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Sumrio
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33
Doutrina Nacional
69
99
125
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O Princpio da Insignificncia... do Ru
(Thiago Fabres de Carvalho e Israel Domingos Jorio)
173
205
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CONSIDERACIONES PREVIAS
En el ao 1963 Claus ROXIN sent las bases de su teora del dominio
de la voluntad a travs de un aparato organizado de poder (de aqu en ms,
autora por dominio de la organizacin), iniciando un largo recorrido que
llega exitosamente hasta el da de hoy, pues ms all de las crticas que se le
puede dirigir como ms adelante se expondr, la misma ha sido aceptada por
la jurisprudencia y la doctrina del derecho continental para una determinada
constelacin de casos1.
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ROXIN, Claus; Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate; GA, 1963, p. 193 y TuT,
p. 243 y ss. Adems de las dos obras sealadas, se utilizar en este trabajo la traduccin
espaola de la segunda Autora y Dominio del hecho en Derecho Penal, Editorial Marcial Pons,
7ma. Edicin, traduccin de Joaqun Cuello Contreras y de Jos Luis Serrano Gonzlez de
Murillo, Madrid, 2000.
Este nuevo supuesto de autora mediata, que claramente se alejaba de los cnones
tradicionales que postulaban que slo se poda configurar ese modo de intervencin
delictiva cuando el autor de atrs dominaba el hecho mediante la coaccin o el error del
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Vase al respecto, Imputacin de crmenes de los subordinados al dirigente, coordinado por Kai
AMBOS, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2010, donde se hace un estudio comparativo
acerca de los casos alemn, argentino, chileno, espaol, peruano y colombiano. Tambin
es ilustrador el trabajo de Francisco MUOZ CONDE y Hctor OLASOLO ALONSO, The
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del Derecho Penal Internacional7. Por otro lado, se tomar como referencia
nicamente la postura del profesor alemn, pasando por alto las concepciones
que partiendo de la misma se distancian en mayor o menor medida de la tesis
referida.
As las cosas, en una primera parte se expondrn brevemente sus
presupuestos dogmticos (I). La segunda parte del trabajo girar en derredor
de algunos de sus puntos a favor y en contra, aunque esto no implica que se
agote la mencin de unos y otros (II). Finalmente, unos breves comentarios
finales cerrarn este trabajo, recopilando los extremos ms relevantes del
mismo (III).
IB
REVE ESQUEMA DE LOS PRESUPUESTOS ESTRUCTURALES
FUNDAMENTALES DE LA TESIS DE ROXIN
Una de las principales virtudes de esta teora ha sido la explicacin de la autora mediata
que hasta su advenimiento haba quedado sin tener una respuesta plausible, principalmente
por las teoras objetivistas. Se trata de una concepcin material de la doctrina de la autora
y la participacin que si bien ha logrado resolver el problema de la autora mediata, como
se dijo, por otra parte, ha dejado sin respuesta al menos desde la tesis tradicional de
WELZEL , la autora en los delitos culposos. Para WELZEL autor no es otro que el que
mediante una conduccin, consciente del fin del acontecer causal en direccin al resultado tpico,
es seor sobre la realizacin del tipo. De ah que la distincin central entre autor y cmplice
sea el dominio del hecho, dando forma a su conocida frase que reza el dominio final del
hecho es la caracterstica general de la autora.
Esta distincin se realiza dentro del criterio diferenciador que es la posicin asumida casi
sin excepciones tanto en Hispanoamrica como en Europa continental. Como contrapartida,
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26 No se tratar aqu, por lo limitado de este trabajo, la cuestin acerca del principio de
responsabilidad que tantas crticas ha merecido en relacin a la autora por dominio de la
organizacin de ROXIN.
27 Las objeciones principales que se alegan radican, primero, en la especialidad de los
miembros lo que determina que quienes podran sustituir a los autores materiales deberan
estar en condiciones de cumplir con una funcin semejante a quienes sustituyen, pues de lo
contrario el aparato no podr funcionar de la manera en que fue dispuesto por el hombre
de atrs. La segunda crtica estriba en que el instrumento no se puede cambiar en cualquier
momento al desencadenarse el suceso delictivo. Vase Kai AMBOS; La Parte General del
Derecho Penal Internacional. Bases para una elaboracin dogmtica, traduccin de Ezequiel
Malarino, Temis, Bogot, p. 221 y ss.
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30 ROXIN, Claus; Tut, p. 245 y Autora y Dominio del hecho en Derecho Penal, p. 272.
31 ROXIN, Claus; Voluntad de dominio de la accin mediante aparatos de poder organizados, en
Doctrina Penal, Depalma, Buenos Aires, ao 8, 1985, p. 399-411 y del mismo autor TuT,
p. 249 y 250 y Autora y Dominio del hecho en Derecho Penal, p. 276 y 277.
32 Entiendo que este requisito no es imprescindible para que se configure la tesis de ROXIN.
Efectivamente, la macro-criminalidad estatal que se ha verificado en la Repblica Argentina
durante la ltima dictadura militar no slo no se encontraba fuera de un ordenamiento
positivo, sino que incluso existan normativas que as lo declaraban. De ese modo, no podra
alegarse que los aparatos organizados de poder que intervinieron durante la dictadura
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militar argentina estuvieran fuera del derecho, pues justamente integraban el Estado y se
encontraban contemplados por normas.
33 En punto al carcter fundamental de la desvinculacin del derecho como elemento del
dominio de la organizacin, encontramos la posicin de Carolin URBAN; Mittelbare
Tterschaft kraft Organisationsherrschaft. Eine Studiezu Konzeption und Anwendbarkeit,
insbesondere im Hinblick auf Wirtschaftsunternehmen, V&R unipress, Gottingen, 2004.
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U riel M oeller *
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Introduo
A participao de pessoas leigas no processo penal1 prevista em muitos pases de cultura, histria e tradio jurdicas bastante diversas2. No
surpreende, portanto, que estas diferenas se concretizem em concepes,
previses e regulamentos divergentes em pases diferentes. Frequentemente, isso motivo de mal-entendidos sobre os direitos e os poderes dos leigos que atuam nos processos penais dos respectivos pases, assumindo-se
equivalncias onde no h. Para evitar tais confuses, iremos expor o sistema de participao leiga no processo penal alemo. Na Alemanha, um
juzo de condenao ou absolvio pode depender de uma deciso dos leigos, como ocorre no caso do jri brasileiro?3 No famoso caso do canibal de
Rothenburg, alguns jurados na Alemanha teriam ficado confusos com o
fato de o canibalismo no ser punvel pela lei alem4. Qual seria a importncia desse fato para o julgamento?
Por meio do questionrio, arts. 482 e seguintes do Cdigo de Processo Penal (CPP). Devido ao
espao restrito de um artigo, no compararemos ao juiz leigo brasileiro previsto no juizado
especial criminal pelo art. 60 da Lei n 9.099/1995, que julgaria somente contravenes
penais e crimes com pena mxima de dois anos (art. 61 da referente lei).
Situao descrita por SANDEL, Michael J. Justia O que fazer a coisa certa. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2012. p. 94.
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Terminologia decretada por 45a Deutsches Richtergesetz (DRiG). O termo para juzas leigas,
segundo a gramtica alem, Schffin.
Origem etimolgica de Schffe: do antigo alemo skephen, ordenar, dar forma (<http://
de.wiktionary.org/wiki/Schffe>). Segundo DAWSON, John P. A History of Lay Judges...,
p. 94, mais especificamente do scabini, juiz leigo da dinastia carolngia.
Ver sobre o escabinato entre outros VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de; GALCIA,
Caque Ribeiro. Tribunal do jri na justia criminal brasileira: crticas e propostas de
reforma para a restituio de sua funo de garantia no processo penal democrtico. Revista
Eletrnica de Direito Processual, v. 13, p. 903, 2014.
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10 42 I Nr. 1 GVG.
11 36 I GVG. Dois teros dos representantes presentes do municpio, e no mnimo a metade de
todos os representantes legais da comunidade, devem estar a favor da eleio do candidato
para a lista.
12 Um sorteio, por outro lado, no permitido, por infringir grave e manifestamente o
procedimento de elaborao da lista: SATZGER, Helmut. Die Schffen im Strafprozess...,
p. 522. Ver tambm nota de rodap 24.
13 36 II GVG.
14 Assim estaria se auto-sugerindo para fazer parte da lista de sugesto. Isto foi facilitado para
o perodo mais recente, que comeou em 2013, por um site <http://www.schoeffenwahl.
de/interessenten/> (acesso em: 4 dez. 2013).
15 36 III, IV GVG. Nela deve constar, no mnimo, o dobro de pessoas exigidas pelo presidente
do Landgericht (segunda instncia em casos de crimes leves, primeira em casos de crimes
graves ver sobre isto a seguir, no item 1.3), nos termos do 43 GVG. Assim, substituies
sero possveis, Hilfsschffen ( 42 I Nr. 2 GVG), e isto tambm durante o processo por
meio do Ergnzungsschffen. Ver: SATZGER, Helmut. Die Schffen im Strafprozess..., p. 526.
No Brasil, h regulamento semelhante a este ltimo, considerando no mnimo 15 jurados
presentes para o julgamento (art. 463 do CPP), possibilitando, ento, a excluso de jurados
sem perder a viabilidade do julgamento (art. 463, 2, do CPP), que depende do sorteio de
somente sete jurados para o conselho de sentena (art. 467 do CPP).
16 37 GVG.
17 38 GVG.
18 Estes so eleitos pelo distrito de forma semelhante eleio dos candidatos lista elaborada
pelo municpio ( 40 GVG).
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decidem sobre as objees19. Entre os candidatos restantes da lista de sugesto a comisso elege os Schffen para os prximos cinco anos, reconsiderando
a sua representatividade20.
Porm, as sentenas proferidas com a participao de Schffen que foram eleitos em procedimentos que no atenderam s normas referentes lista
de sugesto no podem ser reformadas com base nesse fundamento. Somente
se a comisso, no Amtsgericht, no estiver constituda corretamente e, portanto, no houver eleio eficaz, as decises tomadas com a participao dos
Schffen eleitos sob infrao ao procedimento justificariam a Revision (instituto semelhante reviso criminal)21. Mesmo neste caso, atendendo ao princpio da segurana jurdica, somente erros graves e manifestos na constituio da
comisso justificariam uma Revision22. Outras infraes contra o procedimento da eleio, da mesma forma, s sero relevantes para os julgamentos se
forem graves e manifestas, verbi gratia, a eleio de cidado que no constava
na lista23.
19 40, 41 GVG.
20 42 GVG.
21 Bundesgerichtshof (BGH): Beschluss vom 16.07.2008 2 StR 83/08.
22 SATZGER, Helmut. Die Schffen im Strafprozess..., p. 522.
23 Sobre este ponto, ver ainda: GERICKE, Jan. Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung.
Mnchen: Verlag C. H. Beck, 7. Auflage 2013, 338 StPO, n 39-47; SATZGER, Helmut. Die
Schffen im Strafprozess..., p. 522.
24 Sobre previses acerca da pessoa do Schffe, ver mais detalhadamente: SATZGER, Helmut.
Die Schffen im Strafprozess..., p. 521 ss.
25 Mltipla cidadania no veda esta qualidade: SATZGER, Helmut. Die Schffen im
Strafprozess..., p. 520 s.
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26 Uma deciso em que a falta de domnio da lngua alem resultou em Revision bem-sucedida: BGH, Urteil vom 26. 1. 2011 2 StR 338/10 (LG Kln).
27 34 I Nr. 1-7 GVG. Esta norma prev ainda mais excees, por exemplo, para o presidente
da Repblica e ministros, padres e outros lderes religiosos, etc.
28 35 GVG: no caso de mdicos ou enfermeiros, pessoa idosa, deputado, pessoa que j
exerceu o cargo anteriormente, etc.
29 Nos termos do 45 III-V Deutsches Richtergesetz (DRiG). Falta do mesmo constitui
base absoluta para a Revision: SATZGER, Helmut. Die Schffen im Strafprozess...,
p. 522.
30 Inclusive os custos causados pelo no cumprimento dos deveres do seu cargo ( 56 I GVG).
Exceo: 54 GVG.
31 6 pelo tempo investido ( 16 JVEG) e at 24 a mais pelas perdas econmicas causadas por
sua ausncia no seu servio ( 18 JVEG). Caso o processo demore mais do que 50 sesses nas
quais o Schffe atuou, este valor restitutivo pode aumentar at o valor mximo de 61 por
hora ( 18 S. 3 JVEG). Transporte e algumas outras despesas tambm so restitudas ( 15
JVEG). O 45 Ia DRiG estipula que o Schffe no pode sofrer discriminao, especialmente
trabalhista, por causa da sua funo. A norma mais prxima no sistema brasileiro parece ser
o art. 441 do CPP.
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damentao desta deciso utilizou palavras como imparcialidade e dignidade do tribunal. Optar por um vu e usar o mesmo durante a atuao como
Schffe demonstraria uma certa viso de mundo (Weltanschauung) rgida, especialmente em relao ao papel da mulher, restringindo-o religiosamente38.
A Schffin, assim, demonstraria que a sua deciso seria tomada a partir desta
sua viso e no atendendo lei, que o papel do juiz, nos termos dos arts. 20
II, e 97 I Grundgesetz (GG, Constituio alem).
Este raciocnio foi rejeitado por muitas vozes da doutrina e da jurisprudncia39. O 34 I Nr. 6 GVG, a nica norma de inelegibilidade como Schffe
com referncia religio, exprime: os sacerdotes e outros lderes religiosos
esto excludos de exercer o cargo do Schffe40. Segundo Satzger41, isto permitiria dizer, argumentum e contrario, que o mero membro de uma comunidade
religiosa no pode ser excludo somente por esta sua caracterstica. Ademais,
segundo Bader42, poderamos concluir, j que os lderes religiosos costumam
se vestir de forma que ostentaria a sua religiosidade, que a inelegibilidade
dos mesmos, por meio da norma especial do 34 I Nr. 6 GVG, significaria
que o legislador considera que, pelas normas gerais, a saber, o princpio da
neutralidade do juiz, uma excluso no pode ser realizada com base na vestimenta religiosa.
Os dois argumentos, porm, no so, por si s, convincentes. O
argumentum e contrario de Satzger nada diz sobre a vestimenta, mas somente sobre ser membro de uma comunidade religiosa. Que isto constitucionalmente no pode ser motivo de excluso evidente por motivos de liberdade
38 Das Kopftuch verkrpert eine strenge weltanschauliche Haltung, die sich unter anderem auf die
Stellung der Frau in der Gesellschaft und der ffentlichkeit bezieht und Ausprgung einer religisen
Einschrnkung dieser Stellung ist. (Ver fundamentao: LG (Landgericht) Dortmund. Neue
Juristische Wochenschrift 2007, p. 3014)
39 BADER, Johann. Die Kopftuch tragende Schffin..., p. 2964 e 2966; SATZGER, Helmut.
Die Schffen im Strafprozess..., p. 525; LG Bielefeld: Beschluss vom 16.03.2006 3221 b EH
68; KG, Urteil vom 09.10.2012 (3) 121 Ss 166/12 (120/12); GROH, Kathrin. Angewandte
Verfassungsrechtsprechung? Die Schffin mit Kopftuch. Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht,
2006, p. 1023/1026.
40 Sobre o 34 GVG ver a nota de rodap 28. No alemo, fala-se de Religionsdiener,
terminologia antiquada para pessoas de cargo religioso: BARTHE, Christoph. Karlsruher
Kommentar zur Strafprozessordnung. Mnchen: Verlag C.H. Beck, 7. Auflage 2013, 34 GVG
n 7.
41 SATZGER, Helmut. Die Schffen im Strafprozess..., p. 525.
42 BADER, Johann. Die Kopftuch tragende Schffin..., p. 2965.
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b) o juiz leigo, ademais, no togado, e no h lei que regule a sua aparncia no tribunal48. Ele pode se vestir como quiser, desde que no
opte por uma vestimenta desrespeitosa49. O Schffe abertamente
distinto do juiz togado, ele abertamente povo e nisso encontra o
seu papel por bem ou por mal50.
Dito de outra forma, ao Schffe permitida uma aparncia individualista, nos limites da decncia e da dignidade da Corte, que permite tambm concluses sobre as suas convices pessoais. Pode ter roupas luxuosas ou simples, pode ser careca, ter o cabelo preso ou o cabelo solto e pode ter o cabelo
coberto com o vu. Alm do mais, o uso desta vestimenta protegido pela
liberdade religiosa assegurada no art. 4 I, II GG. Portanto, enquanto no ocorrer
uniformizao dos Schffen por lei, eles tm o direito de se vestir conforme as
suas convices pessoais, conquanto a dignidade da corte seja respeitada51.
No caso concreto, alis, a deciso do Landgericht (LG, primeira ou segunda instncias, ver item 2.b) Dortmund parece ainda mais obscura: por que
uma muulmana religiosa no poderia julgar adequadamente um caso qualquer, por exemplo, de furto? Em nenhum momento o juiz alega que a Schffin
no respeita as leis alems, somente que ela tem uma viso que reduz o papel
da mulher. Mesmo se isso fosse verdade, falta mostrar o que isso diz respeito ao caso concreto. O que somente refora a posio aqui compartilhada:
a inidoneidade de um Schffe no se d por expresses de Weltanschauung
externas, mas sim por sua postura no caso concreto. Para a aparncia dar motivo de suspeio, esta deve fundamentar suspeita no caso concreto52. Alm
do mais, a deciso, neste caso, parece emanar de um conflito ocorrido entre
o juiz e a Schffin, que no quis tirar o seu vu, mesmo com a insistncia do
juiz. Para a sua excluso, ordenada pelo juiz em seguida, no se encontra base
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em lei incidente53 da ordem do tribunal ( 176 GVG) ou da excluso por suspeio ( 31 I, 24 II Strafprozessordnung StPO, Ordem do processo penal),
pois esta no foi demonstrada. Consequentemente, a deciso insustentvel.
Conforme a lei em vigor, a inelegibilidade ou a excluso de um Schffe por
suspeio no pode ter base somente no fato de ele ostentar smbolos de uma
Weltanschauung54.
53 BADER, Johann. Die Kopftuch tragende Schffin..., p. 2966; assim tambm GROH, Kathrin.
Angewandte Verfassungsrechtsprechung? Die Schffin mit Kopftuch..., p. 1026.
54 SATZGER, Helmut. Die Schffen im Strafprozess..., p. 525. Se isto seria de fato impossvel na
ordem constitucional conferida pelo GG, como defendido por Johann Bader (Die Kopftuch
tragende Schffin..., p. 2966), parece duvidoso. Ao nosso ver, uma reforma do instituto do
Schffe, que regula mais rigidamente a sua aparncia na corte, poderia afetar esta discusso
jurdica. A inconstitucionalidade de uma reforma hipottica neste sentido no seria
evidente, dado que o instituto do Schffe na Alemanha no garantia constitucional (ver
nota de rodap 146).
55 DUTTGE, Gunnar. Laienrichter in der Strafgerichtsbarkeit Anspruch und Wirklichkeit...,
p. 362.
56 [...] man sich des Eindrucks einer gewissen Wahllosigkeit und geradezu der Unuberlegtheit nicht
erwehren. Knne: MACHURA, Fairne und Legitimitat, 2001, p. 299, citado por DUTTGE,
Gunnar. Laienrichter in der Strafgerichtsbarkeit Anspruch und Wirklichkeit..., p. 362.
57 VULTEJUS, Ulrich; VOLK, Klaus. Pro & contra: Starkung der Rolle der Schoffen. Zeitschrift fur
Rechtspolitik, Heft 02/2004, p. 63: Arbeiter nur selten vorgeschlagen.
58 Idem, p. 63: Importante que haja mais miscigenao entre as classes, o que no ocorre no
presente (faltam a classe baixa e a classe alta). Na citada fonte, Volk expe que sempre
falamos do Schffe somente como cidado disposto a julgar outros, mas nunca do fato
de que ele pode ser, e s vezes , forado a assumir esta funo. Em 2004, houve uma
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a apresentar a situao de lege lata na Alemanha e enfrentar a crtica participao do leigo no processo penal em si. Tendo sido apresentado quem o
Schffe e como ele chega ao cargo, passamos a externar de que forma se d a
sua efetiva participao no sistema penal alemo.
2 A competncia do Schffe no sistema penal alemo
O Schffe no constitui um pilar prprio na arquitetura processual alem, no sentido de usufruir de poderes prprios e nicos e encontrar nestes o seu papel sistmico. Portanto, no um Jury, que, tradicionalmente,
tem o poder, nico e prprio, de julgar os fatos e/ou a culpa, sem decidir
sobre a qualidade e a quantidade da pena59. Este jury foi abandonado na
Alemanha em 192460, pouco depois da introduo deste mesmo sistema no
Brasil (1922)61. O Schffe, em contrapartida, concebido e inserido no processo penal como juiz, portanto, a princpio, com os mesmos direitos do juiz
tcnico, togado, e fazendo parte do mesmo pilar processual.
Salvo excees previstas pela lei, o Schffe exerce no processo principal o
pleno cargo de juiz, com o mesmo peso de voto dos juzes do Amtsgericht
e participa tambm das decises em curso do processo principal, que no
tem relao alguma com a sentena e as quais tambm podem ser tomadas
sem oralidade ( 30 I do Gerichtsverfassungsgesetz GVG).
Nos termos do 11 I Nr. 2a), 11 I Nr. 3 Strafgesetzbuch (StGB, Cdigo Penal alemo), o Schffe considerado funcionrio pblico, punvel por
crimes especficos, cujo tipo exige este elemento tpico do autor62. Tambm
comprometido ao sigilo, quando exigido63, e, em caso de infrao, punvel
reforma na Alemanha que julgada irrelevante por DUTTGE, Gunnar. Laienrichter in der
Strafgerichtsbarkeit Anspruch und Wirklichkeit..., p. 359.
59 VOLK, Klaus. Grundkurs StPO..., p. 14.
60 O Jury era chamado na Alemanha de Geschworene. Outra grande reforma ocorreu em
1975: anteriormente havia o Schffengericht com trs juzes tcnicos e seis Schffen. Ver:
DUTTGE, Gunnar. Laienrichter in der Strafgerichtsbarkeit Anspruch und Wirklichkeit...,
p. 358; SATZGER, Helmut. Die Schffen im Strafprozess..., p. 519.
61 PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. p. 563.
62 Regulamento semelhante ao brasileiro, onde o membro do jri criminalmente equiparado
ao juiz togado (art. 445 do CPP).
63 Em princpio, somente em julgamentos a porta fechada ( 174 GVG). A parte majoritria
da doutrina, porm, defende tambm o sigilo referente deliberao de sentena ( 43 em
44
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nos termos do 353b StGB. Como juiz, o Schffe independente (arts. 92, 97
I GG). Entretanto, como ele no funcionrio pblico no sentido trabalhista
(Beamter), a independncia e a segurana pessoal (para os juzes togados, art. 97 II
GG e art. 33 V GG) no esto garantidas por meio de norma constitucional64,
mas do 44 II DRiG: assim como no Brasil (ver art. 444 do CPP), uma dispensa antecipada demanda deciso judicial. A suspeio do Schffe tratada da
mesma forma que a suspeio do juiz togado, por exceo de suspeio ( 31
I StPO e 24 II StPO)65.
