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Revista Brasileira de Sociologia do Direito

ISSN 2359-5582

A UTILIZAO DO STF COMO INSTRUMENTO DE


MANOBRA POLTICA: A QUESTO DA
NOMEAO DE MINISTROS ANALISADA LUZ
DA TEORIA DOS DILOGOS INSTITUCIONAIS

Desire C. Ferreira 1

USE OF THE SUPREME COURT (STF) AS AN INSTRUMENT


MANEUVER: THE APPOINTMENT OF MINISTERS ANALYZED
BY INSTITUTIONAL DIALOGUE THEORY

RESUMO: O trabalho analisa os elementos que


diferenciam os sistemas de jurisdio constitucional forte
e fraco, avaliando a compatibilidade com a teoria dos
dilogos institucionais e rompendo com a noo de que a
Corte Constitucional teria a ltima palavra em matria
constitucional. Para tanto, consideram-se os discursos de
compreenso do Supremo Tribunal Federal como ltima
ou principal instncia guardi da Constituio e a prtica
cotidiana do Tribunal, a fim de demonstrar a necessidade
de abertura dialgica da interpretao constitucional
como forma de manuteno de sua legitimidade e como
exigncia de uma democracia plural. A qualidade desses
dilogos depende, porm, da qualidade das instituies e
do nvel de amadurecimento democrtico da sociedade.
necessrio que as instituies atuem de maneira livre e
autnoma, evitando ingerncias dos demais Poderes.
Nesse sentido, discorrer-se- acerca da possibilidade da
atual forma de escolha dos membros da Suprema Corte
brasileira comprometer a possibilidade de dilogo
institucional efetivo.

ABSTRACT: Starting from the analysis of the elements


that differentiate a strong-form of judicial review from a
weak-form, this paper evaluates its compatibility with the
theory of institutional dialogues and breaks the notion
that the Constitutional Court would have the final word in
constitutional matter. For this, it is going to be considered
speeches that argue the Supreme Court is the final or the
main guardian of the Constitution and the quotidian
practice of the Court in order to demonstrate the need of
a dialogic opening of the constitutional interpretation as a
way to maintain its legitimacy and as a requirement of a
pluralistic democracy. The quality of these dialogues,
however, depends on the quality of institutions and the
societys democratic development. It is necessary that
Institutions act freely and autonomously, avoiding
interferences from other Powers. Based on that, it is
going to be discussed the possibility of the current
Brazilian Supreme Court nomination process undermine
the possibility of effective institutional dialogue.

Palavras-chave: Jurisdio Constitucional. Legitimidade.


Dilogos Institucionais.

Keywords: Judicial Review. Legitimacy. Institutional


Dialogues.

Mestranda em Direito (Ordem Jurdica Constitucional) pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear.
Bolsista da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (Capes). E-mail:
desireecavalcantef@gmail.com.
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Desire Cavalcante Ferreira

1 INTRODUO
No Brasil, no apenas ao Judicirio dado o papel de controlar a
constitucionalidade das leis, sendo identificadas formas de controle exercidas pelo
Legislativo e pelo Executivo, tanto de forma preventiva, quanto de forma repressiva.
Porm, frequentemente, imputa-se ao Judicirio, especialmente ao seu rgo de cpula, o
reconhecimento do papel de guardio da Constituio: aquele que, supostamente, teria a
ltima palavra sobre a interpretao do texto constitucional.
Paralelamente, nas ltimas dcadas tm sido agravadas as discusses acerca da
legitimidade democrtica do Judicirio para se manifestar sobre matrias de cunho poltico
e exercer o controle de constitucionalidade das leis. Termos como judicializao da
poltica, politizao da justia e ativismo judicial foram incorporados aos discursos
acadmicos e institucionais, causando grande desconfiana a respeito da atuao do
Judicirio, a qual, notoriamente, foi ampliada sob um discurso de efetivao dos direitos
fundamentais.
As causas da mudana de postura institucional do Judicirio e a hipertrofia do seu
campo de atuao tm sido amplamente discutidas, sendo identificados muitos
fenmenos para essa mudana, ocorridos desde a segunda metade do sculo XX, como o
reconhecimento da fora normativa dos princpios; a internalizao dos direitos humanos;
e a constitucionalizao de questes polticas, que passaram, por consequncia, a integrar
a agenda do Poder Judicirio. Outros fenmenos, que expressam distores no sistema
representativo, como a claudicncia dos rgos polticos, os casos reiterados de corrupo
e a transferncia do nus de decises sobre temas polmicos e eleitoralmente delicados
tambm explicam, de alguma forma, a ampliao da atuao do Judicirio. Ocorre que a
mera identificao dos fatores que levaram modificao do papel exercido pelo Judicirio

