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UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO

ACTUAR EN LUGAR
DE OTRO

LAMBAYEQUE 2014

Tabla de contenidos
1. INTRODUCCIN
2. ANTECEDENTES
2.1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE ALEMANIA
3. FUNDAMENTOS
3.1. DOCTRINA
3.2. FINALIDAD
4. ACTUAR EN LUGAR DE OTRO EN EL CDIGO PENAL PERUANO
5. DERECHO COMPARADO
6. CONCLUSIONES

INTRODUCCIN
Este trabajo muestra un panorama general sobre la clusula establecida en el
artculo 27 del Cdigo penal peruano denominada: El actuar en lugar de otro, la
cual consiste en hacer responsables penalmente a los representantes de las
empresas o socios representantes autorizados de una sociedad que han cometido
delitos desde la empresa. Esta institucin se introdujo en nuestro actual cdigo de
1991 ante los vacos de punibilidad que empezaron a surgir con la aparicin de
determinados delitos ejecutados por los administradores de las empresas, y de
los cuales no se podan culpar a las personas jurdicas pues a pesar que reunan
la calidad especial exigida por el delito especial, ellas no tenan capacidad de
accin y por tanto no se consegua sancionarlas penalmente. Mientras que el que
realizaba el acto delictivo (el administrador) no poda ser responsable por no
poseer formalmente el estatus especial que s lo tiene la empresa. Por ellos sta
problemtica hace que se regularice en la Parte General del Cdigo penal
peruano la institucin del actuar en lugar de otro, y de esa manera buscar una
solucin a los vacos de punibilidad que se presentaban.
En el Captulo I se concentran a los antecedentes respecto de la institucin del
actuar en lugar de otro, nos muestra cuales fueron los primeros casos que se
vieron con la problemtica de establecer la responsabilidad penal por un delitos
cometidos desde la empresa por sus trabajadores. A travs de la jurisprudencia
alemana sobretodo, encontraremos el origen de la necesidad de buscar una
solucin a las lagunas que propiciaban estos tipos de casos y lo que llev a
buscar una finalidad de llenar los determinados vacos regularizando una
institucin de esta naturaleza. En el siguiente apartado se explicar la doctrina y
los fundamentos que llevaron a la inclusin final de la norma del actuar en lugar
de otro en las diferentes legislaciones, las teoras y fundamentos dogmticos de

las que se valen los tratadistas para tomar una posicin y justificar la existencia de
esta institucin.
Luego nos centremos en el actuar en lugar de otro con respecto al artculo 27 del
Cdigo penal peruano vigente, los antecedentes que propiciaron la incursin de
sta clusula en el cdigo vigente y la regulacin formal para evitar los vacos de
punibilidad. Tratadistas nacionales como Hurtado Pozo y Garca Cavero nos
muestran su posicin respecto a las diferentes teoras y fundamentos que
corroboran la necesidad de creacin de la institucin del actuar en lugar de otro
en el Derecho penal peruano. En donde se concluir que el principal requisito
para que se aplique el artculo 27, es que los delitos cometidos sean de tipos
especiales y dentro de ellos a su clasificacin de delitos especiales propios.
Permitindose de alguna manera, extender la autora de este tipo de delitos
desde las personas jurdicas hacia sus representantes.
Finalmente se tratar sobre la legislacin comparada de la institucin del actuar
en lugar de otro con los diferentes pases de los cuales nuestras legislaciones son
muy parecidas. Como lo sealamos anteriormente la regulacin peruana que
hace sobre esta institucin tiene que ver mucho con las establecidas en un primer
momento en la legislacin alemana y posteriormente con la espaola, claro que
con una notable diferencia de que en ellas ya est regulado un presupuesto ms,
como es la representacin entre personas naturales. Cabe destacar por ejemplo
que en la legislacin argentina an no se ha establecido una clusula general
sobre el actuar en lugar de otro, as como ya lo han establecido otros pases
como por ejemplo el espaol, alemn, el colombiano y el peruano.

OBJETIVO PARTICULAR:
Conocer y comprender los fundamentos que
propiciaron la introduccin de la institucin
de: el actuar en lugar de otro, en el artculo
27 del Cdigo penal peruano.

CAPITULO I
ANTECEDENTES
HISTRICOS
1. ANTECEDENTES
ALEMANA

HISTRICOS

DE

LA

DOCTRINA

1.1.
LA
SENTENCIA
DEL
PREUSSISCHES
OBERTRIBUNAL DE 9 DE NOVIEMBRE DE 1874
El 9 de noviembre de 1874, tres aos despus de la entrada en vigor del Cdigo
Penal imperial de 1871, el Tribunal Supremo prusiano tiene la ocasin de conocer
de un caso en el que se planteaba la cuestin de si el miembro del Consejo
Supremo de Administracin de una sociedad cooperativa inscrita, cuando sta
haba suspendido sus pagos, podra ser penado por el delito de bancarrota simple
conforme al entonces vigente pargrafo 283-2 del RStGB. La razn por la que
emerge semejante duda era que, segn el precepto mencionado, por la conducta
de bancarrota en l descrita nicamente poda ser castigado el deudor, y dicha
cualidad la ostentaba slo la sociedad cooperativa (persona jurdica), pero no la
persona que haba actuado como rgano de aquella (el miembro del Consejo de
Administracin)1, el Tribunal a quo, dando una interpretacin muy amplia al
1 Segn el f283.2 RStGB, : Los deudores que hayan suspendido sus pagos o
sobre cuyo patrimonio se haya abierto un procedimiento concursal, sern
castigados por bancarrota simple con pena privativa de libertad de hasta cinco
aos o con pena de multa, si... (3): Han omitido llevar los libros de comercio a
que estaban obligados legalmente o los han llevado desordenadamente de tal
forma que no proporcionan una informacin de su situacin patrimonial.
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concepto deudor del pargrafo 283-2 del RStGB, conden al administrador en


cuestin por el delito de bancarrota simple con el argumento de que ste, en
cuanto representante legal de la sociedad cooperativa, que era autntica
deudora, ostentaba tambin la cualidad de deudor en la norma penal de la
bancarrota. El Tribunal Supremo Prusiano, al conocer del recurso entablado
contra esta decisin, rechaz semejante pronunciamiento y absolvi al
administrador2, porque razona el delito de bancarrota puede cometerlo
nicamente el que ha suspendido sus pagos (deudor), y esto slo puede
afirmarse en la persona jurdica, pero en modo alguno en el administrador, quien,
por tanto, no pertenece al crculo de autores delimitado por el pargrafo 283 de
RStGB.
La solucin dictada por el preussisches Obertribunal, prescindiendo ahora de la
correccin o no de sus fundamentos, se mostraba totalmente insatisfactoria desde
el punto de vista de la justicia material y de las necesidades poltico-criminales. El
administrador que era quien realmente haba ejecutado los actos materiales de la
bancarrota y producido el resultado que la norma quiere evitar deba ser absuelto
por no pertenecer a la categora de autores idneos del mencionado delito. La
persona jurdica, de otra parte, no poda ser hecha responsable criminal por tales
actos ya que carece de capacidad delictiva. La insatisfaccin poltico-criminal
producida como consecuencia de esta decisin judicial provoc la reaccin del
legislador e introdujo en la Ordenanza Concursal alemana (KO) de 10 de febrero
de 1877, en la que pas a alojarse el delito de bancarrota, una clusula, en el
pargrafo 244, del siguiente tenor: Las prescripciones penales de los pargrafos
239 a 241 se aplican a los miembros del Consejo de administracin de una
sociedad annima o sociedad cooperativa inscrita y a los socios liquidadores de
una sociedad mercantil o sociedad cooperativa inscrita que ha suspendido sus
pagos o sobre cuyo patrimonio se ha abierto un procedimiento concursal si han
ejecutado en esa cualidad las acciones conminadas con pena".

2 En contra tambin de la postura mantenida por el Fiscal General, quien


afirmaba la responsabilidad penal del administrador sobre la base de que l
no era ningn tercero trente a la persona jurdica, sino la misma sociedad
que aparece actuando fsicamente.
7

1.2.
LA DECISIN DEL REICHSGERICHT DE 3 DE
MAYO DE 1900
En contraste con la solucin dada por la sentencia del Tribunal Supremo prusiano
que acabamos de exponer, la importantsima decisin del Reichsgericht de 3 de
mayo de 1900, al conocer de un caso similar en sus presupuestos generales, y
con apoyo legal en el pargrafo 151 de la GewO, condena al representante legal
de una persona jurdica con el siguiente argumento: Al representante de una
persona jurdica le obliga, en lugar de sta, el cumplimiento de aquellos deberes
que han sido impuestos (a la persona jurdica) por razones de inters pblico, y
responde tambin, por consiguiente, segn los principios jurdicos generales ante
la imposibilidad seguida de la naturaleza de las cosas, de perseguir criminalmente
a la persona jurdica misma, cuando el in cumplimiento de estos deberes se
conminan con pena por una norma jurdica.
La primera de las sentencias citadas del Tribunal Supremo prusiano marca el
punto de partida de la polmica en torno al problema de la llamada actuacin en
nombre, inters o representacin de otro en Derecho penal (Das handein fr
einen anderen), el cual, despus de un conjunto de sentencias intermedias,
aparece planteado con toda claridad en la segunda.
No es momento an de pronunciarse sobre el juicio que merezca la fundacin de
estos fallos. Por las razones que aduciremos ms adelante, para referirse al
problema planteado utilizaremos la expresin, que parece ms correcta, de
actuar en lugar de otro.

2
CAPITULO II
FUNDAMENTOS
1. DOCTRINA
1.1.

CAPACIDAD DELICTIVA DE LAS PERSONAS JURDICAS

En el Derecho penal moderno del continente europeo, a diferencia de lo


que sucede en los ordenamientos penales de corte anglosajn, se
reconoce la vigencia del principio societas delinquere non potest,
universitas delinquere nequit. No es pacfica en la doctrina, sin embargo, la
cuestin de si las personas jurdicas pueden o no ser sujeto activo del
delito. Existe desde antiguo, a este respecto, una acalorada polmica que
se ha acentuado en nuestros das.
Slo puede ser sujeto activo del delito la persona humana. Y la persona
jurdica carece, de capacidad delictiva. La multitud de teoras que sobre la

persona jurdica se han vertido se concentran en la discusin acerca de su


realidad o ficcin.
Como ha dicho, sin embargo, el profesor DE CASTRO, la contraposicin,
en apariencia tremenda e insalvable, entre las teoras de la ficcin y
realidad se reduce de hecho a una querella terminolgica. La persona
jurdica es, un centro de imputacin normativa de derechos y deberes, y
slo en un especfico sentido tcnico-jurdico se la puede denominar
persona. A las personas jurdicas, dice LA CRUZ, les faltan la conciencia
y la voluntad

en sentido sicolgico, y con eso la capacidad de

autodeterminacin, facultades humanas que necesariamente han de tomar


prestadas a hombres. Slo son semejantes a la persona natural en cuanto
unidad de eficacia; en cuanto factor activo en el acaecer social. En virtud
de esa semejanza pueden, al igual que un ser humano constituirse en
sujeto de derechos y deberes, sin que tengamos que fingir, por eso, que
son hombres.
Interesa al derecho penal el concepto de persona en cuanto sujeto de la
accin y del reproche de culpabilidad relevante para el Derecho penal.
La accin es ejercicio de una actividad finalista, esto es, ejercicio de una
actividad dominada por la voluntad con direccin a un resultado
determinado, y la omisin es la no realizacin de una accin cuando se
tiene posibilidad concreta de realizarla. Al carecer la persona jurdica de
una voluntad en sentido del Derecho penal, debe negarse a aqulla la
capacidad para ser sujeto activo del delito por incapacidad de accin. La
negacin de la responsabilidad penal de la persona jurdica por
incapacidad de accin no ya slo por incapacidad de culpabilidad, es
obligada, incluso desde una concepcin causal de la accin en cuanto
causacin voluntaria de un resultado, pues la exigencia de que el resultado
sea causado por un movimiento corporal voluntario implica ya una voluntad
en el sentido psicolgico.
A la persona jurdica, incluso a otros entes sin personalidad jurdica se le
puede reconocer capacidad de accin en otros sectores del ordenamiento
jurdico, particularmente en el Derecho privado. En estos casos, sin
embargo, no se trata de la accin natural del Derecho penal, sino de la
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accin en cuanto acto de imputacin normativa, tcnico-jurdica, de efectos


jurdicos a un sujeto de derecho que no precisa aparecer como sujeto del
acto del que dimanan dichos efectos jurdicos. A este concepto de accin
en el sentido de imputacin normativa de efectos jurdicos se refiere, sin
duda, la famosa frase de V. Liszt de que quien puede concluir contratos,
puede concluir tambin contratos usurarios. La persona jurdica puede, en
efecto, contratar en el Derecho privado. En este sentido se le imputar una
accin cuyo contenido son los efectos jurdico-econmicos regulados por la
normativa contractual. Pero sta no es una accin relevante para el
Derecho penal y sus tipos delictivos. La accin, natural, dominada por la
voluntad, que es la que interesa al Derecho penal para la constatacin de
la realizacin del tipo, no ha podido ejecutarla la persona jurdica, sino slo
la persona fsica que ha obrado y Contratado en su nombre (rgano o
representante de la persona jurdica). Esta accin, sin embargo, no puede
valer como si fuera la de la persona jurdica. No a sta, sino nicamente a
la persona fsica que materialmente ha actuado, podr serle imputada
como su obra, pues, como ha dicho MAIWALD, en Derecho penal sujeto
de la imputacin es el hombre, si y en la medida en que acta
responsablemente .
No cabe tampoco, la imposicin de medidas de seguridad del Derecho
penal a las personas jurdicas, sino nicamente medidas de naturaleza
administrativa. Presupuesto de la declaracin de un estado peligroso y de
la aplicacin subsiguiente de una medida de seguridad del Derecho Penal
es previa a la comisin de una o ms acciones u omisiones tpicas y
antijurdicas.
Si desde un punto de vista dogmtico no es posible afirmar la
responsabilidad penal de las personas jurdicas, no se cree por otro lado,
en una necesidad poltico-criminal de afirmar el principio contrario como
recientemente propone ZUGALDA. Desde un plano de poltica social,
incluso, la imposicin de determinadas penas o de medidas a las personas
jurdicas (disolucin o suspensin) es sumamente discutible, La forma
societaria con personalidad jurdica no es ms que la estructura jurdica
que adoptan determinadas organizaciones. Por debajo de dicha estructura,
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sin embargo, vive una realidad material mucho ms compleja: la empresa,


en la que confluyen intereses dignos de proteccin de sectores sociales y
econmicos diversos (acreedores, trabajadores, el Estado, etc.) que no
pueden verse repercutidos penalmente por las acciones delictivas de
determinados criminales de cuello blanco. Pinsese en la repercusin
socio-econmica, incluso a nivel nacional, que podra tener la disolucin de
las grandes sociedades mercantiles con la masa de trabajadores que
emplean.
Ms eficaz que la imposicin de penas y medidas a las personas jurdicas,
desde el punto de vista de la prevencin del delito, es, la efectiva y rigurosa
persecucin de las personas fsicas que escudndose en su estructura
formal cometen los ms gravsimos y repugnantes delitos econmicos y
financieros.
La persecucin y castigo de estas personas fsicas es, desde una justa
retribucin, obligada y necesaria. La exclusin de dichas personas de la
vida econmica y financiera de la comunidad debe asegurarse, por otra
parte, con todo tipo de medidas.
En este sentido, el profesor BAJO FERNNDEZ que critica a ZUGALDA
en los siguientes trminos: no ha tenido en cuenta cmo las personas
jurdicas, usufructan los delitos, cmo los grandes delincuentes
econmicos autnticos parsitos sociales se cobijan tras firmas que no
merecen otra calificacin. Pienso contina BAJO que ZUGALDA
hubiera evitado su irritacin si se hubiera percatado de que quien defiende
el societas delinquere non potest preconiza, ms o menos expresamente,
el castigo de quien se esconde detrs del ente colectivo. Es decir,
pretenden que se castigue al parsito social, segn expresin de
ZUGALDA, y no al caparazn que lo recubre. No se debe olvidar
prosigue BAJO FERNNDEZ, a efectos de eficacia, que en las grandes
y pequeas sociedades mercantiles siempre hay un nmero limitado de
personas, perfectamente reconocibles, que lo deciden todo al margen del
resto de los socios y es sobre ellos sobre quienes debe recaer la sancin
penal como medio idneo y eficaz de prevencin de la delincuencia.

