ABORTO Y CRIMINOLOGA

Desde una perspectiva criminolgica, el aborto es un problema que en la

actualidad da mucho de qu hablar, tanto por sus causas como por sus
consecuencias, por la repercusin que tiene en la sociedad, y adems, por
el hecho de saber si la regulacin que respecta a esta figura en nuestro pas
es correcta o, si por el contrario, no se condice con el pensamiento de la
poblacin, de la mayora de la poblacin. Hay que considerar que nos
encontramos en un estado laico donde existe concurrencia de variedad de
religiones y pensamientos de ese tipo que condicionan la ideologa de las
personas y las limitan al campo de la moralidad, de modo que no
lograremos encontrar una postura comn a todos por ms que nos
esforcemos, y justamente por eso me remito a hablar de mayoras, porque
en un estado social y democrtico de derecho como el nuestro,
constitucionalmente debera admitirse lo que la mayora acepte o diga (ms
all de que hayan grupos que piensen distinto), y digo debera porque
justamente son esos los presupuestos constitucionales que no se cumplen
pero que sin embargo deberan cumplirse y de manera inmediata,
necesitamos tener la certeza, la seguridad jurdica de que como parte del
estado tenemos voz y voto y por ende poder reconocido por la constitucin
para orientar la adecuacin de las normas de acuerdo a nuestras realidades
(como las normas respectivas al aborto por ejemplo), claro que sin alterar
sustancialmente el orden constitucional, referido a los derechos y principios
emanados de nuestra constitucin y que encuentran su base en el derecho
subjetivo, en el iusnaturalismo.
Ahora bien, la criminologa tiene como uno de sus mbitos de estudio el
porqu de la comisin de delitos, adems de considerar estudios como el
por qu dichas conductas son consideradas delictivas, lo cual corresponde
ya a otro mbito y dimensin del estudio de la criminologa, entre otros. Sin
embargo, lo verdaderamente importante que podemos resumir de la
criminologa es que sirve de base a la poltica criminal, la cual a travs de
decisiones, emitidas entendemos basndose en estudios realizados por la
criminologa, emiten normas penales, que son la materializacin de dichas
decisiones, en otras palabras, la poltica criminal se fija en los estudios de la
criminologa para poder identificar los problemas y tomar as una decisin
respecto a ellos, materializndola a travs de normas, en este caso penales.
Esa es la vital importancia que tiene la criminologa en el campo penal, y es
justamente lo que se pretende hacer en este trabajo, realizar un estudio de
esta figura a la luz del pensamiento social, de manera que podamos
determinar un resultado que devenga en la confirmacin o rechazo de la
regulacin actual de esta figura, aborto, en nuestra legislacin.
Adems de lo mencionado, habr que dar una nocin de la importancia de
tratar este tema, de la importancia que tiene el estudiar si la regulacin
respectiva al aborto se condice o no con las realidades actuales y con las
preferencias mayoritarias, lo cual obviamente podr ser determinado

