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ATIVIDADE LEGISLATIVA DO PODER

EXECUTIVO: uma realidade inevitvel nas
modernas democracias

Joo Henrique Bressan de Souza

RESUMO
Faz-se uma anlise da evoluo histrica da Teoria da
Separao dos Poderes, bem como das alteraes sofridas
por esta doutrina, examinando, em especial, o sistema de
interferncia do governo na funo tpica do Poder
Legislativo, a chamada atividade legislativa do Poder
Executivo, mostrando que se trata de uma realidade
inevitvel nas modernas democracias.
Palavras-chave: Teoria da Separao dos Poderes.
Atividade Legislativa. Poder Executivo. Poder Legislativo.
Delegao Legislativa. Decreto-lei. Medida Provisria.

LEGISLATIVE ACTIVITY OF THE EXECUTIVE POWER: an

inevitable reality in modern democracies
ABSTRACT
This paper aims to analyse the historical evolution of the
Theory of Separation of Powers, as well as the alternations
suffered by this doctrine, examining, in particular, the
governments interference system in the Legislative Powers
typical function, the so called legislative activity of the
Executive Power, showing that it is about an inevitable
reality in modern democracies.
Keywords: Theory of Separation of Powers. Legislative
Activity. Executive Power. Legislative Power. Legislative
Delegation. Decree. Provisory Measure.

Bacharel em Direito pela Universidade Potiguar (UnP) e Advogado militante no Rio Grande do Norte.
E-mail: joaohenriquenatal@yahoo.com.br

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1 INTRODUO
poca do regime absolutista, o imperador comandava seu pas amparado no
autoritarismo que a conjuntura vigente lhe conferia, inexistindo leis ou quaisquer
outros instrumentos capazes de impedir as constantes arbitrariedades praticadas
durante o Antigo Regime.
Esse contexto foi propcio efervescncia de idias libertrias, campo frtil para
os pensadores divulgarem suas teorias nas quais arquitetaram as bases de uma nova
configurao estatal, tendo por principal caracterstica a garantia da liberdade dos
cidados.
Imbudo desse esprito libertador, o Baro de Montesquieu, na obra Do Esprito
das Leis, fixou as premissas do Estado com funes (poderes) repartidas entre 3
(trs) diversos rgos, vale dizer, o Poder Executivo, o Poder Legislativo e o Poder
Judicirio, no mais havendo espao para a concentrao de poderes vislumbrada
no regime absolutista. Referida doutrina foi denominada de Teoria da Separao dos
Poderes.
Aps as primeiras constituies acolherem a doutrina da tripartio, percebeuse a insustentabilidade de uma diviso rgida e inflexvel dos poderes polticos,
sendo imprescindvel a criao de um mecanismo eficiente de interpenetrao das
funes estatais, que recebeu o nome de Cheks and Balances (freios e contrapesos).
Era o surgimento das necessrias correes feitas reportada teoria.
Nada obstante a nomenclatura denuncie uma repartio estanque das atividades
estatais, na prtica isto no acontece, nem poderia de modo diverso ocorrer, diante
da irrefutvel necessidade de uma lcita interferncia de um poder sobre o outro,
com a finalidade de patrocinar uma harmoniosa convivncia, alm de possibilitar a
efetivao de um controle recproco fundamental independncia dos poderes
estatais.
Uma das formas dessa ingerncia, proveniente das alteraes sofridas pela
Teoria da Separao dos Poderes, foi a destinao de parcela da atividade legislativa
para o Poder Executivo, que no detm, precipuamente, a incumbncia de produzir
as leis, funo esta afeta ao Poder Legislativo.
2 UM BREVE RETORNO S ORIGENS DA TEORIA DA SEPARAO DOS PODERES
Pode-se afirmar, sem temer opinies em contrrio, que a Teoria da Separao
dos Poderes constitui-se num dos temas jurdicos que mais aguou a curiosidade
dos tratadistas do mundo ocidental.
Tanto isso verdade que, mesmo aps a sua consagrao em quase todas as
democracias modernas, sendo prevista na maioria absoluta das Constituies,
ainda assim, muitas atenes so debruadas sobre esse assunto perene e
inesgotvel.
Teve seu esboo inicial arquitetado pelo gnio de Aristteles (384 322 a.C.),
nos longnquos tempos da Antiguidade Clssica, tracejando as linhas do que,
muito tempo depois, viria a se tornar um marco histrico de conseqncias
profundas e indelveis, tal como hoje se pode constatar.

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O filsofo estagirita, em sua obra A Poltica, atribuiu ao poder consultivo o dever

