2. In casu,
modulam-se os efeitos das decises declaratrias de inconstitucionalidade proferidas nas ADIs n. 4.357 e 4.425 para manter a vigncia
do regime especial de pagamento de precatrios institudo pela Emenda Constitucional n. 62/2009 por 5 (cinco) exerccios financeiros
a contar de primeiro de janeiro de 2016. 3. Confere-se eficcia prospectiva declarao de inconstitucionalidade dos seguintes
aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de concluso do julgamento da presente questo de ordem (25.03.2015) e
mantendo-se vlidos os precatrios expedidos ou pagos at esta data, a saber: (i) fica mantida a aplicao do ndice oficial de
remunerao bsica da caderneta de poupana (TR), nos termos da Emenda Constitucional n. 62/2009, at 25.03.2015, data aps a
qual (a) os crditos em precatrios devero ser corrigidos pelo ndice de Preos ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (b) os
precatrios tributrios devero observar os mesmos critrios pelos quais a Fazenda Pblica corrige seus crditos tributrios; e (ii) ficam
resguardados os precatrios expedidos, no mbito da administrao pblica federal, com base nos arts. 27 das Leis n. 12.919/13 e n.

13.080/15, que fixam o IPCA-E como ndice de correo monetria. 4. Quanto s formas alternativas de pagamento previstas no
regime especial: (i) consideram-se vlidas as compensaes, os leiles e os pagamentos vista por ordem crescente de crdito
previstos na Emenda Constitucional n. 62/2009, desde que realizados at 25.03.2015, data a partir da qual no ser possvel a
quitao de precatrios por tais modalidades; (ii) fica mantida a possibilidade de realizao de acordos diretos, observada a ordem de
preferncia dos credores e de acordo com lei prpria da entidade devedora, com reduo mxima de 40% do valor do crdito
atualizado. 5. Durante o perodo fixado no item 2 acima, ficam mantidas (i) a vinculao de percentuais mnimos da receita corrente
lquida ao pagamento dos precatrios (art. 97, 10, do ADCT) e (ii) as sanes para o caso de no liberao tempestiva dos recursos
destinados ao pagamento de precatrios (art. 97, 10, do ADCT). 6. Delega-se competncia ao Conselho Nacional de Justia para
que considere a apresentao de proposta normativa que discipline (i) a utilizao compulsria de 50% dos recursos da conta de
depsitos judiciais tributrios para o pagamento de precatrios e (ii) a possibilidade de compensao de precatrios vencidos, prprios
ou de terceiros, com o estoque de crditos inscritos em dvida ativa at 25.03.2015, por opo do credor do precatrio. 7. Atribui-se
competncia ao Conselho Nacional de Justia para que monitore e supervisione o pagamento dos precatrios pelos entes pblicos na
forma da presente deciso (ADI 4425 QO, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento 25.03.2015, DJe
04.08.2015).Quanto Resoluo n. 115 do CNJ tambm foram ajuizadas duas Aes Diretas de Inconstitucionalidade, ADIs 4.894 e
4.465, que ainda esto em tramitao.
141 Quanto incidncia de juros e correo monetria em precatrios, o STF reconheceu a repercusso geral ainda sem julgamento de
mrito. Confira ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAO MONETRIA E JUROS MORATRIOS
INCIDENTE SOBRE CONDENAES JUDICIAIS DA FAZENDA PBLICA. ART. 1-F DA LEI N. 9.494/97 COM A
REDAO DADA PELA LEI N. 11.960/09. TEMA 810. REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA (RE 870947 RG, STF Rel.
Min. Luiz Fux, julgamento 16.04.2015, ACRDO ELETRNICO DJe 27.04.2015).
142 Importante registrar o teor da Smula Vinculante n. 47 que assim dispe: Os honorrios advocatcios includos na condenao ou
destacados do montante principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza alimentar cuja satisfao ocorrer com a
expedio de precatrio ou requisio de pequeno valor, observada ordem especial restrita aos crditos dessa natureza.
143 Para definir a natureza dessa deciso, o STJ Primeira Seo editou a Smula n. 311: Os atos do presidente do tribunal que
disponham sobre processamento e pagamento de precatrio no tm carter jurisdiciona. Dessa forma, os ministros da Seo
quiseram deixar claro que no cabe recurso especial contra tais atos. A Smula tem como principais precedentes: REsp 121.509/SP;
RMS 14.940/RJ; REsp 125.215/SP; RMS 11.606/SP (publicada em 23.05.2005).
144 Assim tambm alerta Leonardo Jos Carneiro da Cunha: Para que a Fazenda Pblica possa, contudo, atuar da melhor e mais ampla
maneira possvel, preciso que se lhe confiram condies necessrias e suficientes a tanto. Dentre as condies oferecidas, avultam as
prerrogativas processuais, identificadas, por alguns, como privilgios (A Fazenda Pblica em juzo. So Paulo: Dialtica, 2008, p.
34).
145 Vide Constituio Federal, Art. 109, 2 As causas intentadas contra a Unio podero ser aforadas na seo judiciria em que
for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem demanda ou onde esteja situada a coisa,
ou, ainda, no Distrito Federal.
146 No que tange s aes de acidente do trabalho, vale a pena ressaltar orientao do STF quanto competncia. Em entendimento
anterior, o Supremo Tribunal Federal havia fixado a competncia da Justia Comum Estadual para julgamento das aes de acidente do
trabalho, tanto as de natureza previdenciria, quanto as indenizatrias (RE 438.639, sesso do dia 09 de maro de 2005).
Posteriormente, o assunto retorna discusso, durante anlise do Conflito Negativo de Competncia (CC n. 7.204), suscitado pelo
TST contra o Tribunal de Alada de Minas Gerais, com deciso unnime proferida, em 29 de junho de 2005. Nessa oportunidade, a
Corte Excelsa reconhece que as causas de acidente do trabalho, excepcionalmente excludas da competncia dos juzes federais (art.
109, I, CF), s podem ser as chamadas aes acidentrias de natureza previdenciria e so movidas pelo segurado contra o INSS, a
fim de discutir questo atinente a benefcio previdencirio. Logo, nas aes em que se faz presente interesse de uma autarquia federal,
certo que, por exceo, desloquem-se para a competncia de Justia comum dos Estados. Todavia, essa orientao no foi aplicada
para as aes de acidente do trabalho de natureza indenizatria. Nos casos de indenizao, do dano moral e material, decorrentes

desses acidentes laborais, a competncia da Justia do Trabalho (art. 114, inciso VI, da CF). Para solucionar qualquer divergncia
ainda existente, foi aprovada a Smula Vinculante n. 22, aprovada em Sesso Plenria de 02.12.2009 e publicada no DJ em
11.12.2009 com o seguinte teor: A Justia do Trabalho competente para processar e julgar as aes de indenizao por danos
morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que
ainda no possuam sentena de mrito em primeiro grau quando da promulgao da Emenda Constitucional n. 45/04.
Precedentes: CC 7.204, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 09.12.2005; AI 529.763 (AgR-ED), Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 02.12.2005; AI
540.190 (AgR), Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 25.11.2005; AC 822 (MC), Rel. Min. Celso de Mello, DJ 20.09.2005.
147 Nesse sentido, REsp 603.799/RS, STJ Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Neto, DJ 06.09.2004, p. 242.
148 No mesmo sentido: REsp 630.780/GO, STJ Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 03.10.2005, p. 182; REsp 687.173/PB,
Rel. Min. Luiz Fux, DJ 12.09.2005, p. 230; AgRg no REsp 249.559/SP, STJ Primeira Turma, Min. Francisco Falco, DJ
03.11.2004, p. 134; REsp 596.981/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 17.05.2004; REsp 281.483/RJ, Rel. para acrdo Min. Jos
Delgado, DJ 07.12.2002 e REsp 196.580/MG, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 18.12.2000.
149 Lei n. 9.469/97, Art. 9 A representao judicial das autarquias e fundaes pblicas por seus procuradores ou advogados,
ocupantes de cargos efetivos dos respectivos quadros, independe da apresentao do instrumento de mandato.
150 A Fazenda Pblica em juzo. So Paulo: Dialtica, 2008, p. 20.
151 O art. 184 da Lei n. 13.105/2015 (NCPC) expressamente estabelece que o membro da advocacia ser civil e regressivamente
responsvel quando agir com dolo ou fraude no exerccio de suas funes.
152 Smula n. 116 do STJ: A Fazenda Pblica e o Ministrio Pblico tm prazo em dobro para interpor agravo regimental no STJ.
153 Previso do art. 183 do Novo Cdigo de Processo Civil.
154 Regra prevista no 2 do art. 183 do NCPC.
155 O reexame necessrio no um recurso, exatamente no est previsto como tal no Cdigo de Processo Civil, no atendendo,
portanto, ao princpio da taxatividade. O reexame necessrio no integra o rol taxativo de recursos, previsto no art. 496 do CPC, nem
tratado como recurso em qualquer outro diploma legal. O reexame no contm os pressupostos prprios do recurso. De fato, alm de
no atender ao princpio da taxatividade, o reexame no est sujeito a prazo, faltando ao juiz legitimidade e interesse em recorrer
(DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro. Curso de direito processual civil. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 3, p. 393).
156 Regulamentado no art. 496 da Lei n. 13.105/2015.
157 A exigncia estava sedimentada na Smula n. 129 do TFR: exigvel das autarquias o depsito previsto no art. 488, II, do Cd.
Proc. Civil, para efeito de processamento da ao rescisria. O mesmo entendimento foi aplicado na jurisprudncia do STF e do STJ.
158 Smula n. 175 do STJ: Descabe o depsito prvio nas aes rescisrias propostas pelo INSS.
159 Conferir 5 do art. 1.021 e 1 do art. 968 da Lei n. 13.105/2015.
160 O art. 91 tem a seguinte redao: as despesas dos atos processuais praticados a requerimento da Fazenda Pblica, do Ministrio
Pblico ou da Defensoria Pblica sero pagas ao final pelo vencido.
161 Smula n. 232 do STJ: A Fazenda Pblica, quando parte no processo, fica sujeita exigncia do depsito prvio dos
honorrios do perito.
162 o que determinam os 1 e 2 do art. 91 do NCPC.
163 Lei n. 9.469/97, Art. 1-A Esto dispensadas de depsito prvio, para interposio de recurso, as pessoas jurdicas de direito
pblico federais, estaduais, distritais e municipais (includo pela Medida Provisria n. 2.180-35, de 2001).
164 A sesso de julgamento ocorreu em 04.12.2015. Citaes retiradas de notcia publicada no site do STF. Informaes disponveis em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verJulgamentoDetalhe.asp?idConteudo=305580.
165 Lei n. 9.469/97, Art. 5 A Unio poder intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rs, autarquias, fundaes pblicas,
sociedades de economia mista e empresas pblicas federais. Pargrafo nico. As pessoas jurdicas de direito pblico podero, nas
causas cuja deciso possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica, intervir, independentemente da demonstrao de

interesse jurdico, para esclarecer questes de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados teis ao exame da
matria e, se for o caso, recorrer, hiptese em que, para fins de deslocamento de competncia, sero consideradas partes.
166 Regra reconhecida pelo STF: (...) 1. A imunidade tributria recproca dos entes polticos, prevista na alnea a do inciso VI do art.
150 da Constituio Republicana, extensiva s autarquias, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios vinculados a suas
finalidades essenciais ou s delas decorrentes. (...) (AI 744.269 AgR, STF Primeira Turma, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento
01.06.2010, DJ 06.08.2010). No mesmo sentido: (RE 672.187 AgR, STJ Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento
27.03.2012, DJe 23.04.2012).
167 Para aprofundamento, vide Captulo 10 Servidores Pblicos.
168 Vale lembrar que, para o mbito federal, os concursos pblicos foram regulamentados pelo Decreto n. 6.944/2009, que estabelece
medidas organizacionais para o aprimoramento da administrao pblica federal direta, autrquica e fundacional, dispe sobre normas
gerais relativas a concursos pblicos, organiza sob a forma de sistema as atividades de organizao e inovao institucional do
Governo Federal, e d outras providncias.
169 Foram interpostos embargos de declarao da deciso, mas no foram conhecidos.
170 CF, Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) III aprovar previamente, por voto secreto, aps arguio pblica, a
escolha de: (...) f) titulares de outros cargos que a lei determinar.
171 Importante precedente no STJ sobre o tema: REsp 225.301/RS, STJ Primeira Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, julgamento
07.10.1999, DJ 16.11.1999. No mesmo sentido j decidiu o STF: AI 768.577 AgR-segundo, STF Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgamento 19.10.2010, DJe 16.11.2010.
172 O art. 8 da Lei n. 12.514/2011, que trata das contribuies devidas aos conselhos profissionais em geral, determina que Os
Conselhos no executaro judicialmente dvidas referentes a anuidades inferiores a quatro vezes o valor cobrado anualmente da
pessoa fsica ou jurdica inadimplente. O referido dispositivo legal somente faz referncia s execues que sero propostas no futuro
pelos conselhos profissionais, no estabelecendo critrios acerca das execues j em curso no momento de entrada em vigor da nova
lei. Dessa forma, como a Lei n. 12.514/2011 entrou em vigor na data de sua publicao em 31.10.2011 a regra no serve para as
execues anteriores a essa data. A matria foi discutida em sede de recurso repetitivo no STJ, Tema n. 696, REsp 1.404.796/SP, STJ
Primeira Seo Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgamento 26.03.2014, DJe 09.04.2014, com mrito julgado.
173 O STF discutir cancelamento automtico, sem prvio procedimento administrativo, de inscrio em Conselho Profissional por
inadimplemento da anuidade; o assunto foi declarado de repercusso geral no RE 808.424, mas at o fechamento dessa edio no
havia julgamento de mrito. Ressalte-se ainda que tema semelhante a esse, tendo como foco o Estatuto da Advocacia, tambm tem
discusso em outro processo com repercusso geral, RE 647.885. Nesses feitos, o questionamento est sob o ngulo no apenas da
liberdade fundamental do exerccio da profisso, como tambm do devido processo legal.
174 REsp 1.330.473/SP, STJ Primeira Seo Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgamento 12.06.2013, DJe 02.08.2013.
175 Nesse sentido, AgRg no AREsp 144.914/RJ, STJ Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgamento 29.05.2012,
DJe 04.06.2012; e AgRg no AREsp 200.014/RJ, STJ Primeira Turma, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgamento
20.09.2012, DJE 01.10.2012.
176 O Tribunal Superior do Trabalho decidiu: (...) Em relao natureza jurdica dos conselhos regionais e federais de fiscalizao do
exerccio profissional, esta Corte tem firmado o entendimento de que tais entidades no possuem natureza autrquica em sentido estrito,
constituindo-se em autarquias sui generis, dotadas de autonomia administrativa e financeira, no lhes sendo aplicveis as
normas relativas administrao interna das autarquias federais. Esses conselhos profissionais, como o caso do Reclamado,
so considerados entes paraestatais, no integ rando, portanto, a Administrao Pblica, seja direta, seja indireta. Assim,
ao Reclamado no se podem estender os privilg ios processuais concedidos Fazenda Pblica. Assim dispe, a propsito, o
art. 790-A, pargrafo nico, da CLT. Assim, no tendo sido efetuado o recolhimento das custas processuais, verifica-se que o recurso
ordinrio do Reclamado, efetivamente, no poderia ter sido conhecido, porque deserto. No h, portanto, como assegurar o
processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto no desconstitui os termos da deciso denegatria, que

