Culturas constitucionais e a Teoria Intercultural da Constituio

Bruno Csar Machado Torres Galindo

Resumo: o presente ensaio expe o debate contemporneo acerca das
constituies inseridas em contextos culturais que propiciam em nveis
variados a potencialidade de seus efeitos a partir da evoluo constitucional
de cada um dos pases que desenvolvem culturalmente suas prprias
experincias constitucionais. Para tal, prope uma teoria intercultural da
constituio como um contributo pessoal aos esforos de compreenso do
fenmeno constitucional contemporneo.
Abstract: This essay show the actual debate about constitutions in a
cultural context that favours in different levels their potential effects from
constitutional evolution of each country that develop, in a cultural
perspective, its own constitutional experiences. With this aim, the work
proposes an intercultural theory of the constitution, an own contribution to
the efforts of comprehension of the contemporary constitutional
phenomenon.
Sumrio: 1. Nota prvia: uma introduo contextualizada. 2.
Constitucionalismo intercultural: uma constituio culturalmente
includente? 3. Interculturalismo constitucional: a diversidade de culturas
constitucionais. 3.1. Culturas constitucionais clssicas em uma perspectiva
ideolgica: liberal e social. 3.2. Culturas constitucionais clssicas em uma
perspectiva sistmica: romano-germnica (romanista) e anglo-americana
(common law). 3.3. Culturas constitucionais em formao: niilista e
supraestatal. 3.4. Insuficincia do culturalismo constitucional unilateral e
necessidade de abertura ao interculturalismo constitucional. 3.5. O
fundamento terico da pluralidade constitucional: a teoria intercultural da
constituio. 3.5.1. Os pressupostos filosfico-jurdicos: o racionalismo
crtico de Karl Popper e o possibilismo constitucional de Peter Hberle.
3.5.2. Os princpios fundamentais de uma teoria intercultural da
constituio.
La cultura poltica de una sociedad democrtica lleva siempre la
impronta de una diversidad de doctrinas religiosas, filosficas y morales
encontradas e irreconciliables. Algunas de ellas son perfectamente
razonables y el liberalismo poltico concibe esa diversidad de doctrinas
razonables como el resultado inevitable a largo plazo de las facultades de
la razn humana desarolladas en el marco de instituciones duraderas
libres (Rawls: 2004, p. 33).

Os jovens que tm cultura clssica esto menos sujeitos a se deixarem

escravizar por seitas limitadoras, por religies aprisionadoras. Eles tm
uma liberdade espiritual trazida pela conscincia de que a cultura tem sua
histria, seu desenvolvimento, sua diversidade. H outros parmetros com
que o presente pode ser confrontado, examinado, perscrutado, investigado
(Liudvik: 2005, p. 6)
1. Nota prvia: uma introduo contextualizada
Desde que publiquei em 2006 o meu Teoria Intercultural da Constituio
(Galindo: 2006), tenho tido excelentes oportunidades de debater em
seminrios, congressos e cursos de ps-graduao Brasil afora as minhas
ideias sobre uma teoria com a proposta cientfica de compreenso da
constituio a partir de uma percepo intercultural. No que essa ideia seja
completamente nova, como demonstrarei adiante, mas o debate e a troca de
experincias e percepes enriquecem sobremaneira as tentativas de
compreenso de fenmeno to complexo como o constitucionalismo
contemporneo.
Diante disso, novas obras tm surgido sobre o tema, destacando-se
especialmente o excelente estudo de Marcelo Neves intitulado
Transconstitucionalismo (Neves: 2009), talvez o mais profundo estudo
publicado em lngua portuguesa sobre o atual estado da arte da teoria da
constituio e suas perspectivas de transformao.
Os meus escritos, por bvio, so bem mais modestos, mas continuo com a
pretenso de fornecer ao debate uma viso pessoal da temtica, com bases
filosficas e jurdicas um tanto diversas das de Marcelo Neves, assim como
de outros grandes autores que j trataram do tema.
Para tal, lano mo neste ensaio de boa parte do que publiquei em 2006
(Galindo: 2006, p. 112ss.), atualizando alguns pontos e reescrevendo outros
a partir das contribuies de colegas e alunos, aos quais j de antemo
agradeo (sem nomin-los para evitar o cometimento de injustias).
2. Constitucionalismo intercultural: uma constituio culturalmente
includente?
Para incio dos debates, necessrio demonstrar a razo da preferncia pela
expresso
interculturalismo
constitucional
ao
invs
de
constitucionalismo intercultural para caracterizar a opo terica
realizada. Principiemos por elucidar o significado da ltima expresso.

Nas cincias culturais que trabalham a questo dos direitos humanos surge
nos anos 80 do sculo XX, inicialmente nos EUA e pouco tempo depois na
Europa, o debate sobre o multiculturalismo. Apesar das diferenas das
condies de discusso do multiculturalismo na Europa, nos EUA e em
pases tido como perifricos ou de terceiro mundo, h um ponto em que
todas essas perspectivas convergem: o reconhecimento da existncia de
uma multiplicidade de culturas no mundo e mesmo no interior de cada
Estado nacional e da influncia recproca que tais culturas estabelecem
entre si. o que Stam define como multiculturalismo enquanto descrio,
que seria diverso do multiculturalismo enquanto projeto poltico de
celebrao dessas diferenas (Santos & Nunes: 2003, p. 28-29; Ribeiro:
2002, p. 280; Basterra: 2003, p. 348).[1]
O reconhecimento da multiplicidade suscita a discusso acerca da
dimenso dos direitos das pessoas que fazem parte dessas culturas, sobre
em que medida estas pessoas podem ser consideradas cidads de um Estado
ou de uma comunidade poltica, possuindo os direitos e deveres dos demais
cidados. Se estas pessoas ascendem aostatus de cidado, como considerar
a diferena cultural como aspecto que possa excluir direitos e obrigaes
em razo deste grupo de cidados pertencer a uma cultura diversa da
cultura predominante naquele Estado ou naquela comunidade poltica? Tais
indagaes suscitam o desenvolvimento da ideia de uma cidadania
inclusiva, o que acarreta em uma funo integradora da constituio que
vai alm daquela esboada por Smend em sua teoria integracionista. a
funo que Canotilho, fundamentado em Habermas, denomina de
inclusividade multicultural (Canotilho: 2002, p. 1434-1436; cf. tb.
Santos: 2002a, p. 474-475).
Segundo o Professor de Coimbra, a sociedade multicultural formada por
vrios grupos (ndios, hispnicos, caboverdianos, africanos, turcos,
indianos) resulta em um pluralismo jurdico com a produo de normas por
parte destes grupos que atuam em um mesmo espao social, interagindo
com as normas das macroculturas dominantes. Esta interao, no entanto,
no se d sem ranhuras. A tendncia de reduzir as microculturas a uma
assimilao macrocultura dominante pode dar ensejo a uma aniquilao
do multiculturalismo e a uma incorporao autoritria das minorias
culturais, acarretando a sua supresso enquanto comunidades culturais
autnomas. Da a funo de inclusividade multicultural da constituio
implique na estruturao de um sistema constitucional pluralstico
(Canotilho: 2002, p. 1434-1435).
A constituio aberta ao pluralismo cultural tem propiciado no ambiente
europeu uma progressiva incluso de populaes culturalmente diferentes

das maiorias culturais no status de cidado, corroendo parcialmente a

noo de Estado nacional e abrindo para este ltimo uma nova frente
secular de legitimao no mais fundamentada no etnonacionalismo e uma
integrao social abstrata mediada pelo direito (Habermas: 2002, p. 107111). Na Europa, notadamente no territrio da Unio Europeia, a diluio
das fronteiras ideolgicas e fsicas acarreta o aumento das migraes e o
surgimento de comunidades etnonacionais em forma de minorias culturais
dentro dos Estados. Esses imigrantes desejam integrar-se sociedade na
qual esto inseridos, mas por outro lado, boa parte deles tambm aspira a
que as instituies se adaptem a suas prticas e suas identidades (Zamagni:
2002, p. 20). Na linguagem habermasiana, isso seria uma incluso
integrativa da minoria etnonacional, com respeito sua identidade cultural.
A incluso integrativa se diferencia da incluso por incorporao, na qual
se impe uma assimilao cultural supressora da diversidade e impositora
de uma homogeneidade forada (Habermas: 2002, p. 107-135). A
inclusividade integrativa permite s minorias manterem seus costumes,
suas tradies, suas religies e, por vezes, suas prprias normas sociais,
convivendo de modo relativamente harmnico em territrio estatal.
No entanto, a incluso por integrao suscita dificuldades. Estas existem
primeiramente no que diz respeito a comunidades e organizaes que no
aceitam o multiculturalismo pluralista, o qual denomino interculturalismo.
Organizaes fascistas ou racistas, por exemplo, so contrrias ao
pluralismo poltico e ideolgico e igualdade racial. Em segundo lugar, h
a questo das organizaes e comunidades fundamentalistas, tambm
defensoras da aniquilao da diversidade de culturas e avessas ao
interculturalismo.
A incluso, nestes casos, necessita ser em alguma medida incorporativa,
denotando o que Canotilho afirma ser o paradoxo da tolerncia.[2] Para o
Mestre de Coimbra,
No fundo, a Constituio o espao de jogo do paradoxo da tolerncia:
a tolerncia aponta para umpluralismo limitado sob pena de a tolerncia
total, tpica de um pluralismo compreensivo, albergar a igualitarizao
radical de todas as concepes, mesmo as da intolerncia mxima (neonazis, terrorismo religioso e poltico, dio racial) (Canotilho: 2002, p.
1436 grifos do autor).
Mais notadamente no caso do crescimento da comunidade islmica na
Europa, torna-se necessrio que seja dado um tratamento adequado a este
Isl europeu. Determinadas prticas de algumas comunidades muulmanas,
tais como a mutilao sexual de jovens do sexo feminino (extirpao do
clitris) e os casamentos arranjados, configuram tradies culturais das

mesmas, mas so inaceitveis diante das concepes ocidentais de direitos

humanos (Zamagni: 2002, p. 20; Basterra: 2003, p. 346-347). Alguns
autores, como Ruiz Miguel e Sartori, vem mesmo uma incompatibilidade
entre o Isl e um regime constitucional, ignorando em certa medida a
existncia de tendncias muulmanas moderadas, como os denominados
secularistas e modernistas que defendem a liberdade para os muulmanos
organizarem-se em Estados seculares adaptados s circunstncias (Miguel:
2001, p. 20-21; Santos: 2003, p. 448; Hffe: 2000, p. 174ss.; Muzzafar:
2004, passim).
Para a preservao da multiplicidade cultural e dos princpios fundamentais
da vida em sociedade no ocidente, o constitucionalismo precisa ser
intercultural, ou seja, a constituio deve ser um espao de dilogo entre as
diferentes culturas sociais. O respeito s minorias culturais sedimenta-se
neste tipo de constitucionalismo, acarretando a incluso integrativa at de
comunidades indgenas ou aborgenes, outrora consideradas selvagens e
no-civilizadas, como tem ocorrido mais recentemente em pases como
Brasil, Argentina e EUA, com o reconhecimento inclusivo das referidas
comunidades (CF, arts. 231-232; Constitucin de la Nacin Argentina, art.
75, 17; Tully: 1995, p. 116ss.; Neves: 2009, p. 217ss.). Ao lado disso,
alguns limites devem ser estabelecidos: a preservao da prpria
interculturalidade, o que implica na proibio e combate de organizaes
intolerantes (por paradoxal que possa parecer, ser intolerante com a
intolerncia) e o respeito a alguns direitos humanos mais elementares e
bsicos, o que implica na supresso de prticas costumeiras como as que
referimos acima em determinadas comunidades islmicas.
Porm, a perspectiva de debate deste trabalho no a do
constitucionalismo intercultural, mas a do interculturalismo constitucional.
Por esse motivo, no nos alongaremos na discusso deste ponto que
somente serviu para elucidar a temtica e evitar equvocos de ordem
epistemolgica.
3. Interculturalismo constitucional: a diversidade de culturas
constitucionais
O interculturalismo constitucional a que fao referncia no diz respeito a
um constitucionalismo que abrigue o dilogo entre as diversas culturas
existentes na sociedade. Este o papel do constitucionalismo intercultural
que debatemos no ponto anterior. Aqui se trata de reconhecer inicialmente a
existncia da diversidade de culturas constitucionais no ocidente, seja do
ponto de vista ideolgico, seja do ponto de vista sistmico ou nacional, e de
projetar uma relao dialgica entre as mesmas, relao esta que pressupe
uma conscincia da prpria imperfeio de uma especfica cultura

constitucional e a disposio de pensar solues a partir deste dilogo, sem

que isso signifique uma assimilao pura e simples de um modelo cultural
diverso, mas que possibilite uma ponderao das simetrias e assimetrias
entre as culturas constitucionais em debate.
Estabelecer esse dilogo entre as culturas constitucionais o primeiro
passo para a edificao da teoria intercultural da constituio. Portanto,
torna-se necessrio, preliminarmente, verificar a existncia da
multiplicidade de culturas constitucionais ocidentais para que em seguida
possa ser estabelecida a minha proposta de entendimento acerca do
interculturalismo constitucional.
3.1. Culturas constitucionais clssicas em uma perspectiva ideolgica:
liberal e social
A primeira tarefa verificar a existncia da diversidade de culturas
constitucionais. Em relao s culturas constitucionais nacionais ou
continentais, o principal ponto de aproximao entre elas o aspecto
ideolgico. A partir da existncia de ideologias constitucionais, pode-se
falar na construo de culturas constitucionais ideolgicas, quais sejam,
uma cultura constitucional liberal e uma cultura constitucional social. Nas
ideias de constituio liberal e constituio social, podemos antever
aproximaes entre constitucionalismos aparentemente to dspares como o
britnico, o norte-americano, o francs, o alemo e o brasileiro, cada qual
com as suas peculiaridades, mas com pontos ideolgicos convergentes.
A primeira e mais clssica cultura constitucional que podemos abordar a
liberal. A cultura constitucional liberal tem como um de seus legados mais
importantes a sedimentao da idia de constituio como norma suprema
do Estado. Em que pese ter sido Kelsen o mais profundo formulador
cientfico da supremacia da constituio no ordenamento jurdico estatal,
esta ideia comea a ser desenvolvida mais de um sculo antes, tanto pela
Suprema Corte dos EUA com o famoso caso Marbury x Madison, como
pelos franceses revolucionrios, embora, e notadamente na questo da
normatividade, o conceito de constituio como norma superior tenha
sofrido variaes relevantes.
A defesa de uma superioridade hierrquica da constituio assentada na
cultura poltica europeia que rene condies, no advento do liberalismo,
para o seu desenvolvimento terico e prtico. Ruiz Miguel aponta trs
razes para isso:

