01. La contratacin de los entes pblicos.

Cuestiones generales

1.

1 mbito subjetivo de aplicacin de la Ley 30/2007, de contratos del sector pblico

1.

1.1 Entidades del sector pblico

2.

1.2 Administraciones pblicas

3.

1.3 Los poderes adjudicadores

2.

2 El mbito objetivo. Negocios y contratos excluidos

3.

3 Clases o delimitacin de los tipos contractuales en el sector pblico

1.

3.1 Los contratos tpicos

2.

3.2 Contratos sujetos a una regulacin armonizada

3.

3.3 Contratos no sujetos a procedimientos legales de adjudicacin

4.

3.4 Los contratos menores

5.

3.5 Contratos administrativos y contratos civiles

mbito subjetivo de aplicacin de la Ley 30/2007, de contratos del sector pblico

El art. 1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico seala que su objeto es regular la contratacin del sector pblico, a
fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los
procedimientos y no discriminacin e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexin con el objetivo de estabilidad
presupuestaria y control de gasto, una eficiente utilizacin de los fondos pblicos mediante la exigencia de la definicin previa de las
necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la seleccin de la oferta econmicamente ms generosa.
La Ley distingue entre AAPP, Poderes Adjudicatarios, y otros Sujetos del Sector Pblico, categoras a las que se aplica de mayor a menor
intensidad el rgimen legal.
Entidades del sector pblico
Forman parte del sector pblico los siguientes entes, organismos y entidades:

La AGE, las Administraciones de las CCAA y las entidades que integran la Administracin local.

Las entidades gestoras y los servicios comunes de la SS.

Los organismos autnomos, las entidades pblicas empresariales, las universidades pblicas, las agencias estatales y cualesquiera
entidades de derecho pblico con personalidad jurdica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector pblico o
dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonoma reconocida por la ley,
tengan atribuidas funciones de regulacin o control de carcter externo sobre un determinado sector o actividad.

Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participacin, directa o indirecta, de determinadas entidades del sector
pblico sea superior al 50%.

Los consorcios dotados de personalidad jurdica propia a los que se refieren el art. 6.5 de la Ley 30/1992.

Las fundaciones que se constituyan con una aportacin mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el
sector pblico, o cuyo patrimonio fundacional, con un carcter de permanencia, est formado en ms de un 50% por bienes o
derechos aportados por dichas entidades.

Las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la SS.

Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurdica propia, que hayan sido creados especficamente para
satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos
pertenecientes al sector pblico financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestin, o nombren a ms de la mitad de los
miembros de su rgano de administracin, direccin o vigilancia.

Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados.

Administraciones pblicas
Un concepto fundamental a efectos de la aplicacin ntegra de la ley, lo que incluye la consideracin de los contratos celebrados como
contratos administrativos, es la categora de los entes pblicos. Los entes pblicos que tienen la consideracin de Administraciones Pblicas
son los siguientes:

La Administracin General del Estado, las Administraciones de las CCAA, y las entidades que integran la Administracin local, y las
entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social

Los organismos autnomos

Las universidades pblicas

Las administraciones independientes que la ley describe como las entidades de Derecho Pblico que, con independencia funcional o
con especial autonoma reconocida tienen atribuidas funciones de regulacin de carcter externo sobre un determinado sector o
actividad, tales como el Banco de Espaa, la Comisin Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de Seguridad Nuclear

En el mismo concepto de AAPP se incluyen las administraciones correspondientes a los rganos constitucionales: Congreso de los Diputados,
Senado, Consejo General del Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Defensor del Pueblo.
Por ltimo, la Ley considera AAPP a las entidades de Derecho pblico vinculadas a una o varias AAPP o dependientes de las mismas que se
financien con cargo a sus presupuestos y que cumplan alguna de las siguientes caractersticas:
1.

Que su actividad principal no consista en la produccin en rgimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo
individual o colectivo, o que efecten operaciones de redistribucin de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin nimo de
lucro;

2.

Que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de
bienes o a la prestacin de servicios.

Se excluyen las Entidades Pblicas Empresariales Estatales de Participaciones Industriales (SEPI) y al ente pblico Puertos del Estado, as
como las Autoridades Portuarias, as como los Colegios Profesionales y Cmaras Oficiales.
Los poderes adjudicadores
La condicin de poder adjudicador segn la Directiva 2004/18 se ha de reconocer a toda entidad, con independencia de su calificacin
formal, en la que concurran las siguientes circunstancias:

Haber sido creado para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial ni mercantil

Tener personalidad jurdica en sentido funcional

Que est mayoritariamente financiado con fondos pblicos, o controlado por alguna administracin plica o que el rgano de
direccin est compuesto por miembros nombrados en ms de la mitad por una Administracin Pblica.

De acuerdo con estos criterios, se considera poderes adjudicadores:

Los entes calificados de AAPP en todo caso

Todos los dems entes, organismos o entidades con personalidad jurdica propia distintos de las AAPP que, al margen de su
personificacin pblica o privada, hayan sido creados especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no
tengan carcter industrial ni mercantil, siempre que estn mayoritariamente financiados con fondos pblicos o que el rgano de
direccin est compuesto por miembros nombrados en ms de la mitad por una Administracin Pblica

Las asociaciones constituidas por los entes y organismos pblicos

El mbito objetivo. Negocios y contratos excluidos

Desde el punto de vista objetivo, la Ley incurre en una excesiva aclaracin al enumerar los negocios y contratos excluidos, ya que en muchos
casos se trata de supuestos que a nadie se le haba ocurrido identificarlos con contratos sujetos a la legislacin sobre contratacin
administrativa.
Se excluyen por ejemplo la relacin de servicio de los funcionarios pblicos y los contratos regulados en la legislacin laboral, as como
relaciones jurdicas consistentes en la prestacin de un servicio pblico cuya utilizacin por los usuarios requiere el abono de una tarifa, tasa
o precio pblico de aplicacin general.
Tambin se excluyen los convenios de colaboracin que celebra la Administracin con las entidades gestoras y servicios comunes de la
Seguridad Social, las Universidades Pblicas, las Comunidades Autnomas, las Entidades locales, organismos autnomos y restantes
entidades pblicas.
Quedan fuera, por razn de su objeto, los contratos de servicios financieros, los contratos relativos al servicio de arbitraje y conciliacin,
los negocios jurdicos que tengan por objeto bienes inmuebles que impliquen compraventa, donacin, permuta, arrendamiento o cualquier otro
negocio regulado por la Ley del Patrimonio de las AAPP, as como las concesiones sobre bienes de dominio pblico, los contratos sobre
propiedades incorporales, los contratos de servicios y suministros que celebren los organismos pblicos de investigacin, y en fin, los
contratos de suministro relativos a actividades directas de los organismos de Derecho pblico de carcter comercial, industrial o anlogo.
Por ltimo debemos referirnos a los contratos in house, es decir entre dos entidades consideradas Administraciones Pblicas.

Clases o delimitacin de los tipos contractuales en el sector pblico

Los contratos tpicos
Se considera contrato tpico del sector pblico los tradicionalmente definidos como contratos administrativos: el contrato de obra, el
contrato de concesin de obras pblicas, el contrato de gestin de servicios pblicos, el contrato de suministros y el contrato de servicios. A
ellos se agrega el contrato de colaboracin entre sector pblico y privado.
El contrato de obra que se corresponde con el contrato de arrendamiento de obra del Cdigo Civil (art. 1588), tiene por objeto la realizacin
de una obra o la ejecucin de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo de la Ley o la realizacin por cualquier medio de un conjunto de
trabajos de construccin o de ingeniera civil destinado a cumplir por s misma una funcin econmica o tcnica, que tenga por objeto un bien
inmueble.
El contrato de concesin de obras pblicas tiene por objeto la realizacin por el concesionario de algunas de las prestaciones del contrato de
obra pblica, incluidas las de restauracin y reparacin de construcciones existentes, y en el que la contraprestacin a favor de aqul
consiste nicamente en el derecho a explotar la obra recibiendo de los usuarios los correspondientes cnones o tarifas, o bien en dicho
derecho acompaado del de percibir un precio de la Administracin. El contrato se ejecutar en todo caso a riesgo y ventura del contratista.
A diferencia de lo previsto en la legislacin anterior, la Ley vigente circunscribe el objeto de este contrato a la construccin de una nueva
obra y su explotacin, y en ningn caso a la simple explotacin de obras o infraestructuras ya existentes.
El contrato de gestin de servicios pblicos se define como aqul en que una Administracin Pblica encomienda a una persona, natural o
jurdica, la gestin de un servicio cuya prestacin ha sido asumida como propia de su competencia por la Administracin encomendante.
El contrato de suministros tiene por objeto la adquisicin, el arrendamiento financiero o el arrendamiento, con o sin opcin de compra, de
productos o bienes muebles.
Contratos de servicio son definidos negativamente como aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una
actividad o dirigidas a la obtencin de un resultado distinto de una obra o un suministro.
El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado se presenta como un contrato global que integra la realizacin de
obras, su financiamiento y su mantenimiento o explotacin por un largo periodo de tiempo en correspondencia a la amortiguacin econmica
de la operacin, con la particularidad de que la remuneracin del contratista integra con la debida distincin los costes de la construccin, el
financiamiento y explotacin, pudindose condicionar a un reparto de riesgos con el ente pblico. En todo caso, este contrato tiene carcter
subsidiario y solo se emplear cuando otras frmulas alternativas de contratacin no permitan la satisfaccin de las finalidades pblicas.
Por ltimo, los elementos o prestacin de los contratos anteriores pueden darse de forma conjunta en un mismo negocio jurdico, dando lugar
a un contrato mixto, en cuyo caso para la determinacin de las normas que deban observarse se tendr en cuenta la prestacin que tenga ms
importancia desde el punto de vista econmico.

Contratos sujetos a una regulacin armonizada

Esta categora comprende aquellos contratos a los que, dada su importante cuanta, se aplica, inmisericordemente, la regulacin comunitaria
relativa a los procedimientos de adjudicacin de los contratos en su grado ms exigente y completo. En esta categora se integran:

El contrato de colaboracin entre el sector pblico y privado.

Los contratos de obras y los contratos de concesin de obras pblicas cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.186.000.

Los contratos de suministro cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades:

134.000, cuando se trate de contratos adjudicados por la AGE, sus organismos autnomos, o las Entidades Gestoras y
Servicios Comunes de la SS. No obstante, cuando los contratos se adjudiquen por rganos de contratacin que
pertenezcan al sector de la defensa, este umbral solo se aplicar respecto de los contratos de suministro que tengan por
objeto los productos enumerados en el anexo III;

207.000, cuando se trate de contratos de suministro distintos, por razn del sujeto contratante o por razn de su
objeto, de los contemplados en el punto anterior.

Los contratos de servicios comprendidos en las categoras 1 a 16 del Anexo II de la Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a
las siguientes cantidades:
o

134.000, cuando los contratos hayan de ser adjudicados por la AGE, sus organismos autnomos, o las entidades gestoras
y servicios comunes de la SS;

207.000, cuando los contratos hayan de adjudicarse por entes, organismos o entidades del sector pblico distintos a la
AGE, sus organismos autnomos o las entidades gestoras y servicios comunes de la SS, o cuando, an siendo adjudicados
por estos sujetos, se trate de contratos de la categora 5 consistentes en servicios de difusin de emisiones de
televisin y de radio, servicios de conexin o servicios integrados de telecomunicaciones, o contratos de la categora 8,
segn se definen en Anexo II.

Tambin estn sujetos a regulacin armonizada determinados contratos de obras y servicios celebrados por particulares cuando son
subvencionados de forma directa, y en ms del 50% de su importe, por entidades que tengan la consideracin de poderes adjudicadores,
siempre que tengan por objeto actividades de ingeniera civil o construccin de edificios pblicos (escuelas, hospitales, polideportivos, etc), y
siempre que su valor estimado sea igual o superior a 5.278.000; o que sean contratos de servicios vinculados a un contrato de obras de los
citados, cuyo valor estimado sea igual o superior a 211.000.
No se consideran sujetos a regulacin armonizada:

los contratos que tengan por objeto la compra, desarrollo, produccin o coproduccin de programas destinados a la radiodifusin,

los de investigacin y desarrollo remunerados ntegramente por el rgano de contratacin,

los incluidos dentro del mbito definido en el art. 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea que se incluyan en el
sector de la defensa,

los declarados secretos o reservados,

aquellos cuyo objeto principal sea permitir a los rganos de contratacin la puesta a disposicin o la explotacin de redes pblicas
de telecomunicaciones o el suministro pblico de uno o ms servicios de telecomunicaciones.

Contratos no sujetos a procedimientos legales de adjudicacin

Los contratos celebrados por un poder adjudicador que no tengan la consideracin de Administracin pblica o que no alcancen los umbrales
econmicos establecidos para los contratos sujetos a regulacin armonizada tienen un rgimen de adjudicacin dbil desde el punto de vista
garantista, puesto que, a falta de procedimientos legales, solo estn sometidos a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia,
confidencialidad, igualdad y no discriminacin (art. 175). A estos efectos los rganos de contratacin debern aprobar unas instrucciones
que regulen el procedimiento de adjudicacin a fin de asegurar dichos principios, instrucciones que deben ponerse a la disposicin de todos
los interesados en participar del procedimiento de adjudicacin y publicarse en el perfil de contratante del poder adjudicador.
Los contratos menores
Se consideran contratos los contratos de importe inferior a 50.000, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000, cuando se trate
de otros contratos.

Los contratos menores podrn adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitacin
profesional necesaria para realizar la prestacin, dado que la tramitacin del expediente solo exigir la aprobacin del gasto y la
incorporacin al mismo de la factura correspondiente y, si se tratara de contratos de obra, se aadir adems, el presupuesto de las obras,
el correspondiente proyecto si fuera exigible y el informe de supervisin cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad
de la obra (art. 95).
Contratos administrativos y contratos civiles
El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, recoge la distincin tradicional entre contratos administrativos y contratos
civiles (privados).
Es condicin necesaria para que un contrato sea calificado de contrato administrativo que sea celebrado por una Administracin pblica,
partiendo del concepto que de administracin pblica se aplica a los entes del sector pblico. En segundo lugar, es preciso que el contrato o
bien responda a los tipos contractuales definidos en la Ley como contrato de obra, concesin de obra pblica, gestin de servicios pblicos,
suministro, servicios y de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado; o bien que su objeto, aunque distinto a los anteriormente
mencionados, tenga naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o trfico especfico de la Administracin contratante o
por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pblica de su especfica competencia.
nicamente a esos contratos se aplicar, adems de las normas relativas a los expedientes de preparacin y adjudicacin, el rgimen de
fondo previsto para su ejecucin.
Por el contrario, la Ley considera contratos privados, en primer lugar, todos los celebrados por los entes pblicos considerados
administraciones pblicas que no son calificados de administrativos; en segundo lugar, todos los celebrados por los dems entes del sector
pblico sin dicha consideracin de administraciones pblicas, donde ya no opera la divisin entre administrativos y civiles, siendo todos de
esta ltima condicin.
Los contratos privados del sector pblico se regirn, en cuanto a su preparacin y adjudicacin, en defecto de normas especficas, por el
Texto Articulado de la Ley de Contratos del Sector Pblico y sus disposiciones de desarrollo, aplicndose supletoriamente las restantes
normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, segn corresponda por razn del sujeto o entidad
contratante. En cuanto a sus efectos y extincin se regirn por el derecho privado.
Efecto clsico de la distincin entre contratos administrativos y civiles, es la atribucin de su conflictividad a jurisdicciones distintas,
contencioso administrativa o civil.
Asimismo, otra diferencia que separa los contratos administrativos y los civiles, es que en los primeros la administracin pblica, ostenta el
extraordinario privilegio procesal de pronunciarse ejecutoriamente sobre la interpretacin, modificacin, sancin, extincin y, en general,
sobre cualquier diferencia en la ejecucin de los contratos que se suscite frente al contratista, sin perjuicio del derecho de ste de recurrir
en posicin de demandante ante la jurisdiccin contencioso-administrativa.
02. Rgimen bsico de los contratos del sector pblico
Contenidos

1.

1 Legitimacin de la actividad contractual pblica

2.

2 Las partes

3.

1.

2.1 rganos competentes en los entes del sector pblico

2.

2.2 Los contratistas. Unin y fusin de empresas

3.

2.3 Capacidad jurdica y moral de los contratistas. Las prohibiciones de contratar

4.

2.4 Capacidad o solvencia econmica y profesional de los contratistas

5.

2.5 La clasificacin de los contratistas

3 Elementos estructurales del contrato: objeto, causa, forma y duracin

4.

4 El precio y el valor de los contratos

5.

5 Las garantas

1.

5.1 Garanta provisional

2.

5.2 La garanta definitiva

6.

6 La invalidez en la contratacin administrativa

1.

6.1 Rgimen general

2.

6.2 Supuestos especiales de nulidad

7.

7 La conflictividad de la contratacin pblica

1.

7.1 La va administrativa previa a la jurisdiccional

2.

7.2 Competencia jurisdiccional

Legitimacin de la actividad contractual pblica

La Ley de contratos del sector pblico regula los aspectos estructurales, lo que podramos considerar como la parte general, de la
contratacin pblica, y por ello relativos a la legitimacin de la actividad contractual, al objeto de los contratos, su perfeccionamiento y la
forma de manifestacin y documentacin.
Las partes
Son parte de los contratos del sector pblico los entes, organismos y entidades de ste, y de otra, los contratistas.
rganos competentes en los entes del sector pblico
La ley determina a quien corresponde la competencia para contratar, asignndola a los rganos de contratacin, unipersonales o colegiados
que, en virtud de norma legal o reglamentaria o disposicin estatutaria, tenga atribuida la facultad de celebrar contratos en su nombre.
Tambin la Ley prev la posibilidad de que stos designen un responsable del contrato al que corresponder supervisar su ejecucin y
adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realizacin de la prestacin pactada, y sin
perjuicio de las atribuidas al director facultativo en el contrato de obra. La designacin del responsable del contrato podr recaer en
cualquier persona vinculada con el organismo o ente pblico, es decir, un empleado pblico, funcionario o contratado laboral o a persona,
fsica o jurdica, ajena a l, es decir, contratado por un contrato de servicio con este fin; la externalizacin misma de la responsabilidad del
rgano contratante.
Con el fin de asegurar la transparencia y el acceso pblico a la informacin relativa a su actividad contractual, y sin perjuicio de la utilizacin
de otros medios de publicidad, los rganos de contratacin difundirn a travs de Internet su perfil de contratante. Dicho perfil referir
las licitaciones abiertas o en curso y la documentacin relativa a las mismas, las contrataciones programadas, los contratos adjudicados, los
procedimientos anulados y cualquier otra informacin til de tipo general.
Los contratistas. Unin y fusin de empresas
Como regla general podrn contratar con el sector pblico las personas naturales o jurdicas, espaolas o extranjeras, que tengan plena
capacidad de obrar, no estn incursos en una prohibicin de contratar y acrediten su solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional,
se encuentren debidamente clasificadas y cuenten con la habilitacin empresarial o profesional exigible para la realizacin de la actividad
que constituya el objeto del contrato.
En principio la Ley sanciona con el mximo rigor la falta de alguna de estas capacidades, condenando su falta con la nulidad de pleno derecho,
aunque a continuacin se autocorrige facultando al rgano de contratacin para acordar que el empresario contine la ejecucin del contrato
bajo las mismas clusulas, por el tiempo indispensable, para evitar perjuicios al inters pblico correspondiente.

Las personas fsicas o jurdicas de Estados no pertenecientes a la UE debern acreditar la reciprocidad respecto de la posibilidad de
contratacin de empresas espaolas en sus respectivos Estados mediante informe de la Misin Diplomtica espaola. Adems es necesario
que estas empresas tengan abierta sucursal en Espaa, con designacin de apoderados o representantes, y que estn inscritas en el Registro
Mercantil.
La participacin en las licitaciones puede hacerse de forma individual o conjuntamente con otros, bastando el compromiso de constituir una
sociedad si se trata de licitacin de una concesin de obras pblicas, y en los dems supuestos constituyendo previamente una unin de
empresas de carcter temporal. Los as agrupados quedarn obligados solidariamente hasta la extincin del contrato y debern nombrar un
representante.
Capacidad jurdica y moral de los contratistas. Las prohibiciones de contratar
Todas las personas fsicas y jurdicas son aptas, en principio, para contratar con el sector pblico, siempre que tengan plena capacidad
jurdica y de obrar.
La capacidad moral se asegura negativamente, estableciendo determinadas prohibiciones de contratar. stas afectan a las personas cuyo
pasado proyecta dudas razonables sobre su fiabilidad, entre otros supuestos el haber incurrido en quiebra o suspensin de pagos,
incompatibilidad de altos cargos o funcionarios, incumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social o Tributarias, haber sido
sancionado por infracciones tributarias o haber incurrido en determinados delitos.
Los restantes supuestos de prohibicin tienen relacin con conductas contractuales anteriores, tales como incumplimiento de contratos,
declaraciones falsas de los datos exigibles en materia de contratacin, etc.
Capacidad o solvencia econmica y profesional de los contratistas
La Ley exige del contratista, adems de plena capacidad jurdica y de obrar y de capacidad moral manifestada en la ausencia de
prohibiciones, otra condicin ms que se configura tambin como una prohibicin de contratar y que consiste en acreditar la solvencia
econmica, financiera y tcnica o profesional.
No es preciso que el empresario sea en s mismo solvente, siempre y cuando pueda justificar su solvencia mediante la solvencia y medios de
otras entidades, y que demuestre que para le ejecucin del contrato dispone de esos medios.
Se podr exigir a los licitadores (en los contratos de servicios y de obras, as como en los de suministro que incluyan servicios o trabajo de
colocacin e instalacin) que en la oferta especifiquen los nombres y la calificacin profesional del personal responsable de ejecutar la
prestacin o se comprometan a adscribir a la ejecucin del contrato los medios personales suficientes para ello.
La solvencia tcnica se acredita mediante la relacin de contratos ya ejecutados y declaracin de los tcnicos de los que se disponga para la
ejecucin de las obras, ttulos acadmicos y profesionales del empresario y de los directivos de la empresa y en particular del responsable
de las obras junto con su historial en la empresa durante los tres ltimos aos. Asimismo, aparte de lo mencionado con anterioridad, en los
contratos de suministros se adjuntan descripciones y fotografas de los productos a suministrar y certificados expedidos por los institutos
o encargados del control de calidad.
La clasificacin de los contratistas
El contratista puede ser dispensado de acreditar su solvencia tcnica y econmica si previamente la Junta Consultiva de Contratacin
Administrativa correspondiente le ha clasificado una categora que se corresponde con la actitud requerida para celebrar el contrato al que
aspira. Ello permite evitar los engorrosos trmites de acreditacin en cada uno de los contratos.
El estatus de contratista, que se obtiene a travs de la consiguiente clasificacin, se exige para licitar contratos de obras de importe igual o
superior a 350.000 o contratos de servicio por presupuesto igual o superior a 120.000 .
La clasificacin tiene lugar en diversos niveles y determina la clase de contratos a cuya adjudicacin pueden concurrir u optar los
clasificados, as como el volumen total de prestaciones que puede concertar para su simultnea ejecucin una determinada empresa.
Para efectuar la clasificacin se tienen en cuenta los medios personales, reales y econmicos que las empresas poseen con carcter
permanente en el territorio nacional, as como su experiencia constructiva derivada de los trabajos que hayan realizado en cualquier pas.
La clasificacin se puede considerar como una autorizacin administrativa, que opera como un carnet de conducir, un carnet o permiso para
contratar, que, como tal, est sujeto a revisiones en funcin de la evolucin de la solvencia tcnica y econmica del clasificado y de su propio
comportamiento. Las clasificaciones acordadas sern revisables a peticin de los interesados o de oficio por la Administracin en cuanto
dejen de ser actuales las bases tomadas para establecerlas.
Los acuerdos de clasificacin, que deben inscribirse en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda en
funcin del rgano que los hubiese adoptado, son adoptados por la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Ministerio de
Hacienda mediante Comisiones Clasificadoras que actan por delegacin permanente de aqulla y podrn ser objeto de recurso de alzada

ante el Ministerio de Hacienda. El plazo para resolver sobre la peticin de clasificacin y revisin vigentes ser de cuatro meses,
entendindose desestimada si no recayera resolucin expresa durante el mismo. Las clasificaciones otorgadas por la Administracin del
Estado valen para las licitaciones de los contratos de ste y de las CCAA. Sin embargo, las CCAA podrn crear sus propias juntas cuyas
clasificaciones valdrn para los contratos de mbito autonmico.

Elementos estructurales del contrato: objeto, causa, forma y duracin

Los contratos pblicos pueden tener por objeto cualesquiera pactos, clusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al inters
pblico, al ordenamiento jurdico o a los principios de buena administracin. El objeto de los contratos del sector pblico deber ser
determinado sin que pueda fraccionarse con la finalidad de disminuir la cuanta del mismo y aludir as los requisitos de publicidad o los
relativos al procedimiento de adjudicacin que correspondan.
Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento podr preverse la realizacin independiente de cada una de sus partes mediante su
divisin en lotes. Asimismo podrn contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, cuando dichas
prestaciones gocen de una sustantividad propia que permite una ejecucin separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten
con una determinada habilitacin.
En relacin con la causa, y como en la contratacin civil entre particulares, no son vlidos los contratos sin causa o con causa falsa o ilcita.
En cuanto a su perfeccionamiento, los Contratos de las AAPP y los contratos sujetos a regulacin armonizada, el contrato no se perfecciona
hasta que no se produce el acto de adjudicacin definitiva, cualquiera que sea el procedimiento seguido para llegar a ella.
En cuanto al lugar de celebracin (lo que tiene importancia respecto del fuero judicial para sustanciar las reclamaciones consiguientes), y
salvo que se indique otra cosa en su clausulado, los contratos del sector pblico se entendern celebrados en el lugar donde se encuentre la
sede del rgano de contratacin.
En cuanto a la duracin, la Ley admite, amn del plazo establecido dentro de los mximos establecidos, prrrogas del mismo, prescribiendo a
este efecto que las dems caractersticas del contrato permanecern inalterables durante el periodo de duracin de stas. En todo caso, la
prrroga se acordar por el rgano de contratacin y ser obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prev lo
contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tcito de las partes. De todo ello se exceptan los contratos de importe inferior a
50.000 (en contratos de obras) o a 18.000 (otros contratos) que no podrn tener una duracin superior a un ao ni ser objeto de
prrroga. En cuanto a la forma de los contratos no es preciso que se formalicen notarialmente, bastando con documento administrativo para
que el contrato acceda a cualquier registro pblico. No obstante, el contratista podr solicitar que el contrato se eleve a escritura pblica,
corriendo entonces de su cargo los correspondientes gastos. En los contratos menores es suficiente la aprobacin del gasto y la
incorporacin al mismo de la factura correspondiente, as como el presupuesto si se trata de contratos de obra. No puede iniciarse la
ejecucin del contrato sin su previa formalizacin, lo que obviamente exige la concurrencia del contratista y de la administracin. Por ello,
cuando por causas imputables al contratista no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo de 10 das, la Administracin podr
acordar la resolucin del mismo, as como la incautacin de la garanta provisional. Si las causas de la no formalizacin fueren imputables a la
Administracin, se indemnizar al contratista de los daos y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar, con independencia de que
asimismo pueda solicitar la resolucin del contrato.
En cuanto al contenido documental en que se plasme el contrato, deber ser congruente con las previsiones de los pliegos de condiciones y el
acto de adjudicacin definitivo, y no podr incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los
previstos en los pliegos. Deber incluir:

La identificacin de las partes

La acreditacin de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato

Definicin del objeto del contrato

Referencia a la legislacin aplicable al contrato

La enumeracin de los documentos que integran el contrato

El precio cierto, o el modo de determinarlo

La duracin del contrato o las fechas estimadas para el comienzo y finalizacin de su ejecucin, as como la de la prrroga si
estuviesen previstas

Las condiciones de recepcin, entrega o admisin de las prestaciones

Las condiciones de pago

Los supuestos en que proceda la resolucin

El crdito presupuestario o el programa o rbrica contable con cargo a que se abonar el precio, en su caso

La extensin objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en su caso, se imponga al contratista La falta de alguna de
estas menciones no implicar necesariamente la invalidez del contrato, pudiendo considerarse su carencia como casos de
irregularidades no invalidantes, suplidas, en su caso, por los documentos obrantes en el expediente administrativo.

