CAPTULO I EL MARCO NORMATIVO DE LA EJECUCIN DE LAS

PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD EN LA REPBLICA

ARGENTINA
1. La Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos.
La Constitucin Nacional y los tratados internacionales de Derechos
Humanos de jerarqua constitucional (CN, 75 inc. 22) contienen pautas de
poltica penitenciaria y normas sobre la situacin jurdica de las personas
privadas de libertad que conforman un programa constitucional de la
ejecucin de las medidas de encierro carcelario que est en el vrtice del
sistema normativo al que debe adaptarse la normativa inferior sobre la
materia.
En el texto constitucional de 1853 la nica norma que se refiere de
manera particular a la situacin de las personas privadas de libertad es el
artculo 18 que en su ltima parte establece: Las crceles de la nacin seran
sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos
ms all de lo que aquella exiga, har responsable al juez que la autorice.
As, el constituyente estableci de manera precisa el principio de
humanidad en la ejecucin de las medidas privativas de la libertad que debe
regir como pauta de orientacin de toda la actividad de los rganos del Estado
que intervienen en la ejecucin1. Este principio tiene importantes

Un importante sector de la doctrina entiende que la finalidad del artculo 18 es ms

amplia. As se ha sostenido que la clasula del artculo 18 de la Constitucin Nacional
significa la opcin del constituyente por una finalidad resocializadora de la ejecucin de las
penas de encierro e, incluso, otros autores interpretan que la norma significa un
pronunciamiento del constituyente sobre el fin de las penas en general a favor de la
prevencin especial positiva. Ver Captulo II, punto A, especialmente la nota nro. 37
1

consecuencias prcticas que sern objeto de anlisis ms adelante2.

Bsicamente, la norma constitucional impone al Estado la obligacin de
brindar a las personas que priva de libertad determinadas condiciones de trato
que, de no cumplirse, tornan al encierro en ilegtimo (derecho al debido trato
en prisin).
La regulacin constitucional de la situacin jurdica de las personas
privadas de libertad ha sido fortalecida con la incorporacin al texto
constitucional de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos3 a los que
el constituyente de 1994 otorg jerarqua constitucional. Estos pactos
contienen disposiciones de importancia en relacin con la situacin de las
personas privadas de libertad que sern objeto de anlisis particular en los
prximos captulos. De esta manera, el artculo 75 inc. 22 de la Constitucin
Nacional

ha significado

un incremento del mbito de regulacin

constitucional sobre la condiciones de ejecucin de la privacin de la libertad

y la situacin jurdica de las personas privadas de libertad, incorporando
nuevas

garantas

con jerarqua constitucional y desarrollando ms

profundamente el contenido de la ltima clusula del artculo 18 de la

Constitucin Nacional.

Ver Captulo II, punto D.

El artculo 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional reformada en el ao 1994 establece que:
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos; la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos;
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su protocolo facultativo; la Convencin
sobre la prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre
la Eliminacin de todas las Formas de de Discriminacin contra la Mujer; La Convencin
sobre la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes; la Convencin
sobre los Derechos del Nio, en las condiciones de su vigencia tienen jerarqua
constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y
deben entenderse complementarias de los derechos y garantas por ella reconocidos.
2
3

En este sentido cabe destacar que los tratados internacionales de Derechos

Humanos contienen clusulas en relacin a los aspectos siguientes:
a. Determinacin del objetivo o finalidad de la ejecucin de las penas
privativas de libertad4;
b. Derecho a condiciones carcelarias adecuadas y dignas5, experesado en las
normas referidas al derecho a un trato digno6 y a la prohibicin de las
imposicin de penas o tratos inhumanos o degradantes7;
c. Obligacin de respetar en la ejecucin del encierro carcelario la separacin
entre procesados y condenados8.
d. Obligacin de garantizar el alojamiento de los menores en lugares distintos
a los destinados para el alojamiento de mayores9.
e. Vigencia del principio de legalidad y su aplicacin en relacin al contenido
de la pena10.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 10, apartado 3 y Convencin
Americana de Derechos Humanos, art. 5, apartado 6. Estas clusulas sern objeto de
anlisis en el Captulo II, punto A.
5
Ver Captulo II, punto D.
6
Artculo 5, inciso 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y artculo 10,
apartado 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
7
Artculo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; artculo 5 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y artculos 2 y 16 de la Convencin
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Inhumanos o Degradantes.
8
Artculo 5, inciso 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Los
procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias
excepcionales y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su condicin de personas no
condenadas
y, en el mismo sentido, artculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
9
Convencin sobre los Derechos del Nio, art. 37, inciso c: ...En particular todo nio
privado de libertad estar separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario
al inters superior del nio... y el artculo 5 inciso 5 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos establece: Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser
separados de los adultos....
10
Artculo 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: ...Tampoco se puede
imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con
posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el
delincuente se beneficiar de ello. Ver sobre el particular, Captulo II, punto C.
4

f. Derecho de acceso a la justicia11 y vigencia del derecho de defensa12

durante la ejecucin de las penas.
Si bien la gran mayora de las disposiciones de los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos sobre esta materia ya estaban previstas
en nuestro ordenamiento jurdico interno, han adquirido a partir de la reforma
constitucional de 1994 jerarqua constitucional.
Por otra parte, la difusin y aplicacin en el derecho interno de la
jurisprudencia de los organismos internacionales de aplicacin de los
diferentes tratados tendr seguramente gran influencia en la profundizacin de
la vigencia de los derechos de las personas privadas de libertad13
2. La Ley de Ejecucin de la Pena Pivativa de la Libertad (Ley 24.660)
y el enigma sobre su mbito de aplicacin.
En el plano legislativo, el texto normativo que regula la situacin jurdica
de las personas privadas de libertad es La Ley 24.660, sancionada en el ao
1996 bajo la denominacin de Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la
Libertad14. Esta ley, complementaria del Cdigo Penal de acuerdo a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 8 inc. 1 y 25.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 8 inc. 2.
13
Cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin reconoci el valor de la
jurisprudencia emanada de los organismos de aplicacin de los tratados de Derechos
Humanos con jerarqua Constitucional. Cf. el caso Giroldi resuelto el da 7/4/95.
14
La nueva ley, que deroga expresamente a la Ley Penitenciaria Nacional (Decr. Ley
412/58 retificado por la Ley 14.467), fue sancionada el da 19 de junio de 1996 y
promulgada el 8 de julio del mismo ao. No hay an muchos trabajos doctrinarios sobre
el nuevo texto normativo. En realidad, sorprende la escasa atencin de los autores frente a
una de las principales innovaciones normativas que se han producido en el sistema penal
argentino en los ltimos aos. Sobre la nueva ley, cf. Marcos G. Salt, Comentarios a la
Nueva Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad, pg. 661; Jos Daniel Cesano,
Los objetivos constitucionales de la ejecucion penitenciaria; Javier Alejandro Bujn y
Vctor Hugo Ferrando, La carcel argentina. Una perspectina critica; Ezequiel Malarino,
Sanciones penitenciarias, legalidad ejecutiva y su contralor judicial ( a proposito de la
entrada en vigencia de la nueva ley de ejecucion de las penas privativas de la libertad),
pg. 819.
11

12

previsin expresa de su artculo 229, pretende definir las caractersticas

cualitativas que tendrn las penas privativas de la libertad en todo el pas
dando contenido a la exigencia constitucional de legalidad ejecutiva (Nullum
poena sine lege CN, art. 18-). Sin embargo, su vigencia y aplicacin en las
distintas provincias no ha sido una cuestin pacfica. Antes bien, con la
sancin de la Ley 24.660 ha renacido la vieja disputa sobre las facultades
constitucionales del Congreso de la Nacin para legislar en materia de
ejecucin de las penas15 privativas de la libertad y se han renovado los
inconvenientes, ya existentes con la vieja Ley Penitenciaria Nacional, para
determinar si la situacin jurdica de las personas privadas de libertad
(derechos, rgimen progresivo, sistema disciplinario, visitas, etc.) se rige por
las normas legales emanadas del Congreso de la Nacin o si, por lo contrario,
su regulacin normativa constituye una materia reservada a los poderes
provinciales16.
Como el lector advertir, no es un asunto menor. Se trata nada menos
que de la determinacin del marco legal que, cumpliendo con las exigencias
derivadas del principio de legalidad, definir las caractersticas que tendrn las
penas privativas de la libertad en nuestro pas regulando todos los aspectos
que hacen a la situacin jurdica de las personas privadas de libertad.
Garca Basalo destaca la antigedad que tiene la discusin en nuestro mbito jurdico:
En nuestro pas tiene antecedentes tan antiguos y valiosos como generalmente
desconocidos, el anhelo de que la ejecucin de las sanciones privativas de libertad fuera
regulada por una legislacin especial y uniforme para toda la repblica -, que impida
extemporneos cambios al alcance discrecional y casi instantneo del Poder Ejecutivo y
asegure la vigencia del principio de legalidad de la ejecucin, que integra el sistema de
garantas de la persona en el campo penal. Cf. Juan Carlos Garca Basalo, El regimen
penitienciario argentino, p. 15.
16
Se trata de un problema de Derecho Constitucional que hace al deslinde de la
competencia legislativa provincial y federal de acuerdo al modelo de estado federal que se
adopta en la Constitucin Nacional en el que est en juego la interpretacin del alcance de
los artculos 121 y 75 inc. 12 del texto constitucional. Es claro que en nuestro sistema
constitucional toda materia que no est delegada a las autoridades nacionales corresponde a
las autoridades provinciales que conservan una reserva de competencia.
15

La cuestin tiene tambin importantes consecuencias prcticas en el

proceso de determinacin de la pena que se acrecientan en la medida en que
se profundiza en el Derecho de ejecucin penal la tendencia a acentuar la
indeterminacin del contenido cualitativo de la pena 17 y las posibilidades de su
modificacin durante la ejecucin. Para que se advierta la trascendencia del
asunto en nuestro sistema jurdico, bastan algunos ejemplos. La Ley 24.660
incorpor nuevas medidas substitutivas del encierro carcelario 18 y aument las
posibilidades de atenuar el rigor de la pena privativa de libertad durante la
ejecucin permitiendo, incluso, diversas opciones de salidas anticipadas al
medio libre. Todas estas decisiones se adoptan durante la ejecucin de la pena
privativa de la libertad. As, por ejemplo, el artculo 54 de la Ley de Ejecucin
introdujo la figura de la libertad asistida que permite a los condenados sin la
medida accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal19, el regreso al medio libre
seis meses antes de la fecha del agotamiento de la pena 20. Si se admite la
postura que sostiene que la ley nacional en materia de ejecucin de las penas
no rige en las provincias, una persona condenada por la justicia nacional
podra gozar del beneficio de la libertad asistida mientras que una persona
condenada en las mismas condiciones por la justicia de una provincia debera

Como veremos ms adelante, las condiciones de cumplimiento de la pena (rgimen, lugar

de alojamiento, derechos, etc.) sufren importantes cambios por decisiones que se adoptan
en la etapa de ejecucin de la condena (clasificacin inicial, avances y retrocesos en el
rgimen progresivo, etc.). La Ley de Ejecucin 24.660, siguiendo la tendencia de la
legislacin europea ms moderna
ha acentuado la indeterminacin de la pena,
incorporando mayores posibilidades de modificar su contenido durante la ejecucin.
18
Cf. la Seccin tercera del Captulo segundo de la Ley 24.660 (artculos 32 a 53). El tema
ser objeto de anlisis en el Captulo III.
19
El artculo 52 del Cdigo Penal establece la aplicacin de una medida de reclusin por
tiempo indeterminado como accesoria a la condena en los casos de reincidencia mltiple
20
La medida permite obtener la salida anticipada al medio libre seis meses antes del
agotamiento de la pena a los condenados que, por cualquier motivo, no hubieran obtenido
la libertad condicional (por ejemplo, por ser reincidentes artculo 14 del Cdigo Penal- ).
El nuevo instituto ser objeto de anlisis en el captulo III.
17

permanecer bajo encierro carcelario hasta el agotamiento de la pena,21 salvo

que la provincia en la que se cumple la condena tuviera en su legislacin una
medida similar. Tambin es posible imaginar un caso en el que la legislacin
provincial sea ms benigna que la ley nacional. As, por ejemplo, si admitimos
que la regulacin de la ejecucin de las penas es una materia reservada a los
poderes provinciales, una ley provincial podra prever un rgimen progresivo
ms benigno que el regulado en la ley nacional e, incluso, posibilidades de
regreso al medio libre en un lapso temporal ms corto que el previsto en la
normativa nacional22.
El problema ya se ha presentado en varias provincias como es el caso de Buenos Aires (la
provincia que aloja al mayor nmero de personas privadas de libertad en el pas) y de la
Provincia de Mendoza. As, por ejemplo, se han pronunciado algunos tribunales en estas
provincias: Estando vigente en el territorio de la Provincia de Buenos Aires, el Cdigo de
Ejecucin Penal, para la ejecucin de las condenas penales, y no se ha dictado an ley
alguna por el Congreso de la Provincia de Buenos Aires que venga a sustituir aquella
norma o que aporte las concordancias reclamadas por el art. 228 de la ley nacional
24.660, y estando el tema reservado a la competencia del Estado provincial, no resulta de
aplicacin en el mbito de la Provincia de Buenos Aires la Ley 24.660 y por lo tanto no es
procedente el pedido de libertad asistida normado en el art. 54 de la misma. Texto del
fallo emitido por la Cmara Criminal y Correccional de Morn, Sala II, el da 26 de junio
de 1997, en la causa denominada Sanchez Luis. En el mismo sentido la jurisprudencia de
la provincia de Mendoza: Por lo que la mentada ley no se encuentra en vigencia en el
territorio provincial, hasta tanto la legislatura de la Provincia de Mendoza no dicte una
norma concordante con la ley 24.660... (del fallo dictado por la quinta Cmara en lo
Criminal de Mendoza en la causa 391, denominada F/Bendele Alberto p/robo).
Cabe destacar que en el caso de la Provincia de Buenos Aires, el da 22 de diciembre de
1998, se ha dictado la Ley 12.256 denominada Ley de Ejecucin Penal Bonaerense, que
deroga expresamente al Cdigo de Ejecucin (Ley 5619) al que hacen referencia los fallos
citados. La nueva ley bonaerense traer nuevos problemas ya que difiere sustancialmente
de la Ley 24.660 en aspectos fundamentales como el rgimen de progresin. Por otra parte,
es clara la intencin del legislador de la provincia de Buenos Aires de apartarse de la
propuesta de integracin del sistema penitenciario nacional que establece la Ley 24.660:
As, el artculo 2 de la ley provincial establece: A fin de asegurar el principio de igualdad
de trato, la nica ley aplicable en el territorio bonaerense ser la presente, cualquiera sea
la autoridad judicial, provincial, nacional o estranjera a cuyo cargo ellos se encuentren.
22
As sucede con algunas cuestiones del rgimen de ejecucin que prev la recientemente
sancionada Ley de Ejecucin Penal Bonaerense citada en la nota anterior. As, por ejemplo,
la ley provincial prev que los condenados a penas mayores de tres aos podrn obtener la
libertad asistida seis meses antes del plazo en el que estaran en condiciones de obtener la
libertad condicional (ver artculo 104, segunda parte), mientras que la Ley 24.660 prev que
este beneficio se otorgue seis meses antes del agotamiento de la pena (Cf. artculo 54).
21

La Ley de Ejecucin 24.660 intenta resolver la cuestin de su mbito de

aplicacin. El artculo 229 establece de manera clara: Esta ley es
complementaria del Cdigo Penal. A su vez, el artculo 228 manda a las
provincias a revisar sus legislaciones para adaptar su contenido a las
disposiciones de la ley nacional. El texto de ambas normas, aparentemente
coherente, es en realidad contradictorio. Si las normas de la Ley 24.660
integran el Cdigo Penal (legislacin de fondo), el mandato contenido en el
artculo 228 para que las provincias modifiquen su legislacin en la materia,
no era necesario. Antes bien, las normas de la Ley 24.660 deben ser de
aplicacin directa en todo el pas sin necesidad de adaptaciones o
reconocimientos legislativos en las provincias23 (CN, arts. 75, inc. 12). Sin
embargo, como veremos, esta solucin no ha sido admitida de manera
pacfica.
La pretensin del legislador nacional de regular de manera uniforme
para todo el pas en materia penitenciaria no es una innovacin de la Ley
24.660. Ya la vieja Ley Penitenciaria Nacional contena normas con la
misma intencin y similar redaccin a la de las normas que estamos
analizando24. Lo cierto es que el mandato legal no fue interpretado de manera
Un ejemplo ayuda a comprender la contradiccin de la ley en este punto. Seguramente
nadie admitira la validez de una ley nacional modificatoria del Cdigo Penal que
estableciera nuevas penas o reformara el monto de la pena prevista para un delito si el texto
normativo contuviera la previsin de su no aplicacin en las provincias hasta tanto las
legislaturas provinciales aprueben la ley nacional. Es claro que si se legisla sobre derecho
de fondo no es necesaria autorizacin alguna de los poderes legislativos provinciales ya que
se trata de una materia expresamente delegada por el texto constitucional al Congreso de la
Nacin.
24
Ver los artculos 131 y 132 de la Ley Penitenciaria Nacional que han sido fuente de los
artculos 228 y 229 de la Ley 24.660. A su vez, el origen de estos artculos se remontan al
proyecto de ley penitenciaria elaborado por Rodolfo Moreno en el ao 1922 que pretenda
regular un rgimen de ejecucin penal nico para todo el pas y en relacin a la cuestin
que estamos analizando estableca: La Direccin General podr dirigirse a las autoridades
provinciales recabando la adopcin de medidas que tengan por objeto el cumplimiento del
rgimen penal establecido. Segn cita de Eugenio Zaffaroni, en el Dictamen elaborado por
el Departamento de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
23

similar por todas las provincias y el objetivo de integracin del sistema

penitenciario nacional no se complet en los casi cuarenta aos de vigencia
de la vieja ley derogada25.
La doctrina se ha pronunciado mayoritariamente a favor de la facultad
del Congreso de la Nacin para legislar en materia penitenciaria. El principal
argumento utilizado para fundar esta posicin es la necesidad de garantizar a
las personas que deben cumplir penas privativas de libertad un trato igual
(en los trminos del artculo 16 de la constitucin Nacional) en toda la
Repblica26. El criterio es acertado: no caben dudas de que que el principio de
igualdad exige que dos penas iguales se ejecuten de manera igual en todo el
pas y que el hecho de que se conviertan en penas diferentes slo porque sea

Aires en el que se analiza el proyecto de Ley de Ejecucin de la Provincia de Crdoba

elaborado por la Diputada provincial Martha Arana. El dictamen fechado el da 22 de junio
de 1998 lleva la firma de Eugenio Zaffaroni y Alejandro Slokar.
25
Buenos Aires, por ejemplo, la provincia que tiene el ndice ms alto de personas privadas
de libertad en el pas sigui rigiendo la ejecucin de las penas por el Cdigo de Ejecucin
Penal, Ley provincial 5619. Tal como hemos visto antes la nueva Ley de ejecucin
provincial sancionada recientemente muestra nuevamente la intencin del legislador de
regular las cuestiones de la ejecucin de las penas privativas de la libertad de manera
autnoma. As el art. 2 establece con meridianan claridad: A fin de asegurar el principio
de igualdad de trato, la nica ley aplicable en el territorio bonaerense ser la presente,
cualquiera sea la autoridad judicial, provincial, nacional o extranjera, a cuyo cargo ellos
se encuentren.
26
Cf., por todos, la posicin de Eugenio R., Zaffaroni: dos penas que se ejecutan de modo
diferente son diferentes, y el artculo 16 de la Constitucin Nacional exige que el
delincuente goce o no del sistema progresivo (o de otro) tanto en Buenos Aires como en
Jujuy.... Eugenio R. Zaffaroni, Tratado de Derecho penal, tomo 1, p. 200 y ss. El mismo
argumento podemos encontrarlo ya en el pensamiento de Rodolfo Moreno: El sistema
penal lo determina el Congreso, y la aplicacin se difiere a los gobiernos locales. Pero si
cada provincia pudiera tener modos distintos de ejecucin de la penalidad, podramos
contar, en realidad, con diferentes castigos, a pesar de la uniformidad dispuesta por la
Constitucin Nacional... ...Es indudable que si la nacin careciere de derecho para hacer
cumplir en las provincias las reglas del Cdigo Penal relacionadas con el cumplimiento de
los castigos consignados en el mismo, la unidad represiva consagrada en la constitucin
sera ilusoria. Para que las penas sean iguales en todo el territorio, es preciso que el rgimen
carcelario tambin lo sea, y que la ley nacional de la materia sea cumplida en todo el
territorio de la Nacin. Cf. Rodolfo Moreno, El codigo penal y sus antecedentes, p. 84.
9

diferente la provincia donde deben cumplirse constituye una violacin al

mentado principio.
A la misma solucin, pero por diversas razones, arriba Daniel Eduardo
Vicente cuando analiza el mbito de validez de la Ley 24.660. Para este autor,
la necesidad de aplicar la ley nacional de inmediato, o sea, sin esperar la
modificacin de leyes provinciales, se extrae del hecho de que las normas de
la Ley de Ejecucin constituyen la reglamentacin mnima de derechos
humanos (CN, art. 18 y Pactos internacionales de Derechos Humanos en
funcin del art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional) reconocidos
constitucionalmente que integran un bloque de legalidad federal que, por ende,
debe que tener aplicacin directa e inmediata en todo el pas27.
A una posicin similar se suma modernamente Eugenio Zaffaroni. Sin
perjuicio de mantener su postura sobre la necesidad de garantizar el principio
de igualdad en la ejecucin de las penas en todo el pas, afirma que este
principio no puede interpretarse de modo perverso y que, por ende, la
clusula pro homine prohibe una igualdad para peor, o sea que el principio
de que no puede lesionarse la igualdad en la ejecucin penal se satisface con
un estndar mnimo de garantas que puede y debe establecerlo el estado
federal28.

Daniel Eduardo Vicente, Personas privadas de la libertad. Sus derechos de jerarquia

constitucional. A nuestro juicio, la ley 24.660, en aquellos aspectos que hacen a la
determinacin de los principios y modalidades bsicas de ejecucin de las penas (arts. 1 a
56), las normas de trato (arts. 57 a 78) la regulacin del trabajo y la formacin profesional,
la educacin , la asistencia mdica, espiritual, social, postpenitenciaria (arts. 106 a 173), el
rgimen de establecimientos para mujeres y menores adultos (arts. 190 a 199 y las
disposiciones complementarias de los arts. 220, 221 y 222, no resultan ser otra cosa que el
desarrollo reglamentario mnimo comn uniforme de los derechos que a toda persona
privada de libertad le reconocen las normas con jerarqa constitucional involucradas...
28
Cf. el dictamen elaborado por el Departamento de Derecho Penal de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires, firmado por Eugenio Zaffaroni y Alejandro
Slokar.
27

10

Partiendo

de

esta

premisa,

Zaffaroni

justifica

la

posibilidad

constitucional de que las provincias dicten leyes en las que se amplie el marco
de derechos y garantas previstos en la legislacin nacional que slo acta
como un marco de referencia mnimo al que las provincias deben ajustarse 29
pero pueden superar siempre que sea en beneficio de una mayor amplitud de
los derechos de las personas privadas de libertad.
La idea resulta atractiva pero estimo que requiere mayores precisiones.
La aplicacin del principio que propone Zaffaroni parece sencilla al analizar el
alcance de los derechos de los internos que se derivan de la relacin generada
con el Estado por la privacin de la libertad. As, por ejemplo, no hay dudas de
que una provincia podra regular un rgimen de visitas ms amplio o una
remuneracin mayor del trabajo penitenciario. Mayores problemas presenta la
cuestin de la definicin de las caractersticas de la pena en lo que respecta a
la calidad del encierro y su duracin puede por ejemplo una provincia
modificar el plazo de cumplimiento de pena necesario para que un condenado
obtenga la libertad condicional o la libertad asistida30?
En sntesis, creemos que los arts. 228 y 229 de la ley 24.660 son constitucionales, en
tanto se los entienda como asignando a dicha ley el carcter de marco garantizador mnimo
para las respectivas legislaciones provinciales. Esto significa que en estas materias las
provincias pueden dictar sus propios cdigos y perfeccionar en ellos los principios
limitadores y las garantas ms all de lo que lo hace la ley nacional, pero nunca legislar en
forma menos limitadora ni con menos garantas. Eugenio Zaffaroni y Alejandro Slokar,
Dictamen elaborado por el Deparatamento de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Buenos Aires.
30
A esta solucin parece arribar Sergio Delgado. Tomando como base de su argumento la
recepcin en nuestro texto constitucional del principio de resocializacin como finalidad
de la ejecucin, afirma que, frente a un caso concreto, es necesario realizar un anlisis
comparativo de las normas de la Ley 24.660 y las normas dictadas por las provincias a fin
de seleccionar la norma ms idnea para la resocializacin. En palabras del autor: ...en
los casos en que las actuales o futuras normas provinciales no concuerden con las
disposiciones nacionales en materia penitenciaria, la autoridad judicial de aplicacin tendr
que determinar si la disposicin provincial reglamenta mejor y ms ampliamente la
finalidad esencial de readaptacin social del rgimen penitenciario, en cuyo caso
corresponder su aplicacin al caso con primacia sobre el orden legal federal para respetar
la supremaca, en el caso concreto, de la disposicin federal suprema que lo rige (la
29

11

A mi entender, y sin perjuicio de la validez de los argumentos que he

reseado, la necesidad de legislar de manera uniforme para todo el pas sobre
el contenido de las penas privativas de la libertad se extrae tambin y
principalmente de una correcta interpretacin acerca del alcance y las
consecuencias de la vigencia del principio de legalidad ejecutiva (CN, 18)
que, de manera clara, exige al Congreso de la Nacin el dictado de normas
materiales que definan el contenido cualitativo de las penas antes de la
comisin del hecho ilcito. Como veremos ms extensamente en el Captulo
II, el principio de legalidad exige que la amenaza penal contenga, adems de
la determinacin del monto de la pena, la definicin de sus caractersticas
cualitativas.
La solucin a la disputa sobre las competencias legislativas del Estado
federal y las provincias en materia de ejecucin penal requiere, por lo tanto,
discriminar en el texto de la Ley de Ejecucin, cules son las normas del
Derecho penal material (definicin legal del contenido de la pena), las
procesales y las de Derecho administrativo. En lo que respecta a las normas
penales materiales, es para mi claro que integran el derecho comn que, por
mandato constitucional, corresponde al Congreso de la Nacin 31. En estos
aspectos, la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad tiene plena
constitucin) debiendo declararse la inconstitucionalidad de la norma nacional para el caso
concreto. Cf. el texto de la conferencia dictada en la ciudad de Rosario el da 31 de
octubre de 1997.
Segn creo, esta posicin genera una nueva desigualdad (en los trminos del artculo 16 del
texto constitucional) tan temida por Rodolfo Moreno. As, por ejemplo, una persona
condenada en una provincia cuya legislacin contenga normas ms permisivas (plazos de
cumplimiento menores) que la ley nacional para obtener el rgimen de la semilibertad, se
vera beneficiada con esta posibilidad antes que una persona condenada en similares
condiciones en otro lugar del pas.
31
Un aspecto importante a tener en cuenta como criterio de interpretacin es que el tema de
la ejecucin de las penas privativas de la libertad era una cuestin regulada por los cdigos
penales al momento en que se sancion la Constitucin Nacional de 1853 y, por tal motivo,
debe entenderse que qued alcanzada por la asignacin de competencia al Congreso de la
Nacin del artculo 67, inciso 11 del texto constitucional.
12

vigencia en todo el territorio del pas sin que ni siquiera sea necesario que las
provincias dicten leyes de adhesin o modifiquen sus normas tal como
pretende el artculo 228 de la Ley 24.660. En el caso de las normas procesales
o administrativas, al estar comprendidas en las facultades legislativas
reservadas por las provincias, deben ser dictadas por las autoridades
legislativas provinciales32. Slo a estas ltimas normas puede referirse el
artculo 228 de la Ley 24.660: la indicacin

a las provincias sobre la

necesidad de adecuar su legislacin al nuevo texto normativo se refiere a las

normas procesales y administrativas y no a las reglas de fondo que se aplican
desde la sancin de la ley sin necesidad de pronunciamiento alguno por parte
de las legislaturas provinciales33.
A la misma conclusin parece arribar Julio Maier quien analiza diversas normas de los
cdigos procesales provinciales de nuestro pas y resalta la presencia de normas penales de
derecho comn en el mbito de la ejecucin penal: Lo nico que es posible disciplinar
respecto de la ejecucin penal en los cdigos procesales locales es el procedimiento
ejecutivo para lograr las distintas decisiones relativas a la realizacin de la pena o las
medidas de seguridad y la organizacin y competencia de los rganos pblicos que en ello
intervienen. Cf. Julio Maier, La ordenanza procesal penal alemana, p. 374.
33
A una postura similar adhiri el Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires en
un incidente de salidas transitorias resuelto antes de la reforma de la legislacin
penitenciaria provincial a la que he hecho referencia en la nota nro. 21: va de suyo que
todas las disposiciones de carcter procesal o administrativo contenidas en la legislacin
nacional no pueden trascender de la esfera de actuacin central, toda vez que vulneraran
los poderes reservados por los Estados locales. En cambio si deben trascender las
disposiciones de carcter penal... ...En su consecuencia juzgo que debe aplicarse en
jurisdiccin de la Provincia de Buenos Aires las normas de la Ley 24.660, complementaria
del Cdigo Penal (art. 229), en lo referente a la estructuracin de las penas que se
conminan en la Ley 11.179.... Del voto del Dr. Piombo en la causa nro. 38 de la Sala
Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires resuelta el 13 de
enero de 1999. En este caso el Tribunal de Casacin reconoci el carcter de norma de
fondo complementaria del Cdigo Penal del artculo 15 de la Ley 24.660 que regula las
salidas transitorias. Cabe destacar que la nueva Ley de Ejecucin Penal Bonaerense
regula un rgimen de salidas transitorias diferente al de la la ley nacional. Segn entiendo,
de mantenerse la posicin del Tribunal de Casacin antes descripta sobre la aplicacin de la
Ley 24.660 prevalecer el rgimen de salidas transitorias previsto en esta ltima ley. Es
claro que si normas que regulan las salidas transitorias integran el derecho de fondo, la
Provincia de Buenos Aires se habra excedido en sus facultades legislativas al modificar el
rgimen de la Ley Nacional.En este sentido, aunque no se haya tratado particularmente las
contradicciones entre la ley nacional y la ley provincial resulta de inters la resolucin de la
32

13

CAPTULO II PRINCIPIOS GENERALES DE LA EJECUCIN

A) El significado de la resocializacin como fin de la ejecucin penal en
nuestro sistema normativo.
El artculo 1 de la Ley de Ejecucin establece que la finalidad de la
ejecucin penal ser "lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social".
Del texto del artculo transcripto queda claro que la ley se refiere al fin
de la ejecucin que no debe confundirse con el fin de la pena. La Ley de
Ejecucin no pretende definir cul es el fin de la pena sino slo los objetivos que
deber perseguir el Estado durante su ejecucin y a los que debe estar orientada,
por ende, la actividad de la institucin penitenciaria y los dems rganos del
sistema penal. De esta manera, con algunas diferencias en cuanto a la manera
semntica de formularlo, la Ley de Ejecucin consagra al denominado "ideal
resocializador34" como el fin de la ejecucin de la pena privativa de libertad, tal
como lo hiciera, siguiendo los lineamientos de las Reglas Mnimas de Naciones

sala primera del Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires en la causa 102
dictada el 13 de abril de 1999, ya vigente la nueva ley de ejecucin provincial: ...la ley
penitenciaria rige en todo el territorio nacional. Mucho ms all de que esa ley es
compleentaria del Cdigo Penal (art. 229 de la misma) y que del mismo modo que esa
norma de fondo debe regir en toda la nacin, la ejecucin de las penas, por imperio de la
garanta de igualdad ante la ley (art. 16 CN) no puede diferir en los estados provinciales...
(del voto del Dr. Sal Llargus).
34
No es objeto de tratamiento en este trabajo todo lo relativo al origen histrico del principio
de resocializacin, las diferentes formas terminolgicas de formularlo (reinsercin,
reeducacin, readaptacin, etc.), su influencia en el proceso de humanizacin de las penas y
las crticas que culminaron con la denominada "crisis de la resocializacin". Sobre este tema,
cf. Antonio Garca Pablos de Molina, La supuesta funcion de resocializadora del Derecho
Penal, p. 645; Francisco Muoz Conde, Derecho Penal y Control Social; Eugenio R.
Zaffaroni, La filosofa del sistema penitenciario en el mundo contemporneo; Roberto
Bergalli Readaptacion social por medio de la ejecucion penal?; y Edgardo Rotman, Beyond
punishment. A new view on the rehabilitation of criminal offenders.
14

Unidas35, la vieja Ley Penitenciaria Nacional36. Por otra parte, el principio de

resocializcin es ahora, sin lugar a dudas37, un imperativo constitucional. En
efecto, a partir de la reforma constitucional de 1994 (CN, art. 75, inc. 22)
adquirieron jerarqua constitucional el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y la Convencin Americana de Derechos Humanos que receptan
expresamente el ideal de la resocializacin como fin de la ejecucin de las
penas. As, el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos establece: "El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya
finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados" y el
artculo 5.6 de la Convencin Americana de Derechos Humanos establece: "Las
penas privativas de libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la
Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos aprobadas por el Consejo Econmico
y Social de las Naciones Unidas (resoluciones 663, de 31 de julio de 1957, 2076 del 13 de
mayo de 1977 y 1984/47 del 25 de mayo de 1984). Especialmente cf. Reglas 56 y siguientes.
35

La Ley Penitenciaria Nacional (Decr. Ley 412/58) estableca en el artculo 1: "La

ejecucin de las penas privativas de libertad tiene por objeto la readaptacin social del
condenado...". Aparentemente, el texto de la nueva Ley de Ejecucin se aparta de la
redaccin de la Ley Penitenciaria Nacional para adherirse a los denominados programas
mnimos de readaptacin social (solo se tiende a lograr que la persona respete la ley) en
contraposicin a los programas llamados de readaptacin social mximos (se procura un
cambio en la personalidad de la persona a fin de que se adapte a una determinada concepcin
social ). En este sentido, Cf. Jos Daniel Cesano, Los objetivos constitucionales de la
ejecucion penitenciaria, especialmente pg. 112 y ss.
36

Algunos sectores de la doctrina entendan que el fin de resocializacin de la ejecucin de

las penas privativas de la libertad estaba ya previsto en el texto constitucional de 1853, en
la ltima parte del artculo 18. As, entre otros, Eugenio R. Zaffaroni, Tratado de Derecho
penal, vol I. Segn creo, la ltima parte del artculo 18 de la Constitucin Nacional que se
refiere a las crceles persigue una finalidad distinta que la de definir la finalidad de la
ejecucin de las penas (En este sentido, cf. especialmente el buen trabajo de Jos Daniel
Csano, Los objetivos constitucionales de la ejecucion penitenciaria ). Antes bien, la norma
est orientada a establecer el derecho de las personas privadas de libertad a un trato digno y,
por ende, crea una exigencia ms que el Estado deber cumplir cuando pretenda privar a
una persona de libertad: brindar condiciones carcelarias adecuadas que garanticen un trato
humano a los internos. Sin perjuicio de ello, es posible interpretar que la necesidad de
orientar la ejecucin del encierro a la resocializacin (en el sentido con el que intrepretamos
el principio de resocializacin en este punto) integra tambin el contenido de un trato digno
que exige la Constitucin Nacional en el artculo 18.
37

15

readaptacin social de los condenados. En realidad, todos los textos

normativos de nuestro entorno cultural han establecido, con diferentes frmulas,
que la resocializacin, la reeducacin o la reinsercin social38 constituyen el fin
primordial de la ejecucin de las penas de encierro. Sin embargo, nunca existi
claridad ni acuerdo, acerca del significado concreto de los trminos utilizados
para expresar este principio o ideal resocializador y, mucho menos, sobre las
consecuencias dogmticas que deba tener en el rgimen penitenciario39. La falta
de una definicin normativa clara sobre el significado del principio de
resocializacin contribuy, de manera determinante, a aumentar la inseguridad
jurdica en la etapa de ejecucin penal, dotando a la administracin penitenciaria
de un mbito de arbitrariedad que se manifest, principalmente, en los lmites
impuestos al ejercicio de determinados derechos de las personas privadas de
libertad40 y en las decisiones trascendentes para el cada vez ms complejo
proceso de determinacin de la pena durante la ejecucin. Es sencillo de advertir
que, si la cspide del sistema nomativo que regula la ejecucin se sustenta en
conceptos vagos e imprecisos, se dificultan tambin las posibilidades de control
externo de las decisiones que se adoptan en esta etapa procesal y se crea un
mbito de actuacin del estado propicio para la arbitrariedad.

