UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS

FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO

Trcius Gondim Maia

Os Precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos e a

Responsabilidade Internacional do Estado Brasileiro por violaes aos direitos
humanos causadas por decises do Supremo Tribunal Federal: uma
abordagem transconstitucional

MESTRADO EM DIREITO

Recife
2014

Trcius Gondim Maia

Os Precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos e a

Responsabilidade Internacional do Estado Brasileiro por violaes aos direitos
humanos causadas por decises do Supremo Tribunal Federal: uma
abordagem transconstitucional

Dissertao
apresentada
ao
Programa de Ps-Graduao da
Faculdade
de
Direito
do
Recife/Centro de Cincias Jurdicas
da
Universidade
Federal
de
Pernambuco como requisito parcial
para a obteno do grau de Mestre
em direito.
rea de Concentrao: Direitos
humanos, sociedade e democracia.
Orientao: Professor Doutor Joo
Paulo Allain Teixeira.

Recife
2014

Catalogao na fonte
Bibliotecria Eliane Ferreira Ribas CRB/4-832

M217p

Maia, Trcius Gondim

Os precedentes da corte interamericana de direitos humanos e a
responsabilidade internacional do estado brasileiro por violaes aos direitos
humanos causadas por decises do Supremo Tribunal Federal: uma abordagem
transconstitucional / Trcius Gondim Maia. Recife: O Autor, 2014.
154 f.
Orientador: Joo Paulo Allain Teixeira.
Dissertao (Mestrado) Universidade Federal de Pernambuco. CCJ.
Programa de Ps-Graduao em Direito, 2014.
Inclui bibliografia.
1. Direitos humanos. 2. Corte Interamericana de Direitos Humanos - Ordem
internacional e ordem estatal brasileira - Supremo Tribunal Federal. 3.
Transconstitucionalismo - Direito internacional pblico - Direito estatal.
4. Precedentes judiciais. 5. Responsabilidade do Estado. 6. Direito internacional
pblico. 7. Coisa julgada (Direito internacional pblico). 8. Direito constitucional Interpretao e construo. 9. Transconstitucionalismo - Corte Interamericana de
Direitos Humanos - Supremo Tribunal Federal. 10. Brasil e a Conveno
Americana de Direitos Humanos. I. Teixeira, Joo Paulo Allain (Orientador). II.
Ttulo.
340.1 CDD (22. ed.)UFPE (BSCCJ2014-001)

Trcius Gondim Maia

Os Precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos e a
Responsabilidade Internacional do Estado Brasileiro por violaes aos direitos
humanos causadas por decises do Supremo Tribunal Federal: uma
abordagem transconstitucional.
Dissertao

apresentada

ao

Programa de Ps-Graduao em
Direito da Faculdade de Direito do
Recife/Centro de Cincias Jurdicas
da

Universidade

Federal

de

Pernambuco como requisito parcial

para a obteno do grau de Mestre.
rea de concentrao: Direitos
humanos, sociedade e democracia
Orientador: Professor Doutor Joo
Paulo Allain Teixeira
A Banca Examinadora composta pelos professores abaixo, sob a presidncia
do primeiro, submeteu o candidato defesa em nvel de Mestrado e o julgou nos
seguintes termos:

MENO GERAL: ___________________________________________________

Prof. Dr. Artur Stamford da Silva (Presidente/UFPE)
Julgamento:_________________ Assinatura______________________________
Profa. Dra. Flvia Danielle Santiago Lima (1 Examinadora externa / UNICAP)
Julgamento: ________________ Assinatura ______________________________
Prof. Dr. Bruno Csar Machado Torres Galindo (2 Examinador interno/UFPE)
Julgamento:_________________ Assinatura_____________________________

Recife, 31 de janeiro de 2014

Coordenador: Prof. Dr. Marcos Antonio Rios da Nobrega

 minha amada esposa, Ana

Carolina,

queridas

filhas

minhas
Sophia,

Beatriz e Lusa. Pois onde

est o vosso tesouro, a
estar

tambm

vosso

corao (Lucas, 12:34).

AGRADECIMENTOS

Agradeo ao professor orientador e aos demais docentes que colaboraram com

importantes observaes sobre a minha pesquisa.
Registro tambm meu agradecimento aos servidores do Programa de PsGraduao em Direito da Universidade Federal de Pernambuco pela urbanidade e
presteza no atendimento aos discentes.
minha famlia, pelo apoio e compreenso ao longo dessa jornada.

RESUMO

MAIA, Trcius Gondim. Os Precedentes da Corte Interamericana de Direitos

Humanos e a Responsabilidade Internacional do Estado Brasileiro por
violaes aos direitos humanos causadas por decises do Supremo Tribunal
Federal: uma abordagem transconstitucional. Dissertao (Mestrado em Direito)
Programa de Ps-Graduao em Direito, Centro de Cincias Jurdicas / FDR,
Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2014.

No contexto da atual sociedade mundial multicntrica, o problema da proteo dos

direitos humanos se emancipou do Estado, perpassando diversas ordens jurdicas,
inclusive no estatais. A presente dissertao enfoca apenas a relao entre a
ordem estatal e a ordem internacional no que respeita responsabilidade
internacional do Estado por violaes aos direitos humanos causadas por decises
judiciais. Fixadas tais balizas, a questo a saber se os precedentes da Corte
Interamericana de Direitos Humanos constituem uma nova forma de entrelaamento
entre a ordem internacional e a ordem estatal brasileira, e, em caso positivo, se eles
se impem com fora vinculante ao Supremo Tribunal Federal. O referencial terico
adotado o transconstitucionalismo, segundo o qual a constituio em sentido
moderno, na qualidade de mecanismo que possibilita a diferenciao entre os
sistemas jurdico e poltico, existe apenas no plano estatal. Logo, no se trata do
conflito entre uma multido de constituies na sociedade mundial. Trata-se, na
verdade, de problemas jurdico-constitucionais que interessam simultaneamente a
vrias ordens, sem que nenhuma delas detenha o primado da ultima ratio jurdica.
Para resolver os conflitos entre essas ordens, faz-se necessrio a construo de
uma racionalidade transversal que propicie o dilogo entre elas. Na relao entre
tribunais internacionais e domsticos, o modelo de articulao o mais compatvel
com o transconstitucionalismo, visto que possibilita o dilogo entre as Cortes, sem
partir, de antemo, nem para a mera convergncia nem para a divergncia. O
reconhecimento da jurisdio contenciosa da Corte Interamericana e o
comprometimento do Estado brasileiro na soluo dos problemas essenciais do
constitucionalismo criam a legtima expectativa de que os precedentes dessa Corte
Internacional sejam considerados nas decises do Supremo Tribunal Federal,
servindo para a reconstruir a prpria identidade da ordem constitucional brasileira.
Os precedentes da Corte Interamericana constituem, portanto, nus argumentativos
para o Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave: 1. responsabilidade internacional; 2. transconstitucionalismo; 3.

precedentes.

ABSTRACT

MAIA, Trcius Gondim. The Precedent of the Inter-American Court of Human

Rights and International Responsibility of the Brazilian state of human rights
violations caused by decisions of the Supreme Court: an approach
transconstitucional. Dissertation (Masters Degree of Law) Programa de PsGraduao em Direito, Centro de Cincias Jurdicas / FDR, Universidade Federal de
Pernambuco, Recife, 2014.

In the context of today's global society multicentric, the problem of the protection of
human rights has emancipated the state, passing various legal systems, including
non-state actors. This dissertation focuses only on the relationship between the state
order and international order with regard to international responsibility of the State for
human rights violations caused by judicial decisions. Set such goals, the question is
whether the precedents of the Court of Human Rights constitute a new form of
entanglement between the international and Brazilian state order, and, if so, whether
they impose tight binding to the Supreme Court. The theoretical approach is
transconstitucionalism, whereby the constitution in the modern sense, as a
mechanism that enables the differentiation between the legal and political systems,
there is only the state plan. Therefore, it is not the conflict between a multitude of
constitutions in the world society. It is, in fact, the legal and constitutional issues that
concern several orders simultaneously, without any of them holds the primacy of
legal ultima ratio. To resolve conflicts between these orders, it is necessary to build a
cross rationality that fosters dialogue between them. The relationship between
international and domestic courts, the articulation model is more compatible with
transconstitucionalism since enables dialogue between Cortes, from without,
beforehand, nor to mere convergence nor divergence. The recognition of the
contentious jurisdiction of the Inter-American Court and the commitment of the
Brazilian government in solving the basic problems of constitutionalism create a
legitimate expectation that the International Court precedents that are considered in
the decisions of the Supreme Court, serving to rebuild the identity of the
constitutional order Brazilian. The court's precedents are therefore argumentative
burden for the Supreme Court.

Keywords: 1. international responsibility; 2. transconstitucionalism; 3. precedent.

ABREVIATURAS

ADPF Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental

CDI - Comisso de Direito Internacional
CEDH Corte Europeia de Direitos Humanos
CIJ Corte Internacional de Justia
CIDH Corte Interamericana de Direitos Humanos
DH Direitos Humanos
ECHR European Convention on Human Rights
EctHR European Court of Human Rights
EUA Estados Unidos da Amrica
HC Habeas Corpus
Min. - Ministro
ONU Organizao das Naes Unidas
PIDCP Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos
RE Recurso Extraordinrio
STF Supremo Tribunal Federal
TEDH Tribunal Europeu de Direitos Humanos
TJUE Tribunal de Justia da Unio Europeia

SUMRIO

Introduo ......................................................................................................... 13
1
A evoluo da responsabilidade internacional do Estado. De uma
abordagem civilista a uma abordagem constitucional ................................. 18
1.1 Origem histrica da responsabilidade internacional do Estado ......... 18
1.2 Transio da abordagem civilista para a abordagem constitucional . 22
1.3 A ordem internacional, as ordens estatais e a questo dos direitos
humanos ...........................................................................................................
31
2
A responsabilidade internacional do Estado por atos e omisses do Poder
Judicirio .......................................................................................................... 37
2.1 Questo pacfica no Direito Internacional Pblico ............................... 37
2.2 Denegao de justia .............................................................................. 39
2.3 Inexistncia de hierarquia entre a jurisdio internacional e a jurisdio
estatal. As excees processuais. A questo da coisa julgada .................. 42
2.4 A questo do dano ................................................................................... 44
3

Delimitao semntica do conceito de Constituio ........................... 46

3.1 A Constituio no um conceito vazio de significado ...................... 46

3.2 A Constituio do constitucionalismo moderno .................................. 48
3.3 As

convergncias

constitucionalismo

e
a

divergncias
constituio

entre
em

Constituio

sentido

moderno

do
do

transconstitucionalismo .................................................................................. 51
3.4 A incompatibilidade entre a Constituio em sentido moderno e as
formaes sociais pr-modernas ................................................................... 54
3.5 A sociedade mundial multicntrica ........................................................ 56
3.6 A Constituio em sentido moderno como acoplamento estrutural entre
poltica e direito ................................................................................................ 62
3.7 A autonomia de todos os sistemas sociais, a primazia de alguns e a
emergncia de uma nova ordem mundial ...................................................... 64

O transconstitucionalismo na sociedade mundial ............................... 69

4.1 Algumas premissas ................................................................................. 69

4.2 Os acoplamentos estruturais e a racionalidade transversal................ 71
4.3 O lado negativo dos acoplamentos estruturais e da racionalidade
transversal ........................................................................................................
76
5

O transconstitucionalismo entre ordens jurdicas ............................... 80

5.1 O sistema jurdico multicntrico ............................................................ 80

5.2 Os nveis mltiplos do transconstitucionalismo .................................. 85
5.3 A globalizao judicial e a fertilizao constitucional cruzada ........... 90
5.4 Os modelos de convergncia, resistncia e articulao ...................... 95
5.5 Modelo de articulao: o mais adequado abordagem transcontitucional
.......................................................................................................................103
6
O transconstitucionalismo entre o direito internacional pblico e o direito
estatal ................................................................................................................ 105
6.1 Do que realmente se trata ....................................................................... 105
6.2 Inexistncia de hierarquia ....................................................................... 106
6.3 O modelo de articulao no transconstitucionalismo entre direito
internacional pblico e direito estatal ............................................................ 108
6.4 As diferentes perspectivas de observao ........................................... 111
6.5 A teoria da margem de apreciao......................................................... 116
6.6 A experincia europeia ............................................................................ 121

7
O transconstitucionalismo entre a Corte Interamericana de Direitos
Humanos e o Supremo Tribunal Federal........................................................ 128
7.1 O Sistema Interamericano de Proteo aos Direitos Humanos........... 128
7.2 O Brasil e a Conveno Americana de Direitos Humanos ................... 130
7.3 O transconstitucionalismo no Supremo Tribunal Federal ................... 133
7.4 O transconstitucionalismo entre o Supremo Tribunal Federal e a Corte
Interamericana de Direitos .............................................................................. 137
7.5 A conversao entre as Cortes sobre as leis de anistia............................ 140

Concluses ....................................................................................................... 148

Referncias ....................................................................................................... 151

13

Introduo
A garantia dos direitos fundamentais e o controle do poder, problemas
jurdico-constitucionais que motivaram os diversos movimentos constitucionais que
deram origem constituio em sentido moderno, extrapolaram os limites das
fronteiras dos Estados, perpassando atualmente diversas ordens jurdicas (NEVES,
2009, p. 256).
O tratamento dispensado pelo Estado a seus nacionais, matria antes
reservada ao seu domnio exclusivo, tornou-se relevante para outras ordens
jurdicas, inclusive e especialmente para a ordem internacional.
Com efeito, por fora do processo de internacionalizao dos direitos
humanos, que se iniciou a partir do final da Segunda Guerra Mundial e que tem
como marco histrico a Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, o
Estado passou a prestar contas de sua atuao em matria de direitos humanos a
diversos organismos internacionais de monitoramento, de que so exemplos o
Comit contra a Tortura e o Comit sobre a Eliminao da Discriminao Racial,
dentre outros. Alm disso, o Estado passou a responder perante Cortes
Internacionais sobre as violaes de direitos humanos que lhe so imputadas.
A responsabilidade internacional dos Estados, antes restrita aos danos aos
estrangeiros e submetida lgica da reciprocidade, incorporou contedos
constitucionais com a emergncia do direito internacional dos direitos humanos. O
standard internacional de proteo, que antes pautava a conduta dos Estados
apenas em relao aos estrangeiros, universalizou-se e, mais do que isso, pretende
se impor aos Estados com fora vinculante sob a alegao de se tratar de norma
acobertada pelo prncpio do jus cogens, positivado no art.53 da Conveno de
Viena de 1969 sobre o Direito dos Tratados.
De fato, os direitos humanos, em contraposio aos direitos fundamentais,
que valem dentro de uma ordem constitucional determinada, pretendem valer para
qualquer ordem jurdica existente na sociedade mundial (NEVES, 2009, p. 253).
Nesse contexto, pode-se concluir que:

14
O Estado deixou de ser um locus privilegiado de soluo de problemas
constitucionais. Embora fundamental e indispensvel, apenas um dos
diversos loci em cooperao e concorrncia na busca do tratamento desses
problemas. A integrao sistmica cada vez maior da sociedade mundial
levou desterritorializao de problemas-caso jurdico-constitucionais, que,
por assim dizer, emanciparam-se do Estado (NEVES, 2009, p. 297).

Sem desconhecer, portanto, que o problema da proteo dos direitos

humanos se emancipou do Estado, perpassando diversas ordens jurdicas, inclusive
no estatais, este trabalho focar sua ateno na relao entre a ordem estatal e a
ordem internacional, mais especificamente na relao entre o Supremo Tribunal
Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos no que respeita
responsabilidade internacional do Estado por violaes de direitos humanos.
Dentre os atos ilcitos que podem ser imputados ao Estado, sero
consideradas apenas as violaes de direitos humanos causadas por decises
judiciais.
Fixadas tais balizas, ser investigado, inicialmente, se os precedentes da
Corte Interamericana de Direitos Humanos constituem uma nova forma de
entrelaamento entre a ordem internacional e a ordem estatal brasileira, distinta da
forma tradicional consistente na incorporao de tratados (NEVES, 2009, p. 116), e,
em caso positivo, se eles se impem com fora vinculante ao Supremo Tribunal
Federal.
Em outras palavras, cumpre aferir se os precedentes da Corte Interamericana
constituem fonte normativa, agregando-se ao standard internacional de justia que
serve de parmetro para aferio da responsabilidade internacional do Estado.
Nesse contexto, a questo saber se a desobedincia a tais precedentes pelo
Supremo Tribunal Federal seria suficiente para caracterizar a responsabilidade
internacional do Estado brasileiro por violaes de direitos humanos.
Delimitado e situado os termos do problema, o paradigma terico que
orientar a busca de sua soluo ser o transconstitucionalismo, na linha proposta
pelo constitucionalista Marcelo Neves.
De incio, ser realizada uma breve anlise da evoluo histrica da
responsabilidade internacional do Estado. O objetivo demonstrar a transio de
uma abordagem estritamente civilista, voltada proteo dos estrangeiros e cuja
consequncia era unicamente a reparao do dano causado, para uma abordagem
constitucionalista, pautada por um standard universal de proteo que se pretende

15

vinculante a todos os Estados e cujo objetivo primordial o cumprimento das

obrigaes internacionais.
Esse processo de constitucionalizao do direito internacional pblico
relativizou dogmas do direito internacional clssico construdos sob o paradigma
westfaliano, especialmente os da soberania estatal absoluta, do voluntarismo e da
reciprocidade entre os Estados na criao e no cumprimento das obrigaes
internacionais.
Buscar-se- demonstrar que, por fora desse novo cariz da responsabilidade
internacional do Estado, o dano, material ou moral, e a culpa deixaram de ser
elementos essenciais para sua configurao, bastando, para tanto, a ocorrncia de
um ilcito internacional imputvel ao ente estatal.
Em

seguida,

sero

examinadas

as

hipteses

de

responsabilidade

internacional do Estado decorrente de atos e omisses do Poder Judicirio, bem

como a natureza da relao, segundo os preceitos do direito internacional pblico,
entre as Cortes Internacionais e o Poder Judicirio estatal e seus reflexos no
processo internacional que trata de violaes de direitos humanos causadas por
decises judiciais.
O captulo terceiro ser dedicado delimitao semntica do conceito de
constituio, segundo o paradigma terico eleito para orientar a pesquisa. Essa
delimitao importante para deixar claro que, segundo o transconstitucionalismo, a
constituio em sentido moderno constitui um mecanismo peculiar aos Estados,
inexistindo um equivalente funcional no plano internacional.
O captulo quarto tratar do conceito de racionalidade transversal, proposto
por Marcelo Neves a partir dos conceitos de acoplamento estrutural e de razo
transversal, como mecanismo de aprendizado e influncia mtuos entre os diversos
sistemas sociais autnomos da sociedade mundial multicntrica. Tambm sero
abordados os aspectos que constituem o lado negativo da racionalidade transversal.
Observadas tais premissas, ser examinado, no

captulo quinto, o

transconstitucionalismo entre ordens jurdicas. Diferente da Constituio transversal,

que envolve a relao entre dois sistemas funcionais distintos poltica e direito o
transconstitucionalismo entre ordens jurdicas envolve apenas um sistema funcional,
no caso, o direito.
O transconstitucionalismo entre ordens jurdicas decorre, na verdade, de uma
diferenciao no interior do sistema jurdico em razo da existncia de uma

16

pluralidade de ordens jurdicas na sociedade. Tal como a sociedade mundial, o seu

sistema jurdico tambm multicntrico, ou seja, as ordens jurdicas que o compem
tm pretenso de autonomia e nenhuma delas ostenta a condio de centro
supremo detentor da ultima ratio jurdica.
No h, portanto, uma relao hierrquica linear entre os nveis mltiplos do
sistema jurdico multicntrico. Na verdade, a paridade e o nexo circular entre as
ordens apontam para a existncia de hierarquias entrelaadas entre elas (NEVES,
2009, p. 237), razo pela qual existe uma contribuio recproca para a construo
da identidade das ordens jurdicas envolvidas nos entrelaamentos, sem que
nenhuma delas abdique de sua pretenso de autofundamentao.
Ante tal contexto, ser ressaltada, no plano da construo de uma
metodologia do transconstitucionalismo, que indispensvel a reconstruo
permanente da identidade constitucional por fora de uma considerao
permanente da alteridade (NEVES, 2009, p. 272). Isso implica uma disposio para
um dilogo constitucional que rejeita, por conseguinte, um modelo de resistncia que
caracteriza o provincianismo estatalista, mas, por outro lado, tambm no acata um
inocente modelo de pura convergncia.
Em vista disso, o modelo de articulao, ao defender a abertura ao dilogo
com fontes estrangeiras e internacionais (JACKSON, 2005, p. 114), mas sem que
isso implique uma necessria convergncia, o que se apresenta mais adequado
aborgagem transconstitucional.
O captulo sexto tratar, exatamente, da aplicao do modelo de articulao
no transconstitucionalismo entre o direito internacional pblico e o direito estatal.
Tambm sero consideradas as diferentes perspectivas de observao na soluo
de problemas jurdico-constitucionais referentes proteo dos direitos humanos
que interessam, simultaneamente, s ordens estatais e internacional.
Ser

abordada,

ainda

no

captulo

sexto,

experincia

do

transconstitucionalismo no mbito do Sistema Regional Europeu de Proteo dos

Direitos Humanos, com nfase na teoria da margem de apreciao construda pela
jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos.
O captulo stimo ter por objeto, especificamente, o transconstitucionalismo
entre a Corte Interamericana de Direitos Humanos e o Supremo Tribunal Federal.
Inicialmente, ser feita uma breve exposio do Sistema Interamericano de Proteo

17

dos Direitos Humanos baseado na Conveno Americana de Direitos Humanos e da

relao da Repblica Federativa do Brasil com esse sistema regional de proteo.
Em seguida, ser examinada a superao, pelo Supremo Tribunal Federal, de
um entendimento jurisprudencial consolidado por dcadas no sentido de que os
tratados internacionais, inclusive os de proteo dos direitos humanos, estavam
situados no mesmo patamar hierrquico das leis ordinrias. Essa postura do
Supremo Tribunal Federal demonstrou sua abertura ao dilogo transconstucional e
diminuiu, de forma considervel, o potencial de conflitos entre suas decises e as da
Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal demonstrou, em diversas
oportunidades, sua disposio ao dilogo transconstitucional no sistema mundial de
nveis mltiplos ao considerar decises de cortes internacionais e de cortes
constitucionais de outros Estados no s como obter dicta, mas como elementos
construtores da ratio decidendi (NEVES, 2009, p. 167).
Os exemplos de dilogo transconstitucional envolvendo o Supremo Tribunal
Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, acima referidos,
demonstram que no se trata simplesmente da imposio de decises da Corte
Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) ao Supremo Tribunal Federal (NEVES,
2009, p. 144). A questo a saber, portanto, como os precedentes da Corte
Interamericana so considerados pelo Supremo Tribunal Federal na soluo de
problemas jurdico-constitucionais que interessam a ambas as Cortes.
Por fim, no ltimo captulo constaro as concluses da pesquisa.

18

1. A evoluo da responsabilidade Internacional do Estado. De uma

abordagem civilista a uma abordagem constitucional
1.1 Origem histrica da responsabilidade internacional do Estado

O reconhecimento de que o Estado responde por violaes aos direitos

fundamentais, independente da nacionalidade do indivduo lesado, constitui um
desenvolvimento da prpria histria da responsabilidade internacional do Estado,
outrora restrita aos danos sofridos pelos estrangeiros.
Com efeito, o reconhecimento da responsabilidade internacional por violao
aos direitos do indivduo remonta s cartas de represlias existentes na Idade Mdia
(RAMOS, 2004, p. 43), cujo pressuposto era o dever do prncipe de garantir a devida
proteo a seus sditos que no conseguiam obter no pas em que se encontravam
a reparao pelos prejuzos que haviam sofrido (DE VISSCHER, 1935, p. 370).
O estrangeiro, portanto, deveria recorrer necessariamente s instituies do
pas onde se encontrava para obter a reparao do dano sofrido. Apenas no caso de
esgotamento dos recursos internos sem que lhe fosse garantida a devida justia, ele
poderia recorrer proteo de seu soberano, que expedia em seu favor as
denominadas cartas de represlias1, garantindo-lhe o direito de recuperar, mesmo
pela fora, seu bem ou o equivalente necessrio reparao do prejuzo sofrido no
estrangeiro (DE VISSCHER, 1935, p. 371).
Os litgios que motivavam a expedio das cartas de represlias eram sempre
de origem privada (CANADO TRINDADE, 1997, p. 25). Ao dano sofrido em uma
relao de natureza privada se acrescentava o agravo decorrente da denegao ou
recusa de justia, legitimando o estrangeiro a recorrer s cartas de represlias (DE
VISSCHER, 1935, p. 371).
Com a ascenso do Estado Moderno, concentrando poderes e politicamente
organizado, a funo de proteo dos nacionais que se encontravam no exterior foi

Outrora, prncipes e soberanos emitiam cartas de represlia no a estrangeiros mas somente a

seus cidados ou sditos no exterior, e depois de terem estes esgotados todos os meios de
solucionar a controvrsia no pas de residncia. Nos tempos modernos, a regra passou a aplicar-se
no contexto do direito relativo responsabilidade do Estado por danos causados a estrangeiros
(CANADO TRINDADE, 1997, p. 23).
1

19

assumida pelo Estado, que a exerce por meio da denominada proteo diplomtica
(CANADO TRINDADE, 1979, p. 24).
De um lado, afastou-se a justia privada exercida por meio das represlias,
possibilitando, com base em uma concepo unitria de Estado uma sistematizao
dos deveres e

responsabilidades internacionais dos Estados

(CANADO

TRINDADE, 1979, p. 24), mas com as restries decorrentes da concepo de

soberania estatal absoluta ento vigente.
Com efeito, por meio da proteo diplomtica, o Estado toma para si, no
exerccio de direito prprio e de acordo com seus critrios, o dano sofrido por seu
nacional no estrangeiro, para reclamar a devida reparao ao Estado infrator.
Conforme observa Canado Trindade, havia um reclamante queixando-se de um
dano sofrido em outro pas ou Estado e supostamente engajando a responsabilidade
desse ltimo (CANADO TRINDADE, 1997, p. 24).
A proteo diplomtica tem como pressuposto o esgotamento dos recursos
internos e visa a transportar para o plano internacional uma questo que deveria ter
sido resolvida no plano domstico (DE VISSCHER, 1935, p. 374).
Consolidou-se, dessa forma, a concepo de que o Estado responde, no
plano internacional, por danos causados a estrangeiros.
Os limites de tal responsabilidade, contudo, eram acanhados. Com efeito, o
Estado somente poderia ser acionado no plano internacional por danos causados
unicamente aos estrangeiros. O tratamento dispensado pelo Estado aos seus
prprios nacionais no tinha relevncia para o direito internacional2.
certo, por outro lado, que quando se fala em estrangeiro no se estar a falar
de qualquer estrangeiro. De fato, o objetivo primordial do direito internacional pblico
era conferir alguma segurana ao investimento de empresas da Europa ocidental e
dos Estados Unidos em pases situados na periferia do capitalismo, notadamente na
Amrica Latina, tendo em vista a conhecida instabilidade poltica desses pases.
Nesse sentido observa Francisco Rezek:

A proteo exclusiva aos estrangeiros era uma caracterstica marcante do direito internacional
pblico at a primeira metade do Sculo XX. No obstante, deve-se registrar que o Tratado de Berlim,
concludo em 13 de julho de 1878, imps aos pases balcnicos o dever de conceder a seus prprios
nacionais certos direitos fundamentais democrticos, sendo que a violao a esse dever engendrava
a responsabilidade internacional do Estado. O mesmo se diga em relao aos tratados de proteo
de minorias celebrados sob os auspcios da Sociedade das Naes. Isso demonstra que havia um
interesse jurdico da comunidade internacional a respeito da maneira como o Estado se conduzia em
relao a seus prprios nacionais (COHN, 1939, p. 312).

20
O particular, objeto da proteo diplomtica, vinha a ser cada vez mais a
empresa e menos o indivduo. O ente causador do dano e responsvel por
sua reparao era, via de regra, um Estado em desenvolvimento, plantado
no hemisfrio sul, quase sempre na Amrica Latina. Por seu turno o Estado
patrial, outorgante da proteo, tendia a estar alinhado entre os
exportadores de capital, de tecnologia, e de sditos tanto mais entusiastas
do lucro em ritmo de aventura quanto resguardados, pelo providencial
mecanismo, dos riscos que com lgica e justia se presumem inerentes a
toda aventura (REZEK, 2011, p. 322).

No por outra razo, a aferio do tratamento adequado ao estrangeiro

tomava por base o parmetro estabelecido pelas naes europeias 3 (RAMOS, 2004,
p. 44).
Alm disso, a vtima do dano, o estrangeiro, ou mais especialmente a
sociedade empresria estrangeira a quem no se reconhecia a qualidade de
sujeito de direito internacional - dependia da proteo de seu Estado nacional, que
deveria endossar (teoria do endosso ou proteo diplomtica) a sua reclamao,
isto , tornando-a sua (do Estado) (MELLO, 1994, pp. 452-453).
Tal proteo ficava a depender, necessariamente, do juzo discricionrio do
Estado, que poderia, por questes de convenincia e poltica internacional,
simplesmente se negar a endossar a reclamao de seu nacional, ou, ao contrrio,
exercer a proteo diplomtica independente de ter sido requerida por seu nacional
(REZEK, 2002, p. 277).
Com efeito, a questo se resolvia em uma relao bilateral entre Estados,
mesmo sendo o particular estrangeiro a vtima do dano. Entendia-se que havia um
dano indireto ao Estado de nacionalidade do estrangeiro, de tal sorte que o ente
estatal ao conceder a proteo diplomtica estava exercendo um direito prprio, e
no atuando em nome de seu nacional (RAMOS, 2004, p. 45).
Amparada nesse entendimento, boa parte da doutrina e diversos governos do
hemisfrio norte se opuseram denominada clusula ou doutrina Calvo, formulada
pelo jurista argentino Carlos Calvo, segundo a qual o estrangeiro poderia, no ajuste
contratual, renunciar previamente ao benefcio da proteo diplomtica. Referindo-se
reao doutrina Calvo, observa Rezek:

Verifica-se, portanto, uma clara assimetria entre direito e poder, ou seja, a instrumentalizao do
direito internacional pblico pelas potncias do Hemisfrio Norte. Essa relao assimtrica entre
direito e poder no plano internacional, indiscutivelmente ainda existente, constitui, segundo Marcelo
Neves, um dos entraves para que se possa falar de uma Constituio em nvel mundial (NEVES,
2009, p. 92).

21
A doutrina e diversos governos do hemisfrio norte reagiram clusula
Calvo do modo previsvel, estimando-a nula, e o fundamento jurdico dessa
reao foi relativamente simples: a proteo diplomtica, segundo o direito
das gentes, no direito prprio do particular, mas de seu Estado patrial.
sempre o ltimo quem decide sobre o endosso da reclamao do sdito que
se afirma lesado no estrangeiro, mesmo na ausncia de pedido formal
deste. No se compreende, em tais circunstncias, que disponha o
indivduo ou a empresa da prerrogativa de renunciar proteo diplomtica,
entendida como um direito que no lhe pertence (REZEK, 2002, p. 277).

Tratando-se, portanto, de uma relao bilateral entre Estados envolvendo, de

regra, danos causados propriedade de empresas estrangeiras, a teoria da
responsabilidade internacional do Estado foi construda segundo uma abordagem
civilista. Nesse sentido, salienta Bernhard Graefrath:
Consequentemente, tambm no surpreendente que as concepes da
responsabilidade internacional, que foram desenvolvidas essencialmente na
segunda metade do Sculo XIX e nos primeiros 40 anos do nosso sculo,
partam exclusivamente do carter exclusivamente bilateral das obrigaes
internacionais e se concentrem na proteo da propriedade privada
(GRAEFRATH, 1984, p. 24. Traduo livre do autor).

Por conta dessa concepo civilista, o dano,4 material ou moral (ACCIOLY,

2002, p. 149; ACCIOLY, 1947, p. 41; MELLO, 1994, p. 448), e a culpa5 eram
considerados requisitos essenciais para a configurao da responsabilidade
internacional dos Estados.

Com efeito, a importncia dada ao elemento dano para responsabilidade internacional do Estado
consequncia do estudo do tema ter sido limitado, no sculo passado e no incio do atual, proteo
de estrangeiros, tendo sido comum o exame do mrito da violao das obrigaes primrias dentro
da anlise do conjunto de normas de responsabilizao internacional. No caso da proteo
internacional aos bens e s pessoas estrangeiras, a obrigao internacional do Estado no causar
dano injusto. Ora, se o Estado no gera dano ao particular, no cabe falar em responsabilidade
internacional do Estado por ausncia de obrigao internacional violada. Assim, para a doutrina o
elemento dano acabou sendo considerado como essencial na caracterizao da responsabilidade
internacional do Estado (RAMOS, 2004, p. 201).
4

Hugo Grotius, considerado o fundador do direito internacional moderno, orientou a responsabilidade

internacional do Estado de acordo com as regras de responsabilidade estabelecidas pelo direito
romano, ou seja, fundada na culpa, tendo sido seguido por Vattel, Oppenheim, Lauterpacht, Salvioli e
Le Fur (COHN, 1939, pp. 246-247; RAMOS, 2004, pp. 94-95). Segundo a teoria subjetiva ou da
culpa, um Estado, para ser responsvel perante o DI, necessita no apenas violar uma norma
internacional, mas viol-la com culpa (MELLO, 1994, p. 450). certo que, posteriormente, Anzilotti
formulou a teoria objetiva, segundo a qual a responsabilidade internacional decorre exclusivamente
da violao objetiva de uma obrigao internacional pelo Estado, sendo irrelevante a presena da
culpa para a sua caracterizao.

22

Em vista disso, entendia-se, outrossim, que as sanes no poderiam

constituir parcela da responsabilidade internacional do Estado, que se resolvia
unicamente na obrigao de ressarcir o dano causado6 (GRAEFATH, 1984, p. 24).
Verifica-se, portanto, que a teoria da responsabilidade internacional do
Estado, construda no perodo compreendido entre o final do Sculo XIX e a primeira
metade do Sculo XX, seguiu uma abordagem civilista, pois girava, basicamente, em
torno de uma relao bilateral entre Estados que tinha por objeto a obrigao de
reparar o dano causado aos bens ou pessoa do estrangeiro.
1.2 Transio da abordagem civilista para a abordagem constitucional7
No obstante os limites acima apontados, restou consolidado que a forma de
tratamento dispensada pelo Estado aos estrangeiros era relevante para o direito
internacional, tendo em vista o interesse do Estado de nacionalidade do estrangeiro.
No se tratava, portanto, de uma questo reservada ao domnio exclusivo do Estado
em que se encontrava o estrangeiro.
O mesmo no se diga, repita-se, em relao ao tratamento dispensado aos
nacionais. Com efeito, por fora do princpio da soberania estatal absoluta ento
vigente, o problema da observncia ou no dos direitos fundamentais em relao
aos nacionais no ultrapassava as fronteiras do Estado, tratando-se de questo
reservada ao seu domnio exclusivo.
A partir do incio do Sculo XX, com o advento da Organizao Internacional
do Trabalho, da Liga das Naes e do Direito Humanitrio e, de forma mais
pronunciada, a partir do ps-guerra com o processo de internacionalizao dos

certo que o desenvolvimento do direito internacional demonstrou a insuficincia da reparao do

dano como nica consequncia da responsabilidade internacional do Estado (GRAEFATH, 1984, p.
29). Com efeito, predomina atualmente o entendimento de que a responsabilidade internacional no
se esgota numa relao de natureza reparatria entre o Estado infrator e o Estado lesado, podendo
implicar o surgimento de novas relaes jurdicas de cunho reparatrio, coercitivo e mesmo punitivo
(RAMOS, 2004, p. 82). Esse foi o critrio adotado pela Comisso de Direito Internacional da ONU no
projeto de codificao da Responsabilidade Internacional do Estado por ilcitos internacionais
aprovado em 2001, conforme observa James Crawford: A third view, which came to prevail, held that
the consequences of an internationally wrongful act cannot be limited either to reparation or to a
sanction. In international law, as in any system of law, the wrongful act may give rise to various types
of legal relations, depending on the circunstances (CRAWFORD, 2005, p. 79).
7

No se pretende afirmar que houve a pura e simples superao e abandono da abordagem civilista,
mas que se passou a levar em conta contedos de natureza constitucional no mbito da
responsabilidade internacional do Estado, notadamente no que diz respeito s violaes de direitos
humanos, o que implicou a relativizao de alguns dogmas do direito internacional pblico.

23

direitos humanos, o direito internacional, rompendo o dogma da soberania estatal

absoluta, passou a reconhecer o indivduo como sujeito de direito internacional,
admitindo intervenes no plano nacional com vistas proteo dos direitos
humanos8.
Os problemas que motivaram os diversos movimentos constitucionais que
geraram a constituio em sentido moderno9 garantia dos direitos fundamentais e
controle do poder extrapolaram os limites dos Estados, tornando-se relevantes
para outras ordens jurdicas, inclusive no estatais (NEVES, 2009, p. XXI). Tais
questes deixaram de ser de interesse exclusivamente domstico. Em vista disso,
pode-se concluir que:
O direito constitucional, nesse sentido, embora tenha a sua base originria
no Estado, dele se emancipa, no precisamente porque surgiu uma
multido de novas Constituies, mas sim tendo em vista que outras ordens
jurdicas esto envolvidas diretamente na soluo dos problemas bsicos,
prevalecendo, em muitos casos, contra a orientao das respectivas ordens
estatais. (NEVES, 2009, p. XXI).

Fala-se, nesse contexto, de uma constitucionalizao do direito internacional

pblico, no no sentido de que a ordem internacional tenha assumido a natureza de
uma Constituio estatal em sentido moderno10 (NEVES, 2009, p. 92), mas no
sentido da incorporao de contedos constitucionais pelo direito internacional
pblico. Tal conjuntura acaba por exigir uma abordagem que aproxime o Direito
Internacional do Direito Constitucional (MENDES, 2010, p. 255).
Na verdade, o constitucionalismo abriu-se para esferas alm do Estado, no
porque tenham surgido outras Constituies (no estatais), mas sim porque
problemas constitucionais perpassam simultaneamente ordens jurdicas diversas
(NEVES, 2009, p. 269), inclusive a ordem internacional.
8

Sobre o processo de internacionalizao dos direitos humanos: BOBBIO, 2004, pp. 25-77 e
PIOVESAN, 2011, p. 167-206.
9

O conceito de Constituio em sentido moderno relaciona-se originariamente com o

constitucionalismo como experincia histrica associada aos movimentos revolucionrios dos fins do
sculo XVIII. O constitucionalismo apresenta-se inicialmente como semntica poltico-jurdica que
reflete a presso estrutural por diferenciao entre poltica e direito no mbito da emergente
sociedade multicntrica da modernidade. Mas a semntica constitucionalista reagiu construtivamente
no plano das estruturas, servindo como ideologia revolucionria para o surgimento das Constituies
como artefatos possibilitadores e asseguradores da diferena entre sistemas poltico e jurdico.
(NEVES, 2009, p. 53).
Pelo menos at o momento, apesar da forte juridificao no plano internacional, no parece to
simples transferir o conceito de Constituio em sentido moderno, dependente de amplos
pressupostos, a instncias globais de natureza internacional ou supranacional. Esse transporte
conceitual importa, no mnimo, o reconhecimento de certas restries (NEVES, 2009, p. 92).
10

24

Nesse contexto, o reconhecimento do princpio do jus cogens (art.53 da

Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969) e de obrigaes
internacionais erga omnes, especialmente em matria de direitos humanos,
acresceram uma verticalidade parcial no sistema horizontal do direito internacional
pblico (NEVES, 2009, p. 90).
De fato, desde o caso Barcelona Traction, julgado pela Corte Internacional de
Justia, que se admite, em razo da natureza dos direitos envolvidos, que o ilcito
internacional poder implicar o surgimento de relaes envolvendo vrios Estados e
at mesmo toda a comunidade internacional (CRAWFORD, 2005, p. 79), no se
restringindo, portanto, a uma mera relao bilateral entre Estados. Nesse sentido,
vale transcrever o que restou consignado pela Corte Internacional de Justia no
referido precedente:
Uma distino essencial deve ser estabelecida em particular entre as
obrigaes dos Estados em relao comunidade internacional como um
todo e aquelas que nascem nas relaes bilaterais dos Estados no quadro
da proteo diplomtica. Por sua prpria natureza, as primeiras concernem
a todos os Estados. Considerada a importncia dos direitos em causa, todos
os Estados podem ser considerados como tendo um interesse jurdico de
que esses direitos sejam protegidos; as obrigaes de que se trata so
11
obrigaes erga omnes .

Procedente, portanto, a concluso de Andr de Carvalho Ramos no sentido

de que:
A responsabilidade internacional deixa de ser exclusivamente um instituto
relacional entre Estado-ofensor e Estado-vtima, para ser considerado um
instituto relacional Estado-comunidade internacional em um verdadeiro
contencioso de legalidade, o que particularmente correto em face da
responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos
(RAMOS, 2004, p. 89).

Por fora desse processo de constitucionalizao do direito internacional

pblico, houve uma sensvel mudana no parmetro de aferio da conduta dos
Estados para fins de responsabilidade internacional.
Verificou-se, inicialmente, uma universalizao do standard mnimo de
proteo, que antes alcanava apenas os estrangeiros, com as ressalvas acima
apontadas.

11

Affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, 05.02.1970, p. 32. Traduo
livre do autor.

25

Com efeito, o tratamento que o Estado deveria dispensar ao estrangeiro

observava um standard internacional de justia, standard esse estabelecido pelo
direito internacional (DE VISSCHER, 1935, p. 387), cuja inobservncia implicaria a
responsabilidade do Estado no plano internacional (RAMOS, 2004, pp. 44-45).
O standard internacional de justia, que antes alcanava apenas os
estrangeiros, passou tambm a pautar a conduta dos Estados em relao aos
nacionais. A garantia dos direitos fundamentais de seus prprios nacionais deixou
de ser uma questo de exclusivo interesse do Estado, tornando-se relevante para o
direito internacional.
Decerto que a interveno internacional em favor dos direitos humanos no
plano estatal implicou a relativizao do conceito tradicional de soberania absoluta
do Estado (PIOVESAN, 2011a, p. 40), que deixou de constituir um bice
intransponvel ao escrutnio do direito internacional. Nesse sentido ressalta Jeremy
Waldron:
No mais se admite que afirmaes vazias sobre a soberania nacional
possam bloquear o escrutnio internacional a respeito da observncia dos
direitos humanos. Por exemplo, tortura um assunto prprio do direito
internacional mesmo quando um governo est torturando seus prprios
nacionais no seu prprio territrio e no inconcebvel que prticas penais
possam da mesma maneira se sujeitar ao escrutnio do direito internacional,
particularmente quando envolvam um elemento corporal ou capital
(WALDRON, 2005, p. 10. Traduo livre do autor).

Ocorreu, portanto, a universalizao do standard internacional de justia.

Mas, alm dessa universalizao, e na verdade intrinsecamente ligada a ela, ocorreu
a positivao desse parmetro de proteo ao indivduo por normas internacionais
promulgadas a partir do final da Segunda Guerra Mundial.
Construiu-se, nas palavras de Lindgren Alves, toda uma arquitetura
internacional de normas e mecanismos de proteo dos direitos humanos a partir da
segunda metade do Sculo XX, tendo por pedra fundamental a Carta Internacional
dos Direitos Humanos, constituda pela Declarao Universal dos Direitos do
Homem de 1948, pelo Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Polticos e pelo
Pacto Internacional Sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, estes ltimos
aprovados pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 16 de dezembro de 1966
(ALVES, 1997, p. 24).