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no suficiente. A indiferena ao suporte terico e institucional que legitima


democraticamente a jurisdio constitucional demonstra ser um problema de grave
repercusso, na medida em que d azo desqualificao constante das decises tomadas
pelo Judicirio e que repercutem em toda a sociedade.
Nesse cenrio, questiona-se se existe, de fato, um elemento democrtico que
justifique e legitime a jurisdio constitucional forte, destacando-se que no se podem
confundir as possveis distores da atuao jurisdicional com a ausncia de legitimidade
da jurisdio constitucional em si. Desse modo, analisando a legitimidade da jurisdio
constitucional a partir do papel democrtico de uma Corte Constitucional, considerando as
necessidades scio-polticas e o desenho institucional do Estado brasileiro, busca-se
demonstrar a necessidade da abertura a dilogos institucionais para legitimar a atuao do
Supremo Tribunal Federal, defendendo-se a impossibilidade de ser atribudo a um rgo o
monoplio da ltima palavra em matria constitucional.
Dividido em trs partes, o artigo inicia com a anlise dos elementos que
caracterizariam uma jurisdio constitucional forte, buscando identificar o modelo de
reviso constitucional brasileiro dentro dessa classificao. Em seguida, apresenta-se a
teoria dos dilogos constitucionais como uma forma de legitimao da atuao da Corte
Constitucional, mencionando-se os entraves ao dilogo provocados pela forma como atua
o Supremo Tribunal Federal. Por fim, investiga-se se a forma atual de escolha dos
membros da Suprema Corte brasileira compromete a possibilidade de um dilogo
institucional efetivo, considerando a necessidade de ampliao dos espaos de discusso e
indicao de nomes ao cargo; os exemplos histricos que apontam a utilizao da Corte
como instrumento de manobra poltica; e a impossibilidade de se admitir que o processo
de escolha dos membros do Supremo Tribunal Federal seja um arranjo de mera
convenincia poltica.

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2 A CARACTERIZAO DE UMA JURISDIO CONSTITUCIONAL FORTE


As discusses acerca da legitimidade da jurisdio constitucional passam pela
anlise

de

diferentes

modelos

estruturados

nas

experincias

democrticas

contemporneas. Nesse contexto, encontra-se a diviso entre jurisdio constitucional


forte e fraca e a superao da ideia de que o controle de constitucionalidade seria
reduzido mera anulao da lei pela ao judicial, de modo a dar destaque ao potencial
dilogo entre o Legislativo e o Judicirio.
Para Tushnet (2008), a reviso constitucional forte (paradigma, por exemplo, dos
Estados Unidos) se diferenciaria da fraca (paradigma, por exemplo, da Nova Zelndia e do
Canad) pela maior ou menor tenso entre a jurisdio constitucional e o autogoverno
democrtico. Na primeira, para superar a deciso da Corte, seria necessria uma emenda
Constituio ou uma mudana no entendimento do prprio Tribunal, o que demandaria,
em geral, que os julgadores se aposentassem ou falecessem para serem substitudos por
outros. J no segundo, a ideia base a de que existiriam mecanismos para que o povo se
opusesse, fcil e rapidamente, s decises que ele, razoavelmente, acreditasse que
estivessem erradas.
Em resumo, a forma forte de jurisdio constitucional um sistema no qual a
interpretao judicial da Constituio final e impassvel de reviso pelas maiorias
legislativas ordinrias (TUSHNET, 2008, p. 33), exigindo-se o qurum qualificado para
emenda.
De tal modo, o que diferenciaria os dois modelos seria a facilidade (longish run ou
short run) de rediscusso e superao legislativa da deciso proferida em sede de controle
de constitucionalidade.
Sobre o tema, Silva (2009, p. 213) explica:
Modelos como o canadense e o ingls (aps a entrada em vigor do Human Rights
Act) so modelos fracos de controle de constitucionalidade. No caso canadense,
porque o legislador pode, aps uma deciso judicial de inconstitucionalidade,
promulgar novamente a lei declarada inconstitucional e imuniza-la
temporariamente contra futuras decises judiciais de inconstitucionalidade (e
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renovar, se quiser, essa imunidade a cada cinco anos). No caso ingls, as


decises de controle de constitucionalidade, institudo pelo Human Rights Act, de
1998, no vinculam totalmente o legislador, sendo apenas decises de
incompatibilidade, mas no de invalidade. Em ambos os casos, como se percebe,
o legislador tem a possibilidade de reabrir o dilogo, se assim entender
conveniente. Ou seja: ele pode aceitar a deciso do Judicirio, mas pode tambm
super-la. essa possibilidade de superao que chamada de legislative
override.

Para o autor, segundo esse critrio de possibilidade de maior ou menor dilogo, o


modelo brasileiro seria caracterizado como ultraforte, pois alm de reunir as
caractersticas tpicas dos modelos fortes, o Brasil tem uma constituio com um amplo rol
de dispositivos imodificveis, as chamadas clusulas ptreas.
Convm destacar, porm, que a deciso proferida em sede de controle de
constitucionalidade, mesmo concentrado, no Brasil, no vincula o Poder Legislativo. De tal
modo, se correto que existem vrios limites superao da deciso do Tribunal, no
certo que ela s poderia ocorrer por meio de emenda Constituio em todos os casos.
Discorda-se, portanto, de que o modelo brasileiro de jurisdio constitucional seja, no
sentido expresso anteriormente, exclusivamente forte. Visualizam-se elementos de ambos
os modelos, pelo que a crtica de Sinnott-Armstrong (2003) - segundo a qual possvel
visualizar um terceiro tipo de sistema de jurisdio de constitucional que combina o forte e
o fraco (sistema combo) demonstra-se acertada, ainda que se tenha certa
predominncia das caractersticas de um dos sistemas (no caso brasileiro, o forte).
Seguindo em sua crtica, Tushnet (2008, p. 34) destaca como elemento central do
carter antidemocrtico da reviso judicial forte a diminuio do espao de dilogo
essencial para a expresso da soberania popular. Sinnott-Armstrong (2003, p. 84-87), no
entanto, destaca que ambos os modelos permitem que haja dilogos entre o Tribunal e o
rgo Legislativo, mesmo que eles se deem de forma diferente. Ademais, ainda que o
Parlamento no se contraponha sempre deciso do Tribunal, aberta a possibilidade
que ele o faa, mesmo no sistema forte. Do mesmo modo, a facilidade de que o Legislativo
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supere a deciso judicial no modelo fraco no representa, necessariamente, um ganho