Es necesario advertir que los trminos resocializar, reinsertar, readaptar, rehabilitar y

reeducar, aunque en muchas ocasiones son utilizados indistintamente, no son conceptos
sinnimos sino que, antes bien, pueden diferenciarse conceptualmente. Cf. Borja Mapelli
Caffarena, Pena privativa de libertad, pag. 439 y ss.
38

Para colmo, el avance de las investigaciones criminolgicas permiti comprobar que la

propuesta programtica de los textos normativos, sea cual sea el significado concreto que
tenga, no se concret en la realidad. Cf. Francisco Muoz Conde, La resocializacin del
delincuente, anlisis y crtica de un mito, pg. 91.
39

Es comn que la administracin limite el ejercicio de los derechos justificando su decisin

en necesidades del tratamiento resocializador. Por ejemplo, negar el acceso a una visita porque
es perjudicial para el proceso de reinsercin social o no permitir la realizacin de una
actividad que un interno quiere realizar por ser perjudicial para el tratamiento resocializador.
40

16

La falta de seguridad jurdica y, consecuentemente, el manejo arbitrario

por parte de la administracin de determinadas decisiones trascendentes para el
proceso de determinacin de la pena durante la ejecucin (cambios cualitativos
de la forma en que se ejecuta la pena), es un aspecto especialmente conflictivo
en el mbito carcelario41. En muchas ocasiones, las evaluaciones (concepto) de
la administracin acerca de los "avances demostrados por los internos en el
proceso de resocializacin" o los "pronsticos sobre las posibilidades futuras de
reinsertarse socialmente" justifican decisiones que impiden a los condenados
avanzar en el rgimen progresivo y acceder, de esta manera, a regmenes de
privacin de la libertad de menor contenido coercitivo o, incluso, reintegrarse al
medio libre antes del agotamiento de la pena obteniendo la libertad condicional.
Estas resoluciones de organismos dependientes del poder administrador (equipos
tcnico criminolgicos de la administracin penitenciaria), trascendentes para
determinar el contenido concreto de la pena durante la ejecucin, son adoptadas,
adems, sin que exista un adecuado control judicial42 y sin posibilidad de que el
condenado ejerza su derecho de defensa43.

41

Ya durante la vigencia de la Ley Penitenciaria Nacional que, como veremos, prevea

menores posibilidades de cambios de la pena durante la ejecucin, la cuestin gener

mltiples quejas de los internos. De la importancia de este problema d cuenta el Informe del
Procurador Penitenciario de la Nacin que destaca el retraso de la administracin penitenciaria
para producir los informes de concepto, la falta de informacin a los internos de los motivos
que justifican las decisiones de concepto y la falta de un adecuado control judicial. Cf.
Procurador Penitenciario, Informe anual 1993-1994, pg. 87.
Los criterios que justifican los informes de concepto que realiza la administracin no son
controlados adecuadamente por el Poder Judicial. Por otra parte, al no tratarse de hechos o
circunstancias comprobables objetivamente sino de apreciaciones sobre caractersticas o
tendencias personales, el control judicial se torna prcticamente imposible. Ver Captulo III.
42

El condenado es prcticamente un extrao en el proceso decisorio. No ofrece ni controla la

prueba que va a utilizar la administracin para decidir (peritajes, testimonios, informes sobre
la actividad laboral, informes sociolgicos y ambientales, etc.) no cuenta con asistencia letrada
y, muchas veces, ni siquiera es odo ni conoce los fundamentos de la decisin. Ver Captulo IV.
43

17

Toda esta situacin ha transformado al fin resocializador, en teora un

principio ligado al objetivo de humanizar la ejecucin de las penas, en un
instrumento de sumisin y disciplina en manos de la administracin. En efecto,
en la medida en que las expectativas de los presos de acceder a mejores
condiciones de detencin e, incluso de conseguir la libertad de manera anticipada, dependen de decisiones de la administracin penitenciaria fundadas en
criterios y conceptos imprecisos, se transforma en un elemento de presin sobre
los internos que es utilizado en complejos mecanismos de negociacin como
instrumento de gobierno de la institucin carcelaria44.
La Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad (Ley 24.660)
tampoco define con claridad qu significa y cules son las consecuencias de que
la ejecucin, como principio orientador, est dirigida a la reinsercin social. Por
otra parte, conserva en este tema el esquema de la derogada Ley Penitenciaria
Nacional. El artculo 101 establece que los internos sern calificados por
organismos de la administracin de acuerdo a su "mayor o menor posibilidad de
adecuada reinsercin social" (calificacin de concepto). A su vez, el artculo
104 de la ley, se ocupa de determinar que la calificacin de concepto servir para
la aplicacin de la progresividad del rgimen, el otorgamiento de salidas
transitorias, semilibertad, libertad condicional, libertad asistida, conmutacin de
penas e indulto. De esta manera, los avances en el rgimen progresivo se ligan a
un concepto vago e impreciso, la adecuada reinsercin social, ms cercano a
De esta manera se refiere a la cuestin Pavarini al analizar la flexibilidad de la pena en el
sistema italiano: "Las exigencias de gobierno de la crcel -como de cualquier otra institucin
total- encuentran una adecuada satisfaccin en la conocida lgica de premios y castigos. El
orden de las instituciones penitenciarias se garantiza a travs de la promesa/amenaza de
modular la intensidad del sufrimiento en razn de la conducta del detenido dentro de los
muros". Cf. Massimo Pavarini, Menos crcel y ms medidas alternativas, pg. 23. Un anlisis
exhaustivo sobre esta cuestin, especialmente crtico en relacin al sistema italiano puede
verse en la obra de Luigi Ferrajoli, Derecho y Razon, Teoria del garantismo penal, pg. 406 y
ss.
44

18

criterios propios de un derecho penal de autor que es incompatible con nuestro

sistema constitucional.
Como el lector advertir cuando tratemos de manera especial el rgimen
de progresividad previsto en la nueva Ley de Ejecucin y las alternativas al
encierro carcelario45, estn dadas las condiciones para que el problema de
inseguridad jurdica y arbitrariedad de la administracin penitenciaria al que
venimos haciendo referencia se agrave. En efecto, la administracin cuenta
ahora con un margen ms amplio de indeterminacin del contenido de la pena
en el que sus decisiones pueden influir. La Ley de Ejecucin opta por un sistema
de mayor indeterminacin y flexibilidad46 del contenido de la pena durante la
ejecucin favoreciendo la individualizacin del rgimen de acuerdo a las
caractersticas y necesidades de cada condenado47. Al mismo tiempo, prev
mayor cantidad de opciones para que los condenados puedan acceder, como
modalidades alternativas de ejecucin, a medidas sustitutivas del encierro
carcelario clsico de menor intensidad de coercin 48. Esta es una de las
principales innovaciones introducidas por la Ley de Ejecucin. El legislador, con
la elogiosa finalidad de humanizar las penas, ha optado por un sistema que
permite atenuar los efectos del encierro atendiendo a las caractersticas personaVer Captiulo III.
Significa que las condiciones cualitativas (lugar de cumplimiento, rgimen, posibilidad de
contactos con el exterior, etc.) de la pena impuesta en el juicio e, incluso, la duracin del
encierro carcelario pueden variar por decisiones que se adoptan en la etapa de ejecucin.
45

46

El contenido cualitativo de la pena no es igual para todos los internos sino que se adeca a
las caractersticas personales de cada condenado. Ver captuo III.
47

As, por ejemplo, una persona condenada a seis aos de prisin podra acceder mediante
decisiones que se adoptan durante la ejecucin al rgimen de semilibertad al cumplir tres aos
de la condena. Fcil es advertir la importancia que, para el proceso de determinacin de la
pena, adquieren las resoluciones de la etapa de ejecucin. Un condenado que cumpla con los
requisitos necesarios y obtenga las resoluciones necesarias puede acceder a regmenes que
le permiten salir al medio libre diariamente al cumplir la mitad del tiempo previsto en la
sentencia de condena como duracin de la pena de encierro.
48

19

les de cada persona que est privaprivada de libertad 49 y ha creado mecanismos

que autorizan, en determinados casos, a reemplazar el encierro carcelario clsico
por medidas ms benignas50. Al mismo tiempo, sin embargo, se ha acrecentado
el peligro de que estas posibilidades de individualizacin del trato y atenuacin
de las condiciones de encierro sean utilizadas de manera arbitraria por la
administracin como instrumento de negociacin y autoridad disciplinaria en la
relacin interno - administracin.
La nica manera de mitigar este efecto dentro del sistema legal vigente es
garantizando que este tipo de decisiones que implican un cambio sustancial de
las condiciones de cumplimiento de la pena sean dispuestas por un juez en el
marco de un proceso respetuoso de las garantas del proceso penal con amplia
posibilidad de que el condenado ejerza su derecho de defensa 51. Como veremos,
la Ley de Ejecucin ha dado un paso importante en este sentido al establecer que
el principio de judicializacin de la ejecucin penal es uno de los pilares del

49

Esta intencin surge clara de la lectura de los artculos 6 y 7de la Ley de Ejecucin.

Cf. la Seccin tercera del Captulo II de la Ley 24.660, denominado Alternativas para
situaciones especiales que prev la posibilidad de cumplir la pena en prisin domiciliaria,
prisin discontnua o semidetencin o reemplazar la ejecucin por un rgimen de trabajo
para la comunidad.
51
Luigi Ferrajoli, crtico del funcionamiento del sistema de ejecucin italiano que ha tenido
gran influencia en el sistema propuesto en la Ley de Ejecucin de nuestro pas, considera que
la inseguridad jurdica de este tipo de sistemas de penas flexibles y de la aplicacin de
medidas alternativas al encierro clsico como modos alternativos de ejecucin, no se
soluciona, ni siquiera, por la participacin judicial en la toma de la decisin. Ferrajoli
considera que estos mecanismos de ejecucin penal en el que se modifica el contenido de la
pena impuesta son violatorios del principio de legalidad penal. En palabras del autor: "...la
reforma de la prisin se ha realizado al precio de su transformacin en pena desigual, atpica e
incierta, y de la consiguiente disolucin de las garantas de la pena", agregando en otro
prrafo: "...no es ya una sancin tpica con contenido taxativamente predeterminado por la ley,
sino una medida de contenido variable e indeterminado; y su naturaleza y medida no estan
vinculadas a presupuestos de hecho a su vez predeterminados legalmente y comprobados
judicialmente, sino decididos discrecionalmente - poco importa si por la autoridad carcelaria o
por los jueces de vigilancia-..." Cf. Luigi Ferrajoli, Derecho y Raczon. Teoria del garantismo
penal, pg. 720 y 721.
50

20

sistema de ejecucin52. Es de esperar que, a fin de asegurar la vigencia real de

este principio,

la jurisprudencia aclare que los informes de conducta y

concepto de la administracin no tienen efecto vinculante para las autoridades

judiciales53. El informe favorable de la administracin no es un requisito
ineludible sino slo un criterio de orientacin de la decisin judicial que puede
ser dejado de lado en la decisin que adopta la autoridad judicial. De lo
contrario, de una manera indirecta, la decisin quedara en manos de la
administracin que podra evitar con sus informes la concesin del derecho. As,
por ejemplo, esta es la nica interpretacin posible de los requisitos establecidos
en los puntos III y IV del artculo 17 de la Ley 24.660 (poseer conducta ejemplar
y merecer concepto favorable de los organismos tcnico criminolgicos de la
administracin) para la obtencin de las salidas transitorias y la incorporacin al
rgimen de semilibertad si se pretende respetar seriamente el principio de
judicializacin54.
Para garantizar la seguridad jurdica de las personas privadas de libertad
es imprescindible, tambin, interpretar el sentido de las normas que, tanto en los
Pactos Internacionales de Derechos Humanos incorporados a nuestra
Constitucin Nacional como en la Ley de Ejecucin, han consagrado al
principio de resocializacin como fin de la ejecucin penal. Asignar a estas
clusulas un contenido concreto55 que acte, dogmticamente, como criterio
orientador de las instituciones penitenciarias y como elemento de interpretacin

Cf. los artculo 3 y 4 de la Ley 24.660.

As ha sido resuelto por el Tribunal de Casacin Penal en diversas resoluciones referidas a
la concesin de la libertad condicional.
54
Sobre este tema ver ms extensamente el captulo III
55
Cf. un primer intento de interpretacin en el trabajo de Eugenio Zaffaroni, Los objetivos
del sistema penitenciario y las normas constitucionales, pg. 115.
52
53

21

de todas las normas que regulan la ejecucin penal56 es un paso fundamental en

el proceso por llevar seguridad jurdica al mbito de la ejecucin penal.
Puesto en esta tarea, entiendo que las normas que consagran al ideal
resocializador como fin de la ejecucin de las penas deben ser interpretadas de
conformidad con los principios y los lmites del Derecho Penal del Estado de
Derecho, conforme al modelo de intervencin penal que surge de una
interpretacin sistemtica de las normas constitucionales y de los pactos
internacionales de Derechos Humanos. En este sentido, entiendo que el ideal
resocializador erigido como fin de la ejecucin slo puede significar una "obligacin impuesta al Estado" ("derecho", por lo tanto, de las personas privadas
de libertad) de proporcionar al condenado, dentro del marco del encierro
carcelario, las condiciones necesarias para un desarrollo personal adecuado que
favorezca su integracin a la vida social al momento de recobrar la libertad. El
ideal resocializador no puede ir mas all sin generar un peligro de intervencin
estatal ilegtima en las garantas individuales bsicas de las personas. De la
Borja Mapelli Caffarena destaca acertadamente la importancia que debe tener la finalidad
de resocializacin prevista en el texto constitucional, como criterio de interpretacin de las
normas penitenciarias en el ordenamiento jurdico espaol. Seala este autor: "La resocializacin tiene en relacin con la norma penitenciaria funciones similares a las que tiene el bien
jurdico en relacin con la norma penal. Si este ofrece una concrecin material al tipo penal y
sirve como base de su estructura e interpretacin, aquel es un instrumento para interpretar la
norma penitenciaria." Cf. Borja Mapelli Caffarena, Pena privativa de libertad, pag. 449.
La jurisprudencia ha aplicado tambin este principio de interpretacin en numerosas
oportunidades. A modo de ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al analizar las
normas legales y reglamentarias que regulaban el derecho de las personas privadas de libertad
a recibir correspondencia en el rgimen de la vieja Ley Penitenciaria Nacional, seal: ...el
propsito de readaptacin social del penado, que debe estar en la base del tratamiento
carcelario y es expresamente predicado en el art. 1 de la Ley Penitenciaria Nacional, se ve
controvertido por disposiciones y actos de autoridad como los que han dado lugar a esta
causa, ya que censurar y obstaculizar la comunicacin del recluso con el exterior es un modo
de distanciarlo del medio social al que deber reintegrarse tras el cumplimiento de la
pena.... Caso Dessy Gustavo Gastn s/ hbeas corpus, resuelto el da 19 de octubre de
1995, considerando 10 del voto de la mayora. De esta manera, la Corte utiliza el fin de
resocializacin como criterio de interpretacin de las normas que regulan un aspecto concreto
de la ejecucin.
56

22

misma manera en que el Estado asume como una obligacin brindar posibilidades de educacin, trabajo, salud, etc. a las personas en libertad, debe garantizar,
en cuanto sea compatible con el encierro, las mismas posibilidades a las
personas privadas de libertad. Al mismo tiempo, si una persona que no ha
cometido delitos (o por lo menos no fue condenada por ellos) no puede ser
obligada a seguir una determinada forma de vida porque al Estado le parezca la
ms adecuada o correcta (por ejemplo, la asistencia psicolgica no puede ser
impuesta como una obligacin), tampoco la persona privada de libertad puede
ser forzada a asumir determinadas formas de comportamiento. De esta manera,
el fin de resocializacin, como derecho de las personas privadas de libertad
frente al Estado, no puede ser utilizado jams para restringir o limitar un
derecho o facultad de las personas privadas de libertad. Antes bien, con esta
concepcin, el principio de resocializacin influye positivamente en los distintos
aspectos del rgimen penitenciario y acta como criterio de interpetacin de
todas las normas penitenciarias que deben ser interpretadas en el sentido que sea
ms favorable para el cumplimiento de la obligacin del Estado de favorecer las
posibilidades de los internos de desarrollar una vida normal.
B) La persona privada de libertad como sujeto de derecho.
1. La vigencia de los derechos en el mbito carcelario.
La antigua idea57 de que las personas a las que el Estado priva de libertad
como consecuencia de una condena penal pierden todos sus derechos y se
convierten en objetos sometidos a la arbitrariedad de la administracin es
incompatible con el moderno Estado de Derecho que, precisamente, reconoce
entre sus principios fundamentales aqul que indica que en la relacin con los
Para un anlisis de la evolucin histrica del reconocimiento de los derechos de las
personas privadas de libertad cf. Heleno Claudio Fragoso, El derecho de los presos, (los
problemas de un mundo sin ley), pg. 227.
57

23

ciudadanos el Estado no ejerce su poder de manera arbitraria. Muy por lo

contrario, en un Estado de Derecho, el poder del Estado se encuentra limitado
por las normas jurdicas y no hay razn para alterar este principio en el caso de
las personas sometidas a una medida privativa de la libertad que es precisamente
la demostracin ms fuerte de coercin estatal. Por este motivo, hoy se admite
sin discusin que las personas privadas de libertad son "sujetos de derechos" y la
cuestin es determinar cules son estos derechos y cules son los lmites que la
medida de encierro significa para su ejercicio.
El artculo 2 de la Ley de Ejecucin establece como principio general la
aplicacin en el mbito de la ejecucin de las medidas de encierro del principio
constitucional de reserva (CN, art. 19): "las personas privadas de libertad
conservan todos los derechos no afectados por la sentencia de condena o por la
ley o las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten". Esta norma es, en
realidad, una derivacin lgica del principio constitucional de legalidad (nulla
poena sine lege) que determina que el contenido de las penas debe estar previsto
legalmente y que no se puede privar o restringir los derechos subjetivos de las
personas privadas de libertad ms all de lo previsto en la amenaza penal con
anterioridad a la comisin del hecho delictivo58. De esta manera, el interno en un
centro carcelario es un sujeto de derechos que, como regla general, ser titular
de los mismos derechos que las personas libres (mbito de reserva) 59 y, como
Los alcances y caractersticas del principio de legalidad en la ejecucin sern objeto de
anlisis en el punto siguiente.
59
Este principio ha sido reconocido por la jurisprudencia tanto en nuestro pas como en el
derecho comparado. As, el Tribunal Constitucional Espaol ha sostenido: Pese a la
naturaleza de de las relacionos jurdicas que se establecen entre la administracin
penitenciaria y los internos en uno de sus establecimientos, estos conservan todos los
derechos reconocidos a los ciudadanos por las normas de nuestro ordenamiento, con
excepcin, obvio es, de aquellos que son incompatibles con el objeto de la detencin o el
cumplimiento de la condena... (STC 57/94). En el mismo sentido la jurisprudencia de la
Sala Constitucional de Costa Rica: ...conserva todos los dems derechos o garantas
contenidos en la Constitucin que no hayan sido afectados por el fallo jurisdiccional,
incluidos el derecho a la informacin o comunicacin, a la salud, a la libertad de religin, a
58

24

excepcin, sufrir las limitaciones especialmente previstas en el ordenamiento

jurdico como inherentes a la resolucin judicial que dispuso la medida de
encierro carcelario60. A estos derechos bsicos que le corresponden a los internos
de un centro carcelario se aaden un conjunto de derechos que surgen de la
relacin especial que se genera con el Estado como consecuencia de la privacin
de la libertad61 (As, por ejemplo, el derecho a recibir alimentacin adecuada, el
derecho a trabajar en el mbito carcelario, el derecho a recibir educacin, etc.).
Los textos normativos modernos han dedicado especial inters a regular un
amplio catlogo de derechos de las personas privadas de libertad. Sin embargo,
nadie puede poner en duda que, en la prctica, estos derechos no son respetados
adecuadamente. Antes bien, se trata de a un caso claro de violacin sistemtica
de las normas que regulan un aspecto de la relacin del Estado con los
ciudadanos que han quedado como una ficcin jurdica sin ningn reflejo en la
realidad62.
la libertad de trato y no discriminacin, al sufragio, al trabajo, a la educacin, a la libertad
de expresin y pensamiento, etc...pues, como seres humanos que son conservan los
derechos inherentes a su condicin humana... (sentencia 179/92) citado en Luis Paulino
Mora y Sonia Navarro, Constitucion y Derecho Penal, pag. 160.
60
Jos Daniel Cesano, observa con acierto que el texto de la Ley Ejecucin no resguarda
adecuadamente la garanta al permitir la restriccin de derechos con fundamento en
reglamentos de la administracin: ...cualquier restriccin al derecho de un interno que no
cuente con una cobertura legal resultar inconstitucional; y de nada servir que el acto de la
autoridad penitenciaria que disponga la restriccin lo haga bajo la invocacin del artculo 2
de la ley 24.660 (esto es: que la afectacin del derecho emane de una norma reglamentaria),
porque, en este aspecto, el nuevo precepto debe ser tambin considerado como contrario a
la ley fundamental (arts. 18 y 31, C.N).... Jos Daniel Cesano, Los objetivos
constitucionales de la ejecucion penitenciaria, pg. 153.
61
Bueno Arus ha denominado al grupo de derechos que surge de la relacin jurdica especial
que se genera entre el interno y el Estado como consecuencia de la privacin de la libertad
"derechos penitenciarios" diferencindolos de los derechos fundamentales que le corresponden
a los internos como seres humanos. Cf. Francisco Bueno Arus, Derechos de los internos, p.
59 y ss. Sobre los derechos especiales de las personas privadas de libertad que surgen de su
dependencia involuntaria con la administracin, cf. tambin el trabajo de Genevra Richardson,
Prisoners and the law. Beyond Rights.
La prueba de esta afirmacin es muy sencilla. Cualquier persona que lea atentamente los
derechos reconocidos a las personas privadas de libertad en la Ley 24.660 se representar
62

25

Segn creo, dos factores influyen especialmente para que los derechos
reconocidos en los textos normativos y admitidos de manera general por la
jurisprudencia y la doctrina sean slo una ficcin en la realidad del mbito
carcelario. El primer factor es la tendencia a admitir sin demasiadas discusiones
la idea de que los derechos de las personas privadas de libertad reconocidos en
las convenciones internacionales de Derechos Humanos, los textos constitucionales y las leyes son slo una declaracin programtica de principios que
deben orientar la ejecucin de las penas pero que el Estado puede dejar de
cumplir, sin que se generen consecuencias jurdicas con el argumento de que no
est en condiciones de llevarlos a la prctica por falta de recursos econmicos 63.
As, las violaciones a los derechos de las personas privadas de libertad se
suceden da a da sin provocar reaccin en los organismos del Estado64
un cuadro de situacin absolutamente falso de cmo viven los presos en las crceles
argentinas.
63
No por nada Iaqui Rivera Beiras ha denominado a los derechos de las personas privadas
de libertad como derechos de segunda categora: ...parece evidente que el discurso jurdico
(tanto en el momento de su creacin legislativa cuanto en el de su interpretacin y
aplicacin jurisprudencial), ha construdo un un ciudadano de segunda categora, titular de
unos derechos devaluados, que pone en entredicho la vigencia efectiva de la garanta de
legalidad ejecutiva que se deriva del principio de legalidad. Cf. Iaqui Rivera Beiras, La
construccin jurdica de unos derechos de segunda categora. Los derechos fundamentales
de los reclusos en Espaa, pg. 156.
64
Sin duda, en esta cuestin hay gran cuota de responsabilidad del Poder Judicial que no
cumple eficazmente su papel de garante de los derechos de los habitantes cuando estos se
encuentran privados de libertad. Los jueces son excesivamente comprensivos con las falencias
de la administracin asumiendo que determinadas violaciones a los derechos de los presos son
"inevitables" por falta de medios. Slo a modo de ejemplo para que se comprenda mejor la
aplicacin jurisprudencial de este tipo de argumentos cito los considerandos esbozados en un
fallo judicial para negar el ejercicio del derecho de un interno a mantener relaciones sexuales
con su esposa: ...dentro de los establecimientos carcelarios...rigen al igual que en el resto del
territorio nacional, las garantas constitucionales. Por lo tanto, los internos se encuentran
amparados por el principio de reserva y, en consecuencia, no pueden ser privados de aquello
que no est legalmente prohibido. Que no se aprecia como objetivo explcito ni implcito de tal
internacin, la abstencin sexual forzoza. Esta es un resultado disfuncional del sistema de
encierro, por lo cual obedece a causas materiales y no a las limitaciones expresas de la ley...
(del texto del fallo dictado por la Sala VII de la Cmara en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal en la causa 15-987, denominada Puccio, Domingo). Como se puede apreciar,
la resolucin juidicial reconoce la vigencia del derecho invocado por el interno pero no lo
26

involucrados en el tema ni causar conmocin en la opinin pblica salvo cuando

los internos se manifiestan con violencia a travs de los motines.
No cabe duda de que la situacin que acabamos de describir no se debe
slo a problemas normativos y, por ende, no se soluciona nicamente con
cambios en las leyes. Sin embargo, entiendo que establecer claramente en el
plano normativo las consecuencias jurdicas que se derivan del incumplimiento
de cada uno de los derechos previstos normativamente podra favorecer una
interpretacin correcta de la jurisprudencia que guiara una actitud ms activa de
la administracin en la eliminacin de los obstculos que impiden el
cumplimiento de los derechos previstos normativamente.
El segundo factor que contribuye a desvirtuar la vigencia de los derechos
de las personas privadas de libertad es la falta de claridad en los textos
normativos para definir cules son los lmites que puede sufrir el interno en el
ejercicio de sus derechos como consecuencia de la medida judicial que dispone
el encierro. As como se ha aceptado de manera unnime que las personas
privadas de libertad conservan un mbito de derechos amparados por el
principio de legalidad y gozan de derechos especiales derivados de su relacin
con el Estado como consecuencia de la privacin de libertad, tambin se ha
admitido que estos derechos no son absolutos y pueden sufrir lmites en su
ejercicio. El problema es que los textos normativos no han fijado con claridad el
alcance de la facultad de la administracin para limitar los derechos de las
personas privadas de libertad previstos normativamente 65. De esta manera, se ha
dejado en manos de las autoridades de la administracin un amplio margen para
la arbitrariedad. La utilizacin en los textos normativos de clusulas vagas al
protege alegando la falta de medios materiales de la administracin.
Ver en el punto siguiente la opinin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
sobre los lmites que debe sortear el Estado para limitar la vigencia de derechos
fundamentales reconocidos normativamente.
65

27

regular la facultad del Estado de limitar el ejercicio de los derechos tales como
"razones de seguridad", "relaciones de especial sujecin", "necesidades del
tratamiento", etc. ha permitido la prctica falaz y perniciosa de reconocer
formalmente la vigencia de los derechos, pero tornar imposible su ejercicio
fijando lmites desmedidos que se imponen arbitrariamente.
Por estas razones, estimo que para garantizar la seguridad jurdica en el
mbito carcelario no alcanza con regular en los textos normativos un amplio
catlogo de derechos sino que, adems, es necesario asegurar adecuadamente
que los lmites al ejercicio de los derechos no terminen por anular su vigencia.
Ambas caras de la moneda, derecho y lmite, son necesarias para precisar el
status jurdico de las personas privadas de la libertad y garantizar la seguridad
jurdica en el mbito carcelario.

Cuanto ms amplias sean las facultades

administrativas para limitar o restringir, menor ser la vigencia del derecho que
puede llegar, incluso, a ser anulado en la prctica. De esta manera, tendramos
un derecho reconocido formalmente pero sin ningn tipo de eficacia prctica en
la realidad por una extensin desmedida de los lmites a su ejercicio66.
En este punto reside una de las principales falencias de la Ley 24.660. La
ley abusa de la remisin a futuras reglamentaciones en aspectos que han
demostrado ser especialmente conflictivos para la vida carcelaria. As, la ley
24.660 ha dejado librado a los reglamentos, entre otros aspectos, el rgimen de

As suceda, por ejemplo, con el derecho de los internos a la visita ntima (previsto ya
antes de la sancin de la Ley 24.660 en el CPP Nacin, art. 497). Los reglamentos haban
fijado tantas condiciones (acreditar relacin familiar o concubinato por un perodo de tiempo
superior a dos aos, estar calificado con buen comportamiento, certificado mdico que
acredite que la visita no es portadora del HIV, etc.) que el ejercicio del derecho se tornaba
sumamente engorroso y desalentador para los internos que, muchas veces, optan por no
ejercerlo. Cf., sobre este tema, las peripecias de un interno para obtener del Poder Judicial
proteccin a su derecho a recibir visitas ntimas, Ammannato, Rodolfo s/rec. de casacin,
C.N.C.P, Sala I, causa n 57 y el Expediente n 43 del Juzgado Nacional de Ejecucin Penal n
2.
66

28

requisas67 (Ley 24.660, art. 70) y el control de la correspondencia y las visitas

(Ley 24.660, art. 160). Hubiera sido conveniente que el legislador, an corriendo
el riesgo de un excesivo reglamentarismo, resolviera expresamente hasta dnde
alcanza la facultad del Estado de limitar la vigencia de los derechos reconocidos
a las personas privadas de libertad en todos aquellos aspectos de la vida
carcelaria identificados como conflictivos.
2. Excursus:Los lmites al ejercicio de los derechos de las personas privadas
de libertad y la paradoja del limitador limitado68. Especial referencia a la
opinin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en un caso
sobre registros corporales a las visitas.
El problema del control y los registros de las personas que concurren a
un establecimiento carcelario de nuestro sistema penitenciario federal para
visitar a una persona privada de libertad, fue objeto de anlisis en una interesante
resolucin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos69 que nos es de
suma utilidad para precisar el problema que tratamos en el punto anterior. Si
Las requisas de las instalaciones y de los internos son situaciones que han demostrado ser
propicias para la violacin de las garantas individuales (maltrato fsico, destruccin de bienes
personales, violacin del derecho a la intimidad, etc. que han motivado gran cantidad de
denuncias de los internos) y constituye uno de los aspectos que ms conflictos ha generado en
el mbito carcelario. Por este motivo, estimo que era conveniente que la ley, valorando los dos
objetivos en juego, la necesidad de seguridad en los establecimientos y la proteccin de las
garantas individuales, estipulara claramente los alcances y lmites de la facultad de la
administracin de inmiscuirse en el mbito de intimidad de las personas privadas de libertad.
68
As como se admite la idea de que los derechos no son absolutos es necesario reconocer
que los lmites que es legtimo imponer a su ejercicio tampoco pueden ser ilimitados. La
doctrina ha denominado a esta situacin dialctica como la "paradoja del limitador limitado".
Cf. Alejandro Slokar, El sistema de derechos en la ejcucion penitenciaria (la doctrina de la
relacion de sujeccion especial como presupuesto restrictivo).
67

Cf. Caso Arenas. El informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos fue

aprobado en el 93 perodo ordinario de sesiones, en la sesin n 1321 celebrada el 15 de
octubre de 1996. Se trata del informe previsto en el artculo 51 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos que es uno de los pronunciamientos posibles de la Comisin en los
casos en los que no se ha arribado a una solucin amistosa del conflicto denunciado. Sobre el
valor jurdico de este tipo de informes cf. Mnica Pinto, La denuncia ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, pg. 139 y ss.
69

29

bien el tema central de la demanda fue la legitimidad del Estado para someter a
una requisa vaginal a las mujeres que concurren a visitar a una persona privada
de libertad en un establecimiento carcelario70, la Comisin no se limit slo al
anlisis de esta cuestin. Antes bien, es posible extraer de la resolucin de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos algunos criterios tiles para
precisar el alcance de la facultad del Estado de limitar derechos
fundamentales reconocidos a las personas privadas de libertad cuando estos
se contraponen con otros intereses estatales. Como hemos visto en el punto
anterior, ste es uno de los aspectos ms difciles del Derecho Penitenciario
moderno. En efecto, la identificacin del conjunto de derechos de las personas
privadas de libertad previstos en los textos normativos no alcanza para
comprender cul es su verdadera situacin jurdica. sta es slo una cara de la
moneda. La otra cara, ms oculta tras complejas ficciones jurdicas 71, est dada
por la facultad del Estado de limitar el ejercicio de estos derechos. La
comprensin de cul es el status jurdico de las personas privadas de libertad
requiere, por lo tanto, determinar qu alcance tiene esta "facultad estatal de

El problema de las violaciones a derechos fundamentales de los visitantes durante las

requisas sigue siendo uno de los aspectos ms conflictivos de la realidad carcelaria argentina.
As fue denunciado por el Procurador Penitenciario: "Los familiares de los internos son
sometidos durante cada visita al ingresar a la unidad a una requisa que, en ocasiones, incluye,
luego de un desvestido parcial que debe ser efectuado, cual espectculo privado, frente al
personal penitenciario entregando una a una las prendas para su revisin minuciosa,
procedindose luego a la palpacin de la zona vaginal o genital, previamente por sobre el
vestido, lo que no excluye la inspeccin ocular minuciosa de todo el cuerpo sospechoso. Tal
revisin debe ser, adems, consentida por el visitante quien puede optar por mantener la visita
en locutorio o lugar similar que, dado que no existe, implica aguardar a que algn da sean
construidos y habilitados, es decir, no visitar jams a su familiar...". Cf. Procurador
Penitenciario, Informe Anual 1993-1994, pg. 54.
70

Ya hemos hecho referencia en el punto anterior a la utilizacin de frmulas tales como

las necesidades del proceso de resocializacin, las relaciones de sujecin especial o las
necesidades de garantizar la seguridad, para justificar lmites desmedidos y arbitrarios a los
derechos de las personas privadas de libertad.
71

30

limitar"72. No se trata de una cuestin menor. Como hemos visto en el punto

anterior, si el Estado abusa de los lmites puede llegar, incluso, a anular la
vigencia real de los derechos 73.
En los puntos que siguen analizaremos el caso y la resolucin de la
Comisin Interamericana para intentar extraer algunas pautas tiles de
aplicacin general a todo el sistema de derechos de las personas privadas de
libertad que nos permitan encauzar la interpretacin de la relacin entre
derechos y facultades del Estado para limitar su ejercicio.
a. Los hechos del caso74.
Una mujer (X) concurre a una unidad penitenciaria de la ciudad de
Buenos Aires con la intencin de visitar a su esposo. La acompaa una hija del
matrimonio que tiene trece aos de edad. Pretenden visitar a su familiar privado
de libertad en un contacto de los denominados "directo", esto es, sin medios
fsicos de separacin entre el visitado y los visitantes75. Las autoridades
penitenciarias autorizan la visita pero la subordinan a una condicin: ambas

La amplitud de los lmites es uno de los aspectos de ms difcil resolucin para la

dogmtica de los derechos fundamentales. Sobre el alcance de los Derechos Humanos en los
distintos sistemas de declaracin de derechos y los lmites dados por la reglamentacin
razonable, las restricciones y las suspensiones extraordinarias, Cf. Mnica Pinto, Temas de
derechos humanos, pg. 87 y ss.
73
Segn creo, un principio general que rige la relacin entre los derechos y los lmites a su
ejercicio, aceptado en nuestro ordenamiento jurdico sin discusiones, debera regir tambin en
el caso de los derechos de las personas privadas de libertad: las restricciones a los derechos
slo pueden significar una disminucin de las facultades subjetivas de ejercicio de un
derecho pero nunca la eliminacin de su contenido.
74
Cf. un extracto del Informe de la Comisin en la revista Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, Ad-hoc, ao III, n 6, y Marcos G. Salt, La opinin de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos sobre registros corporales a las visitas de
establecimientos carcelarios, pg. 445.
75
Los sistemas de visitas sin contacto son aquellos en los que los internos son separados de
los visitantes por barreras fsicas que permiten que la visita y el interno tengan contacto visual
pero sin contacto fsico (paneles de vidirio, enrejados, etc.). En este sistema, la comunicacin
oral se realiza por comunicadores telefnicos o por agujeros de diferente tipo en la barrera
fsica. Cf. Michael Mushlin, Rights of prisioners, p. 101.
72

31

mujeres, madre e hija, deben desnudarse y soportar una revisin vaginal antes de
ingresar al establecimiento penitenciario76.
La Seora X , que en otras ocasiones haba aceptado someterse a este tipo
de inspecciones corporales, en esta oportunidad se niega a la medida violatoria
de su intimidad corporal y recurre la decisin de las autoridades del Servicio
Penitenciario Federal ante los tribunales mediante un amparo que es denegado
en primera instancia, admitido posteriormente por la Cmara en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal que orden al Servicio Penitenciario el cese
de este tipo de inspecciones corporales y, finalmente, rechazado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin que revoc la decisin de la Cmara de
Apelaciones y aprob la decisin del Servicio Penitenciario Federal. La seora
X, al no obtener de la justicia argentina una respuesta positiva a su pretensin,
present una denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
La Comisin Interamericana, luego de analizar las presentaciones de la
peticionante y las defensas del Estado argentino aprob una resolucin en la que
concluye que el Estado argentino ha violado los derechos de la Sra. X y su hija.
Durante el proceso ante la Comisin, la cuestin debatida no fue la vigencia de los distintos derechos en juego sino, antes bien, la facultad del Estado de
limitar el ejercicio de estos derechos para proteger otros intereses estatales. En
efecto, el reconocimiento en el ordenamiento normativo argentino del derecho a
recibir visitas o el derecho de los familiares de un preso tengan a conservar los
lazos afectivos con sus seres queridos privados de libertad sin ser sometidos a
Durante el trmite de la denuncia ante la Comisisin Interamericana de Derechos
Humanos se comprob que la revisin vaginal de la denunciante no fue dispuesta de manera
excepcional, fundada en motivos especiales de seguridad que la justifiquen. Por el contrario,
este tipo de revisiones corporales era usado de manera general por las autoridades del
establecimiento penitenciario con todas las mujeres que pretendan un contacto directo con los
internos o por lo menos se dispona de manera aleatoria o por decisiones absolutamente
arbitrarias.
76

32

tratos vejatorios por parte de la administracin no fueron puestos en discusin.