26

Formou-se, nas palavras de Bobbio, um consensus omnium gentium sobre

um determinado sistema de valores, cuja prova histrica a Declarao Universal
dos Direitos do Homem de 1948 (BOBBIO, 2004, p. 27).
O consenso sobre um determinado sistema de valores de que fala Bobbio foi,
na avaliao de Celso Lafer, reforado e adensado pela Conferncia de Viena
promovida pela ONU, em 1993, sobre direitos humanos, que exprime, assim, a
existncia axiolgica de um consensus omnium gentium sobre a relevncia dos
direitos humanos para a convivncia coletiva (BOBBIO, 2004, pp. IX-X).
De acordo com esse ponto de vista, a Carta Internacional dos Direitos
Humanos expressa um consenso internacional sobre um mnimo tico irredutvel
(PIOVESAN, 2011a, p. 41), constituindo o referencial bsico do Estado de Direito e
servindo de baliza de avaliao da legitimidade de qualquer governo pela
comunidade internacional e por seus prprios cidados (ALVES, 1997, p. 26).
Os pressupostos tericos do transconstitucionalismo, contudo, no autorizam
concluir pela existncia do referido consenso axiolgico na sociedade internacional
contempornea, caracterizada pela complexidade e autonomia dos sistemas
funcionais.
De fato, de acordo com a abordagem transconstitucional, a Constituio em
sentido moderno12, apesar de vinculada aos movimentos constitucionais do Sculo
XVIII, no se distingue por determinado contedo axiolgico ou moral, mas pelo fato
de possibilitar, no contexto da complexa sociedade multicntrica da modernidade, a
diferenciao entre direito e poltica, alm de servir de acoplamento estrutural entre
esses dois sistemas funcionais (Essa questo ser melhor examinada no Captulo III
desta dissertao).
A semntica dos direitos humanos, por sua vez, se desenvolve no contexto de
uma pluralidade conflituosa de expectativas, valores e interesses, razo pela qual
tem pouco a ver com o consenso, visto que emergem no contexto do dissenso
estrutural que advm com o surgimento da sociedade moderna (NEVES, 2005, p.
9).

Na presente dissertao, a expresso constituio em sentido moderno designa a delimitao

semntica do conceito de Constituio, pressuposto terico do transconstitucionalismo. No se
confunde com a expresso Constituio moderna, tambm ligada aos movimentos constitucionais
do Sculo XVIII, mas que se distingue por seu contedo axiolgico.
12

27

Os direitos humanos, na verdade, servem, antes, para permitir a convivncia

nas condies reais de dissenso estrutural (NEVES, 2005, p. 9), possibilitando a
incluso jurdica de pessoas e grupos e a autonomia dos sistemas sociais 13. Tratase, portanto, de uma moral do dissenso, e no uma moral assentada em consensos
sobre contedos14.
O que h, na verdade, um consenso sobre procedimentos que possibilitem
a convivncia com o dissenso poltico e jurdico sobre valores e interesses no
Estado Democrtico de Direito, tornando-a suportvel na sociedade complexa de
hoje (NEVES, 2006, p. 144).
Deve-se registrar, ainda, a advertncia de Marcelo Neves no sentido de que a
Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, assim como as diversas
cartas ou convenes proclamadoras de direitos humanos especficos ou no plano
regional, principalmente em funo das relaes assimtricas entre direito e poder
no plano internacional, apresenta uma baixa densidade de concretizao normativa,
exercendo uma funo predominantemente simblica15 (NEVES, 2009, pp. 92-93).
No h como deixar de reconhecer o acerto dessa observao16. Com efeito,
para alm do significado manifesto consistente na eficcia jurdica e efetividade
dessa arquitetura normativa a que se refere Lindgren Alves, no h dvida de que o
que mais importou, no contexto histrico de sua promulgao, foi o seu significado
poltico, consistente em uma resposta ou satisfao da sociedade internacional s
atrocidades cometidas por ocasio da Segunda Guerra Mundial.
13

Quer dizer, em uma sociedade altamente complexa s seriam possveis consensos temporrios,
casusticos em determinados contextos, construdos para determinada situao, nunca uma
legitimao garantida racional e institucionalmente, seja quanto a contedos estimativos, seja quanto
a procedimentos argumentativos (ADEODATO, 2002, p. 315).
14

Nas condies presentes da sociedade mundial, s os princpios de uma moral do dissenso

podem ter o carter universalista e includente no sentido do acesso de toda e qualquer pessoa,
independentemente de seus interesses, expectativas e valores, a procedimentos discursivamente
abertos (NEVES, 2006, p. 130).
15

Pode-se definir a legislao simblica como produo de textos cuja referncia manifesta
realidade normativo-jurdica, mas que serve, primria e hipertroficamente, a finalidades polticas de
carter no especificamente normativo-jurdico (NEVES, 2011, p. 30). Na legislao simblica
prevalece, portanto, seu significado poltico-ideolgico latente em detrimento do seu sentido
normativo-jurdico aparente (NEVES, 2011, p. 29).
16

Vale registrar que o prprio Norberto Bobbio fez a seguinte advertncia quanto questo da
efetivao das normas internacionais de proteo dos direitos humanos: Poder-se-iam multiplicar os
exemplos de contraste entre as declaraes solenes e sua consecuo, entre a grandiosidade das
promessas e a misria das realizaes. J que interpretei a amplitude que assumiu atualmente o
debate sobre os direitos do homem como um sinal do progresso moral da humanidade, no ser
inoportuno repetir que esse crescimento moral no se mensura pelas palavras, mas pelos fatos. De
boas intenes, o inferno est cheio (BOBBIO, 2004, p. 60).

28

No obstante, conforme observa o prprio Marcelo Neves, a funo simblica

dos direitos humanos exerce uma funo ambivalente17, pois, se de um lado, pode
servir para encobrir uma realidade de negao de direitos, ensejando a opresso
poltica, de outro, pode servir afirmao e realizao generalizada de direitos
relacionados com a incluso jurdica em condies de dissenso estrutural (NEVES,
2005, p. 3).
Com efeito, Marcelo Neves reconhece que os denominados direitos humanos
fortes ou em sentido estrito, os chamados direitos de defesa ligados tradio liberal
em contraposio aos direitos humanos frgeis, no caso, os direitos sociais e
grande parte dos direitos humanos de terceira gerao contam com perspectivas
de positivao e implementao processual em escala mundial, especialmente na
esteira de transformaes no direito internacional, notadamente no mbito do jus
cogens (NEVES, 2009, p. 252; NEVES, 2005, pp. 12-13).
Referindo-se

aos

denominados

cdigos

privados

das

corporaes

transnacionais, Teubner faz a seguinte observao:

Note-se: legislao meramente simblica existe, de fato, hoje, tambm no
direito privado. Mas h alguns estudos empricos que merecem especial
ateno. Eles demonstram que em alguns casos os cdigos trouxeram
mudana real; ou seja, aprimoraram as condies de trabalho,
incrementaram a proteo ambiental e foraram os standards de direitos
humanos (TEUBNER, 2012, p. 111).

Logo, mesmo que se reconhea a baixa concretizao de normas

internacionais de proteo dos direitos humanos, no se pode deixar de reconhecer
seu valor, como tambm dos diversos organismos de controle de aplicao de tais
normas, no processo de afirmao e realizao dos direitos humanos.
Alm da universalizao e positivao, organismos internacionais, como a
Comisso de Direito Internacional da ONU, e tribunais internacionais criados pelos
prprios Estados, como a Corte Interamericana de Direitos Humanos, j
reconheceram, com base no art. 53 da Conveno de Viena de 1969 sobre o Direito

17

Em suma, h tambm uma ambivalncia da fora simblica dos direitos humanos no que concerne
sua concretizao normativa e realizao no plano internacional ou global: a textualizao na Carta
da ONU e em diversos tratados, convenes e declaraes, assim como o discurso da Assembleia
Geral e da frgil esfera pblica global tm, antes, uma fora simblica positiva, enquanto a prtica
poltica arbitrria do Conselho de Segurana e das grandes potncias mundiais vincula-se
principalmente a um uso negativo da fora simblica dos direitos humanos, o qual no s encobre o
jogo de interesses que, com frequncia, est na base do intervencionismo, mas tambm importa,
muitas vezes, violaes escandalosas aos direitos humanos (NEVES, 2005, p. 25).

29

dos Tratados18, a qualidade de jus cogens de diversas normas internacionais de

proteo dos direitos humanos, especialmente dos denominados direitos de defesa
ou de primeira gerao (RAMOS, 2008, pp.27-29).
Deve-se destacar, ainda, que o direito internacional dos direitos humanos
acabou por reconhecer a qualidade de sujeito de direito internacional do indivduo,
admitindo, inclusive, a possibilidade de peties individuais diretas aos rgos
internacionais encarregados de seu controle19 (ALVES, 1997, p. 15).
Esse processo de constitucionalizao do direito internacional pblico
relativizou dogmas do direito internacional clssico construdos sob o paradigma
westfaliano, especialmente os da soberania estatal absoluta, do voluntarismo e da
reciprocidade entre os Estados na criao e no cumprimento das obrigaes
internacionais20.
A responsabilidade internacional dos Estados, por certo, no ficaria imune s
transformaes do direito internacional pblico. Com efeito, ela no mais se restringe
mera obrigao de reparar danos causados a estrangeiros segundo uma
concepo civilista, passando a enfatizar o escopo de garantir o cumprimento de
obrigaes internacionais. Nesse sentido conclui Bernhard Graefrath:
A responsabilidade internacional no pode ser mais entendida como uma
espcie de obrigao civil de reparar o dano. Ela no pode ser mais
orientada ou restrita proteo dos interesses do capital estrangeiro. Ela,
pelo contrrio, serve estabilizao e execuo de regras acordadas entre
18

O art.53 da Conveno de Viena de 1969 sobre o Direito dos Tratados no discrimina as normas
internacionais acobertadas pelo princpio do jus cogens. Limita-se a definir que norma imperativa de
direito internacional geral aquela aceita e reconhecida pela comunidade internacional como um
todo, em relao a qual no se admite nenhuma derrogao e que s pode ser modificada por norma
ulterior da mesma natureza. No obstante, o art.60, 5, da mesma Conveno veda a extino, em
caso de violao por uma das partes, das disposies sobre a proteo da pessoa humana previstos
em tratados de carter humanitrio, afastando a lgica da reciprocidade prpria do direito
internacional clssico pela noo de garantia coletiva e reconhecendo, nesse caso especfico, a
qualidade de jus cogens da referida norma de proteo (ALVES, 1997, p. 16).
19

Quanto a esse particular aspecto, por fora do disposto no Protocolo n 11, de 1 de novembro de
1998, Conveno Europeia de Direitos Humanos, reconheceu-se a qualquer indivduo, grupo de
indivduos ou organizao no governamental o direito de petio diretamente Corte Europeia de
Direitos Humanos, sem necessidade de intermediao da Comisso Europeia de Direitos Humanos,
rgo que acabou sendo extinto.
Na linguagem utilizada por historiadores e cientistas polticos, o chamado sistema internacional
westfaliano o sistema do Direito e das relaes internacionais que emergiu do Tratado de
Westflia, de 1648, pondo fim Guerra dos Trinta Anos e selando a paz na Europa por meio de um
instrumento jurdico destinado a regular as relaes interestatais. Matriz do sistema internacional at
o estabelecimento da Liga das Naes, que pretendeu, com pouco xito, reordenar a comunidade
internacional, o sistema westfaliano tinha como nico sujeito de direito o Estado soberano e como
axiomas a soberania, a autodeterminao, a igualdade entre as Partes Contratantes e a
reciprocidade entre os Estados no cumprimento das obrigaes (ALVES, 1997, pp. 14-15).
20

30
sujeitos iguais, para a garantia de direitos sob a lei internacional
(GRAEFRATH, 1984, p. 29. Traduo livre do autor).

Por fora dessa nova abordagem, o dano deixou de ser considerado elemento
essencial da responsabilidade internacional. Conforme salienta Bernhard Graefrath:
A violao de uma obrigao internacional que pode ser atribuda ao Estado
suficiente para estabelecer sua responsabilidade internacional. Aps uma breve
discusso, este ponto de vista foi geralmente aceito na Comisso de Direito
Internacional. (GRAEFRATH, 1984, p. 34. Traduo livre do autor).
No apropriado, por outro lado, falar em dano jurdico como elemento
essencial da responsabilidade internacional do Estado, visto que essa noo
consistente na mera violao da norma internacional - simplesmente reproduz o
conceito de ilicitude21.
Essa nova abordagem demonstra que o direito internacional contemporneo
se afastou da concepo civilista de responsabilidade centrada na ideia de
reparao do dano, especialmente, do dano patrimonial passando a enfatizar a
importncia do cumprimento das obrigaes internacionais e do restabelecimento da
igualdade nas relaes internacionais, independente da ocorrncia de dano material
ou moral (GRAEFRATH, 1984, p. 36).
A prova disso so as reiteradas condenaes proferidas por Cortes
Internacionais de Direitos Humanos para que os Estados adquem suas leis e
procedimentos administrativos aos standards por elas estabelecidos. Nesse sentido,
referindo-se experincia do Sistema Regional Europeu de Direitos Humanos, relata
Flvia Piovesan:
A respeito das medidas gerais a serem impostas pela Corte, estas podem
compreender importantes alteraes normativas. A ttulo de exemplo,
merecem ateno: a alterao da law on contempt of court no Reino Unido
Sunday Times vs. United Kingdom; mudanas afetas s regras de
correspondncias de presos Silver e outros vs. United Kingdom; alterao
em procedimentos criminais Assenov e outros vs. Bulgria; abolio de
punio corporal na Isle of Man Tyrer vs. United Kingdom; abolio de
punio corporal em escolas Campbell e Cosans vs. United Kingdom;
discriminalizao (sic) da prtica consensual homossexual na Irlanda do
Norte Dudgeon vs. United Kingdom; alterao de regras imigratrias
discriminatrias caso Abdulaziz, Cabales e Balkandali vs. United Kingdom
(PIOVESAN, 2011a, p. 115-116).
21

Observa Andr de Carvalho Ramos que, para parcela da doutrina, o resultado lesivo tido como
ocorrido aps a mera constatao da violao da norma primria. O dano seria jurdico, ento. Caso
seja aceito que o dano resultado da violao da norma internacional, sendo ento um dano jurdico,
ele restaria absorvido pelo fato internacionalmente ilcito (RAMOS, 2004, p. 200).

31

Deve ser destacada, ainda, a nfase ao aspecto preventivo, pois no mais

necessrio esperar a ocorrncia do dano para que surja a responsabilidade
internacional do Estado (GRAEFRATH, 1984, p. 38). A questo, portanto, deixa de
ser a mera a alocao de danos, passando a ser mais importante a regulao das
atividades dos Estados com vistas a evitar a ocorrncia de danos (GRAEFRATH,
1984, p. 38).
A culpa, por sua vez, tambm deixa de ser elemento essencial da
responsabilidade internacional dos Estados. Tal como ocorreu em relao ao dano,
a exigncia da culpa para fins de caracterizao do ilcito internacional vai depender
do contedo da obrigao internacional violada. Nesse sentido observa James
Crawford que, na ausncia de qualquer requisito especfico de um elemento mental
no que diz respeito obrigao primria, somente o ato do Estado que importa,
independente de qualquer inteno (CRAWFORD, 2005, p. 84. Traduo livre do
autor).

1.3 A ordem internacional, as ordens estatais e a questo dos direitos

humanos
A questo da proteo dos direitos fundamentais, um dos problemas que
motivaram o constitucionalismo, ultrapassou as fronteiras dos Estados, tornando-se
relevante para outras ordens jurdicas, inclusive para a ordem internacional.
Verificou-se, nesse contexto, uma clara aproximao entre o direito
constitucional e o direito internacional pblico tendo em vista a questo atinente
proteo dos direitos humanos. De um lado, o direito internacional incorporou um
problema tipicamente constitucional, qual seja, a proteo dos direitos fundamentais.
De outro, as ordens estatais se abriram para o direito internacional, ratificando
normas internacionais de proteo dos direitos humanos, alm de se submeterem
aos respectivos rgos de monitoramento e jurisdio de tribunais internacionais.
Com efeito, a partir do fim da Segunda Guerra Mundial comeou-se a
construir os sistemas universal e regionais de proteo dos direitos humanos22.
O sistema universal, protagonizado pela Organizao das Naes Unidas,
est ancorado na denominada Carta Internacional dos Direitos Humanos, composta
pela Declarao Universal de 1948, pelo Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e
22

Sobre os sistemas universal e regional de proteo dos direitos humanos e seus instrumentos
normativos e no normativos: Alves, 1997; Piovesan, 2011; Piovesan, 2011a.

32

Polticos e pelo Pacto Internacional Sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,

ambos de 1966.
No satisfeita com esse aparato normativo de carter abrangente e universal,
as Naes Unidas deram incio ao que Bobbio denomina de processo de
especificao dos direitos humanos (Bobbio, 2004, p. 58), ou seja, edio de
normas de proteo voltadas no ao sujeito abstrato homem, mas a determinados
indviduos ou grupos de indviduos ou contra certos tipos de violao (ALVES, 1997,
p. 84).
Com efeito, percebeu-se a necessidade de conferir a determinados grupos
uma tutela especfica e particularizada, em face de sua prpria vulnerabilidade
(PIOVESAN, 2011, p. 247). Tais normas integram o sistema especial de proteo,
no plano internacional (PIOVESAN, 2011, p. 245).
Destacam-se, dentre tais normas especiais de proteo, a Conveno
Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discrimao Racial (1965),
a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discrimao Contra a
Mulher (1979), a Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas
Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984), a Conveno sobre os Direitos da
Criana (1989) e a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia
(2006).
Ao lado do sistema geral de proteo, portanto, construiu-se, em carter
complementar e no excludente do primeiro (PIOVESAN, 2011a, p. 42), o sistema
especial, que visa a proteger o sujeito de direito concreto, na peculiaridade e
particularidade de suas relaes sociais, afirmando-se o reconhecimento de sua
identidade prpria (PIOVESAN, 2011, p. 246).
O arcabouo de proteo, contudo, no se restringe ao sistema universal.
Com efeito, agregaram-se ao sistema universal de proteo dos direitos humanos,
construdo no mbito da Organizao das Naes Unidas, os denominados sistemas
regionais de proteo23, todos com o mesmo objetivo: a integridade da pessoa
humana como princpio e fim da convivncia societria (ALVES, 1997, p. 270).

23

Necessrio atentar, contudo, que alguns elementos dos sistemas regionais, como a Declarao
Americana dos Direitos e Deveres do Homem e a Conveno Europeia para a Preveno da Tortura
e Tratamentos ou Punies Desumanos ou Degradantes, precederam os instrumentos internacionais
da ONU (Alves, 1997, p. 270).

33

De fato, ao lado do sistema universal de proteo, coexistem os sistemas

regionais de proteo, que buscam internacionalizar os direitos humanos no plano
regional, particularmente na Europa, Amrica e frica (PIOVESAN, 2011a, p. 85).
Quanto razo que justifica a criao desses sistemas regionais, explica
Lindgren Alves:
A rationale dos sistemas regionais se encontra na maior homogeneidade
cultural e institucional de seus membros, que, em princpio, deveria propiciar
maior efetividade a suas disposies e a seus mecanismos (ALVES, 1997,
p. 270).

Convivem, dessa forma, o sistema universal composto pelos sistema geral e

especial de proteo e os sistemas regionais de proteo, integrados pelos
sistemas europeu, interamericano e africano24, todos voltados ao mesmo fim, qual
seja, proteo dos direitos humanos, e todos contando com seus respectivos
aparatos normativos e institucionais prprios.
Ocorre, no entanto, que no obstante toda essa ramificao de normas e
mecanismos que compem a intrincada arquitetura internacional hoje existente para
proteger os direitos de todos os indivduos e coletividades, independentemente das
respectivas nacionalidades (ALVES, 1997, p. 85), no se deve esquecer que os
Estados no abdicaram de sua prerrogativa de garantir a devida proteo a tais
direitos.
De fato, a proteo dos direitos humanos continua a ser um problema
constitucional, cuja soluo interessa s ordens estatais. Logo, a essa intricada
arquitetura acima referida, no se pode esquecer de agregar as normas e
mecanismos de direito interno voltados proteo dos direitos humanos.
Os problemas jurdico-constitucionais referentes aos direitos humanos,
contudo, no so relevantes apenas para o direito internacional pblico e para o
direito estatal. De fato, na sociedade internacional convivem, tambm, ordens
transnacionais, que, de acordo com a linha doutrinria proposta por Marcelo Neves a
partir do entendimento de Teubner, consistem em:
Ordens normativas privadas ou quase pblicas que surgem e se
desenvolvem no plano global independentemente tanto do Estado e de suas
fronteiras quanto de ordens construdas com base em Estados, ou seja,
supranacionais e internacionais (NEVES, 2009, p. 84).

34

O transconstitucionalismo envolve, tambm, as ordens supranacionais, ou

seja, aquelas que, mesmo tendo sido constitudas por Estados por meio de tratados,
produzem normas e decises que vinculam diretamente os cidados e rgos dos
Estados-membros, sendo paradigmtica a Unio Europeia (NEVES, 2009, p. 84).
Por fim, no devem ser esquecidas, nessa intricada rede que caracteriza o
transconstitucionalismo, as ordens extraestatais de coletividades nativas, cujos
pressupostos antropolgico-culturais so se compatibilizam com o modelo de
constitucionalismo de Estado (NEVES, 2009, p. 216).
Dessa forma, um mesmo caso de violao de direitos humanos pode envolver
diversas ordens. Com efeito, trata-se de problema que relevante no apenas para
a ordem estatal, mas tambm para o respectivo sistema regional de proteo, ao
sistema universal de proteo, geral e especial, e, no caso da Europa,
Comunidade Europeia. De se considerar, ainda, as ordens jurdicas transnacionais e
as ordens locais extraestatais.
Nesse sentido, observa Marcelo Neves:
A questo dos direitos humanos, que surgiu como um problema jurdicoconstitucional no mbito dos Estados, perpassa hoje todos os tipos de
ordens jurdicas no sistema jurdico mundial de nveis mltiplos: ordens
estatais, internacionais, supranacionais, transnacionais e locais. Constitui
uma questo central do transconstitucionalismo (NEVES, 2009, p. 256).

A soluo dos problemas jurdico-constitucionais referentes a direitos

humanos interessa, simultaneamente, a diversas ordens jurdicas, fazendo com que
mais de um tribunal possa ser invocado para solucionar o caso (NEVES, 2009, p.
132).
Ocorre que essas diversas ordens tm pretenso de autonomia e no esto
ligadas entre si por algum vnculo hierrquico. Alm disso, no h normas ou
consenso entre os tribunais sobre a forma de solucionar os conflitos de competncia
(NEVES, 2009, p. 132). Verifica-se, portanto, dentro do mesmo sistema funcional da
sociedade mundial moderna, o direito, a coexistncia de uma pluralidade de ordens
jurdicas, sendo que:
Cada uma das quais com seus prprios elementos ou operaes (atos
jurdicos), estruturas (normas jurdicas), processos (procedimentos jurdicos)
e reflexo de identidade (dogmtica jurdica). Disso resulta uma
diferenciao no interior do sistema jurdico (NEVES, 2009, p. 116).
24

Adicionalmente, h um incipiente sistema rabe e a proposta de criao de um sistema regional

asitico (PIOVESAN, 2011a, p. 87).

35

Essa pluralidade de ordens jurdicas, decerto, se, de um lado, pode levar a

uma disposio para cooperao25, at mesmo em razo do escopo que se
apresenta comum para todas, tambm pode levar a conflitos frequentes entre
perspectivas judiciais diversas (NEVES, 2009, p. 117).
Desnecessrio afirmar que tais conflitos tambm ocorrem na relao mantida
entre a ordem estatal brasileira e o Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos
Humanos. Como exemplo de conflito entre as referidas ordens, pode-se citar a
questo da priso do depositrio infiel.
Com efeito, enquanto o art.5, LXVII, da Constituio brasileira admite a
possibilidade de priso do depositrio infiel, o art.7, n 7, da Conveno Americana
de Direitos Humanos no prev essa hiptese de priso civil, admitindo-a apenas no
caso

de

inadimplemento

voluntrio

da

penso

alimentcia.

legislao

infraconstitucional brasileira, amparada no referido dispostivo constitucional, por sua

vez, disciplinava a priso do depositrio infiel.
A questo envolvendo a priso do depositrio infiel, portanto, poderia ser
invocada perante o Supremo Tribunal Federal, como tambm perante a Corte
Interamericana de Direitos Humanos.
Pois bem. Instaurado o conflito perante o Supremo Tribunal Federal, a Corte
brasileira, no julgamento do RE 466.343/SP, do RE 349.703/RS e do HC 87.585/TO,
acabou revendo jurisprudncia j consolidada no sentido de que os tratados
internacionais, independente de seu contedo, estavam situados no mesmo patamar
hierrquico das leis ordinrias26. Por fora de tal entendimento, entendia-se que os
conflitos entre tratados e leis internas deveriam ser solucionados pelos critrios de
soluo de antinomias que envolviam espcies normativas de mesmo patamar
hierrquico, ou seja, pelos critrios cronolgico e de especialidade.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, revendo esse entendimento j
consolidado na sua jurisprudncia, acabou por concluir que os tratados de direitos

25

No se pode perder de vista que, hoje, vivemos em um Estado Constitucional Cooperativo,

identificado pelo Professor Peter Hberle como aquele que no mais se apresenta como um Estado
Constitucional voltado para si mesmo, mas que se disponibiliza como referncia para os outros
Estados Constitucionais membros de uma comunidade, e no qual ganha relevo o papel dos direitos
humanos e fundamentais Trecho do voto do Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE
349.703/RS, p. 721.
26

Este entendimento jurisprudencial foi consolidado no julgamento do RE n 80.004/SE, Rel. Min.

Xavier de Albuquerque, Rel. p/ o acrdo Min. Cunha Peixoto, julgado em 1.06.1977, DJ 29.12.1977.

36

humanos, quando no aprovados segundo o procedimento estabelecido no art.5,

3, da Constituio Federal, tm o status normativo de supralegalidade, ou seja,
situam-se abaixo da Constituio, mas acima da legislao interna.
Em razo do reconhecimento do carter supralegal da Conveno Americana
de Direitos Humanos, concluiu-se que ela tornou inaplicvel a legislao
infraconstitucional brasileira que admitia a priso do depositrio infiel no caso, o
art.1.287 do Cdigo Civil de 1916, o Decreto-lei n 911/69 e o art.652 do novo
Cdigo Civil.
Na discusso que se travou para a soluo desse conflito, parece claro ter
sido colocado no primeiro plano o esforo com vista formao de uma
racionalidade transversal, que se mostre suportvel para ambas as ordens jurdicas
envolvidas (NEVES, 2009, p. 146).
Com efeito, de um lado, foi superada a jurisprudncia consolidada da Corte
no sentido de que os tratados internacionais esto situados no mesmo patamar
hierrquico da legislao interna, que, caso fosse mantida, poderia levar a um
conflito insupervel entre o STF e a CIDH (NEVES, 2009, p. 146). Mas, por outro
lado, no foi acolhida a tese da supraconstitucionalidade dos tratados de direitos
humanos ou de sua natureza constitucional, seguindo-se o caminho do meio
consistente na adoo do argumento em favor da validade supralegal e
infraconstitucional da Conveno (NEVES, 2009, p. 145).
A questo, portanto, como resolver esses conflitos sem a imposio top
down na relao entre ordens (NEVES, 2009, p. 118), ou seja, sem considerar que
uma das ordens detm o primado definitivo, a ultima ratio jurdica (NEVES, 2009, p.
117), tal como ocorreu, por exemplo, nesse conflito envolvendo o Supremo Tribunal
Federal e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos a respeito da possibilidade
de priso do depositrio infiel.
Ao desafio de responder essa questo se prope o transconstitucionalismo,
paradigma terico que orientar a busca da soluo do problema de que trata esta
dissertao.

37

2 A Responsabilidade Internacional do Estado por decises do Poder

Judicirio

2.1 Questo pacfica no Direito Internacional Pblico

A doutrina e a jurisprudncia internacionais no tm dificuldade em

reconhecer a responsabilidade internacional do Estado por atos e omisses do
Poder Judicirio27.
Nos termos do art.2 da proposta de Codificao da Comisso de Direito
Internacional da ONU, a responsabilidade internacional decorre de uma conduta,
consistente em uma ao ou omisso ou na combinao de ambas, imputvel ao
Estado e que constitua violao de uma obrigao internacional (CRAWFORD,
2005, p. 81).
preciso, inicialmente, um juzo de imputao da ao ou omisso ao
Estado. Reconhecida a imputao, realiza-se, em seguida, um juzo sobre a ilicitude
da conduta. Nesse sentido, a Corte Internacional de Justia, no Affaire Relative au
Personnel Diplomatique et Consulaire des tats-Unis Thran, exps, de forma
didtica:
De incio, ela deve determinar em que medida os comportamentos em
questo podem ser considerados como juridicamente imputveis ao Estado
iraniano. Em seguida, ela deve pesquisar se eles so compatveis ou no
com as obrigaes que incumbem ao Ir em virtude dos tratados em vigor
ou de outra regra de direito internacional eventualmente aplicvel. Os
acontecimentos que ensejaram as reclamaes dos Estados Unidos esto
28
escalonados em duas fases que devem ser consideradas separadamente .

A imputabilidade o nexo que liga o ilcito a quem responsvel por ele

(MELLO, 1994, p. 448). Trata-se de um nexo jurdico, e no natural, entre
determinada ao ou omisso e o Estado (KELSEN, 2011, p. 67; RAMOS, 2004, p.
111). Para o direito internacional, o Estado considerado como entidade nica,
singular, que atua por meio de seus rgos e agentes, razo pela qual a imputao
de determinada conduta ao Estado , necessariamente, uma operao normativa
(CRAWFORD, 2005, p. 83).
27

Em 1947, Hildebrando Accioly j consignava: ...j ponto por assim dizer incontroverso que a
responsabilidade internacional do Estado por danos causados a estrangeiros pode resultar de atos do
seu rgo judicirio, ou do exerccio de funes judicirias (ACCIOLY, 1947, p. 44).
28

Cour Internationale de Justice. Affaire Relative au Personnel Diplomatique et Consulaire des tatsUnis Thran. Arrt du 24 MAI 1980. p.29. Traduo livre do autor.

38

No obstante as intricadas questes que envolvem o juzo de imputabilidade

em matria de responsabilidade internacional do Estado, notadamente no que diz
respeito a atos praticados por particulares sem qualidade oficial, no h controvrsia
quanto imputabilidade ao Estado dos atos praticados por seus rgos, pouco
importando a funo que exeram ou a posio que ocupem na estrutura estatal 29.
Nesse sentido claro o disposto no art.4 do projeto de codificao da Comisso de
Direito Internacional da ONU:
Artigo 4
Conduta de rgos do Estado
1. A conduta de qualquer rgo estatal ser considerada um ato do Estado
sob o direito internacional, mesmo que o rgo exera funes legislativas,
executivas, judiciais ou qualquer outra funo, qualquer que seja sua
posio na organizao do Estado, e qualquer que seja seu carter como
um rgo do governo central ou como uma unidade territorial do Estado.
2. Um rgo inclui qualquer pessoa ou entidade que tenha esse status de
30
acordo com o direito interno do Estado .

O Estado, portanto, responde no plano internacional pelos atos e omisses de

todos os seus rgos, sendo irrelevantes, para fins de caracterizao da
responsabilidade internacional, as prerrogativas institucionais de independncia e
autonomia porventura reconhecidas em favor de qualquer rgo estatal31.
A ilicitude, por sua vez, consiste na violao de obrigaes internacionais
estabelecidas no apenas em tratados ou convenes, mas tambm no costume e
nos princpios gerais de direito (ACCIOLY, 2002, p. 149). A ilicitude, portanto, deve
ser avaliada em face das chamadas obrigaes primrias (RAMOS, 2004, p. 110).
incorreto, portanto, falar em responsabilidade internacional de qualquer
rgo estatal. A responsabilidade internacional sempre e unicamente do Estado,
29

Les actes des organes de lEtat sont pratiqus par action individuelle ou collective. Mais, pour
engendrer la responsabilit internationale, lauteur ou les auteurs de tels actes doivent avoir agi en
leur qualit propre dorganes de lEtat. Lactivit de chaque Etat se manifeste, naturellement, travers
ces organes, qui dailleurs reprsentent, dans leur ensemble, des sphres daction diferentes. En
effet, lesdits organes appartiennent lactivit administrative, lactivit legislative, ou lactivit
judiciaires de lEtat. (ACCIOLY, 1959, p. 371).
30
31

Traduo livre do autor.

La sparation des pouvoirs, lindpendance de la fonction juridictionelle envers lexcutif, sont des
rgles de rpartition des comptences internes. On ne peut les invoquer comme une raison de
principe contre la responsabilit internationale de lEtat en raison de lattitude de ses tribunaux. Il ne
sagit ici ni de lexcutif ni du judiciaire, ni des rgles constitutionnelles qui, dans lordre interne,
gouvernent leurs activits et leurs relations rciproques. Dans lordre international, lEtat se prsente
toujours dans son unit. Ses tribunaux sont ses organes; leur attitude, comme celle de tout autre
organe de lEtat, est susceptible dengager la responsabilit tatique. (DE VISSCHER, 1935, p. 376).

39

que, na qualidade de ente unitrio32 e abstrato, no age por si mesmo, mas por
intermdio de seus rgos.
Dentre tais rgos, figura o Poder Judicirio. Seus atos e omisses so
imputveis

ao

Estado

e,

desde

que

constituam

violaes

obrigaes

internacionais, ensejam a responsabilidade internacional do ente estatal (KELSEN,

1953, p. 90). Com efeito, para o direito internacional, as decises judiciais
constituem simples manifestao da atividade do Estado, tal como as aes
praticadas pelos demais rgos estatais (DE VISSCHER, 1935, p. 377). Nesse
sentido observa Accioly:
O direito internacional toma a deciso ou o ato de um tribunal nacional
simplesmente como uma das manifestaes da atividade do Estado; se em
tal manifestao existe a violao de obrigaes internacionais, o Estado
deve por ela responder (ACCIOLY, 2002, p. 155).

Sendo certo, por outro lado, que so irrelevantes, para o direito internacional,
as

prerrogativas

institucionais

de

independncia

autonomia

porventura

33

reconhecidas em favor de qualquer rgo estatal , cumpre aferir as hipteses em

que se pode falar em responsabilidade internacional do Estado causada por atos e
omisses do Poder Judicirio.

2.2 Denegao de justia

Intimamente ligada ao desenvolvimento da teoria geral da responsabilidade
internacional do Estado, visto que sua noo remonta s cartas de represlias
medievais (DE VISSCHER, 1935, pp. 369-372), a denegao de justia
considerada a forma mais clssica e caracterstica do ilcito internacional imputvel
ao Estado (DE VISSCHER, 1935, p. 369).

32

The principle of the unity of the State entails that the acts or omissions of all this organs should be
regarded as acts or omissions of the State for the purpose of international responsibility.
(CRAWFORD, 2005, p. 95).
33

A independncia do Poder Judicirio e a autoridade da coisa julgada aplicam-se apenas no direito

interno, no constituindo obstculo imputao ao Estado dos ilcitos internacionais praticados por
intermdio do Poder Judicirio. Nesse sentido observa Accioly: Au regard du droit international, a dit
Anzilotti, avec entire raison, - le jugement... nest quune manifestation de lactivit de lEtat,
laquelle sappliquent les critres dapprciation propres ce droit. Si un tel acte reprsente ou
contient une violation dobligations internationales, on peut dire, - comme la declar le mme matre,
- quil y a l um fait illicite international... en tant quactivit de lEtat (ACCIOLY, 1959, p. 377).

40

No obstante as divergncias tericas e as disputas instauradas entre os

Estados sobre seu exato alcance34, instaurou-se o consenso no sentido de que a
denegao de justia consistia na violao do dever internacional do Estado de
garantir a proteo judiciria aos estrangeiros (DE VISSCHER, 1935, p. 388).
O dever geral de proteo compreende a obrigao de colocar disposio
dos estrangeiros35, qualquer que seja sua situao no processo (autor ou ru) ou o
objeto da demanda, uma organizao judiciria capaz de lhes garantir os direitos
reconhecidos pelo direito internacional comum ou convencional. A noo de
denegao de justia, portanto, alcana qualquer falta da funo jurisdicional que
implique uma violao desse dever (DE VISSCHER, 1935, p. 419).
Em vista disso, a violao do dever de proteo judiciria pode consistir na
recusa pura e simples de acesso do estrangeiro aos tribunais ou na existncia de
atrasos ou entraves injustificados na prestao jurisdicional (denegao de justia
em sentido formal), bem como no julgamento injusto e parcial, caso em que a
denegao decorre do prprio contedo da sentena, da se falar em denegao de
justia em sentido material36 (DE VISSCHER, 1935, p. 389).
Accioly, por sua vez, apesar de restringir o conceito de denegao de justia
apenas acepo formal, reconhece que o Estado deve responder no caso de
deciso judiciria incompatvel com as obrigaes internacionais assumidas, bem
como no caso de deciso judiciria definitiva manifestamente injusta (ACCIOLY,
1947, p. 44-45; ACCIOLY, 2002, p. 155-157).
No mesmo caminho segue Andr de Carvalho Ramos ao restringir a
denegao de justia apenas ao aspecto formal (recusa de acesso justia, justia
tardia, entraves na prestao jurisdicional e inexistncia de tribunais), mas
admitindo, por outro lado, que o ilcito internacional tambm pode decorrer de
decises injustas (RAMOS, 2004, p. 175-186). Com efeito, para Andr de Carvalho
Ramos, resta caracterizada a responsabilidade internacional quando a deciso

34

Sobre as divergncias tericas e as disputas entre os Estados sobre o alcance da denegao de

justia: DE VISSCHER, 1935, pp. 384-388.
35

Apesar de se referir a estrangeiros, certo que, por fora do processo de constitucionalizao do

direito internacional pblico, referido no captulo 1, o dever de proteo judiciria se estende,
atualmente, tambm aos nacionais do Estado.
36

O prprio De Visscher observa que existe uma corrente doutrinria que restringe a
responsabilidade internacional apenas acepo formal da denegao de justia, no a admitindo no
caso em que se contesta apenas o contedo da sentena (DE VISSCHER, 1935, p. 389).

41

judicial tida, no seu mrito, como violadora de direito protegido (RAMOS, 2005, p.
56).
Canado Trindade, por sua vez, observa que o descumprimento de normas
convencionais, inclusive por ato do Poder Judicirio, implica a responsabilidade
internacional do Estado (CANADO TRINDADE, 2000, p. 139). Admitindo,
igualmente, a responsabilidade internacional motivada pelo contedo da deciso
judicial, observa Celso Mello:
A responsabilidade internacional ocorre ainda quando h deciso judicial
que viola uma norma internacional (p.ex: um tratado concludo pelo Estado).
Em casos especiais pode haver responsabilidade do Estado por uma
deciso judiciria contrria ao direito interno (E. Jimnez de Archaga). O
Estado, entretanto, no responsvel pelo erro de boa-f cometido por um
tribunal, pelo mau julgado (MELLO, 1994, p. 458).

No obstante a resistncia de alguns doutrinadores em reconhecer a

responsabilidade internacional do Estado decorrente do prprio contedo das
decises judiciais (DE VISSCHER, 1935, p. 399), o fato que o dever internacional
de proteo imposto ao Estado restaria esvaziado se, uma vez garantido o acesso
ao Judicirio, pudesse ser proferida qualquer sentena (DE VISSCHER, 1935, p.
399).
certo que, por fora do princpio da subsidiariedade da jurisdio
internacional, a denegao de justia est intrinsecamente ligada regra do
esgotamento dos recursos internos. Com efeito, incide a presuno geral de que o
Estado age de acordo com as obrigaes internacionais que assumiu (DE
VISSCHER, 1935, p. 421).
Por conta da regra do esgotamento dos recursos internos, a denegao de
justia somente pode ser alegada quando, segundo o direito interno, a sentena no
seja mais recorrvel, ou, excepcionalmente, quando os recursos no existem ou so
a priori inadequados ou ineficazes (DE VISSCHER, 1935, pp. 423-424).
Cumpre observar que o esgotamento dos recursos internos no elemento
constitutivo da denegao de justia. Na verdade, trata-se de regra de
procedimento, de pressuposto para admissibilidade da reclamao perante a
jurisdio internacional, que independe do juzo de valor sobre o fato que gerou a
responsabilidade internacional do Estado (DE VISSCHER, 1935, p. 427).

42

Nesse sentido, decidiu a Corte Interamericana de Direitos Humanos no

julgamento da exceo preliminar de no esgotamento dos recursos internos oposta
pelo Brasil no Caso Ximenes Lopes:
Em segundo lugar, a exceo de no esgotamento dos recursos internos
deve ser proposta, para que seja oportuna, na etapa de admissibilidade do
procedimento perante a Comisso, ou seja, antes de qualquer considerao
quanto ao mrito; se no assim, presume-se que o Estado renuncia
37
tacitamente a se valer de tal exceo. .

2.3 Inexistncia de hierarquia entre a jurisdio internacional e a jurisdio

estatal. As excees processuais. A questo da coisa julgada
O fato de o Estado responder por atos e omisses de seus rgos,
especialmente do Poder Judicirio, perante instncias internacionais pode levar
equivocada concluso de que exista uma relao hierrquica entre os tribunais
estatais e os tribunais internacionais. E ainda, de que os tribunais internacionais
teriam o poder de reformar ou anular decises dos tribunais estatais.
Isso no ocorre. De fato, no h relao de hierarquia entre os tribunais
estatais e os tribunais internacionais, mesmo se reconhecendo a estes ltimos a
prerrogativa de condenar o Estado por ilcitos internacionais que lhes sejam
imputveis.
Com efeito, as instncias internacionais so rgos de direito internacional,
que no integram, por bvio, a estrutura do Judicirio dos Estados, razo pela qual
no h que se falar em hierarquia entre as instncias internacionais e os rgos
judiciais internos (RAMOS, 2004, p. 181).
A deciso judicial, no caso, se apresenta instncia internacional como um
ilcito internacional imputvel ao Estado passvel de engendrar sua responsabilidade.
Trata-se, portanto, de uma nova instncia instaurada perante a Corte Internacional,
com partes e objeto prprios, que no se confunde com o processo que tramitou
perante o tribunal estatal.
Logo, a Corte Internacional no decide pela reforma ou anulao de uma
deciso proferida por uma instncia inferior, mas, na verdade, examina se aquele
ato, no caso, a deciso judicial, caracteriza um ilcito internacional.

37

Corte IDH. Caso Ximenes Lopes vs Repblica Federativa do Brasil. Exceo Preliminar. Sentena
de 30 de novembro de 2005. Srie C, n 139. Traduo livre do autor.

43

Conforme observou a Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso

Gomes Lund (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, no se trata de rever a deciso do
Supremo Tribunal Federal que julgou improcedente a Ao de Descumprimento de
Preceito Fundamental n 153/DF, mas, na verdade, aferir se o Estado brasileiro
violou determinadas obrigaes internacionais dispostas em diversos preceitos da
Conveno Americana38.
De fato, conforme observa Charles De Visscher, a atribuio do julgador
internacional completamente diferente daquela que prpria de um tribunal de
apelao, pois no lhe compete reformar ou revisar a sentena, mas apenas
examinar se houve denegao de justia (DE VISSCHER, 1935, pp. 405-406).
Nesse sentido, so bastante elucidativas as observaes de Accioly:
Se a questo de uma sentena manifestamente injusta levada a um juzo
internacional, a funo deste no dever ser a de rever ou reformar a
deciso incriminada, mas a de dizer se este importou em violao de
alguma obrigao internacional e, eventualmente, determinar a reparao
devida pela falta cometida (ACCIOLY, 1947, p. 46).

No h, portanto, relao de identidade entre o processo que tramitou perante

o tribunal domstico e a demanda internacional. Com base em tal fundamento, a
Corte Interamericana de Direitos Humanos rejeitou a exceo preliminar de coisa
julgada oposta pelo Estado do Peru no precedente Cesti Hurtado:
Na jurisdio internacional, as partes e a matria da controvrsia so, por
definio, distintas daquelas da jurisdio interna. No presente caso, o
aspecto substancial da controvrsia perante a Corte no se a suposta
vtima violou a Lei Peruana (seja esta a ordinria ou a militar), mas se o
Peru violou as obrigaes internacionais que contraiu ao constituir-se em
39
Estado-parte da Conveno Americana .

Em vista disso, as excees de natureza processual usualmente oponveis

perante tribunais domsticos, inclusive a exceo de coisa julgada, no exercem
qualquer influncia perante as Cortes Internacionais, pois estas, repita-se, no tm
por atribuio reformar ou anular decises proferidas por rgos jurisdicionais

38

Corte IDH. Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C, n 2010. Verso em
portugus.
39

Corte IDH. Caso Cesti Hurtado vs. Per. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de enero de
1999. Serie C, n 49. Traduo livre do autor.

44

hierarquicamente inferiores, mas, na verdade, aferir se o Estado violou obrigaes

internacionais a que estava sujeito.