de posicionar-se, sobretudo, no concernente guerra e paz, como tambm sobre a
feitura das leis, fazendo meno, outrossim, funo judiciria, bem como aos
magistrados, aos quais fixou como encargo os demais assuntos atinentes
administrao. Assim imaginou o Estado com funes repartidas: estas trs partes
uma trata da deliberao sobre assuntos pblicos; a segunda trata das funes pblicas,
ou seja: quais so as que devem ser institudas, qual deve ser sua autoridade especfica,
e como devem ser escolhidos os funcionrios; a terceira trata de como deve ser o
poder judicirio (ARISTTELES, 1988, p.151).
O transcurso do tempo no deixou falecer a idia pioneiramente delineada pelo
pensador grego. Alguns, como Polbio, Herdoto e Xenofonte, trataram de expor,
mesmo que de modo acanhado, as formas elementares de um Estado possuidor de
funes (poderes) distintas.
Bem mais frente, houve a retomada de seu estudo, conforme assegura Bonavides
(1978, p.148): em Bodin, Swift e Bolingbroke a concepo de Poderes que se
contrabalanam no interior do ordenamento estatal j se acha presente, mostrando
quo prximo estiveram de uma teorizao definida a esse respeito.
No entanto, coube ao engendro de Montesquieu, seguindo a trilha iniciada por
seus precursores, principalmente a influncia marcante da contribuio doutrinria
de John Locke (1632-1704), a sistematizao de um Estado organizado em trs diferentes
esferas (legislativo, executivo e judicirio), cada uma com suas funes especficas,
sendo este, pois, o indiscutvel mrito a ele atribudo.
Inspirado pelos ares da tirania e do despotismo protagonizados pelos monarcas,
poca do Absolutismo, onde a centralizao de todo o poder estatal em um s
homem gerava desmandos incontrolveis, o pensador francs, com sua tcnica de
separao de poderes, teve por escopo salvaguardar a liberdade poltica dos cidados,
at ento submetidos aos impulsos desregrados e caprichosos do prncipe.
Ao invs da monopolizao do poder numa nica pessoa, a doutrina pregava a
sua desconcentrao, deslocando-o de um nico centro emanador (ou seja, o
soberano) para dividi-lo entre trs rgos, de tal arte a equilibrar o manuseio das
prerrogativas do Estado e servir de instrumento apto conteno dos excessos
cometidos pelos imperadores.
Dessa forma, definiu, em Do Esprito das Leis, os trs poderes constitutivos do
Estado, conforme se depreende no trecho retirado de sua obra-prima:
H, em cada Estado, trs espcies de poderes: o poder
legislativo, o poder executivo das coisas que dependem
do direito das gentes, e o executivo das que dependem
do direito civil. Pelo primeiro, o prncipe ou magistrado faz
leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as
que esto feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia
ou recebe embaixadas, estabelece a segurana, previne as
invases. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas
dos indivduos. Chamaremos este ltimo o poder de julgar
e, o outro, simplesmente o poder executivo do Estado
(MONTESQUIEU, 1973, p. 156-157, grifo nosso).

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A partir da instaurao da repartio das atribuies estatais em rgos distintos,

processou-se a runa do absolutismo, a vitria dos sditos contra a opresso ignbil e
covarde proposta pelos detentores do poder. Com isso, ganha espao o ponto nuclear
da nova conjuntura, qual seja, a liberdade dos homens, como conseqncia da aplicao
da Teoria da Tripartio, como testifica Merquior (1983, p. 127): a limitao do poder
do estado sobre a sociedade um objetivo maior do iderio liberal.
Partindo-se de uma interpretao literal, e por isso mesmo equivocada, da idia
esquematizada por Montesquieu, algumas Constituies (como, por exemplo, a
Constituio francesa de 1791) aplicaram a separao dos poderes com extremo rigor
e inflexibilidade, isolando completamente a rea de atuao de cada poder, sem a
previso de mecanismos de cooperao entre eles, estatuindo divises estanques e
compartimentadas.
Ora, o prprio filsofo francs j houvera defendido a necessidade de uma
interpenetrao entre as funes estatais, conferindo a estas um meio de controle e
fiscalizao sobre as atividades por si desenvolvidas, com o fim ltimo de inibir a volta
ao passado absolutista e garantir, uma vez mais, a liberdade poltica dos cidados.
No respeitante a essa questo Russomano (1976, p.22) que a separao de
Poderes, ento conduzida a um limite extremo, como resultado de uma interpretao
estrita e distorcida do pensamento de Montesquieu, desmentia as realidades e as
necessidades do mecanismo governamental.
Partilhando do mesmo posicionamento, assevera Bonavides (1978, p.152-153)
que o gnio poltico de Montesquieu no se cingiu a teorizar acerca da natureza dos
trs poderes seno que engendrou do mesmo passo a tcnica que conduziria ao
equilbrio dos mesmos poderes, distinguindo a faculdade de estatuir (facult de statuer)
da faculdade de impedir (facult dempcher).
A essa forma de interferncia de um poder (funo) sobre a esfera de competncia
dos demais deu-se o nome de Checks and Balances (freios e contrapesos).
Cada poder estatal possui suas atividades principais, tpicas, que o diferencia
dos demais. O Poder Legislativo, por exemplo, tem como funo essencial a
elaborao de leis gerais e abstratas. Ao Executivo, de outro lado, entregou-se a
tarefa de administrar os negcios do Estado e executar fielmente as diretrizes
tracejadas pelo legislador atravs das regras legais. J o Judicirio aplica o direito
ao caso concreto, quando provocado a se pronunciar em situaes de conflitos
de interesses, dirimindo-os e promovendo, por conseqncia, a paz social.
Em contrapartida, quando, por exemplo, o Poder Executivo participa do
processo de feitura das leis, funo esta tpica do Legislativo, est a incursionar
na rea de competncia de um outro poder e desempenhando funo que no
a sua, pelo menos precipuamente. Porm, esta ingerncia, exercida mediante a
iniciativa para a propositura de projeto de lei ou da prpria participao do
Executivo no processo legislativo, mostra-se indispensvel para fomentar o
equilbrio e a interligao entre os poderes.
Do mesmo modo, o Legislativo e o Judicirio, alm de cumprirem suas funes
prprias, essenciais sua natureza, contm, em seus feixes de competncias, um
conjunto de atribuies respeitantes ao Executivo, e este tambm quanto queles.
Nesta forma de coordenao consubstancia-se o sistema de freios e contrapesos.