Tampoco gener controversia el derecho de las visitas de los presos a que se
respete su intimidad y, ni siquiera fue puesto en duda por parte de las
autoridades del Estado argentino, el hecho de que las requisas vaginales
menoscaban el derecho a la intimidad. Como hemos adelantado, la controversia
gira alrededor del alcance de la facultad estatal de limitar o restringir estos
derechos para salvaguardar otros intereses, en el caso, la seguridad de la unidad
penitenciaria.
b. Breve referencia sobre el Derecho de visita en el mbito carcelario.
La privacin de libertad significa para quien la sufre una importante
reduccin de los vnculos con el medio libre. Por este motivo, cuando el Estado
decide encerrar a una persona debe asumir que, junto con la privacin de la
libertad locomotiva, afectar seriamente las relaciones familiares y afectivas, la
educacin, el desarrollo laboral y profesional y, de manera general, todos los
vnculos sociales de quien es privado de libertad. Sin duda, estos perjuicios
adicionales que provoca el encierro carcelario dificultan de manera significativa
el regreso al medio libre de quien soport una medida de encierro carcelario y,
por este motivo, se contraponen con el fin de la ejecucin de la pena privativa de
libertad (principio de resocializacin) postulado normativamente.
Como hemos visto en el apartado A de este captulo, uno de los
principios fundamentales en el que se sustenta nuestro sistema normativo de
ejecucin, el ideal resocializador como fin de la ejecucin, exige que se oriente
la ejecucin de las medidas de encierro de forma tal de que el encierro carcelario
provoque la menor cantidad posible de efectos nocivos a la persona privada de
libertad77. La continuidad de los lazos familiares y sociales y el contacto fluido
Borja Mapelli Caffarena lo denomina "principio de compensacin y atenuacin o
ejecucin penitenciaria mnima". Cf. "Borja Mapelli Caffarena, Presupestos de una Politica
Penitenciaria Progresista, pg. 191.
77

33

de los internos con el mundo exterior en general ha sido identificado por la

doctrina como uno de los aspectos ms importantes para lograr el objetivo de
favorecer las posibilidades de la persona privada de libertad de reinsertarse en el
medio libre cuando recupere la libertad o, por lo menos, para mitigar los efectos
desocializadores del encierro carcelario78. Por este motivo, las leyes
penitenciarias modernas79 y los tratados y recomendaciones internacionales80 se
han ocupado con especial inters de regular el rgimen de comunicaciones de
los internos con el exterior del establecimiento carcelario y el rgimen de visitas
promoviendo un sistema que tienda a favorecer, lo mximo que sea posible, la
relacin de los internos con el exterior del establecimiento carcelario.

En un contexto de prdida de confianza en las posibilidades de desarrollar en el mbito

carcelario un proceso de rehabilitacin, los contactos con el munto exterior, aparecen como
una opcin para reducir los efectos comprobados de desocializacin del encierro carcelario y
se erigen en una de las principales estrategias en cualquier programa de resocializacin. Cf.
Stephen Livingstone y Owen Tim, Prision Law, pag 143, y la publicacion de Penal Reform
International y las Naciones Unidas, pg. 99. Sobre los efectos perjudiciales que provoca en el
desarrollo personal de los internos de un establecimiento carcelario la reduccin de los
contactos con el mundo exterior y los efectos positivos que, por el contrario, traen aparejados
los contactos intensos con el mundo exterior, cf. Borja Mapelli Caffarena, Principios
Fundamentales del Sistema Penitenciario Espaol, pg. 198 y ss. En este sentido, como
veremos ms adelante, consideramos que el derecho a la visita es en nuestro sistema jurdico
un derecho de carcter de constitucional.
78

Cf., a modo de ejemplo, Ley General Penitenciaria de Espaa (Ley Orgnica 1/1979
del da 26 de septiembre de 1979), Cap. VIII, arts. 51 y ss.; Ley Penitenciaria de Alemania
(Ley sobre el cumplimiento de la pena de privacin de libertad y sobre las medidas de
seguridad privativas de libertad dictada el 16 de marzo de 1976), Ttulo cuarto y Ley
Penitenciaria Italiana (Norme sull'Ordinamento penitenziario e sulla esecuziones delle misure
privative e limitative della libert -Ley 26 de Julio de 1975), arts. 17, 18 y 28. Tambin nuestra
Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad (Ley 24.660), Captulo XI.
79

Cf. Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos (aprobadas por el Consejo
Econmico y Social de la O.N.U mediante las resolucin 663 de 1957), Reglas 61, 37 y 92;
Conjunto de principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de
detencin o prisin (aprobado mediante Resolucin 43/173 de la Asamblea General de la
O.N.U de 9 de diciembre de 1988), Principios 19 y 20. En el mismo sentido, Reglas
Penitenciarias Europeas (Resolucin N (73) 5 y Recomendacin N (87) 3 del Cmite de
Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa), Reglas 43 y 65.C.
80

34

La visita es, sin duda, el ms importante de los medios previstos para

mantener el contacto de los internos con el medio libre. Por este motivo, la
administracin debera favorecer su realizacin con regmenes amplios. Sin
embargo, en muchas ocasiones, lejos de facilitar los contactos de los internos
con las visitas, se los dificulta a travs de diversos lmites y restricciones
impuestos por la adminstracin de manera arbitraria. De esta manera, el rgimen
de visitas ha pasado a ser uno de los aspectos ms conflictivos de la realidad
carcelaria81.
Como ya hemos visto, en nuestro sistema normativo el fin de
resocializacin y, como derivacin necesaria, el principio de atenuacin de los
efectos desocializadores de la ejecucin estn garantizados constitucionalmente,
razn por la cual es posible concluir que la posibilidad de recibir visitas es un
derecho constitucional de las personas privadas de libertad derivado de manera
directa del fin de la ejecucin de las penas previsto constitucionalmente82 y, por
ende, las normas que permiten al Estado limitar el ejercicio de este derecho
deben ser interpretadas restrictivamente.

Las medidas con las que se desalienta la visita a las personas privadas de libertad son
muchas: el alojamiento de los internos en centros carcelarios alejados geogrficamente del
lugar de residencia de sus vnculos sociales, malas condiciones de los locales destinados a las
visitas, largas esperas para ingresar a los establecimientos, lmites horarios irrazonables,
maltrato a la visita, etc. Cf. sobre el particular, las crticas del Procurador Penitenciario en los
informes anuales correspondientes a los perodos 1993-1994, 1994-1995 y 1995-1996.
81

En este sentido seala Borja Mapelli Caffarena refirindose a la situacin en Espaa: "Es
incongruente establecer la resocializacin como meta de las instituciones penitenciarias y, a su
vez, restringirle al recluso, en base a razones ajenas a esta meta, las posibilidades de entablar
relaciones con el mundo libre. Cuando es precisamente en ese aislamiento donde se originan
los mas importantes y graves efectos desocializadores. Establecer como meta primordial de la
ejecucin la resocializacin implica, pues, considerar los contactos exteriores como derechos
de los reclusos". Cf. Borja Mapelli Caffarena, Principios Fundamentales del Sistema Penitenciario Espaol, pg. 201.
82

35

La Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad reglamenta el

derecho de visita en el Captulo XI. El artculo 158 establece, como principio
general, el derecho de los internos a comunicarse privadamente en forma oral o
escrita con sus familiares y dems relaciones sociales. El artculo 160 remite a
los reglamentos para la determinacin de las condiciones a las que las comunicaciones deben sujetarse83. La ltima parte del artculo aclara, correctamente, que
los reglamentos no podrn desvirtuar el derecho general previsto en el artculo
158.
Sobre el tema especfico que fue motivo de anlisis ante la Comisin, la
requisa a los visitantes, el artculo 163 establece:
"El visitante y sus pertenencias, por razones de seguridad, sern
registrados. El registro dentro del respeto a la dignidad humana, ser
realizado o dirigido, segn el procedimiento previsto en los reglamentos
por personal del mismo sexo del visitante.
El registro manual, en la medida de lo posible, ser sustituido por
sensores no intensivos u otras tcnicas no tctiles apropiadas y eficaces84."
Del anlisis de esta norma surge que la Ley de Ejecucin admite la
Como es fcil de advertir, el contenido concreto del derecho a comunicarse con el medio
libre depender del alcance de los lmites que fije la administracin, a travs de los
reglamentos, al ejercicio de este derecho. La utilizacin de clusulas vagas ha permitido a la
administracin decidir arbitrariamente sobre esta cuestin utilizando el derecho de visita como
un elemento de disciplina interna . A modo de ejemplo, el artculo 1 de las "Normas de
Procedimiento de visitas y correspondencia para internos condenados" (publicado en el
Boletn Publico del Servicio Penitenciario Federal Argentino n 2076 del da 19 de agosto de
1992) estableca: "Los internos condenados tendrn derecho a recibir visita de sus familiares,
como tambin de otras personas que no perjudiquen su readapatacin social...". De esta
manera, con este lmite vago e impreciso, de difcil control, la administracin podra negar una
visita slo argumentando que no es beneficiosa para la readaptacin social del interno.
83

En el mismo sentido el artculo 6 del Reglamento de comunicaciones de los internos

(Decreto N 1.136/97) que repite los trminos del artculo de la ley y agrega: Si lo desea el
visitante podr acogerse a lo previsto en el artculo 21, inciso d. El artculo 21 se refiere a la
posibilidad de la visita de solicitar no ser sometida a los procedimientos de registro
accediendo slo a una visita sin contacto fsico con el interno.
84

36

posibilidad de que las visitas sean objeto de requisa como un medio

legtimo para garantizar la seguridad del establecimiento carcelario. La
norma legal exige al Estado que el sistema que se implemente en los
reglamentos para ejecutar las requisas sea respetuoso de la dignidad de la
visita.
En particular, con relacin al registro manual, admitiendo el peligro que
su utilizacin acarrea para la dignidad de los visitantes, la norma prev,
como principio general, su reemplazo por sensores u otras tcnicas
apropiadas. Esto significa que el Estado est habilitado a revisar a los
visitantes pero esta facultad est limitada por la obligacin del Estado de
evitar las requisas manuales utilizando otros medios tcnicos.
Excepcionalmente se admite la posibilidad de los registros manuales
cuando no sea posible utilizar otros medios tcnicos. Es necesario
determinar a qu se refiere exactamente esta excepcin prevista en la
norma. Segn creo, el Estado est obligado a abstenerse de realizar
registros siempre que existan medios tcnicos apropiados aun cuando el
Estado no los haya implementado85 (por ejemplo, por motivos de
presupuesto o de conveniencia). Fundamentalmente, el Estado no puede
justificar la violacin de un derecho fundamental alegando deficiencias
materiales86.
c. La resolucin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
El Procurdor Penitenciario relata que en la Unidad n 2 del Servicio penitenciario Federal
se adquiri un sistema detector de alta sofisticacin que sin embargo no es usado por las
autoridades. Cf. Informe anual 1993-1994.
85

Pensemos cul sera nuestra reaccin si en el Aeropuerto internacional de Ezeiza nos

informan que el Estado no cuenta con presupuesto para comprar las mquinas sensoras que se
utilizan para revisar a los pasajeros antes de subir al avin y que por motivos de seguridad
debemos someternos a una requisa. Admitiramos sin ms desnudarnos para que nos revise
personal del Aeropuerto?
86

37

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin revoc la decisin de la

Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal que
haba resuelto favorablemente el amparo interpuesto por la Sra. X. La resolucin
de la Cmara de Apelaciones admiti que la medida de la administracin era
violatoria de dos derechos constitucionales. Por un lado, el derecho a la
intimidad de la mujer visitante reconocido en el artculo 18 de la Constitucin
Nacional y, por el otro, el derecho de las personas privadas de libertad a recibir
visitas reconocido, segn la resolucin de la Cmara Criminal, en el artculo 18
"in fine" de la Constitucin Nacional como derivacin del fin de resocializacin
asignado a la pena. La decisin de la Cmara de Apelaciones, de manera
acertada, afirma que el fin de resocializacin al que debe tender la ejecucin de
la pena no es realizable sin la colaboracin de la familia o de los contactos del
interno con el mundo exterior.
La Corte Suprema de Justicia revoc la decisin de la Cmara en lo
Criminal. El fundamento esgrimido por la mayora de la Corte es sencillo: la
decisin de la administracin no es arbitraria porque no haba, aparentemente,
otro medio para detectar la presencia de elementos prohibidos que pueden
ocultar en su ropa o en el cuerpo los visitantes que pretenden visitar a los
internos de un centro carcelario sin barreras fsicas de separacin. La Corte
reconoce que este tipo de medida significa una fuerte intrusin en el derecho a la
intimidad de los visitantes pero entiende que la violacin al derecho a la
intimidad es admisible porque tiende a preservar un inters estatal vital como es
la seguridad de las personas privadas de libertad87. De esta manera, queda claro
En palabras del alto Tribunal: "No desconoce el Tribunal la fuerte intrusin que las
medidas impugnadas, reseadas en el considerando 3 del presente, provocan en el derecho a
la intimidad de la actora, pero es precisamente el caso de autos en el cual resulta aplicable la
doctrina segn la cual son legtimas las medidas fuertemente limitativas de la libertad
individual cuando aqllas tienden a preservar un inters estatal vital -como lo es la
preservacin de la integridad fsica de los internos- y no parecen existir, por lo menos de lo
que surge de las constancias de la presente causa, vas alternativas menos restrictivas para
87

38

que la Corte Suprema no discute la existencia de los derechos invocados sino la

facultad del Estado de limitarlos o restringirlos y se pronuncia a favor de una
facultad amplia del Estado para limitar los derechos de las personas privadas de
libertad.
Finalmente, la Corte Suprema se preocupa de aclarar que la limitacin a
los derechos individuales que este tipo de revisiones significa, tiene como
contrapartida la posibilidad de las visitas de decidir no tener contacto fsico con
el familiar privado de libertad y evitar, de esta manera, la inspeccin corporal
cuestionada88.
d. La resolucin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la
formulacin de criterios para "limitar al estado limitador".
La Comisin reconoce al Estado argentino que ha realizado avances en su
legislacin al prever en la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad 89 la
sustitucin del registro manual de las visitas por sensores no intensivos u otras
tcnicas no tctiles apropiadas. Sin embargo, considera que el nuevo texto
normativo, aunque mejora la situacin, tampoco cumple con todas las exigencias
de la Comisin Interamericana en esta materia.
Luego de un pormenorizado anlisis de las presentaciones de los
denunciantes y del Estado argentino, la Comisin concluye que: "al imponer
una condicin ilegal a la realizacin de las visitas a la penitenciaria sin
disponer de una orden judicial ni ofrecer las garantas mdicas apropiadas y al
satisfacer dicho inters estatal..."
88
La aclaracin del alto tribunal en un intento por justificar la violacin por parte del Estado
de un derecho de raigambre constitucional es francamente ridcula. Algo parecido a, por
ejemplo, sostener que un limite al derecho a la libertad de prensa (por ejemplo un acto de
censura previa) es menos grave porque el periodista puede optar por no escribir o no difundir
publicamente sus notas.
En el momento en que se pronunci la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la
Ley 24.660 no haba sido an sancionada pero el Estado argentino incluy en uno de sus
descargos el texto del proyecto enviado al parlamento por el Poder Ejecutivo.
89

39

realizar revisiones e inspecciones en esas condiciones, el Estado argentino ha

violado los derechos de la Sra. X y su hija consagrados en los artculos 5, 11 y
17...". Por este motivo, la Comisin recomienda al Estado argentino que
modifique las normas que regulan esta cuestin y compense a las vctimas por
los daos sufridos.
Hasta aqu, la decisin de la Comisin sobre el tema concreto de las
revisiones vaginales a las visitas. Pero, como ya he adelantado, la cuestin
central sometida al anlisis de la Comisin no es, como podra parecer en un
anlisis superficial de su texto, el reconocimiento del derecho de quien visita a
un familiar en un centro carcelario a no ser sometido a tratos inhumanos o
degradantes o que, de alguna manera, afecten su mbito de intimidad. Antes
bien, estos derechos son tambin reconocidos, aunque ms no sea formalmente,
por el Estado argentino (as surge del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin y, posteriormente, de las sucesivas respuestas del Estado argentino ante
el organismo internacional90). La controversia radica slo en el alcance de la
facultad del Estado argentino para limitar o restringir el goce de estos derechos
atendiendo a otros intereses estatales, en el caso, la seguridad de la institucin
penitenciaria.
Por este motivo, para solucionar la cuestin concreta sometida a su
decisin, esto es, la facultad del Estado de efectuar requisas vaginales a las
visitantes, la Comisin examina los alcances del art. 32.2 de la Convencin que
fija los criterios generales para analizar en qu casos un Estado est autorizado a

En efecto, al presentar su defensa ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,

el Estado argentino no niega la existencia de los derechos presuntamente violados segn la
denuncia. Antes bien, justifica su posicin en la facultad de los estados de restringir el goce de
los derechos por las necesidades de seguridad. Segn esta presentacin, la decisin de imponer
una inspeccin vaginal como requisito previo a la visita de un familiar alojado en un centro
carcelario fue razonable dadas las circunstancias del caso.
90

40

limitar derechos reconocidos en la Convencin91. Para interpretar este artculo y

aplicarlo a la cuestin sometida a su decisin, la Comisin utiliz la jurisprudencia desarrollada sobre el tema por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
La Comisin admite que, en determinadas circunstancias especiales, es
legtimo que el Estado realice requisas corporales intrusivas a las visitas de un
establecimiento penitenciario92 pero subordina esta facultad a las siguientes
pautas:
- Legalidad: toda restriccin del Estado a los derechos reconocidos en la
Convencin debe surgir de una Ley emitida por el Poder Legislativo. Al analizar
las normas de la vieja Ley Penitenciaria Nacional y los reglamentos carcelarios
la Comisin concluye que estas normas no tienen el grado de precisin necesario
para cumplir con este requisito. De esta manera sienta el principio de que los
lmites a los derechos deben estar previstos en leyes 93 que establezcan con
claridad y precisin las circunstancias en que estos lmites son admisibles.
- Necesidad en una sociedad democrtica para la seguridad de todos:
la Comisin admite que en ciertos casos los derechos individuales pueden sufrir
lmites en inters de la seguridad comn, pero afirma que estas medidas deben

"Artculo 32.2: Los derechos de las personas estn limitados por los derechos de los dems,
por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn en una sociedad
democrtica".
91

Por la prohibicin absoluta de este tipo de medidas se pronuncia el Anteproyecto de Ley de

Ejecucin Penal de Costa Rica (ILANUD, 1992) que en el art. 61 dispone: "Los visitantes
sern requisados en forma respetuosa. Queda terminantemente prohibido imponerles que se
desvistan o desnuden...Igualmente prohibido queda cualquier tocamiento fsico del visitante
diferente del palpamiento de sus prendas". En el mismo sentido las recomendaciones de la
Comisin Nacional de Derechos Humanos de Mexico. Cf. Compilacin de documentos
nacionales e internacionales en materia penitenciaria.
92

Sobre las caractersticas necesarias en una ley para ser apta como fuente de restriccin a
derechos fundamentales, cf. Mnica Pinto, Temas de derechos humanos, pg. 94.
93

41

ser excepcionales, slo aplicables en casos especficos y no de manera general

como sucedi en el caso que examinamos.
- Toda restriccin a un derecho debe ser razonable y proporcional al
inters que la justifica: significa que la medida que limita un derecho debe
ajustarse a lo estrictamente necesario para el logro del objetivo que justific la
restriccin (en el caso que comentamos, la "seguridad del establecimiento
carcelario").
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos parte de la base de
que la razonabilidad y proporcionalidad de una medida se pueden determinar
nicamente por la va del examen de un caso especfico y, en el supuesto de las
revisiones vaginales, afirma que se trata de "mucho ms que una medida
restrictiva en el sentido de que implica la invasin del cuerpo de la mujer". Por
este motivo, la Comisin entiende que el anlisis de la legitimidad del Estado
para utilizar este tipo de medidas debe sujetarse a pautas ms exigentes.
De acuerdo con esta idea, propone cuatro condiciones exigibles al Estado
para justificar la legitimidad de una revisin vaginal en un caso concreto:
- Que la medida sea absolutamente necesaria para lograr el objetivo de
seguridad en un caso particular. Este requisito implica que son ilegtimas las
inspecciones vaginales dispuestas de manera general por el Estado como
condicin para visitar a un interno en un centro carcelario. Slo es legtimo
imponer estas medidas cuando, en un caso particular, se justifique la presencia
de motivos de sospecha de que existe un peligro para la seguridad del establecimiento.
- Que no exista otra medida que permita lograr el objetivo de seguridad
con una restriccin menor de derechos. De esta manera, la Comisin hace
aplicacin del principio de mnima afectacin que obliga al Estado a escoger

42

entre las medidas aptas para lograr el objetivo de seguridad, la menos lesiva para
los derechos94.
- La existencia de una orden judicial.
La comisin exige que la necesidad de la medida, conforme a los criterios
expuestos en los puntos anteriores, sea evaluada judicialmente de manera tal que
exista una autorizacin judicial previa que valore, en el caso concreto, la
legitimidad de la medida restrictiva de derechos fundamentales. Las excepciones
a este principio, de acuerdo a la recomendacin, deberan fijarse legalmente.
- La revisin debe ser realizada por profesionales de la salud.

La Comisin sugiere entre las medidas menos restrictivas que podra haber utilizado el
estado argentino para garantizar la seguridad, la inspeccin corporal, incluso intrusiva, de los
internos. Justifica la afirmacin en "la situacin legal especial" de los internos que en s
conlleva una serie de limitaciones en el ejercicio de sus derechos y en el carcter restringido de
las libertades personales de los presos (ver punto 76 de la Recomendacin). De esta manera la
Comisin, utilizando una terminologa diferente, se vale como criterio limitador de los
derechos de las personas privadas de libertad de la denominada "teora de la relacin de
sujecin especial" (para un anlisis crtico de la utilizacin de esta teora por la jurisprudencia
espaola, cf. Iaki Rivera Beiras, La Devaluacin de los derechos fundamentales de los
reclusos.La construccin jurdica de un ciudadano de segunda categora.
Esta sugerencia de la Comisisn Interamericana que justifica la violacin al derecho a la
intimidad de los internos mediante inspecciones corporales intrusivas sin someter la
restriccin al derecho a la initimidad de los internos a lmites es, segn creo, errnea y peligrosa. Las personas privadas de libertad conservan el derecho a la intimidad corporal y la facultad
del Estado de restringir este derecho debe ser condicionada tambin a requisitos que guardarn
similitud a los exigidos en el caso de las visitas. En este sentido fue resuelta la cuestin por El
Tribunal Constitucional Espaol (Sala Segunda, sentencia 57 del 28 de febrero de 1994,
Recursos de Amparo N 2302/1990 y 1445/1991. Un interno, despus de una visita, se neg a
desnudarse y hacer flexiones en presencia del personal penitenciario que, por la desobediencia,
le impuso una sancin que fue revocada por el Tribunal Constitucional. Refirindose al tema
que nos ocupa seal el alto Tribunal Espaol: "no puede considerarse justificacin suficiente
de la medida la simple alegacin de que en la generalidad de las prisiones las comunicaciones
ntimas son el medio habitual para que los internos reciban desde el exterior objetos peligrosos
o estupefacientes; ya que sin entrar a cuetionar la certeza de tal afirmacin basta reparar que
slo posee un carter genrico, cuando lo relevante a los fines de justificar una medida que
limita el derecho reconocido en el art. 18.1 CE es, por el contrario, que se hubiera
constatado por la Administracin Penitenciara que tal medida era necesaria para velar
por el orden y la seguridad del establecimiento, en atencin a la concreta situacin de
ste o el previo comportamiento del recluso".
94

43

La Comisin exige que la requisa sea realizada por personal idneo de la

salud a fin de evitar los daos fsicos y morales que la medida intrusiva puede
acarrear.
Segn se puede apreciar, el valor del informe de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos no se agota en la correcta resolucin de
la cuestin puntual sometida a su examen. Antes bien, los principios
hermenuticos propuestos en la resolucin de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos deben servir como criterios de interpretacin de otros
aspectos fundamentales del Derecho Penitenciario en los que la vigencia real
de los derechos reconocidos en el marco normativo a las personas privadas de
libertad corre peligro por entrar en conflicto con otros intereses que el Estado
pretende proteger. Los criterios hermenuticos utilizados por la Comisin
deben aplicarse en la interpretacin dogmtica de las normas que regulan estas
cuestiones del Derecho Penitenciario en las que "derecho" y "lmite"
colisionan de manera poco clara.
3. Suspensin extraordinaria de derechos: Un Estado de sitio
penitenciario?
La Ley 24.660 prev un lmite a la vigencia de los derechos de las
personas privadas de libertad de caractersticas especiales que es novedoso en
nuestro sistema normativo. Se trata de la restriccin o suspensin de los
derechos en casos excepcionales para solucionar situaciones de graves
alteraciones del orden en un establecimiento (motines, toma de rehenes, etc.)95.
El artculo 223 establece: "En supuestos de graves alteraciones del orden en un
establecimiento carcelario o de ejecucin de la pena, el ministro con competencia en materia
penitenciaria podr disponer por resolucin fundada la suspensin temporal y parcial de los
derechos reconocidos a los internos en esta ley y en los reglamentos dictados en su
consecuencia. Esta suspensin no podr extenderse ms all del tiempo imprescindible para
restablecer el orden alterado.
La resolucin deber ser comunicada, inmediata y fehacientemente al juez de ejecucin o juez
competente."
95

44

La idea de este nuevo instituto, que reconoce antecedentes en el derecho

comparado96, es dotar a la administracin de una herramienta que permita
solucionar este tipo de situaciones graves (la ley no las identifica ms all de
esta descripcin general de "graves alteraciones al orden") a travs de
mecanismos institucionales previstos legalmente definiendo una situacin
jurdica de excepcin que podemos denominar como estado de sitio
penitenciario. Esta facultad otorgada a la administracin debe ser objeto de un
cuidadoso anlisis. En principio es necesario admitir como una realidad que,
cuando suceden situaciones conflictivas como las que pretende alcanzar el
legislador (Pensemos por ejemplo en un motn o una toma de rehenes ), la
administracin, de hecho, fuera de todo marco normativo y generalmente sin
control judicial, limita o directamente suprime los derechos de los presos
alojados en el lugar en el que suceden los acontecimientos. En muchas
ocasiones, este tipo de hechos han derivado en violentos conflictos que han
permitido justificar, ms all de lo necesario para la solucin de la situacin
planteada y de manera indiscriminada, violaciones de los derechos de las
personas privadas de libertad. Por este motivo, me parece acertada la decisin
del legislador de regular normativamente estos mecanismos extraordinarios a fin
de lograr que este tipo de decisiones o situaciones de conflicto, peligrosas para
los derechos de los internos, se tomen dentro de un marco legal y no de manera
informal, sin ningn tipo de control judicial, como ha sucedido hasta hoy. Sin
embargo, la forma en que ha sido reglamentado el tema en la Ley 24.660 es
desacertada y peligrosa para la vigencia de las garantas individuales en el
mbito carcelario. En primer lugar, la norma antes citada permite una restriccin
La redaccin del artculo 223 es prcticamente similar a la primera parte del artculo 1
de las disposiciones finales de la Ley Penitenciaria Espaola que exige, para la suspensin
extraordinaria de los derechos, un acuerdo de los Ministerios de Justicia e Interior y dispone
que en estas situaciones los cuerpos de seguridad del Estado se hagan cargo de la direccin del
establecimiento afectado por la medida.
96

45

sumamente amplia de los derechos sin hacer ningn tipo de diferencia respecto a
los derechos a los que puede alcanzar la medida. Ningn hecho, por grave que
sea la alteracin al orden que provoque, justifica suspender la vigencia de todos
los derechos, sino que, antes bien, la medida slo es admisible en relacin a
determinados derechos que la ley debi especificar claramente97. Por otra parte,
una medida de esta gravedad requiere un adecuado control judicial que, segn
entiendo, no se cubre con la simple comunicacin al juez de ejecucin que prev
la ley. El juez debe poder realizar un control amplio que incluya una revisin
sobre la razonabilidad, el alcance, la duracin y los motivos en que se funda la
medida. No deben quedar dudas tampoco de que el juez tiene facultades para
dejar sin efecto la medida dispuesta por la administracin. Esta es la nica
interpretacin vlida de la norma del artculo 223 conforme al principio de
judicializacin (artculos 3 y 4 inc. a) que como principio general de la ejecucin
actua como criterio de interpretacin de todo el articulado

de la Ley de

Ejecucin.
C)El principio de legalidad y la judicializacin de la ejecucin penal.
1. La vigencia del principio de legalidad penal durante la ejecucin
de las penas.
Un sistema penal que pretenda respetar los postulados del Estado de
Derecho debe garantizar que el "principio de legalidad", pilar fundamental del
Derecho Penal liberal, tenga plena vigencia en la etapa de ejecucin. El
principio implica que las penas deben ejecutarse del modo previsto en las
Hay derechos que no pueden suspenderse por ningn motivo. As, por ejemplo, ante una
situacin de desorden o el riesgo de un motn es admisible que se suspenda el derecho a
concurrir a los lugares de trabajo o, incluso, a recibir visitas, pero, es inaceptable que se
suspenda el derecho a recibir atencin mdica o a la alimentacin bsica.
As esta regulada la medida en el Cdigo de Ejecucin Penal de Brasil (Ley 7210) que en el
artculo 41 prev la suspensin o restriccin extraordinaria de derechos que slo puede
alcanzar al derecho al trabajo, la visita y los contactos con el mundo exterior a travs de la
correspondencia y el acceso a los medios de comunicacin. Cf. Julio Fabbrini Mirabete,
Execusao Penal, pg. 139.
97

