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Documento electrnico y
ttulo valor electrnico
Henry Alberto Becerra Len*
Introduccin
o cabe duda alguna acerca de la existencia de hechos que resquebrajan paradigmas
constituyndose en verdaderas revoluciones que impactan en el diario transcurrir.
El papel y la escritura sobre el mismo, alteraron la comunicacin entre los hombres y se
entremetieron en la vida social, al punto que resultaron imprescindibles en la celebracin
de negocios, trascendiendo al escenario jurdico, en el que se llega a desconocer la existencia de un contrato -por ejemplo la compraventa de bienes inmuebles- (Art. 1857 del
Cdigo Civil colombiano) por la falta del papel escrito y adems de carcter pblico.
Es tal el impacto del papel y del escrito, que las legislaciones del mundo lo llamaron documento, reconocindole entidad probatoria y, an despus de muchos siglos, todava nos
ofrece inquietantes preguntas, por ejemplo, acerca de lo que debemos entender por documento original y por documento copia.
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Documento electrnico
Recordado el concepto de documento que tradicionalmente maneja la doctrina mundial, vale
la pena adentrarnos en el tema del denominado documento electrnico, con el fn de establecer
si es una nueva categora jurdica o, si por el contrario, obedece a los adelantos tecnolgicos
que no obstante su dimensin, encuentran regulacin legal en la normatividad existente.
La utilizacin de la expresin documento, en referencia al documento electrnico sugiere,
a priori, que estamos frente al objeto o cosa que ensea, que muestra, que representa, que
narra, y el vocablo electrnico, insina que el medio, en esta ocasin, hace referencia a la
utilizacin de dispositivos basados en los movimientos de los electrones libres en el vaco,
sometidos a la accin de campos magnticos.
As las cosas, el concepto bsico de documento es el mismo, lo que cambia ahora es el
medio que se utiliza para su formacin.
Gallizia 12 define el documento electrnico como un objeto fsico dirigido a conservar y
transmitir informaciones mediante mensajes en lenguaje natural, realizado con la
intermediacin de funciones electrnicas.
Mara Fernanda Guerrero 13 sostiene que el documento electrnico est contenido en soporte diverso al papel, lo que no significa que por esa razn no sea capaz de representar
una idea o un pensamiento.
La Resolucin 555 de 1997 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Repblica
de Argentina, define el documento electrnico como toda representacin en forma electrnica de un hecho jurdicamente relevante, susceptible de ser recuperado en forma humanamente comprensible, ello cuando: a) No se produzcan alteraciones en la etapa de memorizacin, de elaboracin o de transmisin, para que se garantice la fidelidad e integridad
de la informacin transmitida y b) se signe mediante firma digital.
La Ley Modelo sobre Comercio Electrnico, propuesta por la Comisin de las Naciones
Unidas para el Comercio lnternacionai-UNCITRAL o CNUDMI, segn se utilicen las siglas
en ingls o en espaol, respectivamente-, aprobada por la Asamblea General el 16 de
diciembre de 199614 , en su artculo 2.a dispone que data message, o simple mensaje, es
cualquier informacin que es generada, enviada, recibida o almacenada por medos electrnicos, pticos y similares, tales como la transmisin electrnica de datos, el correo electrnico, el telegrama, el t/ex y la te/ecopa (fax).
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El artculo 79 del Decreto-Ley 1.204 previene que cuando la ley requiera que la
informacin sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito
quedar satisfecho con relacin a un mensaje de datos si se ha conservado su
9. Criterios para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Para la valoracin de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se
tendrn en cuenta las reglas de la sana crtica y dems criterios reconocidos
legalmente para la apreciacin de las pruebas. Por consiguiente habrn de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la informacin, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente. (Art. 11 ).
De todo lo anteriormente expuesto se puede concluir hasta aqu, que el documento electrnico es un verdadero documento que equivale al documento escrito que tradicionalmente conocemos, con toda su fuerza y su valor probatorio, reconocidos en la ley.
No obstante, se avizoran dos problemas: el primero que hace relacin a la desmaterializacin
del documento y el segundo a los documentos surgidos en el EDI, a los cuales nos referiremos a continuacin.
la desmaterializacin
Se duelen algunos estudiosos, entre ellos el Dr. Ernesto Rengifo 15 , de que "todo lo slido
se desvanece en el aire". El impacto de la tecnologa que va surgiendo (informtica, telecomunicacin, bioenerga, robtica), llevara a un progresivo rebajamiento de la materialidad
del mundo, a una desmaterializacin de nuestra realidad en su conjunto. Es razonable,
agrega el Dr. Rengifo, que en este siglo XXI tengamos que vrnolas slo con realidades
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En punto de los documentos surgidos en el EDI, recurdese antes que nada cmo en la
Ley Modelo de la UNCITRAL, EDI significa "dilogo de ordenadores", el cual discurre entre
el ordenador del emisor y el ordenador del receptor a travs de una red telemtica binaria
e interactiva de operadores intermedios 19
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Clave privada: valor o valores numricos que, utilizados conjuntamente con un procedimiento matemtico conocido, sirven para generar la firma digital de un mensaje de datos.
