Obligaciones Con Clausula Penal

AO DE LA CONSOLIDACION DEL MAR DEL GRAU
FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

TEMA: OBLIGACIONES CON CLAUSULA PENAL.
CTEDRA:
DERECHO DE OGLIGACIONES
CATEDRTICO:
ALUMNO:
CICLO
Dr. JANETH GODOY HUSMSN
LAPA HUARCAYA, EDGAR
IX B
HUANCAVELICA 2016
PERU
ESTE TRABAJO ES DEDICADO A MIS QUERIDOS

PADRES
A MIS HERMANOS, QUE SON LAS
FORTALEZA DE MI INSTENTO VIDA, QUE TRATO

SUPERAR DIA A DIA SOLO PENSANDO EN USTEDES
FAMILIA.
OBLIGACION CON CLAUSULA PENAL
INTRODUCCION
La clusula penal es aquel negocio jurdico, accesorio a la obligacin principal,

por medio del cual se garantiza el cumplimiento de dicha obligacin. Este
mecanismo de garanta del cumplimiento ha recibido un trato legislativo distinto en
diversos ordenamientos, como el francs, italiano, alemn y peruano.
En el presente trabajo, el autor establece cules son las funciones de la clusula
penal y sus diferencias con figuras afines. Asimismo, explica la relacin entre esta
y la responsabilidad precontractual; as como su papel dentro del esquema de la
responsabilidad contractual.
LOS ALUMNOS.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
INDICE
DEDICATORIA
INTRODUCCION
OBLIGACION CON CLAUSULA PENAL............................................................... 5
I.
CONSIDERACIONES GENERALES .......................................................... 5
II. DEFINICIONES ........................................................................................... 6

III.
NATURALEZA JURIDICA. ...................................................................... 8
IV.
OPORTUNIDAD EN QUE PUEDE ESTIPULARSE ................................. 9
V. LAS PRESTACIONES EN LA CLAUSULA PENAL ................................... 9

VI.
REQUISITOS PARA QUE SEA EXIGIBLE LA CLUSULA PENAL ....... 9
VII.
FUNCIONES DE LA CLAUSULA PENAL ..............................................10
VIII. ESTRUCTURA DE LA CLAUSULA PENAL ...........................................12

IX.
FUNCIONALIDAD DE LA CLAUSULA PENAL ......................................16
1. EXIGIBILIDAD DE LA CLUSULA PENAL ..................................................20

A. INCUMPLIMIENTO TOTAL O CUMPLIMIENTO PARCIAL,
DEFECTUOSO..............................................................................................20
B. CONSTITUCIN EN MORA DEL DEUDOR ...........................................21
C.
QUE EL INCUMPLIMIENTO SEA IMPUTABLE AL DEUDOR..............22
2. MOMENTO DE ESTIPULACION DE LA CLAUSULA PENAL. .....................26

3. ACCESORIEDAD DE LA CLAUSULA PENAL: ............................................27
4. REDUCCIN DE LA CLUSULA PENAL ....................................................33
5. EFECTOS DE LA CLUSULA PENAL .........................................................47
6. EFECTOS DE LA CLUSULA PENAL EN LAS OBLIGACIONES CON
SUJETOS PLURALES ........................................................................................49
A. DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD DE LA OBLIGACIN DE LA
CLUSULA PENAL .......................................................................................52
B. MANCOMUNIDAD Y SOLIDARIDAD DE LA CLAUSULA PENAL ...........56
7. DERECHOS DE LOS CODEUDORES NO CULPABLES DEL
INCUMPLIMIENTO ..............................................................................................56
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA

I.
CONSIDERACIONES GENERALES
Muchas veces la probanza de la cuanta de los daos y perjuicios no
es labor sencilla. No obstante que, en principio, esas dificultades son
solucionadas con la posibilidad que otorga la ley de que el juez realice una
valoracin equitativa de los daos, esa no es la nica solucin que brinda
el derecho. Nuestro cdigo civil ofrece la posibilidad de que los sujetos de
la relacin obligacional, en ejercicio de su autonoma privada, establezcan
con clusula penal en el contrato que celebran.
Por otra parte, al tener la clusula penal carcter accesorio (pues no

podra existir sin una obligacin cuyo cumplimiento resguarde o garantice),
hablar de obligacin con clusula penal no resulta errado, en la medida
en que se estar haciendo referencia a aquellas relaciones obligatorias que
incluyen una penalidad convenida por las partes.
Debemos subrayar que la clusula penal al igual que los daos y

perjuicios,
pueden
tener
naturaleza
moratoria
compensatoria,
dependiendo de si con ella se busca indemnizar la mora en el pago o si lo

que pretende indemnizar es el cumplimiento parcial o defectuoso o el
incumplimiento definitivo de la obligacin.
No hay duda de que la importancia prctica, relevancia terica y

normatividad legal de la clusula penal determinan que desde antes y
despus de la promulgacin del cdigo civil peruano, en julio de 1984, haya
mereci el mayor debate acadmico.
Como podremos apreciar en el anlisis que iniciamos, el principal

cuestionamiento que se formula es el relativo a la primera parte del artculo
1346 del cdigo civil, la misma que establece que el juez, a solicitud del
deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea
Manifiestamente excesiva. Resulta evidente, adems, que el tema suscita

apasionados debates, pues sea cual fuera la opcin que se elija, habr
razones acadmicas, prcticas y ticas es pacfica. Parece que lo nico
concreto es que no existe una solucin que quede exenta de crtica.
Tratando de conservar el menor apasionamiento y la mayor

sindresis, hemos decidido iniciar el tema de la clusula penal desde la
perspectiva desde su funcionalidad, puesto que, en esencia, la definicin
de la clusula penal pone en relieve, de alguna manera, las distintas
funciones que cumple esa modalidad obligacional.
II.
DEFINICIONES
EUGENIO MARA RAMREZ CRUZ:
La Clusula penal es la estipulacin puesta en la relacin
obligacional, a travs de la cual las partes fijan la reparacin (sancin) para
el caso de incumplimiento. O sea que su propsito es resarcir los daos
anteladamente valorizados.
La clusula penal, llamada tambin clusula convencional, es pues
una promesa accesoria aadida a la relacin obligacional (contrato) por lo
cual el deudor se allana a pagar una multa o a efectuar otra prestacin para
el caso de incumplimiento o retardo injustificado de la obligacin que nace
del contrato. Obviamente su finalidad es resarcir al acreedor de los daos y
perjuicios. Puesto que la clusula penal es convencional, la pena es
independiente de la efectividad y de la prueba del dao; descarga al
acreedor de la prueba de los daos, hacindole ms fcil las cosas.
La clusula penal opera tanto en los casos de incumplimiento total
o de cumplimiento parcial o irregular (defectuoso), Si bien no es necesaria
la prueba del dao, se requiere que la inejecucin total, parcial o irregular
de la obligacin obedezca a causas imputables al deudor sea por dolo o
por culpa, a menos que se haya pactado lo contrario.
FELIPE OSTERLING PARODI:

La clusula penal se concibe como una relacin obligacional
destinada a que las partes fijen la reparacin para el caso de
incumplimiento. Adems, puede operar en los casos de incumplimiento
total o de incumplimiento parcial o irregular de la obligacin. Como
modalidades especficas del cumplimiento parcial o defectuoso, el cdigo
consigna normas tanto sobre su estipulacin en resguardo de un pacto
determinado como para el caso de mora.
Aunque no es necesaria la prueba del dao, la exigibilidad de la
clusula penal requiere, que la inejecucin total, parcial o irregular de la
obligacin, obedezca a causas imputables al deudor sea por el dolo o por
culpa, salvo pacto en contrario.
La clusula penal puede estar constituida por cualquier obligacin de
dar, hacer o no hacer, sin exigirse que ella consista en la obligacin de
pagar una suma de dinero.
El resarcimiento al acreedor, por otra parte, se entrega tanto slo por
la penalidad estipulada, salvo que se hubiere convenido la indemnizacin
del dao ulterior, como su monto, debern probarse.
CASTAEDA explica que la clusula penal es un pacto accesorio,
en el que se estipulan penas o multas contra el deudor que dejare de
cumplir o retarde el cumplimiento de aquello a que se oblig y precisa que
la obligacin cmo clusula penal no es una sola; son dos obligaciones;
una principal y otra sola aplicable en caso de mora o inejecucin del
principal.
Debe destacarse el requisito del pacto, porque esta referencia est
orientada, sin duda alguna a los contratos. Precisamente, es en los
contratos donde se la encuentra con mayor reiteracin y especficamente
en los de compre venta, cuando se difiere la entrega del bien,
consignndose la clusula penal para el supuesto de retardo. Se asegura
de esta manera el cumplimiento oportuno por el obligado.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. La clusula penal es definida

como un negocio jurdico, o una convencin o estipulacin accesoria, por
la cual una persona, a fin de reforzar el cumplimiento de la obligacin, se
compromete a satisfacer cierta prestacin indemnizatoria si no cumple lo
debido o lo hace tarda o irregularmente
III.
NATURALEZA JURIDICA.
La clusula penal se tipifica por ser una estipulacin accesoria,
subsidiaria y condicional.
La clusula penal (es accesoria porque existe en razn de una
obligacin principal. Sin sta, la clusula penal carecera de funcin
jurdica: la clusula penal constituye la valuacin anticipada de los daos y
perjuicios que causara la inejecucin de la obligacin principal.
Por ello, la nulidad de la obligacin principal origina la nulidad de la
clusula penal. Pero la nulidad de la clusula penal no lleva consigo la de
la obligacin principal (artculo 1345 del Cdigo Civil). Adems, si la
obligacin principal se extingue sin culpa del deudor, queda tambin
extinguida la clusula penal.
La clusula penal es subsidiaria porque no sustituye a la obligacin
principal; ella no permite al deudor liberarse de la obligacin principal
prometiendo cumplir la pena. La clusula penal puede exigirla el acreedor,
en caso de incumplimiento, y no el deudor. Se trata pues de una medida de
seguridad del cumplimiento de la obligacin principal, que la acompaa y
no la reemplaza.
La clusula penal, por ltimo, es una obligacin condicional, porque
para exigirla se requiere que el deudor incumpla la obligacin principal; y
este incumplimiento es un hecho futuro e incierto del que depende su
exigibilidad.
IV.
OPORTUNIDAD EN QUE PUEDE ESTIPULARSE

Dice el artculo 1344 del Cdigo Civil que la clusula penal puede
ser estipulada conjuntamente con la obligacin o por acto posterior. Pero,
aunque el Cdigo no lo dice, ella no puede ser concertada despus del
incumplimiento.
Si la clusula penal es la valuacin anticipada de los daos y
perjuicios para el caso de inejecucin, es evidente que slo podr
estipularse antes del incumplimiento.
No hay duda que despus del incumplimiento las partes pueden fijar
el monto de la indemnizacin de daos y perjuicios. Pero este acuerdo no
revestir las caractersticas de una clusula penal; l podr constituir una
transaccin, en caso que se ponga fin a un punto dudoso o litigioso
mediante la renuncia recproca de pretensiones o, simplemente, un
reconocimiento de derechos si el deudor acepta abonar ntegramente los
daos y perjuicios exigidos por el acreedor.
V.
LAS PRESTACIONES EN LA CLAUSULA PENAL
Al tratar de las indemnizaciones judicial y legal el Cdigo Civil

peruano considera que slo pueden estar constituidas por dinero, pues es
el dinero el nico valor general.
La clusula penal tiene un rgimen distinto. Nada se opone a que la
prestacin de la clusula penal sea cualquier otra obligacin de dar, distinta
a la de entregar una suma de dinero, o una obligacin de hacer o de no
hacer.
VI.
REQUISITOS PARA QUE SEA EXIGIBLE LA CLUSULA PENAL

