Direito Constitucional Teoria da Constituio

1 - Conceito de Constituio:
Constituio e a norma suprema e fundamental que rege a organizao
poltica-juridica de um Estado Nacional. Na doutrina no h um consenso sobre
este conceito.
Suas normas devem tratar sobre a estrutura e forma do Estado e dos
rgos que o integram a sua estrutura, das competncias desses rgos da
aquisio de poder e do seu exerccio. Deve trazer tambm os limites ao poder
do estado, em especial a separao dos poderes e a enumerao de direitos e
garantias fundamentais.
2. Tipos de Constituio:
2.1 - Constituio Sociolgica:
Idealizada por Ferdinand Lassale, em 1862, Constituio sociolgica
aquela que deve traduzir a soma dos fatores reais de poder que rege
determinada nao (poder econmico, militar, poltico, religioso, etc), sob pena
de se tornar mera folha de papel escrita, que no corresponde a Constituio
real.
Na viso sociolgica, a Constituio concebida como fato social, e
no propriamente como norma. O texto positivo da constituio seria
resultado da realidade social do Pas, das foras sociais que imperam
na sociedade, em determinado conjuntura histrica. Caberia a
Constituio escrita, to somente, reunir e sistematizar esses valores
sociais num documento formal, documento este que s teria eficcia
se correspondesse aos valores presentes na sociedade (PAULO E
ALEXANDRINO, 2013, p. 6)

Dessa forma para Lassale a Constituio s seria legitima se representasse o

efetivo poder social refletindo as foras sociais que constituem o poder.
2.2 - Constituio Poltica:
A concepo poltica de Constituio foi desenvolvida por Carl Schimitt
em 1928, para a qual a Constituio aquela que decorre de uma deciso
poltica fundamental e se traduz na estrutura do Estado e dos Poderes e na
presena de um rol de Direitos Fundamentais. As normas que no traduzem a
deciso poltica fundamental no ser constituio propriamente dita, mais
meras leis constitucionais.
Na viso de Carl Schimitt, em razo de ser a constituio produto de
certa deciso poltica fundamental na constituio seria a deciso poltica do
titular do poder constituinte. (LENZA, 2014, p.85)

Portanto, a constituio surge, a partir de um ato constituinte, fruto de

uma vontade poltica fundamental de produzir uma deciso eficaz sobre modo
e forma de existncia poltica de um estado.
2.3 - Constituio Jurdica:
Fundada nas lies de Hans Kelsen, nos idos de 1934, Constituio
Jurdica aquela que se constitui em norma hipottica fundamental
pura, que traz fundamento transcendental para sua prpria existncia
(sentido lgico-jurdico), e que, por se constituir no conjunto de
normas com mais alto grau de validade, deve servir de pressuposto
para a criao das demais normas que compem o ordenamento
jurdico (sentido jurdico-positivo).
Na concepo jurdico-positiva de Hans Kelsen, a Constituio ocupa
o pice da pirmide normativa, servindo como paradigma mximo
de validade para todas as demais normas do ordenamento jurdico.
Em outras palavras: as leis e os atos infralegais so hierarquicamente
inferiores Constituio e, por isso, somente sero vlidos se no
contrariarem as normas da Constituio. (LEPORE, 2013, p. 22)
(grifos do autor).

Hans kelsen coloca assim a constituio no mundo do dever-ser e no

no mundo do ser, caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem,
e no das leis naturais. (LENZA, 2014)
No sentido Jurdico a Constituio compreendida de uma perspectiva
estritamente formal, consistindo na norma fundamental de um Estado,
paradigma de validade de todo o ordenamento jurdica e instituidora da
estrutura primacial do Estado.
2.4 - Constituio Material e Formal
Constituio em sentido material ou substancial o conjunto de
normas, escritas ou no escritas, cujo contedo seja considerado
propriamente constitucional, isto , essencial estruturao do
Estado, regulao do exerccio de poder e ao reconhecimento de
direitos fundamentais aos Indivduos. (PAULO E ALEXANDRINO,
2013, p. 9).

No conceito material considera-se constitucional a matria em razo de

seu contedo, a exemplo das normas que trata da estrutura do estado, do
exerccio de poder e dos direitos fundamentais, pouco importando a forma
como tenha sido inserido no ordenamento jurdico.
O conceito formal de Constituio diz respeito existncia, em um
determinado Estado, de um documento nico, escrito por um rgo
soberano institudo com essa especifica finalidade, que contem, entre
outras, as normas de organizao poltica da comunidade e,
sobretudo, que s pode ser alterado mediante um procedimento
legislativo mais rduo, e com muitos maiores restries, do que o
necessrio aprovao das normas no constitucionais pelos rgos
legislativos constitudos. (PAULO E ALEXANDRINO, 2013, p. 9).

No conceito formal, o que define a norma como constitucional a forma

como ela introduzida no ordenamento jurdico, pouco importa o seu contedo.