A competncia do jri brasileiro d-se constitucionalmente e trata-se
dos crimes dolosos contra a vida (art. 5, XXXVIII, da CF)66. Os Schffen, por
outro lado, no so previstos explicitamente na constituio alem67 e atuam
nos Tribunais do Amtsgericht e no Landgericht. Trata-se da primeira instncia
em crimes leves (Amtsgericht) e graves (Landgericht):
a) O Amtsgericht julga tudo aquilo que no competncia do Landgericht ou do Oberlandesgericht (Supremo Tribunal Estadual), at
uma pena mxima de quatro anos ( 24 I Nr. 1 e Nr. 2 GVG)68. H dois
tipos de cmaras no Amtsgericht: o Strafrichter e o Schffengericht. O
Strafrichter composto por somente um juiz togado e julga casos em
que a expectativa de pena mxima de deteno ou priso de dois
anos69 ou aes penais de iniciativa privada ( 25 GVG). O lugar do
Schffe no Schffengericht, onde as decises so tomadas por um
conjunto com 45 S. 2 DRiG), como abrangido pela punibilidade, nos termos do 353b
StGB. Ver: SATZGER, Helmut. Die Schffen im Strafprozess..., p. 526.
64 SATZGER, Helmut. Die Schffen im Strafprozess..., p. 523.
65 Outra coisa em comum com o sistema brasileiro, ver: PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio.
Curso de processo penal..., p. 580. Aqui, adicionalmente exceo pelos arts. 448 e 449 do CPP.
66 PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de processo penal..., p. 570.
67 Ver nota de rodap 146.
68 A pena mxima aplicvel pelo Amtsgericht de quatro anos de priso ( 24 II GVG). H
ainda outras excees para a competncia do Amtsgericht, ver 24 I Nr. 2 2. Var. e Nr. 3
GVG.
69 Expectativa de pena se refere pena que, considerando o caso concreto, pode ser esperada,
e no a pena mxima que o tipo penal permite. O furto ( 242 I StGB), por exemplo, tem
uma pena mxima de cinco anos de priso. Porm, em regra, um furto de algo de valor no
muito grande, e por algum sem reincidncia no vai levar a uma pena maior que dois (2)
anos de priso, e seria, em consequncia, julgado pelo Strafrichter ( 25 GVG).
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76 SATZGER, Helmut. Die Schffen im Strafprozess..., p. 520 (2010); outra fonte fala de somente
2%: SPONA, Laienbeteiligung im Strafverfahren, 2000, p. 74 e 129, citado por DUTTGE,
Gunnar. Laienrichter in der Strafgerichtsbarkeit Anspruch und Wirklichkeit..., p. 360, nota de
rodap 44.
77 DUTTGE, Gunnar. Laienrichter in der Strafgerichtsbarkeit Anspruch und Wirklichkeit...,
p. 362.
78 42 I Nr. 2 GVG, ver nota de rodap 16.
79 Sobre isto ver: PACELLI DE OLIVEIRA, Eugnio. Curso de processo penal..., p. 566;
VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de; GALCIA, Caque Ribeiro. Tribunal do jri na
justia criminal brasileira: crticas e propostas de reforma para a restituio de sua funo
de garantia no processo penal democrtico. Revista Eletrnica de Direito Processual, v. 13,
p. 903, 2014.
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por representarem a maioria de dois (2) dos trs (3) juzes80. No Landgericht,
eles constituem somente a metade (2/4) ou somente dois quintos (2/5) do
conselho de sentena81. O 263 StPO prev, porm, uma maioria de votos
de dois teros (2/3) para todas as decises contra reo referentes culpa e
pena82. Os juzes leigos podem, ento, em conjunto, bloquear qualquer condenao ou pena alta no Landgericht, e, no Amtsgericht, at mesmo condenar contra
o voto do juiz togado. Mas, na prtica, este poder desperdiado: decises
tomadas pelo voto dos Schffen contra os juzes togados s ocorrem em 1,4%
dos casos83. Ademais, h relatos de que os bloqueios podem ser superados
pelo juiz togado se ele provocar o recurso contra a deciso por meio de uma
fundamentao defeituosa, j que a sentena no assinada pelos Schffen84
( 275 II 3 StPO) (ver parte 3.3.b). Consequentemente, o proferimento de uma
sentena eficaz pelos Schffen contra o voto dos juzes togados situao teoricamente possvel, mas praticamente muito rara.
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participao do Schffe na deciso sobre a priso preventiva durante o processo principal, tal participao dependeria do momento em que a promotoria
requereria a priso preventiva: antes da abertura do processo principal (sem
Schffe) ou depois (com Schffe). Assim, a competncia do juiz leigo, e com ela
a constituio do tribunal para esta deciso, dependeriam da vontade da promotoria94. Contra isto foi sustentado o argumento de que o princpio do juiz
natural tambm seria atendido se houvesse sempre a participao do Schffe,
j que neste caso no haveria risco de manipulao95. Entretanto, vigem no
processo alemo os princpios da acelerao e do prazo adequado do processo (Beschleunigungsgebot)96: o chamamento dos Schffen para o julgamento da
priso preventiva, por definio urgente, pode significar um prolongamento
indevido97. Portanto, parte da doutrina segue o BGH na sua deciso de permitir a excluso do Schffe de todas as decises sobre a priso preventiva98, e
aplica esta interpretao constitucional99 do 30 GVG, excluindo a participao do Schffe em todas as decises sem nexo com a sentena100; todavia, este
ltimo ponto continua discutido101. Em vista da lei, parece-nos que uma participao do Schffe dificilmente pode ser negada a todas as decises durante
o processo principal, mas sem nexo com a sentena, pois infringe claramente
o 30 I GVG. Alm do mais, o princpio de prazo adequado aqui no se aplica
com tanto rigor, j que o processo pode demorar mais, no s para a anulao
da priso preventiva, mas tambm para a deciso sobre o ordenamento da
mesma, momento em que o prazo adequado seria contra reo. Contudo, a solu-
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115 Die Leitung der Verhandlung, die Vernehmung des Angeklagten und die Aufnahme des Beweises
erfolgt durch den Vorsitzenden.
116 Sobre os problemas da barganha na Alemanha ver: SCHNEMANN, Bernd. Ein deutsches
Requiem auf den Strafprozess des liberalen Rechtsstaats. Zeitschrift fr Rechtspolitik, 2009,
p. 104.
117 JAHN, Matthias; MLLER, Martin. Das Gesetz zur Regelung der Verstndigung im
Strafverfahren Legitimation und Reglementierung der Absprachenpraxis. Neue juristische
Wochenschrift, 2009, p. 2625/2627; SATZGER, Helmut. Die Schffen im Strafprozess..., p. 525.
118 SATZGER, Helmut. Die Schffen im Strafprozess..., p. 525.
119 Idem, p. 525.
120 JAHN, Matthias; MLLER, Martin. Das Gesetz zur Regelung der Verstndigung im
Strafverfahren..., p. 2627.
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121 FISCHER, Strafverteidiger Forum, 2009, p. 177/183, citado por: SATZGER, Helmut. Die
Schffen im Strafprozess..., p. 525.
122 SCHNEMANN, Bernd. Ein deutsches Requiem auf den Strafprozess des liberalen Rechtsstaats...,
p. 104. Sobre a discusso principiolgica e a situao antes da reforma de 2009, ver tambm
VOLK, Klaus. Grundkurs StPO..., p. 277 ( 30).
123 Posio fortalecida pelos argumentos expostos supra, de que os seus direitos j esto
garantidos por meio da incluso mandatria do debate da situao processual no
protocolo ( 273 Ia StPO) (ver nota de rodap 120).
124 Isto nos faz pensar na dissonncia cognitiva dos juzes no processo penal alemo,
ver: SCHNEMANN, Bernd. Der Richter im Strafverfahren als manipulierter Dritter? Zur
empirischen Besttigung von Perseveranz Und Schulterschlussefekt. Strafverteidiger
(Zeitschrift), 2000, p. 159. Sobre a estranha ausncia do Schffe no processo intermedirio:
DUTTGE, Gunnar. Laienrichter in der Strafgerichtsbarkeit Anspruch und Wirklichkeit...,
p. 360.
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nalmente, como argumentado em referncia deciso sobre a priso preventiva125, a participao do Schffe traz consigo um custo para os princpios do
prazo adequado e da acelerao do processo, que so os principais motivos
de ser do instituto da barganha126. Assim, manter o instituto da barganha,
mas exigir uma participao do Schffe j no debate da situao processual
contrape-se aos argumentos que sustentam justamente a existncia da barganha. Todo o exposto, porm, no substituiria a lei, e o 30 I GVG prev
expressamente a participao do Schffe em decises tomadas durante o processo principal. No entanto, a participao no debate da situao processual no
deciso judicial. Considerando, ento, que no h previso expressa da participao do Schffe no debate da situao processual e considerando, tambm, os argumentos supraexpostos, uma participao do Schffe no debate
da situao processual, de lege lata, no nos parece mandatria, nem quando
ocorrer durante o processo principal127.
b) Dever de assinar sentena: uma exceo que ocorre tambm no
Brasil128 o 275 II 3 StPO: no necessrio assinar a fundamentao, apesar de
a responsabilidade e o peso de voto serem equiparados aos do juiz togado.
O fato de o Schffe no assinar a sentena129 permite maior velocidade na expedio da mesma, j que a sua formulao pode ser feita com calma130 pelo
juiz togado ou pelos juzes togados sozinho(s), sem necessidade de chamar
os Schffen para um ato meramente formal. Porm, vozes na doutrina brasileira131 e alguns autores na Alemanha tambm132 consideram o simbolismo e
o efeito psicolgico do ato de assinar muito significante.
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um processo penal no Estado Democrtico de Direito143. Esta posio defendida especialmente no Brasil, onde a participao do juiz leigo garantia
constitucional (ver art. 5, XXXVIII, da CF) do ru, a qual ele, porm, no
pode renunciar144. Qualquer voz que queira abolir o instituto no Brasil, portanto, visa a constituciones ferenda.
Diferentemente da situao do jri brasileiro, na Alemanha no h um
debate constitucionalista sobre a competncia do Schffe, pois encontram-se
normas somente em nvel de lei145. Portanto, os oponentes alemes, que somam alguns artigos nos ltimos oito anos146, tm uma posio mais forte, ao
olhar positivista. A abolio da participao do leigo como Schffe na StPO
questo de lege ferenda, que formalmente poderia ser efetuada pelo legislador
federal a qualquer momento, com base no art. 74 I Nr. 1 GG isto no levando em considerao possveis exigncias constitucionais de sua existncia
por outros princpios.
143 TASSE, Abdel El. Tribunal do jri. Curitiba: Juru, 2007. p. 21.
144 Idem, p. 22. Posio dogmaticamente problemtica que, porm, no aprofundaremos.
145 Com exceo do art. 88 Bayrische Verfassung (Constituio do Estado da Baviera), que
garante ao cidado participar da justia como Schffe. Como esta norma encontra-se
somente em nvel de Estado da Federao (Bundesland), a efetividade desta norma frente
ao ordenamento federal contemporneo parece duvidosa, pois as leis que preveem o Schffe
como instituto, ou seja, o GVG e a StPO, so de competncia federal concorrente (art. 74 I
Nr.1 GG, em conexo com art. 72 I GG), o que veda regulamento estadual durante a vigncia
do GVG e da StPO.
146 DUTTGE, Gunnar. Laienrichter in der Strafgerichtsbarkeit Anspruch und Wirklichkeit...;
SATZGER, Helmut. Die Schffen im Strafprozess...; VULTEJUS, Ulrich; VOLK, Klaus. Pro &
contra: Starkung der Rolle der Schoffen...; entre outros.
147 TASSE, Abdel El. Tribunal do jri...
148 Idem, p. 24 s.
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convico de que o legislador incapaz de criar uma lei suficientemente precisa. Isto porque, dado que a justia no depende de leis, mas primeiramente de um senso de justia, o leigo, livre de doutrinamento jurista, est mais
qualificado para julgar fazendo uso do seu senso puro de justia. Dizem que
no existiria justia mais precisa que aquela na qual o prprio cidado analisa
a conduta praticada por outro integrante do corpo social e que o habitante comum da cidade sabe, de forma mais clara que qualquer congressista, o que
melhor para a sua vida149. Seria impossvel que o legislador conseguisse levar
em considerao todos os casos possveis em uma sociedade complexa e que
est mudando rapidamente150. Nem toda lei representaria a vontade do povo.
O jri seria, ento, demanda democrtica obrigatria. Os crticos do jri no
perceberiam que se contradizem, pois todo poder vem do povo, ento ele
quem deve decidir151. Crticos do tribunal do jri seriam crticos da prpria
democracia152.
Todos estes argumentos partem de concepes de justia e sociedade
opostas quelas vigentes no Estado Democrtico de Direito contemporneo. A
justia material, objetivo dos tradicionalistas, um conceito de enorme complexidade153. De toda maneira, parece-nos um conceito cujo alcance est to
distante do tribunal tcnico quanto do tribunal leigo. O problema no est na
formao do juiz, mas sim no confronto com casos concretos, cuja complexidade foge do previsto pelo legislador. Porm, esta situao enfrentada, no
Estado de Direito, por meio de recursos e pela jurisprudncia de uma corte
constitucional, que julga a excepcionalidade do caso concreto e a infrao de
direitos fundamentais do cidado, aplicando os princpios constituintes desse mesmo Estado. O que justo, no caso concreto complexo, diferentemente
do que pensam os defensores ideolgicos do leigo no processo penal, no
pacfico e depende das convices subjetivas de cada julgador. Isto em mente
que se constri um Estado Democrtico de Direito: para que haja coerncia e
igualdade no processo penal, importante impedir at o limite do possvel que
os princpios axiolgicos de um ordenamento democrtico de direito sejam
substitudos pela vontade prpria do tribunal.
149 Idem, p. 22 s.
150 Idem, p. 23, nota de rodap 5.
151 Idem, p. 26.
152 Idem, p. 23.
153 Ver: TIMM, Ricardo de Souza. Justia em seus termos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
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Ao lado dessa questo da suposta melhor qualificao do leigo, defende-se, como exposto, que o legislador no teria, tambm, a qualificao necessria. Neste ponto, o tradicionalista ideolgico exprime um entendimento diverso do Estado Democrtico de Direito, fundado sobre o princpio da
diviso de poderes, pois justamente este o vetor crucial reitor do referido
modelo de Estado. A instituio eleita pelo povo o legislador, e no a banca do
jri. A lei, e no a ntima convico da maioria entre sete (7) jurados154,
vontade do povo: democrtica a aplicao da lei em vigor igualmente para
todos nos limites de um ordenamento democrtico de direito.
Contra isto poderia se alegar que o jri no cria lei, mas mero tribunal
e, portanto, s aplica a mesma, somado com o argumento de que esta competncia, j que advm de uma expresso da vontade do povo substituda, no
caso do Brasil em tese, pela constituinte , est democraticamente legitimada.
Entretanto, vemos nisto uma insupervel contradio: se o papel do tribunal
do jri somente a aplicao da lei, ento por que no confiar este poder a algum que estudou, no mnimo, cinco anos e meio para isto e passou por provas
difceis para comprovar a sua aptido?155 O sistema Civil Law predominantemente o sistema de abstrao e centralismo156. Casos excepcionais so levados
prxima instncia e assim julgados por todos. Os defensores polmicos do
tribunal do jri no levam em conta, por sua vez, que o resultado sistmico
que buscam a imprevisibilidade do julgamento leigo, a insegurana jurdica
e, por consequncia, a infrao do primado da lei: o poder do Judicirio acima do
Poder Legislativo j na primeira instncia. Querem para si, em suas funes de
defesa ou acusao, o poder de convencer sete (7) pessoas a se opor vontade
expressa pelo povo na eleio do Legislativo. A deciso democrtica do povo
tem os seus limites no princpio do Estado de Direito e as suas expresses chamadas direitos fundamentais: entre eles o direito igualdade perante a lei, na
Alemanha previsto no art. 3 GG. A participao de leigos no poder judicativo
infringe este princpio quando, por razes ideolgicas, permitimos uma corte
arbitrria, expressamente emancipada do primado da lei.
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157 Entre outros: DUTTGE, Gunnar. Laienrichter in der Strafgerichtsbarkeit Anspruch und
Wirklichkeit..., p. 362 s.
158 FHRIG, Friedrich-Karl. Kleines Strafrichter-Brevier. Mnchen: Verlag C.H. Beck, 2008, p. 88.
159 Esse elemento social na Alemanha se reflete, por exemplo, no proferimento pblico da
sentena em nome do povo ( 268 I StPO). Para mais rplicas a esta questo, ver BRNER,
Ren. Die Beteiligung von Laienrichtern am Strafprozess...,p. 435 ss.
160 DUTTGE, Gunnar. Laienrichter in der Strafgerichtsbarkeit Anspruch und Wirklichkeit...,
p. 361.
161 Situao descrita por BRNER, Ren. Die Beteiligung von Laienrichtern am Strafprozess...,
p. 434.
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a falta de neutralidade da sua atuao, como considera este caminho de parcialidade parte do seu papel sistmico162.
5.3 Posicionamento
Como, ento, posicionar-se frente participao de leigos no processo
penal? Certamente argumentos polmicos a favor da participao do leigo
como que os adversrios teriam o germe do autoritarismo163 no sustentam
a existncia da participao leiga de lege lata nos ordenamentos alemo e brasileiro. No Estado de Direito vigem o primado da lei e a igualdade perante
a mesma, o que exige o mesmo direito para todos os rus. Em consequncia,
a aplicao da lei, que j passou por legitimao democrtica no Estado de
Direito, no pode depender de ncleos leigos, mas deve, sim, ser executada
por juzes tcnicos estudiosos dessa mesma lei, anteriormente legitimada democraticamente pelo legislativo. Como acabamos de ver, justamente isto
que, mesmo com vrias incoerncias e falhas, no sistema do Schffe, acaba
acontecendo: a influncia do voto do Schffe na deciso mnima e o juiz
togado que conduz a deciso164. Contudo, mesmo que o Schffe tenha pouca
influncia direta no resultado do processo, h algo a favor da participao
leiga que os abolicionistas no levam em considerao: o efeito de conteno
reforado pelo discurso.
O processo penal um processo de comunicao165 e, por isso, o colquio de deliberao importante. Os Schffen acrescentam juzes e, assim,
162 Veja sobre a falta de neutralidade dos juzes brasileiros: PINHEIRO, Armando Castelar.
Judicirio, reforma e economia: a viso dos magistrados. Febraban, dez. 2002, p. 6.
Disponvel em: <http://www.febraban.org.br/Arquivo/Destaques/armando_castelar_
pinheiro2.pdf>.
163 TASSE, Abdel El. Tribunal do jri..., p. 25. Respondo: O germe do adversrio o primado
da lei, filhote do princpio do Estado de Direito e do princpio da Democracia.
164 Quase poderamos chamar este sistema hierarquista legalista lgico na terminologia de
Mirjan R. Damaska (Las caras de la justicia..., p. 42), j que se trata de um sistema processual
onde julgamentos so feitos por funcionrios profissionalizados, no qual a deciso avaliada
pela fidelidade norma aplicvel, menos individualizada, mas mais consistente. Porm, um
tal sistema tem vrias desvantagens, e tambm nunca se encontra em estado puro (p. 413 s.).
Buscamos, sim, a consistncia, ou seja, igualdade, que um princpio de valor caro em uma
sociedade desigual, mas sem restringir demasiadamente uma flexibilizao constitucional
necessria.
165 BRNER, Ren. Die Beteiligung von Laienrichtern am Strafprozess... p. 436 ss.
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foram pelo julgamento por voto (e no por um juiz somente) o debate sobre
a deciso166. Ainda que o juiz togado possa, mesmo que ilicitamente, forar
a superao da sentena, facilitando o recurso167, o mero perigo de se colocar
nesta situao fora uma conteno frente aos Schffen. A viso leiga tambm
pode enriquecer o debate sobre a sentena, e, segundo Vultejus168, devido
presena deles que se d a inteligibilidade do Amtsgericht e do Landgericht, e,
devido ausncia deles, a ininteligibilidade do Oberlandesgericht. Mesmo que
isto seja exagerado, um efeito positivo na inteligibilidade das decises nos
parece mais provvel com a participao do leigo do que sem ela.
A condenao e a absolvio demandam transparncia. por isso,
tambm, que o juiz togado fundamenta e assina a sentena, e, tendo em vista
o papel do leigo no processo penal, podemos agora precisar a questo acerca
da necessidade do juiz leigo de assinar a sentena: o fato do Schffe no assinar a mesma discutvel. Todavia, o mais importante a introduo de estranhos no aparelho jurdico, sempre novos a cada cinco anos169. Por que no
[...] devam ser formados colgios mistos, nos quais os leigos, como mostra
a experincia, costumam exercer influncia inferior dos juristas profissionais, de tal modo que sua presena tem na prtica, quase sempre apenas, a
significao de uma espcie de carter pblico obrigatrio das discusses
dos juristas profissionais [...]?170
Este carter pblico tambm levado em considerao pela publicidade do processo penal171. Porm, muito mais que este instituto, que hoje em
dia posto em uso principalmente pela mdia, o juiz leigo est por trs da
deliberao de sentena e participa da barganha de forma imediata. No
166 BRNER, Ren. Die Beteiligung von Laienrichtern am Strafprozess..., p. 437 ss.; de forma
semelhante Aury Lopes Jr. (Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 4. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, v. II, 2010. p. 328), que atribui ao escabinato um efeito positivo
na administrao da justia por meio do intercmbio de saberes.
167 Ver nota de rodap 85 e 137. Uma situao bastante sria, que, se realmente ocorrer, ao
nosso olhar, somente refora os argumentos a favor do controle dos juzes togados.
168 VULTEJUS, Ulrich; VOLK, Klaus. Pro & contra: Starkung der Rolle der Schoffen..., p. 63.
169 Ressaltado por BRNER, Ren. Die Beteiligung von Laienrichtern am Strafprozess..., p. 438.
170 WEBER, Max. Economia e sociedade. Fundamentos da Sociologia Compreensiva (1921/1922).
Braslia: Editora Universidade de Braslia, v. 2, 1999. p. 152.
171 A publicidade do processo tem fundamentos no princpio do Estado de Direito, e hoje se
d atendendo ao interesse de informao da coletividade, VOLK, Klaus. Grundkurs StPO...,
p. 178 ( 18 Rn. 27).
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subestimaremos o efeito levemente pressionador de conteno que a presena de estranhos, que tem o poder de vedao, mesmo que somente na teoria,
tem nos atores tcnicos.
O que o Schffe traz ventilao para um sistema que, justamente por
no querer ser incomodado, se torna suspeito172. O mais importante, portanto, que ele est presente para observar: [...] o modelo atual da presena
e participao de leigos no processo principal e na deliberao de sentena
(efetua) um contributo significativo para a confiana geral de que no processo
penal, nada de indevido esteja acontecendo173.
Consideraes Finais
O sistema alemo de participao de leigos um sistema de escabinato, ou seja, o leigo juiz (chamado de Schffe) e no h uma diviso de
papis comparvel ao jri brasileiro. A eleio, as qualidades para ser eleito
como Schffe, assim como o seu papel e as suas competncias, encontram-se
fortemente regulamentados (parte 1 a 3). Enquanto, em tese, o Schffe tem o
mesmo peso que o juiz togado, na prtica ele no o tem (parte 3 e 4). Porm,
isso est, no obstante alguns problemas levantados, de acordo com o Estado
Democrtico de Direito, pois o juiz leigo no garante o povo decidindo e
nem deve garanti-o (parte 5). No Estado Democrtico de Direito, pelo vigor
do primado da lei, os direitos constitucionais so garantidos por meio de
recursos em um devido processo penal, que tem como fim a aplicao da lei
fruto da legislao democrtica, nos limites da constituio. O juiz leigo assume o papel de contribuir, assegurando e fortalecendo os princpios vigentes,
como, por exemplo, a oralidade e a imediatidade174. Eles tm justamente o
172 Ren Brner (Die Beteiligung von Laienrichtern am Strafprozess..., p. 434) alerta para os perigos
advindos da nova autoimagem como democrata do juiz contemporneo, que, justamente
por se entender como justo e neutro, no v mais razo para demasiados direitos processuais
para a defesa.