46

normas vigentes antes de la comisin del hecho ilcito que justifica la condena.
Es claro que el principio de legalidad previsto constitucionalmente (CN, art. 18)
no slo exige una definicin respecto a la duracin de la pena (condicin que en
nuestro sistema se cumple con la previsin de las escalas penales establecidas en
los distintos artculos de la parte especial del Cdigo Penal), sino tambin una
regulacin legal de las condiciones de cumplimiento de las penas en general
(rgimen penitenciario, derechos, obligaciones, etc.). En otras palabras, para
cumplir con el principio de legalidad en todos sus alcances, la ley debe regular
las caractersticas cualitativas de las pena y de qu manera se va a desarrollar su
ejecucin98. sta es, segn entiendo, la interpretacin correcta del principio de
legalidad contenido en el artculo 18 del texto constitucional. En efecto, el
artculo 18 de la Constitucin Nacional establece que tanto la definicin de la
conducta delictiva como la pena deben estar determinados por la ley (texto
normativo emanado del Poder Legislativo) antes de que suceda el hecho que es
objeto de una sentencia condenatoria. La vigencia de la legalidad en la etapa de
ejecucin penal es, por lo tanto, una exigencia derivada del principio
constitucional "nulla poena sine lege99" y es claro que el postulado exige que
98
La vigencia de la legalidad exige tambin que el conjunto de derechos y obligaciones
que se derivan de la privacin de libertad sean conocidos por los internos. La Ley de
Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad se ocupa adecuadamente de la cuestin: "Artculo
66. A su ingreso al establecimiento el interno recibir explicacin oral e informacin escrita
acerca del rgimen a que se encontrar sometido, las normas de conducta que deber observar,
el sistema disciplinario vigente, los medios autorizados para formular pedidos o presentar
quejas y de todo aquello que sea til para conocer debidamente sus derechos y obligaciones.
Si el interno fuere analfabeto, presentare discapacidad fsica o psquica o no comprendiese el
idioma castellano, esa informacin se le deber suministrar por persona y medio idneo."
En cumplimiento de esta norma, el Servicio Penitenciario Federal ha elaborado un documento
denominado "Manual Informativo para el Interno" que se debera entregar, bajo recibo, a las
personas privadas de libertad al ingresar a los centros carcelarios. Sin perjuicio de que el
contenido de la cartilla es deficiente, en la prctica ni siquiera se entrega.
As ha sido reconocido por la doctrina aunque sin analizar todas las consecuencias
dogmticas de la vigencia del principio de legalidad en la ejecucin. A modo de ejemplo:
La enunciacin completa del principio nullum crimen nulla poena sine praevia lege nos
indica claramente que el no se refiere unicamente a los delitos, sino tambin a las penas....
99

47

una ley del Congreso de la Nacin (CN, arts. 18 y 75 inc. 12) estipule de
manera cierta las consecuencias del delito. Esta exigencia no se cumple con la
sola mencin contenida en los artculos de la parte especial del Cdigo Penal
sobre el tipo de pena (reclusin o prisin) y el monto. Antes bien, el principio
de legalidad ejecutiva exige que la ley anterior al hecho determine las
caractersticas cualitativas que tendr la pena amenazada.
Una consecuencia necesaria de la vigencia del principio de legalidad
penal en la etapa de ejecucin se refiere a la validez temporal de las normas que
regulan la ejecucin. El principio de legalidad previsto constitucionalmente tiene
el claro objetivo de evitar que a una persona se le aplique una pena ms gravosa
que la legalmente prevista al momento de la comisin del hecho ilcito y, por
este motivo, rige en la materia de las normas de ejecucin que describen el
contenido cualitativo de las penas, el principio general de irretroactividad de la
ley penal con la excepcin del efecto retroactivo de las leyes penales ms
benignas. La cuestin adquiere en la actualidad especial trascendencia prctica
con la sancin de la Ley 24.660 que ha introducido importantes modificaciones
en el rgimen progresivo de la ejecucin que deben ser analizadas en relacin a
la anterior Ley Penitenciaria Nacional o a futuras modificaciones legislativas de
la mano del principio de irretroactividad de la ley penal. Para comprender la
importancia de la cuestin, imaginemos un caso terico. Supongamos que X es
condenado en el ao 1998 a la pena de seis aos de prisin. En el ao 2000, el
Congreso de la Nacin, debido a la presin de los medios de comunicacin
social que se han ocupado extensamente de una serie de delitos cometidos por
Cf. Guillermo Fierro, La ley penal y el derecho transitorio, La regla constitucional es, en
consecuencia, que las obligaciones de carcter penal y las penas correlativas slo existen
para los habitantes y para el gobierno, en virtud de sanciones legislativas, y como resultado,
el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta una ley que las
haya establecido antes de la ejecucin del hecho justiciable.... Cf. Ricardo Nuez,
Derecho Penal Argentino, pg. 92.
48

condenados que gozaban de salidas transitorias, decide modificar la Ley de

Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad, suprimiendo la posibilidad de los
internos de acceder al sistema de salidas transitorias. La pregunta es: Podr x
acceder al sistema de salidas transitorias cuando en el ao 2001 alcance la mitad
de la condena? Me parece claro que, en virtud del principio de legalidad y su
consecuencia de irretroactividad de las leyes penales, X tiene derecho a que en
la ejecucin de la pena se le aplique el rgimen de progresin ms benigno que
estaba vigente en la ley al momento de la comisin del hecho ilcito que motiv
su condena.
Otra consecuencia trascendente de la vigencia del principio de legalidad
durante la ejecucin es la necesidad de que la ley acte como un lmite a la
facultad reglamentaria de la administracin100. Los reglamentos del Poder
Ejecutivo en materia penitenciaria no pueden apartarse de las lneas trazadas por
las normas superiores, limitando o suprimiendo derechos o facultades de las
personas privadas de libertad101. Sin embargo, ste es el medio por el que se
producen la mayor cantidad de violaciones al principio de legalidad en la
ejecucin. Lo que sucede en la mayora de los pases (y la Repblica Argentina
est lejos de ser una excepcin), es que las previsiones de las leyes y los tratados
Por este motivo hemos propuesto la regla siguiente:
"Toda actividad carcelaria se deber fundar en la Constitucin, los tratados internacionales
sobre la materia, la ley, los reglamentos dictados conforme a lla y las resoluciones judiciales.
Los reglamentos de la administracin no podrn alterar los derechos previstos en los textos
normativos superiores. Los jueces controlarn, en caso de queja, la legalidad de los actos de la
administracin que afecten derechos o beneficios de los internos". Cf. Marcos G. Salt,
Propuesta de reglas tipo para el sistema penitenciario Iberoamericano.
100

El principio de legalidad se manifiesta primeramente como primacia de la ley, con un

doble significado: por una parte, la ley formal prevalece en todos los actos del Estado, es
decir la ley penitenciaria es jerrquicamente superior al resto de las disposiciones
administrativas. Por otra parte, la primaca de la ley se traduce en que la intervencin del
Estado sobre los derechos fundamentales del ciudadano slo puede hacerse por medio de o
en base a una ley formal.. Cf. Borja Mapelli Caffarena, Presupuestos de una poltica
penitenciaria progresista.
101

49

internacionales se convierten en letra muerta frente a la proliferacin de

reglamentos y circulares internas de la administracin (muchas veces normas
dictadas por las autoridades de cada uno de los centros carcelarios) que, en
muchos casos, desvirtan los derechos de las personas privadas de libertad
tornndolos de imposible cumplimiento102.
La plena vigencia del principio de legalidad en la etapa de ejecucin penal
es todava una deuda pendiente en nuestro sistema penal. A nadie escapa que
estamos an lejos de garantizar seguridad jurdica a los internos de un centro
carcelario. Por lo contrario, la crcel ha sido, tradicionalmente, un espacio
alejado de la legalidad. Es quiz el mbito en donde la relacin entre el Estado y
los particulares se ha manejado con mayor arbitrariedad, ya sea por la falta de
una normativa adecuada o, sencillamente, por su incumplimiento103.
Algunos ejemplos (en realidad este tipo de violaciones al principio de legalidad en los
que una norma reglamentaria desvirta o torna inaplicable un derecho reconocido legalmente
son innumerables) permiten apreciar mejor la cuestin: a) El art. 497 del Cdigo Procesal
Penal, que regulaba hasta la sancin de la nueva ley el derecho de los internos a las vsitas
ntimas, establece que los condenados, sin distincin de sexos, podrn recibir visitas ntimas
peridicas. La reglamentacin (Resolucin n 1002/1992 del Servicio Penitenciario Federal y
Resolucin n 162 del Ministerio de Justicia) haba fijado tantas condiciones (poseer como
mnimo la calificacin de comportamiento "bueno", acreditar relacin familiar o concubinato
superior a dos aos, examenes mdicos obligatorios, etc.) que, en la prctica, muchos internos
no podan acceder a este derecho y optaban por ni siquiera solicitarlo. b) El art. 115 del viejo
Reglamento (hoy derogado) para Procesados (Decreto n 1787/83) estableca que: "aquellas
visitas autorizadas que a criterio de la direccin del establecimiento constituyen un perjuicio
para su evolucin, podrn ser suspendidas temporal o definitivamente". Con esta clasula
vaga, la administracin tena un arma que le permita restringir de manera arbitraria el derecho
a las visitas.
Sobre las violaciones al principio de legalidad en el rgimen disciplinario, Cf. el trabajo de
Ezequiel Malarino, Sanciones penitenciarias, legalidad ejecutiva y su contralor judicial ( a
proposito de la entrada en vigencia de la nueva ley de ejecucion de las penas privativas de la
libertad), pg. 819.
102

ilegalidad que ha caracterizado a la crcel deriva principalmente de la prctica

jurdica antes que de la ausencia de reglas positivas que pongan lmites a la injerencia
estatal sobre los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad. Si bien es
cierto que desde la consolidacin del Estado de Derecho moderno ha tenido lugar un
proceso de produccin normativa muchsimo ms elaborado en el campo del derecho penal
103

...la

50

Prcticamente es posible afirmar que la determinacin de la pena durante la

ejecucin, en lo que se refiere a las condiciones de ejecucin (determinacin
cualitativa) e, incluso, en cuanto a la duracin temporal del encierro carcelario104
(determinacin cuantitativa del encierro), ha quedado en manos de la
administracin que cumple esta funcin con un amplio margen de arbitrariedad.
2. Excursus: El caso Dessy: un importante precedente de la Corte
Suprema sobre los lmites de la actividad reglamentaria de la
administracin penitenciaria.
La Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de pronunciarse en un
caso de habeas corpus correctivo en el que estaba en discusin el alcance de la
facultad de la administracin de reglamentar el ejercicio de los derechos de las
personas privadas de libertad reconocidos por textos normativos de mayor
jerarqua105. La resolucin del alto tribunal es un importante precedente sobre
sustantivo y del derecho procesal penal , la definicin del carcter administrativo de la
institucin penitenciaria, y la ausencia de control judicial sobre la vida carcelaria no han
sido determinadas por los principios explcitos de los ordenamientos jurdicos vigentes. En
todo caso no han sido los textos legales los que condicionaron la ilegaliad carcelaria.. Cf.
Alberto Bovino, Control judicial de la privacion de libertad y derechos humanos.
Si bien la decisin sobre la duracin de la pena es tomada por el tribunal judicial al
momento de dictar sentencia, la mayora de los ordenamientos jurdicos prevn la posibilidad
de acortamientos en la duracin del encierro carcelario que se deciden durante la ejecucin
(redencin de penas por trabajo, libertad condicional, medidas sustitutivas al encierro, etc.).
Como veremos en el captulo referido al rgimen progresivo, en estos procesos decisorios la
administracin juega un papel fundamental, ya sea de manera directa, porque el ordenamiento
jurdico le otorga la facultad de dictar este tipo de resoluciones o, de manera indirecta, cuando
la decisin es tomada por un juez pero atendiendo al cumplimiento de determinados requisitos
que son valorados por la administracin (calificacin de conducta y concepto). Como
veremos, Este ltimo es el caso de nuestro sistema normativo que prev la posibilidad de los
internos de obtener al rgimen de "semilibertad" y la libertad condicional ligando la decisin
judicial a la calificacin de conducta y de concepto que realiza la administracin (ver artculos
17 y 28 de la Ley 24.660).
104

Se trata del caso Dessy Gustavo Gastn s/ habeas corpus, resuelto por la Corte Suprema
el 19 de octubre de 1995. Cf. Nestor Sagues, El habeas corpus correctivo y la
correspondencia de los detenidos, pag. 465.
105

51

los lmites que rigen la actividad del poder de la administracin en materia de

reglamentacin de los derechos de las personas privadas de libertad.
Gustavo Dessy cumpla una condena a pena de prisin en una crcel del
norte del pas. Para mantener el contacto con su familia utilizaba la
correspondencia. En el hbeas corpus correctivo, Dessy se queja de que los
funcionarios del servicio penitenciario, amparndose en normas reglamentarias
y con el pretexto de garantizar la seguridad del establecimiento penitenciario,
revisaban la correspondencia recibida y la por l enviada violando, de esta
manera, sus derechos de intimidad, privacidad y a una pena con fin
resocializador. Segn la queja de Dessy, la administracin adems de revisar el
contenido de la correspondencia recibida le exiga entregar abiertas las cartas
que pretenda enviar al exterior del establecimiento para que puedan ser
revisadas por personal del Servicio Penitenciario. Si l se negaba a entregar los
sobres abiertos, la administracin no permita su envo.
En la poca en que el caso fue objeto de anlisis judicial se encontraba
vigente la Ley Penitenciaria Nacional que prevea el derecho amplio de los
internos a comunicarse con su familia, amigos y dems allegados limitando las
medidas de control a las cartas que reciba el interno y siempre haciendo la
salvedad de que las medidas de supervisin no pueden desvirtuar el derecho a la
comunicacin de los internos106.
Sin embargo, aun cuando el texto de la ley era claro en el sentido de que
la administracin slo tena facultades para controlar la correspondencia que los
La Ley Penitenciaria Nacional estableca en el artculo 91:
No podr privarse al interno del derecho a comunicarse en forma peridica con su
familia, curadores, allegados o amigos, as como con personas y representantes de organismos
e instituciones oficiales o privadas que se interesen por su rehabilitacin.
A su vez el artculo 92 fijaba los lmites al derecho de la siguiente manera:
Las visitas y la correspondencia que reciba el interno se ajustarn a las condiciones de
oportunidad, supervisin y censura que determinen los reglamentos, los cuales bajo ningn
concepto podrn desvirtuar lo establecido en el artculo anterior...
106

52

internos reciban, un reglamento de la administracin vigente en aquella poca107

prevea un sistema de control de la correspondencia de los internos que permita
a la administracin violar de manera indiscriminada el secreto de las
comunicaciones y negar el envio o la entrega de cartas a la manera de una
censura previa, y basndose en motivos vagos o claramente violatorios del
mbito de intimidad de las personas (inconveniencia108, utilizacin de palabras
obscenas, referencias al rgimen del centro carcelario o al personal penitenciario
o la inconveniencia para el proceso de resocializacin.). De esta manera, el
reglamento del que se queja Dessy en el hbeas corpus correctivo, facultaba a la
administracin a obligar a los internos a presentar en sobre abierto las cartas que
pretendan enviar y revisar su contenido para luego permitir o negar su envio.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en un extenso fallo declar la
inconstitucionalidad de las normas del reglamento que haba dictado el Servicio
Penitenciario Federal excedindose en sus facultades reglamentarias109.
3.La judicializacin de la ejecucin penal como derivacin del
principio de legalidad.

Resolucin del Servicio Penitenciario Federal publicada en el Boletn Pblico del

Servicio Penitenciario Federal nro. 1266 del 24 de enero de 1979.
108
Artculo 4: Si a juicio de la Direccin del establecimiento resultara inconveniente dar
curso por su contenido- a una carta, se proceder a efectuar la devolucin de la misma al
remitente informndole sobre las causas motivadoras. Texto de la resolucin nro. 1266 del
Servicio Penitenciario Federal.
109
...se verifica en autos un supuesto en que la reglamentacin en que se funda los
cuestionados actos de la autoridad carcelaria ha violado la ley y esa circunstanciala ha
puesto en contradiccin con las normas constitucionales citadas, pues aquella ha ido ms
all de los lmites trazados por la poltica legislativa... (Del texto del fallo). La resolucin es
uno de los precedentes ms importantes de la Corte Suprema sobre la materia de los
derechos de las personas privadas de libertad y los lmites que puede imponer el Estado a su
ejercicio. Los Dres. Julio Nazareno, Augusto Belluscio y Ricardo Levene votaron en
disidencia. El voto de la minora es un claro ejemplo de desconocimiento de lo que
significa el principio de legalidad y una demostracin del escaso inters de algunos
magistrados por proteger los derechos constitucionales cuando se trata de las personas
privadas de libertad.
107

53

Tal como he sealado anteriormente, el principio de legalidad penal

exige, como una de sus derivaciones, que la ejecucin de las penas impuestas
como consecuencia de un delito, se realice de acuerdo a lo previsto
normativamente antes de la comisin del hecho ilcito (garanta de legalidad
ejecutiva). La garanta de legalidad exige, entonces, que las condiciones de
cumplimiento de las penas esten reguladas en normas del derecho penal
material. Ya hemos visto tambin que el proceso de determinacin de la pena
no se agota con la sentencia condenatoria sino que, antes bien, contina
durante la ejecucin y hasta el agotamiento de la pena. Es precisamente
durante la etapa de ejecucin cuando se deciden las condiciones concretas de
cumplimiento (tipo de establecimiento abierto o cerrado, ubicacin en el
rgimen progresivo, etc.) y sus posibles modificaciones (avances y retrocesos
en el rgimen progresivo, obtencin de salidas transitorias, acortamiento de la
duracin del encierro, etc.) de acuerdo a las regulaciones de la ley penal
material. Es claro que estas decisiones, aplicaciones de la ley penal material
sobre la determinacin del contenido de la pena exigen la garanta de la
jurisdiccin. Por este motivo, la judicializacin de la ejecucin penal, como
una derivacin necesaria de la vigencia del principio de legalidad penal (CN,
art. 18) y del derecho constitucional de los ciudadanos de acceso a la justicia
para reclamar el cumplimiento de sus derechos 110 no es slo una opcin de
poltica criminal o de conveniencia prctica para mejorar el funcionamiento
del sistema de ejecucin sino una exigencia constitucional ineludible. Consiste
en asegurar que todas aquellas decisiones de la etapa de ejecucin penal que
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece en el artculo 8 inc. 1:
toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra
aquella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral fiscal
o de cualquier otro carcter.
110

54

impliquen una modificacin de las condiciones cualitativas de cumplimiento

de las penas conforme a las regulaciones de la ley penal deben ser tomadas por
un juez, organo jurisdiccional independiente de la administracin, en un
proceso en el que se respeten las garantas del procedimiento penal111. Esto
significa que las garantas del derecho procesal penal deben extender su
vigencia a la etapa de ejecucin de la pena y, en consecuencia, es necesario
garantizar un control judicial amplio de esta etapa procesal.
Sin embargo, como veremos ms extensamente en el punto A. 1 del
Captulo IV, la garanta de judicializacin no se cumple an adecuadamente y
existe

una

gran

confusin

sobre

el

significado

del

principio

y,

fundamentalmente una gran resistencia a admitir todas sus consecuencias

prcticas.
Excursus: Especial referencia al derecho de defensa durante la etapa de
ejecucin penal.
La vigencia del derecho de defensa durante la ejecucin de las penas es una
consecuencia necesaria de cuanto hemos sealado acerca del principio de
"judicializacin" de la etapa de ejecucin penal. El derecho de defensa es una de
las garantas fundamentales del proceso penal en un Estado de Derecho112 y sera
La determinacin de cules son las decisiones que, por presentar la caracterstica de
significar una modificacin cualitativa de la pena impuesta, exigen la garanta de la
jurisdiccin y un proceso respetuoso de los principios del derecho procesal penal es una
labor dificultosa y exige un trabajo dogmtico importante del que la doctrina de nuestro
pas prcticamente no se ha ocupado. Mara Isabel Gonzlez Cano refirindose a la cuestin
en Espaa propone el siguiente criterio: No toda modificacin del contenido aflictivo de la
pena necesita o postula la garanta de jurisdiccionalidad o supone reserva de jurisdiccin;
slo aquellas que de haberse adoptado en la fase de cognicin hubiesen alterado el
contenido de la pena, ms concretamente, todas aquellas medidas modificativas de la
dutracin o tipo de la pena impuesta en la sentencia condenatoria firme, que de modo
sustancial y virtualmente definitovo cambien la ejecucin de la pena (mutabilidad
cualitativa y cuantitativa de la pena ) Cf. La ejecucin de la pena privativa de libertad, pg.
98.
112
El derecho a defenderse esta reconocido en todos los sistemas jurdicos de nuestro
entorno cultural. En nuestro sistema normativo el principio de defensa est reconocido en el
artculo 18 de la Constitucin Nacional que establece: "Es inviolable la defensa en juicio de
111

55

absurdo suprimirlo o restringirlo precisamente en la etapa procesal donde la

coaccin estatal se manifiesta de manera ms violenta113. Muy por el contrario,
como veremos,

las peculiaridades de esta etapa procesal justifican el

reforzamiento de la garanta de defensa. Si bien, el derecho de defensa no es una

garanta que tenga validez exclusivamente frente al poder penal del Estado y
rige tambin en otros mbitos donde los atributos de las personas pueden ser
menoscabados por una decisin estatal, se admite sin discusiones que la garanta
provoca mayores exigencias en el proceso penal que en otro tipo de procesos
(civil, laboral, etc.) precisamente por la mayor importancia poltica y la
supremaca de los bienes jurdicos afectados en el proceso penal 114. Pues bien,
sta caracterstica del proceso penal que justifica una atencin especial del
derecho de defensa se mantiene y es incluso ms evidente durante la ejecucin
de una pena privativa de libertad ya que el interno de un centro carcelario se
encuentra en un estado de mayor indefensin frente a la coaccin estatal.
La vigencia del derecho de defensa durante la ejecucin ha sido admitida,
al menos formalmente, por la doctrina y por la jurisprudencia. Sin embargo,
existe an una gran confusin sobre su contenido y enorme resistencia para
admitir todas sus consecuencias prcticas115. Segn creo, no existen razones que
justifiquen que el contenido del derecho de defensa durante la ejecucin difiera
del contenido del derecho de defensa en las dems etapas del proceso penal116.
los derechos de las personas".
113

Cf. Alberto Binder, Introduccin al derecho Procesal Penal, pg. 273 y ss.
Cf. Julio B. J. Maier, Derecho procesal penal argentino, pg. 541.

114

Por ejemplo, si un condenado solicita que el Estado le provea asistencia jurdica gratuita
para quejarse ante la administracin por una decisin de clasificacin penitenciaria,
encontrar serios problemas para conseguir su objetivo.
116
Por una extensin del derecho de defensa a la etapa de ejecucin, sin introducir
modificaciones ni restricciones, se pronuncia el Proyecto de Cdigo de Procedimiento penal
de Ecuador que, en el artculo 177, establece: "Extensin de la defensa. Las disposiciones
sobre la defensa tambin rigen, en lo pertinente, para el condenado, hasta la extincin de la
115

56

La doctrina y la jurisprudencia han aceptado pacficamente que durante la

tramitacin de la etapa de conocimiento y decisin del proceso penal (desde el
inicio del proceso hasta que se dicta una sentencia definitiva), el derecho de
defensa comprende tanto la posibilidad de defensa material como el derecho a la
asistencia tcnica, incluso provista por el Estado de manera gratuita y en
muchos casos con carcter obligatorio an en contra de la voluntad del
imputado.
El derecho de defensa material consiste en la posibilidad de que la
persona imputada de un delito participe del procedimiento exponiendo su
versin sobre los hechos que se investigan (derecho a ser odo), proponiendo y
produciendo prueba, controlando la prueba que se presenta en su contra y
exponiendo los fundamentos fcticos y jurdicos para obtener una resolucin
favorable117.
Veamos ahora qu caractersticas especiales asume el derecho de defensa
material durante la etapa de ejecucin de las penas privativas de la libertad. En
primer lugar, es evidente que todos los elementos poltico criminales que
justifican las caractersticas y amplitud del derecho de defensa material en la
etapa de conocimiento del proceso penal estn presentes en aquellos incidentes
de la etapa de ejecucin cuyas decisiones signifiquen una alteracin sustancial
de la forma en que se cumple la pena. Por lo tanto, el derecho de defensa debe
tener, en este tipo de decisiones, la misma amplitud que en la etapa de
conocimiento:

pena". Cf. Proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal, Corte Suprema de Justicia, Quito,
Ecuador.
117

Cf.JulioB.J.Maier,DerechoProcesalPenalargentino,
pg.547.
57

- derecho de intervenir en el proceso: significa la necesidad de que los

internos tengan participacin en la construccin de las decisiones que se toman
en los incidentes de ejecucin.
- derecho a ser odo: Es una derivacin del derecho de participacin.
Implica que la persona privada de libertad tiene la posibilidad de expresar las
razones y argumentos que justifican una solucin favorable a sus intereses en un
determinado incidente. Para que esta posibilidad sea efectiva, es necesario que el
interno de un centro carcelario pueda conocer el contenido del trmite o
expediente del incidente de que se trate y todas las pruebas que pueden servir
para fundar la resolucin118.
- derecho de presentar y rebatir pruebas: se trata de aportar y proponer la
realizacin de los elementos de prueba que sirvan para sostener su posicin
(testigos, peritajes, etc.) y de efectuar observaciones sobre las dems pruebas
que se han realizado en el incidente. No podemos dejar de advertir las
dificultades que significa para la persona privada de libertad obtener medios de
prueba que le permitan oponerse a una posicin sustentada por la administracin
Penitenciaria. Muchas veces los nicos testigos posibles son otros internos que
no quieren tener problemas con las autoridades o funcionarios de la
administracin que no quieren declarar en un sentido distinto a lo que han dicho
sus superiores jerrquicos. La persona privada de libertad encuentra tambin
mayores dificultades para conseguir un perito o recopilar documentos. Todo esto
demuestra la importancia de fortalecer la defensa tcnica y obliga a prestar
mayor atencin a las garantas procesales durante la etapa de ejecucin.

En el mbito del proceso de conocimiento esta exigencia se traduce en la necesidad de

que el imputado conozca el contenido de la imputacin que hay en su contra que comprende la
necesidad de una imputacin clara y la intimacin, esto es, un acto en el que se ponga en
conocimiento del imputado la imputacin. Cf. Julio B. J. Maier, Derecho procesal penal
argentino, pgs. 552 y ss.
118

58

Todas las derivaciones del derecho de defensa material en la etapa de

ejecucin penal se pueden apreciar mejor de la mano de un ejemplo. Nadie
puede poner en duda que durante la etapa de ejecucin se adoptan determinadas
decisiones que significan una modificacin del contenido cualitativo de la
pena119. As, por ejemplo, la concesin de la libertad condicional, el
otorgamiento de la libertad asistida o, segn creo, todas las decisiones sobre los
avances y retrocesos en el rgimen progresivo. Los procesos de toma de
decisin de este tipo de resoluciones exigen el respeto de las garantas del
derecho procesal penal y, entre ellas, del derecho de defensa. As como en la
etapa de conocimiento al imputado se le permite participar de manera amplia
para desvirtuar la pretensin punitiva del Estado, la persona privada de libertad
debe poder participar de manera amplia en los procesos de decisin que pueden
significar una alteracin cualitativa o cuantitativa de la pena impuesta o que, de
cualquier manera, afecten un derecho fundamental. De la misma manera en que
durante la etapa procesal de conocimiento se exige que el imputado conozca el
contenido de la imputacin y las pruebas que existen en su contra para poder
ejercer el derecho de defensa, en la etapa de ejecucin debe garantizarse el
conocimiento de todos los elementos que pueden fundar la decisin que es
objeto del incidente. En nuestro ejemplo (libertad condicional o decisiones de
progresin o clasificacin), el interno debera poder tener acceso a los informes
de los organismos tcnico criminolgicos, los testimonios, los peritajes, las
opiniones consultivas de los rganos especializados, los informe socioambientales, o cualquier elemento que va a ser utilizado para decidir el
incidente. Sin embargo, lo normal es que el interno se entere del resultado del
incidente sin haber tenido oportunidad de conocer estas pruebas antes de la
resolucin (por supuesto tampoco tiene oportunidad de rebatir estos elementos).
119

Sobre este tema, cf. Captulo III.

59

Ms an, muchas veces ni siquiera despus de ser notificados de la resolucin

llegan a conocer cules fueron los elementos de prueba en los que se bas ya que
la misma carece de una adecuada fundamentacin.
Es sencillo advertir que, si el interno no tiene posibilidad real de conocer
los elementos que sern valorados para decidir sobre la cuestin planteada en el
incidente, el ejercicio del derecho de defensa es prcticamente imposible.
Es necesario tambin garantizar que los internos tengan la posibilidad de
opinar crticamente sobre los elementos existentes y proponer pruebas respecto
al objeto del incidente (por ejemplo presentar peritos y criticar los informes
producidos por los rganos tcnicos de la administracin). Por ltimo, los
internos deben poder alegar sobre los resultados de toda la tarea de
"investigacin" realizada para obtener los elementos necesarios para decidir y
exponer los argumentos fcticos y jurdicos a su favor.
Junto al derecho de defensa material es necesario analizar la incidencia en
el marco de la ejecucin del derecho a contar con el asesoramiento jurdico de
un profesional. En el proceso penal, a diferencia de otros procesos, la defensa
tcnica no slo aparece como un derecho sino que, en muchas ocasiones, es
obligatoria para garantizar la defensa efectiva. En los casos en que la persona
sometida a un proceso penal no tiene posibilidades de nombrar un defensor, el
Estado lo provee gratuitamente. Ms an, aunque el imputado no quiera
defensor, el Estado nombra al defensor oficial en los casos en que el tribunal
estima que es necesaria la asistencia profesional para garantizar la inviolabildad
de la defensa.
En el marco de las actividades propias de la defensa material, la defensa
tcnica aparece como un requisito para garantizar la igualdad de armas en el
proceso penal, una de las caractersticas del debido proceso tpico del Estado de
Derecho. Se trata de evitar la desigualdad de armas que existe entre la persona
60

perseguida penalmente y el Estado (principio procesal de bilateralidad). Durante

la etapa de ejecucin esta situacin de desigualdad entre la persona privada de
libertad y las instituciones estatales se mantiene e, incluso, se agrava. Pensemos
que la persona esta privada de libertad y en muchos casos sometida a la
autoridad administrativa de la cual se queja que, como es por todos conocido,
suele aplicar una serie de sanciones informales (informes de concepto y
conducta negativos, negacin de privilegios, etc.) a los internos que se quejan
ante las autoridades judiciales. Por otra parte, muchas de las cuestiones que son
objeto de discusin tienen una complejidad jurdica que las hace
incomprensibles para los internos que no cuenten con un adecuado
asesoramiento jurdico120. No garantizar la defensa tcnica en los casos en que
los internos no estn capacitados para defenderse por s mismos significa desvirtuar el derecho de defensa tornndolo de imposible cumplimiento.
Por estos motivos, entiendo que la vigencia del principio de
judicializacin exige garantizar el derecho de defensa tcnica en los incidentes
de la etapa de ejecucin en los que la pena pueda sufrir una alteracin sustancial
ya sea cualitativa o cuantitativa y en los incidentes en que este en juego la
vigencia de un derecho fundamental.
La extensin del derecho de defensa tcnica a la etapa de ejecucin no
significa que el defensor tenga la obligacin de ejercer un control permanente
sobre los actos de la ejecucin (tarea que adems es prcticamente imposible).
Su actividad durante esta etapa procesal es esencialmente discontina

Clari Olmedo lo expone con meridiana claridad: "En una gran mayora de casos est
en juego la libertad del condenado, la que puede ser discutida por un rgano tcnico como es
el Ministerio Fiscal. Parece imperioso en virtud del principio de contradiccin que se provea al
condenado de la defensa tcnica para equilibrar las razones opuestas a su inters comprometido...". Cf. Jorge A Clari Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, vol. V, pg. 322.
120

61

dependiendo de los incidentes concretos en los que se requiera su

intervencin121.
D) El derecho a condiciones carcelarias dignas y la prohibicin de las
penas o tratos inhumanos o degradantes.
La obligacin del Estado de brindar un trato digno a las personas que
priva de libertad est prevista con meridiana claridad en la Constitucin
Nacional. Ya en la redaccin del texto constitucional de 1853 se advierte la
preocupacin del constituyente por garantizar un trato digno a toda persona
que sufra la privacin de libertad. As, la ltima parte del artculo 18
establece que las crceles de la nacin sern sanas y limpias para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida
que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que
aquella exiga, har responsable al juez que la autorice. De esta manera,
el constituyente establece de manera precisa como pauta de orientacin de
la actividad penitenciaria el principio de humanidad de la ejecucin de las
medidas privativas de la libertad que tiene importantes consecuencias
dogmticas. El hecho de que el prrafo trascripto integre el artculo 18 del
texto constitucional no es indiferente a los fines de la interpretacin de su
contenido. El artculo 18 es la norma que el constituyente destin a
establecer el conjunto de garantas de las personas frente a la persecusin
penal del Estado y los lmites a los que queda sometido el Estado en su
actividad de coercin penal. Por este motivo, el cumplimiento de la
obligacin del Estado de brindar a las personas privadas de libertad
condiciones de encierro adecuadas es un requisito que se suma al conjunto
En este sentido est regulada adecuadamente la cuestin en el Cdigo Procesal de
Guatemala, art. 492: "No recae sobre el defensor el deber de vigilar la ejecucin de la pena;
tan slo deber asesorar al condenado cuando el lo requiera e intervenir en los incidentes
planteados durante la ejecucin de la pena".
121

62

de condiciones u obstculos que el Estado debe sortear para privar a una

persona de libertad de manera legtima (CN, art. 18). Esto significa que el
Estado no est facultado para ejecutar el encierro carcelario de cualquier
forma sino que, antes bien, debe brindar determinadas condiciones de trato y
alojamiento en los centros carcelarios como un requisito ineludible para
disponer una medida de encierro. En otras palabras, si el Estado no cumple
con esta condicin, esto es, encierra a las personas en establecimientos
carcelarios que no renen las condiciones mnimas de alojamiento o no
brinda un trato adecuado, el encierro se torna ilegtimo y deben preverse los
mecanismos jurdicos para hacerlo cesar122. sta es la solucin dogmtica
correcta atendiendo al sentido histrico de la clusula y su ubicacin en el
texto constitucional junto al conjunto de requisitos exigidos al Estado para
privar a una persona de libertad. De la misma manera en que, por ejemplo, no
estamos dispuestos a admitir que el Estado pueda privar de libertad a una
persona sin una resolucin emanada de una autoridad judicial competente,
debemos arribar a la misma conclusin restrictiva del poder estatal en los
casos en que el encierro carcelario se materializa en crceles que no renen
las condiciones de dignidad garantizadas normativamente. Ambos lmites a la
coercin penal tienen, desde el punto de vista dogmtico constitucional, el
mismo valor y, por lo tanto, su incumplimiento debe provocar las mismas
consecuencias. De no ser as, admitiramos que el Estado responda a una

As deben ser interpretadas las clasulas incluidas en las constituciones de los distintos
pases y en los tratados internacionales de Derechos humanos que hacen referencia a la
prohibicin de tratos inhumanos o degradantes o que prevn la obligacin del Estado de
brindar determinadas condiciones cacelarias. No como meras clasulas declarativas sino como
normas exigibles. As, en nuestro sistema jurdico, cuando la Constitucin Nacional establece
que "...las crceles de la nacin sern sanas y limpias..." (CN, art. 18) no expresa slo un deseo
sino que fija una condicin ms al estado para poder privar a una persona de libertad. En este
sentido cf. Marcos G. Salt, Prisin preventiva y realidad carcelaria.
122

63

accin antijurdica con una nueva violacin al derecho que, en muchos casos,
ser ms grave que el hecho ilcito al que se pretende responder.
Con la reforma constitucional del ao 1994 el constituyente reafirm su
voluntad de garantizar condiciones carcelarias dignas a las personas que priva de
libertad manteniendo la redaccin del artculo 18 y el principio adquiri mayor
definicin y riqueza con la incorporacin con jerarqua constitucional de los
tratados internacionales de Derechos Humanos que contienen clusulas expresas
que prohiben la aplicacin de cualquier forma de trato o pena inhumana o
degradante. La prohibicin de aplicar penas o tratos inhumanos o degradantes ha
sido incorporada, de una u otra manera semntica, por la totalidad de los
ordenamientos jurdicos de nuestro entorno cultural123 y cuenta con un
importante desarrollo jurisprudencial tanto de los organismos internacionales de
aplicacin de los tratados de Derechos Humanos como de los tribunales de los
distintos pases. Todos estos antecedentes jurisprudenciales sern de suma
utilidad en la aplicacin prctica de este principio en nuestro derecho interno.
Es importante no perder de vista que, aun cuando los textos normativos
contienen la obligacin de que la ejecucin de las penas no constituya un trato
inhumano o degradante, ello no ha sido obstculo para que los estados omitan
su cumplimiento. Es quiz sta una de las violaciones ms flagrantes a las
Los tratados internacionales de Derechos Humanos se han preocupado especialmente de
la cuestin. As, cf. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 10: "...Toda
persona privada de libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano..."; En el mismo sentido, Declaracin Universal de Derechos
Humanos, art. 1. En el mbito Europeo cf. el Convenio para la Proteccin de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, art. 3: "Nadie podr ser sometido a tortura ni a
penas o tratos inhumanos o degradantes" y, en el mbito americano, la Convencin Americana
de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), art. 5, prrafo 2: "Nadie debe ser
sometido a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Toda persona privada de
libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano". La
prohibicin ha sido receptada expresamente en nuestro texto constitucional a travs de la
incorporacin de los tratados internacionales de Derechos Humanos (CN, art. 75, inc. 22). La
nueva Ley de Ejecucin tambin recibe el principio en el art. 9: "La ejecucin de la pena
estar exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes".
123

64

garantas del sistema penal del Estado de Derecho. Sin embargo, esta situacin
no ha causado escndalo en la comunidad jurdica. La tranquilidad con que son
admitidas estas violaciones a las garantas se logra, en el fondo, con una suerte
de "causa de justificacin estatal, basada en la idea de que cumplir con la
obligacin de brindar condiciones carcelarias dignas es imposible por cuestiones
econmicas y que el Estado no puede interrumpir o limitar su tarea de control
penal por este motivo.
Segn creo, la manera en que ha sido regulada la cuestin en los diversos
textos normativos (por ejemplo, "crceles sanas y limpias" en nuestro texto
constitucional, "trato inhumano o degradante" en los pactos internacionales de
Derechos Humanos), con conceptos vagos e imprecisos que requieren en su
aplicacin prctica una tarea especial de valoracin124 a fin de determinar si la
situacin de hecho planteada en cada caso concreto se adecua a lo previsto
normativamente, ha sido beneficiosa al permitir el ingreso del control judicial y
de los organismos internacionales de proteccin de los Derechos Humanos a
gran cantidad de aspectos de la vida carcelaria125. Pero, por otro lado, ha sido
negativa al permitir un amplio margen de comprensin de los jueces con las
deficiencias de la administracin tornando ilusoria la vigencia prctica del
principio.