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1.2.
CONSTATACIN DE UNA LAGUNA DE PUNIBILIDAD Y
DETERMINACIN DE LA PERSONA QUE DEBE RESPONDER
PENALMENTE
Las primeras manifestaciones de la jurisprudencia y Ciencia penal
alemanas coinciden constantemente en la afirmacin de que en los
supuestos de las actuaciones en lugar de otro se detecta una laguna legal
de punibilidad. Se trata de supuestos en los que se produce una dispersin
personal de los elementos del tipo en su ejecucin, pues la totalidad de los
mismos concurre en dos personas que estn engranadas de tal forma que
se reparten entre las dos de modo parcial e incomunicable 3. Se afirma, en
efecto, estar ante una laguna de punibilidad porque repugna al sentimiento
de justicia material y no responde a las necesidades poltico criminales del
ordenamiento punitivo el dejar impunes las conductas de determinados
sujetos porque, no obstante haber producido el resultado que la norma
penal quera evitar, carecen de ciertos elementos personales tpicos.
Con base en los casos particulares que se plantean a la praxis
jurisprudencial alemana, los primeros tratadistas de la problemtica
jurdico-penal del actuar en lugar de otro, destacan como elemento
esencial de dicho supuesto la incapacidad delictiva de la persona jurdica o,
aquellos que contemplan un horizonte ms amplio, del representado
cuando se trata de un menor o, en general, de una persona que est
exenta de responsabilidad criminal. El problema jurdico-penal del actuar
en lugar de otro se planteara, segn esta concepcin, en los casos en que
una persona a la que faltan ciertos elementos tpicos, por ejemplo un
elemento especial de la autora en el delito especial propio, ejecuta la
accin tpica y produce la lesin del bien jurdico de forma dolosa, pero en
nombre, inters o representacin de la persona en la que, en principio,
concurren aquellos elementos tpicos. Un caso paradigmtico para los
autores alemanes es el del delito de frustracin de un embargo.

3 As, por ejemplo GRAU dice expresamente que los elementos del tipo en cuestin se
cumplen en ambas personas, pero que ni el que acta ni el otro por s solos los
cumplen totalmente; en sentido similar, BRUNS, ber die Organ-und Vertreterhaftung
im Strafrecht, 1954, pp. 12, 13 y 16.

13

Segn el pargrafo 288 el StGB se castiga a quien con la intencin de


frustrar la satisfaccin (del derecho de crdito) de los acreedores, en una
ejecucin que le amenaza, oculta o enajena partes de su patrimonio. El
supuesto de una actuacin en lugar de otro en relacin con este delito de
frustracin de un embargo, produce una dispersin fuerte de elementos
tpicos como pone de relieve BRUNS: el autor del delito de frustracin de
un embargo tiene que ser deudor, ocultar o enajenar parte de su
patrimonio y tener la intencin de defraudar a sus acreedores. Cuando es
el gerente o el apoderado general, por ejemplo de una sociedad de
responsabilidad limitada a la que amenaza un embargo, el que como
rgano-representante de sta lleva a cabo materialmente la conducta de
ocultacin o enajenacin descrita en el pargrafo 288 StGB, resulta que, no
obstante haberse producido el resultado que esa norma quera evitar la
lesin del derecho de crdito de los acreedores de la sociedad nadie
puede ser penado, aun cuando este representante haya obrado en forma
dolosa. La persona jurdica carece de responsabilidad criminal. Aunque el
sujeto idneo representado fuera una persona capaz de accin y de
culpabilidad, tampoco podra ser castigado, sin embargo, ya que
probablemente no habra actuado ni tenido conocimiento de la conducta de
su representante. El rgano-representante no puede ser perseguido
criminalmente porque carece de ciertos elementos tpicos de este delito: l
mismo no es deudor, ni oculta o enajena bienes de su patrimonio, su
intencin es de defraudar, pero no a sus acreedores, como exige este
tipo, sino a los de la persona jurdica, y, por ltimo, por si fuera poco,
tampoco a l le amenaza el embargo. Estos elementos tpicos, aunque no
todos, se cumplen en la sociedad. Slo ella es "deudora", tiene acreedores,
"le" amenaza el embargo, y es la "titular" del patrimonio ocultado.
En base a este caso y otros similares, los autores, como hemos dicho,
plantean la problemtica del actuar en lugar de otro como un supuesto de
laguna de punibilidad de lege lata. Grficamente seala BRUNS que en
estos casos la accin de la corporacin se muestra tpica, pero no la
actividad de su representante legal, y como incapacidad delictiva y tipicidad
respectivamente se dispersan, nadie puede ser castigado: el rgano
porque a su accin le falta la tipicidad, la corporacin porque carece de
14

capacidad delictiva. Con diversos matices se pronuncian tambin, en este


sentido, la jurisprudencia alemana en algunas sentencias, GRAU,
BINDING, NAGLER, SCHNKE-SCHRDER, y BOCHMANN, entre otros.
En la doctrina espaola, con la excepcin de MUOZ CONDE 4, quien al
plantearse el problema de las actuaciones en lugar de otro en relacin a las
insolvencias punibles ha tratado alguna cuestin ms general de esta
figura, los autores se han limitado hasta ahora nicamente a enunciar el
problema y siempre en el contexto del tratamiento jurdico-penal de las
personas jurdicas, y dentro de este mbito, en relacin a algn delito en
particular.
Puede afirmarse, sin embargo, en general, un cierto paralelismo de la
doctrina espaola y el estado de la cuestin en las primeras reflexiones de
los penalistas alemanes que acabamos de examinar. La doctrina espaola
haba constatado tambin que, dada la legislacin penal vigente, la
actuacin en lugar de otro, con carcter general, se planteaba como un
problema de laguna legal de punibilidad.
La causa de esta laguna de punibilidad viene explicada por la vigencia de
nuestro Derecho penal del principio societas delinquere non potest, o, en
general, para los autores que han contemplado el supuesto con una
amplitud mayor, por la incapacidad delictiva del representado, en cuanto se
produzca esa duplicidad de planos en la comisin del delito en cuestin.
Para los autores espaoles, el actuar en lugar de otro aparece como
problema

jurdico

penal

porque

la

persona

en

cuyo

nombre

representacin se acta es incapaz de delito (persona jurdica o menor).


El supuesto de hecho de las actuaciones en lugar de otro se configura por
la comisin de determinadas conductas por las que los verdaderos autores
materiales, dice MUOZ CONDE, no pueden ser, por tanto, nunca
considerados autores en sentido estricto, pero tampoco el representado
incapaz o la persona jurdica en favor de la cual se acta, pueden

4 MUOZ CONDE, La responsabilidad penal de los rganos, pp 151-176.

15

responder por tales hechos por ser incapaces de accin por imperativo del
principio societas delin quere non potest5.
La descripcin del actuar en lugar de otro que se acaba de exponer pone
de relieve que, desde el punto de vista estructural formal de esta figura, se
destaca como esencial la situacin de incapacidad penal de la persona en
cuyo nombre se acta, aun cuando cumpla determinados elementos
tpicos. Da la impresin de que, segn esta concepcin, no habra lugar al
problema jurdico penal del actuar en lugar de otro si esa persona fuera
capaz de delito y pudiera recaer en ella la responsabilidad criminal. Como
esto no es posible, sin embargo, y exigencias de poltica criminal y de
justicia material repelen la impunidad del hecho acaecido, es preciso
buscar un responsable penal: el que ha actuado en lugar de aquel sujeto
incapaz.
Esta forma de concebir la figura del actuar en lugar de otro en Derecho
penal como una consecuencia de la incapacidad delictiva del representado
no parece convincente.
Luis Garca, comparte, sin reservas, la determinacin de una laguna legal
de punibilidad en los supuestos de actuaciones en lugar de otro. La
impunidad de la conducta del que acta en lugar de otro, que
efectivamente lesiona o pone en peligro el bien jurdico, que produce el
resultado que la norma quera evitar, no es una consecuencia de la
incapacidad delictiva del representado.
La formulacin del supuesto de la actuacin en lugar de otro sobre la base
de que el representado realiza el tipo legal externo o, incluso como
pretende BRUNS, la accin tpica, pero no puede ser penado porque
carece de aptitud para ser responsable penal (incapacidad de accin,
inimputabilidad u otra causa de exencin), mientras que el representante
tampoco puede ser penado por no cumplir ciertos elementos tpicos, es, a
mi juicio, equivocada, incurre en un error de planteamiento, y, en los casos
en que el sustituido es una persona jurdica, implica una contradiccin. La
capacidad de accin en el sentido del Derecho penal es el presupuesto
5 MUOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, 4 edicin, pp. 287.
16

insoslayable de la realizacin del tipo de lo injusto. Si aqulla falta en la


persona jurdica, no puede afirmarse que realice el tipo legal externo, como
sin embargo sostienen MAURACH y CRDOBA RODA. No puede
afirmarse esto ni siquiera acudiendo al sutil expediente de desdoblar una
realizacin del tipo por la persona jurdica y una comisin del delito por
la persona fsica que ha obrado en nombre de aqulla como defiende
RODRGUEZ MOURULL0. Un determinado delito puede ser cometido
mediante una actividad contractual de la que jurdico-civilmente sea parte
la persona jurdica. Ello no implica, sin embargo, que sta haya realizado el
tipo penal, sino tan slo que en cuanto parte contractual formal se le
imputan los efectos jurdicos econmicos contractuales (civiles o
mercantiles). La tesis de que la persona jurdica realiza el tipo legal externo
confunde el plano iusprivatstico, en el cual s se reconoce a aqulla una
capacidad de accin, pero en el sentido explicado de imputacin de efectos
jurdicos, y el plano penal en el que nicamente tiene relevancia la accin
natural, psicofsica, como ya hemos apuntado antes. Por otro lado, la
defensa de esta tesis implicara consecuentemente el reconocimiento en
Derecho penal de la imputacin del hecho ajeno, lo cual no es posible
admitir. No puede negarse la capacidad de accin en el sentido del
Derecho penal a la persona jurdica y afirmar al mismo tiempo que pueda
realizar el tipo penal.
Desde otro punto de vista, una concepcin como la que acabo de rechazar
implicara la atribucin a la figura del actuar en lugar de otro de una
naturaleza y funcin secundarias. En efecto, esta problemtica se
planteara nicamente en el Derecho penal cuando el representado fuera
una persona criminalmente irresponsable por las razones que fueran. La
responsabilidad penal del que acta en lugar de otro se configurara as
como un sucedneo, o ms exactamente como un remedio a la impunidad
de determinados hechos dignos de pena. Como debe deducirse del
conjunto de esta obra, sin embargo, y mi propsito es demostrarlo, la figura
del actuaren lugar de otro tiene un contenido propio e independiente.
Aunque se sostuviera la tesis de la responsabilidad criminal de las
personas jurdicas aunque el representado, en general, fuera siempre una
persona con capacidad de culpabilidad en el Derecho penal, el problema
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de la actuacin en lugar de otro seguira reclamando un tratamiento


jurdico-penal en los mismos trminos que ahora y su regulacin positiva
debera liberarse por completo de la servidumbre que ofrece el
pensamiento

de

la

irresponsabilidad

penal

del

representado.

La

responsabilidad criminal del que acta en lugar de otro, ha dicho con


notable acierto MUOZ CONDE, independientemente de que se admita o
no la capacidad delictiva de las personas jurdicas, o de que el
representado sea o penalmente responsable, se plantea, por tanto, como
un problema de responsabilidad de personas individuales sin ms. Que
todo esto es as, lo iremos viendo con mucha ms claridad, sin embargo,
en las pginas que siguen.
1.3.
EL DATO NEGATIVO DE LA NO ACTUACIN DEL
REPRESENTADO COMO DIRECTRIZ PARA LA DEFINICIN
DEL SUPUESTO DE LA ACTUACIN EN LUGAR DE OTRO
Los problemas insuperables que se plantean en las hiptesis de
actuaciones en lugar de otro, concebida esta figura en trminos de una
laguna de punibilidad que tiene como base la incapacidad del representado
en Derecho penal, quiere superarlos RIBKA en el marco del supuesto
particular de la actuacin del rgano de la persona jurdica. Partiendo de la
tesis del reconocimiento de la capacidad de accin en el sentido del
Derecho penal a la persona jurdica, por tanto, de la posibilidad de que sta
realice acciones tpicas y antijurdicas, aunque no culpables, construye
RIBKA Ia figura del actuar en lugar de otro como un supuesto de
complicidad. El rgano de la persona jurdica podr ser hecho en tales
hiptesis criminalmente responsables como cmplice del hecho antijurdico
de la corporacin. Al ser castigado el rgano de la persona jurdica, si bien
como cmplice, no habra ya lugar a una laguna de punibilidad, o, en todo
caso, sera parcial. Si se acepta dicha solucin, el problema de las
actuaciones en lugar de otro en Derecho penal, parece quedar resuelto ya
en buena medida.
La tesis de RIBKA, sin embargo, no explica el supuesto de las actuaciones
en lugar de otro jurdico-penalmente relevante. Desde el punto de vista
aqu sostenido, Ia persona jurdica no tiene capacidad de accin en el
18

sentido del Derecho penal. Dada la naturaleza accesoria de la


participacin, no es posible penar como cmplice a una persona sin que
haya un autor principal que haya realizado una accin tpica, es decir, un
tipo de lo injusto. En el caso que plantea RIBKA no hay autor principal,
pues la persona jurdica puede realizar acciones tpicas en el sentido del
Derecho penal lo que difcilmente puede sustentarse una punicin del
rgano como cmplice. En Ia generalidad de los supuestos de actuaciones
en lugar de otro, el representado no acta; es ms, puede incluso que no
tenga conocimiento, en el momento en que su representante lleva a cabo la
accin, los actos objetivos materiales descritos en el tipo de cuestin, de
que esto est sucediendo.
La construccin de RIBKA se reduce al absurdo con el ejemplo que elabora
BOCHMANN: un tutor hurta una cosa mueble ajena para su pupilo.
Suponiendo que ste sea menor de un ao de edad y que se le reconozca
una capacidad de accin natural, no puede haber duda de que dicho pupilo
no ha actuado no ha podido actuar materialmente en el caso concreto.
Acaso debe intentarse aqu seriamente se pregunta BOCHMANN la
construccin de una complicidad del tutor en el hecho de un lactante?
Evidentemente no.