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Por conseguinte, essa tcnica serviu de repreenso rgida diviso dos

poderes tal como adotada pela doutrina do liberalismo. A propsito, o Estado
liberal, garantidor da to sonhada liberdade do povo, aparece como a soluo
de todos os males suportados naquele tempo, propalando um modelo estatal
minimamente interventor, ou mais precisamente como penhor dos recmadquiridos direitos polticos da burguesia frente ao antigo poder das realezas
absolutas (BONAVIDES, 1978, p.155).
Superada a euforia do seu surgimento e da fixao de suas bases, o Estado
liberal, com sua minguada atuao, apresentou tambm as suas mazelas.
Antes, os excessos ocorriam dada reunio de todo o poder nas mos do
imperador; com o advento do liberalismo, o problema que se apresenta gira em
torno dos abusos cometidos pela liberdade desvairada, sem uma interveno
ativa e salutar do Estado, capaz de se lhe impor regramentos. A liberdade sem
limites revelou-se to nociva quanto a ausncia total da prpria liberdade.
Com preciso, explicando a conjuntura histrica de crise dos ideais liberais,
destaca Zippelius (1984, p.142):
Constitui uma tarefa poltica e moral inf indvel
encontrar de novo e sempre a justa medida entre, por
um lado, a tutela exercida pelo Estado totalitrio e, por
outro lado, uma liberalizao que permita o combate
do egosmo e da desconexo dos indivduos, um malestar social, mantendo aquela medida. No movimento
pendular prprio da evoluo histrica, entre o tipo do
Estado promotor do bem-estar e o do Estado liberal,
guarda-nocturno, torna-se ntido o dilema perante o qual
o Estado sempre colocado de novo: ou conceder
liberdade de menos, reprimindo assim uma necessidade
humana elementar; ou conceder liberdade demais e
escancarar as portas possibilidade e abusos que o
atacaro de novo muito prontamente.

A labilidade das formas liberais de Estado consiste, no em ltimo lugar, em

que a liberdade reconduz sempre ao abuso e este abuso, por sua vez, fora a
limitar a liberdade.
Destarte, exigia-se outra vez a participao estatal de modo a impor regras
limitadoras da liberdade no seio social, desta feita objetivando,
fundamentalmente, a promoo do bem-estar social2.

Esse momento de transio bem definido por Reinhold Zippelius (1984, p. 143): A passagem do Estado
liberal ao Estado social moderno foi caracterizada por o Estado ter includo no mbito da sua atuaco
poltica, em medida crescente, aquelas decises respeitantes s finalidades sociais e econmicas e sua
efectivao planeada. Os principais elementos componentes deste alargamento das funes pblicas foram
a promoo do bem comum e da justia social.

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3 AS CONSEQNCIAS ADVINDAS DO SURGIMENTO DO ESTADO SOCIAL

Diante do contexto propcio ao surgimento de frmulas inovadoras, reuniramse os elementos essenciais que desaguaram na formao do Estado social,
intervencionista por excelncia, no qual as funes estatais proliferam-se
assustadoramente, chamando para si a responsabilidade da gerncia da maioria dos
negcios inerentes sociedade.
O Estado, amoldando-se aos padres do Welfare State, assume diversificados
misteres e passa a tomar conta das mais importantes decises sociais e econmicas,
agigantando-se de tal modo a intervir em todos os segmentos da coletividade.
Percebe-se um retorno da participao ativa do poder pblico nas atividades
novamente atribudas ao Estado, no mais se permitindo as feies autoritrias
intrnsecas ao absolutismo, posto que em voga a Teoria dos Trs Poderes, nem
tampouco se admitindo a liberdade desajustada inerente aos ideais liberais, conforme
preleciona Clve (2000, p. 51), ao destacar que com o Estado social foram alargadas
as funes exercidas pelo poder pblico. O Executivo assume boa parte das novas
atividades recentemente conquistadas pelo Estado. Procedeu-se busca de um
meio-termo, de uma equao de equilbrio entre o absoluto e o liberal, resultando,
pois, no Estado social.
Juntamente com o aparecimento do Estado social, verifica-se a emergncia da
sociedade tcnica3, acarretando o aumento gradativo da complexidade das questes
sociais s quais o Estado levado a se pronunciar de forma clere e eficiente,
porquanto, segundo Clve (2000, p.52),
Com a sociedade tcnica, o tempo adquiriu velocidade. A
sociedade passou a exigir respostas prontas e rpidas para
questes no poucas vezes novas e particularizadas. Sem
contar o fato de que os assuntos que esto penetrando nas
pautas estatais revestem-se cada vez mais de maior
complexidade. A administrao v-se compelida a socorrerse do auxlio de especialistas que, em nome da objetividade
ou infalibilidade da cincia ou da tcnica, nem sempre
esto dispostos a dialogar com os integrantes do Legislativo.
Afinal, h uma radical oposio entre o discurso do
tecnocrata, auxiliar do governo, e o jurista ou o poltico.

Sob o argumento de promover a reduo da distncia entre a sociedade e a

Administrao Pblica, o Poder Executivo mune-se de especialistas que, no uso
de seus conhecimentos tcnicos, auxiliam o administrador pblico a melhor
executar os planos e objetivos do Estado. Mas esta nova realidade traz, primeira
vista, duas conseqncias, uma positiva e outra negativa, como explicam Sousa;
Garcia; Carvalho (1998, p.516-517):

3
O termo tecnocracia, que vem do grego tchne (ofcio, arte, cincia) e krato (governar), geralmente
empregado para designar o governo pela cincia ou pelos cientistas (SILVA coord., 1986, p. 1201).

