18/06/08

- Kelsen, assim como Austin, é analítico, todavia este fato é mais profundo no primeiro.
- A analise de Austin, segundo Kelsen, foca aspectos morais, psicológicos, sendo,
portanto, subjetiva e não objetiva, como positivismo o quer.
- Esta analise deve ser objetiva
- O jurista deve ser doutrinador e mais que isso, cientista (observar e descrever o direito,
tal como fato é sem fazer juízo de valor), a fim de que a analise seja objetiva, havendo,
assim, o conhecimento verdadeiro do direito positivo.
- No plano da pratica, é impossível conhecer verdadeiramente o direito positivo, pois os
profissionais do direito trabalham sob pressão, alheios à interesses políticos, etc.
- A idéia de ordenamento jurídico é um resultado dos estudos de Kelsen
- Para o jurista cientista identificar o conjunto das normas validas como um
ordenamento, é preciso, segundo Kelsen, que o conjunto de normas seja organizado a
partir de uma única norma que seria a fonte de validade de todas as outras.
- O jurista cientista identifica o ordenamento jurídico, quando identifica a primeira
norma posta do sistema (os juristas enxergam as normas assim)
- para poder enxergar o ordenamento, devemos enxergar a 1ª norma posta no sistema.
- Esta primeira norma porém, apresenta um problema: ela precisa ser valida para fazer
parte do sistema e conferir validade a todas as outras, mas em termos concretos, essa
validade da primeira norma é impossível, porque uma norma só é valida quando uma
outra norma superior lhe dá validade.
- Para resolver este problema do fundamento de validade da primeira norma do sistema,
Kelsen elabora a teoria da norma fundamental. Essa teoria, portanto, é a saída que
Kelsen encontra para explicar como os juristas cientistas identificaram a validade da
primeira norma posta do sistema de direito positivo.
- Essa idéia, para Kelsen, é uma idéia de um dever que obriga o cientista a considerar
como base do seu estudo uma norma posta de fato. Não é uma norma imaginaria, como
a norma de direito natural ou divino, mas considera-se ela como uma norma posta de
fato.
- A norma fundamental não é a primeira norma do sistema de direito positivo. Ela
não é a constituição. Ela é a condição de validade da primeira norma no sistema
(constituição)
- Para Kelsen, a primeira norma do sistema é valida simplesmente porque os juristas
cientistas pressupõe que ela é valida. O jurista cientista parte da suposição, de que a
primeira norma pode ser considerada válida, na medida em que corresponde a uma idéia
que existe na mente do cientista comprometido com a descrição do direito positivo de
um modo objetivo.
- A única idéia de dever que atinge esse resultado é, para Kelsen, a seguinte idéia : “
Devo começar meu estudo pela norma posta pelo poder mais eficaz.” Logo, o
fundamento de validade da primeira norma e do ordenamento como um todo é a idéia
que obriga o teorico a considerar como base do direito positivo a norma mais eficaz, por
ser essa norma a mais evidente de fato. Por ser eficaz, é valida.
- A primeira norma do sistema é valida, pois é posta pelo poder mais eficaz.
- Na teoria de Kelsen, a separação entre o ser e o dever ser, leva a idéia de que uma
norma do sistema não é valida, por ser eficaz, porem na primeira norma do sistema,
validade e eficácia se encontram, porque o Direito, para ser Direito Positivo, precisa de
um mínimo de eficácia.
- as outras normas (leis, sentenças, decretos, contratos) são validos, mas não
necessariamente eficazes.
Os problemas da filosofia do Direito Positivo e a saída proposta por Hart

1) A filosofia do direito positivo (também chamada “filosofia jurídica”)

a. Origem: século XIX – crise da idéia de direito natural
b. Até o começo do século XX
Teoria de Austin: direito positivo: comandos coercitivos do soberano
Teoria de Kelsen: direito positivo: normas validas juridicamente
2) Os problemas dessa primeira etapa da filosofia do direito positivo
a. Ou recai na filosofia política (“não há razão jurídica”) (Austin)
b. Ou nega uma razão prática (“só há razão jurídica na teoria”) (Kelsen)

3) A saída proposta por Herbert Hart (século XX, década de 50 e 60)

a. A coerção não é o elemento que define uma regra jurídica
b. As regras jurídicas não se reduzem a “enunciados de dever ser”
c. O direito positivo é a união das regras primarias e secundarias.