Sobre la interpretacin de este tipo de clasulas cf. Angel Torio Lpez, La prohibicin
constitucional de las penas o tratos inhumanos o degradantes, pg. 69.
124

Las condiciones edilicias, la alimentacin, la atencin sanitaria, el derecho a la intimidad,

etc. son todas cuestiones que han sido analizadas alrededor de esta cuestin. Cf. la evolucin
de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica en la
aplicacin de la Octava Enmienda de la Constitucin Norteamericana a los problemas
carcelarios en Michael B. Mushlin, Rights of prisoners. El anlisis resulta de sumo inters en
nuestro medio jurdico teniendo en cuenta que la Octava Enmienda de la constitucin
norteamericana es el antecedente de las clusulas contra las penas o tratos inhumanos previstas
en las convenciones y tratados interncionales de Derechos Humanos que en nuestro sistema
jurdico tienen hoy jerarqua constitucional.
125

65

Esta tendencia de los jueces a justificar al Estado cuando no cumple con

la condicin de brindar condiciones carcelarias adecuadas hace aconsejable
trabajar en la elaboracin normativa de standars de condiciones carcelarias y
establecer los mecanismos de control necesarios para comprobar su cumplimiento126. Me refiero

a la elaboracin de cdigos que definan las condiciones

mnimas que debe brindar el Estado en los distintos aspectos de la realidad

carcelaria (por ejemplo, espacio de las celdas, acceso a los servicios sanitarios,
seguridad, luz, ventilacin, alimentacin, asistencia mdica, etc). La idea es que
el conjunto de estas definiciones determinen el nivel mnimo de condiciones de
encierro debajo del cual el encierro carcelario se torna ilegtimo por constituir un
trato inaceptable en el Estado de Derecho. En los casos en los que el Estado no
est en condiciones de cumplir con esta garanta es necesario regular claramente
que la solucin jurdica es la libertad del interno sometido a condiciones
inadecuadas de encierro127.
Excursus: Especial referencia al problema de la sobrepoblacin.
El fenmeno de la sobrepoblacin carcelariao que podemos definir
como el alojamiento en un establecimiento carcelario de mayor cantidad de
personas de las que es posible albergar sin reducir las condiciones mnimas
que deben reunir los establecimientos carcelarios, se relaciona directamente
con la garanta de los internos a recibir un trato digno y condiciones
carcelarias adecuadas128. La sobrepoblacin es una de las causas principales
Sobre este tema cf. Silvia Casale, A prectical design for standars, pg. 97; Larry Gostin y
Marie Staunton, The case for prison standars: conditions of confinement, segregation, and
medical treatment, pg. 81
126

Ver sobre este aspecto el punto referido a la posibilidad de que el contenido de la

resolucin de una accin de hbeas corpus correctivo sea la libertad de la persona privada
de libertad. Cf. Captulo IV, punto B.4.
128
La sobrepoblacin carelaria es uno de los principales problemas de los sistemas
penitenciarios. La cuestin no aqueja slo a la Argentina o a los pases latinoamericanos.
Antes bien , afecta a la mayora de las administraciones penitenciarias en el mundo incluso en
los pases ms desarrollados. Acerca del problema en el Servicio Penitenciario Federal de la
127

66

del deterioro de las condiciones de encierro y, al mismo tiempo, es el signo o

indicador ms fcil de comprobar del incumplimiento de la garanta por parte
de los Estados. Una vez establecidos los cupos de los distintos establecimientos de acuerdo a los standars aceptados como condiciones mnimas, el
alojamiento de mayor cantidad de internos significar siempre una agravacin
de las condiciones de encierro admitida por el Estado en las estadsticas
penitenciarias. Si, por ejemplo, el Estado establece que en un determinado
establecimiento tiene capacidad para albergar cumpliendo con la obligacin de
garantizar condiciones de encierro adecuadas a cuatrocientos internos y luego
aloja a ochocientos, es claro que no podr brindar condiciones adecuadas de
encierro a la poblacin del establecimiento (no ser suficiente el espacio, no
habr posibilidades laborales ni educativas, faltar alimentacin suficiente,
etc.).
Evitar la sobrepoblacin carcelaria como factor generador de condiciones
inadecuadas en el mbito carcelario es imperativo en un Estado de Derecho. Es
una consecuencia lgica de La obligacin del Estado de brindar condiciones
carcelarias dignas y evitar que el encierro se traduzca en una pena inhumana o
degradante: una crcel sobrepoblada no rene las condiciones mnimas exigidas

Repblica Argentina, cf. Procurador Penitenciario, Informe Anual 1993-1994, punto IV. Sobre
el aumento de la poblacin carcelaria y los problemas de sobrepoblacin en Europa
Occidental, EEUU, Australia y Nueva Zelandia cf. el trabajo de Vivien Stern, Regional PaperThe Western World. De maneral especial, sobre el problema en los centros penitenciarios de
espaa cf. Informes, estudios y documentos. Situacin penitenciaria en Espaa, informe del
Defensor del Pueblo; Sobre el problema de la sobrepoblacin en Gran Bretaa y sus efectos
sobre las condiciones de encierro cf. Louis Blom Cooper, The penalty of imprisonment. En el
mbito del derecho norteamericano el problema es incluso ms alarmante, cf. especialmente,
Franklin E. Zimring y Gordn Hawkins, The scale of imprisionment.
67

a un Estado para privar a una persona de libertad 129 y, tal como sealamos anteriormente, torna al encierro en ilegtimo.
Por este motivo, estimo que es necesario introducir normas que
establezcan la obligacin del Estado de respetar este principio y prever los
mecanismos de control necesarios y las soluciones jurdicas para los casos de
sobrepoblacin. Muchos textos normativos en el derecho comparado han
advertido la necesidad de regular la poblacin de los establecimientos
carcelarios pero sin proponer mecanismos concretos de control y correccin. De
esta manera, las normas han actuado slo como una expresin de deseos sin
consecuencias prcticas en la realidad Lo mismo sucedi con el artculo 18 de la
derogada Ley Penitenciaria Nacional que estableca: "Deber determinarse la
capacidad mxima de los alojamientos y dependencias de los establecimientos,
asegurndose, teniendo en cuenta el factor climtico, su ventilacin,
iluminacin y calefaccin...". La norma se cumpli rigurosamente. El Estado, a
travs de la administracin, realizaba la estimacin de la capacidad de los
diversos establecimientos. Sin embargo, nunca tuvo problema en reconocer,
incluso en los informes oficiales de estadsticas carcelarias, que la poblacin
carcelaria exceda el cupo mximo fijado por la misma administracin.130.
En el mismo sentido, aunque sin derivar las mismas consecuencias que proponemos, el
informe del Defensor del Pueblo de Espaa antes citado: "...el 66 por 100 restante vive en una
situacin lmite en cuanto a su hacinamiento. Tal situacinnoesacordeconel
respeto a la dignidad de las personas que contempla nuestra
constitucin",p.51.
129

En otras legislaciones la excepcin se admite ya normativamente. Asi, por ejemplo, las

normas penitenciarias de Gran Bretaa establecen que una celda slo puede ser usada si
previamente el Secretario de Estado ha expedido un certificado en el que, entre otras
condiciones, debe constar el nmero mximo de internos que pueden ser alojados. Sin
embargo, la misma normativa prev que este mximo puede ser superado (art. 14, Prison Act
de 1952 y art. 23, Prison Rules de 1964). Ms an, en la actualidad, los certificados ya
incluyen dos valores: la capacidad admitida en momentos normales y la capacidad admitida en
momentos de sobrepoblacin. Sobre el particular cf. Stephen Livingstone y Tim Owen, Prison
Law, pg.104.
En el trabajo realizado por los expertos de Penal Reform International (Making standards
130

68

El texto de la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad 24. 660

incurre tambin en esta falencia. El artculo 59 establece que: "El nmero de
internos de cada establecimiento deber estar preestablecido y no se lo
exceder a fin de asegurar un adecuado alojamiento...". Como es sencillo de
advertir, la ley reconoce la necesidad de evitar la sobrepoblacin carcelaria
pero, al no proponer mecanismos concretos de control y correccin, se queda a
mitad de camino. Realiza slo una enunciacin de principio que esta condenada
al fracaso. A nadie escapa que la norma ha sido desvirtuada por la realidad131.
Segn creo, la nica forma de superar el problema de la sobrepoblacin
carcelaria es que las normas penitenciarias contengan prohibiciones absolutas de
work) tambin se admite, indirectamente, el derecho del Estado a poblar sus crceles con
mayor cantidad de internos de la admisible. En efecto, al comentar la Regla 10 de las
R.M.N.U, en la Seccin III, puntos 15 y ss. (p. 62), se recomienda que, en casos graves de
sobrepoblacin, las autoridades administrativas y penitenciarias debern elaborar un plan para
que los internos pasen la mayor cantidad de tiempo posible fuera de las celdas para reducir los
efectos negativos de la sobrepoblacin.
Entendemos que esta recomendacin, sin duda bien intencionada, es inconveniente y,
fundamentalmente incorrecta desde el punto de vista jurdico. El error parte de admitir que la
solucin para un hecho que viola los derechos fundamentales de las personas privadas de
libertad puede ser reducir sus efectos negativos. Sin embargo, a nuestro entender es claro que
la nica solucin admisible en un Estado de Derecho es hacer cesar la situacin violatoria de
derechos.
Un ejemplo un tanto extermista puede ayudar a comprender el error conceptual de este tipo de
reglas que parten de admitir la violacin a la norma como un condicionante fortuito de la
realidad sin responsables. Seguramente nadie consentira una recomendacin que sealara que
en el caso de los sistemas penitenciarios que admiten la tortura se procurar que la tortura que
se aplique sea la menos dolorosa. En este caso todos coincidiramos que las reglas de
prohibicin de tortura no pueden ser violadas. Pues lo mismo sucede con las reglas sobre
condiciones dignas de encierro. Ambas normas imponen obligaciones al Estado (abstenerse de
torturar y brindar condiciones dignas de alojamiento) y por tanto deben ser derechos exigibles
por parte de los internos.
131
Las estadsticas sobre poblacin carcelaria elaboradas por la administracin consignan
sin ningn tipo de tapujo la sobrepoblacin como si se tratara de una cuestin admisible o
sin demasiada importancia. En uno de los items del informe estadstico del Servicio
Penitenciario Federal se refleja la capacidad de alojamiento de los distintos
establecimientos carcelarios (siempre de acuerdo a los clculos de la administracin que,
como es de esperar, tiende a elevar el nmero de plazas de cada centro valorando con
criterios amplios el concepto de lo que significa brindar un trato digno) y en otro item la
poblacin alojada en cada centro que en muchas ocasiones supera al valor anterior.
69

poblar las crceles ms all de su capacidad estableciendo claramente

responsabilidades funcionales por el incumplimiento de la prohibicin. La
comprobacin de la sobrepoblacin carcelaria debe actuar como una
"presuncin legal" sobre la violacin al derecho a contar con condiciones de
alojamiento dignas132 que genera, de manera inmediata, un proceso especial para
corregir la violacin a la garanta, ya sea con reacomodamiento de los internos
en el sistema penitenciario u ordenando medidas de excarcelacin133 en la
medida de lo necesario para solucionar la situacin planteada134.
A una solucin distinta parece arribar la Corte Suprema de los Estados Unidos. La
sobrepoblacin es, sin duda, uno de los principales problemas que aquejan al sistema penitenciario americano y ha provocado innumerables litigios contra el Estado. La jurisprudencia
norteamericana analiz la relacin entre la sobrepoblacin y la garanta constitucional de la
octava enmienda (prohibicin de imponer penas crueles)
En Rhodes v. Chapman (452 US 337 -1981-) la Corte Suprema analiz por primera vez en qu
casos la sobrepoblacin afectaba la octava enmienda de la Constitucin de E.E.U.U. Los
demandantes no pudieron demostrar ante el tribunal inferior que la sobrepoblacin carcelaria
del centro donde estaban alojados hubiera provocado un aumento de la violencia o que hubiera
causado una disminucin notable de las condiciones de encierro. Por el contrario, la
investigacin judicial permiti demostrar que el servicio de comida era adecuado, la
ventilacin suficiente, los espacios para visita, esparcimiento y estudio eran adecuados a las
necesidades de los internos. En conclusin: no se comprob un efecto perjudicial adicional al
slo hecho de la sobrepoblacin. Sin embargo, el tribunal fall a favor de los demandantes
considerando que el encierro de dos internos en celdas previstas para alojamiento individual
por perodos prolongados de tiempo violaba las normas de ejecucin. La Corte Suprema, por
el contrario, revoc la decisin y sent el precedente de que la sobrepoblacin o el encierro de
dos personas en una celda destinada al alojamiento de un individuo (double celling) no
implicaban necesariamente violacin a las garantas constitucionales. De acuerdo a esta
jurisprudencia, para que la sobrepoblacin sea violatoria de la garantas constitucional
receptada en la octava enmienda, debe verificarse en el caso concreto, los efectos perjudiciales
provocados por lla que generan condiciones de vida por debajo de los lmities mnimos
admitidos.
Segn creemos la solucin no es correcta. Si la medicin sobre la capacidad de un
establecimiento no es errada, el alojamiento de mayor cantidad de internos redundar siempre
en una disminucin de las condiciones de alojamiento.
132

El Estado puede recurrir, en estos casos, a medidas de coercin penal menos violentas
para reemplazar el encierro carcelario.
133

En este sentido he realizado la siguiente propuesta:

"Regla 19 Prohibicin.
134

70

Un aspecto de difcil solucin normativa es el de los criterios que debera

seguir el Estado a fin de definir qu personas obtienen la libertad, o son
asignadas a un rgimen de control distinto al encarcelamiento en los casos en
que es necesario tomar medidas excepcionales de excarcelacin para reducir la
sobrepoblacin. Para esta cuestin es necesario implementar mecanismos que
privilegien el principio de igualdad. En el caso de los condenados podra
establecerse un sistema de reduccin progresiva de penas hasta tanto se solucione el problema de sobrepoblacin. Asi, por ejemplo, producido un problema
de sobrepoblacin en un establecimiento de condenados, se podra facultar a la
Corte Suprema de Justicia u otro organo estatal a sumar, ficticiamente, perodos
de un mes de cumplimiento a todos los reclusos hasta tanto se solucione la
situacin de sobrepoblacin por efecto de las salidas del sistema de aquellos
sujetos que, con este perodo, sumado a la condena efectivamente cumplida,
estuvieran en condiciones de obtener su libertad135.
En ningn caso se permitir alojar a ms personas que las previstas como capacidad mxima
en la clasificacin.
"Regla 20 Reduccin de poblacin.
Los estados establecern los mecanismos jurdicos de excarcelacin necesarios para reducir la
poblacin carcelaria de los establecimientos en los que se exceda la capacidad prevista en la
clasificacin y no fuera posible solucionar la situacin a travs de un reacomodamiento entre
los establecimientos dependientes del sistema carcelario que no implique un perjuicio para los
reclusos.
A tal efecto, las autoridades judiciales podrn sustituir la pena de prisin por otra pena que
pudiera corresponder conforme lo previsto por el Cdigo Penal, sustituir la prisin preventiva
por otras medidas de coercin o solicitar al Poder Ejecutivo la aplicacin de conmutaciones".
En el mismo sentido cf. arts. 29 y 30 del Anteproyecto de Ley de Ejecucin Penal de Costa
Rica (1992) y el Proyecto de Ley del Sistema Nacional de Reinsercin Social de la Repblica
de Guatemala, art. 9.
El art. 85 de la Ley de Ejecucin Penal de Brasil (Ley 7210/84) establece la obligacin de la
adminsitracin de fijar los lmites mximos de capacidad de los establecimientos y el art. 66
faculta a los jueces de ejecucin a clausurar parte o todo un establecimiento cuando funcione
sin cumplir con las condiciones establecidas en la ley.
Un sistema de estas caractersticas establece el Anteproyecto de Ley de Ejecucin
penal de Costa Rica elaborado por el ILANUD en el ao 1992 que, en el artculo 30,
establece:"En el supuesto de que los establecimientos con exceso de presos sean de penados,
la Sala Penal de la Corte Suprema dispond que se sometan al rgimen de penalidad de grado
135

71

En el caso de los procesados la cuestin de encontrar un sistema que

respete el principio de igualdad parece ms complicada. De acuerdo a los
motivos que justifican el encierro preventivo, el sistema debera seleccionar a
aquellos internos que representan un riesgo menor para el proceso (menos
posibilidades de que eludan la accin de la justicia o entorpezcan la investigacin136.
CAPTULO III PROGRESIVIDAD Y ALTERNATIVAS AL ENCIERRO
CARCELARIO EN LA LEY 24.660. LAS MODIFICACIONES DEL
CONTENIDO DE LA PENA DURANTE LA EJECUCIN.
A) La relativa indeterminacin de la pena durante la ejecucin.
La determinacin de la pena es el proceso mediante el cual se fijan para
el caso concreto las consecuencias jurdicas de un delito. No se trata de una
decisin simple, sino, antes bien, de un proceso complejo de toma decisin en
el que intervienen diversas autoridades estatales y que se construye en
diversos momentos. Ya hemos advertido en captulos anteriores que el proceso
de determinacin de la pena no culmina con la sentencia condenatoria. Antes
bien, es durante la etapa de ejecucin cuando se precisa cules sern las
caractersticas cualitativas que tendr la pena privativa de la libertad para la

inmediato menor a los presos a los que les reste cumplir menor tiempo de privacin efectiva
de libertad, hasta normalizar la capacidad del respectivo establecimiento...".
El Anteproyecto de Ley de Ejecucin Penal de Costa Rica antes citado, hace depender
la decisin de excarcelacin de la magnitud de la amenaza penal. El artculo 29 establece: "En
caso de que pese a las medidas adoptadas por la Administracin contina la situacin de
exceso de presos, la Sala Penal de la Corte Suprema dispondr la excarcelacin del nmero de
procesados necesario para normalizar la capacidad de los respectivos establecimientos.
Las excarcelaciones se ordenarn en relacin inversa a la magnitud de la amenaza de
privacin de libertad en caso de condena...".
La decisin de hacer depender de manera absoluta la excarcelacin de la amenaza penal puede
llevar a soluciones injustas violatorias del principio de inocencia. No siempre la amenaza
penal es un indicador del peligro procesal de la libertad del imputado.
136

72

persona condenada137. Con la sentencia de condena comienza un proceso

dinmico de determinacin de las condiciones cualitativas de cumplimiento de
la pena. Este proceso se inicia con la clasificacin

que realiza la

administracin penitenciaria durante el perodo de observacin LEP, 13138en el que el organismo tcnico criminolgico de la administracin
penitenciaria debe realizar un estudio mdico, psicolgico y social del
condenado, formular un diagnstico y pronstico criminolgico y, lo ms
importante para el proceso de determinacin de las condiciones cualitativas de
cumplimiento de la pena, decidir el perodo y fase de la progresividad al que
ser incorporado el condenado y el establecimiento en el que ser alojado 139
(clasificacin).
Posteriormente, a medida que transcurre la ejecucin, la pena sufre
modificaciones de importancia en sus condiciones de cumplimiento e, incluso,
es posible que el condenado consiga acortar el tiempo de duracin del encierro
carcelario cuando la pena privativa de la libertad se convierte en alguna de las
formas de cumplimiento de la pena en libertad (libertad condicional o
libertad asistida).
No cabe duda de que en este proceso de determinacin de la pena
durante la ejecucin el denominado rgimen progresivo tiene fundamental
importancia en la medida en que las resoluciones sobre los avances y
La doctrina le ha dado escasa importancia al tema de la determinacin de la pena durante la
ejecucin y no se han construdo categoras dogmticas adecuadas para resolver los
innumerables conflictos que la cuestin suscita.
137

El perodo de observacin comienza cuando la administracin recibe el testimonio de la

sentencia condenatoria y no puede exceder de treinta das. Cf. artculo 7 del Reglamento de
Modalidades Bsicas de la Ejecucin (Decreto nro. 396/99).
139
Cf. artculo 11 del Reglamento de las Modalidades Bsicas de la Ejecucin (Decreto nro.
396/99): Al trmino del perodo de observacin, el responsable del Servicio
Criminolgico, elevar al Director del establecimiento un informe proponiendo la fase del
perodo de Tratamiento para incorporar al interno, el establecimiento, seccin o grupo al
que debe ser destinado y su programa de tratamiento.
138

73

retrocesos en el rgimen progresivo constituyen siempre modificaciones

sustanciales de las condiciones cualitativas de la pena.
El rgimen progresivo es, precisamente, un sistema de ejecucin de las
penas privativas de libertad que se caracteriza por la posibilidad de que las
condiciones de encierro y, en general, las privaciones y restricciones de derechos
derivadas de la pena privativa de la libertad se atenen progresivamente durante
el tiempo de cumplimiento de la sancin (mutacin de las condiciones de
cumplimiento de la pena). De esta manera, si el

interno cumple con

determinados requisitos que varan segn las distintas versiones conocidas de

regmenes progresivos, tiene la posibilidad de recuperar paulatinamente la
vigencia y ejercicio de los derechos de los que fue privado por la medida de
encierro, hasta alcanzar el pleno goce de ellos con el agotamiento de la pena140.
Las notas caractersticas de los sistemas progresivos son141:
- La divisin del tiempo de duracin de la pena en fases o grados con
modalidades de ejecucin diferentes (por ejemplo, cambio del lugar de
alojamiento, distinto rgimen de vigilancia, mayor posibilidad de
contactos con el mundo exterior, posibilidad de salidas transitorias,
distinto rgimen de trabajo, etc.).
- Un sistema determinado de avance y retroceso de los internos por las
distintas fases ya sea por criterios objetivos, como por ejemplo el
tiempo, o por valoraciones sobre la evolucin de la personalidad del
interno como su mayor avance en el proceso de resocializacin.
As lo define el nuevo Reglamento de las Modalidades Bsicas de la Ejecucin, antes
citado: La progresividad del rgimen penitenciario consiste en un proceso gradual y
flexible que posibilite al interno, por su propio esfuerzo, avanzar paulatinamente hacia la
recuperacin de su libertad, sin otros condicionamientos predeterminados que los legal y
reglamentariamente establecidos... (art. 1).
141
Sobre las notas caractersticas del rgimen progresivo y su recepcin en los sistemas
legislativos de nuestro pas, Cf. Jun C. Garca Basalo, El rgimen penitenciario argentino,
p. 31.
140

74

- Un perodo de cumplimiento de la pena en libertad (reintegracin del

condenado al medio libre antes del agotamiento de la pena bajo
algn tipo de condiciones). En nuestro sistema normativo, esta fase
est prevista mediante los institutos de la libertad condicional y la
libertad asistida142.
El hecho de que las decisiones sobre el rgimen progresivo signifiquen
una alteracin del contenido cualitativo de la pena justifica la necesidad de
que sean adoptadas en el marco de un procedimiento revestido de todas las
garantas del Derecho procesal penal. Sin embargo, como hemos visto en el
punto correspondiente, la judicializacin es una garanta de las personas
privadas de libertad que an no se cumple adecuadamente en nuestro sistema
penal. En la prctica, la clasificacin inicial de los internos y los avances y
retrocesos en el rgimen progresivo son decididos por la administracin
penitenciaria con un amplio margen de arbitrariedad, bajo un control judicial
insuficiente y sin que los internos puedan ejercer adecuadamente el derecho de
defensa.
El hecho de que en nuestra legislacin penal una categora de las personas privadas de
libertad, los reincidentes, no pudieran acceder a la posibilidad de cumplir parte de la pena
en libertad (Cdigo Penal, artculo 14), determin que Garca Basalo calificara al sistema
previsto en la Ley Penitenciaria Nacional como progresividad del rgimen, haciendo la
diferencia con el rgimen progresivo que requiere ineludiblemente la posibilidad de que
los internos accedan en la ltima fase de cumplimiento a algn sistema de cumplimiento de
la pena en libertad. Cf. Jun C. Garca Basalo, El rgimen penitenciario argentino. La Ley
24.660, al incorporar la figura de la libertad asistida que, como veremos en el punto
correspondiente, permite acceder a un perodo de cumplimiento de la pena en libertad
tambin a los reincidentes, ha zanjado la cuestin. Sin embargo, subsiste en nuestro sistema
normativo una categora de internos que tienen vedada esta oportunidad. Se trata de los
condenados a reclusin o prisin perpetua con la accesoria del artculo 52 del Cdigo
Penal. As lo ha entendido la jurisprudencia: ...de conformidad con lo previsto en la Ley
24.660, el beneficio de la libertad condicional ha sido considerado como el ltimo de los
perodos del Sistema de Progresividad de la Pena, siendo que las personas condenadas a
penas de prisin perpetua, declaradas reincidentes con ms la accesoria de reclusin por
tiempo indeterminado no pueden, en virtud de lo normado en los arts. 13 y 53 del Cdigo
Penal, acceder al goce de tal beneficio.... Del texto del fallo del Juzgado de Ejecucin
Penal nro. 2 en el caso nro. 191 correspondiente al condenado Jorge Rodolfo Rosas.
142

75

B) Rgimen progresivo y tratamiento penitenciario. La necesidad de

su diferenciacin.
Este cuadro de inseguridad jurdica de los internos frente a una de las
cuestiones ms importantes de la ejecucin de las penas privativas de la libertad
(se trata nada menos que de la posibilidad de modificar el contenido de la
coercin de la pena disminuyendo su intensidad hasta alcanzar incluso formas
de cumplimiento en libertad) se ha visto agravado por los problemas de la
legislacin y la jurisprudencia para diferenciar correctamente el rgimen
penitenciario del tratamiento penitenciario143.
En realidad, la confusin entre ambos conceptos es un problema
relativamente moderno. Un anlisis histrico permite comprobar que el rgimen
progresivo de ejecucin de las penas surgi antes de que la institucin del
tratamiento ingresara al derecho penitenciario. Sin embargo, de la mano del
auge que alcanz la idea de la resocializacin en la doctrina y la legislacin de
los distintos pases, el tratamiento resocializador se ha inmiscuido, hasta casi
confundirse, en el rgimen penitenciario y en la progresin del rgimen. De esta
manera se han desdibujado las diferencias entre ambos institutos generando una
gran inseguridad en el mbito carcelario sobre las condiciones que determinan el
avance o retroceso de las personas privadas de libertad en el rgimen de

La correcta delimitacin del mbito de actuacin de ambos institutos, rgimen y

tratamiento, preocupa hoy de manera especial al derecho penitenciario moderno. No sera
correcto afirmar que la confusin entre los conceptos de rgimen y tratamiento es una originalidad de nuestro medio jurdico. Antes bien, el problema se ha manifestado en la doctrina, la
legislacin y la prctica de diversos sistemas penitenciarios en el derecho comparado. As, por
ejemplo, la confusin entre ambos conceptos es total en el sistema de la Ley Penitenciaria
Espaola que en el art. 65 hace depender la progresividad del rgimen de los avances que se
produzcan en el tratamiento como si el rgimen progresivo alcanzara slo a los internos
sometidos a tratamiento. Para un anlisis de los problemas de interpretacin que ha causado
esta norma, cf. Borja Mapelli Caffarena, Sistema progresivo y tratamiento.
143

76

progresin. Poco a poco, el rgimen progresivo perdi su carcter objetivo144 e

introdujo nuevos criterios de valoracin ligados a caractersticas de la
personalidad del interno como la mayor o menor posibilidad de adecuada
reinsercin social145. Estos nuevos criterios son de difcil control y favorecen la
arbitrariedad de la administracin en las decisiones sobre el avance y el
retroceso en el rgimen de progresin. Es evidente que no existen criterios que
permitan evaluar y controlar con objetividad estos criterios eminentemente
subjetivos como la mayor o menor posibilidad de reinsercin social de una
persona determinada o el pronstico sobre su conducta futura. De esta manera,
las decisiones sobre la modificacin de la calidad de la pena en el rgimen de
progresin queda ligada a apreciaciones subjetivas146 propias de un derecho
penal de autor de difcil compatibilidad con los principios constitucionales de
nuestro sistema penal.
La Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad no contribuye a la
correcta diferenciacin del rgimen y el tratamiento. Antes bien, la imprecisin
del texto normativo al definir el alcance con el que se emplea el concepto
En sus orgenes histricos los avances en el rgimen progresivo eran decididos conforme
a criterios objetivos. As, en el primer sistema penitenciario en el que se reconocen las
caractersticas del rgimen progresivo, el denominado rgimen de Maconochie, los avances
entre las distintas fases estaban determinados por el tiempo y los vales que los internos
obtenan por el trabajo y determinadas actitudes de conducta. Un sistema similar era el
utilizado en el sistema denominado rgimen irlands o Crofton, originado en Irlanda ya en
siglo pasado y que tuvo gran influencia en la configuracin del rgimen progresivo
moderno. En aquel sistema el paso de una fase a otra (las fases tienen diferentes
condiciones de alimentacin, trabajo, visitas, etc.) se obtiene tambin por el sistema de
vales que los internos obtienen segn el trabajo que realizan da a da. Sobre la evolucin
histrica de los regmenes progresivos, cf. Elas Neumn, Prisin abierta, pgs. 112 y ss.
145
La regla pertenece al artculo 101 de la Ley 24.660 que define la denominada calificacin
de concepto. Como veremos, esta valoracin es utilizada para definir las posibilidades de
avanzar en el rgimen progresivo.
146
Para una crtica sobre la fiabilidad de los informes de la administracin sobre el
pronstico de comportamiento de los condenados cf. Josep M. Garca Bores, El pronstico:
la necesidad de un autoconvencimiento. En el mismo sentido cf. el trabajo de Alberto
Bovino, Control judicial de la privacin de libertad y derechos humanos.
144

77

"tratamiento penitenciario147 contribuye a aumentar la confusin entre ambos

conceptos normativos y, por lo tanto, a acentuar el margen de inseguridad
jurdica que rodea al proceso de determinacin de la pena durante la ejecucin.
En algunos artculos de la Ley de Ejecucin, el trmino tratamiento aparece
utilizado en sentido estricto148 y, en otros, en sentido amplio 149 casi como
sinnimo de rgimen. Por otra parte, la Ley 24.660, aparentemente, hace
depender de manera general las cuestiones regimentales de los resultados del
tratamiento como si todos los internos de un centro carcelario estuvieran o
debieran estar sometidos al tratamiento penitenciario. As, por ejemplo, de la
lectura del artculo 5 de la Ley de Ejecucin (El tratamiento del condenado
deber ser programado e individualizado y obligatorio respecto de las normas
que regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo) parece desprenderse que
toda la actividad penitenciaria gira alrededor del tratamiento ya que la norma
incluye dentro del concepto de tratamiento a las normas de convivencia, el
trabajo y la disciplina. Si slo nos limitramos a una interpretacin literal de este
artculo, deberamos concluir que la individualizacin, la programacin y la
progresividad del rgimen de ejecucin slo son aplicables a aquellos internos
que acepten el tratamiento y, por el contrario dejara afuera a quienes por
cualquier motivo no participen del tratamiento.
La confusin entre ambos conceptos es total en el Reglamento de las
Modalidades Bsicas de la Ejecucin (Progresividad del Rgimen Penitenciario,
Programa de Prelibertad y principales disposiciones relacionadas) recientemente
Sobre las distintas acepciones dadas al trmino en la doctrina y la legislacin europea, cf.
Borja Mapelli Caffarena, Sistema progresivo y tratamiento.
147

Como conjunto de medidas de tipo teraputico asistencial dirigidas directamente a

cumplir las metas de resocializacin o rehabilitacin del condenado.
148

En un sentido amplio el concepto engloba tambin otras actividades. Principalmente la

instruccin, el trabajo y los contactos con el mundo exterior. Esta parece ser la acepcin que
predomina en la nueva ley.
149

78

sancionado por el Poder Ejecutivo Nacional150 que ha venido a agravar la

situacin descripta. As, el artculo 1, luego de definir en qu consiste el rgimen
progresivo lo liga de manera inseparable al tratamiento: Su base
imprescindible es un programa de tratamiento individualizado. De esta
manera, de acuerdo a la letra del reglamento las personas que no aceptan el
tratamiento perderan la posibilidad de avanzar en el rgimen progresivo151.
Una interpretacin de este tenor (esto es, slo los internos que aceptan el
tratamiento estn en condiciones de atenuar los rigores del cumplimiento de la
pena hasta alcanzar la libertad anticipada), implica someter a los internos a una
coaccin indirecta para que acepten el tratamiento152 que es inadmisible en un
Estado de Derecho e inconveniente desde una perspectiva de poltica
penitenciaria153.