1) no mbito europeu existe desde a Antiguidade grega uma tradio

poltica de governo limitado e o desejo de substituir o governo dos
homens pelo governo das leis;
2) na Europa existe uma tradio tica, tambm desde os gregos, que
plural, pois variadas so as propostas acerca do melhor modo de se
alcanar a felicidade;
3) a partir da aceitao do cristianismo, se verifica na Europa a premissa
para que uma religio no bloqueie o pensamento poltico, que a
separao entre as esferas religiosa e poltica, j presente em alguns textos
neotestamentrios (Miguel: 2001, p. 10-11; Hberle: 1994, p. 21-22; 2526).
Alm da ideia de supremacia da constituio, outras ganham fora e
gradativamente se estabelecem na cultura constitucional liberal. A
racionalidade preconizada pelo cartesianismo exige que a constituio seja
o cdigo racional, ordenado e sistemtico da comunidade poltica,
regulando os poderes do Estado com vistas sua moderao e limitao,
contendo, ao mesmo tempo, os princpios polticos fundamentais daquela
sociedade (Miguel: 2001, p. 11). A razo iluminista faz surgir a ideia do
ordenamento jurdico enquanto sistema (como um todo) e as normas
jurdicas como elementos do sistema (partes do todo), sendo a constituio
o fundamento do sistema, o elemento mais importante do todo, no esquema
racionalista (Habermas: 1990, p. 44; Galindo: 2003, p. 88). Somente a tem
sentido a constituio como norma superior, em um esquema racional
sistmico.
A partir do governo racional dos homens limitados pela lei, surgem novos
aportes ideolgicos que integram o patrimnio cultural constitucional
liberal. Um deles a teoria aristotlico-montesquiana de separao de
poderes, j comentada anteriormente neste trabalho. Esta racionalizao
procedimental e funcional do poder poltico do Estado, no entanto, no tem
a receptividade esperada na Europa, haja vista que a desconfiana poltica
existente, sobretudo em relao ao poder judicirio, no permite no incio
um desenvolvimento de institutos como o controle judicial de
constitucionalidade das leis, deslocando a supremacia, em termos
concretos, da constituio para o parlamento, como ocorreu na Frana
revolucionria e no Reino Unido (neste permanecendo, com algumas
atenuaes, at os dias atuais) (Garca-Pelayo: 1999, passim; Galindo:
2004a, p. 303-306; Barendt: 1998, passim). Os EUA terminam por serem
os principais responsveis pela construo de uma cultura constitucional de
diviso dos poderes, sedimentada no judicial review, pelo menos at o

surgimento da proposta de Kelsen sobre o defensor da constituio (Kelsen:

2002, passim; Kelsen: 2003, p. 237ss.).
O que justifica, em alguns desses exemplos como o britnico e o francs, a
no aceitao em termos estritos da separao de poderes outro
fundamento culturalmente importante do constitucionalismo liberal: a
democracia. Esta, como desdobramento da idia de volont gnrale, passa
em alguns casos a ser mais importante em termos constitucionais do que a
diviso de poderes, pois o poder legislativo eleito portador da vontade do
povo, sendo ele o guardio da constituio, democraticamente legitimado
para este e outros empreendimentos polticos. Da questo democrtica
surge a concepo de Sieys acerca do poder constituinte, poder autnomo
e sem limites formais, mas legitimado democraticamente para a funo de
elaborar a constituio do Estado (Sieys: 1997, p. 97-98; Rousseau: 1995,
p. 38-46; Canotilho: 1999, p. 64-67; Canotilho: 1996, p. 94; Saldanha:
2000, p. 77-78; Bonavides: 1997, p. 120; Bonavides: 1995, p. 205ss.;
Dantas: 1985, p. 22; Garca-Pelayo: 1999, passim; Cunha: 2002, passim;
Fioravanti: 2001, p. 116-119; Baracho: 1979, p. 17; Junji: 2002, p. 563564).
Outro ponto que se consagra como tpico da cultura constitucional liberal
o conjunto de direitos e garantias fundamentais dos cidados previstos no
texto da constituio. Os referidos direitos so os direitos de primeira
dimenso de cunho individual, que servem tambm como limites ao poder
do Estado, consistindo em uma defesa do indivduo diante do leviat. Em
virtude da ascenso da burguesia enquanto classe social hegemnica, o
direito de propriedade e a livre iniciativa em uma economia de livre
mercado se consagram como os principais direitos e garantias individuais
frente ao Estado. Esses direitos e garantias pressupem o carter reduzido
do intervencionismo estatal na economia, conduzindo ideia de que as
liberdades devam ser, sobretudo, econmicas.
Resumidamente pode-se dizer que so aportes da cultura constitucional
liberal clssica:
1) a racionalidade no exerccio dos poderes polticos do Estado, expressa
nas linhas mestras pelas ideias de organizao sistmica do ordenamento
jurdico com a supremacia hierrquica da constituio sobre todas as
demais normas jurdicas, a diviso dos poderes estatais em um sistema de
freios e contrapesos;
2) a legitimao dos que exercem o poder, expressa no carter
democrtico de escolha dos representantes do povo que determinam a
direo poltica do Estado;

3) a finalidade para a qual esses mecanismos funcionais e procedimentais

so criados, ou seja, garantir os direitos e liberdades fundamentais
individuais de inspirao burguesa, como o direito de propriedade e a livre
iniciativa econmica, incorrendo em uma necessria ausncia da
interveno do Estado na atividade econmica, fazendo efetivo o
desenvolvimento da economia de livre mercado.
Mais recentemente, consideramos que h o desenvolvimento de uma
cultura constitucional social, que podemos agora consider-la tambm
como uma cultura clssica.
Bem mais recente que a cultura constitucional liberal (que inicia sua
sedimentao em fins do sculo XVIII), a cultura constitucional social
comea a ser edificada somente no sculo XX. Evidentemente as razes
tericas e filosficas so anteriores. Rousseau e Marx preconizam uma
ruptura com o liberalismo que toma vulto no sculo passado. Notadamente
a teoria marxista no , como bem assinala Ruiz Miguel, uma ruptura com
o racionalismo cartesiano, mas um desdobramento lgico do mesmo. Se o
mundo possui uma lgica, o conhecimento desta pode ser utilizado para
transformar este mesmo mundo (Miguel: 2001, p. 13).
A cultura constitucional social comea a ser construda a partir do legado
da famosa Constituio alem de Weimar, apesar de outras cartas anteriores
a ela j conterem previses constitucionais sociais, como a Carta francesa
de 1793 (Galindo: 2006, p. 57-58; Garca-Pelayo: 1999, p. 466-467).
Desde a segunda dcada do sculo XX vem sendo discutido o papel da
constituio na construo de uma sociedade mais justa. As idias
socializantes procuram denunciar a cultura constitucional liberal pela
insuficincia da mesma em garantir os direitos e liberdades fundamentais
para a maioria da populao, e a constituio precisa ser redirecionada
enquanto norma fundamental do Estado. J no so suficientes os direitos e
liberdades de alcance meramente individual e a consequente absteno
estatal no respeitante promoo da justia social.
Diante dessas dificuldades, as constituies passam a conter os chamados
direitos sociais, econmicos e culturais, tidos como de segunda dimenso e
destinados sociedade como um todo. Isso implica em uma maior
interveno do Estado na economia, relativizando a ideia do livre mercado
e limitando determinados direitos burgueses, como o de propriedade,
passando a ser esta geralmente associada a uma funo social. No se trata
de uma ruptura com o capitalismo, mas de uma socializao parcial da
riqueza, caracterizada pela redistribuio da mesma produzida na
sociedade, diminuindo o fosso entre pobres e ricos.

Alm de conter previses de direitos de segunda dimenso e de maior

interveno estatal na economia, as constituies passam a ter dispositivos
com procedimentos para a realizao das normas sociais materiais. Boa
parte do legado da cultura constitucional liberal permanece, como a idia
de supremacia hierrquica da constituio, a separao de poderes, a
legitimao democrtica destes e mesmo os direitos e liberdades
individuais, embora mais condicionados ao interesse social. Mas, com o
substancial acrscimo de normas constitucionais sociais e intervencionistas,
torna-se necessria a criao de instrumentos que possibilitem a sua
eficcia. Da o surgimento de categorias normativas como as normas
constitucionais programticas, as normas constitucionais de eficcia
limitada, a constituio dirigente e de instrumentos procedimentais bem
tpicos deste tipo de constituio, como as aes de inconstitucionalidade
por omisso e o mandado de injuno (Canotilho: 1994, passim; Silva:
1999, passim).
Sendo ora um acrscimo normativo, ora uma relativizao do legado
liberal, a cultura constitucional social reflete no apenas em pases
consagradores de tal perspectiva constitucional, como Alemanha, Itlia,
Frana e Portugal, mas at mesmo em Estados formalmente liberais (e que
nunca deixaram de o ser, ao menos em termos formais), como os EUA e o
Reino Unido, bastando para isso perceber polticas sociais como
o New Dealrooseveltiano e as polticas econmicas keynesianas em solo
britnico, como o Beveridge Report, de 1942 (Abelln: 2006, p. 272).
Tambm no se podem olvidar as discusses sobre justia social, mesmo
dentre os autores liberais (cf. Ackerman: 1993, p. 414ss.).
Em mais um esforo de sntese, podemos afirmar como legado da cultura
constitucional social:
1) a incluso de direitos sociais, econmicos e culturais na constituio,
para que um maior nmero de pessoas tenha acesso s riquezas
produzidas e saia da situao de opresso econmica em que se encontra;
2) a previso constitucional da interveno estatal na economia como
instrumento de regulao e de promoo de polticas sociais inclusivas e
de realizao dos direitos de segunda dimenso, referidos no no. 1;
3) a criao de novos instrumentos processuais e de novos conceitos
operacionais para fazer efetivos os preceitos dos nos. 1 e 2, tais como as
aes de inconstitucionalidade por omisso, o dirigismo constitucional
vinculante das normas programticas etc.