Direito Positivo
- regras primarias: regulam a sociedade estabelecendo deveres
- regras secundarias: regulam o ordenamento, resolvendo problemas das regras
primarias
- regras de alteração
- regras de julgamento
- regra de reconhecimento: contraria a norma fundamental de Kelsen

- Austin, na verdade, discute sobre a soberania, continuando com os pensamentos de

hobbes, Rousseau, etc.
- as teorias do direito positivo elaboradas por Austin e Kelsen conseguiram explicar o
direito positivo sem utilizar a idéia de direito natural, porem a explicação que essas
teorias apresentam para o conhecimento verdadeiro do direito positivo tem problemas: a
teoria de Austin não é uma filosofia jurídica completa. Ela é uma continuação das
teorias da soberania que apareceram na filosofia política moderna. A teoria de Kelsen
não recai na filosofia política; ela é uma teoria do ordenamento jurídico, mas essa teoria
só se considera capaz de explicar o conhecimento teórico do direito feito pelos
doutrinadores. A teoria de Kelsen não explica o conhecimento do direito positivo feito
pelos práticos.

- para escapar desses problemas, o jurista inglês Herbert Hart desenvolveu uma nova
teoria do direito positivo capaz de explicar o conhecimento verdadeiro do direito
positivo na pratica e não apenas na teoria.

- Hart concorda com Kelsen quando diz que o verdadeiro direito é o direito valido.
Assim como Kelsen, a teoria de Hart é a da validade das normas.
- Porém Hart entende que a validade de uma norma não pode ser explicada pela teoria
da norma fundamental.
- para entender a teoria da validade de Hart, é preciso perceber em primeiro lugar que
existem normas validas juridicamente, mesmo sem ter sanção (não há só “dever –ser”,
mas o “ser”)
- uma norma meramente descritiva pode ser jurídica pelo simples fato de ter sido criada
de acordo com outras regras.
- Nesse caso, uma regra é jurídica quando se encaixa em outra regra jurídica. Em
segundo lugar, é preciso perceber que nem toda norma estabelece um dever, ou seja,
nem toda norma é norma de conduta. Existem, também, normas de competência que
estabelecem poderes e não deveres. Isso significa que a definição de Kelsen para o
direito é uma definição incompleta. O direito não é feito apenas de enunciados de dever
ser.
Direito, portanto, são regras, umas estabelecendo deveres e outras estabelecendo
poderes (primarias e secundarias)

3.1) direito não é força, é uma regra. O velho testamento , por não se encaixar nas regras
ditadas pela Constituição (processo legislativo, por exemplo), não é jurídico.

- hoje, e com o advento da filosofia moderna, existe um alto grau de abstração

Hart – regras secundarias + abstração

Kelsen – regras primarias
Austin – sociedade
Jusnaturalismo – Natureza - abstração

- as respostas qe estavam na natureza, passam a ser buscadas na sociedade e assim por

diante.

27/08/08
Nota: Faleceu hoje o Dr. Olavo Egydio Setúbal, presidente do conselho administrativo
da Itausa.