2.4 A questo do dano

Conforme restou consignado no captulo anterior, o dano no mais constitui

elemento essencial da responsabilidade internacional do Estado.
O Brasil, por exemplo, ratificou o Protocolo Adicional Conveno Americana
sobre Direitos Humanos referente abolio da pena de morte, assumindo a
obrigao de no aplic-la a nenhuma pessoa submetida sua jurisdio40. A
edio de lei penal instituindo a pena capital seria suficiente para caracterizar o ilcito
internacional e ensejar a responsabilidade internacional do Brasil, independente da
ocorrncia do dano41, ou seja, da efetiva execuo da pena capital.
Tal entendimento no poderia ser diferente em relao s violaes de
direitos humanos causadas por decises judiciais. Com efeito, tambm nessa
hiptese, no necessria a consumao de um dano, material ou moral, para que
reste configurada a responsabilidade internacional do Estado, o que evidencia o
aspecto preventivo da responsabilidade internacional do Estado, ou seja, a nfase
na regulao das atividades dos Estados com vistas a evitar a ocorrncia de danos
(GRAEFRATH, 1984, p. 38).
Em relao s decises do Poder Judicirio, importante destacar, no contexto
brasileiro42, o processo de controle de constitucionalidade de normas, de natureza
objetiva, em que no h partes nem interesses subjetivos em jogo 43. Com efeito, tal
como ocorre na hiptese do ato legislativo acima referido, a responsabilidade
internacional do Estado pode restar configurada pelo simples fato da deciso
40

Decreto n 2.754, de 27 de agosto de 1998, promulga o Protocolo Adicional Conveno

Americana sobre Direitos Humanos Referente Abolio da Pena de Morte, adotado em Assuno
em 8 de junho de 1990, e assinado pelo Brasil em 7 de junho de 1994.
41

Thus, a State is internationally responsible without having caused any damage for not enacting a
law is obliged to enact (for instance under the Convention on the Elimination of Racial Discrimination
or under the Covenant on Civil and Political Rights) (GRAEFRATH, 1984, p. 34).
42

Tendo em vista que, no Brasil, o controle repressivo de constitucionalidade exercido pelo Poder
Judicirio.
43

O controle abstracto de normas no um processo contraditrio de partes; , sim, um processo

que visa sobretudo a defesa da constituio e da legalidade democrtica atravs da eliminao de
actos normativos contrrios constituio. Dado que se trata de um processo objetivo, a legitimidade
para solicitar este controle geralmente reservada a um nmero restrito de entidade (CANOTILHO,
1999, p. 835).

45

judicial, independente de qualquer indagao sobre a ocorrncia de dano, material

ou moral.
certo, conforme salientado anteriormente, que as obrigaes internacionais
vinculam todos os rgos e poderes do Estado, mas, especialmente em relao ao
Poder Judicirio, recai o dever de controlar a compatibilidade das normas
domsticas com as disposies dos tratados internacionais em que o Estado seja
parte, o que feito pelo denominado controle de convencionalidade, independente
da ocorrncia de dano. Referindo-se especialmente Conveno Americana de
Direitos Humanos, salientou a Corte Interamericana de Direitos Humanos no
precedente Gomes Lund e outros vs. Brasil, que, no exerccio do controle de
convencionalidade, o Poder Judicirio deve levar em conta no somente o tratado,
mas tambm a interpretao que a ele conferiu a Corte Interamericana, intrprete
ltima da Conveno Americana44

44

Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excees Preliminares, Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 24 de novembro de 2010. p. 65, par. 176.

46

3 Delimitao semntica do conceito de Constituio

3.1 A Constituio no um conceito vazio de significado

Da politea grega45 aos Estados contemporneos, passando por Estados
democrticos

autocrticos,

termo

constituio

utilizado,

de

forma

indiscriminada, para designar a ordem de qualquer Estado, independente de poca

e lugar46. Trata-se, com efeito, de conceito universal utilizado para designar a
existncia do Estado, constituindo base e sinal da sua unidade e sinal tambm da
sua presena diante dos demais Estados (MIRANDA, 2007, p. 7).
De se considerar, ainda, que a denominada Constituio moderna, fruto de
movimentos constitucionais ocorridos no final do Sculo XVIII que forjaram o
constitucionalismo (CANOTILHO, 1999, p. 47), aspira a ser tambm produto da
razo e a servio da razo, dispondo-se a fundar e a legitimar todo o ordenamento
estatal (MIRANDA, 2007, p. 14).
Essa associao da Constituio moderna razo, bem como aos princpios
materiais do constitucionalismo vinculao do Estado ao direito, reconhecimento e
garantia de direitos fundamentais, no confuso de poderes e democracia
(CANOTILHO, 1999, p. 83) fez com que o conceito de Constituio fosse utilizado
retoricamente para legitimar at mesmo Estados autoritrios e totalitrios 47, ou seja,
ordens indiscutivelmente distantes do Estado com qualidades almejado pelo
constitucionalismo (CANOTILHO, 1999, p. 89).
De fato, conforme observa Marcelo Neves:

45

O conceito grego de politeia s nos fins do sc. XVIII e no sc. XIX passou a entender-se como
constituio (constitutio) enquanto anteriormente ela era traduzida atravs de conceitos como
policie, government e Commonwealth (tambm como commonwealthts or government ou policy
ou governement) (CANOTILHO, 1999, p. 50). No mesmo sentido: NEVES, 2009, p. 12; NEVES,
2011, p. 57.
46

Ao definir Constituio, partilha-se correntemente a idia de que todo Estado tem uma
Constituio real ou normativa. Mesmo quando se nega carter constitucional a certos Estados, a
discusso reduzida ao problema axiolgico ou moral da fundamentao do Estado ou do direito,
tratado nos termos do constitucionalismo (NEVES, 2011, p. 55).
Por um lado, todos os regimes adoptam uma Constituio (no sentido moderno), desde aqueles
que, de uma maneira ou de outra, mantm Constituies vindas de poca anterior e os que
consagram evolutivamente exigncias sociais (o Estado social de Direito) at aos que pretendem
instaurar-se de novo (o Estado marxista-leninista, o fascista e fascizante, o de fundamentalismo
islmico). E, do mesmo modo, todos os Estados que vo acedendo comunidade internacional se
dotam de Constituies como verdadeiros smbolos de soberania (MIRANDA, 2007, p. 17).
47

47
Na medida em que Constituio em sentido moderno invoca
originariamente o oposto de uma ordem poltica de opresso, ou seja,
sugere emancipao, tornou-se usual a sua utilizao retrica como rtulo
da razo e correo daqueles que a defendem e daquilo que ela designa.
Essa situao conduz a uma tendncia a aplicar-se a instituies e
realidades polticas e jurdicas muito distintas, em contextos os mais
diferentes, o termo Constituio (NEVES, 2009, p. 5).

O uso inflacionrio e indiscriminado do conceito deu margem concepo de

que a Constituio consiste em uma metfora do discurso ou da retrica poltica, a
qual se poderia recorrer discursivamente em contextos estruturais os mais diversos
(NEVES, 2009, p. 1).
Mesmo reconhecendo que a Constituio uma das metforas da
semntica social contempornea afinal todo uso de linguagem natural carrega
uma

carga

metafrica

maior

ou

menor

(NEVES,

2009,

p.

2)

transconstitucionalismo no acolhe concluso de que se trata de um conceito vazio

de significado, com possibilidade de ser deslocado de forma ilimitada, arbitrria e
aleatria

para

contextos

sociais

os

mais

diversos48,

pois

semntica

constitucionalista relaciona-se com mudanas na estrutura social (NEVES, 2009,

pp. 2-3).
A Constituio, portanto, no pode ser caracterizada como mera metfora,
ou seja, desvinculada de certas implicaes estruturais (NEVES, 2009, p. 3).
Fixada essa premissa, deve-se proceder delimitao semntica do conceito
de Constituio que embasa o transconstitucionalismo. Antes disso, e at mesmo
para precisar sua localizao histrica e realar uma distino necessria para
melhor compreenso do conceito, necessrio abordar, inicialmente, a constituio
almejada pelo constitucionalismo.

48

A Constituio tem sido considerada, mais recentemente, como uma metfora do discurso ou
retrica poltica e jurdica. Nesse sentido, seria, paradoxalmente, um mero artefato da semntica da
sociedade, sem uma correspondncia especfica na estrutura social. A ela poderia recorrer-se
discursivamente em contextos estruturais os mais diversos. Essa abordagem, caracterstica do
desconstrutivismo e de modelos ps-modernos, parece-me pouco frutfera para o tratamento dos
problemas jurdico-polticos da sociedade moderna (mundial), na qual a semntica constitucionalista
relaciona-se com mudanas na estrutura social. Sem dvida, Constituio uma das metforas da
semntica social contempornea (e, nesse sentido amplo, que linguagem, por fim, no o ?), mas
isso no redunda, forosamente, em um vazio de significado, isto , um significante flutuante ou
valor simblico zero, ou um significante vazio. O constitucionalismo como uma construo da
sociedade moderna envolve certos contornos de sentido que impedem uma absoluta desconexo
entre semntica social e transformaes estruturais, e possibilitam relacionar as crises na semntica
com problemas emergentes no plano das estruturas (NEVES, 2009a, p. 654).

48

3.2 A constituio do constitucionalismo moderno

Antes de tratar da constituio do constitucionalismo moderno, cumpre fazer

uma advertncia. No se pretende aqui afirmar que existe um conceito de
Constituio que se enquadra perfeitamente nas experincias da Inglaterra, Frana
e Estados Unidos, pases onde ocorreram, no final Sculo XVIII, os movimentos
constitucionais que deram origem ao constitucionalismo.
Adota-se, no presente trabalho, o entendimento de Gomes Canotilho no
sentido de que, no obstante as peculiaridades dos constitucionalismos americano,
ingls e francs, os diversos movimentos constitucionais com coraes nacionais
mas tambm com alguns momentos de aproximao entre si, fornecendo uma
complexa tessitura histrico-cultural (CANOTILHO, 1999, p. 47), permitem recortar
uma noo bsica de constitucionalismo, que a seguinte:
a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado
indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da
organizao poltico-social de uma comunidade. Neste sentido, o
constitucionalismo moderno representar uma tcnica especfica de
limitao do poder com fins garantsticos. O conceito de constitucionalismo
transporta, assim, um claro juzo de valor. , no fundo, uma teoria normativa
da poltica, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo
(CANOTILHO, 1999, p. 47).

Para essa teoria ou ideologia a que se refere Canotilho, a Constituio

considerada produto da razo e a servio da razo, tendo por fim, no apenas a
fundao ou a refundao de todo o ordenamento estatal, mas tambm a sua
legitimao (MIRANDA, 2007, pp.12-13; CANOTILHO, 1999, p. 51), atravs de um
documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os
limites do poder poltico (CANOTILHO, 1999, p. 48).
O prprio Canotilho adverte que se trata de um conceito ideal, que no se
enquadra em nenhum dos modelos histricos de constitucionalismo, notadamente
no constitucionalismo ingls, em relao ao qual totalmente estranha a ideia de um
documento escrito que ordena a comunidade poltica de forma sistemtica e racional
(CANOTILHO, 1999, p. 48). Nesse sentido salienta Bruce Ackerman:
Os Ingleses nunca se deixaram levar pela ideia Iluminista de que uma
constituio formal seria necessria em um governo moderno. Foi a cultura
inglesa de auto-governo, seu bom senso e decoro que tornaram famoso o
seu crescente compromisso com princpios democrticos e no
constituies de papel ou artifcios institucionais como o controle de
constitucionalidade (ACKERMAN, 2007, p. 90).

49

No obstante as respectivas peculiaridades histricas, subsiste a ideia

essencial de reconhecimento de direitos e liberdades fundamentais e diviso de
poderes como forma de limitar o poder poltico, sempre em um sentido evolutivo,
mesmo que no haja necessariamente uma ruptura nos termos da experincia
constitucional francesa.
Feita essa advertncia, pode-se considerar que a Constituio, para o
constitucionalismo moderno, no constitui um ponto de chegada, um resultado, mas,
na verdade, o ponto de partida (MIRANDA, 2007, p. 12; CANOTILHO, 1999, p. 83)
para a construo de um Estado com qualidades (CANOTILHO, 1999, p. 89),
entendido como tal aquele que incorporasse os princpios e valores que
caracterizam o credo liberal.
De fato, conforme observa Jorge Miranda, o constitucionalismo moderno
desponta, como se sabe, estreitamente ligado a certa ideia de Direito a ideia de
Direito liberal, de liberdade poltica e de limitao do poder (MIRANDA, 2007, p. 15).
A Constituio, portanto, no descritiva, mas criadora (MIRANDA, 2007,
p.12), no de qualquer Estado, mas apenas daquele que incorporasse os valores
liberais. Logo, para o constitucionalismo moderno, a Constituio no se reduz a um
simples documento escrito que enuncia as principais regras de uma dada ordem
jurdico-poltica.
Para alm da ordenao jurdico-poltica, a Constituio deve garantir um
conjunto de direitos fundamentais e o respectivo modo de garantia, alm de
organizar o poder poltico segundo esquemas tendentes a torn-lo um poder
limitado e moderado (CANOTILHO, 1999, p. 48).
Essa concepo evidenciada, de forma inequvoca, pelo art.16 da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, que dispe: Qualquer
sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida
a separao dos poderes no tem Constituio49. Trata-se, nas palavras de
Canotilho, do ncleo duro da Constituio moderna (CANOTILHO, 1999, p. 84).

49

A subordinao de todo poder estatal ao direito deu lugar figura do Estado de direito, ou seja, o
Estado no qual todo poder exercido no mbito de regras jurdicas que delimitam sua competncia e
orientam (ainda que frequentemente com certa margem de discricionariedade) suas decises. Ele
corresponde quele processo de transformao do poder tradicional fundado em relaes pessoais e
patrimoniais, num poder legal e racional, especialmente impessoal, processo que foi descrito com
muita penetrao por Max Weber (BOBBIO, 2004, p. 136).

50

certo que o contedo das Constituies contemporneas no mais se

restringe aos princpios e valores preconizados pela doutrina liberal. De fato, o
Sculo XX caracterizado pela universalizao do fenmeno constitucional e, ao
mesmo tempo, pela perda de sua referncia exclusiva a um contedo liberal
(MIRANDA, 2007, p. 17), tendo em vista a incorporao de direitos, tambm
considerados fundamentais, vinculados a doutrinas socializantes.
No obstante a ampliao de seu contedo, subsiste com todo vigor a ideia
de que a Constituio incorpora valores e princpios fundamentais que constituem a
referncia para o futuro, para a construo de um Estado melhor. Em suma, para o
constitucionalismo, a Constituio no qualquer lei que pode incorporar qualquer
contedo e ser substituda por outra sem maiores formalidades.
Sintomtica dessa compreenso de uma Constituio voltada construo de
um futuro melhor a denominada concepo geracional ou dimensional dos direitos
fundamentais, segundo a qual a Constituio incorpora em cada gerao novos
direitos fundamentais, em um progresso cumulativo, e no de substituio de direitos
(SARLET, 2006, p. 54), registrando uma espcie de evoluo moral da sociedade.
Entende-se, em suma, que a Constituio incorpora valores supremos e
constitui o ponto de partida para construo de um Estado com as qualidades
identificadas pelo constitucionalismo moderno para caracterizar o verdadeiro Estado
constitucional, quais sejam: Estado de direito e Estado democrtico (CANOTILHO,
1999, p. 89).
Com efeito, para alm da garantia das liberdades e direitos fundamentais, o
constitucionalismo liberal buscou uma legitimidade distinta daquela que amparava as
monarquias absolutistas; e ela s pode ser democrtica, mesmo quando na prtica
e nas prprias leis constitucionais da se no deduzam todos os corolrios
(MIRANDA, 2007, p. 16).
No se pode esquecer que uma das bases tericas da doutrina liberal o
contratualismo, teoria segundo a qual o poder poltico apenas legtimo se fundado
sobre o consenso daqueles sobre os quais deve ser exercido (BOBBIO, 2005, p. 15).
Para a doutrina liberal, alm de critrio de legitimao, o mtodo democrtico
constitui um dos vrios modos de limitar o poder poltico (MILL, 2006, p. 29;
BOBBIO, 2010, p. 146).
Mas uma iluso, e uma iluso perigosa, acreditar que a democracia propicia
uma perfeita identificao entre governantes e governados de forma a dispensar os

51

limites prvios ao poder poltico. Com efeito, a histria da democracia moderna

demonstra que inexiste essa identificao perfeita entre governantes e governados,
razo pela qual so necessrias precaues para evitar a tirania da maioria de que
fala Stuart Mill (MILL, 2006, p. 31). No mesmo sentido conclui Marcelo Neves: Por
seu turno, a democracia sem Estado de direito e direitos fundamentais
descaracteriza-se como ditadura da maioria (NEVES, 2009a, p. 661).
O constitucionalismo moderno, em suma, est associado ao que se
convencionou denominar de Estado constitucional (NEVES, 2011, p. 61), ou seja,
um Estado submetido ao direito, um Estado regido por leis, um Estado sem
confuso de poderes (CANOTILHO, 1999, p. 89).
Logo, para o constitucionalismo moderno, nem todos os Estados possuem
Constituio. Com efeito, os Estados pr-modernos e os Estados contemporneos
autoritrios e totalitrios, na perspectiva do constitucionalismo moderno, no podem
ser considerados Estados constitucionais, afinal no garantem os direitos e
liberdades fundamentais nem limitam o poder poltico.
Atente-se que o critrio eleito pelo constitucionalismo moderno para identificar
a Constituio de natureza axiolgica ou moral. Com efeito, de acordo com tal
critrio, seria Constituio verdadeira apenas aquela que correspondesse a um
determinado padro valorativo ou a princpios ideais (NEVES, 2011, p. 61).
Conforme observa Marcelo Neves:
De acordo com esse modelo, a Constituio implica um sistema de garantia
da liberdade burguesa, a diviso de poderes e uma forma escrita. Mesmo
que se rejeite essa viso liberal do constitucionalismo em favor de uma
concepo democrtica inclusive social-democrtica do Estado
constitucional, ainda assim permanecem como ncleo do conceito a
garantia dos chamados direitos fundamentais e a limitao jurdica do
poder estatal. Nesse sentido, os Estados autoritrios e totalitrios, na
medida em que no realizam os princpios constitucionais, no possuem
Constituio (NEVES, 2011, p. 61).

3.3 As convergncias e divergncias entre a Constituio

constitucionalismo
e
a
Constituio
em
sentido
moderno
transconstitucionalismo

do
do

O transconstitucionalismo, na linha proposta por Marcelo Neves e amparada

na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, converge com o constitucionalismo
moderno ao acatar a concluso de que, de fato, nem todos os Estados possuem
Constituio. Com efeito, em vista do conceito de Constituio que orienta a

52

abordagem transconstitucional, no podem ser considerados Estados constitucionais

os Estados pr-modernos e os Estados contemporneos autoritrios e totalitrios
(NEVES, 2011, p. 62).
Coincidem,

tambm,

constitucionalismo

moderno

transconstitucionalismo quando consideram a Constituio instrumento de limitao

jurdica ao poder poltico (NEVES, 2011, p. 65). Com efeito, a Constituio em
sentido moderno est associada a um regime poltico oposto represso e ao
arbtrio50.
No obstante a identidade de tais concluses, distinguem-se os modelos de
interpretao

adotados

pelo

constitucionalismo

moderno

pelo

transconstitucionalismo (NEVES, 2011, p. 62).

Conforme salientado anteriormente, o constitucionalismo moderno identifica a
verdadeira Constituio com base em um critrio de natureza axiolgica ou moral.
Com efeito, o constitucionalismo supe a declarao de valores fundamentais
essencialmente jurdicos ou a evoluo da conscincia moral (NEVES, 2011, p. 62).
Diferente o modelo de interpretao que orienta o transconstitucionalismo,
que baseado no reconhecimento da autonomia do sistema jurdico (NEVES, 2011,
p. 62), e no em um determinado contedo axiolgico essencial da verdadeira
Constituio.
De fato, o transconstitucionalismo parte do pressuposto de que a Constituio
em sentido moderno est estritamente associada aos movimentos constitucionais do
Sculo XVIII que forjaram o constitucionalismo como semntica poltica-jurdica que
reflete a presso estrutural por diferenciao entre poltica e direito no mbito da
emergente sociedade multicntrica da modernidade (NEVES, 2009, p. 53).
A Constituio em sentido moderno, portanto, o mecanismo que possibilita
a diferenciao entre poltica e direito no mbito dos Estados (NEVES, 2009, p. 56),
somente podendo ser concebida no contexto da complexa sociedade multicntrica
da

modernidade,

caracterizada

pela

autonomia

dos

sistemas

funcionais,

especialmente da autonomia operacional do direito em face da poltica (NEVES,

2009, p. 56).
No se aplica, portanto, como critrio de distino da Constituio em sentido
moderno, a identificao com determinadas concepes de carter religioso, moral,
50

Nessa acepo estritamente moderna, a Constituio pode ser apreendida como uma limitao
jurdica ao governo, a anttese do regime arbitrrio (constitucionalismo) (NEVES, 2006, p. 91).

53

filosfico ou ideolgico. Na verdade, prevalece o princpio da no-identificao, pois,

do contrrio, a identificao da Constituio com uma dessas concepes
bloquearia o sistema jurdico, de tal maneira que ele no poderia produzir uma
complexidade interna adequada ao seu ambiente hipercomplexo (NEVES, 2011, p.
73).
Com efeito, mesmo reconhecendo a abertura cognitiva do sistema jurdico, a
assimilao dos fatores do entorno orientada por critrios do prprio direito,
dependendo, portanto, de processos seletivos de filtragem conceitual no interior do
sistema jurdico (NEVES, 2011, p. 137). O direito, na modernidade, autorreferente,
pois os critrios para definio do que lcito e ilcito so determinados pelo prprio
sistema jurdico, e no por outros sistemas sociais (ADEODATO, 2002, p. 211).
Em vista disso, e de acordo com o referencial terico construdo por
Luhmann, a positividade do direito no est vinculada a determinadas concepes
morais ou axiolgicas ou a interesses polticos ou econmicos, tornando-se
irrelevante uma teoria da justia como critrio exterior ou superior ao direito positivo
(NEVES, 2011, p.138). Quanto a esse particular aspecto, esclarece Marcelo Neves:
Pressuposto que positividade do direito inerente no apenas a
supresso da determinao imediata do direito pelos interesses, vontades e
critrios polticos dos donos do poder, mas tambm a neutralizao moral
do sistema jurdico, torna-se irrelevante para Luhmann uma teoria da justia
como critrio exterior ou superior do direito positivo: Todos os valores que
circulam no discurso geral a sociedade so, aps a diferenciao de um
sistema jurdico, ou juridicamente irrelevantes, ou valor prprio do direito
(NEVES, 2006, p. 84).

Em vista disso, a constituio em sentido moderno preconizada pelo

transconstitucionalismo no se distingue por determinado contedo axiolgico ou
moral. Ela se distingue e por isso no se trata de um conceito universal de
Constituio como mecanismo que possibilita a diferena do direito e da poltica no
mbito dos Estados no contexto da sociedade moderna multicntrica.

54

3.4 A incompatibilidade entre a Constituio em sentido moderno e as

formaes sociais pr-modernas
A Constituio em sentido moderno est

intrinsecamente ligada a

transformaes estruturais que possibilitaram a diferenciao e autonomia dos

diversos sistemas funcionais especialmente do direito em relao poltica bem
como a incluso social generalizada de pessoas e grupos (NEVES, 2009, p. 56).
As formaes sociais pr-modernas, de tipo hierrquico, caracterizadas pela
subordinao dos diversos sistemas funcionais poltica e religio, alm da
incluso social restrita aos detentores de privilgios, careciam dos pressupostos
necessrios para a Constituio em sentido moderno.
Com efeito, nas sociedades pr-modernas no havia sistemas funcionais
autnomos e diferenciados, visto que estavam subordinados dicotomia
superior/inferior estabelecida pela poltica de dominao e dicotomia bem/mal
ditada pela moral religiosa (NEVES, 2009, pp. 6-7). As diferenas das diversas
esferas funcionais eram subordinadas e se confundiam com as dicotomias
estabelecidas pela poltica e pela religio, de tal forma que assim permaneciam
indiferenciadas, determinadas heteronomamente (NEVES, 2009, p. 7).
De se considerar ainda que, no obstante a institucionalizao de
procedimentos de aplicao jurdica, o direito posto no era considerado inteira e
constantemente altervel por deciso, tendo em vista sua subordinao a um direito
imutvel e indisponvel, no caso ao direito natural inaltervel. No contexto das
sociedades pr-modernas, o direito no dispunha exclusivamente de um cdigo
binrio de diferenciao, razo pela qual permanecia sobredeterminado pela
poltica e pelas representaes morais estticas, poltico-legitimadoras (NEVES,
2006, p. 80).
A noo de um direito inteira e constantemente altervel s vai surgir com a
positivao do direito como conquista da sociedade moderna (NEVES, 2006, p. 23),
o que implicou o controle do cdigo-diferena lcito/ilcito exclusivamente pelo
sistema jurdico, que adquire dessa maneira seu fechamento operativo (NEVES,
2006, p. 80).
No que respeita integrao social, no havia o conceito de pessoa em
sentido moderno, entendida como acoplamento estrutural entre o homem e a

55

sociedade51, de tal sorte que a incluso identificava-se com a diferena membro/no

membro, relacionando-se, portanto, atribuio de privilgios, e no instituio de
direitos (NEVES, 2009, p. 8).
As formaes sociais pr-modernas, portanto, no se caracterizavam pela
incluso generalizada de pessoas e grupos, mas, antes, pela excluso daqueles que
no ostentavam os privilgios de status exigidos para a incluso no grupo. Exemplo
disso a politea grega, que no garantia a incluso de todos, constituindo o espao
reservado apenas aos cidados racionais e iguais (NEVES, 2009, pp. 12-13).
Em vista dessa clara incompatibilidade entre a politea grega e o conceito de
Constituio em sentido moderno, causa espcie o fato de o referido vocbulo grego
ter passado a ser traduzido, a partir do final do Sculo XVIII, em constitution, afinal:
A semntica do constitucionalismo referia-se a uma conquista, construo
ou inveno da sociedade moderna, incompatvel com a noo de politea
na antiga Grcia, que apontava para um modelo hierrquico e excludente
de indiferenciao entre poltica e direito (NEVES, 2009, p.12).

O direito sacro, considerado indisponvel, atuava no sentido de legitimar a

manuteno de uma estrutura social hierrquica e excludente, no constituindo uma
limitao, mas uma justificao do poder poltico exercido pelo soberano (NEVES,
2009, pp. 8-9).
Inexistia o conceito de positividade no sentido de considerar o direito posto e
permanentemente altervel por deciso (NEVES, 2011, p. 69), fenmeno que
caracteriza, mais que qualquer outro, o direito da sociedade industrial moderna
(LUHMANN, 1983, p. 34). De fato, a indisponibilidade do direito sacro relacionavase

diretamente

com

manuteno

da

ordem

social

hierrquica

inquestionabilidade dogmtica do status quo poltico dominante (NEVES, 2009, p.

10).
Atente-se que, no perodo de absolutismo monrquico, tambm no estavam
presentes os pressupostos necessrios para a Constituio em sentido moderno,
visto que, no obstante a dessacralizao do direito e algumas limitaes jurdicas

51

Como forma de dois lados, a pessoa constitui um acoplamento estrutural entre homem e
sociedade, servindo para enfrentar o perigo tanto de que a integridade de seu substrato biopsquico
seja violada ou destruda pela expanso da sociedade quanto de que, ao contrrio, esta seja
destruda e desintegrada pela falta de limites dos desejos e impulsos humanos (NEVES, 2009, p.
255).

56

ao poder veiculadas por meio das cartas de liberdades ou pactos de poder 52,
predominava a subordinao instrumental do direito em relao poltica,
subsistindo a relao hierrquica entre soberano e sditos (NEVES, 2009, p. 17-19).
Ademais, os pactos de poder, alm de desprovidos do carter universal,
abrangente e normativo da Constituio em sentido moderno (NEVES, 2009, p. 2021), tambm no visavam a modificar a estrutura da realidade social de acordo com
uma finalidade, caracterstica tpica da positivao do direito na modernidade
(ADEODATO, 2002, p. 66-67).
A positividade do direito na modernidade implicou a superao dos cdigos
supremos superior/inferior e bem/mal que prevaleciam nas formaes sociais prmodernas, de tipo hierrquico e estamental, possibilitando a diferenciao e
autonomia do direito por meio do controle do cdigo-diferena lcito/ilcito (NEVES,
2011, p. 135).
Nesse contexto, a positivao do princpio da igualdade como forma de
neutralizar as desigualdades sociais e possibilitar a incluso generalizada de
pessoas e grupos no sistema jurdico e, ao mesmo tempo, garantir a adequao do
direito aos diversos sistemas funcionais autnomos, est intrinsecamente ligada a
pressupostos sociais tpicos da modernidade a complexidade e a heterogeneidade
social inexistentes nas sociedades estamentais pr-modernas.
De fato, a ideia de justia como igualdade tem pretenso de universalidade e
est relacionada a uma conquista histrica da modernidade, apontando para o
acesso generalizado de indivduos (como pessoas) e grupos ao direito (NEVES,
2001, p. 340).
3.5 A sociedade mundial multicntrica
Como visto, as formaes sociais pr-modernas se caracterizavam pela falta
de autonomia e pela indistino dos diversos sistemas funcionais, visto que estavam
subordinados aos cdigos binrios ditados pela poltica de dominao e pela moral
religiosa.

52

Em contraposio ao carter apenas modificador do poder, casustico e particular dos pactos

de poder, surge, no quadro das revolues burguesas dos fins do sculo XVIII, o constitucionalismo
moderno, cuja semntica aponta tanto para o sentido normativo quanto para a funo constituinte de
poder, abrangente e universal da Constituio (NEVES, 2011, p. 57).

57

A estrutura mais simples das formaes sociais pr-modernas, refletida em

um modelo hierrquico orientado por uma nica concepo moral ditada pela
religio, garantia um alto grau de segurana nas expectativas sob a forma de
convices morais, razo pela qual no havia necessidade de uma diferenciao
funcional das esferas de comunicao53 (LUHMANN, 1983, p. 106).
Tal conjuntura, contudo, deixa de existir na modernidade, caracterizada pelo
aumento da complexidade e da contingncia54, que fez emergir a pretenso
crescente de autonomia das esferas de comunicao, em termos de sistemas
diferenciados funcionalmente da sociedade moderna (NEVES, 2009, p. 23).
A diferenciao dos sistemas funcionais constitui o mecanismo de reduo da
complexidade da sociedade moderna55. Com efeito, o sistema no tem condies de
responder aos infindveis estmulos do entorno, razo pela qual deve desenvolver
uma capacidade para selecionar os que considera relevantes e, ao mesmo tempo,
ignorar, rechaar e criar indiferenas, enclausurando-se a si mesmo (LUHMANN,
2010, p. 179).
Os sistemas funcionais, portanto, conseguem produzir sua unidade na medida
em que realizam uma diferena atravs de operaes do prprio sistema, sem

53

A estrutura mais simples das sociedades antigas reflete-se em uma mais simples concepo da
moral. No essencial, nas sociedades arcaicas, e mesmo nas grandes culturas da antiguidade at os
tempos modernos, basta um dualismo simples. Elas confrontam a ao real com a ao indicada,
correta; aquela corresponde ao homem concreto, com seus erros e suas insuficincias, e a outra
significa a norma do verdadeiro e do bom, pela qual necessrio guiar-se. Essa constratao simples
garante um alto grau de segurana nas expectativas sob a forma de convices morais. As
expectativas normativas podem apoiar-se em certezas socialmente amparadas; o desapontamento, a
frustrao s pode ser atribuda ao que age errada ou maliciosamente. A necessidade de uma
diferenciao funcional da esfera normativa no chega a surgir, e tambm seria incompreensvel.
Uma interpretao social ou funcional do comportamento divergente impossvel no contexto desse
padro. Evidentemente, o direito est do lado da moral (LUHMANN, 1983, p. 106).
54

Com complexidade queremos dizer que sempre existem mais possibilidades do que se pode
realizar. Por contingncia entendemos o fato de que as possibilidades apontadas para as demais
experincias poderiam ser diferentes das esperadas; ou seja, que essa indicao pode ser enganosa
por referir-se a algo inexistente, inatingvel, ou a algo que aps tomadas as medidas necessrias para
a experincia concreta (por exemplo, indo-se ao ponto determinado), no mais l est. Em termos
prticos, complexidade significa seleo forada, e contingncia significa perigo de desapontamento
e necessidade de assumir-se riscos (LUHMANN, 1983, p. 46).
55

Com a crescente complexidade da sociedade moderna, a diferenciao funcional passa a ser uma
exigncia, porque essa forma de diferenciao apresenta-se como a mais adequada para que se
realize, com xito, a estruturao da complexidade que leva formao do sistema. E, com isso,
relaciona-se o conceito de racionalidade, pois, em Luhmann, o problema da racionalidade pressupe
a questo de como possvel, aumentar complexidade mediante a reduo de complexidade
apreensvel. Pode-se, em outras palavras, afirmar que o problema funcional da racionalidade
sistmica consiste em determinar como possvel transformar a complexidade desestruturada do
ambiente em complexidade sistmica estruturada (NEVES, 2012, p. 200).

58

qualquer imposio do entorno56, fazendo com que suas estruturas especficas

possam ser constitudas e transformadas mediante operaes que surgem nele
mesmo (LUHMANN, 2007, p. 67; LUHMANN, 2010, pp. 101-119).
Com efeito, as mais diversas determinaes do ambiente s so inseridas no
sistema quando este, de acordo com os seus prprios critrios e cdigos-diferena,
atribui-lhes sua forma (NEVES, 2006, p. 62).
O sistema funcional, portanto, atravs de operaes prprias, determina o
que relevante e o que indiferente, no estando subordinado a operaes
provenientes do entorno (LUHMANN, 2010, p. 120). Essa autonomia, aliada
imunizao contra as interferncias de outros subsistemas, caracteriza a
autorreferncia

dos

sistemas

sociais,

tambm

denominada

autopoiese57

(ADEODATO, 2002, p. 210-211).

De fato, os diversos sistemas funcionais, em um processo que teve incio com
a economia, cincia e arte (NEVES, 2009, p. 22), emanciparam-se da poltica e da
religio, passando a se reproduzir com base em operaes e cdigos de
diferenciao prprios.
No que respeita especificamente ao direito, observa Joo Maurcio Adeodato
que a emancipao do sistema jurdico em relao s demais ordens normativas e
aos demais subsistemas sociais constitui um dos pressupostos sociolgicos para a
dogmatizao do direito na modernidade (ADEODATO, 2002, p. 303-304).
Tal faceta das sociedades modernas conclui Adeodato tem sido descrita
como um tipo especial de autonomia do sistema jurdico ou autopoiesis, autopoiese
(ADEODATO, 2002, p. 304). A dogmatizao do direito, portanto, reflexo do
processo de diferenciao funcional dos sistemas sociais que caracteriza a
sociedade moderna.
56

En el plano de las operaciones proprias de un sistema no hay ningn contacto con el entorno, por
eso tampoco sistemas situados en el entorno pueden intervenir en los processos autopoiticos de un
sistema clausurado operativamente (LUHMANN, 2007, p. 66). Queremos recordar: un sistema
operativamente clausurado no puede alcanzar al entorno con sus prprias operaciones. No puede
asegurar su adaptacin al entorno mediante la cognicin. Slo puede operar dentro del sistema y no
parte dentro y parte fuera. Todas las estructuras y todos los estados del sistema que se desempeam
como condicin de posibilidad de las operaciones posteriores se producen por las operaciones
proprias del sistema (es decir, se crean) (LUHMANN, 2007, p. 96).
57

A palavra autopoiese, do grego auts (por si prprio), e poiesis (criao, produo), utilizada na
biologia, por MATURANA e VARELA, para referir-se a capacidade de auto-reproduo dos
organismos vivos. J em LUHMANN o termo autopoiese tem o sentido de auto-referncia, aludindose ao fechamento operacional dos sistemas sociais (STAMFORD, 2008, p. 68). En este sentido,
autopoiesis significa: produccin del sistema por s mismo (LUHMANN, 2007, p. 70).

59

Nesse contexto, a positivao das liberdades fundamentais econmica,

religiosa, artstica, dentre outras - constituiu uma decorrncia da emancipao e
autonomia dos diversos sistemas sociais. De um lado, os diversos sistemas sociais
especialmente a economia, a religio e a cincia se emanciparam do Estado,
passando a se reproduzir autonomamente com base nos seus cdigos de
diferenciao e programas prprios. Por outro, o prprio Estado tambm se libertou
de qualquer fundamentao externa, visto que sua legitimao se encontra
unicamente na Constituio.
A ideia de um direito posto e permanentemente altervel por deciso
(NEVES, 2011, p. 69) fez com que at mesmo as estruturas normativas se
tornassem contingentes, ou seja, adquirissem a capacidade de mudar sem ter que
recorrer a uma ordem imutvel da natureza (LUHMANN, 2007, p. 99).
Com efeito, o direito, apesar de constituir um sistema normativamente
fechado, cognitivamente aberto58, razo pela qual a escolha entre lcito e ilcito
condicionada, mas no determinada, pelo ambiente, o que evidencia sua
heterorreferncia mediante interesses (NEVES, 2006, p. 81).
No demasiado ressaltar, novamente, que, segundo a concepo
luhmanniana, no h critrios de justia externos que se imponham ao sistema
jurdico. Com efeito, os fatores do entorno so assimilados pelo sistema jurdico de
acordo com os seus prprios critrios, razo pela qual no tm a fora de determinar
a vigncia jurdica das expectativas normativas (NEVES, 2006, p. 81).
Nesse contexto, no h dificuldade em concluir que a Constituio em
sentido moderno implica a superao dos fundamentos jusnaturalistas, externos, do
direito. O direito autofundamenta-se constitucionalmente (NEVES, 2009a, p. 662).
Verifica-se, portanto, no contexto da sociedade moderna, a existncia de
diversos sistemas funcionais, sendo que cada um deles se apresenta como um
centro com aptido para representar, segundo sua prpria racionalidade, a
sociedade. Nesse sentido, conclui Guilherme Leite Gonalves:

58

A capacidade de aprendizagem do direito garantida por sua dimenso cognitivamente aberta, que
possibilita que o direito positivo se altere para adaptar-se ao ambiente complexo e veloz. O
fechamento normativo impede a confuso entre sistema jurdico e seu ambiente, exige a
digitalizao interna de informaes provenientes do ambiente. A diferenciao do direito na
sociedade no outra coisa seno o resultado da mediao dessas duas orientaes (NEVES,
2006, p. 82).

60
A estrutura social moderna se reproduz com base na heterarquia: todos so
centros e vrtices. Cada sistema somente poder observar a sociedade a
partir de sua funo, o que obsta a possibilidade de um sistema especfico
postular prerrogativas de qualquer ordem sobre os demais. Nenhum sistema
funcional pode pretender uma posio privilegiada em relao aos outros.
por essa razo que a sociedade moderna descrita como acntrica ou
policontextural. Ela admite inmeras codificaes com validade simultnea
(GONALVES, 2010, p. 59).

No h, portanto, de acordo com a teoria luhmanniana, um sistema com

aptido para observar e refletir de forma abrangente sobre toda a sociedade. Logo,
toda e qualquer observao parcial (NEVES, 2006, p. 67), ou seja, baseada
necessariamente na racionalidade e na perspectiva prprias do mundo e da
sociedade do sistema que observa (NEVES, 2006, p. 67).
A existncia de diversos sistemas funcionais com pretenso de autonomia,
dentre eles o direito, sem que exista um critrio universal indiscutvel, ou um centro
supremo, que se imponha a todos eles, faz com que, de fato, a sociedade moderna
se torne multicntrica ou policontextural, levando formao de diversas
racionalidades parciais conflitantes (NEVES, 2009, p. 23-24).
De fato, a existncia de uma pluralidade de cdigos binrios orientadores dos
diversos sistemas sociais (lcito/ilcito no sistema jurdico/ ter/no ter na economia;
poder/no poder na poltica etc) implica, inexoravelmente, tenses, visto que as
diversas racionalidades se confrontam com outras, cada qual com pretenso de
universalidade (NEVES, 2009, p. 24).
Cumpre observar que, no obstante sua autonomia, os sistemas funcionais
so abertos, ou seja, admitem intercmbio com o entorno59. Com efeito, estmulos
provenientes do entorno podem modificar a estrutura do sistema (LUHMANN, 2010,
p. 63).
Ocorre que o sistema, e no o entorno, que seleciona os estmulos que
podero modificar suas estruturas (LUHMANN, 2010, p. 63), possibilitando, atravs
de suas prprias operaes, a distino sistema/entorno, afinal o sistema s pode
determinar a partir de si mesmo o que o entorno (LUHMANN, 2010, p. 94).
59

Para ele (Luhmann), a sociedade , basicamente, um sistema para reduo da complexidade e

controle da contingncia inerentes ao mundo circundante. Este sistema social envolve vrios outros
subsistemas, tais como o cientfico, o amoroso, o jurdico-poltico, o educacional, os quais interagem
mas mantm sua identidade uns em relao aos outros; para cada um deles, por sua vez, todos os
demais sistemas funcionam como mundo circundante. Um mesmo fato como uma revoluo, por
exemplo pode afetar diretamente os diversos sistemas, podendo ser bom para o econmico e no
para o educacional: isso possibilita a cada subsistema lidar consigo mesmo e conduzir
autonomamente os problemas (ADEODATO, 2002, p. 62-63).

61

Trata-se da teoria do encerramento operativo, segundo a qual a diferena

sistema/entorno somente possvel pelo sistema, atravs de suas prprias
operaes, que no podem ser reproduzidas no meio. Desnecessrio afirmar que
um sistema no pode operar no entorno, pois do contrrio cairia por terra a distino
sistema/entorno (LUHMANN, 2010, pp. 101-102).
A autonomia dos sistemas funcionais60, portanto, no significa isolamento,
mas antes importa uma intensa capacidade cognitiva perante o entorno (NEVES,
2009, p. 25), inclusive para superar as tenses decorrentes dos conflitos entre as
diversas racionalidades parciais com pretenso de universalidade (NEVES, 2009, p.
24).
A sociedade moderna, caracterizada pelo encerramento operativo dos
diversos sistemas funcionais e pela distino sistema/entorno, surge como
sociedade mundial, afinal a reproduo dos sistemas funcionais no est presa aos
limites do territrio estatal. De fato, conforme observa Marcelo Neves:
Formulando com maior abrangncia, tornam-se cada vez mais regulares e
intensas a confluncia de comunicaes e a estabilizao de expectativas
alm de identidades nacionais ou culturais e fronteiras poltico-jurdicas. A
sociedade mundial constitui-se como uma conexo unitria de uma
pluralidade de mbitos de comunicao em relaes de concorrncia e,
simultaneamente, de complementaridade. Trata-se de uma unitas multiplex.
No se confunde com a ordem internacional, pois essa diz respeito
fundamentalmente s relaes entre Estados. A ordem internacional
apenas uma das dimenses da sociedade mundial (NEVES, 2011, p. 27).

Na

verdade,

prprio

Luhmann

discrimina

dentre

os

obstculos

epistemolgicos a uma adequada anlise cientfica da sociedade a denominada

concepo territorial da sociedade, ou seja, o pressuposto de que as sociedades so
unidades regionais territorialmente delimitadas (LUHMANN, 2007, p. 12).
Com efeito, a concepo territorial de sociedade vai de encontro ao conceito
radicalmente antirregionalista proposto por Luhmann61, ainda mais no contexto da
atual sociedade de informao, onde as interdependncias de alcance mundial
incidem em todos os aspectos do acontecer da sociedade (LUHMANN, 2007, p. 17,
traduo livre do autor).
60

Trata-se de autonomia do sistema, no de sua autarquia. O fechamento operativo , ao contrrio,

condio de possibilidade para abertura. Toda abertura baseia-se no fechamento (NEVES, 2011, p.
130).
61
O prprio Luhmann ressalva expressamente que sua concepo no ignora a existncia de
grandes diferenas nas condies de vida existentes em cada regio do globo terrestre (LUHMANN,
2007, p. 20).

62

Nesse sentido, conclui Aldo Mascareo:

Em termos estritamente luhmannianos, a sociedade moderna pode ser
crescentemente descrita como sociedade mundial. Ela supe uma
compreenso desterritorializada do social como comunicao que integra
todos os possveis horizontes de mundo seja de indivduos ou coletivos
como horizontes de um nico sistema comunicativo universal no qual se
incluem todas as possibilidades de comunicao. Em outras palavras, no
h comunicao mais alm da sociedade mundial (MASCAREO, 2007, p.
4. Traduo livre do autor).

