El servicio pblico y los entes reguladores.

1. Introduccin. Precisiones conceptuales.

El servicio pblico es un ttulo jurdico, en s mismo exorbitante, invocado por el Estado para dar
satisfaccin o, en su caso, asegurar la satisfaccin de necesidades consideradas esenciales para el logro del bien
comn.
a) la asuncin de la titularidad (publicatio;) de ciertas competencias prestacionales, con el propsito de
ejercerlas en forma directa (por administracin), o bien indirecta mediante rganos
personificados pblicos (v.gr. entidades autrquicas, empresas del Estado u otros entes
igualmente descentralizados) o privados (sociedades annimas comunes).
b) el desarrollo subsidiario de actividades prestacionales, en ausencia de prestadores privados, sin
titularizarlas en sentido propio.
c) el ejercicio del poder de polica sobre ciertas actividades privadas prestacionales.
La titularidad, o no, de la actividad que se emprende o regula y la determinacin de las necesidades que, en
cada caso, justifican la decisin estatal de prestar o regular, son cuestiones histricamente contingentes. La
intervencin del Estado en la economa se puede dar en forma directa para suministrar bienes o servicios que el
mercado no brinda espontneamente o, en su caso, para superar, rectificar las fallas de ste. En ese marco
conceptual, la regulacin es un modo de intervencin del Estado en la economa. La regulacin as concebida,
comprendera, como especies, a la regulacin social o de solidaridad, a la regulacin de control y a la
regulacin de fomento. La primera, se propone asegurar la disponibilidad de los servicios para los ms dbiles
econmicamente, con independencia de consideraciones de mercado; la segunda, basada en la existencia de
monopolios naturales, asimetras informativas y externalidades, tiene como propsito
impedir la conducta abusiva de quienes producen bienes y servicios y la tercera, sustentada en el mrito no
reconocido por el mercado a ciertas actividades, se inspira, por su parte, en la necesidad de promover o apoyar a
quienes cumplen esas actividades.
2. La Constitucin de 1853-60.
La Constitucin histrica 1853-60 reconoce y garantiza, en su artculo 14, entre otros derechos
fundamentales, los de trabajar, comerciar y ejercer toda industria lcita, conforme con las leyes que reglamenten
su ejercicio. Es sta una definicin filosfica que coloca, en principio, la titularidad de la actividad comercial e
industrial en el mbito privado. El principio en la Norma Fundamental era la titularidad privada de esas
actividades mientras la titularidad pblica era, en cambio, la excepcin, slo justificable por exigencias del
inters pblico, las que, al menos inicialmente, se consider configuradas, nicamente, respecto del servicio de
correos y obras sanitarias (Mairal, en contra: Salomoni).
3. La figura de la concesin.
Ahora bien, la concepcin instrumental de la Constitucin permiti, sin embargo, que sin
contradecir su filosofa inspiradora se utilizara la concesin como modo de procurar la prosperidad mediante el
desarrollo de ciertas actividades industriales y comerciales. El Estado, del mismo modo que haba ocurrido en
Europa, asume la decisin de titularizar actividades en las que considera comprometido el inters general, y, por
cierto, el propio desarrollo del sistema capitalista, pero las concede a los privados, en tanto, en el marco de
aquella filosofa, es a stos a quienes les corresponde, en principio, cumplirlas (v.gr. concesiones ferroviarias;
de electricidad, gas, tranvas, permisos telefnicos, etc.). Como se ve, el servicio pblico opera como ttulo
exorbitante para la exclusin de la titularidad privada de la actividad. Durante este perodo no se configur,
sin embargo, la regulacin por control de los servicios pblicos, al menos en el sentido tcnico antes
explicado. Fue una etapa en la cual la autoridad del Estado se hizo presente ejercitando el poder de polica
respecto de la actividad del concesionario y transfiriendo a ste no slo ciertas funciones de control sobre
personas y cosas para asegurar el eficiente funcionamiento, sino, adems, algunas prerrogativas pblicas
(Marienhoff). Hubieron, s, regulaciones de fomento respecto de ciertos sectores productivos, como, por
ejemplo, las derivadas de las Juntas Reguladoras de Granos y de Carnes.
4. El cambio operado por la Constitucin de 1949.
Un cambio significativo se produce con la sancin de la Constitucin justicialista de 1949 dejada sin
efecto en el ao 1956- en cuyo artculo 40 se decide, por un lado, la pertenencia originaria de los servicios
pblicos al Estado y la prohibicin terminante de su enajenacin o concesin, y, por otro, las trasferencias a
aqul de los que estuvieren en poder de los particulares, mediante compra o expropiacin con indemnizacin
previa, cuando una ley lo determinara. El servicio pblico, otra vez, como ttulo exorbitante; en este caso, para
consagrar no slo la titularidad pblica de ellos, sino, incluso, para prohibir su enajenacin o concesin. Fue
la poca de las nacionalizaciones.

5. La situacin en la dcada del 90.

As es como se llega a la dcada del 90, en la cual el Estado se presenta como prestador bajo diversas
formas jurdicasde actividades tambin distintas: correos y telgrafos; telfonos; transporte y distribucin de
gas; generacin, transporte y distribucin de electricidad; obras sanitarias; transporte areo de cabotaje y
transporte ferroviario (Mairal). Directa o indirectamente el servicio pblico, invocado, en su momento, como
sustento para la nacionalizacin, gravitaba con ultraactividad como ttulo para el monopolio estatal.Tampoco
en esta etapa aparece el concepto moderno de regulacin. Existan, ciertamente, reglamentos tcnicos cuyo
control de cumplimiento corresponda a las propias empresas pblicas prestadoras o a oficinas de la
Administracin Central. De ese modo, el control era, en la realidad, inexistente o inocuo.