2.5 - Constituio Culturalista

Segundo Lepore (2013, p. 22): Constituio culturalista aquela que
representa o fato cultural, tais como a educao, o desporto e a cultura em
sentido estrito. (grifos do autor)
Nesse sentido pode-se dizer que a constituio produto de um fato
cultural produzido pela sociedade e que nela pode influir.
2.6 - Constituio Aberta
Idealizada por Peter Haberle, em 1975, constituio aberta aquela
interpretada por todo o povo e em qualquer espao, e no apenas pelos
juristas no bojo do processo. (LEPORE, 2013, p. 22).
Para alguns juristas a ideia de uma Constituio aberta, contem o
sentido de que ela possa continuar existindo dentro de seu tempo e assim
evitar o risco de desmoronamentos de sua fora normativa.
2.7 - Constituio Garantia
Denomina-se constituio garantia aquela que visa assegurar as
liberdades individuais e coletivas, limitando o poder do Estado. um tipo
clssico de constituio, pois protege aqueles direitos surgidos na primeira
gerao ou dimenso de direitos fundamentais, podendo-se destacar: a Magna
Carta de 1215, a Constituio Norte Americana de 1787 e a francesa de 1791,
que teve como prembulo a Declarao Universal do Direito do Homem e do
Cidado, de 1789. Constituio balano a nomenclatura utilizada para a
constituio que descreve e registra a organizao poltica estabelecida
(Lenza, 2009). Recebe este nome pois registra um estgio das relaes de
poder e, conforme estas relaes se modificam ou evoluem, efetua-se um
balano, uma anlise da nova situao poltica para ento, com fundamento
nesta avaliao, adotar uma nova constituio adaptada nova realidade. Este
tipo de Carta Magna foi adotado pelos pases europeus enquanto socialistas.
2.6 - Constituio Dirigente
A constituio dirigente a que estabelece um plano de direo
objetivando uma evoluo poltica. Traa diretrizes para a utilizao do poder e
progresso social, econmico e poltica a serem seguidas pelos rgos estatais.
Possui normas programticas que, via de regra, quando no cumpridas

ensejam a inconstitucionalidade por omisso.

Podemos afirmar que a nossa Constituio Federal uma constituio
garantia pois prev diversas normas garantidoras de direitos individuais e
coletivos e tambm dirigente , visto que possui normas programticas e
estabelece diretrizes a serem cumpridas pelo Poder Pblico visando a
evoluo poltica.
3 - Poder Constituinte
3.1 - Ideia ou teoria clssica do poder constituinte
A teoria do poder constituinte foi inicialmente esboada pelo abade
Frances Emmanuel Sieys, em sua obra O que o terceiro Estados?.
Inspirou-se nas ideias iluministas em voga no sculo XVIII, sendo aperfeioada
pelos constitucionalistas franceses posteriores. Segundo Sieys, a soberania
popular consiste essencialmente no poder constituinte do povo.
O ponto fundamental dessa teoria que explica a afirmao de que
ela somente se aplica a Estados que adotam Constituio escrita e
rgida, e faz com que ela alicerce o principio da supremacia
constitucional a distino entre poder constituinte e poderes
constitudos. O poder constituinte o poder que cria a Constituio.
Os poderes constitudos so o resultado dessa criao, isto , so os
poderes estabelecidos pela constituio. (PAULO E ALEXANDRINO,
2013, p. 80).

A teoria do poder constituinte est relacionada com a legitimidade do

poder, com a soberania nacional e a soberania popular em um dado Estado.
Para Canotilho (1993 apud LENZA; PEDRO, 2014, p. 211): o poder
constituinte se revela sempre como uma questo de poder, de fora ou de
autoridade poltica que est em condies de, numa determinada situao
concreta, criar, garantir, ou eliminar uma Constituio entendida como lei
fundamental da comunidade poltica.
Canotilho afirma que o poder constituinte tem suas raizes em uma
fora geral da Nao.
Assim, a fora geral da nao atribui ao povo o poder de dirigir a
organizao do Estado, o que se convencionou a chamar de poder
constituinte.
Munido do poder constituinte, o povo atribui parcela dele a rgos
estatais que passam a ser denominados de poderes (Executivo,
Legislativo e Judicirio). (LEPORE, 2013, p. 22).

Portanto, como aponta a doutrina moderna titularidade do poder

constituinte pertence ao povo, mas o Estado, por meio de seus rgos

especializados que o exerce.

Sobre o tema e de fcil compreenso a redao do Artigo 1, pargrafo
nico da CF: Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta constituio.
3.2 - Espcies de Poder Constituinte
Trs so as espcies de poder constituinte: originrio, derivado
reformador e derivado decorrente.
3.2.1 - Poder Constituinte Originrio (tambm denominado como inicial,
genuno, primrio ou de primeiro grau)
aquele que cria a primeira ou a nova Constituio de um Estado,
instaurando uma nova ordem jurdica, rompendo por completo com a ordem
jurdica precedente.
O objetivo fundamental do poder constituinte originrio, portanto, criar
um novo estado, diverso do que vigora em decorrncia da manifestao do
poder constituinte precedente. (LENZA, 2014, p. 213) (grifos do autor)
H ainda uma subdiviso do poder constituinte em histrico e
revolucionrio. Histrico seria o verdadeiro poder constituinte originrio,
estruturando pela primeira vez, o Estado. Revolucionrio seriam todos os
posteriores aos historico, rompendo por completo com a antiga ordem e
instaurando uma nova, um novo Estado. (LENZA, 2014)
O