As culturas constitucionais liberal e social j podem ser consideradas

clssicas, mas outras esto sendo construdas, como a cultura niilista e a
cultura supranacional. Porm, antes de adentrarmos nos novos
desenvolvimentos ideolgicos do constitucionalismo, imprescindvel
fazer uma leitura das culturas constitucionais clssicas a partir dos sistemas
jurdicos do ocidente. Veja-se a seguir.
3.2. Culturas constitucionais clssicas em uma perspectiva sistmica:
romano-germnica (romanista) e anglo-americana (common law)
Os movimentos polticos liberais e socializantes constroem suas
concepes ideolgicas em torno das ideias de Estado e de constituio
oriundas do iluminismo e de seus desdobramentos (j que o prprio
constitucionalismo social , em ltima anlise, um produto tardio da
Ilustrao). Todavia, antes mesmo do desenvolvimento de culturas
constitucionais ideologicamente orientadas, possvel falar de culturas
jurdicas sedimentadas em torno de um arqutipo sistmico. As culturas
constitucionais liberal e social se desenvolvem em sistemas jurdicos
diferentes e as consequncias desta diferena sistmica se fazem presentes
no desenvolvimento de uma teoria constitucional intercultural. Este
necessita ter plena conscincia das implicaes que a referida distino de
sistemas pode provocar. Por ora, cumpre situar, na perspectiva intercultural,
os principais caracteres dessas culturas constitucionais.
Pode-se afirmar que a cultura do constitucionalismo ocidental alicerada
em dois sistemas jurdicos estruturalmente bem distintos: o sistema
romano-germnico ou romanista, predominante na Europa continental e na
Amrica Latina, e o sistema anglo-americano ou common law,
predominante na Inglaterra, EUA e pases de influncia inglesa mais
acentuada. Independentemente da questo ideolgica discutida no ponto
anterior, a diferenciao sistmica provoca a formao de pelo menos duas
culturas constitucionais igualmente distintas, posto que sedimentadas em
padres jurdicos diversos.
Comecemos pelo sistema jurdico romano-germnico. Este sistema
formado a partir do que se denomina renascimento do direito romano no
sculo XII. Esse renascimento deve-se ao papel que as universidades
assumem na elaborao e desenvolvimento de uma cincia do direito nessa
poca. O estudo universitrio no o estudo da prtica jurdica dos feudos
ou dos reinos, mas o estudo do direito romano, notadamente do direito
romano da poca da codificao justiniana (Corpus Juris Civilis). Este
estudo, cujo incio se d na Itlia, mais precisamente na Universidade de
Bologna, com os chamados glosadores, que passam a dar aos textos de
Justiniano um tratamento metdico e racional, preocupados com o

estabelecimento de regras mais justas e aptas ao adequado desenvolvimento

da vida social. H uma ligao do direito com a filosofia, a teologia e a
religio, sendo o sistema jurdico essencialmente um modelo de
organizao social e a cincia jurdica uma cincia dogmtica (David:
1998, p. 32-33; Dantas: 2000, p. 198-199; Ferraz Jr.: 1980, p. 21-22;
Hberle: 1994, p. 21-22; Losano: 2007, p. 51-52).
O desenvolvimento de um direito cuja racionalidade se sobrepe s
tradies do direito local, na maioria das vezes, baseado em costumes tidos
por atrasados e insuficientes, alm de no exprimirem a justia, propicia
certa unidade em termos de conhecimento do fenmeno jurdico e uma
tentativa frequente de adequao do direito prtico ao direito terico e
erudito das universidades. Por ser um direito codificado, comum aos
mestres, mais completo e mais evoludo do que os direitos locais, e pela
certeza e segurana que traz sociedade, passa a ter crescente prestgio em
detrimento dos direitos locais pouco evoludos (Wieacker: 1996, p. 53;
Gilissen: 2001, p. 203).[3] Somente com o surgimento das codificaes
nacionais, sobretudo por influncia da denominada Escola do Direito
Natural, que estes direitos comeam a serem estudados em universidades,
com notcias de implementao do seu ensino a partir do sculo XVII
(David: 1998, p. 34; 51; Dantas: 2000, p. 199; Bonavides: 1998, p. 93-96).
Com as codificaes nacionais, perde fora o jus commune das
universidades para ascender o direito nacional codificado na Europa
continental e posteriormente na Amrica Latina. A tendncia para a
preponderncia da norma legislada, da lei, como principal fonte do direito,
ficando costumes, jurisprudncia, doutrina e princpios gerais como fontes
secundrias, favorece, inicialmente, a centralizao do poder nas mos do
Estado monrquico absolutista. Todavia, com as revolues liberais, o
poder poltico desloca-se, ao menos em teoria, para o povo e a soberania
passa a ser concebida como soberania popular, em termos prticos,
soberania do rgo parlamentar representativo daquele povo. A lei feita por
este passa a ser considerada expresso da vontade geral e a prpria atuao
dos demais poderes precisa estar subordinada a ela (Gilissen: 2001, p. 206).
A predominncia do direito legislado e a sua considerada supremacia frente
ao direito jurisprudencial e ao consuetudinrio ensejam consequncias
relevantes para a formao da cultura constitucional romano-germnica.
Notadamente pode-se perceber a gradativa sedimentao da idia de
supralegalidade do texto constitucional com a consequente hierarquizao
do sistema normativo e a existncia do controle de constitucionalidade,
assim como da ideia de que a atuao do poder judicirio deva ser restrita
interpretao e aplicao da constituio e das leis (Dantas: 2000, p. 202).

Aliado a tal sedimentao, convm destacar a existncia de constituies

codificadas, pois todos os seus dispositivos podem ser encontrados em um
nico documento legislativo, alm do fato de serem as constituies, na
cultura constitucional romanista, mais analticas e extensas, tendo em vista
a confiana depositada no texto constitucional como texto de especial
relevncia no sistema jurdico e, portanto, propiciador da realizao daquilo
que nele figura. Dispositivos contendo direitos sociais e interveno estatal
na economia, por exemplo, so constantes nas atuais constituies dos
pases com sistema jurdico romano-germnico, possibilitando dar a eles
uma importncia de carter constitucional e viabilizar poltica e
juridicamente a sua realizao.
No caso do sistema do common law, este elaborado a partir do sculo XII
na Inglaterra com a jurisdio dos Tribunais Reais. A
expresso common law (literalmente direito comum) utilizada a partir
do sculo seguinte para designar o direito comum a toda a Inglaterra, em
oposio aos costumes locais, prprios de cada regio. Ao contrrio do
sistema romanista, o common law se estabelece no como um direito
erudito ou formado pelas universidades a partir de codificaes; um
direito de processualistas e de prticos. A principal preocupao nesse
sistema no construir um modelo de organizao social, mas resolver os
problemas jurdicos surgidos concretamente na sociedade. Mesmo a regra
de direito (legal rule) no possui o carter de generalidade que h no
sistema romano-germnico, sendo condicionada historicamente pelo
processo (David: 1998, p. 320; David: 1997, p. 3; Gilissen: 2001, p. 208209; Losano: 2007, p. 325ss.).[4]
Em virtude da funo que desempenha o direito ingls, este se desenvolve
na Baixa Idade Mdia como um direito jurisprudencial, elaborado pelos
juzes reais e mantido com fundamento na autoridade dos precedentes
judicirios. Somente mais tarde que o direito legislado, o statute law,
ganha importncia (Gilissen: 2001, p. 208; Losano: 2007, p. 334-335).
Consequentemente, o common law ingls desenvolve-se muito mais como
um direito dos juzes do que um direito do legislador. Como os precedentes
dizem respeito s solues de casos concretos e no conformao racional
da sociedade, o direito ingls essencialmente um direito das tradies, um
direito histrico, embora no se possa dizer consuetudinrio, j que os atos
judiciais so escritos e so eles que predominam no sistema
do common law (cf. David: 1998, p. 351; Soares: 1999, p. 51-52; Galindo:
2004a, p. 309; ligeiramente diferente em Losano: 2007, p. 325).
Gradativamente o direito legislado ganha importncia a ponto de que, a
partir da ascenso das ideias liberais, a supremacia do Parlamento seja a

caracterstica principal do constitucionalismo britnico, alm do fato de que

a quantidade de Acts no direito do Reino Unido tenha aumentado
consideravelmente no ltimo sculo, chegando em termos concretos a
rivalizar com o tradicional common law judicial (cf. Galindo:
2004a, passim). Nos EUA, o papel do legislador tradicionalmente mais
relevante do que entre os britnicos, apesar da supremacia no ser dele e
sim da constituio, devendo-se tal tradio ao fato de que os norteamericanos codificam a sua constituio, assim como definem com maior
preciso racional as funes e os limites dos poderes constitudos, assim
como os direitos fundamentais dos cidados, o que faz com que alguns at
afirmem que os EUA no possuem um sistema jurdico exclusivamente
pertencente ao common law, sendo antes um sistema misto (cf. Soares:
1999, p. 58ss.).
No common law anglo-americano necessrio dimensionar algumas
diferenas em termos de cultura constitucional, para que possa ser plausvel
a existncia ou no de uma cultura constitucional anglo-americana, diante
das importantes diferenas entre ambos os constitucionalismos. Vejamos.
Pode-se dizer que h uma cultura jurdica do common law, na qual
encontram-se inseridos Reino Unido e EUA. Os sistemas jurdicos de
ambos os pases possuem caracteres comuns muito relevantes: o papel
relevante que a jurisprudncia desempenha, os precedentes vinculantes de
cortes superiores, a menor importncia concreta do direito legislado, o
direito voltado para a soluo dos problemas prticos, mais do que para
servir de modelo organizao social. Em razo dessas caractersticas
comuns, parece evidente a existncia de uma cultura jurdica
do common law da qual fazem parte o direito britnico (com as excees da
Esccia e Irlanda do Norte) e o direito norte-americano. Entretanto,
discutvel, para os fins deste trabalho, se existe uma cultura constitucional
anglo-americana. Parece que em termos de constitucionalismo h
diferenas muito substanciais entre ambos os pases para que se possa falar
em uma cultura constitucional comum.
O constitucionalismo do Reino Unido , como afirmamos em outra
oportunidade, um constitucionalismo at certo ponto sui generis. No h
sistematizao ou codificao constitucional. O que os britnicos
culturalmente definem como constituio so as regras concernentes
estruturao do Parlamento, do governo e da magistratura, assim como seus
poderes, o exerccio destes e o relacionamento interinstitucional e a
proteo dos direitos e liberdades individuais, assim como dos direitos
polticos. Essas normas se encontram ora no direito da constituio (law of
the
constitution),
ora
nas
convenes
constitucionais

(constitutional conventions), sendo normas legislativas, jurisprudenciais ou

costumeiras. Por outro lado, h mais de trs sculos que vem sendo
consolidado o princpio constitucional da supremacia do Parlamento,
fazendo com que a constituio britnica seja flexvel e que os
parlamentares da Cmara dos Comuns detenham competncia para criar ou
modificar o que desejarem em termos de direito, qualquer que seja o
contedo do ato normativo em questo. Culturalmente, pode-se dizer que a
ideia de supremacia da constituio no Reino Unido substituda pela de
supremacia parlamentar (Galindo: 2004a, p. 307ss.; Barendt: 1998, passim;
Dicey: 1982, passim; Hartley: 1999, p. 168ss.; Verd: 2004, p. 133-134).
Nos EUA, o constitucionalismo se desenvolve de maneira
consideravelmente diversa. A primeira distino est na criao de uma
constituio codificada. Apesar de bastante sinttica, com um nmero
reduzido de dispositivos, h uma sistematizao constitucional.
Os founding fathers (pais fundadores) norte-americanos almejam criar algo
diverso do que existe na antiga metrpole: o sistema de governo
presidencialista, a forma de governo republicana, a forma de Estado
federativa e o direito constitucional codificado. H uma separao mais
rigorosa de poderes e no h supremacia do parlamento, mas da
constituio, sendo criado pela Suprema Corte, a partir do famoso
caso Marbury x Madison, o controle de constitucionalidade, admitindo
ojudicial review das leis que contrariem a constituio.[5] Enfim,
caracteres que fazem o direito constitucional norte-americano aproximar-se
dos direitos constitucionais romanistas, assim como servir de inspirao
para estes, notadamente na criao do controle difuso da
constitucionalidade das normas infraconstitucionais.
Os caracteres apontados de ambos os constitucionalismos conduzem
ideia, a meu ver, adequada, de que no se pode falar em uma cultura
constitucional anglo-americana, pois as distines e desdobramentos de
cada um dos direitos constitucionais so por demais relevantes. Contudo,
pode-se afirmar a existncia de uma cultura constitucional britnica e de
uma cultura constitucional norte-americana,[6] ambas com fundamento em
uma cultura jurdica geral comum, qual seja, a do common law.
3.3. Culturas constitucionais em formao: niilista e supranacional
As culturas constitucionais que afirmamos estarem ainda em formao so
as culturas niilista e supranacional. Estas em alguma medida pressupem a
superao e o esgotamento de alguns postulados clssicos das culturas
constitucionais abordadas no ponto anterior. Pode-se dizer que elas
propiciam uma reformulao profunda no papel da constituio diante de
realidades to diferentes daquelas que ensejam o advento do