Decreto del Poder Ejecutivo Nacional nro. 396 dictado el da 21 de abril de 1999.
La misma interpretacin surge de otras normas del citado reglamento. As, por ejemplo,
el artculo 3 destinado a favorecer la permanencia de los internos en regmenes abiertos,
establece: En la aplicacin de la progresividad, se procurar limitar la permanencia del
interno en establecimientos cerrados. En lo posible, conforme su evolucin favorable en
el desarrollo del tratamiento, se promover su incorporacin a instituciones semiabiertas
o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina. Una
interpretacin literal de este artculo del reglamento llevara a la conclusin de que el
principio se aplica slo a los internos que acepten el tratamiento cuando no hay ninguna
razn legal que justifique tal limitacin. Por lo contrario, el artculo 6 de la Ley de
Ejecucin establece legalmente el principio refirindose al rgimen penitenciario sin
limitar su alcance a los condenados que participen del tratamiento.
152
El tratamiento se presenta formalmente como voluntario pero la negativa a aceptarlo
significa la imposibilidad de atenuar las condiciones del encierro. De esta manera los internos
deben optar entre aceptar "voluntariamente" el tratamiento, o, en caso contrario, someterse a
un rgimen ms riguroso de pena.
150
151

Seala Borja Mapelli Caffarena: "La separacin entre rgimen progresivo e

individualizacin cientfica constituye una garanta jurdica de que el interno acepta el
tratamiento libremente; la condicin penitenciaria no gravitara como espada de Damocles
sobre ste, liberando de esa presin las relaciones con el terapeuta". Cf. Pena privativa de
libertad , pg. 478.
153

79

En realidad, el rgimen progresivo de ejecucin debe ser regulado de

manera independiente del tratamiento que es slo contingente154. El trabajo o la
educacin, por ejemplo, no siempre responden a un tratamiento en sentido
estricto. No toda persona condenada necesita un tratamiento y esto no quiere
decir que no pueda avanzar en el rgimen progresivo y trabajar o educarse.
Dejando de lado las cuestiones terminolgicas, una interpretacin acorde
con los principios bsicos de la ejecucin de las penas establecidos en el
Captulo I de la Ley de Ejecucin exige diferenciar, dogmticamente, dos
categoras jurdicas sin que importe demasiado la denominacin que le
asignemos a cada una de ellas. La primera es el conjunto de normas que regulan
cmo ser la vida de las personas privadas de libertad en todos sus aspectos
(trabajo, relaciones con el exterior, disciplina, etc.). A esta categora nosotros la
denominamos rgimen y la Ley de Ejecucin, utilizando el trmino en su
acepcin ms amplia, tratamiento (cf. el artculo 5) aunque luego en los
artculos 6155 y 12156 utiliza correctamente el trmino rgimen para referirse a
la misma categora. La segunda categora jurdica que es necesario diferenciar
de la anterior es el conjunto de actividades teraputico asistenciales dirigidas
directamente a colaborar en el proceso de "resocializacin" de los internos. Estas
Seala Borja Mapelli Caffarena, refirindose a la realidad espaola:
"....es muy importante dejar claro las diferencias que existen entre tratamiento y ejecucin.
Ambos conceptos son en tal grado independientes que pueden subsistir el uno sin el otro. De
esta forma podemos encontrar durante la ejecucin de la pena privativa de libertad reclusos
que renuncian a un tratamiento o que no necesitan de ste o que ya lo han concluido y,
tambin, en libertad condicional, un penado puede asistir voluntariamente a algn tipo de
sesin terapetica. La diferencia no slo es importante sino necesaria para el desarrollo
racional de ambas instituciones", Principios fundamentales del sistema penitenciario espaol,
p. 249.
154

En este artculo se establece claramente que la progresividad es una caracterstica del

rgimen y no del tratamiento: El rgimen penitenciario se basar en la progresividad....
156
Nuevamente en este artculo la ley es clara al establecer la progresividad del rgimen
como algo diferente al tratamiento: El rgimen penitenciario aplicable al condenado,
cualquiera fuere la pena impuesta se caracterizar por la progresividad....
155

80

actividades son esencialmente contingentes y, como bien seala la segunda parte

del artculo 5 de la Ley de Ejecucin, deben ser voluntarias (es necesario
tambin que el estado garantice la libertad de la decisin de los internos de
aceptar o rechazar el tratamiento ofrecido y, por supuesto no someterlo a ningn
tipo de coaccin directa o indirecta).
Sin perjuicio de los problemas que puede acarrear al interprete la inadecuada
definicin legal de los conceptos de rgimen y tratamiento, entiendo que es
posible interpretar correctamente el texto de la Ley 24.660 para arribar a las
soluciones dogmticas adecuadas a los principios bsicos de la Ley de Ejecucin
establecidos en el Captulo I:
- La progresividad del rgimen prevista en el texto legal debe funcionar como
un derecho de los internos que deriva del principio de mnima intervencin y
atenuacin de los efectos nocivos del encierro que debe guiar la actividad del
Estado durante la ejecucin como una consecuencia necesaria del ideal
resocializador establecido como fin de la ejecucin de las penas privativas de
libertad en el texto constitucional (ver Captulo I, apartado A).
-

El derecho a la progresividad del rgimen alcanza por igual a los internos

que han optado por recibir un tratamiento (entendido en sentido restringido)
y a quienes, ya sea por no necesitarlo o por no haberlo aceptado voluntariamente, slo estn cumpliendo con la ejecucin de la condena de acuerdo a las
condiciones fijadas en el rgimen penitenciario (LEP, 6 y 12). De lo
contrario, el rgimen progresivo actuara como una coaccin indirecta a
aceptar el tratamiento que es inadmisible de acuerdo a los principios
generales establecidos en el mismo texto normativo (as debe entenderse la
ltima parte del artculo 5 de la Ley 24.660 que expresamente veda esta
posibilidad).

81

- Evidentemente, la evolucin favorable del tratamiento tendr importancia en

el avance del rgimen progresivo en el caso de los internos que lo acepten
voluntariamente. Sin embargo, esto no significa que los internos que no estn
sometidos a tratamiento no tienen derecho a progresar en el rgimen.
C) La progresividad del rgimen en la Ley 24.660.
La opcin del legislador en la Ley 24.660 por un rgimen progresivo
como modalidad de ejecucin de las penas privativas de la libertad no es una
novedad en nuestro medio jurdico157. Antes bien, el sistema progresivo de
ejecucin estaba presente en la vieja Ley Penitenciaria Nacional158 y es
tradicional en nuestro derecho penitenciario.
En el sistema de progresin previsto en la Ley 24.660 se advierten
algunas innovaciones de importancia respecto del sistema de progresin
regulado en la derogada Ley Penitenciaria Nacional (Decr. Ley 412/58). De
todas maneras, cabe aclarar que la nueva Ley de Ejecucin no significa un
cambio revolucionario respecto al rgimen progresivo previsto en la Ley
Penitenciaria Nacional sino, ms bien, una adaptacin de las instituciones ya
existentes en el viejo rgimen normativo.
En el Captulo I de la Ley de Ejecucin se regulan entre los principios
bsicos de la ejecucin, dos postulados de importancia para entender las
caractersticas del rgimen progresivo previsto en el texto legal. Por un lado, el
legislador opta expresamente por favorecer la "individualizacin" del
tratamiento de las personas condenadas159. Esto implica que el legislador, an sin
El artculo 6 de la Ley de Ejecucin 24.660 establece entre los principios bsicos de la
ejecucin que el rgimen penitenciario se basar en la progresividad....
158
Ver la regulacin del rgimen progresivo en el Captulo II, Seccin primera, artculos 12 a
28 de la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad.
157

El principio esta expresado en el artculo 5 que establece que el tratamiento deber ser
"programado e individualizado" y que "...deber atenderse a las condiciones personales,
intereses y necesidades para el momento del egreso...". Se insiste con la misma idea en el
artculo 8 en el que luego de sentar el principio de igualdad se establece que: "las nicas
159

82

postular un sistema regido absolutamente por la individualizacin160, ha optado

por un sistema ms flexible que el sistema de "fases" rgidas161. Como
consecuencia directa de este principio, el artculo 7 prev una de las
innovaciones importantes introducida por la Ley 24.660 en esta materia: El
condenado podr ser promovido excepcionalmente a cualquier fase del perodo
de tratamiento que mejor se adecue a sus condiciones personales, de acuerdo
con los resultados de los estudios tcnicos criminolgicos y mediante resolucin
fundada de la autoridad competente.
De esta manera, la Ley 24.660 prev que, en casos excepcionales y por
razones especiales que pueden surgir de las tareas de individualizacin, se podr
dejar de lado los criterios objetivos que fijan las normas como requisitos para la
ubicacin y el avance en el rgimen progresivo. La Ley de Ejecucin limita esta
posibilidad excepcional a la etapa de tratamiento" del rgimen progresivo, esto
es, a la clasificacin de los internos en las distintas fases del segundo perodo de
los cuatro que prev el artculo 12 de la Ley 24.660 162. Sin embargo, la ley no
prev cules son estas fases y slo se limita a establecer que el perodo de
tratamiento podr ser fraccionado en fases en la medida que lo permita la mayor
o menor especialidad del establecimiento penitenciario163.
diferencias obedecern al tratamiento individualizado". Ya he sealado en el punto anterior
que entiendo que en estas normas el trmino tratamiento est utilizado en sentido amplio y,
por lo tanto, la programacin y la individualizacin deben alcanzar a todas las actividades de
la ejecucin y no slo a las teraputico asistenciales.
160

Como prevn , por ejemplo, las legislaciones penitenciarias italiana y alemana.

En este tipo de sistema progresivo los internos avanzan a distintos estados o fases en las
que las condiciones del rgimen (horario, tipo de seguridad, etc.) de cada una de ellas estn
preestablecidas y se aplican por igual a todos los internos sin que se establezcan
diferenciaciones entre ellos.
161

162

La ley prev los siguientes perodos: a) observacin; b) tratamiento; c)prueba y d) libertad condicional

En realidad, la definicin de las distintas fases del perodo de tratamiento, sus caractersticas
y las condiciones para acceder a cada una de ellas depende de la reglamentacin. Como
veremos, lo llamativo es que luego de la sancin de la Ley 24.660 la aprobacin de un nuevo
163

83

El texto original del Proyecto de Ley enviado al parlamento por el

Ministerio de Justicia164 iba incluso ms all generando un margen ms amplio
para la individualizacin de la pena durante la etapa de ejecucin al permitir la
excepcin a los criterios objetivos de incorporacin o promocin del rgimen
progresivo en "cualquier fase de la progresividad"165. De esta manera, de haber
aprobado el Congreso de la Nacin el proyecto originario, hubiera sido posible,
por ejemplo, que una persona accediera al perodo de prueba al inicio de la
condena. El proyecto fue modificado por la Cmara de Diputados de la Nacin
que redujo las posibilidades de la norma de excepcin slo a los avances y
retrocesos en las distintas fases de la etapa de tratamiento.
La Ley de Ejecucin no decide cul es la autoridad competente para
disponer estas decisiones de avances excepcionales en el rgimen progresivo.
Segn he propuesto, en la medida en que la resolucin significa una alteracin
cualitativa sustancial del modo en que se cumple la pena, debe ser una facultad
del juez de ejecucin o, por lo menos, debera preverse un control judicial
amplio. Esta no es la posicin asumida por el Reglamento de las Modalidades
Bsicas de la Ejecucin166 que otorga la facultad de disponer estas medidas
excepcionales al director de la unidad donde el condenado est alojado cuando
medie propuesta del Servicio Criminolgico y previo dictamen del Consejo

reglamento de progresividad se retras hasta abril de 1999 y las autoridades administrativas y

judiciales continuaron utilizando el reglamento de progresividad de la vieja Ley Penitenciaria
Nacional ya derogada. Se trata de un caso indito de un reglamento que sobrevive a la ley a la
que reglamenta an cuando esta ha sido derogada.
164
Cf. Despacho 959 del Ministerio de Justicia de la Nacin de fecha 6 de julio de 1995.
La norma estaba inspirada en el artculo 72, inc. 3 de la Ley Penitenciaria Espaola que
establece: Siempre que de la observacin y clasificacin correspondiente de un interno
resulte estar en condiciones para ello, podr ser situado inicialmente en grado superior, salvo
el de libertad condicional, sin tener que pasar necesariamente por los que le preceden.
165

166

Resolucin del Poder Ejecutivo nro. 396/99, antes citado.

84

Correccional167. Esta norma se opone al principio de judicializacin y no puede

actuar como un lmite a las facultades de los jueces de ejecucin. Es claro que en
virtud de este principio reconocido en los artculos 3 y 4 de la Ley 24.660 los
jueces de ejecucin tienen facultades para disponer este tipo de medidas an en
contra de la opinin de los rganos administrativos.
El segundo principio general de la Ley de Ejecucin en esta materia est
previsto en el artculo 6 que establece que se deber promover, en cuanto sea
posible, la incorporacin de los condenados a instituciones abiertas, semiabiertas
o que favorezcan la autodisciplina. Este principio que podramos denominar
pro rgimen abierto se basa en la idea de mnima intervencin o mnima
afectacin de la ejecucin que se deriva del principio de resocializacin y debe
influir como criterio de interpretacin en las decisiones sobre clasificacin y
ubicacin de los internos.
Junto a estos dos postulados, el principio de judicializacin reconocido en
la Ley de Ejecucin (arts. 3 y 4) significa un cambio de importancia con relacin
al rgimen de progresin de la Ley penitenciaria Nacional respecto a la cuestin
de la autoridad que interviene en los procesos de toma de decisin del rgimen
de progresin168.
En cuanto a la estructura del sistema de progresin, la Ley de Ejecucin
de la Pena Privativa de la Libertad conserva los perodos que estableca la

Artculo 4: La promocin excepcional a cualquier fase del perodo de tratamiento, en el

marco de lo previsto en el artculo 7 de la Ley 24.660, requerir, sobre la base de la
historia criminolgica actualizada, la propuesta del Servicio Criminolgico. Previo
dictamen del Consejo Correccional, el Director del establecimiento adoptar la resolucin
pertinente.
168
En este sentido, la Ley 24.660 establece expresamente que la incorporacin de los
condenados al rgimen de semilibertad y la concesin de las salidas transitorias es una
decisin reservada a la autoridad judicial (LEP, art. 18) mientras que en el rgimen de la
Ley Penitenciaria Nacional se trataba de decisiones administrativas que slo se
comunicaban al juez para su eventual control.
167

85

derogada Ley Penitenciaria Nacional169. De esta manera, la ejecucin de las

penas privativas de la libertad se divide, de acuerdo al rgimen de progresin,
en cuatro perodos: a) observacin, b) tratamiento, c) prueba y d) libertad
condicional.
a) Observacin: En el perodo de observacin se produce la primera definicin
importante sobre la determinacin del contenido de la pena durante la etapa de
ejecucin ya que se determina el perodo de la progresividad al que ser
incorporado el interno y el lugar en que se cumplir la medida de encierro (tipo
de establecimiento, sector, etc.). En realidad, es recin en este momento cuando
se decide en qu consiste y que caractersticas cualitativas de cumplimiento
tendr en la practica la pena impuesta por el tribunal que dict la sentencia de
condena. Hasta ese momento, slo se conoce el tipo de pena (reclusin o
prisin) y su duracin. La decisin sobre la clasificacin se adopta en base a un
estudio tcnico criminolgico que realiza un rgano de la administracin (LEP,
art. 13) sobre la base de criterios de difcil control judicial (diagnstico y
pronstico criminolgico) que, como he sealado antes, facilitan la
arbitrariedad de la administracin. Segn creo, estas decisiones, en la medida en
que significan la determinacin del contenido cualitativo de la pena, deberan
estar alcanzadas por la garanta de la judicializacin170. Sin embargo, en la
Cf. artculo 12 de la Ley 24.660. En realidad, segn el texto de la vieja ley penitenciaria, la
libertad condicional, no estaba regulada como una fase autnoma del rgimen sino como el
ltimo paso del perodo de prueba (art. 8 LPN).
169

Modernamente la doctrina propone la cesura del debate a fin de que en una primera fase
del juicio se arribe a un resolucin de culpabilidad que habilite la discusin, en una
segunda fase, sobre la determinacin de la pena conforme a los criterios de la ley penal
(Cf. Maier Julio, La cesura del juicio penal, y Magarios Mario, Hacia un criterio para la
determinacin judicial de la pena). Segn creo, un aspecto interesante a analizar que
permitira profundizar los beneficios de estas modernas propuestas procesales destinadas a
mejorar el sistema de determinacin de la pena es la conveniencia de incluir, en esta
segunda fase del juicio, la discusin sobre la primera clasificacin del condenado. Esto es,
que la actividad judicial de determinacin de la pena del tribunal que dicta sentencia no se
agote en la eleccin del tipo de pena y su duracin sino que alcance tambin a la
170

86

prctica se adoptan sin ningn tipo de participacin judicial y sin que el interno
pueda ejercitar adecuadamente el derecho de defensa.
En la interpretacin del artculo 13 es importante tener en cuenta que la
Ley de Ejecucin, apartndose de la redaccin de la vieja ley penitenciaria,
suprimi la clasificacin de los internos de acuerdo a sus posibilidades de
adaptacin (LPN, art. 6 inc. 2) . De esta manera, el texto normativo se aparta de
la idea de ligar las decisiones de clasificacin a criterios relacionados con los
pronsticos sobre la peligrosidad futura de la persona que es sometida a la pena
privativa de libertad.
La Ley de Ejecucin, tambin a diferencia del modelo de la Ley
Penitenciaria Nacional, establece como una de las funciones del organismo
tcnico criminolgico, recabar la cooperacin del condenado en el diseo de su
tratamiento (LEP, art. 13 inc. b )171 lo que demuestra la intencin del legislador
de garantizar una mayor participacin de los internos y la voluntariedad del
tratamiento entendido en sentido estricto.
b) Tratamiento: El perodo de tratamiento es la segunda fase del rgimen
progresivo previsto en la Ley de Ejecucin que se inicia finalizado el perodo de
observacin. Aunque normalmente el tratamiento ser el perodo del rgimen
progresivo en el que los condenados pasarn la mayor cantidad de tiempo de su
condena, la ley dedica slo un artculo a su regulacin 172. En realidad, la
definicin de las caractersticas de la pena durante este perodo queda librada a
configuracin de las condiciones cualitativas de cumplimiento (tipo de establecimiento,
ubicacin en el rgimen progresivo, etc.). Un sistema de estas caractersticas es el aplicado
en Brasil. El artculo 110 de la Ley de Ejecucin Penal establece que el juez de sentencia
debe decidir el rgimen inicial de cumplimiento (cerrado, semi- abierto o abierto). Cf. Julio
Fabrini Mirabete, Execucao Penal, pg. 195.
171
En este inciso se verifica nuevamente el uso equvoco del trmino tratamiento. Segn
creo, no pueden quedar dudas de que en esta norma est utilizado en sentido amplio (como
sinnimo de lo que he denominado rgimen). La necesidad de que los internos participen
en el diseo del conjunto de actividades (plan de vida) que realizarn durante el
cumplimiento de la condena alcanza tambin a quienes, ya sea porque no quieran o no lo
necesiten, no participan del tratamiento (aqu en sentido restringido).
87

la regulacin de los reglamentos. El artculo 14 de la Ley de Ejecucin slo

establece, de manera general, que el perodo de tratamiento podr ser
fraccionado en fases que signifiquen para el condenado una atenuacin de las
condiciones del encierro. La definicin de las fases que componen este perodo,
sus caractersticas y las condiciones de acceso a ellas no estn determinadas en
el texto legal ni siquiera mnimamente. Como hemos adelantado, la entrada en
vigencia de la Ley 24.660 antes de que se aprobaran los reglamentos a los que
la ley remite gener un hecho indito en nuestra cultura jurdica: la aplicacin de
un reglamento aun cuando la ley que reglamenta fue derogada, esto es, un texto
reglamentario de una ley que sobrevive a la vigencia de la ley a la que
reglamenta. En efecto, como el Poder Ejecutivo no haba aprobado ningn texto
normativo que reglamente el rgimen progresivo de la Ley 24.660, la
administracin y los tribunales siguieron utilizando las fases del perodo de
tratamiento reguladas en el Reglamento Interno de la Progresividad del Rgimen
Penitenciario, texto reglamentario de la Ley Penitenciaria Nacional derogada
expresamente por la Ley 24.660. Este reglamento, nico caso que conozco de
reglamento que conserva vigencia an derogada la ley a la que reglamenta,
prevea la divisin del perodo de tratamiento en cuatro fases 173: orientacin174,
socializacin, preconfianza y confianza. De acuerdo al texto del reglamentario
La Ley Penitenciaria Nacional tambin dedicaba slo un artculo, de contenido similar al
descripto, a la regulacin del perodo de tratamiento (art. 7). Garca Basalo justificaba la
decisin adoptada en la Ley Penitenciaria Nacional de la siguiente manera: Parecera un
contrasentido. No lo es. La Ley Penitenciaria Nacional debe regir y aplicarse, no slo
regir en todo el pas. En l la organizacin penitenciaria presenta altibajos tan notorios y
notables que una excesiva particularizacin de las modalidades posibles del perodo de
tratamiento determinara que en ciertos casos o durante un tiempo imposible de prever
fuera de cumplimiento imposible. Cf. Juan Carlos Garca Basalo,
El rgimen
penitenciario argentino, pg. 35.
173
Ver artculo 6 del reglamento.
174
La fase de orientacin es un perodo de 15 das a partir de la llegada del condenado al
establecimiento donde cumplir la pena. Durante este tiempo el Consejo Correcccional
debe trabajar con el interno para la individualizacin del tratamiento (artculo 8 del
Reglamento).
172

88

de la vieja Ley Penitenciaria, a medida que el interno avanza a la fase

subsiguiente obtiene ventajas y atenuaciones de la coercin de derechos que
significa la medida privativa de la libertad, tales como la disminucin de la
vigilancia en el trabajo, cambios en el lugar de alojamiento, mayor flexibilidad
en los horarios de visita y recreacin, etc. El Reglamento prevea tambin los
requisitos para pasar de una fase a la otra mezclando criterios objetivos y
subjetivos175. Estos criterios previstos en el reglamento mantuvieron su vigencia
como si la Ley Penitenciaria Nacional no hubiera sido derogada y fueron
utilizados como fundamento para negar el avance en el rgimen progresivo de
los condenados que no los cumplieran.
No se necesita mucho para advertir la violacin al principio de legalidad
que significa que se limiten los derechos de las personas privadas de libertad
(nada menos que la posibilidad de avanzar en el rgimen progresivo) tomando
como base normativa un reglamento de una ley ya derogada.
Finalmente, en abril de 1999 el Poder Ejecutivo Nacional dict el Decreto
396 aprobando el Reglamento de las Modalidades Bsicas de la Ejecucin. El
nuevo reglamento prev la divisin del perodo de tratamiento en tres fases176: a)
socializacin177; b) consolidacin y c) confianza.
A modo de ejemplo, el artculo 15 del reglamento citado prevea los siguientes requisitos
para acceder a la fase de confianza: a) no poseer causa abierta donde interese su detencin u
otra condena pendiente; b) poseer conducta ejemplar o el grado mximo que pudo haber
alcanzado segn el tiempo de ejecucin de la pena en establecimiento de la nacin; c)
poseer concepto bueno cinco en el ltimo cuatrimestre en establecimientos de la nacin; d)
propuesta fundada del consejo Correccional y e) haber cumplido como mnimo los
siguientes trminos en la fase de pre confianza: 1. Condena de hasta tres aos: un mes. 2.
Condena de ms de tres aos y hasta cinco aos: tres meses. 3. Condena de ms de cinco
aos y hasta veinticinco aos: un mes por cada ao de condena. 4. Pena perpetua: dos aos
y seis meses.
176
Cf. artculo 14.
177
As define el nuevo reglamento el objetivo de esta fase: Artculo 15: La fase de
socializacin consiste, primordialmente, en la aplicacin intensiva de tcnicas individuales
y grupales tendientes a consolidar y promover los factores positivos de la personalidad del
interno y a modificar o disminuir sus aspectos disvaliosos. En este artculo es posible
advertir claramente la confusin que existe en el texto del reglamento entre el rgimen y el
175

89

La fase de socializacin se inicia con la incorporacin de la persona condenada

al lugar designado durante el perodo de observacin. Durante este perodo, de
acuerdo a lo regulado en el artculo 17 del nuevo reglamento, el Consejo
Correccional debe establecer en un plazo de quince das las pautas del
tratamiento del Condenado en lo que respecta a los siguientes aspectos: a)
Salud psicofsica; b) Capacitacin; c) Actividad laboral; d) Actividades
educacionales, culturales y recreativas; e) Relaciones familiares y sociales y f)
Aspectos peculiares que presente el caso. Como es sencillo advertir, es necesario
interpretar que el artculo citado utiliza el trmino tratamiento en su acepcin
amplia ya que el programa no se refiere slo a las actividades dirigidas de
manera especial a lograr la resocializacin del condenado sino que comprende
casi todas los aspectos de la vida carcelaria que, como hemos visto, deben
alcanzar por igual a quienes por cualquier motivo no participen del tratamiento.
La fase de consolidacin se caracteriza, de acuerdo con el texto
normativo, por una disminucin de las medidas de control y supervisin que
pesan sobre el condenado y un aumento en la participacin en actividades (el
reglamento no aclara en qu actividades ni qu significa en concreto la
disminucin de las medidas de control). El reglamento prev tambin la
posibilidad de que el acceso a la fase de consolidacin signifique un cambio del
lugar de alojamiento178.
El artculo 19 del Reglamento establece que esta fase se iniciar cuando
el interno haya alcanzado los objetivos fijados en el programa de tratamiento
tratamiento.
178
Artculo 21.- La fase do consolidacin comportar para el interno:
a) La posibilidad del cambio de seccin o grupo dentro del establecimiento o su traslado
a otro apropiado a la fase alcanzada;
b) Visita y recreacin en ambiente acorde con el progreso alcanzado en su programa de
tratamiento;
c) La disminucin paulatina de la supervisin continua, permitiendo una mayor
participacin en actividades respecto a la fase anterior
90

para la fase de socializacin aunque, en realidad, el acceso depender del

cumplimiento de los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el artculo 20
que en su apreciacin se prestan a un manejo absolutamente arbitrario y
discrecional de las autoridades de la administracin179.
La fase de confianza significa para el condenado un aumento de las
posibilidades de autodeterminacin180. El artculo 25 del Reglamento estipula
vagamente cules son en concreto las implicancias del ingreso en esta fase: a)
Alojamiento en sector diferenciado; b) Mayor autodeterminacin del interno; c)
Ampliacin de la participacin responsable del interno en las actividades; d)

El artculo 20 del Reglamento establece los siguientes requisitos:

a) Poseer conducta buena cinco y concepto bueno cinco;
b) No registrar sanciones medias o graves en el ltimo perodo calificado;
c) Trabajar con regularidad;
d) Estar cumpliendo las actividades educativas y las de capacitacin y formacin laboral
indicadas en su programa de tratamiento;
e) Mantener el orden y la adecuada convivencia;
f) Demostrar hbitos de higiene en su persona, en su alojamiento y en los lugares de uso
compartido.
g) Contar con dictamen favorable del Consejo correccional y resolucin aprobatoria del
Director del establecimiento.
A diferencia del viejo reglamento de la progresividad, el nuevo reglamento deja de lado el
requisito ms claramente objetivo y controlable, el tiempo. Una lectura de los requisitos
previstos reglamentariamente permite apreciar los mrgenes de arbitrariedad con que
cuenta la administracin para decidir si una persona avanza o no a esta fase. Incluso el
ltimo inciso deja abierta la posibilidad de que an reunidos los requisitos el interno deba
sortear un doble filtro, el dictamen favorable del Consejo Correccional y la aprobacin del
director de la unidad. Por otra parte, no queda claro si el condenado debe cumplir
conjuntamente el requisito del artculo 19 ( haber alcanzado los objetivos del tratamiento
para la fase de socializacin) y los requisitos del artculo 20 para poder acceder a esta fase o
si, por el contrario, alcanza con demostrar que el interno cumple con el requisito del
artculo 19. Supongamos el caso de una persona que ha alcanzado los objetivos propuestos
en su programa de tratamiento pero que, de acuerdo a la administracin, no demuestra
hbitos de higiene podr acceder a la fase de consolidacin?
180
En realidad es poco lo que se puede extraer de la descripcin del reglamento sobre esta
fase: Artculo 22.- La fase de confianza consiste en otorgar al interno una creciente
autodeterminacin a fin de evaluar la medida en que internaliza los valores esenciales
para una adecuada convivencia social, conforme la ejecucin del programa de
tratamiento.
179

91

Visita y recreacin en ambiente acorde al progreso alcanzado en su programa de

tratamiento; supervisin moderada.
El acceso a esta fase depende tambin del cumplimiento de requisitos
objetivos y subjetivos previstos en el artculo 23: a) Poseer en el ltimo trimestre
conducta muy buena siete y concepto bueno seis; b) No registrar sanciones
disciplinarias en el ltimo trimestre calificado; c) trabajar con regularidad; d)
Estar cumpliendo las actividades educativas y las de capacitacin y formacin
laboral indicadas en su programa de tratamiento; e) Cumplir con las normas y
las pautas socialmente aceptadas; f) Contar con dictamen favorable del Consejo
Correccional y resolucin aprobatoria del Director del establecimiento.
Como se puede apreciar, los requisitos previstos en el Reglamento
determinan que el acceso a esta fase del tratamiento quede tambin librada al
arbitrio absoluto de la administracin181
c) Perodo de prueba: En el perodo de prueba se prevn cambios
sustanciales en las condiciones de cumplimiento de la pena182 que significan una
disminucin significativa de la coercin. El artculo 15 de la Ley 24.660
establece que el perodo de prueba significar para el condenado la
incorporacin a un establecimiento abierto o seccin que se base en el principio
de autodisciplina, la posibilidad de obtener salidas transitorias y el acceso al
rgimen de semilibertad.