Valendo-se do mesmo referencial terico adotado por Marcelo Neves,

observa Aldo Mascareo que o desenvolvimento de sistemas funcionais a nvel
global implica a observao da sociedade a partir da perspectiva de cada sistema,
fazendo com a essa mesma sociedade seja interpretada de maneira heterognea, o
que conduz a uma virtualizao da sociedade e sua leitura como diferena ou
como unitas multiplex (MASCAREO, 2007, pp. 12-13. Traduo livre do autor).

3.6 A Constituio em sentido moderno como acoplamento estrutural entre

direito e poltica
Alm de possibilitar a diferenciao entre direito e poltica, a Constituio em
sentido moderno atua como acoplamento estrutural entre esses dois sistemas
funcionais da sociedade moderna (NEVES, 2009, pp. 56-57).
Com efeito, a Constituio, na qualidade de acoplamento estrutural entre
poltica e direito, torna o cdigo de diferena do direito (lcito/ilcito) relevante para a
reproduo do sistema poltico, afinal a busca, a manuteno e o exerccio do poder
poltico devem considerar os contornos estabelecidos pelo direito.
Por outro lado, o cdigo de diferenciao da poltica (poder/no poder;
governo/oposio) tambm igualmente relevante para a reproduo do direito, pois
a ideia de positividade, entendida como direito posto e altervel permanentemente,
depende de decises polticas tomadas no exerccio do poder democrtico.
O

acoplamento

estrutural,

atuando

por

meio

de

procedimentos

constitucionais, proporciona, portanto, uma legitimao poltica (democrtica) do

direito e uma legitimao jurdica (rule of law) da poltica (NEVES, 2009, p. 57).
A atuao da Constituio como acoplamento estrutural entre poltica e
direito, contudo, no garante uma relao de plena harmonia entre esses sistemas.
Antes, ao contrrio, existe uma relao paradoxal de complementao e tenso
recprocas (NEVES, 2009, p. 57).

63

A relao de mtua dependncia entre Estado de Direito e democracia

constitui uma dimenso da complementariedade entre poltica e direito. Com efeito,
a garantia do Estado de Direito a democracia; por outro lado, a democracia sem os
limites impostos pelo Estado de Direito, j ensinava Stuart Mill, redunda,
inexoravelmente, em tirania da maioria (MILL, 2006, p. 31).
Nesse sentido, a Declarao e Programa de Ao de Viena, aprovada pela II
Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, promovida pela ONU em 1993,
estabelece expressamente que a democracia, o desenvolvimento e o respeito aos
direitos humanos e liberdades fundamentais so conceitos interdependentes que se
reforam mutuamente.
No obstante, leis aprovadas democraticamente podem ser declaradas
inconstitucionais e o poder constituinte democrtico pode refundar o arcabouo
jurdico do Estado constitucional, o que evidencia a tenso permanente entre
poltica democrtica e Estado constitucional (NEVES, 2009, p. 58).
Apesar da relao de complementariedade e tenso permanentes entre
poltica e direito no contexto da sociedade moderna multicntrica, a Constituio em
sentido moderno, atuando como acoplamento estrutural, garante a autonomia de
ambos os sistemas e, o que mais importante exclui a subordinao estrutural de
um sistema a outro, especialmente do direito poltica, desenvolvendo uma relao
horizontal ou ortogonal entre ambos (NEVES, 2009, p. 58).
A Constituio garante a consistncia e fundamenta todo o sistema jurdico
sem necessidade de o direito recorrer a fundamentos externos em busca de sua
legitimao. Alm disso, a Constituio possibilita a abertura cognitiva do direito
poltica, especialmente por meio dos processos de reforma constitucional
observado o limite das clusulas ptreas as quais somente podem ser
desconsideradas pelo poder constituinte originrio no contexto de ruptura
constitucional, o que constiu uma das facetas da tenso permanente entre direito e
poltica (NEVES, 2009, p. 60).

64

3.7 A autonomia de todos os sistemas sociais, a primazia de alguns e a

emergncia de uma nova ordem mundial
Apesar de reconhecer que a sociedade mundial multicntrica, Marcelo
Neves divergindo abertamente de Luhmann neste particular aspecto - no acolhe
a ideia de horizontalidade dos sistemas autopoiticos62. Para Neves, a economia
tem uma posio de primazia no plano estrutural, enquanto que, no nvel da
semntica, a saber da autodescrio da sociedade, o sistema dos meios de
comunicao de massa assume o primado na sociedade mundial (NEVES, 2009, p.
29).
Com efeito, no obstante todo o xito da diferenciao funcional na sociedade
moderna, a economia, para Marcelo Neves, est equipada com o cdigo binrio
mais forte entre um sim e um no (NEVES, 2012, p. 206), razo pela qual
situaes de desigualdade e de excluso do sistema econmico podem implicar
experincias de desdiferenciao no mbito da sociedade mundial (NEVES, 2009, p.
29), como bem demonstra a experincia da prpria Amrica Latina (NEVES, 2012, p.
206).
A mdia, por sua vez, diferente dos demais sistemas sociais, corta
transversalmente a esfera pblica entendida como arena do dissenso entre
pessoas e grupos manipulando-a muitas vezes (NEVES, 2009a, pp. 670-672). A
mdia tem a capacidade de contato informativo com toda a sociedade. Os outros
sistemas sociais, ao contrrio, justamente por conta de sua especializao, tm
dificuldade para despertar a ateno da sociedade (RODRGUEZ, 2010, p. 35).
Valendo-se dessa especial capacidade, a mdia faz com que os saberes que
prevaleam na opinio pblica sejam apenas aqueles que passem por seu filtro
seletivo, mesmo que no se identifiquem com os saberes dos respectivos sistemas
sociais (NEVES, 2009, pp. 29-30).
Os diversos sistemas sociais, por sua vez, podem ignorar as informaes
validadas pela mdia, mesmo sabendo que elas so acolhidas no espao da esfera
De fato, em suas primeiras obras, Luhmann confirmava, a meu ver, com razo, a compatibilidade
da diferenciao funcional com o primado das expectativas cognitivas. Essa tese foi revivificada
recentemente por Teubner e Fischer-Lescano. A sociedade , ento, caracterizada como uma
sociedade que se reproduz primariamente com base nas expectativas cognitivas (economia, cincia e
tcnica), podendo ser compreendida mesmo como uma sociedade que se distingue por um primado
social da economia ou como uma sociedade econmica. verdade que Luhmann se afastou dessa
sua posio mais tarde, para, em favor de uma radicalizao da tese da autopoiese, sustentar a
relao de horizontalidade nas relaes entre sistemas funcionais (NEVES, 2012, p. 206).
62

65

pblica. De fato, a esfera pblica acaba, de ordinrio, admitindo como vlidas

apenas as informaes selecionadas pelo filtro da mdia de massa. Esta, contudo,
muitas vezes no pode ignorar os protestos generalizados que transitam na esfera
pblica, sendo obrigada a transmiti-los63.
O reconhecimento de que a economia e a mdia, sistemas baseados
primariamente em expectativas cognitivas, detm o primado, respectivamente, no
plano estrutural e no nvel semntico, no implica a perda de autonomia dos outros
sistemas sociais (NEVES, 2009, p. 28).
De fato, deter o primado no significa ser o centro da sociedade mundial 64,
visto que os outros sistemas sociais mantm sua capacidade de autorreproduo
com base nas suas operaes e cdigos de diferenciao prprios.
O aspecto importante a destacar, no contexto da sociedade mundial
caracterizada pela complexidade, que os sistemas que detm o primado no plano
estrutural (economia associada tcnica e cincia) e no plano semntico (mdia)
no dependem de segmentao territorial para se reproduzirem (NEVES, 2009, p.
30).
Diferente o que ocorre com a poltica e direito. Com efeito, a reproduo
desses sistemas depende fortemente da segmentao territorial em Estados
(NEVES, 2009, p. 30). Nesse sentido observa Luhmann:
Somente o sistema poltico e, com ele, o sistema do direito da sociedade
moderna so diferenciveis regionalmente sob a forma de Estados. Todos
os demais sistemas funcionais operam independentemente de limites
espaciais. Precisamente a univocidade das fronteiras espaciais deixa claro
que elas no so respeitadas nem pelas verdades, nem pelas
enfermidades, nem pela educao, nem pela televiso, nem pelo dinheiro
(se se considera a necessidade de crdito), nem pelo amor (LUHMANN,
2007, p. 125, traduo livre do autor).

Com efeito, a Constituio como acoplamento estrutural entre direito e poltica

somente existe no mbito dos Estados constitucionais, no sendo possvel falar de
uma Constituio, com as caractersticas e peculiaridades da Constituio em
sentido moderno, de mbito mundial.

63

Daro Rodrguez apresenta como exemplo o atentado terrorista de 11 de setembro, ato terrorista
em relao ao qual a mdia no poderia ficar indiferente (RODRGUEZ, 2010, p. 35).
64

Pode haver o primado, sem que se desconhea a importncia da outra esfera comunicativa ou
discursiva, ou seja, sem que se despreze consequentemente o seu significado para a sociedade
heterognea (NEVES, 2009, p. 47).

66

Ademais, preciso ter em conta que a esfera pblica, como arena do

dissenso estrutural e instncia de heterolegitimao do direito e da poltica, existe
apenas no mbito dos Estados (NEVES, 2009a, p. 664). No mbito mundial, a esfera
pblica frgil, ou seja, no capaz de influenciar, de forma generalizada e
permanente, os procedimentos polticos e jurdicos globais (NEVES, 2009a, p. 683).
Em vista disso, o poder poltico e o direito encontram sua legitimao no
mbito dos Estados, no havendo perspectivas de uma poltica mundial abrangente
que possa prescindir da formao dos Estados (NEVES, 2009, p. 31).
No se pode esquecer, ainda, que:
O conceito de Estado implica a noo de uma organizao central do
sistema poltico territorialmente segmentado, de tal maneira que suas
funes so realizadas sob essas condies. Portanto, no teoricamente
aconselhvel nem frutfero que se aplique o conceito de estatalidade ou
Estado para uma ordem fortemente descentralizada e mesmo fragmentada
como a da poltica mundial, na qual vrias organizaes esto em conflito e
concorrncia permanente (NEVES, 2009, p. 88).

Verifica-se, portanto, no mbito da sociedade mundial, um descompasso

evidente entre direito e poltica cuja reproduo est vinculada segmentao
territorial dos Estados e os outros sistemas sociais, notadamente aqueles que
detm o primado no plano estrutural e no plano semntico, visto que a reproduo
de tais sistemas independe de qualquer segmentao territorial65.
A verdade cientfica, o poderio econmico, a informao veiculada pela mdia,
a beleza da arte etc no esto confinados por fronteiras geogrficas. O mesmo no
se diga em relao ao direito posto por determinado Estado, cuja validade se
restringe ao seu territrio. Exemplificando, as leis aprovadas pelo Parlamento
brasileiro e as Smulas vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal Federal no se
aplicam aos alemes que vivem no territrio germnico.
Esse descompasso fez com que os mecanismos de que dispem os Estados,
bem como aqueles fornecidos pelo direito internacional pblico clssico, se
tornassem insuficientes ou inadequados para dar conta dos inmeros conflitos que

Regionalmente diferenciados en forma de Estados estn el sistema poltico y el del derecho de la

sociedad moderna. Todos los dems sistemas operan independientemente de limites espaciales
(RODRGUEZ, 2010, p. 48).
65

67

surgem na hodierna sociedade mundial, notadamente em funo da expanso da

economia alm fronteiras, a denominada globalizao econmica66.
Tal conjuntura impe a emergncia de uma nova ordem mundial que
possibilite a tomada de decises coletivamente vinculantes, bem como mecanismos
de estabilizao de expectativas normativas e regulao jurdica de comportamentos
(NEVES, 2009, p. 31). Em outras palavras, uma transformao no sentido de uma
contrapartida normativa expanso dinmica do momento cognitivo da sociedade
mundial (NEVES, 2009, p. 32).
De fato, no h como negar, no atual contexto da sociedade mundial, a
existncia de problemas que ultrapassam as fronteiras dos Estados. Danos ao meio
ambiente, crimes transnacionais, regulao das comunicaes e dos transportes,
alm das questes atinentes aos direitos humanos, dentre outras tantas que
poderiam ser aqui enumeradas, h muito deixaram de ser problemas exclusivamente
domsticos.
Os Estados, por sua vez, por conta das limitaes acima apontadas, no tm
condies de oferecer uma resposta normativa adequada a problemas de natureza
transnacional.
Ante tal contexto, h uma convergncia no sentido da necessidade da
contrapartida normativa de que fala Marcelo Neves. A divergncia surge no que
respeita ao cariz dessa nova ordem mundial.
Quanto a esse particular aspecto, destacam-se duas compreenses bsicas:
a que defende a existncia de redes governamentais de cooperao e administrao
de conflitos entre diversos agentes estatais e aquela que enfatiza as redes de atores
privados e quase pblicos no plano global, por entender possvel a desvinculao da
poltica democrtica do mbito estatal (NEVES, 2009, pp. 32-33).
No obstante reconhecer a emergncia de novos atores no plano global,
inclusive privados, com a pretenso de veicular normas de carter vinculante,
Marcelo Neves considera que o Estado ainda o foco fundamental da reproduo

66

The global economy creates increasingly global litigation. When products can have their
components manufactured in three different countries, be assembled in a fourth, and be marketed and
distributed in five or six others, the number of potential fora for resolving disputes multiplies rapidly,
leading litigants to battle as fiercely over jurisdiction and choice of forum as over the merits
(SLAUGHTER, 2000, p. 1112).

68

da nova ordem normativa mundial (NEVES, 2009, p. 34), razo pela qual rechaa o
modelo de redes de atores privados e quase pblicos no plano global.
Ademais, a proposta de constituies civis mundiais ou ordens jurdicas
globais e plurais, cada uma delas acoplada estruturalmente a determinado sistema
social mundial (economia, esporte, cincia etc), foi construda por Teubner com base
unicamente na experincia da lex mercatoria, que, na verdade, constitui instrumento
normativo subordinado economia global, sendo ntida a relao assimtrica entre
direito e poder econmico no presente caso, o que atenta contra a ideia de direito
como sistema autnomo (NEVES, 2001, p. 356).
No que respeita ao modelo de redes governamentais, Marcelo Neves
considera problemtica a ideia de fronteiras ntidas entre redes governamentais e
redes privadas ou quase pblicas de atores globais (NEVES, 2009, p. 34),
entendendo que:
Antes, o que tem ocorrido um entrelaamento de ordens estatais,
internacionais, supranacionais, transnacionais e locais no mbito de um
sistema jurdico mundial de nveis mltiplos, a partir do qual se tem
desenvolvido o transconstitucionalismo da sociedade mundial (NEVES,
2009, p. 34).

Firme na premissa de que a Constituio em sentido moderno entendida

como artefato que, ao mesmo tempo, possibilita a diferenciao entre direito e
poltica e atua como acoplamento estrutural entre esses dois sistemas no possui
um equivalente funcional no plano internacional (NEVES, 2009, p. 92), Marcelo
Neves considera que:
O transconstitucionalismo apresenta-se como um contraponto normativo
bsico tanto em relao primazia expansiva das estruturas cognitivas da
sociedade mundial (vinculadas economia, tcnica e cincia) quanto
tambm a respeito da semntica de controle das informaes (e do saber)
pelos rgos de comunicao de massas (NEVES, 2009, p. 290).

Sendo certo, portanto, que a Constituio em sentido moderno existe apenas

no mbito dos Estados, cumpre

analisar o transconstitucionalismo

como

contrapartida normativa no contexto da sociedade mundial multicntrica e, em

seguida, sua aplicao especfica entre o direito internacional pblico e o direito
estatal.

69

4 O transconstitucionalismo na sociedade mundial

4.1 Algumas premissas

O transconstitucionalismo parte da premissa de que a sociedade mundial

multicntrica. Em outras palavras, a sociedade mundial inclui todos os demais
sistemas sociais (LUHMANN, 2007, p. 55), sendo que inexiste um centro ou cdigo
supremo que se imponha a todos eles (NEVES, 2009, p. 24).
De fato, a sociedade como sistema social omniabarcador contm todas as
comunicaes e sistemas sociais e no est limitada por fronteiras fsicas
(LUHMANN, 2007, p. 55). Em vista disso, no h uma sociedade brasileira e uma
sociedade chinesa, por exemplo, mas apenas a sociedade mundial.
A sociedade, portanto, como sistema social omniabarcador (LUHMANN,
2007, p. 55), no se reduz a unidades regionais territorialmente delimitadas
(LUHMANN, 2007, p. 12), no obstante se reconhea que a reproduo do direito e
da poltica depende fortemente da segmentao territorial em Estados.
Ademais, o transconstitucionalismo afastando-se da tese da horizontalidade
dos sistemas autopoiticos reconhece o primado da economia (associada
tcnica e cincia) no plano estrutural e da mdia no nvel semntico 67, sem que
isso implique a perda da autonomia dos demais sistemas sociais, pois deter o
primado no significa estar situado no centro da sociedade mundial.
Por outro lado, como visto no captulo anterior, a autonomia dos sistemas
sociais no implica isolamento (LUHMANN, 2007, p. 46). No obstante seu
fechamento operacional, os sistemas sociais so abertos, admitindo intercmbio
com o entorno, de acordo com suas prprias estruturas e operaes e, dessa forma,
possibilitando a diferena sistema/entorno.
A abertura dos sistemas no significa que o entorno possa ser transferido in
totum para o interior dos sistemas, ou que tenha condies de determinar, com base
nas suas prprias estruturas, o que sucede no sistema (LUHMANN, 2007, pp. 7273).

67

Justamente por reconhecer a primazia expansiva dos referidos sistemas sociais, o

transconstitucionalismo, conforme esclarecido no final do captulo anterior, apresenta-se como seu
respectivo contraponto normativo.

70

A interao dos sistemas com o entorno viabilizada por meio do

acoplamento estrutural68, que, na verdade, capta uma parte extremamente reduzida
do entorno (LUHMANN, 2007, p. 78). De fato, o acoplamento estrutural no est
ajustado totalidade do entorno, mas somente a uma parte escolhida de maneira
altamente seletiva, razo pela qual apenas um recorte efetuado no entorno est
acoplado estruturalmente ao sistema (LUHMANN, 2010, p. 131).
O que no captado pelo acoplamento estrutural no pode irritar nem
estimular o sistema, podendo atuar apenas destrutivamente69. Dessa forma,
garante-se a autopoiese do sistema e a construo de sua prpria complexidade
(LUHMANN, 2007, p. 78).
A viso e a audio so, segundo o prprio Luhmann, os melhores exemplos
de acoplamento estrutural (LUHMANN, 2007, p.74). Vejamos:
O acoplamento que o crebro realiza com o meio ambiente ocorre atravs
dos sentidos da viso e dos ouvidos, os quais, por sua vez, tm
possibilidades muito reduzidas de contato com o meio (estreita gama de
cores, para a viso; cota de decibis, para os ouvidos). Graas a essa
especificao, o sistema no est sobrecarregado pelo exterior, e pode
processar efeitos que levam ao surgimento de estruturas complexas no
crebro. Portanto, a um espectro reduzido para fora corresponde uma
enorme capacidade de criao de estrutura para dentro: elevada
capacidade de avaliao, a partir da seleo da prpria irritabilidade de que
o sistema dispe (LUHMANN, 2010, pp. 132-133).

Outro exemplo de acoplamento estrutural a realizada entre a conscincia e

a comunicao por intermdio da linguagem. De fato, toda comunicao est
acoplada estruturalmente conscincia, afinal apenas a conscincia conta com a
percepo sensorial, cujas prestaes so imprescindveis para comunicao, seja
escrita ou oral (LUHMANN, 2007, p. 75).
Sem a conscincia, portanto, a comunicao impossvel. Por outro lado, a
conscincia no sujeito nem portador da comunicao e tampouco, em qualquer
outro sentido, o substrato da comunicao (LUHMANN, 2010, p. 133).
De fato, no h comunicao direta entre conscincias. Conforme adverte o
prprio Luhmann, deve ser abandonada a metfora clssica de que a comunicao

68

A esse respeito, Niklas Luhmann, com base na teoria biolgica de Humberto Maturana e Francisco
Varela, desenvolveu o conceito sociolgico de acoplamento estrutural (NEVES, 2009, p. 35).
69

O entorno s pode influir causalmente em um sistema com efeitos destrutivos, e no para

determinar seus estados internos (LUHMANN, 2010, p. 139).

71

consiste em uma transferncia de contedos semnticos de um sistema psquico

para outro70 (LUHMANN, 2007, p. 75).
Com efeito, a conscincia e a comunicao so sistemas autopoiticos
acoplados estruturalmente por meio da linguagem (LUHMANN, 2007, pp. 76-79).
A linguagem possibilita a instigao e influncia recproca entre comunicao
e representaes mentais, excluindo mtua e seletivamente alguns fluxos de sentido
e admitindo a incorporao de outros em cada um dos sistemas acoplados
(NEVES, 2009, p. 35).
Da mesma forma que os sentidos da viso e da audio atuam de forma
seletiva e restritiva, captando apenas uma poro extremamente diminuta do
entorno, a linguagem tambm no abarca tudo o que foi objeto da percepo
sensorial, mas apenas o que necessrio para viabilizar a comunicao, entendida
como acontecimento, delimitado no tempo, composto por informao, mensagem e
compreenso (LUHMANN, 2007, p. 49).
Na qualidade de acoplamento estrutural, portanto, a linguagem funciona de
maneira altamente seletiva e estvel, possibilitando a comunicao mesmo perante
um entorno inquieto e em constante mutao, sem que isso implique a mudana do
vocabulrio e das regras gramaticais a cada momento (LUHMANN, 2007, p. 77;
LUHMANN, 2010, pp. 134-135).
necessrio atentar que o acoplamento estrutural uma forma de dois lados,
uma distino. O lado que inclui (o que se acopla) e o outro lado (o que exclui) so
igualmente importantes. Trata-se, com efeito, de forma restritiva que possibilita a
influncia do entorno sobre o sistema, ou seja, ao reduzir a complexidade do
entorno, o acoplamento estrutural permite que o sistema construa sua prpria
complexidade (LUHMANN, 2005, pp. 508-509).

4.2 Os acoplamentos estruturais e a racionalidade transversal

Da mesma forma que no h comunicao direta entre conscincias, os

sistemas de comunicao, tambm operativamente fechados, no podem manter
contato direto uns com os outros (LUHMANN, 2007, p. 76).
Con esto se expressa tambin que una transferencia de informacin de un ser viviente a outro (o
de un sistema de conciencia a otro) no es possible. De ah que la comunicacin no pueda
aprehenderse como proceso de transmisin (LUHMANN, 2007, pp. 148-149).
70

72

Necessrio que existam acoplamentos estruturais71 que possibilitem a

promoo e a filtragem de instigaes e influncias recprocas e vnculos
construtivos de aprendizado (NEVES, 2009, p. 35) entre os diversos sistemas
sociais. No fosse assim, a sociedade mundial multicntrica estaria condenada
prpria autodestruio (NEVES, 2009, p. 34).
Os diversos sistemas sociais, portanto, esto vinculados entre si por meio de
acoplamentos estruturais, que possibilitam que as estruturas de um sistema possam
ser relevantes e mesmo indispensveis reproduo das estruturas de um outro
sistema e vice-versa, sem que isso implique a perda de autonomia de nenhum
deles (NEVES, 2009, pp. 35-36).
Cumpre salientar que os acoplamentos estruturais atuam de forma estvel e
permanente no plano das estruturas, diferente dos acoplamentos operativos, que
atuam de forma pontual e momentnea apenas no plano das operaes
(LUHMANN, 2005, p. 508). Com efeito, apenas os acoplamentos estruturais
possibilitam a promoo e filtragem de influncias e instigaes recprocas entre
sistemas autnomos diversos, de maneira duradoura, estvel e concentrada
(NEVES, 2009, p. 35).
Os acoplamentos estruturais entre economia e direito, por exemplo (a
propriedade e contrato), permitem que as operaes econmicas atuem como
irritaes72 do sistema jurdico e que as operaes jurdicas prprias constituam
irritaes do sistema econmico, sem qualquer prejuzo natureza autopoitica dos
sistemas envolvidos (LUHMANN, 2005, p. 524).
Segundo

Marcelo

Neves,

os

acoplamentos

estruturais

constituem

fundamentalmente mecanismos de interpenetraes73 concentradas e duradouras

entre sistemas sociais (NEVES, 2009, p. 37). Tratando-se, portanto, de

71

No es sino con la transicin hacia la diferenciacin funcional que se producen las condiciones para
un acoplamiento estructural entre los diferentes sistemas funcionais (LUHMANN, 2005, pp. 515-516).
72

A irritao uma forma de percepo do sistema que no contradiz, de nenhuma forma, a tese da
clausura autopoitica e da determinao estrutural do sistema, antes, ao contrrio, as supe
(LUHMANN, 2005, p. 510).
73

A interpenetrao significa que cada um dos sistemas, reciprocamente, pe sua prpria

complexidade (e, dessa maneira, a sua incerteza, contingncia e presso seletiva) disposio do
processo de auto-construo do outro sistema. Dela se distingue a interferncia no sentido de
Teubner, pois, enquanto nesse caso (interferncia) cada um dos sistemas pe disposio do outro
uma complexidade preordenada, na interpenetrao o sistema receptor tem sua disposio uma
complexidade incompreensvel, portanto, desordem (NEVES, 2011, nota de rodap n.50, pp. 6566).

73

complexidade desordenada posta disposio do outro sistema por meio da

interpenetrao, fica excluda a possibilidade de que a racionalidade processada por
um dos sistemas seja posta a disposio do outro e vice-versa (NEVES, 2009, pp.
37-38).
Em vista disso, e considerando as tenses e conflitos entre as diversas
racionalidades parciais que compem a sociedade mundial multicntrica, cada uma
delas com pretenso de universalidade (NEVES, 2009, p. 24), sem que exista uma
diferena ltima, suprema, ou um centro da sociedade que possa ter uma posio
privilegiada para a sua observao e descrio (NEVES, 2009, p. 24), Marcelo
Neves prope o conceito de racionalidade transversal, que importa um plus em
relao de acoplamento estrutural (NEVES, 2009, p. 38).
A noo de racionalidade transversal construda por Marcelo Neves parte,
mas no se confunde, com o conceito de razo transversal proposto por Wolfgang
Welsch.
Welsch prope um conceito de razo transversal abrangente, consistente em
uma metanarrativa formal, vazia de contedo, compreensiva do todo, que teria a
funo de fazer transies entre jogos de linguagem heterogneos. A justia, como
expresso da dimenso normativa da razo transversal, teria o papel de corrigir as
racionalidades parciais, possibilitando a pluralidade do todo, ou seja, a diferena
nos diversos nveis de um mundo discursivo complexamente heterogneo (NEVES,
2009, p. 40).
A razo transversal, segundo Welsch, no levaria a um consenso sobre
contedos, mas proporcionaria uma articulao de dissensos basais, garantindo e
promovendo a heterogeneidade dos jogos de linguagem (NEVES, 2009, pp. 40-41).
Pois bem. Marcelo Neves entende que a ideia de uma razo transversal
abrangente, compreensiva do todo, inadequada ao contexto da complexa
sociedade mundial multicntrica, caracterizada pela existncia de diversas
racionalidades parciais conflitantes com pretenso de universalidade.
De fato, mesmo que voltada articulao de dissensos, no se revela
adequada a uma sociedade multicntrica, caracterizada pela diversidade de
racionalidades parciais, uma razo que se pretenda universal, ou seja, que se
imponha, de forma abrangente, aos diversos sistemas funcionais.
Se no apropriado falar em uma razo transversal abrangente, poder-se-ia
conceber, segundo Marcelo Neves, o desenvolvimento, por cada um dos sistemas,

74

de racionalidades transversais parciais, ou seja, de mecanismos estveis de

aprendizado e influncia mtuos, vinculados estruturalmente s correspondentes
racionalidades particulares, para atuar como uma ponte de transio especfica
entre elas (NEVES, 2009, p. 42).
Observe que, de fato, a racionalidade transversal se apresenta como um algo
a mais em relao ao acoplamento estrutural. De um lado, a racionalidade
transversal supe, necessariamente, o acoplamento estrutural, mas, por outro lado,
vai alm dele ao possibilitar a construo de pontes de transio entre as
racionalidades parciais dos sistemas acoplados.
Enquanto os acoplamentos estruturais garantem a autonomia dos sistemas
acoplados mediante a seletividade de influncias e instigaes recprocas
(mecanismo de interpenetrao estvel e concentrada), a racionalidade transversal
vai alm ao proporcionar a partilha mtua de complexidade preordenada pelos
sistemas envolvidos e, portanto, compreensvel para o receptor (interferncia estvel
e concentrada no plano das estruturas (NEVES, 2009, pp. 49-50).
Enquanto o acoplamento estrutural, como mecanismo de interpenetrao
estvel e concentrada entre sistemas, pe disposio do outro uma complexidade
desordenada (inapreensvel, desordem), a racionalidade transversal, mediante
entrelaamentos, vai alm ao possibilitar a recepo de uma complexidade
preordenada, possibilitando, dessa forma, o intercmbio e aprendizado recprocos
entre experincias com racionalidades diversas (NEVES, 2009, p. 49).
Cumpre atentar que o acoplamento estrutural condio necessria, mas no
suficiente para a construo da racionalidade transversal (NEVES, 2009, p. 49).
Com efeito, de pouco adiantaria o acoplamento estrutural se o sistema construsse
suas estruturas, programas e critrios voltado para si mesmo, sem considerar os
demais sistemas, ou qualificando-os de insignificantes para a construo de sua
prpria complexidade.
Em vista disso, tambm constitui condio necessria para a promoo da
racionalidade transversal que o sistema construa suas estruturas olhando para o
outro, admitindo a alteridade, de forma a tambm promover o desenvolvimento do
sistema acoplado. Imprescindvel que seja considerada a heterogeneidade de uma
sociedade caracterizada pela complexidade e que no dispe de um cdigo
supremo ou de uma diferena ltima.

75

Como bem observa Marcelo Neves, da propriedade e do contrato

acoplamentos estruturais entre direito e economia - no surge necessariamente uma
racionalidade transversal:
Essa s estar presente se esses institutos estiverem estruturados de tal
maneira que eles contribuam positivamente para o desenvolvimento de
ambos os sistemas: regulao jurdica economicamente inadequada dos
contratos e da propriedade no implica racionalidade transversal;
inversamente, regime de contrato e de propriedade bem estruturado do
ponto de vista econmico pode atuar negativamente contra a racionalidade
jurdica referente ao direito dos envolvidos ou de terceiros (NEVES, 2009, p.
50).

Uma posio autista ou imperialista (expresses do lado negativo da

racionalidade transversal, segundo a terminologia adotada por Marcelo Neves)
impede a construo de entrelaamentos necessrios promoo do aprendizado e
intercmbio recproco entre os sistemas, frustrando a racionalidade transversal.
Outra caraterstica peculiar da racionalidade transversal, que tambm a
distingue da concepo luhmanniana de acoplamento estrutural, que ela pode
envolver mais de dois sistemas autnomos de comunicao. Com efeito,
determinados fatos podem implicar o entrelaamento de mais de dois sistemas,
como ocorre, por exemplo, no caso do tributo, que envolve a economia, o direito e a
poltica, exigindo uma racionalidade transversal que viabilize o aprendizado e o
intercmbio recprocos entre os sistemas envolvidos (NEVES, 2009, pp. 50-51).
Necessrio ressaltar, at mesmo para reforar o contraponto em relao ao
conceito de razo transversal de Welsch, o carter pontual da racionalidade
transversal proposta por Marcelo Neves, que, diferente da concepo de Welsch,
no tem a pretenso de compreender o todo, mas apenas de servir de instrumento
estvel para o aprendizado e influncia mtuos entre sistemas de comunicao
acoplados estruturalmente.
A racionalidade transversal contribuiria, de um lado, para reproduo
internamente consistente do sistema, mas sem negligenciar a necessidade de
tambm promover sua adequao social (NEVES, 2009, p. 46).

76

4.3 O lado negativo dos acoplamentos estruturais e da racionalidade

transversal
Tal como o acoplamento estrutural, a racionalidade transversal tambm
uma forma de dois lados (NEVES, 2009, p. 42). Segundo Marcelo Neves, o lado
negativo do acoplamento estrutural a corrupo sistmica, consistente na
sabotagem do cdigo de diferenciao de um sistema por outro, fazendo com que
aquele perca sua capacidade de reproduo consistente se no tiver condies de
reagir intromisso indevida, conforme seus prprios critrios e programas (NEVES,
2009, pp. 424-3). Marcelo Neves apresenta o seguinte exemplo de corrupo
sistmica:
Assim, se o cdigo ter/no ter (economia), por via do processo eleitoral ou
dos procedimentos fiscais e tributrios, corromper as regras do jogo
democrtico, sabotando diretamente o cdigo da poltica (diferena
governo/oposio construda democraticamente), dar-se- a corrupo
sistmica se houver incapacidade do sistema poltico de reagir, conforme
seus prprios critrios e programas, sobreposio negativa da economia.
Mas, inversamente, subsdios politicamente concedidos para grupos
econmicos ineficientes que apoiam o governo podem ser vistos como
corrupo poltica da economia, sabotagem poltica do cdigo econmico
(NEVES, 2009, pp. 42-43).

Interessante observar que a identificao da sabotagem pelo sistema conta

com a contribuio do cdigo binrio de diferenciao da moral. Com efeito, a moral
uma forma de comunicao que se espraia, de forma difusa, por toda a
sociedade74, contribuindo para garantir a autonomia dos sistemas funcionais na
medida em que alerta e denuncia a sabotagem dos respectivos cdigos e as
correspodentes corrupes sistmicas (NEVES, 2009, p. 44).
Cumpre atentar que no se trata de um supercdigo moral que se impe a
todos os sistemas funcionais. De forma alguma. Admitir um supercdigo moral de
carter impositivo implicaria a perda de autonomia dos sistemas funcionais,

74

A hipercomplexificao social e a consequente diferenciao funcional dos mbitos de

comunicao implicaram uma fragmentao da moral na sociedade, no sentido de que o cdigo
moral considerao/desprezo reproduzir-se-a difusamente, no se desenvolvendo a partir dele
generalizao congruente de expectativas de comportamento (ausncia de consenso suposto em
torno de programas ou critrios morais)(NEVES, 2006, p. 123). Luhmann define o cdigo da moral
nos termos da preferncia considerao/desprezo, para concluir pelo carter difuso e fragmentrio
desse cdigo na sociedade moderna (NEVES, 2006, pp. 128-129).

77

descaracterizando a prpria ideia de sociedade mundial multicntrica 75. Com efeito,

trata-se de simples contribuio da moral para que os sistemas possam identificar a
sabotagem de seu cdigo de diferenciao e, dessa forma, consigam reagir de
forma a garantir a sua autonomia sistmica.
A corrupo sistmica pode atuar de forma pontual e momentnea, apenas
no plano das operaes, hiptese em que no cria a estabilizao de expectativas,
pois no alcana o nvel estrutural do sistema corrompido.
O mesmo no ocorre no caso de corrupo sistmica extrema e generalizada.
Em tal hiptese, o nvel estrutural atingido, estabilizando-se a expectativa de que o
sistema corrompido no conseguir reagir sabotagem de seu cdigo de
diferenciao.
A corrupo sistmica extrema e generalizada implica a desdiferenciao
sistmica, qualificada por Marcelo Neves de alopoiese, que significa que o sistema
corrompido determinado diretamente (no apenas condicionado) por outro (s),
sendo incapaz de uma autoproduo consistente ou fechamento operativo (NEVES,
2009, p. 44). Em tal hiptese, fica prejudicada a construo do respectivo
acoplamento estrutural e, por conseguinte, da racionalidade transversal entre os
sistemas envolvidos.
Ocorre, no entanto, que, no caso da racionalidade transversal, o seu lado
negativo no se esgota na corrupo sistmica (NEVES, 2009, p. 45). Com efeito,
alm da corrupo sistmica, o lado negativo da racionalidade transversal pode
consistir no autismo e na expanso de um mbito de racionalidade sem
reconhecimento do outro, hipteses em que a alteridade negada (NEVES, 2009,
p. 45).
No caso do autismo, verifica-se uma nfase excessiva na consistncia interna
do sistema em detrimento da sua adequao ao ambiente, o que, por sua vez,
prejudica o intercmbio e aprendizado recprocos entre os sistemas mediante
entrelaamentos. H uma indiferena ou apatia do sistema autista em relao
construo de entrelaamentos, o que acarreta excesso de consistncia em
detrimento da adequao (NEVES, 2009, p. 46).

75

Na verdade, o processo de diferenciao funcional em razo da complexidade da sociedade

moderna implicou, justamente, o desaparecimento de uma moral tradicional, de contedo
hierrquico, vlida para todas as esferas de agir e de vivenciar (NEVES, 2006, p. 123).

78

O sistema autista, portanto, aquele que se volta para si mesmo, valorizando

em demasia sua consistncia interna em prejuzo do intercmbio com os demais
sistemas.
A outra situao que, de igual sorte, impede a construo da racionalidade
transversal consiste na expanso da racionalidade de um sistema em detrimento dos
demais. Aqui, o agigantamento e a fora da racionalidade de determinado sistema
acabam sufocando ou fragilizando a racionalidade do outro a ponto de negar a
prpria alteridade.
Note-se que no se trata da sabotagem de cdigos de diferenciao que
caracteriza a corrupo sistmica. O primado da economia (associada tcnica e
cincia) no plano estrutural e da mdia no nvel semntico, por sua vez, no
suficiente, por si s, para determinar a negao da alteridade, no obstante se
reconhea que tais sistemas tenham uma tendncia contrria racionalidade
transversal (NEVES, 2009, p. 47).
Com efeito, a expanso imperial se caracteriza quando a racionalidade
expansiva nega a relevncia da racionalidade do outro, relegando-a insignificncia
e, dessa forma, inviabilizando a construo de pontes de transio entre os
sistemas. Verifica-se, no caso, uma posio imperialista que se acha legitimada a
impor sua prpria racionalidade top down, desconsiderando a heterogeneidade que
caracteriza a moderna sociedade mundial.
A racionalidade parcial expansiva prejudicial ao pretender impor a toda
sociedade uma racionalidade adequada apenas a seu sistema, bem como ao negar
a importncia da racionalidade dos outros sistemas, prejudicando as outras esferas
naquilo que elas poderiam prestar adequadamente sociedade heterognea
(NEVES, 2009, p. 48).
preciso no esquecer que a racionalidade transversal, construda a partir do
conceito de razo transversal de Welsch, est embasada em uma moral do
dissenso, ou seja, de natureza formal, vazia de contedo, voltada articulao de
dissensos basais em uma sociedade marcada pela heterogeneidade e, ao mesmo
tempo, ciente da impossibilidade de formao de consensos sobre contedos. Em
outras palavras, uma moral assentada num consenso sobre o dissenso (NEVES,
2009, p. 48).
O autismo sistmico e a racionalidade parcial expansiva, cada um a seu
modo, negam a heterogeneidade da sociedade moderna e a moral do dissenso que

79

embasam a ideia de racionalidade transversal no contexto da sociedade mundial

multicntrica. Com efeito, ao ignorarem a moral do dissenso, ficam prejudicados o
intercmbio e o respeito pluralidade de perspectivas de observao e descrio da
sociedade (NEVES, 2009, p. 48).
Examinados

seus

pressupostos

tericos,

cumpre

aferir

transconstitucionalismo entre ordens jurdicas e, mais especificamente, tendo em

vista o objeto da presente dissertao, entre o direito internacional pblico e o direito
estatal.

80

5 Transconstitucionalismo entre ordens jurdicas

5.1 O sistema jurdico multicntrico

Partindo dos conceitos de acoplamento estrutural e de razo transversal,

Marcelo Neves desenvolveu a noo de racionalidade transversal como mecanismo
destinado a viabilizar o intercmbio e o aprendizado recprocos entre sistemas
funcionais distintos. Para alm de garantir as instigaes e influncias recprocas
entre os sistemas, a racionalidade transversal possibilita que a racionalidade
processada por um dos sistemas seja posta disposio do outro.
No caso especfico dos sistemas poltico e jurdico, isto ocorre por meio da
denominada Constituio transversal, que funciona como vnculo (ponte de
transio) entre dois mecanismos reflexivos estruturais, a Constituio jurdica,
como conjunto de normas de normas, e a Constituio poltica, como deciso de
deciso, servindo ao desenvolvimento de uma racionalidade transversal especfica
que possibilita a apropriao da racionalidade jurdica pela poltica e vice-versa76.
O transconstitucionalismo entre ordens jurdicas, contudo, no envolve
sistemas funcionais distintos, mas apenas um sistema funcional, no caso, o direito.
Com efeito, mesmo distintas, as ordens jurdicas envolvidas desempenham a
mesma funo e se reproduzem primariamente com base no mesmo cdigo binrio
(lcito/ilcito), no obstante a diversidade de programas e critrios.
Verifica-se, portanto, na sociedade mundial, uma diferenciao no interior do
sistema jurdico em razo da existncia de uma pluralidade de ordens jurdicas,
cada uma das quais com seus prprios elementos ou operaes (atos jurdicos),
estruturas (normas jurdicas), processos (procedimentos jurdicos) e reflexo da
identidade (dogmtica jurdica) (NEVES, 2009, p. 116).
A pluralidade de ordens jurdicas na sociedade mundial no se restringe,
apenas, s ordens jurdicas estatais. Com efeito, alm dessas ordens, convivem na
sociedade mundial as ordens supranacional, internacional e local, alm de ordens
jurdicas transnacionais, desvinculadas, por sua transterritorialidade, do direito

76

Sobre a Constituio transversal do Estado constitucional: NEVES, 2009, pp. 62-82.

81

estatal (NEVES, 2009, p. 116). Em vista disso, h diversas modalidades de

transconstitucionalismo entre ordens jurdicas77.
Importante ressaltar que, tal como a sociedade mundial, o seu sistema
jurdico tambm multicntrico, ou seja, as ordens jurdicas que o compem tm
pretenso de autonomia e nenhuma delas ostenta a condio de centro supremo
detentor da ultima ratio jurdica. Por fora dessa particular caracterstica do sistema
jurdico mundial, adverte Marcelo Neves:
O transconstitucionalismo no toma uma nica ordem jurdica ou um tipo
determinado de ordem como ponto de partida ou ultima ratio. Rejeita tanto o
estatalismo quanto o internacionalismo, o supranacionalismo, o
transnacionalismo e o localismo como espao de soluo privilegiado dos
problemas constitucionais. Aponta, antes, para a necessidade de
construo de pontes de transio, da promoo de conversaes
constitucionais, do fortalecimento de entrelaamentos constitucionais entre
as diversas ordens jurdicas: estatais, internacionais, transnacionais,
supranacionais e locais. O modelo transconstitucional rompe com o dilema
monismo/pluralismo. A pluralidade de ordens jurdicas implica, na
perspectiva do transconstitucionalismo, a relao complementar entre
identidade e alteridade (NEVES, 2009, p. XXV).

Inexistindo, portanto, uma relao superior/inferior de tipo hierrquico entre as

ordens jurdicas envolvidas na soluo de problemas jurdico-constitucionais
comuns, nenhuma delas est em condies de, pura e simplesmente, impor sua
ratio s demais. Nenhuma delas detentora de uma verdade ou valor supremo que
possa ser imposto s demais ordens jurdicas envolvidas.
Tal como ocorre na sociedade mundial multicntrica, nenhuma das ordens
jurdicas est situada em um ponto privilegiado que lhe permita uma observao
abrangente de todo o sistema jurdico. Em vista disso, toda e qualquer observao
parcial (NEVES, 2006, p. 67), ou seja, sempre existir um ponto cego a partir da

77

So as seguintes as modalidades de transconstitucionalismo entre ordens jurdicas:

transconstitucionalismo entre direito internacional pblico e direito estatal, entre direito supranacional
e direito estatal, entre ordens jurdicas estatais, entre ordens jurdicas estatais e transnacionais, entre
ordens jurdicas estatais e ordens locais extraestatais e entre direito supranacional e direito
internacional, alm do transconstitucionalismo multiangular entre ordens de mesma espcie e ordens
de tipos diversos (NEVES, 2009, pp. 132-134). Tendo em vista, contudo, seu objeto, a presente
dissertao focar sua ateno apenas no transconstitucionalimso entre direito internacional pblico e
direito estatal.