El precio y el valor de los contratos

En los contratos del sector pblico, la retribucin del contratista consistir, de ordinario, en un precio cierto, que deber expresarse en
euros, o bien, en los casos legalmente permitidos, la entrega de otras contraprestaciones, como ocurre en los contratos de concesin de
servicios o de obra pblica en los que no hay una contraprestacin dineraria por parte de la administracin. El precio deber ser adecuado
para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimacin de su importe, atendiendo al precio general del mercado.
La cuanta de los contratos, a efectos de la publicidad requerida y la determinacin del procedimiento de adjudicacin, viene determinado
por el precio sin IVA.
Se admiten precios provisionales cuando se ponga de manifiesto que la ejecucin del contrato debe comenzar antes de que la determinacin
del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una tcnica nueva o por otras razones que impidan un
clculo exacto del precio justo.
En todo caso la admisin de precios provisionales se condiciona a la previa determinacin del procedimiento para fijar el precio definitivo.
La ley precisa que los precios fijados en el contrato podrn ser revisados o actualizados, si se trata de contratos de las AAPP, o en la forma
pactada en el contrato cuando deban ser ajustados, al alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones econmicas que acaezcan durante
la ejecucin del contrato.
Por ltimo, es importante consignar que la Ley prohbe el pago aplazado en los contratos de las AAPP, excepto en los supuestos en que el
sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opcin de compra, u otro
legalmente autorizado.
Las garantas
La regulacin de las garantas de los contratos pblicos es distinta segn que stos sean celebrados por entes, organismos y entidades del
sector pblico que tengan o no tengan la consideracin de AAPP. No tiene sentido esta distincin ya que la finalidad de las garantas es la
salvaguarda de los caudales pblicos con que se sufragan todos los contratos de los entes del sector pblico.
En los contratos de los entes pblicos que no tienen la consideracin de AAPP, el rgano de contratacin dispone de la ms amplia
discrecionalidad para exigir la constitucin de una garanta que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicacin del
contrato para asegurar la correcta ejecucin de la prestacin.
Para los contratos que hayan sido celebrados por entes que tienen la consideracin de AAPP, la ley regula dos formas de garanta: la garanta
provisional y la garanta definitiva.
Garanta provisional
La garanta provisional es exigible a todos los participantes en un procedimiento de licitacin. Tanto su importe como el rgimen de
devolucin se determinarn en los pliegos de condiciones, y su cuanta no podr ser superior a un 3% del presupuesto del contrato, pudiendo
prestarse en cualquier de las formas previstas para la garanta definitiva depositndola en la Caja General de Depsitos o ante el rgano de
contratacin. Se extinguir automticamente y ser devuelta a los licitadores inmediatamente despus de la adjudicacin definitiva, y por el
contrario, ser incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposicin antes de la adjudicacin.
El adjudicatario del contrato podr aplicar el importe de la garanta provisional a la definitiva o proceder a una nueva constitucin de esta
ltima, en cuyo caso la garanta provisional queda cancelada de forma simultnea.
La garanta definitiva
La han de prestar los adjudicatarios a fin de asegurar el cumplimiento de las prestaciones a que se obligan. Su importe asciende a un 5% del
importe de la adjudicacin, excluido el IVA, pudiendo llegar en casos especiales al 10%. El rgano de contratacin podr prescindir de esta

garanta justificndolo adecuadamente en los pliegos. Las garantas podrn prestarse en efectivo o en valores de deuda pblica, mediante
aval o mediante contrato de seguro de caucin. Cuando la garanta se presta mediante un contrato de seguro, este negocio jurdico sufre
importantes modificaciones a favor del ente pblico: la falta de pago de la prima no otorga derecho al asegurador para resolver el contrato,
ni extinguir el seguro, ni suspender la cobertura, ni liberar al asegurador de su obligacin, en el caso de que ste deba hacer efectiva la
garanta. Alternativamente a la prestacin de una garanta singular para cada contrato, el empresario podr constituir una garanta global
para afianzar las responsabilidades que puedan derivarse de la ejecucin de todos los que celebre con la Administracin pblica.
La garanta responder de las penalidades impuestas al contratista por la incorrecta ejecucin de las prestaciones, de los gastos originados
por la demora en el cumplimiento de sus obligaciones, por los daos y perjuicios ocasionados con motivo de la ejecucin del contrato, o por su
incumplimiento, cuando no proceda su resolucin, y en fin, por los vicios o defectos de los bienes entregados en el contrato de suministro.
La garanta podr ser incautada en los casos de resolucin del contrato.
La garanta definitiva deber ser devuelta al contratista cuando ste haya cumplido el contrato a satisfaccin de la Administracin, en el
plazo de dos meses desde la finalizacin del plazo de garanta, en caso de transcurrir ms tiempo, la Administracin deber abonar la
cantidad adecuada incrementado con el inters legal del dinero.
La invalidez en la contratacin administrativa
Rgimen general
La Ley de Contratos del Sector Pblico distingue entre la invalidez que trae causa del clausulado del contrato de la que es consecuencia de
alguno de sus actos preparatorios o de la adjudicacin provisional o definitiva. Por otra parte determina que la invalidez puede derivar de
causas previstas en la legislacin administrativa o en el ordenamiento civil.
Las causas de invalidez de derecho administrativo pueden ser de simple anulabilidad o de nulidad radical o de pleno derecho, adems de las
causas previstas de forma general en el ordenamiento jurdico, puede ser por falta de capacidad de obrar o de solvencia econmica,
financiera, tcnica o profesional del adjudicatorio, y la carencia o insuficiencia de crdito presupuestario salvo los supuestos de emergencia.
Por exclusin, son causas de anulabilidad las dems infracciones de ordenamiento, incluso las de desviacin del poder, y en especial, los de las
reglas contenidas en la Ley en que hayan podido incurrir los contratos celebrados.
En cuanto a los efectos de la declaracin de invalidez de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicacin provisional o definitiva -no
necesita ser declarada por el juez sino que es la propia Administracin la que le impone, sin perjuicio de los recursos pertinentes- la Ley
prescribe que llevar consigo la del mismo contrato, que entrar en fase de liquidacin, debiendo restituirse las partes recprocamente las
cosas que hubiesen recibido, y si esto no fuese posible, se devolver su valor. La parte que resulte culpable deber indemnizar a la contraria
de los daos y perjuicios que haya sufrido.
Supuestos especiales de nulidad
Los contratos sern nulos en los siguientes casos:

Cuando el contrato se haya adjudicado sin cumplir previamente con el requisito de publicacin del anuncio de licitacin en el DOUE,
cuando sea preceptivo, salvo que el rgano de contratacin publique el DOUE un anuncio de transparencia previa voluntaria.

Cuando no se hubiese respetado el plazo de 15 das hbiles para la formalizacin del contrato de forma que el licitador se hubiese
visto privado de la posibilidad de interponer recurso.

Cuando, a pesar de haberse interpuesto el recurso se lleve a efecto la formalizacin del contrato sin tener en cuenta la suspensin
automtica procedente, y sin esperar a que el rgano independiente hubiese dictado resolucin sobre el mantenimiento o no de la
suspensin del acto recurrido.

Tratndose de un contrato basado en un acuerdo marco sujeto a regulacin armonizada, se hubieran incumplido las normas sobre
adjudicacin.

Cuando se trate de la adjudicacin de un contrato especfico basado en un sistema dinmico de contratacin en el que estuviesen
admitidos varios empresarios, siempre que el contrato a adjudicar est sujeto a regulacin armonizada y se hubieran incumplido las
normas establecidas sobre adjudicacin de tales contratos.

La declaracin de nulidad producir los mismos efectos sealados en el rgimen general. Sin embargo es distinto el alcance de la clusula de
salvaguarda.
La cuestin de nulidad deber plantearse ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales o el correspondiente organismo
autonmico en el plazo de 30 das hbiles a contar desde la publicacin de la adjudicacin del contrato o desde la notificacin a los

licitadores afectados de los motivos del rechazo de su candidatura o de su proposicin. En los dems supuestos la cuestin de nulidad deber
interponerse antes de que transcurran 6 meses desde la formalizacin del contrato.
La cuestin de nulidad se tramitar por el procedimiento previsto para la actuacin de aquellos rganos.
La conflictividad de la contratacin pblica
Desde que se arbitraron procedimientos para la seleccin de los contratistas, los principales conflictos suscitados en torno a los contratos
han sido los relativos a su adjudicacin. A este respecto se han suscitado dos cuestiones: una relativa a la jurisdiccin competente y otra
sobre la eficacia de los recursos previstos para asegurar el cumplimiento de la normativa que rige los procedimientos de adjudicacin de los
contratos.
La va administrativa previa a la jurisdiccional
Ante la ineficacia de los recursos administrativos y contencioso-administrativos tradicionales para garantizar el efectivo cumplimiento de
las normas sobre adjudicacin de contratos, la Ley regula un nuevo recurso administrativo, previo a la va judicial, cuando se trata de la
adjudicacin de los contratos econmicamente ms relevantes, como son los sujetos a regulacin armonizada, sean administrativos o civiles,
as como los contratos de servicio de cuanta igual o superior a 211.000 , o contratos de gestin de servicios pblicos en los que el
presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 y el plazo de duracin superior a cinco aos.
El recurso especial pueden interponerlo los licitadores y dems afectados contra los acuerdos de adjudicacin provisional, los pliegos
reguladores de la licitacin y las caractersticas de la prestacin, as como contra los actos de trmite adoptados en el procedimiento
antecedente, siempre que stos ltimos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicacin, determinen la imposibilidad de continuar en
el procedimiento o produzcan indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos.
El recurso no se interpone ante el rgano de contratacin, por razones obvias, sino ante su superior, es decir, ante el titular del
departamento, rgano, ente u organismo al que est adscrita la entidad contratante, en el plazo de 10 das hbiles o de siete en caso de
tramitacin de urgencia. Se suspende la tramitacin del expediente de contratacin hasta que el recurso se resuelva expresamente,
impidiendo por tanto la adjudicacin definitiva y la formalizacin del contrato.
De la interposicin del recurso se dar traslado a los restantes interesados, por plazo de 5 das hbiles para alegaciones, debiendo
resolverse aqul en los 5 das hbiles siguientes. En todo caso, transcurrido 20 das hbiles contados desde el siguiente a la interposicin del
recurso sin que se haya notificado su resolucin, el interesado podr considerarlo desestimado a los efectos de interponer recurso
contencioso-administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligacin de resolver y del mantenimiento hasta que se produzca la
resolucin, de la suspensin antes referida.
La resolucin del recurso, de ser procedente, se pronunciar sobre la anulacin de las actuaciones o decisiones ilegales adoptados durante el
procedimiento de la adjudicacin. Si la resolucin del recurso adoptase la adjudicacin del contrato a otro licitador, se conceder a ste un
plazo de 10 das hbiles para que presente la documentacin preceptiva. Cabe el recurso contencioso-administrativo contra esta resolucin.
Competencia jurisdiccional
Respecto de la atribucin de la competencia jurisdiccional, la solucin tradicional consisti en atribuir a la Administracin la jurisdiccin
contencioso-administrativa del conocimiento de toda suerte de conflictos, tanto los suscitados en la adjudicacin de los contratos como en
su ejecucin, siempre que se tratase de contratos administrativos. Cuando se trataba de contratos civiles, la competencia se atribua a la
jurisdiccin civil sobre la ejecucin o conflictos de fondo, mientras que los conflictos suscitados por los actos de adjudicacin del contrato
se atribuy a la jurisdiccin contencioso-administrativo.
Los actos de las Administraciones pblicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
1.

Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

2.

Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia o del territorio.

3.

Los que tengan un contenido imposible.

4.

Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de sta.

5.

Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las
reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados.

6.

Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se
carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin.

7.

Tambin sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitucin, las leyes u otras disposiciones
administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

La Ley 30/2007 mantiene en trminos generales esa distribucin competencial, de suerte que el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo ser el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparacin, adjudicacin, efectos, cumplimiento y
extincin de los contratos calificados como contratos administrativos.
Igualmente atribuye a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten con la preparacin y adjudicacin de los
contratos privados de las AAPP y de los contratos sujetos a regulacin armonizada, incluidos los contratos subvencionados, remitiendo las
cuestiones de fondo a la jurisdiccin civil.
03. Preparacin y adjudicacin de los contratos

Contenidos

1.

1 Expediente de preparacin de los contratos

2.

2 Los pliegos de condiciones generales y particulares. Las prescripciones tcnicas

3.

3 Los procedimientos de adjudicacin

1.

3.1 Origen y significacin

2.

3.2 Clases de procedimientos y principios rectores

3.

3.3 Transparencia y publicidad. Los anuncios

4.

3.4 Requisitos de las proposiciones

5.

3.5 Procedimiento abierto

6.

3.6 Procedimiento restringido

7.

3.7 Procedimiento negociado

8.

3.8 Subasta electrnica

9.

3.9 Dilogo competitivo

10.

3.10 Los concursos de proyectos

11.

3.11 Contratacin directa

12.

3.12 mbito de aplicacin de los procedimientos anteriores

4.

5.

4 Sistemas para la racionalizacin de la contratacin de las Administraciones Pblicas

1.

4.1 Acuerdos marco

2.

4.2 Sistemas dinmicos de contratacin

3.

4.3 Centrales de contratacin

5 Criterios de valoracin y ofertas temerarias

6.

6 Adjudicacin del contrato

7.

7 La formalizacin del contrato. Documento administrativo o notarial

Expediente de preparacin de los contratos
La celebracin de contratos por parte de las AAPP requerir la previa tramitacin del correspondiente expediente, que se iniciar por el
rgano de contratacin motivando la necesidad del contrato referido la totalidad del objeto del contrato, sin perjuicio de su eventual
divisin en lotes, a efectos de la licitacin y adjudicacin, justificndose adecuadamente el procedimiento que habr de seguirse para su
adjudicacin. En el expediente se justificar adecuadamente la eleccin del procedimiento y la de los criterios que se tendrn en
consideracin para adjudicar el contrato.
Al expediente se incorporarn el pliego de clusulas administrativas particulares y el de prescripciones tcnicas que hayan de regir el
contrato o el documento descriptivo si ha de adjudicarse mediante dilogo competitivo. Asimismo, deber incorporarse el certificado de
existencia de crdito o documento que legalmente le sustituya, y la fiscalizacin previa de la intervencin, en su caso.
Se tramitar por el rgano de contratacin al que corresponda la adjudicacin del contrato, debiendo acreditarse la plena disponibilidad de
todas las aportaciones y determinarse el orden de su abono, con inclusin de una garanta para su efectividad.
Completado el expediente, se dictar resolucin motivada por el rgano de contratacin aprobando el mismo y disponiendo la apertura del
procedimiento de adjudicacin. Dicha resolucin implicar tambin la aprobacin del gasto.
En los contratos menores la tramitacin del expediente slo exigir la aprobacin del gasto y la incorporacin al mismo de la factura
correspondiente y en el de obras el correspondiente proyecto.
Los expedientes de contratos que respondan a una necesidad inaplazable o sea preciso acelerar por razones de inters pblico podrn ser
objeto de tramitacin urgente reducindose los plazos establecidos en la tramitacin ordinaria y gozando de preferencia para su despacho.
Se prev tambin una tramitacin de emergencia para cuando la Administracin tenga que actuar de manera inmediata a causa de
acontecimientos catastrficos, de grave peligro o de defensa nacional. En estos supuestos, el rgano de contratacin, sin tramitar
expediente, podr ordenar la ejecucin de lo necesario para remediar la situacin. Ejecutadas las actuaciones excepcionales, se proceder a
cumplimentar los trmites necesarios para la intervencin y aprobacin de la cuenta justificativa.
Los pliegos de condiciones generales y particulares. Las prescripciones tcnicas
El contenido prestacional de los contratos se define mediante una serie de actuaciones que comienza con la aprobacin de las clusulas
administrativas generales y pliegos de prescripciones tcnicas generales, y contina mediante un clausulado especfico para cada contrato
que se concreta con las clusulas administrativas particulares y prescripciones tcnicas particulares.
La relacin entre pliegos generales y particulares, sean administrativas o tcnicas, es de subordinacin, porque las primeras son normas
reglamentarias establecidas por ley y los segundos por el rgano de contratacin. Sin embargo no se trata de una relacin de jerarqua
normativa, ya que los pliegos de clusulas particulares son en definitiva el verdadero contrato, los que definen su contenido, por lo que no
suponen consecuencias invalidatorias el hecho de que dichas clusulas particulares -la verdadera sustancia del contrato- contradigan lo
establecido en las clusulas generales.
El contenido de los contratos deber completarse con las condiciones especiales en relacin con la ejecucin del contrato. Podrn referirse a
consideraciones de tipo medioambiental o social. Adems los pliegos podrn establecer penalidades, para el caso de incumplimiento de estas
condiciones especiales, o atribuirles el carcter de obligaciones contractuales esenciales que pueden llegar a la resolucin del contrato o ser
constitutivas de infraccin grave que lleva consigo la prohibicin de contratar con las AAPP.
Los procedimientos de adjudicacin
Origen y significacin
Al procedimiento de preparacin sigue el procedimiento administrativo de adjudicacin, a travs del cual se elige al contratista en funcin a
la mejor oferta que se produzca dentro de dicho procedimiento. Dichos procedimientos se disearon para limitar la discrecionalidad y para
evitar los abusos y fraudes de los que contratan. Adems son hoy una exigencia del principio de igualdad de todos los ciudadanos a tener la
oportunidad de contratar con la Administracin.

Incluso debe entenderse afectado el principio de mrito y capacidad, en cuanto el contratista es un colaborador permanente de la
Administracin que participa en el ejercicio de funciones pblicas y en fin desde la entrada de Espaa en la UE los procedimientos de
seleccin de contratistas sirven para asegurar el principio de libre competencia y no discriminacin a que obliga el Tratado de Roma.
En el diseo original de los procedimientos de adjudicacin de los contratos prim en principio, la idea de que el licitador de mejor derecho y
ms conveniente para la Administracin era el que ofreca una oferta econmicamente ms ventajosa. A esa concepcin responde la tcnica
de las subastas por pujas a la llana. La subasta garantizaba adems plenamente la igualdad de oportunidades y la transparencia en la
adjudicacin. Sin embargo ese sistema lleva el peligro de bajas desproporcionadas o temerarias, que hacan inviables el posterior
cumplimiento de las obligaciones asumidas, por lo que se busc otra tcnica que conjurara este riesgo de acaloramiento verbal en las pujas y
permitiera dar con el precio justo, lo que se crey encontrar en la subasta con pliegos cerrados.
La subasta, con secreto de las proposiciones, automatismo en la adjudicacin y prohibicin mediante sanciones penales de las confabulaciones
de los contratistas, sera a partir de ese momento el procedimiento regular para la celebracin de los contratos de obras y suministros.
Pero tambin se utilizar el concurso, sobre todo en la concesin de servicios, procedimiento en el que el mejor precio ya no es el factor
determinante, sino un elemento a valorar juntamente con otros, como la calidad e inters de los proyectos presentados, las condiciones
profesionales de los contratistas, las garantas de cumplimiento, etc., quedando el concierto directo para casos muy excepcionales.
Los procedimientos de subasta y concurso han dado despus origen a sistemas mixtos, como el concurso-subasta, en el que a una primera
fase selectiva mediante criterios no econmicos sigue una segunda entre los seleccionados en la primera que implica la adjudicacin del
contrato al postor que ofrece las condiciones econmicas ms ventajosas.
Clases de procedimientos y principios rectores
Segn la Ley 30/2007 la adjudicacin se realizar, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, y en
casos especialmente previstos, el procedimiento negociado, el dilogo competitivo, y el concurso de proyectos, y la adjudicacin directa para
los contratos menores. Todos estos procedimientos admiten la variedad de subasta electrnica. La ley adems regula otras formas de
contratacin para la adquisicin de bienes para el sector pblico como son los centrales de contratacin, los acuerdos marco y los sistemas
dinmicos.
La Ley prescribe imperativamente que los rganos de contratacin ajustarn su actuacin al principio de transparencia y confidencialidad, lo
que vincula tambin respecto a la informacin reservada a la que se pudiera tener acceso durante la ejecucin del contrato. Prescribe
asimismo que darn a los licitadores y candidatos un trato igualitario y no discriminatorio.
Transparencia y publicidad. Los anuncios
A la transparencia se atiende en primer lugar, mediante una informacin previa que los rganos de contratacin llevarn a cabo para dar a
conocer los contratos de obras y suministros y servicios que tengan proyectado adjudicar en los doce meses siguientes, y mediante anuncios
que se enviarn a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas publicando en el perfil de contratante. La publicacin del
anuncio previo permitir reducir los plazos para la presentacin de proposiciones.
Se exige en segundo lugar la publicacin de los correspondientes anuncios de los procedimientos de adjudicacin de contratos, con excepcin
de los negociados, en el Boletn Oficial del Estado o de las CCAA, y en el Diario Oficial de la Unin Europea, cuando los contratos estn
sujetos a regulacin armonizada.
La transparencia supone tambin la obligacin de los entes del sector pblico de enviar copias de los contratos adjudicados al Tribunal de
Cuentas y en los diarios oficiales.
En cuanto a la confidencialidad, las proposiciones u ofertas de los interesados debern ser secretas, lo que remite a la tcnica de los pliegos
cerrados. El contratista deber tambin guardar la confidencialidad de la informacin calificada como reservada a la que haya tenido acceso
con motivo del procedimiento y ejecucin del contrato durante un plazo de 5 aos u otro superior establecido en el pliego.
Requisitos de las proposiciones
Una regla fundamental es que las ofertas se ajustan estrictamente a lo establecido en los pliegos, de modo que su presentacin suponga la
aceptacin incondicionada de todo su contenido sin salvedad o reserva alguna.
Adems las solicitudes debern ser nicas, es decir, una por cada participante (con ciertas excepciones, p.e. en las empresas vinculadas,
cuando varias sociedades estn organizadas de modo que constituyen una unidad de decisin).

En ltimo trmino las proposiciones en el procedimiento abierto y las solicitudes de participacin en los procedimientos restringido y de
negociacin y en el dilogo competitivo debern ir acompaadas de documentacin que acrediten la personalidad jurdica del empresario y, en
su caso, su representacin y clasificacin de la empresa, que justifiquen los requisitos ya descritos en anterior captulo.
Procedimiento abierto
En el procedimiento abierto cualquier empresario podr solicitar la correspondiente informacin de los pliegos o cualquier otra
documentacin complementaria, que la Administracin deber remitir en el plazo de 6 das y, seguidamente, presentar una proposicin. Como
no hay margen alguno para negociar los trminos del contrato con los licitadores, los contratos celebrados a travs de este procedimiento
pueden calificarse como contratos de adhesin.
El rgano competente para la valoracin de las proposiciones calificar previamente la documentacin y proceder posteriormente a la
apertura y examen de las proposiciones, formulando la correspondiente propuesta de adjudicacin al rgano de contratacin.
En todo caso, la apertura de las ofertas econmicas se realizar en acto pblico, salvo cuando se prevea que en la licitacin puedan emplearse
medios electrnicos, sin que la propuesta de adjudicacin comporte la creacin de derecho alguno a favor del licitador propuesto. No
obstante, el rgano de contratacin en caso de no adjudicarle el contrato de acuerdo con la propuesta formulada deber motivar su decisin.
Procedimiento restringido
En este procedimiento se limita la libre concurrencia en una primera fase, arbitrada para seleccionar a los licitadores que han de participar
en una segunda, que es propiamente la de adjudicacin. Slo podrn presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y en
atencin a su solvencia, hayan sido seleccionados por el rgano de contratacin. Tambin en este procedimiento est prohibida toda
negociacin de los trminos del contrato, debiendo los candidatos simplemente adherirse a la propuesta de la Administracin.
En la primera fase, el rgano de contratacin sealar el nmero mnimo de empresarios a los que invitar a participar en el procedimiento de
adjudicacin, que no podr ser inferior a cinco, pero que deber ser suficiente para garantizar una competencia efectiva. Los participantes
en esta primera fase no estn obligados a constituir la garanta provisional, que prestarn nicamente los que resulten seleccionados.
El rgano de contratacin, una vez comprobada la personalidad y solvencia de los solicitantes, seleccionar a los que deban pasar a la fase de
licitacin, debiendo los solicitantes presentar sus proposiciones en el plazo que proceda, procediendo despus a la adjudicacin del contrato
en los mismos trminos previstos para el procedimiento abierto.
Procedimiento negociado
Supone un paso ms en la limitacin de libre concurrencia y en el aumento de la discrecionalidad del ente pblico para elegir al contratista,
puesto que la adjudicacin recaer en el licitador justificadamente elegido por el rgano de contratacin, tras efectuar consultas con
diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. En este procedimiento ser necesario solicitar ofertas,
al menos a tres empresas capacitadas para la realizacin.
Este procedimiento debera llamarse procedimiento de contratacin directa, y es que el ente pblico se limita, salvo los casos
excepcionales en que est obligado a publicar un anuncio, a invitar directamente a los empresarios que juzgue capaces y solventes para que
presenten una oferta. Por otra parte, este procedimiento negociado o de contratacin directa se admite en nmero tan considerable de
supuestos que bien pudiera convertirse, cuando sea utilizado por gestores pblicos poco escrupulosos, en un fraude de los procedimientos
anteriores.
Puede recurrirse a este procedimiento bien por causa del carcter artstico o tcnico del objeto del contrato, o por comprender derechos
de exclusiva, o por razones de urgencia. Tambin se utiliza en aquellos casos en que tras haberse seguido un procedimiento abierto o
restringido no se haya presentado ninguna oferta o las ofertas no sean adecuadas. En estos ltimos casos la manipulacin procedimental es
fcil de instrumentar como una coartada para su fraudulento empleo.
A este procedimiento no le va en absoluto la publicidad. Puede tramitarse sin necesidad de anuncios previos, salvo contados casos.

Subasta electrnica
En los procedimientos abiertos, en los restringidos y en los negociados podr celebrarse una subasta electrnica, que tendr lugar tras una
primera evaluacin completa de las ofertas. La subasta se basar en variaciones referidas al precio o a valores de los elementos de la oferta
que sean cuantificables y susceptibles de ser expresadas en cifras o porcentajes.

Los rganos de contratacin que decidan recurrir a una subasta electrnica debern indicarlo en el anuncio de licitacin e incluir en el pliego
de condiciones la informacin pertinente para la conexin individual al dispositivo electrnico utilizado, precisando la fecha y hora de
comienzo de la misma y la frmula matemtica que se utilizar para la reclasificacin automtica de las ofertas en funcin de los nuevos
precios o de los nuevos valores que se presenten. Podr desarrollarse en fases sucesivas a lo largo de cada una de ellas se comunicar a los
licitadores su clasificacin en cada momento. Una vez concluida la subasta, el contrato se adjudicar en funcin de sus resultados.
Dilogo competitivo
Este procedimiento se desarrolla en dos fases: una de dilogo y otra de competencia entre diversas ofertas. La fase de dilogo tiene por
finalidad definir con la mayor precisin el objeto del contrato que se presume muy complejo y para lo cual el ente pblico requiere la
colaboracin de los empresarios. Los rganos de contratacin podrn establecer primas o compensaciones para los participantes en el
dilogo. Sin descartar su aplicacin a otros contratos, sta tcnica es preceptiva para la adjudicacin de contratos de colaboracin entre el
sector pblico y el sector privado.
El procedimiento se inicia con un anuncio de licitacin. Se dar a conocer las necesidades del ente pblico y los requisitos para participar en
la licitacin. Viene despus una fase de seleccin de candidatos, por lo menos tres, a la que se aplican las normas establecidas para los
participantes en el procedimiento restringido. Viene despus la fase del dilogo propiamente dicha que durar hasta que el rgano de
contratacin se encuentre en condiciones de determinar, despus de compararlas, las soluciones que puedan responder a sus necesidades.
Tras declarar cerrado el dilogo, el rgano de contratacin invitar a los participantes a que presenten su oferta final, basada en la solucin
o soluciones presentadas y especificadas durante la fase del dilogo. Tras la evaluacin de dichas ofertas se proceder a la adjudicacin en
funcin de los criterios establecidos, no siendo posible que el contrato sea adjudicado nicamente en funcin del precio ofertado.
Los concursos de proyectos
Con este procedimiento se pretende elegir los ms adecuados y mejores planos o proyectos, a los efectos de la celebracin posterior de un
contrato de servicios de carcter intelectual, principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniera y el procesamiento
de datos, a travs de una seleccin que, tras la correspondiente licitacin, se encomienda a un jurado.
En principio no hay limitacin a la participacin de todos los interesados que pueden concursar remitiendo sus propuestas. No obstante, si se
restringiese la participacin, deber garantizarse una competencia real aplicando criterios objetivos, claros y no discriminatorios, sin que el
acceso a la participacin pueda limitarse a un determinado mbito territorial, o a personas fsicas con exclusin de jurdicas o a la inversa.
La adjudicacin va precedida del informe de un jurado, compuesto por personas fsicas independientes y en el que, al menos, un tercio de sus
participantes deber poseer una calificacin profesional adecuada en la materia del objeto del proyecto. El Jurado adoptar su dictamen
sobre la base de proyectos presentados de forma annima, y atendiendo nicamente a los criterios indicados en el anunci de celebracin del
concurso, clasificar los proyectos segn sus mritos.
Conocido el dictamen del jurado el rgano de contratacin proceder a la adjudicacin, que deber ser motivada si no se ajusta a la
propuesta o propuestas del jurado.
Contratacin directa
Incluye los contratos menores (de obras <50.000, y otros <18.000) que han sido ya descritos.
Asimismo son objeto de contratacin directa los contratos pblicos y concesiones en sociedad de economa mixta en la que concurra capital
pblico y privado, siempre que la eleccin del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en la Ley para la
adjudicacin del contrato cuya ejecucin constituya su objeto, y en su caso, las relativas al contrato de colaboracin entre el sector pblico
y el sector privado, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en
la seleccin del socio privado.
mbito de aplicacin de los procedimientos anteriores
Los procedimientos que acaban de ser descritos se aplican a los que han de celebrar los entes pblicos que tienen la consideracin de AAPP,
tanto cuando se trata de contratos administrativos como de contratos civiles.
Tambin se aplicarn a los contratos de los entes pblicos que no teniendo la consideracin de AAPP son poderes adjudicadores cuando los
que celebren estn sujetos a regulacin armonizada, a los que se equiparan a estos efectos los contratos subvencionados.

