1 CONSTITUCION* 1, CONCEPTO El término constitucién** (Verfassung en alem4n, aunque se utiliza igualmente el equivalente de origen foraneo Konstitution) fue ini- cialmente un concepto empirico, que pasd del Ambito de Ja descrip- cién de la naturaleza al del lenguaje juridico-politico para designar la situacién de un pafs, la forma en que éste se ha configurado mediante las caracteristicas de su territorio y sus habitantes, su evolucion hist6- rica y las relaciones de poder en él existentes, sus normas jurfdicas € instituciones politicas. Sin embargo, con el esfuerzo por limitar el poder de] Estado en aras de la libertad de los stibditos, que penetrd desde mediados del siglo xvin en Ja doctrina del derecho natural, se estreché progresivamente el concepto de constitucién, eliminandose gradualmente los elementos no normativos hasta que la constituci6n aparecié tinicamente como Ja situacién determinada por el derecho publico. Sélo con las revoluciones*** de finales del siglo xvi en * Deseamos agradecer a Anna Maria Hollain y a laigo Ortiz de Urbina ja valiosa colaboracin que han prestado en la traduccién de los términos més difi- cultosos. we puesto que la denominacién habitual de ta constitucién es Verfassung, se ha traducido siempre constituci6n, sin mis, cuando aparecfa este términos s6lo en los casos de formulaciones histéricas mds 0 menos peculiares que incluyen la palabra Verfassung se ha afiadido el término alemén entre paréntesis. Cuando se utilizaba otro (Konstitution, Constitution), sc ha adoptado el criterio de incluirlo a continuacién de la traduccién, tanto si aparece como sustantivo como si lo hace como adjetivo. *** La palabra revolucién aparece siempre con mindscula, salvo cuando el autor se refiere explicita o implicitamente a la Revolucién francesa. 27CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS FUNDAMENTALES Norteamérica y Francia, que abolieron por la fuerza la soberania hereditaria y erigieron una nueva sobre la base de la planificacién racional y la determinaci6n escrita del derecho, se consum6 la transi- cién desde un concepto de ser a uno de deber ser. Desde entonces la constitucién suele identificarse con el conjunto de normas que regula de modo fundamental la organizacién y el ejercicio del poder estatal, asi como las relaciones entre el Estado y Ja sociedad. Es el derecho producto del soberano, que vincula a los érganos del Estado y, en tanto que tal, jerérquicamente preeminente, la mayoria de las veces recogido en un documento y modificable con dificultad. Las nuevas constituciones se diferencian de los proyectos iusnaturalistas de legi- timacién del poder por su validez juridico-positiva y de los antiguos vinculos juridicos sobre los actos estatales en forma de contratos de dominacién, leges fundamentales, etc., por su cardcter constitutivo (no meramente modificativo) del poder, universal (no particular) y pleno. Este sentido normativo del concepto de constitucién ha pre- valecido hasta hoy, si bien el antiguo concepto empirico en modo alguno ha quedado obsoleto y suele regresar en forma de factor in- terpretativo cuando Ja constitucién juridica no se impone en la reali- dad social o produce efectos distintos de los esperados. I], NACIMIENTO Y PROPAGACION Cualquier comunidad posee una constitucién en sentido empirico. La constitucién en sentido normativo es un producto de las revolu- ctones burguesas de finales del siglo xvm que, tras derribar el poder estatal mon4rquico, tradicional y autolegitimado, se hallaban ante la tarea de erigir un poder nuevo y legitimo. Con todo, mas factores apuntaban en la direccién de la constitucién: en la filosoffa social de la época, una vez desvanccido el modelo religioso de legitimacién como consecuencia del cisma, tinicamente era valido como poder legitimo el basado en el consentimiento de los subditos. Este criterio, concebido como idea regulativa, alcanz6 auténtico valor conminato- rio en la lucha contra el poder tradicional. Su importancia para la constitucién estriba em que un poder en virtud de mandato, llamado a situarse en cl lugar del poder de derecho originario 0 divino, no es concebible sin una regla que lo establezca y lo transmita; requiere, por tanto, un acto comstituyente, que no sea idéntico a la constitu- i6n misma. Pues también es concebible un poder absoluto prove- niente que sea producto de un derecho atribuido, y tal poder no necesitaria mayor sujeci6n juridico-constitucional ni seria suscepti- 28 aor ncnnt nine nia isan ann bene bi de hi ai RE Aa lithe sin CONSTITUCION ble de ella. Con todo, la constitucién formal se impuso porque, de acuerdo con las convicciones de los apoyos sociales de la revolucién, él bienestar social y la justicia dependian de una limitacién del Esta: do en defensa de Ja libertad individual. De este modo, se conserv6 e poder estatal concentrado y provisto del monopolio de la violencia que, durante la modernidad, habia desplazado al reparto policéntri- co (material y funcionalmente dividido entre los diferentes titulares locales aut6nomos) caracterfstico de la distribuci6n medieval del Po der, haciendo posible por primera vez la intervencidn reguladora ¢ le una constitucién. De eso se trataba precisamente: de reorganizar di- chos poderes de tal manera que cumplieran con eficacia su funcion de garantia, pero sin que pudieran desplegar ninguna ambicién pro- pia de gobierno. Se facilitaba asi la tarea de que dicha funcién