dialgico, pois a recusa do legislador em considerar a deciso do Tribunal que declara a
violao da Constituio, por si s, no pode ser considerada um dilogo, sendo muito
mais uma mera disputa de poder.
Essa disputa de poder - inerente a qualquer modelo de reviso constitucional -
que o leva a criticar a tentativa de se estabelecer a democraticidade da jurisdio
constitucional por meio da existncia de dilogos. Para ele, na verdade, o Legislativo
sempre ter a palavra final na interpretao da Constituio, mesmo no modelo de
jurisdio constitucional forte.
Silva (2009, p. 213), por sua vez, ressaltando o ganho democrtico do dilogo,
defende que a ideia de que ltima palavra possa ser dada pelo legislador no diminui o
ganho deliberativo do controle realizado pelo Judicirio, considerando que decidir em
nica e ltima instncia (soberania parlamentar) muito diferente de decidir aps o
pronunciamento de um tribunal em um determinado sentido (contrrio s intenes do
legislador).
Destaca-se, assim, o nus deliberativo que o Parlamento assume para superar a
deciso do Tribunal, havendo uma diminuio na velocidade do debate poltico e
dificultando decises tomadas em meio a momentos de crises circunstanciais. Ademais, o
autor destaca que, mesmo em experincias de jurisdio constitucional fraca, como a
canadense, poucas foram as vezes em que o Legislativo esteve disposto a arcar com o nus
poltico de superar a deciso da Corte Constitucional, exatamente em razo do peso de se
opor a uma deciso que declarou a inconstitucionalidade de determinado ato. Por fim,
ressalta o carter de permanente abertura ao dilogo institucional, que, fora do ponto de
vista jurdico-formal, no se encerra, havendo sempre a possibilidade de novos
argumentos serem apresentados pelo legislador, pelos tribunais ou pela sociedade civil.
O fato de, em alguns pases, como nos Estados Unidos, haver grande dificuldade de
se alterar a Constituio e, consequentemente, de responder rapidamente deciso da
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Corte, no representa, para Sinnott-Armstrong (2003, p. 387), uma falha democrtica no


modelo de judicial review americano, mas se for um problema da cultura constitucional
que reluta a aprovao de emendas constitucionais, ou seja, uma questo de dificuldade
de mudana no texto constitucional pela via legislativa e no uma questo de reviso
judicial. Nesses termos, o que daria maior poder ao Legislativo seria a facilidade em se
aprovar emendas Constituio e no a diminuio do poder da Corte Constitucional, de
modo que, para ele, esse deveria ser o sentido da crtica de Tushnet.
Seguindo uma perspectiva consequencialista, Sinnott-Armstrong (2003, p. 390)
defende que o que determina o carter democrtico de uma jurisdio constitucional a
capacidade de gerar maior bem-estar geral, inclusive para as minorias, e no apenas os
efeitos sobre ao autogoverno popular. Acrescenta, ainda, que o fato de o legislador no
conseguir manter o teor normativo de seu interesse no , necessariamente,
antidemocrtico, pois a democracia impossvel se exige que as legislaturas sempre
consigam o que querem.
Em outros termos, se a reviso constitucional forte representa um prejuzo ao
autogoverno e democracia - por possibilitar a superao da expresso da vontade
majoritria (momentnea) - ento no possvel, igualmente, justificar o fato de as atuais
geraes serem governadas por quaisquer normas editadas por geraes anteriores. Na
realidade, a escolha passada por uma jurisdio constitucional forte, democraticamente
realizada, legitimaria as limitaes e revises atividade legislativa do presente e
representaria, inclusive, segurana jurdica para conter as modificaes legislativas acerca
de decises proferidas pela Corte Constitucional, quando os espaos de disputas polticas
no estivessem sendo suficientemente confiveis.
Faz-se uma ressalva, porm, a esse posicionamento, pois ele demonstra o
alinhamento com teorias segundo as quais o Judicirio teria menor propenso a erros na
interpretao constitucional, em razo da tecnicidade de suas decises, dos
procedimentos e da ausncia de presso eleitoral, o que levaria as pessoas a optarem por
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um sistema forte de jurisdio constitucional. Entretanto, essa defesa no isenta de