nicamente por estudios criminolgicos, de tal manera que se condiga con

la importancia de la criminologa mencionada lneas arriba.
De este modo, empezaremos diciendo que el derecho como sabemos, es
siempre discutible, no existe nada absoluto dentro de l, y el derecho
peruano, no puede verse excluido de este carcter propio del derecho. Es
por ende que existen dentro de l tantos temas discutibles, controversiales,
ambiguos y susceptibles de admitir diversas posturas u opiniones que a su
vez pueden considerarse de alguna manera, correctas. Y es ese justamente
el panorama que encontramos entorno al aborto, una figura que nos
conlleva al estudio de variedad de posturas, teoras, argumentos y
opiniones, y no solo por parte del sector especializado como es la doctrina o
la jurisprudencia, sino tambin del sector ciudadano, el acadmico
universitario por ejemplo. Como dijimos, dentro de la figura del aborto
encontramos variedad de opiniones y argumentos sobre la regulacin
actual, correcta o no del aborto, sobre la penalizacin o no del aborto. Sin
embargo, el punto lgido de esta investigacin no se centra en el hecho de
adoptar o defender una de las posturas propuestas sobre el tema, sino que
ms bien lo que interesa a esta investigacin, es determinar la problemtica
que gira en torno al aborto a la luz de los problemas generados por la
regulacin actual de esta figura, adems de determinar una aproximacin
sobre cul es la postura u opinin que tiene la poblacin respecto a la
regulacin del aborto en nuestra legislacin, si est o no conforme con ella,
determinar qu es lo que piensan los ciudadanos respecto al aborto y su
forma de represin, si estn o no de acuerdo con lo admitido por nuestra
jurisprudencia, es decir la penalizacin del aborto desde el periodo de la
anidacin, que quiere decir desde el momento en que el ovulo fecundado se
almacena en la cavidad ms profunda del tero, el endometrio, proceso que
se da en el decimocuarto da despus de la concepcin. Y esto considerando
que esta es solo una postura doctrinal, que a pesar de ser la que la
jurisprudencia nacional reconoce como vlida para la imputacin del delito
de aborto, no necesariamente significa que sea correcta o incorrecta, sino
que simplemente el derecho penal ha credo conveniente proteger la vida
desde ese momento. No olvidemos que todo esto nos es de utilidad para
determinar si desde el punto de vista criminolgico es adecuada la
regulacin actual del aborto, considerando el estado en el que nos
encontramos y la ideologa respecto al aborto que como ciudadanos
manejamos, no olvidemos tampoco que la voluntad general o mayoritaria
del
pueblo
(de
la
ciudadana),
constituye
poder
reconocido
constitucionalmente y que sirve de fuente para la emisin adecuada de
determinadas normas.
Ahora bien, cabe hacernos la siguiente interrogante, qu es el aborto? En
palabras de pea cabrera, el aborto es la accin u omisin lesiva (dolosa)
que recae sobre la vida humana en formacin, generando su eliminacin,
sea por vas fsicas, psquicas, mecnicas o artificiales, provocando en todo
caso la interrupcin de la gestacin, la muerte del feto (vida pre-natal).
Ahora bien, tambin debemos considerar que para que exista aborto la

accin u omisin punible debe realizarse despus de la fecundacin, es

decir despus de la anidacin tal como lo seala la jurisprudencia nacional.
De tal modo, debemos considerar como presupuestos del aborto la
existencia de un embarazo, la vida del feto despus del dcimo cuarto da
en el que se da la anidacin hasta el momento de las primeras
contracciones de la gestante como mencionan algunos doctrinarios, y la
muerte del mismo a raz de los medios abortivos utilizados (delito de
resultado). No importa si el feto presenta anomalas fsicas o fisiolgicas.
Habiendo determinado el concepto de aborto, lo cual era necesario, cabe
plasmar el carcter criminolgico propiamente dicho de este trabajo, y
comenzaremos dando algunos detalles sobre lo que piensa un pequeo
grupo de personas a las cuales se les interrogo si estn o no de acuerdo con
la regulacin actual del aborto, si estn o no de acuerdo con la penalizacin
del aborto, y como creen que se debera regular esta figura para que la
sociedad de como consecuencia una mejora respecto a este tema,
considerando que la regulacin actual trae consigo problemas como la
concurrencia a prcticas abortivas clandestinas, mortalidad femenina por
estas prcticas, trastornos en mujeres por la no despenalizacin del aborto
producto de una violacin o el aborto eugensico, etc.
Volviendo a lo anterior, de las conversaciones obtuvimos los siguientes
resultados, la mayora de las personas, entre hombres y mujeres estuvieron
a favor de la penalizacin del aborto, sealando que el aborto debe estar
penalizado por una cuestin de moralidad en su mayora, lo cual puede
condecirse con lo referente al orden pblico y las buenas costumbres, sin
embargo adems de lo mencionado, sealaron tambin que dicha
penalizacin del aborto debera darse a partir de un plazo determinado,
superior al admitido por la jurisprudencia(teora de la anidacin), lo cual
podemos condecirlo con las teoras del inicio de la vida humana,
especficamente con la teora del inicio de la actividad cerebral, segn la
cual la vida humana comienza con el inicio de la formacin de la actividad
cerebral y por ende la penalizacin o represin del delito de aborto a partir
de ese plazo, es decir, a partir de la doceava semana de gestacin.
Hay que considerar que existen varias teoras respecto al comienzo de la
vida humana, entre ellas la teora de la fecundacin (que afirma que desde
el momento en que el espermatozoide ingresa al vulo existe un nuevo ser
humano, con todos los atributos de la persona, resultando indiferente que el
mismo se encuentre en el seno de una mujer o en una placa de laboratorio.
Los sostenedores de esta teora afirman que desde el momento de la
fecundacin cuando los dos gametos se unen se encuentra reunida toda la
informacin gentica necesaria para expresar todas las cualidades innatas
del individuo), la teora de la anidacin (que seala que el comienzo de la
vida humana se origina con la implantacin en el tero del vulo fecundado,
lo cual se produce recin a los 14 das de la concepcin. El fundamento de
esta teora radica en la posibilidad de que un grupo de clulas se escinda y
contine un desarrollo independiente dando lugar a un nuevo embrin que