6. Las privatizaciones.
Despus de experiencias frustradas por diversas razones se llega al ao 1989, en el cual, ms all de las
diferencias ideolgicas, la situacin de las empresas estatales prestadoras de servicios pblicos se coincide en
describir como de crisis generalizada. La desinversin, el desgobierno, el dficit de explotacin, la insuficiencia
y mala calidad de los servicios, el exceso de personal y la corrupcin demostraban que la explotacin de ciertos
servicios pblicos por el Estado con su propia organizacin es, a veces, insoportablemente nociva En aquel
ao se sanciona la ley 23.696, denominada de reforma del Estado, en virtud de la cual se declar en
emergencia la prestacin de los servicios pblicos y la situacin econmico financiera de la
Administracin Pblica Nacional, y se facult, asimismo, al Poder Ejecutivo para otorgar permisos,
licencias o concesiones para la explotacin de los servicios pblicos o de inters pblico a que estuvieren
afectados los activos, empresas o establecimientos que se privatizaran, consignndose, en dos anexos, las
empresas y activos sujetas a privatizacin.(Hutchinson-Barraguirre-Grecco). La operacin privatizadora, que
abarc todo el arco de la actividad empresarial del Estado y no slo el sector correspondiente a la prestacin de
los servicios pblicos, ha sido evaluada de modo muy dismil. Por un lado, se ha sostenido que a partir de un
cambio poltico profundo en el modelo del Estado, que implic el quiebre del Estado de Bienestar y la
instauracin del Estado Subsidiario, aqulla fue tan eficaz como eficiente. Por otro, se ha afirmado que la
pretendida reforma del Estado, planteada a partir de las privatizaciones, no fue ms que un mero achicamiento
de aqul, desordenado, sin programacin, marcado profundamente por la preocupacin de garantizar los
intereses de las empresas privatizadas e inspirado, en definitiva, en un modelo neoconservador que rechazaba
cualquier intervencin estatal que conlleve conflictos graves con tales intereses. Una muestra del desorden est
constituida por el hecho de que, al menos en la privatizacin de los cuatro servicios ms importantes, no se
sigui el esquema lgico de la teora de la regulacin que aconseja sancionar primero el marco regulatorio y
crear el ente regulador y, despus, privatizar el servicio.
7. Los servicios pblicos en la reforma constitucional de 1994.
La sancin de los marcos regulatorios ms importantes, relativos a los servicios pblicos de provisin de
agua potable y desages cloacales; de transporte y distribucin de electricidad; de transporte y distribucin de
gas natural y de las telecomunicaciones se produjo antes de la reforma constitucional de 1994. De la clusula en
comentario (art.42) es posible desprender la instrumentacin constitucional de un sistema de servicios pblicos
montado sobre las dos siguientes ideas: a) el reconocimiento y proteccin de los derechos de los usuarios de los
servicios pblicos; sin perjuicio del respeto de otros derechos igualmente comprometidos; b) la consagracin de
un plexo de potestades estatales orientadas, primordialmente, a la regulacin y el control, cuyo sentido
radica en la proteccin y respeto de tales derechos, con independencia de otras potestades orientadas a la
gestin del bien comn. Por ello, si bien el principio en la Constitucin, es la regulacin y el control, es decir,
el poder de polica (la letra del propio artculo 42 confirma esta idea al referirse al control de la calidad y
eficiencia de los servicios pblicos y a la sancin de la legislacin que contemple los marcos regulatorios de
tales servicios), ello no obsta, sin embargo, para que el Estado goce de la posibilidad excepcional de conceder,
por razones debidamente fundadas de bien comn (con base en la titularidad de la actividad (publicatio) o sin
ella- privilegios temporales (por va de monopolio o de exclusividad) (Marienhoff). En el marco de la
Constitucin es posible, entonces, concluir en que el servicio pblico importa un ttulo jurdico para la
regulacin y el control de las actividades que merezcan esa calificacin, esto es, para su sometimiento al
poder de polica, lo cual no supone, necesariamente, la titularidad de la actividad, aun cuando ni ella ni la
prestacin asumida por ausencia de prestadores privados despus del fracaso de un procedimiento de seleccin
(titularidad impropia asumida por rescate impropio) se pueden descartar como alternativas excepcionales
fundadas en los poderes inherentes al Estado Garante diseado por la Constitucin.
8. Los objetivos previstos en los marcos regulatorios. El contenido de la caracterizacin legal de una
actividad como servicio pblico.

Todos los objetivos enunciados sumariamente evidencian la existencia de una teleologa acorde con el
mandato constitucional. Proteccin de los derechos de los usuarios; tarifas justas y razonables; aseguramiento
de la calidad, continuidad, regularidad, generalidad, igualdad y eficiencia de los servicios; fomento de las
inversiones; formacin de mercados competitivos cuando ello es posible; expansin de los sistemas y
promocin del carcter universal de ciertos servicios, expresan un criterio de regulacin y control coherente con
la concepcin constitucional de la potestad regulatoria, en tanto instrumento al servicio de la proteccin de los
derechos de los usuarios ejercitable con el debido resguardo de los restantes intereses tambin comprometidos.
Entre nosotros Gordillo ha sealado, por su parte, que la tutela que establece el artculo 42 de la Constitucin
Nacional requiere de los entes no slo la proteccin del sistema concedido o licenciado sino principalmente
proteger los derechos e intereses de los usuarios actuales y futuros. En sentido coincidente Patricia Martnez
expresa que el fin ltimo del control estatal es la satisfaccin del usuario; tambin Muratorio.