173 [...] die heutige Form der Anwesenheit und Beteiligung von Laien an der Hauptverhandlung und
der Urteilsberatung (leistet) einen wesentlichen Beitrag zu einem allgemeinen Vertrauen darauf,
dass es im Strafprozess mit rechten Dingen zugeht (BRNER, Ren. Die Beteiligung von
Laienrichtern am Strafprozess..., p. 436). Um argumento a favor desta afirmao algo que
at um abolicionista como Gunnar Duttge (Laienrichter in der Strafgerichtsbarkeit Anspruch
und Wirklichkeit..., p. 362) teve que admitir: Os Schffen esto em geral muito satisfeitos
com a sentena proferida e com a imparcialidade do processo.
174 Por isso, estamos com Brner quando proclama que a conferio dos autos pelos Schffen
deve ser a exceo, ver BRNER, Ren. Die Beteiligung von Laienrichtern am Strafprozess...,
p. 439.
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Sumrio
Doutrina Nacional
69
99
125
145
O Princpio da Insignificncia... do Ru
(Thiago Fabres de Carvalho e Israel Domingos Jorio)
173
205
M arlia
de
N ardin B ud **
**
Este artigo traz alguns dos resultados obtidos na tese de doutorado Mdias e discursos do
poder: a legitimao discursiva do encarceramento de adolescentes pobres no Brasil, defendida em
dezembro de 2013 na Universidade Federal do Paran (Bud, 2013a).
Doutora em Direito pela Universidade Federal do Paran, Mestre em Direito pela
Universidade Federal de Santa Catarina, Especialista em Pensamento Poltico Brasileiro
pela Universidade Federal de Santa Maria, Bacharel em Direito e em Jornalismo pela
Universidade Federal de Santa Maria, Professora da Graduao e do Mestrado em Direito
da Faculdade Meridional (IMED) na cidade de Passo Fundo/RS.
69
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Introduo
Desde o surgimento do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA),
que trouxe para o ordenamento brasileiro a limitao da internao de adolescente por ato infracional a trs anos, numerosas foram as propostas de sua
alterao. Entre elas, vrias preveem o retorno ao prazo indeterminado sem
70
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limite superior; outras, a possibilidade de criao de uma medida de segurana para adolescentes em casos de diagnosticada enfermidade mental1. Por
vrias razes, essas propostas jamais se concretizaram em leis, sobrepondo-se a doutrina da proteo integral e a privao da liberdade como medida
excepcional, breve e com respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.
Isso no significa, contudo, que as prticas judiciais e administrativas estejam exatamente em consonncia com tais princpios. Vrias so as
brechas que permitem o ingresso de elementos estranhos nas decises a respeito da aplicao de medida socioeducativa de internao. Neste trabalho,
destaca-se a interao do discurso jurdico com os saberes psi no mbito da
deciso sobre a aplicao, manuteno ou revogao da medida. Trata-se de
tema fundamental, que vem preocupando no apenas juristas, mas tambm
psiclogos e psiquiatras, os quais vm percebendo uma psiquiatrizao da
infncia no Brasil. Mais do que isso: aps o cumprimento da medida de internao, outros subterfgios tm sido utilizados para manter jovens privados
de liberdade sem condenao na esfera adulta, o que ocorre por meio de sua
identificao como anormais e perigosos.
Este trabalho busca investigar as relaes entre esses diferentes saberes
na prtica do direito infracional. Para tanto, analisam-se as relaes entre a
medida socioeducativa de internao e a medida de segurana, de maneira
a compreender de que maneira a estrutura do primeiro instituto, bem como
a sua aplicao prtica, vm aproximando-a do segundo. Em seguida, parte-se para o estudo das interseces dos discursos mdico e jurdico no debate
sobre o surgimento da Unidade Experimental de Sade (UES), em So Paulo,
instituio psiquitrica destinada a receber jovens etiquetados como antissociais aps o cumprimento das medidas de internao. Por fim, a terceira parte
estuda o caso do jovem Champinha, internado na UES, analisando o discurso
da deciso do STJ no HC 169.172/SP, julgado em dezembro de 2013.
A criminologia crtica o marco terico deste trabalho, definida como
uma criminologia da reao social (Aniyar, 1983) ou criminologia do controle social. Tal arcabouo terico tem em sua base dois pressupostos fundamentais: 1) crime e desvio resultam de processos de criminalizao, desde a
definio da norma at a sua atribuio aos indivduos que a desobedecem
(Becker, 1996); 2) os processos de criminalizao no so aleatrios, obedecendo a uma lgica maior dentro das estruturas econmicas de poder na so-
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diz sobre a sua subjetividade. ele catalogado segundo categorias pr-constitudas a partir de um pensamento preconceituoso e de base menorista, o que
corresponde a uma culpabilidade de autor (Zaffaroni; Pierangeli, 2008). A
utilizao dessa linguagem, que remonta ao positivismo criminolgico, e que
tem uma pretensa base psicolgica, realizada, sobretudo, pelos prprios
juzes, alm de alguns profissionais da esfera psi. Como se sabe, a antipsiquiatria surtiu poderosos efeitos, especialmente na busca pela despatologizao
de comportamentos considerados problemticos por um mero processo de
definio o mesmo realizado no momento de definir o criminoso (Carvalho,
2013). Contudo, tal abordagem crtica permanece polmica mesmo naquela
esfera, especialmente se considerada a expanso da utilizao de frmacos e
o enquadramento de cada vez mais numerosos comportamentos, como sintomas de transtornos mentais na publicao de cada nova edio da Classificao Estatstica Internacional de Doenas e Problemas Relacionados Sade
(CID) e do Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM).
No campo jurdico, a apropriao do discurso psi vem acompanhada
constantemente de caractersticas positivistas e mesmo moralistas. Isso fica
claro, por exemplo, nas concluses do estudo etnogrfico de Miraglia (2005,
p. 95), realizado em audincias das Varas Especiais da Infncia e Juventude
de So Paulo: muito mais do que um julgamento pelos atos infracionais cometidos, os adolescentes so julgados moralmente por outros aspectos de sua
vida, e isso mesmo quando no h qualquer prova de culpa ou quando h
prova da inocncia. O que est em questo no s o ato, mas sua conduta
como um todo. No limite, esse o desvio que se tenta corrigir.
A relao entre a medida socioeducativa de internao e a medida de
segurana, bem como a equiparao entre crianas e adolescentes e doentes
mentais mais prxima do que parece ao se ler o Estatuto da Criana e do
Adolescente. A primeira semelhana a mais evidente: menores de dezoito
anos e doentes mentais esto inseridos na mesma categoria de inimputveis.
Ainda que uns o sejam por motivos de poltica criminal e com fundamento
na falta de conscincia do dever ou do direito, como diria Tobias Barretto
(1923) , outros o so pela ausncia de livre-arbtrio, dada pela impossibilidade de compreender o carter ilcito do fato ou de autodeterminar-se de
acordo com esse entendimento, o tratamento conferido a ambas as categorias
no assim to diferente.
A partir do conceito de inimputabilidade e da impossibilidade de esses
dois grupos praticarem crime e receberem penas, entram em cena as respostas, j no consideradas penais nos estritos limites do que essa caracterizao significaria , dadas pelo Estado prtica de ato equiparado a crime:
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Art. 26. isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
(Brasil, 1940)
Na percepo de Zaffaroni (2007), essa crise das medidas de segurana existe desde o seu
princpio, tendo em vista que a racionalizao que permitiu a sua aceitao pela doutrina
apenas busca ocultar que as medidas de segurana so penas sem os limites nem as garantias
das penas. Apesar da incoerncia, foi possvel um desenvolvimento retribucionista para os
iguais (pessoas) e outro determinista periculosista para os estranhos (coisas perigosas).
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rando aberraes que tornam a resposta estatal aos inimputveis muito mais
penosa do que aquela destinada aos imputveis (Santos, 2008, p. 654). Como
notam Bustos e Hormazbal (1999, p. 362, traduo livre), a declarao de
inimputabilidade implica em estabelecer maiores garantias ao sujeito, no
diminu-las. Contudo, o que se v na prtica que os direitos e as garantias
passam a ser deixados de lado na medida em que o acusado declarado
inimputvel. Essa dificuldade em compatibilizar garantias e direito penal de
autor reflete o seu carter intrinsecamente autoritrio: O fundamento do
castigo no direito penal de autor o prprio autor e as valoraes abstratas
que se possa fazer sobre esse autor. Assim, ser castigado porque perigoso,
ou traidor, ou imoral, de uma etnia diferente etc. (Bustos; Hormazbal,
1999, p. 312, traduo livre).
Na medida socioeducativa de internao, apesar de todos os postulados garantidores, importados do direito penal e processual penal constitucional, ocupa-se de um instituto que retira direitos por meio da privao da
liberdade , mas que no declaradamente pena. Como no caso do doente
mental, a medida socioeducativa mais grave5 a de internao por tempo indeterminado, ressalvado, no caso do ECA, o prazo mximo de trs anos. Pelo
fato de ser indeterminada, a durao dessa medida no est diretamente ligada gravidade do fato, podendo ser a mesma tanto para atos infracionais em
que a violncia ou grave ameaa pessoa o seu objetivo principal como
no caso do homicdio , quanto para aqueles em que ela secundria como
no roubo.
Dentro desse perodo de trs anos, prev-se, no art. 121, 2, que a cada
seis meses o adolescente seja reavaliado e, em deciso fundamentada, o juiz
decida pela manuteno ou revogao da medida. A despeito do prazo de
seis meses, a reavaliao pode ser realizada em prazo menor, desde que solicitada pela direo do programa de atendimento, do defensor, do Ministrio
Pblico, do adolescente, de seus pais ou responsvel (Brasil, 2012a). Ainda
Art. 42. [...] 3 Considera-se mais grave a internao, em relao a todas as demais
medidas, e mais grave a semiliberdade, em relao s medidas de meio aberto. (Brasil,
2012)
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que essas pessoas so vulnerveis? Isso uma questo no respondida diretamente, nem mesmo como, se elas so vtimas de uma realidade como tal o
que em tese diminuiria a sua responsabilidade pela conduta , pode a elas
caber o sofrimento de uma medida mais gravosa.
Em todos os casos, porm, o uso da vulnerabilidade est profundamente relacionado com a categoria da situao irregular, tpica do menorismo. Entende-se que o Estado deve agir sempre que um menor estiver em
situao irregular, especialmente em situao de perigo moral, com desvio
de conduta ou autor de infrao penal. Quanto s situaes para as quais o
termo vulnerabilidade foi instrumentalizado, dois grandes grupos de resultados puderam ser encontrados nos 26 acrdos analisados. No primeiro grupo de 24 acrdos , encontram-se os entendimentos de que a situao de
vulnerabilidade indica a necessidade de maior interveno do Estado para
corrigir o adolescente, sendo as medidas mais graves a semiliberdade e
a internao consideradas as mais adequadas para a proteo do adolescente. No segundo grupo, no qual constam dois acrdos, entende-se a
vulnerabilidade como situao que enseja a adoo de medidas protetivas e
no socioeducativas.
Vulnerabilidade um desses termos utilizados de maneira corriqueira
que, no entanto, no passaram pelo crivo do questionamento sobre o que
e para que serve. Como observa Uriarte (2006), o termo periculosidade foi
proscrito pela doutrina da proteo integral, dando margem ao uso excessivo
dos termos vulnerabilidade e conteno para lidar com os adolescentes por
meio de suas condies pessoais e sociais. A ideia de vulnerabilidade relacionada s condies socioeconmicas dos indivduos se funda claramente
no determinismo positivista, que considera mais propensos ao crime aqueles
pertencentes s chamadas classes marginalizadas7.
Essa tendncia, levada a cabo pelos magistrados a partir de seus preconceitos travestidos
de empiria, tambm existe e forte no campo cientfico, especialmente nos Estados Unidos.
Toda a construo de uma poltica criminal atuarial desenvolvida nos ltimos anos naquele
pas se embasa na ideia da possibilidade de se conhecer fatores de risco por parte de algumas
pessoas e, assim, poder prever quem sero os criminosos e antecipar a resposta estatal.
Dieter observa que no estudo da criminalidade juvenil foram encontrados os fundamentos
criminolgicos que sustentam a proposta de incapacitao seletiva, a partir de uma
pesquisa que constatou a possibilidade de descrever o perfil da terrvel minoria criminosa
entre a totalidade de jovens de mesma idade. Esse perfil, evidentemente, segue a lgica da
seletividade, permitindo-se associar o perfil de risco a partir de seis fatores: comportamento
antissocial; hiperatividade e dficit de ateno; baixa inteligncia e rendimento escolar;
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contato com membros da famlia com histrico de criminalizao; famlia pobre, numerosa
ou em condies ruins de moradia; disciplina parental deficiente, autoritria ou negligente
(Dieter, 2013). Trata-se da exata definio dada pelos magistrados de vulnerabilidade,
alm de corresponder retrica poltica da extinta Fundao Nacional do Bem-Estar do
Menor (Funabem). Para uma anlise da relao dessas caractersticas com a extinta Poltica
Nacional do Bem-Estar do Menor (PNBEM), cf. Bud (2013a).
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No dizer de Foucault, a norma, entendida como regra de conduta, como lei informal,
como princpio de conformidade; a norma a que se opem a irregularidade, a desordem,
a esquisitice, a excentricidade, o desnivelamento, a discrepncia, introduzida pela
psiquiatria no campo sintomatolgico, em fins do sculo XIX e incio do sculo XX. Da que a
psiquiatria ser essencialmente a cincia e a tcnica dos anormais, dos indivduos anormais
e das condutas anormais. O que acarreta evidentemente, como primeira consequncia,
que o encontro crime-loucura no ser mais, para a psiquiatria, um caso-limite, mas o caso
regular (Foucault, 2010, p. 139).
Para uma anlise detida de todos os projetos de lei da Cmara dos Deputados dos ltimos
dez anos que buscam aumentar o prazo de internao, entre outras justificaes, em razo
da periculosidade do agente, cf. Bud (2013a).
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centes perigosos, os quais j cumpriram a medida socioeducativa e so internados na UES sem que tenham cometido novo ato infracional ou crime. A
partir da chave do transtorno de personalidade e de seu correlato, a periculosidade, o adolescente que precisa ser liberado compulsoriamente, em razo de
haver completado 21 anos ou de ter cumprido os trs anos de internao,
interditado civilmente por iniciativa do Ministrio Pblico e imposta a sua
internao psiquitrica por tempo indeterminado (Frasseto, 2011). Como observam Vicentin e colaboradores (2010, p. 65), [...] em tudo essa instituio se
assemelha a um hospital de custdia e tratamento destinado ao cumprimento
de medida de segurana por adultos. Sequer os prazos de reavaliao do
caso ou a definio de equipes incumbidas de promov-la esto previstos, de
modo que a caracterstica que se sobressai desses processos de interdio a
absoluta indeterminao do tempo de privao de liberdade (Frasseto, 2011).
Uma fala representativa a respeito da criao da UES a realizada em
sua inaugurao pela ento superintendente de sade: [...] a unidade no
abrigar doentes mentais, mas adolescentes de conduta anti-social, que ela
mesma define como internos com tendncia a depredar unidades, que no
cuidam de suas coisas, so questionadores e no seguem normas, os agitados (Frasseto, 2008). O intuito claro de disciplinamento e a linguagem
fundada na conduta antissocial so questionados pelos psiclogos a partir
de uma anlise evidente: dentro das instituies de internao de adolescentes, a conduta antissocial beneficiada e estimulada, de maneira que os mais
antissociais so os mais respeitados, seja pelos demais internos, seja pelos
funcionrios da instituio (Vincentin et al., 2010). Nessa linha esto os estudos da dcada de 1960, que, a partir de Goffman (2001), demonstraram o
fenmeno da aculturao e da prisonizao. Afora isso, as pssimas condies
de manuteno dessas instituies, da higiene alimentao, fomentam a inconformidade e as constantes rebelies, levando produo institucional de
personalidades que sero rotuladas como antissociais. Politicamente, o que
permitiu a criao da instituio que passou a ser chamada de Guantnamo
paulista foi a ao do governador do estado, poca Jos Serra, que afirmou
no programa de credibilidade duvidosa Brasil Urgente em 2010: Bandido
tem que ser enfrentado com dureza; Tem que engaiolar, para a seguir assumir: Ns impedimos que o Champinha fosse solto (Serra, 2012).
Como observa Rauter (2003, p. 13), o transtorno antissocial possui uma
caracterstica em comum com o que se entendia antes por psicopatia: O de
pretender fazer da oposio s leis, da rebeldia, da desobedincia, o sintoma de
uma doena. No se trata, portanto, de algo diverso das tentativas positivistas
de enquadrar o criminoso em algum tipo de anormalidade, trazendo como
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10 Um curto artigo de Foucault, escrito em 1978 no Libration, explica bem a relao entre
priso e periculosidade: 1. Se a periculosidade uma categoria psicolgica entre outras,
ela no poderia acarretar nenhuma pena, nem nenhum suplemento de pena. 2. Se a
periculosidade uma possibilidade de delito ou de infrao, nenhuma lei autoriza a punir
uma simples virtualidade. 3. Depois do final da ltima guerra, a expertise psiquitrica,
qual se submete todo acusado que deve passar pelos tribunais, deve estabelecer se o
indivduo perigoso. Isso no tem muito sentido em psiquiatria e exorbitante no que
concerne ao direito. O veredicto, de todo modo, leva em conta essa suposta periculosidade.
demasiado, sem dvida, mas isso basta. 4. Ora, o decreto de 1975 autoriza a administrao
penitenciria a modificar o desenvolvimento da pena e a situar o condenado em um local
de segurana mxima caso se descubra nele uma periculosidade. Periculosidade que no
mais manifestada pelo delito, mas suscitada pela priso. Pois bem, a priso cria um perigo
que lhe especfico: a priso que se deve suprimir. 5. Por fim, na menor das prises, o
diretor recebeu o direito de pr em segurana mxima todo detento, mesmo se ele ainda
no foi a julgamento, mesmo que no tenha sido considerado perigoso por nenhum experto.
Unicamente porque ele avalia que esse indivduo perigoso na priso que ele dirige e em
relao a ela. , portanto, sua priso e a maneira como ele a dirige que so criadoras de
perigos. [...] Concluses: se a priso cria o perigo, justo e legtimo querer escapar dela (Foucault,
2012, p. 113-114, grifou-se).
11 Ao realizar uma anlise da ciso entre psicologia e sociologia na definio do chamado
transtorno antissocial de personalidade, por meio do estudo dos DSMs, Almeida observa
que, aps a publicao do DSM-III e seus sucessores, a inteno explcita do manual de
desconsiderar relaes sociais e com a sociedade de um modo geral leva as classificaes
psiquitricas a um extremo reducionismo, especialmente no que se refere psicopatia, pois
o crime deixa de ser percebido como um ato socialmente condicionado para se tornar um
indicador objetivo, um conjunto de sintomas do transtorno antissocial de personalidade,
o que significa um franco reducionismo individual de comportamentos considerados
criminosos. Da que seja frequente a crtica tendncia de progressiva patologizao de
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Segundo o termo de cooperao tcnica da UES, ela deveria ser utilizada para abrigar adolescentes/jovens adultos autores de atos infracionais, que
cumpriram medida socioeducativa na Fundao e tiveram esta medida con-
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vertida pelo Poder Judicirio em medida protetiva13. Isso ocorreria principalmente pelo diagnstico de transtorno de personalidade e alta periculosidade.
Trata-se, de fato, da utilizao pelo Estado de uma arma oferecida pela psiquiatria, descoberta no Brasil j no incio do sculo XX: A possibilidade da
excluso de cidados que no tenham contrariado qualquer artigo do Cdigo
Penal (Rauter, 2003, p. 43). J no se trata mais do infrator e de sua ntima
conexo com a infrao, mas sim do delinquente e de sua biografia que continua sendo fundamental para a manuteno de um controle mximo com
ares de legitimidade cientfica, sem controle pelo direito e com base na defesa
social. Como observa Foucault, o biogrfico faz existir o criminoso antes
do crime e, em um raciocnio-limite, fora deste (Foucault, 2009, p. 239).
Outra questo interessante de se debater no tema da psiquiatrizao
do tratamento da juventude a srie de discordncias entre os saberes psi e
jurdico. Se, por um lado, costuma-se trabalhar com o problema da insero
do saber psi por ser ele incontrolvel, fazendo com que a deciso judicial
seja muitas vezes uma mera repetio de um laudo psiquitrico; por outro
lado, h situaes em que o Judicirio desconsidera as determinaes clnicas
de alta de instituies psiquitricas, mantendo os jovens mais tempo internados do que deveriam. Em estudo realizado por Bentes (1999), de 1994 a
1997 no Rio de Janeiro, a autora concluiu que os adolescentes internados por
via judicial costumavam ficar pelo menos o dobro do tempo internados em
relao queles que o foram por familiares. Para verificar se isso decorria
da gravidade dos casos, a autora analisou os quadros clnicos encontrados e
concluiu que no caso dos internados por deciso judicial houve o predomnio
de quadros no psicticos, ao contrrio dos demais, levando ao falseamento
daquela hiptese. No caso da deciso judicial pela internao, no importava
o entendimento diverso do psiquiatra: as internaes tornavam-se compulsrias (Bentes, 1999).
Em dados mais recentes, referentes realidade do Rio Grande do Sul,
Scisleski, Maraschin e Silva (2008) explicam que, no caso dos adolescentes
internados no Centro Integrado de Apoio Psicossocial (CIAPS), 42% haviam sido internados por determinao judicial em 2005; 66%, em 2002; 54%,
em 2003 e 2004. O diagnstico prevalecente (cerca de 50% dos casos) o de
13 A polmica em torno da UES tamanha que em abril de 2013 o Ministrio Pblico Federal
ingressou com ao civil pblica para determinar o fechamento da instituio, em conjunto
com organizaes de defesa da criana e do adolescente. Contudo, ainda no houve
o julgamento da ao e a UES permanece em funcionamento. Em 2011, a ONU j havia
recomendado ao Brasil o fechamento da instituio (Fernandes, 2014).
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transtornos mentais e de comportamento devido ao uso de substncias psicoativas. Nesse processo, entendem as autoras que a deciso judicial pela
internao desempenha um papel dbio:
[...] se, por um lado, um procedimento que se oferece como uma estratgia de acesso para jovens ao servio de sade, por outro, por vezes
utilizado como uma espcie de punio, no sentido de o encaminhamento
servir como um recurso auxiliar disciplinarizao dos jovens, ou seja,
permitindo um processo de docilizao dos mesmos. (Scisleski; Maraschin;
Silva, 2008, p. 344)
Ao invs de influenciar o campo jurdico no sentido da desinstitucionalizao, conquista do movimento antipsiquitrico que rendeu poderosos
frutos a partir da dcada de 1970, o que se percebe , no mbito do direito infracional, a tendncia oposta. O discurso psi serve justificao da aplicao
de medidas mais gravosas ao adolescente, implicando na identificao de sua
conduta contrria s normas com uma patologia que requer a segregao.
Nisso, contudo, necessrio reconhecer o protagonismo da esfera judicial,
que dispe do poder final de selecionar quais parcelas dos laudos sero leva85
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14 Para uma anlise das edies do Jornal Folha de So Paulo da poca, cf. Bud (2013).
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assim os principais pontos por meio dos quais possvel identificar os mecanismos argumentativos utilizados para chegar deciso final de denegao
da ordem de habeas corpus ao jovem. Inicialmente, analisa-se a apropriao
jurdica do discurso psiquitrico; para, em seguida, analisar o carter de
pena da internao compulsria, por meio do tpico a privao da liberdade nada tem a ver com o fato, mas o inqurito policial indiscutivelmente
relevante na deciso.