crticas. Na realidade, conferir ao Judicirio a capacidade exclusiva de produzir decises
justas e racionais dar nus e destaque excessivo Corte Constitucional,
desestabilizando os desenhos institucionais.
Analisando a atuao do Supremo Tribunal Federal, cujos ministros tm
demonstrado, em votos ou em circunstncias extraprocessuais, uma autocompreenso da
Corte como a guardi da Constituio ou a detentora da ltima palavra, Benvindo
(2014) destaca que esse discurso se ampara na ideia de racionalidade tcnica do
Judicirio, em detrimento das decises tomadas no Congresso Nacional, que visto como
espao operado de forma irracional, com base no estrito interesse pessoal ou mesquinho.
Passa que essa defesa no sustentvel na atuao prtica da Corte, onde so
identificadas diversas formas de sincretismos metodolgicos e ignorada a prpria limitao
da racionalidade jurdica, que no pode ser reduzida a um mtodo (como a
proporcionalidade) ou relevar a historicidade. Nesses termos, como a prpria construo
argumentativa de algum Poder detentor da ltima palavra , por si s, uma afirmao
que aparece como discurso por mais poder (BENVINDO, 2014, p. 81).
Em uma sociedade governada pela ideia de cidadania, identificar um nico rgo
para encerrar o debate acerca do contedo da Constituio , no apenas, indesejvel,
mas paradoxal, na medida em que a tenso entre democracia e constitucionalismo
permanente e, por isso, devem-se manter abertos os canais de dilogo e aperfeioamento
mtuo. Defende-se, portanto, que, mesmo numa estrutura de jurisdio constitucional
forte, haja espao para o dilogo entre instituies como forma de legitimao das
decises.

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3 A JURISDIO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA E A POSSIBILIDADE DE DILOGOS


INSTITUCIONAIS
Os Tribunais Constitucionais, nos moldes institudos na tradio europeia
continental aps a Segunda Guerra, buscam um funcionamento segundo uma lgica
diversa da vigente no Parlamento, o qual regido, em essncia, pela regra majoritria.
Para isso, nesses pases, o Tribunal Constitucional se apresenta como um rgo autnomo,
no interligado a nenhum dos trs Poderes. Essa autonomia funcional, porm, apresenta
alguns pontos sensveis, especialmente no que se refere forma de escolha dos seus
membros, que, em geral, so indicados pelos poderes polticos, pondo em questo a
efetiva autonomia desses Tribunais.
No Brasil, a jurisdio constitucional exercida por um rgo do Poder Judicirio, o
qual tambm tem competncia recursal ordinria, razo pela qual h quem sequer o
considere como um Tribunal ou Corte Constitucional. No obstante, Peter Irons apud
Branco (2011) defende a atuao judicial como uma arma para proteger os membros das
minorias da tirania da maioria, vez que os corpos legislativos, em todos os nveis de
governo, no so efetivamente representativos na sua composio, so no-democrticos
na operao e so descompromissados com direitos bsicos. Na mesma linha, analisando
a obra de Tocqueville (1805-1859), Cademartori (2008) assinala que aquele autor
antecipava o temor acerca da tirania da maioria e o perigo de concentrao de poder
poltico no legislativo, defendendo que so necessrias estruturas jurdicas que impeam
o dogma da soberania do povo e obstaculizem a tirania da maioria.
Tem-se, desse modo, defendida a funo do Judicirio de proteger as minorias e
garantir-lhes participao poltica, social e econmica, no sendo possvel reduzir o seu
papel a um menos atuante do que o construdo pelo prprio sistema normativo, pois, to
danosa quanto a inatividade das esferas polticas de poder, a existncia de um Judicirio
fraco e incapaz de exercer seu papel de controle.

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Destaque-se, porm, as concluses de Costa e Benvindo (2014) desfavorveis


hiptese de que a ampliao do rol dos legitimados para propor aes de controle
concentrado de constitucionalidade teria contribudo para uma maior proteo dos
direitos fundamentais, inclusive de minorias. Constatou-se que a Corte brasileira realiza
basicamente um controle da prpria estrutura do Estado, voltada preservao da
competncia da Unio e limitao da autonomia dos estados, pois nas poucas decises
em que o STF anula normas com base na aplicao dos direitos fundamentais, existe uma
preponderncia de interesses corporativos, o que enfraquece, de certo modo, o discurso
de alargamento das competncias do STF em prol da concretizao de direitos
fundamentais de minorias.
Por outro lado, destaque-se o defendido por Streck (2014, p. 98), segundo o qual
inexorvel que, com a positivao dos direitos sociais-fundamentais, o Poder Judicirio (e,
em especial, a justia constitucional) passe a ter um papel de absoluta relevncia,
mormente no que diz respeito jurisdio constitucional. Deve existir, no Judicirio, uma
lgica de atuao diversa da regra majoritria predominante nos demais Poderes, nos
moldes do sistema constitucional vigente. Por outro lado, reconhece-se que, a despeito do
teor que venha a ter, uma deciso judicial somente pode ser considerada
democraticamente legitimada caso siga os procedimentos previamente estabelecidos e
seja proferida com transparncia suficiente que lhe permita o controle interno e externo, o
que significa, inclusive, o cumprimento do dever de fundamentao adequada das
decises, aps efetiva deliberao, e o respeito s decises do Parlamento.
Nesse sentido, Waldron (2004, p. 73-74), acreditando que a regra da maioria o
procedimento aceitvel para solucionar a questo dos desacordos marca central de uma
sociedade pluralista -, defende uma noo de democracia procedimental, recusando
avaliaes de cunho substancial acerca das decises. Para ele, se o desacordo que marca
as decises mais sensveis que afetam a sociedade, no existe razo que justifique avaliar a
correio de uma deciso com base em seu contedo; um problema que afeta a vrias
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pessoas s pode ser legitimamente resolvido por meio da adoo de um procedimento de