encon- trase precisamente en el derecho su solucién adecuada: los derechos fundamentales limitaban el poder del Estado a la proteccién y el equi- libtio de la libertad individual y la division de poderes prevenia el i usos. . Port eeiton como nueva manera de fundamentar y limitar el poder ejercié en seguida una considerable influencia fuera de sus pafses de origen. El Estado constitucional fue, durante mucho tiempo, la cuestién mds importante de la politica interna en la mayorfa de los estados europeos. Sus partidarios veian reunidos en él, en una uni- dad inseparable, la forma documental y normativa, la funcién funda- dora y limitadora del poder y el contenido relativo a derechos funda- mentales, asi como a la divisién de poderes. No obstante, la difusi6n de la constitucién se vio favorecida por el hecho de que, como forma de regulacién del poder, no quedase determinada ni por el contenido ni por la funcién de sus prototipos, lo cual hizo posible su recepcién incluso en condiciones hostiles. Naturalmente, cuanto mas lejos se hallaba un pajs de Jas circunstancias en las que habia surgido el Esta- do constitucional, més se restringfa el contenido de la constituci6n en lo referido a la legitimacién y limitacién del poder. Con Ja crea- cidn de la constituci6n aparecié también la posibilidad del semicons- titucionalismo o constitucionalismo aparente: éste, sin una revolu- cién previa, carecia, en primer lugar, del efecto fundador del poder. Muchas constituciones del siglo x1x se limitaban a modificar el po der, aunque todavia se diferenciaban de los viejos vinculos juridicos del poder politico por su validez universal y su pretension de regula: cién exhaustiva. Lo que més contribuy6 a Ja implantacién universa de la constitucién durante el siglo xx fue la profunda modificacién del sistema de estados a raiz de la revolucién, la guerra y la descolo- nizacién. En tales circunstancias, allf donde faltara un sujeto previo 29CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS FUNDAMENTALES del poder al que atribuir legitimidad, la necesidad de establecer y organizar el poder estatal impulisaba un acto constituyente expresa- do, casi sin excepcién, en leyes constitucionales. Esto no significa necesariamente que se les atribuyera el mismo sentido normativo que a las constituciones merecedoras de tal nombre en su sentido origina- rio. En consecuencia, la extensién universal de la constitucién, de la que tan slo unos pocos estados han permanecido al margen, no pue- de equipararse a su efectividad universal. II]. FUNCION Y SINGULARIDAD EI precario estado de la constitucién deriva de que tiene por objeto el poder supremo mismo. Su finalidad declarada es la juridificacion del ¢jercicio del poder politico; para ello recurre a las antiguas ideas de orden que la modernidad habfa superado, adaptandolas a las nuevas cireunstancias. Originariamente, el poder politico se concebia tan sélo como administracién de un orden de origen divino que le habia sido otorgado y era independiente de la voluntad de aquél. Como conse- cuencia del cisma religioso, que privé a ese orden de fundamento, y de las guerras civiles confesionales que desencaden6 y que fue impo- sible superar en el marco del orden tradicional, asi como de la acele- rada transformacién social, que mermé la adecuacion del derecho tradicional a estos problemas, el poder politico se emancipé del or- den divino, alz4ndose a si mismo a la categoria de fuente de un nue- vo orden terrenal. Por consiguiente, la competencia del poder ya no quedaba limitada a hacer cumplir el derecho, sino que abarcaba tam- bién su establecimiento. De este modo, el derecho dejé de ser criterio de validez eterna para convertirse en un producto contingente de la voluntad politica. Por medio de la constitucién se lograba compatibi- lizar la sujeci6n juridica del poder con la positivacién irreversible del derecho, a la vez que el establecimiento y la imposicion de éste se vinculaban al derecho positivo. Naturalmente, esto produjo un des- doblamiento del poder ptblico en pouvoir constituant y pouvoirs constitués y, en consecuencia, un desdoblamiento del derecho positi- vo en un conjunto de normas bdsicas para la produccién de decisio- nes politicas, dirigidas a los gobernantes, y otro de normas de origen politico, dirigidas a los sibditos; las primeras debian estar necesaria- mente por encima de las dltimas. Conceptualmente la primacia per- tenece al concepto de constituci6n, incluso cuando esta caracteristica no le ha sido reconocida de modo inmediato y generalizado. De este modo, el ejercicio del poder debfa ser puesto a salvo de la discrecio- 30 CONSTITUCION nalidad de su titular y sometido a reglas objetivas e independientes de su voluntad que, naturalmente, ya no eran inmutables: a govern- ment of laws and not of men. En consonancia con su funci6én, la constitucién es, antes que nada, un conjunto de normas juridicas. Esta cualidad no implica que repre- sente la realidad social, sino que crea en ella expectativas cuyo cum- plimiento no se da por descontado; precisamente por ello necesita apoyo juridico. De este modo, la constitucin se sitiia a distancia de la realidad, lo que le otorga la capacidad para servir de regla de com- portamiento y de juicio a la politica. Por tanto no puede, sin menoscabo de su funcién, disolverse en una tinica decisi6n ni en un proceso continuo, sino que, como norma que es, se independiza