subsiste por seus prprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido (AIRR 79300-42.2007.5.02.0371 TST Rel. Min.
Mauricio Godinho Delgado, DJe 19.04.2013 p. 909) (grifos da autora).
177 Observe trecho da deciso: (...) 1. O STF, no julg amento da ADI n. 1.717/DF, no analisou todas as peculiaridades
inerentes ao reg ime jurdico aplicado, restring indo-se o mbito de discusso matria disposta no art. 58, caput e 1, 2,
4, 5, 6, 7 e 8, ou seja, no se decidiu a respeito da natureza dos bens que constituem o patrimnio dos conselhos de
fiscalizao profissional, bem como sobre serem penhorveis ou no. (...) 3. O objetivo do reclamante fazer com que o STF se
pronuncie sobre a matria de fundo submisso ou no ao regime de precatrios das execues contra os conselhos de fiscalizao
do exerccio de profisses regulamentadas , utilizando a presente ao constitucional como meio de saltar graus jurisdicionais, o que
vedado pela jurisprudncia do STF. Reclamao denegada, prejudicado o exame do agravo regimental (Rcl 4.645, STF Tribunal
Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento 03.11.2011, DJe 27.02.2012).
178 Nesse sentido, AIRR 279600-23.2009.5.02.0024, TST 8 Turma, Rel. Min. Dora Maria da Costa, julgamento 20.02.2013, DJe
22.02.2013; e TST E-ED-RR 200740-55.2004.5.02.0065 Rel. Min. Jos Roberto Freire Pimenta, DJe 23.08.2013, p. 179.
179 Essa j era a orientao antiga que prosperava no STF: (...) I. Natureza autrquica do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais
de Odontologia. Obrigatoriedade de prestar contas ao Tribunal de Contas da Unio. Lei n. 4.234/1964, art. 2, C.F., art. 70, pargrafo
nico, art. 71, II. (...) III. Os servidores do Conselho Federal de Odontolog ia devero se submeter ao reg ime nico da Lei n.
8.112, de 1990: votos vencidos do Relator e dos Ministros Francisco Rezek e Maurcio Corra. IV. As contribuies cobradas
pelas autarquias responsveis pela fiscalizao do exerccio profissional so contribuies parafiscais, contribuies corporativas, com
carter tributrio. C.F., art. 149. RE 138.284/CE, Velloso, Plenrio, RTJ 143/313. V. Dirias: impossibilidade de os seus valores
superarem os valores fixados pelo Chefe do Poder Executivo, que exerce a direo superior da administrao federal (C.F., art. 84, II).
VI. Mandado de Segurana conhecido, em parte, e indeferido na parte conhecida (MS 21.797, STF Tribunal Pleno, Rel. Min.
Carlos Velloso, julgamento 09.03.2000, DJ 18.05.2001). Essa orientao tambm mantida em decises monocrticas dos Ministros
do STF, no admitindo recurso extraordinrio sobre o tema por exigir reexame de fatos, vide decises: RE 492.101, STF Rel. Min.
Joaquim Barbosa, julgamento 13.05.2010, DJ 08.06.2010; RE 364.750, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento 11.05.2010, DJe
26.05.2010; RE 349.654, STF Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 29.10.2009; RE 559.814, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe
29.09.2009 e RE 520.622, Rel. Min. Ayres Britto, DJ 16.03.2007.
180 Em deciso mais recente, o STJ mantm o posicionamento adotado. Vide AgRg no REsp 1.164.129/RJ, STJ Quinta Turma, Rel.
Min. Marco Aurlio Bellizze, julgamento 05.02.2013, DJe 15.02.2013.
181 Nesse sentido, REsp 449.036/SC, STJ Primeira Seo, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ 13.12.2004, p. 201; e REsp
541.504/SC, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, Segunda Turma, DJ 17.10.2005, p. 245.
182 No mesmo sentido, REsp 652.554/RS, STJ Primeira Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJ 16.11.2004, p. 209, e REsp 273.674/RS,
STJ Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgamento 16.04.2002, DJ 27.05.2002.
183 Em deciso de 2014, o STJ reafirma esse posicionamento, assim registrando: (...) Pelo menos desde 2004 esta Corte Superior vem
entendendo que as anuidades cobradas pela Ordem dos Advogados do Brasil OAB no tm natureza tributria. 4. Sendo assim, no
faz sentido aplicar s cobranas dessas quantias as normas da Lei n. 6.830/80. (...) (REsp 1.423.066, STJ deciso monocrtica
proferida pelo Ministro Mauro Campbell Marques, em 03.02.2014, DJe 21.02.2014).
184 O STF analisou, em sede de Mandado de Segurana, o dever do Conselho de Odontologia de realizar concurso pblico para
admisso de pessoal. Duas aes foram ajuizadas para discutir os Acrdos 1.212/2004 e 845/2006 (fls. 77-79 e 62-70), proferidos
pela 2 Cmara do Tribunal de Contas da Unio, nos autos do Processo TC-001.531/2004-1, os quais decidiram pela necessidade de
os conselhos de fiscalizao de profisses regulamentadas realizarem concursos pblicos para admisso de pessoal, bem como
fixarem prazo para a resciso dos contratos de trabalho firmados a partir de 18.05.2001, sem a prvia realizao de concurso pblico.
185 A Repercusso foi registrada como Tema 258 com a seguinte ementa: COMPETNCIA ORDEM DOS ADVOGADOS DO
BRASIL JUSTIA FEDERAL VERSUS ESTADUAL REPERCUSSO GERAL. Surge com repercusso geral a discusso de
tema alusivo competncia para julgar ao em que envolvida a Ordem dos Advogados do Brasil (RE 595.332 RG, STF, Rel. Min.
Marco Aurlio, julgamento 18.03.2010, DJe 06.08.2010).

186 Manual de direito administrativo, cit., p. 417.


187 Lei n. 9.986/2000, Art. 5 O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho
Diretor ou da Diretoria (CD II) sero brasileiros, de reputao ilibada, formao universitria e elevado conceito no campo de
especialidade dos cargos para os quais sero nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados,
aps aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal. Pargrafo nico. O
Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente ser nomeado pelo Presidente da Repblica dentre os integrantes do Conselho
Diretor ou da Diretoria, respectivamente, e investido na funo pelo prazo fixado no ato de nomeao.
188 Lei n. 9.986/2000, Art. 6 O mandato dos Conselheiros e dos Diretores ter o prazo fixado na lei de criao de cada Agncia.
Pargrafo nico. Em caso de vacncia no curso do mandato, este ser completado por sucessor investido na forma prevista no art. 5.
189 Lei n. 9.986/2000, Art. 9 Os Conselheiros e os Diretores somente perdero o mandato em caso de renncia, de condenao
judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. Pargrafo nico. A lei de criao da Agncia poder prever
outras condies para a perda do mandato.
190 (...) 2. Se a norma inquinada de inconstitucionalidade em sede de controle abstrato deixa de integrar o ordenamento jurdico, porque
revogada, torna-se insubsistente o interesse de agir. Consequncia: Prejudicialidade da ao direta de inconstitucionalidade, por perda
do seu objeto (ADI 254/GO, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento 05.11.2003, DJ 05.12.2003, p. 17).
191 So exemplos: o art. 76 da Lei da ANP; o art. 34, 2, da Lei da ANEEL; art. 36, 1, da Lei da ANVISA, e o art. 16 da Lei da
ANA, alm de outros.
192 Curso de direito administrativo, cit., p. 180.
193 A ADI 3.678 tem como objeto a constitucionalidade das contrataes temporrias realizadas pelas agncias reguladoras. Em
resumo, as contrataes temporrias, segundo a previso do art. 30, 7, da Lei n. 10.871/2004, s seriam possveis em carter
excepcional e at o limite de 31.12.2005. Ocorre que, em 15 de dezembro de 2005, o Presidente da Repblica, por suas razes
(exposio de motivos), com a justificativa de insuficincia de quadros recrutados para as agncias at aquela data, visando assim
evitar a soluo de continuidade de suas finalidades e seus possveis prejuzos, editou uma nova Medida Provisria, MP n. 269, que
estabelece a seguinte regra: Art. 10. Fica o Poder Executivo autorizado a prorrogar, at 31 de maro de 2007, observada a
disponibilidade oramentria, os contratos temporrios firmados com base no art. 81-A da Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, ou no
art. 30, incluindo o 7 da Lei n. 10.871, de 2004. Pargrafo nico. A prorrogao de que trata o caput fica condicionada
autorizao mediante ato do Ministro de Estado do Planejamento, Oramento e Gesto, que estabelecer o perodo de vigncia das
respectivas prorrogaes, observado o cronograma estabelecido para o provimento de cargos efetivos destinados a suprir as
necessidades das respectivas entidades. A MP foi convertida na Lei n. 11.292, de 26.04.2006, esse o diploma que est sendo objeto
de controle de constitucionalidade junto ao STF, atravs da citada ADI 3.678. Ao proposta pelo Procurador-Geral da Repblica,
tendo como relator o Ministro Celso de Mello (ao em andamento, sem qualquer deciso at a presente data). Hoje a situao das
agncias bastante complicada, os temporrios continuam suprindo necessidades permanentes, baseados em contratos temporrios
prorrogados anualmente por medidas provisrias. Contudo, h um elemento que preocupa ainda mais: quando da edio dessas
medidas provisrias, os contratos temporrios de algumas agncias no foram prorrogados, o que se pressupe que no poderiam
continuar trabalhando, mas na prtica ainda esto presentes em algumas agncias. O TCU vem tomando vrias medidas para conter
essa situao. A grande soluo para essa celeuma criar os cargos, fazer concursos, conforme preconiza a Constituio e a lei,
deixando de lado os subterfgios que comprometem a gesto responsvel.
194 Curso de direito administrativo, 1. ed. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 630.
195 Curso de direito administrativo, cit., p. 169.
196 Curso de direito administrativo, cit., p. 172.
197 Direito administrativo brasileiro, cit., p. 65.
198 Direito administrativo, cit., p. 372.
199 Neste sentido: (...) 1. A Fundao Nacional de Sade, que mantida por recursos oramentrios oficiais da Unio e por ela

instituda, entidade de direito pblico. 2. Conflito de competncia entre a Justia Comum e a Federal. Art. 109, I, da Constituio
Federal. Compete Justia Federal processar e julg ar ao em que fig ura como parte fundao pblica, tendo em vista
sua situao jurdica conceitual assemelhar-se, em sua orig em, s autarquias. 3. Ainda que o art. 109, I da Constituio Federal,
no se refira expressamente s fundaes, o entendimento desta Corte o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime
administrativo de tutela absoluta a que, por lei, esto sujeitas fazem delas espcie do gnero autarquia. (...) (RE 215.741/SE, STF
Segunda Turma, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 04.06.1999, p. 19) (grifos da autora). E mais, REsp 365.894/PR, STJ, Rel. Min.
Franciulli Netto, DJ 13.12.2004, p. 228; RE 127.489/DF, STF Segunda Turma, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 06.03.1998, p. 16;
Rcl 294/DF, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 31.03.1989, p. 4.328.
200 Direito administrativo, cit., p. 360.
201 EMENTA: CONFLITO DE JURISDIO. FUNDAO INSTITUDA PELO PODER PBLICO, COM A
FINALIDADE DE EXECUTAR PROGRAMAS INERENTES AO SERVIO PBLICO, COM PATRIMNIO E
DOTAES ORAMENTRIAS TRANSFERIDOS DA ADMINISTRAO CENTRALIZADA. NATUREZA
AUTRQUICA QUE SE LHE RECONHECE FIXANDO A COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL PARA JULGAR AS
CAUSAS DO SEU INTERESSE, INCLUSIVE AS RELATIVAS AO SEU PESSOAL. CONFLITO DE JURISDIO
CONHECIDO PARA DECLARAR COMPETENTE A JUSTIA FEDERAL (CJ 6.728/DF, STF Tribunal Pleno, Rel. Min.
Carlos Moreira, julgamento 03.08.1988, DJ 26.08.1988).
202 Para ilustrar: (...) 1. Esta Corte manifestou-se, em vrias oportunidades, no sentido de que a Lei n. 9.469, de 10.7.1997, publicada
no dia 11 do mesmo ms adotou a MP n. 1.561-6, de 12.6.1997, preservando efeitos conferidos desde a primeira edio da referida
medida. 2. Assim, desde 18.1.1997 as sentenas proferidas contra autarquias e fundaes pblicas esto sujeitas ao duplo grau de
jurisdio. (...) (EREsp 878.200/SP, STJ Primeira Seo, Rel. Min. Humberto Martins, julgamento 09.04.2008, DJ 18.04.2008).
Neste sentido, CC 37.681/SC, STJ Segunda Seo, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 13.10.2003, p. 224, RSTJ, v. 180, p. 317; CC
38.734/MS, STJ Segunda Seo, Rel. Min. Castro Filho, DJ 06.10.2003, p. 201, RSTJ, v. 174, p. 293.
203 Para tratar do assunto, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar n. 92/2007, que visa a regulamentar o inciso
XIX do art. 37 da Constituio Federal, parte final, para definir as reas de atuao de fundaes institudas pelo poder pblico.
204 Curso de direito administrativo, cit., p. 168.
205 Aps a deciso do STF na ADI 2.135, que suspendeu o art. 39 da EC n. 19/98, o regime jurdico deve ser nico, novamente (vide
Captulo 10 Agentes Pblicos).
206 Direito administrativo, cit., p. 382.
207 Curso de direito administrativo, cit., p. 199.
208 CF, art. 173, 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias
que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: I sua
funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III licitao e contratao de obras, servios,
compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; IV a constituio e o funcionamento dos conselhos de
administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; V os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade
dos administradores.
209 O entendimento que impedia o controle do Tribunal de Contas em face das sociedades de economia mista decorria do fato de que os
seus bens e os seus direitos no eram reconhecidos como bens pblicos, mas como bens privados inconfundveis com os bens do
Estado, no incidindo, desse modo, o art. 71, II, da CF, que fixa a competncia do TCU para julgar as contas dos responsveis por
dinheiros, bens e valores pblicos (MS 23.627 e MS 23.875, julgamento 07.03.2002). Entretanto o STF, utilizando outros
fundamentos, passou a admitir o controle sobre os bens dessas pessoas jurdicas (vide Captulo 11 Bens Pblicos).
210 Nesse sentido, REsp 80.061/PR, STJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 11.10.2004.
211 A Petrobras, indignada com a deciso, ajuizou Mandado de Segurana (MS 25.888) em face do ato do Tribunal de Contas da Unio

e obteve liminar no STF que garante empresa a aplicao do Regulamento de Procedimento Licitatrio Simplificado. Essa primeira
deciso do Ministro Gilmar Mendes, relator do processo, lembrando que inmeras outras aes j foram ajuizadas e seguiram a
mesma trajetria, contando com liminar no mesmo sentido. A empresa alega que o TCU no tinha competncia para declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, salientando que a Smula n. 347 do STF, editada em 1963, j estaria ultrapassada em
razo de alteraes posteriores na Constituio Federal. Em sua deciso, o Ministro relator afirmou que a Emenda Constitucional n.
9/95, apesar de ter mantido o monoplio estatal da atividade econmica relacionada ao petrleo e ao gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monoplio do exerccio dessa atividade. Assim, segundo o julgador, essa Emenda permitiu
que empresas privadas participassem dessa atividade econmica mediante a celebrao de contratos de concesso com a Unio. A
submisso legal da Petrobras a um regime diferenciado de licitao (previsto na Lei n. 9.478/97) parece estar justificado pelo fato
de que, com a relativizao do monoplio do petrleo trazida pela EC n. 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econmica
de explorao do petrleo em regime de livre-competio com as empresas privadas concessionrias da atividade, as quais, frisese, no esto submetidas s regras rgidas de licitao e contratao da Lei n. 8.666/93, acentuou o Ministro Gilmar Mendes.
Acrescentou tambm que a declarao de inconstitucionalidade do art. 67 da Lei n. 9.478/97 pelo TCU, obrigando a Petrobras a
cumprir as exigncias da Lei n. 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais. Assim, alegando a urgncia da
cautelar, diante das consequncias econmicas e polticas que seriam suportadas pela empresa caso tivesse que cumprir a deciso do
TCU, o ministro deferiu a liminar para suspender os efeitos do acrdo daquele Tribunal. Caso o Supremo decida manter essa
orientao quando do julgamento do processo, esse poder criar um novo precedente para as empresas estatais exploradoras da
atividade econmica, quando em regime de competio com as empresas privadas, admitindo que essas empresas escapem do regime
rigoroso da Lei n. 8.666/93, adotando um procedimento simplificado, o que poder comprometer a proteo ao interesse pblico.
Apesar da deciso do STF, o TCU persiste nas declaraes de inconstitucionalidade do referido dispositivo. Para tanto, vale-se da
Smula n. 347 do prprio STF, que lhe concedeu competncia para isso, ao dispor que: O Tribunal de Contas, no exerccio de suas
atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico. E, de outro lado, a Petrobras continua
utilizando o procedimento simplificado; portanto, isso s ser resolvido quando do julgamento de mrito das referidas aes, com a
soluo de constitucionalidade do referido dispositivo. No mesmo sentido, foram as decises liminares da Corte proferidas nos MS
25.986, 26.410, 27.837, 27.232 e 28.745, entre outros.
212 Por seis votos a quatro, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou que a Lei n. 6.538/78, que trata do monoplio dos
Correios, foi recepcionada e est de acordo com a Constituio Federal. Com isso, cartas pessoais e comerciais, cartes-postais,
correspondncias agrupadas (malotes) s podero ser transportados e entregues pela empresa pblica. Por outro lado, o Plenrio
entendeu que as transportadoras privadas no cometem crime ao entregar outros tipos de correspondncias e encomendas. Na definio
de carta, esto includas as correspondncias, com ou sem envoltrio, sob a forma de comunicao escrita, de natureza administrativa,
social, comercial, ou qualquer outra, que contenha informao de interesse especfico do destinatrio (art. 47 da Lei n. 6.538/78).
213 Art. 9 So exploradas pela Unio, em regime de monoplio, as seguintes atividades postais: I recebimento, transporte e entrega,
no territrio nacional, e a expedio, para o exterior, de carta e carto-postal; II recebimento, transporte e entrega, no territrio
nacional, e a expedio, para o exterior, de correspondncia agrupada; III fabricao, emisso de selos e de outras frmulas de
franqueamento postal.
214 Para melhor compreender a situao, vamos realizar um breve histrico. As atividades auxiliares relativas ao servio postal, hoje,
so desempenhadas por pessoas jurdicas de direito privado, com a utilizao do instituto da franquia postal, dando origem s Agncias
dos Correios Franqueadas (ACFs). Essas franquias passaram a existir desde a dcada de 1990 com o objetivo de expandir o servio
postal sem onerar demais a ECT. Com certeza esse regime empresarial de franquia objeto de crticas pelos aplicadores do Direito,
at porque se trata de uma empresa pblica com tratamento de Fazenda Pblica. Em 1994, o TCU proferiu deciso para impedir novos
contratos nesse regime, determinando que se realizasse licitao. Para resolver a situao, foi aprovada a Lei n. 9.648/98 (resultado da
converso da MP 1.531/98), dando ECT um prazo at o final de 2002 para regularizao da situao. Infelizmente, o tempo passou
e nada foi feito. Mais uma lei e uma nova prorrogao: a Lei n. 10.577/2002 prorroga por mais cinco anos esse prazo. Porm
novamente nada foi feito, e a histria se repete... Foi editada a Medida Provisria n. 403/2007, para dar ECT mais 18 meses,