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A presena, nas esferas da administrao pblica, de

homens versados em vrios saberes e habilitados em
misteres diversos pode contribuir para o entrosamento
entre o Governo e a sociedade civil. Pode, todavia, dar
margem tambm ao regime tecnocrtico, tal como tem
sido caracterizado por estudiosos do assunto: governo
de tcnicos, poder executivo fortemente centralizador,
primado do econmico. Toda a questo est em firmarse um comando poltico bastante definido, que permita
ao chefe de Estado sobrepor-se ao decisionismo
tecnocrtico e, ao mesmo tempo, utilizar a colaborao
dos tcnicos com vistas aos supremos objetivos nacionais.

De outra face, esse aumento da complexidade da vida social acarreta a sobrecarga

do Parlamento, de tal arte que sua estrutura funcional no consegue elaborar o seu
produto, a lei, de forma satisfatoriamente rpida, a fim de atender os anseios de uma
nova conscincia social que exige imediatismo, prontido, nas respostas aos seus
reclamos.
As inovaes ocorridas com o advento da sociedade tcnica e do Estado social
ressoaram incompatveis com a forma de legislar at ento adotada pelas Assemblias
Legislativas, onde a criao das normas segue um processo de discusso sujeito a
atrasos e trmites no muito dinmicos, alm do que possui uma composio colegiada.
Deveras. As exigncias apontadas pela tecnocracia nem sempre encontravam
facilmente solues legais para problemas complexos e especficos que eram,
corriqueiramente, levados ao crivo dos parlamentares. Em face disso, impe-se a crise
do Parlamento4.
Confirmando o novo contexto, arremata Cavalcanti (1977, p.301), para quem
a experincia moderna, com o acrscimo da interveno
do Estado em todos os setores, pela exigncia de uma
multiplicao do poder normativo, torna o Poder
Legislativo de todo ineficaz para realizar toda a sua
tarefa, principalmente quando se trata de matria
tcnica que escapa aos conhecimentos da mdia dos
elementos que o integram.

H que se considerar, ainda, como fator preponderante, que a concepo

inicialmente formulada acerca da lei, imbuda das caractersticas da abstrao,

Assim destaca Manoel Gonalves Ferreira Filho (1995, p. 14): A crise da lei vem ligada falncia dos
Parlamentos como legisladores. notrio que os Parlamentos no do conta das necessidades legislativas
dos Estados contemporneos; no conseguem, a tempo e a hora, gerar as leis que os governos reclamam,
que os grupos de presso solicitam. As normas que tradicionalmente pautam o seu trabalho do certo
ensejo a delongas, oportunidade a manobras e retardamentos. Com isso, os projetos se acumulam e
atrasam. E esse atraso, na palavra do governo, no murmrio da opinio pblica, a nica e exclusiva razo
por que os males de que sofre o povo no so aliviados.

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generalidade e permanncia, no mais se fez sustentar com o surgimento do

Estado social. Isso porque to velozes so as mudanas processadas na
sociedade que as leis passaram a tratar de situaes passageiras, interinas por
excelncia, feitas para durar, apenas, por um dado momento.
E, vislumbrada essa deficincia parlamentar, o Executivo v-se no direito
de reivindicar parcela do poder de legislar, tudo em nome do atendimento s
presses promanadas da coletividade. Ora, o argumento faz sentido: dada a
morosidade do Congresso, torna-se inevitvel a entrega de parte da produo
da lei ao Executivo, rgo secundado por tcnicos que conhecem,
minuciosamente, os assuntos a serem tratados em texto de lei.
Imperioso sublinhar, por outro lado, que a incurso do Poder Executivo no
terreno legislativo funciona como vlvula de escape para a aprovao, em
passos acelerados, de matrias em que tenha interesse direto, s quais julgue
de maior necessidade e importncia para os objetivos da nao.
Uma outra consequncia a ser apontada o que Carnelutti chamou de
inflao legislativa, que nada mais que um infindvel nmero de leis editadas
pelo Poder Legislativo por fora da presso contra si exercida pelo governo
que, por sua vez, dizia-se premido pelas foras sociais.
Ao Poder Executivo dada a prerrogativa de investir-se tambm na
qualidade de legislador, apto a inovar, originariamente, na ordem jurdica.
Tais acontecimentos, todavia, estremeciam os cnones da Teoria da
Separao dos Poderes, pois ao governo estava-se outorgando uma atribuio
que pertencia essencialmente a outro poder que, por seu turno, viu-se
enfraquecido pela perda de parte de seu encargo principal. A doutrina da
Tripartio, com sua correta interpretao teleolgica, preconizava a harmonia,
a cooperao e a interpenetrao das funes desempenhadas pelos Poderes
constitutivos do Estado, e no a predominncia de um deles sobre os demais.
A soluo demonstrou-se complicada. Temia-se a volta das arbitrariedades
oriundas da concentrao de poder, vivenciadas nos tempos do Antigo Regime.
4 A ATIVIDADE NORMATIVA DO PODER EXECUTIVO
4.1 BREVES CONSIDERAES
O tempo foi o grande inimigo dos parlamentares, transformando-os em
coadjuvantes impotentes perante o crescimento exorbitante do Estado, que tudo
precisava regular atravs da lei. E se esta no podia ser feita a tempo e a contento,
outra maneira de legiferar haveria de ser implantada.
O Poder Executivo de logo prontifica-se execuo de tal mister. Elevamno categoria de legislador que passa a ter, doravante, alm de suas atribuies
tpicas, a incumbncia de editar regramentos legais.
O aparecimento de matrias que descem a minudncias e exigem
aprofundado conhecimento tcnico-cientfico, aliado s fugazes alteraes da
sociedade moderna, fazem nascer, como fatores decisivos, a inelutvel delegao
da funo da feitura das normas para rgo que no o Congresso.