deciso respeitoso, que pressupe que todas as pessoas envolvidas sejam capazes de
serem ouvidas.
Para ele, uma defesa sria da democracia incompatvel com a instaurao de
procedimentos de controle das decises fora do parlamento, local onde os desacordos so
resolvidos de forma legtima, vez que se possibilita o respeito e a considerao devida a
todos os indivduos e a todas as opinies. Ope-se, portanto, legitimidade de um
controle jurdico de constitucionalidade. Somente em situaes em que no se
vislumbrasse a existncia de instituies democrticas funcionais, como em culturas
polticas corruptas ou em situaes de exceo e flagrante afronta a direitos, como o caso
de discriminao generalizada, seria admissvel a existncia de um judicial review (2006).
No to claro, porm, que a deciso majoritria seja o nico procedimento
adequado para respeitar todas as pessoas em qualquer situao. Streck (2014, p. 100),
criticando teorias procedimentalistas (especificamente a habermasiana), ressalta que elas,
em geral, coadunam com a ideia de desjuridificao, que, nos pases perifricos, no
amplia o espao da cidadania, uma vez que, enquanto a Constituio no concretizada,
no h nem um espao de cidadania.
Diante de perspectivas to conflitantes, demonstram-se inconclusivas, as tentativas
de justificao da legitimidade democrtica dos Tribunais Constitucionais tanto pelo vis
estritamente procedimental, quanto substancial, isso porque se pretende construir a
legitimidade em favor ora da supremacia do parlamento ora em favor da jurisdio
constitucional, como duas realidades concorrentes e apartadas. Tem-se, com isso, o que
Mendes (2008) denomina de encruzilhada da separao de poderes e as teorias da ltima
palavra. Discute-se quem poderia errar por ltimo ou dar a ltima palavra sobre o que
a Constituio. Surgem disso acepes perigosas, como a de que a Constituio o que
o Supremo Tribunal Federal diz que , como se fosse possvel uma construo de sentido

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completamente dissociada da histria institucional e dos valores polticos e morais eleitos


pela sociedade e como se o Tribunal fosse o nico intrprete e guardio da Constituio.
Buscando uma alternativa a essa concepo, defende-se que a ltima palavra na
democracia no existe, de modo que h sempre a possibilidade de um novo argumento ser
apresentado e prevalecer sobre o anterior. Conforme defendido por Mendes (2008, p.
2014), na separao de poderes, a interao inevitvel. A interao deliberativa um
ganho; a interao puramente adversarial, se no chega a ser uma perda, desperdia seu
potencial epistmico. O autor considera a possiblidade de o legislador sempre reagir
deciso da Corte e dar continuidade ao embate deliberativo, inclusive no modelo brasileiro
de jurisdio constitucional.
Ainda que haja embate entre os Poderes, ele qualificado pelo nus argumentativo,
o que proporciona uma demanda mais densa de legitimidade, no sendo suficiente avaliar
o procedimento adotado ou o rgo do qual emanou. As decises, na realidade, so
tomadas a partir de um debate mais profundo e eficaz, sendo essa comunicao e mtua
contribuio que legitima a tomada de decises, tanto do Parlamento quanto da jurisdio
constitucional. Desse modo, a jurisdio constitucional no usurpa uma competncia
poltica ou enfraquece os demais Poderes. Ao contrrio, ela possibilita a ampliao dos
espaos de discusso, mesmo porque, conforme mencionado, para que haja superao
legtima da deciso da Corte, o Legislativo assume um nus discursivo muito maior.
A partir dessa ideia de dilogo institucional, no se pode atribuir existncia de
uma jurisdio constitucional forte a crise de representatividade das instncias polticas.
Tampouco h correlao direta entre a jurisdio constitucional e a supremacia judicial,
sendo esta, na verdade, uma demonstrao de distoro institucional.
Nesse sentido, Victor (2013, p. 186) destaca:
O trabalho permite que se tire algumas concluses esperanosas: o dilogo j
fato, mas precisa ser compreendido; o Supremo Tribunal Federal no invade
competncias do Congresso Nacional; o Sistema Poltico no d nem um sinal de
que os dilogos entre esses rgos possam ser interminveis e geradores de
insegurana; o estado de direito ganhar em qualidade e clareza das normas
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produzidas a partir do dilogo; essas novas leis gozaro tambm de maior


estabilidade, pois resultaro de um consenso mais amplo, que envolver o
judicirio; a participao do congresso aumentar o nvel de democracia na
interpretao da constituio; e, por fim, o dilogo gera accountability, algo
escasso em nosso sistema poltico.