contados a partir da sua edio, para resolver a questo. Durante a tramitao da citada MP, o prazo foi prorrogado novamente: a Lei
n. 11.668/2008 garante-lhe o prazo de 24 meses, agora a contar da regulamentao da matria, feita pelo Decreto n. 6.639, de
07.11.2008. Tudo parece uma longa e triste novela mexicana e no poderia ser diferente. Como em inmeros outros casos, essa lei
hoje objeto de controle de constitucionalidade, atravs da ADI n. 4.155; com a tentativa de suspender os processos licitatrios, a
Associao Nacional das Franquias Postais do Brasil ajuizou a ADI 4.437. Com as aes em tramitao, em 07.04.2011 a Lei n.
11.668/2008 sofre alterao pela Lei n. 12.400, que estabelece o dever de a ECT concluir as contrataes at 30.09.2012, alm do
fato de que as novas agncias tero o prazo de doze meses para fazer as adequaes e padronizaes necessrias. Em deciso de
23.07.2013, o ento Presidente do STF Min. Ricardo Lewandowski, julgando a Suspenso de Tutela Antecipada, STA 695, concedeu
liminar contra diversas decises que permitiram que contratos de franquia postal firmados sem licitao tivessem vigncia postergada
para alm do prazo legal. Ocorre, porm, que a situao ainda no foi devidamente solucionada, j que a deciso foi proferida
liminarmente e no se enfrentou o mrito da questo.
215 Nesse sentido, vide: ACO 765/RJ, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento 13.05.2009, DJe 167.
216 Essa empresa recebe tratamento especial em virtude do Decreto-Lei n. 509/69, ao estabelecer que, apesar de empresa pblica, ela
conta com o tratamento de Fazenda Pblica, dentre os quais o da impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios, devendo a
execuo contra ela fazer-se mediante precatrio, sob pena de ofensa ao disposto no art. 100 da Carta Magna, alm da imunidade
tributria recproca. Nesse sentido: RE 437.889-2/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 16.12.2004; RE 424.227/SC,
STF Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 10.09.2004, p. 67; RE 407.099/RS, STF Segunda Turma, Rel. Min. Carlos
Velloso, DJ 06.08.2004; RE 230.051 ED/SP, STF Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 08.08.2003; RE-220.906, STF, Rel. Min.
Maurcio Corra, Informativo 210; REsp 463.324/PE, STJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 16.12.2002; ROAR-584/2001-00013-00.1, TST, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 30.05.2003.
217 Em discusso recente, no STF, discutindo a imunidade tributria recproca quanto ao IPTU incidente sobre imveis de propriedade da
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos ECT, repercusso geral Tema n. 644 (RE 773.992), surgiu uma divergncia sobre o
assunto, envolvendo o fato de a empresa prestar atividades que no esto diretamente ligadas ao servio postal, para o qual ela tem
exclusividade. Apesar das divergncias suscitadas pelos Min. Lus Barroso e Min. Marco Aurlio, a maioria dos ministros acompanhou
o relator reafirmando o entendimento do STF, segundo o qual a imunidade deve ser estendida s empresas pblicas e sociedades de
economia mista prestadoras de servios pblicos, afirmando ainda que, quanto ECT, a Suprema Corte tem concebido a empresa como
prestadora de servio pblico obrigatrio e exclusivo do Estado, e no como exploradora de atividade econmica, embora tambm
oferea servios dessa natureza (confiram ementa do acrdo publicado em 19.02.2015). Tal discusso tambm surgiu no julgamento
do RE 627.051, repercusso geral Tema n. 402, acerca da imunidade recproca quanto incidncia de ICMS sobre o transporte de
encomendas pela ECT. No entendimento do Tribunal, o servio est abrangido pela imunidade tributria recproca, prevista no art. 150,
inciso VI, alnea a, da Constituio Federal. Em seu voto afirmou o Rel. Min. Dias Toffoli que a imunidade recproca deve ser
reconhecida (...) seja pela impossibilidade de se separarem topicamente as atividades concorrenciais, seja por entender que o
desempenho delas no descaracteriza o vis essencialmente pblico de suas atividades institucionais. Apesar da divergncia suscitada
pelo Min. Lus Barroso, que entendeu que a atividade de encomenda no est includa no regime de privilgio previsto
constitucionalmente, bem como da manifestao do Min. Marco Aurlio, que afirmou que a deciso da referida ADPF 46 no inclua
atividades secundrias, mas restringia-se somente s atividades essenciais, os votos ficaram vencidos, reconhecendo-se a imunidade
tributria para o transporte de mercadorias transportadas pela ECT (acrdo publicado em 11.02.2015).
218 Art. 150, 3 As vedaes do inciso VI, a, e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio, renda e aos servios,
relacionados com explorao de atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que haja
contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exoneram o promitente comprador da obrigao de pagar
imposto relativo ao bem imvel.
219 O Supremo Tribunal Federal definiu que h responsabilidade civil objetiva (dever de indenizar danos causados independente de
culpa) das empresas que prestam servio pblico, mesmo em relao a terceiros, ou seja, aos no usurios. A maioria dos ministros
negou provimento ao Recurso Extraordinrio 591.874 interposto pela empresa Viao So Francisco Ltda. Reconhece o Relator, Min.

Ricardo Lewandowski, acompanhado pela maioria dos votos, que obrigao do Estado reparar os danos causados a terceiros em
razo de atividades praticadas por agentes. Hoje em dia pode-se dizer que a responsabilidade a regra e a irresponsabilidade
exceo. E mais, a Constituio Federal no faz qualquer distino relativa qualificao do sujeito passivo do dano, ou seja, no
exige que a pessoa atingida pela leso ostente a condio de usurio do servio. Assim, salientou que onde a lei no distingue, no
cabe ao intrprete distinguir. Por fim, completa: Penso que no se pode interpretar restritivamente o alcance do dispositivo. O texto
magno, interpretado luz do princpio da isonomia, no permite que se faa qualquer distino dos chamados terceiros, isto , entre
os usurios e no usurios do servio pblico.
220 Foi aprovada, no dia 28 de dezembro de 2010, a Lei n. 12.353, que dispe sobre a participao de representantes dos empregados
nos conselhos de administrao das empresas pblicas e sociedades de economia mista, suas subsidirias e controladas e demais
empresas em que a Unio, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, alm de outras medidas. Os
estatutos das empresas pblicas e sociedades de economia mista de que trata essa lei devero prever a participao nos seus conselhos
de administrao de representante dos trabalhadores, assegurado o direito da Unio de eleger a maioria dos seus membros.
221 A nova Lei do Mandado de Segurana (Lei n. 12.016/2009) sedimentou o entendimento jurisprudencial de que no cabe mandado de
segurana contra ato de gesto comercial praticado por administradores de empresas pblicas, de sociedade de economia mista e de
concessionrias de servio pblico. Tal raciocnio decorre do fato de que os atos de gesto no possuem o requisito da supremacia, por
isso so meros atos da administrao, e no atos administrativos.
222 Nesse sentido: EMENTA: Empresa de economia mista: firme o entendimento do Supremo Tribunal no sentido de que a estabilidade
prevista no artigo 41 da Constituio Federal no se aplica aos empregados de sociedade de economia mista: precedentes (AI
323.346 AgR/CE, STF Primeira Turma, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 01.04.2005); e AI 387.498 AgR/CE, STF, Min.
Seplveda Pertence, DJ 16.04.2004.
223 Smula n. 390 do TST: (converso das Orientaes Jurisprudenciais ns. 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientao Jurisprudencial n. 22
da SDI-2) Res. 129/2005 DJ 20.04.05. Vale lembrar que a primeira parte da Smula refere-se aos servidores pblicos de pessoas
jurdicas de direito pblico, o que no o foco deste captulo. Para aprofundamento, vide Captulo 10 Agentes Pblicos.
224 Curso de direito administrativo, cit. p. 206.
225 Nesse sentido, TST, Proc: 73.686/2003-900-01-00, DJ 01.10.2004; TST, PROC/RR 794924, Terceira Turma, Rel. Min. Juiz
Alberto Luiz Bresciani Pereira, DJ 27.02.2004; TST, Proc: 791.331, Quarta Turma, Rel. Min. Antnio Jos de Barros Levenhagem, DJ
13.02.2004; RR 474.431/98-0, TST Quinta Turma, Rel. Min. Joo Batista, DJ 19.4.2002, p. 722. E mais: EMENTA: RECURSO
DE REVISTA REINTEGRAO DISPENSA IMOTIVADA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. A dico do art.
173, 1, da Constituio da Repblica clara quando afirma que a empresa pblica e a sociedade de economia mista sujeitam-se ao
regime prprio das empresas privadas, notadamente quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. Da melhor interpretao do citado
preceito constitucional, depreende-se que a demandada, na qualidade de sociedade de economia mista, deve observar, na contratao
e na demisso de seus empregados, o que dispem a CLT e a legislao complementar. Nesse exato sentido, observe-se a
jurisprudncia da SBDI-1 desta Corte, consubstanciada na Orientao Jurisprudencial n. 247, que assim preconiza: I A despedida de
empregados de empresa pblica e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso pblico, independe de ato
motivado para sua validade. Recurso de revista conhecido e provido (RR 9.396/2003-001-09-00, TST Primeira Turma, Rel. Min.
Vieira de Mello Filho, DJ 24.04.2009).
226 No mesmo sentido: AI-AgR 631.485/PB, STF Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, julgamento 17.04.2007, DJ 11.05.2007; e
AI-AgR 606.603/P, STF Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento 24.04.2007, DJ 18.05.2007. Apesar dessa
orientao dos tribunais ptrios, h um projeto de lei, PL n. 1.128/2011, tramitando no Congresso Nacional com o objetivo de proibir a
dispensa de empregados das empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas sem a devida justificao do
rgo.
227 Vide parte de deciso: (...) 1. empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, pessoa jurdica equiparada Fazenda Pblica,
aplicvel o privilgio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios. Recepo do art. 12 do Decreto-Lei n. 509/69 e no
incidncia da restrio contida no art. 173, 1, da Constituio Federal, que submete a empresa pblica, a sociedade de

economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica ao reg ime prprio das empresas privadas, inclusive
quanto s obrig aes trabalhistas e tributrias. 2. Empresa pblica que no exerce atividade econmica e presta servio pblico
da competncia da Unio Federal e por ela mantido. Execuo. Observncia ao regime de precatrio, sob pena de vulnerao do
disposto no art. 100 da Constituio Federal. Recurso extraordinrio conhecido e provido (RE 220.906/DF, STF Tribunal Pleno,
Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento 16.11.2000, DJ 14.11.2002, p. 15) (grifos da autora).
228 Conferir tambm sobre o tema o RE 605.630, relatado pelo Min. Dias Toffoli, julgado em 30.08.2013, DJe 03.09.2013.
229 Regras previstas no NCPC, nos arts. 246, 1, e 1.051.
230 Ensina Celso Antonio Bandeira de Mello que todos os bens que estiverem sujeitos ao mesmo regime pblico devero ser havidos
como bens pblicos. Ora, bens particulares quando afetados a uma atividade pblica (enquanto estiverem) ficam submissos ao mesmo
regime dos bens de propriedade pblica, logo, tm que estar includ os no conceito de bem pblico (Curso de direito administrativo,
26. ed., So Paulo: Malheiros, 2009, p. 904). De outro lado, Jos dos Santos Carvalho Filho define: bens pblicos como todos
aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer ttulo, pertenam s pessoas jurdicas de direito pblico, sejam elas federativas, como
a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, sejam da Administrao descentralizada, como as autarquias, nestas incluindose as fundaes de direito pblico e as associaes pblicas (Manual de direito administrativo, 21. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009, p. 1.073). Para maior aprofundamento, vide Captulo 11 Bens pblicos.
231 Para melhor compreender a questo, vide Captulo 11 Bens Pblicos.
232 Para reforar o entendimento, AI 313.019 AgR/CE, STF Primeira Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 04.03.2005, p. 17, Ement. v.
2182-04, p. 679; ADI 1.552-4, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Veloso, DJ 17.04.1998.
233 Assim decide o STF: (...) 1. Os bens, as rendas e os servios da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos so impenhorveis, e a
execuo deve observar o regime de precatrios. 2. Nas comarcas onde no h Vara da Justia Federal, os Juzes Estaduais so
competentes para apreciar a execuo fiscal (RE 393.032 AgR/MG, STF Primeira Turma, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento
27.10.2009, DJe 237, 17.12.2009).
234 Curso de direito administrativo, cit., p. 192.
235 Smula n. 556 do STF: competente a justia comum para julgar as causas em que parte sociedade de economia mista.
236 Smula n. 517 do STF: As sociedades de economia mista s tm foro na Justia Federal, quando a Unio intervm como
assistente ou opoente.
237 Vale lembrar que o art. 100 da CF foi alterado pela Emenda Constitucional n. 62/2009.
238 H entendimento no sentido de que esta Smula est superada em funo do art. 475 do CPC e da Lei n. 9.494/97, entretanto ela
continua na lista apresentada pelo STF.
239 A Smula 644: Ao procurador autrquico no exigvel a apresentao de instrumento de mandato para represent-la em juzo foi
alterada pelo Tribunal Pleno, na sesso realizada em 26.11.2003, e passou a ter a seguinte redao: Ao titular de cargo de
procurador de autarquia no se exige a apresentao de instrumento de mandato para represent-la em juzo.
240 Convertida na Smula Vinculante n. 52.

CAPTULO 4

Terceiro Setor
1. SETORES DA ECONOMIA NACIONAL

Nos dias de hoje, quando da anlise da estrutura nacional, a doutrina aponta quatro setores
distintos.
No primeiro setor, encontra-se o Estado, entendido como um todo em que se incluem a
Administrao Direta e a Indireta. Ao Estado cabe a misso de dar oportunidades isonmicas para
que a populao tenha acesso a servios pblicos de excelente qualidade, como uma das formas de
reduzir a perversa distncia entre a ilha de ricos e o oceano de pobres. A poltica de desenvolvimento
deve prestigiar a gerao de empregos e a melhoria da distribuio de renda como pr-requisitos
para um pas melhor.
No segundo setor, tem-se o mercado no qual vigora a livre-iniciativa e que tem no lucro a sua
singular motivao. Em regra, reservado iniciativa privada. Entretanto, o Estado poder intervir
diretamente nesse mercado em hipteses excepcionais, tais como: nos casos das empresas pblicas e
sociedades de economia mista quando exploradoras da atividade econmica, o que ser possvel por
imperativos da segurana nacional ou por relevante interesse coletivo, sem fins lucrativos (art. 173,
CF)241; de forma indireta, quando fiscaliza ou planeja as diversas atividades, sendo este
planejamento determinante para o setor pblico e indicativo para o privado (art. 174, CF); por
monoplios elencados no art. 177, tambm da Constituio Federal.
Identifica-se, ainda, o terceiro setor, que marcado pela presena de entidades de natureza
privada, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse social e coletivo e que, por esse
motivo, recebem incentivos do Estado dentro de uma atividade de fomento. So conhecidas como
instituies de benemerncia ou, tecnicamente, entes de cooperao, que atualmente tiveram suas
hipteses ampliadas em razo da introduo das novas parcerias242, cujo marco regulatrio foi
institudo pela Lei n. 13.019/2014 e ser estudado em tpico prprio.

Por fim, atualmente j se reconhece um quarto setor, sinnimo da economia informal, o qual
sobrevive por intermdio de criativos artifcios para fugir das garras do leo do imposto de renda.
Com passaporte multinacional, o setor no tem preconceito, no discrimina e no provoca excluso
social, profissional, racial, eleitoral, empresarial ou digital. Alm da informalidade oficial, se
que se pode assim denomin-la, acrescente-se a ela o famoso caixa dois.
Esse setor ganhou relevncia em virtude da larga faixa que representa no PIB brasileiro. As
estimativas sinalizam para um valor superior a uma dezena de trilhes de dlares, ou seja, o mais
poderoso imprio econmico-financeiro.
Com isso, so visveis o gigante prejuzo causado arrecadao tributria e os danos causados
populao mais pobre. Entre as causas da economia paralela, destacam-se o elevado nmero de
desempregados, a elevada carga tributria, a legislao trabalhista ultrapassada, burocracia
excessiva, custos elevados para abertura de empresas, ineficincia do Estado, alm da ambio
desenfreada e de atividades incompatveis com a transparncia contbil, como o caso do crime
organizado, da pirataria de CDs etc.
Esse quarto setor est infiltrado em todos os outros. No primeiro setor, encontra-se o ladro que
no sobreviveria sem a proteo da polcia e dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio,
lembrando-se que, hoje, existem representantes dos bandidos. No segundo setor, h as mercadorias
roubadas, os combustveis misturados com solvente. Por fim, o terceiro setor tambm est batizado
com ilegalidade, em decorrncia das inmeras instituies que tm apenas a fachada de
benemerncia.
Com o advento da Constituio Federal de 1988, que reconheceu a organizao e a participao
social como direitos e valores a serem garantidos e fomentados, o povo brasileiro decidiu se
organizar mais, constituindo assim organizaes no governamentais, o que hoje representa
aproximadamente trezentas mil entidades, que empregam juntas mais de dois milhes de
trabalhadores formais e assalariados, formando um contingente bastante expressivo no cenrio do
emprego nacional. Interessante ainda observar que os recursos governamentais podem ser
mobilizados por essas organizaes, pois elas no dependem do Estado, e sua maior parte se
organiza, historicamente, com base em recursos prprios e doaes privadas.
Considerando esse cenrio, em razo da atual importncia que o terceiro setor desempenha no

desenvolvimento do pas, tornou-se imprescindvel dedicar um captulo prprio nesta edio para
tecer consideraes quanto aos entes de cooperao e ao marco regulatrio das organizaes da
sociedade civil. A grande ideia aprimorar cada vez mais esse tema e com isso ampliar a
participao da sociedade na gesto e execuo dos interesses pblicos. Assim, a gesto pblica
democrtica, a participao social, a autonomia das organizaes e o fortalecimento da sociedade
civil iro somar-se aos princpios da Administrao Pblica. Tais princpios tornam a gesto pblica
mais conectada com a realidade da sociedade civil organizada no Brasil e garantem s organizaes
a autonomia necessria para se relacionar com o Poder Pblico.