Clave pblica: valor o valores numricos que son utilizados para verificar que una firma
digital fue generada con la clave privada del iniciador '
La doctrina ha venido incursionando en el establecimiento de un concepto de firma digital:
El doctor Daro Henao Restrepo23 , expresa: La firma digital es un instrumento que garantiza tanto la autenticidad de un documento (certeza sobre su originador) como la integridad
del mismo (certeza sobre la integridad de su contenido). Se puede decir que la firma digital
es un conjunto de caracteres, que son puestos en un documento y que viajan con el mismo
de una manera completamente electrnica. Estos caracteres son puestos en el documento
por su creador mediante una llave privada que slo l conoce, previamente asignada por
una entidad certificadora.
A su vez, el doctor Ernesto Rengifo Garcia24, manifiesta: La firma digital consiste en la
transformacin de un mensaje empleando un criptosistema asimtrico tal que, una persona que posea el mensaje inicial y la clave pblica del firmante pueda determinar con certeza si la transformacin se cre usando la clave privada que corresponde a la clave pblica
del firmante y si el mensaje ha sido modificado desde que se efectu la transformacin. Un
criptosistema asimtrico es un algoritmo o serie de algoritmos que brindan un par de claves
confiables (clave pblica y clave privada).
La Resolucin No. 45 de 1997, emanada de la Secretara de la Funcin Pblica de la
Repblica Argentina 25 , establece: La criptografa de clave pblica utiliza un par de claves.
Cada clave efecta una transformacin unvoca sobre Jos datos y es funcin inversa de la
otra clave: slo una clave puede "deshacer" Jo que su par ha "hecho". El poseedor de una
clave pblica la da a conocer, manteniendo secreta su clave privada. Para enviar un mensaje confidencial, el autor lo codifica (encrpta) con la clave pblica del receptor.
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Caractersticas
El espritu de las normas en comento (literal e del artculo 2 de la ley 527 de 1999 y
numeral 4 del artculo 1 del Decreto 1747 de 2000), instituye en la firma digital, las siguientes caractersticas:
Est constituida por valores numricos que junto con un procedimiento matemtico conocido, se adhieren a un mensaje de datos.
Los valores numricos utilizados conjuntamente con el procedimiento matemtico
conocido, son la clave privada que genera la firma digital de un mensaje de datos.
La firma digital generada en la clave privada, encripta el texto del mensaje de
datos, esto es, lo torna ilegible.
El titular de la clave privada generadora de la firma digital, es a su vez titular de una
clave pblica que permite no slo desencriptar el texto del mensaje de datos, sino
verificar que la firma digital fu generada con la clave privada del iniciador.
Est ligada al mensaje de datos, al punto que impide su alteracin o modificacin.
Requisitos
Para que la firma digital tenga los efectos de crear un ttulo valor virtual y/o de obligar
cambiariamente al suscriptor, es necesario que cumpla con dos requisitos 28 :
a. Que se haya utilizado un mtodo que permita identificar al iniciador del mensaje
de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobacin; y
b. Que el mtodo sea tan confiable como apropiado para el propsito por el cual el
mensaje de datos fu generado o comunicado.
Creacin
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Para la creacin de la firma digital, es preciso acudir a una Entidad de Certificacin legalmente establecida, bien para recibirla, o para obtener su autorizacin en cuanto al mtodo
de generacin se refiere. Tal afirmacin se infiere del contenido de los artculos 30, numeral
4 y 39, numeral1, de la ley 527 de 1999.
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Atributos jurdicos
El pargrafo del artculo 28 de la ley 527 de 1999, determina que la firma digital debe
tener los siguientes atributos:
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Certificacin
Uno de los atributos de la firma digital es el que determina que ella sea susceptible de
verificacin. Pues bien, la forma de verificacin prevista en la ley 527 de 1999, es la certificacin expedida por la denominadas entidades de certificacin que, como anteriormente
se dijo, tienen la obligacin de ofrecer o facilitar los servicios de creacin de firmas digitales.
El certificado emitido por la entidad de certificacin debe estar firmado digitalmente por
ella y contener, por lo menos 32 :
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Naturaleza jurdica
Desde luego, tampoco vara con la nueva ley su naturaleza jurdica, puesto que los ttulos
valores electrnicos siguen siendo negocios jurdicos de formacin unilateral, consensuales de forma especfica, tpicos, que contienen obligaciones incondicionales y autnomas,
exigibles literalmente slo por quien tiene tal facultad (el legtimo tenedor), mediante la
exhibicin del documento que las incorpora36
Ms adelante, al estudiar las caractersticas de los ttulos valores, se mirar con detenimiento
cada una de ellas, a partir de lo dispuesto en la Ley 527 de 1999.