EN DELITOS ESPECIALES:
Segn la definicin formal ms extendida y- aceptada, delitos especiales
son aquellos en los que el mbito personal de la autora se encuentra
restringido. Es decir, autor de un delito especial no puede serlo cualquiera
como en el delito comn, sino slo determinadas personas que pertenecen
a un crculo definido. Con independencia de cul sea el sustrato material
del delito especial interesa ahora destacar que su especialidad arrastra un
rgimen particular para el tratamiento jurdico penal de la participacin
criminal. Si autor de un delito especial puede serlo nicamente el sujeto
definido por la norma especial, esto es, portador de los especiales
elementos de Ia autora, es obvio, por definicin, que el representante de
este sujeto idneo, que acta en lugar de ste, no puede ser autor de un tal
19

delito por ser extrao al crculo de sujetos de la norma especial. Este


representante, sin embargo, puede ser partcipe en el delito especial
correspondiente como cualquier extraneus.
El representante, es decir, el que acta en lugar de otro, el que acta en
lugar de aquella persona que segn la norma aparece como el sujeto
cualificado -autor- del delito especial correspondiente es, dada Ia estructura
legal de estos tipos, un extraneus. Sin embargo, el representante es un
extraneus cualificado. Demuestra esto el hecho de que las propuestas
doctrinales y la prctica jurisprudencial alemanas tiendan a extender dichos
tipos a dichas personas en trminos de una extensin de Ia autora
(Tterschaftausdehnung). Si un sujeto A, que vive en Sevilla, realiza actos
materiales de alzamiento de bienes sobre el patrimonio y para defraudar a
los acreedores de B, que reside en la Corua, a quien ni siquiera conoce y
con quien no se encuentra vinculado por relacin jurdica alguna, a nadie
se le ocurrir pensar que la conducta de A es una de las que dan lugar al
problema de las actuaciones en lugar de otro y que, por lo tanto, se
produjera ah una laguna de punibilidad. La conducta de A sera atpica
para el tipo de alzamiento de bienes y podr constituir un ilcito civil o, en
su caso, una estafa del art. 528 CF por defraudar mediante apariencia de
bienes. Si ese mismo sujeto A, sin embargo, realiza la misma conducta
siendo por ejemplo un delegado o un gerente comercial de la industria de B
en Sevilla, la cuestin cambia ya de sentido por completo. Esa conducta
habr producido ya el resultado que la norma del alzamiento quiere evitar:
la lesin del derecho de crdito de los acreedores de B. Tiene lugar aqu
realmente un supuesto de actuacin en lugar de otro con la consiguiente
laguna de punibilidad: B, que es el sujeto idneo del delito de alzamiento
de bienes (deudor, incluso comerciante), no ha actuado ni tenido
conocimiento de la actividad de A, y ste, al no ser sujeto cualificado del
art. 519 no puede ser penado, a pesar de todo, porque no concurren en l
los presupuestos de la autora de dicho delito.
Esto demuestra que Ia necesidad poltico-criminal de colmar estas lagunas
de punibilidad slo puede ser satisfecha plenamente estructurando una
responsabilidad del representante en concepto de autor.
20

1.4. EL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO ENTENDIDO


RESPONSABILIDAD PENAL POR EL HECHO DE OTRO

COMO

No es de extraar que el deficiente tratamiento dogmtico otorgado a la


figura del actuar en lugar de otro, haya conducido a la condicin de planos
y de institutos jurdicos.
A. La confusin de actuar en lugar de otro con la
responsalidad penal por el hecho de otro en la
doctrina espaola
En el moderno Derecho penal, a diferencia de lo que sucede en otros
sectores del ordenamiento jurdico, singularmente en algunas parcelas del
Derecho civil, la responsabilidad es inderogablemente personal, es decir,
es siempre responsabilidad por el hecho propio. Sujeto de la imputacin
penal, como ya hemos dicho, es slo el hombre si y en la medida en que
acta responsablemente. La figura de la responsabilidad penal del que
acta en lugar de otro debe ajustarse, pues, ineluctablemente, sea cual sea
la estructura jurdica que se le d, al principio de Personalidad de la
responsabilidad penal. Una responsabilidad criminal por el hecho de otro
no puede tener cabida en el Derecho penal de un Estado de Derecho y
democrtico,
Segn DEL ROSAL6, la figura del actuar en lugar de otro, tal y como l la
entiende esto es, como una especie de responsabilidad penal por el
hecho ajeno se introduce en las modernas legislaciones penales como
un cuerpo extrao por exigencias del actual comercio jurdico. Y,
ciertamente los receptos que positivan una responsabilidad penal del que
acta en lugar de otro responden a exigencias del moderno comercio
jurdico, sobre todo del jurdico-econmico.
Sin embargo, si la figura del actuar en lugar de otro implicara una mnima
porcin de responsabilidad penal por el hecho ajeno, habra que negar su y
validez por ser incompatible con los modernos postulados de la teora
6 DEL ROSAL, Manuel (Granada, 29 de diciembre de 1934) es abogado y catedrtico
de Derecho penal espaol.

21

jurdica del delito, en especial con el principio de culpabilidad con las


exigencias poltico-criminales de un Estado democrtico en el que cada
ciudadano es responsable solo de sus propios hechos y, an, con la
garanta constitucional de seguridad jurdica.
Los conceptos de culpa in eligendo7 y de culpa in vigilando8 que
fundamentan en parte de forma tcnico-jurdica esa responsabilidad civil,
reciben en Derecho penal necesariamente una configuracin distinta, pues
en ste sector del ordenamiento jurdico la responsabilidad se deduce
siempre in operando o in omitendo.
Una culpa in vigilando o in eligen do en Derecho penal puede inscribirse
nicamente en la inobservancia del cuidado objetivamente debido como
elemento del tipo de lo injusto del delito culposo.
Esto exige, sin embargo, ante el Derecho penal una actividad propia
(accin u omisin).
No debe olvidarse la importante cuestin de que con la construccin de una
figura de responsabilidad criminal por actuar en lugar de otro se persigue
un fin poltico-criminal claro y ajustado en todo momento y sin excepcin a
los principios bsicos del Derecho penal, a saber: sancionar penalmente
conductas propias que desde un punto de vista valorativo (en este caso
desvalorativo) aparecen dignas y necesitadas de pena. Para ello debe
procederse a Ia elaboracin de los instrumentos tcnicos adecuados sin

7 Culpa in eligendo: Reconocer la culpa in eligendo supone admitir que una


empresa o un empresario o empleador particular es responsable de los actos
que realiza un empleado en el mbito de su labor. El motivo que se alude es
que es el empleador quien eligi al empleado y que, por tanto, debe asumir la
responsabilidad civil de sus actos (haberlo elegido a l y no a otro con mayor
capacidad).
8 Culpa in vigilando: Reconocer la existencia de culpa in vigilando supone admitir que
una persona es responsable de los actos que realiza otra sobre la que tiene un especial
deber de vigilancia. Este concepto puede aplicarse al mbito laboral, referido al
empresario o empleador sobre sus empleados en el mbito de su labor, pero es ms
habitual encontrarlo en el caso de padres o tutores con respecto a los menores de
edad o incapacitados bajo su guarda y custodia.

22

tener, por ello, que revisar ni pasar por alto las categoras dogmticas
conquistadas.
B. Rechazo de la crtica alemana de que la figura del
actuar en lugar de otro implica una responsabilidad
por la culpabilidad ajena (Haftung fr fremmde
Schuld)
Ante la impunidad de ciertas conductas cometidas en lugar de
otro, un sector importante de la doctrina y jurisprudencia alemanas
intent solucionar el problema ya de lege lata deduciendo un principio
general del derecho, sobre cuya base sera criminalmente responsable por
determinados tipos penales no slo el sujeto cualificado por la norma
especial como autor idneo, sino tambin sus representantes legales si
aqul era incapaz de delito. Esto tiene lugar cuando se acta en nombre,
inters o representacin de menores e incapaces y de personas jurdicas
generalmente.
Recordemos el caso abstracto paradigmtico del actuar en lugar de otro:
un sujeto A, que carece de cualificacin personal tpica de Ia autora de un
determinado delito, acta en lugar del sujeto cualificado tpicamente B y
con su comportamiento doloso ha producido el resultado que la norma
quera evitar, pero no puede ser penado por no pertenecer aI crculo de
intraneus de dicho delito. Como quiera que la justicia material y las
necesidades poltico-criminales de la comunidad estatal reclamen el castigo
de estas conductas, es preciso construir una figura de responsabilidad por
actuaciones en lugar de otro en Derecho penal. Criticando esta solucin en
base a las prcticas que de lege lata ofrecan la jurisprudencia y un sector
doctrinal alemanes en este sentido, RIBKA objeta que esto es incompatible
con los principios fundamentales del Derecho penal. Del Principio nulla
poena sine lege se deriva la exigencia de que para que una persona pueda
ser penada debe cumplir todos los elementos tpicos de la accin
conminada con una pena. Por esta razn, seala RJBKA, nadie puede ser
cargado de una responsabilidad criminal por la accin de otro si slo en la
persona de ste concurren los elementos tpicos.

23

C. La construccin de la llamada responsabilit


pnale du fait dautri en el Derecho penal francs
En el Derecho penal francs se observa una tendencia creciente al
reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurdicas que
es acogida con simpata por la doctrina.
Ello no obsta, sin embargo, a que junto a ella coexista una responsabilidad
penal de sus dirigentes como se comprueba con la existencia de algunas
clusulas de responsabilit du chej dentreprise9.
La preocupacin de la doctrina francesa se ha desplazado hacia el
problema de la determinacin dei sujeto penalmente responsable por
hechos cometidos en el seno de sociedades y empresas. Esto ha llevado a
la consagracin en el Derecho positivo francs del instituto jurdico-penal,
como veremos de una clara raz civilstica, de la llamada responsabilit
pnale du fait dautri10, el cual ha sido desarrollado fundamentalmente por
va jurisprudencial y se proyecta bsicamente a establecer el marco de Ia
responsabilidad penal del jefe de empresa.
Dada la vigencia en el Derecho penal francs del principio de la
personalidad de las penas slo se es responsable criminalmente por el
hecho personal propio. De ah se deduce como regla general el principio de
irresponsabilidad penal por el hecho de otro. En determinados mbitos, sin
embargo, es preciso construir, como instrumento especial excepcional de
represin, una responsabilidad penal por el hecho de otro. Una figura tal se
concibe sobre la base de la necesidad poltico-criminal de abarcar
penalmente determinados comportamientos del jefe de empresa que
multiplican con su actividad los peligros a que se ve expuesta Ia sociedad.
El fundamento y justificacin de la llamada responsabilit pnale du fait
dautrui radican en puras razones de defensa social.
Segn el principio, excepcional, de la responsabilidad penal por el hecho
de otro, una persona prcticamente el patrono responde penalmente
9 Responsabilit du chef d'entreprise : Responsabilidad del Empresario.
10 Responsabilit du fait d'autrui: Responsabilidad Indirecta
24

de una infraccin materialmente cometida por otro prcticamente el


empleado. El dominio de este tipo de responsabilidad por el hecho de
otro es el de las denominadas profesiones reglamentadas, es decir, el de
los hechos contravencionales cometidos en el seno de establecimientos
industriales, comerciales o profesionales cuyas actividades se encuentran
reglamentadas. Segn la opinin dominante en la doctrina francesa, sin
embargo, un examen en profundidad de la estructura y el funcionamiento
de esta figura revela que la expresin responsabilit pnale du fait dautri
es equvoca y, en realidad, semntica, pues no supone una verdadera
responsabilidad ajeno y no conculca, por lo tanto, el principio de
personalidad de las penas. Es preciso distinguir, adems, aquellos casos
en los que el penalmente responsable aparece nicamente como garante
del cumplimiento de la condena del autor material, de aquellos otros en que
deriva una autntica responsabilidad penal basada en su propia culpa.

a) Responsabilidad de garanta Por el hecho de otro.


Su naturaleza jurdica.
En algunos casos, las leyes francesas imponen al jefe de empresa
una obligacin de garanta del pago de la multa penal (ammende)
impuesta directamente a los encargados de aqul que ha cometido
materialmente una contravencin. En estos supuestos ocurre
nicamente que un sujeto en base a la posicin funcional-social que
ocupa, asume slo por ello una responsabilidad de garanta de la
ejecucin de la pena impuesta al autor material de Ia infraccin.
Se trata por lo dems, siempre de una garanta sobre el
cumplimiento de penas pecuniarias tambin costas procesales,
nunca sobre la ejecucin de penas privativas de libertad, y que se
establece en favor e inters del Tesoro Pblico. De aqu no se
deduce una responsabilidad penal por el hecho ajeno. El garante
responsable debe soportar nicamente la obligacin de hacer frente
al pago de la pena pecuniaria que se ha impuesto a un subordinado
suyo.
25