82

perspectiva do centro (juzes e tribunais) de toda e qualquer ordem jurdica da

sociedade mundial78.
Somando-se a isso, tem-se a pulverizao de problemas constitucionais
perante as mais diversas ordens jurdicas, inexistindo uma Constituio-Hrcules
apta a solucion-los (NEVES, 2009, p. 122). A tentativa de solucionar tais problemas
isoladamente, por sua vez, apenas contribuiria para manter desestruturada a
fragmentao dos problemas constitucionais79 (NEVES, 2009, p. 122).
Tal situao impe relaes de observao mtua, no contexto da qual se
desenvolvem formas de aprendizado e intercmbio, sem que se possa definir o
primado definitivo de uma das ordens, uma ultima ratio jurdica (NEVES, 2009, p.
117). Esse processo, por sua vez, implicar a reconstruo contnua da identidade
das ordens envolvidas mediante o entrelaamento transconstitucional com a(s)
outra(s): a identidade rearticulada a partir da alteridade (NEVES, 2009, p. XXV).
certo que o intercmbio entre ordens jurdicas distintas, em si mesmo, no
constitui novidade. De fato, a incorporao de tratados internacionais e a recepo
de normas estrangeiras pelo direito interno com base nos critrios desenvolvidos
pelo direito internacional privado so exemplos bastante conhecidos de intercmbio
entre ordens jurdicas (NEVES, 2009, p. 116).
Ocorre, no entanto, que essas formas clssicas de intercmbio entre ordens
jurdicas dependem, necessariamente, da intermediao poltica. Com efeito, a
elaborao e posterior incorporao ao direito interno de normas internacionais

78

Isso parece-me frutfero e enriquecedor da prpria identidade porque todo observador tem um
limite de viso no ponto cego, aquele que o observador no pode ver em virtude da sua posio ou
perspectiva de observao. Mas, se verdade, considerando a diversidade de perspectivas de alter e
ego, que eu vejo o que tu no vs, cabe acrescentar que o ponto cego de um observador pode ser
visto pelo outro. Nesse sentido, pode-se afirmar que o transconstitucionalismo implica o
reconhecimento dos limites de observao de uma determinada ordem, que admite a alternativa: o
ponto cego, o outro pode ver (NEVES, 2009, p. 297-298).
79

Ante a fragmentao do constitucionalismo em diversos nveis e setores da ordem internacional,

Anne Peters prope uma constitucionalizao compensatria no plano internacional, em que os
diversos nveis, trabalhando em conjunto, poderiam fornecer uma proteo constitucional plena
(PETERS, 2005).

83

dependem da atuao de agentes polticos do Executivo e do Legislativo 80. Por sua

vez, as exigncias estabelecidas pelo direito internacional privado para a recepo
de normas estrangeiras so veiculadas por meio de lei.
A novidade, portanto, no o intercmbio, puro e simples, entre ordens
jurdicas. Com efeito, a novidade consiste na sua relativa independncia das formas
de intermediao poltica mediante tratados jurdico-internacionais e legislao
estatal (NEVES, 2009, p. 116).
Em outras palavras, surgiram formas de entrelaamento entre ordens
jurdicas que independem de intermediao poltica, notadamente por meio de seus
respectivos centros, no caso, os seus juzes e tribunais, que funcionam como pontes
de transio entre ordens jurdicas (NEVES, 2009, p. 117).
As conversaes ou dilogos entre cortes judiciais, cada vez mais
frequentes no contexto da sociedade mundial multicntrica, fazem com que a
identidade da(s) ordem(ns) jurdica(s) envolvida(s) na soluo de problemas jurdicoconstitucionais comuns seja continuamente reconstruda por fora de uma
considerao permanente da alteridade (NEVES, 2009, p. 272).
No que exista uma imposio por parte de uma ordem jurdica aliengena.
De forma alguma. Na verdade, nesse processo de conversao ou dilogo, a
ordem jurdica assimila, com base nos seus programas e critrios, e desde que
tenha disposio para tanto, as contribuies da(s) outra(s) ordem(ns) jurdica(s)
envolvida(s).
No plano estatal, por exemplo, a Constituio, como instncia reflexiva de
toda a ordem jurdica, relida permanentemente por seus juzes e tribunais em
razo da conversao mantida com cortes judiciais de outras ordens jurdicas 81.
Cumpre ter em mente que as diversas ordens normativas esto situadas no
mesmo sistema funcional da sociedade mundial o direito. Em vista disso,
80

Assim, a aplicabilidade dos preceitos internacionais somente possvel a partir do momento em

que cumpridos os requisitos solenes para a sua devida integrao ordem jurdico-constitucional, a
saber: i) celebrao da conveno internacional; ii) aprovao pelo Parlamento; e iii) a ratificao pelo
Chefe de Estado a qual se conclui com a expedio de Decreto, de cuja edio derivam trs efeitos
bsicos que lhe so inerentes: a) a promulgao do tratado internacional; b) a publicao oficial de
seu texto; e c) a executoriedade do ato internacional, que, somente a partir desse momento, passa a
vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno (MENDES, 2010, p. 265).
81

Tendo em vista o objeto da presente dissertao e considerando que a forma mais relevante de
transversalidade entre ordens jurdicas a que perpassa os juzes e tribunais (NEVES, 2009, p.
118), ser considerada apenas essa forma de transversalidade, mesmo se sabendo que ela no
exclusiva, pois muitas vezes, h a incorporao de normas de outras ordens, sem intermediao de
dilogos entre tribunais (NEVES, 2009, p. 118).

84

reproduzem-se com base no mesmo cdigo binrio lcito e ilcito82 mas sem
abdicar de sua pretenso de autofundamentao, razo pela qual possuem
programas e critrios jurdicos prprios83.
O vazio de contedo do cdigo binrio do direito vai possibilitar o fechamento
normativo conforme critrios imanentes prpria ordem (nacional, local,
supranacional, internacional ou transnacional) (NEVES, 2009, p. 126), mas sem
prejuzo da abertura normativa no aprendizado recproco que pode ocorrer em face
da soluo de casos jurdicos nos quais duas (ou mais) ordens estejam envolvidas
(NEVES, 2009, p. 126).
O que importa assinalar que a abertura normativa no implica a negao
dos critrios internos da ordem normativa e, por conseguinte, no afeta a
consistncia interna da deciso, que sempre consistir na distino entre lcito e
ilcito embasada nos programas e critrios da prpria ordem, e no de uma ordem
aliengena. Com efeito, em vista do problema constitucional comum, os contedos
normativos se transformam no processo concretizador, possibilitando o convvio
construtivo entre ordens (NEVES, 2009, p. 126).
Nesse sentido, Vicki Jackson, referindo-se experincia constitucional norteamericana, observa:
Quando um juiz se refere a uma prtica ou raciocnio estrangeiro que
considera proveitoso a respeito de uma questo constitucional, ele age
como um juiz dos Estados Unidos, tentando fazer a melhor leitura possvel
da Constituio americana (JACKSON, 2005, p. 122. Traduo livre do
autor).

Seria uma iluso, contudo, acreditar que h sempre uma disposio

permanente para a cooperao entre ordens jurdicas diversas,

82

E, para melhor delimitar a concepo de sistema jurdico utilizada, cabe situ-lo entre os sistemas
sociais, cuja operao base a comunicao. Assim, o sistema do direito da sociedade constitudo
pelas comunicaes que se ocupam em dar forma diferenciao lcito/ilcito (cdigo binrio de
referncia do direito) (STAMFORD, 2011, p. 106).
83

Que esta estrutura no slo aparece en plano nacional, puede constatarse por la creciente
existencia de foros jurdicos (tribunales) en el plano internacional, supranacional y neoespontneo
(regmenes privados) que tienen lugar en los distintos niveles de sociedade mundial, todos ellos
orientados por la funcin de aseguriamento de expectativas normativas a travs de la codificacin
Recht/Unrecht y las diversas programaciones (procedimentos, reglamentaciones) que para cada
mbito se despliegan, as como por el elemento activador de la prohibicin de la denegacin de
justicia (MASCAREO, 2007, p. 16).

85

cada uma delas orientada por programas e critrios distintos84. Mesmo que haja
disposio para conversao, ela, em si mesma, carrega o potencial de disputa. O
problema como solucionar essas disputas sem a imposio top down (de cima
para baixo) na relao entre ordens (NEVES, 2009, p. 118).
Necessrio advertir, ainda, que o transconstitucionalismo no tem a pretenso
de levar a uma unidade constitucional do sistema jurdico mundial. Sua pretenso
bem menos ambiciosa. Consiste apenas em proporcionar uma ferramenta til e
eficaz para dar e estruturar respostas adequadas aos problemas constitucionais que
emergem fragmentariamente no contexto da sociedade mundial hodierna (NEVES,
2009, p. 122).

5.2 Os nveis mltiplos do transconstitucionalismo

A presente dissertao trata do transconstitucionalismo entre duas ordens

jurdicas distintas, no caso, entre a ordem internacional e o direito estatal. Cumpre
observar, contudo, que o transconstitucionalismo, de ordinrio, envolve vrias
ordens jurdicas, da mesma espcie ou no, principalmente quando se trata de
problemas jurdico-constitucionais referentes a violaes de direitos humanos.
So situaes em que o mesmo problema simultaneamente relevante para
mais de uma ordem jurdica. Verifica-se, em tais situaes, uma confluncia de
ordens jurdicas em torno da mesma questo, o que aponta para um sistema
jurdico mundial de nveis mltiplos, no qual ocorre um transconstitucionalismo
pluridimensional (NEVES, 2009, p. 235).
Tendo em vista as caractersticas do sistema jurdico multicntrico da
sociedade mundial, no h dificuldade em concluir que a expresso nveis no
significa a existncia de uma hieraquia linear entre as ordens jurdicas envolvidas no
transconstitucionalismo. No h que se falar, portanto, em um modelo hierrquicopiramidal para as ordens jurdicas da sociedade mundial (NEVES, 2009, p. 236).

84

Referindo-se aos quatro regimes jurdicos da sociedade mundial nacional, internacional,

supranacional e neoespontneo (este ltimo equivalente s organizaes transnacionais, segundo a
a orientao terica de Marcelo Neves), Aldo Mascareo observa que tais regimes no operam de
modo isolado, pois existem formas sinrgicas de coordenao ascendente e descendente entre os
regimes, pero tambin colisiones entre lgicas parciales al interior de cada uno de los niveles y entre
elllos (MASCAREO, 2007, p. 28).

86

A expresso nveis mltiplos tambm no significa a existncia de um plano

de supraordenao responsvel pela diviso do trabalho entre as ordens jurdicas
envolvidas na soluo de problemas transconstitucionais (NEVES, 2009, p. 236).
Com efeito, esse entendimento tambm no se coaduna com o sistema jurdico
multicntrico, visto que pressupe que uma das ordens ocupa um espao
privilegiado de observao de toda a sociedade mundial.
No se deve esquecer que a sociedade internacional continua a ser, grosso
modo, uma sociedade descentralizada e paritria, inexistindo a centralizao e
hierarquia das normas tpicas de direito interno (RAMOS, 2008, p. 381).
Em vista disso, no existe, na sociedade internacional, um rgo central e
hierarquicamente superior que estabelea regras para a diviso do trabalho
(competncia) ou de soluo dos conflitos entre as diversas ordens jurdicas
envolvidas em conflitos jurisdicionais (RAMOS, 2008, p. 381)85.
Por fim, o transconstitucionalismo pluridimensional longe est de se referir
existncia de inmeras Constituies em torno de problemas jurdico-constitucionais
comuns (NEVES, 2009, p. 236), afinal a Constituio como acoplamento estrutural
entre direito e poltica somente existe no mbito dos Estados constitucionais, no
sendo possvel transferir pura e simplesmente esse conceito para as diferentes
ordens jurdicas da sociedade mundial.
O fundamental para o transconstitucionalismo, na verdade, precisar que os
problemas constitucionais surgem em diversas ordens jurdicas, exigindo solues
fundadas no entrelaamento entre elas (NEVES, 2009, p. 121), afinal os problemas
que motivaram o surgimento da constituio em sentido moderno podem se
apresentar perante mais de uma ordem jurdica da sociedade mundial, o que

85

Ante tal contexto, conclui Andr de Carvalho Ramos: Cada tribunal quase como uma ilha em
relao aos demais, sendo raros os tratados que possuam alguma regra de litispendncia ou coisa
julgada. Pelo contrrio, a prtica, como veremos, ensina que o comportamento dos tribunais enfatiza
a autonomia e independncia face aos demais. Com isso, os tratados instituidores desconsideram em
geral a compatibilidade do novo sistema de soluo de controvrsia com os preexistentes, pois no
h preocupao com unidade sistmica. Esse modo descentralizado de criao de normas de
competncia judicial implica em aumento do risco de decises contraditrias e at mesmo de
adjudicao simultnea de um mesmo caso por mais de um rgo judicial internacional. De fato, no
h um sistema judicial internacional com diviso rgida de competncias e instncias de apelao e
reviso. Logo, a depender do tipo de litgio, mais de um rgo judicial internacional pode conhecer a
causa e julg-la. No bastasse isso, prossegue Andr de Carvalho Ramos, em geral os litgios so
compostos por fatos complexos, que atraem, a depender do ngulo enfocado, a competncia de
diversos tribunais (RAMOS, 2008, pp. 381-383).

87

implica cooperaes e conflitos, exigindo aprendizado recproco (NEVES, 2009, p.

121).
Em perfeita harmonia com a ideia de sistema jurdico mundial multicntrico, a
expresso sistema jurdico mundial de nveis mltiplos designa:
Uma pluralidade de ordens cujos tipos estruturais, formas de diferenciao,
modelos de autocompreenso e modos de concretizao so fortemente
diversos e peculiares, uma multiplicidade da qual resultam entrelaamentos
nos quais nenhuma das ordens pode apresentar-se legitimamente como
detentora da ultima ratio discursiva (NEVES, 2009, pp. 236-237).

No h, portanto, uma hierarquia linear no sistema jurdico mundial de nveis

mltiplos, visto que nenhuma das ordens jurdicas se encontra numa posio
superior que lhe autorize a simplesmente impor seu ponto de vista s demais. Em
outras palavras, inexiste uma ordem jurdica que mande e outra que obedea86.
Na verdade, a paridade e o nexo circular entre as ordens apontam para a
existncia de hierarquias entrelaadas entre elas (NEVES, 2009, p. 237), razo pela
qual existe uma contribuio recproca para a construo da identidade das ordens
jurdicas envolvidas nos entrelaamentos, sem que nenhuma delas abdique de sua
pretenso de autofundamentao.
Com efeito, diferente de um movimento de mo nica, de superior a inferior,
que caracteriza a hierarquia simples ou linear, na hierarquia entrelaada h uma
movimentao circular entre ordens jurdicas que esto no mesmo patamar, de tal
sorte que uma contribui para a construo da identidade da outra e vice-versa.
O entrelaamento, por sua vez, decorre da existncia de problemas jurdicoconstitucionais simultaneamente relevantes para diversas ordens jurdicas, situaes
em que cada uma delas tem a pretenso de resoluo do problema (NEVES, 2009,
p. 237).
Inexistindo, no sistema jurdico mundial de nveis mltiplos, um modelo
hierrquico-piramidal que autorize que alguma das ordens envolvidas imponha sua
pretenso de soluo s demais, o transconstitucionalismo se apresenta como
86

Referindo-se especificamente relao entre o Tribunal de Justia da Unio Europeia e os

tribunais constitucionais estatais, Mattias Kumm concluiu que no faz sentido a indagao sobre
quem o rbitro final do constitucionalismo na Europa. Para o autor, a coerncia da ordem legal
europeia no o nico valor que deve ser considerado no processo de integrao: Whatever
legitimacy this approach may have derives from the fact the coherence of the legal order on the
European level is not the only value that a European legal order should or does in fact embrace (...)
The approach is successful, if it can be used to frame questions, suggest answers and help negotiate
solutions in a way that is more helpful than alternative approaches (KUMM, 1999).

88

modelo fundamental para viabilizar o tratamento satisfatrio do risco de fechamento

normativo de uma ordem perante a outra, em detrimento da soluo adequada dos
problemas constitucionais comuns (NEVES, 2009, p. 237).
Com efeito, uma disposio ao fechamento normativo prejudicial para todas
as ordens envolvidas, e no apenas para que adota a opo pelo fechamento, visto
que implica uma fragmentao destrutiva ou impeditiva da construo das pontes
de transio entre ordens jurdicas diversas (NEVES, 2009, p. 237).
Essa fragmentao destrutiva pode ser evitada mediante dilogos ou
conversaes constitucionais que viabilizem o intercmbio dos elementos
constitucionais desenvolvidos por cada uma das ordens para fins de soluo dos
problemas jurdico-constitucionais comuns (NEVES, 2009, p. 238). Dessa maneira,
o transconstitucionalismo apresenta-se como uma exigncia funcional e uma
pretenso normativa em um sistema mundial de nveis mltiplos (NEVES, 2009, p.
238).
Com efeito, trata-se de exigncia funcional imprescindvel, visto que o sistema
jurdico mundial de nveis mltiplos no confere a segurana de uma ordem estatal,
onde se sabe, de antemo, o rgo jurisdicional competente para proferir a ltima
deciso e os textos normativos que sero considerados na soluo da controvrsia.
Tomando por exemplo o Brasil, sabe-se, de antemo, que o Supremo
Tribunal Federal profere a ltima palavra em litgios envolvendo questes
constitucionais (art.102 da CF de 1988), enquanto que essa competncia do
Superior Tribunal de Justia em questes que envolvam apenas a aplicao do
direito federal (art.105, III, da CF de 1988).
Isso no ocorre no sistema jurdico mundial de nveis mltiplos. De fato, nos
entrelaamentos entre ordens jurdicas da sociedade mundial no possvel definir,
de antemo, um centro ltimo de deciso da controvrsia (NEVES, 2009, p. 239).
Tambm no se pode definir, previamente, de qual ordem proviro os elementos
constitucionais que sero decisivos para a soluo do problema jurdicoconstitucional comum.
Em

tal

contexto,

um

entrelaamento,

por

exemplo,

entre

ordens

supranacional, internacional e estatal pode ter como centro ltimo de deciso da

controvrsia o Estado constitucional, que, por sua vez, pode se valer de elementos
constitucionais desenvolvidos pela ordem supranacional ou internacional, ou por
ambas, para a soluo do problema constitucional comum.

89

preciso ressaltar que, no exemplo acima citado, mesmo se valendo de

elementos constitucionais apresentados por ordens distintas, o Estado no abre mo
de sua pretenso de autofundamentao. Com efeito, a Constituio estatal no
substituda pela ordem internacional ou supranacional. Na verdade, os elementos
constitucionais desenvolvidos por essas ordens para a soluo do problema jurdicoconstitucional

comum

ingressam

na

ordem

estatal,

segundo

os

critrios

estabelecidos por seus tribunais, os quais, nesse processo de conversao ou

dilogo, acabam por reconstruir a identidade de sua prpria ordem constitucional.
Quanto a essa questo, observa Marcelo Neves:
Nesse sentido fundamental, no plano da construo de uma metodologia
do transconstitucionalismo, que se considere ser indispensvel a
reconstruo permanente da identidade constitucional por fora de uma
considerao permanente da alteridade. Isso no significa a negao da
identidade conforme um modelo inocente de pura convergncia, e sim a
prontido para uma abertura no apenas cognitiva, mas tambm normativa
para outra(s) ordem(ns) entrelaada(s) em casos concretos. Evidentemente,
permanece uma incerteza dos resultados, mas s mediante essa disposio
possvel absorver o dissenso originrio. O caminho contrrio leva ao
bloqueio recproco na soluo de relevantes problemas constitucionais,
tanto no plano dos direitos humanos e fundamentais quanto no mbito da
organizao (controle e limitao) do poder (NEVES, 2009, pp. 272-273).

A grande dificuldade, portanto, conseguir um nvel de soluo satisfatrio

para todas as ordens envolvidas, mas sem abrir mo de um mnimo de
consistncia interna das decises, para que as solues propostas no caiam no
descrdito (NEVES, 2009, p. 248). Alm de superar as resistncias motivadas pelo
constitucionalismo

provinciano

pelo

internacionalismo

imperialista,

transconstitucionalismo procura conciliar as exigncias simultneas de consistncia

interna das decises e de abertura s demais ordens entrelaadas, sempre tendo
em vista a deciso mais satisfatria e adequada para todas elas.
Em vista do que foi exposto, no h dificuldade em concluir que no sistema
mundial de nveis mltiplos no existem esquemas ou caminhos que levem com
segurana a um centro ltimo de deciso. Tambm no se pode determinar,
previamente, a razo constitucional que dever prevalecer na soluo do problema
constitucional comum.
O risco e a incerteza de desiluso, portanto, so inerentes complexidade
do sistema mundial de nveis mltiplos, razo pela qual fundamental o

90

envolvimento na rede argumentativa multiangular entre ordens jurdicas (NEVES,

2009, pp. 239-240). A opo pelo isolamento ter efeitos destrutivos e
contraproducentes para todas as ordens envolvidas na soluo dos problemas
jurdico-constitucionais comuns.

5.3 A globalizao judicial e a fertilizao constitucional cruzada

O termo globalizao invoca mais imagens de corporaes do que de cortes

judiciais (SLAUGHTER, 2000, p. 1112). Isso se explica pelo fato de a reproduo
dos sistemas sociais que detm o primado no plano estrutural (economia associada
tcnica e cincia) e no plano semntico (mdia) diferente do que ocorre com o
direito e a poltica no depender de qualquer segmentao territorial
(RODRGUEZ, 2010, p. 48).
Ante tal contexto, no h como deixar de reconhecer, tal como fez AnneMarie Slaughter, que a globalizao demonstrou-se mais eficiente na produo de
mercados globais do que de uma justia global (SLAUGHTER, 2000, p. 1103).
Com efeito, no obstante o aumento crescente dos litgios internacionais, no
existe um sistema jurdico global ordenado, hierarquizado e dotado de uma
organizao central, tal como ocorre nos Estados. A sociedade mundial
caracterizada pela fragmentao de diversas ordens jurdicas, sem que exista uma
ordem central superior.
Ante tal cenrio, e no obstante a percepo de que a lei, e particularmente
as decises judiciais, de regra, ainda so estritamente nacionais, principalmente no
que respeita sua execuo, o fato que as conversaes e dilogos entre os
juzes vm se tornando cada vez mais frequentes, principalmente a partir da ltima
dcada do Sculo XX, o que tem importantes implicaes para o direito
constitucional e internacional (SLAUGHTER, 2000, p. 1103).
Isso especialmente importante, principalmente no transconstitucionalismo
entre direito constitucional e internacional, pois as Cortes nacionais so os veculos
por meio dos quais os tratados internacionais e o costume internacional, que no
haviam sido incorporados de forma independente, ingressam nos sistemas
domsticos (SLAUGHTER, 2000, p. 1103).

91

Trata-se de hiptese que configura a novidade do transconstitucionalismo, ou

seja, o intercmbio entre ordens jurdicas realizado com relativa independncia das
formas de intermediao poltica mediante tratados jurdico-internacionais e
legislao estatal (NEVES, 2009, p. 116). Serve como exemplo de tal modalidade
de

transconstitucionalismo

precedente

State

v.

Makwanyane

da

Corte

Constitucional da frica do Sul em 1993, que ser analisado no tpico seguinte

deste captulo.
A denominada globalizao judicial, na linha doutrinria adotada por AnneMarie Slaughter, designa um processo de interao entre cortes nacionais, entre
cortes nacionais e internacionais, entre cortes nacionais e supranacionais,
caracterizada pela troca de ideias e cooperao, mas tambm por conflitos,
envolvendo tanto o direito nacional, quanto o direito internacional e supranacional,
sem que ainda se possa vislumbrar um modelo que defina e coordene as atividades
das diversas cortes judiciais envolvidas nessa interao judicial (SLAUGHTER,
2000, p. 1104).
Em suas diversas modalidades, os juzes esto olhando, falando e interagindo
alm dos limites dos sistemas nacionais, com vistas a responder mirade das
foras da globalizao. E, mais do que isso, e talvez a caracterstica mais marcante
desse fenmeno, segundo Slaughter, a conscincia dos juzes de que esto
participando de um empreendimento global, e no de algo localizado e estanque
(SLAUGHTER, 2000, p. 1104).
No que respeita relao entre os tribunais constitucionais europeus e o
Tribunal de Justia da Unio Europeia, apesar de entender que se trata de uma
relao vertical entre Cortes (SLAUGHTER, 2000, p. 1112), Slaughter vislumbra,
principalmente a partir da perspectiva do Tribunal Constitucional alemo, uma
relao de cooperao entre Cortes, na qual o TJUE visto como uma Corte igual, e
no como superior s cortes constitucionais. Trata-se de uma relao corte-a-corte,
baseada nas respectivas competncias, na qual se reconhece a recproca influncia
entre elas (SLAUGHTER, 2000, pp. 1105-1108).
O dilogo mantido entre as Cortes constitucionais europeias e a Corte
supranacional, por meio de decises que ora sinalizam oposio, ora cooperao,
caracteriza uma espcie de cabo de guerra entre as Cortes, o qual fez que com suas

92

relaes

jurisprudncias

se

tornassem

cada

vez

mais

entrelaadas 87

(SLAUGHTER, 2000, p. 1108).

Esse dilogo, contudo, no se restringe aos limites da Unio Europeia. Com
efeito, as Cortes constitucionais e internacionais esto cada vez mais se engajando
em dilogos judiciais, especialmente em questes envolvendo direitos humanos.
Esses dilogos so conduzidos por meio de mtuas citaes e interaes, inclusive
pessoais. Tais dilogos, de um lado, viabilizam a importao de ideias e o
aprimoramento de decises domsticas, mas, por outro lado, tambm servem para
fortalecer idiossincrasias constitucionais motivadas por particulares razes culturais,
histricas ou polticas (SLAUGHTER, 2003, p. 195).
A novidade nessa interao entre Cortes, para alm da relativa independncia
das formas de intermediao poltica (NEVES, 2009, p. 116), uma mudana de
postura de simples recepo para o dilogo, bem como a conscincia dos juzes
envolvidos de que participam de uma comunidade judicial global (SLAUGHTER,
2003, p. 196).
Verifica-se, na viso de Slaughter, uma disposio dos juzes de olhar alm
de suas fronteiras, mesmo quando dispem de lei domstica, seja para suprir uma
lacuna, seja para aprimorar suas decises por meio de novos fundamentos,
principalmente em se tratando de Cortes de democracias incipientes (SLAUGHTER,
2003, p. 197).
Com efeito, trata-se de uma viso de uma comunidade de direito (Community
of Law), estabelecida no pela Corte Internacional de Haia, mas por Cortes
nacionais trabalhando juntas ao redor do mundo, no em uma relao marcada pela
deferncia e pela aceitao passiva, mas pelo dilogo entre iguais e por uma
interao ativa. Em suma, por uma combinao de ativa colaborao e conflito
vigoroso (SLAUGHTER, 2000, pp. 1114-1115).

87

Embora se possa afirmar a primazia do direito comunitrio perante as ordens jurdicas nacionais, a
questo torna-se muito simples se considerada apenas com base nessa assero geral: em primeiro
lugar, porque se trata de hierarquia entrelaada (cf.supra p.142) entre ordens normativas, que se
observam reciprocamente; em segundo lugar, porque surgem problemas constitucionais que so
relevantes tanto para as cortes constitucionais dos Estados-membros como para o Tribunal de Justia
das Comunidades Europeias, dando ensejo a selees e interpretaes diversas dos textos
normativos a serem aplicados e a compreenses (construes) distintas dos casos jurdicos
subordinados a julgamento. Essa situao implica uma relao complementar entre direito da Unio
e o dos Estados, em uma rede de elementos constitucionais, ou, em outras palavras, um
cruzamento do direito constitucional nacional e europeu, em face do cidado. Nesse sentido, cabe
apontar para uma conversao constitucional fundada no aprendizado recproco do que em uma
forma hierrquica monoltica (NEVES, 2009, pp. 153-154).

93

Nesse contexto, conclui Anne-Marie Slaughter, os juzes se reconhecem

como participantes de um empreendimento judicial comum:
O resultado que os juzes que participam veem uns aos outros no
somente como executores e representantes de uma poltica particular, mas
tambm como colegas de profisso em um esforo que transcende as
fronteiras nacionais. Eles enfrentam problemas substantivos e institucionais
comuns; eles aprendem com a experincia e o raciocnio do outro; e eles
cooperam diretamente na soluo de disputas especficas. Cada vez mais,
eles concebem a si mesmos como capazes de uma ao independente nos
domnios internacional e domstico. Ao longo do tempo, se fazem parte de
uma corte constitucional suprema ou de um corte internacional, eles cada
vez mais se reconhecem mutuamente como participantes de um
empreendimento judicial comum (SLAUGHTER, 2003, p. 193. Traduo
livre do autor).

Na construo desse empreendimento judicial a que se refere Slaughter,

destaca-se a denominada fertilizao constitucional cruzada (constitutional crossfertilization), cujo exemplo paradigmtico o precedente State v. Makwanyane da
Corte Constitucional da frica do Sul (SLAUGHTER, 2000, p. 1116), que ser
analisado no prximo tpico.
Em um contexto caracterizado pela pluralidade de Cortes constitucionais e
tribunais internacionais que lidam com problemas constitucionais comuns, o dilogo
e o intercmbio entre as cortes so inevitveis, fazendo com que decises anteriores
sobre determinada questo sirvam de orientao para a formao da jurisprudncia
de outro tribunal (RAMOS, 2008, p. 458), mesmo que inexista qualquer vnculo
formal entre as instituies.
Trata-se da fertilizao constitucional cruzada, caracterizada pela citao
recproca de decises, no como simples precedente, mas com autoridade
persuasiva (SLAUGHTER, 2003, p. 193). No se trata, vale esclarecer, de um
simples transplante de decises, at mesmo porque os juzes no esto impedidos,
por bvio, de fazer o necessrio distinguishing88 quando for o caso, at mesmo
para reforar idiossincrasias da ordem jurdica em que atuam. O resultado, ao
menos em algumas questes como pena de morte e direito privacidade, uma
jurisprudncia global emergente (SLAUGHTER, 2003, p. 193).

88

O distinguishing expressa a distino entre casos para o efeito de se subordinar, ou no, o caso
sob julgamento a um precedente. A necessidade de distinguishing exige, como antecedente lgico, a
identificao da ratio decidendi do precedente. Como a ratio espelha o precedente que deriva do
caso, trata-se de opor o caso sob julgamento ratio do precedente decorrente do primeiro caso
(MARINONI, 2011, p. 327).

94

Vale ressaltar que a deciso anterior considerada no em razo de sua

fora obrigatria, pois, repita-se, o dilogo independe de qualquer vnculo formal
entre as instituies julgadoras. O que considerado, na verdade, o valor
persuasivo da deciso.
O reconhecimento do valor persuasivo de decises aliengenas, por sua vez,
decorre de uma nova postura, caracterizada por uma disposio de aprender e
ampliar os prprios horizontes com as abordagens e razes apresentadas por outras
ordens jurdicas quando da deciso de problemas constitucionais comuns
(SLAUGHTER, 2003, p. 201).
A fertilizao cruzada, em si mesma, no nova. Com efeito, inegvel a
influncia que o Common Law britnico exerceu na construo do ordenamento
constitucional americano. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de
1789, por sua vez, foi inspirada nos ideais da Revoluo Americana de 1776. Por
fim, no h como negar a influncia no mundo ocidental, ao longo do Sculo XX, da
jurisprudncia

constitucional

americana

(SLAUGHTER,

2000,

p.

1116;

SLAUGHTER, 2001, p. 195), inclusive em relao ao Brasil.

No obstante, como um fenmeno mais geral, a fertilizao constitucional
cruzada aparece com mais frequncia a partir da dcada de 90 do Sculo passado
(SLAUGHTER, 2000, p. 1117).
Vrias causas concorreram para a emergncia do referido fenmeno. A
primeira delas foi a desterritorializao de problemas-caso jurdico-constitucionais,
que, por assim dizer, emanciparam-se do Estado (NEVES, 2009, p. 297). A
expanso normativa do direito internacional a partir da segunda metade do sculo
passado em domnios que antes interessavam apenas aos Estados implicou a
criao de novos Tribunais e rgos quase judiciais de soluo de controvrsias em
vrios campos do Direito Internacional (RAMOS, 2008, p. 375).
O fim da Guerra Fria, por sua vez, afastou as desconfianas recprocas e a
carga ideolgica que impediam uma aproximao entre Estados no alinhados sob a
mesma diretriz poltico-econmica (RAMOS, 2008, p. 376; SLAUGHTER, 2000, p.
1117).
Outro fator que contribuiu para a emergncia da fertilizao constitucional
cruzada foi o surgimento de democracias incipientes aps o fim da Guerra Fria. Com
efeito, a natural insegurana e o desejo de se afirmarem como Estados
Democrticos de Direito fizeram com que as Cortes constitucionais desses pases

95

emulassem a jurisprudncia de cortes constitucionais de Estados democrticos mais

estabilizados (SLAUGHTER, 2000, p. 1117), bem como de tribunais internacionais
com reputao j consolidada na proteo dos direitos humanos.
No pode ser desconsiderada a iniciativa de diversas fundaes e governos
de promover seminrios judiciais, programas de treinamento e encontros face a face
entre magistrados, que estimularam a troca de experincias e, por conseguinte, a
fertilizao constitucional cruzada (SLAUGHTER, 2000, p. 1117; NEVES, 2009, p.
184).
Por fim, a existncia de nveis mltiplos no sistema jurdico multicntrico, sem
que exista uma ordem que se apresente legitimamente como detentora da ultima
ratio discursiva (NEVES, 2009, pp. 236-237), fez com que se tornassem
imprescindveis o dilogo e a conversao constitucionais e, por conseguinte, o
surgimento da fertilizao constitucional cruzada.
At mesmo os Estados Unidos, pas de tradio reconhecidamente paroquial,
comearam a despertar para o dilogo entre Cortes, passando a figurar no apenas
como doadores, mas tambm como receptores de decises e prticas de outros
pases e instituies internacionais (SLAUGHTER, 2000, pp. 1117-1119). Nesse
sentido, observa Slaughter:
Talvez a dimenso mais incomum da atual rodada da fertilizao
constitucional cruzada, ao menos da perspectiva americana, que os juzes
americanos esto comeando a tomar parte dela. A Suprema Corte
americana estava acostumada a ser a fonte de decises importadas por
outros sistemas jurdicos. De fato, recentemente, no final dos anos 80, os
comentaristas estavam apontando para uma nica direo no trfego de
ideias constitucionais dos Estados Unidos para fora. Agora, no entanto, a
Corte est comeando a tomar emprestado tanto quanto a emprestar ideias
constitucionais (SLAUGHTER, 2003, p. 199. Traduo livre do autor).

5.4 Os modelos de convergncia, resistncia e articulao

Tomando por base a experincia constitucional norte-americana, e partindo
da perspectiva das Cortes constitucionais dos Estados, Vicki Jackson apresenta trs
modelos para descrever, de forma ampla, as relaes entre o direito constitucional
domstico e as fontes de direito estrangeiro e internacional: os modelos de
convergncia, resistncia e articulao89 (JACKSON, 2005).

89

Por entender mais pertinente, adoto a mesma traduo consignada por Marcelo Neves (articulao)
para o vocbulo engagement.

96

O modelo de convergncia considera as constituies nacionais como o lugar

de aplicao do direito internacional ou para o desenvolvimento de normas
transnacionais De acordo com essa tica, as Cortes Constitucionais domsticas, no
exerccio da funo de guarda da Constituio, deveriam promover a aplicao do
corpo uniforme do direito internacional dos direitos humanos (JACKSON, 2005, pp.
112-113).
primeira vista poder-se-ia vislumbrar nesse modelo uma espcie de
injustificvel subservincia do direito estatal a fontes normativas aliengenas. Tratase, contudo, de uma impresso equivocada. Na verdade, em pases que passaram
por uma transio de um regime autoritrio, marcado por graves violaes aos
direitos humanos, para um regime democrtico, o direito internacional incorporado
ao texto constitucional como uma espcie de norma de controle (JACKSON, 2005, p.
113) com o objetivo de evitar possveis retrocessos institucionais.
A prova disso a adoo do modelo de convergncia pela Constituio da
frica do Sul, de 1996, pas que, como se sabe, submeteu-se por dcadas a um
regime de segregao racial conhecido por apartheid. Quanto adoo do modelo
de convergncia, no deixa dvidas o disposto no art.39 da Constituio SulAfricana de 1996:
39. Interpretao da Declarao de Direitos
1. Quando interpretar a Declarao de Direitos, a corte, tribunal ou frum:
a. Deve promover os valores subjacentes em uma sociedade aberta e
democrtica e baseada na dignidade humana, igualdade e liberdade;
b. Deve considerar o direito internacional; e
90
c. Pode considerar o direito estrangeiro . (Traduo livre do autor. Os grifos
no constam do original).

Para alm de uma simples clusula de abertura, o referido dispositivo, na

verdade, impe ao Judicirio Sul-Africano o dever de considerar o direito
internacional na interpretao dos direitos fundamentais e autoriza, para o mesmo
fim, que sejam consideradas fontes normativas estrangeiras.
A Corte Constitucional da frica do Sul, no precedente State v. Makwanyane,
de 1995, ainda sob a vigncia da Constituio provisria de transio de 1993,

90

Fonte:http://www.info.gov.za/documents/constitution/1996/96cons2.htm#39
22/05/2013

Acessado

em

97

concluiu, por unanimidade, pela inconstitucionalidade da pena de morte (STEINER,

2007, p. 23).
Com efeito, a Corte sul-africana considerou que o art.11(2) da Constituio de
transio de 1993, que vedava a aplicao de penas cruis, desumanas e
degradantes, deveria ser interpretado em consonncia com o disposto no direito
internacional pblico, considerando-se, inclusive, precedentes jurisprudenciais e
normas internacionais que no vinculavam a frica do Sul. Nesse sentido consignou
em seu voto o Presidente da Corte, o Juiz Chaskalson:
Acordos internacionais e o direito costumeiro internacional fornecem,
portanto, uma moldura dentro da qual o Captulo Trs pode ser avaliado e
entendido, e, para esse fim, as decises de tribunais que lidam com
instrumentos comparveis, tais como o Comit de Direitos Humanos das
Naes Unidas, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos, a Comisso Europeia de Direitos
Humanos, e a Corte Europeia de Direitos Humanos, e, em casos
apropriados, os relatrios de agncias especializadas como a Organizao
Internacional do Trabalho, podem fornecer uma orientao para a correta
interpretao de provises particulares do Captulo Trs (STEINER, 2007, p.
25. Traduo livre do autor).

Referindo-se a esse precedente da Corte Constitucional da frica do Sul e a

decises de outras Cortes Constitucionais que consideraram, na fundamentao de
seus julgados, precedentes do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, concluiu
Marcelo Neves que:
Em todos esses casos observou-se que os julgamentos do TEDH tm
apenas fora de persuaso, pois esse Tribunal no dispe de autoridade
formal sobre as referidas cortes. Mas os elementos de persuaso, fundados
na legitimidade do TEDH como modelo de proteo dos direitos humanos,
entram, em grande parte, como dimenso da ratio decidendi, no se
restringindo a obter dicta, tampouco constituindo uma mera referncia
terica (NEVES, 2009, p. 262).

No mesmo sentido, salientando que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos

no tem autoridade formal sobre nenhuma Corte fora da Europa e que sua deciso,
no referido precedente, teve apenas autoridade persuasiva, observa Anne-MarieSlaughter:
O que impressionante, claro, que a CEDH no tem autoridade formal
sobre nenhuma corte situada fora da Europa. Suas decises tm apenas
autoridade persuasiva; o peso que lhes atribudo por juzes em todo o
mundo envolvidos no empreendimento comum de proteger os direitos
humanos se deve ao respeito que se tem legitimidade, cuidado e
qualidade da Corte Europeia de Direitos Humanos. Os comentaristas tm
apresentado vrias explicaes para esse fenmeno, incluindo os ditames
do direito domstico e internacional, o aumento da publicao e

98
consequente disponibilidade de decises sobre direitos humanos, e o
sentimento crescente de que outros pases esto levando esses tratados a
srio, um sentimento que reforado pela retrica explcita e universal em
torno do direito internacional dos direitos humanos (SLAUGHTER, 2000, p.
1111. Traduo livre do autor).

Vale atentar que, no modelo de convergncia, para alm de uma mera

disposio ao dilogo, h, na verdade, uma disposio para adotar, para acolher o
direito internacional pblico, especialmente o direito internacional de proteo aos
direitos humanos, por se considerar a Constituio como o lugar apropriado para a
sua aplicao.
Isso, contudo, no autoriza concluir que, no modelo de convergncia, o
Estado abdique de sua pretenso de autofundamentao. Com efeito, ao convergir
com o disposto em normas internacionais de proteo dos direitos humanos, a Corte
Constitucional est interpretando e construindo a identidade de sua prpria
Constituio, e no de um documento internacional alheio s suas circunstncias
histricas e polticas. Nesse sentido, a Corte Constitucional da frica do Sul deixou
consignado no precedente State v. Makwanyane:
Devemos ter em mente que somos obrigados a interpretar a Constituio
Sul-Africana, e no um instrumento internacional ou a constituio de algum
pas estrangeiro, e que isso deve ser feito com o devido respeito ao nosso
sistema legal, nossa histria e s circunstncias, e estrutura e
linguagem de nossa prpria Constituio (SLAUGHTER, 2000, pp. 11111112. Traduo livre do autor).

A anttese do modelo de convergncia o denominado modelo de resistncia.

De acordo com esse modelo, as normas e prticas da comunidade internacional no
devem ser consideradas na interpretao constitucional. Na verdade, a prpria
Constituio pode fornecer uma base para a resistncia, ou diferenciao, em
relao ao direito e prtica estrangeiros (JACKSON, 2005, p. 113).
No caso dos Estados Unidos, por exemplo, o federalismo, tradicionalmente,
se apresenta como uma razo afirmativa para resistir constitucionalizao de
direitos humanos provenientes de fontes transnacionais (JACKSON, 2005, p. 113).
Em outros pases, ressalta Vicki Jackson, provises constitucionais voltadas a
garantir o controle da propriedade e dos recursos naturais nacionais se apresentam
como base de resistncia s presses da economia global (JACKSON, 2005, p.
113).
De acordo com o terceiro modelo, o denominado modelo de articulao, o
direito constitucional considerado um lugar de articulao (engagement) entre o

99

direito domstico e as normas e prticas internacionais e estrangeiras (JACKSON,

2005, p. 114). H, nesse modelo, uma disposio para o dilogo constitucional, ou
seja, para considerar as normas e prticas estrangeiras e internacionais nas
decises

de

questes

constitucionais.

Diferente,

contudo,

do

modelo

de

convergncia, essa disposio para o dilogo no implica que tais normas e prticas
sejam necessariamente adotadas.
O modelo de articulao enfatiza, na verdade, a importncia da interlocuo
com normas e prticas estrangeiras e internacionais, o que pode levar a uma
releitura

da ordem constitucional ou, ao

contrrio,

ao fortalecimento

de

entendimentos tradicionalmente adotados pela Corte Constitucional que se disps

ao dilogo.
Para Vicki Jackson, ausente um claro compromisso constitucional com a
convergncia, como no caso da frica do Sul, antes referido, difcil defender a
Constituio como espao para a mera implementao de normas internacionais,
afinal ela incorpora valores e objetivos que expressam a identidade da nao, no
sendo razovel imaginar que todos eles sejam compatveis com um modelo de
convergncia alm fronteiras (JACKSON, 2005, pp. 123-124).
Ao defender o modelo de articulao, Vicki Jackson adverte que sua
aplicao deve observar os limites do texto constitucional e a prtica interpretativa
prvia da Corte Constitucional, alm de uma necessria hesitao em questes
constitucionais, visto que intrinsecamente ligadas ao processo de decises
democrticas (JACKSON, 2005, p. 116).
Observadas tais cautelas, a articulao da Constituio com fontes
estrangeiras e internacionais pode servir para questionar, de forma proveitosa, o
entendimento sobre a prpria identidade constitucional, afinal os sistemas
constitucionais realizam funes similares e, por conseguinte, tm preocupaes
semelhantes a respeito de suas escolhas interpretativas.
Ademais, a interlocuo pode realar distines importantes em relao a
outros sistemas constitucionais, evitando, dessa forma, uma apressada e
equivocada convergncia (JACKSON, 2005, p. 117).
Por fim, as fontes legais estrangeiras e internacionais podem fornecer
contribuies importantes sobre aspectos universais de direitos inseridos em
Constituies e normas internacionais de proteo aos direitos humanos, afinal tais
direitos refletem a inevitvel onipresena dos seres humanos como uma

100

preocupao central para qualquer sistema jurdico (JACKSON, 2005, p. 118.