A deciso em questo possui vinte pginas e composta, em sua maior
parte, de colagens das decises de primeira e segunda instncias, ambas denegatrias da ordem de habeas corpus. O pedido estava baseado principalmente no descumprimento da Lei n 10.216/2001, conhecida como Lei da
Reforma Psiquitrica no Brasil, que determina ser a internao compulsria
realizada apenas aps haver um laudo psiquitrico indicando a sua estrita
necessidade. Assim, a deciso se baseia, sobretudo, nos laudos realizados no
curso da internao do adolescente na Febem e daqueles sucessivos, quando
o jovem estava para deixar aquela instituio em virtude de seu aniversrio
de 21 anos, para adentrar na Unidade Experimental de Sade por meio de
uma ao de interdio civil cumulada com internao compulsria.
A argumentao da defesa, que aparece no relatrio da deciso do STJ,
se baseia em duas frentes principais: a de que o jovem no praticou novo crime, e que, portanto, sua privao de liberdade seria absolutamente ilegal; a
de que, como qualquer pessoa com sofrimento psquico, ele tem o direito de
usufruir do direito sade, com os programas do governo de desinstitucionalizao, como, por exemplo, o De volta para casa. em torno desses dois
pontos que gira a deciso: determinar se seria ou no cabvel a interdio; e
se a internao compulsria seria ou no recomendada no caso.
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3) Laudo do Hospital das Clnicas, em que a equipe desaconselha a internao compulsria; 4) Laudo elaborado pela equipe do Instituto de Medicina
Social e de Criminologia do Estado de So Paulo (Imesc), em que h um claro
direcionamento ao processo de interdio.
Os quatro laudos so mencionados na deciso, mas diferentes nfases
so dadas a eles. O laudo realizado pelo Hospital das Clnicas de So Paulo,
apesar de reconhecer a deficincia mental que o paciente possuiria, desaconselha claramente a sua internao compulsria. Justamente por ser essa a posio defendida, o laudo mencionado apenas uma vez ao longo da deciso
do STJ, inicialmente para brevemente descrev-la, e em seguida para desmerecer o seu resultado e traduzi-la de acordo com o interesse do julgador. A
apresentao do resultado do laudo foi feita como segue:
Entretanto, j com 20 (vinte) anos de idade, Roberto foi submetido a exames por psiclogos e psiquiatras do Hospital das Clnicas que apuraram que
o Interditando no apresenta transtornos mentais que determinem necessidade de
internao e tratamento (fls. 1229/1235), destacaram que ele tem deficincia
intelectual, mas que no tem benefcios a auferir de qualquer medida de internao,
na Fundao Casa, ou outra instituio para transtornos mentais. (Brasil, 2013,
p. 8, grifou-se)
O trecho supra demonstra que, de todo o laudo apresentado pelo Hospital das Clnicas, os magistrados levaram em considerao apenas o trecho
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em que o paciente exposto em seu problema mental. A ltima frase demonstra tal opo ao repetir, salientando apenas o trecho em que o laudo
expe a sua carncia de habilidade para julgar adequadamente situaes sociais, traduzindo tal diagnstico como no consegue gerir sua vida. Assim,
a deciso que diverge da posio dos magistrados que iro garantir a internao compulsria do paciente aparece apenas para corroborar o argumento
de sua interdio, sendo completamente ignorado no que tange ao desaconselhamento da internao.
Ao contrrio, o ltimo laudo apresentado, realizado no curso do processo de interdio e pela equipe do Imesc, repetido trs vezes ao longo da
deciso: uma na voz da juza de primeiro grau, uma na voz do desembargador do TJSP e uma na voz do prprio ministro relator do STJ. Este o trecho
repetido na deciso:
O examinando Roberto Aparecido Alves Cardoso portador de histria objetiva, subjetiva, dados objetivos e exame psquico compatvel com Retardo
Mental de Leve para Moderado (CID F 70/71) e Transtorno de personalidade Dissocial (CID F 60.2), piorado pelo uso de alcolicos e drogas, tendo
sua capacidade de entendimento reduzida e, por conta da somatria de
problemtica de ordem mental, absolutamente incapaz de auto determinao. Assemelha-se e gera efeitos, neste caso, estritamente sob o ponto de
vista mdico legal, doena mental. sob o ponto de vista mdico legal,
absoluta e permanentemente incapaz de reger sua vida e administrar seus
bens e interesses. (Brasil, 2013, p. 9, 13 e 15, grifo no original)
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No haveria qualquer coisa que o adolescente pudesse fazer nessa oitiva que interviesse em seu proveito. Se chorasse, seria acusado de manipulador, como ocorreu com Suzane Von Richtofen. Ao no chorar, qualificado
como insensvel e frio.
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A sequncia discursiva mostra que a internao possui a funo de incapacitao no caso. No se fala em tratamento do jovem para obteno de
cura e futura liberdade, parte-se j do pressuposto de sua incurabilidade e
de seu carter de permanente ameaa sociedade. Assim, apesar de utilizar os recursos lingusticos para argumentar no sentido de que a internao no caso no pena, transparece na expresso destacada o seu carter de
preveno especial negativa, o qual, no limite, tende priso perptua ou
pena de morte. No trecho da deciso do TJSP, colada pelo ministro do STJ,
por exemplo, no somente o adolescente reiterado como autor do crime na
adolescncia, como o relatrio do inqurito policial adicionado deciso e
qualificado como indiscutivelmente relevante pelo desembargador relator.
Trata-se do ento menor participante de estupro e homicdio, no qual foi
brutalmente assassinado um casal de jovens que resolveram acampar num
stio, no Municpio de Embu-Guau, no final do ano de 2003, fato esse que
teve repercusso ao menos nacional e provocou forte comoo pblica, dada
a extrema crueldade com que foi praticado e a torpeza do motivo do seu cometimento. [...] Peo venia para transcrever o relatrio do Inqurito Policial,
constante dos autos da Apelao Cvel n 560.901-4/1-00, porque, embora
ausente dos autos, de relevncia indiscutvel para fundamentar o julgamento
deste writ. (Brasil, 2013, p. 11)
No mesmo teor das palavras da juza de primeiro grau, o desembargador qualifica o crime de maneira folhetinesca, antes de proferir a sua deciso:
Destaco tratar-se de caso gravssimo que resultou em crime praticado com
inaceitveis requintes de frieza, brutalidade, crueldade e barbaridade. E finaliza a deciso de maneira coerente a todo o exposto, invocando o passado
para fazer, uma vez mais, o prognstico:
O paciente, atravs de atitudes concretas, exauriu as sua tendncias comportamentais nocivas a si prprio e s pessoas em geral, demonstrou que
realmente capaz de praticar as maiores atrocidades contra quem sequer conhecia, nenhum mal lhe fez, apenas teve a infelicidade de estar vulnervel
em local desprotegido e ao seu alcance, ou seja, representa o paciente perigo
iminente erga omnes e tambm corre o risco de acabar sendo gravemente ferido, ou
morto atravs de eventual reao bem sucedida de alguma de suas futuras vtimas.
A realidade do comportamento do interditando no caso concreto se compatibiliza com as condies psiquitricas no sentido da sua internao em
estabelecimento apropriado que evidentemente no o comumente utilizado em casos de menor gravidade de patologia psquica.
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bem como para manter a internao nos casos de avaliao peridica. Verificou-se que essa tendncia de psiquiatrizao da juventude vem atingindo
o seu limite extremo em alguns casos, como o de Champinha, o qual, aps
ser interditado civilmente, vem sendo mantido aprisionado mesmo muito
depois do trmino do cumprimento da medida socioeducativa de internao.
A despeito dos avanos no campo psiquitrico, percebe-se a tendncia
de identificao do comportamento contrrio s normas a um comportamento patolgico, rtulo que tem servido muito antes para penalizar sem limites
do que para garantir o tratamento de sade do adolescente em conflito com
a lei. O pretexto, historicamente, tem sido o da proteo do adolescente, por
meio da realizao de atividades que o reabilitariam a retornar ao convvio
social. Na prtica, contudo, as internaes tm servido ao papel de normalizao da juventude anormal, ou para a neutralizao desses mesmos jovens,
quando catalogados como incorrigveis. Desse modo, apesar de a legislao
brasileira atual ser uma das mais avanadas no que concerne ao direito da
criana e do adolescente, as prticas judicirias e suas interfaces com os saberes psi vm contribuindo para um enorme retrocesso desse sistema, que tem,
em si, uma importante raiz abolicionista.
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RESUMO: Este artigo, situado no campo da histria do direito penal, pretende efetuar uma reconstituio dos discursos sociais sobre a prostituio na dcada de 1950. Por meio do exame crtico de
textos jornalsticos e de decises judiciais, buscou-se demonstrar de
que forma a severidade da legislao penal, que refletia o inclemente
senso comum da poca sobre os males da prostituio, foi atenuada
pela prtica dos Tribunais, pautada por uma viso romanceada dos
juristas da poca. Conclui-se que o tratamento jurdico da prostituio, naquela poca, no destoa da atual viso sobre o tema no Direito brasileiro: a um s tempo, prtica lcita e marginalizada, situada
fora dos campos do direito penal ou das polticas pblicas.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal; histria do Direito Penal; prostituio; casa de prostituio; genealogia.
ABSTRACT: This article, a foray into the field of Criminal Law History, intends to reconstitute the social discourses on prostitution,
during the decade of 1950. After collecting and analyzing newspaper articles and judicial decisions from 1950 to 1960, this essay
demonstrated how prostitution was perceived at the time, both by
lawyers and by the population at large. While the maintenance of
bawdy houses was considered a serious criminal offence under
the Penal Code, thus reflecting common sense views on the evils
of prostitution, in reality the Courts held a more lenient understanding, influenced by a romanticized vision held by some legal scho-
**
Doutor em Direito pela UFMG, Mestre em Cincias Penais pela UFMG, Professor de Direito
Penal do Centro Universitrio UNA, Advogado Criminalista.
Doutor em Direito pela UFMG, Mestre em Cincias Penais pela UFMG, Professor de Direito
e Processo Penal do Centro Universitrio Newton Paiva, Advogado Criminalista.
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citou o caso de uma infeliz que, vivendo do torpe comrcio para sustentar
a famlia, converteu-se e, hoje, j com a boa orientao que recebe, e com a
colocao que lhe arranjou, pode sustentar os pais (O Dirio, 1956a:16).
Os sermes de Frei Zacarias e os primeiros esforos de seus paroquianos, propagados por O Dirio, logo foram politicamente apropriados. J, em
16 de maro, o referido jornal publicou matria dedicada aos debates do dia
anterior na Cmara Municipal, que sublinhava o apoio campanha contra
o lenocnio j no seu ttulo.
Segundo a reportagem, o Sr. Anair Santana aplaudiu e apoiou a campanha moralizadora de Frei Zacarias, Vigrio do Carlos Prates, e de O Dirio,
no combate ao lenocnio (O Dirio, 1956b:12). Este trecho confirma o papel decisivo da mdia na prpria concepo do episdio retratado. Mais que
mero informativo, o jornal O Dirio era publicamente saudado e se apresentava aos seus leitores como corresponsvel pela campanha contra o lenocnio.
Ora, a palavra campanha ambgua, podendo significar tanto um
conjunto de aes, de esforos, para se atingir um fim determinado, como
tambm uma mobilizao propagandista. Nesse cenrio, em que o rgo de
notcia se assume autor da campanha noticiada, este segundo sentido da
expresso ganha relevo e o relato jornalstico renuncia a qualquer distanciamento ou objetividade. O texto de O Dirio, especialmente, e do Dirio da Tarde, que posteriormente dedicou ateno semelhante ao tema, no so meros
relatos do episdio, mas parte integrante dele: so a prpria campanha.
Na mesma moo parlamentar de apoio noticiada, o citado Sr. Anair
Santana solicitou que se procedessem batidas policiais nas ruas So Jorge
e Bonfim, onde, segundo o orador, proliferavam as casas de tolerncia. A
notcia arrematada por uma ltima louvao feita da tribuna da Cmara
ao jornal, esta por sua campanha junto s empresas de cinemas, no sentido
de melhoria em suas programaes. No difcil supor, no contexto exposto, em que sentido apontavam as tais melhorias reivindicadas (O Dirio,
1956b:12).
Da Cmara Municipal, a causa do Vigrio do Carlos Prates, encampada por O Dirio, no tardou a tomar de assalto as delegacias de polcia.
Em 4 de abril do mesmo ano de 1956, o jornal Folha de Minas destacava a
edio de uma portaria do Chefe de Polcia, Sr. Jos Ribeiro Pena, datada do
dia anterior. O ttulo da matria foi: Investigador no pode mais freqentar
bares e dancings sob pena de expulso. A portaria, publicada na ntegra ao
final do artigo, determinava rigorosa coibio ao ingresso de investigadores
em bares, boites, dancings e congneres, casas de jogo e locais de reunio de
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[...] se est provado que a apelante mantinha uma penso destinada hospedagem de meretrizes, provado tambm est que essa penso j vinha
funcionando h mais de 14 anos, sob s vistas da polcia e, o que mais,
com autorizao e fiscalizao da polcia local. Disso comprovante inequvoco o livro de registro dessa penso, apensado ao processo, livro autenticado pela polcia, onde eram registradas, com o visto da autoridade
policial, as mulheres que se hospedavam em dita penso.
Dadas essas circunstncias, estava crente a apelante de que sua situao,
de proprietria de tal penso, era uma situao lcita, legal, uma vez que o
poder pblico, por suas autoridades competentes, no s jamais procedeu
contra semelhante situao de fato, como, principalmente, lhe dava anuncia oficial, regulamentando-a e fiscalizando-a.
Tudo isso significa que a apelante no procedia com dolo, isto , com a
conscincia de estar praticando um crime, pois conscincia tal no pode
ter quem pratica um ato acobertado pela autoridade pblica, que dle tem
conhecimento prvio, e nle vem consentindo h longos anos.
Se o fato imputado apelante, na espcie, fsse punvel, punidas tambm
deveriam ser as autoridades que nle consentim [sic], que dle participavam, emprestando-lhe cunho de ato lcito. Seriam, ento, tais autoridades,
co-autores da infrao, pelo auxlio que prestavam sua prtica, no se
opondo ao fato incriminado, antes tolerando-o e at incentivando-o com as
formalidades, regulamentao e fiscalizao que o rodeavam.
Em suma, dadas tdas as circunstncias expostas, o que se verifica, no caso,
que, se um crime existe, todavia isento de pena est o seu agente por rro
quanto ao fato que o constitui (Cdigo Penal, art. 17). (RT 186/577-578 e
RF 134/258-259, publicaes do mesmo acrdo em revistas diferentes)
Nada menos do que vinte e trs julgados, dentre as quarenta absolvies conferidas pelo Tribunal de Justia de So Paulo, adotaram semelhante
fundamentao. Nessas decises, os acusados, em sua maioria mulheres, so
retratados como simplrios2, inocentes, que no detinham a plena capacidade de conhecer o carter ilcito de sua atividade. Chega-se a argumentar at
2
Ora, a acusada, mulher ignorante, quase analfabeta, com uma noo deformada da tica
individual, vendo diariamente a seu lado, e em outros pontos da cidade, casas de tolerncia em
pleno funcionamento, e tambm fiscalizadas pela polcia, podia acreditar que as advertncias
que, de quando em quando se lhe faziam, eram simplesmente pr-forma. (Autos n 43.963,
Tribunal de Justia de So Paulo, julgado a 11 de maro de 1955; RT 237/79-80 e RF 163/366)
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que elas no gozavam de completas faculdades mentais3. O fato de os estabelecimentos sofrerem ao fiscalizadora, seja por parte da polcia4 ou dos rgos de sade pblica, seja pela autorizao para vender bebidas alcolicas,
serve como subsdio para se imputar autoridade, e no propriamente s
acusadas, a responsabilidade pela prtica do crime.
Ocorre que, segundo a lei vigente poca das referidas decises, o
desconhecimento do carter ilcito da conduta era irrelevante para responsabilidade penal. Ao contrrio do equvoco ou da ignorncia sobre as circunstncias fticas da conduta incriminada, que exclua o dolo do agente e,
consequentemente, as penas correspondentes ao crime doloso, o error iuris
era inescusvel; no havia de aproveitar a quem o alegasse. Nos termos do
art. 16 do Cdigo Penal de 1940, em sua redao original: A ignorncia ou a
errada compreenso da lei no eximem de pena.
H, portanto, um desencontro entre as decises colacionadas e o ordenamento penal vigente poca dos julgamentos. O erro de direito, por ser
legalmente irrelevante, era convertido, no discurso jurisprudencial, em um
grave erro de fato, inevitvel e, como tal, inculpvel. Argumentava-se, com
base tambm no magistrio de Nelson Hungria, que no pode ser reconhecido culpado o agente, quando lhe era impossvel cuidar que estava incorrendo
no juzo de reprovao que informa o preceito incriminador (Hungria; Fragoso, 1978:228). Em suma, a jurisprudncia subvertia as categorias dogmticas
do erro de fato e do erro de direito para, tratando este como se fora aquele,
3
Assim como o msico obedece batuta do maestro, as criaturas simples e ignorantes como
a apelante tm os olhos sempre fitos nas autoridades que trabalham no setor da Justia,
e fazem sem temor o que elas mandam e permitem que se faa. A menos que permitam
ou mandem coisas cujo horror at os espritos mais primrios sejam capazes de sentir por
instintiva distino natural entre o bem e o mal. Distino impossvel na hiptese vertente,
pois jamais se esperar que uma miservel meretriz, atrasada mental como em regra tdas
so, veja por si mesma mal algum em arrendar o corpo a quem livremente o quer, sem
engano ou ludbrio na cobrana do aluguel. (Autos n 64.899, Tribunal de Justia de So
Paulo, julgado a 15 de fevereiro de 1960; RT 300/110-113)
Como se pode, pois, exigir-se da r Maria Antnia da Silva, mulher ignorante, do meio
corrupto, o conhecimento presumido da lei penal, quando ela v sua volta outras casas
semelhantes funcionando normalmente? Ou quando se v transferida, compulsoriamente,
de uma rua para outra, pela Polcia? Ou forada a residir em local previamente designado
pela Polcia? (Autos n 65.103, Tribunal de Justia de So Paulo, julgado a 21 de maro de
1960; RT 297/147-151)
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De fato, no crvel que os responsveis pela casa de prostituio, decerto vtimas da vigilncia policial ostensiva e do ostracismo social, no tivessem, ao menos, a percepo do carter antissocial de suas aes. Nesse
contexto, a constatao de uma orientao jurisprudencial dominante pelo
reconhecimento do erro excludente do dolo revela uma programada lenincia em reprimir as casas de prostituio, nos termos da lei vigente.
Em dez julgados colacionados, o Tribunal de Justia de So Paulo absolveu os acusados em razo da falta de provas da habitualidade, um dos
requisitos para a configurao do crime. Mais uma vez usa-se uma razo tcnica para eximir de responsabilidade os acusados. Na sentena pertinente
aos Autos n 45.591, percebe-se o seguinte argumento, usado pelo Juiz de
Direito Mrio Aguiar:
A prova produzida no me convenceu de que a denunciada mantinha uma
casa de prostituio no apartamento em que reside. Casa de prostituio
o alcoice, o prostbulo, o lupanar, onde residem meretrizes que, dia e
noite, fazem do amor comrcio torpe, recebendo a qualquer hora os seus
freqentadores.
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Em seis julgados nas apelaes criminais, a absolvio foi dada em razo da insuficincia das provas do crime. Trata-se de outra questo tcnica,
essa menos afeita aos institutos jurdicos, e sim realidade da prova descoberta durante a instruo processual. A ttulo de exemplo, possvel colacionar o julgado referente aos Autos n 38.806, decidido em 17 de maro de 1953,
no qual se absolveu a acusada Celina Poveda da prtica do crime de casa de
prostituio em razo da falta de provas e por ser a prpria acusada mulher
de vida duvidosa, que recebia homens com frequncia em sua casa:
Como houvesse a apelante brigado com uma vizinha, esta denunciou-a
Polcia, acusando-a de receber homens e mulheres em sua casa, para fins
libidinosos; mas, a prova produzida no sentido de demonstrar-se a procedncia dessa acusao restou insegura, positivando-se apenas que uma
irm da acusada prostituta e ia, freqentemente, sua casa, o que, como
bem de ver-se, nada indica.
Alguns homens, pelo que afirmaram testemunhas inquiridas, iam, por
vzes, casa da apelante, sem que se tenha esclarecido se iam para encontros com outras mulheres ou se com a prpria r.
Diante disso, a concluso que se impe, a absolvio dela, pois, nossa lei
no considera crime a prpria prostituio, mas sim a explorao da prostituio alheia, como bem se desenvolve a fls. dos autos. (RT 212/86-89 e RF
154/424, reproduo da mesma deciso em ambas as revistas)
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Entre as oito aes de reviso criminal localizadas durante a investigao, um recurso de manejo exclusivo em favor da defesa, todas foram julgadas
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pelo Tribunal de Justia de So Paulo e resultaram na absolvio dos acusados, sendo que, em metade dos julgados Autos n 45.122 (RT 242/125-126),
n 49.549 (RT 263/109-110), n 60.854 (RF 189/298) e n 66.069 (RT 302/98101) , a razo pela qual se concedeu a absolvio foi o erro de fato.
No julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinrio n 18.883, oriundo da Comarca de So Jos do Rio Preto, no Estado de
So Paulo, ocorrido a 20 de julho de 1951, a ementa enuncia que o pleito no
foi conhecido. Contudo, pelo exame do voto condutor, redigido pelo Ministro Edgar Costa, percebe-se que o mesmo entendeu, em consonncia com a
deciso impugnada, que o estabelecimento em questo era uma penso, tendo como hspedes ou pensionistas mulheres decadas, e que o recurso, logo,
era descabido dizer, o recurso foi conhecido e rejeitado. Em voto divergente,
o Ministro Orozimbo Nonato conhecia do recurso, por entender que a tese
do acrdo est contra a tese da lei, vislumbrando neste uma generalizao
excessiva (RF 140/374-375). Em ltima anlise, foi mantida a absolvio decretada pelo Tribunal de Justia de So Paulo.
No Recurso em Sentido Estrito n 64.165, oriundo da Comarca de So
Pedro e julgado pelo Tribunal de Justia de So Paulo a 12 de outubro de
1959, posicionamento semelhante foi esposado. Cuidava-se de denncia,
oferecida pelo Ministrio Pblico, em face de Miguel Leorte Odina, acusado
de alugar quartos para mulheres solteiras, empregadas domsticas, que l
recebiam os seus amantes. O Juiz de Direito da Comarca rejeitou a denncia liminarmente, o que suscitou a interposio de recurso da acusao. Em
acrdo, os julgadores do Tribunal de Justia de So Paulo entenderam que
as relaes de mancebia no eram equivalentes prostituio aberta e
que a situao no reunia os elementos do crime do art. 229 do Cdigo Penal
brasileiro (RT 296/173-176 e RF 192/382, deciso idntica publicada em duas
revistas).
Igualmente, a sentena emitida pelo Juiz de Direito da 21 Vara Criminal do Distrito Federal, Gil Soares de Arajo, absolveu a acusada M. da C. M.
da acusao de que alugava a prostitutas, para residncia, quartos de um
apartamento de prdio situado na praa Serzedelo Correia, em Copacabana,
permitindo assim s referidas mulheres o exerccio, no local, do comrcio
de meretrcio. Em trecho elucidativo do modo de pensar dos julgadores da
poca, o Juiz de Direito consigna:
A prostituio no constitui crime. Sempre existiu e h de existir sempre,
como assinala Mireur. Em vo os moralistas tericos tm procurado extingui-la. apontada como mal necessrio, pois j dizia Santo Agostinho que
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O CHEFE de polcia determinou: investigador no pode mais freqentar bares e dancings
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PNICO nos arraiais do lenocnio. Dirio da Tarde. Belo Horizonte, ltima pgina, 5 abr.