MURILO:
- nem toda a norma jurídica expresa diretamente um dever. Existem normas jurídicas
que expressam poderes (jurídicos) públicos ou privados.
- as normas que tratam do poder, porem, não foram compreendidas como uma outra
espécie de norma jurídica até o começo do século XX. Elas eram apenas entendidas
como uma outra forma indireta de estabelecer deveres.
- ver p 867 - lei 6494/77
- embora haja o verbo “poderá”, há o entendimento de um dever, apesar de implícito.
- essa interpretação das normas que estabelecem poder era estimulada pela idéia de que
diretio esta relacionado com obrigação e não propriamente com liberdade
- a lei estabelece a obrigação
- esse modo de interpretar o direito somente foi modificado quando surgiram dentro do
ordenamento novas normas que não podiam ser reduzidas e enunciados de deveres. Ex:
normas constitucionais que estabelecem garantias, competências , que atribuem
nulidades.
- a união tem liberdade para legislar sobre direito penal
- a teoria do direito positivo, contudo, não percebeu de Austin a Kelsen que as normas
não se limitam a estabelecer dever e que existe uma relação fundamental entre direito e
liberdade
- obs: Austin => comandos coercitivos / Kelsen => dever ser (com validade jridica). O
que tem validade jurídica é o dever ser.
- Hart critica radicalmente Austin
- as normas que estabelecem poderes e a relação entre direito e liberdade não foram
compreendidas por Austin e Kelsen, devido especialmente ao ponto de vista dessas
teorias. Ambas olham o direito positico de fora, em um ponto de vista exterior. Austin
olha do ponto de vista do soberano e Kelsen do ponto de vista do doutrinador.
- de um ponto de vista externo as obrigações jurídicas parecem um produto da coerção e
do dever. Somente em um ponto de vista interno, é possível perceber que as obrigações
não são apenas impostas, mas também são aceitas. Hart chama a atenção para isso:
mesmo as normas de direito penal não são baseadas na coerção, pq elas se aplicam a
todas as pessoas que estão na sociedade, incluindo os autores da norma e não faz
sentido dizer que a norma penal provoca a auto-coação do legislador.
- o legislador se submete à norma, pois foi ele que criou. Ele obedece a norma que
criou, pois está baseada na aceitação e não na coerção. O que faz uma regra social e
diferencia esssa regra de uma simples regularidade é o fato de que as regras
correspondem a padrões aceitos pelas pessoas, cujo desvio permite uma critica. Se o
individuo desviar dessas regras, ele passara a ser o alvo de critica.
- as regras devem ser aceitas por todos
- o que caracteriza o direito positivo, portanto, é o fato de que ele é composto por um
conjunto de regras sociais, baseadas na aceitação, cujo desvio acarreta em critica.
- a melhor definição do direito positivo é a de que o direito é feito de regras sociais.
- essa significação do direito significa que o direito positivo acompanha as
características da sociedade. Em sociedades simples, o direito positivo tem
características não vistas em sociedades complexas.
- em sociedades complexas, bastam as regras sociais estabelecerem deveres? Não , são
insuficientes
- isso significa que na sociedade atual, devido a própria estrutura da sociedade, o direito
positivo não pode mais ser composta por uma única forma de regra social (obrigações
estabelecidas), mas também regras que estabelecem orientações.
- quem tem poder, explica a coisa aos outros
- aceitação – coerção – orientação

EU:

Normas jurídicas:
- Austin: Comandos coercitivos (do soberano)
- Kelsen: Enunciados de dever-ser (com validade jurídica)
- Hart: regras sociais (dif. de regularidade) :

As normas que estabelecem poderes e a relação entre direito e liberdade não foram
compreendidas por Austin e Kelsen devido especialmente ao ponto de vista destas
teorias. Ambas olham o direito positivo de fora, em um ponto de vista exterior.

Austin compreende o direito positivo do ponto de vista da política, sociológico e

psicológico. Ele olha para o direito positivo como um teórico da política. É antes de
tudo uma teoria do soberano.
Kelsen olha para o direito positiva do ponto de vista do doutrinador, do puro teórico do
direito, até porque não existe par aKelsen a possibilidade de explicar racionalmente a
prática.

De um ponto de vista externo, as obrigações jurídicas parecem produto da coerção e do

dever.

Somente em um ponto de vista interno é possível perceber que as obrigações não são
apenas impostas, elas também são aceitas.
A teoria do direito positivo de Hart chama atenção para isso: mesmo as normas de
direito penal, não são baseadas na coerção, porque elas se aplicam a todas as pessoas
que estão na sociedade, incluindo os autores da norma, e não faz sentido dizer que a
norma penal provoca a auto – coerção .