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Segundo destaca S Filho (1959, p.231),

Certo que a ao tardgrada dos Parlamentos deixa de
atender, por vezes, aos reclamos multiformes da
trepidante atualidade, notadamente nas suas
manifestaes econmicas e financeiras. Da, a votao
de leis, pelas quais o prprio Parlamento, num gesto de
confisso da sua insuficincia, habilita o governo a tomar
determinadas medidas, que podem interferir com a
legislao em vigor.

Importa asseverar, desde j, que esta interferncia do governo constitui-se

numa excepcionalidade, numa frmula alternativa e subsidiria de legislar, pois,
como sempre bom lembrar, o Parlamento o verdadeiro legitimado a criar os
atos normativos reivindicados pela vida em sociedade.
Em outro mbito, no obstante a forte resistncia dos juristas em aceitar, a
princpio, esse deslocamento do poder legislativo, certo, porm, tratar-se de
uma realidade inevitvel e difundidamente acolhida na maior parte dos pases
adotantes de constituies democrticas.
A Constituio da Frana, por exemplo, de 28 de setembro de 1958, trata, em
pormenores, do processo de investidura do Poder Executivo no novo encargo,
apresentando, em seu artigo 38, a soluo encontrada naquele pas ante essa
prtica irrevogvel, ao prever a delegao legislativa: O Governo pode, para a
execuo do seu programa, pedir ao Parlamento autorizao para adoptar,
mediante ordonnances, durante um prazo limitado, medidas que so
normalmente do domnio da lei (CANOTILHO, 1996, p.852).
Antes disso, neste pas, Leon Brum, no ano de 1936, havia firmado os
postulados das lois cadre, pelas quais o Parlamento fixava apenas as diretrizes,
isto , um quadro de princpios, para que o Executivo, dentro desse quadrante,
expedisse regulamentos detalhando a correspondente lei de quadro. Dessa forma,
divorciaram-se os domnios respectivos da lei e do regulamento (autnomo),
vedando a intromisso do Parlamento no campo regulamentar, sob pena de
inconstitucionalidade, de acordo com Ferreira (1992 apud Vianna, 2000, p.151). Isso
j anunciava a tendncia em implantar o sistema de interferncia governamental na
seara da elaborao das normas, vindo a se concretizar com a Constituio de 1958,
posto que, antes dela, na vigncia da Constituio francesa de 1946, a delegao
legislativa era proibida, tendo sido as leis de quadro (lois cadre) utilizadas com
sucesso.
Portanto, no atual contexto constitucional francs (Constituio de 1958), tanto
a delegao legislativa quanto as leis de quadro encontram-se previstas como
ferramentas disponibilizadas ao governo para que este adentre na rea de produo
das leis.
Com o passar dos tempos e sepultados os medos iniciais frente ingerncia
governamental na rea das leis, percebeu-se que o que estava em jogo no era uma
disputa para se definir qual ou tal poder iria legislar sobre tal ou qual assunto; antes

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e acima de tudo, como elemento fundamental, estava o interesse pblico, que, nas
palavras de Canotilho (1996, p.847), um interesse superior ao dos rgos em
questo, colimando, pois, a realizao dos objetivos da coletividade.
Destarte, cumpre apontar, basicamente, duas formas adquiridas pelo governo
que o habilitaram a contribuir com a funo legiferante: participao no processo
de elaborao das leis (processo legislativo) e expedio de ato normativo por si
mesmo produzido, com fora de lei ou no.
4.2 O PODER EXECUTIVO E SEUS INSTRUMENTOS NO PROCESSO LEGISLATIVO
No tocante participao do Executivo no processo legislativo, esta ocorre
atravs do poder de iniciativa, ato inicial com o qual se ativa o funcionamento do
processo de formao de uma norma, ou, nas palavras de Ferreira Filho (1995, p.
202), o ato que se manifesta pelo depsito do instrumento, do projeto, em mos
da autoridade competente.
Confere-se, desse modo, ao representante do Poder Executivo, a prerrogativa de
provocar a atuao das Cmaras Legislativas visando feitura de uma certa regra de
direito. Geralmente, a prpria Lei Fundamental do pas fixa o rol de matrias a respeito
das quais poder ser utilizada a referida iniciativa. Na Constituio brasileira de 1988,
reportado mecanismo encontra-se consignado no artigo 61, 1, incisos I e II.
No se esgota a a contribuio governamental ao processo legislativo. H,
ainda, a sano, ato pelo qual o Presidente da Repblica referenda, concorda
com os termos do projeto de lei discutido e elaborado pelo Congresso.
Consubstancia-se na adeso dada pelo Chefe do Poder Executivo ao projeto
j aprovado pelas Cmaras, de tal sorte que, enquanto ela no se manifesta,
a obra legislativa no se encontra def initivamente formada, conforme
definio de Silva (1964 apud CLVE, 2000, p.111).
Em contrapartida, a sano presidencial pode no ocorrer, caso no
consinta com o texto legal (ou parte dele) submetido sua apreciao.
Acontecendo tal situao, ter-se- a figura do veto, quer dizer, a opinio
formal contrria ao projeto apresentado ao Chefe do Executivo.
Por ltimo, impende trazer colao as figuras da promulgao e
publicao, tambm meios de participao do Executivo no processo
legislativo. Pela promulgao, informa-se a existncia de uma lei que j
percorreu todos os trmites constitucionais necessrios sua edio. A
publicao, por seu turno, faz com que a lei aprovada seja de observncia
obrigatria perante terceiros.
4.3 EXPEDIO DA LEI PELO PODER EXECUTIVO
Guiado pelas diretrizes traadas pelo mundo contemporneo,
especialmente a partir da Primeira Guerra Mundial (1914-1918), ao Poder
Executivo no cumpre apenas a administrao dos negcios estatais: alm
de colaborar no processo de formao das normas ele, agora, legisla.