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PROSSEGUE a campanha contra o lenocnio: efetuadas ontem novas diligncias e
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PROSSEGUE rigorosamente a campanha contra o lenocnio. O Dirio, Belo Horizonte,
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PROSSEGUIR com vigor a campanha contra o lenocnio. O Dirio, Belo Horizonte, p. 16,
13 mar. 1956a.
VAI ser fechada a casa suspeita: atendido pela polcia o apelo dos moradores da Rua do
Bonfim. Dirio da Tarde, Belo Horizonte, p. 9-verso, 7 abr. 1956d.
VIOLNCIA policial: carta do advogado Etelberto Franzen de Lima sobre a campanha do
lenocnio. Dirio da Tarde, Belo Horizonte, p. 7-verso, 9 abr. 1956e.
123
R aphael B oldt *
J oo M aurcio A deodato **
RESUMO: O presente texto pretende debater as representaes simblicas do sistema de justia criminal da modernidade e articular
novos horizontes a partir da vingana e dos sistemas vindicativos.
Com base, sobretudo, na relao entre a memria, o perdo e o esquecimento, o trabalho procura traar um breve percurso do justo
vindicativo, reconduzindo a vingana solidariedade. Questiona-se, assim, a percepo tipicamente moderna que renuncia vingana como mecanismo apto a restaurar o equilbrio e a igualdade entre
a vtima e o desviante. O que se almeja, portanto, empreender a
reconstruo das fontes imaginrias da justia penal mediante o ingresso do tempo, criando-se, com isso, as condies de uma vingana justa, nos termos de uma justia relacional.
PALAVRAS-CHAVE: Memria; perdo; esquecimento; justia penal; vingana.
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ABSTRACT: This paper intends to discuss the symbolic representations of the modern criminal justice system and articulate new horizons from the revenge and the vindictive systems. Based mainly
on the relationship between memory, forgiveness and forgetfulness,
the work attempts a short drive of just vindictive, ushering revenge solidarity. Wonders, therefore, the typically modern perception
that renounces revenge as a mechanism able to restore the balance
between the victim and the deviant. What we aim therefore is to undertake the reconstruction of imaginary sources of criminal justice
by the entry of time, creating thereby the conditions of a just revenge, according to a relational justice.
KEYWORDS: Memory; forgiveness; forgetfulness; criminal justice;
revenge.
SUMRIO: Introduo: o sangue no envelhece...; 1 O drama processual: o ritual penal e a imposio do castigo como mecanismos de
manuteno da experincia do delito na memria; 2 A no violncia
como princpio fundante de uma nova racionalidade; 3 Perdo, esquecimento e reconciliao: transformando o sofrimento em infelicidade; Referncias.
KIRSTE, Stephan. Der Beitrag des Rechts zum kulturellen Gedchtnis. Archiv fr Rechts
Und Sozialphilosophie, 94 (2008), Heft 1, S. 47-69.
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que se reconhece como legtima para a imposio da pena2, apura a existncia do delito e sanciona o autor do fato. No contexto democrtico, ao Estado,
detentor do monoplio legtimo da violncia, se impe, portanto, o dever de
atuar conforme os limites estabelecidos pelo ordenamento jurdico, ou seja,
o processo deve ser construdo sob os rigores da lei e do Direito, um processo justo, isto , que realize uma justia penal submetida exigncia de
igualdade efetiva entre os litigantes3 e permita a substituio da vingana
privada pela pena, reao do Estado contra a vontade individual das partes.
Como se pode notar, de maneira geral os processualistas mesmo
aqueles teoricamente mais sofisticados compreendem a interveno estatal
por intermdio do processo como nica alternativa racional e legtima na
soluo ou administrao de conflitos que impliquem na transgresso a bens
jurdicos tutelados pelo ordenamento jurdico-penal. Essa construo tipicamente moderna explicita determinada maneira de compreender o conflito, a
violncia e as funes do processo, estabelecendo como universal a concepo da lei e do processo prprios do Ocidente, consagrados no princpio da
necessidade do processo penal, ou seja, no existe delito sem pena, nem
pena sem delito e processo, nem processo penal seno para determinar o
delito e impor uma pena4.
Apresenta-se, assim, como realidade esse relato vencedor5, segundo o
qual o processo o nico e necessrio caminho para a aplicao da pena e
que pressupe a formulao de discursos capazes de justificar no apenas
a sua forma, mas o prprio modelo retributivo fundado em uma pena individual imposta pelo Estado. Embora existam inmeros sistemas de justificao para a pena e para o processo penal, historicamente articulados em
diferentes discursos, chama ateno o fato de que, no Brasil, mesmo com o
fracasso do paradigma processual da modernidade quanto s suas funes
declaradas, pouqussimos estudiosos se proponham a repensar o processo
penal e as suas representaes simblicas, esquecendo-se de que o universal,
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
p. 8-9.
ADEODATO, Joo Maurcio. Uma teoria retrica da norma jurdica e do direito subjetivo.
So Paulo: Noeses, 2011. passim.
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GARAPON, Antoine. Crimes que no se podem punir nem perdoar: para uma justia
internacional. Lisboa: Instituto Piaget, 2002. p. 225.
MORAES DA ROSA, Alexandre; CARVALHO, Thiago Fabres de. Processo penal eficiente e
tica da vingana: em busca de uma criminologia da no violncia. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. p. 101.
10 ROULAND, Norbert. Nos confins do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 97.
11 CARVALHO, Thiago Fabres de. A bravura indmita da justia penal: o imaginrio punitivo
luz da tica da vingana. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria: Faculdade de
Direito de Vitria FDV, n. 8, p. 311-337, 2010, p. 314.
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a ser articulada como substrato simblico de um novo paradigma, em detrimento do modelo vigente desde a emergncia do Estado centralizado e
burocratizado, que, sob a justificativa de viabilizar a pacificao social por
meio do processo penal e da pena, confisca o conflito e suprime o dilogo, impedindo, por conseguinte, o reconhecimento intersubjetivo e a reconciliao.
A despeito das conquistas do processo penal da modernidade, trata-se, portanto, de uma tentativa de situar uma crtica razo punitiva12,
opondo-se ideia de que a pena e o processo em sua forma contempornea
seriam males necessrios (ou menores) e uma herana cultural da humanidade, anttese da vingana, a qual, para muitos, to somente um fenmeno
peculiar a povos primitivos, como se percebia entre os abkhazes, guerreiros africanos que se recusavam a esquecer a vtima pronunciando a frase: O
sangue no envelhece13.
1 O DRAMA PROCESSUAL: O RITUAL PENAL E A IMPOSIO
DO CASTIGO COMO MECANISMOS DE MANUTENO DA
EXPERINCIA DO DELITO NA MEMRIA
No comeo era o crime. O adgio apresentado por Franois Ost nos
adverte sobre a existncia de uma anterioridade do crime, qual corresponde, seno a perenidade, a longa durao da memria punitiva. Embora no
seja possvel atingir-se um ponto zero do crime e Girard sustente que o crime
punido quase nunca seja ele mesmo o primeiro, existe um futuro anterior do
mal, como existe um futuro anterior da legitimidade14. Se, de fato, punir
recordar, o processo e a sano penal podem ser compreendidos no universo
moderno como fenmenos de revitalizao do crime15 e, portanto, de rememorizao de um mal que jamais deveria ser esquecido.
Nesse sentido, Thiago Fabres de Carvalho16 acredita que vingar e recordar seriam as remotas fontes do imaginrio punitivo, razo pela qual se
torna to importante restabelecer o sentido perdido da vingana, no com o
12 SCHEERER, Sebastian. Kritik der strafenden Vernunft. Ethik und Sozialwissenschaften,
Hamburg: Lucius, n. 12, S. 69-83, 2001.
13 ROULAND, Norbert. Nos confins do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 99.
14 OST, Franois. O tempo do direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1999. p. 120-1.
15 CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 161.
16 CARVALHO, Thiago Fabres de. A bravura indmita da justia penal: o imaginrio punitivo
luz da tica da vingana. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria: Faculdade de
Direito de Vitria FDV, n. 8, p. 311-337, 2010, p. 316.
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A matriz inquisitria que originou o processo penal e continua a orient-lo na modernidade evidencia a capacidade que este possui, mediante os
seus recursos mnemotcnicos, de atualizar a dor do crime, porm sem oferecer vtima uma efetiva compensao pelo dano sofrido. A imposio de
castigos institucionalizados, operada mediante os rituais degradantes do
processo penal contemporneo, preserva os vnculos obrigacionais fundados
no conceito moral de culpa e permite que o detentor do direito ou, no caso
do sistema penal, do poder-dever de punir, experimente a sensao exaltada
de superioridade em relao ao infrator. Afinal, o criminoso , antes de tudo,
um devedor, algum que quebrou a palavra e o contrato22, atentando, assim,
contra o seu credor, seja a vtima individualizada ou a sociedade, se levarmos
em considerao a substituio do dano causado por um indivduo a outro
pela noo de infrao ao soberano, uma das grandes invenes do pensamento medieval23.
A questo colocada por Nietzsche , por conseguinte, como fazer no
bicho homem uma memria? Como gravar algo indelvel nessa inteligncia voltada para o instante, meio obtusa, meio leviana, nessa encarnao do
esquecimento?24. Esse antigo problema, salienta o filsofo, no foi resolvido
com meios e respostas suaves, mas por intermdio da imposio do sofrimento: Grava-se algo a fogo, para que fique na memria: apenas o que no
cessa de causar dor fica na memria. As prprias leis penais so apontadas
por Nietzsche como exemplos do esforo humano para vencer o esquecimento e criar a memria, de forma que punir mais do que uma compensao
edificada na crueldade, mas tambm recordar a lei25.
As tcnicas de memorizao verificadas no castigo e no processo penal desconsideram os sujeitos envolvidos no conflito e estabelecem um desequilbrio entre eles, inviabilizando, luz dos sistemas vindicativos26, uma
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autntica reparao, uma vez que esta pressupe o equilbrio, isto , a ofensa
somente poder ser compensada entre iguais27. Importante esclarecer que
no se est aqui a questionar a importncia das regras ou da atuao de um
terceiro no contexto da administrao de conflitos, mas a universalizao do
modelo penalgico normativo adotado oficialmente e os fundamentos filosficos que o justificam e consolidam a crena em realidades que no so
de modo algum realidades28. Desde a perspectiva da retrica realista, nenhuma realidade se impe por si mesma, mas consiste de relatos discursivos
que concorrem por um sucesso temporrio, autorreferente e circunstancial29.
Dessarte, o fato-crime ou mesmo o processo penal, para nos atermos ao debate proposto neste trabalho, seria, a rigor, mero relato sobre relatos ou o
relato dominante entre os diversos relatos concorrentes sobre determinados
eventos. Logo, o que se est a discutir o instrumento processual penal como
objeto constitudo pela linguagem da hermenutica vencedora.
A crena no potencial resolutivo do processo penal que surge durante
o Medievo e preserva a sua lgica inquisitria, apesar do discurso iluminista,
esconde aquilo que se considera, neste trabalho, como o eixo central da estrutura do processo, ou seja, a centralizao do procedimento na busca pela
verdade em suas mltiplas e variadas dimenses (verdade real, verdade material, verdade formal, verdade processual, verdade judicial), como aponta
Salo de Carvalho30. Essa iluso ou esse sonho narcsico dos sujeitos processuais de extrair, mediante provas, os dados que permitam reconstruir o fato
pretrito em precisa correspondncia com aquela realidade distante e que
tambm , como foi dito, apenas fruto de uma construo que se d por meio
da linguagem e, portanto, mero juzo interpretativo, fomenta a concretizao
do procedimento ritualizado de imposio do castigo como mecanismo de
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manuteno na memria da experincia do delito31, alijando as partes e legitimando as prticas punitivas inquisitivas por parte do julgador, o homem
que mede valores, o animal avaliador32.
A aspirao incessante pela verdade, que marca no apenas o processo
penal, mas, de um modo geral, as cincias, permeia o pensamento moderno e
revela a soberba de juristas que desconsideram os danos decorrentes do sistema penal e os limites inerentes s tcnicas punitivas, bem como a incapacidade de dilogo entre as partes envolvidas no conflito. Talvez por isso, acena
Nietzsche, Lessing, o mais honrado dos homens tericos, atreveu-se a declarar que lhe importava mais a busca da verdade do que a verdade mesma:
com o que ficou descoberto o segredo fundamental da cincia, para espanto,
sim, para desgosto dos cientistas33.
Os problemas concernentes fixao do crime no criminoso e implementao de tcnicas capazes de eternizar o conflito por intermdio do
processo no requerem abdicar da memria histrica ou coletiva ou mesmo
rejeitar o passado, a tradio, mas, nas palavras de Rauter, demandam a imperiosa necessidade de se fazer um outro uso do passado34, reconhecendo-se os limites de todo e qualquer mtodo e despindo-se da vontade de verdade prpria do esprito cientfico.
Se, de fato, a laicizao do mundo e a secularizao do direito, iniciadas desde a modernidade, no enfraqueceram verdadeiramente este lao estrutural da memria com o sagrado fundador35, talvez seja necessrio, como
tem sido proposto desde o incio deste trabalho, recusar a epistemologia que
norteia o processo penal contemporneo e pensar em alternativas centralizadas no indivduo, capazes de reduzir os danos provocados no campo penal
pela violncia de um modelo pautado na manuteno da dor e do sofrimento, (re)questionando, assim, o passado e abrindo a possibilidade para novos
horizontes. Seguindo as pegadas de Ost:
31 Idem, p. 177.
32 NIETZSCHE, Friedrich. Genealogia da moral: uma polmica. So Paulo: Companhia das
Letras, 2009. p. 55.
33 NIETZSCHE, Friedrich. O nascimento da tragdia (ou helenismo e pessimismo). So Paulo:
Companhia das Letras, 2007. p. 90-1.
34 RAUTER, Cristina. Clnica do esquecimento: estudo de um caso. In: RAUTER, Cristina et
al. (Org.). Clnica e poltica: subjetividade e violao dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Te
Cor/Instituto Franco Basaglia, 2002. p. 236.
35 OST, Franois. O tempo do direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1999. p. 59.
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[...] importa que o tempo da memria se ultrapasse ou se suplante nas formas enriquecidas de temporalidade [...]. O tema da vingana sem dvida
a melhor ilustrao. Enquanto ela se encerra no passado traumtico do ressentimento, a vingana regressiva e mortfera; mas a partir do dia em que
ela se socializa e se inscreve numa perspectiva de reconciliao futura, a
vingana (que denominamos, agora, exigncia de justia) inaugura uma
temporalidade nova, portadora de sentido e de esperana.36
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39 JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noes e crticas.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007; CARVALHO, Thiago Fabres de. Criminologia,
(in)visibilidade, reconhecimento: controle penal da subcidadania no Brasil. Rio de Janeiro:
Revan, 2014.
40 MLLER, Jean-Marie. O princpio de no-violncia: percurso filosfico. Lisboa: Instituto
Piaget, 1995. p. 53.
41 MORAES DA ROSA, Alexandre; CARVALHO, Thiago Fabres de. Processo penal eficiente e
tica da vingana: em busca de uma criminologia da no violncia. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. p. 126.
42 MLLER, Jean-Marie. O princpio de no-violncia: percurso filosfico. Lisboa: Instituto
Piaget, 1995. p. 53.
43 ARENDT, Hannah. Sobre la violencia. Madrid: Alianza Editorial, 2005. p. 7.
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48 MORAES DA ROSA, Alexandre; CARVALHO, Thiago Fabres de. Processo penal eficiente e
tica da vingana: em busca de uma criminologia da no violncia. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. p. 110.
49 CLASTRES, Pierre. Arqueologia da violncia: pesquisas de antropologia poltica. So Paulo:
Cosaic Naify, 2011. p. 150.
50 GARAPON, Antoine; GROS, Frdric; PECH, Thierry. Punir em democracia: e a justia ser.
Instituto Piaget, 2001. p. 328.
51 MLLER, Jean-Marie. O princpio de no-violncia: percurso filosfico. Lisboa: Instituto
Piaget, 1995. p. 135.
52 OST, Franois. O tempo do direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1999.
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53 O termo justia reconstrutiva equivale noo de justia restaurativa. Se, em ingls, optouse por utilizar a expresso restorative justice, Garapon prefere a traduo reconstrutiva
a restaurativa por sugerir a busca de reconstruo de uma relao destruda, por um
lado, e pelo esprito no qual ela deve fazer-se, por outro, no sentido de originar-se da
noo de construtivo, em uma disposio positiva. Ante a distino estabelecida por
Garapon e seguindo os passos do autor francs, utiliza-se aqui o termo justia reconstrutiva
(GARAPON, Antoine; GROS, Frdric; PECH, Thierry. Punir em democracia: e a justia ser.
Instituto Piaget, 2001. p. 250).
54 GARAPON, Antoine. Crimes que no se podem punir nem perdoar: para uma justia
internacional. Lisboa: Instituto Piaget, 2002; GARAPON, Antoine; GROS, Frdric; PECH,
Thierry. Punir em democracia: e a justia ser. Instituto Piaget, 2001.
55 OST, Franois. O tempo do direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1999. p. 130.
56 GARAPON, Antoine; GROS, Frdric; PECH, Thierry. Punir em democracia: e a justia ser.
Instituto Piaget, 2001. p. 327.
57 CARVALHO, Thiago Fabres de. A bravura indmita da justia penal: o imaginrio punitivo
luz da tica da vingana. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitria: Faculdade de
Direito de Vitria FDV, n. 8, p. 311-337, 2010, p. 322.
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mos aqui uma vez mais as lies do relato arcaico da vingana: vinga-se
para poder esquecer71.
Em todo caso, pode-se questionar: inexistiriam, ento, alternativas ao
perdo e ao esquecimento? Visivelmente no se est aqui a negar a punio,
afinal, punir esquecer o sofrimento ou transform-lo em infelicidade. O que
se busca identificar a existncia de uma tica da vingana no plano de um
ritual de administrao de conflitos que supere o atual modelo processual
que desconsidera a relao intensa entre o tempo e a justia. Reconhecer o sofrimento da vtima o primeiro passo. Como no trabalho de luto, preciso
entender que os fatos passados so inapagveis e que o esquecer tarefa do
tempo. neste ponto que o trabalho de lembrana nos impele para a via do
perdo e do esquecimento ativo, pois dirige-se dvida cuja carga paralisa
a memria e, por extenso, a capacidade de se projetar de forma criadora no
porvir72. A reencontramos o esquecimento e a sua finalidade teraputica,
neste exato momento em que a ideia de justia cede lugar de reconciliao
e at de cura73 para reler o passado mediante novas categorias, abdicando da razo punitiva, ainda que sem rejeitar a configurao e a convivncia
entre distintos modelos. O drama da lgica penal interrompe-se para propor
a reconciliao dos indivduos e transformar o palco judicirio naquilo que
Hannah Arendt metaforizou como a mesa das nossas trocas74.
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ADEODATO, Joo Maurcio. Uma teoria retrica da norma jurdica e do direito subjetivo.
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71 GARAPON, Antoine; GROS, Frdric; PECH, Thierry. Punir em democracia: e a justia ser.
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72 RICOUER, Paul. O perdo pode curar? Disponvel em: <http://www.lusosofia.net/textos/
paul_ricoeur_o_perdao_pode_curar.pdf>. Acesso em: 29 jul. 2014.
73 GARAPON, Antoine; GROS, Frdric; PECH, Thierry. Punir em democracia: e a justia ser.
Instituto Piaget, 2001; RICOUER, Paul. O perdo pode curar? Disponvel em: <http://
www.lusosofia.net/textos/paul_ricoeur_o_perdao_pode_curar.pdf>. Acesso em: 29 jul.
2014.
74 GARAPON, Antoine; GROS, Frdric; PECH, Thierry. Punir em democracia: e a justia ser.
Instituto Piaget, 2001. p. 342.
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since the notion of reification of the defendant, i.e., the denial of their
humanity. The brief review of our legislation and the simplest observation of the realities of the criminal process and the prison environment will certainly prove that the defendant not only is being
considered as a thing, but as something insignificant. To change this
perspective, two measures are imperative: we must acknowledge
the essentially violent nature of the penal system and, then, break
with the criminogenic alienation that prevents us from recognizing the
offender as one of us, i.e., as a living human being.
KEYWORDS: Penal system; humanization; recognition; reification;
vengeance; sacrifice.
SUMRIO: Introduo; 1 A pena como vingana violenta; 2 A coisificao do indivduo no sistema penal; 3 Compreendendo o papel
do acusado no sistema penal: o reconhecimento do ru como um
semelhante; Consideraes finais; Referncias.
INTRODUO
Nossa Constituio um documento riqussimo em direitos e garantias
fundamentais. So inmeras conquistas emancipatrias individuais, sociais e
metaindividuais juridicamente postas ao dispor dos brasileiros. To simples
quanto constatar a pluralidade de valores garantistas que informam o texto
constitucional a percepo de que muitos deles no deixaram o papel ainda. A grande confiana depositada na Constituio como fora normativa
modificadora da realidade (conforme Paulo Roberto dos Santos Corval2, na
normatividade autnoma da Constituio) se iguala profunda decepo
causada pela viso de um mundo que conserva muitas das mesmas caractersticas do sistema anterior. As promessas no cumpridas podem acabar sendo
causa de um crescente descrdito e de uma irracional vontade perene de alterar o texto constitucional. Como diz Menelick de Carvalho Netto3, o chamado sentimento constitucional (Pablo Lucas Verd) aniquilado no s
pela continuidade e prevalncia das prticas constitucionais tpicas da ordem
autocrtica anterior, mas igualmente pela tentativa recorrente de alterao
formal da Constituio. Estranhamente, a falta de f na Constituio acaba
sendo um reforo para a crena na sua normatividade autnoma, j que se
2
CORVAL, Paulo Roberto dos Santos. Teoria constitucional e exceo permanente: uma categoria
para a teoria constitucional no sculo XXI. Curitiba: Juru, 2009.
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pensa que a reforma textual, por si s, seja capaz resolver todos os problemas
jurdicos, polticos, econmicos e sociais do nosso Pas.
No seria nada sensato negar o grande salto evolutivo que experimentamos desde a Constituio de 1988. Afinal, devemos, sempre, valorizar nossas conquistas, e as dos ltimos vinte e cinco anos no foram poucas, nem
pequenas. Mas da a nos contentar e acomodar h um abismo de distncia.
Nosso papel , destarte, o de buscar a implementao de todas as liberdades
e garantias que nos propusemos a consagrar constitucionalmente. E uma excelente ideia comear a faz-lo a partir das mais bsicas.
A vivncia em um mundo prtico que anda em descompasso com muitos dos pontos principais do nosso grande projeto constitucional talvez seja a
causa de uma naturalizao do descumprimento dos comandos da Constituio e, por consequncia, da maior parte de nosso arcabouo legal infraconstitucional. Especialmente se direcionarmos a anlise para o sistema penal,
veremos que h uma srie de absurdos que j tomamos como irresolveis e
decidimos acatar. Para dizer do modo mais claro possvel, em vez de interpretarmos o mundo com a conscincia de que as coisas esto assim, acabamos internalizando que elas so assim. A diferena, colossal, reside na
pessimista noo de uma pretensa imutabilidade.
Se as consequncias da naturalizao do descumprimento das garantias constitucionais e infraconstitucionais so sinistras para o sistema, em si,
quo nefastas no devem ser para o indivduo, isto , para o titular das promessas no cumpridas? E se considerarmos, ainda, que ele esteja s voltas
com as agruras de um sistema penal apocalptico?