Traduo livre do autor).
Em suma, o modelo de articulao pode levar tanto convergncia quanto
divergncia, mas diferente dos modelos da convergncia e da resistncia, no impe
uma barreira instransponvel em relao a nenhuma dessas direes (JACKSON,
2005, p. 124).
O precedente da Suprema Corte americana Roper v. Simmons serve como
exemplo

do

modelo

de

articulao.

Nesse

precedente,

tratou-se

da

constitucionalidade da aplicao da pena de morte a um jovem menor de 18

(dezoito) anos de idade que havia praticado o crime de homicdio.
Sendo certo que, luz do disposto na 5 e 14 Emendas Constituio norteamericana, a pena de morte implicitamente admitida na ordem constitucional
daquele pas, a questo era aferir, em vista do disposto na 8 Emenda 91, se deveria
ser considerada cruel ou incomum a pena capital aplicada a um jovem com idade
inferior a 18 (dezoito) anos.
Pois bem. Ao concluir que a pena de morte aplicada a pessoas menores de
18 (dezoito) anos violava a 8 Emenda, o Juiz Kennedy considerou, na
fundamentao de seu voto, normas internacionais de proteo aos direitos
humanos que no vinculavam os Estados Unidos, no caso: o art. 37, a, da
Conveno sobre os Direitos da Criana92 e o art.6, 5, do Pacto de Direitos Civis e
Polticos93. No seu voto, o Juiz Kennedy deixou expressamente consignado que a
referida Conveno no havia sido ratificada pelos Estados Unidos e que o art.6, 5,
do Pacto havia sido objeto de reserva (STEINER, 2007, p. 39).
Aps ressaltar que os EUA estavam praticamente sozinhos em um mundo
que se voltava contra a aplicao da pena de morte contra jovens menores de 18
anos, ele registrou a importncia de se levar em conta a opinio da comunidade
internacional: A opinio da comunidade internacional, a despeito de no controlar
nosso resultado, fornece confirmaes respeitadas e significativas para nossas
prprias concluses (STEINER, 2007, p. 39. Traduo livre do autor).
91

No podero ser exigidas fianas exageradas, nem impostas multas excessivas ou penas cruis
ou incomuns.
92

No ser imposta a pena de morte, nem a priso perptua, sem possibilidade de livramento, por
delitos cometidos por menores de dezoito anos de idade.
93

A pena de morte no dever ser imposta em casos de crimes cometidos por pessoas menores de
18 anos, nem aplicada a mulheres em estado de gravidez.

101

A Juza OConnor, por sua vez, apesar de considerar que o consenso

internacional contra a pena de morte contra jovens no alterava seu entendimento
de que a 8 Emenda no proscreve a pena capital nesse caso especfico, considerou
que a interlocuo com o direito estrangeiro e internacional legtima para fins de
definio dos standards e valores adotados pela Constituio americana. Nesse
sentido, ela consignou em seu voto:
Mas a evoluo do entendimento da Nao sobre a dignidade humana nem
est completamente isolada nem intrinsecamente em desacordo com os
valores que prevalecem em outros pases. Ao contrrio, no devemos ficar
surpresos ao encontrar congruncias entre os valores domsticos e
internacionais, especialmente em casos em que a comunidade internacional
chegou a um acordo claro expresso na lei internacional ou na legislao
interna de cada pas no sentido de que uma determinada forma de
punio inconsistente com os direitos fundamentais (STEINER, 2007, p.
40. Traduo livre do autor).

No obstante a posio favorvel ao dilogo com fontes normativas

estrangeiras e internacionais, com exceo do Juiz Scalia, que manteve sua posio
em favor de um modelo de resistncia, a Corte Americana enfatizou que devem ser
levados em conta, em primeiro lugar, o direito e a prtica domsticos, e no uma
postura conducente ao compromisso de convergncia com normas internacionais ou
transnacionais (JACKSON, 2005, p. 115).
Ao final, a Suprema Corte americana concluiu que a aplicao da pena capital
a jovens menores de 18 (dezoito) anos de idade violava a 8 Emenda Constituio
americana (STEINER, 2007, p. 35).
Interessante a crtica de Jeremy Waldron ao precedente Roper v. Simmons no
sentido de que a Suprema Corte americana no se preocupou em apresentar uma
teoria para embasar o apelo ao direito estrangeiro e internacional, limitando-se a
reconhecer que se tratava de algo apropriado no caso em julgamento (WALDRON,
2005, p. 1).
Para Jeremy Waldron, contudo, a citao do direito estrangeiro no deve ser
algo aleatrio ou movido por idiossincrasias ou preferncias pessoais. Partindo do
antigo conceito romano de jus gentium, Waldron constri a acepo moderna do
referido termo como um conjunto de saberes acumulados pela prtica dos juzes e
legisladores de toda a comunidade internacional, comparando-o ao corpo de
descobertas acumuladas pela pesquisa cientfica.

102

Da mesma forma que o cientista recorre ao saber acumulado pela cincia

mundial, o mesmo ocorre em relao aos juzes e legisladores quando buscam a
soluo de problemas que j foram enfrentados por outros juzes e legisladores na
comunidade internacional.
No seria razovel, por exemplo, que as autoridades mdicas no Brasil,
desafiadas por uma determinada doena ou epidemia, recorressem apenas s
descobertas da cincia brasileira94. Com efeito, espera-se que as autoridades
responsveis pela sade pblica levem em conta as concluses cientficas e prticas
mdicas que foram testadas e validadas em outros pases para enfrentar o mesmo
problema95. Esta mesma lgica, defende Waldron, a que justifica a referncia ao
direito estrangeiro pelas Cortes Constitucionais com vistas soluo de problemas
que j foram enfretados por outros pases.
A seguinte ponderao, contudo, deve ser observada. Apesar do inestimvel
valor para o progresso da pesquisa cientfica, a cincia no reivindica unanimidade
nem infalibilidade ao conjunto de descobertas cientficas acumuladas ao longo do
tempo (WALDRON, 2005, p. 4). O mesmo ocorre em relao ao conjunto de saberes
acumulados posto disposio dos juzes. Apesar de representar um repositrio de
grande valor na soluo de casos judiciais, no se trata de dogmas imutveis em
relao aos quais no exista outra alternativa que no a mera convergncia. De
forma alguma. No obstante, deve-se reconhecer que a superao de um consenso
estabilizado sobre determinada questo exige um maior nus argumentativo por
parte do julgador.

94

At mesmo porque, segundo a concepo luhmanniana, no existe uma cincia brasileira,

americana ou chinesa, afinal a reproduo do sistema funcional cincia, baseado no cdigo binrio
saber/no saber, no est restrita s fronteiras dos Estados.
95

Exemplo apresentado por Jeremy Waldron (WALDRON, 2005, p. 13), apenas adaptado ao Brasil.

103

Em suma, o direito estrangeiro pode ser citado, segundo Waldron, quando

representar um consenso legal estabilizado o denominado direito das naes, o
jus gentium na sua acepo moderna - ao qual se pode recorrer para resolver
problemas legais comuns para vrias jurisdies96, sem que isso implique
necessariamente a convergncia.
Para o autor, este argumento apresenta a melhor justificativa terica para a
citao do direito estrangeiro (WALDRON, 2005, p. 3). O que no se deve fazer,
adverte Waldron, simplesmente ignorar o direito estrangeiro pelo fato de ser
estrangeiro, postura que denota no apenas paroquialismo, mas uma espcie de
obtusidade diante do problema constitucional a resolver (WALDRON, 2005, p. 14).
Tal como sugere o modelo de articulao, a proposta terica de Waldron
tambm pressupe a abertura experincia de outras ordens constitucionais como
condio funcional para uma soluo adequada de problemas jurdicos na
sociedade mundial hodierna, sobretudo na rea dos direitos humanos (NEVES,
2009, p. 261).
5.5 Modelo de articulao: o mais adequado abordagem transconstitucional
Os modelos de convergncia e de resistncia no so adequados ao
transconstitucionalismo (NEVES, 2009, p. 258). Com efeito, se, de um lado, no
razovel a recusa ao dilogo que caracteriza o modelo de resistncia, por outro lado
o dilogo no pode ser previamente determinado pela inexorvel convergncia da
Constituio a normas internacionais.
O modelo de articulao ao defender a abertura ao dilogo com fontes
estrangeiras e internacionais (JACKSON, 2005, p. 114), mas sem que isso implique
uma necessria convergncia, o que se apresenta mais adequado aborgagem
transconstitucional, principalmente em matria de direitos humanos. Nesse sentido
conclui Marcelo Neves:

96

O termo direito das naes no adotado por Jeremy Waldron na sua acepo estrita, ou seja,
envolvendo apenas as questes referentes relao entre Estados soberanos. Com efeito, a
expresso empregada em uma acepo mais ampla, para indicar o corpo legal que representa o
que os vrios sistemas legais compartilham na forma de respostas para problemas comuns
(WALDRON, 2005).

104
O caminho mais adequado em matria de direitos humanos parece ser o
modelo de articulao, ou melhor, de entrelaamento transversal entre
ordens jurdicas, de tal maneira que todas se apresentem capazes de
reconstrurem-se permanentemente mediante o aprendizado com as
experincias de ordens jurdicas interessadas concomitantemente na
soluo dos mesmos problemas jurdicos constitucionais de direitos
fundamentais ou direitos humanos. A alternativa absoluta convergncia ou
resistncia carrega, respectivamente, elementos potenciais de
autodestruio da prpria ordem constitucional ou de heterodestruio de
outras ordens jurdicas (NEVES, 2009, p. 264).

Com efeito, de acordo com o modelo de articulao, a alteridade deve ser

considerada na busca da soluo de problemas jurdico-constitucionais comuns,
sem que isso implique a negao da identidade da ordem jurdica entrelaada
conforme um modelo inocente de pura convergncia (NEVES, 2009, p. 272).
H, portanto, que se considerar as outras ordens jurdicas no processo de
busca da soluo dos problemas constitucionais comuns, sem que isso implique a
perda da identidade de qualquer delas, afinal o sistema jurdico mundial no constitui
um sistema hierrquico-piramidal fundado em uma nica normal fundamental.
A verdade que no existe um Imprio capaz de garantir uma pax romana97
na atual sociedade mundial. Os problemas constitucionais, por sua vez, no esto
incrustados nos limites das fronteiras estatais. Ao invs de simplesmente reconhecer
a fragmentao desestruturada do constitucionalismo perante diversas ordens
jurdicas, o transconstitucionalismo busca super-la mediante a construo de
mecanismos que sirvam rearticulao da identidade mediante a observao da
soluo oferecida pela outra ordem para um determinado problema (NEVES, 2009,
p. 274).

O terror das armas romanas dava peso e dignidade moderao dos imperadores. Eles
preservavam a paz mediante uma constante preparao para a guerra; e ao mesmo tempo em que
regulavam sua conduta pelos ditames da justia, anunciavam s naes dos seus confins que
estavam pouco dispostos a suportar quanto a cometer uma injria (GIBBON, 1989, pp. 35-36).
97

105

6 Transconstitucionalismo entre direito internacional pblico e direito estatal

6.1 Do que realmente se trata

Conforme restou esclarecido no captulo anterior, tendo em vista o objeto da

presente

dissertao

considerando

que

forma

mais

relevante

de

transversalidade entre ordens jurdicas a que perpassa os juzes e tribunais

(NEVES, 2009, p. 118), ser considerada apenas essa forma de transversalidade,
mesmo se sabendo que ela no exclusiva, pois muitas vezes, h a incorporao
de normas de outras ordens, sem intermediao de dilogos entre tribunais
(NEVES, 2009, p. 118).
No se trata, portanto, de analisar os possveis conflitos entre dois nveis de
legislao, constitucional e internacional, cuja soluo envolve a definio do status
das normas internacionais no ordenamento domstico (SILVA, 2010, p. 102), mesmo
admitindo que a soluo dessa questo pode ser decisiva no dilogo entre as Cortes
constitucionais e internacionais, conforme restou evidenciado no julgamento do RE
466.343/SP pelo Supremo Tribunal Federal, que concluiu pela inconstitucionalidade
da priso do depositrio infiel, referido no captulo primeiro desta dissertao 98.
O que se tem em mira, na verdade, a relao entre tribunais internacionais
e domsticos envolvidos na proteo de direitos humanos, mais especificamente
entre a Corte Interamericana de Direitos Humanos e o Supremo Tribunal Federal.
Com efeito, mesmo que submetidos a textos normativos comuns, so frequentes os
conflitos entre as decises dos tribunais internacionais e estatais. O problema,
tambm nesse caso particular, como solucionar essas disputas sem a imposio
top down (de cima para baixo) na relao entre ordens (NEVES, 2009, p. 118).
Por fim, apesar de o transconstitucionalismo entre o direito internacional
pblico e o direito estatal no se restringir a questes envolvendo os direitos
humanos, a presente dissertao, tendo em vista seu objeto, abordar apenas os
conflitos envolvendo essa matria.

106

6.2 Inexistncia de hierarquia

Em vista do que foi exposto ao longo dessa dissertao, no h dificuldade

em concluir que o transconstitucionalismo no admite uma relao hierrquica entre
a ordem internacional e a ordem estatal99. De fato, segundo a abordagem
transconstitucional, nenhuma ordem detm a ultima ratio jurdica, o que se aplica ao
transconstitucionalismo entre o direito internacional pblico e o direito estatal.
Observe que, no que se refere relao entre as instncias jurisdicionais
domstica e internacional, coincidem as concluses do transconstitucionalismo e do
direito internacional clssico.
Com efeito, segundo a dogmtica do direito internacional pblico, o Estado
no transfere ordem internacional nenhuma parcela de seu poder jurisdicional,
razo pela qual os casos que decide no so devolvidos para usar uma expresso
prpria da temtica recursal instncia internacional. So submetidos
apreciao da jurisdio internacional, na verdade, os atos e omisses ilcitos
imputados ao Estado, inclusive no exerccio de sua atividade jurisdicional.
Nesse sentido, conforme analisado no segundo captulo desta dissertao, as
instncias internacionais so rgos de direito internacional que, por bvio, no
integram a estrutura do Judicirio dos Estados, razo pela qual no h que se falar
em hierarquia entre as instncias internacionais e os rgos judiciais internos
(RAMOS, 2004, p. 181). Nesse sentido esclarece Andr de Carvalho Ramos:
Os tribunais internacionais de direitos humanos no compem o sistema
judicial local e seu papel no o de servir de ltima instncia, mas sim o
de zelar pela observncia do dever dos Estados em garantir e respeitar os
direitos bsicos do indivduo (RAMOS, 2008, p. 447).

A deciso judicial, no caso, se apresenta instncia internacional como um

ilcito internacional imputvel ao Estado passvel de engendrar sua responsabilidade.
Trata-se, portanto, de uma nova instncia instaurada perante a Corte Internacional,
98

De fato, o reconhecimento de que as normas internacionais de proteo dos direitos humanos

possuem status constitucional ou, ao menos, supralegal, reduz o potencial de conflito entre as
decises das Cortes nacionais e internacionais.
99
Tratando da relao entre os Estados nacionais europeus e a Corte Europeia de Direitos Humanos,
Anne-Marie Slaughter entende, contudo, que se trata de uma relao vertical, e no horizontal
(SLAUGHTER, 2000, p. 1112). Ratificando esse entendimento, apenas acrescentando a Corte
Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Africana de Direitos Humanos: SLAUGHTER, 2003, p.
216.

107

com partes e objeto prprios, que no se confunde com o processo que tramitou
perante o tribunal estatal.
Logo, a Corte Internacional no decide pela reforma ou anulao de uma
deciso proferida por uma instncia inferior, mas, na verdade, examina se aquele
ato, no caso, a deciso judicial, compatvel com as obrigaes internacionais
assumidas pelo Estado100. Referindo-se especificamente relao entre o Supremo
Tribunal Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, sustenta Andr de
Carvalho Ramos:
Conforme j abordado em obra anterior sobre o reconhecimento da
jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos, descabe afirmar
que, com o reconhecimento brasileiro de uma determinada jurisdio
internacional, haveria uma subordinao automtica de nosso Supremo
Tribunal Federal ao rgo judicial internacional. Pelo contrrio, no h
sombra de subordinao de um rgo judicial nacional a outro internacional,
mesmo quando o ato tido como violador uma deciso judicial interna. A
deciso brasileira, por exemplo, atacada no como ato judicial, sujeito a
impugnao e reviso, mas sim, como mero fato, que ser examinado luz
dos tratados internacionais para posterior responsabilizao do Estado
brasileiro. No estaremos criando um Tribunal superior ao Supremo Tribunal
Federal (RAMOS, 2008, p. 451).

Os tribunais domsticos, portanto, no esto subordinados hierarquicamente

aos tribunais internacionais, seja de acordo com a abordagem transconstitucional,
seja de acordo com a dogmtica do direito internacional pblico.
Em vista disso, inexiste na relao entre ordens jurdicas internacionais e
ordens jurdicas estatais, um rgo central e hierarquicamente superior que
estabelea regras para a diviso do trabalho (competncia) ou para a soluo dos
conflitos pertinentes aos problemas jurdico-constitucionais comuns (NEVES, 2009,
p. 132; RAMOS, 2008, p. 381).

100

Nesse sentido decidiu a Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Gomes Lund e outros
vs. Brasil (Sentena de 24 de novembro de 2010, Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e
Custas): 49. Em numerosas ocasies, a Corte Interamericana afirmou que o esclarecimento quanto
violao ou no, pelo Estado, de suas obrigaes internacionais, em virtude da atuao de seus
rgos judiciais, pode levar este Tribunal a examinar os respectivos processos internos, inclusive,
eventualmente, as decises de tribunais superiores, para estabelecer sua compatibilidade com a
Conveno Americana, o que inclui, eventualmente, as decises de tribunais superiores. No presente
caso, no se solicita Corte Interamericana a realizao de um exame da Lei de Anistia com relao
Constituio Nacional do Estado, questo de direito interno que no lhe compete e que foi matria
do pronunciamento judicial na Arguio de Descumprimento n 153 (infra par. 136), mas que este
Tribunal realize um controle de convencionalidade, ou seja, a anlise da alegada incompatibilidade
daquela lei com as obrigaes internacionais do Brasil contidas na Conveno Americana.

108

Rejeitado o modelo hierrquico-piramidal, o que se tem, na verdade, um

entrelaamento entre ordens de tipo diferente (NEVES, 2009, p. 132), no caso,
entre a ordem internacional e a ordem estatal. Tratando-se de entrelaamento entre
ordens de tipo diferente, no existe primado de nenhuma das ordens nem relao de
superior/inferior.
Com efeito, no entrelaamento entre ordens jurdicas distintas, cada uma
delas mantm sua pretenso de autofundamentao quando confrontadas com
problemas jurdico-constitucionais que lhes so igualmente relevantes (NEVES,
2009, p. 237).
A questo, portanto, no diz respeito prevalncia de uma ordem sobre a
outra, mas ao valor argumentativo da deciso da jurisdio internacional em face da
jurisdio nacional (SILVA, 2010, p. 107/109).
6.3 O modelo de articulao no transconstitucionalismo entre direito
internacional pblico e direito estatal

Os entrelaamentos entre as ordens internacionais e estatais desenvolvem-se

diretamente a partir dos centros das respectivas ordens jurdicas 101, ou seja, a partir
de seus juzes e tribunais (NEVES, 2009, p. 117). A partir da perspectiva do centro
(juzes e tribunais) de qualquer ordem jurdica, o centro de uma outra ordem jurdica
constitui uma periferia (NEVES, 2009, p. 117).
Os tribunais so sistemas parciais (subsistemas) do direito que devem decidir
todos os casos que lhe so submetidos (LUHMANN, 2005, p. 361-365). Trata-se da
proibio do non liquet ou a obrigatoriedade de decidir, uma das caractersticas do
direito na modernidade102 (ADEODATO, 2002, p. 217). A proibio do non liquet
uma consequncia do desacoplamento do sistema do direito em relao a qualquer
participao direta do entorno (LUHMANN, 2005, p. 369), visto que a deciso deve

101

Por conseguiente, la organizacin de la jurisdicin sera aquel sistema parcial (subsistema) em el

que el sistema del derecho tiene su centro (LUHMANN, 2005, p. 383).
102

Mientras el derecho romano y aun el derecho de la Edad Media slo ofrecan proteccin jurdica a
las demandas definidas con exactitud (actio, writ), en la transicin a la modernidade se ha vuelto
natural que cualquier demanda deba responderse con uma decisin, aunque no este estipulada por la
ley (por ejemplo, el famoso artculo 4 del Code Civil). Slo com esta norma de conceder a la
jurisdiccin la responsabilidad prpria, el juez qued emancipado del viejo control imperial de la
poltica (LUHMANN, 2005, p. 372-373).

109

levar em conta somente a relao entre o cdigo e os programas do sistema jurdico

(LUHMANN, 2005, p. 380).
Em vista disso, tanto os tribunais internacionais quanto os tribunais dos
Estados esto obrigados a decidir as demandas que lhes so submetidas segundo o
mesmo cdigo do direito lcito/ilcito que, como visto, vazio de contedo.
A programao103, por sua vez, complementa a codificao, enchendo-a de
contedo (LUHMANN, 2005, p. 263). Com efeito, o sistema do direito sempre se
reproduz com base no seu cdigo binrio, no obstante a diversidade de programas
que orientam a designao dos valores do cdigo direito/no-direito (LUHMANN,
2005, p. 248), e, ao mesmo tempo, possibilitam mudanas sem a perda de
identidade do sistema104 (LUHMANN, 2005, p. 252).
Por meio da variao dos programas o sistema do direito se adapta ao
entorno e, ao mesmo tempo, mantm inclume seu cdigo de reproduo
autopoitica, afinal a autopoiese garantida pelo cdigo, e no pelos programas do
sistema (LUHMANN, 2005, p. 262).
Os tribunais, que sempre devem decidir, buscam estabelecer regras de
deciso que sirvam para casos futuros similares, ou seja, delimitaes que devam
ser observadas por futuras decises. Para tanto, os tribunais, por meio da
argumentao jurdica, observam decises jurdicas que j tenham observado o
direito (LUHMANN, 2005, p. 389) e levam em conta consideraes que encontram
reconhecimento fora do sistema (razes morais, econmicas, institucionais e outras
consideraes sociais)105 (LUHMANN, 2005, p. 457).
Dessa forma, os tribunais buscam conciliar a exigncia de consistncia
interna de suas decises com a necessidade de adaptao ao entorno. De qualquer
sorte, a deciso jurdica mantm a sua identidade na medida em que ela faz
referncia ao cdigo/programa do sistema do direito (SIMIONI, 2012, p. 90).
Nesse sentido, mesmo reconhecendo a influncia de questes morais e
polticas na atuao dos rgos de monitoramento da ONU e da Corte Europeia de

103

Os programas do sistema do direito so as normas jurdicas que cristalizam expectativas sociais

normativas (leis, precedentes, doutrinas, princpios, convenes etc.) (SIMIONI, 2012, p. 90).
104

...: la invariabilidad y la incondicionalidad estn representadas por el cdigo; la modificabilidad y,

en este sentido es carcter positivo, por los programas del sistema (LUHMANN, 2005, p. 253).
105

Con una argumentacin formal, el sistema pone em prctica la autorreferencia; con uma
argumentacin substantiva, la heterorreferencia (LUHMANN, 2005, p. 457).

110

Direitos Humanos, Steiner ressalta que a grande diferena em favor da Corte

Europeia que suas decises assumem a forma de decises jurdicas:
As diferenas entre o tratamento de reclamaes no mbito do sistema das
Naes Unidas por um rgo como o Comit de Direitos Humanos do
PIDCP e na Corte Europeia de Direitos Humanos so impressionantes.
claro que premissas morais e polticas profundas, e muitas vezes
disputadas, informam o trabalho de ambos os tipos de rgo e, por vezes,
entram em explcito debate. Mas a opinio da Corte assume as tradicionais
formas de direito os fatos do litgio, o argumento sobre a interpretao do
texto e o argumento relacionado com as polticas ou os princpios
envolvidos, a reflexo sobre o papel institucional da Corte em relao s
ordens polticas nacionais, a deciso final de aplicar a Conveno por meio
de uma deciso obrigatria para os Estados-partes, e o possvel recurso a
um rgo poltico se o Estado no cumprir as decises da Corte. Desse
ponto de vista, um estudo das decises da Corte Europeia melhor ilustra a
promessa de uma ordem internacional (regional) legal exercida sobre
questes nacionais de direitos humanos (STEINER, 2007, pp. 964-965.
Traduo livre do autor).

Diante de problemas constitucionais comuns, os centros das respectivas

ordens devem conciliar o fechamento normativo (a consistncia interna das
decises) com a abertura normativa. Com efeito, devem considerar a perspectiva
das outras ordens jurdicas entrelaadas na construo da soluo adequada para o
caso concreto, mas sem abdicar de sua pretenso de autofundamentao (NEVES,
2009, p. 127).
Trata-se, nos termos do modelo de articulao referido no captulo anterior,
de uma postura aberta ao dilogo, mas sem que isso implique a negao da
identidade da ordem jurdica entrelaada conforme um modelo inocente de pura
convergncia (NEVES, 2009, p. 272), afinal o sistema jurdico mundial no constitui
um sistema hierrquico-piramidal fundado em uma determinada norma fundamental.
Antes de tudo, portanto, o transconstitucionalismo pressupe uma disposio
para o aprendizado e para a abertura normativa outra ordem envolvida na soluo
dos mesmos problemas constitucionais. O autismo provinciano e o imperialismo
internacionalista, cada um a seu modo, negam a alteridade e, por conseguinte,
inviabilizam o transconstitucionalismo entre as ordens estatal e internacional.
Decerto que essa disposio para o dilogo transconstitucional pressupe o
comprometimento das ordens jurdicas envolvidas na soluo dos problemas
essenciais do constitucionalismo, quais sejam, a proteo dos direitos fundamentais
e o controle e a limitao do poder (NEVES, 2009, pp. 129-130). Com efeito, para
que possa se falar em relevncia comum dos problemas constitucionais

111

fundamental que, nas respectivas ordens envolvidas, estejam presentes princpios e

regras

de

organizao

que

levem

srio

os

problemas

bsicos

do

constitucionalismo (NEVES, 2009, p. 129).

Observados esses pressupostos do dilogo transconstitucional, cumpre aferir
as perspectivas distintas de observao no transconstitucionalismo entre o direito
internacional pblico e o direito estatal.
6.4 As diferentes perspectivas de observao

Os problemas jurdico-constitucionais referentes proteo dos direitos

humanos interessam, simultaneamente, s ordens estatais e internacionais, razo
pela qual a direo para a soluo do problema pode apontar para caminhos bem
diversos (NEVES, 2009, p. 132), conforme a perspectiva de observao.
preciso ter em conta que uma conveno internacional de proteo dos
direitos humanos, na qualidade de norma internacional, vincula todos os Estados
que a ratificaram. Trata-se de uma decorrncia lgica do conhecido princpio pacta
sunt servanda, positivado no art.26 da Conveno de Viena sobre o Direito dos
Tratados de 1969 (TOMUSCHAT, 2010, p. 517).
A conveno internacional, contudo, no estabelece os mecanismos internos
por meio dos quais os Estados iro cumprir suas disposies. Com efeito, uma
conveno internacional sobre direitos humanos orientada a fins (LBE-WOLFF,
2006, p. 2), razo pela qual ela deixa aos Estados-partes o poder de decidir os
mecanismos por meios dos quais eles iro cumprir as disposies da conveno106.
Nesse sentido, decidiu a Corte Constitucional Federal alem no denominado
Grgl Case:
A Conveno Europeia de Direitos Humanos e seus protoclos so acordos
de direito internacional pblico. A Conveno deixa aos Estados-partes para
decidir de que forma cumpriro com seus deveres de observar as
disposies da Conveno (CEDH, julgamento de 6 de fevereiro de 1976,
Srie A20, n 50 - Swedish Engine Drivers Union; CEDH, julgamento de 21
de fevereiro de 1986, Srie A98, n 84 James and Others; ver Geiger,
Grundgesetz und Vlkerrecht, 3rd ed. 2002, 405; Ehlers, in: idem (ed.),
106

Referindo-se ao sistema regional europeu de proteo dos direitos humanos, afirma Christian
Tomuschat que, de acordo com os princpios gerais do direito internacional, que tambm se aplicam
Conveno Europeia de Direitos Humanos, o mtodo de execuo dos compromissos decorrentes do
direito internacional deixado para decises discricionrias de cada Estado-parte. O que importa
que tais compromissos sejam efetivamente cumpridos. o resultado, e no o caminho para o
resultado, o que realmente importa (TOMUSCHAT, 2010, pp. 517-518).

112
Europische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, 2 marginal nos. 2107
3) .

Em vista disso, os Estados-partes em uma conveno de direitos humanos

podem escolher diferentes formas de integr-la aos seus respectivos ordenamentos
jurdicos. Alguns Estados concedem-lhe o status de norma constitucional (ustria) e,
at mesmo, supraconstitucional (Holanda), enquanto outros lhe atribuem o carter
de norma supralegal ou o status de lei ordinria (LBE-WOLFF, 2006, p. 2).
No h, portanto, uma resposta definida e uniforme sobre o status da norma
internacional, devidamente recepcionada, no ordenamento jurdico de cada Estadoparte. Trata-se de questo a ser definida por cada Estado. certo que o
reconhecimento de que as normas internacionais de proteo dos direitos humanos
possuem status constitucional ou, ao menos, supralegal, reduz o potencial de
conflito entre as decises das Cortes nacionais e internacionais, afinal elas no
podem ser revogadas por simples leis ordinrias posteriores, segundo o princpio lex
posterior derogat legi priori.
Tambm no existe uma resposta automtica sobre a questo do efeito
vinculante dos precedentes de um rgo criado por fora de um tratado internacional
no mbito da ordem jurdica interna de cada um dos Estados-partes desse tratado
(TOMUSCHAT, 2010, p. 517).
Do ponto de vista da ordem estatal, subsiste a pretenso dos juzes e
tribunais estatais de decidir exclusivamente com base na ordem jurdicoconstitucional, mesmo diante de normas e instituies do direito internacional
pblico, inclusive daquelas acobertadas pelo carter de jus cogens (NEVES, 2009,
p. 133).
Do ponto de vista da ordem internacional, a pretenso dos tribunais
internacionais de decidir com carter vinculante em relao aos Estados se
confronta com as compreenses particulares das instituies e dos problemas por
parte da correspondente ordem estatal (NEVES, 2009, p. 133).

107

Order
of
the
Second
Senate
of
14
October
2004

2
BvR
1481/04.
Verso
em
ingls
disponvel
em:
http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20041014_2bvr148104e.html. Acesso em 24/06/2013 s
11h10m. Traduo livre do autor.

113

Como, de regra, os direitos fundamentais reconhecidos na Constituio

correspondem, em larga extenso, aos direitos e liberdades enunciados em
Convenes regionais de direitos humanos, geralmente os mesmos argumentos
podem ser apresentados perante a Corte Constitucional e perante a Corte
Internacional de proteo dos direitos humanos (TOMUSCHAT, 2010, p. 516).
Em vista disso, os juzes da Corte Internacional acabam por avaliar a
correo das decises tomadas pelos juzes da Corte Constitucional. Na maioria dos
casos, coincidem as avaliaes das Cortes. Mas, nos poucos casos em que
ocorrem, as divergncias de opinio podem causar irritaes (TOMUSCHAT,
2010, p. 516).
Os juzes das cortes constitucionais, que, por muitas dcadas acreditaram
controlar o universo legal sob a sua jurisdio, agora esto sujeitos ao escrutnio e
censura de outros juzes (TOMUSHCHAT, 2010, p. 516). Ante tal contexto, conclui
Christian Tomuschat:
Tal como um juiz de paz ou pretor, eles podem ser censurados por erros de
direito, embora no diretamente, ao menos indiretamente, por descuidar de
questes referentes proteo dos direitos humanos. Isto o mais
desagradvel para eles, uma vez que tm que defender sua posio vis-vis ao Tribunal de Justia da Unio Europeia, outro concorrente do poder
jurisdicional (TOMUSCHAT, 2010, pp. 516-517. Traduo livre do autor).

Ante esse confronto entre as instncias internacional e domstica, deve-se

descartar, de pronto, uma posio internacionalista unilateral (NEVES, 2009, p. 133).
No se pode esquecer que o transconstitucionalismo tem por pressuposto a
paridade das diversas ordens jurdicas que compem o sistema jurdico
multicntrico, rechaando, portanto, um modelo hierrquico-piramidal.
Em vista disso, no encontra respaldo na abordagem transconstitucional um
constitucionalismo imposto, mesmo que presentes as melhores intenes. Tambm
no se deve esquecer que o transconstitucionalismo pressupe o comprometimento
de

todas

as ordens

envolvidas

na

soluo

dos problemas

bsicos

do

constitucionalismo. Logo, no se pode, pura e simplesmente, pretender transferir ou

ditar o constitucionalismo de uma ordem para a outra.
Tambm no encontra respaldo no transconstitucionalismo uma postura
marcada pelo provincianismo estatalista, que, em nome de um apego desmedido
ideia de soberania, fecha-se em si mesmo, impedindo a abertura normativa da
ordem estatal.

114

As ordens internacional e nacional constituem, na verdade, dois nveis

diferenciados e autnomos da sociedade mundial, vinculados por influncias
ascendentes e descendentes (MASCAREO, 2007, p. 5).
Ambos os nveis internacional e estatal tm modos de organizao,
distines e referncias substantivas prprias e uma alta autonomia operativa. Em
vista disso, mostram alta interdependncia entre si, de tal modo que as
transformaes em um nvel constituem irritaes que podem ser aceitas ou
rechaadas pelo outro. O que no existe, em nenhum caso, indiferena, tendo em
vista as consequncias recprocas para as respectivas formas de funcionamento
(MASCAREO, 2007, p. 5).
No custa lembrar que os Estados criam as ordens internacionais, mas estas,
por sua vez, impulsionam mudanas nas estruturas dos Estados (MASCAREO,
2007, p. 8). H, portanto, um constante intercmbio entre o nvel territorial do Estado
nacional e o nvel regional da ordem internacional, inclusive a partir de seus
respectivos centros, ou seja, de seus tribunais, principalmente aps a incorporao
de questes constitucionais pelo direito internacional pblico, que fez com que os
problemas constitucionais se tornassem simultaneamente relevantes para ambas as
ordens (NEVES, 2009, p. 135).
O Estado, portanto, passou a responder no apenas perante seu contexto
social interno (NEVES, 2009, p. 135), mas tambm perante a ordem internacional,
o que abrange o entrelaamento dessas responsabilidades estatais com a
responsabilidade interestatal da organizao internacional (NEVES, 2009, p. 135).
Ocorre que, apesar de estritamente acoplados concepo de Estado
soberano, apenas a ordem estatal dispe do poder poltico para fazer cumprir as leis
aprovadas em um processo legislativo democrtico (MASCAREO, 2007, p. 24). O
mesmo no ocorre no nvel internacional, conforme observa Mascareo:
No nvel internacional, sem embargo, o poder dos estados nacionais se
organiza, em termos formais, heterarquicamente, de acordo com o princpio
da igualdade de soberania baseada no reconhecimento mtuto, de modo
que em foros deste nvel, as decises dos tribunais jurdicos internacionais
derivam em mecanismos de persuaso de um Estado sobre outro em torno
da convenincia/inconvenincia de aceitar/no aceitar a deciso tomada
(MASCAREO, 2007, p. 24. Traduo livre do autor).

De um lado, os tribunais internacionais pretendem se impor de forma

vinculante em relao aos Estados, mesmo no dispondo do poder poltico para

115

executar suas decises. Os Estados, por sua vez, no querem que seus anseios
constitucionais sejam descartados na vala da globalizao (NEVES, 2009, p. 136),
mesmo cientes da responsabilidade assumida perante a comunidade internacional,
bem como do constrangimento e das possveis retaliaes polticas e econmicas
que podem sofrer por parte de outros Estados em caso de desobedincia das
decises dos tribunais internacionais108.
Nesse sentido, aps enfatizar que o controle da execuo das decises da
Corte Europeia de Direitos Humanos realizado pelo Comit de Ministros do
Conselho da Europa, rgo de natureza poltica, e depende, fundamentalmente, das
informaes prestadas pelos Estados (PIOVESAN, 2011a, pp. 118-120), observa
Flvia Piovesan:
H que frisar que outras presses, de natureza diversa, devem ser
conjugadas para encorajar os Estados ao cumprimento dos parmetros
internacionais. Dentre elas, destaca-se o interesse coletivo em prol da
estabilidade na Europa; presses diplomticas; interesse em integrar a
Unio Europeia (um good record em Strasbourg visto como relevante prcondio); e o power of shame ou power of embarrassment pelo risco de ser
considerado um Estado violador no mbito do Comit de Ministros. Em caso
de no cumprimento da deciso da Corte, a sano ltima a ser aplicada ao
Estado violador a amea de expulso do Conselho da Europa, com
fundamento nos arts. 3 e 8 do Estatuto do Conselho (PIOVESAN, 2011a,
p. 120).

No dispondo de fora executiva prpria, o cumprimento das decises das

Cortes Internacionais de Direitos Humanos depende, conforme salientado por Aldo
Mascareo, de mecanismos de persuaso (MASCAREO, 2007, p. 24), o que
aumenta o risco de descumprimento e, por conseguinte, constitui motivo de tenso
na relao entre os Estados e a ordem internacional.
Isso demonstra que o transconstitucionalismo entre o direito internacional
pblico e o direito estatal depende do comprometimento do Estado com as
exigncias

do

constitucionalismo,

bem

como

da

conscincia

de

sua

responsabilidade perante o contexto interestatal (NEVES, 2009, p. 134). Mas

depende, igualmente, da credibilidade alcanada pela Corte, por atuar com justia,
equilbrio e rigor intelectual (PIOVESAN, 2011a, p. 121), bem como de sua
disposio para o aprendizado e adaptao diante dos desenvolvimentos das

108

Estos problemas de facticidade en la aceptacin o no aceptacin de las decisiones se operan

mediante sanciones generalmente econmicas que determinados estados nacionales pueden
promover y realizar aun contra el cdigo Recht/Unrecht con que opera el derecho. La decisin puede
ser justa pero inconveniente por razones de Estado (MASCAREO, 2007, p. 24).

116

compreenses particulares dos direitos fundamentais nas diversas ordens jurdicas

nacionais (NEVES, 2009, p. 137).
Nesse entrelaamento entre ordens jurdicas fundamental uma disposio
recproca das ordens normativas envolvidas para ceder em relao s perspectivas
da outra em relao ao significado e abrangncia de direitos colidentes (NEVES,
2009, p. 265).
Com vistas a conciliar a pretenso da Corte Internacional de estabelecer um
standard regional mnimo de proteo com as compreenses particulares dos
direitos fundamentais nas diversas ordens jurdicas nacionais, a jurisprudncia da
Corte Europeia de Direitos Humanos construiu a teoria da margem de apreciao.

6.5 A teoria da margem de apreciao

Com efeito, a teoria da margem de apreciao uma construo

jurisprudencial da Corte Europeia de Direitos Humanos por meio da qual se
reconhece em favor dos Estados-partes uma margem de discrio para a escolha
das medidas legislativas, administrativas e judiciais que entendem mais adequadas
para o cumprimento das obrigaes internacionais assumidas por fora da
Conveno Europeia de Direitos Humanos.
Essa teoria demonstra a disposio da Corte Europeia de Direitos Humanos
de levar em conta as compreenses particulares dos direitos fundamentais nas
diversas ordens jurdicas nacionais (NEVES, 2009, p. 137) na interpretao da
Conveno Europeia de Direitos Humanos.
A teoria da margem de apreciao foi adotada pela primeira vez pela Corte
Europeia de Direitos Humanos no denominado Handyside Case (STEINER, 2007, p.
965). Nesse caso, o Sr. Richard Handyside, proprietrio de uma editora londrina, se
insurgiu contra a apreenso e confisco judiciais da matriz e de centenas de
exemplares do The Little Red Schoolbook, bem como contra a condenao criminal
que lhe foi imposta por conta do mesmo fato. As sanes lhe foram inflingidas sob o
fundamento de que o livro que sua editora havia publicado possua contedo
obsceno a teor do disposto na legislao interna.

117

A Corte Europeia examinou se as referidas sanes constituam restries

legtimas ao direito de liberdade de expresso do requerente, tendo em vista o
disposto no art.10.2 da Conveno Europeia de Direitos Humanos109. Concluiu a
Corte Europeia, ao final, que o art.10.2 da Conveno confere aos Estados uma
margem de apreciao para avaliar a necessidade das restries impostas
liberdade de expresso com vistas a garantir os interesses pblicos nele
discriminados, dentre eles a proteo da moral pblica.
No referido julgado, a Corte Europeia salientou que no era possvel extrair
uma concepo uniforme de moral a partir dos ordenamentos jurdicos dos Estadospartes da Conveno Europeia e que as autoridades locais estavam em melhor
posio para avaliar a necessidade das restries impostas ao direito de liberdade
de expresso. Nesse sentido o seguinte excerto da referida deciso:

48. .Estas observaes se aplicam, especialmente, ao Artigo 10,

pargrafo 2 (art.10-2). Em particular, no possvel encontrar no direito
interno dos vrios Estados Contratantes uma concepo uniforme da moral
europeia. A concepo adotada pelos respectivos ordenamentos
domsticos a respeito das exigncias da moral varia de tempos em tempos
e de lugar para lugar, especialmente em nossa poca, caracterizada por
uma rpida e abrangente evoluo das opinies a respeito desse assunto.
Em razo de seu contato contnuo e direto com as foras vitais de seus
pases, as autoridades dos Estados esto, em princpio, em uma posio
melhor do que a do juiz internacional para dar uma opinio a respeito do
exato contedo dessas exigncias bem como a respeito da necessidade
de restrio ou punio destinada a satisfaz-las. (). Assim, o Artigo
10, pargrafo 2 (art.10-2) deixa aos Estados Contratantes uma margem de
apreciao. Esta margem conferida tanto ao legislador domstico
(prescrito por lei) quanto aos demais rgos, inclusive judiciais, que so
110
convocados a interpretar e aplicar a legislao em vigor .

109

Art.10.2 O exerccio desta liberdade, porquanto implica deveres e responsabilidades, pode ser
submetido a certas formalidades, condies, restries ou sanes, previstas em lei, que constituam
providncias necessrias, numa sociedade democrtica, para a segurana nacional, a integridade
territorial ou a segurana pblica, a defesa da ordem e a preveno do crime, a proteo da sade ou
da moral, a proteo da honra ou dos direitos de outrem, para impedir a divulgao de informaes
confidenciais, ou para garantir a autoridade e a imparcialidade do poder judicial (Fonte: Piovesan,
2011a, p.251).
110

Fonte:http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx#{"dmdocnumber":["695376"],"itemid":["
001-57499"]}. Acesso em 21/06/2013 s 17h03m. Traduo livre do autor.