constitucionalismo liberal e do constitucionalismo social, com a

consolidao de suas respectivas culturas constitucionais.
Principiemos pela cultura constitucional niilista.
A expresso cultura constitucional niilista utilizada pela primeira vez
por Ruiz Miguel, Professor da Universidade de Santiago de Compostela,
aludindo ruptura paradigmtica ocorrida no sculo XX em relao aos
postulados do racionalismo ocidental.
Para Ruiz Miguel, a cultura do sculo XX quebra a ideia ordenadora do
racionalismo. Ainda que o Estado social mitigue as fraturas scioeconmicas, a diluio da homogeneidade espiritual se acentua. O
elemento racional deixa de ser central e a idia de racionalidade atacada
em diversas frentes, desde a psicanlise de Sigmund Freud, com a
importncia do subconsciente, at o desenvolvimento das novas tecnologias
audiovisuais com enorme capacidade de influenciar diretamente o
psiquismo do sujeito receptor da imagem veiculada (Miguel: 2001, p. 15).
As ideias de princpio e de ordem, to caras ao racionalismo, passam a
serem substitudas gradativamente pelas ideias de relao e de caos.
Sobretudo a filosofia corrosiva de Friedrich Nietzsche profundamente
influenciadora do que poderamos chamar, em termos weberianos, de
desencanto com a modernidade. O mais clebre dos filsofos niilistas
considera o niilismo como uma consequncia necessria do cristianismo,
da moral e do conceito de verdade na filosofia. Tudo isso so mscaras
ilusrias, no havendo ordem ou sentido no mundo, apenas necessidades. A
desiluso com a busca do sentido das coisas conduz necessariamente ao
abismo do nada, caindo assim as mentiras de vrios milnios (Reale &
Antiseri: 1991, p. 435).
Os conceitos aos quais Nietzsche faz aluso como mscaras ilusrias so
justamente referenciais bsicos do racionalismo ocidental. O
desdobramento da filosofia nietzschiana atravs do existencialismo[7] e de
outras aproximaes conduz a uma perda de referenciais que provoca certa
desintegrao interna das sociedades na falta de um elemento de coeso
espiritual. A perda dos referenciais da modernidade faz surgir as ideias da
ps-modernidade, essencialmente desconstrutoras daqueles. Para Ayuso
Torres, a ps-modernidade jurdico-poltica implica em uma secularizao
radical do direito e da poltica, que faz eclodir totalmente aquilo que
denomina de religies civis,[8] inaugurando o reino do niilismo
consumado. Neste tudo se modifica, sem que nada acontea, j que, na
perspectiva das imposies sistmicas, todas as possibilidades esto
exauridas, as alternativas congeladas e as opes abertas, destitudas de

sentido (Habermas: 1997b, p. 279). Segundo Ayuso Torres, os paradigmas

insurgentes desta ps-modernidade niilista possuem cinco pressupostos
bsicos:
1) a quebra da soberania, entre a integrao supranacional e a
desintegrao infrarregional, com o corolrio da ecloso nacionalista;
2) o pretendido retorno da sociedade civil, ante o retrocesso palpvel do
poltico;
3) a reconsiderao do papel do Estado na atividade econmica;
4) o descrdito do modelo de representao, com o seu consequente
esgotamento e decadncia;
5) a questo do pluralismo, que desponta de novo no paradigma da
multicultura, da correo poltica e do individualismo exacerbado
(Torres: 1997, p. 10-11, tb. Serrano: 1999, passim).
Tais pressupostos implicam em uma crise do Estado nacional em vrias
dimenses: a transferncia/delegao de prerrogativas soberanas para
outros entes polticos, supranacionais, transnacionais ou internos (estatais
ou no), ocasionando uma complexa pluralidade de fontes do direito, a
desconfiana da legitimidade da representao popular por meio dos
partidos polticos e dos postulados democrticos tradicionais, a
insuficincia da atuao do Estado na soluo dos problemas econmicos e
sociais da comunidade, dentre outras questes que podem ser levantadas
para o constitucionalismo do sculo XXI.
A cultura constitucional niilista, se analisarmos com acuidade, tem suas
razes em Schmitt. Como crtico ferrenho da cultura constitucional
demoliberal e tambm daquilo que chama de tirania dos valores, Schmitt
antecipa muitas das angstias tericas do constitucionalismo
contemporneo ps-moderno, e permite a feitura de um alicerce para a
cultura constitucional niilista (Schmitt: 1996, passim; Schmitt: 1961, p.
73ss.; Schmitt: 2001, passim; Verd: 1989, passim; Verd: 1993b, p. 17).
O desconforto constitucional, j consideravelmente relevante na dcada de
90 do sculo XX, diante da intensificao da globalizao econmica, do
neoliberalismo e da crescente hegemonia cultural ocidental, notadamente
norte-americana, atinge propores ainda maiores com o retorno a polticas
neototalitrias a partir do advento da denominada Doutrina Bush, desde o
fatdico 11 de setembro de 2001 e reforada com a reeleio do seu
protagonista. A preservao de garantias constitucionais d lugar a um

pragmatismo poltico baseado no unilateralismo externo da superpotncia

norte-americana e na perseguio social interna, com a supresso, ainda
que provisria, atravs do USA Patriot Act, de boa parte dos direitos e
garantias constitucionais em nome da segurana nacional, ocasionando at
mesmo, segundo Cole, o retorno do macarthismo poltico, de triste
memria (Cole: 2003, p. 1ss.; Barnett: 2004, passim; Sidak: 2002, p. 55;
Santos Filho: 2003, p. 401).
Por outro lado, h uma grande dificuldade em saber at que ponto esta
cultura constitucional niilista, de desconfiana e desencanto com a
constituio e de recurso a solues polticas unilaterais de fora em
detrimento do direito, tende a se manter. A perspectiva de desconstruir o
tradicional sem construir nada de novo propicia uma vacuidade
institucional e consequentemente terica que pode ser a prpria chave para
o enfraquecimento desse niilismo constitucional. Uma das sadas possveis
a tambm insurgente cultura constitucional supranacional.
importante deixar claro que somente a partir do patrimnio jurdicocultural comum da Europa que se torna vivel a construo de uma
cultura constitucional supraestatal. Uma razovel convergncia cultural
entre os Estados europeus tem sido condio essencial para a sedimentao
do direito comunitrio e do supraestatalismo constitucional. Na base da
edificao das Comunidades j se pode perceber a aluso cultura jurdica
comum da Europa, como no prembulo da Comisso de Direitos Humanos
do Parlamento Europeu, de 1950 (antes mesmo, portanto, da celebrao do
Tratado de Paris):
Con el nuevo afianzamiento de su fe profunda en las libertades bsicas...
y el mantenimiento esencial, por una parte, de un sistema poltico
realmente democrtico y, por otra, de la idea del respeto comn de los
derechos humanos de los que derivan; decididos, en cuanto gobiernos de
Estados europeos, animados del mismo espritu y poseedores de un legado
comn de bienes espirituales, tradiciones polticas, respeto de la libertad y
primaca de la Ley... (Hberle: 1993, p. 14-15; cf. tb. Ocaa: 2003, p.
168).
O desenvolvimento do direito comunitrio europeu tem permitido novos
delineamentos tericos para a constituio. Os novos paradigmas
provenientes da integrao europeia esto a promover uma primeira
experincia terica efetivamente intercultural, ainda que adstrita ao Velho
Continente.
Aparentemente, Habermas o primeiro autor a tratar de uma cultura
constitucional para alm do mbito estatal. Destacando a existncia de

sociedades multiculturais como a Sua e os EUA, defende, com

fundamento nos exemplos aludidos, que uma cultura poltica construda
sobre princpios constitucionais no depende necessariamente de uma
origem tnica, lingustica e cultural comum a todos cidados, mas de
denominadores comuns que possam ser utilizados para firmar posies
poltico-jurdicas em favor da variedade e da integridade de diferentes e
coexistentes formas de vida de uma sociedade multicultural. Para o filsofo
alemo,
Numa
futura
Repblica
Federal
dos
Estados
Europeus,
os mesmos princpios jurdicos tero que ser interpretados nas
perspectivas de tradies e de histrias nacionais diferentes. A prpria
tradio tem que ser assimilada numa viso relativizada pelas perspectivas
dos outros, para que possa ser introduzida numa cultura constitucional
transnacional da Europa Ocidental. E uma ancoragem particularista deste
tipo no diminuiria, num s ponto, o sentido universalista dos direitos
humanos e da soberania popular. Portanto, no h o que mudar: no
necessrio amarrar a cidadania democrtica identidade nacional de um
povo; porm, prescindindo da variedade de diferentes formas de vida
culturais, ela exige a socializao de todos os cidados numa cultura
poltica comum (Habermas: 1997b, p. 289 grifos do autor).[9]
A construo do que denominamos aqui de cultura constitucional
supranacional, passa, de um lado, pela crescente referncia na literatura
poltico-jurdica existncia de uma Constituio europeia. Embora
ainda no tenhamos um documento formal codificado chamado
constituio ou lei fundamental que possamos referir como uma efetiva
constituio no sentido clssico do termo (apesar da fracassada tentativa do
Projeto de Constituio Europeia de 2004-2005), j se vislumbra h algum
tempo um constitucionalismo da Unio Europeia em termos heterodoxos.
Muitos autores j percebem que, sobretudo a partir do Tratado de
Maastricht, h uma efetiva evoluo constitucionalizadora dos tratados
constitutivos da Unio Europeia. Por um lado, esses tratados, por serem a
base da ordem jurdica comunitria, cada vez mais adquirem feio de uma
constituio dispersa, semelhana dos famosos Atos e Declaraes do
constitucionalismo britnico. Por outro, a jurisprudncia do Tribunal de
Justia da UE tem contribudo com o delineamento judicial de importantes
caractersticas dessa Carta europeia (cf. Pires: 1997, p. 21-27; Galindo:
2006, passim; Canotilho: 1998, p. 3-4; Gerstenberg: 2002,passim). Em
virtude disso, alguns afirmam mesmo que uma constituio formal
codificada no seria mesmo desejvel (Maduro: 2002, p. 60; 71; Maduro:
2003, p. 54-55; Grimm: 1995, p. 288-292; 295-297; Habermas: 2002, p.
137-143).

Por outro lado, a cultura constitucional supranacional, ou seja, o crescente

entendimento que a UE possui uma constituio provoca mudanas na
compreenso das constituies dos Estados membros e a necessidade de
uma permanente abertura da constituio nacional ao direito comunitrio e
de, no mnimo, uma parcial submisso da mesma a este ltimo, provocando
modificaes tericas estruturais bastante relevantes, a comear pela
questo da soberania com a consequente supremacia da constituio. A lei
fundamental passa a ser percebida pela insurgente cultura, no mais como a
base do ordenamento jurdico, mas como uma das fontes do direito
aplicvel diante de uma pluralidade jurdica inconteste. So fortalecidas as
ideias de constituio aberta, de interconstitucionalidade, de Estado
constitucional cooperativo, de pluralismo constitucional, de constituio
supranacional (aqui utilizando a terminologia usual), de federalismo no
estatal, e muitas outras (Hberle: 2002, p. 283-291; Hberle: 1993, p. 12;
Verd: 1993a, passim; Pires: 1997, p. 18; 113; Rangel: 2000, p. 137-150;
Canotilho: 2002, p. 1409-1414; Canotilho: 1998, p. 2-4; Miranda: 2001, p.
21-25; Figueroa: 2003, p. 181-182; Basta: 1999, p. 157; Gessner:
1996, passim; Rifkin: 2004, passim).
A cultura constitucional supranacional insurgente permite recuperar muitas
das conquistas do racionalismo e do iluminismo, adaptando-as a uma nova
realidade e uma nova conjuntura poltico-jurdica, a partir do
deslocamento do horizonte[10] terico do constitucionalismo, do Estado
para os entes jurdicos supranacionais. Possibilita, no meu entender,
algumas respostas ao niilismo constitucional e ao desencantamento psmoderno, embora as solues estejam momentaneamente adstritas ao
constitucionalismo europeu.
3.4. Insuficincia do culturalismo constitucional unvoco e necessidade
de abertura ao interculturalismo constitucional
A pluralidade de tipos de constituies existentes e a diversidade de
funes que as mesmas desempenham na atualidade fazem com que a
compreenso contempornea do fenmeno constitucional seja cada vez
mais complexa, sendo crescente o dficit cognitivo entre o que afirmam as
teorias clssicas da constituio reproduzidas cotidianamente nas
faculdades e nos manuais de direito constitucional e o que efetivamente
vem ocorrendo no real dimensionamento do papel das constituies. Da
termos tratado no final da primeira parte deste trabalho,
dos topoi dogmaticamente pr-estabelecidos que ocultam o desconforto
terico contemporneo. Obviamente no se trata de um desprezo pela
dogmtica constitucional que, sem dvida, tem grande importncia na
formao dos juristas e na praxis cotidiana dos profissionais do direito, mas

de uma crtica ao fato de serem ignorados, na maioria das vezes, os

principais problemas contemporneos da teoria da constituio,
ocasionando o aludido dficit cognitivo e a incompreenso das efetivas
necessidades e potencialidades da constituio como instrumento
normativo, se no mais superior, pelo menos bastante relevante no sistema
jurdico.[11]
A univocidade presente no discurso constitucional culturalmente
estabelecido conduz a impasses tericos insolveis. O culturalismo
constitucional unvoco, entendido este como as propostas tericas das
culturas constitucionais clssicas organizadas em forma de lugares-comuns
(topoi), no se mostra adequado a uma realidade constitucional
essencialmente plural. Ainda que em certos pontos as culturas
constitucionais clssicas possam estar em antagonismo (sobremaneira no
aspecto ideolgico), elas possuem fundamentalmente os mesmos
referenciais: o Estado nacional e os seus elementos (povo, territrio,
governo, soberania), a supremacia da constituio, a confiana no poder
pblico estatal como realizador do postulado ideolgico (liberal ou social)
presente na constituio, o hermetismo sistmico do ordenamento jurdico
estatal, s para citar alguns. Com a pluralidade constitucional, quase todos,
ou talvez mesmo todos os elementos de referncia constitucional, os
alicerces da constituio, so profundamente abalados. Apesar da maior
abertura circulao de informaes, as realidades nacionais aparentam
conter cada vez mais disparidades entre si, de modo que as solues
tericas do denominado culturalismo constitucional unvoco no so mais
aceitveis, passando a universalidade das teorias clssicas a ser substituda
por uma srie de particularismos tericos. No entanto, certo universalismo
terico hegemnico sobrevive, notadamente nos pases ocidentais
perifricos.
Expliquemo-nos melhor. Na ltima dcada do sculo XX e nesta primeira
do atual, o fenmeno reconhecido como globalizao econmica tem
servido de argumento para a retrica do realinhamento das constituies
dos pases da Amrica Latina expanso dos interesses do capital das
economias centrais, especialmente dos EUA. A questo econmica,
permeada pelas propostas classificadas como neoliberais de soluo das
constantes crises latino-americanas, tem sido o fundamento para que as
constituies de pases como o Brasil se alinhem ao que denominamos
universalismo terico hegemnico, que a ideia quase unvoca proveniente
do famoso Consenso de Washington de que a atuao dos Estados precisa
ser restringida, seja no aspecto social, intervencionista ou regulador.
necessrio liberar a economia das ingerncias normativas do poder pblico
e deixar equilibrados os oramentos estatais, criando condies adequadas