Vivemos uma poca em que, felizmente4, tomamos como ponto de partida, para quase todo tipo de discusso ou reflexo jurdica, o princpio da
dignidade da pessoa humana. Disso, todos sabemos que decorrem muitos
direitos. Precisamos, porm (para parafrasear Dworkin), levar esses direitos
a srio. A esta altura, no levar direitos to bsicos a srio no enxergar no
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GIRARD, Ren. A violncia e o sagrado. 2. ed. Trad. Martha Conceio Gambini. So Paulo:
Paz e Terra, 1998. p. 28.
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toda violncia pode ser interpretada como uma forma de sacrifcio7. Girard
nos fornece uma das mais inteligentes explicaes para o famoso brocardo
violncia gera violncia. Conta que a violncia jamais pode ficar sem resposta, sob pena de deflagrar um processo cclico e interminvel de desordens
e reaes igualmente violentas. Caso ela no seja saciada, ela continua a se
acumular at transbordar, espalhando-se em torno com os mais desastrosos
efeitos8.
A resposta dada violncia representa, sempre, uma vingana, que,
para mostrar-se suficiente e situar-se altura daquela, envolve o derramamento de sangue.
Por que, em qualquer lugar onde grassa, a vingana do sangue constitui
uma ameaa intolervel? Face ao sangue derramado, a nica vingana satisfatria o derramamento do sangue do criminoso. No h diferena ntida entre o ato que a vingana pune e a prpria vingana. Ela concebida
como uma represlia, e cada represlia invoca uma outra. [...] A vingana
constitui portanto um processo infinito, interminvel. Quando a violncia
surge em um ponto qualquer da comunidade, tende a se alastrar e a ganhar
a totalidade do corpo social, ameaando desencadear uma verdadeira reao em cadeia, com consequncias rapidamente fatais em uma sociedade
de dimenses reduzidas. A multiplicao das represlias coloca em jogo a
prpria existncia da sociedade. Por este motivo, onde quer que se encontre, a violncia estritamente proibida.9
Idem, p. 11-12.
Idem, p. 22.
GIRARD, Ren. A violncia e o sagrado. 2. ed. Trad. Martha Conceio Gambini. So Paulo:
Paz e Terra, 1998. p. 27.
10 Idem, p. 22.
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J vimos que o desejado efeito pacificador somente poderia ser alcanado pelo respeito das regras rituais, pois so justamente elas os fatores
de distino em relao vingana comum (que em vez de pr um fim s
reaes violentas, suscita uma cadeia interminvel de represlias). Girard observa que, nas sociedades mais primitivas, era mais difcil estabelecer regras
ritualsticas hbeis a separar com segurana a boa e a m vingana. Mas
isso poderia se operar com maior facilidade a partir da institucionalizao da
resposta pelo Poder Judicirio. Ele nota que as decises da autoridade judiciria afirmam-se sempre como a ltima palavra da vingana13. O sistema
judicirio no tem por objetivo suprimir a violncia ou mesmo medi-la. Ele
representa, na verdade, uma forma de racionalizao da vingana, para limit-la e aplic-la conforme os seus interesses14.
Por mais que se revista de camuflagens e intente transmitir uma ideia
de pureza, o sacrifcio ritualstico no consegue deixar de ser uma forma de
vingana violenta. Os homens no conseguem penetrar no segredo desta
dualidade. Eles precisam distinguir entre a boa e a m violncia; desejam repetir incessantemente a primeira para eliminar a segunda15. A repetio da
resposta violncia por meio do sacrifcio ritualstico tende a gerar uma crise:
O sacrifcio perde ento seu carter de violncia santa, para se misturar
violncia impura, tornando-se seu cmplice escandaloso, seu reflexo ou at
mesmo uma espcie de detonador16.
11 Idem, p. 18.
12 Idem, p. 19.
13 GIRARD, Ren. A violncia e o sagrado. 2. ed. Trad. Martha Conceio Gambini. So Paulo:
Paz e Terra, 1998. p. 28.
14 Idem, p. 35.
15 Idem, p. 53.
16 Idem, p. 56.
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Essas consideraes de Girard nos permitem fazer uma firme associao entre a crise do sacrifcio ritualstico, e pretensamente apaziguador, e a
crise do sistema penal. Este ltimo, institudo como substituto da vingana
de sangue, vem se apresentando como uma forma de violncia to bestial
e desordenada que em nada difere da violncia que visa a conter. para
aproveitar a fala de Girard um cmplice escandaloso da violncia. reflexo da violncia social (excluso) e o detonador de tantas outras violncias
(violncias intra crcere e post crcere). Mais cedo ou mais tarde, a violncia
desencadeia-se contra os seres que o sacrifcio deveria ter protegido17.
Nada distinta da crise do sistema penal, a crise sacrificial, ou seja, a
perda do sacrifcio, a perda da diferena entre a violncia impura e a violncia purificadora. Quando se perde esta diferena, no h mais purificao
possvel e a violncia impura, contagiosa, ou seja, recproca, alastra-se pela
comunidade18.
Quando no respeita as regras do ritual (que, ainda dentro da analogia com o sistema jurdico, poderiam ser representadas pelo devido processo
legal e pelas garantias fundamentais do indivduo, antes, durante e aps o
processo) ou quando banalizado, o sacrifcio no mais capaz de cumprir
sua tarefa; ele aumenta a torrente de violncia impura que no consegue mais
canalizar19.
Mudamos os nomes. No chamamos de sacrifcio, mas de condenao;
no chamamos de vingana, mas de pena; no usamos mais ritual, mas processo.
No conhecemos nenhuma sociedade do mundo contemporneo que
possa efetivamente abolir o seu sistema penal e abrir mo, por completo, das
penas. A verdade que precisamos delas. Parece que se dispusssemos de
outros meios suficientemente eficazes para atingir os mesmos resultados que
a pena, eles seriam preferveis. Esse no apenas o discurso do Direito Penal mnimo ou a repetio princpio da interveno mnima, que posiciona o
Direito Penal como ultima ratio. uma lgica imperiosa desde que no se
trate de puro sadismo tentar usar os mtodos menos dolorosos possveis
luz dos fins almejados.
17 Idem, p. 58.
18 GIRARD, Ren. A violncia e o sagrado. 2. ed. Trad. Martha Conceio Gambini. So Paulo:
Paz e Terra, 1998. p. 67.
19 Idem, p. 57.
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Esse um pensamento que at costumamos adotar quando prestigiamos o princpio da proporcionalidade das penas, especialmente se considerarmos a previso das penas restritivas de direitos e das multas como sanes
penais cabveis para as infraes que no sejam consideradas graves. Para estas ltimas, porm, no conseguimos ainda um substituto altura para o encarceramento20. Queremos, aqui, apenas deixar claro que as penas de priso
so necessrias, mas que nossa dependncia no as transforma em algo bom.
A priso um mal necessrio21. Se a necessidade salta vista, com a sua considerao como um mal no pode ocorrer diversamente. Nas palavras de Mir
Puig22, nadie puede negar que la pena es un mal que se impone como consecuencia
de un delito. La pena es, sin duda, un castigo. Aqu no valen eufemismos [...].
Temos que partir de uma premissa que no nada agradvel: a pena de
priso, sano penal por excelncia da maior parte dos sistemas penais contemporneos, tem por fim causar sofrimento ao condenado.
Essa constatao to inquietante porque nos faz aproximar a pena da
tortura, e ns mesmos dos carrascos. Precisamos de algo para racionalizar a
pena, isto , para torn-la racionalmente aceitvel. Para isso, desenvolvemos
diversas teorias sobre os fins ou as funes da pena.
pena, no discurso acadmico, atribuem-se muitas funes. Independentemente da opo por qualquer das vrias correntes, alguns dados sero
sempre certos: 1) a pena dada como resposta a uma infrao; 2) a pena um
meio, nunca um fim.
O primeiro dos dados bastante seguro. Somente admitimos a pena
como a resposta do Estado a um comportamento que, aps o devido processo
legal, tenha sido considerado criminoso (ou, nos termos da melhor doutrina
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da teoria do delito, um fato formal e materialmente tpico, ilcito e culpvel). E essa resposta, em nossas mentes, tem um fim, um propsito. A pena
aplicada como meio para se obter algo. Se esse algo (fim) apenas a retribuio do mal causado pelo crime; se a intimidao da sociedade; se a
sedimentao de valores socialmente relevantes; se a negao da negao
da lei ou a reafirmao do sistema; se a (res)socializao do condenado ou
meramente a sua excluso do corpo social, no importa. A pena, em si, no
passa de um meio.
Para que a pena alcance os resultados que dela esperamos, ela precisa
ostentar forte carter aflitivo. Ela deve ser levada a srio e, para isso, preciso que seja consideravelmente dolorosa. Pensamos a pena, especialmente
a pena de priso, como uma forma de desestimular o crime, e isso somente
ser possvel se a pena for temida. E para que seja efetivamente temida, deve
ser capaz de causar grande sofrimento. O medo da pena o medo do sofrimento. Hoje, nos esforamos por dissimular essa verdade to gritante. Mas
ela ainda incontestvel. Condenamos o passado por suas barbries, mas
ser que h diferena essencial entre o esquartejamento por trao animal em
praa pblica, relatado por Foucault como introito de seu Vigiar e punir, e a
manuteno da mquina de tortura que o sistema carcerrio? Ambos no
so extremamente dolorosos e publicamente expostos como um horrendo espetculo de violncia?
No h dvida: para alcanar os seus fins, a pena precisa infligir dor.
Essa concluso nos autoriza, inclusive, a trabalhar com a ciso entre o fim
imediato e o fim mediato da pena. O fim formal e classicamente estabelecido para a pena (preveno geral, preveno especial, etc.) somente se pode
alcanar aps a consecuo do fim imediato: a causao da dor. aps causar a dor de um condenado e depois de exibi-la aos outros cidados que se
estabelece o seu temor. E o prprio condenado deve sofrer o suficiente para
no voltar a delinquir (ressocializao ou traumatizao). Como ressalta Mir
Puig23, no ha de pretender ocultar el carcter aflictivo y negativo de la pena
para el penado. Ha de empezarse por evitar el eufemismo y reconocer que nos
es el bien del delincuente, sino la necesidad de proteccin social, lo que justifica la intervencin penal.
23 Idem, p. 75-76: No se deve pretender ocultar o carter aflitivo e negativo da pena para
o apenado. Deve-se comear a evitar o eufemismo e passar a reconhecer que no o bem
do delinquente, mas a necessidade de proteo social, o que justifica a interveno penal
(traduo nossa).
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evidente, no entanto, que h um compromisso indissolvel no sentido de estabelecer limites, assim como de zelar para que eles sejam respeitados. por isso que devemos no apenas proclamar constitucionalmente, mas
fazer uso prtico dos princpios da limitao, da proporcionalidade, da individualizao e da intranscendncia das penas. Se a pena ser sempre uma
terrvel aflio, devemos conter os seus danos ao mximo; se ser inevitavelmente uma violncia, deve ser a violncia mais comedida possvel. Se, enfim,
representa sempre uma crueldade, que seja a menor crueldade possvel.
Essa a viso realista que devemos ter para compreender que, s de estar preso, o condenado sofrer. Isso j uma agresso. Pergunta Jean Marie-Mller24: No a priso ainda considerada como uma penitenciria, isto ,
no rigor do termo, como um lugar onde se faz penitncia? Passar anos sem
ser dono de sua liberdade, ainda que estabeleamos condies mais dignas
de permanncia (celas individuais limpas, refeio adequada, espao para
exerccios, acesso ao trabalho e cultura, direito a visitas peridicas), no
deixa de ser um grande sofrimento. A vida extramuros segue incontrolvel.
Casamentos se acabam, filhos crescem distantes, pais falecem, trabalhos se
perdem, perspectivas futuras se estreitam. A solido do crcere uma tragdia. Mas o distanciamento de tudo e de todos que j fizeram e fazem parte
da vida do condenado no menos dolorido. Esse o sofrimento da pena
de priso ou mesmo da submisso a um processo criminal. Fere o esprito,
atormenta a alma. J no mal o suficiente? Com esse mal, se dependemos da
pena de priso, temos que lidar. Mas no h justificativa absolutamente nenhuma para que convivamos com as atrocidades que vicejam em nosso sistema penal. Com o tratamento desrespeitoso do ru ou o suplcio monstruoso
do condenado, que, bem mais que a liberdade, perde a sade, a dignidade
sexual, o autorrespeito, o respeito pelos outros e, por fim, a esperana de uma
vida futura.
Entender as penas como uma violncia importante para que sejamos
responsveis ao comin-las e aplic-las. Pode parecer uma incoerncia identificar o encarceramento como uma forma de tortura, de um lado, e sustentar
a sua imposio, de outro. Mas isso decorre da infeliz constatao de que elas
so, como j dito, um mal necessrio.
Evidentemente,
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Ao final dessas consideraes, j podemos estabelecer o grau de conscincia que minimamente desejvel para uma humanizao do sistema penal: quando condenamos algum, devemos saber que vamos tortur-lo. E
devemos saber, tambm, que quem ser torturado um semelhante.
somente conhecendo a natureza violenta do sistema penal, e reconhecendo a natureza humana do seu destinatrio, que poderemos tolerar a
restrio de direitos fundamentais (do condenado) com o paradoxal propsito de salvaguardar direitos fundamentais (os bens jurdicos penalmente tutelados).
Infelizmente, bem outra a imagem da nossa realidade. Por meio de
um sistema penal putrefato, os homens purificam-se manchando-se com
outro sangue, como se algum, entrando na lama, em lama se lavasse26.
2 A COISIFICAO DO INDIVDUO NO SISTEMA PENAL
Conta-nos Jean-Marie Mller27 que toda violncia uma forma de homicdio, isto , tenciona a eliminao do outro. Mas o autor alerta: H uma
outra violncia, muito mais variada nos seus processos e surpreendente nos
seus efeitos. Em seguida, citando Simone Weil, fala sobre a coisificao. Ela
a violncia
[...] que no mata; isto , aquela que ainda no mata. Ela vai certamente
matar, ou talvez v matar, ou fica em suspenso sobre o ser que a todo momento pode matar; de qualquer forma, transforma o homem em pedra. Do
poder de transformar um homem em coisa, fazendo-o morrer, deriva um
outro poder prodigioso de uma outra forma, o de fazer uma coisa de um
homem que continua vivo.
25 Idem, p. 132.
26 GIRARD, Ren. A violncia e o sagrado. 2. ed. Trad. Martha Conceio Gambini. So Paulo:
Paz e Terra, 1998. p. 60.
27 MLLER, Jean-Marie. O princpio de no-violncia. Trad. Maria Fernanda Oliveira. Lisboa:
Instituto Piaget, 1995. p. 31.
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juza, que ali j se encontrava, rompeu o silncio com uma pergunta dirigida
ao ru: Voc est nervoso? Est com medo de alguma coisa? Evidentemente, o arremate no poderia ser outro: Quem no deve, no teme. O defensor, estupefato e pego de surpresa, no conseguiu pensar em uma resposta
altura. Apenas observou: porque ele est sentado aqui, no banco dos rus.
Qualquer um que se assentar aqui ficar nervoso. A atitude de escrnio daquela autoridade at merecia resposta mais cida. Mas, se continuar a agir
assim, oportunidades no faltaro para que receba a reprimenda adequada.
O que nos importa, por agora, entender o porqu de a magistrada haver agido assim com o ru. No parece ser difcil chegar a uma razo plausvel. Se
ela nunca o havia visto antes, certamente no seria nada pessoal. S pode ser
fruto de uma pr-compreenso segundo a qual um ru no tem os mesmos
sentimentos que uma pessoa qualquer. Dizendo o mesmo de outro modo, a
atitude exprime claramente a falta de reconhecimento do ru como pessoa
(como um semelhante).
Claro que essa prtica no foi inaugurada pela juza. E, obviamente,
no local, e nem recente. Origina-se a partir da disseminao e gradual
sedimentao da ideia de separao entre os puros e os impuros (sociedades
primitivas); os justos e os mpios (judasmo); os salvos e os perdidos (cristianismo); os corretos e os incorretos (tica racionalista); e, mais proximamente, no mbito jurdico, os cidados e os inimigos (estrangeiros, em Schmitt;
transgressores, em Jakobs). Para no me identificar com o impuro, mpio,
perdido, incorreto ou inimigo, devo demoniz-lo, isto , recusar-lhe a sua
condio humana. Ora, se ele, o transgressor, humano como sou, somos
semelhantes. Reconhecer essa semelhana significa reconhecer a prpria suscetibilidade aos mesmos erros, o que extremamente desagradvel. por
isso que os criminosos nunca somos ns, mas sempre eles, os outros. O crime
no uma obra nossa; no temos sobre ele nenhuma responsabilidade. Continuamos puros, justos, salvos, corretos e cidados. Este um pensamento
que decidimos chamar de alienao criminognica.
Esse ilusrio distanciamento do indivduo que cometeu um crime retoma o que de pior se pode extrair da Scuola Positiva: a imagem do homem delinquente. Como lembra Gabriel Ignacio Anitua35, essa denominao seria
a de um ente diferenciado, como outra raa em tudo diferente da dos seres
humanos normais.
35 ANITUA, Gabriel Ignacio. Histrias dos pensamentos criminolgicos. Trad. Srgio Lamaro.
Rio de Janeiro: Revan, 2008. p. 297.
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Ver o ru como pessoa uma atitude definitiva de impactos magnnimos. Afinal, o encontro com o outro homem faz-me descobrir o seu rosto,
pois o rosto a prpria identidade de um ser36.
Para um julgador, reconhecer o acusado como semelhante algo to
til quanto incmodo. Em primeiro lugar, til, porque eleva as chances de
um julgamento mais responsvel e mais justo. que a descoberta do rosto
do outro homem na sua vulnerabilidade e na sua transcendncia faz-me tomar conscincia simultaneamente da possibilidade e da impossibilidade do
homicdio; esta tomada de conscincia a afirmao da minha conscincia
moral37.
De outro lado, um incmodo, porque julgar um semelhante uma
tarefa cujo peso angustiante. Se realmente vemos a semelhana, isto , se
realmente nos enxergamos no outro, estamos, de certa forma, a julgar-nos a
ns mesmos. Que doloroso exame de conscincia isso exige!
Enxergar a humanidade no outro , de certa forma, reconhecer a fragilidade e a falibilidade que todos temos. ser, na melhor acepo da palavra,
compreensivo, isto , participante do mundo de sentidos e significados do qual
aquela pessoa faz parte. Descemos do plano etreo, nos inteiramos da mortalidade e passamos a ter medos em comum. Julgar o bandido, o criminoso,
o meliante ou mesmo o ru bem mais simples que julgar um ser humano
digno de uma dose de respeito imanente e ineliminvel. De alguma forma, a
partir daqui, a humanidade que se assenta no banco dos rus.
Quando pouco, o reconhecimento do outro deve refrear o mpeto de
vingana, o desejo de retribuir e de fazer uma justia pessoal a partir de
um castigo exemplar. Reconhecer importante porque significa desarmar-se:
O olhar do outro, pela resistncia ao homicdio que exprime, paralisa meu
poder e desarma minha vontade. Assim, a ideia de infinito, longe de violar o
esprito, condiciona a prpria no-violncia, isto , instaura a tica38.
A aceitao de que por pior que tenha sido o crime cometido ou por
mais reprovvel que julguemos a conduta nada ser suficiente para desfazer a humanidade do outro clarifica a dimenso da tragdia, que uma
condenao criminal, especialmente se ela envolver a incurso no inferno,
36 MLLER, Jean-Marie. O princpio de no-violncia. Trad. Maria Fernanda Oliveira. Lisboa:
Instituto Piaget, 1995. p. 69.
37 Idem, p. 69.
38 Idem, p. 70.
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39 Encaixam-se com justeza as ponderaes de Jean-Marie Mller: Se, apesar de tudo, ocorrer
a morte de um homem em virtude de aco policial, trata-se de um revs que probe
qualquer comunicado de vitria (MLLER, Jean-Marie. O princpio de no-violncia. Trad.
Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto Piaget, 1995. p. 130).
40 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn. 4. ed. Trad. Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez
Prez. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1997. p. 98.
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A explicao, o prprio autor sinaliza, guarda relao com o que chamamos, linhas antes, de alienao criminognica. Em seu dizer, deriva do crescimento de uma diviso social e cultural entre ns e eles. O criminoso
diferente, estranho. Da vtima, porm, nos aproximamos. Primeiro, porque,
a partir da difuso do medo pelos veculos miditicos sensacionalistas, todos
somos vtimas em potencial. Depois, porque a vtima integra o grupo dos
42 GARLAND, David. A cultura do controle: crime e ordem social na sociedade contempornea.
Trad. Andr Nascimento. Rio de Janeiro: Revan, 2008. p. 384.
43 Idem, p. 386.
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bons, do qual fazemos (na verdade, supomos fazer) parte. Ela inocente.
Todos querem ser inocentes. Todos querem ser alvo de considerao.
muito importante perceber que o crime no a obra de um monstro,
de um inumano, de um ser diferente. Muito pelo contrrio: uma obra essencialmente humana. S se delinque por ser humano e por descumprir as convenes humanas criminalizadoras. Como no h dvida de que as criminalizaes so ditadas por uma classe dominante, a maioria das transgresses
atribuda aos desfavorecidos44. So justamente os desfavorecidos, que se distanciam acentuadamente das posies mais proeminentes do corpo social, os
que mais precisam de urgente reconhecimento. Alis, muitos de seus crimes
podem ser vistos como uma forma de busca pelo reconhecimento.
Podem ser, no dizer de Mller45,
o meio de se fazer reconhecer para aqueles cuja existncia permanece no
s desconhecida, como no reconhecida. A violncia ento o meio de se
revoltar contra esse no reconhecimento o ltimo meio de expresso daqueles que a sociedade privou de todos os outros meios de expresso. Uma
vez que no tiveram possibilidade de comunicar-se por meio da palavra,
tentam exprimir-se por meio da violncia. [...] A violncia quer ser uma
linguagem e exprime, em primeiro lugar, um sofrimento; , ento, um sinal de angstia que deve ser decifrado como tal pelos outros membros da
sociedade. [...] E quanto mais proibida pela sociedade, mais a violncia
permite o reconhecimento.
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Em suma, somente assim que prestigiaremos, de fato, os direitos fundamentais: afirmando a sua universalidade. Eles so de todos. So nossos, mas
so dos outros. Assim, o criminoso, at ento dessemelhante, tem conosco algo
em comum. Esse primeiro estgio, embora incipiente, condio de possibilidade da implementao de um Estado Democrtico de Direito.
Tornamos a frisar: reconhecer a humanidade do outro uma atitude
definitiva e de efeitos magnnimos. Se o ru passa a ser visto como um semelhante, j no posso mais desviar-me dele ou esquec-lo: O rosto impe-se-me sem que possa parar de ser responsvel pela sua misria. Ao encontrar o
outro homem, contraio uma obrigao [...]47.
Para o prprio Estado interventor especialmente se quiser manter o
seu projeto democrtico , o respeito pela condio humana essencial. Afinal, ele precisa comear a dar exemplo de considerao da pessoa, se quiser
fomentar uma atitude de respeito pelos demais48.
CONSIDERAES FINAIS
Para tornar-se algo tolervel em um ambiente democrtico, o sistema
penal deve ser humanizado. Para isso, preciso que adotemos algumas posturas.
A primeira delas a de nunca esquecer que o sistema penal uma violncia tremenda. Que atingir duramente direitos fundamentais do acusado
e do condenado, e que existe com o exato propsito de infligir-lhes sofrimento. A pena deve ser vista como um mal necessrio. Como uma medida destrutiva cuja necessidade no capaz de convert-la em algo positivo.
A segunda providncia, ainda mais importante que a primeira, a de
estabelecer a conscincia inarredvel de que o ru um ser humano digno
e irrevogavelmente titular de direitos fundamentais, independentemente do
crime pelo qual esteja sendo acusado ou tenha sido condenado. Essencial,
para isso, o reconhecimento da semelhana. s o que pode dar um fim
alienao criminognica, que faz com que pensemos os crimes sempre como
frutos das maldades e das falhas dos outros, os inimigos.