En la adjudicacin de contratos de los poderes adjudicadores no sujetos a regulacin armonizada no se aplican los procedimientos anteriores,
remitindose la Ley a las instrucciones que deben dictar las respectivas entidades, instrucciones en las que se deber garantizar la
efectividad de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin, de forma que el
contrato sea adjudicado a quien presente la oferta econmicamente ms ventajosa, que no sea necesariamente el que ofrezca mejor precio.
Respecto de los entes, organismos y entidades del sector pblico que no tengan la consideracin de AAPP ni de poderes adjudicadores, la
regulacin es similar, pues debern ajustarse a dichos principios de publicidad, concurrencia, etc y hacerse la adjudicacin de la misma
forma.
Sistemas para la racionalizacin de la contratacin de las Administraciones Pblicas
Acuerdos marco
Los acuerdos marco son aquellos que celebran los rganos de contratacin con uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a
que habrn de ajustarse los contratos que se pretendan adjudicar durante un periodo determinado, que no podr exceder de cuatro aos.
Su primer efecto consiste en la exclusin para adjudicar de los concretos contratos derivados del mismo de todos aquellos presuntos
licitadores que no hayan sido originariamente partes en el acuerdo, y en segundo lugar que en dichos contratos no se admitirn
modificaciones sustanciales.
Lgicamente la Administracin no puede celebrar el contrato marco con cualesquiera empresarios discrecionalmente elegidos. Se debern
seleccionar previamente a travs de un procedimiento abierto o restringido, o en los casos admitidos, negociados.
Cuando el acuerdo marco se hubiese concluido con un nico empresario, los contratos basados en aquel se adjudicarn con arreglo a los
trminos en l establecidos. Si se hubiese celebrado con varios empresarios, la adjudicacin se efectuar aplicando los trminos fijados en
el propio acuerdo marco, sin necesidad de convocar a las partes a una nueva licitacin. En caso de que no todos los trminos estn
establecidos en el acuerdo marco, se convocar a las partes a una nueva licitacin, adjudicando el contrato al licitador que haya presentado
la mejor oferta.
Sistemas dinmicos de contratacin
Este sistema se caracteriza porque todas las adjudicaciones se hacen por medios electrnicos, informticos y telemticos. Esta modalidad
no es otra cosa que una variedad del procedimiento abierto en cuanto cualquier empresario interesado puede participar. Se utilizar para los
contratos de obras, servicios, y suministros de uso corriente. La duracin de un sistema dinmico no podr exceder de 4 aos, salvo casos
excepcionales.
El procedimiento se desarrollar de acuerdo con las normas del procedimiento abierto a lo largo de todas sus fases hasta la adjudicacin de
los correspondientes contratos.
Centrales de contratacin
Con el fin de abaratar la contratacin a travs de las ventajas de la economa de escala, el Estado, las CCAA y las diputaciones provinciales
podrn centralizar la contratacin de obras, servicios y suministros, creando a estos efectos centrales de contratacin para la adquisicin
de suministros y servicios para otros rganos de contratacin o para celebrar acuerdos marco de obras, suministros o servicios destinados a
los mismos...
Criterios de valoracin y ofertas temerarias
El momento culminante del proceso de adjudicacin es el de la valoracin de las proposiciones y la determinacin de la oferta ms ventajosa
que se har conforme a uno o varios criterios previamente detallados en el anuncio, en el pliego de las clusulas administrativas particulares
o en el documento descriptivo.
Cuando se utilice un solo criterio, sta ha de ser necesariamente, el del precio ms bajo.
Cuando, adems del precio, se deben tener en cuenta otros criterios de valoracin, estamos ante una seleccin por concurso. Segn la ley
estos criterios debern estar directamente vinculados al objeto de contratacin, podrn referirse a la calidad, precio, plazo de ejecucin,
caractersticas medioambientales, caractersticas estticas, asistencia tcnica, servicio postventa Problema fundamental es dar solucin a
las llamadas ofertas temerarias. Por ello la Ley prev que la adjudicacin al licitador que presente la oferta econmicamente ms ventajosa
no proceder cuando el rgano de contratacin presuma fundadamente que la proposicin no pueda ser cumplida como consecuencia de la
inclusin en la misma de valores anormales o desproporcionados, si bien antes de rechazar tal oferta deber darse audiencia al licitador

afectado y solicitar asesoramiento tcnico del servicio correspondiente. Si an despus de estos trmites el rgano de contratacin
estimase que la proposicin ms ventajosa est incursa en temeridad, adjudicar el contrato provisionalmente al siguiente clasificado.
Los contratos menores, es decir, los de obras con importe menor de 50.000 o en los que con cualquier otro objeto es inferior a 18.000 ,
podrn adjudicarse directamente sin ningn precio previo de valoracin a cualquier empresario que tenga capacidad de obrar y cuente con
habilitacin profesional necesaria para realizar la prestacin, reducindose el expediente a la aprobacin del gasto y la incorporacin de la
correspondiente factura, y en caso de obras, adems del presupuesto de ejecucin.
Adjudicacin del contrato
El rgano de contratacin proceder, en aplicacin de los baremos establecidos, a una clasificacin de las proposiciones, por orden
decreciente. Una vez clasificados los licitadores, el rgano de contratacin proceder a la adjudicacin provisional a favor del licitados que
haya presentado la proposicin ms ventajosa, mediante resolucin motivada que deber notificarse a los candidatos y publicarse en un
diario oficial o en el perfil de contratante del rgano de contratacin.
La adjudicacin provisional deber elevarse a adjudicacin definitiva cuando el adjudicatario haya presentado la documentacin justificativa
de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, y cualesquiera otros documentos
acreditativos de su aptitud para contratar o de la efectiva disposicin de los medios que se hubiesen comprometido a dedicar o adscribir a la
ejecucin del contrato, y en fin, haya constituido la garanta definitiva. Si el adjudicatario provisional no cumpliera con estas obligaciones,
antes de proceder a una nueva convocatoria, la Administracin podr efectuar una nueva adjudicacin a la siguiente en la lista de
clasificados. En este caso, y siempre que el nuevo adjudicatario est de acuerdo, se conceder a ste un plazo de 10 das hbiles para
presentar la documentacin y constituir la garanta.
La adjudicacin definitiva deber ser motivada y notificada a los licitadores, facilitndoles a aquellos que lo soliciten informacin de los
motivos del rechazo de su candidatura y de las caractersticas de la proposicin del adjudicatario.
La adjudicacin definitiva, cuando su cuanta sea igual o superior a 100.000 , deber publicarse adems en el Boletn Oficial del Estado o en
los respectivos Boletines o Diarios de las CCAA o de las provincias, y adems, cuando se trate de contratos sujetos a regulacin armonizada,
el anuncio deber enviarse al Diario Oficial de la Unin Europea.
Por ltimo, los contratos que celebren las AAPP no podrn iniciarse la ejecucin del contrato sin su previa formalizacin. sta se llevar a
cabo en documento administrativo dentro del plazo de 10 das hbiles a contar desde el siguiente a la notificacin de la adjudicacin,
constituyendo dicho documento ttulo suficiente para acceder a cualquier registro pblico. No obstante, el contratista puede solicitar la
elevacin a escritura pblica del contrato, corriendo a su cargo los correspondientes gastos. Cuando por causas imputables al contratista no
se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo de 10 das, la Administracin podr acordar la resolucin del mismo, as como la
incautacin de la garanta provisional. Si las causas de la no formalizacin fueren imputables a la Administracin, se indemnizar al
contratista de los daos y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar, con independencia de que asimismo pueda solicitar la resolucin del
contrato.

La formalizacin del contrato. Documento administrativo o notarial

Tras la reforma de la Ley 34/2010, la formalizacin del contrato ha adquirido importancia, salvo en los contratos de emergencia, que se
pueden celebrar verbalmente.
La forma determina, cuando lo celebre un poder adjudicador, la perfeccin misma del contrato. La formalizacin se produce (salvo contratos
menores) en documento administrativo no antes de 15 das hbiles desde que se remita la notificacin de la adjudicacin a los licitadores y
candidato para que puedan interponer contra aqulla el recurso especial previsto en la Ley.
El documento administrativo debe incluir el contenido mnimo del art. 26 TR Ley de Contratos del Sector Pblico sin que pueda incluir
estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos, concretados en su caso, en la
forma que resulte de la proposicin del adjudicatario, o de los precisados en el acto de adjudicacin del contrato de acuerdo con lo actuado
en el procedimiento, y constituye ttulo suficiente para la inscripcin del contrato en cualquier registro pblico, sin perjuicio del derecho del
contratista a solicitar, a su costa, la elevacin del contrato a escritura. En los contratos menores basta la factura como formalizacin
suficiente.

La formalizacin es condicin de la ejecucin del contrato. Si no se formaliza el contrato por motivo imputable al contratista, puede acordar
la resolucin del mismo, con incautacin de la garanta provisional. Si, por el contrario, la falta es por causa de la Administracin, sta debe
indemnizar al contratista los daos y perjuicios derivados, sin perjuicio del derecho a la resolucin del contrato.
Respecto a la publicacin de la formalizacin, slo es dispensable cuando se justifique en el expediente. Fuera de este supuesto, es
preceptiva la publicacin de la formalizacin de los contratos de cuanta superior a 50.000 (de obras) o 18.000 (restantes contratos). A
partir de 100.000 debe publicarse en el BOE o en los boletines de las CCAA un anuncio en el que se d cuenta de dicha formalizacin; si se
trata de contratos con regulacin armonizada, el anuncio debe enviarse al DOUE y publicarse en el BOE; y en el caso de contratos de
servicios de las categoras 17 a 27 del Anexo II y de cuanta superior a 193.000, el rgano de contratacin debe comunicar la adjudicacin
a la Comisin Europea, indicando si estima procedente su publicacin.
04. Los contratos administrativos en general

Contenidos

1.

1 Las prerrogativas de la Administracin

1.

1.1 La posicin de supremaca procesal

2.

1.2 La potestad interpretativa

3.

1.3 La potestad anulatoria

4.

1.4 El ius variandi o poder de modificacin unilateral del objeto del contrato y de suspender su ejecucin

5.

1.5 Rgimen de demora del contratista y poder sancionador de la Administracin

6.

1.6 La demora de la Administracin

2.

2 La extincin de los contratos administrativos

1.

2.1 El cumplimiento

2.

2.2 La resolucin

3.

4.

3 La compensacin al rgimen de privilegio de la Administracin. El derecho al equilibrio econmico

1.

3.1 Compensaciones econmicas por el ejercicio del ius variandi

2.

3.2 El derecho al equilibrio econmico como excepcin al principio de riesgo y ventura

3.

3.3 Excepciones al principio res perit domino en el contrato de obra pblica

4.

3.4 El Factum Principis

5.

3.5 La revisin de precios

4 Cesin de los contratos, subcontratacin y pagos a subcontratistas y proveedores

Las prerrogativas de la Administracin

La posicin de supremaca procesal
La Ley prescribe que El rgano de contratacin ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que
ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razn de inters pblico, acordar su resolucin y determinar los efectos de sta. Lo que no dice
la Ley aqu es si despus la Administracin, adems, puede ejecutar dichas resoluciones.

En los procedimientos que se instruyan para la adopcin de dichos acuerdos se instrumentan algunas garantas a favor del contratista. En
este sentido deber darse audiencia al contratista, emitirse informe por el servicio Jurdico correspondiente, siendo adems preceptivo el
informe del Consejo de Estado u otro rgano consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma respectiva, en los casos de:

Interpretacin, nulidad y resolucin, cuando se formule oposicin por parte del contratista

Modificaciones del contrato, cuando la cuanta de las mismas sea superior a un 20% del precio original del contrato, y ste sea
igual o superior a 6.000.000

En todo caso y esto es fundamental porque otorga al rgano de contratacin un poder superior al de un juez de primera instancia los
acuerdos que adopte el rgano de contratacin pondrn fin a la va administrativa y sern inmediatamente ejecutivos.
Adems la ley reconoce a la Administracin la competencia de potestad sancionadora directa al margen de su pacto en el contrato,
consistente en imponer determinadas sanciones pecuniarias que igualmente pueden ser inmediatamente ejecutadas, mediante la oportuna
deduccin de las cantidades que deban abonarse al contratista o sobre la garanta constituida.
La potestad interpretativa
Un privilegio procesal es la potestad de interpretacin unilateral de los contratos administrativos. Ahora bien, como la Ley no establece unas
normas de interpretacin especficas para los contratos administrativos, esa interpretacin deber realizarse siguiendo las normas de
interpretacin del Cdigo Civil, aunque no se reconoce de esta forma por toda la jurisprudencia, y segn sentencia de 9-12-1976, se afirma
que mientras no se demuestre lo contrario, debe pensarse en la presuncin de que quien mejor conoce el sentido de las clusulas
contractuales es la parte que ha procedido por s misma a su redaccin. En todo caso, las resoluciones interpretativas de la Administracin
vinculan directamente al contratista desde el momento en que son emitidas.
La potestad anulatoria
El ejercicio de la facultad de anulacin deber justificarse en infracciones que afectan al proceso de adjudicacin del contrato,
considerando tales, adems de las que dan origen a la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, la falta de obrar o solvencia
econmica, financiera, tcnica o profesional del contratista, o que est incurso en prohibiciones o incompatibilidades; y por lo que respecta a
la Administracin, la carencia o insuficiencia de crdito presupuestario, salvo los casos de obras de emergencia. Como causas de anulabilidad
se califican las dems infracciones del ordenamiento jurdico y, en especial, de las reglas contenidas en la propia Ley de Contratos.
La declaracin de invalidez, cuando sea firme, llevar consigo la del mismo contrato que entrar en fase de liquidacin, debiendo restituirse
las partes recprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo, y si esto no fuese posible se devolver su valor.
Adems, la parte que resulte culpable deber indemnizar a la contraria de los daos y perjuicios que haya sufrido. Tan graves consecuencias
quedan, sin embargo, amortiguados por una clusula de salvaguarda, consistente en autorizar a la Administracin para que por grave
trastorno al servicio pblico disponga en el mismo acuerdo de nulidad la continuacin de los efectos del contrato, y bajo sus mismas
clusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio. Resta pues, en manos de la propia administracin apreciar o no
la nulidad, y una vez apreciada, enervar sus efectos.
La potestad anulatoria podr ejercitarse a travs de las normas reguladoras de los recursos administrativos, interpuestos por los
contratistas o por terceros recurrentes, contra las adjudicaciones, y asimismo a travs del procedimiento de revisin de oficio de los actos
administrativos, cuando sea la administracin la que toma la iniciativa anulatoria.
El ius variandi o poder de modificacin unilateral del objeto del contrato y de suspender su ejecucin
Desde la Ley de Bases Contratos del Estado de 1963 se vena entendiendo que el ius variando o poder de modificacin del objeto del
contrato, adems del privilegio procesal o posicional de declarar unilateralmente la modificacin cuando la modificacin estaba legitimada
por estar prevista en el contrato, constitua adems un poder sustantivo, una exorbitancia sobre el fondo de la relacin contractual, hasta el
extremo de imponer al contratista, frente a la regla de inalterabilidad de los contratos por la sola voluntad de las partes establecidos por el
Cdigo Civil, determinadas variaciones en las prestaciones debidas.
Se reconoca poder modificatorio al rgano de contratacin, limitndolo a supuestos de razones del inters pblico en los elementos que
integraban el contrato. Actualmente se reconoce tal poder, adems de por razones de inters pblico, a la concurrencia de causas
imprevistas, y en todo caso, justificando la necesidad de la modificacin en el expediente. Adems la ley precisa que no tendrn la
consideracin de modificaciones del contrato las ampliaciones de su objeto que no pueden integrarse en el proyecto inicial mediante una
correccin del mismo, o que consistan en la realizacin de una prestacin susceptible de utilizacin o aprovechamiento independiente o

dirigida a satisfacer finalidades nuevas no contempladas en la documentacin preparatoria del contrato, que debern ser contratadas de
forma separada.
Por lo dems la Ley condiciona dicha posibilidad a que dicha facultad y sus condiciones de ejercicio se incluyan en los pliegos de condiciones y
en el documento contractual, supuesto que tambin est previsto en el Cdigo Civil respecto a los contratos civiles. Por consiguiente, el
poder modificatorio, fuera de su previsin expresa en el clausulado del contrato y justificado en presuntas razones de inters pblico, slo
tiene virtualidad de los contratos administrativos concesionales, tanto de obra pblica como de servicios pblicos.
Un variante del poder de modificacin es cuanto afecta al plazo de ejecucin, el poder de suspensin del contrato, que la ley admite,
sujetndola a dos condiciones: una formas que se levante acta en que se consignen las circunstancias que han motivado la suspensin y la
situacin de hecho en la ejecucin del contrato, y otra, material que se indemnice al contratista de los daos y perjuicios que haya sufrido.
Por el contrario, el contratista slo tendra derecho a solicitar la suspensin en caso de demora en el pago del precio superior a cuatro
meses.
Rgimen de demora del contratista y poder sancionador de la Administracin
Al igual que los contratos civiles, en los contratos con la administracin se podrn prever penalidades para el caso de cumplimiento
defectuoso o incumplimiento de la prestacin, y del mismo modo, el contratista est obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total
fijado para la realizacin del mismo.
La diferencia estriba en que en los contratos administrativos, la constitucin en mora del contratista no precisa intimacin previa por parte
de la Administracin, y asimismo es diferente el establecimiento de un lmite cuantitativo que en los contratos administrativos deben
graduarse en funcin de la gravedad del incumplimiento y nunca ser superior al 10% del presupuesto del contrato.
Se reconoce, adems, a la Administracin un poder sancionador directo cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere
incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total. En este caso la Administracin podr optar indistintamente por la resolucin
del contrato o imponer al contratista, al margen de lo previsto contractualmente, sanciones econmicas en la proporcin de 0,20 Euros por
cada 1000 euros del precio del contrato. La Administracin tendr esa misma facultad cuando el contratista incumpla plazos parciales y la
demora originada haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total. A la vez, cuando las penalidades por demora
alcancen un mltiplo del 5% del precio del contrato, el rgano de contratacin estar facultado para proceder a la resolucin del mismo o
acordar la continuidad de su ejecucin con imposicin de nuevas penalidades.
Ninguna de estas penalidades tiene carcter de sanciones administrativas, por lo que no son de aplicacin los principios y procedimientos
previstos para stas en la LRJAPPAC; ms bien, su naturaleza coincide con los rasgos propios de las multas o sanciones coercitivas. Tambin
deben ser diferenciadas de una eventual clusula penal a incluir en el pliego de condiciones que, segn el Cdigo Civil, sustituira a la
indemnizacin de daos y perjuicios para el supuesto de incumplimiento de la obligacin ms all del simple retraso.
La demora de la Administracin
En contraste con los privilegios para la Administracin en caso de demora del contratista, la Ley establece un rgimen de gran benignidad
con la Administracin cuando es sta la que se retrasa en el pago del precio del contrato. En tal caso, la Administracin tendr el privilegio
de retrasar el abono del precio en los 60 das posteriores a la fecha de la expedicin de las certificaciones de obras o de los
correspondientes documentos que acrediten la realizacin total o parcial del contrato, y si se demorase, deber abonar al contratista, a
partir de ese plazo de 60 das, los intereses de demora y la indemnizacin por los costes de cobro.
Si la demora en los pagos parciales fuese superior a cuatro meses, el contratista podr proceder a la suspensin del cumplimiento del
contrato, debiendo comunicar a la Administracin, con un mes de antelacin, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos
que puedan derivarse de dicha suspensin. Si la demora de la Administracin fuese superior a los 8 meses, el contratista tendr derecho
asimismo a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios.
Para proteger la continuidad de los contratos a fin de evitar riesgos de paralizacin por accin de terceros, los contratistas gozan de un
especial rgimen de embargabilidad de los abonos a cuenta que procedan por la ejecucin del contrato, pudiendo ser embargados slo para
pagar los salarios y gastos derivados de la obra.
La extincin de los contratos administrativos
El cumplimiento
El cumplimiento del contrato tiene lugar cuando el contratista haya realizado, de acuerdo con los trminos del mismo y a satisfaccin de la
Administracin, la totalidad de su objeto.

Asimismo la Ley pretende que el cumplimiento del contrato se acredite formalmente, de modo que no produzca efectos dicho cumplimiento
-lo que permitir, entre otras medidas, la retencin de la fianza, aunque sin abusar por parte de la Administracin- hasta el momento en que
la Administracin misma constate, mediante un acto formal y positivo de recepcin o conformidad dentro del mes siguiente al haberse
producido, o en el plazo que se determine en el pliego de clusulas administrativas, la entrega del objeto del contrato.
La resolucin
La Ley no reconoce a la Administracin un poder de resolucin sustantivo por simples razones de inters pblico. Por consiguiente su
potestad resolutoria general consiste nicamente en imponerla de forma unilateral sin ms formalidad que un informe preceptivo, pero no
vinculante, del Consejo de Estado u rgano equivalente autonmico, cuando se formule oposicin del contratista, adems del previo informe
del servicio jurdico correspondiente.
Por el contrario, cuando la causa de resolucin consiste en el incumplimiento de la Administracin, el contratista debe solicitarla de sta u
recurrir a la jurisdiccin contencioso-administrativa si le es negada.
Causas que justifican la resolucin por la Administracin: Muerte, incapacidad, extincin de la personalidad jurdica, quiebra, suspensin de
pagos, concurso de acreedores del contratista o el incumplimiento o demora por parte del mismo. En caso de acuerdo entre ambas partes se
podr resolver el contrato siempre que razones de inters pblico hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.
El contratista por su parte puede pedir la resolucin nicamente por el retraso durante 8 meses de pago del precio debido por la
Administracin.
La resolucin por incumplimiento culpable implica el pago de los daos y perjuicios que por tal causa se irroguen. No obstante, cuando el
contrato se resuelve por incumplimiento culpable del contratista le ser incautada la garanta y deber adems indemnizar a la
Administracin de los daos y perjuicios en lo que excedan del importe de dicha garanta.
La compensacin al rgimen de privilegio de la Administracin. El derecho al equilibrio econmico
Los extraordinarios poderes que la Administracin ostenta en el contrato sobre el fondo y la forma, y que proyectan sobre la relacin
contractual administrativa una profunda desigualdad entre las partes, tienen una importante contrapartida en el derecho del contratista al
equilibrio econmico del contrato, que se concreta en tantas acciones de resarcimiento o indemnizacin de daos y perjuicios cuantas hayan
sido las agresiones sufridas a sus derechos contractuales provenientes de la Administracin o de otras causas u circunstancias.
Compensaciones econmicas por el ejercicio del ius variandi
La alteracin de la economa del contrato puede traer causa del ejercicio por la Administracin contratante del poder de modificacin
unilateral, lo que en el caso del contrato de gestin de servicios pblicos genera el derecho del contratista a ser compensado por los
perjuicios sufridos, con el fin de mantener el equilibrio de los supuestos econmicos que fueron considerados como bsicos en la adjudicacin
del contrato. Respecto al contrato de suministro y al de obras falta un precepto similar, aunque es obvio que las modificaciones tendrn la
consiguiente repercusin en el presupuesto y precio del contrato. La ley pretende nicamente descartar en el contrato de obra y de
suministros la indemnizacin de daos y perjuicios para el caso de supresin de unidades de obra o de suministro.
La Jurisprudencia se ha mostrado generosa en la compensacin econmica por el ejercicio del ius variandi. As debe alcanzar el dao
emergente y el lucro cesante; incluso deben ser indemnizadas las modificaciones introducidas por el particular cuando benefician a la
Administracin, porque han contribuido a completar el proyecto o suplir sus deficiencias.
Equiparable al supuesto anterior es la obligacin de la Administracin contratante de indemnizar todos los daos y perjuicios que se causen a
terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecucin del contrato y ocasionados como consecuencia inmediata de una
orden de la Administracin o como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma.
El derecho al equilibrio econmico como excepcin al principio de riesgo y ventura
Adems de las compensaciones a derecho por el ejercicio del ius variando, al contratista se reconoce asimismo el derecho de ser compensado
por los graves desequilibrios econmicos que se producen durante la relacin contractual derivados de circunstancias en que la
Administracin no ha tenido arte ni parte y que excepcionan el principio presente en toda contratacin en virtud del cual cada parte ha de
soportar los riesgos derivados de la variacin de las circunstancias econmicas y de la fuerza mayor que pueden incidir en la ejecucin del
contrato; un principio que la Ley afirma con carcter general, salvo lo previsto para el contrato de obra pblica y que, no obstante, tiene
notables excepciones.

En nuestro ordenamiento, el derecho del concesionario al equilibrio econmico, fuera de supuestos de crisis, e incluso en supuestos
ciertamente previsibles, fue admitida para el contrato de gestin de servicios pblicos en el mbito local, que reconoci al concesionario un
derecho a la actualizacin de las tarifas o, en su defecto, a percibir una subvencin. Asimismo se reconoci el derecho en la Ley de 1965, al
permitir por razones de inters pblico modificar las tarifas de los servicios pblicos, justificando dicha previsin por el inters general y
del propio del servicio de la continuidad del concesionario, y no su ruina y la resolucin de un contrato, lo que abocara a la celebracin de
otro nuevo con las tarifas asimismo actualizados.
La Ley 12/2003, del contrato de concesin pblica, si bien asegur al concesionario un nivel mnimo y otro mximo de rendimientos totales
para cada concesin, a cuyo efecto se le reconoce el derecho a una subida de tarifas o a una ampliacin del plazo de duracin de la concesin,
en justa compensacin tambin reconoce que el principio de equilibrio econmico juegue en su contra, pues si bien los beneficios rompen unos
techos previstos como mximos en los pliegos de condiciones, se puede proceder a la rebaja de tarifas a favor de los usuarios o
consumidores. En otras palabras, el derecho al equilibrio econmico ha dejado de ser un simple beneficio del contratista para elevarse en una
regla esencial del contrato que puede favorecer a cualquiera de las partes.
La Ley 30/2007 reconoce igualmente el derecho al equilibrio econmico pero limitadamente en los contratos de concesin a obra pblica y
concesin de servicio pblico.
Excepciones al principio res perit domino en el contrato de obra pblica
La Ley 30/2007 establece que la ejecucin del contrato se realizar a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para
el contrato de obras. Pues bien, se consideran casos de fuerza mayor, y en los que el contratista tiene derecho a ser indemnizado por la
prdida de los materiales acumulados y los trabajos realizados, los siguientes:

Los incendios causados por la electricidad atmosfrica

Los fenmenos naturales de efectos catastrficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcnicos, movimientos del terreno,
temporales martimos, inundaciones u otros semejantes

Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden pblico

El Factum Principis
El contrato de la Administracin puede tambin ser perjudicado en sus derechos econmicos, no slo por una conducta de la Administracin
contratante y desde el interior del contrato, sino tambin por la actividad y comportamiento del Estado entendido en el ms amplio sentido,
que es lo que se ha llamado por la doctrina francesa como el factum principis.
No existe un reconocimiento claro del derecho a indemnizacin derivada del Factum principis, aunque podra justificarse en los preceptos
que imponen la responsabilidad objetiva y extracontractual de la Administracin, en particular por actuaciones legislativas.
En todo caso, se tiende a confundir el factum principis cada vez ms con los supuestos de la teora de los riesgos imprevisibles, por ejemplo
el riesgo originado por una medida de intervencionismo econmico de los poderes pblicos, que la Jurisprudencia ha definido como una
medida administrativa adoptada al margen del contrato, que supone una repercusin indirecta en el mbito de sus relaciones contractuales y
que hace en exceso onerosa la prestacin del contrato, pero exigiendo como requisitos para su aceptacin su imprevisibilidad, la relacin de
causalidad y la imposibilidad de la continuacin en la gestin del servicio.
La revisin de precios
Una excepcin todava ms significativa al principio de riesgo y ventura con origen en los contratos de obra viene dada por la legislacin
sobre revisin de precios, para acomodar al alza el de los materiales de las contratas de obras pblicas. Actualmente se trata de un principio
aplicable a todos los contratos administrativos, con la excepcin de los de gestin de servicios pblicos (en donde esa adecuacin a los
nuevos costes se efecta por la va de la revisin de tarifas), y de aquellos contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de
arrendamiento financiero o de arrendamiento con opcin de compra y de los contratos menores.
La revisin de precios tendr lugar en los contratos de las AAPP, salvo que la improcedencia de la revisin se hubiese previsto expresamente
en los pliegos o pactado en el contrato, cuando ste se hubiese ejecutado, al menos, en el 20% de su importe y hubiese transcurrido un ao
desde su adjudicacin. En consecuencia, el primer 20% ejecutado y el primer ao de ejecucin quedarn excluidos de la revisin.
El contrato o el pliego de clusulas administrativas particulares debern detallar la frmula o sistema de revisin aplicable, mediante la
aplicacin de ndices oficiales o de la frmula aprobado por el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratacin
Administrativa del Estado, para cada tipo de contratos. Los ndices reflejarn, al alza o a la baja, las variaciones reales de los precios de la

energa y materiales bsicos observados en el mercado. No se incluirn en ellas el coste de la mano de obra, los costes financieros, los gastos
generales o de estructura, ni el beneficio industrial.
La Ley contempla una revisin de precios extraordinaria cuando por circunstancias excepcionales la evolucin de los costes de mano de obra
o financieros acaecidos en un periodo experimente desviaciones al alza impredecibles en el momento de la adjudicacin del contrato.
En este caso el Consejo de Ministros o el rgano competente de las CCAA podr autorizar, con carcter transitorio, la introduccin de
factores correctores de esta desviacin para su consideracin en la revisin del precio, sin que en ningn caso, puedan superar el 80 por 100
de la desviacin efectivamente producida.
El importe de las revisiones que procedan se har efectivo, de oficio, mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o
pagos parciales, o excepcionalmente, cuando no haya podido incluirse en los pagos parciales, en la liquidacin final.
Cesin de los contratos, subcontratacin y pagos a subcontratistas y proveedores
La Ley 30/2007, de Contratos del Sector Pblico, admite tanto la cesin del contrato como la subcontratacin. La primera supone que el
cesionario asume la total responsabilidad contractual que corresponde al cedente en el momento de la cesin, quedando ste libre de
responsabilidad; mientras que en la subcontratacin el contratista de la Administracin concierta con un tercero la realizacin de parte de la
prestacin asumida, sin que por ello se libere de su responsabilidad frente a la Administracin.
La cesin del contrato se sujeta a previa autorizacin del rgano de contratacin y se condicionar a dos circunstancias: que las cualidades
tcnicas o personales del cedente no hayan sido razn determinante de la adjudicacin del contrato, y que ste tenga ejecutado al menos un
20 % del importe del contrato, o cuando se trate de la gestin de un servicio pblico, haya efectuado su explotacin durante al menos una
quinta parte del plazo de duracin del contrato. Adems es preciso que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administracin y
que acredite la misma solvencia exigida al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibicin para contratar. La cesin, que se
formalizar en escritura pblica entre cedente y cesionario, supondra que ste queda subrogado en todos los derechos y obligaciones que
corresponderan al cedente.
Tambin podr el contratista subcontratar con terceros no inhabilitados o incursos en prohibiciones para contratar la realizacin parcial de
la prestacin, salvo que el contrato o pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza o condiciones se deduzca que aqul ha de ser
ejecutado directamente por el adjudicatario hasta un porcentaje que no exceda del 60% del importe de la adjudicacin. La infraccin de las
condiciones para la subcontratacin dar lugar a la imposicin al contratista de una penalidad de hasta un 50% del importe del subcontrato.
Los subcontratistas quedarn obligados slo ante el contratista principal, que asumir la total responsabilidad de la ejecucin del contrato
frente a la Administracin.
La subcontratacin podr tener carcter obligatorio cuando as se advierta en el anuncio o en los pliegos de condiciones, dentro de un
porcentaje de la prestacin que en su conjunto no supere el 30% del importe del presupuesto del contrato, siempre y cuando dicha
prestacin o prestaciones sean susceptibles de ejecucin separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una
determinada habilitacin profesional.
Las relaciones del contratista con los subcontratistas y proveedores se someten a un rgimen riguroso a fin de impedir que las malas
relaciones entre ellos puedan perjudicar el normal desarrollo del contrato y el inters pblico inherente. El contratista deber abonar a los
subcontratistas y proveedores el precio pactado en los plazos y condiciones que no podrn ser ms desfavorables que las pactadas entre l y
la Administracin. En todo caso, el contratista podr pactar con los suministradores y subcontratistas plazos de pago superiores siempre que
dicho pacto no constituya una clusula abusiva de acuerdo con los criterios del art. 9 Ley 3/2004, y que el pago se instrumente mediante un
documento negociable que lleve aparejada la accin cambiaria, cuyos gastos de descuento o negociacin corran de cuenta del contratista. El
suministrador o subcontratista podr exigir que el pago se garantice con aval. En caso de demora en el pago, el suministrador o
subcontratista, tendr derecho al cobro de intereses de demora y a la indemnizacin por los costes de cobro segn la citada Ley.
05. La expropiacin forzosa (Ley

de 16 de diciembre de 1954 sobre expropiacin forzosa)

Contenidos
1.

1 Concepto y objeto de la expropiacin

2.

2 Los sujetos de la expropiacin forzosa

1.

2.1 El expropiante

2.

2.2 El beneficiario

3.

2.3 El expropiado

3.

3 La causa de la expropiacin forzosa. El requisito de la declaracin de inters pblico o social

4.

4 El requisito de la necesidad de ocupacin

5.

5 El justo precio. Naturaleza y criterios de valoracin

1.

5.1 La regla del previo pago y la naturaleza del justiprecio

2.

5.2 Criterios generales y reglas concretas de valoracin. Antecedentes, doctrina del TC y Ley de Expropiacin Forzosa

3.

5.3 La valoracin de terrenos por la legislacin urbanstica. La regla de inapropiabilidad de las plusvalas

4.

5.4 Conceptos indemnizables y momento de la valoracin

6.

6 Los procedimientos de determinacin del justiprecio

1.

6.1 El Mutuo Acuerdo

2.

6.2 El Jurado de Expropiacin y la fijacin contradictoria del justiprecio

7.

7 El pago del precio y las responsabilidades por demora. Intereses y retasacin

8.

8 La ocupacin de los bienes expropiados. Momento de transferencia de la propiedad

9.

9 La expropiacin urgente

10.