9. Las consecuencias jurdicas de la caracterizacin Rgimen jurdico unitario? Pautas para su posible
determinacin.
Es de suponer que el legislador ha considerado que la caracterizacin como servicio pblico de las
actividades enunciadas constitua un medio idneo para el logro de los objetivos fijados a la regulacin en cada
uno de los marcos. Cabe, entonces, preguntar cules son las consecuencias derivadas de tales caracterizaciones
legales: concretamente qu significa, jurdicamente, categorizar a una actividad como servicio pblico? Se
puede hablar de un rgimen jurdico unitario del servicio pblico, al menos en el mbito de estos marcos
regulatorios?.El interrogante apunta, en rigor, a ciertos aspectos que son esenciales para definir el rgimen
jurdico, los cuales, a mi juicio, se podran resumir en los cinco siguientes:
a) ttulo de acceso a la actividad;
b) duracin de la habilitacin;
c) existencia, o no, de publicatio de la actividad;
d) existencia, o no, de rescate; y
e) rgimen de los bienes (transferencia de los activos pblicos al prestador, en propiedad o
en
simple tenencia; reversin, o no, al finalizar la habilitacin y, en su caso, condiciones).
9.1 El ttulo de acceso a la actividad.
No existe en Argentina, y mucho menos despus de las privatizaciones, un criterio claro que permita
diferenciar con precisin las figuras de la concesin y de la licencia.Por nuestra parte, nos inclinamos a
compartir la idea que, en el mbito de los servicios pblicos hace consistir la primera, en lo esencial, en el
traslado a un particular del ejercicio de competencias o facultades propias del Estado, atribuyendo, as, a aqul,
un poder nuevo, pero derivado de la titularidad de ste; ello, sin perjuicio de la admisin de la concesin
constitutiva, en tanto acto de atribucin al particular de un poder, tambin nuevo, pero no derivado de la
titularidad estatal. El concepto de licencia, por su lado, parece conveniente referirlo al acto de remocin de
obstculos al ejercicio de poderes preexistentes, lo cual, aplicado al servicio pblico, importa suponer la
titularidad privada de la actividad a desarrollar por el licenciatario. Ahora bien, en lo que se refiere al ingreso a
la actividad, es de sealar que los regmenes regulatorios del servicio de abastecimiento de agua potable y
servicios cloacales, y de transporte y distribucin de energa elctrica contemplan a la concesin; mientras que,
en cambio, los relativos a la prestacin del servicio de telecomunicaciones y del transporte y distribucin de gas
natural a la licencia.
9.2 La duracin de la habilitacin.
La concesin en aguas est otorgada por 30 aos, y las concesiones elctricas por 95 aos, prorrogables
por un plazo mximo de 10 aos. La licencia en materia de telecomunicaciones carece de lmites temporales,
salvo en lo que se refera a la exclusividad; mientras que las del gas duran 35 aos, con opcin a una nica
prrroga de 10 aos.
9.3 La publicatio.
La publicatio est presente en el rgimen del agua, como se desprende de la expresa consideracin del
rescate en el marco regulatorio y de la transferencia de los activos al concesionario en calidad de simple
tenencia. No aparece, en cambio, y, por el contrario, se desprende su exclusin en el caso de las concesiones
para el transporte y distribucin de energa elctrica, en la medida en que estas actividades deben ser
desarrolladas, prioritariamente, por personas jurdicas privadas, siendo de destacar, incluso, que, segn dispone
el decreto reglamentario es responsabilidad de la Secretara de Energa y del Ente Regulador asegurar que las
actividades permanezcan a cargo del sector privado. La exclusin de la publicatio se refuerza, asimismo, con la
transferencia en propiedad de los bienes al concesionario. En estas actividades el Estado slo puede asumir
la prestacin, con el fin de garantizar la continuidad del servicio, cuando, cumplidos los procedimientos
de seleccin pertinentes, no hayan existido oferentes a quienes adjudicar la prestacin de aqul. Se

tratara de una publicatio que se podra denominar impropia, en atencin a su carcter subsidiario. La
publicatio no aparece tampoco en las licencias de transporte y distribucin del gas, ni en las correspondientes a
los servicios de telecomunicaciones. En el primer caso la conclusin deviene, por un lado, porque el Estado y,
en su caso, las provincias slo pueden proveer servicios de transporte y distribucin de gas cuando fracasaren
los procedimientos de seleccin de oferentes o se extinguiere la habilitacin, situaciones que generan, al igual
que en las concesiones elctricas, un supuesto que hemos dado en llamar de publicatio impropia; por otra parte,
la conclusin se refuerza por la transferencia de los bienes en propiedad al licenciatario. En el segundo la
ausencia de publicatio resulta de la inexistencia de plazo para la licencia y de la transmisin en propiedad de los
bienes al licenciatario.
9.4 Existencia, o no, de rescate. La revocacin por oportunidad.
El rescate, aplicado a los servicios pblicos, es el acto por el cual el Estado concedente de la
explotacin del servicio, decide, por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, extinguir la concesin y
asumir la prestacin directa del servicio. La revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia es
tambin un acto que coincide en su fundamento con el rescate mrito, oportunidad, o conveniencia- pero
difiere de l en que, con ella, el Estado no reasume la prestacin de la actividad sino que, lisa y llanamente,
pone fin al contrato.