47 Idem, p. 71.
48 MIR PUIG, Santiago. Estado, pena y delito. Montevidu: Editorial B de F, 2006. p. 74: El
Estado ha de empezar por dar ejemplo de consideracin de la persona, si quiere fomentar una actitud
de respeto por los dems (traduo nossa).
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**
Doutor pela PUC-Rio e Mestre em Direito pela UFSC, Graduado em Direito pela UFSC,
Ps-Doutorando na Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Bolsista Capes
PNPD do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUCRS, Membro do
Grupo de Pesquisa em Polticas Pblicas de Segurana e Administrao da Justia Penal
GPESC PUCRS, do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais e do Instituto dos Advogados
Brasileiros, Advogado.
Ps-Doutor em Criminologia pela Universitat Pompeu Fabra, Mestre e Doutor em Sociologia
pela UFRGS, Especialista em Anlise Social da Violncia e Segurana Pblica, Graduado
em Cincias Jurdicas e Sociais pela UFRGS, Bolsista de Produtividade em Pesquisa nvel
2 do CNPq. Atualmente professor adjunto da Pontifcia Universidade Catlica do Rio
Grande do Sul, atuando nos Programas de Ps-Graduao em Cincias Criminais e em
Cincias Sociais. Coordenador do Curso de Especializao em Segurana Pblica e Justia
Criminal da PUCRS, em convnio com a Senasp-MJ, Consultor em Segurana Pblica
e Justia Criminal, Lder do Grupo de Pesquisa em Polticas Pblicas de Segurana e
Administrao da Justia Penal e Integrante do Frum Brasileiro de Segurana Pblica e do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais.
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INTRODUO
O presente artigo faz parte do Projeto de Pesquisa intitulado Indicadores de desempenho da Justia Criminal: inquritos policiais, denncias
e decises judiciais em Porto Alegre (RS), coordenado pelo Professor Dr.
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo, desenvolvido junto ao Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUCRS, e que conferiu bolsa de estudo
de estgio de ps-doutorado pelo PNPD da Capes. Destaque-se, contudo,
que este trabalho se iniciou em 2011, tendo sido feito um primeiro relatrio,
apresentado no Conpedi de Vitria (novembro de 2011), no qual foram apre174
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Registre-se que os dados originados da Secretaria de Segurana Pblica do Estado de Santa Catarina so registros de ocorrncias policiais e no,
efetivamente, o nmero de fatos criminalizveis. preciso esclarecer que a
Secretaria de Segurana Pblica de Santa Catarina no realizava a identificao da ocorrncia com um determinado fato, mas abria-se um novo registro a
cada ato praticado. Isso explica, em parte, a grande diferena entre o nmero
de ocorrncias e o nmero de inquritos encaminhados ao Ministrio Pblico. Apenas em 2011 um setor especfico foi criado na Secretaria de Segurana
Pblica do Estado de Santa Catarina para que esses registros fossem depurados em conformidade com o fato em si, ou seja, os registros de ocorrncia
tero sua correspondncia sobre o respectivo fato.
possvel, contudo, identificar a quantidade de inquritos formalizados pelas informaes constantes na base de dados do Ministrio Pblico.
Cabe ainda esclarecer que o incio dos cruzamentos de dados da pesquisa deu-se a partir do ano de 2006, pois o stio eletrnico da Secretaria de
Segurana adverte que, no perodo de 2002 a 2006, o sistema estava em implantao. A partir dessa limitao temporal, as estatsticas comparativas somente podero ser efetivadas a partir do ano de 2006; entretanto, importa
destacar que os dados do Ministrio Pblico esto sendo compilados desde
1999 por meio de relatrios de gesto, os quais sistematizaram as atividades
do Ministrio Pblico. Esses dados, diga-se, sero objetos de anlise, pois
podero ser comparados com os dados do Ministrio da Justia sobre o encarceramento no estado.
Finalmente, preciso dizer que este trabalho foi produzido, inicialmente, com dados obtidos at 2010; contudo, em 2011, a Secretaria de Estado da
Segurana Pblica, por meio da Diretoria de Informao e Inteligncia (DINI)
e do Ncleo de Geoprocessamento e Estatstica (Nuges), iniciou um trabalho
de sistematizao de dados da Polcia Civil, Polcia Militar e Polcia Militar
Rodoviria, permitindo a anlise de diversos indicadores sobre a violncia
e criminalidade em Santa Catarina. Essas informaes esto disponibilizadas no stio eletrnico da Secretaria de Segurana Pblica5. Destaque-se aqui
duas situaes interessantes: primeiro a produo de relatrios gerais dos
anos de 2011 a 2013, bem como relatrios contendo dados sobre estatsticas
criminais de alguns tipos penais especficos, tais como homicdio, latrocnio,
roubo, trfico de drogas, entre outros, a partir de 2010 e, em segundo lugar,
a sistematizao dos dados feitos pela Polcia Militar do Estado de Santa
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Catarina, permitindo uma anlise com novos dados, pois, entre os anos de
2006 a 2010, a anlise foi feita a partir de dados capturados nos relatrios do
Ministrio Pblico de Santa Catarina, o que permite, agora, saber com maior
preciso a origem das ocorrncias policiais.
2 OS DADOS
A primeira anlise ser estabelecer a proporo dos procedimentos encaminhados pela Polcia ao Ministrio Pblico, objetivando identificar, na dimenso territorial do Estado de Santa Catarina, entre os anos de 2006 a 2012,
o percentual mdio do fluxo dos procedimentos originados nas ocorrncias
policiais at a denncia ofertada e encaminhada pelo Ministrio Pblico Estadual ao Poder Judicirio, a fim de identificar a quantidade de denncias nos
anos pesquisados e os tipos penais mais denunciados, fazendo tambm uma
comparao com os registros policiais e os motivos (tipo penal) do encarceramento no sistema prisional.
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Os percentuais entre parntesis, constantes nos itens 3.2.1 ao 3.2.5, referem-se ao total de
denncias daquele ano.
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fraudes (5,19%) e 1.656 classificados como outros crimes contra o patrimnio (5,19%).
Os crimes contra a pessoa denunciados foram 852 homicdios (2,67%),
3.146 leses corporais (9,87%) e 2.200 classificados como outros crimes contra a pessoa (6,90%).
Os crimes relacionados com txico denunciados foram 2.162 por trfico
de drogas (6,78%), 742 por posse de droga (2,32%) e 264 por outros previstos
na Lei de Txico (0,82%). Os crimes de trnsito foram responsveis por 4.032
denncias, o equivalente a 12,65% do total de denncias.
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de registros), 39 de aborto (0,005% do total de registros), 63.182 de leso corporal (8,16% do total de registros), 990 de receptao (0,12% do total de registros),
844 de extorso (0,10% do total de registros) e 13.224 de estelionato (1,70% do
total de registros), totalizando 221.829 registros (28,65% do total).
No ano de 2011, houve 799.793 registros. Foram 114.541 registros de
furto (14,32% do total de registros), 14.596 de roubo (1,82% do total de registros), 4.159 de homicdio (0,52% do total de registros), 8.109 de txico (1,01
% do total de registros), 37 de aborto (0,004% do total de registros), 59.143
de leso corporal (7,39% do total de registros), totalizando 200.585 registros
(25,07% do total). No h, nos relatrios trimestrais da Secretaria de Segurana Pblica de Santa Catarina, registros indicando a quantidade de boletins de
ocorrncia para os crimes de receptao, extorso e estelionato.
No ano de 2012, houve 866.272 registros. Foram 109.252 registros de
furto (12,61% do total de registros), 13.868 de roubo (1,60% do total de registros), 4.364 de homicdio (0,50% do total de registros), 9.748 de txico (1,12
% do total de registros), 59 de aborto (0,006% do total de registros), 62.685
de leso corporal (7,23% do total de registros), totalizando 199.976 registros
(23,08% do total). No h, nos relatrios trimestrais da Secretaria de Segurana Pblica de Santa Catarina, registros indicando a quantidade de boletins de
ocorrncia para os crimes de receptao, extorso e estelionato.
Grfico 3
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Os dados colhidos no site do Ministrio da Justia, originados do Departamento Penitencirio Nacional (Depen), mostram que a quantidade de
presos por delitos crimes praticados contra a vida, patrimnio e txico foram
responsveis por, no mnimo9, 91,92% dos encarcerados em Santa Catarina
no ano de 2006. Assim, lembrando que dos 511.005 registros, 169.046 (33,08%
do total) referem-se aos citados tipos penais. Dos inquritos encaminhados
ao Ministrio Pblico, foram feitas 27.614 denncias, entre as quais 17.611
(63,77%) esto relacionadas aos mesmos tipos penais.
Grfico 4
possvel que haja mais pessoas presas pelos mesmos tipos penais, entretanto no foi
possvel verificar, pois no esto includos todos os presos (1.535 no foram computados),
bem como h identificao de 493 pessoas presas com o motivo outros crimes.
10 Obs.: Os nmeros do ano de 2007 esto apresentando mais crimes (11.489) do que presos
(10.915), mesmo sendo apurados pelos sites oficiais do Ministrio da Justia. Os nmeros
apresentados so dos relatrios do Depen. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/
data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRNN.htm>.
Como anteriormente j foi mencionado, possvel que a divergncia esteja ocorrendo pelo
no preenchimento adequado dos relatrios, ou mesmo porque alguns estabelecimentos
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13 Estima-se que tenha havido 71.342 inquritos relacionados com os tipos penais mais
denunciados, isto porque 29,85% dos registros eram desses tipos penais, ou seja, possvel
estimar esse mesmo percentual de inquritos relacionados com aqueles tipos penais.
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Os dados colhidos no site do Ministrio da Justia, originados do Departamento Penitencirio Nacional (Depen), mostram que a quantidade de
presos por delitos crimes praticados contra a pessoa, patrimnio e txico
foram responsveis por 93,14% (12.425 presos) dos encarcerados em Santa
Catarina. Dos 727.716 registros, 212.375 (29,18% do total) referem-se aos citados tipos penais. Dos inquritos encaminhados ao Ministrio Pblico14, foram feitas 32.322 denncias, entre as quais 20.010 (61,90%) esto relacionadas
aos mesmos tipos penais, sendo que das 13.340 pessoas presas, 12.425 esto
presas por esses tipos penais.
Grfico 7
14 Estima-se que tenha havido 72.391 inquritos relacionados com os tipos penais mais
denunciados, isto porque 29,18% dos registros eram desses tipos penais, ou seja, possvel
estimar esse mesmo percentual de inquritos relacionados com aqueles tipos penais.
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Os dados colhidos no site do Ministrio da Justia, originados do Departamento Penitencirio Nacional (Depen), mostram que a quantidade de
presos por delitos crimes praticados contra a pessoa, patrimnio e txico
foram responsveis por 86,25% (12.543 presos) dos encarcerados em Santa
Catarina. Dos 774.045 registros, 221.829 (28,65% do total) referem-se aos citados tipos penais. Dos inquritos encaminhados ao Ministrio Pblico15, foram feitas 33.148 denncias, entre as quais 19.365 (58,41%) esto relacionadas
aos mesmos tipos penais, sendo que das 14.541 pessoas presas, 12.543 esto
presas por esses tipos penais.
Grfico 8
15 Estima-se que tenha havido 74.266 inquritos relacionados com os tipos penais mais
denunciados, isto porque 28,65% dos registros eram desses tipos penais, ou seja, possvel
estimar esse mesmo percentual de inquritos relacionados com aqueles tipos penais.
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Os dados colhidos no site do Ministrio da Justia, originados do Departamento Penitencirio Nacional (Depen), mostram que a quantidade de
presos por delitos crimes praticados contra a pessoa, patrimnio e txico
foram responsveis por 91,91% (13.763 presos) dos encarcerados em Santa
Catarina. Dos 799.793 registros, 200.523 (25,07% do total) referem-se aos citados tipos penais. Dos inquritos encaminhados ao Ministrio Pblico16, foram feitas 35.575 denncias, entre as quais 17.841 (50,15%) esto relacionadas
aos mesmos tipos penais.
Grfico 9
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tados tipos penais. Dos inquritos encaminhados ao Ministrio Pblico17, foram feitas 39.933 denncias, entre as quais 20.423 (51,14%) esto relacionadas
aos mesmos tipos penais.
Grfico 10
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Min. da Justia
2011
51.706
14.974
2012
68.779
16.623
2013
59.653
17.583**
**
Esses dados nos mostram que alm da segregao prisional estar aumentando, a quantidade de pessoas efetivamente presas em Santa Catarina 3 a 4
vezes maior do que aquela apresentada pelos dados do Ministrio da Justia.
Conforme dados recentemente divulgados pelo CNJ18, atualmente a populao
carcerria brasileira gira em torno de 567.655 presos, mais 147.937 pessoas em
priso domiciliar, totalizando 715.655 pessoas presas, contudo, como se viu
nos dados de Santa Catarina, este nmero , to somente, o saldo da quantidade de pessoas presas em junho de 2013 no Brasil, ou seja, dos remanescentes
de 2012 mais a diferena entre os que entraram e saram do sistema.
Esses dados tm representado, ano a ano, um significativo crescimento quantitativo da populao carcerria no Brasil; contudo, apesar do perfil
18 Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/pessoas_presas_no_brasil_
final.pdf>.
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Isso possvel ser visto, por exemplo, ao analisarmos alguns indicadores que expressam demandas sociais por interveno estatal em determinadas reas com maior conflituosidade social. o que ocorre, como se verificou,
com alguns crimes contra o patrimnio, contra a vida e tambm com o crime
de trfico de entorpecentes.
Os resultados preliminares da pesquisa esto tambm a demonstrar o
aumento de diversos ndices de anlise dos fluxos criminais, ou seja, desde o
aumento dos registros de ocorrncia, das denncias formalizadas pelo Ministrio Pblico, como tambm do encarceramento em Santa Catarina, acompanhando, de certa forma, os ndices nacionais.
Por fim, cabe ainda destacar o nmero de pessoas efetivamente presas
no estado de Santa Catarina, isso porque a quantidade de pessoas que, de
alguma forma, passaram pelo sistema prisional muito superior ao saldo
apresentado pelo Ministrio da Justia.
REFERNCIAS
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F elipe
da
C osta
de -L orenzi *
RESUMO: O presente trabalho versa sobre o princpio da insignificncia no Direito Penal, examinando o surgimento do instituto no
contexto da teoria funcionalista de Claus Roxin, seus fundamentos,
natureza normativa e caractersticas principais. Alm disso, realiza
anlise crtica dos critrios utilizados pelo Supremo Tribunal Federal
para aplicao do princpio da insignificncia. Seu principal objetivo
esclarecer que ao conceito de insignificncia s tem importncia o
resultado jurdico de uma ao penalmente proibida afastando a
tipicidade material de condutas que no causam leso relevante aos
bens jurdicos tutelados pela norma , harmonizando-se seu conte
do, desta forma, com as demais categorias e princpios reitores do
sistema jurdico-penal.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal; princpio da insignificncia;
Claus Roxin; critrios jurisprudenciais; anlise crtica.
ABSTRACT: The present work explores the principle of insignificance in Criminal Law, examining the appearance of the institute
in Claus Roxins funtionalist theory context, as well as its foundations, normative nature and main characteristics. Moreover, it critically analyzes the criteria used by Supreme Federal Court (Brazilian
Supreme Court) to apply the principle. The papers main objective
is to make it clear that the only thing that matters to the concept is
the result of a forbidden act not considering as a crime actions
that dont cause injury to the legal asset protected by criminal law
Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul,
Mestrando em Cincias Criminais na Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
com bolsa da Fapergs/CNPq.
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CONSIDERAES INICIAIS
O princpio da insignificncia, erigido por Claus Roxin, foi citado pela
primeira vez em um artigo na revista alem Juristische Schulung (JuS), em
1964, como um princpio geral de determinao do injusto penal que permitiria excluir deste as leses nfimas ao bem jurdico tutelado pela norma
incriminadora1. Posteriormente, o autor repetiu a referncia a tal princpio
em seu famoso livro Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal2, em 1970, e, mais
recentemente, no seu tratado de Direito Penal.
H quem defenda que o princpio decorre diretamente do brocardo
latino minima non curat praetor3, que vigorava no Direito romano, segundo o
qual o pretor no deveria se ocupar de leses mnimas a direitos4. Entretanto,
parece-nos que h duas caractersticas desta mxima que a distinguem do
princpio da insignificncia de modo suficiente a afastar qualquer pretenso
de que os dois sejam equivalentes. A primeira a de que o Direito romano
desenvolveu-se muito mais em relao ao direito privado do que ao direito
1
ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del derecho penal. Trad. Francisco Muoz Conde.
2. ed. Buenos Aires: Hamurabi, 2002. p. 73-74.
LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princpio da insignificncia no Direito Penal: anlise luz
das Leis ns 9.099/1995 (Juizados Especiais Criminais), 9.503/1997 (Cdigo de Trnsito
Brasileiro) e da jurisprudncia atual. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 41.
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pblico (e especificamente ao Direito Penal), pelo que o brocardo est muito mais focado em reduzir as intervenes estatais em mbito cvel do que
penal, eis que no Direito romano ainda no se tinha a noo de legalidade e
fragmentariedade penal5, de fundamental importncia para o princpio da
insignificncia, como ser demonstrado.
A segunda caracterstica que afasta o minima non curat praetor do conceito de insignificncia a de que aquele tem carter processual, no sentido
de que o julgador no deve se ocupar de leses mnimas a direitos, enquanto o princpio da insignificncia tem natureza material, excluindo a prpria
existncia do delito em caso de leses mnimas ao bem jurdico. Diante destas
breves observaes, consideramos impossvel atribuir uma coincidncia de
contedo entre a mxima latina e o princpio da insignificncia, constatando-se que aquele no mximo serviu como ponto da partida para a formulao
deste na moderna doutrina penal.
Odone Sanguin refere oportunamente que vestgios do princpio da
insignificncia j eram encontrados na obra de Franz Von Liszt (Tratado de
direito penal), em 1903, conforme o seguinte excerto:
A nossa atual legislao faz da pena, como meio de luta, um emprego excessivo. Se deveria refletir se no mereceria ser restaurado o antigo princpio minima non curat praetor, ou como regra de direito processual (superamento do princpio da legalidade), ou como norma de direito substancial
(iseno de pena pela insignificncia da infrao).6
Impossvel negar, entretanto, que a formulao do princpio da insignificncia tal como hoje conhecido, com feies mais concretas e determinadas e fundamentos mais consistentes, deve ser atribuda a Roxin. Ainda que
o autor nunca tenha desenvolvido analiticamente esse instituto, citando-o
apenas com brevidade em diversos de seus estudos, possvel compreender
seus fundamentos e objetivos se realizada uma observao global e sistemtica de seus ensinamentos, a partir da qual se pode deduzir bases bastante
seguras ao seu desenvolvimento e utilizao.
O princpio, desde seu surgimento, recebeu bastante ateno, sendo
objeto de muitos estudos. No Brasil, foi recepcionado pela doutrina e pela
Idem, p. 42.
Franz Von Liszt apud SANGUIN, Odone. Observaes sobre o princpio da insignificncia.
Fascculos de Cincias Penais. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, v. 3, n.1, p.36-50, 1990.
p. 40.
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jurisprudncia, sendo possvel encontrar, desde o final da dcada de 1980, referncias a ele na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal7 e em artigos
acadmicos8. Recentemente, com o advento do Projeto de Cdigo Penal, que
hoje analisado pelo Senado Federal, tambm se props uma positivao de
tal instituto, o que pode ocorrer caso o novo cdigo seja promulgado.
1 ALGUNS PROBLEMAS NA UTILIZAO DO PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA NO BRASIL
Os problemas que vemos hoje em relao ao princpio da insignificncia no Brasil so: (i) a ausncia de um estudo pela doutrina que tenha fixado, a partir de uma considerao ampla dos fins do Direito Penal e, especificamente, da teoria do tipo penal, critrios adequados para sua aplicao;
e, em decorrncia disto, (ii) a utilizao, em muitos casos, principalmente
pelos Magistrados, carente de coerncia e alheia sistemtica e s categorias
jurdico-penais (confunde-se, v.g., desvalor da ao e desvalor do resultado,
elementos da tipicidade e da culpabilidade, entre outros).
Quanto ao princpio na jurisprudncia, h dois efeitos bsicos para a
falta de uma estruturao slida de suas premissas e de critrios pela doutrina: a aplicao casustica e heterognea e a fixao de parmetros criticveis
quando observadas as categorias penais que com ele se relacionam e a prpria sistemtica jurdico-penal, mas que se consolidaram pela mera repetio.
Por fim, h ainda o problema da atual tentativa de positivao do
princpio, cuja base est nos critrios fixados pela jurisprudncia e que pode
consolidar diversos equvocos tericos caso convertido em Cdigo Penal o
projeto que hoje estudado pelo Senado.
Vide RHC 66.869/1988, Rel. Min. Aldir Passarinho. Disponvel em: www.stf.jus.br.
ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teora del
delito. Trad. Diego-Manuel Luzn Pea et al. Madrid: Civitas, v. 1, 1997. p 192. Refere-se
especificamente dogmtica penal, mas no vemos motivo para no expandir o conceito
para a dogmtica jurdica de forma geral.
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10 REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2001.
p. 167.
11 SOUZA, Fernando Antnio Carvalho Alves de. Princpio da insignificncia: os vetores
(critrios) estabelecidos pelo STF para a aplicao na viso de Claus Roxin. Revista Magister
de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre , v. 6, n. 31, p. 26, ago./set. 2009.
12 LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Op. cit., p. 53.
13 GOMES, Luiz Flvio. Princpio da insignificncia e outras excludentes de tipicidade. 2. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 77.
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1.2 Objetivos
O objetivo (geral) do trabalho , a partir de obras de Claus Roxin adotado como referencial terico por ser quem lanou as bases do princpio ,
estudar a estrutura do instituto dentro do sistema jurdico-penal e sua relao
com outras categorias, assim como analisar criticamente a teorizao e aplicao do instituto da insignificncia no Brasil para, a partir disto, (objetivo
especfico) sugerir alguns critrios e limites que pretendemos que sejam consistentes, coerentes e minimamente seguros para sua utilizao e que possam
servir como ponto de partida para a adaptao do instituto realidade brasileira.
Portanto, analisaremos, neste trabalho, o princpio da insignificncia
em seus aspectos tericos mais relevantes, desde sua formulao, passando
por suas caractersticas principais, seus fundamentos, a natureza normativa
do instituto e, ao final, propomos uma definio de insignificncia.
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2 O FUNCIONALISMO TELEOLGICO-RACIONAL
Por funcionalismo teleolgico-racional compreendida a teoria desenvolvida por Claus Roxin acerca do sistema jurdico-penal. O sistema por ele
proposto tem como pontos de partida concepes neokantianas e neohegelianas (tendo tambm influncias fenomenolgicas15) e prope uma fuso entre
Direito Penal e poltica criminal. Historicamente o que ocorria era o contrrio, as teorias contrapunham os dois conceitos, atribuindo poltica criminal
a funo de realizao dos interesses sociais no combate criminalidade e ao
Direito Penal a funo de assegurar a uniformidade da aplicao do direito
e a liberdade do indivduo em face do Estado16. Franz Von Liszt principal
responsvel por essa oposio dizia que el derecho penal es la infranqueable
barrera de la poltica criminal17, querendo, com isso, expressar que o Direito
Penal busca a garantia dos direitos do indivduo frente ao interesse coletivo,
pelo que afirma que a magna carta del delinquente18.