Lo que si ocurre, de manera elemental, es que a partir de la Ley 527 en cita, existen unos
ttulos valores que surgen mediante el documento escrito, que de ahora en adelante llamaremos tradicionales y otros que surgen a travs del mensaje de datos, que denominaremos
electrnicos o virtuales, todos alimentados por el mismo concepto y compartiendo la misma naturaleza jurdica bsica, aunque definitivamente distintos en cuanto a su materializacin y sus particularidades.
Ineficacia
Como negocios jurdicos que son, los ttulos valores no son ajenos al fenmeno jurdico de
la ineficacia, la cual est prevista en el Cdigo de Comercio as: a) Ineficacia Liminar o de
Pleno Derecho, en el artculo 897; b) Inexistencia, en el artculo 898; e) Nulidad, en el
artculo 899; d) Anulabilidad, en el artculo 900; y e) lnoponibilidad, en el artculo 90P.
Veamos a continuacin cada una de esas ineficacias.
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a. El cheque es un ttulo valor que surge siempre del contrato de depsito en cuenta corriente bancaria (Art. 1382 Co. de Co.). De no existir este contrato, el banco
no expedira chequeras y, consecuencialmente, nunca podra crearse el cheque
por falta de formularios impresos.
b. El contrato de depsito en cuenta corriente bancaria est contemplado como
una operacin financiera, de carcter pasiva (Circular Externa No. 7 de 1996,
emanada de la Superintendencia Bancaria), la cual se encuentra comprendida
dentro del concepto de comercio electrnico, de que trata el artculo 2. Literal b
de la ley 527 de 1999.
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Inexistencia
En relacin con los ttulos valores tradicionales, de conformidad con el contenido del artculo 898-2 del Cdigo de Comercio, dos son las causales que generan la inexistencia del
ttulo valor: a) La falta de elementos esenciales, y b) la ausencia de formalidades sustanciales.
Los elementos esenciales del negocio jurdico ttulo valor, son de dos clases: a) Generales, de que trata el artculo 621 del Estatuto Mercantil: El derecho que se incorpora y la
firma del creador, y b) Particulares, que se encuentran previstos en el Cdigo de Comercio,
para cada ttulo valor, por ejemplo: artculo 671 para la letra de cambio, 708 para el pagar,
713 para el cheque, 774 para la factura cambiara de compraventa, etc.
La formalidad sustancial es, sin lugar a dudas, la presencia del documento escrito. No
existe un ttulo valor tradicional que no conste en documento escrito.
En punto de los ttulos valores electrnicos, los elementos esenciales generales y particulares siguen siendo los mismos que la ley ha previsto para los ttulos valores tradicionales.
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Teora de la emisin
Afirman quienes defienden esta tesis, que el ttulo valor tradicional existe, cuando adems
de reunir los elementos esenciales generales y particulares y las formalidades sustanciales
que la ley impone, se ha entregado a su beneficiario, pues es con la entrega del documento, que se producen los efectos jurdicos de su existencia.
Yalmes t1adicionales
En relacin con los ttulos valores tradicionales, no puede perderse de vista que una cosa
es el ttulo mismo y otra la obligacin que de l surge,' al punto que el ttulo puede ser
ineficaz de ineficacia de pleno derecho, como en el caso que menciona el artculo 712 del
Co. de Co., para el cheque, lo cual no lleva a concluir la ineficacia de la obligacin, que
puede tener plenos efectos, si adems de provenir del deudor, es clara, expresa y actualmente exigible.
De igual manera, si la obligacin que el ttulo contiene est sometida a condicin, el ttulo
valor resulta inexistente por falta del elemento esencial particular que exige la incondicionalidad de la obligacin, pero sta, de ocurrir la condicin, produce plenos efectos.
Por otra parte, si el creador de un pagar es un incapaz absoluto, por ejemplo, el ttulo
valor como tal existe y vale, al punto que si se endosa por el beneficiario, ste resulta ser
obligado cambiario, a travs del pagar. Pero la obligacin del incapaz, desde el comienzo,
no es exigible, no produce efectos frente a l.
Lo anterior significa, irremediablemente, que uno es el ngulo desde el que se mira el ttulo
valor, y otro aqul desde donde se observa la obligacin en l contenida.
De ah, que frente a los ttulos valores tradicionales, resulte vlido predicar que el ttulo en
s mismo considerado existe, cuando rene todos los elementos esenciales y adems cumple
con las formalidades sustanciales que la ley le impone, sin atender a que se entregue o n
a un beneficiario y sin importar que la obligacin que el documento contiene sea o n
eficaz. (teora de la creacin).
De otra parte, la eficacia de la obligacin contenida en el ttulo, se predica, nicamente, si
se firm el documento y se entreg con la intencin de hacerlo negociable conforme a la
ley de su circulacin -Artculo 625 Co. de Co. -. (teora de la emisin).