O legislador se submete à norma que ele criou, pq foi ele que a criou.
O que faz uma regra social e diferencia essa regra de uma simples . As regras
correspondem a padrões aceitos pelas instituição

O que faz uma norma para o Austin? É um comando de coerção

É um dever ser

Aparece como norma qdo o padrão foi aceito.

O que característica o direito positivo é o conjunto de regras sociais, baseadas na

aceitação, cujo desvio cria possibilidade de críticas.
A melhor definição do direito positivo, capaz de explicar
Esta definição do direito porem significa que o direito positivo acompanhas as
características da sociendade. Em sociedades
O Dir positivo tem características em sociedades simples que não apresneta em cmlexas
Na sociedade atual, devido à pròroi estrutura da so ....

03/09/08

A teoria de Hart sobre o direito positivo

1 – direito positivo:
- regras primárias: regulam a sociedade (estabelecendo deveres)
- regras secundárias: regulam o ordenamento quanto à:
- mudança => regras de alteração
- ineficácia => regras de julgamento
- incerteza => regras de reconhecimento

2 – a distinção entre a teoria de regra de reconhecimento e a teoria da norma

fundamental.

3 – os limites da racionalidade jurídica na prática

a) a aplicação do direito positivo não é “uma escolha cega”, nem “dedução
mecânica” (subsunção)
 b) a aplicação do direito positivo envolve uma interpretação razoável das regras
(“escolha esclarecida e imparcial”)
c) porém, a linguagem das regras apresenta uma “textura aberta” que é
preenchida por convicções pessoais do aplicador (que possui “forte poder
discricionário”)

Logo, se o direito positivo é um conjunto de regas sociais, para compreender o direito

positivo, é preciso partir da sociedade. Nem todas as sociedades são iguais. Algumas
sociedades são simples, e as pessoas já estão unidas por laços concretos (parentesco,
tradição, crenças comuns). Já outras sociedades são complexas, e as pessoas se ligam
apenas por laços abstratos. Quando a sociedade é mais complexa, os padrões de
comportamento não podem mais ser apenas repressivos. Traduzindo, não basta apenas
estabelecer deveres para controlar uma sociedade complexa. É preciso que os padrões
também ofereçam orientação para resolver os problemas, as dúvidas que aparecem
dentro do próprio sistema jurídico e do sistema de regras. Por isso, as regras sociais
acabam se desenvolvendo de modo a surgirem novas regras para regular as próprias
regras que regulam a sociedade. Essas regras são chamadas de regras secundárias, e
nelas está o elemento que caracteriza o direito positivo hj.
Idéia do Hart sobre direito positivo: na sociedades contemporâneas, dentro dos estados
modernos, o direito positivo é o conjunto das regras sociais que apresentam não só
regras primárias mas também o conjunto mais desenvolvido de regras secundáriias. O
que define o direito não é a coerção nem a moral, mas sim o próprio direito positivo, a
partir de suas regras.

Ver pg 28 da apostila. Caso exemplar de normas

A regra de reconhecimento é como se fosse a regra de pontuação usada pelo árbitro e

pelos jogadores de um jogo.

Existem 4 diferenças entre a regra de reconhecimento e a norma fundamental (cai na

prova)

Norma fundamental Regra de reconhecimento

É uma hipótese É um fato social
É pensada É usada
Pelos teóricos Pelos práticos do direito
Para dar coerência à doutrina Para dasr unidade ao sistema jurídico

- direito positivo, para Hart, é um conjunto de regras.