El rescate est previsto, expresamente, en el rgimen del agua, aun cuando en su definicin es confundido con
la revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia. Las concesiones elctricas, por su parte, no
contemplan expresamente ni a uno, ni a otra. De todos modos, es posible que en estos casos se configure una
situacin en cierto modo equivalente al rescate; una especie, podramos afirmar, de rescate impropio,
correlativo de la ya apuntada publicatio impropia. Ello es as, en efecto, por lo siguiente. De acuerdo con el
rgimen legal el Estado slo puede asumir la prestacin del servicio cuando, sustanciados los correspondientes
procedimientos de seleccin, no existan oferentes privados adecuados para su adjudicacin. La inexistencia de
oferentes aprehendida por la ley puede derivar, a mi juicio, de la ausencia de ofertas o de la inadmisibilidad o
inconveniencia de stas. Es claro, entonces, que, en los tres casos, el Estado puede optar por asumir la actividad
si no decide reformular las condiciones planteadas para la seleccin. Se tratara, pues, no de una reasuncin o
rescate, sino, directamente, de una asuncin nueva y subsidiaria a la privatizacin (publicatio impropia,
traducida en un rescate impropio). En el supuesto de las licencias para el transporte y distribucin de gas
natural, el decreto reglamentario de la ley 24076 determina que el rescate slo es posible con el acuerdo del
licenciatario. Esta norma es, en nuestra opinin, inconstitucional, en tanto importa una renuncia por el Poder
Ejecutivo a una potestad de gestin que es inherente a la titularidad de la funcin administrativa propia del
Estado contemplado por la Constitucin. Las licencias telefnicas, por su parte, tampoco contemplan el rescate.
De todos modos, producida la caducidad de la licencia por alguna de las causales previstas en el rgimen, si la
obligatoriedad y continuidad del servicio se pudieran ver comprometidas por la desaparicin del licenciatario
29 el Estado podra asumir la prestacin con el fin de asegurar aquellos caracteres del servicio. Justificara
adems, en el caso, tal decisin, la aplicacin analgica del principio que emerge del rescate impropio
resultante de los marcos del gas y la energa elctrica. Se configurara tambin en esta situacin un rescate
impropio, determinante de una publicatio impropia.
9.5 El rgimen de bienes.
El rgimen de la concesin del servicio de abastecimiento de agua potable y desages cloacales
contempla la transferencia de los bienes al concesionario en calidad de simple tenencia, los cuales, junto con los
que se hubieran adquirido o construido durante la concesin, deben ser transferidos sin cargo al Estado al fin de
aqulla. De la regulacin de las concesiones para el transporte y distribucin de energa se desprende, en
cambio, que los bienes fueron transferidos en propiedad por el Estado, los cuales, al fin de la concesin, deben
ser pagados por ste de acuerdo con el procedimiento contemplado en el contrato. Las licencias para el
transporte y distribucin de gas importan la transferencia de la propiedad de los bienes a los licenciatarios, lo
cual no ha obstado para que aquellos calificados como activos esenciales que incluyen las ampliaciones y
mejoras incorporadas a la red por el licenciatario- queden sustrados a la posibilidad de gravamen,
arrendamiento, subarrendamiento o comodato, sin la autorizacin previa de la Autoridad Regulatoria. Al
finalizar la licencia, los bienes se transfieren al Estado, libres de toda deuda, gravamen o embargo y al valor de
tasacin definido en el contrato de licencia. Finalmente, en el marco de las telecomunicaciones los bienes son
tambin transferidos en propiedad al licenciatario, quien, sin embargo, no puede venderlos, cederlos ni
transferirlos, por cualquier ttulo o gravarlos de ninguna forma sin autorizacin de la Autoridad Regulatoria,
siendo nulos absolutamente e inoponibles a todos los efectos de la prestacin del servicio, los actos celebrados
en infraccin de ese requisito autorizativo.

Como se advierte las regulaciones estn lejos de responder a un criterio uniforme respecto del significado del
servicio pblico. Se ingresa a l por concesin (agua; transporte y distribucin de energa elctrica) o por
licencia (telecomunicaciones y transporte y distribucin de gas natural); hay concesiones con publicatio (agua)
y sin ella (publicatio impropia: transporte y distribucin de energa elctrica); licencias con lmite en el tiempo
y rescate impropio (transporte y distribucin de gas natural) y sin lmite temporal con rescate impropio
(telecomunicaciones); existen concesiones sin transferencia de activos (agua) y con ella (energa elctrica) y
concurren tambin concesiones con rescate propio (agua) y sin l (rescate impropio: energa elctrica);
finalmente hay reversin de bienes, en las condiciones previstas por cada marco, en el agua, la energa
elctrica y el gas; no as en las telecomunicaciones.
10. Los datos del servicio pblico: obligatoriedad y prestacin garantizada.
Cul es, entonces, la respuesta al interrogante que origin este sumario anlisis?
No hay, en apariencia, un dato comn. Se ha propuesto como dato definidor a la obligatoriedad de la prestacin
que se impone al prestador en todos los casos (Mairal). Y ciertamente es ste un elemento fundamental que ya
en su momento haba destacado Marienhoff, cuando sealaba que los clsicos caracteres del servicio pblico
(continuidad, regularidad, uniformidad, generalidad) se vaciaban de contenido si quien lo presta no est
obligado a hacerlo.Sin embargo, esa obligatoriedad de la prestacin y los consiguientes caracteres que la
informan, asegurados mediante una regulacin y control policial de intensidad y contenido variables segn las
singularidades de cada actividad no agotan, a mi juicio, el contenido de la categorizacin, pues la
obligatoriedad pesa, tambin, sobre el Estado, quien, cuando los privados no puedan, a su juicio, satisfacerla,
debe cumplirla l mismo por va de rescate propio o impropio.