dela decisién a Ja cual debe su validez y hace las veces de estructura para el proceso que la presupone. El derecho constitucional se distingue de las normas juridicas de rango inferior fundamentalmente por su objeto: se ocupa de la constitucién y regulacién del poder supremo. Por ello, no se agota en absoluto en el derecho piblico ni en la orga- nizacién del Estado; habitualmente, sus normas no son sélo de natu- raleza formal, sino también material. Es justo en este punto donde la constitucién desborda al derecho ptiblico: puesto que el Estado des- empefia sus cometidos en relacién con la sociedad, los principios es- tructurales, los objetivos perseguidos y los limites impuestos a su ac- tividad constituyen, a la vez, los principios fundamentales del orden social. Ciertamente, en tanto que principios necesitan mayor preci- sion y concreci6n que el derecho legal ordinario. Ademas, el derecho constitucional resulta, por razén de su origen, mas conciso y solem- ne, mas necesitado de compromisos que aquél. Pero ante todo, en tanto que regia de conducta para el poder supremo, carece de una instancia de imposicién situada por encima de él; es mas, el destina- tario de Ja regulacién y el garante de la misma coinciden. Este pro- blema especffico de la imposicién del derecho constitucional es, por principio, irresoluble y sélo puede ser atemperado, jamas superado, por el Tribunal Constitucional. De ahi que el derecho constitucional deba portar en si mismo las condiciones de su realizaci6n en un gra- do esencialmente més alto que el derecho dirigido a los individuos o a las instancias subordinadas del aparato estatal. 1V. CONDICIONES Y LIMITES La condicién ms importante de la validez efectiva de una constitu- cién es su base consensual. Sin la disposicién general de los actores 31CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS FUNDAMENTALES politicos a cumplir la constitucién incluso cuando ésta perjudica sus propésitos particulares, sin un respaldo de la poblacién que haga po- lfticamente arriesgada su infraccién, se desarrolla una constitucién carente de poder efectivo o proclive a perderlo en situaciones de cri- sis. Por otra parte, la constituci6n puede establecer para cada socie- dad un consenso necesariamente estable sobre su naturaleza y su forma: a todas las sociedades se les presenta el problema capital de mediar entre la pluralidad dada de las convicciones € intereses socia- les y la tarea de mantener la unidad estatal. Por ello, para que no prevalezcan el conflicto permanente y la desintegracién ha de Ile- garse aun acuerdo sobre el procedimiento y el fin de la construccién del sistema. Ese conscnso no puede equipararse a la constitucién, a la cual es previo y de cuya forma no depende; no obstante, la cons- titucién da forma al consenso. Su importancia se halla precisamente en que lo desvincula de la situaci6n originaria y de las personas impli- cadas en él y le otorga obligatoriedad, estabilidad y certeza. De este modo, se reduce el posible desacuerdo en torno al consenso y se des- carga al proceso politico de una permanente discusién sobre el pro- cedimiento y objetivo de la formacién del sistema. Asf pues, lo que figura en la constitucién no es ya el objeto, sino las premisas de las decisiones politicas; es en este punto donde se halla el otro servi- cio irreemplazable de la constitucién normativa. Ciertamente, el re- sultado depende de la medida en que las diferentes posiciones sean incluidas en el consenso: los sistemas politicos que reconocen la le- gitimidad de la pluralidad de opiniones e intereses y, por tanto, pue- den limitarse a la formulacién de un consenso basico, parecen mas aptos para tener éxito que aquellos que pretenden legitimarse sobre la verdad y por ello buscan un consenso total. Al poner en peligro el efecto legitimador, pacificador y estabilizador de la constitucién, estos tltimos se ven obligados a compensar el exiguo compromiso por medio de un elevado grado de coaccién. Todas las funciones explicitas de la constitucién, tanto las de le- gitimacién y limitacién como las de ordenacién y resolucién de con- flictos, descansan en el consenso. Sin embargo, de la dependencia de éste se derivan asimismo los limites mas importantes de la juridifica- cién del poder politico. La juridificacién total de la politica no es posible por varios motivos. En primer lugar, el logro del consenso establece limites a la juridificacién constitucional: la constitucién plan- tea a los adversarios politicos, a modo de reserva, mayores exigencias de consenso que el derecho ordinario, por lo cual es frecuente que las lagunas y los compromisos formales sean las condiciones de su realizaci6n. Ademis, la constitucién puede fijar objetos y metas, com- 32 CONSTITUCION petencias y métodos para las decisiones colectivas vinculantes; no obstante, la normativizaci6n con caracter previo del input en los pro- cesos de decision se encuentra fuera de su alcance. Los limites de la juridificacién se derivan, asimismo, de la dimensién temporal sobre la cual la constitucién ha de extender el consenso. El consenso social al cual dota de obligatoriedad es siempre histérico; su importancia para el presente depende de que contintie siendo aceptable para las generaciones posteriores. Esto presupone un cardcter relativamente abierto de aquél, pues cuanto mds compacto es el consenso mas fuer- temente se adhiere a las condiciones de su época