- essas regras, porem, não se definem apenas pela coerção, como defende a teoria dos
comandos de Austin nem se explica pela presença de um conteúdo moral, justo, como
defendem as teorias jusnaturalistas. Hart critica Austin e os jusnaturalistas.
- na prática social do direito positivo, o que os práticos reconhecem como direito, às
vezes, não tem coerção , às vezes é imoral. No CC, no capitulo dos bens, estabelecem-se
regras, mas não é coerção.
- uma regra existe na prática, quando ela é reconhecida cmo padrão. A aceitação de um
comportamento é diferente de um determinismo (regra como o fato de a caneta cair, ao
solta-la)
- as regras pressupõe a aceitação, com base em um direito costumeiro. A minoria, que
não aceitou o padrão, passa a sofrer a coerção.
- no sistema internacional, não há regras secundarias, mas apenas primarias. Não há
regras que vinculem todos os paises, da cominidade internacional. Não há um poder
judiciário, executivo e legislativo único.
- onde há aceitação, há regras.
- para compreender o direito, deves compreender a sociedade. Logo, se o direito
positivo é um conjunto de regras sociais, para compreender o direito positivo, é preciso
partir da sociedade.
- nem todas as sociedades são iguais. Algumas sociedades são simples e as pessoas já
estão unidas por laços concretos (parentescos, tradições, crenças comuns, etc) Outras
são complexas, onde as pessoas se ligam apenas por laços abstratos.
- quando a sociedade é mais complexa, os padrões de comportamento não podem mais
ser apenas repressivos – estabelecimento de deveres.
- é preciso também que os padrões ofereçam orientação para resolver os problemas,
dúvidas que aparecem dentro do próprio sistema de regras.
- por isso, em sociedades complexas, as regras sociais acabam se desenvolvendo de
modo a surgirem novas regras para regular as próprias regras que regulam a sociedade.
Essas regras são chamadas de regras secundarias e nelas está o elemento que caracteriza
o direito positivo hoje. Nas sociedades contemporâneas, dentro dos Estados modernos,
o direito positivo é o conjunto das regras sociais que apresenta não só regras primarias,
mas também o conjunto mais desenvolvido de regras secundarias.
- o que define o direito não é a coerção nem a moral, mas é o próprio direito positivo, a
partir de suas próprias regras secundarias.
- os deveres são regulados por critérios (regras secundarias)
- em uma sociedade complexa, não basta um código civil. A LICC regulamenta as leis
que regulamentam a sociedade civil (p78)
- o CC é a regra primaria, a LICC é a regra secundaria
- assim, Hart diz que o direito funciona sozinho.
- A CF não tem só regras primarias, mas regras secundarias
- O CPC é uma regra secundaria que serve para abrir espaço para regras primarias.
- as regras secundarias organizam o funcionamento do sistema jurídico, estabelecendo o
poder legislativo de alterar as regras, o poder judiciário de decidir se uma regra foi
mesmo violada e os critérios de validade, a partir dos quais uma regra será considerada
parte do sistema jurídico.
- regras secundarias de alteração => poder legislativo.
- as regras secundarias de julgamento são inerentes ao poder judiciário.
- regras que estabelecem os critérios de validade de todas as outras regras do sistema =>
são regras secundarias de reconhecimento. É uma regra que traz critérios para que se
reconheça a validade de outras regras.
10/09/08

O preenchimento da textura aberta das regras pode ser arbítrio.

Isto traz dois problemas (dizer que a interpretação pode ser arbitraria):
a) os juizes podem ganhar na prática mais poder do que eles deveriam ter. A
jurisdição pode se tornar um poder discricionário forte, especialmente nos casos
difíceis, que não se resolvem pela idéia de validade. Caso Sigfrid Euwanger –
editor de livros no Rio Grande do Sul, com voto de 70 laudas. Ele publicou
livros alemães que negavam a existência do holocausto. Diz que foi influencia
estartegica dos judeus, que são mentirosos. O MP do RS entrou com ação de
racismo. O tribunal disse ser liberdade de expressão. Na 2ª inst, foi condenado
por racismo. No SJT, adv do Sigfrid, por ser crime imprescritível, adv queriam
desclassificar, tirar de racismo e virar distinção. Chegou no supremo, discutia-se
se ofende a dignidade da pessoa humana dos juizes ou a liberdade de expressão
(voto do Marco Aurélio) Art 1º: soberania, cidadania e dignidade da pessoa
humana são os fundamentos de pais democrático de direito. Sigfrid foi
condenado. Neste caso, existiu forte poder discricionário dos juizes.
b) Se os juizes podem desenvolver um poder discricionário forte, eles podem até
acabar criando novos direitos, ou seja, os juizes podem virar legisladores,
ofendendo a separação dos poderes, que é elemento indispensável para o estado
moderno.