11. Los Entes Reguladores
11.1 Su inspiracin
Para asegurar el logro de los objetivos regulatorios y el debido cumplimiento del rgimen de regulacin
y control instrumentado en los marcos, stos contemplan la creacin de entes que, por la ndole de las
facultades que se les asignan, su pretensin de independencia del poder poltico y la neutralidad respecto de los
intereses en juego, parecen inspirarse en las comisiones o entes reguladores autnomos de los Estados Unidos
(Cincunegui), (a los cuales Schwartz vincula el nacimiento del derecho administrativo norteamericano),
alejndose de los instrumentos de control empleados en la etapa preprivatizadora.
11.2 Descripcin. Instrumento de creacin. Naturaleza y Rgimen Jurdico.
Me limitar a describir, las caractersticas de cuatro entes, correspondientes a los servicios antes enunciados: el
Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), la
Comisin Nacional de Comunicaciones (CNC) y el Ente Regulador (tripartito) del Agua y Servicios Sanitarios
(ETOSS).
Tres de ellos han sido creados por ley - Gas (Art. 50, ley 24076), Electricidad (Art. 54, ley 24065) y Agua (Ley
23696, Anexo I, ap. III y decreto 999/92) - y uno, la entonces Comisin Nacional de Telecomunicaciones (ex
CNT), hoy CNC, por Decreto (Art. 1o, decreto 1185/90) aun cuando los considerandos de ste contienen
invocaciones legales -Ley 19798 de Telecomunicaciones y 23696 de Reforma del Estado- que permitiran
inferir la existencia, en el caso, de un reglamento delegado.
Corresponde consignar que actualmente los cuatro entes se encuentran bajo la rbita del Ministerio de
Planificacin Federal, Inversin Pblica y Servicios. A dos de los entes se les atribuye, por ley formal, la
condicin de entes autrquicos (ENARGAS y ENRE) y a uno (ETOSS), por va reglamentaria. El Decreto de
creacin de la CNT (hoy CNC) no atribuye a la Comisin, al menos expresamente, personalidad jurdica. La
existencia de una asignacin normativa de patrimonio y la procedencia de la alzada contra sus decisiones, en
tanto recurso previsto contra entes autrquicos, no tornara irrazonable, no obstante, el reconocimiento de esa
personalidad jurdico pblica.
En las leyes del ENARGAS y del ENRE se establece, asimismo, que los entes se regirn, respecto de sus
relaciones con la Administracin y con los particulares, por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
(LNPA) y su Reglamentacin, si bien el personal est sometido a la Ley de Contrato de Trabajo , del mismo
modo que los agentes de la CNC (ex-CNT). La reglamentacin aprobada por el decreto 999/92, relativo al
ETOSS, asigna, por su parte, a las decisiones del Ente los caracteres propios del acto administrativo. Surge de
las normas de creacin que el ENARGAS, el ENRE, la CNT (hoy CNC) y el ETOSS quedan sujetos al rgimen
patrimonial, contable y financiero previsto por sus normas de creacin y respectivas reglamentaciones y al
sistema de control establecido para el sector pblico. En todos ellos concurre la atribucin de facultades de
regulacin, de control o fiscalizacin, de asesoramiento y tambin de las denominadas jurisdiccionales.
En esta ltima situacin, en algunos casos la jurisdiccin para resolver controversias entre particulares es
obligatoria (ENARGAS, ENRE, CNC, ex-CNT) y, en otros, voluntaria (ETOSS).

11.3 Idoneidad tcnica.

Un aspecto importante de estos sujetos es la necesidad de asegurar la especfica idoneidad tcnica de sus
cuadros y su independencia funcional. En todos los casos se contempla el nombramiento de los integrantes del
directorio entre personas con antecedentes tcnicos y profesionales en la materia; probada experiencia e
idoneidad acorde a la actividad a cumplir o especialista en alguna disciplina utilizada en el mbito de las
telecomunicaciones con experiencia en su ejercicio.
11.4 Independencia funcional.
La independencia funcional de los entes reguladores debera ser decisiva en el plano de la teora, porque la
experiencia ha demostrado que el poder poltico es no pocas veces incapaz de sustraerse a la tendencia de
sacrificar los objetivos a largo plazo, en aras de las metas diarias de la poltica. Independencia funcional no
implica desapoderamiento del Poder Ejecutivo, ni podra implicarlo, a nuestro modo de ver, en nuestro
ordenamiento constitucional. Pero s exige ciertas garantas formales de inamovilidad en el cargo. Concurren
tambin como elementos contribuyentes a la independencia funcional, el nombramiento de los directivos previo
concurso; la integracin de jurados jerarquizados para la valoracin de los candidatos en el procedimiento de
seleccin; el carcter vinculante del dictamen de ste; la dedicacin exclusiva y, un sistema rgido de
incompatibilidades. De todos modos, las garantas formales no aseguran, necesariamente, la independencia.
Esta, pues, puede concurrir con o sin aqullas. El condicionamiento del poder poltico se puede dar, asimismo, a
travs del manejo presupuestario al que antes hice referencia, incompatible, en rigor, con la autarqua.
Datos relevantes para asegurar la independencia, no slo respecto del poder poltico, sino tambin de las reas
reguladas con el fin de neutralizar el fenmeno dado en llamar de la captura del ente por el sector regulado, son
las exigencias de dedicacin exclusiva de sus funcionarios (prevista en los regmenes del ENARGAS, del
ENRE y de la CNC) y el sistema de incompatibilidades que, en general, remite a las de los funcionarios
pblicos, sin perjuicio de algunas especficas establecidas en ciertos marcos (ENARGAS, ENRE, CNC).