originaria, lo cual dificulta la persistencia de su validez bajo otras circunstancias. Final- mente y por principio: el derecho positive, como producto de la po- Kitica, es rebasado por ella. Su condicién de derecho legal lo hace mudable y necesitado de modificaci6n y la politica tiene la tarea de ajustarlo a las situaciones y necesidades cambiantes. Toda constitu- cién ha de abrir margenes de creaci6n, necesarios a estos efectos; por el contrario, una constitucién concebida como carente de lagunas convertiria la politica en mera ejecuci6n constitucional, con lo cual, en tiltimo término, aquélla se resolveria en administracién. Por esta razon, desde un principio la constituci6n s6lo puede proporcionar un marco que posibilite las decisiones politicas, no que las haga inne- cesarias. Las constituciones que llevan demasiado lejos la juridifica- cién de la politica ponen ellas mismas las bases de su elusi6n y me- nosprecio: el perfeccionismo constitucional convierte a la constitucion en irrelevante. Y. DERECHO CONSTITUCIONAL Y¥ REALIDAD CONSTITUCIONAL Cuando se acepta que la constitucién no puede proporcionar mas que las normas basicas del proceso politico, se desactiva el problema de la diferencia entre derecho constitucional y realidad constitucio- nal, La existencia de esta ultima sélo puede suscitar disgusto cuando se entiende la constitucién como una herramienta para Ja juridifica- cién total de la politica; por el contrario, si se la considera s6lo como marco y medida orientadora para la politica, entonces es imprescin- dible que ésta dé vida a aquélla. Y una realidad constitucional consis- tente en dar contenido a ese marco no mina el poder normativo de la constitucién ni indica pérdida de su validez. Ciertamente, este tipo de realidad constitucional que Hena de contenido la constitucién se distingue de la que la vacia y mas atin de la que la desborda. Se puede hablar de la segunda cuando se desarrollan instituciones o practicas 33CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS FUNDAMENTALES politicas que, sin estar permitidas ni prohibidas por la constitucién, perjudican el cumplimiento de las metas establecidas juridico-consti- tucionalmente o el funcionamiento de las instituciones y procedi- mientos juridicamente previstos por ella. La constitucién ha de afir- marse frente a tales instituciones o prdcticas, en cuanto que se presentan como elusiones intencionadas de la misma. Sin embargo, puesto que en Ja mayoria de los casos lo que se da es una serie de cambios en las condiciones politicas que no pueden anularse sin mas ni mas, el poder normativo de la constitucién sélo puede conservarse si se extiende su intervencién reguladora a tales innovaciones. A dife- rencia de la realidad constitucional que vacia la constitucién, la cual s6lo indirectamente perjudica al derecho constitucional valido, Ja realidad constitucional que la desborda deja de inmediato sin aplica- cién prescripciones constitucionales. Sin embargo, esto no ocurre en todas las contravenciones constitucionales. La contravencién sélo se consolida en la realidad constitucional cuando se convierte en regla y el cumplimiento de la constitucién pasa a ser excepcional. En este punto, dependiendo de la importancia del precepto y de las causas de la contravencién, puede reclamarse el mantenimiento o la modifi- cacién de la norma. Sin embargo, la fuerza normativa de la constitu- cién se resiente cuando a la realidad constitucional que la contradice se le atribuye igual rango que a ella misma, bajo el manto de la «pra- xis estatal». La existencia de normas constitucionales de eficacia aparente, disfuncionales o ineficaces remite, por cierto, a un problema mas profundo, que posce un significado cardinal para la posibilidad de regulacién juridica de la politica: la relacién de Ja constitucién nor- mativa con la empirica. La reduccién del concepto de constitucién al de Ley constitucional no elimina la constitucién material, que per- manece presente en las realidades sociales en las que se reconfigura el poder politico. Es el caso, por ejemplo, de las posiciones de veto de base econémica, del potencial de presién de las organizaciones de masas, del monopolio de definicién de la opinién publica, de las dis- posiciones sobre armamento. La constitucién normativa encuentra siempre una constitucién empfrica previa y debe imponerse a ella. En tales circunstancias la relacién entre ambas, la pretension juridica y la acomodacién a los hechos (por lo dems, no investigada a fondo) no es unidireccional, sino de ida y vuelta. Los objetos de regulacién del derecho constitucional tienen su propia dindmica y consistencia, lo cual repercute, a su vez, en la comprensién y aplicacién de las normas constitucionales; a la inversa, su efectividad esta determina- da por la circunstancia de que operan en el plano simbélico del dere- 34 i CONSTITUCION cho. De ahi que las constituciones no puedan cambiar la realidad de forma inmediata, sino s6lo influir indirectamente. Influencia que descansa en la posibilidad de legalizar o ilegalizar las relaciones de poder existentes y, de este modo, fortalecerlas o debilitarlas. La lega- lidad es en si misma un factor de poder y cuanto mas profundamente enraizada se halla en la sociedad, mas depende la aceptacin de las decisiones politicas de su conformidad con la constitucién. Por ello la efectividad de ésta estriba, ante todo, en que define las condiciones de