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Desarrollando la idea, tendramos que la entrega jurdica o legal puede realizarse de dos
maneras: una material, cuando el bien es tangible y, otra, virtual, cuando se trata de
bienes intangibles o de derechos.
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Es la misma nulidad relativa y tiene lugar en dos casos: a) Cuando se celebra el negocio
jurdico con un incapaz relativo y, b) Cuando existen vicios en el consentimiento.
Caractersticas
En relacin con los ttulos valores tradicionales, pueden predicarse las caractersticas que
a continuacin se proponen, las cuales miraremos igualmente, de cara a los ttulos valores
electrnicos o virtuales.
Legitimacin
Est prevista en el artculo 619 del Estatuto Comercial y hace referencia a la tenencia del
ttulo valor, unida a la facultad legal de exigir la obligacin en l contenida.
La facultad legal de exigir la obligacin incorporada al ttulo valor, se deriva de haber
recibido el instrumento, conforme a la ley de su circulacin.
Dispone el artculo 647 del Cdigo de Comercio: Se considerar tenedor legtimo del ttulo
a quien lo posea conforme a su ley de circulacin.
La expresin "posea", no puede entenderse en estricto sentido como la tenencia del ttulo
valor (bien mueble), con nimo de seor y dueo (Artculo 762 del C.Co.). En efecto, si
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En consideracin a que los ttulos valores virtuales, a pesar de ser verdaderos ttulos
valores, generadores de obligaciones cambiaras, no se materializan a travs de documentos escritos, como ocurre con los ttulos valores tradicionales, resulta vlido, en interpretacin del citado artculo 647, hablar de la tenencia jurdica, para denotar que la tenencia
puede ser fsica o virlua/, segn el ttulo valor sea tangible o intangible.
En este orden de ideas, la tenencia jurdica, fsica, en los ttulos valores tradicionales, y
virtual, en los ttulos valores electrnicos, unida a la facultad legal de cobro que otorga el
haber recibido el instrumento conforme a la ley de su circulacin, hacen la caracterstica de
la legitimacin en los ttulos valores.
Se hace referencia a la tenencia jurdica, fsica, cuando el tenedor mantiene en su poder
el ttulo valor materializado en un documento escrito y, a la tenencia jurdica, virtual,
cuando el tenedor lo obtuvo a travs de un mensaje de datos y lo mantiene en su poder, en
un sistema de informacin.
En cuanto hace al segundo requisito de la legitimacin, consistente en la facultad legal de
cobro, como se ha dicho, depende de que el ttulo valor se haya recibido conforme a su ley
de circulacin. Si el ttulo es nominativo: mediante endoso, entrega e inscripcin en el
registro del creador; si es a la orden: por medio del endoso y la entrega, y si es al portador,
con la sola entrega 47
Si se tiene en cuenta que en los ttulos valores virtuales se hace referencia a su entrega
jurdica virtual, resulta obvio que tambin frente a ellos se aluda a su tenencia jurdica
virtual, que se realiza a travs de un sistema de informacin 48 , por manera que frente a los
ttulos valores virtuales, la caracterstica de la legitimacin hace relacin a la tenencia
jurdica, virtual, del instrumento y a la facultad legal de cobro que surge de haberlo recibido, a travs de un mensaje de datos, conforme a su ley de circulacin.
Aludir a la circulacin, lleva necesariamente a reflexionar sobre el tema del endoso, el cual
tampoco resulta ajeno a la ley 527 de 1999 que, en su artculo 9 previene la existencia del
endoso virtual.
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Por otra parte, el cobro del ttulo valor, que es el ejercicio del derecho en l consignado, al
tenor de lo dispuesto en el artculo 624 del Cdigo de Comercio, requiere la exhibicin del
mismo, esto es la presentacin del documento en su original, por parte del legtimo tenedor.
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literalidad
Hace referencia a que la obligacin contenida en un ttulo valor, no es ni ms ni menos que
la que en l se plasm conforme a la letra del texto.
Est recogida en el artculo 626 del Cdigo de Comercio, en los siguientes trminos: El
suscriptor de un ttulo quedar obligado conforme al tenor literal del mismo, a menos que
firme con salvedades compatibles con su esencia.
El concepto expuesto en punto de sta caracterstica es el mismo, tanto en los ttulos
valores tradicionales, como en los ttulos valores electrnicos.
As, el ttulo valor electrnico como el ttulo valor tradicional, deben contener su nombre o
denominacin, la cantidad o suma de dinero a pagar (en tratndose de ttulos valores de
contenido crediticio), en nmeros y en palabras, entendindose que cualquier diferencia
entre esas cantidades se resuelve en favor de lo que expresen las palabras, sin tener en
cuenta que la suma en ellas consignada sea mayor o inferior a la prevista en cifras.