Se prescinde del factor tiempo (previsto en el viejo Reglamento de la Progresividad en el

artculo 15), y se establecen requisitos de apreciacin totalmente subjetiva y de imposible
control externo como cumplir con las normas y pautas socialmente aceptadas.
Nuevamente se prev que an cumpliendo con los requisitos previstos en la norma, el
condenado debe sortear un doble filtro para acceder a esta fase: el dictamen favorable del
Consejo Correccional y la aprobacin del director.
182
El artculo 26 del Reglamento de las Modalidades Bsicas de la Ejecucin establece: El
perodo de prueba consistir bsicamente en el empleo sistemtico de mtodos de
autogobierno, tanto durante la permanencia del interno en la institucin como en sus
egresos transitorios como preparacin inmediata para su egreso
181

92

La Ley no fija cules son los requisitos para el ingreso al perodo de

prueba y slo establece, en un artculo independiente, los requisitos para obtener
las salidas transitorias y acceder al rgimen de semilibertad (LEP, art. 17). Tal
como hemos visto anteriormente, luego de la sancin de la Ley 24.660 y ante
la ausencia de criterios sobre la forma de acceso a esta fase de la
progresividad, la administracin y la justicia de ejecucin continuaron
utilizando los criterios previsto en el Reglamento de la Progresividad de la
vieja Ley Penitenciaria Nacional derogada183.
El nuevo Reglamento de las Modalidades Bsicas de la Ejecucin
establece que para acceder al perodo de prueba los condenados deben cumplir
con los requisitos siguientes:
I. No tener causa abierta donde interese su detencin u otra condena
pendiente;
II. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mnimos de
ejecucin:
a) pena temporal sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo penal: un tercio de
la condena;
b) pena perpetua sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: doce aos
podra argumentarse que tal cuerpo normativo no sera de aplicacin al caso desde la
promulgacin de la Ley de Ejecucin de la Pena, fundamento que no tiene mayor asidero
por cuanto considero que al carecer la Ley 24.660 de reglamentacin actual y general, las
condiciones de progresividad deben seguir rigindose por las disposiciones del Reglamento
Interno para la progresividad de la pena en tanto que sus normas no contradigan lo
establecido en ese sentido por la ley posterior. Argumento del titular del Juzgado de
ejecucin nro. 2 en el incidente de Antonio Nelson Barbita resuelto el da 27 de mayo de
1998. Igual criterio asumi el titular del Juzgado de Ejecucin nro. 1 sobre la posibilidad de
continuar aplicando el Reglamento Interno de la Progresividad del Rgimen Penitenciario
una vez que fuera derogada la Ley Penitenciaria Nacional a la que reglamenta
En un sentido contrario a la aplicacin del viejo reglamento de la progresividad se
pronunci el titular del Juzgado Nacional de Ejecucin Penal nro. 3 (cf. a modo de ejemplo
los fundamentos de la resolucin del incidente nro. 902 correspondiente al pedido de
ampliacin de las salidas transitorias del condenado Raul Oscar Saavedra, resuelto el da 21
de noviembre de 1997.
183

93

c) Accesoria del artculo 52 del Cdigo penal: cumplida la pena

III. Tener en el ltimo trimestre conducta muy buena (8) y concepto muy bueno
(7).
IV. Dictamen favorable del Consejo Correccional y resolucin aprobatoria del
Director del Establecimiento.
Como se puede apreciar, el reglamento nuevamente introduce en el
ltimo inciso la posibilidad de que la administracin impida el avance de un
condenado en el rgimen progresivo an cuando este rena todos

los

requisitos objetivos que prev la norma. Esta posibilidad prevista por la norma
se presta a manejos arbitrarios de los funcionarios de la administracin
penitenciaria y a una utilizacin premial o disciplinaria184.
Las salidas transitorias y el rgimen de semilibertad tienen una
importancia fundamental para la persona privada de libertad. Se trata nada
menos que de una modificacin del contenido de la pena que permite que el
condenado goce, bajo determinadas condiciones, de libertad ambulatoria fuera
del establecimiento carcelario por perodos discontinuos de tiempo185 .
Las salidas transitorias permiten al condenado ausentarse del
establecimiento carcelario por perodos cortos que pueden ser de doce horas,
veinticuatro horas y, en casos excepcionales, de setenta y dos horas (LEP, 16) 186
La idea del rgimen progresivo como un sistema premial est presente tambin en las
resoluciones judiciales. A modo de ejemplo: ...el sistema imperante encierra bsicamente
un mecanismo de premios y castigos mediante el cual resultan solamente beneficiados
aquellos condenados que formalmente cumplen la normativa vigente, siendo que los
internos remisos al tratamiento deben necesariamente cumplir la totalidad de la pena
impuesta... del texto de la resolucin del Juzgado Nacional de ejecucin Penal nro. 2
dicata el da 3 de abril de 1998 en el incidente de semilibertad del condenado Honorio
Acua.
185
Garca Basalo define este tipo de medida como una suerte de mini - libertad
condicional. Cf. El rgimen penitenciario argentino, pg. 36.
186
El Reglamento de las Modalidades Bsicas de la Ejecucin pretende regular en los
artculos 28 y siguientes, la frecuencia con la que los jueces pueden otorgar las salidas
transitorias tomando como criterio la cantidad de condena cumplida y el motivo de la
salida. As, por ejemplo, el artculo 29 establece que la frecuencia de las salidas transitorias
184

94

bajo determinadas condiciones que fija el juez de ejecucin187. Tienen por

objeto que los internos mejoren los lazos familiares o sociales, realicen todo tipo
de actividades educativas o participen de programas de prelibertad188 (LEP, 16).
La "semilibertad", prevista ahora en la ley de manera autnoma 189,
consiste en la posibilidad de que los condenados puedan trabajar fuera del
establecimiento en iguales condiciones a las de las personas que viven en
para mejorar los lazos familiares de los condenados a quienes le falte ms de dos aos para
estar en condiciones de solicitar la libertad condicional o la libertad asistida podr ser de
dos salidas transitorias de hasta doce horas y una de hasta veinticuatro horas por bimestre.
De esta manera el reglamento, al fijar restricciones no contenidas en la ley, viola el
principio de legalidad.
187
El juez establece la modalidad que tendr la salida (lugar, tipo de vigilancia y duracin) y
le fija al interno condiciones y prohibiciones (LEP, art. 19) que, en la prctica han
generado reglas inaceptables en un estado de derecho que se prestan a una absoluta
arbitrariedad en su interpretacin . A modo de ejemplo: ...No asistir y/o participar de
reunin alguna que pudiese resultar perniciosa para la moral y las buenas costumbres, ni
de fines poltico gremiales... (resolucin dictada el da 20 de marzo de 1997 por el Juzgado
Nacional de Ejecucin Penal nro. 3 en el incidente de salidas transitorias de la Sra. Chomba
Mwanbazi; No frecuentar determinadas personas que la autoridad penitenciaria
considere inconveniente para su adecuada reinsercin... (Resolucin del Juzgado de
Ejecucin nro. 2 dictada el da 20 de octubre de 1997 en el incidente de ejecucin nro.
2721. Esta misma clusula ha sido utilizado casi como un sello en innumerable cantidad de
resoluciones. Como es sencillo de advertir, la frmula se presta a una total arbitrariedad en
la valoracin de los casos concretos.
188
Los programas de prelibertad se realizan en los perodos previos al egreso del
condenado al medio libre y tienen por objeto preparar al condenado para facilitar su regreso
al medio libre (cf. los artculos 30 y siguientes de la Ley 24.660 y los artculos 75 y
siguientes del Reglamento de las Modalidades Bsicas de la Ejecucin) . El artculo 30 de
la Ley de Ejecucin establece que el programa de prelibertad se inicie entre 60 y noventa
das antes del tiempo mnimo exigible para la concesin de la libertad condicional o de la
libertad asistida (el reglamento agrega el supuesto del egreso del condenado por
agotamiento de la pena que, de todas maneras est implcito en el texto de la ley). La
coordinacin del programa de prelibertad de cada condenado queda a cargo de un asistente
social que trabaja junto al patronato de liberados o algn organismo de asistencia
postpenitenciaria y se dirige a asistir al condenado a solucionar todas las cuestiones que
pueden dificultar un regreso armonioso al mundo libre (documentacin, vestimenta,
alojamiento, trabajo, traslados, continuidad de los estudios y tratamientos mdicos o
psicolgicos que hubiera iniciado durante el cumplimiento de la pena, etc.).
189
La posibilidad de salir al medio libre con fines laborales estaba ya prevista en la Ley
Penitenciaria Nacional como modalidad de las salidas transitorias (LPN, art. 9.B.b). La
institucin jurdica incorporada a la Ley 24.660 reconoce antecedentes en el derecho
comparado. El legislador parece tomar como antecedente la legislacin italiana. Cf. Norme
sull'Ordinamiento Penitenziario e sulla Esecuzione delle Misure Privative e Limitative della
95

libertad con la obligacin de regresar a la unidad carcelaria al final de la jornada

laboral (LEP, 23).
El artculo 17 de la Ley de Ejecucin establece cules son los requisitos
que debe cumplir el condenado para acceder a las salidas transitorias o al
rgimen de semilibertad:
I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mnimos de
ejecucin:
a) Pena temporal sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: la mitad de
la condena;
b) Pena temporal sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal: quince
aos;
c) Accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal, cumplida la pena: tres aos
II. No tener causa abierta donde interese su detencin u otra condena
pendiente.
III. Poseer conducta ejemplar o el grado mximo susceptible de ser alcanzado
segn el tiempo de internacin.
IV. Merecer del Organismo Tcnico Criminolgico y del Consejo Correccional
del establecimiento, concepto favorable respecto de su evolucin y sobre el
efecto beneficioso que las salidas transitorias o el rgimen de semilibertad
pueden tener para el futuro personal, familiar y social del interno.
Como se puede apreciar, los requisitos previstos en los numerales I, II y
III son objetivos y fcilmente controlables. En lo que se refiere a la calificacin
de conducta (numeral III) es claro que el informe de la administracin no obliga
al juez y puede ser controlado y cambiado por la autoridad judicial.
Libert (Ley n 354 del 26 de julio de 1975 modificada por la Ley n 633 del 10 de octubre de
1986), arts. 48 y ss. Para un anlisis del rgimen de semilibertad en Italia con referencias a la
jurisprudencia del Tribunal de Casacin, cf. Giuseppe De Gennaro y otros autores,
Ordinamento Penitenziario e Misure Alternative Alla Detenzione, , pg. 484 y Massimo
Pavarini, L'esecuzione della pena, pg. 1144 y ss.
96

El requisito previsto en el numeral IV exige una apreciacin subjetiva de

las caractersticas personales del condenado que es difcilmente controlable ya
que no existen sobre esta cuestin parmetros verificables objetivamente. Segn
entiendo, es claro que el dictamen de la administracin sobre este requisito
tampoco puede ser vinculante para la autoridad judicial. De lo contrario se
violara de una manera indirecta el principio de judicializacin ya que la
administracin podra impedir el otorgamiento de las salidas transitorias o el
acceso a la semilibertad con slo pronunciarse desfavorablemente sobre el
concepto del condenado. El informe de la administracin tiene slo el valor de
un dictamen tcnico que contribuye con la autoridad judicial en la toma de la
decisin pero no puede que no puede reemplazar a la decisin que la ley
expresamente pone en manos de la autoridad judicial.
De acuerdo al artculo 18 de la Ley de Ejecucin, el director del establecimiento es el encargado de solicitar al juez la concesin tanto de las salidas
transitorias como de la semilibertad190. Sin embargo, entiendo que nada obsta a
que el pedido lo realice el propio condenado o su defensor. La norma del artculo
18 no significa que el director de la unidad sea el nico sujeto habilitado para
instar la decisin judicial. Antes bien, la norma debe ser interpretada como una
instruccin a los directores de los establecimientos para que soliciten de oficio la
medida respecto a los internos que estn en condiciones objetivas de obtenerla
como una manera de favorecer una aplicacin amplia de la medida191.
Artculo 18.- El Director del establecimiento, por resolucin fundada, propondr al juez
de ejecucin o juez competente la concesin de las salidas transitorias o del rgimen de
semilibertad....
191
A una interpretacin distinta, restrictiva y violatoria del principio de judicializacin
arriba, sorprendentemente, parte de la jurisprudencia: ...no se le escapa al suscripto la
circunstancia de que, conforme lo previsto en el art. 18 de la ley 24.660 es la autoridad
penitenciaria la que debe proponerle al suscripto para su decisin la posibilidad de
concesin de salidas transitorias y de semilibertad del interno, de lo que se deduce
claramente que tales regmenes no son derechos que puedan ejercer libremente los
condenados, sino beneficios que se pueden otorgar o no de acuerdo a la ponderaciones y
estudios que se realicen intramuros (Resolucin del Juzgado de Ejecucin nro. 2 dictada
190

97

En cuanto a la autoridad competente para disponer las salidas transitorias

o la semilibertad, la ley, acertadamente, establece que es una facultad judicial 192,
lo mismo que la suspensin o revocacin de la medida en el caso de
incumplimiento de las condiciones fijadas (Ley 24.660, art. 19). Sin embargo, la
redaccin del artculo 20, al establecer que "concedida la autorizacin judicial, el
director del establecimiento quedar facultado para hacer efectivas las salidas
transitorias o la semilibertad...",

puede llevar a confusin. En efecto, una

interpretacin literal de este precepto indicara que una vez dispuesta la medida
por la autoridad judicial, la administracin slo estara facultada y no obligada a
dar cumplimiento a la medida. Tal interpretacin es inadmisible y choca con los
principios generales de la ley. La autoridad administrativa no puede negar ni
retrasar arbitrariamente la medida dispuesta por el juez sin violar los principios
de legalidad y judicializacin de la ejecucin.
Un problema adicional para la obtencin de las salidas transitorias o la
incorporacin de los condenados al rgimen de semilibertad ha surgido en la
prctica con la interpretacin jurisprudencial de los artculos 15 y 17 de la Ley
24.660. La jurisprudencia de los tribunales de ejecucin ha interpretado
mayoritariamente que el cumplimiento de los requisitos del artculo 17 no es
suficiente para la obtencin de las salidas transitorias o el rgimen de
el da 25 de agosto de 1997 en el incidente nro. 1563, citada a modo de ejemplo de la
jurisprudencia de este tribunal.).
Esta es la misma solucin propuesta por el nuevo Reglamento de las Modalidades Bsicas
de la Ejecucin que, con la clara intencin de otorgar un mayor poder a la administracin
en el manejo del rgimen progresivo, establece entre los requisitos para la concesin de las
salidas transitorias y el acceso al rgimen de semilibertad ser propuesto al juez de
ejecucin por el director del establecimiento mediante resolucin fundada... (art. 34, inc.
f).
192
Se trata de una consecuencia ineludible de aceptar el principio de judicializacin de la
ejecucin. En el rgimen de la Ley Penitenciaria Nacional la facultad de otorgar las salidas
transitorias recaa en el director del establecimiento que slo deba comunicar la medida al
juez. El juez poda prohibir las salidas cuando considerara que eran inconvenientes. Cf. LPN,
art. 11.
98

semilibertad. Segn esta postura, el artculo 17 debe interpretarse en conjunto

con el artculo 15 y, en virtud de esta ltima norma, es necesario que el
condenado adems de cumplir con los requisitos del artculo 17 est incorporado
en el perodo de prueba193, esto es, que haya transitado con xito las dems
etapas del rgimen progresivo hasta alcanzar el perodo de prueba.
Es importante resaltar que esta es una cuestin de gran importancia
prctica ya que la gran mayora de los condenados cumplen con los plazos
temporales previstos en el artculo 17 antes de alcanzar el perodo de prueba194.
Segn entiendo, la interpretacin jurisprudencial restrictiva que he
descripto es violatoria del principio de legalidad ya que agrega un requisito
se verifica la exigencia de dos series de requisitos, una bsica y general normado en
el art. 15 y otra especfica y detallada prevista en todos los incisos del art. 17 del mismo
ordenamiento.
De esta manera, entonces es que si el interno no ha sido an incorporado al perodo
de prueba, mal puede entonces cumplir con el referido requisito bsico como para acceder
al beneficio del texto del fallo del Juzgado de Ejecucin nro. 2 emitido el 8 de mayo de
1998 en el incidente del condenado Carlos Alberto Amarilla. En el mismo sentido el voto
del Dr. Gustavo Hornos en la causa nro. 699 de la sala IV del Tribunal de Casacin,
denominada Miani Cristin Fabin: cabe concluir que el condenado puede acceder
al beneficio de las salidas transitorias del establecimiento, siempre que, por un lado, se
encuentre transitando el tercer perodo del rgimen penitenciario, es decir, el perodo de
prueba -art. 15- , y que asimismo rena los requisitos establecidos en el artculo 17 ya
mencionados.
194
En general la larga duracin de los procesos que determina que muchos de los internos
cumplan gran parte de la privacin de libertad en el rgimen de procesados, las demoras
para comunicar a la administracin las condenas y las dificultades para avanzar en el
rgimen progresivo son las causales de esta situacin. La jurisprudencia ha hecho
excepcin a la exigencia de que los condenados alcancen el perodo de prueba para poder
obtener las salidas transitorias o la semilibertad en casos en los que se evalu que el
condenado no haba alcanzado el perdodo de prueba por razones ajenas a l (por ejemplo
cuando existi un retardo injustificado de la justicia en la comunicacin de la sentencia
condenatoria). En algunos casos los argumentos resultan sorprendentes desde el punto de
vista de una concepsicn aceptable del derecho de defensa: si bien Barbita result
condenado el 2 de octubre de 1995, conforme surge de la nota obrante a fs. 22 del 15 de
febrero de 1996, el mismo interpuso recurso de casacin contra el cmputo de vencimiento
de la pena el que a la ltima fecha mencionada se encontraba en trmite, por lo que
entonces la circunstancia de que el nombrado haya ingresado al rgimen de condenados a
partir del mes de marzo de 1996 no constituye un retraso o demora que deba ser
subsanado. Del texto del fallo del Juzgado de Ejecucin Penal nro. 2 emitido el da 27 de
mayo de 1998 en el incidente Antonio Nelson Barbita.
193

99

(estar incorporado al perdodo de prueba, esto es, haber avanzado en el rgimen

progresivo hasta el perodo de prueba) que el texto legal no contiene. Antes bien,
el legislador ha enumerado de manera taxativa en el artculo 17 de la Ley 24.660
los requisitos para que un condenado obtenga salidas transitorias o acceda a la
semilibertad desvinculando, de esta manera, este tipo de medidas del resultado
que obutvo el condenado en el rgimen progresivo hasta el cumplimiento de los
plazos temporales que le permiten acceder a la semilibertad o las salidas
transitorias. Esto indica que la intencin del texto legal es que alcanzados los
plazos temporales establecidos en el artculo 17 y siempre que se renan los
dems requisitos que la norma prev, el condenado pueda alcanzar este tipo de
medidas como parte de la preparacin para un regreso progresivo al medio
libre195. Y es lgica la decisin del texto normativo porque si un condenado ha
cumplido con los tiempos de encierro que prev el artculo 17 y rene adems
los otros requisitos que exige la norma, la responsabilidad de que no haya
alcanzado el perodo de prueba ser siempre del Estado ya sea por la larga
duracin de los procesos196 o por una mala aplicacin de la progresin del
rgimen.
Algo similar, como veremos en el punto siguiente, sucede con la libertad condicional. En
general, los condenados cumplen con los plazos temporales previstos en el artculo 13 del
Cdigo Penal mucho antes de transitar todas las etapas del rgimen progresivo. Sin embargo, a
nadie se le ha ocurrido que se le pueda negar la obtencin de la libertad condicional a una
persona que ha cumplido con los plazos de encierro previstos en el artculo 13 del Cdigo
Penal, por el hecho de que no haya transitado las distintas etapas del rgimen progresivo. Es
ms, en muchas ocasiones el condenado obtiene la libertad condicional sin haber estado un
solo da en el rgimen de condenado ya que agot el tiempo de condena necesario para
solicitar la libertad condicional antes de recibir la sentencia condenatoria. En estos casos se ha
admitido pacficamente que los requisitos del artculo 13 del Cdigo Penal deben ser
analizados prescindiendo del grado de avance del interno en el rgimen progresivo
computando el tiempo de privacin de libertad conforme a las normas del artculo 24 del
Cdigo Penal.
196
El artculo 24 del Cdigo Penal establece claramente de qu manera debe computarse el
tiempo de encierro carcelario por motivos procesales para todos los fines sin hacer
excepcin alguna. De tal manera que es ilegtimo que este cmputo no se tome en
consieracin para las salidas transitorias o la semilibertad por el slo hecho de que el
condenado estuvo encerrado durante esos perodos de tiempo como procesado.
195

100

Otro argumento dogmtico contribuye a la interpretacin que propongo,

esto es, que el anlisis de los requisitos del artculo 17 debe ser realizado con
independencia del grado de avance del condenado en el rgimen progresivo. El
artculo 104 de la Ley 24.660 al describir los casos en los que se utilizar como
criterio de anlisis la calificacin de concepto seala que ...servir de base
para la aplicacin de la progresividad del rgimen, el otorgamiento de salidas
transitorias, semilibertad, libertad condicional, libertad asistida, conmutacin
de penas e indulto. Es claro que la norma citada prev que tanto las salidas
transitorias como la semilibertad pueden ser otorgadas con independencia del
grado alcanzado en la progresivdad porque sino no se justifica que se las nombre
expresamente y por separado al rgimen progresivo. Antes bien, si las salidas
transitorias y la semilibertad slo pudieran alcanzarse como parte del perodo de
prueba del rgimen progresivo hubiera alcanzado con que la norma del artculo
104 dispusiera

que el concepto servir de base para la progresividad del

rgimen. Por otra parte, tampoco tendra sentido la primera parte del inciso IV
del artculo 17 (merecer del organismo tcnico criminolgico y del consejo
correccional del establecimiento, concepto favorable respecto de su evolucin)
ya que el concepto favorable surgira ya de la valoracin realizada cuando se
decidi la incorporacin al perodo de prueba197
d. Libertad Condicional:
El perodo de libertad condicional es la ltima etapa del rgimen
La cuestin fue objeto de anlisis jurisprudencial. Lo que sucede es que en muchas
ocasiones los condenados acceden al perodo de prueba con buenas calificaciones de
concepto realizadas por la administracin que, sin embargo, al momento de evaluar el
concepto para la concesin de salidas transitorias o semilibertad cambian su postura y se
pronuncian negativamente. en cuanto a la inaplicabilidad de la primera parte de lo
normado en el inciso IV de la Ley 24.660, habr de decir que, en un principio comparto tal
argumento ya que la sola incorporacin de un condenado al perodo de prueba convertira
en sobreabundante el informe posterior del organismo tcnico criminolgico. Del texto de
la resolucin del Juzgado Nacional de Ejecucin Penal nro. 2 en el incidente de salidas
transitorias nro. 3208 de Hector Andrs Vallejos resuelto el da 5 de abril de 1999.
197

101

progresivo. Consiste en la posibilidad de cumplir parte del plazo de la condena

en libertad, esto es, recuperar la libertad bajo ciertas condiciones 198 antes del
plazo de cumplimiento de la pena sustituyendo la ejecucin del encierro por un
perodo de tiempo en el que el condenado queda sometido a prueba. Si durante
este perodo de suspensin del encierro el condenado no comete ningn delito y
cumple con las dems condiciones impuestas, la pena se extingue
definitivamente.
Cabe destacar que, si bien la Ley 24.660 (arts. 12 y 28) establece que el
perodo de libertad condicional es el ltimo perodo del rgimen progresivo199,
en realidad, en lo que se refiere a los requisitos para su concesin, siempre ha
sido tratado de manera diferente al resto de las etapas. El anlisis sobre los
requisitos objetivos (fundamentalmente el tiempo) previstos en el artculo 13 del
Cdigo Penal se realiza con total independencia del grado de avance del
condenado en el rgimen de progresin. atendiendo especialmente a los
requisitos previstos en el artculo 13 del Cdigo Penal. As, es posible y de
hecho muy normal, que el condenado acceda al perodo de libertad condicional
sin haber transitado el resto de las etapas de la progresividad200.
El artculo 13 del Cdigo Penal fija las siguientes condiciones: 1. Residir en el lugar que
determine el auto de soltura; 2. Observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto,
especialmente la abstencin de bebidas alcohlicas; Adoptar en el plazo que el auto
determine, oficio, arte, industria o profesin, si no tuviere medios propios de subsistencia;
no cometer nuevos delitos; someterse al cuidado de un patronato, indicado por las
autoridades competentes.
199
Tambin en la Ley Penitenciaria Nacional la libertad condicional formaba parte del
rgimen progresivo aunque no como un perodo autnomo sino como la ltima fase del
perodo de prueba (LPN, art. 8).
200
La larga duracin de los procesos determina que en muchas ocasiones, al momento de la
sentencia de condena ya se haya agotado el plazo que habilita el otorgamiento de la libertad
condicional. En el plano procesal, la cuestin del agotamiento durante el proceso del plazo
que habilita la concesin de la libertad condicional se resuelve con la excarcelacin por
aplicacin del principio de proporcionalidad. As ha sido establecido en el Cdigo Procesal:
La excarcelacin podr concederse 5. Cuando el imputado hubiere cumplido en
detencin o prisin preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habra
permitido obtener la libertad condicional, siempre que se hubieran observado los
reglamentos carcelarios.
198

102

El artculo 13 del Cdigo Penal establece cules son los requisitos para
acceder a esta etapa del rgimen progresivo. En primer lugar fija un requisito
temporal de cumplimiento de la pena en un establecimiento carcelario: El
condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido veinte aos de
condena, el condenado a reclusin temporal o a prisin por ms de tres aos
que hubiere cumplido los dos tercios de su condena y el condenado a reclusin
o prisin, por tres aos o menos, que por lo menos hubiese cumplido un ao de
reclusin u ocho meses de prisin.... Cabe aclarar que la ley no exige que se
cumpla con estos plazos de encierro bajo el rgimen de condenado. Antes bien,
la aplicacin del artculo 24 del Cdigo Penal 201 permite computar los perodos
de encierro preventivo a los fines de la obtencin de la libertad condicional.
El otro requisito que exige el Cdigo Penal para la concesin de la
libertad condicional es el de haber observado con regularidad los reglamentos
carcelarios. En la interpretacin de este precepto hay que tener en cuenta que la
Ley 24.660 establece en el artculo 104202 que a los fines de la concesin de la
libertad condicional se deber considerar la calificacin de concepto 203 por lo
que es forzoso entender que el requisito es algo ms que el cumplimiento de las
pautas disciplinarias. Para comprobar el cumplimiento de este requisito, el
Cdigo Penal establece que el juez debe requerir un informe de la direccin del
establecimiento en el que el condenado cumple la pena. La Ley 24.660 establece
que los informes de la administracin debern ser elaborados por el Organismo
Tcnico Criminolgico y el Consejo Correccional y deber contener los
antecedentes de conducta, concepto y los dictmenes criminolgicos que se
Artculo 24: La prisin preventiva se computar as: por dos das de prisin preventiva,
uno de reclusin; por un da de prisin preventiva, uno de prisin...
202
Artculo 104: La calificacin de concepto servir de base para la aplicacin de la
progresividad del rgimen, el otorgamiento de las salidas transitorias, la semilibertad,
libertad condicional, libertad asistida, conmutacin de pena e indulto.
203
La ley define al concepto como la ponderacin de su evolucin personal de la que sea
deducible su mayor o menor posibilidad de reinsercin social.
201

103

hayan elaborado desde el comienzo de la ejecucin de la pena (art. 28) 204. Es

claro que los informes de la administracin no son vinculantes para la autoridad
judicial que puede apartarse de ellos resolviendo de manera diferente a lo
sugerido205.
Los artculos 14 y 17 del Cdigo Penal prevn otros dos requisitos para
la obtencin de la libertad condicional ya que vedan la posibildad de obtener
la libertad condicional a los reincidentes y a los condenados a los que se les
haya revocado la libertad condicional206.
e. La libertad asistida.
La libertad asistida es una de las novedades que introdujo la Ley de
Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad en el rgimen progresivo. El nuevo
instituto, de caractersticas similares a la libertad condicional, permite a los
condenados sin la accesoria del artculo 52 del Cdigo Penal207, egresar del
establecimiento carcelario seis meses antes del agotamiento de la pena temporal
para cumplir este ltimo perodo de la pena en libertad 208. De esta manera, la
Los artculos 28 y siguientes del recientemente sancionado Reglamento de las
Modalidades Bsicas de la Ejecucin desarrollan el contenido de los diversos informes de
la administracin.
205
...los mismos surten un efecto auxiliar, una opinin penitenciaria avalada por
profesionales de distintas ciencias, pero en modo alguno obligan al juez a pronunciarse en
tal o cual sentido. Lo contrario sera circunscribir a esta novel magistratura a una mera
administradora carcelaria, quitndose de tal suerte la carga jurdica y jurisdiccional que en
el espirtu de su creacin tuvo el instituto.. Del texto de la resolucin dictada el 21 de
noviembre de 1997 por el titular del Juzgado De Ejecucin Penal nro. 3 en el incidente de
libertad condicional nro. 1680 del condenado Sergio Alejandro Solernou.
206
La prohibicin debe entenderse referida a la posibilidad de obtener la libertad
condicional cuando ya ha sido revocada antes en relacin a la misma pena Cf. Eugenio R.
Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, vol V, pg. 192.
207
La norma se refiere a la reclusin por tiempo indeterminado impuesta como pena
accesoria a la ltima condena en los casos de reincidencia mltiple.
208
En la jurisprudencia ya se ha debatido si, a los fines de obtener la libertad asistida, es
posible considerar el da en que el condenado podra obtener la libertad condicional como
momento del "agotamiento de la pena temporal". Si se identifica el "regreso al medio libre"
con el agotamiento de la pena, un condenado estara en condiciones de obtener la libertad
asistida seis meses antes del da en que puede solicitar la libertad condicional. Sin embargo,
parece claro que, en nuestro sistema jurdico, la concesin de la libertad condicional no
204

104

Ley de Ejecucin contempla la posibilidad de que las personas que por algn
motivo no pudieron obtener la libertad condicional, puedan regresar al medio
libre antes del agotamiento de la pena. Como hemos visto, antes de la sancin de
la Ley 24.660, los reincidentes no tenan ninguna posibilidad de acceder a
sistemas que les permitieran cumplir parte de la pena en libertad ya que el
Cdigo Penal prohibe expresamente el otorgamiento de la libertad condicional a
esta categora de condenados (CP, art. 14). La figura de la libertad asistida
permite a los reincidentes y a los condenados a los que se les deneg la libertad
condicional por no haber cumplido con los reglamentos carcelarios, obtener el
egreso anticipado del centro carcelario para cumplir los ltimos seis meses de la
condena en libertad. En los dems supuestos, la norma no tendr aplicacin
prctica porque los internos estarn en condiciones de obtener el egreso
anticipado a travs de la libertad condicional mucho antes de que se cumplan los
plazos temporales que habilitan el acceso a la libertad asistida.
Un caso especial, aparentemente no advertido por el legislador, es el de
las condenas menores al ao y dos meses de prisin o al ao y cuatro meses de
reclusin. En estos supuestos, el plazo que permite obtener la libertad asistida se
cumple antes que el plazo que faculta a obtener la libertad condicional que la ley
penal ha fijado como mnimo en ocho meses de prisin y un ao de reclusin
(CP, art. 13). As, en estos casos, es posible obtener antes la libertad asistida que
la libertad condicional. Por esta razn, entiendo que los plazos mnimos de
cumplimiento de la pena con encierro efectivo previstos por la ley penal para
que un condenado egrese anticipadamente al medio libre (CP, art. 13), han
perdido ahora vigencia ya que, en todo caso, el interno podr optar por la

significa un agotamiento de la pena sino, antes bien, una forma ms benigna de cumplimiento,
prevista como ltimo perodo en el rgimen progresivo de cumplimiento.
105

libertad asistida que no prev plazos mnimos de cumplimiento para su

otorgamiento209.
La Ley de Ejecucin dispone, acertadamente, que el otorgamiento de la
libertad asistida es facultad judicial (Ley de Ejecucin, art. 54). Adems,
procurando una aplicacin amplia de la medida se ha preocupado de estipular
que los que los jueces slo podrn negar a los condenados esta posibilidad
excepcionalmente cuando consideren que el egreso significa un peligro para el
condenado o la sociedad. Es clara la intencin del legislador de evitar que un
condenado obtenga la libertad por agotamiento de la condena sin haber pasado
previamente por un perodo de libertad bajo condiciones.
El condenado incorporado al rgimen de libertad asistida debe cumplir,
hasta el agotamiento de la condena con determinadas condiciones de
caractersticas similares a las previstas para las personas que gozan de la libertad
condicional (presentarse en los plazos que fije el juez a un patronato de
liberados, trabajar , residir en el domicilio consignado en la resolucin judicial,
reparar los daos causados por el delito, etc. 210) bajo la supervisin de un
patronato de liberados.
Si el condenado comete un delito o viola la obligacin de someterse al
control de un patronato, la libertad asistida es revocada y la condena se debe
cumplir en un establecimiento carcelario hasta el agotamiento de la pena (LEP,
art. 56).

Cf. a modo de ejemplo la resolucin del Juzgado Nacional de Ejecucin Penal nro. 1
dictada el da 25 de junio de 1998 en el incidente nro. 6389 denominado solicitud de
libertad asistida del condenado Jorge Abdul Diaz Castaeda. En el caso se concedi la
libertad asistida a los cinco meses de cumplimiento de una pena de seis meses de
cumplimiento efectivo.
210
Cf. Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad, art. 55
209

106

En los dems casos de incumplimiento el juez puede optar por revocar la

libertad asistida o disponer que no se compute como tiempo de cumplimiento
todo o parte del tiempo que hubiera durado la inobservancia .
En los casos de revocatoria de la medida, se deber practicar un nuevo
cmputo descontando el tiempo que haya durado la libertad.
D) Las alternativas al encierro carcelario clsico211.
En el Captulo II, Seccin tercera de la Ley 24.660, bajo la denominacin
de "Alternativas para Situaciones Especiales", se incorporan diversas figuras
novedosas en nuestro medio jurdico que permiten reemplazar el encierro
carcelario como modalidad de la ejecucin de determinadas penas por medidas
menos restrictivas de la libertad. Es necesario advertir que, salvo el caso de la
utilizacin de estas medidas para el reemplazo de las penas privativas de la
libertad menores a seis meses, no se trata de verdaderas penas alternativas, esto
es de medidas alternativas al encierro que se deciden al momento de la
imposicin

de la condena sino de alternativas que se deciden como

modificaciones en la forma de ejecucin de penas ya impuestas.

En primer lugar, ampliando el rgimen de prisin domiciliaria del Cdigo
Penal (CP, art. 10)212, se prev la posibilidad de que la autoridad judicial
disponga que las personas mayores de setenta aos213 y aquellos condenados que
En la regulacin de las alternativas que prev la Ley 24. 660 se advierte la influencia del
ordenamiento penitenciario italiano. Por este motivo, la doctrina y la jurisprudencia italiana
sern de gran utilidad para la interpretacin de estas nuevas modalidades de ejecucin. Cf.
Giuseppe De Gennaro y otros autores Ordinamento Penitenziario e Misure Alternative Alla
Detenzione; Massimo Pavarini, Lessecuzione della pena, y crticamente, Luigi Ferrajoli,
Derecho y Razn. Teoria del garantismo penal, especialmente, pg. 717 y ss.
211

El artculo 10 del Cdigo Penal establece: Cuando la prisin no excediera de seis

meses podrn ser detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas
mayores de sesenta aos o valetudinarias.
213
La Ley ha previsto la edad de 70 aos como un requisito objetivo sobre la conveniencia
del reemplazo del encierro carcelario por el arresto domiciliario que habilita a cualquier
condenado a procesado la obtencin del arresto domiciliario siempre que cumpla con los
dems requisitos previstos en el artculo 33 de la Ley 24.660. Para el cumplimiento de esta
212

107

padezcan una enfermedad incurable en estado terminal214 puedan cumplir la

pena en detencin domiciliaria215 siempre que medie el pedido de un familiar,
persona o institucin responsable que asuma su cuidado (LEP, art. 33).
En segundo lugar, la Ley 24.660 regula dos instituciones novedosas en
nuestro medio jurdico, la prisin discontinua y la semidetencin, que pueden ser
aplicadas como alternativas a la privacin de la libertad.
La prisin discontinua consiste en la permanencia del condenado en el
centro de detencin por perodos discontinuos de tiempo no menores a treinta y
seis horas (LEP, 36). El resto del tiempo, el condenado puede cumplir sus tareas
habituales en el medio libre. La Ley de Ejecucin establece que, en estos casos,
la medida de encierro se cumpla en establecimientos con rgimen de
autodisciplina y que se procure que los perodos de encierro coincidan con los
norma el artculo 1 del Decreto 1058/97 establece que: Seis meses antes de que el interno
cumpla setenta aos de edad, a los efectos de facilitar la posible aplicacin de lo dispuesto
en el arrtculo 33, el servicio social del establecimiento le informar los requisitos
necesarios y, de haber expresado su voluntad de continuar cumpliendo la pena impuesta en
prisin domiciliaria, se dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 4. A su vez el
artculo 4 establece: ...el informe social deber acreditar la existencia del pedido de un
familiar, persona o institucin responsable que asumira el cuidado del interno y su aptitud
para ello en caso de otorgarse la prisin domiciliaria, juntamente con los informes mdico
y psicolgico, lo actuado ser elevado al juez de ejecucin o juez competente.
214
A partir de la sancin de la Ley 24.660, los tribunales de ejecucin debieron resolver gran
cantidad de solicitudes de arresto domiciliario fundadas en el padecimiento de una enfermedad
trminal, especialmente de presos que padecen la enfermedad del SIDA. La discusin en los
tribunales se centr en determinar cundo el enfermo ingresa en el perodo terminal de la
enfermedad. El Decreto 1058/97 pretende definir en el artculo 2 qu significa para el texto
legal enfermedad incurable en estado trminal: A los efectos del artculo 33 se considerar
enfermedad incurable en perodo terminal aqulla que, conforme los conocimientos
cientficos y los medios teraputicos disponibles, no pueda interrumpirse o involucionar y de
acuerdo a la experiencia clnica lleve al deceso del interno en un lapso aproximado de seis
meses. A tal fin se aplicarn los criterios vigentes en las distitnas especializaciones mdicas .
A su vez, el artculo 3 del citado reglamento se refiere de manera particular al caso del
sndrome de inmuno deficiencia adquirida fijando los criterios clnicos para determinar cundo
la enfermedad se halla en perodo terminal.
Segn entiendo, an cuando el artculo 33 se refiera a el condenado, la posibilidad
que prev la ley alcanza tanto a los condenados como a los procesados en virtud de la
norma general del artculo 11 de la Ley 24.660.
215

108

das no laborables del condenado. A los fines del cmputo de la pena se

computar un da de pena privativa de la libertad por cada noche de
permanencia del condenado en la institucin (LEP, 38).
La semidetencin consiste en una forma de cumplimiento en la cual el
condenado vive en un establecimiento carcelario basado en el principio de
autodisciplia pero puede salir al medio libre parte del da para realizar sus
actividades laborales, educativas y familiares (LEP, art. 39). La ley prev dos
modalidades de semidetencin, la prisin diurna en la que el interno debe
permanecer en el centro carcelario de ocho a diecisis horas y la prisin
nocturna en la que el encierro se cumple entre las veintiuna horas de un da y las
seis del da siguiente (LEP, arts. 41 y 42).
A los fines del cmputo de la pena se computar un da de pena privativa
de libertad por cada jornada de permanencia del condenado en la institucin
(LEP, art. 43).
El artculo 35 prev los seis casos en los que procede la semidetencin o
la prisin discontinua. Cuatro de estos supuestos corresponden a casos en los
que la medida de encierro se dispone por la revocacin de otros modos de
ejecucin de la pena menos gravosas que el encierro carcelario (detencin
domiciliaria del artculo 10 del Cdigo Penal, detencin domiciliaria del
condenado mayor de 70 aos, libertad condicional y condenacin condicional)
como consecuencia del incumplimiento de normas o reglas de conducta216. De
esta manera, la ley pretende evitar que la consecuencia de estos incumplimientos
sea el encierro carcelario. Otro de los supuestos se refiere a los casos en que la
pena de multa puede convertirse en prisin (CP, 21) y, el ltimo, destinado a

216

Cf. Ley de ejecucin, art. 35, inc. a, b, d y e.