validez de las decisiones colectivamente vinculantes, obligando asi al poder social, si quiere reclamar obediencia, a servirse de las formas y procedimientos constitucionales y alegitimarse ante las metas juridico-constitucionales. Aqui radica un efecto canalizador y racio- nalizador que evita la transformaci6n arbitraria del poder en dere- cho. Naturalmente, el equilibrio es delicado y la efectividad de una constituci6n juridica elaborada sin tener en cuenta la constituci6n empirica hay que considerarla, desde un principio, de escasa impor- tancia. VI. PRETENSION DE VALIDEZ Y CAPACIDAD PARA IMPONERSE Es en la validez que Ja constitucién reclama frente a las relaciones facticas de poder, o en la efectividad que logra frente a ellas, donde se halla —sin perjuicio de otras posibles clasificaciones— la diferen- cia mas Ilamativa entre las constituciones. Frecuentemente éstas no son promulgadas desde un principio con la intencién de vincular, sino que se agotan en una titil representacién externa del sistema politico. Hay, ademds, constituciones que se Himitan a reproducir la estructura de poder existente y a sancionarla juridicamente, de modo que su contenido normativo se limita a una garantia del statu quo. Es cierto que otras se presentan con proposito regulativo y suelen ser cumplidas; pero, lejos de hacerse extensivas a los verdaderos centros de poder del sistema politico —por ejemplo, un partido tnico—, se contentan con regulaciones periféricas sin efectos considerables en los procesos de decisién. Por ultimo, hay constituciones que perst- guen el sometimiento efectivo de la politica y, por tanto, surten efec- to también en los casos normales. Naturalmente, son posibles las tran- siciones fluidas e incluso en una misma constitucién pueden mezclarse elementos de diferentes tipos. En particular, el grado de desarrollo de la sociedad y el modelo predominante de legitimidad parecen te- ner un efecto decisivo sobre el tipo de constitucién: un estadio de escaso desarrollo permite a la élite politica un desprecio de Jas obli- 35CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS FUNDAMENTALES gaciones juridico-constitucionales relativamente libre de riesgos. En ese caso, las élites rivales tienden menos al cumplimiento de las re- glas de resolucién de conflictos que a Ja exclusién mutua. Por el con- trario, las sociedades avanzadas necesitan un grado mas alto de regu- labilidad y fiabilidad de los resultados politicos. Los sistemas erigidos sobre una verdad absoluta se hallan, como tales, menos preparados para respetar los vinculos juridico-constitucionales que aquellos que dejan la cuestién de la verdad sin decidir y permiten a las distintas orientaciones competir por la investidura, temporalmente limitada, en el poder estatal. En fin, cuando la constituci6n, situada ante una meta histérica superior, acepta su cardcter eminentemente instrumen- tal asi como la necesidad de ceder ante él en caso de conflicto, la indiferencia del sistema frente a la verdad presta a las reglas que ga- rantizan la pluralidad mayor peso especifico y mas posibilidades de cumplimiento. La jurisdicci6én constitucional ha encontrado en los dltimos tiem- pos una difusién creciente como via para imponer la constitucién. En efecto, los tribunales constitucionales pueden contribuir de ma- nera esencial a la realizacién de las exigencias normativas y a la ob- tencién del consenso juridico-constitucional: sin esta jurisdiccién, la constitucién queda librada tinicamente a su respaldo social. Incluso cuando éste debiera bastar para impedir contravenciones constitu- cionales intencionadas, no puede excluir interpretaciones divergen- tes sobre exigencias juridico-constitucionales concretas. Los conflic- tos en el marco de la constitucién se extienden entonces rapidamente a conflictos sobre la constitucién misma. Puesto que a la hora de la verdad los poderes mas fuertes pueden dar su interpretaci6n sobre lo valido, existe la amenaza de que a largo plazo el consenso juridico- constitucional se agote. En cambio, los tribunales constitucionales tienen la posibilidad de enfocar la constitucién de un modo relativa- mente independiente de las coacciones y del mantenimiento de los intereses del poder. En este aspecto el efecto anticipado parece ser atin més eficaz que la decisién judicial concreta, debido a que la exis- tencia de controles judiciales sobre las instancias politicas obliga a plantear la cuestién constitucional de forma relativamente temprana ¢ imparcial. $i dicho efecto falla, entonces Ja sentencia judicial reves- tida de autoridad hace posible sustraer a la constitucién de la lucha politica y restaurar su funcién como base para el consenso de los adversaries. Naturalmente, la disposicién a dirimir las cuestiones re- lativas al poder por medio de un tribunal requiere condiciones socia- les y culturales que en modo alguno se dan en todos los lugares don- de hay una constitucién. Cuando dichas condiciones estan ausentes, 36 i pean CONSTITUCION los tribunales constitucionales actéan en la linea marcada por los poderosos o se condenan a la insignificancia. El dafto para la consti- tucién en ambos casos es mayor que la plena renuncia a la jurisdic- cién constitucional. En cambio, el riesgo para una jurisdicci6n cons- titucional efectiva se halla en que los tribunales, ante el escaso grado de precisién que contienen, sobre todo, las normas materiales de Ja constituci6n