10 La reversin expropiatoria

Concepto y objeto de la expropiacin

La Ley de 16 de diciembre de 1954, reguladora de la expropiacin forzosa, define la expropiacin como cualquier forma de privacin singular
de la propiedad o de derechos e intereses patrimoniales legtimos, cualesquiera que fueran las personas o entidades a que pertenecen,
acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupacin temporal o mera cuestin de ejercicio (art. 1.1).
Con esta formulacin se ha pasado de la tradicional consideracin de la propiedad inmueble necesaria para las obras pblicas como objeto
prcticamente nico del procedimiento expropiatorio, a definir como expropiacin cualquier alteracin de una situacin jurdica patrimonial,
real u obligacional, y, por consiguiente, tambin sobre bienes muebles e incorporales. No se comprenden, sin embargo, los derechos de la
personalidad y los familiares, bienes fuera de comercio.
Los sujetos de la expropiacin forzosa
El expropiante
El titular de la potestad expropiatoria. La potestad expropiatoria slo se reconoce a las CCAA, El Estado, La Provincia y el Municipio. No
pueden, salvo que una ley lo autorice de forma expresa, acordar la expropiacin los Entes que integran la Administracin institucional, que
habrn de solicitar su ejercicio, cuando proceda, a la Administracin territorial de que dependan. Cada Ente territorial ha de ejercitar la
potestad expropiatoria dentro del territorio que abarca su competencia.
El beneficiario
El sujeto que representa el inters pblico o social para cuya realizacin est autorizado a instar de la Administracin expropiante el
ejercicio de la expropiacin, adquiriendo el bien o derecho expropiado y pagando el justiprecio. Esta condicin puede coincidir con la de
expropiante o atribuirse a una persona, pblica o privada, distinta. Por ello pueden ser beneficiarios por causa de utilidad pblica tanto los
propios entes Territoriales, como los Entes institucionales y los concesionarios de obras o servicios pblicos a los que se reconozca
legalmente esta condicin.
Debern justificar debidamente su condicin al solicitar de la respectiva Administracin expropiante la iniciacin del expediente
expropiatorio y durante su curso les corresponde impulsar el procedimiento, formulando la relacin de bienes necesarios para el proyecto de
obras, conviniendo con el expropiado la adquisicin amistosa, actuando en la pieza separada del justiprecio, presentando hoja de aprecio y
aceptando o rechazando la valoracin propuesta por los propietarios; pagando o consignando, en su caso, la cantidad fijada como justiprecio,
abonando las indemnizaciones de demora que legalmente procedan por retrasos que les sean imputables, y cumpliendo con las obligaciones y
derechos derivados de la reversin.
El expropiado
El expropiado es el propietario o titular de derechos reales o intereses econmicos directos sobre la cosa expropiable, que ha de ser
indemnizado mediante el justiprecio. La Administracin considerar como expropiados a quienes constan como titulares de los bienes o

derechos en los Registros Pblicos que produzcan presuncin de titularidad, o en su defecto, a quienes aparezcan con tal carcter en
Registros fiscales o, finalmente, al que lo sea pblica y notoriamente.
Para que en ningn caso pueda resultar paralizado el expediente por la ausencia de los propietarios o titulares o su incapacidad, la Ley
establece las siguientes reglas:

Las diligencias del expediente se entendern con el Ministerio Fiscal cuando, publicada la relacin de bienes a que afecta la
expropiacin, no compareciese en aqul los propietarios o titulares, estuviesen incapacitados y sin tutor o representantes, o fuera
la propiedad litigiosa.

Los que no puedan enajenar sin permiso o resolucin judicial los bienes que administren o disfrutan se consideran, sin embargo,
autorizados para verificarlo en los supuestos de expropiacin, depositndose las cantidades a que ascienda el justiprecio a
disposicin de la autoridad judicial para que les d el destino previsto en las leyes.

Las transmisiones de dominio o de cualquiera otros derechos o intereses no impediran la continuacin de los expedientes de
expropiacin. Se considerar subrogada el nuevo titular en las obligaciones y derechos del anterior.

Tambin sern parte en el expediente quienes presenten ttulos contradictorios sobre el objeto que se trata de expropiar.

La causa de la expropiacin forzosa. El requisito de la declaracin de inters pblico o social

Por causa de expropiacin se entiende el motivo o finalidad que justifica el apoderamiento o sacrificio de un bien o derecho a favor de la
Administracin, que debe perdurar durante un tiempo.
Se define como utilidad pblica en la Ley de expropiacin de 1836 como aquellas que tienen por objeto directo proporcionar al Estado en
general, a una o ms provincias o a uno o ms pueblos cualesquiera usos o disfrutes de beneficios comn, bien sean ejecutadas por cuenta del
Estado, de las provincias o pueblos, bien por compaas o empresas particulares autorizadas competentemente. La vigente Ley de 1954
ampla la causa legitimadora de la expropiacin extendindola al inters social en congruencia con la admisin generalizada de la figura de
los particulares como beneficiarios de la expropiacin, de forma que la expropiacin se legitima, adems de por causas de utilidad pblica, en
el inters social.
1.

De otro lado la Ley balanza las exigencias y garantas procedimentales del trmite de la declaracin de utilidad pblica que se
entiende implcita en relacin con la expropiacin de inmuebles en todos los planes de obras y servicios de las AAPP.

2.

Tambin se admite que las leyes hagan declaraciones genricas de utilidad pblica, remitiendo su reconocimiento concreto al
Consejo de Ministros u rgano de la Comunidad Autnoma. El mismo mecanismo de declaracin genrica es aplicable a los bienes
muebles.

3.

Fuera de estos casos, la declaracin de utilidad pblica o social exige una ley estatal o autonmica.

Por tanto, en nuestra prctica administrativa son excepcionales las declaraciones expresas de utilidad pblica.
Lo ms frecuente es que los procedimientos expropiatorios se funden en declaraciones legales genricas de utilidad pblica o inters social
de determinadas categoras de actuaciones sobre ciertos bienes, o declaraciones tcitas por la inclusin del inmueble en un plan de obras,
urbanstico o de otra naturaleza.
El requisito de la necesidad de ocupacin
Declarada la utilidad pblica o el inters social de una obra o finalidad determinada, la Administracin debe decidir sobre la adquisicin de
los bienes concretos que sean estrictamente indispensables para el fin de la expropiacin. Mediante acuerdo del Consejo de Ministros,
podrn incluirse tambin entre los bienes de necesaria ocupacin los que sean indispensables para previsibles ampliaciones de la obra o
finalidad de que se trate.
El requisito de la declaracin de necesidad cumple diversas funciones: permite proceder a la singularizacin de los bienes a expropiar
determinando la extensin necesaria para el respectivo proyecto o finalidad; sirve para precisar quines ostentan la condicin de
expropiados; para discutir la sustitucin de los bienes elegidos por la Administracin por otros bienes alternativos para el mismo proyecto;
as como para solicitar, en caso de expropiacin parcial de una finca, su expropiacin total cuando resulte antieconmico para el propietario
la conservacin de la parte no expropiada.
Los pasos necesarios para cumplir con este requisito:

El beneficiario de la expropiacin formular una relacin concreta e individualizada en todos los aspectos, material y jurdica, de
los bienes y derechos que se consideren de necesaria expropiacin. Dicha relacin deber publicarse en el Boletn Oficial del
Estado y en la de la Provincia respectiva, y en uno de los diarios de mayor circulacin de la provincia, si lo hubiese, comunicndolo
adems a los Ayuntamientos en cuyo trmino radique la cosa a expropiar para que la fijen en el tabln de anuncios.

Recibida la relacin de afectados, el Subdelegado del Gobierno abrir informacin pblica durante un plazo de quince das, en el
que cualquier persona podr aportar los datos oportunos para rectificar posibles errores de la relacin publicada u oponerse por
razones de fondo o forma a la necesidad de ocupacin. En este caso indicar los motivos por los que deba considerarse preferente
la ocupacin de otros bienes o la adquisicin de otros derechos distintos y no comprendidos en la relacin, como ms conveniente al
fin que se persigue.

A la vista de las alegaciones formuladas, el Subdelegado del Gobierno, previas las comprobaciones oportunas, resolver en el plazo
mximo de veinte das.

Los efectos del acuerdo de necesidad de ocupacin, que ha de publicarse o notificarse individualmente a los interesados, consisten en el
inicio del expediente expropiatorio y en la afectacin de los bienes o derechos expropiados al fin de utilidad pblica o social legitimador a la
expropiacin, as como en la limitacin de los derechos dominicales del expropiado. Por ello, la fecha del acuerdo de necesidad de ocupacin
constituye el dies a quo para el cmputo del plazo de seis meses a que se refiere la Ley de expropiacin en relacin con los intereses de
demora en el pago del justiprecio. Sin embargo, no es determinante a efectos de la valoracin de los bienes expropiados, donde lo es la fecha
de incoacin del expediente de justiprecio.
Contra el acuerdo de necesidad de ocupacin, el Tribunal Supremo admite la impugnacin separada y sin limitacin de motivos del acuerdo de
necesidad de ocupacin. Una vez acordada la necesidad de ocupacin, la Administracin no est obligada a mantenerla, pudiendo revocarla y
desistir de la expropiacin respecto de determinados bienes o derechos.
El justo precio. Naturaleza y criterios de valoracin
El tercer requisito de la expropiacin forzosa es el justiprecio que constituye la indemnizacin econmica compensatoria por la prdida de
la cosa o derecho expropiada.
La regla del previo pago y la naturaleza del justiprecio
El justiprecio es un presupuesto de la expropiacin o transferencia de la propiedad, o es, por el contrario, una indemnizacin de daos y
perjuicios a posteriori de la lesin que comporta la prdida de la cosa o del derecho? Aunque desde la ley napolenica de 1810 se vena
insistiendo en el carcter de presupuesto o requisito previo del justiprecio o indemnizacin expropiatoria, lo que se expresaba en la regla del
previo pago y se reforzaba con la intervencin del juez civil para su determinacin y transferencia de la propiedad, que slo se acordaba
cuando se acreditaba que el expropiado haba recibido el justiprecio, la regla del previo pago ha sufrido tambin, como otras garantas de la
expropiacin, un proceso degenerativo que ha llevado a su prctica desaparicin, un proceso originado por la generalizacin del procedimiento
de urgencia que sustituye el pago por el depsito y por la inclusin en el concepto de expropiacin de nuevas figuras en las que dicha regla no
tiene sentido, como las requisas (expropiaciones en estado de necesidad), las ocupaciones temporales y las expropiaciones legislativas como
las llevadas a cabo sobre el holding Rumasa.
Actualmente, incluso en la constitucin, se ha sustituido la expresin tradicional de previo pago por la de mediante la correspondiente
indemnizacin.
Criterios generales y reglas concretas de valoracin. Antecedentes, doctrina del TC y Ley de Expropiacin Forzosa
De forma general se puede decir que el criterio general de valoracin de cualquier bien es el que determina el mercado y por ello
preferentemente el valor que el bien expropiado tuviera en una eventual compraventa. El problema est en que no todos los bienes tienen una
cotizacin precisa, por ello se ha recurrido para fijar el justiprecio al valor en renta, el resultante de la capitalizacin de la produccin de
los bienes expropiados u otros anlogos, o incluso a criterios predeterminados como el valor que los bienes tienen consignado a efectos
tributarios o fiscales.
La ausencia de un criterio preciso (valor en venta, valor en renta), se sustituye por diversas reglas especiales que ponderan diversas
circunstancias. As la valoracin de los edificios y fincas rsticas se remite a la media aritmtica entre valores en venta y valores fiscales.
Asimismo no faltan sentencias del TS que llevan la generosidad jurisprudencia a identificar justo precio y valor de sustitucin que provean al
expropiado del dinero suficiente para sustituir en su patrimonio -con otro bien anlogo- el bien del que ha sido desapoderado, de suerte que
la misma ha de responder a los principios de conversin y equivalencia.

La valoracin de terrenos por la legislacin urbanstica, su aplicacin a toda suerte de expropiacin de terrenos y la inversin de la regla de
inapropiabilidad de las plusvalas. Al margen de la legislacin general de expropiacin forzosa, el Derecho urbanstico ha supuesto el
alumbramiento de normas especiales para la valoracin de los bienes inmuebles.
Punto central en las expropiaciones urbansticas era la regla del no cmputo en el justiprecio del sobrevalor o plusvala derivada del plan o
proyecto de obra que justificaba la expropiacin.
En funcin de esta regla la ley determina que las tasaciones se efectan con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiables al
tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio, sin tenerse en cuenta las plusvalas que sean consecuencia directa del plano o proyecto de
obras que dan lugar a la expropiacin o en el futuro.
Actualmente los justiprecios se calculan en atencin al aprovechamiento o edificabilidad que el Plan General de Ordenacin reconoce a las
diversas propiedades, dando lugar a distinguir dos tipos: valor rstico o inicial y valor urbanstico que incorpora al justiprecio del terreno la
valoracin de los aprovechamientos edificatorios que el plan permite. As el valor de los suelos se determina en funcin de su clase y
situacin urbanstica.
Consecuentemente, no hay cmputo de plusvala urbanstica en los terrenos no urbanizables o los urbanizables en que el planeamiento no haya
delimitado mbitos de actuacin o establecido las condiciones para su desarrollo. stos se justiprecian mediante la comparacin con los
precios de terrenos anlogos.
Por el contrario, se tiene muy en cuenta la plusvala que el plan atribuye en la determinacin del valor de los terrenos ubicados en suelo
urbanizable en que el planeamiento haya delimitado mbitos de actuacin o establecido las condiciones para su desarrollo. En este caso la
valoracin se obtiene por aplicacin al aprovechamiento que le corresponde del valor bsico de repercusin en polgono, que ser el deducido
de las ponencias de valores catastrales.
La valoracin de terrenos por la legislacin urbanstica. La regla de inapropiabilidad de las plusvalas
Artculo treinta y cuatro.
El Jurado de Expropiacin, a la vista de las hojas de aprecio formuladas por los propietarios y por la Administracin, decidir ejecutoriamente sobre el justo
precio que corresponda a los bienes o derechos objeto de la expropiacin.
Artculo treinta y cinco.
1. La resolucin del Jurado de expropiacin habr de ser necesariamente motivada, razonndose los criterios de valoracin seguidos por el mismo en relacin con
lo dispuesto en esta Ley.2. Esta resolucin, que se notificar a la Administracin y al propietario, ultimar la va gubernativa y contra la misma proceder tan slo
el recurso contencioso-administrativo.

La Ley de Rgimen del Suelo de 2007, que deroga la anterior, prescinde de las anteriores clasificaciones del suelo en urbanizable o no

urbanizable segn la determinacin de los planes, imponiendo en su lugar, y precisamente para las valoraciones de los inmuebles la
clasificacin de suelo rural y suelo urbanizable que atiende a la realidad presente de estar o no urbanizado. As, los terrenos no podrn ser
valorados con la incorporacin al justiprecio de plusvalas si el terreno no est efectivamente urbanizado. Adems, para evitar la invocacin
del valor real en fraude del rechazo de la inclusin de las plusvalas, la Ley no slo prohbe que la valoracin se efecte a travs de la
comparacin de los precios de venta de fincas anlogas, sino que impone como criterio nico el de capitalizacin de la renta anual real o
potencial, eligiendo la que sea superior, de la explotacin segn su estado en el momento al que deba entenderse referida la valoracin.
La renta potencial se calcular atendiendo al rendimiento del uso, disfrute o explotacin de que sean susceptibles los terrenos conforme a la
legislacin que les sea aplicable, utilizando los medios tcnicos normales para su produccin. Incluir, en su caso, como ingresos las
subvenciones que, con carcter estable, se otorguen a los cultivos y aprovechamiento considerados para su clculo y se descontarn los
costes necesarios para la explotacin considerada.
El rigor de este criterio queda muy rebajado por la regla segn la cual el valor del suelo rural as obtenido puede ser corregido al alza hasta
un mximo del doble en funcin de factores objetivos de localizacin, como la accesibilidad a ncleos de poblacin o a centros de actividad
econmica o la ubicacin en entornos de singular valor ambiental o paisajstico, cuya aplicacin y ponderacin habr de ser justificada en el
correspondiente expediente de valoracin.
La Ley prev que las edificaciones, construcciones e instalaciones, cuando deban valorarse con independencia del suelo, se tasarn por el
mtodo de coste de reposicin segn su estado y antigedad en el momento al que deba entenderse referida la valoracin. En cuanto a las
plantaciones y los sembrados preexistentes, as como las indemnizaciones por razn de arrendamientos rsticos u otros derechos, se tasarn
con arreglo a los criterios de las Leyes de Expropiacin Forzosa y de Arrendamientos Rsticos.
Para la valoracin del suelo urbanizado se seguir el mtodo residual esttico que tendr en cuenta como uso y edificabilidad de referencia
los atribuidos a la parcela por la ordenacin urbanstica. Si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privado por la ordenacin
urbanstica, se les atribuir la edificabilidad media y el uso mayoritario en el mbito espacial homogneo en que por usos y tipologas la
ordenacin urbanstica los haya incluido.

El mtodo de valoracin residual esttico trata de averiguar la diferencia entre el precio del producto inmobiliario finalizado, es decir, la
vivienda, lista para su uso y todos los costes de elaboracin, diferencia que se considera que es el precio del suelo segn su valor de mercado.
Cuando se trate de suelo edificado o en curso de edificacin, el valor de la tasacin ser el superior entre el determinado por la tasacin
conjunta del suelo y de la edificacin existente, por el mtodo de comparacin con edificaciones anlogas, o bien el determinado por el
mtodo residual aplicado exclusivamente al suelo, sin consideracin de la edificacin existente o la construccin ya realizada que se valora de
forma separada.
Conceptos indemnizables y momento de la valoracin
Se entiende que en los elementos integrantes de la valoracin se comprenden, en principio, todos los daos y perjuicios patrimoniales,
incluyendo dicha indemnizacin en el justiprecio.
No son indemnizables las mejoras realizadas con posterioridad a la incoacin del expediente de expropiacin a no ser que se demuestre que
eran indispensables para la conservacin de los bienes. Los anteriores son indemnizables salvo cuando se hubieran realizado de mala fe.
Tampoco debe tenerse en cuenta el valor sentimental que para el expropiado pudieran tener los bienes, sino slo su valor objetivo, como
tampoco cuenta la especial incidencia negativa que se traduce en perjuicios concretos, que la privacin de un bien produce en vida de unas
personas s y no en la de otras, lo que venimos llamando la personalizacin de la indemnizacin.
Todos estos efectos negativos la Ley los despacha con una compensacin alzada por aquel concepto, de adems del justiprecio fijado, el 5 %
como premio de afeccin (elevado al 20% el importe del mismo para determinadas operaciones que se realicen en zonas de concentracin
parcelaria).
Sobre el momento de la valoracin de los bienes expropiados, el artculo 36 dispone que se efecte con arreglo al valor que tengan los bienes
al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio.
Los procedimientos de determinacin del justiprecio
La fijacin del justiprecio empieza por la exacta descripcin del bien concreto que haya de expropiarse en expediente individual a cada uno
de los propietarios de bienes expropiables, que ser nico en los casos en que el objeto de la expropiacin pertenezca en comunidad a varias
personas o cuando varios bienes constituyan una unidad econmica.
El expediente individual puede sustituirse por la tasacin conjunta, conforme a la regulacin urbanstica, una vez delimitada la unidad de
ejecucin. En sta el justiprecio de todas las fincas se determina en un procedimiento nico, cuya instruccin corresponde a la
Administracin actuante, que proceder a la fijacin de precios segn la calificacin del suelo.
En segundo lugar se expone al pblico el proyecto de expropiacin y se notifica a cada afectado de forma individual de la correspondiente
hoja de aprecio y de los criterios de valoracin de los terrenos afectados para que puedan formular alegaciones, tras lo cual el rgano
autonmico competente dictar resolucin, que deber notificarse a los interesados. Si en el plazo establecido los expropiados no formulan
oposicin a la valoracin, se entender aceptado el justiprecio, y en caso de oposicin, se dar traslado del expediente y la hoja de aprecio
impugnada al Jurado de Expropiacin Forzosa.
La resolucin del expediente de tasacin conjunta por el rgano autonmico competente supone, en todo caso, la declaracin de urgencia y el
pago o el depsito del justiprecio permitir la ocupacin inmediata de los terrenos.
El Mutuo Acuerdo
La Administracin y el expropiado pueden convenir la adquisicin de los bienes o derechos por mutuo acuerdo, y si en el plazo de 15 das no
se llegara a un acuerdo, se seguir el procedimiento ante el Jurado de expropiacin, manteniendo siempre abierta la posibilidad negociadora.
Cuando el beneficiario sea la Administracin y no un particular, y por tanto, el justiprecio haya de sufragarse con cargo a los fondos
pblicos, se han de observar determinadas cautelas para la validez del acuerdo: propuesta de la Jefatura del servicio, informe de los
servicios tcnicos, fiscalizacin del gasto por la intervencin y acuerdo del ministro. En la Administracin local los plenos de las
corporaciones locales debern ratificar estos acuerdos amigables.
En el precio acordado por convenio expropiatorio no se aplicar el 5% del precio de afeccin.
El Jurado de Expropiacin y la fijacin contradictoria del justiprecio

Cuando no hay acuerdo sobre el justiprecio se impone la decisin de un rbitro. Actualmente esta tarea recae en una comisin independiente,
el Jurado de expropiacin, formado por un Presidente, que lo ser el magistrado que designe el presidente de la audiencia correspondiente, y
como vocales un Letrado del Estado de la respectiva delegacin de Hacienda, un funcionario tcnico designado por la Jefatura Provincial o
Distrito correspondiente, un representante de la Cmara Agraria Provincial (cuando la expropiacin se refiere a una propiedad rstica), o de
la Cmara de la Propiedad Urbana, Cmara de Comercio, Industria o Navegacin, Colegio profesional u Organizacin empresarial, segn la
ndole de los bienes objeto de la expropiacin; y un Notario.
En la prctica ofrecen un funcionamiento muy defectuoso, suele tratarse de profesionales y funcionarios que tienen a su cargo otras tareas
prioritarias, y la dedicacin suele ser mnima.
Esto se traduce en el incumplimiento de los plazos y sobre todo en una escasa fundamentacin de las resoluciones.
El procedimiento de fijacin contradictoria del justiprecio ante Jurado se inicia transcurridos 15 das desde la citacin para el convenio
voluntario sin haberse alcanzado ste, y en pieza separada en que se recoger un extracto de las actuaciones intentadas para el mutuo
acuerdo, as como una descripcin del bien que ha de expropiarse.
Los expropiados debern presentar, en el plazo de veinte das, hoja de aprecio, en la que se concrete el valor en que se estime el objeto que
se expropia, pudiendo aducir cuantas alegaciones consideren pertinentes. La valoracin ha de ser motivada y puede estar avalada por la firma
de un perito.
El beneficiario habr de aceptar o rechazar la valoracin de los propietarios en igual plazo de veinte das. Si la acepta, se entender
determinado el justiprecio, y si la rechazan, formular su propia hoja de aprecio que se notificar al propietario, el cual, dentro de los diez
das siguientes, podr aceptarla o bien rechazarla.
En este ltimo caso el expediente de justiprecio pasa al Jurado Provincial de Expropiacin, el cual a la vista de las hojas de aprecio de ambas
partes decidir ejecutoriamente sobre el justo precio que corresponda a los bienes, en el plazo mximo de ocho das, pudiendo ser
prorrogado este plazo de forma excepcional hasta quince das, cuando la importancia de los intereses en pugna aconsejan la inspeccin
personal sobre el terreno de los bienes o derechos expropiados.
Las resoluciones del Jurado, que se toman por mayora de votos, han de ser motivados, se le reconoce una presuncin de acierto a sus
decisiones, por lo que la recurribilidad judicial de sus acuerdos suele ser un derecho poco efectivo.
La solucin del Jurado, que se notificar a la Administracin y al propietario, ultima la va gubernativa, y contra la misma proceder tan slo
el recurso contencioso-administrativo. La fecha del acuerdo constituye el trmino inicial para la caducidad de la valoracin, que se produce
por el transcurso de dos aos sin que la cantidad fijada como justo precio se pague o se consigne, debiendo procederse entonces a una nueva
valoracin.
El pago del precio y las responsabilidades por demora. Intereses y retasacin
El justiprecio se abonar en el plazo de seis meses precisamente en dinero, taln nominativo o transferencia bancaria. No obstante, en la
expropiacin por fines urbansticos, la Ley 6/1998 permite que la Administracin actuante satisfaga el justiprecio mediante la adjudicacin
de terrenos equivalentes situados en la misma rea de reparto que el expropiado. El pago se documentar en un acta que se levantar ante el
Alcalde del trmino en que radiquen los bienes o derechos expropiados, si bien se puede convenir otra forma y lugar de pago, estando exento
de toda clase de gastos, de impuestos y gravmenes o arbitrios.
Cuando el propietario rehusare recibir el precio el beneficiario consignar el justiprecio en la Caja General de Depsitos, a disposicin de la
autoridad o Tribunal competente, lo que produce el efecto del pago a efectos de posibilitar la toma de posesin del bien, pero el expropiado
tendr derecho a que se le entregue la indemnizacin hasta el lmite en que exista conformidad, quedando en todo caso subordinado dicha
entrega provisional al resultado del litigio.
En caso que la Administracin demore el pago del precio ms all del plazo de seis meses, se prev:
En cuanto a los intereses, la ley prev su abono al expropiado, en caso de haber pasado seis meses o ms desde la iniciacin del expediente
sin haberse determinado el justo precio, en este caso el inters se liquidar con efectos retroactivos, una vez que el justiprecio se haya
fijado. Sobre la cantidad que se fije definitivamente como justo precio devengar el inters legal correspondiente a favor del expropiado,
hasta que se proceda a su pago y desde el momento en que hayan transcurrido seis meses desde su determinacin.

La segunda garanta del expropiado frente a los retrasos del procedimiento expropiatorio es la retasacin, que consiste en el derecho de
exigir una nueva valoracin adoptada a las fluctuaciones del valor de la moneda si han transcurrido dos aos desde la fijacin del justiprecio
sin haberse realizado el pago o su consignacin.
La ocupacin de los bienes expropiados. Momento de transferencia de la propiedad
La Ley no precisa el momento en que se produce la transmisin de la propiedad, no obstante, aplicando el CC, la adquisicin de la propiedad
tendr lugar cuando, previo el pago o depsito, que hace de ttulo, ste tome posesin de los bienes, toma de posesin que pueda entenderse
efectuada, al modo de la tradictio ficta, por la redaccin del acta de ocupacin, lo que no supone necesariamente la entrega real con la
presencia de las partes sobre los terrenos expropiados.
En cualquier caso, el momento de transferencia de propiedad es anterior e independiente del momento en que se cumple el trmite, no
constitutivo, de la inscripcin en el Registro de la Propiedad, para lo que son ttulos bastantes el acta de pago y de ocupacin, o en su caso, el
acta de consignacin del precio o el correspondiente resguardo de depsito.
En la expropiacin urgente la ocupacin o toma de posesin de los bienes expropiados produce tambin la transferencia de la propiedad, pese
a que en este caso el expropiado no recibe antes el justiprecio fijado por el Jurado, sino un justiprecio o depsito provisional.
La expropiacin urgente
Los solemnes trmites descritos, que constituyen el procedimiento ordinario de la expropiacin, casi nunca se observan, porque en la mayora
de los casos las expropiaciones se resuelven por el llamado procedimiento de urgencia, que configurado como un procedimiento excepcional,
ha terminado por superar al primero.
El procedimiento de urgencia consiste en una inversin de determinadas fases del procedimiento ordinario y en concreto en una anticipacin
de la ocupacin de los bienes, que tiene lugar antes de la fijacin definitiva y del pago del justiprecio que se pospone para el final del
procedimiento.
Se inicia con la declaracin de la urgente ocupacin de los bienes afectados a que da lugar la realizacin de una obra o finalidad determinada.
Al Consejo de Ministros o los Consejos de gobierno de las CCAA corresponde hacer dicha declaracin e implicar la declaracin de necesidad
de ocupacin de los bienes que hayan de ser expropiados, segn el proyecto aprobado y las reformadas posteriormente, y dar derecho a su
ocupacin inmediata.
La ocupacin ha de ir precedida del levantamiento del acta previa a la ocupacin sobre los terrenos que han de ser expropiados, previa
notificacin a los interesados con una antelacin mnima de ocho das. A este efecto, en da y la hora anunciados, se presentarn en la finca
de que se trate el representante de la Administracin, acompaado de un perito y del alcalde o un Concejal en quien delegue, y reunidos con
los propietarios, levantarn un acta, en la que describirn el bien o derecho expropiable, haciendo constar todas las manifestaciones que
aporten unos y otros y que sean tiles para determinar los derechos afectados, sus titulares, el valor de aqullos y los perjuicios
determinantes de la rpida ocupacin. Los interesados pueden hacerse acompaar por sus peritos y de un Notario.
A la vista del acta previa de ocupacin la Administracin proceder a la formulacin de las hojas de depsito previo a la ocupacin, que se
calcula en principio segn valores fiscales.
Tambin se incluirn las cifras de indemnizacin por el importe de los perjuicios derivados de la rapidez de la ocupacin, tales como
mudanzas, cosechas pendientes y otras igualmente justificables.
Determinada la cantidad a que asciende, se proceder a la consignacin del depsito previo en la Caja General de depsitos, a no ser que el
expropiado, cuando no hubiese cuestin sobre su titularidad, prefiera percibirla renunciando a los intereses legales.
Una vez efectuada el depsito previo, la Administracin puede proceder a la inmediata ocupacin en un plazo mximo de quince das.
Despus de la ocupacin, se tramitar el expediente de justiprecio siguiendo los trmites del procedimiento ordinario.
La reversin expropiatoria
La reversin es el derecho del expropiado o sus causahabientes, en el caso de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motiv
la expropiacin, as como si hubiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados, o despareciese la afectacin, de recobrar la totalidad o
la parte sobrante de lo expropiado, mediante el abono a quien fuera su titular de una indemnizacin.