Pero slo el subordinado condenado es, y solo l, el responsable


penal. Y slo a este sujeto se ha procesado y condenado. El garante
responsable en todo caso queda fuera de la relacin procesal-penal.
b) La llamada responsabilit pnale directe du
faitdautrui. Su fundamento.
Algunas disposiciones legales francesas prevn la responsabilidad
penal de una persona (el penalmente responsable) por una
infraccin cometida por otro (el autor material) y en la cual no ha
tenido participacin material alguna. Segn la opinin dominante en
la

doctrina

francesa,

estos

son

los

genuinos

casos

de

responsabilidad penal por el hecho de otro (responsabilit pnal


directedufait dautrui). As, por ejemplo, el artculo 56 de la
ordenanza nm. 45-1484 de 30 de junio de 1945, relativa a la
persecucin y represin de las infracciones de la legislacin
econmica, dispone que las penas y sanciones previstas por dicha
ordenanza se aplicarn a todos los que siendo encargados por un
ttulo cualquiera de la direccin o de la administracin de una
empresa, establecimiento, sociedad o asociacin, han contravenido
por un acto personal o, en tanto que comitentes, han dejado
contravenir por las personas que estn bajo su autoridad o control
las disposiciones de la presente ordenanza.
Este tipo de responsabilidad penal por el hecho de otro tiene como
presupuesto mnimo objetivo la comisin de una infraccin por una
persona que se halla respecto del que ha de ser penalmente
responsable en una posicin jerrquica de su subordinacin, la
responsabilidad penal por el hecho de otro as concebida no se
deriva, sin embargo, de cualquier infraccin cometida por un
subordinado del penalmente responsable. Una tal responsabilidad
tiene lugar nicamente, desde un punto de vista objetivo, por las
infracciones de los empleados a las normas de polica atinentes a la
actividad cuya direccin incumbe al jefe responsable de la empresa.
La doctrina de la responsabilidad penal por el hecho de otro, cuyo
campo y funcin se acaban de describir, y que ha sido desarrollada
26

fundamentalmente por va jurisprudencial, ha sufrido serios ataques


por parte de algunos autores. Una tal responsabilidad supondra
segn algunos, una grave infraccin de los principios de legalidad y
de personalidad de las penas, y consagrara una responsabilidad sin
culpa (objetiva), Para salir al paso de estas importantes crticas, Ia
doctrina y jurisprudencia francesas han formulado diversos criterios
para acomodar esta figura a los postulados irrenunciables del
moderno Derecho penal: los principios de legalidad, personalidad de
las penas y de culpabilidad (responsabilidad por el hecho propio), y
reducir dicha responsabilidad poltico-criminalmente necesaria a
lmites tolerables. .
Segn la opinin ms extendida, una responsabilidad penal del jefe
de empresa nicamente es posible a ttulo de culpa y por la
infraccin culposa de sus subordinados. La comisin dolosa del
hecho por el jefe de empresa derivara ya para l, obviamente, una
responsabilidad penal por el hecho propio. No es concebible una
responsabilidad penal del jefe de empresa por la infraccin dolosa
de su encargado. Esto no implica, sin embargo, que a veces no
coexistan las responsabilidades de ambos sujetos, pues la del
penalmente responsable no es dependiente de la del autor material.
Un examen en profundidad de la figura que analizamos revela, sin
embargo, que la expresin responsabilit pnale du fait dautrui es
puramente nominal y no refleja fielmente el contenido de lo que con
ella se quiere decir. En la doctrina francesa se ha impuesto la teora
de la culpa como fundamento de esta llamada responsabilidad penal
por el hecho de otro. Al objeto de sustraerse a la crtica de que la
responsabilidad penal por el hecho de otro implica un quebranto del
principio de personalidad de las penas, la doctrina y jurisprudencia
francesas han estructurado la responsabilidad del jefe de empresa
sobre Ia base de una culpa Personal de sta en la comisin del
hecho de su subordinado La ejecucin material de una infraccin
por otro dicen STEFANI/LEVAS SAUR/BOULOC es la base
objetiva de la responsabilidad penal por el hecho de otro. Ahora
27

bien, sobre esta base objetiva, la responsabilidad del jefe de


empresa sobre la base de una culpa Personal de ste en la comisin
del hecho de su subordinado La ejecucin de vigilar a sus
subordinados y de cumplir y hacer cumplir las prescripciones
reglamentarias atinente a la industria que ejerce. La infraccin
material cometida por el subordinado ha tenido lugar a causa de la
infraccin por el jefe de la empresa de sus deberes de vigilancia o de
las disposiciones reglamentarias que a l se dirigen. La infraccin
material del subordinado debe ser reconducida moralmente a la
propia culpa del jefe de empresa, de tal suerte que la
responsabilidad penal de ste es ya una responsabilidad penal por el
hecho propio y no por el hecho ajeno. El penalmente responsable
(jefe de empresa) es, por s mismo, el autor moral de la infraccin
que materialmente ha llevado a cabo otro.
La construccin que se acaba de exponer de la llamada
responsabilidad penal directa por el hecho de otro, ha sido sin
embargo groseramente vulnerada por la prctica jurisprudencial
francesa que, de hecho, la ha convertido en un instituto de
responsabilidad penal objetiva. La jurisprudencia francesa presume
iuris et de iure (se habla de una presomtion irrfragable) Ia culpa del
penalmente responsable, pues no admite la destruccin de dicha
presuncin ni probando el caso fortuito ni probando que la infraccin
del subordinado haba sido dolosa y por tanto incontrolable por el
jefe de empresa. Frente a esta inadmisible prctica juris-prudencial,
que no merece mayor comentario, Ia ley de 6 de diciembre de 1976,
relativa a la prevencin de accidentes de trabajo ha modificado el
art. 263-II del Code du Travail en el sentido de exigir siempre la
concurrencia de culpa personal en el penalmente responsable.

28

3
CAPITULO III
EL ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO
EN EL DERECHO PENAL PERUANO:
ARTCULO 27 DE LA PARTE
GENERAL DEL CDIGO PENAL
VIGENTE DE 1991
ASPECTOS PRELIMINARES
1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL ACTUAR POR OTRO EN EL

PER
A. El panorama legislativo
Hasta antes de la vigencia del Cdigo Penal de 1991, no exista una clusula general que
regulase el actuar en lugar de otro en la legislacin peruana. El Cdigo Penal de 1924
contena, en el mejor de los casos, tipos penales de la parte especial que atribuan
directamente la responsabilidad penal a los representantes o administradores de las
personas jurdicas. No obstante, esta extensin de la autora a los representantes y
administradores de las personas jurdicas slo obtuvo lugar en aquellos delitos en los que

29

era bastante usual la intervencin de las personas jurdicas como era el caso del delito de
falsos informes sociales del artculo 248 y la llamada quiebra impropia del artculo 25411.
La doctrina penal peruana fundamentaba esta forma de regulacin del Cdigo Penal de
1924 en Ia incapacidad delictiva de las personas jurdicas.
Pero en otros delitos especiales del Cdigo Penal de 1924, como por ejemplo el delito de
estafa en la rendicin de cuentas (artculo 244, inciso 5) o el fraude en ejecucin de obra
(artculo 246,inciso 4), en donde una actuacin en lugar de otro podra perfectamente
tener lugar, no se consider la posibilidad de sancionar a los rganos o representantes de
una persona jurdica, producindose una laguna de punibilidad o una infraccin de
principio de legalidad en caso de una condena a estos miembros de la persona jurdica.
La misma situacin se reflejaba en las leyes especiales. Por un lado, la Ley 16185 que
sancionaba el delito de contrabando estableca en su artculo 9 que en caso que el delito
se cometiera en el ejercicio de Ias actividades de la persona jurdica, las sanciones
penales recaeran en forma personal sobre los ejecutores directos o indirectos de los
delitos (es decir, personas naturales), en tanto que la persona jurdica sera sancionada
con la cancelacin en los Registros Pblicos de su personera jurdica. Sin embargo, en
otros delitos especiales regulados fuera del Cdigo Penal de 1924, como por ejemplo el
delito de especulacin del Decreto Legislativo 123, no se regulaba la posibilidad de un
actuar

en

lugar

del

sujeto

cualificado

(productor,

fabricante

comerciante),

presentndose el mencionado vaco de punibilidad en caso de representantes u rganos


de personas jurdicas.
B. La situacin de la jurisprudencia
La jurisprudencia nacional, por su parte, ha sido no slo escasa en estos supuestos, sino
que en los poco casos presentados se ha mostrado excesivamente simplista.
Ciertamente reconoce la irresponsabilidad penal de las personas jurdicas 12, pero ante la
comisin de un delito en el mbito de actuacin de una persona jurdica ha sancionado
sin mayores reparos a sus representantes y administradores. En este sentido, no se ha
11 Sobre estos delitos especialmente GARCIA RADA, Domingo. Sociedad
Annima y Delito, segunda edicin, Librera Estudio, Lima, 1985, PP. 143;
MONTOYA MANFREDI, Ulises. Responsabilidad de los Directores de las
Sociedades Annimas. Universidad Mayor de San Marcos, Lima, 1975, pp.
175.
12 La Corte Suprema ha sancionado con nulidad el procesamiento de personas
jurdicas, cuando la denuncia se dirige a la persona jurdica (Ejecutoria
Suprema 10/04/1981, Exp. N 457 -81 Lima, El Magistrado, Ao I, Lima, 1981,
p 179 y ss.).
30

planteado en sus decisiones una posible infraccin del principio de legalidad en el caso
de los delitos especiales, ni ha desarrollado tampoco un criterio material de equivalencia
normativa. Hay que reconocer que sus decisiones judiciales ciertamente no han
producido una infraccin del principio de legalidad en los delitos comunes, pero en caso
de tratarse de delitos especiales no cabe duda que las sanciones a los representantes de
las personas jurdicas se ha hecho a costa de soslayar este principio. Hasta antes de la
entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1991, ni la jurisprudencia ni la doctrina
nacionales se haban planteado los problemas que el actuar en lugar de otro en derecho
penal busca solucionar.

2. LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL ARTCULO 27 DEL CDIGO PENAL.


Como ya se ha sealado, el Cdigo penal de 1991 introdujo por primera vez una
clusula general del actuar en lugar de otro dentro de las normas regulatorias de la
autora y la participacin. La exposicin de motivos del Cdigo penal de 1991 hizo
especial hincapi en la inclusin del artculo 27. Precis que esta norma permite la
responsabilidad de las personas fsicas que actan en representacin de una persona
jurdica13 y reconoci como fuentes legales de esta regulacin el artculo 15 bis del
Cdigo penal espaol y el Anteproyecto del Nuevo Cdigo penal espaol de 1983. Esta
opcin reguladora del Cdigo penal de 1991 respecto del actuar en lugar de otro presenta
una toma de postura frente a tres cuestiones previas importantes: la necesidad de contar
con una regulacin expresa del actuar en lugar de otro, su regulacin mediante una
norma general y finalmente, la inclusin de esta norma en las reglas de autora y
participacin.
A. La regulacin expresa del actuar en lugar de otro
Se ha visto en la primera parte de este trabajo que la discusin doctrinal en
Alemania sobre el actuar en lugar de otro se centr, en un primer momento, en la
necesidad o no de una regulacin expresa del actuar en lugar de otro para superar los
defectos formales que presentaban ciertos tipos penales. En este sentido, la tendencia a
interpretar el actuar en lugar de otro como expresin de un principio general del Derecho
y, por tanto, como una norma simplemente declarativa, as como el sector de la
perspectiva fctica de anlisis que sealaba que solamente era necesario una
interpretacin autnoma de los tipos penales, estuvieron orientadas a negar la necesidad
de tal regulacin expresa. No voy a entrar en los detalles de cada uno de estos
13 Exposicin de motivos del Cdigo Penal de 1991, en Normas Legales 178
(1992), pp 13
31

planteamientos de la doctrina, pues ya fueron expuestos en la primera parte de este


trabajo. Slo quisiera mostrar el punto comn de estas dos posturas por el que
rechazaban la necesidad de una regulacin expresa del actuar en lugar de otro.
Las posturas que defienden la falta de necesidad de una regulacin expresa del
actuar en lugar de otro coinciden en entender que hay razones de fondo justos, si se
quiere- que autorizan una responsabilidad penal del representante o de quien acta en
lugar de otro. Sea por la existencia de un principio general del derecho o por una
interpretacin autnoma del Derecho penal, estas posturas intentan demostrar que el
fundamento de la responsabilidad penal del sujeto que acta en lugar de otro no es la
fuerza imperativa de una ley positiva, sino algo que la trasciende. Y no les falta razn al
afirmar esto. Sin embargo, en un Estado de Derecho seguramente no bastan las
cuestiones materiales para que el derecho material contemporneo cumpla su funcin
sancionatoria, sino que es necesario, como funcin garantista, permitir formalmente la
utilizacin de estos criterios materiales. Y ello fundamentalmente para evitar la
arbitrariedad contra la que justamente surgi el Derecho penal liberal. Ciertamente en el
Derecho penal contemporneo las garantas liberales se han ido relativizando y
adaptndose a las nuevas necesidades sociales, pero creo que an no estamos en
capacidad de poder renunciar a ellas por completo. El reconocimiento de un papel
creador del juez penal en la imputacin jurdico-penal o significa dejarlo todo en sus
manos, de manera que pueda sancionar mediante una analoga an prohibida en
Derecho penal conductas que no estn incluidas en los tipos penales. La legislacin
penal debe continuar ofreciendo los puntos de los que debe partir su decisin y, por tanto,
a los que sta debe ajustarse. En este sentido es recomendable, para evitar excesos o
una absoluta arbitrariedad, una norma expresa del actuar en lugar de otro que establezca
los criterios generales de regulacin. Sin negar la importancia de razones materiales para
resolver los problemas jurdicos, es necesario que adems se presenten ciertos requisitos
formales. La regulacin expresa del actuar en lugar de otro cumple con este segundo
aspecto.
B. La clusula del actuar en lugar de otro: Una cuestin de parte general o de
parte especial?
Si se estima necesaria la regulacin positiva del instituto del actuar en lugar de
otro en Derecho penal, la siguiente cuestin que habr que decidir es si conviene el
establecimiento de una clusula general o basta con clusulas especficas en los distintos
tipos penales de la parte especial. La legislacin penal peruana ha seguido la evolucin
presentada en el Derecho penal alemn y espaol que comenzaron con una regulacin
32

especfica para determinados delitos y terminaron finalmente consagrando una clusula


general. Esto confirma una orientacin de la poltica criminal legislativa que estima ms
adecuado la regulacin general del actuar en lugar de otro. En la doctrina, por el
contrario, hay opiniones encontradas.
La doctrina mayoritaria se inclina por una regulacin general del actuar en lugar
de otro. Si se ha reconocido la necesidad de una regulacin positiva del actuar en lugar
de otro, una regulacin en la parte especial podra producir vacos de punibilidad, en
tanto en determinados delitos especiales puede que no se contemple una clusula de
extensin de la responsabilidad a los rganos o representantes. En este sentido, podra
presentarse una aplicacin analgica de algunas clusulas particulares a otros supuestos
tpicos. Por otra parte, un tratamiento en la parte especial puede llevar a un tratamiento
desigual, en tanto la regulacin del actuar en lugar de otro en cada grupo de delitos
puede tener distinta configuracin.
La posicin doctrinal que afirma la conveniencia de una regulacin especfica se
sustenta en una mayor idoneidad de clusulas particulares del actuar en lugar de otro,
pues stas podran tener en cuenta las peculiaridades de cada tipo penal. Esto
ciertamente es una razn aceptable, pero creo que lleva la regulacin a mbitos tan
especficos que reduce la capacidad de juicio o creativa de los jueces. Lo ms
conveniente es establecer las pautas generales o rasgos esenciales del instituto del
actuar en lugar de otro mediante una clusula general y dejar que los jueces lo adopten a
las peculiaridades de cada tipo penal especial. El sistema jurdico no debe olvidar que el
juez administra Justicia siempre en el caso concreto.
C. La ubicacin del actuar en lugar de otro en las normas de autora y
participacin.
La regulacin del actuar en lugar de otro en Derecho penal ha sido calificada de
distintas maneras. Por un lado, ha sido considerada como una clusula de extensin de
punibilidad, y ms exactamente, como extensin de la autora 14, de la responsabilidad o
complemento del tipo. Pese a las diferentes denominaciones, parece evidente que se
trata de calificaciones conciliables, en la medida que unas contienen a otras. Una
persona que no rene la cualidad especial exigida por el tipo penal para poder ser autor
del delito, no puede ser considerado penalmente como tal, aun cuando su conducta
lesiva ser atpica y , por ello no podr imponrsele una sancin penal. Como puede
14 GRACIA MARTN, El actuar, I, p. 263, II, p. 104; ZUGALDA ESPINAR, en
empresa y delito, p. 217; NAJO FERNNDEZ/s. BACIGALUPO, Derecho penal
econmico, p 97.
33

apreciarse la ausencia del elemento especial de autora, lleva a la ausencia de tipicidad y,


finalmente, a la negacin de la responsabilidad. En este sentido, la clusula del actuar en
lugar de otro, puede calificarse como una clusula de extensin de la autora, en tanto
considera como autor de un delito especial a una persona que no rene la calidad
especial exigida por el tipo, pero tambin como un complemento de la tipicidad, ya que
considera tpica su conducta lesiva de bienes jurdicos, e igualmente como una extensin
de responsabilidad, pues la hace penalmente responsable. No obstante debe tenerse en
cuenta que el punto de partida de esta relacin de inclusin de conceptos es la autora y
la participacin, la cual si bien forma parte de la categora de la tipicidad, tienen una
autonoma regulativa en el Cdigo penal. En consecuencia, la inclusin de la norma del
actuar en lugar de otro en el captulo referido a la autora y participacin resulta
adecuada.
Por otra parte, la clusula del actuar en lugar de otro ha sido calificada tambin
como un mandato legal de analoga. El sentido de esta comprensin puede hacerse
patente si se observa la clusula del actuar en lugar de otro desde el punto de vista penal
de la parte especial. No obstante si se hace una visin de conjunto entre estas dos
normas no cabr calificar el artculo 27 como un mandato de analoga. Sin pretender
entrar en el controvertido tema del lmite jurdico entre la interpretacin y la analoga,
puede decirse que en cualquier caso esta forma de regulacin no puede considerarse
prohibida, pues la regulacin expresa del artculo 27 autoriza precisamente la extensin
del supuesto de hecho ms all de lo establecido por las normas penales de la parte
especial. Que la norma del actuar en lugar de otro forme parte del delito especial
respectivo o constituya, por el contrario, un mandato legal de analoga, resulta una
cuestin irrelevante en la prctica.