11.5 Participacin de usuarios, consumidores y provincias en los entes reguladores.
El artculo 42, ltimo prrafo, de la Constitucin reformada determina que la legislacin establecer
procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios
pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y
usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.
El marco regulatorio del Gas establece, respecto del ENARGAS, la participacin de las provincias en sus
delegaciones regionales. El ENRE y la CNC, a su vez, se integran, como ya se indic, con representantes
del Consejo Federal de la Energa Elctrica y de las Provincias, respectivamente. El Directorio del ETOSS se
compone, por su parte, con dos representantes de cada una de las jurisdicciones que la conforman, con mandato
por un ao, siendo destacable que el marco aprobado por el Decreto 999/92 tambin contempla la creacin
de una Comisin asesora "ad honorem", integrada por representantes de los usuarios. La Constitucin no exige,
ciertamente, que los consumidores, usuarios y provincias interesadas tengan representacin en los rganos
directivos de los entes. Empero, s requiere, necesariamente, su integracin al organismo. Por tal motivo, pienso
que el ENARGAS, el ENRE, y la CNC deben instrumentar la participacin de los representantes de los
usuarios, mientras que los dos ltimos deberan hacer lo propio con las provincias interesadas, en cuanto tales.
La participacin dada en el ENARGAS a las provincias a travs de las delegaciones regionales y a los usuarios
por el ETOSS, primero a travs de la Comisin Asesora ad Honorem" y despus con la Comisin de Usuarios
creada por la Resolucin del ETOSS No 38/99, cumplen, a mi juicio, adecuadamente, con el requisito
constitucional.
11.6 Planteo de algunas cuestiones jurdicas.
11.6.1 El rgano constitucional competente para su creacin
Antes de la reforma constitucional, era una cuestin controvertida determinar si corresponda al Congreso o al
Poder Ejecutivo la creacin de entes autrquicos. El profesor Miguel S Marienhoff sostuvo que, como regla, la
competencia para crear entes autrquicos perteneca al Poder Ejecutivo como derivacin de la administracin
general del pas a l confiada por el entonces artculo 86, inciso 1o,de la Constitucin Nacional. Slo en los
casos de la administracin especial atribuidos por la Constitucin al Congreso corresponda a ste la creacin
de autarquas.
En otra orientacin doctrinaria, autores como Bielsa, Diez, Dromi inicialmente, Fiorini y Gordillo consideraron,
en cambio, que la competencia general para la creacin de autarquas corresponda al Congreso. El principal
argumento que sostena esta posicin resultaba de lo dispuesto por el artculo 67 de la Constitucin,
particularmente en atencin a la facultad constitucional de ste de crear o suprimir empleos (inc. 17 de la CN).

Como posicin intermedia se presenta la tesis de las facultades concurrentes, insinuada por Juan R. de Estrada y
profundizada por Juan C. Cassagne. Se parte de la carencia histrica de normas, a raz de la imprevisin
constitucional de la descentralizacin, y se concluye reconociendo la atribucin concurrente del Congreso y
del Poder Ejecutivo, salvo cuando la facultad constitucional es expresa a favor del primero. Ahora bien, es del
caso preguntar si la reforma constitucional puede, o no, operar como fuente de nuevas interpretaciones en la
cuestin. Adelantamos desde ya nuestra opinin negativa al respecto. En cualquier caso, y sea que se radique la
competencia en el Presidente, en el Jefe de Gabinete o en ambos lo cierto es que sigue siendo posible derivar de
los artculos 99, inciso 1, 100, inciso 1, de la Constitucin, o de los dos en forma concurrente, la creacin de
entes autrquicos. El Congreso, a su vez, sigue conservando la competencia para "crear y suprimir empleos" y
"fijar sus atribuciones", ahora con sustento en el artculo 75, inciso 20, de la Constitucin. Por ello, cabe
considerar subsistente la polmica que exista hasta la sancin del nuevo texto Constitucional y, por ende, los
criterios propuestos hasta entonces. De todos modos, ms all de las controversias doctrinarias y del juicio que
pueda merecer su validez constitucional, la ley 25152 dispone en su artculo 5o, inciso a), en lo pertinente, que
toda creacin de organismo descentralizado, empresa pblica de cualquier naturaleza requerir del dictado de
una ley.