Roxin afirma que essa separao equivocada, pois afastar as decises
polticas do Direito Penal faz com que este se distancie das necessidades reais
e com que sejam necessrias correes valorativas do sistema provenientes
do sentimento jurdico dos julgadores ou de orientaes isoladas, sem apoio
na lei, o que faz com que tais correes tenham fundamentos turvos, casuais
e sem poder de convencimento cientfico19.
Assim, o autor mantm a referncia do sistema e das categorias jurdico-penais aos fins, como no neokantismo. Entretanto, troca as noes vagas e
demasiadamente abstratas de valores culturais e de justia, pela noo mais
concreta (dentro das possibilidades tericas) de poltica criminal, cujo con
tedo deriva do prprio ordenamento jurdico, isto , das finalidades buscadas pelo legislador ao criar uma lei20. Com isso, alm de reduzir a vaga noo
de valor, mantendo a racionalidade teleolgica do sistema, a teoria prende-se
a fins do Direito Penal, no buscando fundamento na moral, na economia e
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nem mesmo em estruturas ontolgicas, o que faz com que sua teoria tenha
carter normativo.
Afirma o autor que a abertura do sistema penal para a poltica criminal
no diminui a proteo do indivduo (como afirmam muitos doutrinadores),
pois a proteo de direitos fundamentais e a limitao do ius puniendi tambm so objetivos poltico-criminais importantes do Estado de Direito21. Sustenta, por fim, que nenhuma teoria imune a ideologizaes e subverses e
que a nica forma de se proteger as garantias fundamentais dos indivduos
contra excessos estatais a insistncia em direitos humanos e liberdades inviolveis de carter universal, alm de respeito estrito Constituio, pois
uma poltica criminal que deseje fundamentar o sistema de Direito Penal
tem de acolher em seu bojo os direitos humanos e de liberdade internacionalmente reconhecidos22.
21 Idem, p. 224. Vide tambm: ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal.
Trad. Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 232.
22 ROXIN, Claus. Normativismo, poltica criminal e dados empricos na dogmtica do direito
penal. Op. cit., p. 66.
23 ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del derecho penal, p. 58.
24 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teora del
delito, p. 217.
25 Idem, p. 207-210.
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sicas: (i) a estrita proteo de bens jurdicos (ou o conceito material de delito)
e (ii) a proteo subsidiria de bens jurdicos.
O conceito material de delito prvio ao Cdigo Penal e d ao legislador um critrio poltico-criminal sobre o que pode ser punido e o que deve
ser deixado impune critrio limitador do ius puniendi39. Seu contedo deriva da tarefa do Direito Penal, entendida como a garantia aos cidados da
satisfao de suas necessidades vitais e de uma vida comum livre de perigos,
sendo que a justificativa desta tarefa deriva do dever do Estado de garantir
a segurana de seus membros40-41. Bens jurdicos so os pressupostos imprescindveis para a existncia em comum de um grupo humano em um contexto histrico-social enquanto concretizadas em uma srie de condies de
grande valor, como a vida, a liberdade, a propriedade, a integridade fsica, o
patrimnio etc.42.
Embora importante a funo limitadora dos bens jurdicos ao poder
punitivo estatal, deve-se reconhecer que o nico limite previamente dado ao
legislador a Constituio e no normas transcendentais. Nesse contexto, em
uma concepo poltico-criminalmente limitadora do poder punitivo Estatal:
Bienes jurdicos son circunstncias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado
sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del propio
sistema.43
Alm de somente proteger bens jurdicos, esta proteo deve ser subsidiria, eis que s pode haver tutela penal dos bens jurdicos mais importantes
para a sociedade e, alm disso, somente quando no for possvel a obteno
de proteo adequada por meio de outros meios sociopolticos menos gra-
39 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teora del
delito, p. 51.
40 ROXIN, Claus. Sentido e limites da pena estatal, p. 27.
41 Em outro escrito acerca da funo do direito penal, aponta que este deve garantir os
pressupostos de uma convivncia pacfica, livre e igualitria entre os homens. (ROXIN,
Claus. Que comportamentos pode o estado proibir sob ameaa de pena? Sobre a legitimao
das proibies penais. Op. cit., p. 32)
42 ROXIN, Claus. Sentido e limites da pena estatal, p. 27.
43 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teora del
delito, p. 56.
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vosos44. Por isso, Roxin afirma que o Direito Penal ultima ratio de poltica
social45.
A sano penal, para a pessoa a ela submetida, representa um dano a
bem jurdico, lesionando fortemente sua liberdade pessoal. Em consequncia, e por ser a reao mais forte da comunidade, s se pode recorrer a ela em
ltimo lugar quando no forem suficientes outros meios do direito privado
ou direito pblico , pois se for utilizada quando sejam suficientes procedimentos mais suaves para preservar a ordem jurdica, carecer da legitimidade que advm da necessidade da medida46. Da mesma forma, a proteo pelo
Direito Penal dos bens jurdicos mais importantes nem sempre contra qualquer tipo de agresso, mas somente contra formas de ataque concretizadas
em um tipo, pelo que se fala tambm de sua natureza fragmentria47.
A ideia de proteo subsidiaria de bens jurdicos traz duas consequncias
bsicas: a limitao do ius puniendi estatal, pois o Direito Penal s pode ser
acionado pra proteger bens jurdicos de enorme relevncia social; e a estruturao e interpretao do injusto com vistas proteo de bens jurdicos. A
primeira est mais direcionada aos legisladores e a segunda aos juristas em
que pese o Judicirio deva intervir quando desrespeitado o limite imposto
aos legisladores, declarando a inconstitucionalidade da lei que no protege
bens jurdico-penais.
Dentro da teoria do tipo, importante a segunda das funes anteriormente esboadas. Por isso, na anlise da tipicidade de uma determinada
conduta no basta a constatao de que preenche a descrio feita pelo legislador (tipo formal), sendo necessrio que tambm ocasione uma ofensa
ao bem jurdico protegido pela norma incriminadora. Isto no significa que
44 ROXIN, Claus. Que comportamentos pode o estado proibir sob ameaa de pena? Sobre a
legitimao das proibies penais. Op. cit., p. 33-35.
45 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teora del
delito, p. 65.
46 ROXIN, Claus. Sentido e limites da pena estatal, p. 28. Do mesmo autor: Derecho penal: parte
general: fundamentos: la estructura de la teora del delito, p. 56-57; Que comportamentos
pode o estado proibir sob ameaa de pena? Sobre a legitimao das proibies penais. Op.
cit., p. 33.
47 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teora del
delito, p. 28.
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necessariamente deve haver uma leso real ao bem jurdico, mas preciso
pelo menos que o bem jurdico seja exposto a um perigo48.
Assim, segundo Roxin, o princpio nullum-crimen exige uma interpretao restritiva do tipo, que realize a funo de Magna Carta e a natureza
fragmentria do Direito Penal. Por esta razo, o tipo penal deve ser analisado
teleologicamente49, levando-se em considerao o bem jurdico tutelado pela
norma, mantendo-se ntegro somente o campo de punibilidade indispensvel a sua proteo50. O julgador complementar, portanto, na anlise do caso
concreto, a funo fragmentria do Direito Penal.
nesta esteira que surge o princpio da insignificncia como um princpio regulativo, que no integra o tipo, mas serve como um auxiliar interpretativo para restringir formulaes literais que abranjam comportamentos
socialmente suportveis, tendo como funo excluir leses irrelevantes ao bem
jurdico tutelado pela norma penal51.
Portanto, nasce o princpio da insignificncia pela influncia direta da
concepo de Claus Roxin de que o Direito Penal e suas categorias devem
ser desenvolvidas e interpretadas de acordo com os fins poltico-criminais
que as fundamentam. No h, com isso, motivo para se incluir no mbito de
abrangncia do tipo penal aquelas condutas que, embora previstas na literalidade do tipo formal, no lesionam com certa gravidade o bem jurdico por
ele tutelado, pois isto contrariaria o fim ltimo do Direito Penal de proteo
de bens jurdicos.
No mesmo sentido, assevera Luiz Flvio Gomes que o princpio da
insignificncia um instituto de poltica criminal, sem reconhecimento expresso em nossa legislao52, e que sua aplicao pelo judicirio somente se
justifica dogmaticamente com apoio nas ideias desenvolvidas por Roxin de
48 Idem, p. 60.
49 Por anlise teleolgica refere-se, dentro dos limites do pensamento funcionalista teleolgico-racional de Roxin, a uma compreenso de acordo com os especficos fins poltico-criminais
de cada categoria do delito, conforme descrito no item 2.1 deste trabalho.
50 ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del derecho penal, p. 73.
51 Idem, ibidem.
52 Aponta como exceo o Cdigo Penal Militar, cujo art. 209, 6, reconheceria expressamente
a insignificncia ao dispor que no caso de leses levssimas, o Juiz pode considerar a
infrao como disciplinar e tambm afirma que o art. 168-A, 3, do Cdigo Penal permite
interpretao nesse sentido.
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57 WELZEL, Hans. Derecho penal: parte general. Buenos Aires: Roque Depalma, 1956. p. 1-2.
58 ROXIN, Claus. Normativismo, poltica criminal e dados empricos na dogmtica do direito
penal. Op. cit., p. 60.
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Desvalor da conduta: realizao efetiva ou tentada da conduta descrita no tipo (aspecto formal) + criao de risco no permitido relevante ao bem jurdico (imputao objetiva da conduta) + elemento
subjetivo genrico (e elementos subjetivos especficos quando descritos no tipo).
Desvalor do resultado: realizao do risco no permitido com ofensa (leso ou exposio a perigo de leso) relevante ao bem jurdico
tutelado pela norma.
Cabe ressaltar que, para que uma conduta seja desvalorosa, devem estar presentes todos os elementos (aspecto formal, imputao objetiva e elementos subjetivos), cumulativamente, sendo suficiente a ausncia de apenas
um deles para afastar o desvalor da conduta e, por consequncia, a tipicidade.
Ademais, o injusto do funcionalismo roxiniano exige simultaneamente
o desvalor da conduta e o desvalor do resultado, restando atpica a conduta
se ausente qualquer um deles. Roxin explicita esse entendimento no seguinte
trecho:
Es cierto que si falta el desvalor de la accin de un delito doloso, an es
posible que haya que afirmar la existencia del desvalor de la accin (consistente en la creacin de un riesgo no permitido) de un hecho imprudente;
pero si tampoco concurriera ese desvalor, la consecuencia ser la impunidad. Segn
la concepcin actual, la realizacin del tipo presupone en todo caso y sin
excepcin tanto un desvalor de la accin como un desvalor del resultado.
Es verdad que la configuracin del desvalor de la accin puede ser diferente segn
la forma, requerida en cada caso concreto, de dolo o de imprudencia, de tendencia
y de cualidad de la accin, y que tambin el desvalor del resultado se configura de
modo distinto en la consumacin o en la tentativa, en la lesin o en la puesta en
peligro; pero el injusto consiste siempre en una unin de ambos, pues incluso en
los llamados delitos de mera actividad [...], como el allanamiento de morada [...],
existe un resultado externo, aunque el mismo es inseparable de la accin.59 (Sem
grifos no original)
A necessidade cumulativa de desvalor da conduta e desvalor do resultado tambm dominante na doutrina brasileira, sendo defendida por
59 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teora del
delito, p. 320.
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autores como Luiz Rgis Prado60, Cezar Roberto Bitencourt61, Luiz Flvio Gomes62, entre outros. O mesmo ocorre na doutrina estrangeira, sustentada por
Luigi Ferrajoli63 e Figueiredo Dias64, por exemplo.
Pode-se dizer, portanto, que o desvalor do resultado condio necessria para a ao ser materialmente tpica e que a falta de desvalor do resultado
condio suficiente para afastar a tipicidade material. Dito de outra forma: o
fato tpico se e somente se possuir resultado desvaloroso.
60 PRADO, Luiz Rgis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, arts. 1 a 120. 12. ed. rev.,
atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 2013. p. 342.
61 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 16. ed. So Paulo: Saraiva,
2011. p. 357.
62 GOMES, Luiz Flvio; GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito penal: parte geral.
2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 293-213.
63 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs
Ibez et al. Madrid: Editorial Trotta, 1995. p. 464-465.
64 DIAS, Jorge Figueiredo. Direito penal: parte geral: questes fundamentais: a doutrina geral
do crime. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, t. 1, 2007. p. 288.
65 JESUS, Damsio Evangelista de. Imputao objetiva. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
2007. p. 4.
66 Roxin esclarece que a vinculao do Direito Penal com a proteo de bens jurdicos no
exige necessariamente a leso a tais bens, sendo suficiente que sejam postos em perigo.
(ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teora del
delito)
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Ensina Luiz Flvio Gomes que uma coisa causar um dano a um bem
existencial, outra saber se esse dano, sob o aspecto jurdico, constitui uma
leso a um bem jurdico. O resultado naturalstico est no plano da realidade
fsica enquanto o resultado jurdico pertence ao plano jurdico (valorativo ou
normativo)67.
Em sntese, de um lado h a leso a um objeto existente no mundo ftico, que apreensvel pelos sentidos (uma pessoa, uma casa, um rio) resultado naturalstico; de outro, h a leso a um valor social com relevncia para
o Direito Penal (a vida, o patrimnio, o meio ambiente) resultado jurdico.
Portanto, a aferio da insignificncia, ao verificar a relevncia da leso ao
bem jurdico, ocorre em relao ao resultado normativo apenas, sendo irrelevante a modificao no mundo exterior para sua anlise.
Ainda, segundo Claus Roxin, a realizao do tipo exige, sempre, tanto
um resultado jurdico (leso ao bem jurdico) quanto um resultado natural.
Afirma que o injusto penal no pode existir em nenhuma de suas manifestaes sem um resultado externo, pois ainda na tentativa h uma manifestao
no mundo real que o comeo da execuo68. Esse resultado, no sentido de
manifestao externa, entretanto, est inserido no prprio conceito de ao,
excluindo do Direito Penal a punio de atitudes internas, por exemplo. Distingue-se, portanto, do resultado necessrio nos chamados crimes de resultado, nos quais se exige um resultado separado da ao69.
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70 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teora del
delito, p. 295.
71 Idem, p. 295-296.
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72 Idem, p. 296-297.
73 Idem, p. 1028.
74 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teora del delito,
p. 1040-1042. Abordagem semelhante feita pelo autor em ROXIN, Claus. Culpabilidad y
responsabilidad como categorias sistemticas jurdico-penales. Culpabilidad y prevencin
en derecho penal. Trad. Francisco Muoz Conde. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1981.
p. 83-87. Entretanto, nessa obra, Roxin aponta, alm da inexigibilidade, a insignificncia
(princpio geral de Direito) como excludente da responsabilidade em casos de atuaccin
insignificantemente imprudente. Entendemos, entretanto, por todo o conjunto da obra de
Roxin, que nesse caso no se trata do princpio da insignificncia como critrio de aferio
da relevncia da leso ao bem jurdico. Isto, alis, nota-se pela prpria abordagem da
insignificncia no como excludente da tipicidade, o que defendido em todas as outras
ocasies em que trata do instituto, mas como excludente da responsabilidade.
75 Frisa-se aqui que Roxin utiliza a categoria da responsabilidade em substituio tradicional
concepo de culpabilidade, inserindo dentro dela, alm da culpabilidade normativa
da forma que comumente formulada, a necessidade de pena de acordo com os fins
preventivos.
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76 GOMES, Luiz Flvio; GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Op. cit., p. 220. Tambm:
GOMES, Luiz Flvio. Op. cit., p. 52 e 77.
77 MAAS, Carlos Vico. O princpio da insignificncia como excludente da tipicidade no Direito
Penal. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 60-61 e 65.
78 LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Op. cit., p. 142-145.
79 MIRABETE, Jlio Fabbrini; MIRABETE, Renato N. Fabbrini. Manual de direito penal: parte
geral, arts. 1 a 120 do CP. 28. ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, v. 1, 2012. p. 103.
80 JESUS, Damsio Evangelista de. Op. cit., p. 79.
81 SANGUIN, Odone. Op. cit., p. 47.
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82 Luiz Flvio Gomes e Garca-Pablos De Molina (Op. cit., p. 220) entendem que apenas o
requisito da inexpressividade da leso jurdica diz respeito ao desvalor do resultado,
enquanto os demais dizem respeito ao desvalor da conduta. Entretanto entendemos
equivocada tal posio, uma vez que a mnima ofensividade da conduta do agente s
pode dizer respeito ofensa que a conduta causa ao bem jurdico, pelo que se trata tambm
de desvalor do resultado.
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83 Nesse sentido: HC 100.367, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 103.552, Rel. Min. Eros Grau;
HC 102.210, Rel. Min. Joaquim Barbosa; HC 110.948, Rel. Min. Ricardo Lewandowski;
HC 110.475, Rel. Min. Dias Toffoli; Informativo do Supremo Tribunal Federal n 519; entre
outros. Disponveis em: www.stf.jus.br/.
84 Zielinski, representante de uma corrente finalista radical, nega a importncia do desvalor do
resultado, fundando o injusto exclusivamente no desvalor da ao. Dois so os argumentos
principais para essa ideia: (i) s aes e no resultados podem ser proibidos mesmo que
se queira proibir resultados, apenas as condutas que os causam que podem ser proibidas
e (ii) a produo do resultado depende somente do azar, o que no pode ter relevncia
jurdica. Cf. ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la
teora del delito, p. 323.
85 Disponvel em: <http://www12.senado.gov.br/noticias/Arquivos/2012/06/pdf-vejaaqui-o-anteprojeto-da-comissao-especial-de-juristas>. Acesso em: 30 out. 2013.
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86 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008. p. 87.
87 DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977.
p. 24-27.
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88 Idem, p. 22.
89 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 90.
90 Idem, p. 92-94.
91 VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.
9. ed. ampl. e atual. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 71-79.
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tes, uma vez que pretendem gerar uma soluo especfica para o conflito de
razes92.
Tais consideraes preliminares, embora distantes de abarcar todas
as propostas de distino entre princpios e regras, sero teis para o ponto
que queremos analisar, quanto natureza normativa do chamado princpio da insignificncia. Ou seja, para analisar se realmente se trata de um
princpio jurdico. Antes disso, deixamos anotado que adotamos a posio de
Humberto vila.
Embora a maioria dos autores veja no instituto da insignificncia um
verdadeiro princpio93, entendemos, baseados nas lies de Claus Roxin de
que uma mxima de interpretao restritiva do tipo penal que possibilita
excluir deste as leses nfimas ao bem jurdico tutelado pela norma incriminadora94 e tambm nas prprias caractersticas do instituto jurdico, que
no se trata de princpio normativo, mas de um postulado interpretativo, na
definio dada por Humberto vila.
Os postulados, no entender do referido autor, so normas metdicas
que estruturam a aplicao de outras normas com rgida racionalidade, fornecendo critrios bastante precisos para a aplicao do Direito. Alm disso,
por sua natureza, no podem ser excludos do ordenamento jurdico95.
Nas palavras de Humberto vila:
Os postulados funcionam diferentemente dos princpios e das regras. A
uma, porque no se situam no mesmo nvel: os princpios e as regras so
normas objeto de aplicao; os postulados so normas que orientam a aplicao de outras. A duas, porque no possuem os mesmos destinatrios:
92 Idem, ibidem.
93 Assim explicitamente o consideram Ribeiro Lopes (op. cit., p. 35-40) e Patrick Salgado
Martins (Equvocos interpretativos dos Tribunais Superiores sobre o princpio da
insignificncia nos crimes federais. In: OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de (coord.). Direito e
processo penal na justia federal: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2011. p. 235).
Outros autores o classificam como princpio bsico de direito penal (vide JESUS, Damsio
Evangelista de. Direito penal: parte geral. 33. ed. So Paulo: Saraiva, v. 1, 2012; QUEIROZ,
Paulo. Direito penal: parte geral. 6. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010;
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
1994).
94 ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del derecho penal, p. 73-74.
95 VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos,
p. 123.
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96 Idem, ibidem.
97 Humberto vila (idem, p. 138) cita essas caractersticas para justificar que a proporcionali
dade um postulado normativo.
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existncia da regra. Para isso, pode ser considerada a razo que fundamenta
a prpria regra (rules purpose) para restringir ou ampliar98 o contedo da
hiptese normativa, assim como se pode recorrer a razes decorrentes de
outras normas para justificar o descumprimento da regra (overruling)99. exatamente a funo de afastar a aplicao da regra penal no caso concreto que
cumpre o postulado da insignificncia, pois restringe o contedo da hiptese
legal, uma vez que a ausncia de leso expressiva ao bem jurdico tutelado representa razo substancial que justifica a no incidncia da regra proibitiva.
Isto porque a proteo de bens jurdicos o fim ltimo do Direito Penal, carecendo de legitimidade sua interveno quando ausente o resultado material.
Ademais, ainda que se optasse pelas concepes de Alexy ou Dworkin
na distino entre as espcies de normas, o princpio da insignificncia no
poderia ser definido como princpio. Alexy, ao tratar da proporcionalidade
(que vila considera um postulado), afirma que ela no tem as caractersticas
de princpio da forma que por ele o conceito empregado, pois seus corolrios (necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito) devem
ser satisfeitos ou no, no sendo sopesados, pelo que devem ser considerados
como regras100. Assim, interpretamos que, dentro desse entendimento, a insignificncia seria uma regra e no um princpio, eis que no pode ser sopesada, pois afasta ou no, a depender da relevncia da leso ao bem jurdico,
a tipicidade.
J Dworkin afirma que palavras como razovel, negligente, injusto e significante fazem com que as regras que as contm tornem-se abertas
e dependam de uma interpretao de acordo com os princpios a elas sobrejacentes, pelo que tornam tais regras mais semelhantes a um princpio, entretanto no a transformam em um verdadeiro princpio101. Nessa concepo e
no esquecendo do carter all-or-nothing da aferio do instituto da insignificncia, conforme o pargrafo anterior , entendemos que a averiguao da
significncia da leso ao objeto jurdico seria uma abertura da regra penal,
exigindo a interpretao de acordo com o princpio da fragmentariedade. As-
98 Aqui, o autor trata das regras em geral, pois sabido que em Direito Penal no admitida a
ampliao do contedo do tipo incriminador em virtude do princpio da legalidade estrita.
99 VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos,
p. 47.
100 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 117.
101 DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 28.
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113 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estructura de la teora del
delito, p. 28.
114 BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 45.
115 MAAS, Carlos Vico. Op. cit., p. 80-81.
116 LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Op. cit., p. 66.
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Portanto, na natureza fragmentria do Direito Penal que se fundamenta diretamente o princpio da insignificncia, servindo como um auxiliar
interpretativo para sua concretizao. Isto : o princpio da fragmentariedade
que est sendo aplicado ao caso concreto quando se diz que uma leso insignificante ao bem jurdico tutelado, mas para auxiliar nessa funo utiliza-se do postulado da insignificncia, que oferece (ou deveria oferecer) critrios
ao aplicador para facilitar a interpretao.
Uma ressalva: com isso no queremos dizer que o princpio da insignificncia seja um subprincpio decorrente do princpio da fragmentariedade,
eis que, como afirmado, a insignificncia se trata, na verdade, de um postulado normativo. Quando dizemos que a fragmentariedade fundamento do
instituto, queremos assinalar que o postulado da insignificncia existe em
funo de possibilitar a adequada aplicao daquele ao caso concreto.
Em outros institutos, como a estrita proteo de bens jurdicos, a ofensividade, a subsidiariedade, a razoabilidade, a proporcionalidade, a liberdade,
entre outros, se fundamenta apenas indiretamente, na medida em que estes
apontam fins e fundamentos do Direito Penal, que influenciam a existncia
do princpio da insignificncia.
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-se, mas para que isso ocorra preciso compreenso das categorias e princpios penais e de uma fundamentao consistente das razes dessa alterao,
o que no ocorre nas interpretaes pela jurisprudncia.
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