No obstante, vale la pena revisar esta caracterstica, en relacin con lo dispuesto por el
artculo 63i del Cdigo de Comercio que seala: En caso de alteracin del texto de un
ttulo valor los signatarios anteriores se obligan conforme al texto original y los posteriores
conforme al texto alterado. Se presume, salvo prueba en contraro, que la suscripcin ocurri antes de la alteracin.
En los ttulos valores virtuales, frente a la alteracin del texto, podemos expresar:
a. Debe existir concordancia entre el mensaje de datos enviado por el iniciador y el
mensaje de datos recibido por el destinatario. En efecto, siempre que un mensaje de datos provenga del iniciador o se entienda que proviene de l, o siempre
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Todo lo anterior, sin perjuicio de que por estar ligada la firma digital del iniciador (como
atributo de ella - Numeral 4 del pargrafo del artculo 28 de la ley 527 de 1999), a la
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Autmmma
Otra caracterstica de los ttulos valores, tanto tradicionales como virtuales, es la autonoma prevista en el artculo 619 del Cdigo de Comercio y contenida en el artculo 627
ibdem, as: Todo suscriptor de un ttulo valor se obligar autnomamente. Las circunstancias que invaliden la obligacin de alguno o algunos de los signatarios, no afectarn las
obligaCiones de los dems.
Conforme a esta caracterstica, los negocios jurdicos que se celebren sobre un ttulo
valor, se miran independientes unos de otros.
Incorporacin
Mediante esta caracterstica, establecida en el artculo 619 del Cdigo de Comercio, las
obligaciones de quien suscriba un ttulo valor, que son los derechos correlativos del legtimo tenedor, se materializan en el cuerpo mismo del ttulo. En el documento escrito, si se
trata de ttulos valores tradicionales o en un mensaje de datos, si se trata de ttulos valores
virtuales.
La incorporacin hace relacin a los derechos y obligaciones que contiene el ttulo valor,
que dependen, segn lo establece el artculo 619 del Estatuto Mercantil, de la clase de
ttulo.
El derecho contenido en el ttulo valor es exigible slo por quien es el legtimo tenedor del
instrumento, siempre que lo exhiba al deudor cambiario, como lo previene el artculo 624
del Estatuto Mercantil. Si no se exhibe el ttulo valor, no puede exigirse el cumplimiento de
la obligacin en l contenida, o incorporada.
En punto de la exhibicin, es claro que en tratndose de ttulos valores tradicionales, la
misma debe ser fsica y del original del instrumento, pero si se trata de ttulos valores
virtuales, la exhibicin ser virtual, como lo establece el artculo 89 de la ley 527 de 1999,
segn anteriormente se expres.
Lo expuesto permite inferir que la exhibicin, al igual que la entrega y la tenencia del ttulo
valor, debe concebirse como exhibicin jurdica, la cual ser exhibicin jurdica material, en el caso de los ttulos valores tradicionales, y exhibicin jurdica virtual, en lo
referente a los ttulos valores electrnicos.
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y
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Incondicionalidad
Informa esta caracterstica que las obligaciones contenidas en un ttulo valor, no pueden
estar sometidas a condicin.
Su fundamento legal se encuentra en las normas que contemplan los elementos esenciales particulares de cada ttulo valor.
As por ejemplo, el artculo 671 del Cdigo Mercantil, frente a la letra de cambio, en su
numeral primero dispone que debe contener la orden incondicional de pagar una suma
determinada de dinero; el artculo 709 ibdem, en relacin con el pagar, seala en el
primer numeral que debe contener la promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero; el artculo 713 de la misma obra, referente al cheque, impone en su numeral primero que ste debe contener la orden incondicional de pagar una suma determinada
de dinero.
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Como las obligaciones contenidas en los ttulos valores pueden ser puras y simples, o a
plazo, pero nunca condicionales, puesto que la incondicionalidad de la obligacin es un
elemento de su esencia, si el ttulo valor contiene obligaciones condicionales, resulta irremediablemente inexistente.
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Negociabilidad
Hace relacin a la posibilidad legal de circulacin de los ttulos valores.
El legislador ha querido que los ttulos valores sean eminentemente negociables, al punto
que en el artculo 645 del Cdigo de Comercio le quita tal entidad, a los documentos que no
estn llamados a circular50 , con excepcin de lo dispuesto en el artculo 715 de la misma
codificacin, en relacin con el cheque 51
Por otra parte, de manera imperativa, el Estatuto Comercial establece:
a. Que los ttulos valores nominativos circulan vlidamente, mediante: 1. El endoso, 2. La entrega, y 3. La inscripcin en el registro que debe llevar el creador del
ttulo (Art. 648 Co. de Co.);
b. Que los ttulos valores a la orden se negocian por: 1. El endoso, y 2. La entrega; y
c. Que los ttulos valores al portador se transfieren con la sola entrega.
De la entrega, como elemento comn a la negociacin de todos los ttulos valores, se tuvo
la oportunidad de proponer la tesis de la entrega jurdica o legal, que puede ser material
o virtual, para que, con esta interpretacin, se explique en frente de los ttulos valores
virtuales o electrnicos, lo cual permite remitirnos a esas reflexiones.