poder

constituinte

originario

inicial,

autnomo

ilimitado

juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de suas decises,

permanente.
a) Inicial: pois instaura por completo uma nova ordem jurdica rompendo
por completo com a ordem jurdica anterior. Portanto no existe outro poder
anterior ou superior a ele.
b) Autnomo: o poder constituinte determina a estrutura da nova
constituio.
c) Ilimitado Juridicamente: no sentido que no tem que respeitar os
limites postos pelo direito anterior, tem autonomia para escolher o direito que
ir vigorar.
d) Incondicionado e soberano na tomada de suas decises: porque no
tem de se submeter a qualquer forma prefixada de manifestao, ou seja no
precisa seguir nenhuma formalidade preestabelecida, dotado de liberdade

quanto aos procedimentos adotados para a criao da Constituio.

e) Permanente: porque o poder constituinte originrio no se esgota com
a elaborao da nova Constituio, sobrevivendo a ela e fora dela como forma
e expresso da liberdade humana, em verdadeira ideia de subsistncia,
estando apto para manifestar-se novamente a qualquer tempo, quando
convocado pelo povo.
3.2.1 - Poder Constituinte Derivado
O poder constituinte derivado tambm denominado de institudo,
constitudo, secundrio, de segundo grau, o poder de mudar a Constituio
Federal e, tambm de elaborar as Constituies Estaduais.
Como o prprio nome sugere o poder constituinte derivado criado e
institudo pelo originrio, estando previsto no texto da prpria Constituio.
responsvel pela reforma da Constituio, que no Brasil feita atravs
das emendas constitucionais previstas no artigo 60 da Constituio Federal ou
por meio da incorporao de tratados Internacionais de direito humanos, artigo
5, 3 da Constituio.
Tem como caractersticas ser um poder jurdico, derivado, limitado, (ou
subordinado) e condicionado, devendo obedecer as regras colocadas e
impostas pelo originrio.
um poder jurdico porque integra o direito, esta presente e
regulado no texto da Constituio Federal. [...]
derivado porque institudo pelo poder constituinte originrio, para
modificar e complementar a sua obra.
limitado ou subordinado porque encontra limitaes constitucionais
expressas e implcitas, no podendo desrespeita-las, sob pena de
inconstitucionalidade. [...]
condicionado porque sua atuao deve observar fielmente as
regras predeterminadas pelo texto constitucional. Na aprovao de
uma emenda Constituio Federal, por exemplo, devera ser
estritamente observado o procedimento estabelecido no art.60 da
Constituio Federal, sob pena de inconstitucionalidade. (PAULO E
ALEXANDRINO, 2013, p. 86). (grifos do autor)

O poder constituinte derivado subdivide-se em poder constituinte

derivado reformador e poder constituinte derivado decorrente.
3.2.1 - Poder Constituinte Derivado Reformador
o poder de modificar a Constituio Federal, de 1988, desde que
respeitadas s regras e limitaes impostas pelo poder constituinte originrio.
Esse poder de modificao do texto constitucional baseia-se na ideia de que o
povo tem sempre o direito de rever e reformar a Constituio.

Na constituio federal de 1988, o exerccio do poder constituinte foi

atribudo ao congresso nacional que atua mediante dois procedimentos
distintos: procedimento de emenda (Art. 60 da CF) e de reviso constitucional
(ADCT, art. 3 da CF).
A doutrina clssica classifica as limitaes que podem ser impostas pelo
poder constituinte originrio atuao do poder constituinte derivado
reformador, ao modificar o texto constitucional:
a) Temporais: so as que impedem a alterao do texto constitucional por um
determinado perodo de tempo. A constituio Federal de 1988, no prev
nenhuma limitao temporal.
b) Circunstancial: quando a Constituio veda a sua modificao em momento
de extrema gravidade, o que se da, por exemplo, na interveno federal, no
estado de defesa e no estado sitio (art. 60, 1 da CF).
c) Materiais: quando a constituio enumera certas matrias que no podero
ser abolidas do seu texto atravs de emendas, o que a doutrina denomina de
clausulas ptreas.
d) Processuais ou formais: quando a constituio estabelece certas exigncias
no processo legislativo de aprovao de sua modificao, tornando este
distinto e mais laborioso do que aquele estabelecido para a elaborao das
demais leis do ordenamento ( a existncia dessas limitaes que caracteriza
uma Constituio como rgida).
Podem ser de duas espcies: subjetivas ou objetiva.
Formal Subjetiva: refere-se a existncia de legitimados especficos para a
propositura de emendas constitucionais, consoante art. 60, caput, da CF.
Formal Objetiva: traduz a necessidade de qurum qualificado de trs quintos,
em dois turnos, em cada Casa do Congresso Nacional, com promulgao pelas
mesas do Senado Federal e da Cmara dos Deputados, para a edio de
emendas constitucionais (art. 60, 2 da CF).