Este derecho se fundamenta en la prohibicin de la realizacin de obras o el establecimiento de servicios distintos de los que dieron lugar a
la expropiacin.
En cuanto a su naturaleza jurdica se puede considerar la reversin como un fenmeno de invalidez sucesiva, sobrevenida a la expropiacin,
por la desaparicin del elemento esencial de la causa. No se trata de una anulacin de la expropiacin, sino mera cesacin de sus efectos,
resolucin de la misma.
Aunque debera restituirse a cada una de los expropiados el precio y los bienes expropiados en las mismas condiciones patrimoniales en que
se encontraban en el momento de la expropiacin, en la prctica se suele entender la reversin como un derecho potestativo de compra a
favor del expropiado al que sigue una obligacin de vender el bien no utilizado, que funciona como un derecho real de adquisicin preferente.
La no ejecucin de la obra o la no implantacin del servicio se entiende producido formalmente cuando la propia administracin manifestare
su propsito de no llevarlo a cabo o no implantarlo. En todo caso, se entiende por no ejecucin el transcurso de cinco aos desde la toma de
posesin del bien sin iniciarse la obra, y tambin cuando la ejecucin de la obra o las actuaciones para el establecimiento del servicio
estuvieran suspendidas ms de dos aos por causas imputables a la Administracin o al beneficiario de la expropiacin sin que se produzca
por parte de stos ningn acto expreso para su reanudacin.
La existencia de bienes sobrantes requiere adems que no hayan transcurrido veinte aos desde la toma de posesin.
La ltima causa por la que puede darse la reversin es la desafectacin de los bienes de la finalidad o servicio pblico para la que fueron
expropiados. Aqu se considera que la desafectacin se produce de hecho por abandono de los fines sustanciales para los que se expropiaron
los bienes, al margen de lo que se diga en las normas o resoluciones de la Administracin. Por ello, no es necesario un acto de desafectacin
expresa para que sta se entienda producida.
Actualmente es posible el cambio de afectacin cuando simultneamente a la desafectacin del fin que justific la expropiacin se acuerde
justificadamente una nueva afectacin a otro fin que haya sido declarado de utilidad pblica o social. En este supuesto la Administracin
dar publicidad a la sustitucin, pudiendo el primitivo dueo alegar cuanto estime oportuno en defensa de su derecho a la reversin, as como
solicitar la actualizacin del justiprecio si no se hubiere ejecutado la obra inicialmente previsto.
En cuanto al tiempo de ejercicio, la ley determina que no procede la reversin cuando el nuevo uso designado al bien estuviera
adecuadamente justificado y fuera igualmente rotacional pblico, o bien cuando el uso rotacional que motiv la expropiacin hubiese sido
efectivamente implantado y mantenido durante ocho aos. Por su parte la Ley de Ordenacin de la edificacin descarta el derecho de
reversin cuando hayan transcurrido veinte aos desde la toma de posesin de los bienes o derechos.
La Competencia para resolver sobre la reversin corresponde a la Administracin en cuya titularidad se halle el bien o derecho en el
momento en que se solicite aqulla o a la que se encuentre vinculado el beneficiario de la expropiacin.
El procedimiento se inicia mediante solicitud en el plazo de un mes desde el da siguiente a la notificacin formal del acto que diere lugar a la
reversin; desde que el expropiado compareciese en el expediente y se diera por notificado, o, en su caso, una vez que transcurran los plazos
de cinco y dos aos antes sealados.
En cuanto a los efectos, la reversin obliga a la devolucin de los bienes al expropiado, aunque no siempre procede la reversin in natura. As
ocurre en los casos en que la utilizacin del bien haya producido una alteracin del bien expropiado que haga imposible su devolucin, en cuyo
caso se traducir el derecho reversional en una indemnizacin de daos y perjuicios.
Para que la reversin de los bienes expropiados tenga lugar, el expropiado deber devolver el justiprecio al beneficiario de la expropiacin.
En caso de no haber transcurrido dos aos, ser el valor original con inclusin de las mejoras que se hubieran realizado y deduccin de los
daos que se hubieren ocasionado. En caso de haber transcurrido ms de dos aos, es necesario proceder a una nueva valoracin.
06. La responsabilidad de la Administracin

Contenidos
1.

1 Los presupuestos bsicos de la imputacin

1.

1.1 El amplio concepto del servicio pblico

2.

1.2 Funcionamiento anormal del servicio. La falta personal de los funcionarios

3.

1.3 El funcionamiento normal o por riesgo como causa de imputacin. La disputa sobre el carcter objetivo de la responsabilidad y las contradicciones
jurisprudenciales

2.

2 La lesin: daos resarcibles y conceptos indemnizatorios

3.

3 La relacin de causalidad

4.

4 Sujetos perjudicados, extensin de la reparacin y su valoracin

5.

5 Plazo de reclamacin y procedimiento

6.

6 La competencia exclusiva de la jurisdiccin contencioso-administrativa

7.

7 La responsabilidad por actos de la Administracin de Justicia

8.

8 La responsabilidad del Estado por actos o normas del poder legislativo

Los presupuestos bsicos de la imputacin

Si la responsabilidad administrativa descansa sobre la produccin de un hecho derivado del funcionamiento normal o anormal de los servicios,
habr que determinar, primero, que se entiende por servicio pblico, y en segundo lugar, qu supuestos se incluyen en el normal o anormal
funcionamiento de aqul.
El amplio concepto del servicio pblico
El desarrollo del mbito de la responsabilidad del Estado ha sido tal que ha desbordado las lindes de la actividad ejecutiva, para alcanzar a la
actividad del Poder Legislativo y del Poder Judicial.
El trmino servicio pblico que usa la Ley debe entenderse como sinnimo de actividad administrativa, comprendiendo la actividad de
servicio pblico en sentido estricto o prestacional, as como la de polica o limitacin, de actividad sancionadora y la arbitral. Incluso puede
imaginarse la produccin de daos a travs de una actividad de fomento cuando favorezca a unos administrados en detrimento de otros.
La actividad administrativa puede ser por accin u omisin. Por ello se ha condenado a la Administracin municipal cuando incumple los
deberes de inspeccin urbanstica, o cuando el Estado no ha obligado a trabajar a los trabajadores portuarios, ocasionando dao al
concesionario.
En cuanto al retraso de la actuacin administrativa, la jurisprudencia ha precisado que no son daos indemnizables los generados por la
demora en la tramitacin de un expediente, afirmando que el retraso burocrtico tiene cauces especficos de solucin a travs del recurso
de queja o imputando el retraso a falta del administrado, como la originada por la no presentacin de documentos.
La actividad administrativa que da lugar a la responsabilidad puede ser una actividad material o bien tratarse de una actividad jurdica; la
emanacin de un reglamento o acto administrativo, siempre que d origen a un dao indemnizable (antijurdico, efectivo, evaluable e
individualizable).
Es esencial determinar el mbito personal de la responsabilidad administrativa, es decir, precisar si nicamente los funcionarios o tambin
otras personas que con diversos ttulos representan y gestionan en nombre de la Administracin son capaces de generar la responsabilidad
de aqulla. Se considera que tambin en ese caso se trata de responsabilidad de la administracin. Una excepcin a esa regla se produce
respecto de las llamadas profesiones oficiales, como los Notarios o los Corredores de Comercio, incluso los Registradores de la Propiedad y
Mercantiles, funcionarios de una parte, ejercientes de funciones pblicas, y que responden a ttulo personal por disposicin de sus
respectivos estatutos orgnicos, lo que se corresponde con su sistema retributivo.
La Administracin no responde de los daos originados por los concesionarios de servicio pblico vinculados a ellas por un contrato
administrativo de concesin de servicios pblicos. En este caso la responsabilidad originada es a cargo del concesionario.
Es obligacin del contratista de indemnizar todos los daos y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que
requiera la ejecucin del contrato, salvo cuando hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la
Administracin o fueren consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el suministro de
fabricacin.
Funcionamiento anormal del servicio. La falta personal de los funcionarios
Aqu se trata de que el servicio no ha funcionado, ha funcionado defectuosamente o con retraso. El derecho espaol tiende a poner en la
cuenta de la Administracin todos los comportamientos de los funcionarios sin distinguir y sin matizar, entre lo que es una falta de servicio y
una falta personal del funcionario para imputar a stos los daos originados en este concepto. En la doctrina espaola, incluso cuando se
aprecia una falta personal del funcionario, el dao resultante se presenta como expresin del funcionamiento del servicio, y por ende, la
imputacin del mismo a la Administracin no se excluye ni aun en la presencia del dolo penal, se afirma que para imputar los daos a la

Administracin carece de trascendencia que el dao sea consecuencia de la conducta culposa o negligente del funcionario, pues ste se halla
integrado en la organizacin administrativa.
Incluso segn el Cdigo Penal: El Estado, la Comunidad Autnoma, la Provincia, la isla, el Municipio y los dems entes pblicos responden
subsidiariamente de los daos causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos y culposos, cuando stos sean autorizados,
agentes, contratados o funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos o funciones, siempre que la lesin sea consecuencia directa del
funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial
derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que,
en ningn caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria. (art. 121).
De este precepto hacen uso y abuso los Jueces penales cuando condenan a los funcionarios, incluso con penas simblicas, para poder
condenar civilmente a las AAPP. (Sentencia de la Audiencia Nacional de 1996, procesos por envenenamiento masivo con aceite de colza, se
conden a un funcionario por una falta de imprudencia simple a una multa de 20.000 Pesetas y al Estado a indemnizar subsidiariamente en
una cantidad de entre 230.000.000 y 500.000.000 Pesetas).
El funcionamiento normal o por riesgo como causa de imputacin. La disputa sobre el carcter objetivo de la responsabilidad y las
contradicciones jurisprudenciales
La doctrina incluye aqu los daos de accidente originados por el mero riesgo de la presencia de la Administracin, de la actuacin de un
servicio o utilizacin de un bien pblico, salvando nicamente los casos de fuerza mayor, con independencia de la existencia de toda culpa
objetiva del servicio o utilizacin de un bien pblico. (Ejemplo la condena al Estado a indemnizar los daos causados por la muerte causado
por un polica nacional que se encontraba de vacaciones con su arma reglamentaria, basndose en la reglamentacin que les permite llevar
dicha arma incluso no estando de servicio).
La lesin: daos resarcibles y conceptos indemnizatorios
La Ley de Rgimen Jurdico de las AAPP y del Procedimiento Administrativo Comn (LRJAAPPPA) extiende el deber de indemnizar a Toda
lesin que los particulares sufran en sus bienes o derechos y que stos no tengan el deber de soportar, sin embargo no todo dao que no hay
obligacin de soportar es indemnizable, es necesario adems que sea un dao efectivo, evaluable econmicamente e individualizable con
relacin a una persona o un grupo de personas, y antijuridico. Se incluyen, adems, los daos corporales y los daos morales.
La relacin de causalidad
Todo sistema de responsabilidad, sea civil, administrativa o penal, impone la accin u omisin de una persona, un resultado daoso y una
relacin o nexo causal entre ambos. Este nexo o relacin causal lo expresa la Ley diciendo que la lesin debe ser consecuencia del
funcionamiento normal o anormal del servicio pblico.
La responsabilidad administrativa es tributaria de los mayores desarrollos doctrinales sobre la relacin de causalidad. La dificultad est en
identificar cul de las diversas teoras utiliza la jurisprudencia realmente para resolver. Por tanto, interesa referirse a las de mayor
aceptacin: la equivalencia de las condiciones y la causacin adecuada.
La equivalencia de las condiciones considera como causa del dao todos los hechos o acontecimientos que coadyuvan a su produccin de forma
que, sin su concurso, el dao no se habra producido, apareciendo todos, por tanto, como condicin necesaria para la produccin de aqul. Por
el contrario, la teora de la causacin adecuada procede (segn Chapus), "al aislamiento entre los diversos hechos que han podido concurrir a
la produccin del dao de aquel que, dentro del curso normal y ordinario de los acontecimientos, lleve consigo la mayor posibilidad o
probabilidad de producir un dao de la especie del que se demanda la reparacin y que, por consiguiente, parece haber jugado un papel
determinantemente creador, apareciendo como la causa generadora del dao". Esta tesis obliga, cuando son varios elementos los
generadores, a seleccionar a uno de ellos, lo que no siempre es fcil.
Nuestro TS maneja ambas tcnicas para resolver los problemas de la relacin de causalidad.
La relacin de causalidad se excluye, y con ella la responsabilidad, cuando se dan determinadas causas de exoneracin. La Ley slo la
descarta cuando aparece una fuerza mayor, hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar segn el estado de los
conocimientos o de la tcnica existente en el momento de la produccin de los daos.
Tambin, en principio, tiene virtud exoneratoria de la responsabilidad la falta o culpa de la vctima, considerando que se trata en este caso
de un incumplimiento por sta de la obligacin general de prudencia y diligencia propias del padre de familia. Se distingue en este caso dos
supuestos:

Existe falta de la vctima, pero sin incidencia causal en la produccin del dao; responde nicamente la Administracin.

La falta cometida por la vctima es la causa exclusiva de la culpabilidad y entonces la Administracin queda exonerada de
responsabilidad.

Tambin puede excluir o disminuir la responsabilidad de la Administracin la conducta de otra Administracin. Es lo que se llama la
responsabilidad concurrente de varias AAPP. En este caso la regla general es la solidaridad, de manera que el perjudicado pueda dirigirse a
cada una de las AAPP intervinientes y exigir la totalidad de la reparacin.
Sujetos perjudicados, extensin de la reparacin y su valoracin
Se considera indemnizable toda lesin que los particulares sufran en sus bienes y derechos, lo que apunta a la reparacin integral de los
daos. Es claro, por tanto, que la extensin del dao indemnizable debe comprender tanto el dao emergente como el lucro cesante.
Sobre criterios de valoracin, la Ley remite a los establecidos en la legislacin de expropiacin forzosa, legislacin fiscal y dems normas
aplicables, ponderndose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. Referente a la fecha de referencia para el clculo la Ley
remite el clculo de la cuanta de la indemnizacin con referencia al da en que la lesin efectivamente se produjo, sin perjuicio de su
actualizacin a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al ndice de precios al consumo, y de los
intereses que procedan por demora en el pago.
La Ley admite, como novedad relativa a la forma de pago la indemnizacin en especie, adems del pago en efectivo, en uno o ms plazos,
siempre que exista acuerdo con el interesado.
Plazo de reclamacin y procedimiento
El procedimiento de las reclamaciones por daos contra la Administracin est regulado en la Ley de Rgimen Jurdico de las AAPP y el
reglamento de responsabilidad patrimonial (RD 429/1993, de 26 de marzo).
La reclamacin debe formularse en el plazo de un ao, plazo idntico al establecido en el Cdigo Civil en relacin con la responsabilidad
extracontractual. El da inicial del cmputo es aqul en que se ha producido el hecho o se manifieste su efecto lesivo, con dos excepciones:

Para los daos personales el plazo empieza a contarse desde la curacin o la determinacin del alcance de las secuelas.

Para los derivados de la nulidad de un acto, la reparacin de los daos puede pedirse a partir del ao de la declaracin
administrativa o judicial de aqulla.

El procedimiento ordinario de responsabilidad patrimonial de las AAPP se iniciar de oficio o por reclamacin de los interesados. En ste
ltimo caso el interesado debe dirigir la solicitud al Ministro, Consejo de Ministros, si una ley as lo dispone, o a los rganos correspondientes
de las CCAA o de las Entidades que integran a la Administracin local.
Cuando son varias las AAPP responsables, el perjudicado deber dirigirse a la Administracin que resulte competente segn los estatutos o
reglas de la Administracin colegiada de que forman parte o, en su defecto, la competencia para resolver la reclamacin vendr atribuida a la
Administracin Pblica con mayor participacin en la financiacin.
Este procedimiento ofrece como novedad la terminacin convencional, es decir que en cualquier momento anterior al trmite de audiencia, se
podr acordar con el interesado la terminacin convencional del procedimiento mediante acuerdo indemnizatorio.
Concluido el trmite de audiencia, el expediente pasar a informe del Consejo de Estado o del rgano consultivo correspondiente, que
deber emitirlo en el trmino de diez das. Tanto los dictmenes como la resolucin debern pronunciarse sobre la existencia o no de
relacin de causalidad entre el funcionamiento del servicio pblico y el dao causado, y en su caso, sobre la valoracin de la cuanta y el modo
de indemnizacin. Transcurrido seis meses sin resolucin expresa o formalizacin de acuerdo, se entender desestimada la reclamacin.
La Ley admite un procedimiento abreviado, aplicable cuando se entienda que son inequvocas la relacin de causalidad entre la lesin y el
funcionamiento del servicio pblico, la valoracin del dao y el clculo de la cuanta de la indemnizacin, y consiste en el ahorro de tiempo por
la innecesariedad de actuaciones probatorias, y la reduccin a cinco y diez das de los plazos para solicitar y emitir el informe de los rganos
consultivos correspondientes. En este caso, el plazo de silencio para entender desestimada la peticin se reduce a treinta das.
La competencia exclusiva de la jurisdiccin contencioso-administrativa
La Ley 29/1998, de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, ha descartado de forma contundente las dudas que puedan existir,
afirmando la competencia exclusiva de la Jurisdiccin Contenciosa-Administrativa sobre las cuestiones que se susciten en relacin con la

responsabilidad patrimonial de las AAPP, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relacin de que derive, no pudiendo ser
demandadas aqullas por este motivo ante los rdenes jurisdiccionales civil o social.

La responsabilidad por actos de la Administracin de Justicia

La Ley de Rgimen Jurdico de las AAPP y del Procedimiento Administrativo Comn remite la responsabilidad patrimonial del Estado por el
funcionamiento de la Administracin de Justicia a lo establecido por la LOPJ.
La LOPJ regul en efecto la responsabilidad del Estado declarando (igual que la CE), la responsabilidad del Estado por los daos causados en
cualesquiera de los bienes y derechos de los particulares.
Tambin en este caso se exige que el dao alegado sea efectivo, evaluable econmicamente e individualizable, sin que la mera revocacin o
anulacin de las resoluciones judiciales presuponga por s sola derecho a indemnizacin.
La reclamacin se dirigir al Ministerio de Justicia en el plazo de un ao a partir del da en que pudo ejercitarse la accin y se tramitar con
arreglo a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado, procediendo recurso contencioso-administrativo en caso de
denegacin.
La LOPJ regula dos clases de responsabilidad por el defectuoso funcionamiento de la Administracin de Justicia, el error judicial y la
responsabilidad por prisiones indebidas.
La reclamacin de la responsabilidad del Estado por error judicial se presenta mediante reclamacin al Ministerio de Justicia, despus de
haberse reconocido dicho error expresamente por un tribunal. La pretensin de declaracin de error se deducir ante la Sala del Tribunal
Supremo correspondiente al mismo orden jurisdiccional a que se imputa el error. Su procedimiento es el propio del recurso de revisin en
materia civil, siendo partes, en todo caso, el ministerio Fiscal y la Administracin del Estado. El Tribunal dictar sentencia definitiva, sin
ulterior recurso, en el plazo de 15 das, con informe previo del rgano jurisdiccional a quien se atribuye el error.
En caso de responsabilidad por detenciones preventivas indebidas, cuando el acusado ha sido absuelto (sobreseimiento o inexistencia del
hecho imputado), se determinar la cuanta de la indemnizacin en funcin del tiempo de privacin de libertad y de las consecuencias
personales y familiares que se hayan producido.
La responsabilidad del Estado por actos o normas del poder legislativo
El funcionamiento del poder legislativo puede originar tambin daos y perjuicios a los ciudadanos en los mismos o parecidos trminos que los
dems poderes del estado.
Aqu se puede tratar de aquellos supuestos en que la Ley produce una desposesin de bienes o servicios de entes privados o de actividades
lcitas a favor del sector pblico.
En la prctica la Ley en estos casos funciona de forma arbitraria y discriminatoria, indemnizando, ya que el mismo dao puede resultar o no
resarcible segn que se infiera por uno u otro rgano del Estado.
Ejemplos: Ley 29/1985, al nacionalizar las aguas subterrneas, se respeta los derechos ya ejercitados, es decir, los aprovechamientos
privados existentes. No as la Ley 22/1989, de Costas, que ha buscado evitar todo tipo de indemnizacin por la privacin de propiedades
antes privadas sobre la zona martima.
Ms difciles de resolver son los supuestos de simple prohibicin de una actividad (por razones de riesgo o peligro), Deben soportar en
solitario los particulares afectados por la prohibicin el coste de esta medida de inters general, o tienen derecho a ser indemnizados? Por
ltimo, est el caso de los daos ocasionados por leyes que una sentencia del TC declare despus nulas. Dichos daos deben ser indemnizados
en la forma y medida en que lo son originados por una resolucin o disposicin reglamentaria que se declare ilegal.
07. Los empleados pblicos

Contenidos
1.

1 Los funcionarios de carrera

2.

2 Los funcionarios interinos

3.

3 Personal laboral

4.

4 Personal eventual

5.

5 Los directivos

6.

6 El personal de los entes locales

Los funcionarios de carrera

Definido en el Estatuto como aquellos que en virtud de nombramiento legal, estn vinculados a una Administracin Pblica por una relacin
estatutaria regulada por el Derecho Administrativo, para el desempeo de servicios profesionales retribuidos de carcter permanente.
Una caracterstica de la condicin de funcionario de carrera que no se incluye en la definicin es la adquisicin de su condicin mediante
pruebas competitivas, la oposicin fundamentalmente, una exigencia que ya es comn al acceso a las dems clases de empleo, aunque las
pruebas selectivas son mucho ms exigentes para los funcionarios de carrera.
La definicin de funcionario de carrera asimismo tiene la caracterstica de la permanencia de la relacin jurdica de servicio. En esto
consiste la inmovilidad que se supone diferencia al funcionario de otros empleados pblicos. Sin embargo hoy los empleados pblicos
laborales fijos tambin tienen garantizados su permanencia, en ambos casos solamente se extingue su condicin por incurrir en faltas
disciplinarias o delitos, edad de jubilacin, puesto que las causas de extincin previstas en el artculo 51 y 53 del Estatuto o despido
colectivo, es solo una posibilidad terica, pues esto nunca se afronta en el servicio pblico.
Los funcionarios interinos
La Ley de 1964 defina a los interinos : los que por razn de necesidad o urgencia, ocupan plazas de plantilla mientras no se provea por
funcionarios de carrera.
Esto provoca grandes bolsas de interinos, sobre todo en el rea docente, que de esta forma ahorraban el pago de trienios y complementos
propios de los funcionarios de carrera. La presin de estos colectivos origin la conversin en funcionarios, sin tener en cuenta los principios
de merito y capacidad.
El Estatuto lo define como los que por razones de necesidad o urgencia son nombrados para el desempeo de funciones propias de
funcionarios de carrera, cuando concurran las siguientes circunstancias:

Existencia de plazas vacantes mientras no se provea por funcionario de carrera

La sustitucin transitoria de los titulares

La ejecucin de programas de carcter temporal

El exceso o acumulacin de tareas por plazo mximo de 6 meses dentro de un periodo de 12 meses.

El cese tendr lugar cuando finalice la causa de su nombramiento, y se le aplicar el rgimen general de los funcionarios de carrera.
Estos supuestos nuevos de intensidad ya era abordado por la Ley de 1964, mediante los contratos administrativos para la ejecucin de
tareas o programas de carcter temporal, o por un plazo mximo de 6 meses, pues la nica diferencia esta en el modo de acceso uno
mediante contrato y otro mediante acto unilateral.
El Estatuto prescribe que la seleccin de interino se har mediante procedimientos que respetarn los principios de igualdad, merito,
capacidad y publicidad, problemtica que se cumple.
El interino asume funciones que directa o indirectamente impliquen ejercicio de autoridad, cosa que ocurre tambin en las funciones
judiciales, en buena medida en manos de jueces interinos.
Por ltimo debe subrayarse que la interinidad muchas veces es un paso previo al acceso a la condicin de funcionario de carrera a travs de
las oposiciones.
Personal laboral

Segn el Estatuto es personal laboral el que en virtud de contrato escrito, en cualquiera de las modalidades de contratacin de personal
prevista en la legislacin laboral, presta servicios retribuidos por la AAPP, podr ser por tiempo indefinido o temporal.
Remitiendo a la legislacin de la funcin pblica, los criterios para determinar los puestos de trabajo para los laborales, se regirn por el
Estatuto, la legislacin laboral y convenios colectivos.
Fue introducido por la Ley 1964, denominndose trabajadores al servicio de la Administracin Civil, de acuerdo con la legislacin laboral que
se les aplica y cuya admisin deba ser autorizados reglamentariamente, no se pens en ese momento en un rgimen laboral paralelo al
funcionarial, y fue limitado y circunscrito a actividades manuales y industriales, como las fbricas militares.
La CE de 1978 slo permiti que la relacin de empleo pblico se articulase sobre la relacin funcionarial estricta, no dejando margen para
una entrada comn u ordinaria de la jurisdiccin laboral en el control judicial de las relaciones de empleo pblico.
No obstante, dando de lado las previsiones constitucionales, la Ley 30/1984, de medidas de reforma de la Funcin Pblica, permiti, al
aceptar un rgimen de contratacin laboral paralelo al rgimen funcionarial adems de la prohibicin de los contratos administrativos y la
aceptacin en trminos estrictos de la interinidad funcionarial, un espectacular desarrollo del empleo pblico laboral.
Por Sentencia del TC 99/1987 se reconoci la inconstitucionalidad, sin descartar el empelo pblico laboral, la ley debera regular los casos
para la contratacin laboral.
La Ley 23/1988 modifica la Ley 30/1984, y prescribi que en general los puestos de trabajo de la Administracin del Estado, de sus
organismos autnomos, entidades gestoras y servicios comunes de seguridad social, sern desempeadas por funcionarios pblicos, con las
siguientes excepciones:

Puestos de naturaleza no permanente y que satisfagan necesidades de carcter peridico y discontinuo.

Puestos propios de oficio, vigilancia y custodia

Puestos de carcter instrumental, mantenimientos y conservacin, proteccin civil, servicios sociales, proteccin de menores.

Puestos que requieran conocimientos tcnicos especializados

Puestos de trabajo en el extranjero con funciones administrativas

Otras leyes especiales admitieron otros supuestos de contratacin laboral, como:

Ley 13/1986, de Investigacin cientfica y tcnica

La Administracin independiente y rganos reguladores, sobre todo en: Comisin Nacional de Mercados de Valores, Agencia y
Proteccin de Datos, Comisin Nacional de Energa.

Escondindose en esta contratacin laboral una mayor proteccin por la legislacin laboral, un trato de favor en materia de retribuciones y
otras ventajas que no disfrutan los funcionarios.
El Estatuto tras el fracaso de la delimitacin entre funcionarios y trabajadores, pretende reservar a los funcionarios el ejercicio de las
funciones que impliquen directa o indirectamente, su participacin en el ejercicio de las potestades pblicas, o en la salvaguarda de los
intereses generales del Estado y de las AAPP, funciones que corresponden exclusivamente a los funcionarios pblicos, tarea problemtica
debido a la extensin de la contratacin laboral, la presin sindical a favor de la contratacin laboral y la debilidad de la jurisprudencia
constitucional, que en sentencia TC 37/2002 flexibiliza bastante la preferencia de las funciones reservadas a los funcionarios, que puedan
ser realizadas por los laborales.
El Estatuto deslegitima la frontera entre lo laboral y lo funcionarial y remite dicha delimitacin que es bsica en la regulacin de las leyes
estatales y CCAA, de desarrollo del Estatuto y tambin por permitir que las ms importantes funciones del Estado, los rganos reguladores
de la economa, estn en manos de contratado laboral.
Las AAPP utilizan todas las frmulas de contratacin laboral, de trabajos fijos y temporales o previstos para el fomento del empleo, como la
de prctica y aprendizaje, e incluso los de alta direccin, ha pasado de ser el pariente pobre del empleo pblico y hoy superior al
funcionarial.

El Estatuto configura el empleo laboral como un atajo para alcanzar la condicin de funcionario de carrera, por procedimientos de favor,
siempre que posea la titulacin necesaria y requisitos exigidos, valorndose como meritos los servicios prestados, como personal laboral fijo
y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condicin.
Personal eventual
Moda impuesta en la UE (Inglaterra) en que los altos cargos polticos nombran personal al margen de su pertenencia funcionarial para asistir
en tareas de alta direccin poltica y administrativa, con esto se desprestigi a los funcionarios de carrera. Se introdujo en la Ley de 1964,
que suprimi las categoras funcionariales que, en sus grados superiores. Prestaban funciones de planeamiento y asesoraban a los titulares
polticos de las AAPP.
La regulacin de esta figura pas de aquella Ley al artculo 20.2 de la Ley 30/1984, que lo define como El que ejerce funciones
especialmente calificadas de confianza o asesoramiento especial.
Hoy da todo alto cargo poltico o institucional cuenta con un gabinete integrado por funcionarios eventuales a semejanza del Estado mayor
de los Ejrcitos, que asesoran al mando, la diferencia estriba en que un militar esta especialmente capacitado para funciones directivas,
mientras que los gabinetes, el personal es ms bien amiguete del partido.
Para el Estatuto es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carcter no permanente, slo realiza funciones calificadas
como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los crditos presupuestarios consignados para este fin. Su
regulacin se remite a las leyes de desarrollo del Estatuto que determinarn el nmero mximo.
Es esencial que el nombramiento y cese sean enteramente libres, producindose en todo caso el cese cuando se produzca el de la autoridad a
la que se preste la funcin de confianza o asesoramiento. La condicin de personal eventual no podr constituir mrito para el acceso a la
funcin pblica o para la promocin interna, pero les ser aplicable el rgimen establecido para los funcionarios.
Los directivos
Introducido por el Estatuto, lo define como aquel personal que desarrolla funciones directivas profesionales en las AAPP, remitindose su
rgimen jurdico como criterio para su determinacin (funcionarial o laboral) a las leyes de empleo pblico del Estado y de las CCAA.
Es voluntaria la introduccin de la figura, as como opcional elegir entre el directivo laboral y el directivo funcionarial, el Estatuto prescribe
que en todo caso su designacin atender a principios de mrito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevar a cabo con publicidad y
concurrencia; estar sujeto a evaluacin con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestin y control de
resultados; las condiciones laborales no sern objeto de negociacin colectiva, y cuando el personal directivo rene la condicin de personal
laboral estar sometido a la relacin laboral de carcter especial de alta direccin. Su objetivo es importar la direccin privada al sector
pblico, es decir, brillantes ejecutivos que se imponen a los funcionarios de carrera. Es criticable que no se establezcan lmites a las
retribuciones de los directivos, con lo que suele ocurrir que se les remunere de forma exorbitante, como suele ocurrir en el sector privado.
El personal de los entes locales
El Estatuto prescribe que este personal se rige por la legislacin estatal que resulte de aplicacin y por la legislacin de las CCAA. Los
cuerpos de polica local se rigen por el Estatuto y la legislacin de las CCAA excepto en lo establecido para ello en la Ley de Fuerzas y
Cuerpos de la Seguridad del Estado.
Los empleados de los cuerpos locales son:

Contratados laborales, muy numerosos

Funcionarios divididos en propios y con habilitacin de carcter estatal

Los propios:

Integrados en la Escala de Administracin General y se subdividen en 4 subescalas: tcnica, administrativa, auxiliar y subalterno

Integrados en la escala de Administracin especial, divida en 2: tcnicas y servicios especiales

Reservndoles el estatuto el ejercicio de funciones pblicas o que impliquen ejercicios de autoridad, la de fe pblica y
asesoramiento, control y fiscalizacin interna de la gestin econmica-financiera y presupuestaria y tesorera

Con habilitacin de carcter estatal, se subdividen en: secretaria, intervencin-tesorera, y secretaria-intervencin.