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Presuncin de autenticidad
En tratndose de ttulos valores tradicionales, el artculo 793 del Cdigo de Comercio
presume autntico el documento, disponiendo: El cobro de un ttulo-valor dar lugar al
procedimiento ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento de firmas.
En punto de los ttulos valores virtuales, la presuncin de autenticidad de que trata el
artculo 793 del Cdigo de Comercio, se puede apreciar en el pargrafo del artculo 28 de
la Ley 527 de 1999, que dice: El uso de una firma digital tendr la misma fuerza y efectos
que el uso de una firma manuscrita, s aquella incorpora los siguientes atributos: 1. Es
nica a la persona que la usa. 2. Es susceptible de ser verificada. 3. Est bajo el control
exclusivo de la persona que la usa. 4. Est ligada a la informacin o mensaje, de tal manera
que si stos son cambiados, la firma digital es invalidada. 5. Est conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional. (negrilla fuera de texto).
En tal virtud, por la voluntad del propio legislador, la firma digital produce los mismos
efectos de la firma impuesta de puo y letra del suscriptor y en consecuencia se presume
autntica como sta, si incorpora los atributos antes transcritos. La falta de alguno de ellos,
hace perder la fuerza y los efectos que el legislador le ha reconocido.
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Documento electrnico y
Elementos esenciales
Al tenor de lo dispuesto por el artculo 621 del Cdigo de Comercio, dos son los elementos
esenciales generales, comunes a todos los ttulos valores: La Firma del creador del instrumento y el derecho que en l se incorpora.
La ausencia de uno cualquiera de estos dos elementos, torna el ttulo valor inexistente.
Los ttulos valores virtuales, como ttulos valores que son, no se escapan de contener esos
dos mismos elementos generales de su esencia, razn por la que, a continuacin, nos
ocuparemos de ellos.
la firma
La firma del creador es un elemento esencial del negocio jurdico ttulo valor, en la medida
que es ella la que le da vida al instrumento. Sin la firma del creador, no podra predicarse la
existencia del ttulo valor.
Pero, por otra parte, la firma es generadora de la obligacin cambiara, si atendemos el
contenido del artculo 625 del Cdigo de Comercio que expresa: Toda obligacin cambiara
deriva su eficacia de una firma puesta en un ttulo valor y de su entrega con la intencin
de hacerlo negociable conforme a la ley de su circulacin ... (negrillas fuera de texto).
En las anteriores circunstancias, debe advertirse que la firma, hay que mirarla desde dos
pticas: como creadora del ttulo valor y como generadora de la obligacin cambiara, toda
vez que en frente de un ttulo valor tradicional, por ejemplo, la firma de un incapaz absoluto
es suficiente para crear el instrumento, pero nunca genera para ese suscriptor obligacin
cambiara.
Lo expuesto es vlido tanto para los ttulos valores tradicionales, como para los ttulos
valores virtuales.
Concepto de firma
Determina el inciso 2 del artculo 826 de nuestro actual Estatuto Mercantil: ... Por firma se
entiende la expresin del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la integren o de un signo o smbolo empleado como medio de identificacin personal...
En punto de los ttulos valores tradicionales, a partir del concepto antes citado, se han venido manejando dos clases de firmas: la manuscrita, impuesta de puo y letra por el suscriptor,
y la mecnica, que procede de medios mecnicos tales como sellos, facsmiles, etc.
En relacin con los ttulos valores electrnicos o virtuales, aunque el concepto de firma
que contiene el inciso 2 del artculo 826 antes transcrito, no vara, como que la firma sigue
siendo un medio de identificacin personal a partir de la expresin del nombre y/o el apellido del suscriptor, o de la imposicin de elementos integradores de ese nombre, o de signos
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firma a ruego
La firma a ruego est prevista en los ttulos valores tradicionales, para las personas que no
puedan o no sepan firmar, caso en el cual lo hace otra persona a su ruego, dando fe de ello
dos testigos e imprimiendo la huella digital o plantar del otorgante 53 .
No consideramos que este tipo de firma pueda ser utilizada en los ttulos valores electrnicos o virtuales, si se tienen en cuenta los siguientes aspectos:
a. Una cosa es no saber o no poder firmar materialmente un documento, y otra bien
distinta no saber o no poder firmar digitalmente un mensaje de datos o un ttulo
valor electrnico. En el primer evento, la solucin es simple: utilizar la firma a
ruego; en el segundo caso, debe acudirse a una entidad de certificacin para
que le preste el servicio de creacin de la firma digital.
b. Si falta uno solo de los requisitos que establece el artculo 826 inciso tercero de
nuestro Cdigo Comercial, para la firma a ruego, no existe firma a ruego. Si se
tiene en cuenta que no es posible imponer en el mensaje de datos o en el ttulo
valor virtual la huella digital o plantar del otorgante, que es requisito sine qua non
de la existencia de la firma a ruego, fuerza es concluir que en los ttulos valores
electrnicos no existe la posibilidad de utilizar la firma a ruego.