Como hemos visto, la clusula penal es la valuacin anticipada de
los daos y perjuicios por el incumplimiento de la obligacin. Su propsito
es evitar las intrincadas cuestiones que surgen de la valorizacin de los
daos y perjuicios por el juez; esto es evitar la prueba del perjuicio y el

arbitrio judicial en su estimacin.
Es por ello que la clusula penal slo puede exigirse cuando el

deudor ha sido constituido en mora y cuando la inejecucin de la obligacin
obedece a dolo o a culpa del deudor. Cuando el juez determina los daos y
perjuicios sufridos por la in ejecucin, es al acreedor a quien toca
demostrar su existencia y su cuanta.
La regla del Cdigo Civil peruano, cuando se trata de las

obligaciones con clusula penal, es tericamente distinta. El artculo 1343
del Cdigo Civil exime al acreedor, para exigir la pena convencional, de
alegar perjuicios. Pero el juez, en cumplimiento del precepto imperativo del
artculo 1346 del mismo Cdigo, est obligado, a solicitud del deudor, a
reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva.
Ante esta regla, no estar obligado el acreedor, generalmente, a probar la
existencia y cuanta de los daos y perjuicios? La pregunta nos conduce a
tratar el tema neurlgico de la clusula penal: el problema de su
inmutabilidad.
VII.
FUNCIONES DE LA CLAUSULA PENAL
A. Funcin Resarcitoria.
Por esta funcin no se entiende la igualdad formal de la penalidad
con la sancin verdadera y propia o en sentido estricto del resarcimiento;
sino, se entiende la corres pondencia sustancial de la misma con razones
crediticias de reintegracin patrimonial que quedan confiadas a la
autonoma privada denominada clusula acuerdo justa, y que han sido
excluidas de la usual carga probatoria de la cuantificacin del dao
denominada independencia de la prueba del dao.
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Se agrega que, es innegable que la obligacin penal se considera,

en abstracto, destinada a cumplir y en concreto pueda realizar tambin
una funcin correspondiente o anloga a la de la obligacin resarcitoria,
especialmente si se redimensiona, conceptualmente, la correlacin del
resarcimiento al monto real de los daos y si, del mismo resarcimiento, se
considera la naturaleza sustancialmente reparadora. Sin embargo, se
critica la falta de coherencia de la posicin que entiende que la clusula
penal tiene exclusivamente la funcin resarcitoria, cuando se afirma que la
norma que permite la exigibilidad de la penalidad independientemente de
la prueba del dao, si es leda en clave de resarcimiento, exonera
seguramente al acreedor de la prueba, debida de otra forma, sea de la
simple existencia que del exacto monto del dao; pero una igual y
coherente clave de lectura no debera de inhibir la prueba contraria al
deudor.
B. Funcin punitiva.
Esta funcin, tambin denominada aflictiva, niega que la clusula
penal tenga funcin resarcitoria y le atribuye la finalidad inmanente de
constituir una verdadera y propia sancin, o decididamente una pena por la
inobservancia del comportamiento debido.
C. La funcin sancionadora.
Esta posicin parte de la tipicidad sancionadora de la obligacin
penal y reconoce la pertinencia en el ordenamiento jurdico italiano
resultando aplicable tambin al peruano de una especie calificada de
sancin civil y reconoce concretamente en los artculos 1382 al 1384 del
Cdigo Civil italiano el paradigma central de referencia y sus principios de
derecho comn. La crtica es el carcter abstracto de esta funcin que no
hace ms que identificarse con s misma.
En efecto, la tipicidad sancionadora es calificada no resarcitoria,
no aflictiva, sino la de poner la obligacin penal, ah donde el problema es
justo aquel de establecer en qu consiste la autonoma y la originalidad
11
sancionadora
de
tal
obligacin
respecto
al
verdadero
propio
resarcimiento, a la afliccin de una pena privada y a los otros remedios

civiles de carcter reparador o indemnizatorio.
D. La funcin dualista.
Se individualiza la naturaleza sancionadora de la obligacin penal en
la funcin dualista de mutua exclusividad y de conjunta exhaustividad de la
reduccin resarcitoria de los daos y de la mera afliccin de la prestacin
debida. En una frmula sinttica: La obligacin penal tiene una principal
funcin dualista que tiene un resultado sancionador, o limitadamente
resarcitorio o meramente aflictivo, segn una tpica combinacin binaria en
la cual la ley compone en abstracto y permite en concreto que la funcin
resarcitoria y la aflictiva sean mutuamente exclusivas y conjuntamente
exhaustivas.
VIII.
ESTRUCTURA DE LA CLAUSULA PENAL

A. El acuerdo. En la fase constitutiva, la penalidad pactada requiere de
un natural y especfico acuerdo de las partes sobre la clusula
contractual.
B. Los sujetos. El carcter de pacto de la clusula penal lleva a
considerar una estructura subjetivamente bilateral, a la cual est
vinculado el problema de las derogaciones al principio de la identidad
de los sujetos en el contrato y de los sujetos de la clusula: Principio
que desciende, sobretodo, de la eficacia que el contrato produce, de
regla, entre las partes y, solo excepcionalmente, respecto de terceros
(artculo 1372 del Cdigo Civil italiano) aplicable al artculo 1361 del
Cdigo Civil. La identidad de los sujetos en el contrato y los sujetos de
la clusula, incluso en el caso del contrato a favor del tercero (artculo
1457 del Cdigo Civil), no consciente que una penalidad pueda ser
puesta a cargo de un tercero.
12
En el caso de la cesin de posicin contractual (artculo 1435 del

Cdigo Civil), se sostiene que las penalidades relativas a la cesin del
contrato se refieren solo al contrato cedido; pero no al contrato de
cesin. As, la cesin del contrato determina la cesin de toda la
posicin contractual derechos, obligaciones y acciones que competen
al sujeto parte contractual; pero no hace nacer obligaciones autnomas
que se presten a especficas previsiones penales de retardo o de
incumplimiento del contrato de cesin.
En el contrato a favor del tercero, se puede configurar una penalidad a

favor no del acreedor estipulante sino del tercero. Tambin, la
obligacin penal puede encontrar ttulo en una clusula convenida a
favor del tercero; pero accesoria a un contrato principal que no sea a
favor del tercero.
C. El objeto. El artculo 1341 del Cdigo Civil hace alusin a una

prestacin. As, el contenido de la obligacin penal est delimitado
por la autonoma de las partes en la relacin jurdica: esto est
compendiado, por la prevaleciente doctrina, en la usual clasificacin de
las prestaciones de dar, hacer y no hacer.
Sin embargo, un sector minoritario limita la aplicacin de la clusula

penal solo a las prestaciones de carcter pecuniario. Es el caso de
quien afirma que el carcter esencialmente pecuniario de la clusula
penal, constituyendo un requisito objetivo del negocio, no deja de
reflejarse en la validez de la clusula que cuando tenga como objeto
una cosa diversa del dinero, deber considerarse objetivamente ilcita
y, por consiguiente, nula.
Se observa que ambas posiciones no son satisfactorias. Mientras una

peca por exceso, la otra por defecto. La objecin que se hace a la
posicin que admite que la clusula penal puede ser de (i) dar; (ii)
hacer, y (iii) no hacer, es que la realidad del efecto sancionador
13
resultara difcilmente conciliable con la reduccin judicial de la

penalidad (artculo 1384 del Cdigo Civil italiano y 1346 del Cdigo
Civil), a travs de la cual se ejercita el control necesario sobre la
adecuacin de la sancin, a causa de la normal imposibilidad de
fraccionar la cosa objeto del derecho real y de la incertidumbre que se
derivara en orden a la titularidad del derecho mismo, con un grave
perjuicio a la exigencia de la circulacin de los bienes.
Frente a ello, se observa que hay que considerar, que la imposibilidad
de fraccionar de la cosa se refiere a las prestaciones no pecuniarias
que tengan naturaleza indivisible; pero no para aquellas divisibles,
como, por ejemplo, la obligacin de dar cosas genricas86. Entonces,
la imposibilidad de la reduccin no puede ser generalizada a toda
prestacin de (i) hacer; (ii) no hacer, o (iii) dar una cosa diversa del
dinero, sino que se debe precisar que, en presencia de una penalidad
no pecuniaria excesiva y no reducible, no relevara ni la imposibilidad,
ni la ilicitud del objeto, sino la ilicitud de la causa. Esto porque califica
en modo atpico e ilcito de funcin sancionadora de la clusula.
Se recuerda que la clusula penal compensatoria tiene tres

caractersticas tpicas: (i) El efecto limitativo del resarcimiento; (ii) la
prohibicin del cmulo con la prestacin principal, y (iii) justamente la
posibilidad de reducir la obligacin penal La jurisprudencia italiana
aunque no tan recientemente ha reconocido la clusula penal no
pecuniaria en los siguientes casos.
En la transferencia de un derecho que no implique la violacin del

pacto comisorio (artculo 2744 del Cdigo Civil Italiano y artculo 1111
del Cdigo Civil en materia de hipoteca); pero en el sentido de la
obligacin de transferir un derecho. En la prdida de un crdito que el
mismo deudor que no cumple tenga con el acreedor, permitiendo de tal
manera medir los efectos de la penalidad a un resultado asumible
sustancialmente en clave de compensacin voluntaria entre las partes.
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En el
otorgamiento al acreedor
(vendedor),
en
el caso
de
incumplimiento total o parcial del deudor (comprador) de los pactos

contractuales, de la facultad de retener como propias todas las sumas
de este ltimo que tenga a su disposicin a cualquier ttulo93,
atribuyendo de tal modo a la penalidad un efecto sancionador no
predeterminado inmediatamente, sino medianamente determinable y
accionable por parte del acreedor, convenientemente al resultado
prctico obtenible.
En lo que se refiere a la sucesiva determinacin de la prestacin penal,

quienes entienden que sta puede ser de dar, hacer o no hacer, la
admiten; los que la limitan a slo prestaciones pecuniarias, la rechazan.
Dentro de esta ltima lnea de pensamiento, la exclusin de una

genrica e indistinta posibilidad de determinar posteriormente la
prestacin penal se apoya en la especial eficacia intimidatoria, antes
que represiva, que a la sancin deriva por su determinacin anticipada
respecto al ilcito a la cual est vinculada. Tambin porque el carcter
contractual de la clusula penal est justificado por la exigencia que el
procedimiento determinativo de la sancin, aunque concedido a la
autonoma privada, se desenvuelva con el concurso directo de la parte
que est sometida a la sancin y resulta incompatible con una
determinacin de la prestacin concedida al arbitrio de un tercero o a
un evento extrao a la voluntad de los contrayentes.
Frente a dicha posicin, cautamente se advierte que lo expresado es
una opinin que no se comparte; pero la relevancia que ha de tenerse
en cuenta de las consideraciones que rigen tal teortica lleva a
replantear el problema de la determinacin posterior, ponindolo no en
absoluto y para todas las estipulaciones penales, sino en trminos solo
relativos y, caso por caso: La posibilidad y la licitud de calificados
mecanismos de determinacin sucesiva de la prestacin penal son
tambin cuestiones para resolver, no unitariamente, en abstracto, sino,
diferentemente, en concreto.
15
D. La forma. Se sostiene que la natural o recurrente relacin de

accesoriedad y/o de accidentalidad de la clusula penal con el contrato
principal tiene efecto en la forma que prevalentemente y, no sin
contrastes lleva a extender a la primera la misma expresin formal,
libre o vinculada, en la cual se manifiesta el segundo.
IX.
FUNCIONALIDAD DE LA CLAUSULA PENAL

En primer lugar, tenemos que referirnos a la funcin
compulsiva, la que estar presente como un elemento que refuerce
el cumplimiento de las obligaciones, sin constituir, en estricto, una
garanta en trminos jurdicos.
Dentro del rgimen legal peruano, tal como lo establecen los
artculos 1341 y 1342 del cdigo de 1984, la funcin compulsiva de la
clusula penal puede ser tanto compensatoria como moratoria:
Artculo 1341: El pacto por el que se acuerda que, en

caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda
obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de
limitar el resarcimiento a esta prestacin y a que se
devuelva la contraprestacin, si la hubiere; salvo que
haya estipulado la indemnizacin del dao ulterior. En
este ltimo caso, el deudor deber pagar el integro de
la penalidad, pero esta se computa como parte de los
daos o perjuicios si fueran mayores
Artculo 1342: Cuando la clusula penal se estipula

para el caso de mora o en seguridad de un pacto
determinado, el acreedor tiene derecho a exigir,
adems de la penalidad, el cumplimiento de la
obligacin .
16
Si fuera compulsiva y compensatoria, la clusula penal estar

destinada a sustituir la prestacin incumplida por la penalidad
pactada (perdiendo el deudor incumpliente el derecho a la
contraprestacin, si la hubiere) Por otra parte, la funcin compulsiva
moratoria estar circunscrita a indemnizar la mora en el pago.
Desde el punto de vista de la funcin compulsiva de la clusula
penal, si ella fuere compensatoria, el carcter compulsivo estara dado en
conducir a que el deudor no incumpla con la prestacin debida y a que no
la cumpla de manera parcial o defectuosa. En otras palabras, la clusula
penal compensatoria buscara que el deudor no deje de cumplir de manera
ntegra e idnea.
Resulta claro que la norma contenida en el artculo 1346 del cdigo
civil, en el sentido de que el juez, a solicitud del deudor, puede reducir
equitativamente la pena cuando sea manifestada excesiva, relativiza de
alguna manera la funcin compulsiva de la clusula penal, en la medida en
que haber adoptado el cdigo civil peruano de 1984, el sistema de la
mutabilidad relativa, en la prctica se dan numerosos casos de deudores
que, siendo conscientes de la posibilidad legal de alegar el exceso de la
penalidad, decidan no cumplir o cumplir de modo tardo, teniendo abierta la
posibilidad para reclamar judicialmente la reduccin de la pena.
Luego, y en lo que respecta a la funcin indemnizatoria de la
clusula penal, dentro del marco legal peruano es indudable que sta tiene
una finalidad claramente indemnizatoria, de conformidad con lo establecido
por el artculo 1341 de la ley civil.
En adicin, hacemos hincapi en que la clusula penal siempre
cumplir
una
funcin
indemnizatoria,
tanto
cuando
ella
pudiera
corresponder en su monto a la cuanta de los daos y perjuicios