3. ELEMENTOS CONFIGURADORES DEL ARTCULO 27 DEL CDIGO


PENAL
Conforme a una opinin difundida, la estructura formal de las normas penales-esto es,
supuesto de hecho y consecuencia jurdica- se cumple en los tipos penales de la parte
especial. Las normas de la parte general sirven nicamente para complementar aspectos
de los supuestos de hecho o de la consecuencia jurdica de un tipo penal de la parte
especial. Sin embargo Garca Cavero15, considera que esta interpretacin puede llevar a
malas interpretaciones, pues no es que las normas de la parte general no puedan tener
15 GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otro en el derecho penal
peruano. Pg. 85.
34

una estructura formal completa, sino que se encuentran en un nivel de abstraccin mayor
que el de los tipos penales de la parte especial. En este sentido, para que tenga lugar la
consecuencia jurdica de la imposicin de una pena, las normas de la parte general
deben necesariamente complementarse con los tipos penales de la parte especial. Por s
mismos no son capaces de justificar la consecuencia jurdica que establece la imposicin
de una sancin penal. Esto es precisamente lo que sucede con el artculo 27, pue si bien
cuenta con una estructura formal completa (supuesto de hecho y consecuencia jurdica),
requiere necesariamente ser concretado en un tipo penal particular para poder dar lugar a
una sancin penal efectiva. En este apartado veremos en general el supuesto de hecho y
la consecuencia jurdica del artculo 27 del Cdigo penal.
A. Supuesto de hecho
a. mbito de aplicacin: los delitos especiales propios
Ya hemos precisado que la norma del actuar en lugar de otro se utiliza
nicamente para el caso de los delitos especiales. Resulta por tanto, irrelevante la norma
del actuar en lugar de otro para el caso de los delitos comunes, pues aqu podra
perfectamente sancionarse como autor, sin infringir el principio de legalidad, no slo a los
miembros de la persona jurdica, sino en general a todo el que haya participado en la
realizacin del delito. En este sentido, el primer presupuesto para la aplicacin del
artculo 27 es que el tipo penal de la parte especial con el que debe complementarse sea
un delito especial. No obstante, la doctrina penal entiende que existen determinados
delitos especiales en los que el uso del artculo del actuar en lugar de otro no resulta
necesario. Estos delitos son aquellos que regulan una actividad especfica y que, por ello,
limitan de alguna manera el crculo de destinatarios. En estos casos una interpretacin
(fctica) del propio tipo penal de la parte especial del Cdigo penal permitira hacer
responsables tambin a los representantes. Un ejemplo de estos supuestos en nuestra
legislacin penal es el delito de funcionamiento ilegal de casinos de juego del artculo 243
A del Cdigo penal en el que se podra sancionar directamente al representante de una
persona jurdica que organiza o conduce casinos de juego requeridos de autorizacin
administrativa.
La doctrina penal reconoce, por otra parte, que dentro de los delitos especiales
deben distinguirse los propios de los impropios. En los delitos especiales propios el
elemento especial de autora opera fundamentando la pena, mientras que en los delitos
especiales impropios el elemento especial de autora slo opera agravando la
penalidad16. Nuestra regulacin positiva admite la utilizacin de la norma del actuar en
lugar de otro nicamente para los delitos especiales propios, en la medida que el artculo
16 MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho penal Parte General. Pgina. 261.
35

27 seala que se trata de un delito que contienen elementos especiales que fundamentan
la penalidad. No se incluyen, por tanto, los casos en los que los elementos especiales
agraven la penalidad, aunque debe indicarse que en los casos de delitos especiales
impropios tampoco cabr un vaco de punibilidad, pues la conducta podr castigarse de
todas formas mediante el delito comn base de la agravante especial.

b. La relacin de representacin
Otro de los aspectos particulares de la regulacin del artculo 27 del Cdigo penal
es la exigencia de que el extraneus del tipo penal (aqul que no rene la calidad
especial de autor) acto como rgano de representacin autorizado de una
persona jurdica o como socio representante autorizado de una sociedad. Como
puede apreciarse, esta regulacin asume la llamada teora de la representacin,
segn la cual requisito necesario para que se presente una situacin de actuacin
en lugar de otro es que entre el extraneus y el intraneus exista una relacin de
representacin. En este punto, nuestro Cdigo penal sigue al derogado Cdigo
penal espaol de 1973, que a su vez se inspir en el s14 del StGB alemn. Pero
lo paradjico es que la crtica de la doctrina penal a la regulacin actual alemana y
la que se hizo en Espaa al anterior Cdigo penal espaol y la que hizo en
Espaa al anterior Cdigo penal espaol y que llev justamente a una
reformulacin de la frmula del actuar en lugar de otro en el Cdigo penal
vigente de 1995, estuvieron dirigidas precisamente a la limitacin de los
supuestos de actuacin en lugar de otro a los casos de representacin.
La asuncin de la teora de la representacin en el actuar en lugar de otro
produce ciertas limitaciones en los llamados delitos especiales en sentido amplio,
ya que conforme a la regulacin positiva no bastara una asuncin del mbito de
organizacin del intraneus, sino que adems tendra que darse una relacin de
representacin17. Sin embargo hay que precisar que tampoco resultara suficiente
en estos casos la relacin de representacin para atribuir la competencia por la
esfera de organizacin del representado, sino que se requiere adems de ello un
asuncin del mbito de organizacin del intraneus mediante una relacin de
representacin. Por el contrario, la teora de la representacin parece ajustarse
ms a los delitos de infraccin de un deber, en la medida que los deberes
institucionales se transfieren mediante una relacin de representacin. El
17 GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano.
Pg. 89.

36

representante resulta competente por el cumplimiento de deberes positivos


derivados de una relacin institucional que afecta, en principio, a su representado.
Debe advertirse, por otra parte, que el concepto de representacin no se
corresponde con el utilizado en el mbito jurdico-civil. En este sentido, cabe
afirmar una representacin penalmente relevante, aunque la actuacin del
representante no tenga efectos jurdico-negociales en el representado o exceda
las facultades conferidas. En esta misma lnea de interpretacin el Cdigo penal
alemn admite la posibilidad de una actuacin en lugar de otro aunque el ttulo
que genera la relacin de representacin sea ineficaz. Nuestro Cdigo penal no
ha asumido expresamente esta posibilidad, aunque ciertamente puede admitirse
una interpretacin en este sentido, pues el artculo 27 no exige que se trate
efectivamente de un rgano de representacin autorizado de una persona jurdica
o un socio representante de una sociedad debidamente acreditado como tal, sino
simplemente que acte como tal. As pues, una persona que tenga un
nombramiento como representante que adolezca de algn vicio, pero que acta
pese a todo como tal, podr estar dentro del mbito de regulacin del artculo 27
y, por tanto, responder penalmente. Incluso esta interpretacin de la norma del
actuar en lugar de otro podra ir un poco ms all y no requerir un acto de
nombramiento como tal, sino slo la apariencia de actuar como rgano de
representacin de una persona jurdica. Esta opinin sin embargo, se mostrara
son seguridad muy cuestionada para los defensores de la teors de la
representacin.
El artculo 27 del Cdigo penal ha limitado la regulacin del actuar en lugar de otro
a determinados tipos de representacin. Solamente podr actuar en lugar de otro
con relevancia para el Derecho penal el rgano de representacin de las personas
jurdicas y el socio representante en el caso de sociedades. Esta regulacin
reduce el mbito de aplicacin en dos aspectos. Por un lado, se deja de lado las
actuaciones en lugar de otro entre particulares y, por otro, no reconoce otro tipo
de representantes como apoderados o delegados, los cuales si bien no
desempean como rganos de la persona jurdica, cumplen encargos particulares
igualmente importantes. Esta regulacin de nuestro Cdigo penal parece, pues,
no recordar que justamente fue la limitacin formal del crculo de destinatarios de
los delitos especiales lo que motiv el desarrollo del instituto del actuar en lugar
de otro y comete, por tanto, el mismo error formalista al establecer otras
limitaciones formales en su regulacin de la teora de la representacin.
Supuestos de representacin:
37

- rgano de representacin autorizado de una persona jurdica


El artculo 27 regula como primer supuesto de representacin corporativa la
representacin orgnica de las personas jurdicas. Representante en estos supuestos es
el que en virtud de la regulacin legal pertinente y los estatutos sociales est llamado a
formar la voluntad de la persona jurdica y a representarla. La representada es una
persona jurdica, esto es, toda organizacin social con personalidad jurdica propia, sea
de Derecho privado o de Derecho pblico. Para que tenga lugar esta relacin de
representacin no es necesario que se trate de organizaciones perfectamente
constituidas, sino que tambin se incluyen aqullas que adolecen de algn defecto en su
constitucin, pues la regulacin legal al respecto les reconoce una capacidad jurdica
ciertamente limitada (artculo 428 LGS). Por el contrario, en los casos de sociedades
inexistentes, no ser necesario recurrir a la norma del actuar en lugar de otro, pues por lo
general la calidad especial de autor recaer directamente sobre sus miembros (deudor
contribuyente, etc.). Si la sociedad se encuentra en liquidacin, el rgano de
representacin ser el liquidador.
- Socio representante autorizado de una sociedad
Llama particularmente la atencin la mencin especial que hace el artculo 27 del Cdigo
penal a los socios representantes de una sociedad, pues carece tratarse de una
especificacin innecesaria, en tanto se trata igualmente de un representante y de una
persona jurdica. Esta mencin especial tiene, sin embargo, una explicacin en la
legislacin alemana, de donde ha sido tomada ciertamente de manera incompleta. El S
14 inciso 1 numeral 2 del StGB incluye como posible actuante en lugar de otro al socio
representante autorizado de una sociedad comercial de personas debido a que no se
trata de personas jurdicas con una representacin orgnica. En una sociedad comercial
de personas, la representacin se asimila a un mandato entre particulares. En este
contexto, resulta comprensible la precisin que se hace en el S 14 del StGB, pero en
nuestra legislacin carece de todo sentido, pues las sociedades colectivas y las

en

comandita (que son las equivalentes a la sociedades de personas del derecho alemn),
s son personas jurdicas en nuestro ordenamiento jurdico y admiten, por tanto, una
representacin orgnica. Con ello queda otra vez al descubierto esa importacin de
legislacin extranjera muy usual en nuestros legisladores sin que ni siquiera saber el
porqu de esa forma de legislar.
c. Actuar como rgano de representacin o como socio representante.

38

La discusin doctrinal sobre este requisito de la clusula del actuar en lugar de otro, se
centra en la determinacin de cundo se entiende que el agente ha actuado como
representante de la persona jurdica. En disputa se encuentra la llamada teora de los
intereses y la llamada teora de la funcin. La teora de los intereses seala que el
representante debe actuar en el crculo de tareas derivado de su relacin de
representacin siempre en inters de su representado. Estos intereses deben
determinarse con base en criterios puramente econmicos, de manera tal que no interesa
si l actuacin produce efectos jurdico-negociales en el representado. Por el contrario, si
el representante se aprovecha de su posicin para obtener ventajas personales, no podr
considerarse una actuacin en calidad de rgano de representacin, a no ser que el
representado est de acuerdo con la actuacin en provecho del representante.
La teora de la funcin entiende, por el contrario, que el inters no juega ningn rol
importante, sino nicamente que el representante se encuentre en una relacin funcional
con el crculo de tareas y deberes que asume mediante la representacin. Se trata por
tanto de un criterio objetivo que no puede verse alterado por una intencin de provecho
propio o de su representado. Lo importante es que el autor aparezca como representante
de la persona jurdica y realice en esta situacin el delito especial correspondiente.
Tampoco aqu resulta necesario que las actuaciones del representante produzcan efectos
jurdicos-civiles en el representante. Solamente en caso de que el representante se
aproveche ocasionalmente para realizar una conducta delictiva como cualquier otra
persona, podr negarse el requisito que ha actuado como rgano de representacin.
Para resolver esta disputa hay que partir del dato de que el tenor literal del artculo 27 no
excluye ninguna de las dos posibilidades de interpretacin. En este sentido, debe optarse
por la propuesta de interpretacin. En este sentido, debe optarse por la propuesta de
interpretacin que ms se ajuste a las necesidades de imputacin. En este sentido, nos
inclinamos por una teora de la funcin que considera actuar como representante a las
actuaciones que se muestran objetivamente como un acto de organizacin del
representado. Esta relacin funcional se mantiene incluso en los casos en los que el
representante se ha excedido del marco de representacin, de manera que no puede
negarse la responsabilidad penal. La fundamentacin funcional se pierde, sin embargo,
cuando el representado abusa de la relacin con la finalidad de perjudicar al
representado, por lo que en estos caos tendr que responder de manera directa (por
ejemplo, por s un delito de fraude en las administracin de personas jurdicas).