transcurrido el lapso de 14 das ya no existe dicha posibilidad afirmando a

partir de ste momento la individualidad, sin individualizacin no hay
personalizacin), la teora de formacin del genotipo (la cual indica que una
vez concluida la fusin entre los proncleos de los gametos, proceso que
tiene lugar alrededor de veinticuatro horas de haber sido penetrado el vulo
por el espermatozoide, surge una nueva vida. Para quienes sostienen esta
postura, el embrin de ms de veinticuatro horas es una persona en
potencia y tal potencialidad deriva su inviolabilidad), y la teora del inicio de
la actividad cerebral a la cual ya hicimos referencia (cabe destacar que en
nuestro ordenamiento jurdico est estipulado que la vida termina y por
ende la persona deja de ser tal, cuando cesa la actividad cerebral, y por
ende para ser coherentes con el sistema resulta atractivo para esta teora
decir que si con el cesamiento de la actividad cerebral se pone fin a la vida
humana, entonces con el inicio de esta apenas podremos hablar de vida
humana y no antes).
Hay que mencionar tambin que podemos condecir estas teoras con los
sistemas a los que hace referencia Pea Cabrera, es decir, el sistema de
plazos y el de indicaciones. El primero hace referencia a que la interrupcin
del embarazo no resulta criminalizado cuando es realizado dentro de un
tiempo determinado, habindose fijado que dicho plazo se cie a las doce
semanas de embarazo (lo cual se condice con la teora del inicio de la
formacin de la actividad cerebral), entendindose como riesgoso para la
vida y salud de la gestante un aborto con posterioridad a las doce semanas.
Se da mayor relevancia a la autonoma de la voluntad y al libre desarrollo de
la personalidad de la gestante, adems de al derecho a la dignidad humana,
como sucedera en el caso de aborto por motivos de concepcin producto
de una violacin. Y el segundo, el sistema de indicaciones, que hace
referencia a que el aborto ser despenalizado para casos concretos en los
cuales exista un verdadero conflicto de bienes jurdicos. La distincin con el
sistema de plazos radica en que en este sistema preponderan los intereses
correspondientes a la vida en formacin ms que los de la gestante, y es
justamente por eso que se limita la exoneracin de pena a casos concretos
en los cuales concurra una razn determinante para poder considerar la
tutela de los derechos de la gestante como la dignidad humana y el libre
desarrollo de la personalidad, por encima de los bienes jurdicos que tutelan
al feto. Tal como menciona Pea Cabrera, las indicaciones en concreto
serian: cuando la continuidad del embarazo coloca en grave riesgo la vida o
salud de la gestante, cuando el embarazo es producto de una violacin
(desde un plano tico, sentimental, llevado a la dignidad humana), o cuando
se advierte que el nio nacer con graves taras fsicas y/o psquicas, que
supondran una vida no plena ni digna, humanitaria y constitucionalmente
hablando, tanto para l como para su familia. Dicho sea de paso este es el
sistema al que ms se apega nuestra legislacin.
Ahora bien, evidenciamos que del grupo entrevistado, la mayora est a
favor de un plazo ms largo al admitido por el derecho penal, que es de
catorce das (y sabemos que esto, estadsticamente es importante para