verdaderamente causados, como cuando resultare diminuta o excesiva.
Si la clusula penal fuera diminuta y no se hubiera pactado la
indemnizacin del dao ulterior, resulta evidente que el acreedor no podra
demandar el aumento de la pena estipulada, y aquello que cobre, en este
17
caso, slo indemnizar parcialmente los daos y perjuicios causados. En

tal sentido, por ms que la indemnizacin de los daos y perjuicios fuera
slo parcial, resulta indudable que la clusula penal seguira teniendo
funcin indemnizatoria Y, en el otro extremo, si la clusula penal fuese
excesiva en comparacin con los daos y perjuicios causados, pero el
deudor, por los motivos que fuere, no solicitara su reduccin, quedara
obligado a pagarla en su integridad. En este caso, si bien es cierto que el
deudor pagara una indemnizacin mayor que los daos y perjuicios
realmente causados, la misma indudablemente tambin cumplira una
funcin indemnizatoria. La tendr en la parte correspondiente a los daos y
perjuicios realmente causados (lo que resulta obvio), pero tambin en lo
que respecta a los daos y perjuicios no causados, pues la clusula penal
constituye un pacto anticipado de indemnizacin ante un eventual
incumplimiento del deudor.
Otra funcin que la doctrina asigna a la clusula penal es la punitiva
o sancionatoria. Resulta evidente que una penalidad tendra funcin
punitiva en la medida en que el monto de la misma exceda la cuanta real
de los daos y perjuicios ocasionados, y que, adicionalmente, se llegue a
pagar por el deudor incumplimiento.
Ahora bien, si tenemos en consideracin las facultades que el
Cdigo Civil de 1984 otorga al deudor para solicitar judicialmente la
reduccin de la penalidad, por estimarla manifiestamente excesiva, y si el
deudor lograse que la misma se redujera, ello nos demostrara que el
sistema adoptado por el Cdigo puede conducir a que la clusula penal
carezca de funcin punitiva.
Cabe aclarar, adicionalmente, que la doctrina asigna a la clusula
penal una funcin de simplificacin probatoria. En efecto, como sabemos
se critica al Cdigo Civil de 1984 porque la posibilidad de modificar el
monto de la penalidad desnaturalizara la institucin bajo anlisis, pues si el
deudor puede solicitar su disminucin cuando fuera manifiestamente
excesiva, y si se faculta al acreedor para pedir el aumento de la penalidad
cuando fuese diminuta (en caso de pacto por reparacin de dao ulterior),
18
las partes tendran que ingresar, necesariamente, a la probanza de los

daos y perjuicios, lo cual importara incurrir en lo que se quiso evitar
mediante la estipulacin de la clusula penal.
Dicho, en otros trminos, qu sentido tendra pactar una penalidad
si, una vez verificada la inejecucin, las partes se ven irremediablemente
sumergidas en un engorroso proceso en el que tendran que demostrar que
los daos derivados del incumplimiento son en verdad mayores o menores
dependiendo del caso que el monto de la clusula penal.
Lo propio ocurre en el supuesto en que se solicite el aumento de la
penalidad, habida cuenta de que, aun cuando el acreedor tenga que
demostrar que los daos resultantes de la inejecucin se encuentran por
encima de la pena pactada, el deudor qu duda cabe buscar demostrar
que la clusula penal no solamente es suficiente sino, inclusive, excesiva,
solicitando su reduccin proporcional.
En ambos casos la probanza de los daos y perjuicios es inevitable.
Por ello la desnaturalizacin de la clusula penal resulta manifiesta. La
clusula penal compensatoria tiene por finalidad sustituir la prestacin
incumplida. En tal sentido, si el acreedor perjudicado decidiera ejecutar la
penalidad pactada, es evidente que ya no podra subsistir la obligacin
principal; o, dicho en otras palabras, el deudor no podra continuar obligado
a cumplir la prestacin principal.
Dentro de tal orden de ideas, si en los hechos ese deudor ya no est
obligado a cumplir con la prestacin principal, tal situacin configurara un
caso muy similar al de la resolucin de los contratos, pues la resolucin
tiene por finalidad dejar sin efecto un contrato por la existencia de un vicio
sobreviniente al tiempo de su celebracin. En este caso, analgicamente,
dicho vicio se configurara por el incumplimiento de la obligacin principal
del deudor.
En tal sentido, dicha situacin podra describirse como un acto de
efectos similares a los de la resolucin, pero sin ser, en estricto, un caso de
resolucin contractual. Esta ltima afirmacin obedece a que el Cdigo
19
Civil prescribe con claridad los supuestos de resolucin contractual, los

mismos que pueden tener carcter judicial o extrajudicial, de conformidad
con lo dispuesto por sus artculos 1428,1429 y 1430. Y entendemos, por
tanto, que, si el acreedor perjudicado no acudiera a alguno de estos
mecanismos, no podramos hablar de una resolucin contractual
propiamente dicha.
Es factible, desde luego, que el acreedor perjudicado tambin
recurra a resolver el contrato, utilizando los mecanismos legales
correspondientes. En estos casos no slo tendremos una situacin similar,
en los hechos, a las consecuencias de la resolucin de un contrato, sino
que estaramos ante un contrato jurdicamente resuelto.
La conclusin es distinta, sin duda, cuando la clusula penal es
moratoria. Aqu no se resuelve contrato alguno y el deudor, adems de la
penalidad por mora, deber cumplir la prestacin principal.
1. EXIGIBILIDAD DE LA CLUSULA PENAL
La doctrina seala dos condiciones generales para la aplicacin de
la clusula penal: la existencia de una obligacin principal vlida y la
validez de la pena estipulada. En primer lugar, se requiere la existencia de
una obligacin principal vlida, pues dada la naturaleza de la clusula
penal, como medida de garanta para el cumplimiento de las obligaciones,
aparece como primera condicin para que ella se aplique. La segunda
condicin es la validez de la pena estipulada. Partiendo de estas premisas,
corresponde ahora referirnos a los requisitos de exigibilidad de la clusula
penal. Este tema responde a la interrogante de cules son las condiciones.
Que deben cumplirse para que el acreedor tenga derecho a reclamar la
pena convencional.
A. INCUMPLIMIENTO TOTAL O CUMPLIMIENTO PARCIAL,
DEFECTUOSO.
Fuera de tiempo o de lugar de la obligacin principal. En torno al
incumplimiento de las obligaciones como primer requisito de exigibilidad de
la clusula penal, no compartimos el parecer de los autores que piensan
20
que el incumplimiento debe recaer sobre alguna prestacin de carcter

principal, y que la penalidad no resulta exigible cuando el incumplimiento
recae sobre una obligacin de menor importancia. Con absoluta
independencia de la posibilidad que brinda el artculo 1346 del Cdigo Civil,
en el sentido de que el deudor puede exigir la reduccin de la pena cuando
considere que ha ejecutado parcial o defectuosamente la obligacin,
resulta evidente que el acreedor podr exigir la penalidad no obstante que
el incumplimiento so haya derivado de una obligacin de menor
importancia.
Dentro de tal orden de ideas, es claro que el acreedor perjudicado no

podra exigir la ejecucin ntegra de la pena, pues el resto de prestaciones
u obligaciones objeto del referido contrato habran sido cumplidas.
B. CONSTITUCIN EN MORA DEL DEUDOR
En el rgimen legal peruano, teniendo en consideracin que la regla
general adoptada por el cdigo civil en su artculo (1333) es la mora por
intimidacin y no la mora automtica, debemos concluir en que un deudor
no se encontrara en mora por el incumplimiento de su obligacin, si no se
hubiese producido la intimidacin o requerimiento por el acreedor, a menos
que se hubiese generado alguno de los casos de mora automtica.
Dentro de tal orden de ideas, asumiendo que el deudor se encuentre

en mora, ello implicara que el acreedor ya pueda exigirle el cumplimiento
de la penalidad moratoria.
Si el acreedor no exigiera de inmediato el pago de la penalidad

moratoria, ello significara que tal acreedor podra requerir su cumplimiento
en el momento que lo considera permanente, partiendo inclusive, en su
caso, que el monto de la pena se incremente.
Por otra parte, si no se constituyera en mora al deudor por el

cumplimiento de la obligacin principal, l no se encontrara en mora y, por
21
lo tanto, no se le podra exigir el pago de la clusula moratoria.
En consecuencia, cuando el deudor es constituido en mora por

incumplimiento de la obligacin principal, automticamente se derriban las
consecuencias
moratorias
penales,
no
tenindose
que
exigir
necesariamente, su pago.
Conviene aqu recordar, como lo indicamos oportunamente, que en la

gran mayora de supuestos la condicin en mora, y por tanto la penalidad
moratoria es ajena a las obligaciones de no hacer. Se siente que en estos
casos la simple accin de deudor viola la obligacin y no es necesario, por
consiguiente, que el acreedor le recuerde que debe abstenerse de actuar
para exigirle la clusula penal. No obstante, tambin debemos recordar que
excepcionalmente, y de acuerdo con la naturaleza de determinadas
obligaciones, sobre todo de aquellas de ejecucin continuada o peridica,
podra resultar factible la constitucin en mora del deudor en las obligaciones
de no hacer.
De ser ello posible, tendramos que concluir en que, habindose

detectado una clausula penal moratoria, el acreedor, a partir del momento de
la constitucin en mora, tendra el derecho de exigir la referida penalidad
moratoria. Si en este caso tambin se hubiese pactado una penalidad
compensatoria, esta ltima solo podra ser exigida en la medida en que el
incumplimiento moratorio se hubiese convertido en incumplimiento absoluto
de la obligacin, con la salvedad de que la penalidad compensatoria podra
ser adicionada a la penalidad moratoria, si esta ltima se hubiere pactado y
devengado.
C. QUE EL INCUMPLIMIENTO SEA IMPUTABLE AL DEUDOR.

Un sector mayoritario de la doctrina concibe que la vigencia de
la clusula penal requiera que la inejecucin de la prestacin principal
sea imputable al deudor, esto es que medie dolo y culpa. Los agregan
22
que, si incumpliendo se debiera acaso fortuito o fuerza mayor, la pena

que no sera exigible.
Como vimos al desarrollar el tema de la inejecucin de

obligaciones, basta, como regla general, actuar con la diligencia
ordinaria requerida, para no ser responsable para la inejecucin de la
obligacin o por el cumplimiento irregular, y en estos no sera exigible
la clusula penal. Es justamente este principio el que determina las
consecuencias de la ausencia de la culpa.
En caso de ausencia de culpa, el deudor no est obligado a

probar el hecho positivo del caso fortuito o de fuerza mayor, es decir la
clusula del incumplimiento por un evento de origen conocido pero
extraordinario, imprevisto e inevitable. En la ausencia de culpa el
deudor simplemente est obligado a demostrar que presto la diligencia
que exigiera la naturaleza de la obligacin y que responda a las
circunstancias del tiempo y del lugar, sin necesidad de acreditar el
acontecimiento que ocasiona la inejecucin de la obligacin.
Luego de lo expuesto, y como criterio general, podemos

afirmar que para que proceda el pago de la clusula penal, deber
presentarse necesariamente la culpabilidad del deudor. Sin embrago,
cabra formularnos la siguiente interrogante: podra pactarse que se
exigiera la pena aun en el supuesto de que el incumplimiento de la
obligacin principal no se deba a culpa del deudor?
La doctrina coincide en la validez de los pactos por los cuales

el deudor asume los riesgos de la contratacin, pero difiere en cuanto
a la naturaleza jurdica del cundo se ha pactado una clausula penal.
El CODIGO CIVIL PERUANO permite, en virtud del artculo

(1343), que el cumplimiento de la clusula penal pueda demandarse
aun cuando la inejecucin de la obligacin principal por el deudor no
23
obedezca a dolo o culpa, en la medida en que exista pacto expreso.