39

Especiales dificultades de imputacin del acto de representacin se presentan cuando el


rgano de representacin no es unipersonal, sino pluripersonal, en la regulacin alemana
se considera expresamente como posibles responsables a los miembros de los rganos
de representacin, pero con ello no quiere decirse que en caso de un delito cometido
desde la empresa todos ellos respondern como autores. La responsabilidad penal debe
individualizarse en cada uno de los miembros, pues de lo contrario podra caerse en una
proscrita responsabilidad por el hecho de un tercero. En caso que uno de los miembros
del rgano de representacin asuma la representacin de la empresa y en estas
circunstancias cometa un delito resultar plenamente responsable, con independencia de
la divisin interna de competencias entre los miembros del rgano de representacin. En
este supuesto una responsabilidad penal de los miembros restantes por va del artculo
27 solamente podr tener lugar en caso de admitir una responsabilidad de los mismos
como coautores debido a una infraccin de deberes de aseguramiento o salvamento. No
obstante en una distribucin horizontal de competencia, no resulta usual imponer deberes
de control mutuo, pues de lo contrario la distribucin de competencias no tendra ningn
sentido. Si con base en otras consideraciones puede hacerse responsable a los
miembros restantes del rgano de

representacin por la infraccin de un deber de

vigilancia general o una omisin del deber de socorro, no ser necesario para ello recurrir
al artculo 27 del cdigo penal.
Un punto de e discusin surge respecto de la responsabilidad penal de aquellos que
ejercen de hecho las funciones de una persona jurdica. Con independencia de los
supuestos de nombramientos con defectos formales sobre los que no se discuten su
posibilidad de incluirlo en la regulacin del actuar en lugar de otro, el centro del debate
tiene lugar en aquellos que simplemente asumen funciones de representacin sin
nombramiento alguno, peor son reconocidos hacia afuera como representantes. El tenor
literal del artculo 27 no se opone ciertamente a una sancin del representante factico, en
tanto actu como tal. No Obstante, una solucin general no puede resultar satisfactoria,
pues puede dejar de lado algunos aspectos constitutivos de los tipos penales respectivos,
en este sentido debe partirse primeramente de la diferenciacin de delitos de dominio y
delitos de infraccin de un deber, ya que el fundamento de una responsabilidad del
actuante en lugar de otro no es el mismo en ambos casos. En los delitos de dominio no
se presentaran mayores inconvenientes para admitir una responsabilidad penal del
representante de hecho, en tanto exista una efectiva asuncin de tal posicin y , por
tanto, de las competencias del rgano de representacin. No obstante, en el caso de los
delitos de infraccin de un deber la relacin de representacin es normalmente
constitutiva de la transferencia de los deberes institucionales, de manera tal que una
40

asuncin fctica incluso hacia afuera no podr justificar la responsabilidad del actuante
en lugar de otro18. Solamente un representante de derecho podr responder por deberes
institucionales de su representado
d.

La realizacin del tipo penal de un delito

El artculo 27 del Cdigo penal peruano exige adems que el representante realice el tipo
penal. Esto quiere decir que el delito especial debe poder imputarse

objetiva y

subjetivamente al representante. Si la realizacin del tipo penal constituye un


presupuesto para la utilizacin del artculo 27 del Cdigo penal, habr que considerar
ilegtima la prctica judicial extendida en nuestro pas de que cometido un delito en las
actividades de una persona jurdica, inmediatamente podemos procesar 19 o condenar a
sus socios o representantes. Para procesarlos es necesario establecer evidencias de su
participacin en el hecho delictivo y para condenarlos demostrar que han realiza
efectivamente el tipo penal correspondiente.
Para determinar la realizacin del tipo penal, resulta de importancia central precisar si se
trata de un delito de dominio o de un delito de infraccin de un deber, pues, como ya se
vio en el captulo anterior, el fundamento de la imputacin no es el mismo en ambos
grupos de delitos. En caso de tratarse de un delito de dominio, la imputacin del hecho al
representante depender de la infraccin del rol del ciudadano. Ya que en los delitos
especiales en sentido amplio el propio tipo penal delimita el rol general de ciudadano en
un determinado mbito, debe determinarse si el representado resulta competente
tambin por la organizacin de ese mbito. Como se ha precisado igualmente, la
competencia del representante se deriva de un acto de asuncin de los asuntos del
representado, de manera tal que desde ese momento la competencia por la organizacin
total o parcial de la esfera del representado recae sobre el representante. Establecida
esta competencia, resulta irrelevante determinar si el delito se comete mediante una
omisin o una accin, pues lo importante consiste en la competencia del representante
por la realizacin del delito especial.
En los delitos de infraccin de un deber, la imputacin del hecho al representante cobra
otra configuracin. No se trata de demostrar una competencia por el dominio de la esfera
de organizacin del representado, sino de acreditar la transferencia de deberes
institucionales al representante por la relacin de representacin20. La asuncin fctica de
las competencias institucionales de la persona jurdica no resulta suficiente para justificar
18 GARCA CAVERO, Percy. La responsabilidad Penal, p. 178.
19 SAN MARTN CASTRO, Derecho procesal penal, p. 289.
41

la responsabilidad penal del que asume de hecho estos aspectos. Solamente un


representante de derecho podr responder por el incumplimiento de los deberes
institucionales de su representado, lo cual, por su parte, puede tener lugar mediante una
accin o una omisin. La competencia institucional fundamenta una responsabilidad
penal a ttulo de autor, siendo irrelevante el grado de dominio del hecho que haya tenido
el representante.
En la empresa se presenta un problema especial para determinar la realizacin del tipo
penal debido a que los rganos de administracin son normalmente colegiados. Para
determinar la responsabilidad penal en estos casos, la doctrina penal ha propuesto
diferenciar dos planos de imputacin: una horizontal y uno vertical 21. En el primer caso, la
responsabilidad penal se configura con la sola decisin o acuerdo del rgano colegiado
de la empresa. Ciertamente se trata de una incriminacin excepcional, en tanto la toma
de una decisin constituye normalmente un estadio previo a la realizacin del delito,
todava impune. Sin embargo, el recurso usual en el Derecho penal de la empresa a
delitos de peligro abstracto, permite una incriminacin ya en la fase an preparatoria (una
toma de decisin). En estos casos, todos los que votan formalmente a favor de la
decisin, con independencia de si su voto al momento de emitirse puede considerarse
causal o no del sentido de votacin, respondern como coautores, pues no se trata de un
hecho propio, sino de un hecho del rgano colegiado. Todos los participantes en la sesin
que votaron a favor de la decisin son competentes por la misma, mientras que no lo son
aquellos que no lo hicieron o no estuvieron presentes, del mismo modo que tampoco
estn obligados a impedir la realizacin de tal votacin.
La situacin se muestra diferente en caso de una imputacin de responsabilidad con
base en estructuras verticales, es decir, que no basta un acuerdo, sino que este debe
necesariamente realizarse para que tenga lugar una conducta penalmente prohibida,
para lo cual normalmente se recurre a los subordinados en la estructura empresarial. En
estos casos debe partirse de la idea de que una responsabilidad de los miembros del
rgano colegiado no tendr lugar

hasta que no comience a ejecutarse la decisin

previamente tomada. La responsabilidad penal de los miembros del rgano colegiado que
han votado a favor de la realizacin de un hecho delictivo no ofrece mayores problemas
en la medida que resultan competentes por los efectos delictivos de la ejecucin de una
decisin por ellos tomada. La discusin tiene lugar, ms bien en la determinacin del
20 GARCA CAVERO, La responsabilidad penal, p. 171.
21 GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otro en el derecho penal
peruano. Pg. 102.
42

grado de participacin de los representantes, es decir, si deben responder como


coautores directos, coautores mediatos, instigadores, simples partcipes de los ejecutores
de la decisin. En la estructura empresarial son normalmente los rganos de gestin y
finalmente los trabajadores los que ejecutan las decisiones de los directivos, de manera
tal que si sus prestaciones se ajustan a sus obligaciones de subordinacin, las
consecuencias de su actuacin debern imputarse directamente

a la esfera de

organizacin de los directivos. En este sentido, los directivos que votaron a favor de la
realizacin de un hecho delictivo deben responder como coautores de los hechos
realizados fcticamente por sus subordinados. El elemento especial de autora en caso
de delitos especiales no impedir la sancin de los representantes como coautores, ya
que precisamente el artculo 27 permite salvar en carencia. Por su parte, los miembros
del rgano colegiado que no votaron a favor de la decisin podra tambin alcanzarles
responsabilidad penal por otras razones (participacin u omisin del deber de socorro),
pero sin necesidad de recurrir al artculo 27 del Cdigo penal.
e. Los elementos especiales deben concurrir en la representada
El artculo 27 requiere, por ltimo, que los elementos especiales de autora que no se dan
en el representante, se den en el representado. El primer aspecto que debe precisarse es
qu se entiende por elemento especial en el contexto del actuar en lugar de otro. Ya que
el artculo 27 se encuentra regulado en el captulo referido de autora y participacin,
resulta sistemticamente coherente considerar estos elementos como elementos
especiales de autora. No obstante, esta indicacin resulta demasiado amplia, pues al
interior de los elementos especiales de autora se suele diferenciar los llamados
elementos subjetivos de autora (motivos especiales, tendencias internas, etc.) de los
elementos objetivos de autora. La opinin doctrinal mayoritaria niega la aplicacin del
actuar en lugar de otro para el caso de elementos subjetivos de autora y lo limita a los
casos de elementos objetivos de autora.
No obstante, tampoco todos los elementos objetivos de autora se encuentran abarcados
por la norma del actuar en lugar de otro, sino que dentro de los mismos se procede hacer
una diferenciacin. En primer lugar se excluyen del mbito de los elementos especiales
de autora del artculo 27 el caso de elementos objetivos de autora personalsimos (as
por ejemplo, el caso de los funcionarios), as como ciertas cualidad personales especiales
(sexo, edad, etc.), ya que en ambos casos no resulta posible una representacin. Los
elementos especiales de autora que producen una actuacin en lugar de otro, se
reducen a las relaciones personales especiales (deudor, contribuyente, comerciante,
etc.). Las llamadas circunstancias personales especiales que hacen mencin a una
situacin transitoria del autor, solamente podrn ser consideradas en el actuar en lugar
43

de otro si pueden expresarse como una relacin personas especial (por ejemplo, el
encontrarse en un procedimiento de insolvencia debe interpretarse como tener la
posesin del deudor).
Otro aspecto controvertido de la redaccin del artculo 27 se presenta en la limitacin de
la responsabilidad a los casos de representacin directa e impunidad de las relaciones de
representacin de segundo nivel. Por ejemplo la ley general de sociedades en su artculo
193 establece la posibilidad que el gerente de una sociedad annima sea una persona
jurdica. Si una persona jurdica es nombrada gerente de una sociedad, los actos de
representacin los llevar a cabo de su representante legal 22. Esto quiere decir que si el
representante de la persona jurdica (gerente) realiza un delito especial no podr
sancionarse con el artculo 27, pues el elemento especial de autora no se dar en su
representado, si no en el representado de su representado, es decir en la sociedad
mercantil.

B. CONSECUENCIA JURDICA.
La consecuencia jurdica del artculo 27 del cdigo penal es que el representante
responder como autor del delito especial respectivo. Sobre esta calificacin hay que
hacer ciertas precisiones, pues es distinto considerarle autor que decir que se le castiga
con la pena del autor. Al establecer que el representante responde como autor, quiere
decir que el extraneus se convierte en intraneus con todas las consecuencias de autora
que puede presentarse, es decir que puede ser coautor, puede castigarse como
partcipes a quienes le auxiliaron o como instigadores a quienes le indujeron a la
comisin del hecho. No obstante, esta extensin del crculo de autores no autoriza a
castigar siempre como autor al representante de una persona jurdica, sino que su
competencia por la realizacin del hecho delictivo debe ser de tal grado que permita una
imputacin penal como autor.
Un aspecto de especial importancia para otras regulaciones del actuar en lugar de otro es
el mantenimiento de la responsabilidad penal del representado. No obstante, en nuestra
regulacin del actuar en lugar de otro, reducida a la actuacin en lugar de personas
jurdicas, esta otra posibilidad no juega ningn papel relevante, pues nuestro sistema
penal no considera, en principio, a las personas jurdicas capaces de cometer un delito.

22 GOMEZ BENITEZ, Curso de Derecho penal, p. 101.


44

Y en cuanto a la consecuencia jurdica del artculo 27 del Cdigo Penal no es que el


representante responder como autor del delito especial respectivo. Al establecer que el
representante responde como autor, quiere decir que el extraneus se convierte en
intraneus con todas las consecuencias de autora que puede presentarse, es decir que
puede ser autor o coautor, puede castigarse como partcipes a quienes le auxiliaron, o
como instigadores a quienes le indujeron a la comisin del hecho. No obstante esa
extensin del crculo de autores no autoriza castigar siempre como autor a, representante
o administrador de una persona jurdica, sino que su competencia por la realizacin del
hecho delictivo debe ser de tal grado que permita una imputacin penal como autor.
Y en sentido contrario esa extensin del crculo de autores obliga a castigar como
partcipes a quienes, tambin como extraneus, de uno u otro modo coadyuvan a la
comisin del delito especial propio, lo que significa que no necesariamente delinquen los
que representan o actan en nombre de la persona jurdica, sino tambin quienes lo
auxilian en calidad de partcipes, con o sin relacin de dependencia de los primeros,
aspecto que en ocasiones se soslaya por los rganos jurisdiccionales y por el propio
titular del ejercicio pblico de la accin penal, el Ministerio Pblico; por lo que se requiere
que aquellos rganos o entes deban hacer un buen manejo del caso, con dominio del
cabal conocimiento de la dogmtica penal y de las instituciones jurdicas, para no dar
lugar a que con ese soslayo se sumerja en la impunidad delitos de suyos graves, como lo
es el delito de defraudacin tributaria, el que en muchos casos es cometido por una
pluralidad de agentes, autores y partcipes, los que hay que saber distinguirlos
correctamente, segn su obrar.

a. Consecuencias accesorias al delito


Consideramos acertado que dentro de la plena vigencia del principio sotietas delin quere
non potest, en la lucha contra la criminalidad de empresa y contra los efectos que las
actuaciones para una persona jurdica por parte de una persona natural generan, el
Cdigo Penal peruano de 1991 al no poder punibilizar a las personas jurdicas, por su
incapacidad delictual (incapacidad de accin, culpabilidad y de pena) haya optado por el
modelo de las Consecuencias Accesorias, civiles y administrativas, aplicables a las
personas jurdicas por el delito cometido por sus representantes, en sus artculos 104 y
105, contenidos en el Captulo II, del Ttulo VI del Libro Primero, que regula la Reparacin
Civil y las Consecuencias Accesorias, cuando el hecho punible es cometido en ejercicio
de la actividad de cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin para favorecerlo
o encubrirlo; estableciendo el artculo 104 la privacin de los beneficios obtenidos por las
personas jurdicas como consecuencia de la infraccin penal cometida en el ejercicio de
45

su actividad por sus funcionarios; en tanto que el artculo 105 establece las medidas
aplicables a las personas jurdicas, si el hecho punible fuere cometido en el ejercicio de
su actividad, consistentes en: la clausura de sus locales o establecimientos, con carcter
temporal o definitivo; disolucin de la sociedad; suspensin de sus actividades;
prohibicin temporal o definitiva a la sociedad de realizar en el futuro actividades de la
clase de aqullas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito; y
que cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenar a la autoridad
competente que disponga la intervencin de la persona jurdica para salvaguardar los
derechos de los trabajadores. Esta respuesta legislativa la criminalidad empresarial
expresa la decisin poltico- criminal del legislador peruano de afrontarla, en tanto sus
miembros se valen de las personas jurdicas para favorecer o encubrir la comisin de un
delito,

es

decir

las

utilizan

como

instrumento

de

sus

designios

criminales.