y al amparo de su aplicacién, asuman tareas de configu- racién politica y, de este modo, perturben los nexos de responsabili- dad democratica y las limitaciones de funciones. Vil. MUTACION E IDENTIDAD CONSTITUCIONAL Precisamente son las fuertes necesidades de concrecién del derecho constitucional las que han convertido también a los tribunales consti- tucionales en el factor més importante de mutacién constitucional. Dicha mutacidn es consecuencia del hecho de que los autores de las normas constitucionales siempre las refieren a un estado indetermi- nado de la realidad 0, mas exactamente, a una determinada repre- sentacién del estado de la realidad en la cual deben desarrollar sus efectos. A consecuencia de esto, el sector de la realidad considerado contribuye a configurar el sentido de la norma: de ahi que éste tam- poco sea separable de las condiciones de realizacién de las normas ni permanezca invariable. Al contrario, las estimaciones erréncas 0 las modificaciones de la realidad actian sobre la constitucién y pueden modificar sus efectos o privarla de ellos. Mientras que las constitu- ciones simbélicas 0 carentes de eficacia son relativamente insensibles al cambio social, dado que éste no frustra expectativa normativa al- guna, el cambio social expone a las constituciones efectivas y norma- tivas a fuertes tensiones. Las desviaciones respecto de los objetivos que pueden darse de este modo requieren mecanismos con cuya ayu- da las normas constitucionales puedan adaptarse a condiciones mo- dificadas o conservarse de modo eficiente bajo éstas. Al respecto, los ajustes mediante los cuales cambia el texto de la constitucién se pue- den distinguir de los que cambian el significado de la norma perma- neciendo idéntico su texto: en el primer caso suele hablarse de modi- ficacién de la constitucién y en el segundo de mutacién constitucional. Por regla general las constituciones adoptan medidas para su cam- bio, pero en la mayoria de los casos vinculan éste a un amplio con- sentimiento. Esta es una consecuencia de la funci6n consensual de la constitucién, que sirve de fundamento a la disputa de las diferentes Pposturas politicas y por ello requiere el mas amplio consentimiento 37CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS FUNDAMENTALES de los adversarios. La mutacién constitucional es, por el contrario, el resultado de la interpretacién constitucional, la cual, naturalmente, no s6lo se da en la actividad de los tribunales constitucionales. La ciencia y la praxis estatal participan igualmente en cl perfecciona- miento intezpretativo de la constitucién, si bien los tribunales consti- tucionales ocupan un lugar destacado merced a la fuerza obligatoria Ultima de su interpretacién. Los procesos limite no son plenamente claros. Si bien hoy ya no se pone en duda que Ja transformacién social tiene consecuencias interpretativas, domina la incertidumbre sobre el umbral de intensi- dad cuya superacién hace necesarias nuevas interpretaciones y, sobre todo, sebre dénde termina el Ambito de la interpretacién constitu- cional licita, mds alla del cual no es posible llevar a cabo-sino adapta- ciones que obstaculicen la modificacién formal de la constitucién. Por otra parte, los cambios constitucionales plantean la pregunta so- bre la identidad de la constitucién cuyo contenido ha variado: la respuesta presupone la distincién de diversos estratos normativos en una constitucién, Posiblemente aparezcan diferencias entre, por una parte, las decisiones fundamentales sobre Ia indole y el fin del poder politico, sus concreciones y desarrollos materiales y formales, y, por otra, los elementos de la constitucién agregados de manera mera- mente accidental o condicionados por las circunstancias; formalmente todas disfrutan del mismo rango, pero la identidad de una constitu- cién depende de modo evidente de las primeras. En todo caso, entre ellas se cuentan el principio de legitimacion del poder y el modelo fundamental de su realizacién, sobre los cuales todas las constitucio- nes contienen declaraciones, ademas del establecimiento de los fines y limites fandamentales del poder estatal, en caso de que la constitu- cién contenga disposiciones al respecto. Cuando éstos cambian o quedan obsoletos, ya sea por su permanente incumplimicnto, ya por una transformaci6n social, se da una revolucién politico-constitucio- nal. No obstante, unas pocas constituciones exceptian de la modifi- cabilidad a las normas configuradoras de su identidad: esto fue lo que intenté la Ley Fundamental como respuesta a la disolucién inter- na de la constitucién de Weimar, comenzada ya antes de la toma del poder por el nacionalsocialismo. Es obvio que tampoco de este modo resttlta posible detener la dinémica del proceso politico en el cual se halla inmersa la constitucién; la cldusula de identidad, como parte de ura constitucién concreta, est4 vinculada mds bien a su estabilidad. En tanto su validez se mantiene, vale también la invariabilidad de sus disposiciones fundamentales; eliminada y reemplazada por una nue- va, la clausula de identidad pierde también su fuerza normativa. Lo 38 1 | CONSTITUCION cual no disminuye su importancia, que, de todos modos, impide re- voluciones legales. Con todo, ninguna constitucién es capaz de ase- gurar su propia existencia. VII. CAMBIO Y CRISIS La transformaci6n a la que el derecho constitucional esté siempre expuesto ha sido superada