Seguindo na anlise do caso brasileiro, acredita-se que o modelo de jurisdio


constitucional escolhido pelo constituinte tem potencial efetivo de preservao e
efetivao de direitos, no representando, por si s, uma ameaa ou uma fora que
desestabiliza a separao dos poderes. Verifica-se a existncia de meios de dilogos
institucionais que tornam equivocadas as assertivas segundo as quais o Supremo Tribunal
Federal tem a ltima palavra em matria constitucional, bem como a existncia de meios
de controle interno e externo das decises.
Benvindo (2014, p. 73) destaca que harmonia, dilogo institucional so palavras
mgicas, ressoam com uma beleza sonora que convence, persuade, acalma os nimos.
Para ele, necessrio que se revele que, muitas vezes, h menos dilogo e mais conflito
entre as instituies, numa constante luta por poder, de tal modo que se atente para as
tentativas de naturalizao de um discurso que confere a um dos Poderes, notadamente
ao Judicirio, maior credibilidade para decidir por ltimo ou por decidir de forma
pretensamente mais racional. O exerccio da cidadania , por natureza, dialgico e
inclusivo. nesse aprendizado com o Outro, no dilogo com o Outro, na incluso do
Outro que se faz o constitucionalismo e se afirma a democracia. No o monlogo de
cima, no so os acordos poltico-estratgicos que o moldam (BENVINDO, 2014, p. 92).
Afirmar a existncia e a necessidade de aceitao dos dilogos chama ateno para
o funcionamento dos rgos, na medida em que se faz necessria a devida autonomia das
instituies e a prtica deliberativa qualificada. Nesse contexto, convm mencionar a
crtica de Silva (2009, p. 218) ao modo como se tomam as decises na Suprema Corte
brasileira, em que h praticamente ausncia de trocas de argumentos entre os julgadores,
vez que, nos casos relevantes, normalmente os ministros j levam os seus votos prontos
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para sesso de julgamento; inexistncia de unidade institucional decisria, isto , as


decises se resumem mera soma dos votos individuais dos ministros; e carncia de
decises claras que apontem o entendimento do Tribunal e no colagens de decises
singulares.
Para o autor, a deficincia na deliberao interna do Tribunal dificulta o dilogo com
as outras instncias de poder, na medida em que, muitas vezes, difcil afirmar qual o
posicionamento do Tribunal enquanto instituio. Nesse sentido, ele afirma o carter
ultraforte do modelo brasileiro em que o dilogo institucional comprometido pela
prpria forma de atuao da Corte.
A necessidade de aperfeioamento do modelo de jurisdio constitucional
brasileiro, no entanto, no invalida a constatao de que um sistema de
constitucionalidade forte no corresponde atribuio da ltima palavra Corte
Constitucional, ainda que se identifique a exigncia de maioria qualificada para a
continuidade do dilogo. A questo que se pe, porm, a verificao da efetiva
realizao desses dilogos e o modo como tm se dado na prtica institucional brasileira,
razo pela qual se passa anlise dos riscos de comprometimento da livre atuao da
Suprema Corte brasileira em virtude da forma de escolha dos ministros atualmente
utilizada.
4 A QUESTO DA NOMEAO DE MINISTROS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
A questo relativa forma de nomeao dos ministros que devem compor o
Supremo Tribunal Federal no nova, tampouco as demonstraes diretas de utilizao
dessa competncia conferida ao Chefe do Executivo Federal, com a aprovao do Senado
Federal, como forma de as esferas polticas de poder ampliaram os espaos de sua
influncia.
Em momento de conturbao poltica, no raramente, so ventilados os riscos de
favorecimento indevido dos rus em processos submetidos ao Supremo Tribunal Federal,
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especialmente quando a composio atual da Corte formada por ministros quase que
exclusivamente nomeados por presidentes do Partido Poltico que detm a chefia do
executivo federal. Esses questionamentos se verificam no apenas em processos de
natureza penal, mas tambm quando o Judicirio age aps ser provocado sobre questes
que, originariamente, deveriam ser resolvidas nas instncias polticas de poder, mas que,
muitas vezes, por razes de cautela eleitoral, evita-se debater no espao pblico do
Congresso Nacional.
No obstante o resultado dos julgamentos, no so irrelevantes as suspeitas acerca
da legitimidade e da probidade com que atua o rgo de cpula do Judicirio. No
democraticamente desejvel que as decises judiciais recaiam em descrdito, tendo em
vista o papel de central importncia na arquitetura constitucional assumido pelo Judicirio,
inclusive no que diz respeito guarda da Constituio. Ciente de tal importncia, chama-se
a ateno para as controvrsias acerca da postura adotada pelos representantes
envolvidos nos processos de escolha e nomeao dos ministros, no que diz respeito no
apenas ao largo perodo para a indicao de um nome, mas, especialmente, para as
demonstraes pblicas da preocupao na escolha de um nome que atenda a interesses
partidrios e polticos.
A verificao histrica da estruturao institucional do Supremo Tribunal Federal d
provas do risco de utilizao da Corte como instrumento de manobra poltica ou
demonstrao da superioridade das esferas polticas de poder.
A Constituio Federal de 1891 criou o denominado Supremo Tribunal Federal,
composto por quinze juzes nomeados pelo Presidente da Repblica e aprovados pelo
Senado, dentre os cidados com notvel saber e reputao, elegveis para o Senado.
Baleeiro (1968, p. 24) descreve o dilema vivenciado aps a tentativa de Golpe de
Estado do Presidente Deodoro da Fonseca, seguida do governo de Floriano Peixoto,
momento de instabilidade poltica e social, quando pouco mais de um ano depois de
instalado o Supremo Tribunal Federal, j se achava renovado na quase metade em razo
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Desire Cavalcante Ferreira