En tales casos Ias consecuencias accesorias, vienen a comprenderse en una poltica


criminal ms llevada a los resultados utilitarios, tomando como objeto la sancin de la
persona jurdica. En taI sentido, MAPELLI CAFFARENA, al sealar que las personas
jurdicas no son penalmente responsable en el sentido estricto, pero cuando sus
actuaciones infringen la Ley penal se dispone de unas sanciones que sin ser penas se
asimilan a ellas en todo aquello que no presentan sus caractersticas propias, son
entonces sanciones, que se aplican en funcin de ciertos presupuestos, tal vez ajenos a
la pena, pero ms asimilados a las medidas de seguridad. De ah, surge la necesidad
dogmtica, de establecer la caracterizacin jurdica de las consecuencias accesorias.

b. Naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias


Como subraya DE VICENTE MARTNEZ, la naturaleza jurdica de las consecuencias
accesorias resulta confusa, por ello no es de extraar que las propuestas realizadas por
la doctrina en torno a la misma hayan agotado todas las soluciones imaginables posibles,
desde que se trata de autnticas penas, o bien de medidas de seguridad, o de otra clase
de consecuencias jurdicas del delito distinta a las anteriores. Son entonces varias las
fundamentaciones que intentan explicitar la naturaleza jurdica de las consecuencias
accesorias, de cuya postura depender la finalidad que stas deben desplegar en el
mbito de la criminalidad econmica, en concreto, en el marco de una determinada
poltica criminal, de cuyo puo, explica TAMARIT SUMALLA, algunas soluciones
aportadas por la doctrina que incurren en un exceso de creatividad, que resulta
incompatible con el necesario respeto al contenido esencial del principio de legalidad, al
46

pretender hacer decir a la Ley lo que sta manifiestamente no dice; y, son stas las
posiciones que seguidamente pasarn a ser abordadas y analizadas.
Como premisa de la discusin, delimitaremos los presupuestos de las sanciones
criminales: la pena necesita de una accin culpable que haya infringido una norma
jurdico-penal, esto es, de una persona con capacidad psicofsica para determinarse
conductualmente conforme al directivo de conducta, y, las medidas de seguridad, se
imponen ante un acto inculpable (semi inimputable), que ha vulnerado una norma
jurdico-penal, y que revela una prognosis peligrosista, en el sentido, de ser susceptible
de cometer delitos en el futuro. Ambas sanciones punitivas se delimitan por el principio de
proporcionalidad.
Quienes son partidarios de atribuir responsabilidad penal a las personas jurdicas, como
ZUGALDA ESPINAR, no tienen problemas para considerar a las consecuencias
accesorias como verdaderas penas. El autor mencionado, considera que las
consecuencias accesorias previstas en el artculo 129 del Cdigo Penal (105 del Cdigo
Penal peruano) son autnticas penas fundamentadas en su necesidad (como la pena de
la persona fsica), previstas en el Cdigo Penal, impuestas por el Juez Penal, como
consecuencias de una infraccin penal, en el curso de un proceso penal, orientadas a los
fines de la pena, esto es, a prevenir la continuidad de la actividad delictiva de la empresa
(...) y exigencia constitucional (...) presuponen y se gradan conforme a la propia
imputabilidad, reprochabilidad o culpabilidad de la persona jurdica23.
El planteamiento desglosado, implica la imposicin de una doble sancin por un solo
injusto cometido: una pena de naturaleza represiva por la responsabilidad colectiva
atribuida, que presupone la comisin de un injusto; y, otra pena, de naturaleza preventiva,
que vendra a constituirse por medio de las consecuencias accesorias. Situacin que
vulnera el principio non bis in dem al sancionarse doblemente por una nica conducta de
relevancia jurdica penal. Tambin, se pretende justificar la condicin de penas de las
consecuencias accesorias, a partir de una traslacin de imputacin de Derecho
Administrativo sancionador, esto es, en el campo de Derecho Administrativo la persona
jurdica es reconocida como un verdadero sujeto de derecho por lo cual se le aplican
tambin sanciones como la multa, el cierre del establecimiento, el decomiso, etc..

23 ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel, Bases para una teora de la imputacin de la


persona jurdica. En: Cuadernos de Poltica Criminal, Instituto Universitario de
Criminologa - Universidad Complutense de Madrid, N 81, Madrid, N 81, Madrid 2003,
pp. 539-540.

47

Una segunda posicin, es considerar a las consecuencias accesorias como medidas de


seguridad, opcin llevada al mbito de las propuestas en la doctrina espaola, en virtud
del apartado 3 del propio artculo 129 (Cdigo Penal espaol) y tal vez en el carcter de
medidas de seguridad que le asign el Proyecto del Cdigo Penal de 1980, carcter que
se modificara en la propuesta del anteproyecto del nuevo Cdigo Penal de 1983, cuyo
artculo 138 ya no hace uso del trmino medidas de seguridad para las personas
jurdicas, sino que introduce por primera vez la expresin consecuencias accesorias211,
que seala (medidas de seguridad) estn orientadas a prevenir la continuidad en la
actividad delictiva. Se refrenda as la opinin de quienes distinguen entre peligrosidad
subjetiva, que inspira las medidas de seguridad y la peligrosidad objetiva, que
fundamenta las consecuencias accesorias. GRACIA MARTIN seala que la inclusin de
estas medidas contra personas jurdicas en el captulo indicado a las medidas de
seguridad de Derecho Penal deba considerarse, sin embargo, tcnicamente errnea,
pues las personas jurdicas al no poder ser sujetos del juicio de peligrosidad criminal, no
pueden serlo tampoco en la aplicacin de medida de seguridad 24. No le falta razn al
precitado autor para tomar esa afirmacin, puesto penas y las medidas de seguridad
criminales, se sustentan sobre una base de atribucin de responsabilidad basada en la
persona psicofsica, esto es, la pena presupone la culpabilidad del autor, y la medida de
seguridad, la peligrosidad del sujeto inimputable, entonces, vistas as las cosas, es claro
que no podra atribuirse la calidad de medidas de seguridad a las consecuencias
accesorias al delito, puesto que no se puede atribuir peligrosidad criminal a las personas
jurdicas.
En el caso del Cdigo Penal peruano de 1991, el legislador inequvocamente las insert
como consecuencias accesorias, que de acuerdo a la Exposicin de Motivos se tratara
de (...) medidas aplicables a las personas jurdicas cuando el delito fuere perpetrado por
personas naturales que acten en ejercicio de las actividades sociales o utilizando la
organizacin para favorecer u ocultar las infracciones penales; en efecto, las
consecuencias accesorias, de acuerdo a la ratio legis del legislador, viene a coadyuvar
los fines preventivos de la pena, que nicamente recaen sobre la persona fsica
penalmente responsable; estas medidas como bien lo dice el legislador, se aplican a la
persona jurdica como una va de intervencin asegurativa, para que se deje de utilizar a
la empresa como factor crimingeno. Son medidas coadyuvadoras a hacer efectiva la
poltica criminal dirigida a combatir la fenomenologa criminal de la empresa, que
24 GRACIA MARTN, Luis. La responsabilidad penal de las propias personas jurdicas,
en ANUARIO DE DERECHO PENAL Y CIENCIAS PENALES, Madrid, 1993, pp. 113.

48

presenta complejidades en virtud a la estructura formal que cubre su fachada, la que


debe ser develada cuando la empresa ha dejado de cumplir su rol socio-econmico
plasmado en su pacto social y estatuto, cuando ella se ha convertido en una fuente
generadora de acciones criminales. Entonces, la reconduccin de la problemtica se
adscribe en una naturaleza administrativa de las consecuencias accesorias del delito
aplicable a la persona jurdica, dada la imposibilidad de que las personas jurdicas
realicen acciones tpicas y antijurdicas.
En tal sentido, las consecuencias accesorias en el plano formal no pueden calificarse
como penas ni medidas de seguridad al contar con una regulacin autnoma. Tales
medidas no ostentan naturaleza propiamente administrativa en atencin a los fines
preventivos y al rgano judicial que las impone, siendo en rigor, como seala Carlos
CARO CORIA consecuencias accesorias de la pena, en tanto pueden ser impuestas
slo si se acredita la comisin de un delito por parte de una persona fsica a quien se le
impone una pena, se trata pues de consecuencias accesorias de una pena previamente
impuesta a un sujeto responsable criminalmente. Es una responsabilidad subsidiaria de la
responsabilidad de una persona fsica que haya sido condenada previamente, con cuya
postura estamos de acuerdo, pues sin la acreditacin de un delito y la imposicin de pena
no puede hablarse de consecuencias accesorias.
Sin embargo, para otro sector minoritario de la doctrina, enarbolado por GRACIA MARTIN
las consecuencias accesorias deben ser consideradas ms bien como, consecuencias
accesorias del delito, siendo suficiente para su imposicin la presencia de actividad
delictiva, sin exigirse una efectiva condena penal. Ello porque la persona jurdica puede
ser peligrosa y la prevencin requiere de medidas en su contra que se fundamentan en la
nocin de peligrosidad objetiva o de la cosa, en este caso del ente colectivo, expresado
a travs de las acciones antijurdicas (injusto penal) de las personas fsicas que actan a
favor o por cuenta de la persona jurdica. Si sta se presta a ser utilizada para la
realizacin de actividades delictivas, all radica la peligrosidad objetiva de la agrupacin.
Adems, en el Derecho Penal peruano la adopcin del modelo de las Consecuencias
Accesorias, se ha expandido a la legislacin complementaria penal, como se observa en
el artculo 10 de la Ley 26461 del 8 de Junio de 1995, Ley de Delitos Aduaneros, previsto
en el captulo V (Consecuencias accesorias) del Ttulo I (De los delitos aduaneros), o
en el artculo 17 del Decreto Legis1ativo 813 del 24 de Abril de 1996, Ley de Delitos
Tributarios, ubicado en el Ttulo IV que regula las consecuencias accesorias.

49

Con ello el legislador peruano ha zanjado la cuestin de la responsabilidad penal de las


personas jurdicas, a favor del societas delinquere non potest, dado que las
consecuencias accesorias no forman parte del catlogo de penas ni de medidas de
seguridad.

4. EL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO EN LA PARTE ESPECIAL DEL


CDIGO PENAL.
En la parte especial del Cdigo penal se regulan de manera particular supuestos de
actuar en lugar de otro para delitos cometidos desde la empresa. En lo que sigue voy a
mencionar el supuesto ms claro y mostrar sus diferencias respecto de la regulacin
general. Mediante una interpretacin de los tipos penales de la parte especial, intentar
precisar las razones de una regulacin diferenciada o, en todo caso, mostrar la ausencia
de una razn material para la regulacin del actuar en lugar de otro en los delitos en
particular.
El caso ms claro de regulacin especial del actuar en lugar de otro se encuentra en el
delito de atentado al sistema crediticio. El propio artculo 209 del Cdigo penal recurre a
una clusula de extensin especial, quiz con la intencin de escapar al lmite de la
relacin de representacin que exige el artculo 27 del CP25. En el delito de atentado
contra el sistema crediticio se considera autor no slo al deudor incurso en un
procedimiento concursal, sino tambin al que acta en su nombre, administrador o
liquidador. Como puede verse, se ampla el crculo del actuar en lugar de otro no slo a
personas que no necesariamente poseen una relacin de representacin, sino que se
admite incluso la posibilidad de un actuar en lugar de otro entre particulares. Esta
aplicacin de la norma general del actuar en lugar de otro no resulta criticable en s
misma, pero cabe precisar que resulta cuando menos sistemticamente cuestionable. No
se aprecian razones que justifiquen una regulacin especial en los delitos concursales,
por lo que puede afirmarse que al hacerlo se infringe el principio de igualdad.26

25 GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otro. Pp. 108.


26 GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otro. Pp. 109.

50

4
CAPITULO IV
RESPONSABILIDAD PENAL DE LA
PERSONA JURDICA EN EL
DERECHO COMPARADO
EN EL PER
En el contexto peruano rige casi sin discusin el principio societas delinquere non potest,
esto, porque las construcciones punitivas del derecho penal peruano tienen una
51

tendencia nica hacia la responsabilidad individual, lo que imposibilita que las


actuaciones de una persona jurdica puedan subsumirse dentro del concepto accin
recogido en el artculo 11 del Cdigo Penal de 1991; as, slo pueden ser imputadas las
conductas de los administradores y representantes de stas.
Tanto en el Cdigo Penal de 1863 como en el de 1924 no se avizoraba siquiera una
responsabilidad de la persona jurdica; se consideraba nicamente a la persona natural
como susceptible de imputacin de la comisin de delitos. Sin embargo, segn manifiesta
el profesor HURTADO POZO, en el Cdigo Penal de 1924, ya se habra dado la
posibilidad de comprender a la persona jurdica en la comisin de delito relacionado con
la quiebra fraudulenta.
En el Cdigo penal vigente, si bien tampoco se recoge como principio la responsabilidad
de las personas jurdicas, si se acepta de manera innovadora la aplicacin de las
denominadas consecuencias accesorias reguladas en el artculo 105 de dicho cuerpo
de leyes, las que segn la doctrina mayoritaria vendran a ser verdaderas sanciones
penales aun cuando otros consideran que slo son medidas de seguridad.
La doctrina ha asumido que esta situacin por lo general recaer en el representante de
persona jurdica quien no cumple con las condiciones especiales que exige el tipo penal
no pudindosele sancionar penalmente, pues de hacerlo se vulnera el principio de
legalidad, pero que materialmente ostenta una posicin preferente en la configuracin del
hecho. As, se sanciona a los representantes de las personas jurdicas, puesto que no es
posible sancionar a stas ltimas en aplicacin del aforismo societas delinquere non
potest. En este sentido, se requiere de tres condiciones para responsabilizar penalmente
al representante de la persona jurdica:
i) La relacin de representacin, la persona que no rena la calidad especial de autor
debe tener la calidad de rgano de representacin autorizado de una persona jurdica;
esta representacin incluye a la que se ejerce de hecho.
ii) Actuar como rgano de representacin o como socio representante; es decir, el acto
que da lugar a la punibilidad debe ser realizado a ttulo de representante y no a ttulo
personal.
iii) La realizacin del tipo penal, esto significa que el delito especial debe ser imputable
objetiva y subjetivamente al representante de la persona jurdica, aunque los elementos