2. ENTES DE COOPERAO

Essas pessoas jurdicas so conhecidas por entes de cooperao ou entidades paraestatais, porque
colaboram ou cooperam com o Estado no desempenho de uma atividade de interesse coletivo,
embora no integrem a Administrao, residindo apenas ao lado dela.
So pessoas jurdicas de direito privado que, sem fins lucrativos, realizam projetos de interesse
do Estado, prestando servios no exclusivos e viabilizando o seu desenvolvimento. Por isso,
recebem ajuda por parte dele, desde que preenchidos determinados requisitos estabelecidos por lei
especfica para cada modalidade. Sujeitam-se a controle pela Administrao Pblica e pelo Tribunal
de Contas. O seu regime jurdico predominantemente privado, contudo parcialmente derrogado
por regras de direito pblico.
Compreendem entes de cooperao: os servios sociais autnomos; as entidades de apoio; as
organizaes sociais, as organizaes da sociedade civil de interesse pblico e, atualmente, as
denominadas parcerias. Atente-se ao fato de que no h uniformidade terminolgica no
enquadramento dessas entidades.

2.1. Servios sociais autnomos

Servio social autnomo um rtulo atribudo s pessoas jurdicas de direito privado,


integrantes da iniciativa privada, com algumas caractersticas peculiares. Elas no prestam servios
pblicos delegados pelo Estado, mas exercem atividade privada de interesse pblico, o que alguns
doutrinadores preferem denominar servios no exclusivos do Estado. Compem o chamado sistema
S.

Segundo Hely Lopes Meirelles243, so todos aqueles institudos por lei, com personalidade de
direito privado, para ministrar assistncia ou ensino a certas categorias sociais ou grupos
profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotaes oramentrias ou por contribuies
parafiscais.
Para entender melhor, necessrio relembrar o que significam competncia e capacidade
tributria. Competncia tributria a aptido para instituir tributos, exclusiva dos entes polticos e
indelegvel. J a capacidade tributria a aptido para cobrar tributos, admitindo delegao. A
delegao dessa capacidade tributria denominada parafiscalidade, que poder ser realizada para as
pessoas de direito pblico e as de direito privado perseguidoras de interesses pblicos, como o
caso dos servios sociais autnomos.
Essas pessoas jurdicas podem ser constitudas por meio das instituies particulares
convencionais, como fundaes, sociedades civis ou associaes, bem como por estruturas
peculiares previstas em lei especfica.
Os servios sociais autnomos no gozam de privilgios administrativos, nem fiscais, nem
processuais244, cabendo-lhes apenas aqueles que a lei especial, expressamente, conceder-lhes.
Quanto ao regime tributrio, o entendimento da maioria que eles no gozam da imunidade
recproca do art. 150, VI, a, da CF, que s aplicvel s pessoas jurdicas de direito pblico, o que
no o caso. Todavia, possvel que esses entes se beneficiem de outros privilgios tributrios, em
razo do seu carter assistencial, como ocorre com a imunidade do art. 150, VI, c, da CF. Jos dos
Santos Carvalho Filho 245, em seus ensinamentos, defende a incidncia dessa imunidade,
considerando que esses entes se dedicam, institucionalmente, s atividades de assistncia social e de
educao para o trabalho, sem finalidades lucrativas. Ressalte-se que o benefcio da imunidade s
incide sobre os impostos, sendo necessrio o pagamento das demais espcies tributrias e limita-se
ao patrimnio, renda e aos servios ligados diretamente s suas finalidades essenciais.
Consoante a maioria da doutrina, eles esto sujeitos licitao, conforme previso do art. 1,
pargrafo nico, da Lei n. 8.666/93, que estabelece um rol indicativo dos entes da Administrao
Direta e Indireta, alm das demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico,
hiptese em que se enquadram esses entes de cooperao, em razo da possibilidade de arrecadao
de tributos e consequente controle pelos rgos especializados246.

Entretanto, h orientao contrria do Tribunal de Contas da Unio, quando se tratar de


verdadeiros servios sociais autnomos. Para esse rgo, a partir da Deciso 907/97 Plenrio (Ata
53/97), firmou-se o entendimento de que os Servios Sociais Autnomos no se subordinam aos
estritos termos da Lei n. 8.666/93 e sim aos regulamentos prprios (Acrdo 1.337/2003 1
Cmara, Relator Min. Humberto Guimares Souto, DOU 02.07.2003). O TCU adotou uma soluo de
consenso, admitindo a adoo de um regulamento prprio para licitaes e contrataes
administrativas, com regras prprias simplificadas, previamente aprovadas pelo prprio rgo, o
que denominou Regulamento Simplificado do Sistema S, que foi aprovado no julgamento dos
autos TC-001.620/98-3, publicado no DOU 07.08.1998.
A competncia para julgar as aes, em que forem autores ou rus, da Justia Estadual. Nesse
sentido, cita-se a Smula n. 516 do STF: O Servio Social da Indstria (Sesi) est sujeito jurisdio
da Justia estadual, o que deve ser aplicado para os demais servios sociais.
No que tange sua criao, so institudos por meio de autorizao legislativa, mas, para existirem
efetivamente, tambm preciso que sejam criados pelas respectivas Confederaes Nacionais.
O regime de pessoal dos que atuam nos servios sociais autnomos o da CLT. Esses empregados
seguem o regime privado e no esto sujeitos a concurso pblico, conforme orienta o TCU (RO.
29600-90.2009.5.23.0000)247. No que tange questo relativa necessidade de submisso a concurso
pblico, nos termos do art. 37, caput, e inciso II, da Constituio da Repblica, a temtica foi
discutida no Supremo Tribunal Federal com o reconhecimento de repercusso geral (Tema n. 569); e
no julgamento de mrito (deciso de 17.09.2014) a Corte decidiu que esses entes de cooperao, por
possurem natureza jurdica de direito privado e no integrarem a administrao indireta, no esto
sujeitos a tal exigncia, mesmo que desempenhem atividades de interesse pblico em cooperao
com o Estado.
Os atos de seus dirigentes so passveis de mandado de segurana, ao popular, responsabilidade
pessoal por danos, improbidade administrativa e responsabilizao criminal, alm de serem
fiscalizados pelo Tribunal de Contas.
Assim, podero ser citados alguns exemplos de servios sociais autnomos: o Servio Social da
Indstria (Sesi), o Servio Social do Comrcio (Sesc), o Servio Nacional de Aprendizagem
Comercial (Senac), o Servio Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai), o Servio Brasileiro de

Apoio s Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), o Servio Nacional de Aprendizagem Rural (Senar),
o Servio Social do Transporte (Sest), e o Servio Nacional de Aprendizagem do Transporte
(Senat)248.

2.2. Entidades de apoio

As entidades de apoio so pessoas jurdicas de natureza privada que exercem, sem fins
lucrativos, atividade social e/ou servios sociais no exclusivos do Estado, relacionados a cincia,
pesquisa, sade e educao. Essas pessoas no compem a Administrao Indireta, esto ao lado do
Estado com o qual cooperam, atuando normalmente junto a hospitais pblicos e universidades
pblicas. Observe deciso importante do STJ esclarecendo a questo:
EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. AO ORDINRIA.
FUNDAO DE APOIO UNIVERSIDADE PBLICA. PERSONALIDADE JURDICA DE
DIREITO PRIVADO. COMPETNCIA DO JUZO ESTADUAL. I As fundaes de apoio
s universidades pblicas tm personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio e
administrao prprios, no fazendo parte da Administrao Pblica Indireta, razo pela
qual as aes em que atuarem como parte devero ser julgadas pela Justia Comum
Estadual, mormente se no se enquadrarem na previso do art. 109, inciso I, da CF/88. II
Conflito de competncia conhecido, para declarar competente o MM. Juzo de Direito da Vara
Cvel de Santa Maria RS, suscitado (CC 89.935/RS, STJ Primeira Seo. Rel. Min. Francisco
Falco, julgamento 22.10.2008, DJ 10.11.2008) (grifos da autora).
Quanto criao, elas so institudas diretamente por servidores pblicos, em nome prprio e
com recursos prprios, para exercerem atividades de interesse social relativas aos servios prestados
pelas entidades estatais em que esses servidores pblicos atuem.
Essas entidades recebem fomento do Estado, quer por meio de dotaes oramentrias especficas,
quer por meio de cesso provisria de servidores pblicos ou ainda por permisso provisria de uso
de bens pblicos.
No que tange natureza jurdica, elas so geralmente institudas sob a forma de fundao de
natureza privada, mas podem ser institudas tambm sob a forma de associao ou cooperativa.
Constituda tal pessoa jurdica, a cooperao com o Estado se faz atravs de convnios, estabelecendo
assim o vnculo jurdico 249.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro,250 essas entidades no se sujeitam a regime jurdicoadministrativo, uma vez que prestam atividade de natureza privada. Assim, seus contratos so de

direito privado, celebrados sem licitao, e seus empregados so celetistas, contratados sem
concurso pblico.
A doutrina aponta inmeras crticas a essas entidades. Inicialmente, deve-se alertar que elas no
seguem regime pblico, mas podero receber dotao oramentria, servidor e bens pblicos,
representando uma roupagem com que se reveste a Administrao para fugir do regime pblico,
escapando do dever de licitar e de realizar concurso pblico.
Nos convnios, as entidades se confundem. O ente de apoio exerce a atividade que deveria ser
exercida pela Administrao, tendo a mesma sede, o mesmo local de prestao do servio,
assumindo a gesto dos recursos pblicos da entidade e o seu quadro de pessoal, que, em regra,
composto por servidores pblicos. Enfim, tudo pertence Administrao, embora seja arrecadado
pelo ente de apoio que o faz sob as regras do direito privado.
Por fim, e para complicar ainda mais a situao, essas entidades no tm disciplina legal
especfica, existindo apenas a Lei Federal n. 8.958, de 20 de dezembro de 1994, regulamentada pelo
Decreto n. 7.423, de 31 de dezembro de 2010, que define as normas que estabelecem as relaes das
instituies federais de ensino superior e instituies de pesquisa cientfica e tecnolgica com as
fundaes de apoio, determinando regras de controle, de credenciamento, licitao, prestao de
contas e restries ao uso dos bens e de servidores pblicos.
Sendo assim, tais entidades de apoio devero ser constitudas na forma de fundaes de direito
privado, sem fins lucrativos, e sero regidas pelo Cdigo Civil brasileiro. Sujeitam-se, portanto,
fiscalizao do Ministrio Pblico nos termos do Cdigo Civil e do Cdigo de Processo Civil,
legislao trabalhista e, em especial, ao prvio registro e credenciamento nos Ministrios da
Educao e da Cincia e Tecnologia, renovvel bienalmente. No so criadas por lei, nem mantidas
pela Unio.
Citam-se, como exemplos, a Fundao Universitria de Desenvolvimento, de Extenso e Pesquisa
(Fundepes), ligada Universidade Federal de Alagoas; a Fundao de Apoio Pesquisa e Extenso
(Fapex), ligada Universidade Federal da Bahia; a Fundao Cearense de Pesquisa e Cultura (FCPC),
ligada Universidade Federal do Cear; a Fundao de Empreendimentos Cientficos e Tecnolgicos
(Finatec), ligada Universidade de Braslia; a Fundao de Desenvolvimento da Pesquisa (Fundep),
ligada Universidade Federal de Minas Gerais; a Fundao Centro de Referncias em Tecnologias

Inovadoras (Certi), ligada Universidade Federal de Santa Catarina; a Fundao de Desenvolvimento


da Unicamp, ligada Universidade de Campinas; e a Fundao de Apoio Universidade de So Paulo
(Fusp), ligada Universidade de So Paulo.

2.3. Organizaes sociais

As organizaes sociais, tambm chamadas de OS, foram institudas e definidas pela Lei n.
9.637, de 15.05.1998, que sofreu alterao pela Lei n. 12.269/2010. So pessoas jurdicas de direito
privado, no integram a Administrao, no tm fins lucrativos e so criadas por particulares para a
execuo, por meio de parcerias, de servios pblicos no exclusivos do Estado, previstos em lei.
As atividades por elas desenvolvidas so aquelas acessveis aos prprios particulares,
independentemente de interveno estatal. Podem ser objeto de desenvolvimento autnomo por
qualquer particular. Essas organizaes atuam em nome prprio, sob regime de direito privado, mas
recebem apoio do Estado.
Os Estados e os Municpios podero criar organizaes sociais, desde que aprovem suas leis
prprias, j que se trata de matria de prestao de servio pblico, em que a competncia de cada
entidade estatal. Convm lembrar que a Lei n. 9.637/98 no uma lei de mbito nacional; ela poder
servir de modelo, devendo ser adaptada s peculiaridades regionais.
As possveis finalidades desenvolvidas por essas organizaes esto elencadas no art. 1 da lei e se
resumem na busca do bem comum, prestando servios ligados a: ensino e pesquisa cientfica,
desenvolvimento tecnolgico, meio ambiente, cultura e sade, no se admitindo outras finalidades
estatutrias. Por isso, so declaradas como entidades de interesse social e utilidade pblica, para
todos os efeitos legais (art. 11).
Essas organizaes so livremente qualificadas pelo Ministro ou titular do rgo supervisor do
seu ramo de atividade e pelo Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto, desde que preencham
alguns requisitos formais bvios e requisitos substanciais, conforme enumerao dos arts. 2 e 3 da
mesma lei.
O vnculo jurdico o contrato de gesto, introduzido inicialmente pelo art. 5 e seguintes da Lei n.
9.637/98 e, posteriormente, com a EC n. 19/98, ganhando plano constitucional pelo art. 37, 8, da
CF. relevante salientar que o conceito adotado para contrato de gesto, nessa hiptese, contraria o
seu conceito tradicional. Essa terminologia era, a princpio, utilizada para definir os contratos

administrativos celebrados entre entes pblicos, ao contrrio das organizaes sociais, que so
pessoas de direito privado, o que acabou desvirtuando o seu conceito.
Em princpio, contrato de gesto no se confunde com concesso de servio pblico. Enquanto
instrumento a ser formalizado com organizaes sociais, o contrato de gesto no tem por objeto a
atribuio a particulares da prestao de servio pblico, por conta e risco prprios.
Entretanto, h uma grande dificuldade na doutrina para definio de sua natureza jurdica,
porquanto alguns doutrinadores preferem reconhec-lo como uma figura similar ao convnio, j que
os interesses dos que o celebram so convergentes. De outro lado, preferem outros doutrinadores
manter a denominao contrato, deixando para analisar a sua natureza conforme o caso concreto,
identificando-se o substrato da relao jurdica pactuada.
O contrato de gesto discriminar atribuies, responsabilidades e obrigaes do Poder Pblico e
da organizao social. Na sua elaborao, devem ser observados os princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e economicidade (art. 6, pargrafo nico), alm da
especificao do programa de trabalho proposto pela organizao, as metas, prazos e critrios de
avaliao de desempenho e a estipulao dos limites e critrios de despesa com remunerao e
vantagens a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizaes.
Essa nova figura desperta enormes dvidas, e sua aplicao ser um desafio para a comunidade
jurdica, assunto cujos detalhes fazem parte do captulo referente aos contratos administrativos.
Apesar do regime de direito privado, em razo das finalidades por elas exercidas, essas pessoas
jurdicas podem receber dotaes oramentrias, bens pblicos mediante uma permisso de uso e
cesso de servidores pblicos (arts. 12 a 15).
Nesse contexto, relevante a discusso quanto possibilidade de controle por parte do Poder
Pblico, em face dessas organizaes. De incio, deve-se lembrar que esse controle no pode ser
realizado da forma que se faz perante os entes que compem a Administrao, seno inexistiria a
verdadeira organizao social. Entretanto, em virtude dos benefcios apontados, elas no podero
seguir regime completamente privado, haja vista tratar-se de gesto de recursos pblicos. Portanto,
h dever de prestar contas. Dessa forma, os atos por elas praticados devem ser publicados e esto
sujeitos ao controle pela Administrao e pelo Tribunal de Contas, estando submetidos tambm s
regras de improbidade administrativa.