11.6.2 Los alcances del control administrativo.
A partir de la posicin expuesta, es viable aceptar la procedencia, en principio,del control amplio
(legitimidad y oportunidad) del Presidente de la Nacin (o, en su caso, del Jefe de Gabinete) sobre la actividad
de los entes reguladores. Sea, en efecto, que el control se refiera a entes cuyas competencias slo afecten
derechos de origen o naturaleza administrativa (supuesto en el cual es dable admitir la creacin del ente por
decreto), sea, en cambio, que aqul se ejerza respecto de entes con competencias que alcancen incluso a
derechos individuales de particulares que no posean esa naturaleza, (situacin en la cual la creacin debe
provenir del legislador), no advertimos razones suficientes para que el control amplio no proceda. En el primer
caso, porque si se trata de derechos derivados de un acto El reconocimiento de la viabilidad de esta clase de
control no compromete, a nuestro juicio, la independencia funcional que debera caracterizar a los entes
reguladores de los servicios pblicos, en tanto ella se asegure formalmente con garantas especialmente
instrumentadas con ese fino contrato administrativo cuyo ejercicio es controlado o regulado por un ente creado
por el Poder Ejecutivo, nada impedira que ste controle con amplitud a un ente creado por l mismo. En el
segundo, porque si la actuacin del ente alcanza a derechos de particulares que no revisten naturaleza
administrativa, nada obstara tampoco para que el Poder Ejecutivo controle los actos de aqul cuando el
ejercicio de esa potestad se traduzca en la ampliacin de la esfera jurdica del particular titular de tales
derechos. Desde tal perspectiva, y en lo que se refiere, especficamente, al control a travs del recurso de
alzada, ste debera proceder en ambos casos con la amplitud que, a nuestro juicio, deriva su fundamento del
poder de tutela inherente a la titularidad de la funcin administrativa; sin perjuicio de puntualizar la
especificidad que, eventualmente, pudiera resultar del rgimen previsto para la denominada actividad
administrativa jurisdiccional. Con esas garantas los entes estaran -reiteramos, formalmente- en condiciones
de actuar y pronunciarse con independencia, ms all de la posicin que pueda asumir el Poder Ejecutivo en su
competencia revisora. El empleo, pues, del recurso de alzada contra la decisin de un ente regulador aun
cuando aqul no est previsto expresamente por la normativa aplicable al caso es, a nuestro juicio, procedente
sin que su utilizacin pueda implicar la prdida ulterior de la posibilidad de acudir a la Justicia por medio del
procedimiento y ante el rgano judicial fijados por el legislador.
Finalmente, corresponde puntualizar que, ms all de las posturas doctrinarias, del Decreto Reglamentario de la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos se desprende la procedencia del control amplio cuando el ente
es creado por el Poder Ejecutivo, mientras que, en cambio; es limitado si la creacin fue dispuesta por el
Congreso en ejercicio de sus facultades constitucionales 92 . Y en todos los casos no es viable la sustitucin,
excepto concurrencia de fundadas razones de inters publico.
11.6.3 El alcance de la competencia de los entes.
El alcance de la competencia de un rgano o ente estatal se debe determinar, en nuestra opinin, sobre la base
de los siguientes elementos: en primer lugar, el texto expreso de la norma que lo regula; en segundo, el
contenido razonablemente implcito inferible de ese texto expreso y, en tercer trmino, los poderes inherentes
derivables de la naturaleza o esencia del rgano o ente de que se trate, interpretados los dos ltimos elementos,
a la luz del principio de la especialidad. Pues bien, las normas que fijan las competencias atribuyen a los entes y
a sus directorios la facultad de realizar todas las medidas o actos necesarios para cumplir los objetivos legales y
sus funciones (arts. 54 y 55, inciso s, Ley 24065; 50 y 52, inciso x, Ley 24076; 15, inciso k, Decreto 1185/90 y
17, inciso u, Decreto 999/92). sta amplia pauta competencial debe, sin embargo, interpretarse con prudencia

en el caso de estos entes 93 , dotados de poderes normativos, ejecutivos y jurisdiccionales, pues no debe
olvidarse que, como dijo Forsthoff, la competencia es, a la vez, una autorizacin y una limitacin y, como
afirma Martin del Burgo y Marchan, las limitaciones pueden ser tambin implcitas. Los entes, pues, no pueden
hacer siempre todo lo necesario, como podra desprenderse de la letra de las normas de creacin, porque no
todo lo necesario es legtimo.
11.6.3.1 Las facultades legislativas delegadas. Remisin.
Cualquiera sea el alcance que se asigne a la reforma en este aspecto, si las facultades que se consideren
delegadas corresponden a materias prohibidas, deben derogarse, y si, en cambio, pueden encuadrarse en el
mbito permitido (administracin o, eventualmente, emergencia pblica) quedan sujetas a lo preceptuado por la
disposicin transitoria octava. Para la delegacin en el futuro debe observarse naturalmente el lmite cualitativo
y temporal fijado por la Constitucin. Forma parte de la temtica de la delegacin la cuestin relativa a la
procedencia de la subdelegacin y ella se presenta, en el caso en estudio, con particular inters, porque las
normas creadoras de los entes los facultan, en general, para delegar en sus funcionarios las atribuciones que
considere adecuadas para la eficiente y econmica aplicacin de la ley (arts. 56, inciso r), de la Ley 24065 y 52,
inc. u), de la Ley 24076; asimismo, art. 15, inciso j), del Decreto 1185/90, aunque en este caso slo autoriza al
directorio la delegacin parcial). A nuestro juicio, esta potestad, tal como aparece concebida, es
inconstitucional, porque habilita una delegacin de competencias irrestricta, tanto de contenidos como de
destinatarios. Esto es cuestionable, no slo en relacin con las competencias legales, sino tambin respecto de
la atribucin de facultades estrictamente reglamentarias de la ley. En el primer caso, se flexibiliza en exceso el
principio de divisin de poderes y, en el segundo, se agrava la relativizacin de la potestad reglamentaria
presidencial.