para garantir a capacidade do Estado em relao ao endividamento pblico,

assim como o funcionamento eficaz do mercado (Vieira: 1999, p. 16-17;
41; Adda: 2004, p. 51-54). As propostas do Consenso de Washington
tornam monotemticas as reformas constitucionais no continente latinoamericano, fazendo com que os governos da regio, independentemente de
suas coloraes ideolgicas ou agrupamentos partidrios, convertam a
estabilidade monetria em premissa fundamental de suas gestes,
justificando a promoo da abertura comercial, a revogao de monoplios
pblicos, a privatizao de servios essenciais, a institucionalizao da
responsabilidade fiscal e a implementao de projetos de
desconstitucionalizao de direitos, particularmente os direitos sociais e
econmicos (Faria: 2003, p. 1). Quase que ignorando as particularidades
constitucionais desses pases, os mesmos se veem obrigados a aderir a uma
espcie de fundamentalismo de mercado, que hegemonicamente no
admite dissidncia terica e prtica que contrariem os seus postulados
(Soros: 2003, p. 19; Soros: 2001, p. 11-12; Dantas: 1999b, p. 112-113). Ou
os Estados se alinham a esse novo culturalismo constitucional unvoco ou
sofrero as consequncias do isolamento e da fuga de investimentos, por
no terem sistemas constitucionais considerados confiveis pelo mercado
financeiro internacional. O determinismo fundamentalista da globalizao
hegemnica no deixaria sada para os Estados perifricos (Santos: 2002b,
p. 56-57).
Todavia, esse universalismo terico hegemnico no se estabelece sem
resistncias. Uma delas tem sido a insistncia de muitos constitucionalistas
de afirmar que, em relao a realidades to diversas, no possvel mais
falar de uma teoria da constituio com pretenses de universalidade, mas
apenas de teorias das constituies, cada qual com os seus particularismos,
como defendem, embora com ressalvas, Canotilho, Barroso, Bercovici,
Streck e Pansieri (cf. Coutinho: 2003, p. 33-34; 77-82; Pansieri: 2004, p.
442ss.; Bercovici: 2004, p. 265ss.). Seria o caso de se falar em teorias da
constituio constitucionalmente adequadas realidade constitucional de
cada um desses pases.
De fato, o universalismo terico hegemnico no se afigura como
adequado a explicar as realidades que temos no constitucionalismo de
Estados com necessidades to diversas. Enquanto em continentes como a
Europa e a Amrica do Norte se fala em reestruturar o Estado, modificando
as relaes entre este e os cidados, ainda que para flexibilizar direitos
sociais e econmicos, os efeitos deste tipo de poltica so completamente
diferentes quando se trata de pases perifricos, nos quais o Estado social,
na maioria das vezes, no passou de um simulacro e o enfraquecimento do
Estado naqueles pases se d pelo descumprimento das promessas da

modernidade e no pelo esgotamento desta (Streck: 2002, p. 69; Mann:

2000, p. 312). Enquanto em pases como a Alemanha, basta a referncia no
art. 20, 1, da Carta de Bonn de que a Alemanha um Estado social para que
nem seja necessria a incluso de um catlogo de direitos sociais e
econmicos na constituio, e mesmo assim estes se realizem, no Brasil,
ainda que conste no texto constitucional uma gama considervel de direitos
desta natureza, os mesmos no possuem semelhante grau de efetividade
(Krell: 2000, p. 37-38; Krell: 2002, p. 45-49).
As necessidades diversas e a resistncia ao universalismo terico
hegemnico propiciam o particularismo das teorias da constituio
constitucionalmente adequadas. Entretanto, o excessivo particularismo
pode ocasionar dificuldades dialgicas entre as teorias da constituio e
fazer com que os conceitos destas sejam to variveis que no se possa
estabelecer pontos culturais convergentes entre elas. Se considerarmos que
cada Estado deva ter a sua prpria teoria da constituio, o dilogo entre
tantas perspectivas tericas fica prejudicado. No me refiro obviamente
dogmtica constitucional interna que serve de referncia para a
interpretao/concretizao da constituio em cada pas, mas parece que
as teorias da constituio devam ter um espectro mais amplo, com algumas
pretenses de universalidade. Particularmente defendo a possibilidade de
um universalismo terico, ainda que flexvel e no hegemnico.
necessria uma abertura da teoria da constituio ao que denomino aqui de
interculturalismo constitucional, ou seja, a discusso dos postulados
tericos de cada uma das diferentes culturas constitucionais (clssicas e
insurgentes, nacionais, sistmicas e ideolgicas) para que se construa uma
teoria intercultural da constituio que possa perceber os pontos de simetria
entre
os
diversos
modelos
constitucionais
e
organiz-los
epistemologicamente naquilo em que convergem, deixando variveis e
flexveis as assimetrias necessrias considerao dos particularismos
culturais relevantes a uma caracterizao prpria de cada uma das
constituies.
A univocidade cultural encontra-se superada, mas no se construiu ainda
uma alternativa universalista intercultural a este culturalismo constitucional
unvoco. o que intentamos estabelecer neste trabalho, ainda que como
esboo experimental.
3.5. O fundamento terico da pluralidade constitucional: a teoria
intercultural da constituio
A alternativa para a compreenso e o estabelecimento do dilogo no
contexto da pluralidade de culturas constitucionais existentes a teoria
intercultural da constituio que defendo aqui. a teoria intercultural da

constituio que pode fornecer um instrumental terico adequado s

possibilidades de compreenso e dilogo na pluralidade constitucional (o
que, na linguagem utilizada por Canotilho, seria uma teoria da constituio
constitucionalmente adequada). Todavia, antes de adentrar nas
caractersticas de minha proposta terica, necessrio o esclarecimento de
seus pressupostos.
Pelo fato de ser proposta a interculturalidade constitucional, no difcil a
percepo de que se trata de uma teoria que almeja de um lado a
compreenso do fenmeno constitucional na atualidade, tendo em vista a
encruzilhada em que a constituio se encontra, e de outro, propiciar o
dilogo entre as diversas culturas constitucionais nacionais, sistmicas e
ideolgicas, partindo da idia de que estas possuem uma incompletude
intrnseca, e que as relaes dialgicas entre elas so fundamentais para o
seu aprimoramento. Afinal, como defendem Snyder, Castiglione e Bellamy,
falar em cultura constitucional no implica necessariamente em normas
partilhadas baseadas em princpios comuns de justia articulados em um
relativo consenso social. Antes pode revelar mesmo conflitos de ideias
morais e de diferentes tradies de democracia constitucional. Somente
com o debate em dimenses interculturais, os referidos embates podem se
dar sem hegemonismos de parte a parte (Snyder: 2003, p. 19; Verd:
1993b, passim; Verd: 1995, passim; Santos: 2003, p. 442).[12]
3.5.1. Os pressupostos filosfico-jurdicos: o racionalismo crtico de
Karl Popper e o possibilismo constitucional de Peter Hberle
A teoria aqui defendida tem por pressuposto filosfico o racionalismo
crtico de Karl Popper e os seus desdobramentos no mbito da teoria da
constituio, notadamente a contribuio de Peter Hberle e, em alguma
medida, as teorias de Lucas Pires e de Gomes Canotilho (este a partir do
seu Direito Constitucional e Teoria da Constituio).
Tendo sido autor de vasta obra de filosofia da cincia, Popper aborda com
propriedade tanto as cincias naturais como as cincias sociais. No
estabelece uma distino rigorosa entre ambas, apontando-as como
essencialmente falveis. Para que as teorias cientficas sejam adequadas,
elas precisam ter em conta a sua prpria falibilidade. Sendo falveis, so
tambm incompletas e experimentais (Popper: 2002, p. 88; Reale &
Antiseri: 1991, p. 1019-1041).
Para o filsofo anglo-austraco, as cincias principiam sempre por
problemas e para resolv-los, utilizam o mtodo da tentativa e erro. Tratase do mtodo que consiste em experimentar solues para o problema e
depois deixar de lado as falsas, consideradas errneas. mtodo que

pressupe solues experimentais testadas e eliminadas quando no mais

servem. Em termos cientficos, Popper apresenta este mtodo da seguinte
maneira, dividido em quatro fases:
1) o problema (chamado por ele de antigo problema);
2) a formao de tentativas de teoria;
3) as tentativas de eliminao atravs de discusso crtica, incluindo testes
experimentais;
4) os novos problemas, surgidos da discusso crtica das teorias (Popper:
2001, p. 30).
A primeira fase a dos problemas. Para Popper, surge um problema quando
ocorre algum tipo de perturbao, seja das expectativas inatas, seja das
expectativas j descobertas ou aprendidas pela tentativa e erro (Popper:
2001, p. 18). necessrio que formulemos o problema com especial
cuidado para sabermos precisamente no que consiste a realidade na qual
nos encontramos, para que seja possvel descobrir o que h de perturbador
nela e verificar a possibilidade de diminuio de tal perturbao. o que
Magee denomina de metodologia de administrao da mudana (Magee:
1997, p. 310).
A formulao das teorias sempre uma tentativa de soluo dos problemas.
Mas as teorias so igualmente apenas hipteses ou conjecturas,
investigaes especulativas e observaes de fenmenos (Popper: 2002, p.
88; Popper: 2001, p. 22; Nunes: 2002, p. 297).[13] A teoria
essencialmente abstrao, e, portanto, intrinsecamente falsevel. Mesmo as
melhores tentativas tericas do passado terminam por serem falseadas, e
no poderia ser diferente com as nossas atuais teorias. Da Popper propor
um objetivo mais modesto para a cincia: obter teorias de verossimilhana
cada vez maior, ou seja, teorias que contenham mais verdade e no mais
falsidade do que suas antecessoras (Newton-Smith: 1997, p. 27). A verdade
um ideal regulador e quanto mais eliminarmos os erros das teorias
anteriores, substituindo-as por teorias mais verossmeis, aproximamo-nos
mais da verdade. nisso que consiste o progresso da cincia, segundo
Popper, e assim se pode evoluir epistemologicamente em termos tericos,
com teorias sempre mais verossmeis, de Coprnico a Galileu, de Galileu a
Kepler, de Kepler a Newton, de Newton a Einstein (Reale & Antiseri: 1991,
p. 1028; Wchtershuser: 1997, p. 212-213).
A verossimilhana almejada s vai ocorrer se a teoria for essencialmente
uma teoria crtica, ou seja, propicie suficiente abertura para a discusso

crtica, a partir da qual possa ser feita a eliminao das teorias menos
verossimilhantes. Consiste em uma espcie de experimentalismo terico,
colocando as teorias pensadas prova para constatar o grau de sua
verossimilhana. Para Popper, a partir daqui que podemos falar em
conhecimento cientfico, afirmando que a cincia comea com a inveno
do mtodo crtico no dogmtico. a crtica que permite a evoluo e os
melhoramentos, permite detectar os enganos inevitavelmente cometidos e
elimin-los gradualmente a partir de um longo e laborioso processo de
pequenos ajustamentos, denominado pelo filsofo de mtodo racional de
mecnica gradual (Popper: 2001, p. 22; Popper: 1987a, p. 183; cf. tb.
Maturana: 2001, p. 167-168).
A crtica ainda propicia o surgimento de novos problemas, oriundos das
conjecturas tericas que se fez e das hipteses problemticas ulteriores ao
debate crtico proposto. Da a impossibilidade de uma teoria verdadeira (ou
inteiramente verdadeira), visto que ainda que seja possvel encontr-la,
jamais poderamos saber que ela o seja, pois as consequncias de uma
teoria so infinitas e no possvel a verificao de todas elas, tornando
impossvel a verificao da inteira veracidade de uma teoria (Popper: 2002,
p. 90-91; Popper: 1987b, p. 271; Reale & Antiseri: 1991, p. 1028).
O carter crtico da filosofia popperiana, entretanto, no retira dela a
perspectiva racional. Popper um filsofo indubitavelmente racionalista,
como se percebe do seu esboo lgico de uma metodologia prpria para as
cincias, inclusive com a diferenciao para com outros tipos de
conhecimento no-cientfico. Mas o racionalismo popperiano um
racionalismo crtico, ou seja, consciente de suas prprias limitaes e
suficientemente modesto e despretensioso. Para ele, o racionalismo no
crtico e auto-restrito chega a ser logicamente mais insustentvel do que o
prprio irracionalismo compreensivo. parte da prpria essncia do
racionalismo o aspecto crtico, ou, nas palavras do prprio Popper,
o racionalismo uma atitude de disposio a ouvir argumentos crticos e a
aprender da experincia. fundamentalmente uma atitude de admitir que
eu posso estar errado e vs podeis estar certos, e, por um esforo,
poderemos aproximar-nos da verdade[14] (Popper: 1987b, p. 232; 238239).
Como se percebe, no por acaso que Popper se torna clebre com a ideia
de sociedade aberta.[15] A sua prpria teoria da cincia uma teoria
aberta, crtica e plural. A crtica fundamenta uma abertura pluralidade de
tentativas de soluo dos problemas. A abertura passa a ser caracterstica
essencial das teorias cientficas, ensejando, ao contrrio do que defende
Kuhn acerca das revolues na cincia, uma revoluo permanente,

sendo a cincia algo permanentemente reformulvel (Worral:

1997, passim). Isso por um lado permite a criao de padres tericos
universalizveis e ao mesmo tempo a abertura ao particularismo plural e
contextualizvel, ocasionando por vezes o falseamento das conjecturas e
hipteses pressupostas.
A filosofia popperiana fornece elementos para a construo, na seara da
teoria da constituio, do pensamento possibilista de Hberle, notadamente
perceptvel na sua teoria da constituio aberta.
O possibilismo constitucional hberleano tem razes explcitas em Popper.
A abertura de esprito propiciada pelo racionalismo crtico popperiano
fornece bases para a incluso do pensamento possibilista na teoria da
constituio. Para Hberle, existe uma trade de pensamentos fundamentais
para a teoria da constituio: o pensamento realista, o pensamento
necessarista e o pensamento possibilista, a partir das ideias de realidadenecessidade-possibilidades da referida teoria. Enquanto os aspectos realista
e necessarista so populares na teoria da constituio, o pensamento
possibilista bastante desconhecido como problema terico. Sem
desdenhar os dois primeiros, Hberle tenta introduzir na teoria da
constituio a questo das possibilidades da mesma (Hberle: 2002, p. 6062).
O conceito de possibilismo constitucional do Professor alemo pressupe
uma filosofia plural e de alternativas, em suma, uma filosofia aberta, e por
isso o alicerce popperiano. Para Hberle, o pensamento possibilista
significa pensar em e a partir de outras alternativas, embora no considere
procedente denomin-lo simplesmente de pensamento alternativo, pois,
segundo ele, correria o risco de ser associado a conceitos antitticos
similares aos que aparecem com as disjuntivas gramaticais ou-ou, ou
seja, ou um ou outro, sendo mutuamente excludentes. O possibilismo
estaria sempre aberto a qualquer outra gama de possibilidades mais ampla.
Quanto mais aberto, plural e poltico for um determinado ordenamento
constitucional, mais relevante este tipo de reflexo possibilista (Hberle:
2002, p. 62-65).
O possibilismo constitucional a abertura da constituio s alternativas
democrticas, pois liberdade, para Hberle, sempre sinnimo de
alternativas. Isso decorre do seu conceito de constituio, j que v a
mesma como uma ordem jurdica fundamental de um processo pblico
livre. Por ser a mesma a expresso de um grau de desenvolvimento cultural
e tambm fundamento das esperanas e desejos populares, deixa de ser
apenas texto codificado e passa a consistir em um processo aberto
(Verfassung als ffentlichen Prozess). Assim tambm sucede com a

interpretao constitucional, tambm sendo processo aberto a uma

pluralidade de intrpretes (Hberle: 2002, p. 69; Hberle: 2000, p. 34;
Hberle: 1997, passim; Verd: 1993a, p. 32-36; Galindo: 2003, p. 138-142).
Toda essa abertura e pluralismo defendidos por Hberle refletem na sua
teoria da constituio como cincia da cultura (Verfassungslehre als
Kulturwissenschaft) (Hberle: 2000, passim; Hberle: 1994, p. 16ss.). Se a
constituio como produo cultural aberta e plural, a teoria que
igualmente cultural, tambm aberta e plural, e, no obstante, crtica. Por
este ltimo aspecto, no se pode aceitar acriticamente o possibilismo
constitucional nos termos hberleanos, pois, como afirmei em outra
oportunidade, h um potencial de risco consideravelmente alto na adoo
irrestrita de uma constituio aberta (Galindo: 2003, p. 141-142; cf. tb.
Bonavides: 1997, p. 471-472). Por outro lado, a ideia de uma teoria aberta
afigura-se bastante apropriada, como ser visto logo adiante.
3.5.2. Os princpios fundamentais de uma teoria intercultural da
constituio
A teoria intercultural da constituio pressupe as contribuies de Popper
e Hberle, mas no se resume a elas. Notadamente a este ltimo autor devese atribuir o mrito de chamar a ateno para a constituio aberta e suas
possibilidades, assim como a sistematizao de algumas idias culturais
acerca da teoria da constituio, a saber, da teoria da constituio como
produto da cultura, como cincia cultural, embora autores como Verd j
tenham feito isso anteriormente ao Professor alemo (Verd: 1998, p.
19ss.).
Contudo, o dilogo proposto entre as diversas culturas constitucionais
renovador em termos de teoria da constituio. Seguindo a metodologia
popperiana, ponho prova uma teoria da constituio com elementos por
vezes paradoxais, mas que pretende organizar epistemologicamente o
interculturalismo constitucional para que a relao dialgica intercultural
entre os constitucionalismos existentes se verifique com algumas bases
tericas slidas que sirvam para alicerar o debate proposto.
A esta altura, j se afigura possvel traar os fundamentos dessa teoria. So
eles: criticismo, abertura, pluralismo, universalismo, particularismo e
contextualismo.
A teoria intercultural da constituio uma teoria crtica. Se a base
filosfica o racionalismo crtico de Popper, no poderia ser diferente.
Antes de tudo, para a formulao da nossa proposta terica, necessrio
criticar as teorias existentes como insuficientes para a compreenso do

constitucionalismo contemporneo, assim como para o fomento do dilogo

entre as culturas constitucionais. As insuficincias das referidas teorias
ocorrem por causa dos novos problemas do constitucionalismo ocidental
diante da integrao interestatal, fenmeno que provoca mudanas
paradigmticas muito profundas, deixando desnorteados os tericos que
preferem trabalhar apenas com os modelos clssicos. Estes ltimos tm
demonstrado cada vez maior inadequao para responderem aos problemas
insurgentes.[16]
Essa inadequao demonstrada a partir da anlise das principais teorias da
constituio que fiz em outra oportunidade (Galindo: 2006, p. 103ss.). As
teorias que mais influenciam o pensamento constitucional ocidental so
propostas que se estabelecem de forma completa, sobretudo a teoria
kelseniana, so rigorosas e inflexveis, j que pretendem ter origem na
razo, sem muitas concesses a particularismos no racionalizveis.
Embora essas teorias tambm sejam culturais, ao afirmarem-se cientficas,
elas se estabelecem como cultura da no-cultura, utilizando a expresso
de Sharon Traweek, ou seja, como formas de cultura com caractersticas
especficas, diferentes das outras e com o privilgio de dizerem a verdade
sobre a constituio, a partir da definio rigorosa desta com parmetros de
racionalidade cognitiva-instrumental universal (cf. Nunes: 2002, p. 311312).
O universalismo terico, pensado deste modo, acrtico, o que, segundo
Popper, fugiria prpria ideia de cientificidade. Esta tem que ser
necessariamente crtica e a teoria intercultural da constituio tambm
precisa ser uma teoria crtica, no somente em relao s outras teorias,
mas at em relao a ela mesmo. Deve ser tambm uma teoria autocrtica,
admitindo que as suas hipteses de soluo dos problemas apresentados
possam estar equivocadas. Isso conduz ao segundo princpio fundamental,
a abertura.
A teoria intercultural da constituio uma teoria aberta. A aceitao da
crtica como princpio fundamental permite o entendimento da proposta
terica aqui defendida como uma proposta de abertura experincia e ao
falseamento. No h crtica genuna sem abertura terica. E o
interculturalismo constitucional s possvel em virtude da abertura
dialgica que a crtica propicia. A crtica culmina inevitavelmente na
conscincia da incompletude cultural, ou seja, do reconhecimento de que as
culturas so incompletas por sua prpria natureza, e por isso a necessidade
do dilogo intercultural. O reconhecimento das incompletudes mtuas
termina por ser conditio sine qua non desse dilogo (Santos: 2003, p. 447;
Santos & Nunes: 2003, p. 62-63).

A abertura dialgica proposta pela teoria intercultural da constituio

assemelha-se quilo que Pannikar intitula hermenutica diatpica. Esta se
baseia na ideia de que os topoi de uma determinada cultura, por mais fortes
que sejam, so to incompletos quanto a prpria cultura a que pertencem.
Tal incompletude no se percebe a partir do interior dessa cultura, na
medida em que a aspirao totalidade induz a que se tome a parte pelo
todo. problemtica a compreenso de uma tradio cultural com as
ferramentas cognitivas de outras culturas (Pannikar: 2004, p. 207-209). Nas
palavras de Sousa Santos,
O objetivo da hermenutica diatpica no , porm, atingir a completude
um objetivo inatingvel mas, pelo contrrio, ampliar ao mximo a
conscincia de incompletude mtua por intermdio de um dilogo que se
desenrola, por assim dizer, com um p em uma cultura e outro em outra
(Santos: 2003, p. 444).
A incompletude das culturas constitucionais em debate faz com que seja
cada vez mais necessria a abertura terica ao interculturalismo
constitucional, sendo os estudos de direito constitucional comparado
imprescindveis ao referido dilogo (Dantas: 2000, p. 160). A partir da
comparao das diferentes realidades constitucionais, essa abertura crtica
pode ensejar a construo de categorias, conceitos e princpios
relativamente constantes nas diversas culturas constitucionais, embora,
mantendo a linhagem crtica, todos eles possam ser falseados na
experincia constitucional.
A abertura da teoria intercultural da constituio tambm implica em um
possibilismo terico nos moldes hberleanos. No necessariamente
culminamos na constituio aberta, mas na trade observada por Hberle
em relao ao que denomina teoria constitucional da sociedade aberta, ou
seja, realidade-necessidade-possibilidades (Hberle: 2002, passim).
Em primeiro lugar, a teoria deve estar aberta ao conhecimento da realidade
constitucional. Como se apresenta o fenmeno constitucional naquele
Estado, quais so suas instituies constitucionais, como funcionam, quais
princpios e conceitos so considerados como fundamentais, como se d a
interpretao e aplicao dos mesmos, enfim, quais as caractersticas da
cultura constitucional daquele Estado. Isso no excluiria uma observao
da presena ou ausncia de elementos ideolgicos das culturas
constitucionais clssicas ou em formao, que podem ser realidades
constitucionais em determinados Estados, extrapolando os caracteres
culturais meramente nacionais.

Em seguida, a teoria precisa ser aberta investigao da necessidade.