Quanto exigncia de licitao, no se pode esquecer a regra do art. 24, inciso XXIV, da Lei n.
8.666/93, introduzido pela Lei n. 9.648/98, que garante dispensa de licitao para que a Administrao
contrate com as organizaes sociais, o que no acontece em outros casos de transferncia de
servios pblicos no exclusivos, colocando em risco a transparncia da atividade administrativa e
facilitando o desvio do dinheiro pblico.
Por essas razes, que a doutrina vem se comportando com muita cautela na interpretao dessa
regra. Para Maral Justen Filho 251, h necessidade de prvia licitao para configurar o contrato de
gesto e escolher a entidade privada que ser contratada, j que os princpios da isonomia e
indisponibilidade do interesse pblico continuam regendo o assunto. E completa o autor: Uma vez
firmado o contrato de gesto, as futuras contrataes de prestao de servio j previamente
identificadas sero pactuadas sem necessidade de nova licitao, referindo-se aos contratos
instrumentais relacionados ao contrato de gesto, tambm denominado contrato-me.
A jurisprudncia um pouco mais confusa nessa orientao, mas tambm reconhece que a
dispensa de licitao ocorre na celebrao de contratos de prestao de servios contemplada no
contrato de gesto.
EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE GESTO. LICITAO. DISPENSA. 1. O
contrato de gesto administrativo constitui negcio jurdico criado pela Reforma Administrativa
Pblica de 1990. 2. A Lei n. 8.666, em seu art. 24, inciso XXIV, dispensa licitao para a
celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas
no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de
gesto. 3. Instituto Candango de Solidariedade (organizao social) versus Distrito Federal.
Legalidade de contrato de gesto celebrado entre partes. 4. Ausncia de comprovao de
prejuzo para a Administrao em razo do contrato de gesto firmado. 5. A Ao Popular
exige, para sua procedncia, o binmio ilicitude e lesividade. 6. Recurso especial improvido
(REsp 952.899/DF, STJ Primeira Turma, Rel. Min. Jos Delgado, julgamento 03.06.2008, DJe
23.06.2008) (grifos da autora).
A qualificao organizao social temporria, enquanto vigente o contrato, sendo possvel a
desqualificao por meio de ato do Poder Executivo, quando do descumprimento das condies
contratuais, exigindo processo administrativo prvio com o contraditrio e a ampla defesa,
respondendo os dirigentes solidariamente pelos danos, alm da possibilidade de reverso dos bens e
devoluo dos valores recebidos e demais sanes cabveis (art. 16 da Lei n. 9.637/98).
A Lei n. 9.637/98 est sendo objeto de controle de constitucionalidade atravs da Ao Direta de
Inconstitucionalidade, ADI 1.923. Na ao, o Partido dos Trabalhadores (PT) e o Partido

Democrtico Trabalhista (PDT) questionam a disposio sobre a qualificao de entidades como


organizaes sociais, bem como o inciso XXIV do art. 24 da Lei n. 8.666/93 (Lei das Licitaes),
com a redao dada pela Lei n. 9.648/98, que introduziu uma dispensa de licitao para essas
organizaes. Apesar da grande divergncia, o plenrio da Casa decidiu indeferir a medida cautelar
reconhecendo a ausncia dos pressupostos necessrios para seu deferimento, ou seja, o fumus boni
iuris e o periculum in mora, especialmente em razo do longo intervalo entre sua publicao em 1998
e o julgamento da medida. Eis a deciso:
EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
LEI N. 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1998. QUALIFICAO DE ENTIDADES COMO
ORGANIZAES SOCIAIS. INCISO XXIV DO ART. 24 DA LEI N. 8.666, DE 21 DE
JUNHO DE 1993, COM A REDAO CONFERIDA PELA LEI N. 9.648, DE 27 DE MAIO
DE 1998. DISPENSA DE LICITAO. ALEGAO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS
ARTS. 5; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, 1 e 2; 129; 169, 1; 175, CAPUT; 194; 196; 197;
199, 1; 205; 206; 208, 1 e 2; 211, 1; 213; 215, CAPUT; 216; 218, 1, 2, 3 e 5; 225,
1, e 209. INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM RAZO DE
DESCARACTERIZAO DO PERICULUM IN MORA. 1. Organizaes sociais pessoas
jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, direcionadas ao exerccio de atividades
referentes a ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do
meio ambiente, cultura e sade. 2. Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do exame
das razes atinentes ao fumus boni iuris. O periculum in mora no resulta no caso caracterizado,
seja merc do transcurso do tempo os atos normativos impugnados foram publicados em 1998
seja porque no exame do mrito poder-se- modular efeitos do que vier a ser decidido,
inclusive com a definio de sentena aditiva. 3. Circunstncias que no justificariam a
concesso do pedido liminar. 4. Medida cautelar indeferida (ADI-MC 1.923/DF, STF Tribunal
Pleno, Rel. Min. Eros Grau, julgamento 01.08.2007, DJ 20.09.2007) (grifos da autora).
No mrito, o Supremo, por maioria de votos, julgou parcialmente procedente, dando interpretao
conforme Constituio, s normas que dispensam licitao para a celebrao desses contratos de
gesto. Entretanto, ficou determinado na deciso que tais convnios devem ser conduzidos de forma
pblica, objetiva e impessoal, com observncia aos princpios previstos no art. 37 da Constituio
Federal. Por relevante, seguem trechos da deciso, cujo acrdo e ementa foram publicados em
17.12.2015:
(...) O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para conferir
interpretao conforme Constituio Lei n. 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93,
includo pela Lei n. 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificao seja conduzido de
forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da
Constituio Federal, e de acordo com parmetros fixados em abstrato segundo o que prega o
art. 20 da Lei n. 9.637/98; (ii) a celebrao do contrato de gesto seja conduzida de forma
pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da

Constituio Federal; (iii) as hipteses de dispensa de licitao para contrataes (Lei n.


8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permisso de uso de bem pblico (Lei n. 9.637/98, art. 12,
3) sejam conduzidas de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios
do caput do art. 37 da Constituio Federal; (iv) os contratos a serem celebrados pela
Organizao Social com terceiros, com recursos pblicos, sejam conduzidos de forma pblica,
objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da Constituio
Federal, e nos termos do regulamento prprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleo de
pessoal pelas Organizaes Sociais seja conduzida de forma pblica, objetiva e impessoal, com
observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento prprio a ser
editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretao que restrinja o controle,
pelo Ministrio Pblico e pelo Tribunal de Contas da Unio, da aplicao de verbas pblicas,
nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigir o acrdo, vencidos, em parte, o
Ministro Ayres Britto (Relator) e, julgando procedente o pedido em maior extenso, os
Ministros Marco Aurlio e Rosa Weber. No votou o Ministro Roberto Barroso por suceder ao
Ministro Ayres Britto. Impedido o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento o Ministro
Ricardo Lewandowski (ADI 1.923, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, Relator p/
Acrdo: Min. Luiz Fux, julgamento 16.04.2015, ACRDO ELETRNICO DJe 17.12.2015).
Para essas pessoas jurdicas, a doutrina tambm aponta inmeras crticas

de

inconstitucionalidades, porque, no incio, constituindo objeto de muita polmica, foram idealizadas


para absorver atividades, na poca, desempenhadas por rgos ou entidades estatais que foram
extintos, com a cesso de suas instalaes, bens mveis e imveis, e de seus servidores.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro 252, elas so denominadas entidades fantasmas, uma vez que
no tm vida prpria, patrimnio, sede, servidores, vivendo exclusivamente na dependncia do
contrato de gesto.
Note-se ainda que essas organizaes recebem bens, recursos oramentrios e at servidores, e
no se submetem licitao, no necessitam demonstrar habilitao tcnica ou econmico-financeira
de qualquer espcie. Basta a concordncia dos Ministros, uma discricionariedade literalmente
escandalosa, o que ofende inmeros princpios constitucionais.
Nesse cenrio, preciso alguns cuidados. A expresso organizao social no pode ser mero
pretexto para dar tratamento privado para a funo pblica, devendo repelir-se todas as tentativas de
utilizao abusiva dessa figura. Tambm preciso que a Administrao realize a efetiva investigao
para conferir se a forma da organizao social corresponde substncia, para impedir que se trate de
mera fachada, tendo em vista que liberar recursos, pessoal e bens em favor de entidades no
existentes ou no atuantes conduzir responsabilizao patrimonial dos administradores e
aplicao de outras sanes cabveis, inclusive penais.

Essas organizaes no podem prover a absoro de servios pblicos, sob pena de ofender o art.
175 da CF, que estabelece que a Administrao presta servios diretamente ou por intermdio de
concesso e permisso, sempre precedidas de licitao. Sem contar que os servios de sade, ensino
e educao so deveres do Estado, estando obrigado a prest-los diretamente, no podendo,
simplesmente, transpass-los a essas organizaes sociais (arts. 196, 205, 206, 208, todos da CF).
Por fim, tem-se a aberrao da cesso de servidores que prestaram concurso para atuar nas
entidades estatais, e no em entidades particulares.
Para ilustrar, registrem-se alguns exemplos de contratos de gesto, que esto em andamento,
conforme informaes do Ministrio da Cincia e Tecnologia, e, portanto, trata-se de instituies
com qualidade de organizao social: a Associao Brasileira de Tecnologia Luz Sncrotron
(ABTLus); Laboratrio Nacional de Luz Sncrotron (LNLS); o Instituto de Desenvolvimento
Sustentvel Mamirau (IDSM); o Centro de Gesto e Estudos Estratgicos (CGEE); o Instituto de
Matemtica Pura e Aplicada (Impa); a Associao Rede Nacional de Ensino e Pesquisa (RNP), alm
de outras.

2.4. Organizaes da sociedade civil de interesse pblico

A organizao da sociedade civil de interesse pblico, tambm denominada Oscip, foi instituda
pela Lei n. 9.790, de 23.03.1999 e regulamentada pelo Decreto Federal n. 3.100/99. conceituada
como pessoa jurdica de direito privado, instituda por particular, sem fins lucrativos, para a
prestao de servios sociais no exclusivos do Estado (servios socialmente teis), sob incentivo e
fiscalizao desse Estado e que consagre, em seus estatutos, uma srie de normas sobre estrutura,
funcionamento e prestao de contas (art. 4).
O surgimento dessas pessoas jurdicas causou muito espanto para os estudiosos do Direito, em
razo da grande similitude com as organizaes sociais, contudo, com significativas diferenas que
sero mencionadas no tpico seguinte.
A Lei n. 9.790/99 estabelece, em seu art. 2, um rol de pessoas jurdicas que esto impedidas de
receber a qualificao de Oscip, como o caso das sociedades comerciais, organizaes sociais,
instituies religiosas, sindicatos, entre outras.
Nesse caso, o vnculo jurdico para formalizar a relao com a Administrao o termo de
parceria, seguindo as disposies dos arts. 9 e seguintes da lei especfica. Nesse instrumento, sero

discriminados os direitos, responsabilidades e obrigaes das partes signatrias. A sua celebrao


estar condicionada prvia consulta aos Conselhos de Polticas Pblicas das reas correspondentes.
O 2 do art. 10 da Lei n. 9.790/99 estabelece as clusulas essenciais do termo de parceria, como, por
exemplo, a estipulao do objeto com as especificaes do programa de trabalho, definio de metas,
prazos e resultados esperados, previso dos critrios de avaliao, previso de receitas e despesas,
obrigao de apresentar relatrios e de realizar a publicao em imprensa oficial253.
Para a qualificao, enquanto organizao da sociedade civil de interesse pblico, necessria a
habilitao junto ao Ministrio da Justia, com o preenchimento dos requisitos dos arts. 4 e 5 da lei,
como condio para sua existncia. Destaque-se que no se trata de uma entidade nova; pessoa
jurdica j constituda que ganha esse status temporrio, durvel enquanto houver a parceria. Em
julho de 2014, foi aprovada a Lei n. 13.019, que, no art. 85, 1, estipulou o prazo mnimo para a
qualificao como Oscip. Esse dispositivo alterou o art. 1 da Lei n. 9.790/99254 para estabelecer um
prazo mnimo de trs anos de funcionamento regular para que uma entidade possa ser qualificada
como Oscip, exigncia que no existia no texto original da lei.
Acrescente-se que, antes mesmo da vigncia da Lei n. 13.019/2014, o diploma legal sofreu
alteraes pela Lei n. 13.204/2015, trazendo repercusses diretas na regulamentao das Oscip. Foi
mantido o requisito de prazo mnimo inicialmente estabelecido, porm o pargrafo nico do art. 4
sofreu alterao em sua redao, excluindo-se a vedao expressa quanto percepo de
remunerao ou subsdio eventualmente paga a servidores pblicos que compunham o conselho da
Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico. Assim, pelo texto atual no mais existe essa
proibio, o que pressupe que aqueles servidores que participarem dos Conselhos podero receber
uma contraprestao por essa atividade255.
Outra inovao introduzida pela Lei n. 13.204/2015 foi quanto prestao de contas relativa
execuo do Termo de Parceria. A nova lei estabeleceu expressamente a lista dos documentos que
devero ser apresentados para que se considere correta a aplicao dos recursos pblicos,
acrescentando o art. 15-B Lei n. 9.790/99256.
As possveis finalidades desenvolvidas por essas pessoas jurdicas esto elencadas no art. 3 da
citada lei, o qual aponta, por exemplo, a assistncia social, a cultura, a proteo ao patrimnio
histrico e artstico, bem como do meio ambiente, o desenvolvimento econmico e social e a

pobreza, dentre outras. A Lei n. 13.204/2015 ampliou as finalidades institudas originariamente,


acrescendo o inciso XIII ao art. 3 para prever tambm como finalidade para a Oscip a realizao de
estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilizao e a implementao de tecnologias
voltadas mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte.
Atualmente, encontram-se inmeras organizaes com essa natureza. Segundo o Ministrio da
Justia, so as seguintes: Instituto Joosinho Trinta/RJ; Agncia de Produo e Gesto Cultural e
Artstica, Mar & Mar/ES; Arte Vida/DF; Centro de Referncia em Mediao e Arbitragem
(Cerema/SP); Frum Estadual de Defesa do Consumidor (FEDC/RS); Instituto Jurdico
Empresarial/PR; Instituto de Integrao e Ao Social do Tocantins Instituto Asas/TO; Organizao
Ponto Terra/MG, alm de inmeras outras257.

2.4.1. Semelhanas e distines entre OS e Oscip

As duas novas figuras, as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesse


pblico, foram introduzidas pela Reforma Administrativa, com semelhanas em alguns pontos e
algumas diferenas relevantes em outros.
O vnculo jurdico por elas celebrado recebe denominaes diferentes, entretanto no h dvida
acerca da idntica natureza jurdica de ambas as figuras, inclusive no tocante a limites e
impedimentos. Os interesses no so contraditrios, e sim convergentes, pois ambos visam ao
estabelecimento de programa de trabalho, definindo prazos de execuo, critrios de avaliao de
desempenho, limites para despesas, cronograma da liberao dos recursos previstos e previso de
responsabilidade e denncia do Tribunal de Contas.
Algumas distines so apontadas pela doutrina.
As organizaes sociais, conforme j foi dito, esto sendo utilizadas para substituir rgos que
foram extintos, representando uma escolha discricionria do administrador, tendo como vnculo
jurdico o contrato de gesto que representa condio para sua existncia enquanto pessoa jurdica.
Por meio de contrato, elas podero ser destinatrias de recursos oramentrios e bens pblicos
necessrios, alm da cesso especial de servidores.
Por outro lado, a organizao da sociedade civil de interesse pblico tem o objetivo de cooperar
com o Estado, sem que a atividade deixe de ser desempenhada por ele, estando sujeita a uma anlise

rigorosa de requisitos. Nessa hiptese, ao contrrio da anterior, o Poder Pblico no participa dos
seus quadros diretivos. Sua atividade mais ampla e o vnculo jurdico o termo de parceria, o que
no representa requisito para sua existncia enquanto pessoa jurdica. Nesse caso, no h previso
expressa para recursos oramentrios, apesar de a lei estabelecer a possibilidade de recursos
pblicos que sero liberados em conta bancria especfica. Tambm, no h previso para cesso de
bens e servidores.

2.5. Organizao da sociedade civil

A Lei n. 13.019/2014 trouxe no seu texto original o conceito de organizaes da sociedade civil
(OSCs) que era estabelecido no inciso I do art. 2 como a pessoa jurdica de direito privado sem fins
lucrativos que no distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados
ou doadores, eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos,
bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas
atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social, de forma
imediata ou por meio da constituio de fundo patrimonial ou fundo de reserva. As aludidas
organizaes j existiam em nosso ordenamento sob a denominao organizao no
governamental, entretanto, o advento da lei estabelece um novo marco regulatrio. Ocorre que,
diante de inmeras discusses, esse marco regulatrio, antes mesmo de entrar em vigor, sofreu
alteraes pela Lei n. 13.204, de 14 de dezembro de 2015, que no somente ampliou o prazo de
vigncia, mas modificou inmeros dispositivos, dentre eles o prprio conceito de Organizao da
sociedade civil para fins de parcerias. A nova redao do inciso I do art. 2 passou a vigorar com o
seguinte teor:
Art. 2 Para os fins desta Lei, considera-se:
I organizao da sociedade civil: (Redao dada pela Lei n. 13.204, de 2015)
a) entidade privada sem fins lucrativos que no distribua entre os seus scios ou associados,
conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras,
excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, isenes de qualquer natureza,
participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades,
e que os aplique integralmente na consecuo do respectivo objeto social, de forma imediata ou
por meio da constituio de fundo patrimonial ou fundo de reserva; (Includa pela Lei n. 13.204,
de 2015)
b) as sociedades cooperativas previstas na Lei n. 9.867, de 10 de novembro de 1999; as
integradas por pessoas em situao de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcanadas
por programas e aes de combate pobreza e de gerao de trabalho e renda; as voltadas para

fomento, educao e capacitao de trabalhadores rurais ou capacitao de agentes de assistncia


tcnica e extenso rural; e as capacitadas para execuo de atividades ou de projetos de interesse
pblico e de cunho social. (Includa pela Lei n. 13.204, de 2015)
c) as organizaes religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse pblico e
de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos; (Includa pela Lei n.
13.204, de 2015)
A parceria est atualmente conceituada legalmente conforme a Lei n. 13.204/2015 como um
conjunto de direitos, responsabilidades e obrigaes decorrentes de relao jurdica estabelecida
formalmente entre a administrao pblica e organizaes da sociedade civil, em regime de mtua
cooperao, para a consecuo de finalidades de interesse pblico e recproco, mediante a execuo
de atividade ou de projeto expressos em termos de colaborao, em termos de fomento ou em
acordos de cooperao.
A nova lei tambm estabeleceu de forma expressa o que deve ser considerado atividade para fins
de parcerias, conceituando como o conjunto de operaes que se realizam de modo contnuo ou
permanente, das quais resulta um produto ou servio necessrio satisfao de interesses
compartilhados pela administrao pblica e pela organizao da sociedade civil. Por sua vez,
entende-se por projeto o conjunto de operaes, limitadas no tempo, das quais resulta um produto
destinado satisfao de interesses compartilhados pela administrao pblica e pela organizao da
sociedade civil.
A nova lei define as diretrizes para a poltica de fomento e de colaborao com as organizaes da
sociedade civil. Tais parcerias sero formalizadas mediante a celebrao de termo de colaborao,
termo de fomento e o atual acordo de cooperao e, conforme o caso, sendo necessrio, como regra,
a realizao de procedimento denominado chamamento pblico.