Fue el Estatuto Municipal de 1924 el que cre el cuerpo de secretario por oposicin y nombrados por la corporacin, similar al cuerpo de
interventores. La II Repblica al aprobar la Ley Municipal de 1935 se habla por primera vez de cuerpo nacional al referirse a los empleados
locales y se crea una escuela de funcionarios de la Administracin local consciente de la responsabilidad del Estado en la seleccin y
formacin.
El rgimen franquista no se alejara de esta concepcin. Fue la Ley 7/1985 la que sustituy los cuerpos nacionales por la habilitacin nacional
asegurando el Estado su seleccin y formacin, y fue a finales del 1991 cuando se degrada el sistema con las libres designaciones y otras
corruptelas, y sobre todo el vaciamiento de competencias a partir de las reformas locales de 2003, pues al tener atribuidas funciones de
asesoramiento legal preceptivo, control y fiscalizacin de presupuesto, es tentador para el poltico contar con empleados sumisos.
El Estatuto ha desapoderado al Estado de la responsabilidad en el rgimen jurdico de los funcionarios locales, despus de la lucha
competencial entre los tres niveles de Administracin territorial, el estatal, los CCAA y los entes locales, se crea una norma donde se
reparten las competencias en la gestin de este personal siendo el Estado un convidado de piedra.
Las CCAA ostentan las competencias de creacin, clasificacin y supresin de puestos de trabajo, convocatoria de la oferta de empleo y la
seleccin, conforme a los ttulos acadmicos requeridos y programas mnimos aprobados por el ministerio de AAPP. Tambin la convocatoria
de puestos selectivos para los funcionarios con habilitacin de carcter estatal en sus diarios oficiales y los remitirn al ministerio de AAPP
para su publicacin en el BOE.
Se atribuye tambin a las CCAA la regulacin del rgimen disciplinario y sistema de acceso, carrera, provisin de puestos y agrupacin de
funcionarios.
En el concurso ordinario las CCAA, en su mbito, aprobarn las bases comunes y los porcentajes de puntuacin para cada mrito,
correspondiendo a las corporaciones locales convocar y resolver el concurso ordinario de las plazas vacantes y remitir al Estado las
convocatorias para su publicacin y para su inscripcin en el registro general, dictarn las resoluciones que remitirn a las CCAA.
El Estatuto prev asimismo un concurso unitario para el supuesto de que no lo efecten las CCAA. En ese caso, el Ministerio de AAPP
efectuar, en funcin de los mritos generales y los de valoracin autonmica y de acuerdo con lo establecido por las CCAA respecto del
requisito de la lengua, la convocatoria anual de un concurso unitario de los puestos de trabajo vacantes cuyo mbito ser de carcter estatal.
En la prctica todo este complejo sistema puede quedar en nada, ya que las corporaciones locales suelen cubrir los puestos reservados a
estos funcionarios por libre designacin, y las CCAA por las facultades que tienen para acordar las comisiones de servicios, acumulaciones,
nombramientos de personal interino y de personal accidental, y posteriormente convertidos en puestos definitivos.

08. La organizacin del empleo pblico

Contenidos
1.

1 Distribucin de competencias

2.

2 La negociacin colectiva. Mesas de negociacin y materias negociables

3.

3 Pactos y acuerdos sindicales

4.

4 Participacin sindical en la gestin del empleo pblico, Delegados y Juntas de Personal

5.

5 Las relaciones de puestos de trabajo

6.

6 La oferta de empleo pblico

Distribucin de competencias

La gestin del Empleo pblico corresponde a las Administraciones territoriales: estatal. CCAA y entes locales, sin olvidar a los sindicatos, a
travs de pactos y acuerdos sindicales, debindoles la gestin y aprobacin del Estatuto, que es una ley sindical y una ley de transferencias
de competencias bsicas estatales a favor de las CCAA. Lo bsico consista en atribuir toda competencia sustancial a las CCAA y lo no bsico
es materia susceptible de negociacin con los sindicatos. La gestin del sistema de empleo pblico supone la utilizacin de los instrumentos
que las AAPP tiene con esa finalidad: los registros de personal, las relaciones de puestos de trabajo, la oferta de empleo pblico, y los planes
de reestructuracin.
Tradicionalmente, el Estado lo gestionaba mediante la total subordinacin de los funcionarios al ministerio al que estaban adscritos, siendo
competente el Ministro y el Subsecretario jefe de Personal. Los Municipios y provincias gestionaban el personal bajo tutela y control del
Estado.
La Ley de 1964 atribuye la gestin al Gobierno y al Ministro de Presidencia.
La Ley de 1984 crea un Ministerio especfico para la gestin de la Funcin Pblica, el Ministerio para las Administraciones Pblicas. De l
depender la gestin de personal, sin perjuicio de la que funcionalmente tenga con cada departamento.
En las CCAA el sistema de gestin del personal nace ya centralizada y obediente el principio de doble dependencia, orgnica y funcional,
instalado ya en el Estado. De ordinario, es la consejera de la Presidencia del gobierno autnomo la que asume las competencias generales del
sistema de empleo y las diversas consejeras las funcionales en relacin con los empleados que tiene adscritos. En todo caso, las
competencias ms importantes se reservan a los consejos de gobierno, las potestades normativas, de direccin poltico administrativa y de
programacin, la aprobacin de la oferta de empleo pblico y de las relaciones de puestos de trabajo, la regulacin de la jornada, establecer
las garantas de los servicios mnimos en caso de huelga y la resolucin de expedientes disciplinarios con propuesta de separacin del
servicio.
La Consejera de Hacienda autonmica suele tener competencias decisivas sobre los incrementos retributivos y medidas que modifiquen el
gasto de personal.
En las Corporaciones Locales corresponden al Pleno las decisiones ms importantes: aprobacin de la plantilla y de la relacin de puestos de
trabajo, fijacin de la cuanta de las retribuciones complementarias de los funcionarios y el nmero y rgimen de personal eventual.
Las dems facultades corresponden al alcalde o presidente de la corporacin, quienes ejercen la jefatura del personal, el cual tiene tambin
competencias para aprobar la oferta de empleo pblico (de acuerdo con el presupuesto y la plantilla aprobada por el pleno), las bases de las
pruebas de seleccin de personal y de los concursos de provisin de puestos de trabajo, para redistribuir las retribuciones complementarias
que no sean fijas y peridicas y la separacin del cuerpo de servicio de los funcionarios y despidos del personal laboral dando cuenta al pleno.
La Ley 57/2003 modifica para los municipios de gran poblacin el anterior sistema, de forma que el pleno se limita a aprobar la plantilla de
personal, mientras que corresponden a la Junta de Gobierno Local la aprobacin de las dems competencias, salvo la superior direccin de
personal y la jefatura de la Polica municipal.
La negociacin colectiva. Mesas de negociacin y materias negociables
La Ley 9/1987, modificada por la Ley 7/1990, que reconoci la participacin de los funcionarios, para determinar las condiciones de trabajo,
a travs de acuerdos y pactos entre los AAPP y los sindicatos.
La negociacin colectiva es un elemento no necesario de derecho sindical en la funcin pblica, que tropieza con la dificultad de suponer un
acuerdo sobre materias extra commercium las retribuciones o la ordenacin misma de la funcin pblica que son de la competencia de un
rgano soberano, el Parlamento, por lo que el gobierno no puede, en principio, pactar sobre ellas como los empresarios. Por otra parte la CE
limita la negociacin colectiva al mbito de las relaciones laborales.
En sentencia del TC de 1982 y 1985 se neg que las pretensiones de los funcionarios se satisfagan a travs de negociaciones colectivas, pues
tienen otras vas para su defensa, pero no afirm la ilicitud de la negociacin y por ello fue reconocida por Ley de 1984, Ley Bsica del
Rgimen Local, Ley Orgnica de libertad sindical.
El rgimen de la negociacin colectiva para determinar las condiciones de trabajo de los funcionarios es distinto del comn de los
trabajadores, al que se sujetan los empleados pblicos laborales, disparidad que da lugar a soluciones distintas frente a las mismas
reivindicaciones.
Las mesas de negociacin, instrumento clave para los encuentros entre representantes de las AAPP y sindicatos para pactar las condiciones
de trabajo, la composicin depende de los negociadores y con nmero mximo de 15, pudiendo asistir asesores con voz pero sin voto.

Estn legitimadas para formar parte de las mesas las organizaciones sindicales ms representativas a nivel estatal, las organizaciones
sindicales mas representativas de CCAA, as como las que hayan obtenido el 10% o ms de los representantes en las elecciones para
delegados y juntas de personal, siempre que representen, como mnimo, la mayora absoluta de los miembros de los rganos unitarios de
representacin en el mbito del sector.
Sin duda la mesa ms importante es la Mesa General de Negociacin de las AAPP, en la que la representacin de stas ser unitaria. La
preside quien represente a la Administracin General del Estado y cuenta con representantes de las CCAA y de la Federacin Espaola de
Municipios y Provincias, en funcin de las materias a negociar. Le corresponde negociar aquellas materias susceptibles de regulacin estatal y
en todo caso el incremento global de las retribuciones del personal al servicio de todas las AAPP que correspondan incluir en el proyecto de
la Ley de Presupuestos Generales del Estado en cada ao.
En la Administracin General del Estado y cada CCAA se constituir una mesa general de negociacin para las materias y condiciones
generales de trabajo comunes al personal funcionario estatutario y laboral de cada AAPP, tambin una mesa especfica para los funcionarios
pblicos a nivel estatal y CCAA y otra a nivel de las entidades locales.
Las mesas sectoriales se constituirn por acuerdo entre las mesas generales en atencin a las condiciones especficas de trabajo, de las
organizaciones administrativas afectadas o en las peculiaridades de sectores concretos de funcionarios pblicos y a su nmero, la
competencia depender de los acuerdos.
El proceso de negociacin se abrir en cada mes, en la fecha que fijen las AAPP y la mayora sindical. A falta de acuerdo el proceso se
iniciar en el plazo mximo de un mes desde que la mayora de una de las partes legitimadas lo promueva, salvo que existan causas legales o
pactadas que lo impidan.
El gran problema de la negociacin colectiva en la funcin pblica es la determinacin de las materias negociables. El Estatuto de
trabajadores prescribe que el objeto de la negociacin colectiva es la regulacin de las condiciones de trabajo y de productividad;
igualmente podrn regular la paz laboral a travs de las obligaciones que se pacten; y aade que dentro del respeto a las leyes, los convenios
colectivos podrn regular materias de ndole econmica, laboral, sindical y en general cuantas otras afecten a las condiciones de empleo.
El estatuto del empleado pblico sujeta la negociacin a los principios de legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad, buena fe
negocial, publicidad y transparencia, esto pone de relieve que los convenios colectivos en el empleo pblico, tienen unos lmites que no afectan
a los convenios colectivos laborales. Por ello el Estatuto del empleado pblico hace un esfuerzo para delimitar las materias objeto de
negociacin y las que estn excluidas de la misma.
Materias negociables que afectan directa o indirectamente a las facultades y funciones nsitas en la potestad administrativa de
organizacin:

La determinacin y aplicacin de las retribuciones complementarias de los funcionarios

Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisin, sistemas de clasificacin de puestos de
trabajo y planes e instrumentos de planificacin de recursos humanos

Las normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de evaluacin de desempeo

Los criterios generales de los planes y fondos para formacin y promocin interna

Las que afectan a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los funcionarios cuya regulacin exija norma con rango de ley

Los criterios generales sobre ofertas de empleo pblico

Las materias referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geogrfica.

Materias expresamente excluidas de la negociacin colectiva:

La regulacin del ejercicio de los derechos de los ciudadanos y usuarios de los servicios pblicos

El procedimiento de formacin de los actos y disposiciones administrativos

Los poderes de direccin y control propios de la relacin jerrquica.

Critica el autor la exclusin de la negociacin colectiva de las condiciones de trabajo del personal directivo.
Pactos y acuerdos sindicales
Los acuerdos y pactos con los que culmina la negociacin colectiva o convenios colectivos funcionariales, son distintos de los que la
Administracin celebra con sujecin estricta al Derecho del Trabajo para su personal laboral.
A diferencia de lo establecido en el estatuto de los trabajadores, salvo negociacin colectiva, que termina con la forma del convenio
colectivo y obligando a partir del momento que determinen las partes, en la funcin pblica la negociacin colectiva no da lugar a convenios
colectivos sino a pactos y acuerdos que no vinculan de forma inmediata. Los acuerdos tratan materia de competencia de los rganos de
gobierno de las AAPP y requieren para su validez y eficacia la aprobacin de estos rganos, producida la aprobacin ser directamente
aplicable.
Aquellos acuerdos que tratan materia sometida a reserva de ley, podrn ser regulados por las Cortes Generales o las Asambleas Legislativas
de las CCAA, su contenido carecer de eficacia directa, para ello, el Estatuto establece un procedimiento que inicia el rgano de gobierno, un
proyecto de ley conforme al contenido del acuerdo, en caso de negativa al proyecto, en el plazo de un mes, se deber reiniciar la
renegociacin de las materias vetadas.
Los pactos tienen obligatoriedad inmediata, aplicndose directamente al personal.
Los pactos y acuerdos debern determinar las partes que los conciertan, el mbito personal, territorial y temporal, as como la forma, plazo
de preaviso y condiciones de denuncia de los mismos. Asimismo, tanto acuerdos como pactos, una vez ratificados, debern ser remitidos a la
Oficina Pblica que cada Administracin determine para su publicacin en el Boletn Oficial que corresponda.
A falta de acuerdo, las AAPP podrn establecer las condiciones de trabajo de los funcionarios e incluso para salvaguardar el inters pblico,
podr suspender o modificar los pactos y acuerdos informando a las organizaciones sindicales. Los conflictos suscitados en la aplicacin de
los pactos, corresponden a la comisin paritaria y posteriormente a la AAPP y sindicato, siendo obligatoria la mediacin de una de las partes
y voluntariamente el arbitraje, y este nuevo acuerdo tendr la misma eficacia jurdica y tramitacin pudindose impugnar.
La competencia jurisdiccional en caso de impugnacin, en principio atribuida a la jurisdiccin contenciosa-administrativa, se cumpla cuando la
conflictividad deriva de un convenio colectivo que regula materias comunes a los contratos laborales y funcionarios, actualmente el estatuto
no lo ha abordado, lo que es censurable. (indefensin)
Los pactos o acuerdos iniciales o por va de la mediacin o arbitraje son actos administrativos generales o reglamento, en funcin de los
criterios generales que definen una y otra figura, pues son derechos y obligaciones de los funcionarios o su concrecin en las condiciones de
trabajo, nunca referidas a actuaciones individuales.
Participacin sindical en la gestin del empleo pblico, Delegados y Juntas de Personal
Los rganos de representacin de los empleados pblicos son los delegados de personal y la junta de personal, elegidos en la lista que
elaboran los sindicatos, atribuyndoles importantes funciones en la gestin del empleo pblico.
El Estatuto regula la representacin funcionarial dentro de los derechos individuales de los funcionarios y su participacin es importante en
la gestin del empleo pblico de las organizaciones sindicales presuntamente representativas, ya que el funcionario participa mnimamente en
los procesos electorales, pues no se siente identificado con el sindicato, que de antemano tiene garantizado el triunfo electoral, y
consiguientemente, una representacin oligoplica, lo observamos en las minoritarias asociaciones de funcionarios que se sostienen con la
cuota de sus afiliados.
Los delegados de personal ostentan la representacin en las unidades electorales donde el nmero de funcionarios es igual a 6 o inferior a
50, hasta 30 funcionarios con 1 delegado, de 31 a 49 funcionarios 3 delegados, que ejercern su representacin conjunta y
mancomunadamente.
La Junta de personal se constituir en unidades electorales, cuyo censo sea mnimo de 50 funcionarios, cada junta de personal se compone
de un numero de representantes, en funcin del numero de funcionarios de acuerdo con una escala que va: desde 5 para unidades de 50 a 100
trabajadores y 21 para unidades de 751 a 1000 trabajadores. De 1001 adelante se elegirn 2 por cada 1000 o fraccin con un mximo de 75.
Estos elegirn un presidente y un secretario y elaborarn su propio reglamento de procedimiento.
Las elecciones se realizarn mediante sufragio personal, directo, libre y secreto; puede ser por correo o por otros medios telemticos, y
sern electores y elegibles los funcionarios que se encuentren en la situacin de servicio activo. Podrn presentar candidaturas las
organizaciones sindicales legalmente constituidas, o las coaliciones de stas, y los grupos de electores de una misma unidad electoral. Las

Juntas de Personal se elegirn mediante listas cerradas a travs de un sistema proporcional corregido, y los delegados de personal mediante
listas abiertas y sistema mayoritario.
La duracin del mandato es de 4 aos, pudiendo ser reelegidos o prorrogados si, a su trmino no se hubiesen promovido nuevas elecciones, lo
que permite la perennidad de los cargos.
La Junta y delegados de personal tienen derecho a recibir informacin sobre poltica general, evolucin de las retribuciones y del empleo, de
las sanciones por faltas muy graves. Tienen derecho a emitir informes sobre: traslado total o parcial de las instalaciones, sobre jornada
laboral y horarios de trabajo, rgimen de vacaciones y permiso, vigilar el cumplimiento de las normas en materia de condiciones de trabajo,
prevencin de riesgos laborales, seguridad social y empleo, ejerciendo las acciones legales oportunas ante rganos competentes.
Para facilitar sus funciones los delegados y miembros de la junta, tienen derecho de acceso y libre circulacin por la dependencia, les
compete vigilar el cumplimiento de las normas vigentes en materia de condiciones de trabajo, prevencin de riesgos laborales, Seguridad
social y empleo, distribucin de las publicaciones profesionales y sindicales, crditos de horas mensuales dentro de la jornada de trabajo y
retribuidos, inmunidad frente a traslados y sanciones por causas de su representacin, derecho de audiencia en los expedientes
disciplinarios, estando estos derechos judicialmente generalizados, estando legitimados para iniciar como interesados los procedimientos
administrativos y a ejercitar las acciones en va administrativa o judicial pertinentes.
Observarn sigilo profesional en todos los asuntos que la Administracin considere de carcter reservado, aun despus de expirar su
mandato.
Las relaciones de puestos de trabajo
Clave del sistema de ordenacin del personal son las relaciones de puestos de trabajo, y el estatuto lo describe como: aquella en que se
agrupan los puestos en funcin de sus caractersticas para ordenar la seleccin, la formacin y la movilidad funcionarial.
Comprendern, al menos, la denominacin de los puestos, los grupos de clasificacin profesional, los cuerpos o escalas, los sistemas de
provisin y las retribuciones complementarias. Dichos instrumentos sern pblicos.
En la funcin pblico tradicional, el sistema de ordenacin del personal se recoga en las plantillas orgnicas del cuerpo, documento de gran
inters pues recoga las plazas que tenan asignadas una remuneracin, constituyendo un lmite para los nuevos nombramientos, necesidad
ampliada por la Ley de plantilla.
En la Ley de 1964, al desvirtuar el sistema europeo de funcionario, suprimiendo las categoras intracorporativas, igualando a todos los
funcionarios en un mismo cuerpo, en compensacin introdujo el instrumento de la clasificacin de puestos de trabajo, cuyo objetivo es
definir las tareas que se van a realizar, la destreza y conocimientos que se necesitan, tarea que realizan las empresas privadas y que
fracasan en las AAPP.
En la Ley de Medidas de 1984 se trat el tema con menos ambicin. No obliga a la descripcin de tareas, limita su contenido a una
enumeracin de los puestos y precisando el tipo de empleado, funcionario, laboral o eventual que ha de ocuparlo, el sistema de previsin,
requisitos, nivel de complemento de destino y especfico para los funcionarios, como categora profesional y rgimen jurdicos aplicable
cuando sean desempeados por personal laboral.
Tambin ha sido un fracaso, ni con rebajas tan sustanciales cumplieron las AAPP con la obligacin de elaborar las relaciones de puestos de
trabajo. Finalmente se crearon los catlogos de puestos de trabajo, documentos que se limitan a sealar el nivel de complemento de destino
y el complemento especfico de cada cuerpo, que nos ilustran sobre la denominacin y nmero de puestos de trabajo en las AAPP, as como los
funcionarios o contratados laborales que tienen derecho a ocuparlas, pero no dice a qu finalidad sirve cada puesto y que tareas se han de
desempear dentro del mismo.
La aprobacin de las relaciones de puesto de trabajo corresponde:

En la Administracin del Estado, al ministro, previa autorizacin conjunta del de AAPP y economa y hacienda, a travs de la
Comisin ejecutiva de la Comisin interministerial de Retribuciones.

En la CCAA: Al Consejo de Gobierno

En las Corporaciones Locales: al Pleno

En las Corporaciones locales de gran poblacin: a la Junta de Gobierno local.

La oferta de empleo pblico

El Estatuto prescribe que el plan de recurso humano puede concretarse en una Oferta de empleo pblico o instrumento similar de gestin de
la provisin de las necesidades de personal, que ha de recoger las necesidades de recursos humanos, con asignacin presupuestaria, que
deban proveerse mediante la incorporacin de personal de nuevo ingreso ms un porcentaje adicional, fijando el plazo mximo para la
convocatoria de los mismos.
La Ley de 1984 oblig a las AAPP ofertar todas las plazas vacantes, convocando las pruebas selectivas antes de 1 de octubre. Esta rigidez
qued sin efecto por la Ley 2/1990, quedando en manos de la AAPP la convocatoria de las plazas que consideraron conveniente.
Tal oferta debe ser aprobada por los rganos de gobierno de las AAPP, publicadas en el diario oficial, requiriendo la forma de real decreto,
decreto, o resolucin de la entidad local, precedida de la negociacin sindical.
Tal oferta es presupuesto obligado de toda convocatoria de proceso selectivo, oposicin o concurso, siendo susceptible de control judicial
tanto por su falta de aprobacin, como por sus contenidos, estas impugnaciones tienen poco porvenir y en definitiva la conflictividad que
origina los incumplimientos de ofertas de empleo pblico solo dar pie a protestas polticas y sindicales.
09. Nacimiento, desarrollo y extincin de la relacin funcionarial

Contenidos
1.

1 El principio de mrito y capacidad

2.

2 El principio de mrito y capacidad en el estatuto bsico del empleo pblico. Excepciones

3.

3 El proceso selectivo
1.

3.1 Los rganos de seleccin

2.

3.2 Procedimientos selectivos: oposicin, concurso-oposicin y concurso

3.

3.3 La falsificacin de las oposiciones: oposiciones restringidas y con mochila. La funcionarizacin

4.

3.4 La impugnacin de los procesos selectivos

4.

4 Requisitos de acceso a la funcin pblica

1.

4.1 El claudicante requisito de la nacionalidad espaola

2.

4.2 La edad

3.

4.3 Capacidad funcional y ausencia de prohibiciones legales

5.

5 Provisin de puestos de trabajo y movilidad

6.

6 Carrera horizontal y evaluacin del desempeo

1.

6.1 La carrera horizontal. La carrera de los inmviles

2.

6.2 La evaluacin del desempeo

7.

7 Prdida de la condicin funcionarial

1.

7.1 La renuncia

2.

7.2 La jubilacin

3.

7.3 La rehabilitacin

El principio de mrito y capacidad

La adquisicin de la condicin de empleado pblico requiere de unos requisitos generales, tales como la nacionalidad, la edad, la ausencia de
defectos fsicos y otros que impidan el desempeo de la funcin. En funcin de dicho principio el acceso al empleo pblico se supedita a una
doble condicin: que los funcionarios acrediten la capacidad profesional necesaria para desempear el cargo y que sus conocimientos y
destreza de este orden superan a la de otros posibles competidores tambin aspirantes al mismo empleo. En el sector privado el empleador
puede contratar libremente a su antojo, pero en el empleo pblico se tiene que contratar aquel candidato que acredite mayor mrito y
capacidad, segn la CE.

No siempre fue as, ni en los distintos pases, ni en Espaa. Aqu no se introduce hasta la CE de 1837, anteriormente se segua el sistema de
nombramientos a favor de personas de confianza. En la CE de 1978 se aloja como un derecho fundamental en el artculo 23. Los ciudadanos
tienen el derecho a participar en los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones
peridicas por sufragio universal. Asimismo tienen el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos, con los
requisitos que sealan las leyes. La Ley regular el estatuto de los funcionarios pblicos de acuerdo con los principios de merito y capacidad.
Hoy su aplicacin ha sido marginada o pervertida por diversos procedimientos:

Someter los entes pblicos al Derecho privado, facilitando la contratacin laboral de empleo pblico, al margen del procedimiento
selectivo o huida de las AAPP del Derecho administrativo, de nombramiento discrecional, accediendo al empleo pblico numerosos
colectivos de interinos, que junto con los laborales se han beneficiado de conversiones masivas en funcionarios de carrera.

Personal eventual, que crece sin cesar, se les reconoce a la instancia poltica la asignacin por libre designacin de los puestos de
mayor relieve, significacin y retribucin, supeditando el mayor merito entre los aspirantes a finalidades de poltica social. El TC
en sus sentencias es condescendiente, en su interpretacin del principio de mrito y capacidad, legitimando las oposiciones
restringidas, como un sistema excepcional de acceso a la funcin pblica, donde se priman a unos aspirantes en razn a unos
meritos referidos a prestacin de servicios, ante de la condicin de funcionario.

Reconocimiento de un idioma autonmico, como merito o requisito para el ingreso en la funcin pblica, el TC es muy dbil y
vacilante en la defensa del castellano, lengua que tienen que conocer todos los espaoles, por mandato constitucional. Segn
sentencia del TC de 1986, si existen dos lenguas oficiales las CCAA pueden prescribir el conocimiento de ambas lenguas para
acceder a determinados planes de la Funcin pblica, considerando como merito el nivel de conocimiento de la lengua propia de la
CCAA. Sentencia de 1991 admite la constitucionalidad de la Ley de la Funcin Pblica de la Generalidad, que impone como requisito
de capacidad para el acceso a la Administracin de Catalua, el conocimiento de la lengua catalana. Hoy en da es la lengua propia de
la CCAA, la que se utiliza para hablar y escribir, no el castellano lengua comn.

El principio de mrito y capacidad en el estatuto bsico del empleo pblico. Excepciones

El art. 55 del Estatuto desgrana el principio de merito y capacidad en una serie de principios rectores que debern tener en cuenta todas las
AAPP en la seleccin de su personal funcionario y laboral:

Publicidad de las convocatorias y sus bases

Transparencia

Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los rganos de seleccin

Independencia y discrecionalidad tcnica en la actuacin de los rganos de seleccin

Adecuacin entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar

Agilidad sin perjuicio de la objetividad en los procesos de seleccin

Esto no es obstculo para que el propio Estatuto establezca una serie de excepciones que inaplican el principio, en funcin de la igualdad de
genero, proteccin a los discapacitados, el fomento de la lengua oficial de la CCAA, donde el Estatuto prescribe que los procesos selectivos
tendrn carcter abierto y garantizar la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promocin interna y de las medidas de
discriminacin positiva prevista.
Velarn los rganos de seleccin por el principio de igualdad de oportunidades entre sexos que lo nico que hace es imponer medidas de
discriminacin positiva a favor de las mujeres, como ocurre en la Ley 1/2004 Medida de Proteccin integral contra la violencia de gnero,
que no protege a los hombres de la violencia de las mujeres, y con la Ley Orgnica de igualdad entre mujer y hombre protege a la mujer con
medidas de discriminacin positiva, a costa del principio de merito y capacidad. Hoy est demostrado que la desigualdad de gnero es falso,
no existe en el empleo pblico, en muchos cuerpos de servidores pblicos superiores la presencia de mujeres es desde hace aos igual o
superior al de hombre, una tendencia que tiende a incrementarse.
La excepcin de los discapacitados se concreta en una reserva de plaza adaptando los puestos de trabajo a sus necesidades. La Ley de 1984
obligaba a esta reserva de plaza, hoy el estatuto reserva un cupo no inferior al 15% de las vacantes, de modo que los discapacitados alcancen
el 2% del total de los efectivos de cada AAPP, con esto la norma lo que realiza es no aplicar el principio de merito y pospone a favor del

discapacitado la menos puntuacin, como anteriormente se hacia con las plazas de gracia a favor de hijos de militares cados en actos de
servicio.
El estatuto impone de manera vergonzante la exigencia del requisito de capacidad para el acceso a la Funcin pblica, el conocimiento de la
lengua de las CCAA, lo que significa un agravio discriminatorio para los castellano-hablantes. Este camino lleva poco a poco a una burocracia
autonmica desconocedora en mayor o menos medida del idioma constitucional por antonomasia, el castellano, una prdida irreparable.
El proceso selectivo
La seleccin de aspirantes, los mejores entre los capacitados, a lo que obliga el principio de mrito y capacidad, supone un complejo y costoso
proceso que el Estatuto regula en dos aspectos esenciales: los rganos de seleccin y los procedimientos para llevarla a cabo. Se trata de una
regulacin marco que se desarrollar por leyes Estatales y CCAA.
Los rganos de seleccin
No exista regulacin al respecto, pues la tradicin consista en recoger la regulacin de los tribunales de oposiciones, en los reglamentos de
cada cuerpo de funcionarios. Fue la Ley de 1984 la que dispuso que el gobierno regulara la composicin de los rganos de seleccin,
garantizando la especializacin de los integrantes de los rganos electivos y la agilidad del proceso selectivo sin perjuicio de la objetividad,
imponiendo la prohibicin que los rganos estuvieran formados por funcionarios del mismo cuerpo para el que se le ha de seleccionar, salvo el
personal docente e investigador.
El Estatuto prohbe que en los rganos de seleccin del personal participen miembros de eleccin o designacin poltica y el personal interino
o eventual, siempre su pertenencia sera a ttulo individual, con ello prescinde de las organizaciones sindicales en los rganos de seleccin.
Incongruencia que se da en los rganos de seleccin para el sistema selectivo de personal laboral fijo, que se prev que las AAPP podrn
negociar la forma de colaboracin que en el marco de los convenios colectivos fijen la actuacin de las organizaciones sindicales, en el
desarrollo de los procesos selectivos, hasta donde puede llegar la colaboracin incluso a quedar en mano de los sindicatos la seleccin misma.
Es una incongruencia, ya que los sindicatos deben estar en los procesos selectivos tanto de funcionarios como de laborales, o estn de ms en
ambos procesos.
El estatuto prescribe que los rganos de seleccin sern colegiados y su composicin deber ajustarse a los principios de imparcialidad y
profesionalidad de sus miembros y se tender asimismo a la paridad entre mujeres y hombres.
El Estatuto permite que las AAPP encomienden estas funciones de crear rganos especializados y permanentes para las organizaciones de
proceso selectivo a los institutos o escuelas de las AAPP.
Procedimientos selectivos: oposicin, concurso-oposicin y concurso
El Estatuto no ofrece novedad respecto a la legislacin anterior, los procedimientos son los mismos, cuando la ley los autoriza expresamente,
adems hay que aadir las falsificadas pero legalmente admitidas como hace el estatuto que son las oposiciones restringidas, las oposiciones
con mochila, y la funcionarizacin, frmula que consiste en la conversin abaratada del interino o laborales en funcionarios de carrera.
La regulacin del estatuto de las pruebas selectivas comienzan con la proclama general de que los procesos selectivos tendrn carcter
abierto y garantizan la libre concurrencia sin perjuicio para la promocin interna y medida de discriminacin positiva; algo intil, pues la
mujer entra ms que los hombres en la Administracin y en contraste con la empresa privada.

Las oposiciones
o

son exmenes conformes a programas previos en virtud del cual las plazas se otorgan a los candidatos, que obtengan las
mejores puntuaciones, estos hayan servido para que los funcionarios seleccionados hayan obtenido los conocimientos
especializados necesarios para el desempeo de las funciones encomendadas a sus respectivos cuerpos. El tipo de prueba
a superar ha de ser adecuada al desempeo de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo las pruebas
prcticas precisas, expresada de forma oral o escrita, tambin realizarn ejercicios que demuestren la posesin de
habilidades y destrezas en la comprobacin del dominio de lenguas extranjeras, superacin de pruebas fsicas, podr
completarse la prueba de acceso con la superacin de curso, periodos de prctica, con pruebas psicotcnicas, entrevistas
o reconocimientos mdicos.