recientemente por un desarrollo que no afecta a las normas constitucionales concretas 0 a la identidad de de- terminadas constituciones, sino a la capacidad funcional de la consti- tucién en general. Se trata de profundos cambios en las materias regu- ladas por la constituci6n: el Estado y su actividad se repliegan de nuevo ante la creciente complejidad y diferenciacién de las relaciones socia- les. En el origen de esta situacién se halla el naufragio de la confianza liberal en la capacidad de autogobierno de la sociedad: en lugar dela prometida justicia social, surgié la cuestién social, que obligé al Esta- do aabandonar su posicién de mero garante del orden preestablecido y, en consecuencia, a promover por si mismo el justo equilibrio de intereses que la mediacién del mercado no habia trafdo. Desde enton- ces es posible observar una continua expansién de las tareas estatales, que han ido anteponiéndose a la responsabilidad general del Estado en el desarrollo social. Este incremento de las funciones y de la res- ponsabilidad estatal no se ha visto acompafiado realmente de una ampliacin de su capacidad de ordenacién: mas bien, en los estados constitucionales occidentales los distintos 4mbitos funcionales de la sociedad disfrutan de una autonomia protegida por derechos funda- mentales y se guian por sus propios criterios de racionalidad. De aht que en gran medida el Estado no pueda servirse de sus medios especi- ficos, el mandato y la coaccién, en el cumplimiento de sus tareas de gobierno, viéndose obligado a procurar la disposicién a obedecer de los actores sociales por medios indirectos. De este modo se les conce- de un poder de veto que amenaza el éxito de Ia politica y, a largo plazo, la legitimidad del sistema politico. El Estado responde a ello mediante un mayor contacto con las fuerzas sociales poderosas, cada vez mas consolidado institucionalmente y que en modo alguno se agota en consultas. Se encuentra con los actores sociales en el mismo plano como figura semisoberana, a la vez que éstos pasan a participar cn igual medida en el poder de decision estatal, lo cual confiere rasgos caracteristicamente neocorporativos al sistema. De este modo, dos importantes condiciones originarias de la cons- titucién amenazan con desaparecer. Por una parte, el problema de la 39CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS FUNDAMENTALES justicia no es posible ya solucionarlo, como se crey6 en su dia, de manera formal mediante la limitacién del Estado, sino que vuelve a materializarse. La consecuencia es un desplazamiento de la carga de las actividades estatales desde lo retrospectivo y conservador del or- den a lo prospectivo y creador de orden. Por la misma razén, las normas constitucionales materiales, en especial los derechos funda- mentales, se transforman radicalmente en objetivos a perseguir y pro- yectos de justicia sin que ello los prive totalmente de su funcién limi- tadora del Estado. No obstante, pagan esa ampliacién de funciones con una pérdida de validez: por un lado, se hacen precisas ulteriores intervenciones para el cumplimiento del programa y, por otro, ya de antemano sélo pueden determinar dicho cumplimiento de forma li- mitada. Pero del mismo modo que las normas constitucionales orga- nizativas y procedimentales son objeto de modificacién, no sélo el principio democratico, sino también el Estado de derecho y la divi- sién de poderes, asi como las formas que los concretan, dependen en buena medida de la capacidad directiva de las leyes emanadas del parlamento. La actividad estatal moderna ha alcanzado, entre tanto, tal grado de complejidad que ya no es posible preverla de manera completa; tampoco gobernarla legalmente sino de manera limitada. Sin embargo, tan pronto como se suspende el gobierno legal o éste subsiste s6lo en apariencia, las cautelas juridico-constitucionales que- dan vacias. En segundo lugar, se desvanece la concentracién del poder puiblico en el Estado que es necesaria para la intervencién reguladora de la constitucién. Ciertamente, el Estado continta monopolizando ja competencia relativa a las decisiones colectivas vinculantes; no obstante, desde el punto de vista material a menudo éstas se mues- tran, en un sistema con tendencias corporativas, como un producto social de los actores pablicos y privados, que atin pueden distinguirse como tales pero ya no permiten una atribucién inequivoca de las consecuencias. Por principio, este problema tampoco es resoluble mediante la constitucionalizacién del poder social. Al contrario: en la misma medida en que el Estado comparte sus competencias con los actores privados, también la constitucién, que exige el completo so- metimiento de las decisiones piblicas, recae sobre un orden parcial. IX. PERSPECTIVAS DE FUTURO Preguntarse por el futuro de la constitucién a la luz de estos datos significa, ante todo, dejar constancia de que un fenémeno nacido bajo determinadas condiciones histéricas no puede sobrevivir a la 40 i | CONSTITUCION supresién de tales condiciones; si Jo logra, es tan sélo al precio de quedar vacfo de sentido. Con todo, cs dudoso que esta decadencia sea inminente para la constituci6n normativa: de hecho, en algiin aspecto la especial situaci6n dc las primeras constituciones se ha con- vertido hoy en regla. En general, ya no se reconoce a sujeto alguno un derecho a ocupar el poder de origen divino o basado en si mismo. La situaci6n de vacio posterior