3. PARCERIAS COM PODER PBLICO MARCO REGULATRIO

3.1. Histrico e conceito

Atualmente, h uma diversidade de instrumentos para definir as relaes entre o Estado e a


sociedade civil, o que dificulta bastante essas relaes. A Lei n. 13.019, de 31.07.2014, instituiu o
chamado Marco Regulatrio das Organizaes da Sociedade Civil (MROSC), criando as parcerias
voluntrias.
O debate sobre o Marco Regulatrio teve incio em 2010, quando um grupo de organizaes,

movimentos e redes comeou a se articular para desenhar esse novo instrumento. Foi criado um
grupo de trabalho interministerial que, em conjunto com a sociedade civil, passou a elaborar as
propostas e anlises sobre o tema. O plano de ao definiu trs eixos orientadores do projeto:
contratualizao, sustentabilidade econmica e certificao.
O objetivo do Marco Regulatrio ampliar a participao da sociedade na gesto e execuo dos
interesses pblicos, para tanto essencial a presena dos atores sociais na concepo, execuo e
acompanhamento de polticas pblicas. E, para que essa participao se concretize, as Organizaes
da Sociedade Civil (OSCs) so peas fundamentais. A incorporao das OSCs, no ciclo de polticas
pblicas com regras claras, tem como propsito transformar a democracia exclusivamente
representativa que se vive hoje no Brasil em uma democracia mais participativa, conforme
estabeleceu a Constituio Federal, fomentando e garantindo os valores de organizao e
participao social, alm de colaborar para que o pas d o salto necessrio da igualdade formal
garantida no texto constitucional na qual todos so iguais perante a lei para uma igualdade
concreta, real, buscando uma sociedade efetivamente livre, justa e solidria.
Inicialmente a parceria com o poder pblico foi denominada parceria voluntria. Com o advento
da Lei n. 13.204/2015, a ementa da Lei n. 13.019 tambm foi alterada, e a expresso voluntria foi
excluda de todo texto legal, passando a constar simplesmente parceria. Entretanto, sua essncia foi
mantida e, apesar das inmeras redaes no diploma legal, podemos ainda manter o conceito que
estabelecemos na edio anterior, qual seja ajuste firmado entre a Administrao Pblica, direta ou
indireta, e uma organizao da sociedade civil, popularmente conhecida por organizao no
governamental (ONG), envolvendo ou no transferncias voluntrias de recursos financeiros, com o
objetivo de desenvolver aes de interesse recproco em regime de cooperao mtua.
Trata-se de um marco legal para o setor, disciplinando novos arranjos para o repasse de recursos
pblicos s organizaes, tentando definir regras mais claras, visando a trazer benefcios aos
envolvidos. A norma aponta as direes e cria novos consensos e prioridades, na tentativa de superar
os desafios sociais complexos. A ideia que muitas pautas construdas no mbito da sociedade sejam
incorporadas pelo Poder Pblico qualificando as polticas pblicas e aproximando o Estado das
realidades locais para um melhor atendimento dos problemas sociais.
Ocorre que as normas at ento existentes eram imprecisas, insuficientes e no deixavam claras

quais regras eram aplicveis s parcerias com as organizaes da sociedade. Afinal de contas, at a
edio da Lei n. 13.019/2014, os contratos e convnios com essas entidades eram julgados pelos
Tribunais de Contas com base na Lei n. 8.666/93, e as parcerias eram analisadas sem critrios
especficos, com base em uma legislao que no foi construda com esse objetivo.
No que tange ao convnio, que o instrumento jurdico mais utilizado para as relaes entre as
organizaes da sociedade civil e o Poder Pblico, h inmeras inadequaes. Ele foi criado
inicialmente para regular as relaes entre entes do governo federal e entes estaduais e municipais,
portanto, a sua aplicao para as parcerias com organizaes muitas vezes trata as OSCs como se
fossem Estados ou Municpios, apesar da sua natureza jurdica de direito privado.
Assim, a criao de instrumentos jurdicos especficos para as relaes de parceria com as
organizaes contribui para que se reconheam as suas peculiaridades, evitando analogias indevidas
com os entes federados e a aplicao de regras inadequadas. Com esta mudana, substitui-se a
utilizao do convnio como instrumento de parceria com entidades privadas sem fins lucrativos,
ficando este restrito s parcerias entre entes federados, como era seu propsito original.
Apesar de todos esses avanos, a Lei n. 13.019/2014 apresentou-se de forma bastante complexa e
extensa, possuindo diversos aspectos de ordem tcnica que entraram em discusso antes mesmo de
sua aplicao. Inclusive, entraria em vigor inicialmente 90 dias aps a sua publicao, entretanto,
visando atender aos pedidos formulados por diversos rgos e representantes da sociedade civil, a
prorrogao da vigncia da Lei ocorreu por mais de duas vezes, com alteraes no art. 88 da Lei,
sendo que a ltima alterao foi estipulada pela Medida Provisria n. 684/2015, que determinava que
a Lei entraria em vigor aps decorridos 540 dias da sua publicao oficial, ou seja, a partir de
janeiro de 2016. Essa Medida Provisria foi convertida na Lei n. 13.204, de 14 de dezembro de 2015,
e no somente prorrogou o incio da vigncia, mas alterou inmeros dispositivos com o objetivo de
que fosse viabilizada a sua efetiva implementao.
A mobilizao para as alteraes foi fundamentada pela necessidade de se garantir a preparao
para a gesto das parcerias. Foi alegado que os prazos previstos inicialmente eram insuficientes para
que as adaptaes e mudanas estruturais exigidas no novo regime de parcerias fossem realizadas,
havendo uma grande demanda da Administrao Pblica federal, estadual, municipal, do Distrito
Federal e das prprias organizaes da sociedade civil, alm da necessidade de assegurar tempo

hbil para o amplo conhecimento das novas regras. Os pleitos foram atendidos e, inclusive para os
Municpios, somente entram em vigor a partir de 1 de janeiro de 2017, salvo na hiptese de ato
administrativo local, em que podero ser implantados nos Municpios a partir de janeiro de 2016.
Cumpre-nos registrar ainda que a Lei n. 13.204/2015 tambm passou a prever algumas regras de
transio para a adequao s novas regras, estabelecendo um regramento diferenciado no art. 81-A.
Importante fazer a leitura das Disposies Finais com a redao atual. Alertamos, porm, para as
seguintes situaes:
I. Expressamente a lei passa a determinar que no se aplica s parcerias regidas pela Lei n.
13.019/2014 a Lei n. 8.666/93.
II. Estabelece ainda que, a partir da vigncia da Lei, somente sero celebrados convnios que
sejam regidos pelo art. 116 da Lei n. 8.666/93 e que sejam realizados entre entes federados ou
pessoas jurdicas a eles vinculados e dos convnios e contratos celebrados entre entidades
filantrpicas e sem fins lucrativos nos termos do 1 do art. 199 da Constituio Federal.
III. O art. 84-B prev a possibilidade de organizaes da sociedade civil receberem benefcios
estipulados na lei independentemente de certificao, desde que apresentem como objetivos
sociais as finalidades descritas no art. 84-C258.
Outro ponto que convm alertar so as mudanas inseridas pela Lei n. 13.204/2015 no art. 3 da Lei
n. 13.019/2014 , do qual, por sua grande relevncia, iremos transcrever a nova redao:
Art. 3 No se aplicam as exigncias desta Lei:
I s transferncias de recursos homologadas pelo Congresso Nacional ou autorizadas pelo
Senado Federal naquilo em que as disposies especficas dos tratados, acordos e convenes
internacionais conflitarem com esta Lei; (Redao dada pela Lei n. 13.204, de 2015)
II (revogado); (Redao dada pela Lei n. 13.204, de 2015)
III aos contratos de gesto celebrados com organizaes sociais, desde que cumpridos os
requisitos previstos na Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998; (Redao dada pela Lei n. 13.204, de
2015)
IV aos convnios e contratos celebrados com entidades filantrpicas e sem fins lucrativos nos
termos do 1 do art. 199 da Constituio Federal; (Includo pela Lei n. 13.204, de 2015)
V aos termos de compromisso cultural referidos no 1 do art. 9 da Lei n. 13.018, de 22 de
julho de 2014; (Includo pela Lei n. 13.204, de 2015)
VI aos termos de parceria celebrados com organizaes da sociedade civil de interesse
pblico, desde que cumpridos os requisitos previstos na Lei n. 9.790, de 23 de maro de 1999;
(Includo pela Lei n. 13.204, de 2015)
VII s transferncias referidas no art. 2 da Lei n. 10.845, de 5 de maro de 2004, e nos arts. 5
e 22 da Lei n. 11.947, de 16 de junho de 2009; (Includo pela Lei n. 13.204, de 2015)
VIII (VETADO); (Includo pela Lei n. 13.204, de 2015)
IX aos pagamentos realizados a ttulo de anuidades, contribuies ou taxas associativas em
favor de organismos internacionais ou entidades que sejam obrigatoriamente constitudas por:
(Includo pela Lei n. 13.204, de 2015)

a) membros de Poder ou do Ministrio Pblico; (Includa pela Lei n. 13.204, de 2015)


b) dirigentes de rgo ou de entidade da administrao pblica; (Includa pela Lei n. 13.204, de
2015)
c) pessoas jurdicas de direito pblico interno; (Includa pela Lei n. 13.204, de 2015)
d) pessoas jurdicas integrantes da administrao pblica; (Includa pela Lei n. 13.204, de 2015)
X s parcerias entre a administrao pblica e os servios sociais autnomos. (Includo pela
Lei n. 13.204, de 2015)
O art. 4, que anteriormente previa a possibilidade de aplicar o Marco Regulatrio s entidades
qualificadas como organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP), foi totalmente
revogado, o que nos leva a concluir que no se podem confundir, portanto, as regras estudadas para
as OSCIPs com as OSCs. As primeiras tm seu regramento estipulado na Lei n. 9.790/99, enquanto as
parcerias esto regidas pela Lei n. 13.019/2014.

3.2. Organizao da sociedade civil

Vale ressaltar que a lei utiliza a expresso Organizao da Sociedade Civil (OSC) para denominar
aquelas vulgarmente chamadas de Organizaes No Governamentais (ONG). A escolha do nome
refora o protagonismo e a iniciativa da prpria sociedade, afirmando o carter autnomo, a
finalidade pblica e a voz prpria da sociedade civil organizada.
As organizaes da sociedade civil que podero celebrar parcerias mediante o termo de
colaborao, termo de fomento e acordo de cooperao so aquelas descritas no inciso I do art. 2 da
Lei n. 13.019/2014, com a nova redao dada pela Lei n. 13.204/2015, quais sejam:
I. entidade privada sem fins lucrativos que no distribua entre os seus scios ou associados,
conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras,
excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, isenes de qualquer natureza,
participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades,
e que os aplique integralmente na consecuo do respectivo objeto social, de forma imediata ou
por meio da constituio de fundo patrimonial ou fundo de reserva;
II. as sociedades cooperativas previstas na Lei n. 9.867, de 10 de novembro de 1999; as
integradas por pessoas em situao de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcanadas
por programas e aes de combate pobreza e de gerao de trabalho e renda; as voltadas para
fomento, educao e capacitao de trabalhadores rurais ou capacitao de agentes de assistncia
tcnica e extenso rural; e as capacitadas para execuo de atividades ou de projetos de interesse
pblico e de cunho social.
III. as organizaes religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse pblico e
de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos.
Dentre as exigncias para que uma OSC realize uma parceria, preciso que comprove um lapso

temporal mnimo de existncia. Esse prazo, de acordo com a atual redao dada pela Lei n.
13.204/2015, depender em que mbito da administrao pblica ser formalizada a parceria. Assim,
sendo no mbito municipal o tempo exigido ser de um ano; nos Estados e Distrito Federal, dois
anos e, com a Unio, o tempo mnimo de trs anos. A lei, entretanto, admitiu a reduo desses
prazos caso fique demonstrado que nenhuma organizao conseguiu cumprir tal prazo, devendo ser
editado ato especfico para regulamentar essa exceo. Ainda consta como requisito a comprovao
de experincia prvia na realizao, com efetividade, do objeto da parceria ou de natureza semelhante
e que possua instalaes, condies materiais e capacidade tcnica e operacional para o
desenvolvimento das atividades ou projetos previstos na parceria e o cumprimento das metas
estabelecidas.
Os requisitos para a celebrao das parcerias esto previstos expressamente no art. 33 da Lei n.
13.019/2014259, que determina que as organizaes da sociedade civil devero ter normas de
organizao interna que prevejam, expressamente, todas as exigncias definidas na lei. H
flexibilizao desses requisitos quando a parceria for estabelecida mediante acordos de cooperao
ou quando a celebrao da parceria envolver organizaes religiosas.

3.3. Dos impedimentos e vedaes (arts. 39 a 41)

Esto impedidas de celebrar qualquer modalidade de parceria voluntria as OSCs que no estejam
regularmente constitudas ou, se estrangeiras, no estejam autorizadas a funcionar no territrio
nacional.
A Lei n. 13.019/2014, atenta ao seu objetivo de melhor aplicao dos recursos pblicos, tambm
excluiu da celebrao de parcerias a organizao que esteja omissa no dever de prestar contas de
parceria anteriormente celebrada que tenha tido as contas rejeitadas pela Administrao Pblica nos
ltimos cinco anos, exceto se for sanada a irregularidade que motivou a rejeio e quitados os
dbitos eventualmente imputados, for reconsiderada ou revista a deciso pela rejeio ou, por fim, se
a apreciao das contas estiver pendente de deciso sobre recurso com efeito suspensivo. Nesse
condo, tambm aquela que tenha tido contas de parceria julgadas irregulares ou rejeitadas por
Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federao, em deciso irrecorrvel, nos
ltimos oito anos.
A Lei que alterou o Marco Regulatrio deixou expresso no 4 do art. 39 que, para os fins da

aplicao da Lei, no sero considerados dbitos que decorram de atrasos na liberao de repasses
pela administrao pblica ou que tenham sido objeto de parcelamento, se a organizao da
sociedade civil estiver em situao regular no parcelamento.
Fica ainda impedida de participar a Organizao da Sociedade Civil que tenha sido punida com a
sano de suspenso de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao,
ou declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica, pelo perodo
que durar a penalidade.
A organizao tambm ficar fora da parceria, em qualquer modalidade, caso tenha entre seus
dirigentes pessoa cujas contas relativas a parcerias tenham sido julgadas irregulares ou rejeitadas por
Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federao, em deciso irrecorrvel, nos
ltimos oito anos. E ainda, pessoa julgada responsvel por falta grave e inabilitada para o exerccio
de cargo em comisso ou funo de confiana, enquanto durar a inabilitao. Por fim, dirigente
condenado por improbidade administrativa.
Alerta-se que em todos os casos elencados anteriormente persiste o impedimento para celebrar
parceria enquanto no houver o ressarcimento do dano ao errio, pelo qual seja responsvel a
organizao da sociedade civil ou seu dirigente.
O Marco Regulatrio das parcerias tambm instituiu vedao para o nepotismo, impedindo de
participar de qualquer forma de parceria voluntria a OSC que tenha como dirigente membro de
Poder ou do Ministrio Pblico, ou dirigente de rgo ou entidade da administrao pblica da
mesma esfera governamental na qual ser celebrado o termo de colaborao ou de fomento,
estendendo-se a vedao aos respectivos cnjuges ou companheiros, bem como parentes em linha
reta, colateral ou por afinidade, at o segundo grau, com a nova redao dada pela Lei n. 13.204, de
2015.
Para esclarecer, a Lei n. 13.204/2015 incluiu o 5, determinando que no se aplica a vedao do
nepotismo nos casos em que a celebrao de parcerias com entidades que, pela sua prpria natureza,
sejam constitudas pelas autoridades referidas naquele inciso, sendo, entretanto, vedado que a mesma
pessoa figure no termo de colaborao, no termo de fomento ou no acordo de cooperao
simultaneamente como dirigente e administrador pblico. Complementar ainda no 6 que no so
considerados membros de Poder os integrantes de conselhos de direitos e de polticas pblicas.

A Lei n. 13.019/2014 veda celebrao de parcerias, em qualquer de suas modalidades, que tenham
por objeto, envolvam ou incluam, direta ou indiretamente, delegao das funes de regulao, de
fiscalizao, de exerccio do poder de polcia ou de outras atividades exclusivas de Estado.

3.4. Formalizao

As parcerias sero formalizadas mediante a celebrao de termo de colaborao, termo de


fomento ou acordo de cooperao conforme o caso, exigindo-se como regra para os dois primeiros
o chamamento pblico.

3.4.1. Seleo

3.4.1.1. Procedimento de manifestao de interesse pblico

O Procedimento de Manifestao de Interesse Social o instrumento criado pela nova lei para
incentivar a participao da sociedade civil, dos movimentos sociais e dos cidados por meio da
apresentao de propostas ao Poder Pblico para que este avalie a convenincia de realizar um
chamamento pblico.
As propostas levadas Administrao Pblica devero conter a identificao do proponente, a
indicao do interesse pblico envolvido e o diagnstico da realidade que se quer modificar,
aprimorar ou desenvolver. Quando possvel, dever ser informada na proposta a viabilidade, os
custos, os benefcios e os prazos de execuo. Apesar da importncia do Procedimento de
Manifestao de Interesse Social, a Lei n. 13.204/2015 acrescentou de forma expressa o 3 ao art.
21, no qual estabelece que vedado condicionar a realizao de chamamento pblico ou a celebrao
de parceria prvia realizao de Procedimento de Manifestao de Interesse Social260.