Para Hart, estes dóis problemas são incontornávis:

Não é possível evitar a discfedo

Na pratica sociaal contudo os próprio

Será possível entç

A vimo

17/09/08

- pratica judicial=> atividade argumentativa das partes e do juiz no processo

- 1970 => teoria de RONALD DWORKING
1 – criatividade judicial é inevitável.
2 – Decidindo por si mesmo => Moral + Politica
3 – Visão de integridade
3.1 – Juiz=> direito na interga
3.2 – juiz => direito + moral
 3.3 – juiz =>direito positivo (Regras e princiapios)

Texto do Dworkin CAI NA PROVA.

É autor novo na filosofia jurídica. Entrou no acervo da faculdade em 2008.
No texto:
Teoria diz que a CRIATIVIDADE JUDICIAL É INEVITAVEL. Por mais que a opinião
popular diz que ele não deve ser criativo.
Pq é inevitável: pq sempre acontecem, se manifestam, na pratica judicial, casos difíceis,
nos quais a simples aplicação da regra não é satisfatória.
Sempre o juiz tem que enfrentar casos difíceis, assim, não pode ser simples aplicador de
regras. Coloca 3 exemplos de casos reais da jurisprudência norte americana.
- 1 – supor uma lei que proíba a discriminação com base na raça. Surge a duvida: será
que a lei proíbe tbem que empregadores reservem vagas para minoria. No Brasil
aparecem cotas. Os juizes vão ter que enfrentar isso. O desejo é ajudar as vitimas de
preconceito no passado, mas a descrição afirmativa quer ajudar, mas parece
discriminatória.
- 2- jovem sabendo que é único beneficiário mata o avo para ficar com seus bens. Caso
do herdeiro assassino. Mesmo que a lei que trata a regra da sucessão (cód civil) não diga
nada a respeito de assassinos, pois é tratado no código penal, muitos advogados acham
correto a não transmissão da herança. No pé da letra, se não está proibido, esta
permitido? Ou interpretar: ainda que o código não fale nada, deveria ser proibido. Como
os juizes saem desta?
- 3- supondo que mulher comprou pílulas de empresas diferentes e sofreu efeitos
colaterais. Deveria ter sido advertida mas não foi. A mulher poderia processa todas as
empresas em conjunto ? Ou ela deve ficar sem indenização pois não consegue provar
qual lhe fez mal. A prática é que quem alega tem que provar, mas como fica este caso?
O juiz admite a ação ou não? Tem que usar a criatividade.
Dworkin mais discute relações de consumo. Fala no livro caso de compra de automóvel,
que existia clausula que em caso de defeito, o carro era substituído se não fosse possível
resolver. O Sr. X assinou o contrato. O carro deu defeito em movimento. Ele
descontrolado, bateu. O carro foi destruído. Ele queria, alem do carro novo, que foi
previdenciado, queria que a empresa pagasse as despesas do hospital. Existe nexo
causal. Os advogados da empresa alegaram que no contrato, a responsabilidade é apenas
sobre o carro. Como o juiz faz neste caso, se de fato a empresa contribuiu para o dano e
para o hospital? A saída é por criatividade judicial.
Dworkin diz que os juizes podem decidir não aplicando o direito de forma mecânica.
Alguns juristas dizem que, qdo lei não é clara, o juiz deve buscar o que esta por trás da
lei, o espírito da lei, a vontade ou intenção do legislador. Mas este conselho não pode
ser aplicado em todos os casos. Ex qdo o direito esta baseado em um costume. Como
encontrar a intenção do legislador??
Outro ponto: qual a intenção do legislador, em época antiga, que nem o fato existia?
A busca da intenção do legislador não é a melhor forma de exercer a criatividade
judicial.
Qual é a única saída? Ele diz: A ÚNICA MANEIRA do juiz achar a intenção é
primeiramente, decidir por si mesmo o que o legislador deveria ter decidido a respeito,
para depois aplicar à decisão na época. Então, devem julgar por si mesmos. Eles devem
DECIDIR POR SI MESMOS, COM BASE EM IDÉIAS MORAIS E IDEOLOGIAS
POLÍTICAS.
O problema é: como os juizes fazem isto? Baseados em que eles vão decidir por si
mesmos? Uma escola, os positivistas jurídicos, dizem que não há lei a encontrar e os
juizes devem criar leis novas, na melhor avaliação deles. Dworkin critica. Estes
positivistas são HART e KELSEN.
Nenhum juiz admite que sua decisão foi preferência pessoal, eles dizem que já
descobriram algo que existe dentro do próprio direito.
Para Dworkin, a criatividade judicial pode ser explicada de um modo mais adequado do
que as teorias de Kelsen e Hart. Para tanto, porem, é preciso ter uma visão de
integridade. Essa visão significa que na decisão dos casos difíceis, os juizes não cuidam
apenas de algumas regras para decidir o caso concreto. Os juizes sempre tratam o direito
como um todo. Os juizes enxergam o direito na sua integralidade. Neste sentido, os
juizes reconhecem que direito e moral andam juntos, para dar conta do problema da
justiça, portanto quando as regras não são satisfatorias, os juizes não decidem com base
nas suas vontades.
É possível fazer teoria de interpretação? ATENÇÂO: Na visão dele, muda a idéia de
direito positivo.
Perceber que juizes decidem com base em princípios. Ex: não há regra para o herdeiro
assassino. É com base nos princípios que intrepreta-s eo direito positivo na pratica.