Los Concursos

los candidatos no se someten a pruebas de aptitud en virtud de programas previos, suponindose dicha aptitud en virtud
de sus titulaciones, las plazas se otorgan en funcin nicamente de la valoracin competitiva de los mritos aportados por
los candidatos.

El Concurso-Oposicin
o

es una combinacin de ambos mtodos y para evitar que no se desvirte lo que tiene de oposicin, el Estatuto prev que
en l se debern incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el
orden de prelacin. A la hora de la seleccin se valorarn tanto los resultados de las pruebas efectuadas como los
mritos aportados de los aspirantes.

Regla general aplicable a todos los procesos selectivos: los rganos de seleccin no podrn proponer el acceso a la condicin de funcionario
de un nmero superior de aprobados que plazas convocadas, excepto que lo prevea la propia convocatoria, para asegurar la cobertura, se
realizar una relacin complementaria de los aspirantes que sigan a los propuestos, ante posibles renuncias para su posible nombramiento
como funcionario de carrera.
La falsificacin de las oposiciones: oposiciones restringidas y con mochila. La funcionarizacin
Consecuencia de las necesidades de empleo de las AAPP y de la complejidad de los procedimientos selectivos es la admisin de empleo
temporal en sus formas de interinos y contratados laborales, lo que ha originado grandes bolsas de empleo precario que, con la natural ayuda
sindical, han presionado para consolidar su empleo con carcter definitivo. Todo lo cual ha forzado al legislador a habilitar procedimientos
que faciliten la conversin de este personal temporal en funcionarios de carrera.
El Estatuto ha admitido esta prctica, condenada por el artculo 23.2 CE, que proclama el principio de merito y capacidad para el acceso a
cargos pblicos.
La Sentencia del TC 27/1991 afirm que por regla general las pruebas restringidas, es decir, aquellas reservadas para personal interino o
contratado, son contrarias al art. 23.2 CE, salvo que puedan aparecer como remedio razonable y proporcionado ante situaciones
excepcionales.
Adems de las oposiciones o concursos restringidos, el Tribunal se ha enfrentado tambin con el llamado oposiciones o concurso con mochila,
en los que se reconoce como merito servicios prestados como funcionarios interinos, y en perjuicio de los dems candidatos, otorgando a
stos unos puntos de ventaja. Tambin fue consentida por el TC, que en su sentencia 6/1989 volvi a decir que, aunque no se puede admitir
con carcter general, esta prctica es lcita siempre que se haga de forma proporcional y razonable, juzgando como razonable valorar dichos
meritos hasta un 45% de la puntuacin total de un concurso.
Funcionarizacin es convertir al personal laboral en funcionario de carrera, dicha expresin fue utilizada en la ley 31/90, que estableci un
turno especial de acceso para los contratados laborales fijos, que estuvieran desempeando puestos de trabajo correspondiente a
funcionarios de carrera, al superar una prueba a medida se convertirn en funcionarios pblicos y continuarn en los mismos puestos de
trabajo.
Las CCAA han sido ms generosas, admiten la funcionarizacin de los laborales mediante la asistencia a cursos de muy breve duracin.
El Estatuto regula la consolidacin del empleo temporal al permitir que las AAPP efecten convocatorias de consolidacin de empleo en
puestos o plazas de carcter estructural que estn dotadas presupuestariamente y se encuentre desempeada interina o temporalmente con
anterioridad a 01/01/2005. El contenido de las pruebas guarda relacin con las tareas y funciones habituales de los puestos objeto de cada
convocatoria, valorndose como merito el tiempo de servicio prestado en la Administracin y la experiencia en los puestos de trabajo.
El personal laboral que participa en un procedimiento libre se les reconoce una doble mochila, pues valoran el tiempo de servicio prestado y
las pruebas superadas para acceder a la condicin de empleado laboral.
La impugnacin de los procesos selectivos
Al ser actos administrativos son objeto de impugnacin tanto en va administrativa como judicial, tambin se podrn impugnar por los
aspirantes los actos de trmite, que impidan la continuacin en el proceso selectivo. La Administracin misma puede revisar de oficio los
actos si incurre en nulidad de pleno derecho de conformidad con los procedimientos establecidos en la Ley de Rgimen Jurdico de las AAPP
y del procedimiento comn.

Son muy variados los reproches para impugnar los procedimientos selectivos, como p.e. reproches orgnicos, como defectuosa composicin
de los tribunales, infracciones de procedimiento, etc. Tambin es frecuente la alegacin de la desviacin de poder para corregir supuestos
tratos de favor.
La estimacin judicial tarda origina graves disfunciones, pues hay que anular nombramientos, desplazar unos funcionarios por otros. En
principio los tribunales salen del supuesto de la discrecionalidad tcnica e imparcialidad de los tribunales de valoracin, por lo que en la
prctica, nicamente en el caso de demostrar la voluntad viciada del rgano, es decir, la desviacin del poder, la existencia de
arbitrariedades y desigualdades notorias en los mritos que se valoran para unos y otros candidatos o errores palmarios y groseros podran
anularse las decisiones en lo que tienen de discrecionales.
Por su parte el Tribunal Supremo tambin mantiene una postura poco propicia a admitir la anulacin de los concursos y oposiciones,
expresando que no puede discutirse en va judicial el ncleo material de la discrecionalidad tcnica, que se considera insusceptible de prueba
pericial, reduciendo el reproche nicamente el resto de la actividad procedimental dentro de la cual aqulla se ha manifestado, y salvando
casos de error manifiesto con arreglo a los criterios de la sana crtica.
Una sector mayoritario de la doctrina considera esta autolimitacin de los tribunales como un atentado al principio de la garanta judicial
efectiva.
Requisitos de acceso a la funcin pblica
Segn el Estatuto no constituyen nmeros clausus y son:

Tener la nacionalidad espaola

Poseer la capacidad funcional para realizar las funciones y tareas

Tener 16 aos y no exceder la edad mxima de la jubilacin forzosa

No haber sido separado por expediente disciplinario del servicio, ni condenado a inhabilitacin absoluta o especial para el empleo o
cargo pblico por resolucin judicial

Poseer la titulacin exigida

Las CCAA con dos lenguas oficiales, exigencia del conocimiento de la lengua cooficial

A su vez las normas aplicables a cada proceso selectivo pueden establecer otros requisitos previos, como la condicin fsica, aos de
experiencia profesional, antigedad precisando la jurisprudencia constitucional que deben ser requisitos generales y no individuales y
deben guardar directa relacin con los criterios de merito y capacidad.
El claudicante requisito de la nacionalidad espaola
Hoy rebajado por la entrada de Espaa en la UE y aplicacin de la libre circulacin de trabajadores, adems de por la presin migratoria,
debido a la globalizacin y a las dificultades que los estados tienen para cubrir las necesidades de personal (por ejemplo en los ejrcitos) .
La libertad de circulacin, parte del Tratado de la CEE, como excepcin, no sera aplicable a los empleos en la Administracin Pblica, un
precepto que el Tribunal de Justicia de la Comunidad viene interpretando muy restrictivamente desde hace algn tiempo. Su jurisprudencia
ha decantado como criterio divisorio entre unos empleos y otros que los reservados a nacionales impliquen o comporten una participacin
directa o indirecta en el ejercicio del poder y funciones pblicas que tengan por objeto la salvaguarda de los intereses del Estado o de otras
colectividades pblicas. As la Comisin Europea considera lcito reservas a los nacionales los empleos en las fuerzas armadas, polica,
judicatura, Administracin tributaria y servicio exterior, adems de todos aquellos que comprendan el dictado, ejecucin y control de actos
jurdicos sobre los particulares y los que supongan tutela de los organismos dependientes ya se trate de empleos en la Administracin del
Estado, las administraciones territoriales, organismos institucionales y los bancos centrales. Por el contrario, se entiende que debe
potenciarse la libertad de circulacin en los servicios pblicos de carcter comercial, en los servicios sanitarios, en la enseanza y en
investigacin civil y en el acceso a los empleos subalternos de la Administracin.
Siguiendo estos criterios, el Estatuto excluye a los ciudadanos de la Unin Europea nicamente de aquellos empleos espaoles que directa o
indirectamente impliquen o comporten una participacin directa o indirecta en el ejercicio del poder y funciones pblicas que tengan por
objeto la salvaguarda de los intereses del Estado o de otras colectividades pblicas. Por lo dems el Estatuto ya no considera esta materia
como bsica al prescribir que por Ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las CCAA, pueda eximirse del requisito de
la nacionalidad por razones de inters general para el acceso a la condicin de personal funcionario.

Las prescripciones citadas se cien al personal funcionario, pero no afectan a los contratos laborales de los extranjeros con las AAPP; para
stos la permisividad es absoluta, puesto que el Estatuto admite que los comunitarios no espaoles accedan a las AAPP como personal laboral
en igualdad de condiciones que los espaoles.
La edad
En la legislacin tradicional, los reglamentos de los cuerpos requera una edad mnima y otra mxima para su ingreso, la mxima no permita
edades tardas incompatibles para aprendizajes y desempeo de las funciones, a diferencia de las empresas privadas, donde el ordenamiento
no veta la contratacin a favor de los jvenes y rechazo a la mediana o avanzada edad. Ahora la Administracin se encuentra maniatada a
estos efectos por el art. 14 de la CE, que impide discriminacin por razn de edad. Por ello se ha cuestionado constitucionalmente el art. 30
de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, donde se establece como requisito general para acceder a la funcin pblica, no se puede
exceder de aquella edad en que faltan menos de diez aos para la jubilacin forzosa. El TC en sentencia 75/1980 establece que el aspirante
debe tener 16 aos y no exceder la edad mxima de la jubilacin forzosa.
Capacidad funcional y ausencia de prohibiciones legales
El Estatuto establece como requisito general poseer la capacidad funcional para desempear las funciones y tareas. Otra condicin
tradicional para el ingreso en la funcin pblica es no haber sido separado por expediente disciplinario del servicio, ni condenado a
inhabilitacin absoluta o especial para el empleo o cargo pblico por resolucin judicial. En todo caso, este requisito debe entenderse con
perjuicio de la posibilidad de rehabilitacin que despus comentaremos.
Provisin de puestos de trabajo y movilidad
El Estatuto prescribe que las AAPP proveern los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, merito,
capacidad y publicidad, principios en seguida desmentidos, puesto que mantiene en vigor los procedimientos de concurso y de libre
designacin con convocatoria pblica, siendo as que este ltimo es la negacin ms flagrante del principio de mrito y capacidad como su
mismo nombre indica. Ambos procedimientos pueden a su vez ser marginados mediante la provisin provisional, prevista para la urgente y
inaplazable

necesidad.

Obviamente estos procedimientos slo afectan al personal funcionario de carrera y no a los interinos; pero tambin al personal laboral, a
salvo

las

previsiones

al

respecto

de

los

convenios

colectivos

que

sean

de

aplicacin.

El Concurso, como procedimiento normal de provisin de puestos de trabajo, consiste en la valoracin de los meritos y capacidades, y en su
caso, aptitudes de los candidatos por rganos colegiados de carcter tcnico. Por principio, el que obtiene un puesto por concurso no puede
ser privado del mismo salvo que tenga una evaluacin desfavorable por su desempeo; tambin podr ser removido por supresin del puesto.
La Libre designacin por convocatoria pblica se aplicar para cubrir los puestos de especial responsabilidad y confianza, consistiendo en la
apreciacin discrecional por el rgano competente, de la idoneidad de los candidatos, en relacin a los requisitos exigidos para el desempeo
del puesto. El que obtiene un puesto por convocatoria podr ser cesado discrecionalmente, en este caso se les deber asignar un puesto de
trabajo conforme al sistema de carrera profesional propia de cada Administracin Pblica y con las garantas inherentes de dicho sistema.
Las AAPP podrn motivadamente trasladar a sus funcionarios por necesidad de servicio o funcionales a unidades distintas a las de su destino,
respetando sus retribuciones, condiciones de trabajo, modificando la adscripcin del puesto de trabajo. Si aplican cambios de residencia se
dar

prioridad

la

voluntariedad

de

los

traslados

las

indemnizaciones

por

traslados

forzosos.

Mujeres victimas de violencia de gnero, obligadas a abandonar el puesto de trabajo, se les otorga el derecho de traslado a otro puesto de
trabajo propio de su cuerpo, escala o categora profesional, de anlogas caractersticas y ser considerado como traslado forzoso.
El Estatuto disea un cuadro de movilidad interadministrativa a establecer mediante convenio, de conferencia sectorial. Los funcionarios de
carrera que obtengan destino en otra AAPP a travs de los procedimientos de movilidad quedarn respecto de su Administracin de origen
en la situacin administrativa de servicio en otras AAPP. En los supuestos de cese o supresin del puesto de trabajo, permanecern en la
Administracin de destino, que deber asignarles un puesto de trabajo conforme a los sistemas de carrera y provisin de puestos vigentes
en dicha Administracin.
Carrera horizontal y evaluacin del desempeo
La carrera horizontal. La carrera de los inmviles
No introduce novedad el Estatuto en relacin a la clasificacin de los cuerpos, escalas y especialidades en que se agrupan los funcionarios,
que viene dada en funcin del ttulo acadmico y procedimiento de seleccin para el ingreso en el cuerpo.

Con respecto a la ordenacin del empleo pblico y estructuracin de los puestos de trabajo, el Estatuto reduce la normativa bsica,
remitiendo la regulacin al Estado, CCAA y Administracin local.
La amplia transferencia de competencias supone, que cada CCAA podr establecer un modelo de cuerpo y carrera distinto, y lo mismo en las
Administraciones locales si las normas CCAA no le imponen un modelo. Se le reconoce a las CCAA la posibilidad de privar a los funcionarios el
ejercicio de funciones de autoridad, la competencia de la regulacin de las retribuciones complementarias as como todo el modelo de la
funcin pblica queda remitida a la legislacin de las CCAA.
El Estatuto descalifica el modelo de carrera, establecido por Ley 30/1984 en 30 niveles, debido a la inflacin orgnica y la excesiva
movilidad voluntaria de personal al desempear los sucesivos puestos de trabajo. El fracaso del sistema es debido a que el funcionario de
carrera se ve obligado a cambiar de puesto de trabajo, una sorprendente afirmacin ya que es frecuente en las empresas privadas cambiar
de puesto a lo largo de la vida si se quiere avanzar.
Otro inconveniente es el cambio de puesto, pues abandona el trabajo para desplazarse a otras reas, para las que tiene menor calificacin y
competencia movilidad artificial y excesiva lo que es contraproducente, pues el funcionario en razn de sus ttulos y su formacin y
calificacin ir en aumento si ejerce las especialidades que le son propias, ello le habilitar para puestos directivos.
El sistema de carrera mediante la conquista de grados por cambios a puestos de mayor nivel ha llevado a que se produzca una espiral
artificiosa de creacin de puestos que no difieren sustancialmente en sus contenidos y a los que se otorga, sin embargo, un diferente
complemento de destino o complemento especfico, con el propsito de que los funcionarios, sin alterar los requerimientos y exigencias
profesionales, obtengan una mejora econmica y puedan ser retenidos por la organizacin en la que prestan servicio. Esto supone una
desnaturalizacin del sistema retributivo y unas estructuras organizativas de puestos de trabajo que sobrecarga a las unidades de gestin
de recursos humanos.
La carrera de los funcionarios tiene poco recorrido, en la Administracin General del Estado si establece el nivel 26 o 28 para el ingreso de
los 30 niveles que integran la clasificacin de puestos, por lo cual se consolida pronto el grado superior.
El Estado mantiene esta carrera vertical en aquellas administraciones en que se considera conveniente, definiendo la carrera como, el
ascenso en la estructura de puestos de trabajo por los procedimientos de provisin de puestos establecidos en el Estado, carencia que las
leyes estatales debern completar en su definicin.
El Estado llama carrera funcionarial a cualquier cosa, cualquier movimiento, mejora del funcionario constituye una carrera para el Estado,
llamando carrera vertical al cambio de puesto y a su vez transforma el cambio de cuerpo en una carrera que ser, carrera de promocin
interna vertical si se trata de pasar a un cuerpo de un grupo superior (promocin interna) o carrera de promocin interna horizontal si se
pasa a otro cuerpo del mismo nivel de titulacin (cambio de cuerpo).
Lo ms grotesco es la elevacin a la categora de carrera a la denominada carrera horizontal, que merece el calificativo de la carrera de los
inmviles, pues tendr lugar mediante progresivos o avances de grados, de categora, cuyo requisito bsico es permanecer en el mismo
puesto, es decir, sin asumir nuevas responsabilidades, consiguindose por permanecer en un mismo puesto de trabajo un determinado tiempo,
son los ascensos por antigedad que se da en la Funcin pblica francesa, algo que no tiene sentido en la Funcin pblica espaola, pues ya se
premia el tiempo con los trienios, siendo el ascenso horizontal un nuevo trienio segn el tiempo mnimo exigido para el ascenso.
La evaluacin del desempeo
El Estado obliga a todas las AAPP la evaluacin de sus empleados, para medir la conducta profesional, el rendimiento o el logro de resultados.
Los efectos de la evaluacin determinar la carrera horizontal, la formacin, la provisin de puestos de trabajo, la percepcin de
retribuciones complementarias y la continuidad en el puesto de trabajo obtenido por concurso.
Esto es imponer a todos los AAPP un gran trabajo y un gran coste econmico, siendo en derecho millones de empleados pblicos, esto ya lo
apuntan los expertos, esto exige el desarrollo en las organizaciones pblicas de importantes capacidades internas, sistemas de definicin de
objetivos, indicadores de rendimiento exige mejor inversin en recursos humanos y reforzar las unidades, cambios que consideran que es
una de las inversiones ms rentables a medio y largo plazo que pueda hacerse en nuestro sector pblico, esto provocara una externalizacin
del servicio de evaluacin del desempeo, para que a costa de los presupuestos pblicos vivan centenares de empresas privadas.
Esto originar un semillero de conflictos personales, administrativos y contencioso- administrativo, pues tales calificaciones o son acordes
con los funcionarios o los impugnarn creando un clima de agravios comparativos y de deslealtad, es reconocido por los expertos, esto puede
dar una gran conflictividad en el Empleo Pblico. Sera conveniente prever que las reclamaciones sean resueltas por los rganos
especializados de garanta de los principios de igualdad, mrito y capacidad.

Los criterios establecidos para la evaluacin son inseguros, confusos y potencialmente contradictorios e injustos, pues tales resultados de la
conducta funcionarial depende tambin de terceros y de otras circunstancias no controladas por el funcionario, dndose que una defectuosa
conducta pueda dar unos buenos resultados y al contrario, tambin un funcionario con gran rendimiento no logre resultado alguno, pues esto
depende de otros factores ajenos al comportamiento funcionarial.
Las AAPP no son fbricas a las que se puede aplicar modelos de rendimientos como en las industrias y toda evaluacin conduce al fracaso
como ha ocurrido en la de los jueces, a efecto de un complemento o de productividad, pues hacer demasiadas sentencias en tiempo escaso
signo de irresponsabilidad.
Ocultan el papel protagonista y nico del superior jerrquico de cada funcionario, es este el que debe valorar su conducta y es a la vez una
firma natural de reforzar el valor jerrquico y el deber de obediencia esencial en las organizaciones pblicas, aunque se pretende crear una
nueva Administracin sobre las administraciones respectivas, unas administraciones evaluadoras y rganos especializados para la resolucin
de los numerosos recursos que se prevn todo un disparate.
Ciertamente este tipo de evaluacin ha sido establecido en otros pases vecinos y en la UE, pero con graves problemas y fracasos. La
evaluacin slo es admisible si implica a toda la cadena jerrquica, al evaluador, que debe ser valorado igualmente. Ahora bien, la naturaleza
poltica de los niveles superiores de la Administracin Espaola o cuasi poltica de los puestos de libre designacin pone un punto final a la
evaluacin. Por ello solo funciona en AAPP oprimidas, jerarquizadas de arriba abajo y nadie se libra de ella, como son los militares. El artculo
99 de la Ley 17/1999, de Rgimen de Personal de las Fuerzas Armadas, aparte de prever evaluaciones especficas para determinados
ascensos, regula la valoracin realizada por el jefe directo del interesado, de unos conceptos predeterminados que permitan apreciar las
cualidades, mritos, aptitudes, competencia y forma de actuacin profesional. El calificador, como responsable del informe, podr orientar al
interesado sobre su competencia y forma de actuacin profesional, y deber hacerlo si su calificacin global o alguno de sus conceptos fuera
negativa. El interesado podr formular alegaciones al respecto, que debern unirse al informe personal de calificacin. Este informe se
elevar a travs del superior jerrquico del calificador, quien anotar cuantas observaciones considere convenientes para establecer la
valoracin objetiva de las calificaciones efectuadas.
En el ejrcito, donde todos son evaluados, la evaluacin jerrquica refuerza la disciplina y tiene sentido porque tiene un peso decisivo en los
ascensos de categora, que dan derecho a ocupar puestos de mayor responsabilidad. Pero no tiene sentido ninguna evaluacin como la
diseada por el Estatuto, si los puestos de mayor responsabilidad y retribucin se asignan con la ms absoluta discrecionalidad.
Prdida de la condicin funcionarial
Las causas segn el Estatuto son:

La renuncia a la condicin de funcionario

La prdida de la nacionalidad

La jubilacin total del funcionario

La sancin disciplinaria de separacin del servicio de carcter firme

La pena principal o accesoria de inhabilitacin absoluta o especial para carg pblico firme

Se observa que no existe causa objetiva de la relacin laboral, prevista en el Estatuto de los trabajadores como ineptitud del trabajador,
falta de asistencia al trabajo Este rgimen jurdico tan distinto entre funcionarios y laborales, es una prueba ms de la patolgica
presencia en las mismas organizaciones pblicas de personal con regmenes tan distintos.
La renuncia
Manifestacin unilateral del funcionario expresando por escrito su deseo de abandonar la condicin funcionarial que se produce una vez
aceptada de forma expresa por la administracin, esto no inhabilita para su ingreso de nuevo en las AAPP. Segn prescribe el Estatuto, la
renuncia no surte efecto cuando el funcionario est sujeto a expediente disciplinario o haya sido dictado en su contra auto de procesamiento
o de apertura de juicio oral por la comisin de algn delito. No se entiende muy bien la razn, ya que si la mxima sancin que puede
imponerse a un funcionario es la separacin de servicio, no se entiende que cuando la asume voluntariamente la Administracin no pueda
aceptarla y tenga que llevar el expediente a su final, con todas sus molestias. La nica explicacin sera si la sancin acarreara la prdida de
la condicin funcionarial, impedir la participacin del funcionario en otros procesos selectivos.
Asimismo se pierde la condicin funcionarial por la prdida de la nacionalidad o en su caso la de cualquier estado de la UE, tenido en cuenta
en su da para su nombramiento.

Imposicin de una pena principal o accesoria de inhabilitacin absoluta, una vez firma la sentencia, produce la perdida de la condicin de
funcionario.
La jubilacin
La relacin funcionarial puede terminarse por jubilacin de los funcionarios que admite distintas modalidades:

Voluntario a solicitud del funcionario

Forzoso Al cumplir la edad legalmente establecida

Parcial

La voluntaria proceder siempre que rena los requisitos establecidos en el rgimen de la seguridad social, que le sea aplicable. La ley podr
establecer, con carcter excepcional y en el marco de la planificacin de los recursos humanos, condiciones especiales de las jubilaciones
voluntarias y parciales.
La forzosa se declara de oficio al cumplir los 65 aos, salvo los jueces y magistrados a los 70 aos, segn el Estatuto los funcionarios pueden
solicitar la prolongacin del servicio activo hasta los 70 aos, debiendo resolver la administracin de forma motivada, facultad discrecional
que por supuesto da pie a numerosas reclamaciones judiciales.
La jubilacin por incapacidad permanente tiene lugar cuando se produce la consiguiente declaracin que le inhabilita para el ejercicio de las
funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensin de incapacidad permanente absoluta o incapacidad
permanente total en relacin con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala.
El funcionario puede solicitar la jubilacin parcial siempre que rena los requisitos y condiciones establecidos en el rgimen de Seguridad
Social que le sea aplicable. Se considera jubilacin parcial la iniciada despus de cumplir los 60 aos y requiere haber cotizado al menos
quince aos, de los cuales al menos dos deben de estar comprendidos en los ltimos quince aos inmediatamente anteriores a la fecha de la
jubilacin parcial, estar contratado a jornada completa y concertar con la empresa un contrato a tiempo parcial que consistir en una
reduccin de la jornada y salario entre un 25 y 85 %.
La rehabilitacin
La perdida de la condicin funcionarial no siempre es irreversible, es posible la rehabilitacin para quienes la perdieron por prdida de
nacionalidad o por incapacidad permanente para el servicio, pues una vez desaparecida la causa objetiva, podr solicitar la rehabilitacin que
le ser concedida.
El Estatuto contempla un supuesto derecho de gracia, que puede llamar a escndalo por invasivo de las competencias del poder judicial y de
la santidad de la cosa juzgada, y sin duda notoriamente inconstitucional, dado que la CE reserva al rey y al Gobierno la potestad de la gracia.
No obstante el estatuto reconoce a los rganos de gobierno de las AAPP la potestad de conceder la rehabilitacin (con carcter excepcional)
a peticin del interesado, de quien hubiera perdido la condicin de funcionario por haber sido condenado a la pena principal o accesoria de
inhabilitacin. Si transcurrido el plazo para dictar la resolucin no se hubiera producido de forma expresa, se entender desestimada la
solicitud.
10. Los derechos de los funcionarios. Responsabilidad disciplinaria

Contenidos

1.

1 Relacin funcionarial y derechos de los funcionarios

1.

1.1 Naturaleza de la relacin funcionarial y problemtica de los derechos adquiridos. La reduccin de las retribuciones
funcionariales

2.
2.

1.2 Derechos de los funcionarios

2 Inamovilidad en la condicin funcionarial e inestabilidad en el puesto de trabajo. Planes de empleo, reasignacin de efectivos y
movilidad

3.

3 El sistema retributivo: evolucin y regulacin actual

1.

3.1 La evolucin del sistema retributivo

2.

3.2 La regulacin de las retribuciones en el estatuto bsico del empleo pblico

4.

4 Permisos y vacaciones. El derecho de huelga en Espaa

1.

4.1 Permisos y vacaciones

2.

4.2 El derecho de huelga en Espaa

5.

5 Responsabilidad disciplinaria: faltas y sanciones

1.

5.1 La responsabilidad disciplinaria

2.

5.2 Las faltas disciplinarias

3.

5.3 Sanciones disciplinarias

6.

6 Procedimiento. Extincin de la responsabilidad disciplinaria

1.

6.1 El procedimiento disciplinario

2.

6.2 Extincin de la responsabilidad disciplinaria. La prescripcin

Relacin funcionarial y derechos de los funcionarios

Naturaleza de la relacin funcionarial y problemtica de los derechos adquiridos. La reduccin de las retribuciones funcionariales
Originariamente la relacin funcionarial se ha visto como contractual, nacida de un contrato o arrendamiento de servicio, que impondran a
las partes un conjunto de deberes y derechos cuyo contenido es inmodificable por la sola voluntad unilateral, concepcin mas cercana al
contrato privado que al administrativo con sus poderes de modificacin. No obstante poco a poco se ha ido imponiendo la tesis de que la
relacin que une al funcionario con la Administracin no origina una relacin bilateral en pie de igualdad sino una situacin estatutaria
derivada de un acto condicin. Desde esta perspectiva estatutaria, el funcionario no estara sujeto a una relacin contractualmente definida,
sino unilateralmente establecida por el poder pblico con normas legales y reglamentarias, situacin a la que accedera a travs del acto de
nombramiento que acta, justamente, como condicin de acceso a la situacin funcionarial.
Segn seala Frank Moderna, la funcin pblica es una misin que impone deberes a los ciudadanos, el funcionario es servidor del inters
general, al margen del inters personal o corporativo.
Segn Sieyes, los funcionarios son empleados de soberana, poseen ventajas y prerrogativas, que los alejan del mundo del trabajo rutinario.
Las grandes teoras del derecho administrativo del siglo XIX y XX justificaron una visin elitista del funcionario, titular de privilegios
necesarios para el cumplimiento exacto de su noble misin, el funcionario debe aceptar tambin las cargas, unilateralmente definidos por el
Estado, depositario de la soberana nacional.
En el plano organizativo, la eleccin napolenica por una Administracin civil calcada de la Administracin militar favorecer la aparicin de
una carrera, completamente diferente de la situacin del trabajador privado, ligado a su empresario a travs de un contrato de trabajo
precario.
No obstante, la tesis estatutaria, que domin el escenario doctrinal y jurisprudencial hasta fechas recientes, ha sufrido fuertes embates
con la admisin de un sindicalismo funcionarial que comparte con la Administracin la gestin y la fijacin de las condiciones de trabajo a
travs de los convenios colectivos y permite el derecho de huelga. Asimismo, la desvirtuacin del sistema de carrera funcionarial, la
atenuacin de las limitaciones de los funcionarios en su libertad de expresin sobre temas polticos y de sufragio activo pasivo y, en fin, la
admisin de un sistema paralelo de contratacin laboral ha conducido a una prctica inutilidad de la tesis estatutaria.
An debilitada, la tesis de la relacin funcionarial como relacin estatutaria y no contractual sigue incidiendo en la determinacin de los
derechos adquiridos de los funcionarios, mientras la tesis contractual impide su modificacin o permite justificar las indemnizaciones

sustitutorias, la tesis estatutaria pone el nfasis en los poderes unilaterales de la Administracin, reduciendo al mnimo las resistencias
jurdicas o las indemnizaciones compensatorias.
La Ley de 1964 priv a todos los funcionarios de sus categoras personales en el seno de sus respectivos cuerpos.
La Ley de 1984 respet el nivel retributivo de los funcionarios, creando un complemento personal y transitorio a favor de los perjudicados
por el nuevo rgimen funcionarial.
El Estatuto prescribe que los funcionarios de carrera tendrn garantizados los derechos econmicos alcanzados. El desarrollo del Estatuto
no comportar la disminucin de la cuanta de los derechos econmicos y otros complementos retributivos inherentes al sistema de carrera,
cualquiera que sea la situacin administrativa en que se encuentre. En el alcance de los derechos adquiridos de los funcionarios juega
decisivamente la virtualidad que se otorgue, a los principios de irretroactividad de las normas restrictivas de derecho individual y de
seguridad jurdica que consigue el artculo 9.3 CE. En este sentido, una tesis restrictiva de los derechos adquiridos inspir las sentencias del
TC de 1986 y 1987, sobre la edad de jubilacin de magistrados, jueces y funcionarios. En ellas se afirma que la ley puede rebajar la edad de
jubilacin, pues no se trata de un derecho adquirido, sino de una simple expectativa en la carrera. No obstante, admite que tal modificacin a
la baja origina una frustracin de las expectativas existentes y perjuicios econmicos que pueden merecer una compensacin.
Segn el TC el funcionario adquiere y tiene derecho subjetivo que la Ley ha de respetar, pero no pretender que sea inmodificable en su
contenido concreto, pues el funcionario que ingresa al servicio de las AAPP, se coloca en una situacin jurdica objetiva definida legal y
reglamentariamente y por ello modificable de acuerdo con los principios de reserva de ley y de legalidad, sin poder exigir que la situacin
estatutaria quede congelada en los trminos de su ingreso.
Hoy la tesis estatutaria y la restriccin de los derechos adquiridos empiezan a no tener sentido y, en todo caso, a ser gravemente
discriminatoria para los funcionarios, desde el momento en que se admite la contratacin de personal fijo en rgimen laboral que entraa,
como impone el Derecho de trabajo, el mximo respeto de los derechos adquiridos. Por ello resulta sorprendente que el TC no advirtiera que
no es lgico mantener la tesis de la situacin estatutaria de los funcionarios modificable por normas posteriores y no cuestionar la
existencia misma en las AAPP de personal laboral, sin apoyo constitucional expreso y para el que rige el principio pro operario, de aplicacin
de la norma ms favorable y la regla de la condicin ms beneficiosa, en virtud de las cuales se mantienen intangibles los derechos adquiridos
del trabajador. En este sentido, el TC declar inconstitucional por considerar que la jubilacin es un derecho y no un deber del trabajador, la
disposicin adicional quinta del Estatuto de los Trabajadores, que estableci la edad mxima de jubilacin a los 69 aos y que permita al
gobierno rebajarla en funcin de la disponibilidad de la Seguridad social y del mercado de trabajo. Esta flagrante discriminacin para los
funcionarios sobre alcance de los derechos adquiridos ha conducido, entre otras incongruencias, a la admisin de un rgimen de empleo
pblico laboral paralelo al funcionarial.
Derechos de los funcionarios
Ni el Estatuto de Bravo Murillo (1852) ni la Ley de Bases de los Funcionarios Pblicos de 1918 establecieron un catlogo sistemtico y
general de los derechos y deberes de stos. Por ello, los derechos y deberes de los funcionarios, cuando no estaban explicitados en los
reglamentos particulares de los cuerpos o en las reglas del funcionamiento de los servicios que tenan a su cargo, se deducan del conjunto de
la regulacin, o se sobreentenda que eran los propios del arrendamiento de servicios, de forma especial el derecho a sueldo y, cuando se
consolidaron las carreras funcionariales, el derecho al ascenso, a permisos por causas justificadas, la inamovilidad en la carrera y a la
pensin de retiro.
La Ley de Funcionarios de 1964 enuncia ya de forma sistemtica un conjunto de derechos de los funcionarios, aunque algunos de los llamados
derechos son declaraciones programticas que deben presidir una poltica social en la funcin pblica, pero no derechos directamente
exigibles, como la proteccin del ejercicio de sus cargos y tratamiento y consideraciones sociales, debido a su jerarqua.
Siguiendo la misma tendencia de engrosar con cualquier excusa la cesta de reales o presuntos derechos de los funcionarios, el Estatuto
formula una lista de los que llama derechos individuales, seguida de otra de los denominados derechos individuales ejercidos
colectivamente.
Entre los enumerados, derechos propiamente dichos son los de inamovilidad de la condicin de funcionario de carrera, el de percibir
retribuciones, el derecho a vacaciones, permisos y licencias, el derecho a la jubilacin, el derecho a percibir las prestaciones de la Seguridad
Social, y en fin, el derecho a la defensa jurdica y proteccin de la Administracin Pblica en los procedimientos que se sigan ante cualquier
orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legtimo de sus funciones o cargos pblicos.
Derechos no tan directamente exigibles por circunstancias son el derecho al desempeo efectivo de las funciones propias de su condicin
profesional, progresin en la carrera profesional, promocin interna, a ser informado en las tareas a realizar, conciliacin de la vida personal,
familiar y laboral.