al derrumbamiento de un poder inde- pendiente del consenso, que antafio habia fundado la necesidad de recorstituirlo, vuelve a estar latente: la atribucién del poder politico dependerd, en adelante, de la conviccién compartida en la delega- cién y el consenso y se ejercer fiduciariamente. En estas circunstan- cias se hacen necesarias también, en gran medida, reglas juridicas que determinen cémo ha de realizarse y ejercerse legalmente el poder estatal: tales reglas han de ser establecidas antes de que el Estado pueda actuar legalmente. Esto no se da en todos los sistemas politi- cos con el fin de limitar el poder, sino que puede tener, como ha puesto de relieve el punto de vista tipolégico, funciones encubrido- ras. No obstante, la constitucién sigue teniendo en la necesidad de derivar y organizar el poder su més firme apoyo. También su capaci- dad de imponerse se acrecienta con la difusién de la jurisdiccién cons- titucional. Pero, por lo demés, la comprobada materializacién de las tareas del Estado, con la correspondiente merma de la capacidad de gobernar juridicamente, asi como la difusién del poder estatal, con su fragmentacién de las competencias para adoptar decisiones, obli- gan a presumir que la constitucién, a despecho de su propésito, re- gresa a la condicién de orden parcial sectorial y vuelve a adoptar rasgos de los antiguos, concretos y particulares vinculos del poder. Es predecible que, en la misma medida en que esta transformacién se haga consciente, la constitucién empirica vuelva a adquirir interés. [Traducci6én de Ratil Sanz Burgos} BIBLIOGRAFIA Badura, P., «Verfassung und Verfassungsgesetz», en Festg. f. U. Scheuner, Berlin, 1973, pp. 19 ss. Beyme, K. v., «Verfassung und politisches System»: Politische Bildung 17 (1984), pp. 3 ss. Béckenférde, E.-W., «Geschichtliche Entwicklung und Bedeutungswandel der Verfassung», en Festschrift f. R. Gmiir, Biclefeld, 1983, pp. 7 ss. Bryde, B.-O., Verfassungsentwicklung, Baden-Baden, 1982. Buchanan, J. M. y Tullock, G., The Calculus of Consent. Logical Founda- tions of Constitutional Democracy, Ann Arbor, Michigan, 1962. 41CONSTITUCIONALISMO Y DERECHOS FUNDAMENTALES Dilcher, G., «Vom stndischen Herrschaftsvertrag zum Verfassungsgesetz»: Der Staat 27 (1988), pp. 161 ss. Dreier, R. y Schwegmann, F. (eds.), Probleme der Verfassungsinterpretation, Baden-Baden, 1976. Ehmke, H., Grenzen der Verfassungsdnderung, Berlin, 1953. Elster, J. y Slagstad, R. (eds.), Constitutionalism and Democracy, Cambridge, 1988. Fiedler, J., Sozialer Wandel, Verfassungswandel, Rechtsprechung, Freiburg, i.Br., 1972. Forsthoff, E., «Zur heutigen Situation einer Verfassungslehre», en Festg. f. Carl Schmitt 1, Berlin, 1968, pp. 185 ss. Friedrich, M. (ed.), Verfassung, Darmstadt, 1978. Gough, J.-W., Fundamental Law in English Constitutional History, Oxford, 1955. Haberle, P., Verfassung als offentlicher Prozess, Berlin, 1978. Heller, H., Staatslebre, Leiden, 1934; Tubingen, 1983. Hennis, E., Verfassung und Verfassungswirklichkeit, Tubingen, 1968. Hermens, F. A., Verfassungslebre, Frankfurt a.M., 1964. Hesse, K., Die normative Kraft der Verfassung, Tubingen, 1959. Hofmann, H., «Zur Idee des Staatsgrundgesetzes», en id., Recht — Politik — Verfassung, Frankfurt a.M., 1986, pp. 261 ss. Huber, E. R., Wesen und Inhalt der politischen Verfassung, Hamburg, 1935. Isensee, J., «Staat und Verfassung», en id. y P. Kirchhof (eds.), Handbuch des Staatsrechts I, Heidelberg, 1987, pp. 591 ss. Jellinek, G., Allgemeine Staatslebre, Berlin, 1900, 1914; Bad Homburg, 1966 (reimpr.). Kagi, W., Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, Zixich, 1945. Kovacs, J., New Elements in the Evolution of Socialist Constitution, Buda- pest, 1968. Lassalle, F., Uber Verfassungswesen, Berlin, 1862; Braunschweig (reed.), 1949. Loewenstein, K., Verfassungslebre, Tiibingen, 1959, 1975 (orig.: Political Power and the Governmental Process, Chicago, 1957). Luhmann, N., «Politische Verfassungen im Kontext des Gesellschaftssys- tems»: Der Staat 12 (1973), pp. 165 ss. Mecllwain, Ch. H., Constitutionalism Ancient and Modern, Ithaca, NY, 1940. Naf, W., «Der Durchbruch des Verfassungsgedankens im 18. Jahrhundert», en id. (ed.), Schweizer Beitrdge zur Allg. Geschichte U, Bern, 1953, pp. 108 ss. Pennock, J. R. y Chapman, J. W. (eds.), Constitutionalism, New York, 1979. Schindler, D., Verfassungsrecht und soziale Struktur, Ziirich, 1932. Schmale, W., Entchristianisierung, Revolution und Verfassung, Berlin, 1988. Schmidt-Assmann, E., Der Verfassungsbegriff in der deutschen Staatslebre der Aufklérung und des Historismus, Berlin, 1967. Schmitt, C., Verfassungslebre, Miinchen, 1928, 1983 [trad. cast. Teoria de la Constitucién, Madrid, 2003]. Schneider, P. y Ehwmake, H., «Prinzipien der Verfassungsinterpretation»: VVDS- ZRL 20 (1963), pp. 1 ss. 42 : CONSTITUCION smend, R., Verfassung und Verfassungsrecht, Miinchen, 1928; también, id., Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsdtze, Berlin, 1968, pp- 119 ss. Stourzh, G., «Vom aristotelischen zum liberalen Verfassungsbegriff, en Engel-Janosi, F., Klingenstein, G. y Lutz, W. (eds.), First, Biirger, Mensch, Wien/Miinchen, 1975, pp. 97 ss. Sunstein, C. R., «Constitutionalism after the New Deal»: Harvard Law Re- view 101 (1987-1988), pp. 421 ss. Vierhaus, R. (ed.), Herrschaftsvertrage, Wablkapitulationen, Fundamental- gesetze, Gottingen, 1977. Vorlinder, H., Verfassung und Konsens, Berlin, 1981. 43