Dicho precepto seala una caracterstica esencial de la pena
convencional.
Artculo 1343. para exigir la pena no es necesario que

el acreedor pruebe los daos y perjuicios. Sin embargo,
ella solo puede exigirse cuando el incumplimiento
obedece a causa imputable al deudor, salvo pacto en
contrario.
En consecuencia, podemos afirmar que para la exigibilidad de

la pena es necesario el requisito de imputabilidad del deudor, a no ser
que se pacte la clusula penal para los casos en que el
incumplimiento o cumplimiento defectuoso haya sido sin culpa de este.
Por ltimo, consideramos necesario mencionar un supuesto adicional.
Nos referimos al caso de incumplimiento producido por hechos
imprevisibles cuando existe mora del deudor.
En
nuestra
opinin,
el
deudor
en
mora
responde
necesariamente de la indemnizacin de daos y perjuicios derivada

del retraso en el cumplimiento de la obligacin. Es decir, siempre
resulta exigible el cumplimiento de la clusula penal pactada. El
deudor en mora tambin deber la pena convencional, desde luego,
por el deterioro o la perdida de la prestacin, aun cuando se produzca
por causa que no le sea imputable. Podr, sin embargo, evitar el pago
si probara que la causa no imputable la habra afectado, aunque se
hubiera cumplido a su debido tiempo.
Ahora bien, conforme acabamos de observar, el artculo 1343
de cdigo civil peruano exime al acreedor de la prueba de lo daos y
perjuicios.
artculo1331 de dicho cdigo, que dispone que: la prueba de
los daos y perjuicios y de su cuanta tambin corresponde al
perjudicado por la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso.
24
Como la pena convencional importa la fijacin anticipada de

las perdidas y los daos, estara de ms que el acreedor alegue y
compruebe al perjuicio, ya que el deudor no podra pretender liberarse
demostrando que l no ha existido.
Segn la doctrina consultada, esta prescripcin obedece a
tres razones. En primer lugar, las partes acordaron la pena para el
caso de inejecucin o de mora; ocurri el hecho previsto, la pena se
aplica. La inejecucin y la mora equivalen a condiciones suspensivas,
a las que est subordinada de la pena. Luego, la pena se establece
para evitar la discusin de las perdidas y daos; consecuentemente,
no hay que debatir esa materia. Las partes previamente aceptaron que
la inejecucin o la mora serian perjudiciales. Es una presuncin que
favorece al acreedor y no se destruye por alegaciones contrarias al
deudor. En tercer lugar, la clusula penal, adems de ser una
prefijacin de las perdidas y los daos, tambin funciona como fuerza
coercitiva para constreir al deudor a cumplir su promesa y como
reaccin punitiva contra el ilcito civil de la inejecucin o de mora. Bajo
esta relacin, consideramos que esta excusada la prueba del perjuicio.
Ahora bien, si analizamos el esquema expuesto dentro del
rgimen legal peruano, la solucin no ser exactamente la misma, en
la medida en que, de producirse el incumplimiento culposo o doloso
del deudor, al acreedor podr exigir la penalidad pactada, pero el
deudor podr solicitar al juez su reduccin. De haberse producido un
incumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin o si el
deudor considerase que la penalidad es excesiva con respecto a la
entidad de los daos y perjuicios verdaderamente causados al
acreedor.
As, ms all de las consideraciones negativas en torno a
este sistema, conviene advertir que dentro de la ley peruana es
posible que el deudor exija la reduccin de la penalidad y que, por
tanto, el tema de la entidad de los daos y perjuicios termine como
25
materia probatoria.
2. MOMENTO DE ESTIPULACION DE LA CLAUSULA PENAL.

Con relacin a la oportunidad para pactar la clusula penal, la
mayora de los autores sostiene que la clusula penal se puede
estipular el tiempo de constituirse la
obligacin
principal,
posteriormente, pero siempre antes de la inejecucin de la misma. Sin

embargo, en este ltimo supuesto se exige desde luego que medie la
conformidad del deudor.
Sobre este punto la legislacin nacional sigue la misma lnea

de pensamiento, tal cual se aprecia en el numeral (1344) del cdigo
civil:
Artculo 1344: la clusula penal puede sr estipulada
conjuntamente con la obligacin o por acto posterior.
Seala el artculo 1344 del cdigo civil peruano, que la

clusula penal puede ser estipulada conjuntamente con la obligacin o
por acto posterior. Pero, aunque el cdigo no los doce, es evidente
que ella no puede ser concertada despus del incumplimiento.
Asimismo, si destacamos el carcter indemnizatorio que cumple
la clusula penal en nuestro ordenamiento jurdico, vale decir si
sostenemos que esta es la valuacin anticipada de los daos y
perjuicios para el caso de inejecucin, resulta evidente que solo podr
pactarse antes del incumplimiento.
No sera inusual que las partes, no habiendo estipulado la
penalidad al momento de la celebracin del contrato, la conviertan con
posterioridad a su concentracin.
Imaginamos que los supuestos en que se pacte una penalidad
con posterioridad a la conclusin del contrato sern, sobre todo,
aquellos en los cuales existe algn peligro de que el deudor inejecute el
26
cumplimiento de su obligacin, y que, por tal motivo, el acreedor lo

presione para que celebre la estipulacin correspondiente.
As tambin conviene insistir en que el pacto de la clusula
penal concertado con posterioridad al momento de la celebracin del
contrato, solo se podr estipular cuando no haya habido incumplimiento
y cuando falten prestaciones por ejecutar a cargo del deudor, ya que, de
lo contrario, aparte de desnaturalizar la figura bajo tratamiento, ello
carecera de sentido.
3. ACCESORIEDAD DE LA CLAUSULA PENAL:
Otro aspecto importante es que la clusula penal es accesoria de
la obligacin principal, lo que se encuentra establecido en el artculo
1345 del cdigo civil.
Artculo 1345: la nulidad de la clusula penal no

origina la de la obligacin principal.
Para calificar a la clusula penal como una obligacin accesoria,

no nos debemos fijar si ella est destinada a reemplazar o no, en
calidad de indemnizacin, a la obligacin que garantiza, o si la clusula
penal tiene funcin moratoria y, por tanto, podra ser complementaria de
la obligacin principal.
Para dicha calificacin solo debemos preguntarnos si ella puede o no
tener existencia de la obligacin que garantiza, y como la respuesta negativa
es evidente la clusula penal resultara ser una obligacin accesoria.
La obligacin de pagar daos y perjuicios no tiene carcter accesorio,
pues cuando la ley la da mantenimiento, no lo hace con carcter accesorio
sino principal.
Mal haramos en pensar que la obligacin de pagar daos y perjuicios
tiene carcter accesorio por el hecho de que la obligacin que le precedi era
distinta, ya que cuando exista esa obligacin primigenia, ni siquiera haba
nacido la obligacin indemniza dora.
27
Por lo ltimo, el que tenga carcter compensatorio o moratorio, es decir

que sea sustitutiva o acumulativa de la prestacin principal, no influye en lo
absoluto, para la naturaleza de la penalidad.
Aclarado esta, debemos precisar que constituye, primero y fundamental
consecuencia de la accesoriedad de la clusula penal, el hecho de que la
nulidad de la obligacin garantiza por ella acarrea la nulidad de la clusula
penal. Se trata de la simple aplicacin del antiguo y muy recurrido principio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
En tal sentido, debe tenerse presente para el anlisis del tema lo
establecido por el artculo 224 de cdigo civil peruano, el que prescribe que la
nulidad de uno o ms de las disposiciones de un acto jurdico no perjudica a
las otras, siempre que sean separables (argumento del primer prrafo del
referido numeral)
En primer lugar, su nulidad se originara por aplicacin de lo dispuesto
en el citado primer prrafo del artculo 224 del Cdigo Civil. Luego lo sera por
aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Adems, este principio de accesoriedad se encuentra regulado expresamente
por la ley, cuando en el tercer prrafo del artculo 224 del Cdigo Civil se
establece que la nulidad de la obligacin principal conlleva la de las
obligaciones accesorias, pero la nulidad de stas no origina la de la obligacin
principal.
Por otra parte, cabe la posibilidad de que la clusula penal hubiese sido
pactada en un acto o contrato distinto de aquel a cuya nulidad nos estamos
refiriendo. Ahora bien, debemos dejar establecido que tambin resultara
aplicable lo dispuesto por el tercer prrafo del artculo 224 del Cdigo Civil, ya
que dicha norma, al establecer que la nulidad de la obligacin principal
conlleva la nulidad de las obligaciones accesorias, no hace distincin entre si
las obligaciones accesorias y la obligacin principal tuvieron su origen en un
mismo acto jurdico o si nacieron de actos jurdicos distintos.
28
En segundo trmino, debemos analizar el caso de si el vicio de nulidad

slo afecta a la obligacin principal garantizada por la clusula penal, y no al
resto de obligaciones generadas por el contrato de donde emana la obligacin
principal, afectada de nulidad. Dentro de tal orden de ideas, ser evidente
que, si la nulidad afectase a otras clusulas del acto y no a aquella obligacin
principal garantizada con la clusula penal, el referido acto jurdico podra
subsistir incluyendo a la obligacin garantizada con clusula penal, siempre y
cuando resultar aplicable al mismo el principio de divisibilidad a que hemos
hecho referencia y que se encuentra contenido en el primer prrafo del
artculo 224 del Cdigo Civil.
En tal caso, y siempre aplicando el principio de divisibilidad contenido
en el primer prrafo del artculo 224 del Cdigo Civil, deberamos concluir en
que la clusula penal subsistira, garantizando nicamente aquellas
obligaciones que fueran vlidas.
En tercer lugar, debemos mencionar el supuesto en el cual el vicio de
nulidad afecte slo a la clusula penal. En esto caso, la solucin es evidente,
pues si bien lo accesorio sigue la suerte de lo principal, lo principal no sigue
necesariamente la suerte de lo accesorio; lo que equivale a decir que la
obligacin o las obligaciones principales garantizadas con la clusula penal
seguiran manteniendo plena validez, a pesar de la nulidad de la clusula
penal.
En tal sentido, mal podran seguir siendo denominadas como
obligaciones principales, en la medida de que ya no podran ser
confrontadas con aqulla que era obligacin accesoria (la clusula penal),
pues la misma ya no existira.
La posibilidad de que aqu pudiera quebrantarse el principio de que lo
principal no necesariamente sigue la suerte de lo accesorio, se dara en el
caso, por ejemplo, de que la clusula penal nula fuese la nica estipulacin
invlida de una transaccin, ya que de acuerdo a lo dispuesto por el primer
prrafo del artculo 1310 del Cdigo Civil, la transaccin es indivisible y si
alguna de sus estipulaciones fuese nula o se anulase, ella quedara sin
29
efecto, salvo pacto en contrario.

Por otra parte, y luego de haber expresado nuestra opinin en torno a
la nulidad absoluta como efecto accesorio de la clusula penal, debemos
manifestar nuestro parecer en torno a la anulabilidad. Precisa sealarse que
resultarn aplicables a este tema, mutntis matandis, las ideas vertidas al
analizar el caso de la nulidad.
Dentro de esos conceptos, cabra la posibilidad de que un acto
afectado de un vicio de anulabilidad nunca sea declarado nulo, por las ms
diversas razones, dentro de las cuales se podran encontrar el que la parte
afectada nunca hubiera demandado su anulacin o que, habindolo hecho,
su demanda hubiera sido interpuesta despus de haber vencido el plazo de
prescripcin establecido por el artculo 2001, inciso 4, del Cdigo Civil
Peruano, esto es, luego de dos aos contados desde el momento de la
celebracin del acto, y, naturalmente, el demandado hubiese deducido la
excepcin de prescripcin.
Sin embargo, nos abstendremos de ingresar al estudio de estos
temas, en la medida de que ello resultara en extremo casustico y desproporcionado con los objetivos de nuestro trabajo, y que su solucin,
usualmente, se hallara aplicando los principios que acabamos de analizar.
En tal sentido, lo primero que resulta necesario establecer es que la
nulidad es una especie del gnero llamado extincin de la obligacin
principal. En otras palabras, la nulidad de la obligacin principal es una de
las tantas causas por las cuales se extingue dicha obligacin, pero no la
nica.
El propio Cdigo Civil establece numerosos supuestos en los cuales
una obligacin puede extinguirse. Nos vamos a referir a aquellos que
constituyen medios extintivos de las obligaciones.
Como se recuerda, el medio extintivo idneo de las obligaciones es el
pago, que es otra cosa que el cumplimiento de la prestacin en los trminos
convenidos.
30
En tal sentido, resultar absolutamente claro que si una obligacin es

pagada, la clusula penal que la aseguraba no tendra razn de ser; ello, por
cuanto la clusula penal tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la
obligacin y, en tanto tal obligacin hubiese sido cumplida, no tendra razn
de existir, salvo que hubiera sido pactada para asegurar el cumplimiento
oportuno de la obligacin, y ste se hubiese producido de manera tarda, lo
que equivale a decir que se habran generado daos y perjuicios moratorios,
que debern ser indemnizados con la penalidad moratoria pactada.
En segundo trmino, debemos plantearnos el caso en el cual nos

encontramos en presencia de una clusula penal que garantice el
cumplimiento de una obligacin principal que genere intereses. Como
sabemos, la deuda de intereses posee cierta autonoma con respecto a la
obligacin principal de la cual emanan. Ello acarrea como consecuencia que
sea factible la subsistencia de la deuda de intereses en el supuesto en el
cual la obligacin principal ya se hubiese pagado y quedara pendiente de
pago un saldo de esos intereses.
Dicha situacin nos conduce necesariamente a afirmar que, si la
obligacin que generaba intereses se encontraba garantizada por una
penalidad, tal penalidad subsistira como garanta del pago de los intereses
adeudados, a pesar de que la obligacin principal ya se hubiese extinguido.
ste sera otro supuesto en el cual se quebrantara la solidez del
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, en lo que atae a
las clusulas penales.
Por otra parte, resulta necesario mencionar las consecuencias de la
clusula penal en materia consignataria. Como sabemos, el pago por
consignacin constituye el mecanismo que la ley otorga a los deudores para
ejercer el derecho de pagar.
Dentro de tal orden de ideas, la consignacin vlidamente efectuada
extingue la obligacin con efecto retroactivo al da del ofrecimiento de pago;
31
esto implicara que en tanto se haya pagado la prestacin por haberse