determinar una postura u opinin general), de modo que se brinde la

oportunidad de decidir si traer o no a un nio al mundo (entendemos un
nio no deseado), lo cual como dijimos se condice tanto con la teora del
inicio de la actividad cerebral como con el sistema de plazos. Y si esta es la
postura de la poblacin, entonces porque razn la regulacin del aborto no
responde a esto, a lo que la poblacin piensa y fija, dnde estn los estudios
criminolgicos que indican que la ley peruana ha adoptado las medidas
adecuadas respecto al tema en cuestin, de modo que en lugar de ms
conflictos se presenten soluciones. Pues en realidad no los hay, los estudios
criminolgicos en nuestro pas escasean, mucho se ha hablado de la
despenalizacin del aborto, especialmente en los casos del aborto
eugensico y sentimental, sin embargo no se han adoptado las medidas
adecuadas por la carga moral religiosa existente en nuestro pas, se ha
olvidado que el derecho penal en cierto grado debe desprenderse de estas
cuestiones para poder abordar los conflictos de manera ms objetiva y
justa.
Se estn haciendo mal las cosas, por ende tal como mencionamos lneas
arriba, producto de la adopcin de las medidas actuales, es que se han
generado serios problemas como son la concurrencia a prcticas abortivas
clandestinas (lo cual es cada vez ms frecuente en nuestro pas, estamos
dando pie a la comisin del delito), mortalidad femenina por la concurrencia
a dichas prcticas (se han registrado datos que muestran que las muertes
por abortos mal practicados son comparables a las muertes por feminicidio,
es all que podemos ver la magnitud de este problema, y la necesidad de
adoptar nuevas decisiones por parte de la poltica criminal), trastornos y
graves daos psicolgicos en mujeres que paren a nios producto de
violaciones, o con graves taras fsicas, lo cual es ocasionado por la no
despenalizacin del aborto denominado sentimental, y en el otro caso, el
aborto eugensico (casos en los cuales es evidente que la dignidad humana
tanto de la madre, en el caso de un embarazo por violacin, como la de la
criatura que est por nacer y la madre en conjunto, en el caso de un
embarazo que suponga el nacimiento de un bebe con graves taras fsicas,
deber primar sobre otros bienes jurdicos, y de igual manera el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la salud y a la vida digna.
Todos estos derechos constitucionalmente validos son aplicables a estas
cuestiones, sin embargo habr que despojarnos un poco de las reglas
morales y religiosas para ver el problema desde un ngulo ms objetivo,
jurdico y justo). Y por ltimo el problema ms comn que es el de traer al
mundo a nios no deseados, los cuales evidentemente son producto de
embarazos no deseados, que si bien dichas criaturas no tienen la culpa de
nada, siempre existen motivos por los cuales una mujer no desea traer un
nio al mundo, por tal motivo la autonoma de la voluntad se considera en
las teoras que propugnan un plazo para abortar, el cual no ser reprimible
penalmente, primero porque la vida o salud de la gestante no correr riesgo
dentro de este periodo de tiempo, y segundo, porque el feto no se considera
aun como vida humana dependiente, capaz de ser titular de proteccin
penal, y esto porque su desarrollo es muy prematuro aun, no existe

actividad cerebral, no hay rasgos humanos, algunos cientficos sealan que

el feto aun no siente nada, todo esto hasta los tres primeros meses de
gestacin.
Mencionados ya los problemas suscitados en la realidad y las posibles
soluciones, las cuales podemos encontrarlas en los sistemas y teoras
mencionadas, podemos concluir que estamos de acuerdo con una nueva
forma de regulacin respecto a la figura del aborto, creemos conveniente la
adopcin de un nuevo sistema, el de plazos, que se condice con la teora del
inicio de la formacin la actividad cerebral, la cual ya fue tratada lneas
arriba. Creemos que esto solucionara los problemas sealados y tambin
creemos que nuestro pas si est en capacidad de asumir una postura como
esta, que si bien abrir la entrada a nuevos problemas, de seguro no sern
problemas como los expuestos en este trabajo, los cuales si son
verdaderamente graves, los cuales atentan contra bienes jurdicos vitales y
derechos constitucionales. Por otro lado, del pequeo grupo al que se le
interrogo sobre el tema, podemos decir estadsticamente que la parte
mayoritaria de la poblacin estara de acuerdo con la adopcin de un plazo
en el cual se pueda tomar la decisin de traer o no un nio al mundo, por
los motivos que sean, recordemos que constitucionalmente es vlido lo que
nosotros pensamos, del pueblo emana el poder y el pueblo mismo puede
revocarlo y/o modificarlo, una modificacin respecto a este tema le
incumbira al pueblo si as lo quisiera. Es necesario cambiar la mentalidad
de las personas, dejar un poco de lado los factores religiosos y morales para
centrarnos en la solucin de conflictos de manera ms objetiva.