O telos da constituio nem sempre atendido, ou ao menos no de forma
plena. Na medida em que se desenvolve a investigao emprica de como
funcionam as instituies constitucionais, e, sobretudo, se atendem s
finalidades para as quais foram criadas, o terico pode perceber as
necessidades daquela cultura constitucional especfica a partir das suas
deficincias e incompletudes. Da o paradigma da constituio aberta
proposto por Hberle no ser aplicvel em toda parte, tendo em vista que
nem sempre a abertura constitucional produz efeitos benficos para as
necessidades de um pas. As necessidades das culturas constitucionais
europeias de se adaptarem ao direito comunitrio propiciam uma abertura
das constituies dos pases que esto envolvidos na integrao europeia,
que se tem apresentado benfica para os mesmos, facilitando a
implementao da legislao comunitria nos territrios de cada um dos
membros da Unio Europeia. A perspectiva no a mesma se
considerarmos as necessidades dos Estados latino-americanos, nos quais a
abertura da constituio s regulamentaes heterodoxas e mesmo s
desregulamentaes tem produzido efeitos diversos da abertura na Unio
Europeia, na maioria das vezes sem benefcios para a maioria da
populao.
Tendo em vista a realidade e a necessidade, a teoria intercultural da
constituio deve estar aberta s possibilidades (o que Hberle chama de
possibilismo constitucional). Para oferecer alternativas de soluo dos
problemas, a teoria da constituio, sem fazer prognsticos, deve estar
atenta s possibilidades constitucionais, ou seja, aquilo que factivelmente a
constituio possa ser. Aqui podem ser rediscutidos o telos constitucional,
as instituies, os conceitos e os princpios, com vistas superao deles
pelas possibilidades avenadas pela teoria. Parafraseando Hberle, uma
teoria de alternativas, embora no seja uma teoria alternativa (ao menos
no necessariamente). O estudo comparado mais uma vez um importante
auxiliar na construo das possibilidades. A discusso intercultural permite
a verificao de solues propostas em outros quadrantes para problemas
semelhantes e em que medida tais empreitadas foram satisfatrias. Aliado a
isso, a investigao das potencialidades daquelas tentativas no pas onde o
investigador pretende construir uma proposta terica, residindo
precisamente a o carter possibilista do debate intercultural. A teoria
possibilista pode ser adaptativa, se a soluo proposta em outra cultura
constitucional puder ser ajustada quela realidade e necessidade
constitucional. Por vezes, o possibilismo pode ir at mais adiante, propondo
solues efetivamente originais, sem ter por fundamento direto nenhuma
instituio ou princpio de origem estrangeira. Apenas a ttulo
exemplificativo, observe-se, em relao ao possibilismo adaptativo, a

proposta de smulas vinculantes para a jurisdio constitucional brasileira,

procurando estabelecer um ecletismo entre as culturas constitucionais
do common law e do romanismo, e relacionado ao possibilismo original,
pode-se perceber o instituto do mandado de injuno na Constituio de
1988, apesar de sua semelhana vocabular com o writ of injunction norteamericano (cf. Galindo: 2009, passim; Streck: 2002, p. 401-403; 421-423;
Streck: 2004, p. 2-4; Dantas: 2003, p. 337ss.; Vieira: 2002, p. 197ss.;
Mancuso: 1999, p. 159-177; 280-317).
Se o possibilismo uma teoria de alternativas, ele conduz igualmente a
uma perspectiva de abertura ao pluralismo constitucional e terico.
A teoria intercultural da constituio uma teoria pluralista. A pluralidade
constitucional parece ser atualmente mais forte do que nunca. Pode-se dizer
que praticamente todos os Estados ocidentais so Estados constitucionais.
Todavia, estabelecer intersees tericas entre os diversos
constitucionalismos no empreendimento dos mais simples, justamente
por essa pluralidade de culturas constitucionais nacionais, sistmicas e
ideolgicas. Exemplificadamente pode-se dizer que Reino Unido e EUA
so pases que, como vimos, pertencem ao sistema jurdico conhecido
como common law. Entretanto, isso no vale sem restries para a teoria da
constituio. Como se no bastasse a caracterstica da codificao da
constituio, ausente no primeiro e presente no ltimo, o
prprio common law no se aplica a todo o territrio de ambos os pases,
tendo em vista o direito aplicvel na Esccia e na Irlanda do Norte
(integrantes do Reino Unido) e o direito aplicvel no Estado da Louisiana
(integrante dos EUA) (David: 1998, p. 281; 362). A distncia entre as
culturas constitucionais britnica e norte-americana aumentam ainda mais
quando se investiga a idia de soberania do parlamento no Reino Unido em
contraste com a supremacia da constituio nos EUA, assim como a
necessidade de adaptao da cultura constitucional britnica em relao
Unio Europeia, em contraste com a afirmao nacional enraizada na
cultura constitucional norte-americana (Hartley: 1999, p. 167ss.; Cooley:
2002, passim).
A pluralidade constitucional, da qual tivemos apenas um exemplo, enseja
uma abordagem terica igualmente plural, pois se no percebemos a
ocorrncia de problemas diversos, propostas de solues diversas e crticas
diversas, corremos o risco de acriticamente importar ou exportar padres
tericos que no solucionam adequadamente um problema inserido em uma
cultura constitucional diferente. A pluralidade ainda tende a aumentar em
termos de complexidade com as possibilidades do denominado
constitucionalismo da Unio Europeia, com a existncia de uma

constituio supranacional e a formao de uma cultura constitucional

correspondente. Neste particular exemplo, pode-se almejar uma
caracterizao dplice ou mesmo trplice da constituio, com uma
constituio supranacional, uma constituio do Estado nacional e, no caso
de uma federao como a Alemanha e a ustria, uma constituio estadual
(as constituies dos Lnder alemes e austracos).
O carter complexo desta pluralidade constitucional no obsta, entretanto, a
possibilidade de encontrarmos pontos comuns na diversidade de culturas
constitucionais, isto , intersees constitucionais universalizveis. A
tentativa de reduo da complexidade oriunda do pluralismo constitucional
conduz ao universalismo terico.
A teoria intercultural da constituio uma teoria universalista. O
universalismo que proponho no um universalismo hermtico-unificador,
vlido para toda e qualquer cultura constitucional (Pereira: 1953, passim).
Isso seria completamente contraditrio com as perspectivas de abertura
crtica e de pluralidade com as quais trabalho. O que defendo que algo do
racionalismo de base cartesiana sobrevive, e a via do racionalismo crtico
de Popper parece ser a mais adequada para classificar a teoria intercultural
da constituio como teoria universalista.
Perceba-se que utilizo o adjetivo universalista em vez de universal. A nossa
proposta terica no universal, embora seja universalizvel. A partir do
interculturalismo constitucional, e com fundamento neste dilogo,
pretendemos retomar algumas caractersticas de universalizao da teoria
da constituio.
Canotilho considera a pretenso de universalizao como um dos
problemas bsicos para a atual teoria da constituio. As teorias clssicas
da constituio esto assentadas nas pretenses de sua prpria
universalidade, tendo por referencial o Estado hegeliano, performador,
totalizador e integrador das estruturas polticas (Hegel: 1997, p. 216ss.;
Martins: 1993, p. 77-79). Este referencial encontra-se ultrapassado em
virtude da pluralidade social interna crescente e do aparecimento dos
ordenamentos jurdicos supranacionais (Canotilho: 2002, p. 1332-1333;
Canotilho: 2004, p. 15-16). Em virtude disso, o Professor de Coimbra
prope a possibilidade, em concordncia com as afirmativas de Barroso,
Bercovici e Streck, de que mais adequado falar em teorias das
constituies e no mais em teoria geral da constituio (Coutinho: 2003, p.
32-34; 77; 81-82; Bercovici: 2004, p. 265-266).
No meu entender, so insuficientes os argumentos defendidos pelos
Professores acima referidos no que diz respeito necessidade de vrias

teorias da constituio. A aluso a problemas comuns, feita pelos prprios

autores, a exemplo da afirmao de Streck sobre um ncleo (bsico) que
albergue as conquistas civilizatrias prprias do Estado Democrtico (e
Social) de Direito, assentado, como especificado na tradio, no binmio
democracia e direitos humanos-fundamentais, por si s j permitem
uma universalizao desse ncleo comum de caracterizaes do
constitucionalismo (Coutinho: 2003, p. 81; Canotilho: 1995, p. 3-6;
Habermas: 1997a, p. 128; Junji: 2002, p. 563). No desejo com isso afirmar
que no h a diversidade constitucional. Toda a proposta da teoria
intercultural da constituio construda em torno desta realidade. A teoria
intercultural pressupe justamente a multiplicidade de constitucionalismos
e de culturas constitucionais. Mas existe um universalismo do qual no se
pode abrir mo.
No se trata de construir uma teoria da constituio para cada realidade
constitucional. necessrio, ao contrrio, alicerar uma teoria da
constituio em padres universalistas, que seriam os pontos de interseo
das diversas culturas constitucionais, e, ao mesmo tempo, ter flexibilidade
suficiente para deixar em aberto as particularidades, que devem ser
examinadas por uma doutrina prpria de cada pas ou grupo de pases. Em
que pese as culturas constitucionais liberal, social e a insurgente
supranacional (deixando um pouco de lado a niilista, pela sua vacuidade e
desconfiana para com a constituio), assim como as culturas
constitucionais sistmicas (romano-germnica e common law), existem
paradigmas universalistas: a democracia, os direitos humanos, as liberdades
civis e polticas, os sistemas de freios e contrapesos em relao ao exerccio
dos poderes do Estado, a temporariedade dos cargos eletivos, so exemplos
de contedos e temticas presentes universalmente nas constituies
ocidentais, e tanto as culturas liberais como as sociais aceitam-nos (cf.
Hberle: 1993, p. 13-14). Gradativamente, as ideias de abertura das
constituies legislao internacional e supranacional, com a conseqente
relativizao da soberania do Estado, ganham respaldo como categorias
universalizveis, formadoras de culturas comuns em construo, no
obstante o grau dessa abertura possa variar consideravelmente (Duina &
Breznau: 2002, passim). Enfim, a ideia de neutralidade axiolgica proposta
para o conhecimento cientfico inequivocamente se esvai diante da
necessidade de um topos valorativo que sirva de fundamento para o
universalismo que consideramos necessrio.
Os padres universalistas suprarreferidos configuram topoi para o dilogo
intercultural. So premissas argumentativas evidentes e no discutveis, ou
ainda, pontos de partida inegveis, a partir dos quais pode ser estabelecido
o aludido dilogo (Santos: 2003, p. 443; Ferraz Jr.: 2001, p. 48).

Os fundamentos universalistas so os lugares-comuns sobre os quais se

erige a teoria intercultural da constituio. Estes, no entanto, so pontos de
partida e no pontos de chegada, o que faz com que a teoria intercultural
necessite de particularizaes, pois o universalismo aqui proposto no
implica em uniformidade terica.[17]
A teoria intercultural da constituio uma teoria particularista.
Aparentemente contraditrio com o que afirmei antes, a teoria da
constituio tambm precisa ser particularista. Em verdade, trata-se de uma
teoria universalista adaptvel aos particularismos culturais, ou seja, a
particularizao do universalismo (Bideleux: 2002, p. 153-154).
A teoria da constituio necessita, como vimos, de alicerces culturais
universalistas. Mas as peculiaridades culturais no desaparecem do mbito
constitucional, notadamente em razo da resistncia nacional e/ou
ideolgica em relao a modelos universalizantes. A democracia, por
exemplo, um alicerce cultural universalista no ocidente; porm, as formas
pelas quais a mesma se efetiva so variadas e podemos avaliar
determinadas prticas como mais ou menos democrticas a depender de
nossos referenciais culturais nacionais e ideolgicos. Para os britnicos, a
democracia se exerce pela supremacia do Parlamento de Westminster
(concretamente a supremacia da Cmara dos Comuns) e qualquer
interferncia direta de outros poderes no mesmo poderia ser vista como
antidemocrtica, j que os parlamentares so escolhidos diretamente pelo
povo e os demais poderes no. No essa a perspectiva de democracia em
pases como o Brasil, a Alemanha, ou mesmo os EUA, que, afirmam-se
igualmente democrticos, mas admitem, pela ideia do controle recproco
entre os poderes do Estado, que determinados magistrados tenham a
competncia para declarar inconstitucionais atos dos respectivos
parlamentos, em nome da supremacia da constituio.
Tambm a questo da abertura da constituio suscita diferenciaes.
Nenhuma das constituies ocidentais em questo completamente
fechada ao direito internacional e ao direito da integrao. Porm, a
gradao da abertura varia muito. Mesmo no caso dos Estados que fazem
parte da Unio Europeia, h constituies mais ou menos abertas
legislao comunitria, como a Carta holandesa, no primeiro caso, e a
Carta dinamarquesa, no segundo (Rasmussen: 1999, passim). Semelhante
caso ocorre no Mercosul, sendo a Constituio brasileira interpretada como
mais fechada legislao internacional e da integrao, ao passo que a Lei
Maior argentina possui um carter mais aberto (Fontoura: 2000, passim;
Ventura: 2003, p. 171-182; 188-217; Magalhes: 2000,passim; Silva: 2000,
p. 32-34).