consignado lo debido, tambin se habra extinguido la clusula penal
pactada, en la medida en que ya no habra obligacin alguna que garantizar
Sin embargo, resulta importante reparar en que la extincin de la clusula
penal estar a las resultas de la sentencia del proceso en el cual se discuta
la procedencia o improcedencia de la consignacin. De esta forma,
siguiendo la ficcin legal anotada, la extincin de la clusula penal se
entender producida retroactivamente al momento del ofrecimiento de pago,
en caso que proceda la consignacin.
Por otra parte, en la imputacin del pago el tema de la accesoriedad
de la clusula penal tampoco ofrecer mayores inconvenientes, habida
cuenta de que aqu se proceder a imputar el pago a alguna de las deudas
que eventualmente mantuviera el deudor con el acreedor.
En el primer caso resultar evidente que se producir la extincin de
la obligacin garantizada. En el segundo, ella se mantendr vigente.
En el supuesto en que ni el deudor ni el acreedor hayan procedido a
imputar el pago, al mantenerse la incertidumbre en torno a cul de las
obligaciones es aqulla que se ha pagado, no podramos hablar de la
extincin de la clusula penal. Pero, de presentarse un conflicto entre las
partes y se tuviera que aplicar la solucin de la imputacin legal,
contemplada por el artculo 1259 del Cdigo Civil, entonces la primera
opcin de esta norma es la de considerar que se aplicar el pago a la deuda
menos garantizada. Cabe sealar, en tal sentido, que, si una deuda
estuviese garantizada por una clusula penal, y otra u otras deudas fueran
simples y sin garanta alguna, debera considerarse que la deuda respaldada
por la clusula penal es aqulla que se encuentra ms garantizada que las
dems, en funcin a que, si bien es cierto que la clusula penal no
representa una garanta en sentido estricto, en sentido amplio s lo es. Por
otra parte, si la obligacin garantizada con la clusula penal se extinguiese
por compensacin unilateral (artculo 1288 del Cdigo Civil) o bilateral
(artculo 1289 del acotado), ser ese el instante en el cual se ver extinguida
32
la clusula penal que respaldaba su cumplimiento.

De otro lado, tambin es claro que la clusula penal se ver
extinguida cuando el acreedor acuerde con el deudor la condonacin de la
deuda, en virtud de lo dispuesto por el artculo 1295 del Cdigo Civil.
Lo propio ocurrir si la obligacin garantizada con la penalidad se
extingue en virtud de la consolidacin, por reunirse en una misma persona
las calidades contradictorias de acreedor y de deudor; pero si se produjera el
cese de la consolidacin, la obligacin extinguida renacera con todos sus
accesorios (incluida una eventual clusula penal), sin perjuicio del derecho
de terceros. Para el caso que nos ocupa, es claro que, si la clusula penal
hubiese sido otorgada por un tercero, ella no renacera si cesara la
consolidacin.
La transaccin, como sabemos, es un medio extintivo de obligaciones,
pero que, dadas sus caractersticas y amplitud, tambin podra revestir la
calidad de creadora, reguladora o modificatoria de obligaciones.
Se la emplea como un medio
existentes
entre
para
lasolucin
de
problemas
las partes, con independencia de si se extinguen
plenamente las obligaciones pendientes de cumplimiento.

Finalmente, nos referiremos a la clusula penal y el mutuo disenso.
Como" sabemos, a travs del mutuo disenso las partes que han celebrado
un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Pero, para que exista mutuo
disenso, las partes que lo celebran deben tener obligaciones pendientes de
cumplimiento. En caso contrario se tratara de una condonacin.
Conforme a lo expresado, resulta evidente que, dentro de las
obligaciones extinguidas por mutuo disenso, perfectamente se podra
encontrar alguna garantizada con clusula penal. En el caso de este medio
extintivo de obligaciones s s aplicara el principio de que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal.
4. REDUCCIN DE LA CLUSULA PENAL
33
Como ya lo hemos sealado, nuestro ordenamiento jurdico permite

que el juez reduzca el monto de la pena. As, el artculo 1346 del Cdigo
Civil establece:
Artculo 1346.- El juez, a solicitud del deudor, puede

reducir
equitativamente
la
pena
cuando
sea
manifiestamente excesiva o cuando la obligacinprincipal
hubiese sido en parte o regularmente cumplida.
La doctrina y la legislacin comparada ofrecen variadas soluciones al

problema que suscita la modificacin de la clusula penal, me renueva, una
vez ms, el antiguo conflicto que plantea la vida del Derecho: la seguridad,
mediante la inmutabilidad de la clusula penal, v la equidad, permitindose
su revisin. Las alternativas son numerosas.
Puede optarse por el sistema del Derecho Alemn y del Derecho
Suizo, que permite la modificacin de la clusula penal, para aumentar)
disminuir la indemnizacin fijada convencionalmente por los contrayentes, a
solicitud de cualquiera de ellos. O por el sistema del Cdigo Civil Peruano de
1936, que obligaba al juez a reducir la pena cuando manifiestamente
excesiva, pero no permita aumentarla. Por la Doctrina de ngel Ossorio y
Gallardo, que admite la supresin de la pena cuando se prueba que el
acreedor no ha sufrido perjuicios por la en ejecucin o por el retardo en el
cumplimiento de la obligacin. Por la regla original del Cdigo Napolen, que
sancionaba la inmutabilidad. la clusula penal, finalmente, por la norma del
Cdigo Civil Brasileo de 1916, que no permite modificar la clusula penal,
pero que la limita en su cuanta.
El aumento o disminucin de la indemnizacin convencional prevista
por el acreedor y por el deudor, a solicitud de cualquiera de ellos, a pesar de
los diversos fundamentos que se han sealado a su favor con referencia a
la moral y a las buenas costumbres, al enriquecimiento sin causa, al abuso
del derecho, a la necesidad de moralizar el derecho y reprimir el negocio
usurario, etc. parece conspirar contra la seguridad contractual que se
34
buscaba.
Si la clusula penal se estipula con el fin de evitar el debate sobre la
existencia de los perjuicios y su cuanta, conceder a los jueces la facultad de
modificarla significa, en numerosos casos, abrir la controversia sobre la
existencia de tales perjuicios y sobre su monto.
Los jueces tienen la obligacin de pronunciarse segn las pruebas
que aporten las partes. En ausencia de ellas mal podra un juez aumentar o
reducir la indemnizacin fijada contractualmente cuando el deudor se oblig
a entregar costosas mquinas industriales (obligacin de dar) y no cumpli el
contrato; o cuando el deudor se oblig a construir una fbrica (obligacin de
hacer) e incumpli la obligacin; o cuando el deudor se oblig a no revelar
un secreto (obligacin de no hacer) y viol esta obligacin.
Hay que reconocer que en algunos casos la simple apreciacin
judicial, sin necesidad de pruebas, puede conducir al juez, que acte con
criterio de conciencia, a la conviccin de que la pena pactada es excesiva o
insuficiente. Pero tambin hay que recordar que en numerosas ocasiones las
complejas relaciones contractuales, la fisonoma propia de los convenios
cuyo cumplimiento se trat de asegurar con una clusula penal, no permiten
al juez pronunciarse sin pruebas. Y si el juez, en estos casos, modifica la
pena sin que se acrediten los perjuicios, se arriesga a cometer una
arbitrariedad.
Desde este punto de vista, cuando es el acreedor quien pretende que
el monto de la indemnizacin fijado por la clusula penal es insuficiente para
reparar los perjuicios que le ha ocasionado la inejecucin de la obligacin,
deber probar su cuanta. Obviamente, dentro del marco legal peruano, slo
lo podra hacer de haberse pactado la indemnizacin del dao ulterior.
Y cuando es el deudor quien manifiesta que la pena es excesiva,
porque el acreedor sufri perjuicios inferiores a los pactados o no sufri
perjuicios por el incumplimiento, entonces es a tal deudor a quien le
corresponder probar estos hechos.
35
Cuando el deudor solicita la reduccin de la clusula penal existe una

simple reversin de la carga de la prueba. Recordemos que en los casos en
que opera la indemnizacin judicial corresponde al acreedor probar la
existencia de los perjuicios y su monto (artculo 1331 del Cdigo Civil
Peruano
de
1984).
Pero,
cuando
se
estipula
una
indemnizacin
convencional, y el deudor pretende que sea reducida, toca a l acreditar que

la pena es excesiva o injustificada, demostrando que el acreedor sufri
perjuicios inferiores a los previstos en la clusula penal, o que no sufri
perjuicio alguno.
El riesgo de que el acreedor pudiera ver reducida la clusula penal,
con pruebas o sin pruebas, lo conducira, necesariamente, a acreditar los
perjuicios y su cuanta.
Si se acepta lo que se quiso evitar con la clusula penal, si se admite
el debate sobre la existencia de los perjuicios y sobre su cuanta, y si el
deudor demuestra que el acreedor no sufri perjuicios, no debera el juez
estar obligado a mantener vigente el pago de una indemnizacin.
Puede agregarse, en apoyo de la tesis que rechaza la modificacin de
la clusula penal, que el pacto por el que se fija esta indemnizacin
convencional no compromete normas de orden pblico. Por consiguiente, de
acuerdo con el principio de libertad de las convenciones, deba reconocerse
y respetarse el monto de la pena que las partes hubiesen determinado
libremente.
Este carcter se vincula con la funcin compulsiva de la clusula
penal, ya que de nada valdra prever la imposicin de una pena si llegado el
incumplimiento no se tuviese la seguridad de contar con su importe. Si se
permitiese volver sobre lo pactado para elevarlo o reducirlo, bien podra no
preverse nada y remitirse desde el principio a la apreciacin judicial.
Al debilitar la fuerza de la pena, indirectamente se crean dificultades
para el deudor, porque el acreedor, al verse privado de la garanta que
representa la c l u s u l a penal, ser ms exigente en otros puntos del
convenio.
36
A modo de conclusin, debemos afirmar que nadie mejor que las

propias partes para fijar de antemano, por medio de la pena, el monto de los
perjuicios que el acreedor cree justo recibir por la inejecucin o el retardo en
el cumplimiento de la obligacin, y que el deudor tambin considera justo
pagar en estas mismas eventualidades.
Asimismo, no debe perderse de vista que la clusula penal slo es
exigible en los casos de incumplimiento por dolo o por culpa del deudor. La
inculpabilidad del deudor, salvo pacto en contrario, extingue la obligacin
(artculo 1343 del Cdigo Civil Peruano de 1984). Las crticas expuestas son
aplicables, con mayor severidad, a las legislaciones que slo permiten la
reduccin de la pena estipulada. Nos referimos, concretamente, al artculo
1227 del Cdigo Civil Peruano de 1936 y al artculo 1346 del Cdigo de
1984.
Estas normas parecen tener su origen en el supuesto errneo de que
es siempre el deudor la parte ms dbil de la relacin jurdica, y que merece,
por tanto, tutela especial. Los legisladores de 1936 y 1984 parecieron no
haber tenido presente que tambin es deudor el empresario importante que
se obliga a suministrar mercaderas; o el contratista que se obliga a construir
una obra; o el dueo de medios de locomocin que se obliga a trasladar
personas o mercaderas; o, en fin, todo aqul que est obligado al
cumplimiento de una prestacin. Desde este punto de vista, no es posible
suponer que el deudor sea siempre la parte ms dbil en la relacin jurdica
(aunque en muchas ocasiones lo sigue siendo). El deudor, en los casos
propuestos, sera la parte ms poderosa, sobre todo cuando goza de un
monopolio.
Y es ese deudor quien podra haber impuesto al acreedor una
penalidad simblica para el caso de inejecucin o retardo en el cumplimiento
de su obligacin. En esta hiptesis, el acreedor carecera de instrumentos
legales para solicitar el aumento de la pena estipulada, aun cuando el monto
de los perjuicios que realmente sufri fuera superior al monto de la
indemnizacin convencional. Los artculos 1227 del Cdigo Civil Peruano de
1936 y 1346 del Cdigo Civil de 1984 facultan a los jueces para reducir la
37
pena, no para aumentarla.