das dificuldades para serem efetivadas as funes do Tribunal diante das constantes
ameaas de dissoluo ou de processos de responsabilidade contra os juzes contrrios aos
atos praticados pelo Poder Executivo.
O autor cita frase atribuda a Floriano Peixoto, que dizia: les concedam a ordem,
mas depois procurem saber quem dar habeas corpus aos ministros do Supremo Tribunal
Federal, evidenciando-se, assim, o desrespeito misso constitucional da Suprema Corte
brasileira, a qual, durante anos, foi coagida a se filiar aos interesses polticos do Poder
Executivo, em detrimento da sua funo constitucional. Dando nova demonstrao disso,
Floriano Peixoto, usando o argumento de que a Constituio fazia meno apenas
necessidade de notvel saber e reputao, nomeou para o cargo de Ministro do
Supremo Tribunal Federal o mdico Barata Ribeiro e mais dois generais (os quais foram
desaprovados pelo Senado), alm de, aproveitando-se da necessidade formal de que a
posse dos ministros ocorresse em sua presena, ter adiado a realizao do ato, deixando
de prover sete vagas no Supremo Tribunal Federal e praticamente impossibilitando o seu
funcionamento (BALEEIRO, 1968, p. 24-25).
Rodrigues (2002), por sua vez, menciona que, durante o perodo do primeiro
Governo de Getlio Vargas (1930-1945), em diversas ocasies, o funcionamento do
Supremo Tribunal Federal foi posto em risco em razo de atos normativos que,
repentinamente, geravam a aposentadoria compulsria de diversos ministros.
Igualmente, Vale (1976) cita que, aps o incio do Governo dos Militares, surgiram
vrios conflitos entre o Supremo Tribunal Federal e o Poder Executivo Federal, referentes
tanto legalidade dos atos praticados pelo Governo, quanto competncia da Suprema
Corte para julgar casos que os militares estavam direcionando para a Justia Militar. Em
razo desses conflitos, foi editado o Ato Institucional n 2, em 27 de outubro de 1965, que
alterou a estrutura e o funcionamento do Supremo Tribunal Federal, chegando a aumentar
o nmero de ministros de onze para dezesseis, acrscimo que foi mantido pela
Constituio de 1967.
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O governo militar chegou ao seu estgio mais crtico com a edio dos Atos
Institucionais n 5 e 6, por meio dos quais foram alteradas as normas vigentes, de modo a
relegar o Supremo Tribunal Federal condio de mero expectador dos acontecimentos
polticos do Pas, alm de passar a serem aplicados dispositivos punitivos do AI n 5 contra
alguns ministros.
A preocupao histrica acerca da liberdade de atuao do Supremo Tribunal
Federal , portanto, uma questo que deve ser tratada com a merecida cautela. Verifica-se
que, de fato, sem a atuao maximamente livre da Suprema Corte h um
comprometimento na qualidade e na autenticidade dos dilogos institucionais, que servem
como suporte democrtico da atuao forte do Poder Judicirio, uma vez que se tem o
risco constante de o julgamento proferido pela Corte sofrer indevida influncia poltica.
No que se desconsidere que o risco de ingerncia poltica pudesse ocorrer
mesmo se os ministros do Supremo Tribunal federal fossem, por exemplo, nomeados e
empossados aps concurso pblico. As dificuldades para a clere nomeao para o cargo
no seria superada, uma vez que seria necessrio, ainda, o ato de provimento dos cargos
do Chefe do Executivo. Seria amenizada, porm, a pessoalidade das nomeaes, isto , no
seriam verificadas as excessivas e injustificveis cautelas para a escolha de um nome que
atenda a determinados interesses polticos.
A experincia internacional aponta outras formas de nomeao que, se no so
isentas de crticas, possibilitam um aperfeioamento do processo de escolha brasileiro.
Silva (2009, p. 206-207), destacando as caractersticas que aproximam o modelo brasileiro
de controle de constitucionalidade do modelo norte-americano, destaca, dentre vrios
fatores, a forma de nomeao dos integrantes da Corte Constitucional, que no modelo
continental-europeu exige grandes maiorias parlamentares, fomentando um consenso
entre as foras polticas, enquanto no modelo norte-americano, se d pela nomeao pelo
Presidente, com aprovao por maioria simples no Senado, ficando os juzes
costumeiramente identificados com um partido ou presidente.
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Desire Cavalcante Ferreira

Outras diferenas na forma de nomeao na experincia de outros pases so


mencionadas por Tavares Filho (2006), que aponta duas caractersticas comuns no
processo de escolha e indicao dos membros das Cortes Constitucionais: a designao por
autoridades polticas - seja apenas pelo Governo; pelo Executivo mediante aprovao do
Legislativo; por uma assembleia conjunta, com o rei ou o parlamento; por mais de uma
assembleia; ou pelos Trs Poderes - e critrios ligados s qualidades pessoais e
profissionais dos nomeados.
O carter poltico das nomeaes utilizado como uma forma de legitimar a
atuao dos membros da Corte Constitucional, na medida em que aqueles que so
submetidos ao controle concordam com a composio do rgo.
Favoreu apud Tavares Filho (2006, p. 10) observa que:
[...] a designao de juzes constitucionais por autoridades polticas, segundo
motivao poltica, longe de constituir uma imperfeio dos sistemas de justia
constitucional, , ao contrrio, uma qualidade e mesmo uma necessidade: pois a
legitimidade da justia constitucional repousa em grande parte sobre essa tcnica
de designao, de tal modo que ela hoje aceita de maneira geral.