En las anteriores circunstancias, resulta evidente que quien quiera crear ttulos valores
electrnicos u obligarse cambiariamente a travs de ellos, deber primero aprender a realizar su firma digital, pues no procede aqu, la mencionada firma a ruego.
Es claro que, por lo menos en el comienzo, todos necesitamos aprender a firmar
digitalmente, lo cual nos sita en las mismas condiciones, sepamos o n, podamos o n,
imponer nuestra firma manuscrita, frente a los ttulos valores tradicionales.
No aprender a firmar digitalmente, es renunciar abiertamente a las posibilidades que brinda la tecnologa y resignarse a vivir en la ignorancia, con las consecuencias que su compaa ofrece.
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HOVUMUUS
NOVUM UUS:
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El ciego puede crear un ttulo valor electrnico, en un mensaje de datos y mediante su firma digital.
El ciego puede endosar un ttulo valor electrnico, en un mensaje de datos y
mediante su firma digital.
La firma digital del ciego no lo obliga cambiariamente en ninguno de los dos
casos anteriores, aunque el ttulo valor exista, en el primer caso, o aunque el
endoso legitime al endosatario, en el segundo evento, por cuanto no se renen
los dos requisitos que para el efecto, exige el artculo 828 del Co. de Co.
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Lo anterior significa que si JUAN (iniciador), enva un ttulo valor a travs de un mensaje
de datos a MARA (destinataria), encriptndolo mediante el uso de su firma digital a travs
de su clave privada, que slo puede desencriptarse mediante la utilizacin de la clave
NOVU!113US
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Mara tendra ahora dos mensajes de datos: uno con el ttulo valor electrnico girado por
JUAN y otro contentivo del aval prestado por JAIME. Efl desarrollo de lo dispuesto en el
artculo 634 antes citado, la negociacin del ttulo valor, implica tambin la del aval constituido.
As las cosas, si se tiene en cuenta que la firma digital implica la existencia de dos claves
pares, que corresponden a una misma persona, no parece viable la existencia de la solidaridad cambiara en los ttulos valores electrnicos, puesto que en un mismo tiempo y en un
mismo mensaje de datos no podra existir sino una clave privada, generadora de la firma
digital y su correspondiente clave pblica. Las dems firmas no seran coevas y, de serlo,
no se realizaran en el mismo mensaje de datos.
Recurdese que la firma del creador, girador, otorgante, aceptante y endosante, debe
constar en el ttulo mismo o en un al/onge u hoja adherida al instrumento, que no puede
separarse de l.
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Medi~nte la firma de favor, el acomodante suscribe un ttulo valor sin recibir contraprestacin
por la obligacin cambiaria que adquiere. Si el acomodante paga el importe del ttulo, las
partes (acomodados), en cuyo favor prest su firma, quedan obligadas cambiariamente
con l. En todo caso, el acomodante es obligado cambiario frente al tercero tenedor legtimo del ttulo valor, siempre que ste lo haya obtenido por causa onerosa, vale decir, por
haber dado contraprestacin para su obtencin.
Aunque la norma nada dice sobre que el acomodante deje constancia de que firma de
favor o por acomodamiento, consideramos que es necesario dejar consignada tal expresin al momento de la imposicin de la firma, puesto que si no se hace as, nos encontraramos con el hecho de que el suscriptor se obliga personalmente, como lo informa el
artculo 642 del Cdigo Comercial.
En punto de los ttulos valores electrnicos o virtuales, no se ve que no pueda utilizarse la
firma por acomodamiento o de favor. Una persona puede imponer digitalmente esta firma,
enviando en un mensaje de datos el correspondiente ttulo valor, encriptado mediante la
utilizacin de su clave privada, dejando constancia de que firma por acomodamiento.
Las consecuencias, sern entonces las previstas para los ttulos valores tradicionales en
el transcrito artculo 639 del Estatuto Comercial.
NDVUMUUS
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"
Resulta ajustado a derecho que una persona firme por otra un ttulo valor, teniendo
facultad expresa para ello.
El suscriptor debe acreditar la facultad que tiene, mediante la exhibicin del poder,
so pena de obligarse personalmente, como si hubiera actuado en nombre propio 58 .
Para que el poder otorgado sea oponible a cualquier legtimo tenedor del ttulo,
deber expresarse en el cuerpo del documento, que se est firmando por poder y
acompaarse, al menos en fotocopia, el escrito contentivo del poder.
El poder puede otorgarse por escritura pblica o por documento privado.
El poder puede contener la facultad de celebrar varios negocios (poder general), o
exclusivamente la de suscribir el ttulo valor (poder especial).
El poder debe estar vigente al tiempo de la suscripcin del ttulo valor.