As diferenciaes exigem que a teoria intercultural da constituio se

estabelea com suficiente flexibilidade que permita o dilogo entre as
culturas constitucionais sem que se intente com isso submeter forosamente
o constitucionalismo de uma localidade a solues pr-estabelecidas por
outro constitucionalismo considerado como mais avanado. As
particularidades precisam ser consideradas e as propostas tericas
universalistas devidamente contextualizadas. Isso conduz ao ltimo dos
princpios de minha proposta terica.
A teoria intercultural da constituio uma teoria contextualista. O
interculturalismo constitucional deve estabelecer a necessidade de que as
suas contribuies universalistas ou particularistas sejam contextualizadas.
Se por um lado as propostas tericas universalistas so o alicerce do debate
intercultural, os particularismos so, por vezes, impeditivos de um maior
avano cultural das constituies em virtude dos mesmos propiciarem um
hermetismo constitucional avesso a contribuies culturalmente diversas.
Sob o pretexto da inadequao a priori de um determinado instituto ou
conceito para o pas, sem analisar as potencialidades dos mesmos em uma
perspectiva possibilista e experimental, se impede uma maior evoluo e
aprimoramento do constitucionalismo nacional. Do mesmo modo, uma
importao pura e simples de institutos e concepes desenvolvidas em
outros pases sem a ponderao do contexto pode conduzir a equvocos e
imperfeies irremediveis. Para solucionar esse impasse, necessrio que
a teoria da constituio seja contextualista.
A ausncia do contextualismo constitucional pode ocasionar precipitaes e
incompreenses as mais diversas. Em uma anlise descontextualizada,
pode-se pensar que o princpio da supremacia do parlamento no
constitucionalismo britnico implica em uma ditadura da maioria; que
a Grundgesetz alem de 1949 uma constituio quase exclusivamente
liberal; que a Constituio brasileira de 1988 protege melhor os direitos
sociais do que a alem; que Canotilho, na reviso da sua teoria da
constituio dirigente, defende o completo abandono desta ltima; isso
apenas para citar alguns mais correntes.
Entretanto, em uma avaliao contextual, podemos perceber o seguinte:
apesar da idia consagrada de supremacia do Parlamento de Westminster
no Reino Unido, a maior parte do direito britnico, em virtude de sua
filiao ao sistema do common law, construdo nos tribunais, tanto que a
prpria supremacia parlamentar terminou por ser delimitada e afirmada
pela jurisprudncia, que se autolimitou nas possibilidades de fazer ojudicial
review (Hill: 2002, p. 14-18; Bradley: 2004, p. 37-39); a Lei Fundamental
de Bonn uma constituio social, apenas no possui um catlogo expresso

de direitos sociais no seu texto, o que no impede que a jurisdio faa

valer os mesmos, atravs do recurso ao art. 20 (1) que afirma ser a
Repblica Federal da Alemanha um Estado social e democrtico de direito;
o Brasil no garante mais os direitos sociais do que a Alemanha, apesar da
Carta brasileira conter um extenso catlogo de direitos sociais e
econmicos que a alem no possui (Krell: 2000, p. 37-38; Krell: 2002, p.
45-49); Canotilho defende o abandono de certos postulados do
constitucionalismo dirigente tendo em vista, dentre outras coisas, o
contexto da adequao da Constituio de Portugal Unio Europeia,
propondo, entretanto, que tal no se aplica necessariamente em contextos
constitucionais como o brasileiro (Canotilho: 2002, p. 1421; Canotilho:
2004, passim; Coutinho: 2003, p. 15; 30).
So apenas alguns exemplos de como uma anlise terica desprovida de
contextualizao pode ocasionar dficits de cognio. No meu entender,
afigura-se fundamental o fato de que a teoria intercultural da constituio
precisa contextualizar todas as suas abordagens, sejam elas universalistas
ou particularistas, para que no se possa incorrer em equvocos, tais como
os que verificamos exemplificadamente.
Com a presena desses seis princpios fundamentais, a teoria intercultural
da constituio pretende ser um instrumento adequado de anlise do
constitucionalismo atual em sua complexidade. No nico, por certo, mas
um dos que possam ser levados em considerao pelos constitucionalistas e
estudiosos do direito constitucional. Se isso ocorrer, ainda que em escala
reduzida, o autor deste trabalho j se d por satisfeito.

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Notas:
[1] O primeiro corresponde, em alguma medida, ao que Garca Martnez e
Sez Carreras denominam de modelo terico tecnolgico-positivista, ao
passo que o segundo aproxima-se dos modelos tericos hermnuticointerpretativo e crtico-sciopoltico. O modelo tecnolgico-positivista
aponta para uma aquisio de competncias de acordo com perfis
desenhados por especialistas na rea da educao, com uma orientao
marcadamente tcnica e um objetivo explicitamente compensatrio,
visando superar os dficits das culturas diferentes da cultura majoritria.

Trata-se, de acordo com Joo Maria Andr, de um modelo que

politicamente v como sada para o multiculturalismo ou a sua eliminao,
atravs de uma integrao assimilatria, em um processo de aculturao
desvirtuador do sentido da educao intercultural, ou ainda a segregao
das culturas diferentes e minoritrias atravs das mltiplas formas mais ou
menos veladas de apartheid. O modelo hermenutico-interpretativo centrase inicialmente em uma partilha de informao sobre as diferentes culturas
em jogo, com o objetivo de estimular a cooperao intergrupal assente em
um gradual reconhecimento da diversidade e em uma modificao das
percepes interpessoais. O modelo crtico-sciopoltico deve
complementar o modelo anterior, apontando para uma convivncia no
dilogo transformador que proporciona uma ao conjunta dos
interlocutores, assentando no princpio da igualdade e na diversidade, sem
atribuir supremacia a qualquer cultura (cf. Andr: 2002, p. 274-275).
[2] Em verdade, tal expresso utilizada inicialmente por Kiesewetter para
designar a teoria popperiana da tolerncia: Popper elaborou uma teoria da
tolerncia que se vincula estreitamente sua teoria do racionalismo. Ele
invocava tolerncia em relao a todos os que no so nem intolerantes,
nem propagam a intolerncia. Em outros termos, devemos sempre tratar as
decises morais dos outros com respeito, na medida em que eles no
estiverem em conflito com o princpio da tolerncia. Tal idia levou-o
ao paradoxo da tolerncia (Kiesewetter: 1997, p. 337 grifos do autor). A
frase qual a expresso de Kiesewetter se refere retirada da seguinte
passagem de Popper: Tolerncia para como todos os que no so
intolerantes e no propagam a intolerncia. Isto implica, especialmente, que
as decises morais dos outros sejam tratadas com respeito, enquanto tais
decises no colidirem com o princpio da tolerncia (Popper: 1987a, p.
256).
[3] Este ltimo autor entende que o direito ensinado nas universidades
apresenta as seguintes vantagens em relao aos diversos direitos locais:
- era um direito escrito, enquanto os direitos das diferentes regies da
Europa eram, ainda, na sua maior parte, consuetudinrios, isto , no
escritos, com todas as conseqncias que derivam da incerteza e
insegurana do costume;
- era comum a todos os mestres (com reserva de algumas variantes na
interpretao); aparecia assim, e foi alis reconhecido finalmente, como o
direito comum (ius commune) da Europa continental;
- era muito mais completo que os direitos locais, compreendendo
numerosas instituies que a sociedade feudal no conhecia (ou que j no
conhecia) e que as necessidades do desenvolvimento econmico tornavam
teis; o direito erudito pde assim desempenhar a funo de direito
supletivo para colmatar as lacunas das leis e costumes locais;

- era mais evoludo, porque tinha sido elaborado com base em textos
jurdicos que reflectiam a vida duma sociedade muito desenvolvida, na
qual a maior parte dos vestgios das sociedades arcaicas tinham
desaparecido; aparecia assim como o direito til ao progresso econmico
e social, em relao s instituies tradicionais da Idade Mdia (grifos do
autor).
[4] Segundo Gilissen, so as seguintes as principais caractersticas
do common law:
- o common law um judge-made-law, enquanto a jurisprudncia apenas
desempenhou um papel secundrio na formao e evoluo dos direitos
romanistas;
- o common law um direito judicirio, enquanto o processo s
acessrio nas concepes fundamentais dos direitos romanistas;
- o common law no foi muito romanizado, enquanto os direitos da Europa
Continental sofreram uma influncia mais ou menos forte do direito
erudito elaborado no fim da Idade Mdia com base no direito romano;
- os costumes locais no desempenham qualquer papel na evoluo do
common law, enquanto na Europa Continental a sua influncia permanece
considervel at o sculo XVIII; o costume do reino , pelo contrrio, uma
fonte importante do common law;
- a legislao tem apenas uma funo secundria ao lado do common law,
enquanto se torna progressivamente, do sculo XIII ao XIX, a principal
fonte de direito no continente;
- os direitos romanistas so direitos codificados, enquanto a codificao
quase desconhecida em Inglaterra (grifos do autor).
[5] Nos EUA a Suprema Corte d a ltima palavra em termos de
constitucionalidade, o que ocasiona a permanente reinveno da
constituio, devido excessiva vagueza e brevidade do texto
constitucional norte-americano (cf. Sampaio: 2002, p. 29-32; passim; Tribe:
2000, p. 213-216; Vieira: 2002, p. 60-89; Barnett: 2004, p. 131-147; Streck:
2002, p. 248-272).
[6] Sobre a cultura constitucional norte-americana em termos federalistas,
cf. Kramer: 1999, p. 141-146.
[7] No se pode olvidar, no entanto, que o existencialismo mais otimista
do que o niilismo nietszchiano, j que se considera uma filosofia humanista
que pe nas mos do prprio homem a determinao do futuro. Todavia,
afirma Sartre que a condio humana no pode expor o homem a
definies universais, pois o homem como ser finito circunstancial e
situacional (cf. Bittar & Almeida: 2004, p. 356-357; 360-361).
[8] Aqui, Ayuso Torres parece aludir idia schmittiana de que todos os
conceitos significativos da moderna teoria do Estado so conceitos
teolgicos secularizados. Cf. Schmitt: 2006, passim; S: 2003, p. 90;

Verd: 1989a, p. 40. Sobre a idia de religies civis, cf. Verd: 2001, p.
526-531.
[9] Embora no utilize a expresso intercultural, o filsofo de Frankfurt
afirma ser esta cultura poltica comum em formao a partir das diferentes
culturas nacionais (ou seja, de uma perspectiva intercultural entre as
mesmas) (Habermas: 1997b, p. 296-297).
[10] Parafraseando a frase habermasiana o horizonte da modernidade est
se deslocando (Habermas: 1990, p. 11).
[11] Ocorre em tal contexto o que Nogueira da Silva afirma serem as
resistncias culturais aceitao de novos conceitos e novas teorias.
Segundo o referido autor, A reserva cultural traduz algo que lembra a
petrificao da cultura, fenmeno que cria resistncias aceitao de novos
conceitos, e at mesmo de novas evidncias em qualquer campo do
conhecimento. De um lado, ajuda a esse fenmeno a necessidade de haver
uma espcie de ncora que garanta a estabilidade do conhecimento em
geral, das teorias aceitas; de outro, em muitos casos a aceitao de novas
teorias e evidncias esbarra em interesses institucionais: o exemplo mais
clssico e lembrado o de Galileo Galilei diante da Inquisio. E
finalmente, a reserva cultural tambm alimentada com base na
preservao de espaos pessoais, implementada por quantos tenham
construdo fama e fortuna cientfica, e intelectual em geral, com base em
conhecimentos durante algum ou por muito tempo consagrados e
indiscutidos, mas, posteriormente revelados como inexatos.
categoria ultimamente mencionada junta-se outra, a dos conhecimentos
verdadeiramente corretos durante um determinado perodo histrico, mas
que deixaram de s-lo em perodo subseqente, em virtude de novas ticas
e circunstncias polticas e sociais a refletir na formao doutrinria. Tal
como em relao s demais hipteses, essas modificaes encontram
grandes resistncias culturais (Silva: 2001, p. 15-16 grifos do autor).
[12] A observao de Boaventura de Sousa Santos na obra citada merece
transcrio: A incompletude provm da prpria existncia de uma
pluralidade de culturas, pois se cada cultura fosse to completa como se
julga, existiria apenas uma s cultura. A idia de completude est na origem
de um excesso de sentido de que parecem sofrer todas as culturas e por
isso que a incompletude mais facilmente perceptvel do exterior, a partir
da perspectiva de outra cultura.
[13] Etimologicamente, segundo Jos Pedro Machado, teoria: do
grego theora, ato de ver, de observar, de examinar; ato de ver um
espetculo, de assistir a uma festa; da a prpria festa, festa solene, pompa,
procisso, espetculo; deputao (das cidades da Grcia s festas solenes
do Olimpo, de Delfos e de Corinto ou aos templos de Zeus Nemeu, de
Apolo Dlio); funo de teoro; contemplao do esprito, meditao,
esprito; especulao terica, teoria (em oposio prtica); pelo

latim theoria, a especulao, a investigao especulativa (Nunes: 2002, p.

297). Para Maturana, uma teoria um sistema explicativo que correlaciona
fenmenos e experincias que de outra forma no estariam correlacionados.
proposta como um domnio de explicaes coerentes, tecidas junto com
alguns fios conceituais que definem a natureza de sua conectividade interna
e a extenso de sua aplicabilidade gerativa no domnio das aes humanas
(Maturana: 2001, p. 163).
[14] Recorde-se que Popper diferencia verdade e certeza, afirmando a
inexistncia de uma certeza absoluta em cincia, mesmo quando se alcana
a verdade (Popper: 2001, p. 58-61). Aqui Popper parece aproximar o
conceito de verdade com o de verossimilhana, a partir da impossibilidade
do conhecimento pleno (a incognoscibilidade da coisa em si kantiana)
(Kant: 1995, p. 48-50; 59; Adeodato: 1996, p. 32).
[15] Referncia a uma de suas mais clebres obras, A Sociedade Aberta e
seus Inimigos, vrias vezes com citaes no texto (Popper: 1987a; Popper:
1987b).
[16] Obviamente os problemas da teoria da constituio no so apenas
aqueles decorrentes do fenmeno integracionista, porm, para os objetivos
deste trabalho, limitamo-nos aos ltimos.
[17] Sobre o conceito de universalismo sem uniformidade, cf. Andr:
2002, p. 265.

Informaes Sobre o Autor

Bruno Csar Machado Torres Galindo
Professor Adjunto da Faculdade de Direito do Recife/Universidade Federal
de Pernambuco (Graduao/Mestrado/Doutorado); Doutor em Direito
Pblico pela UFPE/Universidade de Coimbra-Portugal (PDEE); Mestre em
Direito Pblico pela UFPE; Advogado e Consultor Jurdico.