Para ratificar a sua tese, o autor menciona que a Constituio da Grcia de 1975
estabeleceu um sistema de escolha para a Corte Especial de Controle baseado no sorteio
entre magistrados e professores, o que no logrou xito prtico, uma vez que aquela
jurisdio constitucional no obteve a legitimao democrtica necessria para
desenvolver sua misso integralmente.
Em que pese o exemplo apresentado, e mesmo que se admita que a nomeao dos
componentes da Corte Constitucional pressupe um elemento poltico, h de se dissociar
esse elemento da indevida politizao da corte ou utilizao para fins polticos. Na
realidade, se esse processo , necessariamente, politizado, deve-se buscar a mxima
ampliao dos espaos de discusso e indicao de nomes ao cargo, ante a impossibilidade
de se admitir que o processo de escolha dos membros da Suprema Corte seja um arranjo
de convenincia poltica, pondo em risco a autonomia do Tribunal. Numa sociedade plural,
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o Tribunal Constitucional deve refletir essa diversidade. Para tanto, necessrio que haja
uma peridica renovao da Corte e que os procedimentos de nomeao sejam capazes de
produzir esse pluralismo.
No presente trabalho, no se intenciona propor um modelo acabado de reforma
para a nomeao dos ministros da suprema corte brasileira, o que pressuporia, no mnimo,
uma anlise detida das inmeras propostas de Emendas Constitucionais 2 sobre esse tema,
mas demonstrar a imprescindibilidade de se reformular o modelo de nomeao, com a
finalidade de garantir maior segurana e liberdade para a atuao da Corte,
proporcionando efetiva independncia, a partir da retirada no monoplio da nomeao
pelo Presidente da Repblica.
No Brasil, j se evidenciou que a aprovao do Senado j impediu a explcita
exacerbao do poder pelo Presidente, demonstrando o ganho democrtico que se tem a
partir da desconcentrao dessa competncia e do alargamento dos espaos de discusso
e nomeao. H de se garantir a pluralidade do Supremo Tribunal Federal, a diminuio da
influncia partidria na Corte e, sobretudo, impossibilitar que, em certas situaes, todos
os membros estejam correlacionados ao Partido detentor do Poder Executivo Federal. Por
fim, tanto quanto essa ampliao, revela-se a necessidade da renovao peridica dos
membros da corte, pelo que se defende a limitao temporal dos mandatos, nos moldes
comuns na tradio continental-europeia e em pases da Amrica Latina, como o Chile e a
Colmbia.
5 CONSIDERAES FINAIS
Considerada a complexa relao existente entre a democracia e jurisdio
constitucional, busca-se um fundamento que justifique a atuao do rgo de controle
constitucional, especialmente quando ele faz parte da estrutura do Poder Judicirio, como
2

So exemplos a PEC n. 92, de 1995; PEC n. 68, de 2005; PEC n. 71, de 1999; PEC n. 473, de 2001; PEC n. 546, de
2002; PEC n. 566, de 2002; PEC n. 569, de 2002; PEC n 378/2014.
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o caso do Supremo Tribunal Federal, sem que isso implique na depreciao dos demais
Poderes.
Para tanto, rompe-se com as teorias da ltima palavra, desmistificando-se a
predominncia da interpretao do texto da Constituio realizada pelo Supremo Tribunal
Federal e ressaltando a possibilidade de as demais instncias de poder retomarem o
dilogo e reagir deciso da Corte, apresentando um novo argumento e dando
continuidade ao embate deliberativo. Essa viso dialgica revela um ganho democrtico,
na medida em que valorizada a deliberao entre os rgos, aumentando a legitimidade
das decises, e se distancia da noo de predominncia de algumas dos Poderes.
Para tanto, faz-se necessria a existncia de Poderes efetivamente livres e que
atuem com a independncia necessria para que, de fato, seja realizado um embate
deliberativo de qualidade. Nesse cenrio, a possibilidade de haver ingerncia poltica na
atuao da Suprema Corte brasileira, em virtude da forma como se d a nomeao dos
seus integrantes, preocupante, especialmente quando identificados exemplos histricos
e atuais que do demonstraes desses riscos.
Diante disso, visando pluralizar e democratizar a composio do Supremo Tribunal
Federal, identifica-se a necessidade de alterao da forma de nomeao dos ministros,
com o alargamento dos espaos de discusso e indicao dos nomes, que passaria a
prestigiar a indicao dos outros Poderes e rgos estatais e da prpria sociedade, alm da
limitao temporal do mandato dos ministros.

REFERNCIAS
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