Este
precepto
funciona
plenamente
cuando
se
trata
de
la
indemnizacin que determina el juez en ausencia de pacto. Pero si se ha

estipulado una clusula penal y, conforme a la ley peruana, ella no puede
ser aumentada, el acreedor, vctima del incumplimiento doloso de su deudor,
podra ver frustrado el pago de una indemnizacin por los perjuicios sufridos.
Si bien algunos autores franceses aceptan, para estos casos, como frmula
de solucin a la doctrina de la inmutabilidad que originalmente consagr el
Cdigo Napolen, que vendra a prolongarse el dao, esta regla no es de
valor incontestable y debe ser vista con beneficio de inventario frente al texto
expreso de la ley.
Si admitimos la revisin de la pena no debemos analizar tan slo las
tribulaciones del deudor. Prestemos igual consideracin al acreedor que vio
incumplido el contrato, inclusive por dolo o culpa inexcusable del deudor.
El acreedor cuyo contrato no se cumple merece, por lo menos, un
trato igual que el deudor. Si se admite la modificacin de la clusula penal, si
se introduce en las legislaciones el principio jurdico de su revisin, si se
persigue una solucin equitativa, que este principio de equidad rija, en igual
medida, para el acreedor y para el deudor.
Dentro de tal orden de ideas, un sistema de mutabilidad absoluta (que
permita aumentar o reducir la penalidad) salvara la incoherencia planteada
bajo el sistema de la inmutabilidad relativa, el cual concede. la facultad de
reducir el monto de la penalidad, pero no admite la posibilidad de
aumentarla. La frmula resulta por dems lgica, puesto que si lo que se
pretende rescatar con la reduccin de la pena es el principio de equidad
entre acreedor y deudor, el buen sentido indica que debera otorgarse a
ambos la posibilidad de modificar el monto de la penalidad, ya sea para
aumentarla o para reducirla.
Si doctrinariamente la solucin de modificar la pena es susceptible de
graves objeciones, la aplicacin de la norma, en el campo contractual, puede
originar serias intromisiones. La indemnizacin que fija el juez en
38
ausencia de pacto est constituida, necesariamente, por dinero, pues es el

dinero el nico valor general.
La indemnizacin convencional, o sea aquella que se determina por la
clusula penal, es de naturaleza distinta. Ella puede estipularse en dinero,
pero tambin puede estar constituida por cualquier otra prestacin de dar, o
por alguna prestacin de hacer o de no hacer, divisible o indivisible. Este es
el principio uniforme de la doctrina y la regla del Cdigo Civil Peruano
(artculos 1347 y 1348).
Esta modificacin judicial se justifica plenamente cuando la obligacin
es cumplida en parte o en forma irregular por el deudor. Es lgico que as
sea, porque en estos casos el acreedor acept voluntariamente un pago
parcial o defectuoso, no estando obligado a ello (artculos 1220 y 1221 del
Cdigo Civil Peruano de 1984).
Si el acreedor convino con el deudor en aceptar el pago de modo
distinto al estipulado, o sea en forma parcial o defectuosa, y nada se acord
sobre la clusula penal, entonces es justo que ella sea reducida, y que el
juez, para efectuar tal reduccin, quede autorizado a modificar la prestacin
sustituyndola por dinero. En caso contrario el acreedor se enriquecera
indebidamente a expensas del deudor.
Pero esa doctrina no entra en juego cuando las partes acordaron una
c l u s u l a penal y se ejecut totalmente la obligacin. Variar la naturaleza
jurdica de la prestacin, en estos casos, para reducir una penalidad que
despus de concertado el convenio y de incumplida la obligacin se
consider excesiva, parece constituir una intervencin injustificada en los
asuntos ajenos, que atenta contra la seguridad de los contratos.
Es cierto, en efecto, que la clusula penal puede utilizarse para
imponer una indemnizacin que podra llegar a ser arbitraria. Pero tambin
es verdad que esta indemnizacin puede ser arbitraria tanto para el deudor,
quien se vera obligado a pagar en exceso, como para el acreedor, quien
podra no ver satisfechos los perjuicios que realmente sufri. El cumplimiento
riguroso de la clusula penal, en ciertos casos, puede realmente convertir la
39
justicia en instrumento para consagrar una iniquidad.

Esa frmula permite al acreedor usar la clusula penal, con todas
sus ventajas, entre ellas la de la inmutabilidad, cuando considera que los
perjuicios que sufrir por el incumplimiento no sobrepasarn el valor de la
obligacin principal. Si el acreedor estima que el incumplimiento ocasionar
perjuicios superiores al valor de la obligacin principal, entonces,
simplemente, no pactar la indemnizacin convencional, y tendr el derecho
de exigir oportunamente el pago de la indemnizacin que fije el juez.
La limitacin propuesta viene pues a constituir un freno a las

pretensiones inmoderadas del acreedor. Si la clusula penal excede el
valor de la obligacin principal, sera reducida por el juez, en
la misma
medidaen que sereduce cuandola obligacines
parcial o
defectuosamente cumplida. En este caso se justifica plenamente tal

reduccin, y eventualmente, para llegar a ella, la modificacin de la
prestacin pactada como clusula penal y su sustitucin por dinero, porque
las partes habran estipulado en contra de la ley, sabiendo de antemano que
el valor de la clusula penal exceda el valor de la obligacin principal. Aqu
las partes podan seguir una pauta objetiva el valor de la obligacin principal
sealada por el legislador para determinar el monto de la penalidad. Y esta
pauta fue violada.
Naturalmente que la solucin propuesta no es perfecta. Ella tambin
puede dar origen a abusos. Sera el caso del acreedor que impone al
deudor, arbitrariamente pero dentro del lmite previsto por la ley, una
clusula penal excesiva. O el caso del deudor que acogindose a la regla de
la inmutabilidad impone al acreedor una clusula penal insuficiente. Pero
esos peligros no justifican que se descarte de la vida del Derecho una
institucin que, como la clusula penal, fomenta el respeto de la palabra
empeada y asegura eficazmente el resarcimiento en caso de que el deudor
incumpla la obligacin.
40
La
legislacin
contractual
debe
utilizar
frmulas
intermedias,
destinadas nicamente a restringir el principio absoluto de la autonoma de la

voluntad, pero no a interferir en cada contrato permitiendo su revisin. Para
cautelar a los contratantes se dictan otras normas de orden pblico, relativas
a la capacidad de las personas o a la libre manifestacin de su voluntad.
Dentro de tal orden de ideas, es preciso afirmar que cumpliendo la

clusula penal una funcin indemnizatoria, no puede desconocerse que las
partes contratantes no siempre se encuentran realmente en un pie de
igualdad que permita aducir categricamente que contratan con la misma
libertad. La idea tradicional de que existe una paridad jurdica de los
contratantes, no puede sostenerse como verdad absoluta en nuestros das.
Tambin resultara discutible si el principio de la inmutabilidad de la
pena
podra
prevalecer
cuando
el
deudor
pretendiese
burlar
las
responsabilidades procedentes del dolo o de la culpa inexcusable. Si el

deudor impone al acreedor una clusula penal simblica, das minuta, que
no constituya un verdadero resarcimiento, y luego incumple su obligacin por
dolo o por culpa inexcusable, entonces debera concederse al acreedor el
derecho a pedir el aumento de la pena estipulada. La clusula penal, en
estas circunstancias, importara una verdadera renuncia al derecho de exigir
el pago del ntegro de la indemnizacin. El artculo 1328 del Cdigo Civil
Peruano dispone que la responsabilidad, en los casos de dolo o de culpa
inexcusable, es exigible en todas las obligaciones y que es nula su exclusin
o lmite.
El ordenamiento jurdico peruano, al haber acogido el sistema de
inmutabilidad relativa de la clusula penal, slo permite su modificacin para
reducirla, pero no para aumentarla. No obstante, la posibilidad de aumentar
la indemnizacin en nuestro sistema jurdico, cuando no se hubiera pactado
el dao ulterior y la pena resultara manifiestamente diminuta, podra
intentarse en los supuestos de incumplimiento por dolo o culpa inexcusable.
41
En estos casos el deudor respondera por todos los daos causados,

inclusive por aquellos que no hubiesen sido previsibles al momento de la
celebracin del contrato.
En efecto, como anota Estela Ferreirs, el dolo agrava la
responsabilidad del deudor, y sera inmoral aceptar que por medio de una
actitud dolosa se limite el resarcimiento de los daos y perjuicios sufridos por
el acreedor; aceptarlo sera permitir que se enarbole la ilicitud de acuerdo
con el artculo 1328 del Cdigo Civil Peruano, este pacto sera nulo, siempre
que el incumplimiento se hubiere producido por dolo o culpa inexcusable.
Al analizar la referida norma se debe tener presente que la clusula
penal cumple una funcin resarcitoria, esto es, la de servir como liquidacin
convencional anticipada de los daos. En este sentido, cabra preguntarse si
es posible pactar que la clusula penal prevea el incumplimiento doloso y, de
ser as, si ella debe ser inmutable.
Sobre el particular, creemos que si bien es factible pactar una
clusula penal que contemple el incumplimiento doloso, dentro del
ordenamiento jurdico peruano vigente, ella ser inmutable en tanto y en
cuanto no sea inferior a la indemnizacin que correspondera, de haber sido
fijada judicial o legalmente.
Sin embargo, no se trata de un tema pacfico, pues podran existir
elementos para considerar que el artculo 1328 del Cdigo Civil Peruano no
resultara aplicable a la clusula penal. As, a criterio de Garca Amigo,
cuando el dao es superior al monto de la pena, la clusula penal puede
asumir la funcin de clusula limitativa de responsabilidad. No obstante, la
diferencia entre estas dos instituciones radicara en lo siguiente:
La clusula limitativa de responsabilidad nace para proteger al
deudor; mientras que la penalidad generalmente se pacta a favor del
acreedor. Asimismo, mientras la clusula limitativa de responsabilidad se
refiere
al
dao,
la
clusula
penal
presupone
el
incumplimiento,
independientemente del dao.
42
De ah que, a criterio nuestro, la norma bajo anlisis (el artculo 1328

del Cdigo Civil Peruano de 1984) resultara plenamente aplicable para los
supuestos de clusulas penales irrisorias en las que no se hubiese pactado
la posibilidad de resarcir el dao ulterior.
Por otra parte, debemos referirnos a los principios aplicables en el
Derecho Peruano para reducir el monto de la penalidad.
En lo que respecta a los criterios que, de acuerdo al artculo 1346 del
Cdigo Civil Peruano de 1984, pueden adoptarse a efectos de reducir el
monto de la penalidad, la norma citada admite el empleo tanto de criterios
objetivos como de criterios subjetivos, a saber:
A. En el primer supuesto, estimamos que el rgano jurisdiccional no po
dr a negarse a reducir el monto de la penalidad cuando el deudor
demuestre de manera objetiva que el monto de los daos derivados
de su incumplimiento se encuentra por debajo de lo pactado en la
clusula penal.
No obstante la lgica de este argumento, cabra preguntarse si

adems de la prueba de los daos y perjuicios es preciso que el juez
verifique que la penalidad es manifiestamente excesiva.
El cuestionamiento resulta perfectamente vlido, pues podra darse

el caso en que se haya pactado una penalidad razonable inclusive
diminuta, si nos ubicamos en un supuesto extremo, pero que, sin
embargo, los daos irrogados por el incumplimiento estn por
debajo del monto pactado y as lo demuestre la parte que ha
incumplido. Si nos atenemos al texto del dispositivo citado, en el
ejemplo referido no se habra verificado el supuesto de hecho que
establece la norma, por lo cual no sera procedente la reduccin de
la penalidad.
43
B. La segunda solucin posible al problema sera la de obviar la

interpretacin literal de la norma e indemnizar por los daos
efectivamente irrogados, reduciendo de manera proporcional el
monto de la pena. Sin perjuicio de las opciones propuestas,
consideramos que, siempre dentro del sistema acogido por el
Cdigo Civil Peruano, la solucin podra encontrarse en adoptar un
criterio subjetivo para determinar la reduccin de la penalidad.
El fundamento de esta posicin se encuentra en el requisito que
establece la norma bajo anlisis para la reduccin de la penalidad. A nuestro
parecer, la referencia a la reduccin equitativa de la pena
manifiestamente excesiva denota la necesaria apreciacin subjetiva del
juez, pues no slo se exige que la pena sea excesiva, esto es, que supere
con creces el monto de los daos y perjuicios efectivamente irrogados, sino
que, adems, se requiere que esta desproporcin sea manifiesta, es decir,
abiertamente abusiva y hasta grosera.
Una primera forma de ver el problema nos indica que la verificacin
de este supuesto no le correspondera al deudor incumpliente, que solicite la
reduccin de la penalidad, sino al juez. Asimismo, tampoco sera susceptible
de ingresar al terreno probatorio, pues no es mediante criterios objetivos,
sino subjetivos, que se tendra que evaluar cundo el monto de la pena
pactada fuese manifiestamente excesivo.
Cabe sealar que el artculo 1346 del Cdigo Civil Peruano no es el
nico precepto de dicho cuerpo normativo que otorga al juez la facultad de
emplear su leal saber y entender para la evaluacin del monto de los daos
y perjuicios. As, por ejemplo, el artculo 1332 del acotado Cdigo establece
el deber del juez de fijar, con valoracin equitativa, el resarcimiento del dao
que no pudiera ser probado en su monto preciso.
La presencia del criterio subjetivo del juez podra ser llevada a sus
extremos, en el supuesto en que la parte que haya incumplido solicite la
reduccin de la penalidad que, de acuerdo al sentido comn, es sin lugar a
dudas manifiestamente excesiva, pero que, sin embargo, omita aportar
44
pruebas conducentes a demostrar la inferioridad del monto del dao. En este