Frente a los ttulos valores electrnicos, aunque pudiera pensarse que no se justifica su
firma mediante apoderado, es lo cierto que resulta viable jurdicamente hablando, su creacin o su endoso a travs de representante.
Al igual que ocurre en relacin con los ttulos valores tradicionales, ser menester entonces la mencin en el mensaje de datos, contentivo del ttulo valor, de que se firma por poder
y, mediante otro mensaje de datos, enviar al correspondiente destinatario el poder que en
el ttulo se anuncia.
El poder puede otorgarse materialmente, por escritura pblica o por documento privado,
caso en el cual, el apoderado suscriptor del ttulo valor virtual, deber hacer llegar material
o virtualmente, el aludido poder, al destinatario del ttulo valor.
Igualmente el poder puede otorgarse virtualmente, a travs del correo electrnico, evento
en el que tambin deber enviarse al destinatario del ttulo valor, ora por el poderdante, ora
por el apoderado.
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Cundo nace
Al tratar las teoras de la emisin y de la creacin del ttulo valor, se tuvo la oportunidad de
establecer no solo cuando nace el instrumento, sino la obligacin cambiara que en l se
incorpora.
En tratndose de ttulos valores tradicionales, si no se menciona en ellos la fecha y el lugar
de su creacin, se tendrn como tales la fecha y el lugar de su entrega 60
La misma regla, ha de aplicarse a los ttulos valores electrnicos.
Remembrando que en punto de los ttulos valores electrnicos la entrega es jurdica,
virtual, se procede entonces a resolver la pregunta relativa a establecer cundo se entiende legalmente entregado el mensaje de datos contentivo del ttulo valor electrnico.
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CALDERN Rodrguez Cristian L. Miembro del Cibertribunal Peruano. Conferencia sobre el impacto de la Era Digital en el Derecho. Lima. 2000
As lo expresa el doctor Rodolfo Fernndez en su obra Contratacin electrnica:
La prestacin del consentimiento en Internet. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2001,
Pg.34
RIBAS Alejandro Javier, Aspectos Jurdicos del Comercio Electrnico en Internet,
Edit. Aranzadi, 1999.
La profesora espaola Mara del Carmen Gmez Laplaza, Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones forales, Edersa, 1993.
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HELMUT Arntz, citado por el profesor Jairo Parra Quijano en su obra Tratado de
la Prueba Judicial, Tomo 111, Los Documentos, Librera del Profesional, 3. Edicin.
MEDINA Torres Carlos Bernardo, Pruebas en Derecho Comercial, 2. Bogot,
Edicin, Legis, 2001, pgina 32.
RENGIFO Garcia Ernesto, Comercio Electrnico, documento electrnico y Seguridad Jurdica, memorias sobre Comercio Electrnico, Universidad Externado
de Colombia, 1. Edicin, noviembre de 2000.
BRIZZIO Claudia R. Contratos informticos y contratos por medios informticos,
artculo publicado bajo la direccin de los profesores Atilio Anibal Alterini, Jos
Luis de los Mozos y Carlos Alberto Soto, en el libro Contratacin Contempornea, tomo 11, Editorial Palestra, Lima y Editorial Temis de Bogot, 2001.
Revidatti, G.A., Firma, en enciclopedia jurdica Omeba, T.XII, Buenos Aires, 1960,
pgina 290 y Alterini A. A., Contratos Civiles, Comerciales y de Consumo. Teora
General. Buenos Aires, 1998, pgina 299.
NUEZ Lagos R., Hechos y Derechos en e/ Instrumento Pblico, Madrid, 1950,
Pg. 578. El documento tena entonces una funcin memoratoria.
GALLIZIA Angelo, 11 documenti informatico e la scurezza giuridica, Roma,
Stamperia Nazionale, 1992.
Obra citada, pgina 33.
GUERRERO Mara Fernanda, El mercado de valores desmateria/izado (aspectos tcnicos-lega/es), ponencia en el XIII Congreso Latinoamericano de Derecho
Bancario, Santiago de Chile, abril de 1994.
UN. Doc. AG 51, Sup. 17, A/51/17. Resolucin 51/162 de 1996.
RENGIFO Garcia Ernesto, obra antes citada, pginas 12 a 14.
MEDINA Torres Carlos Bernardo y BECERRA Len Henry Alberto, Documentos
y Ttulos Valores Electrnicos. Bogot. En prensa. 2002.
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define la materia como una realidad espacial perceptible por los sentidos que,
con la energa, constituye el mundo fsico.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-662 de junio 8 de 2000, M. P. Dr.
Fabio Morn Daz.
VATTIER Fuenzalida Carlos, Profesor espaol que escribi en la recopilacin
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Editores, Lima, 2001.
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Comercio electrnico, documento electrnico y seguridad jurdica, XV Congreso
Nacional de derecho comercial, Medelln, 1999, "Nuevos retos del derecho comercial", edicin 2000, Biblioteca jurdica Dik.
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