3.4.1.2. Chamamento pblico

Com a nova regra, privilegia-se a transparncia e a isonomia no processo de seleo e acesso aos
recursos pblicos, pondo fim a uma das principais polmicas referentes s parcerias, a forma de
seleo. Anteriormente, na ausncia de regras claras, muitos rgos pblicos firmavam os convnios
diretamente com certas organizaes, sem passar por um processo pblico de escolha. Agora, os

entes governamentais so obrigados a abrir processo de chamamento pblico, e as organizaes e


seus projetos tm que se inscrever para serem selecionados.
O chamamento pblico consiste em um procedimento destinado a selecionar a organizao da
sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaborao ou de fomento, no qual se
garanta a observncia dos princpios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade,
da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento
convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos (art. 2, inc. XII).
A Administrao Pblica dever adotar procedimentos claros, objetivos, simplificados que
orientem os interessados e facilitem o acesso direto aos rgos pblicos e s instncias decisrias,
independentemente da modalidade de parceria. Complementa o diploma legal que, sempre que
possvel, a administrao pblica estabelecer critrios a serem seguidos, especialmente quanto s
seguintes caractersticas: objetos, metas, custos, indicadores, quantitativos ou qualitativos, de
avaliao de resultados. Registre-se que no texto original os mtodos e plano de trabalho estavam
elencados no rol do art. 23, mas este foi revogado pela Lei n. 13.204/2015.
a) Edital do Chamamento
O edital do chamamento pblico especificar, no mnimo, a programao oramentria que
autoriza e viabiliza a celebrao da parceria, o objeto da parceria, as datas, os prazos, as condies, o
local e a forma de apresentao das propostas, as datas e os critrios objetivos de seleo e
julgamento das propostas, inclusive no que se refere metodologia de pontuao e ao peso atribudo
a cada um dos critrios estabelecidos, se for o caso; e o valor previsto para a realizao do objeto.
O texto original exigia que a organizao da sociedade civil precisava existir h no mnimo trs
anos devidamente comprovados pelo CNPJ, experincia prvia na realizao, com efetividade, do
objeto da parceria ou de natureza semelhante e a capacidade tcnica e operacional para o
desenvolvimento das atividades previstas e o cumprimento das metas estabelecidas. Tais regras
estavam estabelecidas no inciso VII do 1 do art. 24 da Lei n. 13.019/2014, porm esse dispositivo
foi revogado integralmente pela Lei n. 13.204/2015, que incluiu outros que devero estar presentes no
edital. Assim, a nova lei estipulou novos prazos de existncia das OSC, assim como ainda
necessria a comprovao da capacidade tcnica e a experincia anterior, porm esses requisitos no
mais constaro no edital de chamamento como antes, mas apenas constam na lei como requisitos para

celebrao do termo de colaborao e do termo de fomento estabelecidos nos arts. 33 a 38 da Lei.


Foi includo ainda como exigncia no edital que sejam estabelecidas as condies para
interposio de recurso administrativo, alm das medidas de acessibilidade para pessoas com
deficincia ou mobilidade reduzida e idosos, de acordo com as caractersticas do objeto da parceria.
Com essa nova regra, fica vedado admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao,
clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo em
decorrncia de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto da
parceria. A nova lei alterou o 2 do art. 24, excluindo do texto a vedao quanto a preferncias ou
distines em razo da naturalidade e incluiu expressamente a possibilidade de admitir seleo de
propostas apresentadas exclusivamente por concorrentes sediados ou com representao atuante e
reconhecida na unidade da Federao na qual ser executado o objeto da parceria e o estabelecimento
de clusula que delimite o territrio ou a abrangncia da prestao de atividades ou da execuo de
projetos, conforme estabelecido nas polticas setoriais. Essa com certeza foi uma relevante alterao
na Lei.
O edital dever ser amplamente divulgado em pgina do stio oficial da administrao pblica na
internet, com antecedncia mnima de trinta dias; esse prazo tambm foi introduzido recentemente
pela Lei n. 13.204/2015.
b) Julgamento
O adequado cumprimento da proposta dos objetivos especficos do programa ou ao em que se
insere o tipo de parceria e, quando for o caso, ao valor de referncia constante do chamamento
pblico constitui critrio obrigatrio de julgamento.
As propostas sero julgadas por uma comisso de seleo previamente designada, em
cumprimento s regras da lei previstas no art. 2, X261. Atualmente, de acordo com a nova redao
dada pela Lei n. 13.204/2015, tambm poder a comisso ser constituda pelo respectivo conselho
gestor, se o projeto for financiado com recursos de fundos especficos.
Trata-se de um rgo colegiado da Administrao Pblica destinado a processar e julgar
chamamentos pblicos, composto por agentes pblicos, designados por ato publicado em meio
oficial de comunicao, e assegura a participao de pelo menos um servidor ocupante de cargo
efetivo ou emprego permanente do quadro de pessoa da administrao pblica. A redao original

exigia pelo menos dois teros de seus membros servidores ocupantes de cargos permanentes do
quadro de pessoal da Administrao Pblica realizadora do chamamento pblico.
Ser impedida de participar dessa Comisso de seleo pessoa que, nos ltimos cinco anos, tenha
mantido relao jurdica com, ao menos, uma das entidades participantes do chamamento pblico.
Configurado tal impedimento, dever ser designado membro substituto que possua qualificao
equivalente do substitudo.
O procedimento ser homologado e divulgado o resultado do julgamento em pgina do stio
oficial da Administrao Pblica na internet ou stio eletrnico oficial equivalente, no prazo de 30
(trinta) dias, conforme determina a nova redao do 4 do art. 27 da Lei n. 13.019/2015.
A Lei passou a exigir tambm a motivao expressa quanto ao critrio da seleo da proposta,
inserindo o 5 ao art. 27 com a seguinte redao: ser obrigatoriamente justificada a seleo de
proposta que no for a mais adequada ao valor de referncia constante do chamamento pblico.
Registre-se que tambm passou expressamente a constar no texto legal que a homologao no
gera direito para a organizao da sociedade civil celebrao da parceria.
Encerrada a etapa competitiva, ordenadas as propostas, a Administrao Pblica proceder
verificao dos documentos de atendimento pela OSC dos requisitos previstos nos arts. 33 e 34 da Lei
com a nova redao. Caso a OSC selecionada no atenda aos requisitos, a Administrao poder
convidar a organizao imediatamente mais bem classificada para aceitar a celebrao nos termos da
proposta por ela apresentada. Aceitando celebrar a parceria, a Administrao passar a analisar os
documentos que comprovem o atendimento aos requisitos previstos nos arts. 33 e 34.
c) Requisitos para as Organizaes da Sociedade Civil
Para celebrar as parcerias, as organizaes da sociedade civil devero ser regidas por normas de
organizao interna que prevejam expressamente: objetivos voltados promoo de atividades e
finalidades de relevncia pblica e social, a previso nestas normas que, em caso de dissoluo da
entidade, o respectivo patrimnio lquido seja transferido a outra pessoa jurdica de igual natureza
que preencha os requisitos desta Lei e cujo objeto social seja, preferencialmente, o mesmo da
entidade extinta; normas sobre escriturao de acordo com os princpios fundamentais de
contabilidade e com as Normas Brasileiras de Contabilidade.
Alm das normas internas descritas acima, a Lei tambm passou a exigir que as OSCs possuam, no

mnimo, trs anos de existncia, com cadastro ativo, comprovados por meio de documentao
emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com base no Cadastro Nacional da Pessoa
Jurdica CNPJ, conforme, respectivamente, a parceria seja celebrada no mbito dos Municpios, do
Distrito Federal ou dos Estados e da Unio, admitida a reduo desses prazos por ato especfico de
cada ente na hiptese de nenhuma organizao atingi-los. Tambm necessria a comprovao da
experincia prvia na realizao, com efetividade, do objeto da parceria ou de natureza semelhante e
que a OSC possua instalaes, condies materiais e capacidade tcnica e operacional para o
desenvolvimento das atividades ou projetos previstos na parceria e o cumprimento das metas
estabelecidas. Nesse ltimo caso, no ser necessria a demonstrao de capacidade instalada prvia.
Esses requisitos so flexibilizados nos casos de celebrao de acordos de cooperao, nos quais a
lei somente exige o requisito previsto no inciso I, qual seja: objetivos voltados promoo de
atividades e finalidades de relevncia pblica e social. Quando as parcerias forem realizadas pelas
organizaes religiosas, a lei dispensar a comprovao desse requisito e tambm das normas
referentes dissoluo de sociedade em razo da sua natureza. Tais requisitos tambm so
dispensados para as sociedades cooperativas, que, no entanto, devero atender s exigncias previstas
na legislao especfica e comprovar a escriturao de acordo com os princpios fundamentais de
contabilidade e com as Normas Brasileiras de Contabilidade.
preciso para que as OSCs celebrem parcerias e apresentem:
a) certides de regularidade fiscal, previdenciria, tributria, de contribuies e de dvida ativa, de
acordo com a legislao aplicvel de cada ente federado;
b) certido de existncia jurdica expedida pelo cartrio de registro civil ou cpia do estatuto
registrado e de eventuais alteraes ou, tratando-se de sociedade cooperativa, certido
simplificada emitida por junta comercial;
c) cpia da ata de eleio do quadro dirigente atual;
d) relao nominal atualizada dos dirigentes da entidade, com endereo, nmero e rgo
expedidor da carteira de identidade e nmero de registro no Cadastro de Pessoas Fsicas (CPF) e
da Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB de cada um deles;
e) comprovao de que a organizao da sociedade civil funciona no endereo por ela declarado;
d) Dispensa e Inexigibilidade
A celebrao de parcerias ser precedida, em regra, de chamamento pblico, exceto algumas
excees expressamente previstas em lei, em que tal procedimento poder ser dispensvel ou
inexigvel (arts. 30 e 31 da Lei n. 13.019/2014).
A Administrao Pblica poder dispensar a realizao do chamamento pblico:

I) no caso de urgncia decorrente de paralisao ou iminncia de paralisao de atividades de


relevante interesse pblico, pelo prazo de at cento e oitenta dias;
II) nos casos de guerra, calamidade pblica, grave perturbao da ordem pblica ou ameaa paz
social;
III) quando se tratar da realizao de programa de proteo a pessoas ameaadas ou em situao
que possa comprometer a sua segurana;
IV) no caso de atividades voltadas ou vinculadas a servios de educao, sade e assistncia social,
desde que executadas por organizaes da sociedade civil previamente credenciadas pelo rgo
gestor da respectiva poltica.
De outro lado, o procedimento ser inexigvel na hiptese de inviabilidade de competio entre as
organizaes da sociedade civil, em razo da natureza singular do objeto da parceria ou se as metas
somente puderem ser atingidas por uma entidade especfica.
A Lei n. 13.204/2015 incluiu ainda duas hipteses expressas de inexigibilidade, estabelecendo que
no ser realizado o procedimento de chamamento pblico especialmente quando: o objeto da
parceria constituir incumbncia prevista em acordo, ato ou compromisso internacional, no qual
sejam indicadas as instituies que utilizaro os recursos e quando a parceria decorrer de
transferncia para organizao da sociedade civil que esteja autorizada em lei na qual seja
identificada expressamente a entidade beneficiria, inclusive quando se tratar da subveno prevista
no inciso I do 3 do art. 12 da Lei n. 4.320, de 17 de maro de 1964, observado o disposto no art. 26
da Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000.
Nas hipteses de contratao sem o chamamento pblico, a ausncia de realizao de processo
seletivo dever ser justificada pelo administrador pblico, sob pena de nulidade do ato de
formalizao da parceria. O extrato da justificativa dever, na mesma data em que for efetivado, ser
publicado no stio oficial da administrao pblica na internet e, eventualmente, a critrio do
administrador pblico, tambm no meio oficial de publicidade da administrao pblica.
A publicidade da justificativa possibilita sua impugnao, que poder ser apresentada no prazo de
cinco dias a contar de sua publicao, cujo teor deve ser analisado pelo administrador pblico
responsvel em at cinco dias da data do respectivo protocolo.
A Lei prev expressamente que, caso a impugnao apresente fundamentos, ser revogado o ato
que declarou a dispensa ou considerou inexigvel o chamamento pblico, e ser imediatamente
iniciado o procedimento para a realizao do chamamento pblico, conforme o caso. Apesar da
expresso legal revogado, interessante registrar que caso seja demonstrada ilegalidade, haver na

verdade a anulao do ato.


A Lei n. 13.204/2015 tambm introduziu expressamente que, mesmo que haja dispensa ou declare a
inexigibilidade de chamamento pblico, tais situaes no afastam a aplicao dos demais
dispositivos dessa Lei.
Por fim, vale registrar que tambm ficou excluda da exigncia do chamamento pblico os
denominados acordos de cooperao introduzidos pela Lei n. 13.204/2015, exceto quando o objeto
desses acordos envolver a celebrao de comodato, doao de bens ou outra forma de
compartilhamento de recurso patrimonial, hiptese em que o respectivo chamamento pblico
observar as regras acima descritas. Por fim, tambm no se exigiu o chamamento pblico os termos
de colaborao ou de fomento que envolvam recursos decorrentes de emendas parlamentares s leis
oramentrias anuais; tais excees esto expressamente previstas no art. 29 da Lei, com a nova
redao da Lei n. 13.204/2015.

3.4.2. Novos instrumentos termo de colaborao, termo de fomento e acordos de cooperao

A nova lei introduziu inicialmente dois instrumentos novos para formalizao das parcerias: o
termo de colaborao e o termo de fomento. Com a edio da Lei n. 13.204/2015, foram acrescidos
ainda como hiptese de parceria regulamentada pela Lei os chamados acordos de cooperao.
O Termo de Colaborao o instrumento por meio do qual so formalizadas as parcerias
estabelecidas pela administrao pblica com organizaes da sociedade civil para a consecuo de
finalidades de interesse pblico e recproco propostas pela administrao pblica que envolvam a
transferncia de recursos financeiros (art. 2, VII, com redao da Lei n. 13.204/2015); enquanto o
termo de fomento o instrumento para as parcerias destinadas consecuo de finalidades de
interesse pblico e recproco propostas por iniciativa das organizaes da sociedade civil que
envolvam a transferncia de recurso (art. 2, VIII, com redao da Lei n. 13.204/2015). Por fim, foi
introduzido o inciso VIII-A ao art. 2 pela Lei n. 13.204/2015, o denominado acordo de cooperao,
que tambm instrumento por meio do qual so formalizadas as parcerias estabelecidas pela
administrao pblica com organizaes da sociedade civil para a consecuo de finalidades de
interesse pblico e recproco, mas que nesses casos no envolvam a transferncia de recursos
financeiros.
Para realizar o termo de colaborao e o termo de fomento, a Administrao Pblica dever

realizar o chamamento pblico, ressalvadas as hipteses previstas nesta lei; indicar expressamente a
existncia de prvia dotao oramentria para execuo da parceria; demonstrar que os objetivos e
finalidades institucionais e a capacidade tcnica e operacional da organizao da sociedade civil
foram avaliados e so compatveis com o objeto; aprovar o plano de trabalho, a ser apresentado nos
termos dessa lei; e, por fim, contar com a emisso de parecer de rgo tcnico da Administrao
Pblica, que dever pronunciar-se, de forma expressa, a respeito do mrito da proposta, sua
identidade com o interesse das partes, viabilidade, alm de outros (art. 35 da Lei n. 13.019/2014, com
a redao da Lei n. 13.204/2015).
No ser exigida contrapartida financeira como requisito para celebrao de parceria, facultada a
exigncia de contrapartida em bens e servios cuja expresso monetria ser obrigatoriamente
identificada no termo de colaborao ou de fomento.
So clusulas essenciais do termo de colaborao, do termo de fomento e do acordo de
cooperao (art. 42, com redao da Lei n. 13.204/2015):
a) a descrio do objeto pactuado;
b) as obrigaes das partes;
c) quando for o caso, o valor total e o cronograma de desembolso;
d) a contrapartida, quando for o caso, observado o disposto no 1 do art. 35262;
e) a vigncia e as hipteses de prorrogao;
f) a obrigao de prestar contas com definio de forma, metodologia e prazos;
g) a forma de monitoramento e avaliao, com a indicao dos recursos humanos e tecnolgicos
que sero empregados na atividade ou, se for o caso, a indicao da participao de apoio
tcnico nos termos previstos no 1 do art. 58 da lei263;
h) a obrigatoriedade de restituio de recursos, nos casos previstos nessa lei;
i) a definio, se for o caso, da titularidade dos bens e direitos remanescentes na data da concluso
ou extino da parceria e que, em razo de sua execuo, tenham sido adquiridos, produzidos ou
transformados com recursos repassados pela administrao pblica;
j) a prerrogativa atribuda administrao pblica para assumir ou transferir a responsabilidade
pela execuo do objeto, no caso de paralisao, de modo a evitar sua descontinuidade;
k) quando for o caso, a obrigao de a organizao da sociedade civil manter e movimentar os
recursos em conta bancria especfica, observado o disposto no art. 51264;
l) o livre acesso dos agentes da administrao pblica, do controle interno e do Tribunal de Contas
correspondente aos processos, aos documentos e s informaes relacionadas a termos de
colaborao ou a termos de fomento, bem como aos locais de execuo do respectivo objeto;
m) a faculdade de os partcipes rescindirem o instrumento, a qualquer tempo, com as respectivas
condies, sanes e delimitaes claras de responsabilidades, alm da estipulao de prazo
mnimo de antecedncia para a publicidade dessa inteno, que no poder ser inferior a 60 dias;
n) a indicao do foro para dirimir as dvidas decorrentes da execuo da parceria, estabelecendo

a obrigatoriedade da prvia tentativa de soluo administrativa, com a participao de rgo


encarregado de assessoramento jurdico integrante da estrutura da administrao pblica;
o) a responsabilidade exclusiva da organizao da sociedade civil pelo gerenciamento
administrativo e financeiro dos recursos recebidos, inclusive no que diz respeito s despesas de
custeio, de investimento e de pessoal;
p) a responsabilidade exclusiva da organizao da sociedade civil pelo pagamento dos encargos
trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais relacionados execuo do objeto previsto no
termo de colaborao ou de fomento, no implicando responsabilidade solidria ou subsidiria
da administrao pblica a inadimplncia da organizao da sociedade civil em relao ao
referido pagamento, os nus incidentes sobre o objeto da parceria ou os danos decorrentes de
restrio sua execuo.
O instrumento de parceria ter como anexo o plano de trabalho que ser parte integrante e
indissocivel do termo de colaborao, do termo de fomento ou do acordo de cooperao.
O termo de fomento, o termo de colaborao e o acordo de cooperao somente produziro
efeitos jurdicos aps a publicao dos respectivos extratos no meio oficial de publicidade da
administrao pblica (art. 38).