supuesto, no parece lo ms sensato declarar infundado el pedido del deudor
por falta de pruebas. Por el contrario, parece razonable que el juez emplee
su leal saber y entender a efectos de reducir prudencialmente, y de manera
equitativa, el monto de la penalidad.
La jurisprudencia nacional parecera haber adoptado este criterio,
asumiendo como vlida la subjetividad del juez al respecto. As, entre los
principios que han seguido los Tribunales Nacionales, a efectos de
determinar la reduccin de la penalidad, tenemos los siguientes:
En el Sexto Considerando de esta misma Resolucin, la
Corte Suprema seal que, en el caso materia de casacin, la reduccin
de la penalidad obedeca a una apreciacin subjetiva del Magistrado".
Este criterio fue nuevamente aplicado mediante sentencia de fecha 31
de julio de 2001, expedida por la Corte Superior de Justicia de Lima,
Expediente N6653-2000.
De otro lado, mediante sentencia de fecha 20 de mayo de
1998, la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte
Superior de Justicia de Lima, resolvi reducir equitativamente la
penalidad atendiendo a que el pago de US$ 50.00 por da, en caso de
incumplimiento desde la entrega de la propiedad, es excesivo.
Cabe sealar que de la lectura de la citada resolucin se
desprende que los magistrados concluyeron en que la penalidad
pactada era excesiva, sin que fuera necesario que el deudor
incumpliente demostrara que los daos producidos por el incumplimiento
se encontraban por debajo del monto pactado como penalidad. De ah
que resulte posible afirmar que en este caso la reduccin se efectu de
acuerdo al criterio subjetivo y a la valoracin equitativa de la Sala. En un
contrato de arrendamiento, cuya renta era de US$480 mensuales, se
haba pactado una penalidad ascendente al 15% de dicho monto por
cada da de atraso en que el arrendatario no cumpliera con la
desocupacin del inmueble a la finalizacin del contrato.
45
Verificada la demora en la entrega del bien e iniciado el

proceso orientado a cobrar la penalidad correspondiente, mediante
sentencia expedida por la Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 1 de
octubre de 1999, se resolvi reducir el monto de la clusula penal en
aplicacin del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
Finalmente, la Corte Suprema decidi reducir el monto de la
penalidad en atencin a que el incumplimiento del deudor generaba,
adems del pago de la penalidad, la obligacin de pago de intereses, los
cual esa constituan el medio ms idneo para indemnizar la falta de
pago de una suma de dinero en el plazo concertado. (Sentencia
Casatoria N 3192-98, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia. con fecha 1 de junio de 1999).
No obstante haber hecho referencia tangencial
al tema, queremos
profundizar en el anlisis de los criterios de orden econmico

atentan contra
el
principio
de
mutabilidad
relativa
que
de
la
clusula penal, contemplado en el Cdigo Civil de 1984.

En este sentido, resulta claro que la posibilidad de reducir la clusula
penal no puede brindar una proteccin completa al deudor frente a los
abusos que pudiera cometer el acreedor mediante la estipulacin de pactos
draconianos. Por el contrario, la inseguridad que representa para el acreedor
tener que desenvolverse en un sistema legislativo en que las penalidades no
cumplen las funciones compulsiva y resarcitoria, que les son inherentes,
podra generarle la necesidad de proteger sus intereses valindose del
empleo de otros mecanismos. As, la desnaturalizacin de la clusula penal
puede originar el aumento de los costos de transaccin y el encarecimiento
del crdito, lo que, de manera indirecta, puede contribuir al aumento de
dificultades para hacer empresa en el Per, con la consecuente disminucin
de oportunidades de empleo y desarrollo econmico.
46
5. EFECTOS DE LA CLUSULA PENAL

Al analizar esta materia debemos responder a la interrogante de las
consecuencias que origina la incorporacin de la estipulacin penal.
A fin de ordenar conceptos, resulta necesario estudiar separadamente

los efectos que se producen cuando existe pluralidad de sujetos en la
relacin obligacional, pues en estos casos se ocasionan consecuencias
particulares. En el tema de los efectos en general de la clusula penal, stos
deben distinguirse segn se contemple la institucin antes o despus del
momento en que se produce la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo
o defectuoso de la obligacin principal que garantiza.
En el primer caso, la pena convencional origina en el deudor un efecto

intimidatorio o de presin para el cumplimiento de la obligacin, toda vez
que, como ya se ha expresado, puede acarrear consecuencias ms
gravosas que un simple incumplimiento. As, la voluntad de cumplir tendr
mayor vigor, lo que, en definitiva, muestra su funcin general de garanta.
En el segundo de los momentos sealados, es
decir, en caso
de que ya hubiese ocurrido la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o

defectuoso de la obligacin, los efectos de la clusula penal sern distintos,
segn haya sido pactada como compensatoria o moratoria. Estos conceptos
ya han sido estudiados. Dentro del marco legal peruano, y en lo que
respecta a los efectos de la clusula penal compensatoria, previos al
incumplimiento de la obligacin, sera reiterativo ahondar en ellos, en la
medida en que estn estrechamente ligados con las funciones de la clusula
penal, materia que oportunamente analizamos.
Sin embargo, el tema que ahora importa son los efectos de la clusula
penal con posterioridad al incumplimiento de la obligacin. Por el deudor.
Para ello resulta necesario distinguir entre las medidas que puede adoptar el
acreedor perjudicado por el incumplimiento y las que corresponden al
47
deudor de la clusula penal.

Lo expresado equivale a decir que el acreedor no tendra por qu
considerar necesariamente la penalidad pactada, pues podra prescindir de
ella y recurrir a los medios que en general concede la legislacin civil para
lograr ver satisfechas sus expectativas en especie. Si el acreedor adoptara
este camino, el deudor, a partir de la resolucin del contrato, se encontrara
impedido de cumplir con la prestacin debida. En otras palabras, desde que
el acreedor se decide por la penalidad, el deudor ya no podra cumplir con la
prestacin principal.
Cabe aclarar que dentro de la lgica de la clusula penal, si el

acreedor exigiera al deudor el cumplimiento de la prestacin en especie, ello
no implicara que el deudor gozara de la facultad de no cumplir con dicha
prestacin, y que, en sustitucin, pretendiera cumplir con la penalidad
pactada.
Por otra parte, y en lo que respecta al deudor, ante su incumplimiento,

si a dicho deudor nada se le hubiera exigido, deber cumplir con la
prestacin debida y no con la penalidad pactada.
Debemos considerar que la condicin moratoria implica la posibilidad

de cumplimiento de la obligacin. Se entiende, como lo hemos analizado
oportunamente, que mientras el acreedor mantenga a su deudor en mora,
ello significa que guarda la expectativa de que todava pueda dar
cumplimiento a la prestacin debida.
Siguiendo con este razonamiento, si el acreedor ya hubiese dado por

extinguida la obligacin principal, el deudor slo podra cumplir con la
penalidad y no con la prestacin misma.
Si la clusula penal fuese moratoria, debemos recordar que

el artculo 1342 del Cdigo Civil, establece que Cuando la clusula
penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un
48
pacto determinado, el acreedor tiene derecho para exigir, adems de la

penalidad, el cumplimiento de la obligacin principal.
Si la pena concierne al caso de incumplimiento, puede referirse a la

obligacin total o a una parte de ella, pues si en este ltimo caso est
destinada a actuar en el nimo del deudor para que cumpla su obligacin
con exactitud y puntualidad, comprender la estipulacin de mayor inters
para el acreedor que la pacte; por eso, en vez del cumplimiento mismo de la
obligacin, puede concretarse a un perjuicio especial que el acreedor quiera
preferentemente evitar. Por la misma razn, la pena puede dirigirse al caso
de mora.
La pena estipulada para el caso de incumplimiento no permite al

acreedor exigir conjuntamente la obligacin y la pena, ya que esta ltima
importa la fijacin anticipada de los perjuicios compensatorios, y el pago de
los mismos se verifica en sustitucin del cumplimiento de la obligacin in
natura. Si la pena fue estipulada para el caso de mora, desaparece todo
inconveniente para que se acumule el cumplimiento de la obligacin principal
y el pago de la pena.
Esa expresin (en seguridad de un pacto determinado) alude al
cumplimiento parcial o defectuoso de las obligaciones o de la obligacin
asumida por el deudor; pero no debe entenderse como referido a todos los
supuestos de incumplimiento parcial
defectuoso, sino nica
y exclusivamente a aquellos en los cuales las partes hubiesen convenido

de manera especial que la clusula penal asegure una prestacin en
particular, cuyo cumplimiento interese singularmente al acreedor.
6. EFECTOS DE LA CLUSULA PENAL EN LAS OBLIGACIONES CON
SUJETOS PLURALES
Despus de estudiar, como lo hemos venido haciendo, la
clusula penal en los supuestos en que los sujetos de la obligacin
no son ms que dos acreedor y deudor, ahora debemos ingresar al
anlisis de los casos de pluralidad de deudores, de acreedores o de
49
ambos a la vez.
La existencia de pluralidad de deudores y acreedores origina
problemas interpretativos en las obligaciones con clusula penal,
cuando entre la prestacin principal y la clusula hay diferencia de
naturaleza, es decir, cuando una prestacin es divisible y la otra
indivisible o viceversa, y tambin cuando una obligacin es solidaria y
la otra no lo es (es decir, es mancomunada). Por ejemplo, la
obligacin de entregar un auto o, en su defecto, pagar una pena
convencional de 10,000 dlares americanos, habiendo pluralidad de
deudores o acreedores.
Aqu cabe reparar en el extremo del artculo 1342 del Cdigo
Civil, cuando prescribe que la clusula penal puede establecerse en
seguridad de un pacto determinado.
En este sentido, la solucin del Cdigo Civil Peruano al
problema d la divisibilidad e indivisibilidad de la obligacin de la
clusula penal, a que se refieren los artculos 1347 y 1348,
constituye, simplemente, una aplicacin de l a s normas del propio
Cdigo relativas a las obligaciones divisibles e indivisibles (artculos
1172 y siguientes, analizados en su oportunidad).
Por tanto, resulta indiferente que la obligacin principal sea
divisible o indivisible; lo que interesa es determinar la divisibilidad o
indivisibilidad de la clusula penal. As, si la clusula penal es
divisible, cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor
no incurrir en la pena sino en proporcin a su parte (artculo 1347
del Cdigo Civil). El principio es el mismo que inspira a los artculos
1172 y 1173 del Cdigo Civil, relativos a las obligaciones divisibles.
Si la clusula penal es indivisible, cada uno de los codeudores
y de sus herederos quedar obligado a satisfacer la pena entera
(artculo 1348 del Cdigo Civil). Este principio tambin se encuentra
consagrado por el artculo 1176 del mismo Cdigo, relativo a las
obligaciones indivisibles.
50
En estos casos, sin embargo, los codeudores que no sean

culpables tienen expedito su derecho para reclamar de aqul que dio
lugar a la aplicacin deja pena (argumento del artculo 1350 del
Cdigo Civil Peruano).
Si la obligacin de la clusula penal es solidaria, cada uno de
los codeudores responder por el ntegro (artculo 1349 del Cdigo
Civil), pero los no culpables tendrn expedito su derecho para
reclamar de aquel que dio lugar a la aplicacin de la pena (artculo
1350 del Cdigo Civil).
Ahora bien, luego de esta breve introduccin, explicaremos
detallada mente cada uno de los supuestos que podran darse en la
realidad, previstos por los artculos 1347, 1348,1349 y 1350 del
Cdigo Civil de 1984:
Artculo 1347.- Cada uno de los deudores o de los

herederos del deudor est obligado a satisfacer la pena en
proporcin a su parte, siempre que la clusula
penal sea
divisible, aunque la obligacin sea indivisible.
Artculo 1348.- Si la clusula penal es indivisible, cada uno
de los deudores y de sus herederos
queda obligado a
satisfacer ntegramente la pena

Artculo 1349.- Si la clusula penal fuese solidaria, pero
divisible, cada uno de los deudores queda obligado a
satisfacerla ntegramente. En caso de muerte de un codeudor,
la penalidad se divide entre sus hederos en proporcin a las
participaciones que les corresponda en la herencia.
Artculo 1350.- Los codeudores que no fuesen culpables

tienen expedito su derecho parareclamar de aqul que dio
lugar a la aplicacin de la pena.
51
A. DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD DE LA OBLIGACIN DE LA