Derechos o libertades garantizadas en cualquier mbito y que podran ser constitutivas de delito caso de no cumplirlas, son el derecho al
respeto de su intimidad, orientacin sexual, propia imagen y dignidad en el trabajo, especialmente frente al acoso sexual y laboral, a no
sufrir discriminacin por razn de nacimiento, origen racial o tnico, religin, opinin, edad y la libertad de expresin.
Derechos individuales que se ejercen colectivamente, como el derecho sindical, derecho de representacin y participacin en la
determinacin de las condiciones de trabajo, derecho de huelga y derecho de reunin.
Inamovilidad en la condicin funcionarial e inestabilidad en el puesto de trabajo. Planes de empleo, reasignacin de efectivos y movilidad
La inamovilidad es el derecho del funcionario a mantener esa condicin, de la que no poda ser privado, salvo privado por expediente
disciplinario o condena penal, y se reconoci a aquellos funcionarios que ingresaban en la funcin pblica a travs de un sistema competitivo,
las tradicionales oposiciones.
La inamovilidad vena a compensar los esfuerzos que requera una preparacin especfica para la funcin pblica y el implcito compromiso de
entrega de por vida del funcionario al servicio del Estado. Se deca que los funcionarios eran inamovibles o bien que tenan el empleo en
propiedad, circunstancia que diferenciaba al funcionario de carrera de los interinos.
La permanencia indefinida en condicin de empleado pblico no es en la actualidad exclusiva de los funcionarios, pues los contratados
laborales por tiempo indefinidido disfrutan de una situacin prcticamente asimilable a la de los funcionarios.
En todo caso, la inamovilidad que garantiza el Estatuto es nicamente la de la permanencia en la condicin de funcionario, pero no alcanza a la
permanencia en un determinado puesto de trabajo, y no protege al funcionario del traslado a otro destino, o simplemente de la privacin del
puesto que ocupa y las consecuencias que derivan de ello, como la merma en las retribuciones complementarias.
Hoy en da los supuestos y procedimientos para la revocacin de puestos de trabajo que ocupan los funcionarios se han multiplicado
notablemente; si el puesto de trabajo ha sido obtenido por libre designacin, el funcionario puede ser libremente removido de l, y si lo fue
por concurso puede ser igualmente privado del mismo mediante una modificacin del contenido del puesto de trabajo o por apreciarse una
falta de preparacin del funcionario. Asimismo las AAPP pueden trasladar, de manera motivada, a sus funcionarios por necesidades de
servicio o funcionales, respetando sus retribuciones y condiciones esenciales de trabajo.
Los planes de empleo de las AAPP, previstos en la Ley 22/1993, son instrumentos esenciales para el planteamiento global de las polticas de
recursos humanos de las distintas organizaciones administrativas que tratan de adecuar el mercado interno de trabajo a las necesidades
propias reales de la propia Administracin. Se han definido como conjunto de medidas que, previa negociacin no vinculante con los
sindicatos, pueden adoptar todas las AAPP y que, con inaplicacin del sistema legal bsico de la funcin pblica, les permiten modificar las
estructuras administrativas y despojar de sus empleos a los funcionarios y personal laboral, disponiendo con entera libertad de los puestos
de trabajo al margen de los procedimientos de concurso. Pueden tambin prever la suspensin de incorporacin de personal externo al
mbito afectado. En todo caso, el gran operativo de los planes de empleo, su tcnica ejecutiva, es la reasignacin de efectivos, que permite
privar de su empleo a los funcionarios y contratados laborales, y que culmina con la asignacin de un nuevo puesto o el pase a la situacin de
expectativa de destino o excedencia forzosa.
El Estatuto, sin embargo, no contempla los planes de empleo con el alcance de la Ley 22/1993. Se refiere nicamente a los planes e
instrumentos de planificacin de recursos humanos como materia negociable con los sindicatos y a la regulacin de sus contenidos.
Con el derecho a un cargo, destino o puesto de trabajo, tiene tambin relacin la regulacin del reingreso en el servicio activo de los
funcionarios que, desde una situacin en que no tienen garantizada la reserva de plaza a destino, pretenden reincorporarse al servicio.
Aunque hubiera sido deseable, el Estatuto no establece un procedimiento ni los plazos mnimos para que se haga efectivo el derecho al
reingreso.
El sistema retributivo: evolucin y regulacin actual
La evolucin del sistema retributivo
La ms importante retribucin que recibe el funcionario por su trabajo es, sin duda, su sueldo.
Es el nico concepto retributivo que se corresponda con la categora personal del funcionario y era compatible con determinadas
indemnizaciones por situaciones singulares, como desplazamientos (dietas), por residencia a determinados lugares, etc. La correspondencia
entre sueldos y grado personal permita a los funcionarios ir disfrutando de los diversos sueldos y empleos asignados a su cuerpo por los
sucesivos ascensos de categora a lo largo de su carrera administrativa. Este sistema de gran sencillez permita saber exactamente la
retribucin de cada funcionario a travs de sencillas operaciones aritmticas.

Esta frmula fue abandonada, junto con la abolicin de las categoras personales de los funcionarios, por la Ley de Funcionarios Civiles del
Estado de 1964, que estableci el doble sueldo, el sueldo reglado y el sueldo discrecional integrado por muy variados complementos. El sueldo
reglado era igual para todos los miembros del cuerpo, los trienios y las pagas extraordinarias. El sueldo del cuerpo resultaba de la aplicacin
al sueldo-base de un coeficiente multiplicador distinto para cada cuerpo. Los trienios se calculaban tambin regladamente, aplicando el
porcentaje del 7% al sueldo personal o de cuerpo de cada funcionario cada tres aos de servicios efectivos. Las pagas extraordinarias se
cifraban en dos, julio y diciembre, por importe nicamente del sueldo personal o de cuerpo y los trienios, sin comprender las retribuciones
complementarias.
Dentro de la retribucin discrecional se incluan los complementos de destino, de dedicacin especial, las gratificaciones y los incentivos...
La Ley de Medidas de reforma de la Funcin Pblica de 1984 mantiene la distincin de retribuciones bsicas y complementarias en trminos
semejantes a la reforma de 1964, con su sueldo base que corresponde al ndice de proporcionalidad asignado a cada uno de los grupos en que
se organizan los cuerpos y escalas, clases o categoras iguales en todas las AAPP para cada uno de los grupos, los trienios, las pagas
extraordinarias y las retribuciones complementarias, que son ahora los siguientes:

El complemento de destino, que corresponde al nivel del puesto que se desempee, segn la clasificacin en 30 niveles.

El complemento especfico, por condiciones particulares y especiales del puesto de trabajo

El complemento de productividad, por especial rendimiento

Las gratificaciones por servicios extraordinarios fuera de la jornada normal

Indemnizaciones por razn del servicio, p.e. dietas o gastos por desplazamientos.

La regulacin de las retribuciones en el estatuto bsico del empleo pblico

El Estatuto consolida el sistema vigente con dos matizaciones:
1.

La remisin de la regulacin de las retribuciones complementarias a las leyes de las diversas AAPP.

2.

Elevacin de las pagas extras, retribucin bsica, los trienios y retribuciones complementarias, salvo el complemento de
productividad y gratificaciones por servicios extraordinarios.

El Estatuto reitera las dos cautelas ante las subidas excesivas:

La cuanta de las retribuciones bsicas y el incremento de las complementarias y el incremento de la masa salarial del personal
deber reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la Ley de Presupuesto.

No podr acordarse incremento que globalmente suponga un incremento de la masa salarial superior a los lmites fijados
anualmente por la Ley de Presupuesto, para el personal.

El Estatuto prohbe prcticas que pongan en duda la imparcialidad de la actuacin de los funcionarios, como percibir remuneraciones que
supongan una participacin en tributos o en cualquier otro ingreso de la Administracin, hoy en da cubierto con el complemento de
productividad.
El Estatuto define las retribuciones bsicas y complementarias de la siguiente forma:
Las retribuciones bsicas estarn integradas nica y exclusivamente por

el sueldo asignado a cada subgrupo o grupo de clasificacin profesional

Los trienios, que consisten en una cantidad que ser igual para cada subgrupo o grupo de clasificacin profesional, por cada tres
aos de servicio.

Las retribuciones complementarias son las que retribuyen las caractersticas de los puestos de trabajo, la carrera profesional o el
desempeo, rendimiento o resultados alcanzados por el funcionario y su cuanta y estructura se establecern por las correspondientes leyes
de cada AAPP, atendiendo (entre otros factores) a:

La progresin alcanzada por el funcionario dentro del sistema

La especial dificultad tcnica, responsabilidad, dedicacin, incompatibilidad exigible para el desempeo de determinados puestos
de trabajo, el grado de inters, iniciativa o esfuerzo y el rendimiento o resultados obtenidos o los servicios extraordinarios
prestados fuera de la jornada habitual de trabajo.

Un tercer concepto son los pagas extraordinarias, que sern dos al ao, cada una por el importe de una mensualidad de retribuciones bsicas
y de la totalidad de las retribuciones complementarias.
Los funcionarios perciben indemnizaciones correspondientes por razn del servicio.
Los funcionarios interinos perciben las retribuciones bsicas, pagas extraordinarias correspondientes al grupo, las complementarias, salvo
las relativas al grado o nivel alcanzado en la carrera, y los trienios correspondientes a los servicios prestados.
Los funcionarios en prcticas percibiran retribuciones que se corresponden con su grupo.
Las retribuciones del personal laboral no tienen techo conforme al contrato y a los convenios colectivos. Los nicos lmites que el Estatuto
impone a las retribuciones del personal laboral son los presupuestos sobre el montante mximo de la masa salarial.
Permite el Estatuto una forma de retribucin diferida o cantidades que las AAPP destina, para financiar aportaciones a planes de pensiones
de empleo o contrato de servicio colectivo que incluye la cobertura de la contingencia de la jubilacin.
Contempla el Estatuto las eventuales deducciones proporcionales, a descontar de las retribuciones de los funcionarios, en los supuestos de
jornadas no realizadas, que no tendrn carcter sancionador, pues el que ejercite el derecho de huelga no devengar ni percibir las
retribuciones correspondientes al tiempo en huelga.
Permisos y vacaciones. El derecho de huelga en Espaa
Permisos y vacaciones
En el sistema tradicional no se regulan las vacaciones, pues la Administracin paga por los servicios prestados, solo permisos breves por
enfermedad que eran otorgados discrecionalmente.
Actualmente por influencia del derecho laboral y las polticas de apoyo a la mujer y de conciliacin de la vida laboral con la familiar, los
periodos de vacaciones y permisos se han multiplicado y ampliado con gran generosidad, incluso por prcticas tolerantes que exceden de lo
legalmente establecido.
Segn el Estatuto, los empleados pblicos tendrn derecho a disfrutar como mnimo cada ao natural:

vacaciones retribuidas de 22 das hbiles o el correspondiente si fue menor el tiempo de servicio, no considerando da hbil el
sbado.

En cuanto a los permisos, el Estatuto remite a las respectivas AAPP la determinacin de los supuestos de su concesin, sus
requisitos, efectos y duracin. En defecto de regulacin, los permisos y su duracin sern, al menos, los que precisa el Estatuto.

Los permisos, en general, son los siguientes:

Por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad, el empleado
pblico tiene derecho a tres das hbiles cuando el suceso se produzca en la misma localidad, y cinco das cuando sea en distinta
localidad.

Por traslado de domicilio sin cambio de residencia, un da

Para realizar funciones sindicales o de representacin del personal, en los trminos que se determine

Para concurrir a exmenes finales y dems pruebas definitivas de aptitud

Para la realizacin de exmenes prenatales y tcnicas de preparacin al parto

Por la lactancia de un hijo menor de doce meses, una hora de ausencia del trabajo que podr dividirse en dos fracciones y
sustituirse por una reduccin de jornada normal de una hora con la misma finalidad. Este derecho podr ser ejercido
indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen.

Por nacimiento de hijos prematuros o que por cualquier causa deben permanecer hospitalizados a continuacin del parto, las
empleadas pblicas tienen derecho a ausentarse del trabajo durante un mximo de dos horas diarias percibiendo las retribuciones
ntegras.

Por razones de guarda legal de algn menor de doce aos, de persona mayor que requiere especial atencin o de una persona con
discapacidad, se tendr derecho a la reduccin de la jornada de trabajo, con la disminucin de sus retribuciones que corresponda

Por atender al cuidado de un familiar de primer grado, se tiene el derecho a solicitar una reduccin de hasta el 50% de la jornada,
con carcter retribuido, por el plazo mximo de un mes

Por tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carcter pblico o personal

Por asuntos particulares, seis das

Adems de los das de libre disposicin establecidas por cada Administracin Pblica, los funcionarios tendrn derecho al disfrute de dos
das adicionales al cumplir el sexto trienio, incrementndose en un da adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo.
Los permisos por conciliacin de la vida personal, familiar y laboral y por razn de violencia de gnero comprenden:

El permiso por parto tendr una duracin de 16 semanas ininterrumpidas

El permiso por adopcin o acogimiento tambin (con un permiso extraordinario en caso de adopcin internacional, si fuese necesario
el desplazamiento al pas de origen del nio, de hasta dos meses, percibiendo durante este periodo solamente los retribuciones
bsicas)

El permiso de paternidad por nacimiento, adopcin o acogimiento ser de 15 das

El permiso por razn de violencia de gnero sobre la mujer supone que las faltas de asistencia de las funcionarias tendrn la
consideracin de justificadas por el tiempo y en las condiciones en que as lo determinen los servicios sociales. Asimismo tendrn
derecho a la reduccin de la jornada con disminucin proporcional de la retribucin, o la reordenacin del tiempo de trabajo y
adaptacin de horario.

El derecho de huelga en Espaa

Fue la CE de 1978 la que regul el derecho sindical y el derecho de huelga, donde reconoce a los funcionarios el derecho de sindicacin y no
tanto el derecho de huelga, pues la Ley podra limitar el ejercicio de estos derechos a las Fuerzas Armadas y dems cuerpos sometidos a la
disciplina militar y regular su ejercicio a los funcionarios pblicos, no reconociendo a todos el derecho de huelga, solo a trabajadores en
defensa de sus intereses, por lo cual la CE no prohbe ni autoriza el derecho de huelga de los funcionarios.
Segn sentencia del TC de 1981, el derecho de la huelga de los funcionarios no est regulado en la Constitucin, la Sentencia del TC de 1981
lo reconoci, y en sentencia TC 99/1987 se admiti.
Por RD Ley 17/1977 se establece la condicin del ejercicio de huelga y la garanta de servicios mnimos, aplicables tambin a los funcionarios
mientras no se dicte regulacin especfica.
Sentencia TC de 18-04-1981 declara inconstitucional algunas de las condiciones, con la necesidad de que el acuerdo de huelga se adopte en
cada centro de trabajo, con la celebracin previa de un referndum, y la necesidad de un aval del 25 % de la plantilla y del qurum reforzado
del 75 % de los representantes del personal.
Quedan en pie como condiciones para legalizar la huelga:
El deber de comunicar a la autoridad con 10 das de antelacin, los objetivos de la huelga, las gestiones realizadas para resolver las
diferencias con la Administracin, as como la fecha de inicio del paro y la composicin del comit de huelga.

El comit de huelga es una pieza clave en el conflicto y su desarrollo, y cuya composicin ha de comunicarse a la autoridad administrativa, y
cumple importantes funciones para ejercitar el derecho de huelga, pues debe:

Realizar las gestiones necesarias para solucionar el conflicto

Garantizar la prestacin de los servicios mnimos, cooperando con la autoridad administrativa

La consecuencia directa del ejercicio del derecho de huelga es la prdida de los haberes de los funcionarios en proporcin al tiempo que dure
aqulla, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias en que pueden incurrir si incumplen las obligaciones derivadas del mantenimiento
de los servicios mnimos.
La participacin dentro de los lmites legales no supone la extincin de la relacin de servicio, ni infraccin alguna, pues no hacen otra cosa
que ejercitar un derecho constitucional.
Responsabilidad disciplinaria: faltas y sanciones
La responsabilidad disciplinaria
Es la que se desarrolla en el interior de la relacin de servicio y en garanta del cumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario,
con sanciones que influyen sobre sus derechos.
La potestad disciplinaria se justifica en la especial relacin de poder en que se encuentra sometida de forma voluntaria el funcionario y su
alcance mayor es la privacin de los derechos de la relacin de servicio, y la sancin mxima es la prdida de la condicin de funcionario.
Tal potestad disciplinaria ha estado vinculada y justificada en funcin del principio de jerarqua u obligacin del superior de mantener la
disciplina sobre sus subordinados y su eficacia dependa de las condiciones de su ejercicio, as histricamente dependa de la voluntad del
superior, posteriormente se conquista la regla de audiencia previa al funcionario y los recursos judiciales contra los actos sancionadores.
Hemos pasado de una potestad disciplinaria autoritaria vinculada al principio de jerarqua a otra en la que priman las garantas del
funcionario. El resultado ha sido una profunda crisis de esta forma de responsabilidad, tal como afirma la doctrina; las autoridades
jerrquicas se encogen, el control se esclerotiza y la inspeccin desaparece.
En nuestro derecho se generalizan un previo procedimiento administrativo sancionador y el posterior recurso contencioso-administrativo, la
necesidad de informar a las juntas y delegados de personal de las sanciones impuestas por faltas muy graves; esto hace que junto al
deterioro del principio de jerarqua las AAPP hacen poco uso de la potestad disciplinaria.
Las garantas del funcionario se han incrementado, como:

Penetracin de los principios informadores del Derecho penal, como la tipicidad, la culpabilidad y la proporcionalidad de las
sanciones con la entidad de la infraccin, reduciendo la discrecionalidad disciplinaria.

El Estatuto recoge los siguientes principios o penetracin de la dogmtica penal en las garantas disciplinarias:
o

Legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones

Irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y retroactividad de las favorables al presunto

infractor.

Proporcionalidad aplicable a las infracciones y sanciones como su aplicacin

Culpabilidad

Presuncin de inocencia

El Estatuto extiende el concepto de autora a la induccin o a las que indujeren a otro la realizacin y el encubrimiento por faltas
consumadas muy graves o graves y se derivan daos para la administracin o los ciudadanos.
Cuando al instruir un procedimiento disciplinario resulte la existencia de indicios fundados de criminalidad, se suspender su tramitacin
ponindolo en conocimiento del ministerio fiscal y por otra parte los hechos probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a la
Administracin en el ejercicio de la potestad disciplinaria.

Las faltas disciplinarias

La Ley 1964 las clasifica en tres categoras: leves, graves y muy graves, enumerando solos las muy graves.
La Ley 1984 reitera la misma clasificacin.
El Estatuto tipifica las faltas muy graves para los empleados de todas las AAPP, no es lista cerrada, se pueden ampliar por ley de las CCGG,
CCAA o convenios colectivos y son las siguientes:

Incumplimiento del deber de respeto a la CE o estatuto de autonoma en el ejercicio de la funcin pblica

Toda actuacin que suponga discriminacin

Abandono del servicio, no hacerse cargo de las tareas encomendadas

Adopcin de acuerdos ilegales que causen perjuicios graves a la Administracin o al ciudadano

Publicacin o utilizacin indebida de la documentacin o informacin por razn de su cargo

Negligencia en la custodia de secretos oficiales

Notorio incumplimiento de las funciones esenciales del puesto de trabajo

Violacin de la imparcialidad influyendo en procesos electorales

Desobediencia a las rdenes o instrucciones del superior

Prevalencia de la condicin de empleo pblico para obtener un beneficio indebido para s o para otros

Obstaculizacin al ejercicio de las libertades pblicas y derechos sindicales

Realizacin de actos encaminados a coactar el libre ejercicio del derecho de huelga

Incumplimiento de atender los servicios esenciales en caso de huelga

Incumplimiento de las normas de incompatibilidades

Incomparecencia injustificada en las comisiones de investigacin

Acoso laboral

El Estatuto deja fuera faltas muy graves enumeradas por la Ley 1984 como: participacin en huelga a los que, por ley, les est prohibido,
haber siso sancionado por la comisin de tres faltas graves en el perodo de un ao.
Las faltas graves el Estatuto las remite a las leyes de la Funcin Pblica que se dicten en su desarrollo o a los convenios colectivos y
mientras no se dicten, son faltas graves, las siguientes:

Falta de obediencia

Abuso de autoridad

Conductas constitutivas de delito doloso

Las faltas leves el Estatuto las remite a las leyes de la funcin pblica y no interviene en los convenios colectivos, y mientras no se dicten las
leyes son faltas leves las siguientes:

Incumplimiento del horario de trabajo

Falta injustificada de un da

Incorrecin con el pblico

Sanciones disciplinarias
Estaban todas tipificadas en la ley de 1964 reducindose a cinco tipos:

deduccin de retribuciones derogado por ley 30/1984

Separacin del servicio

Suspensin de las funciones

Traslado con cambio de residencia

Apercibimiento

El Estatuto lo amplia en rgimen abierto segn legislaciones, ya sea estatal, CCAA, quedndose como sigue:

Separacin del servicio de los funcionarios, caso de interino la revocacin de su nombramiento

Despido disciplinario del personal laboral, comportando la inhabilitacin para ser titular de un nuevo contrato de funciones
similares

Suspensin firme de funciones o de empleo y sueldo en el caso de personal laboral, mximo seis das

Traslado forzoso con o sin cambio de localidad de residencia

Demritos, penalizacin en la carrera, promocin o movilidad voluntaria

Apercibimiento

Procedimiento. Extincin de la responsabilidad disciplinaria

El procedimiento disciplinario
La Ley 1964 remite al procedimiento sancionador regulado por la Ley de Derechos procedimentales Administrativas de 1958 hoy derogada
por Ley 30/1992 regulando sus principios y reglas esenciales remitiendo a la competencia de cada Administracin la regulacin del
procedimiento, incidiendo el Estatuto en esta regulacin supeditando la imposicin de faltas graves o muy graves a la instruccin del
procedimiento.
Las normativas regulan las medidas provisionales que se adopten en los procedimientos sancionadores mediante resolucin motivada a fin de
que aseguran la eficacia de la resolucin final que se dicte, concretndose en la suspensin profesional en sus funciones de empleo pblico
que no podr ser superior a seis meses, se podr asimismo acordar en los procedimiento judiciales cuyo imputado sea un empleado pblico.
Durante el tiempo que dure la suspensin cautelar el funcionario tendr derecho a percibir nicamente las retribuciones bsicas, y en su
caso, las prestaciones familiares por hijo a su cargo.
La problemtica de la suspensin se manifiesta a la finalizacin del procedimiento, cuando la suspensin provisional se eleva a sancin
definitiva, el funcionario deber devolver lo percibido, si, por el contrario, la suspensin provisional no llegara a convertirse en sancin
definitiva, la Administracin deber restituir al funcionario los haberes realmente percibidos y los que hubiere debido percibir si se hubiera
encontrado en servicio activo con plenitud de derechos. Asimismo en este caso se computar la duracin de la suspensin como de servicio
activo y se acuerda la inmediata reincorporacin del funcionario en su puesto, con reconocimiento de los derechos econmicos y dems que
procedan desde la fecha de la suspensin.
Para la administracin del Estado rige en la actualidad el Reglamento de Rgimen Disciplinario de los Funcionarios, aprobados por RD
33/1986 y cuya regla general es instruir expediente para sancionar faltas graves y muy graves, se dispensa de l para la imposicin de
sancin por faltas leves, pero se deber evacuar en todo caso el tramite de audiencia del interesado.

Pasos:

Iniciacin de oficio del rgano competente, o por iniciativa propia, como consecuencia de una orden del rgano superior que podr
acordar previamente la realizacin de una informacin reservada. En esta fase no se pueden formular imputaciones, ni
requerimientos, ni practicar pruebas.

Acuerdo de incoacin, se nombra un instructor, que deber ser funcionario pblico perteneciente a un cuerpo o escala de igual o
superior escala al del inculpado, y se nombrara secretario en el caso que la complejidad del caso as lo requiere, notificndosele
ambos nombramientos al interesado para su recusacin, as como las medidas provisionales oportunas, percibiendo ste el 75% del
sueldo y del complemento familiar, situacin que no podr ms de seis meses, salvo paralizacin del expediente imputable al
funcionario.

Si el interesado es delegado sindical se deber notificar la incoacin a la seccin sindical para que puedan ser odos durante el
procedimiento

Desarrollo del expediente:

El instructor recibir declaracin del presunto inculpado y realizar las diligencias oportunas

Formulacin por parte del instructor del pliego de cargo de los hechos imputados, de la falta presuntamente cometida y de las
sanciones que puedan serle de aplicacin, notificndosele al inculpado y concedindole un plazo de 10 das para alegaciones y
aportaciones de documentacin y solicitando la prctica de pruebas que considere pertinentes

Practicadas las pruebas, en el plazo de un mes el instructor dar vista del expediente al inculpado facilitndole copia completa del
mismo, para que alegue lo que estime pertinente y aporte de nuevo cuantos documentos estime conveniente en el plazo de 10 das.

El instructor, en otro plazo de 10 das, formular la propuesta de resolucin, fijara los hechos, motivar la denegacin de pruebas y
har la valoracin jurdica de las mismas para determinar la falta cometida y sealando la responsabilidad del funcionario y la
sancin a imponer, notificndosele al interesado para que en el plazo de 10 das pueda alegar en su defensa, remitindose el
expediente al rgano que haya acordado la incoacin del expediente.

La resolucin que pone fin al expediente disciplinario deber ser motivada y resolver todas las cuestiones, adoptndose en el plazo
de 10 das, salvo en el caso de separacin del servicio. No obstante, el rgano competente podr devolver el expediente al
instructor de nuevo para la prctica de diligencias que resulten imprescindibles para la resolucin, en cuyo caso se dar un nuevo
trmite de audiencia al inculpado antes de la resolucin. Con carcter general, todas las sanciones que se impongan a los
funcionarios se anotarn en sus hojas de servicio y en todo caso en el Registro de Personal, con indicacin de las faltas que las
motivaron.

La ejecucin de las sanciones deber hacerse en el plazo de un mes y se anotaran en el registro central de personal.

Corresponde al ministro titular del departamento en el que se haya instruido el expediente con el visado del ministro al que est adscrito el
cuerpo al que pertenezca el funcionario expedientado, imponer la sancin de separacin del servicio, los derechos de suspensin de funciones
y traslado con cambio de residencia, corresponde a los ministros o secretario de Estado del departamento donde est destinado el
funcionario.
Extincin de la responsabilidad disciplinaria. La prescripcin
Tiene lugar por cumplimiento de la sancin, o por prescripcin de la falta o sancin, indulto o amnista.
Otra causa es la prdida de la condicin de funcionario del inculpado en la tramitacin del expediente a peticin propia, que ocurre con cierta
frecuencia, al ser la mxima sancin del expediente la separacin del servicio, aqu voluntariamente asumida, el reglamento prescribe se
dicte resolucin, extinguiendo el procedimiento sancionador sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le pueda ser exigida,
ordenando el archivo de las actuaciones administrativas.
No obstante el estatuto ahora prescribe que no podr ser aceptada la renuncia cuando el funcionario est sujeto a expediente disciplinario
o haya sido dictado en su contra auto de procesamiento o de apertura de juicio oral por la comisin de algn delito, un concepto que el autor
considera anticonstitucional y contrario a los intereses de la propia administracin.

El Estatuto por tanto slo se refiere a la prescripcin como forma de extincin de la responsabilidad disciplinaria. A este efecto determina
que las infracciones muy graves prescriben a los tres aos, las graves a los dos aos y las leves a los seis meses, empezando a contar desde
que la falta se hubiera cometido, y desde el cese de su comisin cuando se trata de faltas continuadas.