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Entretanto, essa nova tarefa a ser executada no poderia ser entregue ao

governo sem antes haver a prefixao dos exatos termos de como tal deveria
ocorrer; caso contrrio, corria-se o srio risco da completa runa do Poder
Legislativo pelo assenhoreamento, por outro rgo, de sua atividade tpica.
A atuao estritamente regulada pelos parmetros estabelecidos pelo poder
delegante (Poder Legislativo), era medida que se impunha, alm das limitaes
irrogadas pela prpria Constituio.
Ulteriormente ao fim das duas grandes guerras, deu-se continuidade ao
processo de transferncia de parte do poder legiferante para o governo.
Como ensina Charles Pessanha (VIANNA, 2002, p.149):
Esse movimento deu-se pela ampliao dos privilgios
do Executivo na iniciativa de leis, nos poderes de veto
e regulamentao, na variedade de exemplos de
delegao legislativa e, em casos extremos, na
produo direta de regras de direito sem anuncia do
Legislativo ou limitadas s alternativas de aprovao
e rejeio em bloco.

Destaca-se, portanto, a existncia de dois modos fundamentais de

legislao governamental, sejam eles: a delegao legislativa e a expedio
de lei por ato prprio do Executivo.
4.3.1 Delegao Legislativa
O termo delegao pode ser compreendido como o deslocamento de uma
funo pertencente a um centro emanador de atos para outro que, a partir da,
exercer, concomitantemente, a mesma tarefa, mas com certas limitaes.
Nesse nterim, ocorre aludido fenmeno quando a Lei Fundamental confere
ao ato normativo do Executivo natureza de ato legislativo (CLVE, 2000, p.127).
Cada pas, em conformidade com a ordem constitucional vigente, impe suas
peculiaridades delegao ou autorizao legislativa (como prefere a Constituio
Portuguesa, no seu artigo 165). A Constituio espanhola de 1978 denomina de
leis de bases e a Lei Maior francesa de 1958 de decretos-leis (ordonnances).
Mas, como adverte Charles Pessanha:
As leis ordinrias baixadas pelo Executivo por fora de
delegao so geralmente denominadas leis delegadas
ou alguma modalidade de decreto-lei. A expresso
decreto-lei traz consigo uma certa impreciso conceitual,
dada a unio de duas formas que, originariamente,
pertenceriam a Poderes diferentes. Alm disso, o termo
decreto-lei no possui sentido unvoco em diferentes
pases, nem no mesmo pas em diferentes pocas. Embora
alguns autores recomendem, sem xito, reserv-lo para
os atos legislativos dos governos de fato, seu uso ora

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designa tais atos, como os utilizados no Brasil no regime

autoritrio de Vargas [...]; ora leis delegadas, como no
caso vigente em Portugal; ora a legislao de urgncia
baixada pelo Poder Executivo sob condies e
dependente de posterior aprovao do Poder Legislativo,
como nas Constituies italiana de 1947 e brasileiras de
1967, 1969 e 1988. (VIANNA (org.), 2002, p. 157-158).

Em termos gerais, o mecanismo consiste numa concesso feita pelo

Parlamento (poder delegante), atravs de lei, em favor do governo (poder
delegado) para que este ltimo, dentro de limitaes previamente especificadas
por aquele, possa expedir regras de direito, inovando na ordem legal.
Foroso destacar a imposio de limites que so previstos na delegao.
Assim, cabe ao Parlamento apontar, com preciso, os assuntos legislativos sobre
os quais o Executivo poder exercer a legiferao. Esta a limitao de ordem
material, vale dizer, a lei delegada s poder adentrar no mbito daquelas matrias
restritamente elencadas pelo ato de delegao legislativa; h, outrossim, a de
ordem temporal, isto , o exerccio da atribuio encontra-se adstrito a um
determinado espao de tempo.
Por conseguinte, o governo no poder, em qualquer hiptese, exceder os
parmetros a si impostos, sob pena de incorrer em usurpao da tarefa a ele
designada.
Tal no significa serem suficientes as simples indicaes das matrias alvos
da delegao, pois, como admoesta Canotilho (1996, p.852), necessrio se
torna especificar o objecto da autorizao, e no indicar apenas, de um modo
vago, genrico ou flutuante, as matrias que iro ser objecto de decretos-leis
delegados (princpio da especialidade das autorizaes legislativas).
A Constituio da Alemanha de 1949, no artigo 80, assim proclama as
linhas mestras a serem respeitadas, a fim de possibilitar a autorizao legislativa:
O Governo Federal, um ministro federal, ou os Governos dos Lnder podem
ser autorizados por uma lei para editarem regulamentos jurdicos. A lei dever
determinar o contedo, o f im e a extenso das referidas autorizaes
(CANOTILHO, 1996, p.852).
Seguindo esse iderio, a Constituio italiana de 1947 prev o mesmo
mecanismo de interferncia, segundo texto do artigo 76: O exerccio da funo
legislativa no pode ser delegado ao Governo a no ser com determinao dos
princpios e critrios directivos e apenas por tempo limitado e objecto definido
(CANOTILHO, 1996, p.852).
Os Estados Unidos da Amrica, por seu turno, tambm no ficaram imunes
s interferncias do Poder Executivo. O artigo 1, Seo I, da Carta Fundamental
norte-americana proclama que todos os poderes legislativos conferidos por
esta Constituio sero confiados a um Congresso dos Estados Unidos
(ESTADOS...,1987, p.9).
Apesar da vedao imposta pelo artigo, na prtica, a delegao se faz
presente atravs dos standards, seguindo o mesmo rumo preconizado pelos