11.6.3.2 Las funciones jurisdiccionales. Remisin.
Los marcos regulatorios del Gas y la Electricidad contemplan el sometimiento de ciertas controversias a la
jurisdiccin previa y obligatoria de los entes respectivos (arts. 72 de la Ley 24065 y 66 de la Ley 24075). A
su vez, respecto de la CNC, debe tenerse en cuenta el Decreto 62/90 (Anexo I, Captulo X, acpite 10.7). En el
primer caso se prevn las controversias entre los sujetos de la ley (transportistas, distribuidores,
comercializadores, almacenadores y consumidores que contraten directamente con el productor) as como con
todo tipo de terceros interesados, sean personas fsicas o jurdicas, con motivo de los servicios de captacin,
tratamiento,transporte, almacenamiento, distribucin y comercializacin del gas. En el segundo, se contemplan
las controversias entre generadores, transportistas, distribuidores, grandes usuarios, con motivo del suministro o
del servicio pblico de transporte y distribucin de electricidad. En relacin con la CNC, en tanto autoridad
regulatoria en su materia, cabe consignar que el Decreto antes citado prescribe que todo conflicto entre
prestadores relativos a la prestacin del servicio pblico de telecomunicaciones ser resuelto por la Autoridad
Regulatoria. Se ha considerado que estas disposiciones, tal como se presentan, parecen inspiradas en la doctrina
norteamericana de la jurisdiccin primaria administrativa (Saravia) nacida en un pronunciamiento del Alto
Tribunal de los Estados Unidos de 1907(Schwartz), referencia aquella contenida ahora en el reciente fallo de la
Corte dictado en la causa ngel Estradaal que hemos aludido al inicio de este Curso. Esta doctrina significa,
al decir de Schwartz, que cuando se crea un organismo administrativo y se le atribuye jurisdiccin sobre
cierto tipo de casos, los tribunales deben abstenerse de intervenir en ellos hasta que el organismo
administrativo se haya pronunciado. Modernamente se la expresa diciendo que slo posterga el ejercicio de
la jurisdiccin por los rganos del poder judicial y no indica falta de jurisdiccin (Guastavino). Su
fundamento sustancial radica, por un lado, en la necesidad de obtener orden, coherencia y uniformidad en la
aplicacin de la ley en cuestiones complejas, fluidas o mltiples, y, por otro, en aprovechar el conocimiento y
experiencia administrativas en la decisin judicial que en definitiva se adopte. En la doctrina argentina la
opinin de los autores es variada al tiempo de establecer si la doctrina de la jurisdiccin primaria administrativa
(Bianchi) ha tenido, o no, acogida en el mbito nacional. Las conclusiones dependen del criterio que se emplee
para describir su contenido y alcances en el pas de origen. Aguilar Valdez viene a coincidir con Tawil al sealar
que la "primary jurisdiction" reviste, en aquel derecho(el norteamiracano), la naturaleza de una tcnica de
coordinacin de competencias entre el Poder Judicial y las agencias, tendiente a determinar cul ha de entender
en forma primaria en un caso o cuestin, generadora de una autorrestriccin judicial en beneficio de
competencias otorgadas por el legislador a aqullas e invocable, por ende, nicamente en el marco de un
proceso judicial. A partir de esa premisa, Aguilar Valdez seala las diferencias entre la doctrina indicada y la
intervencin previa obligatoria que, en nuestro derecho, se otorga, en ciertos supuestos, por ejemplo, al
ENARGAS y al ENRE. En ese sentido, destaca como diferencias entre la doctrina norteamericana y el sistema
de los entes locales, el distinto punto de partida -competencia originaria del juez en EEUU, del ente entre
nosotros-, el diverso carcter de las tcnicas implicadas - administracin judicial en EEUU, tcnica legislativa

en el caso de los entes locales- y el diferente alcance de la potestad judicial - libre apreciacin en EEUU y
obligatoria intervencin previa del ente, entre nosotros-. La actuacin de los entes (ENARGAS y ENRE) se
ubicara, as, en la categora del agotamiento de la instancia administrativa.
Ms all de los alcances que pueda asignarse a la doctrina de la jurisdiccin administrativa primaria en el
derecho administrativo norteamericano, pensamos que, en los casos de los entes que estamos considerando en
este captulo, la intervencin previa obligatoria que a ellos les asignan las normas de creacin, constituye un
supuesto de actividad jurisdiccional (Cassagne) de la Administracin Pblica, es decir, la actividad que, de
acuerdo con la definicin proporcionada por la Corte Suprema, corresponde, en el orden normal de las
instituciones, a los jueces. Ello, en tanto aquella intervencin se refiere a controversias entre el Estado y los
prestadores u otros sujetos o entre diversas personas privadas entre s. En este momento, slo recordamos
nuestra opinin en el sentido de que la ndole de las controversias que son sometidas a la jurisdiccin
obligatoria de los entes, debera conducir a un control judicial pleno de los hechos y el derecho controvertido,
por extensin, a estos casos, de la jurisprudencia sentada en el caso Fernndez Arias. No se nos escapa que
algunas de las pautas enunciadas por la Corte para acotar el alcance de la revisin, como por ejemplo el grado
de complejidad tcnica de las cuestiones involucradas, y la ndole no estrictamente jurdico privada de los
eventuales conflictos, podran, quizs, justificar, en el marco de la jurisprudencia de la Corte, un control ms
restringido.Sin embargo, ms all de que siempre hemos pensado que, en el marco de la Constitucin histrica
1853/1860, los conflictos de intereses entre partes, cualesquiera sean stas, no podan nunca ser sustrados a la
jurisdiccin judicial plena, estimamos que las garantas formales de independencia y neutralidad previstas para
la actuacin de los entes, no alcanzan para categorizarlos como Tribunales Administrativos.
En cualquier caso, no es dudoso que, cuando la jurisdiccin del ente aparece concebida como previa y
obligatoria, la Justicia estar inhibida de intervenir si antes no lo hace el ente. No debera aplicarse, en estos
supuestos, en mi opinin, la jurisprudencia que otorga carcter renunciable a los requisitos que condicionan
normalmente la habilitacin de la instancia.