118

A teoria da margem de apreciao foi novamente aplicada pela Corte

Europeia de Direitos Humanos no caso Leyla Sahin v. Turkey, oportunidade em que
foi analisado se a proibio ao uso do vu islmico, imposta por instituio de ensino
superior de Istambul, infringia o direito de liberdade de religio, positivado no art.9
da Conveno Europeia de Direitos Humanos111.
No caso, a estudante de medicina Leyla Sahin, proveniente de uma
tradicional famlia mulumana, considerava dever de sua religio o uso do vu
islmico. A Universidade de Istambul, onde a requerente cursava medicina, contudo,
proibiu que os estudantes que portassem o vu islmico frequentassem as
conferncias e cursos ministrados pela instituio de ensino. Por fora da referida
determinao, a requerente foi impedida de realizar exames de avaliao e de
frequentar cursos e conferncias, visto que no abria mo de portar o vu islmico
nessas ocasies112.
Denegada a segurana judicial pela Corte Constitucional da Turquia, a
requerente recorreu Corte Europeia de Direitos Humanos em 2004, alegando que
a proibio ao uso do vu islmico constitua uma interferncia injustificada na sua
liberdade de religio, mais especialmente no seu direito de manifestar sua religio.
Aps comparar a disciplina legislativa de diversos pases europeus acerca do
uso de roupas e smbolos religiosos em instituies de ensino (vu, turbante, burca,
quip etc), a Corte Europeia de Direitos Humanos concluiu:
109. .....No possvel distinguir em toda a Europa uma concepo
uniforme sobre a importncia da religio na sociedade, alm do que o
significado ou impacto da expresso pblica da crena religiosa ser
diferente conforme o tempo e o contexto. As regras nessa esfera variaro,
consequentemente, de um pas para outro de acordo com as tradies
nacionais e as exigncias impostas pela necessidade de proteger os direitos
111

Art. 9 - Liberdade de pensamento, de conscincia e de religio

1.Qualquer pessoa tem direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio; este direito
implica a liberdade de mudar de religio ou de crena, assim como a liberdade de manifestar a
sua religio ou a sua crena, individual ou coletivamente, em pblico e em privado, por meio do
culto, do ensino, de prticas e da celebrao de ritos.
2.A liberdade de manifestar a sua religio ou convices, individual ou coletivamente, no pode ser
objeto de outras restries seno as que, previstas na lei, constiturem disposies necessrias,
numa sociedade democrtica, segurana pblica, proteo da ordem, da sade e moral
pblicas, ou proteo dos direitos e liberdades de outrem (Fonte: Piovesan, 2011a, p.251).
112

Caso
Leyla
Sahin
v.
Turkey
(Application
n
44774/98).
Disponvel
em:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx#{"dmdocnumber":["789023"],"itemid":["00170956"]}. Acesso em 22/06/2013 s 11h43m).

119
e liberdade dos outros e de manter a ordem pblica. Logo, a escolha quanto
extenso e forma de tais regulaes deve ser deixada at certo ponto ao
Estado em causa, uma vez que essa escolha ir depender do especfico
contexto domstico. Esta margem de apreciao anda de mos dadas com
uma superviso europeia abrangendo tanto as leis como as decises que
as aplicam. A tarefa da Corte determinar se as medidas tomadas no nvel
nacional foram, em princpio, justificadas e proporcionais. Ao delimitar a
extenso da margem de apreciao no presente caso, a Corte deve
considerar o que est em jogo, a saber, a necessidade de proteger os
direitos e liberdades dos outros para preservar a ordem e a paz pblicas e o
verdadeiro pluralismo religioso, que vital para a sobrevivncia em uma
113
sociedade democrtica .

Fixada essa premissa e, considerando a importncia que os princpios do

secularismo e da igualdade de direitos entre homens e mulheres tm na Repblica
Turca, tendo em vista todas as peculiaridades do processo de transio de um
Estado confessional para um Estado laico, que culminou com a abolio do califado
e com a proclamao da Repblica em 1923 e, ao final, com a aprovao, em 5 de
fevereiro de 1937, da emenda constitucional que conferiu status constitucional ao
princpio do secularismo, a Corte Europeia concluiu que os Estados tm uma
margem de apreciao para a disciplina da liberdade religiosa.
Em outras palavras, a prpria Corte Europeia reconheceu a impossibilidade
de ditar uma disciplina constitucional que se aplique indistintamente a todos os
Estados-partes da Conveno Europeia, tendo em vista as peculiaridades histricas,
sociais e culturais de cada um desses Estados.
O precedente Leyla Sahin v. Turkey foi considerado pelo Conselho
Constitucional Francs na fundamentao da deciso que analisou, em carter
preventivo, a constitucionalidade do tratado que estabelece uma Constituio para
Europa. Com efeito, demonstrando uma certa abertura para uma conversao
construtiva (NEVES, 2009, p. 142), o Conselho Constitucional francs, tendo em
conta o acrdo do Tribunal Europeu de Direitos Humanos n 4774/98 (Leyla Sahin
c. Turquie) de 29 de junho 2004114, concluiu:
18. Considerando, em particular, que, se o primeiro pargrafo do artigo II-70
reconhece o direito de todos, individual ou coletivamente, de manifestar, por
suas prticas, sua convico religiosa em pblico, as explicaes do
Presidium especificam que o direito garantido por este artigo tem o mesmo
sentido e o mesmo alcance do que aquele garantido pelo artigo 9 da
113
114

Idem. Traduo livre do autor.

Deciso n 2004-505, de 19 de novembro de 2004. Disponvel em: <http://www.conseilconstitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis1959/2004/2004-505-dc/decision-n-2004-505-dc-du-19-novembre-2004.888.html>.

Acesso
em
22/06/2013 s 18h10m. Traduo livre do autor.

120
Conveno Europeia de salvaguarda dos direitos do homem e das
liberdades fundamentais; que ele se encontra sujeito s mesmas restries,
tendo em conta, particularmente, a segurana pblica, a proteo da ordem,
da sade e da moral pblicas, assim como a proteo dos direitos e
liberdade de outrem; que o artigo 9 da Conveno foi constantemente
aplicado pela Corte Europeia de Direitos Humanos, e, em ltimo lugar, por
sua deciso acima, em harmonia com a tradio constitucional de cada
Estado membro; que a Corte considerou o valor do princpio da laicidade,
reconhecido por vrias tradies constitucionais nacionais e que ela deixa
aos Estados uma larga margem de apreciao para que definam as
medidas mais apropriadas, tendo em conta suas tradies nacionais, a fim
de conciliar a liberdade de culto com o princpio da laicidade; que, nessas
condies, so respeitadas as disposies do artigo 1 da Constituio,
segundo o qual a Frana uma Repblica laica, que probe qualquer
pessoa de se prevalecer de suas crenas religiosas para se eximir das
regras comuns que regem as relaes entre as autoridades pblicas e
115
privadas .

Ademais, conforme observou Luzius Wildhaber, ex-Presidente da Corte

Europeia de Direitos Humanos, a teoria da margem de apreciao prestigia as
decises tomadas por instituies democrticas dos Estados:
Mas a margem de apreciao tambm abrange um elemento de deferncia
a decises tomadas por instituies democrticas, uma deferncia derivada
do lugar primordial ocupado pela democracia no Sistema da Conveno.
() A legislatura democraticamente eleita deve ser livre para adotar
medidas no interesse geral, ainda que elas interfiram em uma determinada
categoria da sociedade ou com particulares. O balanceamento entre tais
interesses concorrentes mais apropriado quando levado a cabo por
autoridades nacionais. Deve haver, no entanto, esse balanceamento, o que
implica a existncia de procedimentos que tornem possvel o seu exerccio.
Alm disso, o resultado deve ser que a medida tomada no interesse geral
apresente uma razovel relao de proporcionalidade entre a finalidade
perseguida e o efeito causado no interesse individual em questo. Nesse
sentido, a rea de discricionariedade concedida aos Estados, a margem de
apreciao, nunca ser ilimitada e os direitos dos indivduos sero, por fim,
protegidos contra os excessos da regra da maioria. A margem de
apreciao reconhece que, onde os procedimentos apropriados esto em
vigor, uma gama de solues compatveis com os direitos humanos podem
estar disposio das autoridades nacionais. A Conveno no pretende
impor uma abordagem uniforme a uma mirade de diferentes interesses que
surgem no amplo campo de proteo dos direitos fundamentais; ela procura
estabelecer um standard mnimo para fornecer um amplo quadro Europeu
para a proteo domstica dos direitos humanos (Wildhaber, Luzius. Um
Futuro Constitucional para a Corte Europeia de Direitos Humanos?, 23
Hum. Rts. L. J. 161, 162 (2002), apud STEINER, 2007, p. 1000. Traduo
livre do autor).

A teoria da margem de apreciao visa, portanto, a garantir o equilbrio entre

a soberania interna como responsabilidade do Estado perante o seu contexto social
e a soberania externa como sua responsabilidade perante o contexto interestatal
(NEVES, 2009, p. 134), mas sem esquecer que a Corte Europeia responsvel por
115

Idem. Traduo livre do autor.

121

garantir a observncia dos compromissos assumidos pelos Estados (Artigo 19),

razo pela qual no se lhes reconhece um ilimitado poder de apreciao116.
Na

verdade,

ante

um

contexto

caracterizado

pela

pluralidade

de

constitucionalismos, impe-se Corte Europeia de Direitos Humanos uma posio

flexvel ao decidir com pretenso vinculante a respeito de casos que afetam diversos
pases (NEVES, 2009, p. 142). A teoria da margem de apreciao se apresenta,
portanto, como uma construo jurisprudencial que se presta para tal finalidade.
6.6 A experincia europeia
A Corte Europeia de Direitos Humanos, dentre as Cortes Regionais, a que
tem o trabalho jurisprudencial mais desenvolvido, que serve de referncia, inclusive,
para Cortes Constitucionais que no tm qualquer vnculo formal com ela117
(NEVES, 2009, p. 143). Isso se deve ao seu pioneirismo e credibilidade alcanada
pela Corte, por atuar com justia, equilbrio e rigor intelectual (PIOVESAN, 2011a, p.
121). Da a importncia de analisar sua relao com as Cortes Constitucionais dos
Estados europeus.
Observa Marcelo Neves que, no obstante o disposto no art.46.1 da
Conveno Europeia de Direitos Humanos118, no se verifica uma aplicao igual e
harmnica da Conveno na regio europeia (NEVES, 2009, p. 137). Isso se deve,
conforme assinalado anteriormente, ao fato de a Conveno Europeia de Direitos
Humanos reconhecer aos Estados-partes a liberdade de definir a forma pela qual as
disposies da conveno sero cumpridas. O que importa para a Conveno
Europeia a conformao da conduta estatal s suas disposies, e no a forma ou
os mecanismos de que se utilizar o Estado para atingir essa finalidade. Em vista
disso, conclui Lbbe-Wolff:
116

Idem. Traduo livre do autor.

117

The European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms
(ECHR) was signed in 1950 and entered into force in 1953. The ECHR is of particular importance
within the context of international human rights for several reasons: it was the first comprehensive
treaty in the world in this field; it established the first international complaints procedure and the first
international court for the determination of human rights matters; it remains the most judicially
developed of all the human rights systems; it has generated a more extensive jurisprudence than any
other part of the international system; and it now applies to some 30% of the nations of the world
(STEINER, 2007, p. 933).
118

Art.46.1. As Altas Partes Contratantes obrigam-se a respeitar as sentenas definitivas da Corte

nos casos em que forem partes (Fonte: Piovesan, 2011a, p. 259).

122
Assim, diferentes Estados-partes da Conveno escolheram diferentes
formas de integr-la aos seus ordenamentos jurdicos. Alguns Estados lhe
concederam o status constitucional (ustria) ou, at mesmo, a precedncia
sobre qualquer lei domstica, incluindo a Constituio (Holanda). Em um
maior nmero de pases da Europa ocidental e do leste europeu, a
Conveno est situada abaixo da Constituio, mas acima da legislao
ordinria. Em outros, ela tem o mesmo status da legislao ordinria
(LBBE-WOLFF, 2006, p. 2. Traduo livre do autor).

A postura do Tribunal Constitucional da ustria de reconhecer o status

constitucional da Conveno Europeia de Direitos Humanos demonstra uma
autocompreenso constitucional que aponta para uma disposio mais acentuada
de um dilogo transconstitucional com o Tribunal Europeu de Direitos Humanos
(NEVES, 2009, p. 141), diferente da orientao do Tribunal Constitucional Federal
alemo, cuja jurisprudncia atribui Conveno Europeia o mesmo status das leis
ordinrias.
De fato, a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo atribui aos
tratados internacionais de direitos humanos o mesmo status conferido aos demais
tratados internacionais, ou seja, o de lei ordinria. Por fora desse entendimento,
nenhuma reclamao constitucional pode se basear exclusivamente em uma
suposta violao s disposies da Conveno Europeia de Direitos Humanos
(TOMUSCHAT, 2010, p. 518; NEVES, 2009, p. 138).
O fato que no se apresenta como evidente nem plausvel a pura
imposio das decises do TEDH contra as ordens constitucionais dos Estados
(NEVES, 2009, p. 137). Com efeito, at mesmo o Tribunal Constitucional austraco,
que reconhece o status constitucional da Conveno Europeia, mostra-se reticente
no que concerne obrigatoriedade das decises do TEDH (NEVES, 2009, p. 141).
De fato, no h respostas definidas e automticas sobre o status hierrquico
das normas internacionais incorporadas aos ordenamentos jurdicos dos Estadospartes na Conveno, como tambm a respeito do efeito vinculante das decises de
um rgo criado por fora de um tratado internacional (TOMUSCHAT, 2010, p. 517).
O Tribunal Constitucional Federal alemo, por exemplo, j demonstrou que
no est disposto a se submeter, sem nenhuma restrio, s orientaes do TEDH,
em toda e qualquer questo que venha a apresentar-se (NEVES, 2009, p. 140). De

123

fato, essa orientao do Tribunal Constitucional Federal alemo foi estabelecida no

conhecido caso Grgl119.
O caso Grgl envolveu a pretenso do Sr. Grgl, cidado turco residente
na Alemanha, de obter a custdia judicial de seu filho, que havia sido dado adoo
por sua me no dia seguinte ao nascimento. A criana nasceu em agosto de 1999 e
a me dele, que no era casada com o Sr. Grgl, entregou o beb para fins de
adoo no dia seguinte ao seu nascimento, sendo que, quatro dias depois, ele j
estava sob os cuidados de uma famlia adotiva. Ao tomar conhecimento de que era
pai da criana, em outubro de 1999, o Sr. Grgl tentou adot-la.
Depois de um prolongado histrico de processos perante o Judicirio alemo
com vistas a obter a adoo, custdia e o direito de acesso a seu filho, o Sr. Grgl
recorreu Corte Europeia de Direitos Humanos, que, em fevereiro de 2004, decidiu
que havia sido violado o seu direito ao respeito pela vida privada e familiar,
positivado no art.8 da Conveno Europeia, e que, no atual estgio do processo
judicial na Alemanha, deveria lhe ter sido garantido, ao menos, o direito de acesso
criana.
Ante o que foi decidido pela Corte Europeia, o juzo alemo competente
proferiu uma deciso liminar reconhecendo o direito do Sr. Grgl de visitar seu
filho aos sbados por duas horas. A deciso, contudo, foi reformada em grau de
recurso pela Corte de Apelao, que concluiu que a deciso da Corte Europeia de
Direitos Humanos obriga apenas a Repblica Federal da Alemanha na qualidade de
pessoa jurdica de direito internacional pblico, mas no os rgos e autoridades
responsveis pela administrao da justia, que so independentes nos termos do
art.97.1 da Constituio alem.
Inconformado, o Sr. Grgl recorreu ao Tribunal Constitucional Federal
alemo, que, por deciso proferida em 14 de outubro de 2004, estabeleceu que seu
direito proteo da vida familiar, nos termos do art.6 da Constituio alem, havia
sido violado. Nas suas razes, o Tribunal Constitucional Federal estabeleceu o

119

Segundo Christian Tomuschat, esta a nica deciso em que o Tribunal Constitucional Federal
alemo discute abertamente os desdobramentos que a constatao de uma violao por parte do
guardio da Conveno Europeia pode implicar (TOMUSCHAT, 2010, p. 520).

124

status legal da Conveno Europeia e das decises da Corte Europeia de Direitos

Humanos no ordenamento jurdico alemo120.
Cumpre atentar que as observaes lanadas pelo Tribunal Constitucional
Federal alemo no julgamento do caso Grgl a respeito do efeito vinculante das
decises da Corte Europeia constituem, para muitos observadores (NEVES, 2009,
pp. 138-139; SILVA, 2010, p. 108; TOMUSCHAT, 2010, p. 522), uma espcie de
reao deciso da Corte Europeia no caso Caroline de Mnaco, proferida trs
semanas antes (SILVA, 2010, p. 108).
Com efeito, a deciso do Tribunal Federal Constitucional alemo atribuindo
um maior peso liberdade de imprensa ao reconhecer o direito da imprensa de
publicar fotos do cotidiano da princesa (SILVA, 2009, p. 107) foi contrariada pela
deciso da Corte Europeia de Direitos Humanos no caso Caroline Von Hannover v.
Germany, de 24 de Junho de 2004, que adotou uma posio favorvel proteo
da intimidade da autora em detrimento da liberdade de imprensa (NEVES, 2009, pp.
138-139).
Depreende-se das observaes lanadas no julgamento do caso Grgl que
os juzes do Tribunal Constitucional Federal alemo tinham srias reservas com
relao ao julgamento da Corte Europeia de Direitos Humanos no caso Caroline Von
Hannover v. Germany (TOMUSCHAT, 2010, p. 522). Sobre a postura dos juzes do
tribunal alemo no julgamento do caso Grgl, observa Christian Tomuschat:
Depreende-se dos comentrios publicados pelos membros do Tribunal
Constitucional que o Tribunal tinha srias reservas a respeito daquele
julgamento (Caroline Von Hannover v. Germany). Eles enfatizaram que o
desenho das linhas de demarcao entre os direitos protegidos, de um lado,
e os interesses pblicos, que tambm envolviam interesses privados de
terceiros, de outro lado, deviam ser tratados pela Corte de Estrasburgo com
mais cuidado e circunspeco, deixando um amplo espao para as
percepes nacionais. O Tribunal Constitucional, portanto, tomou a
oportunidade fornecida pelo caso Grgl para manifestar seu
entendimento sobre a mtua relao entre os dois sistemas de proteo e
seus principais garantidores (TOMUSCHAT, 2010, p. 522. Traduo livre do
autor).

120

Todas as Informaes sobre os fatos do caso Grgl foram extradas de: Lbe-Wolff, Gertrude.
EctHR and national jurisdiction The Grgl Case. In Humboldt Forum Recht 12/2006. Disponvel
em http://www.humboldt-forum-recht.de/druckansicht/druckansicht.php?artikelid=135. Acesso em
23/06/2013 s 12h50m.

125

A questo, portanto, no o resultado concreto do caso Grgl, mas as

observaes lanadas pela Corte Constitucional alem sobre o efeito das decises
da Corte Europeia de Direitos Humanos no ordenamento jurdico alemo.
No julgamento do caso Grgl, o Tribunal Constitucional Federal considerou
que uma deciso da Corte Europeia de Direitos Humanos no deve ser pura e
simplesmente executada, de forma automtica e sem maiores consideraes. Com
efeito, a Corte Constitucional alem ressaltou:
As autoridades e os Tribunais da Repblica Federal Alem so obrigados,
sob certas condies, de levar em conta a Conveno Europeia de
Direitos Humanos, tal como interpretada pela Corte Europeia de Direitos
121
Humanos ao proferir suas decises (Grifo no constante do original).

De fato, conforme observa Tomuschat, a expresso levar em conta (to take

in account) bem menos fraca do que as expresses sujeitar-se e cumprir algo
(abide by e comply with) (TOMUSCHAT, 2010, p. 523). Com efeito, o Tribunal
Constitucional Federal alemo admitiu que pode ser justificada, em certas
circunstncias, a no execuo de uma deciso da Corte Europeia, desde que, em
tais casos, a corte nacional apresente as razes que amparam essa concluso.
Nesse sentido a seguinte passagem da deciso da Corte Constitucional alem:
Se . a Corte Europeia de Direitos Humanos estabelece que houve uma
violao da Conveno, e se se trata de uma violao continuada, a
deciso da CEDH deve ser levada em conta na esfera domstica, devendo
as autoridades responsveis ou os tribunais consider-la de forma
perceptvel e, se necessrio, justificar, compreensivelmente, por que eles,
no entanto, no seguem a interpretao internacional conferida norma
(TOMUSCHAT, 2010, p. 523. Traduo livre do autor).

Segundo as razes apresentadas pelos juzes da Corte Constitucional alem

no caso Grgl, nas situaes envolvendo direitos fundamentais multipolares, ou
seja, em que vrias situaes subjetivas devem ser sopesadas no caso concreto,
pode haver problemas constitucionais se apenas um dos sujeitos envolvidos obtm
uma sentena favorvel da Corte Europeia de Direitos Humanos e essa sentena
simplesmente aplicada, de forma automtica, nas relaes de direito privado
(TOMUSCHAT, 2010, pp. 523-524).

121

Order
of
the
Second
Senate
of
14
October
2004

2
BvR
1481/04.
Verso
em
ingls
disponvel
em:
http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20041014_2bvr148104e.html. Acesso em 24/06/2013 s
11h10m. Traduo livre do autor.

126

Segundo o Tribunal alemo, a aplicao da Conveno Europeia e das

decises da Corte Europeia no pode implicar restrio ou reduo indevida da
proteo constitucional garantida a terceiros, nos termos do disposto no art.53 da
prpria Conveno Europeia de Direitos Humanos122.
Alm disso, os juzes do Tribunal Constitucional Federal alemo sustentaram
que, no obstante o objetivo constitucional de integrar a Alemanha na comunidade
jurdica dos Estados livres e pacficos, isso no implicava a renncia da soberania
contida, em ltima instncia, na Constituio germnica. Vale transcrever, a
propsito, a seguinte passagem do precedente alemo:
A Lei Bsica tem por objetivo integrar a Alemanha na comunidade jurdica
dos Estados livres e pacficos, mas no renuncia a soberania contida, em
ltima instncia, na Constituio alem. Assim, no h contradio com o
compromisso de direito internacional se a legislao, excepcionalmente, no
cumpre com a lei dos acordos internacionais, desde que esta seja a nica
maneira de evitar uma violao dos princpios fundamentais da
123
Constituio .

Restou consignado no referido precedente, outrossim, que as decises da

Corte Europeia de DH tm uma particular importncia para a interpretao da
Conveno como lei de direito internacional, porque refletem o atual estgio de
desenvolvimento da Conveno Europeia e de seus protocolos. Em vista disso,
concluiu:
O texto da Conveno e a jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos
Humanos servem, no plano do direito constitucional, como guias para a
interpretao na determinao do contedo e alcance dos direitos
fundamentais e dos princpios constitucionais da Lei Bsica, desde que no
impliquem uma restrio ou reduo da proteo dos direitos fundamentais
do indivduo garantidos pela Constituio e isto a prpria Conveno
124
que no deseja (ver artigo 53 da Conveno) .

Em vista disso, o rgo jurisdicional domstico falha tanto ao aplicar, de forma

esquemtica, a deciso da Corte Europeia de Direitos Humanos, quanto ao deixar
de cumprir seu dever de expor as razes pelas quais, no caso concreto, afasta-se do
122

Art.53 Salvaguarda dos direitos humanos reconhecidos por outros instrumentos. Nenhuma das
disposies da presente Conveno ser interpretada no sentido de limitar ou prejudicar os direitos
humanos e as liberdades fundamentais que tiverem sido reconhecidos de acordo com as leis de
qualquer Alta Parte Contratante ou de qualquer outra Conveno em que aquela seja parte (Fonte:
PIOVESAN, 2011a, pp. 260-261).
123

Order
of
the
Second
Senate
of
14
October
2004

2
BvR
1481/04.
Verso
em
ingls
disponvel
em:
http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20041014_2bvr148104e.html. Acesso em 24/06/2013 s
11h10m. Traduo livre do autor.
124

Idem. Traduo livre do autor.

127

disposto na deciso da Corte Internacional. Nesse sentido foi a concluso do

Tribunal Constitucional Federal alemo:
O princpio de que o juiz est obrigado pela lei e pelo direito (Artigo 20.3 da
Lei Bsica (Grundgesetz GG)) inclui o dever de levar em conta as
garantias da Conveno Europeia de Direitos Humanos e as decises da
Corte Europeia de Direitos Humanos como parte de um interpretao
metodologicamente justificvel da lei. Mas, tanto a omisso de considerar as
decises da CEDH quanto a aplicao de tais decises de forma
esquemtica, em violao ao princpio da precedncia da lei superior, pode
violar direitos fundamentais em conjunto com o princpio do Estado de
125
Direito .

Segundo Christian Tomuschat, a mais recente jurisprudncia da Corte

Constitucional alem confirma a sua disponibilidade para integrar sua prpria
jurisprudncia com a da Corte Europeia para formar um instrumento consolidado
para a defesa dos direitos humanos com base em dois pilares, a Constituio alem
e a Conveno Europeia de Direitos Humanos (TOMUSCHAT, 2010, p. 526).
O Tribunal Constitucional Federal alemo, de um lado, rejeita a pretenso de
um constitucionalismo simplesmente ditado pela Corte Europeia de Direitos
Humanos, mas, por outro lado, no se nega ao dilogo transconstitucional,
reconhecendo que as decises daquela Corte internacional devem ser consideradas
na interpretao do direito domstico, inclusive dos direitos fundamentais e garantias
constitucionais. Trata-se de uma postura que se conforma ao modelo de articulao
no transconstitucionalismo entre o direito internacional pblico e o direito estatal.

125

Idem. Traduo livre do autor.

128

7 O transconstitucionalismo entre a Corte Interamericana de Direitos Humanos

e o Supremo Tribunal Federal

7.1 O Sistema Interamericano de Proteo aos Direitos Humanos

O Sistema Interamericano compreende dois regimes de proteo dos direitos

humanos: um sistema geral, baseado na Carta da Organizao dos Estados
Americanos, e um sistema especfico, baseado na Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, que alcana apenas os Estados signatrios da referida
Conveno (PIOVESAN, 2011a, p. 125; GUERRA, 2013, pp. 3-4). A Corte
Interamericana de Direitos Humanos foi instituda pela Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, tratando-se de organismo exclusivo do sistema especfico de
proteo126.
A Conveno Americana de Direitos Humanos tambm denominada de
Pacto de San Jos da Costa Rica foi assinada na capital da Costa Rica em 1969 e
entrou em vigor em 1978, aps o depsito do 11 instrumento de ratificao, nos
termos do art.74.2 da Conveno127.
Vale observar que apenas os Estados membros da Organizao dos Estados
Americanos tm o direito de aderir Conveno Americana (PIOVESAN, 2011a, p.
126). Nem todos os Estados que so membros da OEA, contudo, manifestaram sua
adeso aos termos da Conveno Americana. Atualmente, dos 35 (trinta e cinco)
Estados membros da OEA, apenas 25 (vinte e cinco) aderiram Conveno
Americana, com o registro de duas denncias: de Trinidad & Tobago e da
Venezuela128.
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos estabelece um catlogo de
direitos civis e polticos semelhante ao previsto no Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos. No discrimina, contudo, direitos sociais, culturais ou econmicos,
limitando-se a determinar que os Estados promovam a realizao progressiva
desses direitos mediante a adoo de medidas legislativas e outras que se mostrem
126

Em vista disso, no ser analisado na presente dissertao o regime de proteo baseado na

Carta da Organizao dos Estados Americanos OEA.
127

Informaes
disponveis
em:<http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos_firmas.htm. Acesso em 27/06/2013 s
14h05m.
128

Idem.

129

apropriadas, nos termos do artigo 26 da Conveno (PIOVESAN, 2011a, pp. 126127).

Os direitos sociais, culturais e econmicos, no mbito interamericano, foram
objeto do Protocolo de San Salvador, adotado em 1988 e que entrou em vigor em
1999, aps o depsito do 11 instrumento de ratificao, nos termos do art.21 do
Protocolo (PIOVESAN, 2011a, p. 127).
A tarefa de monitorar o cumprimento dos compromissos assumidos pelos
Estados por fora da Conveno Americana foi atribuda Comisso Interamericana
de Direitos Humanos e Corte Interamericana de Direitos Humanos.
No sistema de proteo baseado na Conveno Americana de Direitos
Humanos, a Comisso Interamericana, dentre outras atribuies, competente para
atuar com respeito s peties de qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou
entidade no governamental, e s comunicaes de Estados-partes, que veiculem
denncias de violao de direitos humanos previstos na Conveno Americana
(art.41, f, combinado com os arts.44 e 45 da Conveno Americana).
Admitida uma petio ou comunicao na qual se alegue a violao de
qualquer dos direitos previstos na Conveno Americana, e frustrada uma soluo
amistosa, a Comisso Interamericana submeter o caso Corte Interamericana,
salvo deciso fundada da maioria absoluta dos membros da Comisso (PIOVESAN,
2011a, p. 135).
Vale observar que, diferente do Sistema Europeu, que, aps a entrada em
vigor do Protocolo n 11, passou a reconhecer ao indivduo, grupo de indivduos ou
organizao no governamental, o acesso direto Corte Europeia de Direitos
Humanos (RAMOS, 2008, p. 391; PIOVESAN, 2011a, p. 135), no Sistema
Interamericano apenas a Comisso Interamericana e os Estados-partes podem
submeter um caso Corte Interamericana, no estando prevista a legitimao do
indivduo, nos termos do art.61 da Conveno Americana (PIOVESAN, 2011a, p.
135).
O caso somente poder ser submetido apreciao da Corte Interamericana,
se o Estado-parte na Conveno Americana tiver reconhecido expressamente sua
competncia contenciosa, nos termos do art.62 da Conveno (PIOVESAN, 2011a,
p. 141; GUERRA, 2013, p. 75).
Na qualidade de rgo jurisdicional do Sistema Interamericano (PIOVESAN,
2011a, p. 136), a Corte Interamericana de Direitos Humanos decide os casos que

130

envolvam denncias de violao de direitos humanos previstos na Conveno

Americana por parte de Estados-partes que tenham expressamente reconhecido sua
competncia contenciosa.
Nos termos do art.67 da Conveno Americana, a sentena da Corte ser
definitiva e inapelvel. Em caso de divergncia sobre o seu sentido ou alcance, a
Corte, a pedido de qualquer das partes, interpret-la-, desde que o pedido seja
apresentado dentro de noventa dias a partir da data da notificao da sentena.
Os Estados-partes, nos termos do art.68 da Conveno Americana,
comprometem-se a cumprir a deciso em todo o caso em que forem partes. O
captulo da sentena que tiver por objeto indenizao compensatria poder ser
executado no pas respectivo pelo processo interno vigente para a execuo de
sentenas contra o Estado (art.68.2 da Conveno Americana).
No que respeita superviso do cumprimento das sentenas da Corte
Interamericana, observa Flvia Piovesan que a Conveno Americana no
estabeleceu um mecanismo especfico para tal fim, embora a Assembleia Geral da
OEA tenham o mandato genrico a esse respeito, nos termos do artigo 65 da
Conveno Americana (PIOVESAN, 2011a, p. 156).

7.2 O Brasil e a Conveno Americana de Direitos Humanos

A Repblica Federativa do Brasil depositou a carta de adeso Conveno
Americana de Direitos Humanos no dia 25 de setembro de 1992 129, tendo
incorporado a referida norma internacional no seu ordenamento jurdico domstico
por meio do Decreto n 678, de 6 de novembro de 1992.
A competncia jurisdicional da Corte Interamericana em todos os casos
relativos interpretao ou aplicao da Conveno Americana, para fatos ocorridos
a partir do reconhecimento, foi reconhecida pelo Brasil, na forma do art.62 da
Conveno, por meio do Decreto Legislativo n 89, de 3 de dezembro de 1998.
Conforme salientado no captulo anterior, uma conveno internacional sobre
direitos humanos no estabelece os mecanismos internos por meio dos quais os
Estados iro cumprir suas disposies.
Com efeito, os Estados-partes tm a liberdade de escolher os mecanismos
por meios dos quais eles iro cumprir as disposies da conveno. O que se aplica,

131

inclusive, s formas de integrar a norma internacional aos respectivos ordenamentos

jurdicos e ao status hierrquico que lhe conferido no mbito domstico.
No caso do Brasil, o Supremo Tribunal Federal manteve, por dcadas,
mesmo aps a promulgao da Constituio de 1988, o entendimento de que os
tratados e as leis ordinrias esto situados no mesmo plano hierrquico, sendo
aplicvel o critrio cronolgico para a soluo de antinomias entre essas espcies
normativas, sem embargo das conseqncias do descumprimento do tratado no
plano internacional. Essa orientao jurisprudencial foi consagrada no julgamento do
Recurso Extraordinrio n. 80.004/SE, em 1977, que tratava de tema comercial, no
caso, o conflito entre a Conveno de Genebra (Lei Uniforme sobre Letras de
Cmbio e Notas Promissrias) e o Decreto-lei n. 427, de 1969 (PIOVESAN, 2011, p.
113).
No que respeita especificamente Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 72.131-RJ que
tratava do conflito entre o disposto no art.7, VII, da Conveno, que probe a priso
civil por dvida, salvo no caso de alimentos, e o art. 5, LXVII, da Constituio de
1988, que admite a priso do depositrio infiel reiterou o entendimento sufragado
no RE 80.004/SE, para concluir que o Pacto de So Jos da Costa Rica, no plano
da hierarquia das fontes jurdicas, situa-se no mesmo nvel de eficcia e autoridade
das leis ordinrias internas (PIOVESAN, 2011, p. 115).
O Relator do Acrdo no HC 72.131/RJ, Ministro Moreira Alves, ao tratar
especificamente da questo do status da Conveno Americana no ordenamento
jurdico brasileiro, lanou os seguintes fundamentos:
Com efeito, pacfico na jurisprudncia desta Corte que os tratados
internacionais ingressam em nosso ordenamento jurdico to somente com
fora de lei ordinria (o que ficou ainda mais evidente em face de o art.105,
III, da Constituio que capitula, como caso de recurso especial a ser
julgado pelo Superior Tribunal de Justia como ocorre em relao lei
infraconstitucional, a negativa de vigncia de tratado ou a contrariedade a
ele), no se lhes aplicando, quando tendo eles integrado nossa ordem
jurdica posteriormente Constituio de 1988, o disposto no art.5, 2,
pela singela razo de que no se admite emenda constitucional realizada
por meio de ratificao de tratado. Sendo, pois, mero dispositivo legal
ordinrio esse 7 do art.7 da referida Conveno no pode restringir o
alcance das excees previstas no artigo 5, LVII, da nossa atual
Constituio (e note-se que essas excees se sobrepem ao direito
fundamental do devedor em no ser suscetvel de priso civil, o que implica
129

Idem.

132
em verdadeiro direito fundamental dos credores de dvida alimentar e de
depsito convencional ou necessrio), at para o efeito de revogar, por
interpretao constitucional de seu silncio no sentido de no admitir o que
a Constituio brasileira admite expressamente, as normas sobre a priso
civil do depositrio infiel, e isso sem ainda se levar em considerao que,
sendo o art.7, 7, dessa Conveno, norma de carter geral, no revoga
ele o disposto, em legislao especial, como a relativa alienao
fiduciria em garantia, no tocante sua disciplina do devedor como
depositrio necessrio, suscetvel de priso civil se se tornar depositrio
130
infiel

Esse entendimento, que perdurou por mais de vinte anos na jurisprudncia do

Pretrio Excelso, acabou sendo revisto quando do julgamento do Recurso
Extraordinrio n. 466.343, em 2008. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal,
revendo esse entendimento j consolidado na sua jurisprudncia, acabou por
concluir que os tratados de direitos humanos, quando no aprovados segundo o
procedimento estabelecido no art.5, 3, da Constituio Federal, tm o status
normativo de supralegalidade, ou seja, situam-se abaixo da Constituio, mas acima
da legislao interna.
Esse novo entendimento jurisprudencial fundamentou a concluso no sentido
de que a Conveno Americana tornou inaplicvel a legislao infraconstitucional
brasileira que admitia a priso do depositrio infiel no caso, o art.1.287 do Cdigo
Civil de 1916, o Decreto-lei n 911/69 e o art.652 do novo Cdigo Civil.
Conforme observado no captulo primeiro desta dissertao, o Supremo
Tribunal Federal demonstrou seu propsito de construir uma racionalidade
transversal, que se mostre suportvel para ambas as ordens jurdicas envolvidas
(NEVES, 2009, p. 146), seguindo o caminho do meio consistente na adoo do
argumento em favor da validade supralegal e infraconstitucional da Conveno
(NEVES, 2009, p. 145).
Essa postura do Supremo Tribunal Federal demonstra sua abertura ao
dilogo transconstucional e diminui, de forma considervel, o potencial de conflitos
entre suas decises e as da Corte Interamericana de Direitos Humanos. De fato, a
nova orientao jurisprudencial impede que o Brasil seja acusado de violao ao
disposto no art.7, 7, da Conveno Americana.

130 Deciso obtida no site do Supremo Tribunal Federal na Internet: www.stf.jus.br

133

7.3 O transconstitucionalismo no Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal demonstrou, em diversas oportunidades, sua

disposio ao dilogo transconstitucional no sistema mundial de nveis mltiplos ao
considerar decises de cortes internacionais e de cortes constitucionais de outros
Estados no s como obter dicta, mas como elementos construtores da ratio
decidendi131 (NEVES, 2009, p. 167). Nesse caso, observa Marcelo Neves, o
transjudicialismo implica uma releitura dos autofundamentos constitucionais da
prpria ordem que se toma como ponto de partida, transformando-se em
transconstitucionalismo (NEVES, 2009, pp. 167-168).
O HC 82.424-2/RS constitui um bom exemplo da disposio do Supremo
Tribunal Federal para o dilogo transconstitucional. Com efeito, trata-se de habeas
corpus impetrado em favor de condenado pela prtica do crime tipificado no art.20,
caput, da Lei n 7.716/89, na redao dada pela Lei n 8.081/90132, pelo fato de ter
editado, distribudo e vendido ao pblico obras antissemitas de sua autoria.
A impetrao sustentou que, no caso, no se tratava de crime de racismo,
afinal a conduta havia sido dirigida contra os judeus, que no constituem uma raa.
Logo, no se tratando de crime de racismo, no incidiria o disposto no art.5, XLII, da
Constituio,

razo

pela

qual

seria

inaplicvel

ao

caso

clusula

de

imprescritibilidade prevista no referido dispositivo constitucional.

A questo central da impetrao, portanto, era a definio do sentido e
alcance da expreso racismo, veiculada no art.5, XLII, da Constituio Federal,
para fins de considerar imprescritvel ou no o crime praticado pelo paciente do HC
82.424-2/RS.

131

Dentro da fundamentao esto presentes os motivos determinantes da deciso. Mediante a

anlise da fundamentao possvel isolar os motivos determinantes ou a ratio decidendi. Um
fundamento ou motivo, embora no necessrio, pode ser suficiente para se alcanar a deciso. O
motivo suficiente, porm, torna-se determinante quando, individualizado na fundamentao, mostrase como premissa sem a qual no se chegaria especfica deciso. Motivo determinante, assim, o
motivo que, considerado na fundamentao, mostra-se imprescindvel deciso que foi tomada. Este
motivo, por imprescindvel, essencial, ou melhor, determinante da deciso. Constitui a ratio
decidendi (MARINONI, 2011, p. 293). Obiter dictum, por sua vez, so os pronunciamentos judiciais
que, mesmo que constem da fundamentao, no so imprescindveis concluso do julgado. Em
outras palavras, a deciso subsistiria inclume mesmo com a excluso do obiter dictum.
132

Art.20. Praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicao social ou publicao de qualquer
natureza, a discriminao ou preconceito de raa, religio, etnia ou procedncia nacional. Pena:
recluso de dois a cinco anos

134

O relator do HC 82.424-2/RS acatou a impetrao, para declarar a extino

da punibilidade do paciente pela ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva,
acolhendo a alegao dos impetrantes de que, de fato, os judeus no eram uma
raa. Logo, o crime que ensejou a condenao do paciente no poderia ser
qualificado de racismo, razo pela qual no poderia ser aplicada a clusula de
imprescritibilidade prevista no art.5, XLII, da Constituio Federal.
Abrindo a divergncia, que, afinal, acabou por prevalecer, o Ministro Maurcio
Corra afastou o significado usual de raa como expresso simplesmente
biolgica, pois, com a definio e mapeamento do genoma humano, no existe
base gentica para aquilo que as pessoas definem como raa. Em vista disso,
concluiu o Ministro que o racismo persiste como fenmeno poltico-social.
Na construo da ratio decidendi, o Ministro Maurcio Corra considerou
precedentes da Corte de Apelao da Califrnia, da Suprema Corte dos Estados
Unidos e da Cmara dos Lordes da Inglaterra.
No caso United States versus Lemrick Nelson, a Corte de Apelao da
Califrnia decidiu, em agosto de 1999, que, embora o povo judeu no seja hoje tido
como uma raa, tal no o retira da proteo da Emenda 13, que probe qualquer
forma de discriminao racial. A Suprema Corte americana, no caso Shaare Tefila
Congregation versus Cobb, decidiu, em 1987, que os judeus estavam protegidos
por lei contra a discriminao racial. Por fim, a Cmara dos Lordes da Inglaterra, em
1993, no caso Mandla and another versus Dowell Lee and another concluiu que os
sikhs constituem um grupo racial em razo de suas origens tnicas, razo pela
qual a proibio de usar o tradicional turbante de sua religio constitui um ato
discriminatrio para os fins do Race Relations Act133.
Os referidos precedentes exerceram inegvel fora persuasiva na construo
da ratio decidendi do HC n 82.424-2/RS. Como resultado, a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal se harmonizou com a jurisprudncia de outras Cortes que
j haviam enfrentado problema jurdico-constitucional de natureza similar.
Em recente precedente, publicado em 2013, o Supremo Tribunal Federal
demonstrou mais uma vez sua abertura ao dilogo transconstitucional. Com efeito,

133

Informaes extradas dos votos dos Ministros Maurcio Corra e Gilmar Mendes no HC 82.4242/RS.

135

no HC 110.237/PA (Rel. Min. Celso de Mello, data de Julgamento 19/02/2013)134, a

questo a ser decidida era se estava compreendida na competncia da Justia
Militar da Unio o julgamento de ao penal referente conduta, praticada por civil
em tempo de paz, de uso de documento falso (Caderneta de Inscrio e Registro
CIR), cuja expedio incumbe Capitania dos Portos e demais rgos que integram
a estrutura administrativa da Marinha do Brasil.
Cumpre observar, de incio, que o Ministro Celso de Mello, em vista do que
dispe o art.124, caput, da Constituio, reconheceu que a Justia Militar da Unio
competente para processar e julgar os crimes militares definidos em lei, mesmo que
praticados por civis em tempo de paz. Considerou, portanto, que no se trata de
hiptese de competncia ratione personae, visto que ela definida objetivamente, a
partir da subsuno da conduta praticada mesmo por civil em tempo de paz ao
preceito penal incriminador.
No obstante tal concluso, valendo-se de elementos constitucionais
desenvolvidos por outras ordens jurdicas, considerou anmala a submisso de civis
Justia Militar da Unio, mormente em tempo de paz, razo pela qual a
competncia castrense somente se legitimaria nas hipteses previstas em lei, as
quais devem ser interpretadas restritivamente. Na construo da ratio decidendi, o
Ministro Celso de Mello considerou:
importante observar que, no plano do direito comparado, registra-se,
modernamente, em diversos sistemas normativos vigentes em Estados
impregnados de perfil democrtico, clara tendncia, quer no sentido da
extino (pura e simples) de tribunais militares em tempo de paz,
permitindo-lhes, no entanto, a existncia, embora circunstancialmente,
apenas quando deflagrado estado de guerra, quer, ainda, no sentido da
excluso de civis da jurisdio penal militar, valendo destacar, sob tais
aspectos, o ordenamento positivo de alguns pases, como o de Portugal
(Constituio de 1976, art. 213, Quarta Reviso Constitucional de 1997), o
da Argentina (Ley Federal n 26.394/2008), o da Colmbia (Constituio de
1991, art. 213), o do Paraguai (Constituio de 1992, art. 174), o do Mxico
(Constituio de 1917, art. 13) e o do Uruguai (Constituio de 1967, art.
253, c/c Ley 18.650/2010, arts. 27 e 28).

Tambm foram considerados na construo da ratio decidendi do HC

110.237/PA precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos e da
Suprema Corte Americana.

134

O documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/

sob o nmero 3447520.