08/10/08

Os significados da teoria dos princípios na filosofia jurídica de Dworkin

1 – negação da teoria do poder discricionário forte dos juizes

2 – alternativa para evitar argumentação judicial utilitarista
3 – defesa do liberalismo político
4 – superação da filosofia de Hart em seus principais aspectos (teoria da regra de
reconhecimento)

Art 126 do CPC, em geral, é apontado como uma sintese da aplicação dos princípios no
direito brasileiro. Fala sobre lacuna ou obscuridade, o juiz tem que decidir, aplicar
normas legais, analogias, costumes e princípios gerais de direito. Este código é de 1973,
e a idéia é a existente na dec de 40, de que os princípios existem, e são formas de suprir
lacunas, considerado um recurso de ultima instancia, geralmente usado após analogia.

Tradicionalmente a aplicação do direito positivo no sistema brasileiro trata dos

princípios nos seguintes termos:
1- os princípios fazem parte do sistema jurídico
2- os princípios são uma forma de suplementar a falta da lei, eles são um recurso
para suprir lacunas
3- esse recurso não deve ser usado imediatamente, pois a principal fonte de direito
positivo é a lei. Na visão tradicional os princípios são de aplicação secundaria,
após a analogia.

Essa visão tradicional porem não corresponde à teoria dos princípios proposta por
Dworkin. Na teoria do Dworkin, os princípios não são um último recurso para suprir
lacunas. Os princípios na teoria de Dworkin, são fundamentos, que servem de base
para identificação do direito positivo até mesmo contra disposição expressa da lei.
Na teoria dos princípios de Dworkin, portanto, os pricpipios são a primeira fonte de
dreito positivo que deverá ser utilizada no momento da aplicação.
A transformação do papel dos princípios é uma forma de criticar a teoria tradicional
sobre o poder dos juizes, segundo a qual nos casos difíceis os juizes elaboram respostas
subjetivas que escapam do sistema jurídico e manifestam uma discricionariedade forte.
A idéia de principio serve para negar esta discricionariedade forte, garantindo que
mesmo nos casos difíceis os juizes ainda podem dar uma resposta objetiva, sem precisar
sair do sistema jurídico. Assim, no direito positivo, para Dworkin, não existem
lacunas, os juizes não precisam de poder discricionário forte, o direito sempre terá
respostas, quando não está nas leis está em princípios. Com essa história, Dworkin
diz que juizes criativos não necessariamente trazem insegurança jurídica, na
medida em que decidem com base em princípios que já fazem parte do sistema
juridico. Essa loucura que ouvimos hj nos jornais é bobagem (Ex: o STF esta
legislando)