CLUSULA PENAL
Este tema ser estudiado seguidamente, distinguiendo los
casos de la pluralidad de deudores, de la pluralidad de acreedores y
de la pluralidad de ambos a la vez.
1) PLURALIDAD DE DEUDORES
La pluralidad de deudores puede ser concomitante con el ttulo
constitutivo de la obligacin o generarse posteriormente por muerte del
deudor, en cuyo caso sus herederos asumen la obligacin.
Aqu es preciso recordar cmo fue analizado al estudiar las

obligaciones con pluralidad de sujetos que la divisibilidad es una condicin
jurdica que pasa en la misma condicin por efectos hereditarios. De acuerdo
con el precepto contenido en el artculo 1347 del Cdigo Civil pensamos que
se pueden presentar las siguientes posibilidades
Que la obligacin principal sea de carcter divisible, mientras que la

accesoria (la clusula penal) revista similar carcter. En tal caso ser
evidente que los codeudores del acreedor o los herederos del deudor
debern cumplir con cualquiera de las prestaciones de manera divisible Que
la obligacin principal sea de carcter indivisible, mientras que la obligacin
accesoria (la clusula penal) sea divisible. En esta hiptesis, los
codeudores estarn obligados a cumplir con
la prestacin principal de
manera indivisible, mientras que cumplirn con la penalidad, de ser el caso,

de manera divisible. Por
otro lado, el artculo 1348 del Cdigo Civil
recoge el supuesto de
la clusula penal indivisible. En este caso, cada
uno de los codeudores o de sus herederos quedar obligado a satisfacer la

pena entera. Este principio tambin est consagrado por el artculo 1176 del
mismo Cdigo, precepto referente a las obligaciones indivisibles.
52
En estos supuestos, sin embargo, los codeudores que no sean

culpables tienen expedito su derecho para reclamar de aqul que dio lugar a
la aplicacin de la pena (argumento del artculo 1350 del Cdigo Civil). Del
artculo 1348 del Cdigo Civil podemos deducir que en virtud de lo previsto
por el artculo 1177 en el sentido de que la indivisibilidad se hereda en la
misma condicin pueden presentarse los siguientes casos:
Que la obligacin principal sea indivisible y que la clusula penal

revista similar carcter. En este caso, los codeudores o herederos del
deudor estarn obligados a cumplir con cualquiera de las obligaciones la que
corresponda de manera indivisible, tal como antes lo expresamos.
2) PLURALIDAD DE ACREEDORES
El Cdigo Civil Peruano ha omitido regular los supuestos en
que exista pluralidad de sujetos acreedores. La solucin de los
diversos casos que pueden presentarse no origina dificultad si se
aplican los principios que hemos expuesto. Es importante sealar,
adicionalmente, que en este tema no existen los problemas relativos
a la traslacin o no de la culpa del obligado a los dems, que son los
que motivan disidencias doctrinales cuando hay pluralidad de
deudores.
Al igual que en el caso de la pluralidad de deudores, la
pluralidad de acreedores se presenta no slo si existe multiplicidad
inicial de sujetos acreedores, sino cuando el sujeto activo fallece
dejando herederos.
A continuacin, estudiaremos cada uno de los supuestos que
podran presentarse:
a) Que la obligacin principal y la clusula penal sean de naturaleza
divisible. En este sentido, podemos proponer el siguiente ejemplo:
Jos vende a Eduardo y Jorge 20,000 toneladas de cartn
prensado, estipulndose como penalidad para el supuesto de
53
cumplimiento tardo, la cantidad de 1,000 nuevos soles por cada da

de retraso en la entrega. Jos entrega a Eduardo 10,000 toneladas,
pero no cumple con entregar las 10,000 toneladas restantes a Jorge.
En este caso, slo el coacreedor impago podra demandar la pena

por la parte que a l le corresponde. El acreedor a quien se le ha
satisfecho su porcin en el crdito ha quedado desinteresado; en
consecuencia, ningn derecho tiene a reclamar la pena convenida.
Por consiguiente, en nuestro ejemplo, Jos deber a Jorge 500
nuevos soles por cada da de demora.
Como indicamos al tratar el tema de la pluralidad de acreedores, ella

se produce no slo por la estipulacin contractual inicial, sino
tambin por el fallecimiento del sujeto activo, el mismo que deja
herederos.
b) Que la obligacin principal sea indivisible y la clusula penal

divisible. Para entender mejor este supuesto, planteamos el
siguiente ejemplo: Luis vende a Jorge su yegua, pactndose que la
falta de entrega oportuna ser sancionada con la suma de 500
nuevos soles. Jorge muere dejando como herederos a Carla y
Antonio en dicho caso, si Luis no entrega la yegua en el plazo
estipulado, cada acreedor (Carla y Antonio) tiene derecho para pedir
la parte que le corresponde en la clusula penal.
Si Luis entrega la yegua objeto de la prestacin a Antonio o a Carla

en el tiempo convenido, se libera de la obligacin con relacin a su
coacreedor, en la medida en que cumpla con las condiciones
previstas por el artculo 1176 del Cdigo Civil.
c) Que la obligacin principal y la clusula penal sean de naturaleza

indivisible. Dentro de tal orden de ideas, podemos apelar al siguiente
54
ejemplo: Jorge vende
Antonio
de Pedigr, estipulndose que la falta

obligacin
y a
Carla un
perro
de cumplimiento de la
de dar ser sancionada con la entrega de una bicicleta.
En dicho caso, el deudor se libera de su obligacin entregando el

objeto debido a cualquiera de los compradores. Si no cumpliera con
entregar el perro de pedigr, cualquiera de los acreedores, Carla o
Antonio/ podr exigir el ntegro de la penalidad estipulada, por lo que
su pago a uno de ellos liberara al deudor, sin perjuicio de las
acciones que correspondan en la relacin interna al sujeto activo que
no cobr.
d) Que la obligacin principal sea divisible y la clusula penal

indivisible. Para este supuesto planteamos el siguiente ejemplo:
Eduardo vende a Juan 30,000 toneladas de cartn prensado,
acordando que la falta de cumplimiento oportuno dar derecho a
que el comprador pueda exigir la entrega de un automvil
determinado. Juan muere dejando como herederos a Antonio y a
Carla. Eduardo entrega 15,000 toneladas de cartn prensado a
Antonio, pero nada a Carla.
3) PLURALIDAD DE DEUDORES Y DE ACREEDORES
Antes de analizar cada uno de los supuestos que podran presentarse
cuando exista pluralidad de deudores y de acreedores, es importante sealar
que el Cdigo Civil no regula dichos casos.
A nuestro entender, su solucin se reduce a aplicar los principios
antes expuestos, aunque desde luego ellos ofrecen mayor complejidad.
Dentro de tal orden de ideas se podran presentar las siguientes
posibilidades:
a) Que la obligacin principal y la clusula penal sean de naturaleza
divisible. En este caso se tratara del siguiente ejemplo: Juan y Pedro
55
se comprometen en entregar a Luis y a Alfredo cuatro bicicletas de

carrera (nueva e idntica), obligndose, en caso de incumplimiento, a
pagar una penalidad de 500 dlares americanos.
En dicho supuesto, cada acreedor slo podra exigir a cada deudor
una bicicleta, porque cada uno tiene una porcin del 50% del crdito.
Asimismo,
en caso de incumplimiento cada acreedor tendra derecho
a reclamar de
deudor
cada
125
parte en
dlares americanos, en razn de que su cuota-
la
clusula penal es de 250 dlares americanos. Si en
nuestro ejemplo Juan entregara a Luis y a Alfredo una bicicleta a cada

uno, Juan nada debera y los acreedores nada podran exigirle.
B. MANCOMUNIDAD Y SOLIDARIDAD DE LA CLAUSULA PENAL
Reglas similares funcionan en la mancomunidad y solidaridad de la
clusula penal. Si la obligacin de la clusula penal es mancomunada cada
codeudor responder nicamente por su parte (art. 1182 del Cdigo Civil). Si
la obligacin de la clusula penal es solidaria cada uno de los codeudores
responder por el ntegro (art. 1349 del Cdigo Civil), pero los no culpables
tendrn expedito su derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la
aplicacin de la pena (art. 1350 del Cdigo Civil).
7. DERECHOS
DE
LOS CODEUDORES
NO
CULPABLES
DEL INCUMPLIMIENTO
El ltimo artculo a travs del cual se regula el tema de la
clusula penal es el 1350, cuyo texto lo transcribimos nuevamente:
Artculo 1350- Los codeudores que no fuesen adaptables
tienen expedito su derecho para reclamar de aqul que dio lugar a la
aplicacin de la pena. Dicha norma tiene aplicacin en los casos en
que las obligaciones principales garantizadas con clusulas penales
sean divisibles, indivisibles, mancomunadas o solidarias, porque el
precepto slo se refiere a la penalidad pactada, ms no a la
obligacin principal, ya que el cumplimiento de sta se rige por las
56
reglas analizadas al estudiar las obligaciones con pluralidad de

sujetos.
El artculo 1350 simplemente prescribe que una vez producido
el incumplimiento, y al deberse ste a causas imputables a uno o a
algunos de los codeudores, el o los dems codeudores no culpables
tendrn expedito su derecho para reclamar internamente al deudor
culpable, a fin de que slo l asuma el ntegro del monto de la
penalidad pagada al acreedor o acreedores comunes.
57
CONCLUSIONES
El dinamismo del trfico comercial exige de la contratacin comercial

una flexibilidad y adaptabilidad que muchas veces excede de la letra
de los acuerdos. "Su carcter extrajudicial, sumado a la rapidez,
automatismo e intangibilidad, dotan a la figura de singular eficacia y
ponen de manifiesto como constante invariable su carcter
compulsivo".
Las partes tienen libertad para contratar, deben ajustarse a lo. Pero en
caso de diferencias, la clusula penal constituye una excelente vlvula
de escape que prev tanto la coercin a cumplir como la posibilidad de
terminar una indeseada relacin contractual: la equidad y mesura de la
clusula penal debern estar presentes a fin de facilitar esto.
Para ello, ser necesario un completo y pormenorizado anlisis de

este tipo de clusulas al momento de la negociacin del acuerdo, de
modo que stas no carezcan del fundamento econmico ni del estudio
exhaustivo de los posibles escenarios que podran presentarse. Si se
dan estas condiciones, conjugadas con la razonabilidad y equidad de
su contenido, este instituto podra facilitar la ejecucin y liquidacin de
los daos extrajudicialmente, de un modo rpido y sin incurrir en
mayores costos.
La revisin judicial de la clusula penal da lugar a largos y costosos

litigios que terminan minando la
finalidad de la clusula penal que
justamente pretenda evitar eso.
58
BIBLIOGRAFIA
LA CLUSULA PENAL THE REQUIREMENT FOR LIQUIDATED

DAMAGES Juan Espinoza Espinoza* Pontificia Universidad
Catlica del
Per y Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

LAS OBLIGACIONES 8 EDICION Felipe Osterling. Parodi
CLUSULA PENAL:
LA FACULTAD MODERADORA DEL JUEZ. Ignacio
Marn Garca.
59

Obligaciones Con Clausula Penal

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AO DE LA CONSOLIDACION DEL MAR DEL GRAU

FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

Dr. JANETH GODOY HUSMSN

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ESTE TRABAJO ES DEDICADO A MIS QUERIDOS

A MIS HERMANOS, QUE SON LAS

FORTALEZA DE MI INSTENTO VIDA, QUE TRATO

OBLIGACION CON CLAUSULA PENAL

La clusula penal es aquel negocio jurdico, accesorio a la obligacin principal,

DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

OBLIGACION CON CLAUSULA PENAL

CONSIDERACIONES GENERALES .......................................................... 5

II. DEFINICIONES ........................................................................................... 6

NATURALEZA JURIDICA. ...................................................................... 8

OPORTUNIDAD EN QUE PUEDE ESTIPULARSE ................................. 9

V. LAS PRESTACIONES EN LA CLAUSULA PENAL ................................... 9

REQUISITOS PARA QUE SEA EXIGIBLE LA CLUSULA PENAL ....... 9

FUNCIONES DE LA CLAUSULA PENAL ..............................................10

VIII. ESTRUCTURA DE LA CLAUSULA PENAL ...........................................12

FUNCIONALIDAD DE LA CLAUSULA PENAL ......................................16

1. EXIGIBILIDAD DE LA CLUSULA PENAL ..................................................20

QUE EL INCUMPLIMIENTO SEA IMPUTABLE AL DEUDOR..............22

2. MOMENTO DE ESTIPULACION DE LA CLAUSULA PENAL. .....................26

DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

OBLIGACION CON CLAUSULA PENAL

OBLIGACION CON CLAUSULA PENAL

Por otra parte, al tener la clusula penal carcter accesorio (pues no

Debemos subrayar que la clusula penal al igual que los daos y

dependiendo de si con ella se busca indemnizar la mora en el pago o si lo

No hay duda de que la importancia prctica, relevancia terica y

Como podremos apreciar en el anlisis que iniciamos, el principal

OBLIGACION CON CLAUSULA PENAL

Manifiestamente excesiva. Resulta evidente, adems, que el tema suscita

Tratando de conservar el menor apasionamiento y la mayor

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LAS PRESTACIONES EN LA CLAUSULA PENAL

Al tratar de las indemnizaciones judicial y legal el Cdigo Civil

REQUISITOS PARA QUE SEA EXIGIBLE LA CLUSULA PENAL

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daos y perjuicios por el juez; esto es evitar la prueba del perjuicio y el

Es por ello que la clusula penal slo puede exigirse cuando el

La regla del Cdigo Civil peruano, cuando se trata de las

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Se agrega que, es innegable que la obligacin penal se considera,

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resarcimiento, a la afliccin de una pena privada y a los otros remedios

ESTRUCTURA DE LA CLAUSULA PENAL

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En el caso de la cesin de posicin contractual (artculo 1435 del

En el contrato a favor del tercero, se puede configurar una penalidad a

C. El objeto. El artculo 1341 del Cdigo Civil hace alusin a una