136

Com efeito, na fundamentao do julgado foi considerada a sentena da

Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Palamara vs. Chile, de 2005,
que condenou a Repblica do Chile a adequar sua legislao interna aos padres
internacionais de forma a impedir, quaisquer que sejam as circunstncias, que um
civil seja submetido jurisdio dos tribunais penais militares. Conforme o disposto
na referida sentena, caso a Repblica do Chile considerasse necessria a
existncia (ou subsistncia) de uma jurisdio penal militar, sua competncia
deveria, necessariamente, se restringir aos delitos funcionais cometidos por militares
em servio ativo.
Vale observar que a deciso do Supremo Tribunal Federal no coincide com
a concluso da Corte Interamericana de Direito Humanos no Caso Palamara vs.
Chile, pois, em vista do disposto no art.124, caput, da Constituio, o STF
reconheceu a competncia da Justia Militar da Unio para julgar civis pela prtica
de crimes militares, mesmo que praticados em tempos de paz.
No obstante, manifestando sua disposio para o dilogo e sua inteno de
encontrar a soluo que mais se aproxime da orientao da Corte Interamericana, o
Supremo Tribunal Federal concluiu que se trata de uma hiptese excepcional,
anmala, de competncia da Justia Militar da Unio, razo pela qual somente
poderia ser admitida se presentes todos os requisitos previstos em lei, os quais
deveriam ser interpretados de forma estrita.
O Ministro Celso de Mello tambm considerou na fundamentao de seu voto
o precedente ex parte Milligan, de 1866, qualificado como importante landmark
ruling da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica. Nesse importante
precedente, a Suprema Corte americana invalidou sentena proferida por Corte
marcial que condenou um civil morte por crime de traio praticado durante a
Guerra Civil americana. Considerou a Suprema Corte que um civil no poderia ser
julgado por uma Corte Militar, mesmo que em tempo de guerra, salvo na hiptese,
excepcional, de no funcionamento dos rgos judicirios da Justia Comum.
Aps considerar, na construo da ratio decidendi elementos constitucionais
desenvolvidos por outras ordens jurdicas, o Supremo Tribunal Federal concedeu a
ordem para invalidar o processo penal instaurado contra o paciente perante a
Justia Militar da Unio, desde a denncia, sem prejuzo da renovao da
persecutio criminis perante a Justia Federal Comum.

137

7.4 O transconstitucionalismo entre o Supremo Tribunal Federal e a Corte

Interamericana de Direitos Humanos
Os exemplos de dilogo transconstitucional envolvendo o Supremo Tribunal
Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, acima referidos,
demonstram que no se trata simplesmente da imposio de decises da Corte
Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) ao Supremo Tribunal Federal (NEVES,
2009, p. 144). Com efeito, o Supremo Tribunal Federal considerou na ratio decidendi
da deciso do HC 110.237/PA razes adotadas pela Corte Interamericana de
Direitos Humanos no julgamento de casos que no tinham nenhuma relao com o
Brasil.
No foi um suposto efeito vinculante do precedente da Corte Interamericana
de Direitos Humanos que fez com que ele fosse considerado pelo Supremo Tribunal
Federal no julgamento do HC 110.237/PA. No h que se falar, por outro lado, em
superioridade hierrquica da referida Corte Internacional em relao ao Supremo
Tribunal Federal.
Na verdade, o ponto de partida do dilogo transconstitucional, no caso em
exame, a existncia de problemas constitucionais comuns referentes proteo de
direitos humanos. O dever institucional de solucionar tais problemas segundo o
cdigo do direito lcito/ilcito faz com que os tribunais, na qualidade de centros
das respectivas ordens normativas, busquem conciliar o fechamento normativo (a
consistncia interna das decises) com a abertura normativa.
Os precedentes jurisprudenciais da Corte Interamericana de Direitos
Humanos, portanto, constituem irritaes que podem ser aceitas ou rechaadas pelo
Supremo Tribunal Federal no dilogo transconstitucional (MASCAREO, 2007, p. 5).
A deciso jurdica, entendida como uma diferena entre direito e no direito em um
universo de possibilidades de significao, pode observar os precedentes dos
tribunais (SIMIONI, 2010, pp. 89-90) com vistas a constituir ou no o sentido de
lcito e ilcito, conforme o sistema jurdico venha a observar tais informaes
(STAMFORD, 2012, p. 50).
H, portanto, uma expectativa de que o Supremo Tribunal Federal considere
os precedentes da Corte Interamericana na deciso de casos constitucionais
referentes proteo de direitos humanos, tendo em vista o valor argumentativo de
tais precedentes (SILVA, 2010, p. 109), e considerando, ainda, que os direitos

138

fundamentais reconhecidos na Constituio brasileira correspondem, em larga

extenso, aos direitos e liberdades enunciados na Conveno Americana sobre
Direitos Humanos.
Ademais, da perspectiva dos ministros do Supremo Tribunal Federal,
vislumbra-se a possibilidade de avaliao de suas decises por parte de outro rgo
jurisdicional, alm da eventual responsabilizao internacional do Estado brasileiro
causada por decises violadoras de direitos humanos protegidos na Conveno
Americana. Tais circunstncias tambm motivam a expectativa de dilogo com a
Corte Interamericana no julgamento de casos constitucionais envolvendo a proteo
de direitos humanos.
Ante tal contexto, e na linha do que foi decidido pelo Tribunal Constitucional
Federal alemo no julgamento do caso Grgl, a jurisprudncia da Corte
Interamericana serve como guia de interpretao dos direitos e liberdades
fundamentais, mas no deve ser aplicada de forma automtica e esquemtica,
desconsiderando as idiossincrasias do ordenamento domstico, at mesmo para
evitar a indevida restrio ou, at mesmo, a proscrio de direitos individuais
garantidos pela lei constitucional. Afinal, esse tambm no o objetivo da
Conveno Americana de Direitos Humanos, conforme se verifica do disposto em
seu art.29, alneas b e c135.
As decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos em processos que
no envolvem o Estado brasileiro136 oferecem, portanto, a oportunidade de
reorientao da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal segundo o estgio atual
do desenvolvimento interpretativo da Conveno Americana por parte da Corte
Internacional. Nesse sentido foi a concluso do Tribunal Constitucional Federal
alemo no precedente acima referido:

135

Artigo 29 - Normas de interpretao

Nenhuma disposio da presente Conveno pode ser interpretada no sentido de:

b) limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude
de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenes em que seja parte um dos
referidos Estados;
c) excluir outros direitos e garantias que so inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma
democrtica representativa de governo.
136

Nos termos dos arts.67 e 68 da Conveno Americana, os Estados-partes na Conveno

comprometem-se a cumprir as decises da Corte Interamericana apenas nos casos em que forem
partes.

139
As decises da CEDH em procedimentos contra outros Estados conferem
simplesmente aos Estados no envolvidos uma ocasio para examinar seus
ordenamentos jurdicos domsticos e, se verificarem que alteraes so
necessrias, de se conformarem jurisprudncia da CEDH (ver Ress,
Wirkung und Beachtung der Urteile und Entscheidungen der Straburger
Konventionsorgane, Europische Grundrechte-Zeitschrift 1996, p. 350). A
esse respeito, a Conveno no tem disposio comparvel ao 31.1 da
Lei do Tribunal Constitucional Federal, segundo o qual todos os rgos,
corte e autoridades do pas esto vinculados s decises do Tribunal
Constitucional Federal. O artigo 46.1 da Conveno prev apenas que o
Estado-parte envolvido est obrigado pelo julgamento final a respeito da
137
questo especfica em disputa (res judicata) .

O emprego, por meio da argumentao jurdica, das regras de deciso

construdas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no julgamento de casos
similares acaba por ampliar a possibilidade de aplicao do direito convencional pelo
Supremo Tribunal Federal (NEVES, 2009, p. 145).
Em vista disso, pode-se concluir, na linha proposta por Virglio Afonso da
Silva, que os precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos criam
sobretudo nus argumentativos (SILVA, 2010, p. 109) para o Supremo Tribunal
Federal. Principalmente em relao aos precedentes que envolvem o Estado
brasileiro, h uma expectativa legtima de que a Corte Constitucional brasileira os
considere na fundamentao de casos similares. Nesse sentido, deciso incorreta
no aquela que se desvia das decises de tribunais supranacionais, mas aquelas
que, quando o fazem, no enfrentam o nus argumentativo que sua superao
impe (SILVA, 2010, p. 109).
Com efeito, a indiferena do Supremo Tribunal Federal em relao aos
precedentes

da

Corte

Interamericana

no

contribui

para

dilogo

transconstitucional. Tambm no contribui a aplicao esquemtica dos precedentes

da referida Corte Internacional, tal como observado pelo Tribunal Constitucional
Federal alemo no referido caso Grgl.
A

aplicao

automtica

dos

precedentes

da

Corte

Interamericana

caracterizaria um modelo de simples convergncia, propiciando uma espcie de

ditado constitucional de uma ordem para a outra, o que incompatvel com os
pressupostos tericos do transconstitucionalismo.
137

Order
of
the
Second
Senate
of
14
October
2004

2
BvR
1481/04.
Verso
em
ingls
disponvel
em:
http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20041014_2bvr148104e.html. Acesso em 24/06/2013 s
11h10m.

140

Deve-se reconhecer em favor da Corte Constitucional estatal a liberdade de

enfrentar o nus argumentativo mediante a exposio das razes que justificam o
afastamento do precedente. Do contrrio, a Corte Interamericana ditaria uma
disciplina constitucional que se aplicaria indistintamente a todos os Estados-partes
na Conveno Americana, desconsiderando as peculiaridades histricas, sociais e
culturais de cada um desses Estados.
O enfrentamento do nus argumentativo por parte do Supremo Tribunal
Federal, por bvio, no impedir que sua deciso seja levada apreciao da Corte
Interamericana de Direitos Humanos por ser considerada causa de violao de
direitos humanos protegidos pela Conveno Americana. No obstante, sua postura
acabar por criar, de igual sorte, a expectativa de que as razes por ele
apresentadas para justificar a no adoo do precedente sejam consideradas pela
Corte Internacional, tendo em vista que tem havido por parte da CIDH uma
disposio para o dilogo em questes constitucionais comuns referentes proteo
dos direitos humanos (NEVES, 2009, pp. 144-145).
O que fundamental, portanto, a existncia de um modelo de alteridade
que possibilite a reconstruo permanente da identidade da ordem jurdica
mediante a observao da soluo oferecida pela outra ordem para um
determinado problema (NEVES, 2009, p. 274). O que importa, ressalta Marcelo
Neves, a disposio de procurar as descobertas normativas dos outros, para
fortificar a prpria capacidade de oferecer solues para problemas comuns
(NEVES, 2009, p. 275).

7.5 A conversao entre as Cortes sobre as leis de anistia

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou a Argio
de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153/DF objetivando a declarao
de no recebimento pela Constituio de 1988 do disposto no 1 do artigo 1 da
Lei n 6.683, de 19 de dezembro de 1979, a denominada Lei de Anistia, ou,
subsidiariamente, que fosse declarado que o referido dispositivo no poderia ser
interpretado no sentido de estender a anistia aos crimes comuns praticados pelos
agentes da represso contra os opositores polticos durante o regime militar.

141

A ADPF n 153/DF foi julgada improcedente em 29 de abril de 2010, por

maioria, nos termos do voto do Relator, o Ministro Eros Grau138. O Supremo Tribunal
Federal considerou, em linhas gerais, que a Lei n 6.683/79 foi resultado de um
acordo poltico necessrio para a transio do regime militar para a democracia 139,
tratando-se de uma anistia bilateral ou recproca, ou seja, que beneficiou tanto os
opositores quanto os agentes do regime de exceo que praticaram crimes polticos
ou conexos com estes no perodo de 02 de setembro de 1961 a 15 de agosto de
1979140.
Em vista disso, a expresso crimes conexos a crimes polticos, constante do
1 do art.1 da Lei de Anistia, no deveria ser interpretada com base em uma
perspectiva estritamente tcnico-jurdica, mas levando em conta o momento histrico
da transio de um regime de exceo para a democracia. Nas palavras do Ministro
Eros Grau, trata-se de uma conexo sui generis, prpria ao momento histrico da
transio para a democracia.
Considerou-se, ainda, que a Lei de Anistia se trata de uma lei-medida, no de
uma regra para o futuro, razo pela qual deve ser interpretada de acordo com a
realidade histrico-social da transio conciliada da ditadura para democracia
poltica, no se sujeitando ao processo de contnua adaptao de seu texto
realidade e a seus conflitos.
Ademais, tratando-se de lei-medida, cujos efeitos concretos foram exauridos
antes do incio da vigncia da Constituio de 1988 e da Conveno das Naes
Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis ou Degradantes, a

138

ADPF 153/DF, Relator Min. Eros Grau, Julgamento em 29/04/2010, Tribunal Pleno. Inteiro teor do
aresto disponvel em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=612960.
139

Nesse sentido salientou o Ministro Gilmar Mendes em seu voto: No obstante essas
consideraes, o ponto fundamental a ser levado em conta o fato de que a anistia ampla e geral
representa o resultado de um compromisso constitucional que tornou possvel a prpria fundao e
construo da ordem constitucional de 1988.
140

Por extrapolar os limites desta dissertao, este tpico no trata de todas as questes que
envolveram o julgamento da ADPF n 153/DF, dentre elas a natureza poltica dos crimes praticados
pelos agentes estatais durante a ditadura militar brasileira e sua conexo com os crimes polticos
praticados pelos opositores do regime de exceo durante o perodo de 02 de setembro de 1961 a 15
de agosto de 1979. Com efeito, o objetivo analisar apenas a questo que se considera essencial no
dilogo entre a Corte Interamericana de Direitos Humanos e o Supremo Tribunal Federal, qual seja, a
possibilidade da anistia, mesmo sendo bilateral e irrestrita tal como reconhecida pelo STF
alcanar graves violaes de direitos humanos, como a tortura e os desaparecimentos forados, por
exemplo. Conforme considerou a prpria CIDH no precedente Gomes Lund vs Brasil, no importa a
origem ou a forma de promulgao da lei de anistia, mas o seu aspecto material, consistente na
garantia de impunidade de graves violaes aos direitos humanos, o que incompatvel com o
disposto na Conveno Americana de Direitos Humanos.

142

Lei de Anistia no poderia, por impossibilidade lgica, ser atingida pela

supervenincia dessas normas.
No obstante tais consideraes, o Supremo Tribunal Federal considerou que
a Lei de Anistia foi, na verdade, reafirmada, no texto da Emenda Constitucional n
26/85, pelo Poder Constituinte da Constituio de 1988. Logo, afirmada a
integrao da anistia de 1979 na nova ordem constitucional, sua adequao
Constituio de 1988 resulta inquestionvel, competindo exclusivamente ao Poder
Legislativo sua reviso ou revogao.
Quando do julgamento da ADPF n 153/DF - em 29 de abril de 2010 a Corte
Interamericana de Direitos Humanos j havia decidido, no Caso Barrios Altos vs.
Per, de 14 de maro de 2001, que:
.41. Esta Corte considera que so inadmissveis as disposies de anistia,
as disposies de prescrio e o estabelecimento de excludentes de
responsabilidade que pretendam impedir a investigao e sano dos
responsveis por graves violaes de direitos humanos, tais como a tortura,
as execues sumrias, extralegais ou arbitrrias, e os desaparecimentos
forados, todas elas proibidas por transgredir direitos inderrogveis
141
reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos .

Esse entendimento foi reiterado pela Corte Interamericana de Direitos

Humanos no Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, julgado em 26 de setembro
de 2006142.
O Supremo Tribunal Federal no ficou indiferente a esses precedentes,
enfrentando o nus argumentativo por eles imposto. Com efeito, ao mesmo tempo
em que reconheceu a importncia e a autoridade das decises da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, o STF procurou demonstrar a inaplicabilidade
dos referidos precedentes ao caso em julgamento em razo das peculiaridades da
Lei de Anistia brasileira.
Com efeito, o Ministro Celso de Mello referiu-se expressamente aos
precedentes Barrios Altos, de 2001, e Almonacid Arellano y otros, de 2006, mas
ressalvou que os referidos precedentes alcanavam apenas as leis nacionais que
concederam anistia, unicamente, a agentes estatais, as denominadas leis de autoanistia, razo pela qual no se aplicavam lei de anistia brasileira, tendo em vista
141

Caso Barrios Altos vs. Per. Mrito. Sentena de 14 de maro de 2001. Srie C n 75, par.41.
Traduo livre do autor.
142

Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excees preliminares, rito, reparaes e custas.
Sentena de 26 de setembro de 2006

143

seu carter bilateral, o que torna inconsistente, para os fins deste julgamento, a
invocao dos mencionados precedentes da Corte Interamericana de Direitos
Humanos. Salientou, ainda, o peculiar contexto histrico em que foi promulgada a
Lei de Anistia brasileira:
Como anteriormente ressaltado, no se registrou, no caso brasileiro, uma
auto-concedida anistia, pois foram completamente diversas as
circunstncias histricas e polticas que presidiram, no Brasil, com o
concurso efetivo e a participao ativa da sociedade civil e da Oposio
militante, a discusso, a elaborao e a edio da Lei de Anistia, em
contexto inteiramente distinto daquele vigente na Argentina, no Chile e no
Uruguai, dentre outros regimes ditatoriais.

No mesmo sentido consignou o Ministro Cezar Peluso em seu voto:

E quinto lugar, o caso no de autoanistia, censurada pelos tribunais
internacionais. Seria de autoanistia, se tivesse provindo de ato institucional
ou de unilateral ato normativo equivalente. Ela proveio de um acordo, como
tantos outros celebrados no mundo, e dos quais, s para relembrar caso
que me parece exemplar, o consumado na frica do Sul, que concedeu
anistia ainda mais ampla do que a nossa.

O Ministro Gilmar Mendes, por sua vez, tambm se referiu ao exemplo da

frica da Sul para demonstrar o valor da anistia ampla e geral como instrumento
necessrio pacificao institucional143, apresentando-se como meio de superao
da dicotomia amigo/inimigo que havia sido potencializada no perodo de crise
precedente.
De fato, os precedentes Barrios Altos e Almonacid Arellano y otros referiamse a leis de autoanistia, ou seja, editadas em favor de quem exerce a autoridade no
regime de exceo. Tais normas no se confundem com as leis de anistia que
resultam de um processo de pacificao com respaldo democrtico.
Mesmo

reconhecendo

que

as

leis

de

anistia

contribuem

para

restabelecimento da paz e para a transio para a democracia, elas no podem,

conforme salientou o Juiz Srgio Garca Ramirez no seu voto concorrente no caso
Barrios Altos, encobrir e garantir a impunidade das mais graves violaes dos
direitos humanos, tais como as execues extrajudiciais, o desaparecimento forado
de pessoas, o genocdio e a tortura.
143

Observa Bruno Galindo que, no caso da frica do Sul, no houve anistia geral e irrestrita para os
agentes estatais do perodo do apartheid. Alm do carter estritamente individual, a anistia ainda
possua como pr-condies a solicitao pessoal do agente, a prova da motivao poltica e da
proporcionalidade de suas aes, alm do esclarecimento completo do ocorrido. Ressalva, contudo,
que a transio sul-africana priorizou a verdade e a memria em detrimento da reparao das
vtimas e principalmente da punio dos perpetradores de crimes de lesa humanidade (GALINDO,
2011, pp. 230-231).

144

A prova disso que a Corte Interamericana de Direitos Humanos reiterou sua

jurisprudncia no Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, que
tratava, inter alia, da compatibilidade da Lei de Anistia brasileira com a Conveno
Americana de Direitos Humanos.
No que respeita especialmente ressalva feita pelo Supremo Tribunal
Federal no sentido de que a Lei n 6.683/79 no veiculava uma autoanistia, pois se
tratava de uma anistia ampla, geral e bilateral necessria ao processo de transio
para a democracia, a Corte Interamericana considerou que no importa a origem ou
a forma de promulgao da lei de anistia, mas o seu aspecto material, consistente
na garantia de impunidade de graves violaes aos direitos humanos, o que
incompatvel com as obrigaes assumidas pelo Estado brasileiro ao aderir
Conveno Americana de Direitos Humanos. Nesse sentido o seguinte trecho da
sentena proferida no Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil:
175. Quanto alegao das partes a respeito de que se tratou de uma
anistia, uma auto-anistia ou um acordo poltico, a Corte observa, como se
depreende do critrio reiterado no presente caso (supra par.171), que a
incompatibilidade em relao Conveno inclui as anistias de graves
violaes de direitos humanos e no se restringe somente s denominadas
autoanistias. Alm disso, como foi destacado anteriormente, o Tribunal,
mais que ao processo de adoo e autoridade que emitiu a Lei de Anistia,
se atm sua ratio legis: deixar impunes graves violaes ao direito
internacional cometidas pelo regime militar. A incompatibilidade das leis de
anistia com a Conveno Americana nos casos de graves violaes de
direitos humanos no deriva de uma questo formal, como sua origem, mas
sim do aspecto material na medida em que violam direitos consagrados nos
artigos 8 e 25, em relao com os artigos 1.1 e 2 da Conveno.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos considerou que o contexto

histrico brasileiro, a transio para a democracia e todo o processo poltico que
resultou na aprovao da Lei n 6.683/79 no legitimam a anistia de agentes da
represso no que diz respeito a graves violaes de direitos humanos. No haveria,
portanto, qualquer margem de apreciao ou ressalva em relao a tais violaes,
pouco importando a espcie de anistia.
Com efeito, a Corte Interamericana amparada em precedentes de rgos
universais e regionais de proteo de direitos humanos, do Tribunal Penal
Internacional para ex-Iugoslvia, do Tribunal Especial para Serra Leoa, da Corte
Europeia de Direitos Humanos e de Cortes Constitucionais da Amrica do Sul considerou que, em qualquer caso, a anistia de graves violaes dos direitos
humanos, tais como as execues extrajudiciais, o desaparecimento forado de

145

pessoas, o genocdio e a tortura, incompatvel com a Conveno Americana de

Direitos Humanos.
A Corte Interamericana enfatizou o dever do Poder Judicirio de exercer o
controle de convencionalidade, inclusive ex officio, entre as normas domsticas e a
Conveno Americana, devendo, no exerccio desse controle, levar em conta no
somente o tratado, mas tambm a interpretao que a ele conferiu a Corte
Interamericana, intrprete ltima da Conveno Americana.
Quanto a este particular aspecto, a Corte Interamericana salientou que o
Supremo Tribunal Federal no exerceu o controle de convencionalidade da Lei de
Anistia, desconsiderando as obrigaes assumidas pelo Brasil ao aderir
Conveno Americana de Direitos Humanos. De fato, apesar de se referir a
precedentes da Corte Interamericana, o Supremo Tribunal Federal no exerceu o
controle de convencionalidade da Lei n 6.683/79, limitando-se a analisar sua
compatibilidade em relao Constituio de 1988.
Vale observar que, em matria de anistia de crimes praticados durante
regimes de exceo, a Corte Constitucional argentina, no Caso Simn diferente do
Supremo Tribunal Federal - adotou uma postura de convergncia em relao
jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Com efeito, no referido Caso Simn, a Corte Suprema de Justia da Nao
Argentina, referindo-se expressamente ao caso Barrios Altos, declarou sem efeito
jurdico as leis de anistia que constituam obstculo investigao e punio dos
responsveis por graves violaes de direitos humanos (as denominadas Leis Do
Ponto Final e da Obedincia Devida), pouco importando se se tratava de
autoanistia ou de anistia concedida por governos democrticos, verbis:
Nesse precedente ficou estabelecido que o dever de investigar e sancionar
os responsveis por violaes de direitos humanos implicava a proibio de
ditar qualquer legislao que tenha por efeito conceder impunidade aos
responsveis por fatos de gravidade acentuada. E, embora seja verdade
que a Corte se pronunciou no caso concreto sobre a validade de uma
autoanistia, assim que, depois de ter analisado dita legislao por seus
efeitos e no por sua origem, de sua doutrina se depreende, de forma
implcita, que a proibio se aplica tanto para o caso em que sua fonte foi o
prprio governo que cometeu as violaes ou o governo democraticamente
estabelecido (cf. caso Barrios Altos, Chumbipuma Aguirre e outros vs. Peru,
Sentena de 14 de Maro de 2001 e Interpretao da Sentena de Mrito,
Art. 67 da CADH, de 3 de Setembro de 2001).
(...)
24) Que o traslado das concluses da Corte Interamericana em Barrios
Altos ao caso argentino resulta imperativo, se que as decises do Tribunal

146
Internacional mencionado devem ser interpretadas de boa-f como pautas
jurisprudenciais. Por certo, seria possvel encontrar diversos argumentos
para distinguir um caso e outro, mas tais distines seriam puramente
episdicas. Assim, por exemplo, a situao que gerou as leis peruanas e
seu texto no , por certo, exatamente igual situao das leis de punto
final e de obediencia debida. Sem embargo, com os fins de determinar a
compatibilidade das referidas leis com o direito internacional dos direitos
humanos, no isto que importa. O decisivo aqui , no entanto, que as leis
de punto final e de obediencia debida apresentam os mesmos vcios que
levaram a Corte Interamericana de Direitos Humanos a rechaar as leis
peruanas de autoanistia. Pois, em idntica medida, ambas constituem leis
ad hoc, cuja finalidade a de evitar a persecuo de leses graves aos
144
direitos humanos .

Cumpre registrar que as Leis Do Ponto Final (Lei n 23.492/86) e da

Obedincia Devida (Lei n 23.521/87) foram aprovadas aps o fim da ditadura
militar argentina por um parlamento eleito de forma democrtica e segundo as
formalidades constitucionais ento vigentes (GALINDO, 2012, p. 214). No se
tratava, portanto, de uma autoanistia.
certo, por outro lado, que a deciso supracitada foi proferida pela Suprema
Corte argentina aps a revogao das Leis Do Ponto Final e da Obedincia
Devida pelo Congresso Nacional, em 2003, e da reforma constitucional de 1994,
que reconheceu, de forma expressa, o status constitucional de diversos tratados de
direitos humanos, dentre eles a Conveno Americana de Direitos Humanos
(GALINDO, 2012, p. 215). A Suprema Corte argentina, portanto, contava com um
contexto normativo mais favorvel para a recepo, pura e simples, das concluses
da Corte Interamericana no caso Barrios Altos.
No caso do Brasil, a Lei n 6.683/79 no foi revogada pelo Congresso
Nacional e, mesmo que se possa defender a tese da hierarquia constitucional da
Conveno Americana de Direitos Humanos, o fato que inexiste no texto
constitucional brasileiro um dispositivo, tal como o art.75, 22, da Constituio
Argentina, aprovado aps a Reforma Constitucional de 1994, que reconhea, de
forma expressa e taxativa, o status constitucional da Conveno Americana de
Direitos Humanos.
No obstante tais circunstncias, considero que o Supremo Tribunal Federal
se deixou levar por um provincianismo estatalista no julgamento da ADPF n 153/DF.
De fato, se tivesse adotado uma postura mais aberta ao dilogo transconstitucional,

144

Corte Suprema de Justia da Nao Argentina. Caso Simn, Julio Hctor e outros s/ privao
ilegtima
da
liberdade.
Julgamento
em
14/06/2005.
Disponvel
em:
http://www.dipublico.com.ar/juris/simon.pdf

147

o Supremo Tribunal Federal, sem abrir mo de ressaltar as peculiaridades histricas

e polticas que envolveram a promulgao da Lei n 6.683/79, bem como sua
importncia no processo de transio para o regime democrtico, poderia ter
ressalvado do alcance da lei de anistia as graves violaes aos direitos humanos,
tais como as execues extrajudiciais, o desaparecimento forado de pessoas, o
genocdio e a tortura145.

145

Vale observar, contudo, que essa questo ainda se encontra em aberto, pois o Supremo Tribunal
Federal, agora com nova composio, ainda no julgou os embargos de declarao interpostos pelo
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

148

Concluses

Tendo o transconstitucionalismo como referencial terico, a presente

dissertao se props a responder se os precedentes da Corte Interamericana de
Direitos Humanos constituem uma nova forma de entrelaamento entre a ordem
internacional e a ordem estatal brasileira, distinta da forma tradicional consistente na
incorporao de tratados (NEVES, 2006, p. 116), e, em caso positivo, se eles se
impem com fora vinculante ao Supremo Tribunal Federal, servindo de parmetro
para aferio da responsabilidade internacional do Estado brasileiro por violaes de
direitos humanos causadas por decises judiciais.
Para responder a essas questes, deve-se partir da premissa, demonstrada
ao longo da dissertao, de que no h uma relao hierrquica entre a ordem
internacional e a ordem estatal. Na verdade, segundo o transconstitucionalismo,
nenhuma

ordem

detm

ultima

ratio

jurdica,

que

se

aplica

ao

transconstitucionalismo entre o direito internacional pblico e o direito estatal.

Rejeitado o modelo hierrquico-piramidal, o que se tem, na verdade, um
entrelaamento entre ordens de tipo diferente (NEVES, 2009, p. 132), no caso,
entre a ordem internacional e a ordem estatal. Tratando-se de entrelaamento entre
ordens de tipo diferente, no existe primado de nenhuma das ordens nem relao de
superior/inferior.
Com efeito, no entrelaamento entre ordens jurdicas distintas, cada uma
delas mantm sua pretenso de autofundamentao quando confrontadas com
problemas jurdico-constitucionais que lhes so igualmente relevantes (NEVES,
2009, p. 237).
Os entrelaamentos entre as ordens internacionais e estatais desenvolvem-se
diretamente a partir dos centros das respectivas ordens jurdicas, ou seja, a partir de
seus juzes e tribunais (NEVES, 2009, p. 117). A partir da perspectiva do centro
(juzes e tribunais) de qualquer ordem jurdica, o centro de uma outra ordem jurdica
constitui uma periferia (NEVES, 2009, p. 117).
Diante de problemas constitucionais comuns, os centros das respectivas
ordens devem conciliar o fechamento normativo (a consistncia interna das
decises) com a abertura normativa. Com efeito, devem considerar a perspectiva da
outra ordem jurdica na construo da soluo adequada para o caso concreto, mas
sem abdicar de sua pretenso de autofundamentao (NEVES, 2009, p. 127).

149

Trata-se, nos termos do modelo de articulao, de uma postura aberta ao

dilogo, mas sem que isso implique a negao da identidade da ordem jurdica
entrelaada conforme um modelo inocente de pura convergncia (NEVES, 2009, p.
272), afinal o sistema jurdico mundial no constitui um sistema hierrquico-piramidal
fundado em uma determinada norma fundamental.
Uma conveno internacional de proteo de direitos humanos, mesmo que
obrigatria para os Estados que a ratificaram, no estabelece os mecanismos
internos por meio dos quais os Estados iro cumprir suas disposies, nem dispe
sobre o seu modo de integrao nos respectivos ordenamentos domsticos.
No h, portanto, uma resposta definida e uniforme sobre o status da norma
internacional, devidamente recepcionada, no ordenamento jurdico de cada Estadoparte. Trata-se de questo a ser definida por cada Estado. certo que o
reconhecimento de que as normas internacionais de proteo dos direitos humanos
possuem status constitucional ou, ao menos, supralegal, reduz o potencial de
conflito entre as decises das Cortes nacionais e internacionais, afinal elas no
podem ser revogadas por simples leis ordinrias posteriores, segundo o princpio lex
posterior derogat legi priori.
Tambm no existe uma resposta automtica sobre a questo do efeito
vinculante dos precedentes de um rgo criado por fora de um tratado internacional
no mbito da ordem jurdica interna de cada um dos Estados-partes desse tratado
(TOMUSCHAT, 2010, p. 517).
A questo, portanto, no diz respeito prevalncia de uma ordem sobre a
outra, mas ao valor argumentativo da deciso da jurisdio internacional em face da
jurisdio nacional (SILVA, 2010, pp. 107-109).
Em vista de todo o exposto, pode-se concluir que os precedentes da Corte
Interamericana

de

Direitos

Humanos,

por

refletirem

estgio

atual

do

desenvolvimento interpretativo da Conveno Americana sobre Direitos Humanos,

constituem uma nova forma de entrelaamento entre a ordem internacional e a
ordem estatal brasileira, distinta da forma tradicional consistente na incorporao de
tratados (NEVES, 2009, p. 116), propiciando a ampliao do direito convencional
pelo Supremo Tribunal Federal (NEVES, 2009, p. 145).
No h que se falar, no entanto, em uma imposio vinculante de tais
precedentes ao Supremo Tribunal Federal para fins de responsabilizao do Estado

150

brasileiro, mesmo que referentes a casos decididos pela Corte Interamericana de

Direitos Humanos que tenham envolvido o Estado Brasileiro.
Com efeito, deve-se reconhecer ao Supremo Tribunal Federal uma margem
de liberdade para aferir, se no caso concreto objeto do julgamento, h
peculiaridades e circunstncias especficas que justificam o afastamento do
precedente. Nesse sentido, pode-se concluir que os precedentes da Corte
Interamericana criam um nus argumentativo para o Supremo Tribunal Federal
Os exemplos de dilogo transconstitucional envolvendo o Supremo Tribunal
Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, referidos ao longo da
dissertao, demonstram que no se trata simplesmente da imposio de decises
da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) ao Supremo Tribunal Federal
(NEVES, 2009, p. 144).
H, portanto, uma expectativa de que o Supremo Tribunal Federal considere
os precedentes da Corte Interamericana na deciso de casos constitucionais
referentes proteo de direitos humanos, tendo em vista o valor argumentativo de
tais precedentes (SILVA, 2010, p. 109), e considerando, ainda, que os direitos
fundamentais reconhecidos na Constituio brasileira correspondem, em larga
extenso, aos direitos e liberdades enunciados na Conveno Americana sobre
Direitos Humanos. De se considerar, ainda, que ambas as Cortes tm por misso
institucional a soluo de problemas jurdico-constitucionais envolvendo a proteo
de direitos humanos.
Deve-se reconhecer em favor da Corte Constitucional estatal a liberdade de
enfrentar o nus argumentativo mediante a exposio das razes que justificam o
afastamento do precedente. Do contrrio, a Corte Interamericana ditaria uma
disciplina constitucional que se aplicaria indistintamente a todos os Estados-partes
na Conveno Americana, desconsiderando as peculiaridades histricas, sociais e
culturais de cada um desses Estados, o que no se compatibiliza com os
pressupostos tericos do transconstitucionalismo.

151

REFERNCIAS
ACCIOLY, Hildebrando. Responsabilidade internacional do Estado. Arquivos do
Ministrio da Justia e Negcios Interiores, Ano V. Setembro, 1947.
______. Principes gnraux de la responsabilit internationale daprs la doctrine et
la jurisprudence, 96 Recueil des Cours de lAcademie de Droit International de
La Haye, 1959.
______; Silva, Geraldo Eullio do Nascimento. Manual de direito internacional
pblico. 15 edio, revista e atualizada por Paulo Borba Casella e colaboradores.
So Paulo: Saraiva, 2002.
ACKERMAN, Bruce. A ascenso do constitucionalismo mundial. In: SOUZA NETO,
Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Coords.).
A constitucionalizao do
direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris 2007, pp. 89-111.
ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica.
So Paulo: Saraiva, 2002.
ALVES, Jos Augusto Lindgren. A arquitetura internacional dos direitos
humanos. So Paulo: FTD, 1997.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Nova
ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
______. Liberalismo e democracia. Traduo de Marco Aurlio Nogueira. So
Paulo: Brasiliense, 2005
______. Estado, Poder, Sociedade: para uma teoria geral da poltica. 16
reimpresso. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2010.
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. O esgotamento de recursos internos no
direito internacional. 2 ed. atualizada. Braslia: Editora Universidade de Braslia,
1997.
______ A denegao de justia no Direito Internacional: doutrina, jurisprudncia,
prtica dos Estados. Revista de Informaes Legislativas, n.62, abr./jun. 1979.
______. A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil (1948-1997):
as primeiras cinco dcadas. 2 edio. Braslia: Editora Universidade de Braslia,
2000.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. 3 edio. Coimbra: Livraria Almedina, 1999.
COHN, M.G. La thorie de la responsabilit internationale, 68 Recueil des Cours de
lAcademie de Droit International de La Haye, 1939.
CRAWFORD, J. The international law comissions articles on
responsibility: introduction, text and commentaries. Cambridge: CUP, 2005.

state

DE VISSCHER, Charles. Le dni de justice en droit international, 52 Recueil des

Cours de lAcademie de Droit International de La Haye, 1935.
GALINDO, Bruno. Direitos humanos e justia constitucional transicional: ainda
sob(re) as sombras do passado autoritrio. In: STAMFORD, Artur (Org.). O

152

judicirio e o discurso dos direitos humanos. Recife: Ed. Universitria da UFPE,

2011, pp. 221-264.
_______________. Justia de transio na Amrica do Sul: possveis lies da
Argentina e do Chile ao processo constitucional de transio no Brasil. In:
STAMFORD, Artur et al. (Orgs.). O judicirio e o discurso dos direitos humanos.
Volume 2 Recife: Ed. Universitria da UFPE, 2012, pp. 197-240.
GIBBON, Edward. Declnio e queda do Imprio Romano. Organizao e traduo
Dero. A. Saunders. Traduo e notas suplementares: Jos Paulo Paes. Ed.
abreviada. So Paulo: Companhia das Letras, 1989.
GONALVES, Guilherme Leite. Comentrio: Limites do projeto iluminista: problemas
operativos do Estado nacional na sociedade mundial. In: NEVES, Marcelo (Coord.).
Transnacionalidade do direito: novas perspectivas dos conflitos entre ordens
jurdicas. So Paulo: Editora Quartier Latin, 2010, pp. 53-63.
GRAEFRATH, Bernhard. Responsibility and damages caused: relationship between
responsibility and damages, 185 Recueil des Cours de lAcademie de Droit
International de La Haye, 1984.
GUERRA, Sidney. O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos
e o controle de convencionalidade. So Paulo: Atlas, 2013.
JACKSON, Vicki C. Constitutional comparisons: convergence, resistance,
engagement. Harvard Law Review, vol. 119. Cambridge/MA: The Harvard Law
Review
Association,
pp.
109-128,
2005.
Disponvel
em:
<http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/AMH_MA_4589.pdf>. Acesso em: 28 maio
2013, 10:08:00.
KELSEN, Hans. La thorie du droit international public, 84 Recueil des Cours de
lAcademie de Droit International de La Haye, 1953.
______. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 7 edio.
So Paulo: Martins Fontes, 2006.
______. A paz pelo direito. Traduo de Lenita Ananias do Nascimento. So Paulo:
Martins Fontes, 2011.
KUMM, Mattias. Who is the Final Arbiter of Constituionality in Europe? Three
conceptions of the relationship between the German Federal Constitutional Court
and The European Court of Justice and the fate of the European market order for
bananas. 36 Common Market Law Review, pp. 351 et seq, 1999. Disponvel em:
<http://centers.law.nyu.edu/jeanmonnet/archive/papers/98/98-10-.html> - Acesso em:
05 jun. 2013, 11:49:00m.
LBE-WOLFF, Gertrude. EctHR and national jurisdiction The Grgl Case.
Humboldt Forum Recht 12/2006. Disponvel em <http://www.humboldt-forumrecht.de/druckansicht/druckansicht.php?artikelid=135>. Acesso em: 23 jun. 2013,
12:50:00.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Traduo de Gustavo Bayer. Rio de
Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983.
______. El derecho de la sociedad. Traduo de Javier Torres Nafarrate. 2 edio
em espanhol. Cidade do Mxico: Editorial Herder, 2005.

153

______. La sociedad de la sociedad. Traduo de Javier Torres Nafarrate. Cidade

do Mxico: Editorial Herder, 2007.
______. Introduo teoria dos sistemas. Traduo de Ana Cristina Arantes
Nasser 2 edio. Petroplis/RJ: Vozes, 2010.
MASCAREO, Aldo. Regmenes jurdicos en la constitucin de la sociedad mundial.
Poltica
Criminal.
n
4,
2007,
A3,
p.
1-39.
Disponvel
em:
<http://www.politicacriminal.cl/n_04/a_3_4.pdf>.
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 1
volume. 10 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 1994.
MENDES, Gilmar. A justia constitucional nos contextos supranacionais. In: NEVES,
MARCELO (Coord.). Transnacionalidade do direito: novas perspectivas dos
conflitos entre ordens jurdicas. Neves, Marcelo (Coordenao). So Paulo: Editora
Quartier Latin, 2010, pp. 243-286.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo II. 6 edio. Coimbra:
Coimbra Editora, 2007.
NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: o Estado democrtico
de direito a partir e alm de Luhmann e Habermas. So Paulo: Editora Martins
Fontes, 2006.
______. Transconstitucionalismo. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.
______. A constitucionalizao simblica. 3 edio. So Paulo: Editora WMF
Martins Fontes, 2011.
______. Justia e diferena numa sociedade global complexa. In: SOUZA, Jess
(Org.). Democracia hoje: novos desafios para a teoria democrtica contempornea.
Souza, Jess (Org.). Braslia: Editora UNB, 2001, pp. 329-363.
______. A fora simblica dos direitos humanos. Revista Eletrnica de Direito do
Estado.
Salvador, Instituto de
Direito
Pblico
da Bahia,
n
4,
outubro/novembro/dezembro, 2005.
______. A constituio e a esfera pblica: entre diferenciao sistmica, incluso e
reconhecimento. In: BENEVIDES, Maria Victoria de Mesquita. et al (Orgs.). Direitos
Humanos, Democracia e Repblica: homenagem a Fbio Konder Comparato. So
Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2009a, pp. 654-688.
______. Aumento de complexidade nas condies de insuficiente diferenciao
funcional: o paradoxo do desenvolvimento social na Amrica Latina. In: Schwartz,
Germano (Org.). Juridicizao das esferas sociais e fragmentao do direito na
sociedade contempornea. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, pp.
199-207.
PETERS, Anne. Global constitutionalism revisited. International Legal Theory, Vol
11,
pp.39/68,
2005.
Disponvel
em:
<http://ius.unibas.ch/fileadmin/user_upload/fe/file/Peters_Global_Constitutionalism_R
evisited.pdf>. Acesso em: 14 jun. 2013, 17:40:00.
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional.
12 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2011.
______. Direitos humanos e justia internacional. 2 edio. So Paulo: Saraiva,
2011a.

154

RAMOS, Andr de Carvalho. Responsabilidade internacional por violao de

direitos humanos: seus elementos, a reparao devida e sanes possveis: teoria
e prtica do direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
______. Responsabilidade internacional do Estado por violaes de direitos
humanos. Revista CEJ, n. 29, Braslia abr./jun./2005.
______. Direitos humanos na integrao econmica: anlise comparativa da
proteo de direitos humanos e conflitos jurisdicionais na Unio Europeia e
Mercosul. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico: curso elementar. 8. ed. rev.
e atual. So Paulo: Saraiva, 2000.
______. Direito internacional pblico: curso elementar. 13 ed. rev., aumen. e
atual. So Paulo: Saraiva, 2011.
RODRGUEZ M, Daro. Los limites del Estado en la sociedad mundial: de la poltica
al derecho. In: NEVES, Marcelo (Coord.). Transnacionalidade do direito: novas
perspectivas dos conflitos entre ordens jurdicas. So Paulo: Editora Quartier Latin,
2010, pp. 25-52.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6 edio. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
SILVA, Virglio Afonso da. Colises de direitos fundamentais entre ordem nacional e
ordem transnacional. In: NEVES, MARCELO (Coord.). Transnacionalidade do
direito: novas perspectivas dos conflitos entre ordens jurdicas. Neves, Marcelo
(Coordenao). So Paulo: Editora Quartier Latin, 2010, pp. 101-112.
SIMINONI, Rafael. O que a deciso jurdica observa? Contribuies da teoria dos
sistemas de Niklas Luhmann s teorias ps-positivistas da deciso jurdica. In:
SCHWARTZ, GERMANO (Org.).
Juridicizao das esferas sociais e
fragmentao do direito na sociedade contempornea. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012.
SLAUGHTER, Anne-Marie. Judicial globalization. Virginia Journal of
International Law 40. Charlottesville, VA: Virginia Journal of International Law
Association, pp.1103-24, 2000.
______. Global Community of Courts. Harvard International Law Journal.
Cambridge, MA: Publications Center Harvard Law School, pp. 191-219, 2003.
STAMFORD, Artur. Dogmatismo e empirismo. 1 edio (ano 2000), 3 tiragem.
Curitiba: Juru, 2008.
______. Penha Arajo, Marcelle. A licitude da prova ilcita: o paradoxo e a deciso
jurdica. In: STAMFORD, Artur (Org.). O judicirio e o discurso dos direitos
humanos. Recife: Ed. Universitria da UFPE, 2011, pp. 93-131.
STEINER, Henry J. et al. International Human Rights in context. 3 ed. OxfordNew York: Oxford University Press, 2007.
STUART MILL, John. Sobre a liberdade. Traduo de Pedro Madeira. Coimbra:
Edies 70, 2006.
TOMUSCHAT, Christian. The effects of the judgments of the European Court of
Human Rights according to the German Constitutional Court. German Law Journal,

155

vol.
n
11,
n
05,
pp.
513-526,
2010.
Disponvel
em
<http://www.germanlawjournal.com/pdfs/Vol11No5/PDF_Vol_11_No_05_513526_De
velopments_Tomuschat%20FINAL.pdf>. Acesso em: 23 jun. 2013, 12:55:00.
WALDRON, Jeremy. Foreign law and the modern Ius Gentium. Harvard Law
Review, vol.119. Cambridge, MA: The Harvard Law Review Association, 2005.
Disponvel em: <http://www.trinitinture.com/documents/waldron1.pdf>. Acesso em:
28 maio 2013, 10:12:00.