3.5. Medidas para execuo e eficincia da parceria

3.5.1. Planejamento

O planejamento uma etapa fundamental para a realizao de uma boa parceria. Com a nova
legislao, o rgo pblico dever indicar na proposta o interesse pblico envolvido e a descrio da
realidade que pretende transformar, devendo ser demonstrado o nexo entre essa realidade e as
atividades ou projetos e metas a serem atingidas.
Estabelece tambm a lei a necessidade da descrio de metas a serem atingidas e de atividades ou
projetos a serem executados, a previso de receitas e de despesas a serem realizadas na execuo das
atividades ou dos projetos abrangidos pela parceria; a forma de execuo das atividades ou dos
projetos e de cumprimento das metas a eles atreladas; a definio dos parmetros a serem utilizados
para a aferio do cumprimento das metas.

3.5.2. Regras para execuo

Realizadas todas as providncias para formalizao das parcerias voluntrias, seja na forma de
termo de colaborao ou de termo de fomento, a Lei n. 13.019/2014 estabelecia, nos arts. 43 e 44, as
contrataes realizadas pelas OSCs feitas com o uso de recursos transferidos pela Administrao

Pblica. No entanto, com o advento da Lei n. 13.204/2015, esses dois artigos foram revogados.
Para garantir a melhor aplicao dos recursos pblicos, com transparncia e credibilidade, o
diploma detalhou medidas para constituio de despesas. Estabelece o art. 45, com a nova redao da
Lei n. 13.204/2015, que as despesas sero executadas nos termos do art. 42, XIX e XX. Tais
dispositivos estabelecem que a OSC responsvel pelo gerenciamento administrativo e financeiro
dos recursos recebidos, inclusive no que diz respeito s despesas de custeio, de investimento e de
pessoal. Prev a lei ainda que ser exclusiva a responsabilidade da organizao da sociedade civil
pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais relacionados
execuo do objeto previsto no termo de colaborao ou de fomento, no implicando
responsabilidade solidria ou subsidiria da administrao pblica a inadimplncia da organizao
da sociedade civil em relao ao referido pagamento, os nus incidentes sobre o objeto da parceria
ou os danos decorrentes de restrio sua execuo.
Expressamente est vedada a utilizao de recursos para finalidade alheia ao objeto da parceria e
para pagar, a qualquer ttulo, servidor ou empregado pblico com recursos vinculados parceria,
salvo nas hipteses previstas em lei especfica e na lei de diretrizes oramentrias.
Estabelece, porm, que podero ser pagas, entre outras despesas, com recursos vinculados
parceria, a remunerao da equipe encarregada da execuo do plano de trabalho, inclusive de
pessoal prprio da organizao da sociedade civil, durante a vigncia da parceria, compreendendo as
despesas com pagamentos de impostos, contribuies sociais, Fundo de Garantia do Tempo de
Servio FGTS, frias, dcimo terceiro salrio, salrios proporcionais, verbas rescisrias e demais
encargos sociais e trabalhistas.
Tambm podero ser custeados com recursos vinculados parceria as dirias referentes a
deslocamento, hospedagem e alimentao nos casos em que a execuo do objeto da parceria assim o
exija; os custos indiretos necessrios execuo do objeto, seja qual for a proporo em relao ao
valor total da parceria e a aquisio de equipamentos e materiais permanentes essenciais
consecuo do objeto e servios de adequao de espao fsico, desde que necessrios instalao
dos referidos equipamentos e materiais.
A Lei n. 13.019/2014 define, em seu art. 48, com redao dada pela Lei n. 13.204/2015, que as
parcelas dos recursos transferidos no mbito da parceria sero liberadas em estrita conformidade

com o respectivo cronograma de desembolso, exceto nos casos expressamente elencados nos incisos
I a III265. Nessas hipteses, as parcelas ficaro retidas at o saneamento das impropriedades. Nas
parcerias cuja durao exceda um ano, obrigatria a prestao de contas ao trmino de cada
exerccio, conforme prev expressamente o art. 49 da lei. Analisaremos as regras referentes
prestao de contas no item 3.5.4.
Registre-se por fim que a lei estabelece que o plano de trabalho da parceria poder ser revisto para
alterao de valores ou de metas, mediante termo aditivo ou por apostila ao plano de trabalho
original.

3.5.3. Monitoramento e avaliao

Para garantir o monitoramento das parcerias, importante que os rgos pblicos se preparem
para esclarecer dvidas e capacitar as organizaes, desde o momento da concepo do projeto at a
fase de prestao de contas. Para tanto, o Marco Regulatrio prope a criao, nos rgos pblicos,
de uma Comisso de Monitoramento e Avaliao (art. 2, XI), que seja responsvel por formular
procedimentos de acompanhamento das parcerias, sugerir uniformizao de entendimentos e
identificar boas prticas, entre outras atividades de apoio.
A Comisso de Monitoramento pelo texto original era composta por pelo menos 2/3 de seus
membros de servidores efetivos, entretanto; com a atual redao dada pela Lei n. 13.204/2015, esse
rgo colegiado contar com a participao de pelo menos um servidor ocupante de cargo efetivo
ou emprego permanente do quadro de pessoal da administrao pblica.
Para a implementao do monitoramento e da avaliao do cumprimento do objeto da parceria, a
administrao pblica poder valer-se do apoio tcnico de terceiros, delegar competncia ou firmar
parcerias com rgos ou entidades que se situem prximos ao local de aplicao dos recursos.
Nos casos em que as parcerias possurem vigncia superior a um ano, ser realizada, sempre que
possvel, pesquisa de satisfao com os beneficirios do plano de trabalho. Os resultados obtidos
sero utilizados como subsdio na avaliao da parceria celebrada e do cumprimento dos objetivos
pactuados, bem como na reorientao e no ajuste das metas e atividades definidas.
Ser elaborado um relatrio tcnico de monitoramento e avaliao que ser submetido comisso,
que homologar independentemente da obrigatoriedade de apresentao da prestao de contas

devida pela organizao da sociedade civil.


A lei estabelece que o relatrio tcnico, sem prejuzos de outros elementos, dever conter:
descrio sumria das atividades e metas estabelecidas; anlise das atividades realizadas, do
cumprimento das metas e do impacto do benefcio social obtido em razo da execuo do objeto at
o perodo, com base nos indicadores estabelecidos e aprovados no plano de trabalho; valores
efetivamente transferidos pela administrao pblica; anlise dos documentos comprobatrios das
despesas apresentados pela organizao da sociedade civil na prestao de contas, quando no for
comprovado o alcance das metas e resultados estabelecidos no respectivo termo de colaborao ou
de fomento e a anlise de eventuais auditorias realizadas pelos controles interno e externo, no mbito
da fiscalizao preventiva, bem como de suas concluses e das medidas que tomaram em decorrncia
dessas auditorias.
No caso de parcerias financiadas com recursos de fundos especficos, o monitoramento e a
avaliao sero realizados pelos respectivos conselhos gestores. Estabelece ainda expressamente a lei
que, sem prejuzo da fiscalizao pela administrao pblica e pelos rgos de controle, a execuo
da parceria ser acompanhada e fiscalizada pelos conselhos de polticas pblicas das reas
correspondentes de atuao existentes em cada esfera de governo.
Observa-se pela anlise das normas acima descritas que, para revelar os resultados do trabalho das
Organizaes da Sociedade Civil, o Marco Regulatrio busca incentivar a padronizao de objetos,
custos e indicadores, apontando tambm a necessidade de considerar as diversidades regionais. Com
isso, inicia-se uma transio para um controle dos resultados das parcerias que volte o olhar para o
seu impacto nas polticas pblicas, garantindo maior transparncia e eficincia no gasto do dinheiro
pblico.
A nova lei explicita que o regime jurdico das parcerias tem como fundamento a gesto pblica
democrtica, a participao social, o fortalecimento da sociedade civil e a transparncia na aplicao
dos recursos pblicos. Destaca o princpio da solidariedade, da cooperao e do respeito
diversidade para construo de valores de cidadania e de incluso social e produtiva. Dentre as
diretrizes, importante ressaltar a priorizao do controle de resultados, que busca indicar que o foco
do controle das parcerias deve ser a verificao do cumprimento do objeto e do alcance dos
resultados (controle de fins), embora tambm seja necessrio analisar as despesas e formas de

execuo (controle de meios).

3.5.4. Prestao de contas

A prestao de contas de recursos pblicos deve ser feita a toda a sociedade brasileira, sendo,
portanto, responsabilidade atribuda tanto aos gestores governamentais quanto s organizaes. A
principal mudana com o novo Marco Regulatrio ser tornar mais simples a prestao de contas de
projetos com valores menores e acompanhar, com ainda mais proximidade, os projetos que
envolvam mais recursos. Regras previstas no art. 2, XIV, e detalhadas nos arts. 63 a 72 da Lei n.
13.019/2014.
O procedimento deve analisar e avaliar a execuo da parceria pela qual seja possvel verificar o
cumprimento do objeto da parceria e o alcance das metas e dos resultados previstos, compreendendo
duas fases:
a) apresentao das contas, de responsabilidade da organizao e da sociedade civil;
b) anlise e manifestao conclusiva das contas, de responsabilidade da Administrao Pblica,
sem prejuzo da atuao dos rgos de controle.
A prestao de contas dever ser feita observando-se as regras previstas no novo Marco
Regulatrio, alm de prazos e normas de elaborao constantes do instrumento de parceria e do
plano de trabalho. Determina tambm o diploma que a Administrao Pblica fornecer manuais
especficos s organizaes da sociedade civil por ocasio da celebrao das parcerias,
acrescentando a Lei n. 13.204/2015 que esses manuais devero ter como premissas a simplificao e a
racionalizao dos procedimentos ( 1, art. 63).
A prestao de contas apresentada pela organizao da sociedade civil dever conter elementos que
permitam ao gestor da parceria avaliar o andamento ou concluir que o seu objeto foi executado
conforme pactuado, com a descrio pormenorizada das atividades realizadas e a comprovao do
alcance das metas e dos resultados esperados, at o perodo de que trata a prestao de contas. A
anlise da prestao de contas dever considerar a verdade real e os resultados alcanados. A atual
redao do art. 65 da Lei passou a estabelecer como obrigatrio que a prestao de contas e todos os
atos dela decorrentes sejam realizados em plataforma eletrnica, permitindo a visualizao por
qualquer interessado. O texto original trazia a expresso sempre que possvel, o que no foi
mantido na nova redao do dispositivo ora analisado.
Nesse procedimento, devem ser analisados os documentos previstos no plano de trabalho, alm

dos relatrios de execuo do objeto e de execuo financeira. Tambm devem ser considerados os
relatrios elaborados internamente quando houver, observando-se o relatrio de visita tcnica in
loco, eventualmente realizada durante a execuo da parceria, e do relatrio tcnico de
monitoramento e avaliao, homologados pela comisso de monitoramento e avaliao designada,
sobre a conformidade do cumprimento do objeto e os resultados alcanados durante a execuo do
termo de colaborao ou de fomento.
A organizao da sociedade civil est obrigada a prestar as contas finais da boa e regular aplicao
dos recursos recebidos no prazo de at noventa dias a partir do trmino da vigncia da parceria ou no
final de cada exerccio, se a durao da parceria exceder um ano. Todavia, nada impede que a
administrao pblica promova a instaurao de tomada de contas especial antes do trmino da
parceria, ante evidncias de irregularidades na execuo do objeto.
O gestor emitir parecer tcnico de anlise de prestao de contas da parceria celebrada. No caso
de prestao de contas nica, o gestor emitir parecer tcnico conclusivo para fins de avaliao do
cumprimento do objeto. Se a durao da parceria exceder um ano, a organizao da sociedade civil
dever apresentar prestao de contas ao fim de cada exerccio, para fins de monitoramento do
cumprimento das metas do objeto.
Constatada irregularidade ou omisso na prestao de contas, ser concedido prazo para a
organizao da sociedade civil sanar a irregularidade ou cumprir a obrigao.
Transcorrido o prazo para saneamento da irregularidade ou da omisso, no havendo o
saneamento, a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidria, deve
adotar as providncias para apurao dos fatos, identificao dos responsveis, quantificao do
dano e obteno do ressarcimento, nos termos da legislao vigente.
A Administrao Pblica ter como objetivo apreciar a prestao final de contas apresentada, no
prazo at cento e cinquenta dias, contado da data de seu recebimento ou do cumprimento de
diligncia por ela determinada, prorrogvel justificadamente por igual perodo.
As prestaes de contas sero avaliadas:
a) regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, o cumprimento dos objetivos e metas
estabelecidos no plano de trabalho;
b) regulares com ressalva, quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de
natureza formal que no resulte em dano ao errio;
c) irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes circunstncias: omisso no dever de

prestar contas; descumprimento injustificado dos objetivos e metas estabelecidos no plano de


trabalho; dano ao errio decorrente de ato de gesto ilegtimo ou antieconmico; desfalque ou
desvio de dinheiro, bens ou valores pblicos.
A nova lei incluiu ainda dois pargrafos ao art. 72 relacionados avaliao da prestao de contas:
estabelecem que o administrador pblico responder pela deciso sobre a aprovao da prestao de
contas ou por omisso em relao anlise de seu contedo, levando em considerao, no primeiro
caso, os pareceres tcnico, financeiro e jurdico, sendo permitida delegao a autoridades
diretamente subordinadas, vedada a subdelegao.
Estabelece ainda que, quando a prestao de contas for avaliada como irregular, aps exaurida a
fase recursal, se mantida a deciso, a organizao da sociedade civil poder solicitar autorizao
para que o ressarcimento ao errio seja promovido por meio de aes compensatrias de interesse
pblico, mediante a apresentao de novo plano de trabalho, conforme o objeto descrito no termo de
colaborao ou de fomento e a rea de atuao da organizao, cuja mensurao econmica ser
feita a partir do plano de trabalho original, desde que no tenha havido dolo ou fraude e no seja o
caso de restituio integral dos recursos.

3.6. Responsabilidades e sanes

Alm de inserir hipteses na Lei de Improbidade Administrativa, a nova lei prev a aplicao de
sanes de natureza administrativa organizao da sociedade civil que agir em desacordo com o
plano de trabalho ou com as normas legais vigentes. So elas: advertncia, suspenso temporria da
participao em chamamento pblico e impedimento de celebrar parceria ou contrato com rgos e
entidades da esfera de governo da administrao pblica sancionadora, por prazo no superior a dois
anos, e, por fim, a declarao de inidoneidade para participar de chamamento pblico ou celebrar
parceria ou contrato com rgos e entidades de todas as esferas de governo, enquanto perdurarem os
motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria
autoridade que aplicou a penalidade, que ser concedida sempre que a organizao da sociedade civil
ressarcir a administrao pblica pelos prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da sano
aplicada da suspenso temporria.
A Lei n. 13.204/2015 deu nova redao ao art. 73, estabelecendo a competncia para aplicao das
sanes. Prev que so de competncia exclusiva de Ministro de Estado ou de Secretrio Estadual,
Distrital ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no

prazo de dez dias da abertura de vista, podendo a reabilitao ser requerida aps dois anos de
aplicao da penalidade.
A citada Lei tambm introduziu expressamente o prazo prescricional de cinco anos contados a
partir da data da apresentao da prestao de contas, a aplicao de penalidade decorrente de
infrao relacionada execuo da parceria. Dispondo que a prescrio ser interrompida com a
edio de ato administrativo voltado apurao da infrao.
Os artigos que originariamente estabeleciam responsabilidade expressa pela execuo e pela
emisso de pareceres tcnicos foram revogados pela Lei n. 13.204/2015.

4. QUADRO SINPTICO
CAPTULO 4 TERCEIRO SETOR
Primeiro Setor: encontra-se o Estado, entendido como um todo em que se incluem a Administrao Direta e a
Indireta.
Segundo Setor: tem-se o mercado no qual vigora a livre-iniciativa e que tem no lucro a sua singular motivao.
Em regra, reservado iniciativa privada.
Setores da
Economia
Nacional

Terceiro Setor: marcado pela presena de entidades de natureza privada, sem fins lucrativos, que exercem
atividades de interesse social e coletivo e que, por esse motivo, recebem incentivos do Estado dentro de uma
atividade de fomento ou colaborao. So conhecidas como instituies de benemerncia ou, tecnicamente, entes
de cooperao que atualmente tiveram hipteses ampliadas em razo da introduo das novas parcerias, cujo
Marco Regulatrio foi institu do pela Lei n. 13.019/2014 com as alteraes da Lei n. 13.240/2015.
Quarto Setor: sinnimo da economia informal, o qual sobrevive por intermdio de criativos artif cios para fugir
das garras do leo do imposto de renda.
ENTES DE COOPERAO

Caracter sticas comuns: personalidade jur dica de direito privado, esto fora da Administrao Pblica e no tm fins lucrativos.
Compem o chamado Terceiro Setor. So denominados entes paraestatais.

Servio socia