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franceses com as lois cadre, preestabelecendo as linhas fronteirias dentro das quais
se desenvolver a atuao legislativa do Executivo.
Tanto isso se confirma que o Poder Judicirio deste pas, em 1933, nulificou um
ato emanado do Parlamento, pois este desistira de modo demasiado imprudente dos
seus poderes, segundo pronunciou Corwin (1986 apud VIANNA (org.), 2002, p.152).
No atinente ao direito constitucional brasileiro, a Carta Magna de 1988 prev, no
artigo 68, a lei delegada, conferida ao Presidente da Repblica, devendo este solicitar
a respectiva delegao ao Congresso Nacional. Envolve duas etapas: a lei de
autorizao, deliberada pelo Legislativo, atravs da qual so fincados parmetros, via
resoluo do Congresso, e a lei autorizada (lei delegada propriamente dita).
No Brasil, infelizmente, ao contrrio de outros pases, a delegao praticamente
inexistente, sob o ponto de vista de sua utilizao pelo Presidente da Repblica. Desde
a promulgao da atual Constituio, tem-se notcia to-somente de duas leis
delegadas publicadas no ano de 1992, as de n 12 e 135, que instituram, respectivamente,
gratificaes para os militares e para os servidores civis do Poder Executivo.
Isso denuncia o total desinteresse deste poder estatal em utilizar-se de instrumento
normativo que se lhe imponha limitaes, como o caso da lei delegada. Mais cmodo,
ao chefe presidencial, a expedio de medida provisria, posto que desnecessria a
autorizao congressual para expedir aludida espcie legislativa.
A delegao legislativa, numa anlise superficial, pode querer revelar uma acirrada
disputa pelo poder de legislar. No entanto, um exame mais acurado demonstra que tal
mecanismo fundamental ao atendimento das necessidades mais urgentes de um
pas, at porque a realizao dos objetivos essenciais de uma nao fruto da
conjuno de foras impulsionadoras, com vistas, sempre, ao interesse pblico6.
No somente a imposio de balizas norteadoras, mas to necessrio quanto a
previso de um sistema de controle e fiscalizao exercido legitimamente pelo
Legislativo sobre o exerccio da atividade pelo rgo delegado.
A experincia histrica j revelou o quo nociva a predominncia do Poder
Executivo em relao aos demais poderes do Estado. Mas, por outro lado, tambm
demonstrou que a delegao legislativa apresenta-se indispensvel ao atendimento
das necessidades sociais, sendo preciso, como meio de controle, a fixao de barreiras
limitadoras, a fim de inibir o extrapolamento no uso da funo delegada.
4.3.2 Expedio de Lei por Ato prprio do executivo
Ao contrrio da delegao legislativa, que exige expressa permisso legal
do Congresso para que o rgo delegado legisle, criou-se um outro meio que

Lei delegada n 12, de 07 de agosto de 1992 e Lei delegada n 13, de 27 de agosto de 1992.
Em defesa da delegao legislativa, preleciona Francisco S Filho (1959, p. 241): Sob o plio de Constituies,
tradicionalmente, democrticas, as naes vanguardeiras ho recorrido, sem hesitaes, a tal sistema de
legislar e s no a fazem aquelas, cujos homens pblicos, por timidez ou inpia, so incapazes de decises
prontas e enrgicas, na defesa do interesse geral, comprometido nas fases mais crticas da nacionalidade. A
ntida conscincia do dever e das responsabilidades cria razes nos espritos mais esclarecidos e nos caracteres
mais bem formados, que do relevo e projeo personalidade dos verdadeiros homens de Estado.
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confere ao governo a prerrogativa de inovar na ordem jurdica. Trata-se de

expedio direta de ato normativo pelo Executivo, por si mesmo produzido.
Com essa sistemtica, a prpria Constituio entrega, nas mos do governo,
uma espcie legislativa qual no se exige nenhuma anuncia congressual para
entrar em vigor. Isto acarreta um aumento do poder e da dimenso do Executivo
que, com isso, produz, por duas vias, originariamente, regras de direito, ou seja,
atravs da delegao e da atribuio constitucional.
Tal no se constitui em realidade isolada e anmala de um s pas.
Praticamente todas as constituies democrticas prevem este instrumento.
Cumpre observar, contudo, que a utilizao desse modelo de legislao
sempre vem acompanhada da necessidade do preenchimento de certos requisitos
que, uma vez atendidos, possibilitam a sua expedio.
Em regra, abre-se espao para sua incidncia em situaes urgentes,
extraordinrias, nas quais as circunstncias reclamam uma providncia legislativa
rpida, incompatvel, assim sendo, com os trmites muitas vezes lentos dos
Parlamentos. Da, uma vez mais, emergir um novo artifcio para a interveno
governamental no mbito da produo normativa.
A Constituio italiana, de acordo com o artigo 77, dispe sobre os
provimentos provisrios com fora de lei, em casos extraordinrios de
necessidade e urgncia:
O Governo no pode, sem delegao das Cmaras,
promulgar decretos que tenham valor de lei ordinria.
Quando em casos extraordinrios de necessidade e de
urgncia, o Governo adota, sob a sua responsabilidade,
medidas provisrias com fora de lei; deve, contudo,
apresent-las no mesmo dia para a apreciao das
Cmaras que, mesmo dissolvidas, so convocadas e devem
reunir-se dentro de cinco dias. Os decretos perdem o seu
poder legal desde o incio, se no so convertidos em lei
no prazo de sessenta dias a partir da sua publicao
(CLVE, 2000, p. 138).