52

especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en l, pero, s en la


persona jurdica representada.
EN EL DERECHO BRASILEO
La ley penal brasilea de los crmenes ambientales (Ley 9.605 de 12 de febrero de 1998),
ha innovado, nos dice el profesor REGS PRADO, al disponer, en su artculo 3, que las
personas jurdicas sern responsabilizadas administrativa, civil y penalmente conforme a
lo dispuesto en esta Ley, en los casos en que la infraccin sea cometida por decisin de
su representante legal o contractual, o de su rgano colegiado, en el inters o beneficio
de su entidad. Luego, seguidamente dispone: La responsabilidad de las personas
jurdicas no excluye la de las personas fsicas, autoras, coautoras o partcipes del mismo
hecho.
De esta forma, se corta con la continuidad del clsico aforismo del societas delinquere
non potest.
No obstante, sostiene el citado autor, en rigor, a la vista de la configuracin del
ordenamiento jurdico brasileo en especial del subsistema penal y de los principios
constitucionales penales que lo rigen (v.g., principios de la personalidad de las penas, de
la culpabilidad, de la intervencin mnima, etc.), resulta extremadamente difcil no admitir
la inconstitucionalidad de ese artculo, ejemplo claro de responsabilidad penal por hecho
ajeno. Debiendo agregarse a ello que, el legislador brasileo habra querido actuar con el
pragmatismo ingls, pero, se advertira que habra adoptado el modelo francs sin la
conveniente adecuacin de la totalidad del sistema penal a la innovacin.
Por otro lado, la ley penal ambiental ha establecido una extensa lista de sanciones
aplicables a las personas jurdicas. As, disponen los artculos 21,22 y 23 de la citada
ley, ipsis litteris Art.21. Las penas aplicables aislada, cumulativa o alternativamente a
las personas jurdicas, de acuerdo con lo dispuesto en el art.3, son: I multa; II
restrictivas de derechos; III prestacin de servicios a la comunidad. Art.22. Las penas
restrictivas de derechos de la persona jurdica son: I suspensin parcial o total de
actividades; II interdiccin temporal de establecimiento, obra o actividad; III
prohibicin de contratar con el Poder Pblico, y de obtener de l subsidios, subvenciones
o donaciones. 1. La suspensin de actividades ser aplicada cuando stas no hubieran
estado obedeciendo a las disposiciones legales o reglamentarias, relativas a la proteccin
del medio ambiente. 2. La interdiccin ser aplicada al establecimiento, obra o actividad
que hubiera estado funcionando sin la debida autorizacin, o en desacuerdo con la
concedida, o con violacin de disposicin legal o reglamentaria. 3. La prohibicin de
contratar con el Poder Pblico y de obtener de l subsidios, subvenciones o donaciones
53

no podr exceder el plazo de diez aos. Art.23. La prestacin de servicios a la


comunidad por la persona jurdica consistir en: I coste de programas y de proyectos
ambientales; II ejecucin de obras de recuperacin de reas degradadas; III
mantenimiento de espacios pblicos; IV contribuciones a entidades ambientales o
culturales pblicas. El art. 24 versa sobre su liquidacin forzosa cuando la persona
jurdica fuera constituida o utilizada predominantemente con el fin de permitir, facilitar u
ocultar la prctica del crimen definido en esta ley.
El profesor REGS PRADO, haciendo un anlisis crtico de esta legislacin, concluye que
el legislador brasileo de 1998, ha hecho, con la ley 9.605 ms una opcin
criminalizadora, de carcter eminentemente defensivo, que slo puede ser aceptada si,
en un verdadero tour de force pragmtico y artificial, se privilegia polticocriminalmente el fin en detrimento del medio. Lo que es inadmisible en un Derecho Penal
de perfil liberal y democrtico, que tenga al ser humano como centro de todo Derecho.

EN EL SISTEMA INGLS
Nos informa el profesor REGS PRADO, que, en general, en los pases pertenecientes a
la familia del common law, de estructura totalmente diferente al sistema romanogermnico, est en vigor el principio del societas delinquere potest, tradicionalmente.
La idea de la responsabilidad penal de la persona jurdica es una creacin jurisprudencial
que data del inicio del siglo XIX. En las primeras decisiones, los tribunales ingleses slo
la admitan como excepcin al principio de irresponsabilidad para delitos omisivos
culposos (non feasance) y comisivos dolosos (misfeasance). Posteriormente, por
intervencin legislativa, fue reconocida la responsabilidad penal de la persona jurdica en
el Interpretation Act (1889), por medio de un dispositivo general que ha pasado a
considerar el trmino persona como comprensivo tambin del ente colectivo. Esa especie
de responsabilidad fue aplicada, inicialmente, a las regulatory offences (public welfare
offences), infracciones castigadas con sanciones menos severas y de forma objetiva
(independientemente de culpa). A partir de 1940, considerablemente ampliada, alcanz a
crmenes de cualquier naturaleza (v.g., estupro, homicidio).
La persona jurdica puede, as, ser responsabilizada por toda infraccin penal que su
condicin le permitiera realizar. Eso ocurre, especialmente, en el campo de los delitos
referentes a las actividades econmicas, de seguridad en el trabajo, de contaminacin
atmosfrica y de proteccin al consumidor. Aunque se exija, como regla general, mens
54

rea, (elemento subjetivo) y actus reus (acto material), se admite la responsabilidad


objetiva strict liability (por acto personal, sin dolo o culpa, aplicable tanto a las personas
jurdicas como a las fsicas, en las infracciones del common law derecho jurisprudencial
y del Statute lawley) y por hecho de otro vicarious liability de carcter
excepcional y que siempre da lugar a una strict liability. Por otro lado, se da la
responsabilidad subjetiva en los casos en que se hace necesaria la presencia de mens
rea (dolo o culpa) y actus rea para la configuracin del delito.
Para imputar la prctica de un hecho punible y el eventual elemento subjetivo (voluntad) a
la persona jurdica es indispensable una accin u omisin del ser humano. Eso impone
que se haga uso de un artificio para atribuir a la persona jurdica los actos de una
persona fsica: un salto de la persona fsica hacia la jurdica. El fundamento penal
encontrado est en la teora de la identificacin (identification theory) identificacin del
Controlling mind originaria de la jurisprudencia civil (resolucin de la House of
Lords,1915), que acab por alcanzar el rea criminal, en 1944. El juez o tribunal debe
procurar identificar a la persona que no sea un empleado o agente, cuya sociedad sea
responsable por el hecho a consecuencia de una relacin jerrquica, sino a cualquiera
que la torne responsable porque el acto incriminado es el propio acto de la sociedad. Se
sostiene, por tanto, que la persona natural no habla, no acta para la sociedad; ella
acta en cuanto sociedad y la voluntad que dirige sus acciones es la voluntad de la
propia sociedad. Ella es la personificacin del ente colectivo; su voluntad es la voluntad
de ste. Como ha sido examinado, esa doctrina ha dado lugar a la idea de que la culpa
de ciertas personas fsicas puede ser imputada a una persona jurdica como su culpa
propia o personal (personal liability), en una verdadera y total identificacin.
En el momento actual, la teora de la identificacin exige al menos un nico dirigente,
esto es, una sola persona en el centro del organismo, en la que todos los elementos de
culpa necesarios estn reunidos.
Esa modalidad de responsabilidad, fruto de una mentalidad prctica, es aplicada por
razones de poltica social, en unas hiptesis en las que el inters colectivo aparece en
segundo plano.
Los trminos del artculo 402 y 403 del Proyecto del Cdigo Penal Federal de Los
Estados Unidos de Amrica disponen: art. 402.1. Definicin de responsabilidad. Una
sociedad annima (corporation) puede ser penalmente condenada por: a) cualquier delito
cometido en la realizacin de los negocios, sobre la base de una conducta ejecutada,
autorizada, estimulada, ordenada, ratificada o imprudentemente tolerada, en trasgresin
55

a un deber de mantener una supervisin efectiva sobre las actividades de una de las
personas que son enumeradas a continuacin, o un acuerdo de ms de una de ellas.
Art. 403. Otras sociedades o asociaciones. Una sociedad o asociacin puede ser
penalmente condenada en las circunstancias exigidas por el art. 402, en relacin a las
sociedades annimas. Ahora el Model Penal Code norteamericano es ms sucinto:
Art. 2.07.1. Una sociedad annima puede ser condenada por la prctica de un delito si: c)
la prctica del delito fue autorizada, solicitada, ordenada, o ejecutada por la direccin o
por un alto funcionario (gerente) actuando en representacin de la sociedad y durante el
empleo.

5
CAPITULO III
CONCLUSIONES
1. La responsabilidad penal del administrador de hecho y del apoderado de la
persona jurdica o empresa, se determina a partir de la vigencia del principio
56

societas delinquere non potess, imperante en el sistema penal eurocontinental, al


que se afilia el Derecho Penal peruano, el cual impone la necesidad de que
responda penalmente la persona fsica que acta en su representacin, con la
aplicacin de la regla del actuar por otro, en la comisin de los delitos especiales
vinculados a la empresa, ya que conforme a ese principio, la persona jurdica
como ente abstracto no puede ser sujeto activo de un hecho punible, por su
incapacidad de accin, incapacidad de culpabilidad, e incapacidad de pena.
2. La regla del actuar en lugar de otro, como fundamento jurdico bsico para
punibilizar a los administradores de hecho y a los apoderados de las personas
jurdicas, es una clusula de extensin de autora, con cuya aplicacin los delitos
cometidos por aqullos, vinculados a la empresa, en nombre de la que actan, no
quedarn impunes por atipicidad, al faltar en el sujeto que realiza el
comportamiento delictual las calidades especiales exigidas en el tipo penal. Las
mismas que las tiene su representada.
En el funcionamiento de dicha clusula pueden plantearse dos hiptesis: por un
lado, que el tipo requiera expresamente que el sujeto activo sea el administrador
de la empresa, en cuyo caso no habr problema alguno de imputacin, pues el
administrador de la empresa, en cuanto tal, responder como autor del hecho
delictivo; y por otro lado, el caso de que el estatus requerido y ciertos elementos
exigidos por el tipo lo posea la empresa y no el administrador, este caso se
soluciona con la regla del actuar en lugar de otro, que corrige el mencionado
desajuste entre la realidad material en la que se producen tales hechos y la
redaccin formal de los tipos.

3. Asociados a los principios y fundamentos jurdico-doctrinarios vertebrales del


societas delinquere non potest y del actuar en lugar de otro, son aplicables,
adecuadamente, para punibilizar, en comn, a los administradores de hecho
empresariales y a los apoderados o representantes voluntarios, en el artculo 27
del Cdigo Penal peruano vigente dc 1991, los principios dc legalidad penal,
reserva de la Ley penal, tipicidad, taxatividad, prohibicin de la analoga en
materia penal, y de personalidad de la responsabilidad penal.

4. Toda vez que, es el imperio y vigencia de esos principios, que son de mxima
jerarqua y estn positivizados constitucionalmente en el Per, as como en los
documentos jurdicos declarativos internacionales sobre Derechos Humanos, y
57

por tanto su respeto estricto, lo que impone la necesidad de la punibilizacin, en


forma expresa, con la regla del actuar en lugar de otro, de los administradores
de hecho empresariales y dc los apoderados, comprendindolos en ci artculo 27
dcl Cdigo Penal peruano, a quienes, entretanto, no se les puede condenar por la
comisin dc los delitos vinculados a la empresa en cuyo nombre actan, salvo que
se violen aquellos principios.

5. En la doctrina jurdico-penal, con los criterios dc sus posturas adoptadas, el


administrador de hecho est equiparado con el administrador de derecho. Siendo
ste el fundamento jurdico doctrinario especfico para la responsabilidad penal
del administrador de hecho de La empresa y su consiguiente punibilizacin en cl
artculo 27 del Cdigo Penal peruano dc 1991, por los delitos especiales
vinculados a ella.
a. En los delitos de dominio especiales cometidos desde la empresa, el

fundamento de la responsabilidad del administrador

de hecho, es la

asuncin fctica de la posicin o estatus de administrador de derecho, en


razn dc que, a causa de la asuncin fctica de las funciones de
administracin surge una posicin de garanta atribuible al administrador de
hecho que fundamenta su responsabilidad, por ejercer dominio del hecho
delictual.
b. En los delitos dc infraccin dc un deber cometidos desde la empresa, la
responsabilidad penal no se fundamenta en el dominio del hecho, sino en la
infraccin del deber especfico que corresponde originariamente a la
empresa, pero que se ha trasladado mediante la Regla del aduar por otro a
su rgano administrador de derecho, y al estar equiparado el administrador
de hecho con el administrador de derecho, entonces el administrador dc
hecho al entrar a desempear funciones de administracin fcticamente,
responde penalmente por la infraccin de ese deber.
Lo que se traslada al administrador de derecho o de hecho en los delitos de
infraccin dc un deber, es el deber especial, no, por tanto, los elementos
especiales que fundamentan el tipo penal.

58

El status que fundamenta el rol especial, y del que se deriva el deber,


permanece en el destinatario primario de la norma penal, que es la empresa.
En los delitos cometidos dentro de la empresa, para la tipificacin penal el

6.

legislador normalmente recurre a la calidad de rgano de la empresa como autor del


hecho punible; el tipo penal se convierte en un delito especial, y por tanto, limita el
mbito de la autora a determinados rganos de la empresa, determinndose la
responsabilidad penal considerando el particular funcionamiento interno de la
misma, por lo cual el administrador dc hecho de la empresa tambin puede
responder por la infraccin del rol general en la organizacin dc sus competencias
de

administracin,

como

por

alguna

competencia

institucional.

6
BIBLIOGRAFA
-

GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otro en el Derecho penal


peruano. Ao 2003. ARA Editores. Lima Per.

GARCA CAVERO, Percy (1999), La responsabilidad penal del administrador


de hecho de la empresa: Criterios de imputacin, Barcelona.

IVAN MEINI MNDEZ, La responsabilidad penal de las personas jurdicas,


fondo editorial de la Pontificia universidad catlica del Per, 1era Edicin,
1999, lima-Per

59

Gnther JAKOBS (2004a), La intervencin delictiva, (trad. Snchez Vera),


Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia penales.

URTECHO BENITES, Santos Eugenio. La criminalidad de la empresa


responsabilidad penal de los administradores fcticos y apoderados Forum
Casa Editorial, 2006

HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho penal. Parte general, Lima 2005

NDICE
PG.
TABLA DE CONTENIDOS
..
3
INTRODUCCIN
.
4-5
OBJETIVO
PARTICULAR..
6

CAPTULO I
60

ANTECEDENTES HISTRICOS
1. Antecedentes de la doctrina alemana
1.1. La sentencia del Preussishes
Obertribunal.

7-8

1.2. La decisin del REICHSGERICHT de 3 de mayo de


1900..
8-9

CAPTULO II:
FUNDAMENTOS
1. DOCTRINA
1.1.
Capacidad delictiva de las personas
jurdicas..

10-13

1.2.
Constatacin de una laguna de punibilidad y determinacin de la
persona que debe responder
penalmente
14-19

1.3.
El dato negativo de la no actuacin del representado como
directriz para la definicin del supuesto de la actuacin en lugar de
otro
19-20
1.4.
El actuar en lugar de otro entendido como responsabilidad penal
por el hecho de otro
A. La confusin de actuar en lugar de otro con la responsabilidad penal por
el hecho de otro en la doctrina
espaola
22-23
B. Rechazo de la crtica alemana de la figura del actuar en lugar de otro
implica una responsabilidad por la culpabilidad
ajena.
24
C. La construccin de la llamada resposabilite pnale du fait dautri en el
Derecho penal
francs
.
25-29

61

CAPTULO III
EL ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO EN EL DERECHO PENAL PERUANO:
ARTCULO 27
1. Antecedentes
.
30-31
2. La entrada en vigencia del artculo
27

32-34

3. Elementos configuradores del artculo 27 del Cdigo penal.


A. Supuesto de
hecho..
35-44
B. Consecuencia
jurdica.
45-50
4. El actuar en lugar de otro en la parte especial del Cdigo
penal
51

CAPTULO IV
Responsabilidad penal de la persona jurdica en el Derecho
Comparado
52-57

CONCLUSIONES

.
57

BIBLIOGRAFA
.
60

62