Os italianos, por seu turno, para traar as linhas mestras dos instrumentos
legislativos de urgncia, fundamentaram-se na Lei n 100, de 31 de janeiro de
1926, mais conhecida como Lei Rocco, que tentou delimitar e precisar quando
seria possvel a emanao dos decretos-leis (decreti-legge), como no caso de
urgncia de medida de carter financeiro e tributrio, estado de guerra etc
(FERREIRA, 1992 apud BASTOS; MARTINS, 2002, p. 480).
Nesse mesmo passo segue a Constituio espanhola que, no artigo 86, dispe
acerca da expedio de disposies legislativas provisrias (decretos-leis), em
casos de necessidade extraordinria e urgente, que devero ser submetidas,
incontinenti, apreciao do Congresso.
No Brasil, a Carta Fundamental de 1988 instituiu, em seu artigo 62, a medida
provisria, de utilizao exclusiva do Presidente da Repblica, em caso de

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relevncia e urgncia. Referida espcie legislativa teve sua origem no famigerado

decreto-lei, previsto, pela primeira vez no Brasil, na Constituio ditatorial de 1937
e, ulteriormente, na Lei Maior de 1967 e na Emenda Constitucional n 1, de 1969.
A medida provisria, transportada do direito italiano para o cenrio brasileiro,
constitui-se numa ferramenta legal criada para servir de amparo a situaes
excepcionais, extraordinrias. Por isso mesmo no pode continuar a ser manejada,
quase diariamente, como ocorre no Brasil, como vlvula de escape para pr em
vigor matrias legislativas que, obrigatoriamente, deveriam ser objeto de projeto
de lei ordinria a ser apreciado pelas duas Casas congressuais, antes de ingressarem
validamente na ordem jurdica 7.
Sob outra tica, o Executivo, na grande maioria dos pases, alm de todos os
instrumentos acima explicitados, ainda detm o poder regulamentar, pelo qual a
Constituio respectiva confere-lhe poderes para detalhar, esmiuar a lei produzida
pelo Parlamento.
Os regulamentos, produto do poder regulamentar, no tm fora de lei, vale
dizer, subordinam-se lei, encontrando-se em grau hierarquicamente inferior s
normas jurdicas. A exceo o regulamento autnomo, encontrado no direito
francs, que tem fora de lei, inovando na ordem legal originariamente.
Imperioso ressaltar que, com o advento da Emenda Constitucional n 32/01,
afirmam, alguns autores, que houve a criao de regulamentos autnomos no
direito brasileiro, consignado no artigo 84, VI, alnea a, da Constituio Federal,
ipsis litteris: Compete privativamente ao Presidente da Repblica dispor, mediante
decreto, sobre organizao e funcionamento da Administrao federal, quando
no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos.
Em ltima anlise, faz-se necessrio destacar que a Constituio brasileira de
88 previu, no inciso V, do artigo 49, como da competncia exclusiva do Congresso
Nacional, o poder para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem
do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa. Constitui-se, pois,
em expressivo meio de controle parlamentar sobre a atividade normativa
desempenhada pelo governo.
5 CONSIDERAES FINAIS
Como se pde extrair de todos os fatores acima retratados, a produo
normativa do Poder Executivo constitui-se numa realidade irrevogavelmente
presente na maioria absoluta dos pases ocidentais adotantes de uma constituio
democrtica, a exemplo da Itlia, Frana, Portugal, Espanha, Estados Unidos, Brasil,
entre tantos outros.
Seja atravs da participao no processo de elaborao das normas ou mediante
a expedio direta de um ato normativo, o Executivo habilita-se, indiscutivelmente,
na rdua tarefa de emitir regramentos to necessrios ao atendimento das velozes
mudanas ocorrentes na sociedade do mundo contemporneo.

Ver Souza (2005) dissertando sobre o mau uso das medidas provisrias pelo Presidente da Repblica.

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No obstante isso, as limitaes que se devem impor sobre essa atividade

mostram-se tambm imprescindveis, a fim de se evitar a submisso do Legislativo
a um poder (o Executivo) j imensamente dotado de inmeras outras funes.
Quer-se, a todo custo, afastar a possibilidade de retorno a experincias totalitrias
de concentrao de poder outrora vivenciadas, tendo, o Congresso e o Poder
Judicirio, papis decisivos na efetivao de controle rigoroso sobre tal mister.
Eis a razo pela qual os postulados da Teoria da Separao dos Poderes,
devidamente interpretados, se revelam basilares manuteno do Estado
Democrtico de Direito, na medida em que apregoam uma convivncia harmoniosa
e integrada das tarefas atribudas a cada um dos poderes estatais, em busca da
realizao do interesse pblico, fim maior do Estado como protetor das liberdades
e garantias fundamentais.

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