109

evitar las penas de prisin de corta duracin, se refiere a los casos en que la pena
privativa de libertad de efectivo cumplimiento no sea mayor a seis meses217.
En tercer lugar, como ltima modalidad alternativa al uso del encierro
carcelario, la ley regula el trabajo no remunerado en beneficio de la comunidad
(LEP, art. 50) como alternativa a la semidetencin y la prisin discontinua en los
supuestos en los que esta ltimas penas se imponen en virtud de la conversin de
una pena de multa en prisin (LEP, art. 35 inc. c) o en reemplazo de penas
menores a seis meses de duracin (LEP, art. 35 inc. f), de tal manera que en
estos supuestos el juez de ejecucin puede optar por imponer la prisin
discontinua o la semidetencin

o bien reemplazar estas medidas por la

obligacin del condenado de realizar trabajos en servicio de la comunidad bajo

el control de un patronato o un servicio social calificado (LEP, art. 51). En estos
supuestos, el cmputo de la pena se realizar a razn de un da de prisin por
cada seis horas de trabajo para la comunidad.

CAPTULO IV EL ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS

PRIVADAS DE LIBERTAD Y A OTROS MECANISMOS DE
CONTROL DEL SISTEMA CARCELARIO.
A) La figura del juez de ejecucin. El Control judicial y la
judicializacin de la ejecucin penal.
1. Ejecucin y proceso penal.
El acceso a la justicia de las personas privadas de libertad es, sin duda, una de
las garantas ms descuidada en la prctica de los sistemas de administracin de
En realidad, creo que el fin poltico criminal que se pretende conseguir, esto es, evitar los
efectos desocializadores de las penas de corta duracin, justifica elevar el plazo de seis meses
previsto en la norma como mximo para poder reemplazar el encierro con la prisin
discontinua o la semidetencin.
217

110

justicia penal. En general, la resolucin judicial que dispone una medida de

encierro carcelario, ya sea a ttulo de coercin procesal o material, da comienzo
a una etapa en la que la persona sometida a la coercin penal permanece
desvinculada (y desprotegida218) del sistema judicial219. Los jueces delegan la
ejecucin del encierro y la determinacin de sus condiciones cualitativas de
cumplimiento en la administracin penitenciaria. En el caso de la situacin de
los procesados, la administracin queda a cargo de importantes decisiones (lugar
de alojamiento, rgimen disciplinario, rgimen de visitas, etc. ) sin que exista en
los hechos un adecuado control judicial220. En el caso de la ejecucin de las
penas privativas de

la libertad, la administracin

toma a su cargo,

prcticamente sin control judicial, la determinacin del contenido concreto de

la sancin221 al adoptar las decisiones relativas a las calificaciones de conducta y
La imposibilidad de los internos de acceder a la justicia para reclamar el cumplimiento de
las normas vigentes o quejarse por situaciones de malos tratos aumenta la sensacin de
desproteccin de las poblacin penitenciaria y favorece, de esta manera, las posibilidades
de que se generen hechos de reclamos violentos (motines, toma de rehenes, etc.). Al no
encontrar caminos institucionales de queja ante situaciones de graves afectaciones de sus
derechos, crece el peligro de reacciones violentas. Al mismo tiempo, la falta de mecanismos
de control favorece las prcticas abusivas de los funcionarios de la administracin.
219
Cf. Sobre el particualar, Maximiliano Rusconi y Marcos Salt, Ejecucin y Proceso
Penal: Al recate del poder de los jueces, pg. 267.
220
An cuando el procesado est a disposicin del tribunal que orden la medida privativa
de la libertad y el Servicio Penitenciario acta como rgano de ejecucin que debe
responder como auxiliar de la justicia a las rdenes emanadas del rgano judicial, lo cierto
es que en la prctica son pocos los magistrados que se preocupan de las cuestiones que se
suscitan en el mbito carcelario lo que genera una sensacin de desporteccin de los
internos frente a la administracin. Tambin es evidente la precariedad de la asistencia de la
defensa oficial en el mbito carcelario. Un alto porcentaje de las personas privadas de
libertad proviene de los sectores de ms bajos recursos econmicos y es atendida por la
defensa oficial que no se preocupa adecuadamente de los conflictos de sus asistidos en el
mbito carcelario. La prueba ms evidente de las falencias del sistema es la escasa cantidad
de recursos presentados por los internos ante los tribunales en cuestiones de conflicto con la
administracin tales como el rgimen disciplinario o las decisiones relativas al lugar de
alojamiento.
221
La cuestin se ha manifestado con diferentes matices en el derecho comparado. Jos Lus
Manzanares Samaniego, describe la situacin en Espaa: ...Parece como si quienes se
ocupan de la justicia en especial los jueces y tribunales- agotaran sus energas y
preocupaciones en llegar a una sentencia justa. A partir de ah se observa un marcado
218

111

concepto y al decidir los avances y retrocesos en el rgimen progresivo. Como

hemos visto, an en el caso de las resoluciones del rgimen progresivo que estn
expresamente asignadas por la ley a la autoridad judicial, como por ejemplo el
otorgamiento de las salidas transitorias o la semilibertad, las calificaciones
realizadas en sede administrativa tienen una enorme influencia en las decisiones
judiciales222 (ver punto C del Captulo III). Esta situacin, que podemos
caracterizar como una tendencia a la administrativizacin de la ejecucin
penal, se vio favorecida por un concepto restringido del mbito de actuacin del
Derecho procesal penal. Segn esta posicin, las normas del Derecho procesal
penal regulan slo la etapa de conocimiento, la actividad que debe desplegar el
Estado para imponer una pena o una medida de seguridad. La etapa de ejecucin
de la pena, por el contrario, no es objeto de su regulacin y, por lo tanto,
tampoco rigen sus principios y garantas. En la base de esta postura est la idea
de que la ejecucin penal reviste naturaleza jurdica administrativa. El Estado
ostenta el poder de castigar a travs de sus rganos ejecutivos una vez que el
poder judicial ha dictado una sentencia condenatoria que lo habilita. La
actividad judicial actuara slo como un filtro (autorizacin del derecho estatal
de punir) entre el hecho delictivo y la ejecucin material de la pena por parte de
la administracin223.
desapego, casi un desprecio, hacia el contenido mismo de la pena. El cumplimiento pasa a
manos de la administracin y, por decirlo as, es la administracin quien individualiza
finalmente la pena.... Conf. El juez de vigilancia penitenciaria, p. 174.
222
Sobre este aspecto seala Pavarini refirindose a la situacin en Italia pero, segn creo,
asimilable a la realidad en nuestro pas: .El tribunal de ejecucin es, en los hechos,
llamado a ratificar la disminucin del umbral de sufrimiento legal sobre la base de
valoraciones que provienen de la autoridad penitenciaria; estas valoraciones se fundan en
criterios de peligrosidad social, o remten directamente a las necesidades del gobierno
administrativo de la crcel, en la lgica de premios y castigos. Es entonces la
administracin penitenciaria la que predispone, construye y confecciona las condiciones
mismas del intercambio. Cf. La crcel en Italia, entre voluntad de descarcelacin y
necesidades disciplinarias, pg. 122.
223
Cf. Clari Olmedo, Tratado de Derecho procesal penal, vol V, p. 305; Massimo
Pavarini, Lo Scambio Penitenziario. Manifesto e latente nella flessibilit della pena in fase
112

Segn hemos visto en el punto C.3 del Captulo II, esta posicin es contraria
al principio de legalidad (CN, art. 18) y a elementales principios del Derecho
penal propio de un Estado de Derecho. En efecto, el principio de legalidad penal
demanda, como una de sus derivaciones, que la ejecucin de las penas impuestas
como consecuencia de un delito, se realice de acuerdo a lo previsto
normativamente antes de la comisin del hecho ilcito (garanta de legalidad
ejecutiva) y, por este motivo, las resoluciones que definen el contenido concreto
que tendr la pena exigen el cumplimiento de la garanta de la jurisdiccin224.
La presencia de normas del Derecho penal material en la etapa de ejecucin,
regulando las condiciones cualitativas de la pena requieren, para su concrecin,
del derecho procesal penal que debe extender la vigencia de sus garantas hasta
el agotamiento de la ejecucin de la pena225.
En esto consiste, bsicamente, el tan mentado proceso de judicializacin
de la ejecucin penal. No es ms que la asignacin de competencia al poder
judicial para resolver determinados incidentes que suceden durante la etapa de
ejecucin en un proceso en el que se respeten las garantas previstas en el
proceso penal. Se trata pues de una extensin del mbito de actuacin del
derecho procesal penal a la etapa de ejecucin de las sentencias.
Como hemos visto antes, el principio de judicializacin significa que todas
las decisiones de esta etapa procesal que impliquen una alteracin de la
determinacin de la pena (cambios en la duracin temporal del encierro o
cambios sustanciales en las condiciones de cumplimiento) sean tomadas por un
juez, rgano judicial independiente de la administracin, que aplique para la
esecutiva, Edizioni Martina, pg. 291 y Giovani Leone, Tratado de Derecho procesal
penal, p. 471.
224
Cf. Jos I. Cafferata Nores, Proceso penal y derechos humanos. La influencia de la
normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso
penal argentino.
225
Sobre la necesidad de extender el mbito de actuacin del Derecho procesal penal a la
etapa de ejecucin, Cf. Julio B. J. Maier, Derecho procesal penal argentino, p. 81.
113

toma de decisin un proceso respetuoso de los principios del Derecho procesal

penal.
Es importante sealar que la opcin de la Ley 24.660 por un sistema de
mayor indeterminacin y flexibilidad del contenido de la pena durante la
ejecucin torna an ms importantes las decisiones de esta etapa procesal y
justifica la necesidad de fortalece el papel de la jurisdiccin y el sistema de
garantas procesales (especialmente la vigencia amplia del derecho de defensa)
durante la ejecucin226.
2. La justicia de ejecucin
En el mbito federal existe un rgano judicial (juez de ejecucin) con
competencia exclusiva para encargarse de las distintas cuestiones de la etapa
procesal de ejecucin y, al mismo tiempo, para ejercer el control judicial del
cumplimiento de las garantas de las personas privadas de libertad en el mbito
carcelario227. En efecto, en el ao 1991 se sancion el Cdigo Procesal Penal de
la Nacin (Ley 23.984) que, siguiendo las recomendaciones de la doctrina ms
moderna y la tendencia de la legislacin comparada, prev la asignacin de
competencia a un juez de ejecucin para encargarse de manera exclusiva de
todas las cuestiones de la ejecucin penal (CPP, arts 490 y ss)228 .
Sobre la importancia de la intervencin judicial en la determinacin de la pena durante la
ejecucin, Cf. Asencio Cantisn, La intervencin judicial en la ejecucin penal desde una
perspectiva resocializadora.
227
La primera provincia argntina en implementar la figura del juez de ejecucin fue Salta.
Actualmente otras provincias como Buenos Aires y Chaco se han sumado a esta tendencia.
Sobre la judicializacin de la ejecucin en la Provincia de Buenos Aires, cf. Marcos Salt,
La judicializacin de la ejecucin penal en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la
Provincia de Buenos Aires, pg. 20.
228
La discusin sobre la manera ms eficiente de organizar a los rganos judiciales para
hacer frente a las tareas de la judicatura durante la ejecucin de las penas ha girado
alrededor de dos posturas. Una consiste en otorgar las funciones propias de esta etapa
procesal al tribunal de sentencia, la otra es la creacin de tribunales que tengan
competencia exclusiva para resolver los incidentes jurdicos de esta etapa procesal.
Como he sealado anteriormente se trata de una opcin de poltica criminal a fin de
determinar cul es el sistema (como instrumento procesal) ms conveniente para garantizar
la vigencia del principio de judicializacin y es un error maysculo identificar el principio
226

114

En realidad, la intervencin judicial en la etapa de ejecucin penal y el

control judicial del mbito carcelario no surgen con la sancin del Cdigo
Procesal Penal. Ya antes de la reforma procesal del ao 1991 hay muchas
cuestiones de la etapa de ejecucin que eran resueltas por autoridades judiciales
(as, por ejemplo, el otorgamiento de la libertad condicional) y, al mismo tiempo,
el viejo ordenamiento procesal (Ley 2.372) estableca que los magistrados
deban cumplir determinadas funciones de control sobre el funcionamiento del
sistema carcelario. La novedad introducida por el Cdigo Procesal del ao 1991
fue la creacin de un rgano judicial con competencia exclusiva para este tipo
de cuestiones y la ampliacin de las facultades judiciales en detrimento de las
competencias asignadas a la autoridad administrativa a cargo del servicio
penitenciario. La intencin del legislador, ratificada posteriormente al sancionar
la Ley 24.660, es profundizar el proceso de judicializacin de la ejecucin penal
y asegurar un control idneo y real (no slo formal) de las garantas de las
personas privadas de libertad, creando un juez que, al no estar involucrado en las
tareas propias de la etapa de conocimiento, puede dedicarse a solucionar las
cuestiones propias de la ejecucin de las penas y al control del cumplimiento de
las garantas en el mbito carcelario.
de judicializacin con la creacin de la figura del juez de ejecucin que es slo un
instrumento para su concrecin (ver el punto C.3 del captulo II).
Ambos sistemas presentan ventajas y desventajas que deben ser analizadas de acuerdo a las
caractersticas y posibilidades de los distintos lugares (Cf. Sobre este tema ms
extensamente, Marcos Salt, Tribunal de Ejecucin algo nuevo en la ejecucin de las
penas?, p. 269. De todas maneras, segn creo existe un fundamento de peso a favor de
evitar que los mismos jueces que dictaron la sentencia condenatoria se ocupen tambin de
los incidentes de ejecucin. Este surge del diverso fin que debe cumplir la pena en su etapa
de ejecucin (las decisiones de la etapa de ejecucin estn orientadas normativamente por
el principio de resocializacin). El conocimiento previo de los miembros del tribunal que
impuso la sentencia condenatoria (circunstancias del delito y de la vctima) puede afectar la
garanta de imparcialidad en las decisiones de la etapa de ejecucin. En efecto, la
imparcialidad del juzgador las cuestiones caractersticas de la etapa de ejecucin (por
ejemplo, el otorgamiento de las salidas transitorias o la semilibertad) puede verse afectada
por su intervencin en la etapa de conocimiento y el compromiso asumido con el contenido
de la sentencia condenatoria.
115

Este es el motivo que justifica que el legislador, variando el sistema adoptado

tradicionalmente en nuestro pas para regular la etapa procesal de ejecucin 229,
haya optado por la figura del juez de ejecucin, asignndole competencia para
entender de manera exclusiva en esta fase del proceso.
La creacin de la figura del juez de ejecucin como mecanismo procesal para
garantizar la vigencia del principio de judicializacin de la ejecucin y asegurar
un control adecuado de la administracin en un mbito especialmente
conflcitivo como es el carcelario no significa, por supuesto, prescindir de la
actividad de la administracin en la ejecucin de las medidas de encierro sino
slo un nuevo acomodamiento de las funciones judiciales y administrativas en la
etapa de la ejecucin. Sin embargo, la delimitacin de las funciones
administrativas y judiciales en la etapa de ejecucin no es una tarea sencilla y es
uno de los aspectos que ms conflictos ha generado en los pases que
profundizaron la judicializacin con la creacin de la figura del juez de
ejecucin o el juez de vigilancia penitenciaria. La particiapcin de dos poderes
del Estado en un mismo mbito genera innumerables problemas y tensiones de
poder230. Por otra parte no podemos perder de vista que el Servicio Penitenciario
ha funcionado durante mucho tiempo como un organismo militarizado aislado
de los dems organismos que componen el sistema penal y reacio a aceptar el
control judicial y cualquier otro tipo de control externo, incluso el de las
autoridades del Poder Ejecutivo del que depende funcionalmente. Aunque esta
situacin se ha revertido con el advenimiento de la democracia y el Servicio
La mayora de los cdigos procesales del pas otorgaban la funcin de resolver las
cuestiones que suceden durante la etapa procesal de ejecucin al mismo tribunal que dict
el fallo de condena.
230
Cf. Especialmente, Alonso de Escamilla, El juez de vigilancia penitenciaria; Heriberto
Asencio Cantisn, La intervencin judicial en la ejecucin penal desde una perspectiva
resocializadora, pg. 136; Massimo Pavarini, La crcel en Italia, entre voluntad de
descarcelacin y necesidades disciplinarias, pg 119; Borja Mapelli Caffarena,
Presupuestos de una poltica penitenciaria Progresista, pgs. 191 a 210 y, del mismo autor,
Ejecucin y Proceso Penal, pg. 121.
229

116

Penitenciario demuestra hoy una apertura a las dems instituciones del sistema
penal y a la sociedad en general, es un proceso de democratizacin de la
institucin que an no ha concluido.
Por estos motivos es necesario delimitar claramente el mbito de actuacin
de los jueces de ejecucin, tanto en la resolucin de los incidentes de la etapa
procesal de ejecucin de las penas privativas de la libertad a fin de garantizar el
xito del proceso de afianzamiento del principio de judicializacin como en las
funciones de control de la vigencia de las garantas de las personas privadas de
la libertad. Segn entiendo, aunque la legislacin no ha tenido el grado de
precisin que el conflicto al que he hecho referencia requera, permite arribar a
las soluciones dogmticas adecuadas atendiendo al principio de judicializacin.
El Cdigo Procesal Penal de 1991 establece como principio general en el
artculo 491 que los jueces se encargarn de resolver todas las cuestiones o
incidentes que se susciten durante la ejecucin. El empleo del trmino todas
no puede dejar dudas sobre la amplitud de la competencia de los jueces de
ejecucin en la resolucin de incidentes. En el mismo sentido, el artculo 4 de la
Ley 24.660 establece que: ser de competencia judicial durante la ejecucin de
la pena: a) resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado
algunos de los derechos del condenado; b) Autorizar todo egreso del condenado
del mbito de la administracin penitenciaria. A su vez el artculo 3 de la Ley
24.660 establece como uno de los principios bsicos de la ejecucin que: La
ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades estar
sometida al permanente control judicial. El juez de ejecucin o juez competente
garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados
internacionales ratificados por la Repblica argentina y los derechos de los
condenados no afectados por la condena o por la ley. De esta manera el
legislador ha establecido un control judicial amplio sobre todas las cuestiones de
117

la ejecucin de las penas.

Sin embargo, la vigencia del principio de judicializacin y de un control
judicial amplio de la actividad de la administracin penitenciaria que estas
normas establecen se puede ver perjudicada por la redaccin del artculo 10 de
la Ley 24.660 que fija una suerte de clusula de cierre de la actividad judicial
invirtiendo el principio general. En efecto el artculo 10 establece que: La
conduccin, desarrollo y supervisin de las actividades que conforman el
rgimen penitenciario sern de competencia y resposabilidad administrativa, en
tanto no estn especficamente asignadas a la autoridad judicial. De tal
manera que, una interprtacin literal de esta norma, dejara en manos de la
administracin una competencia residual amplia que puede llevar a equvocos y
desvirtuar la actividad judicial en algunas cuestiones de suma trascendencia231.
De una interpretacin sistemtica de las normas citadas y del resto de los
artculos del Cdigo Procesal Penal que se refieren a la ejecucuin de las penas
privativas de la libertad, podemos concluuir que en relacin a las personas
privadas de libertad, el juez de ejecucin tiene dos tipos de funciones. Por un
lado, resolver todos los incidentes necesarios para el cumpimiento y ejecucin
de la pena de acuerdo a las normas de fondo que regulan el contenido y las
caractersticas cualitativas de la pena (CPP, arts. 490, 493232 y 505 y ss. referido
As sucede, por ejemplo, con las decisiones en relacin a la clasificacin inicial o los
avances y retrocesos en el rgimen progresivo que no estn asignados expresamente a la
autoridad judicial y, sin embargo, en la medida en que se trata de decisiones que significan
modificar las condiciones cualitativas de a pena deben estar alcanzadas por el control
judicial. Otro ejemplo es el caso de las decisiones en relacin a los traslados. El atculo 72
de la Ley 24.660 establece que la administracin slo debe comunicar al juez los traslados
realizados. Si consideramos que un traslado integra el rgimen penitenciario y en tanto la
decisin no est especficamente asignada a la autoridad judicial, podramos concluir que es
una competencia exclusiva de la administracin. Sin embargo, una correcta interpretacin
de todas las normas en juego debera advertir que en la medida en que el traslado pueda
significar la violacin a algn derecho del interno, es aplicable la norma del artculo 4 y la
medida debe ser revisable judicialmente. De todas maneras, como se advierte, la redaccin
del artculo 10 es desafortunada y puede llevar a equvocos.
232
Art. 493 4) Resolver todos los incidentes que se susciten en dicho perodo.
231

118

de manera especial al incidente de libertad condicional; LEP, art. 4). De acuerdo

al principio de judicializacin, el juez de ejecucin debe resolver todos los
incidentes que puedan derivar en una modificacin del contenido de la pena aun
cuando no est previsto expresamente en el texto de la ley (clasificacin,
avances y retrocesos en el rgimen progresivo, otorgamiento de las salidas
transitorias y el rgimen de semilibertad, libertad condicional y libertad asistida,
entre los ms importantes). Por el otro una funcin de control general del
sistema penitenciario y del cumplimiento por parte de la administracin de las
garantas previstas en la Constitucin Nacional, los tratados internacionales de
Derechos Humanos y la ley (CPP, 493233; LEP, art. 3).
Por ltimo, el artculo 208 de la Ley 24.660 pone en cabeza de los jueces de
ejecucin una funcin consultiva o de recomendacin que es totalmente alejada
de la idea de judicializacin que inspir la reforma de la legislacin
penitenciaria234. En efecto, el artculo citado establece que los jueces deben
verificar cada seis meses si el tratamiento de los condenados y los
establecimientos se ajustan a lo previsto en la ley a fin de elevar un informe con
recomendaciones al Ministerio de Justicia. Es claro que no se pretene que los
jueces de ejecucin sean rganos de consulta de la administracin. Antes bien,
conforme al principio de judicializacin, los jueces deben ser quienes toman la
decisiones jurisdiccionales en los incidentes y conflictos que, de acuerdo con la
competencia fijada legalmente, traen a su conocimiento. Sus decisiones no son
ni opiniones ni sugerencias sino rdenes judiciales que la administracin debe
493 1) Controlar que se respeten todas las garantas constitucionales y tratados
internacionales ratificados por la Repblica Argentina, en el trato otorgado a los
condenados, presos, y personas sometidas a medidas de seguridad
234
La norma fue copiada de la vieja Ley Penitenciaria Nacional sin advertir que en ese texto
normativo el rol asignado al control judicial era absolutamente distinto. As surge
claramente de la lectura de la exposicin de motivos de la LPN: frente al problema el
necesario contralor de la ejecucin penal, se ha adoptado un temperamento intermedio entre
la franca intervencin jurisdiccional en todo su trmite, que podra asimismo, involucrar la
adopcin de una magistratura especial.
233

Art.

119

cumplir.
3. Trmite de los incidentes de ejecucin.
El Cdigo Procesal Penal, siguiendo el modelo de los denominados
cdigos modernos prev un trmite procesal sencillo para la resolucin de los
incidentes de la etapa de ejecucin CPP, art. 491). El incidente puede ser
planteado por la persona privada de libertad, por su defensor o por el fiscal.
Aunque no este previsto expresamente, nada obsta a que el incidente se inicie
de oficio o a instancias de la administracin penitenciaria cuando sea en
beneficio de quien sufre la medida privativa de la libertad235.
El querellante est expresamente excludo del trmite de los incidentes
de ejecucin (CPP, art. 491). El legislador ha optado por excluir a la vctima
de las decisiones propias de la etapa de ejecucin independizando las
resoluciones propias de esta etapa procesal de las cuestiones discutidas en la
etapa de conocimiento. Se trata de una manifestacin ms de la idea de
orientar la ejecucin de las sentencias slo por la idea de promover la
resocializacin de la persona privada de libertad.
La administracin penitenciaria no es parte en los incidentes de ejecucin.
Antes bien, sus funcionarios actan como auxiliares de la justicia y carecen de
facultades procesales autnomas (por ejemplo, para recurrir una resolucin del
juez de ejecucin).
Una vez promovido el incidente, se corre vista a la parte contraria a fin
de garantizar el contradictorio y el juez debe resolver en un plazo corto de
cinco das.
4. Excursus: Especial referencia a los recursos contra las decisiones de
los jueces de ejecucin
El sistema de recursos contra las decisiones que se adoptan en los
En este sentido, Cf. Claria Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, vol. VII, pg.
320.
235

120

incidentes de la etapa de ejecucin penal se ha convertido en un intrngulis en el

que develar cul es la va correcta para impugnar la decisin del juez de
ejecucin y qu caractersticas tiene la impugnacin de sus decisiones no es una
tarea sencilla.
El artculo 491 del CPP es la norma bsica que regula la materia:
Contra la resolucin slo proceder el recurso de casacin, pero este no
suspender la ejecucin a menos que as lo disponga el tribunal.
Algunas cuestiones son claras:
La norma prev una ampliacin del campo de impugnabilidad objetiva del
recurso de casacin (CPP, art. 491, 2 prrafo) aun cuando se trate de decisiones
que no ponen fin a la pena ni hacen imposible que sta contine236.
En lo que respecta a la impugnabilidad subjetiva tampoco se presentan
problemas de interpretacin. Pueden impugnar la resolucin tanto el interesado
como su defensor y el representante del Ministerio Pblico que, incluso, puede
recurrir a favor del condenado.
Sin embargo, la norma, aparentemente sencilla y clara, deja un sinnmero de
dudas que intentar presentar en los puntos siguientes. Como veremos, otras
reglas de nuestro sistema procesal contribuyen a aumentar la confusin.
a. Casacin, apelacin o irrecurribilidad?.
En primer lugar, resulta llamativo que el legislador haya optado por la
casacin como nica va recursiva cuando la ndole de las cuestiones que son
objeto de tratamiento en la etapa de ejecucin determinaba que fuera ms
recomendable el recurso de apelacin. La explicacin de esta decisin no debe
buscarse en meditados criterios de poltica legislativa sino, antes bien, en el
hecho de que los redactores del CPP copiaron la norma del CPP de la provincia
de Crdoba sin advertir que, en el rgimen procesal de Crdoba, las funciones
236

Cf. Fernando De La Rua, La casacin penal, p. 183.

121

propias de la etapa de ejecucin son asignadas a un tribunal colegiado (el mismo

tribunal que dict la sentencia). Por este motivo, en el modelo del CPP Crdoba
se justifica que las decisiones que dicta el tribunal de ejecucin, rgano
colegiado, sean slo impugnables por va del recurso de casacin237.
De todas maneras, aun cuando el artculo 491 del CPP parece definir la
cuestin de manera clara y contundente, la va procesal adecuada para impugnar
las decisiones de los jueces de ejecucin y el tribunal competente para entender
en la impugnacin ha generado confusin en la jurisprudencia. Se advierte que
tres normas de nuestro ordenamiento procesal facultan a recurrir las decisiones
de los jueces de ejecucin ante las cmaras de apelaciones en aparente
contradiccin con lo dispuesto en el artculo 491 del CPP. En efecto, el artculo
24 del mismo CPP, establece la competencia de la Cmara de Apelaciones para
entender en los recursos contra las resoluciones de los jueces encargados de la
ejecucin, aunque el texto puede ser interpretado, sin demasiadas dificultades,
como limitando esta asignacin de competencia slo a los casos de recursos que
se refieran a las resoluciones de los jueces de ejecucin en los incidentes
relacionados con la suspensin del proceso a prueba238. Por su parte, el artculo
18 de la Ley 24.050239, ley posterior al CPP, concede competencia a la Cmara
En el viejo ordenamiento procesal las decisiones de la etapa de ejecucin penal eran
recurribles por va de apelacin. Sobre el particular observa Clari Olmedo: Con respecto
a los cdigos modernos, debe tenerse presente que el tribunal de ejecucin es de nica
instancia; en consecuencia, los nicos recursos procedentes han de ser los de casacin y de
inconstitucionalidad, dentro de los lmites objetivos, subjetivos y de motivacin, propios de
cada uno de estos recursos extraordinarios. Tratado de derecho procesal penal, vol VII, p.
324.
238
Art. 24. La Cmara de apelaciones conocer: de los recursos interpuestos contra las
resoluciones de los jueces de... ejecucin, cuando corresponda, en los casos de suspensin
del proceso a prueba.
A esta conclusin parece arribar Francisco D albora. Cf. Cdigo Procesal Penal
Comentado, ps. 60 y 266.
239
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y correccional de la Capital Federal
ser tribunal de alzada respecto de las resoluciones dictadas por los jueces... de
ejecucin... as como en los dems supuestos del artculo 24 del Cdigo Procesal
Penal.
237

122

de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal como

tribunal de alzada respecto de las resoluciones dictadas por los jueces de
ejecucin penal240. Sin perjuicio de que lo ms probable es que el legislador no
haya advertido la posible contradiccin de estas normas con el artculo 491 del
CPP - ni siquiera al dictar la ley posterior- se produce un conflicto de normas
aparentemente contradictorias que no resulta sencillo de solucionar.
Una posible interpretacin, haciendo valer el principio lex posterior, podra
llevar a la conclusin de que el legislador ha incorporado con posterioridad a la
sancin del CPP, la posibilidad de impugnar las resoluciones del juez de
ejecucin por va de la apelacin dejando de lado la indicacin expresa del CPP
que limita la va de impugnacin al recurso de casacin241. Sin embargo, las
normas de las Leyes 24.050 y 24.121, dictadas para organizar la nueva
estructura de la justicia penal luego de la modificacin del CPP, no se refieren al
recurso de apelacin en ningn momento y slo se limitan a fijar criterios de
competencia. No existe norma alguna en el CPP que regule el recurso de
apelacin para este tipo de decisiones y, como es sabido, rige en la materia el
principio de taxatividad de los recursos(CPP, 432). Salvo que se interprete que la
asignacin de competencia a las cmaras de apelaciones significa la creacin de
un nuevo supuesto especial de apelacin, la aceptacin de esta tesis es
dificultosa. Por el contrario, resulta ms sencillo de admitir que las leyes
posteriores de organizacin judicial han asignado competencia a las cmaras de
Ley 24.050, denominada Ley de Competencia penal del Poder Judicial de la Nacin,
Promulgada el da 30 de diciembre de 1991.
240
En el mismo sentido el artculo 75 de la Ley 24.121 en relacin a los jueces de ejecucin
del interior del pas.
241
La redaccin del artculo 75 de la Ley 24.121, tambin ley posterior con relacin al CPP,
prev la va de impugnacin ante la cmara de apelaciones de las decisiones adoptadas por
los jueces de ejecucin en el interior del pas. De esta manera contribuye a esta
interpretacin: Art. 75. Sus decisiones sern recurribles ante la Cmara Federal de
Apelaciones cabecera del distrito o ante el rgano judicial comptente segn el caso.
En los casos de suspensin del proceso a prueba, las ejercer el juez que dict el beneficio.
123

apelaciones para entender en la nica va recursiva prevista expresamente en el

CPP: el recurso de casacin.
b. La opinin de la Cmara de Casacin y el aumento de la confusin.
Este conflicto aparente de normas procesales y, de manera general, la
cuestin de la impugnabilidad objetiva de las decisiones de la etapa de
ejecucin, ha sido objeto de anlisis por parte del tribunal de casacin que
intent construir el sistema de recursos en la etapa de ejecucin examinando la
naturaleza jurdica de las distintas resoluciones que dicta el juez de ejecucin. El
tribunal fij su doctrina especialmente en dos resoluciones que, posteriormente,
fueron citados como precedente en numerosos fallos sobre la materia.
Intentaremos en este punto sistematizar los distintos criterios propuestos
por el tribunal de casacin. La primera oportunidad en la que el tribunal de
casacin se hizo cargo de la cuestin fue en la resolucin del caso Ammanato242.
La doctrina emanada del fallo puede ser resumida en los siguientes puntos:
- No todas las cuestiones que se resuelven en esta etapa procesal deben
tramitar por va de incidente e, incluso, lo decidido en un incidente no
siempre habilita la posibilidad de recurrir en casacin. Para delimitar aquellas
cuestiones susceptibles de ser revisadas en casacin, la doctrina del tribunal
expresada en Ammanato, propone diferenciar las cuestiones jurdicas de
las cuestiones administrativas. Valindose de citas parciales de los autores
italianos que comentan el CPP de Italia del ao 1930243, el tribunal de
Causa nro. 57 de la Sala I, Ammannato Rodolfo s/recurso de casacin, resuelta el da 17
de noviembre de 1993.
243
En realidad, la cita de algunos autores italianos que comentan el CPP Italia de 1930,
realizada de manera parcial y sin advertir ni comprender la complejidad de la regulacin
prevista para la etapa de ejecucin penal en aquel cdigo procesal, sumado a los diferentes
principios que rigen hoy la etapa de ejecucin (la legislacin procesal de 1930 estaba
imbuida de una concepcin administrativista de la ejecucin penal que es contraria a los
principios que hoy rigen la ejecucin en nuestro pas y en Italia que ha variado estos
principios a travs de sucesivas reformas legislativas), constituye un error maysculo de los
magistrados. En efecto, el CPP prevea un sistema complejo de actividad jurisdiccional de
la etapa de ejecucin dividiendo las tareas propias de esta etapa procesal entre el juez de
242

124

casacin arriba a una solucin sumamente restrictiva de la posibilidad de

recurrir por va de casacin las resoluciones dictadas en los incidentes de
ejecucin. Esta posibilidad se limitara a los incidentes que resuelven sobre el
cmputo y sus variaciones, el trmite de la libertad condicional y su
revocacin y la cesacin de las medidas de seguridad. El fundamento de la
doctrina sustentada en Ammanato se resume en la siguiente afirmacin: se
infiere, pues, que el trmite incidental ha sido previsto por la ley cuando
estn en juego institutos del Cdigo penal como la libertad condicional y su
revocacin (artculos 13, 15 y 53), cmputo de la pena (art. 24) y medidas de
seguridad....
- En todos los dems casos, de acuerdo siempre al criterio sentado en
Ammanato, al ser cuestiones no relacionadas con el ttulo ejecutivo sino con
la forma de cumplimiento de la pena impuesta, el juez puede resolver de
plano sin que se admita la va de la casacin.
- Estos ltimos supuestos, las decisiones de los jueces de ejecucin en aquellos
temas que no admiten el recurso de casacin, pueden (en ningn momento
aclara en qu casos y bajo qu condiciones) ser revisados por va de
apelacin y, eventualmente, habilitan el recurso extraordinario ante la Corte
Suprema de Justicia la Nacin. Para justificar esta ltima afirmacin, la
casacin se vale de una confusa interpretacin del juego de los artculos 18
de la Ley 24.050 y 24 del CPP antes citados. En palabras del tribunal de
casacin: ...resulta lcito concluir que entre las resoluciones no
ejecucin que se encargaba de los denominados incidentes de ejecucin slo para las
cuestiones que significaban una modificacin del ttulo ejecutivo (de aqu provienen la citas
del tribunal de casacin que asignan un carcter restrictivo a la posibilidad de tramitar
incidentes de ejecucin y acceder al recurso de casacin) y el juez de vigilancia que tena
mltiples funciones decisorias sobre el desenvolvimiento de la ejecucin (as, a modo de
ejemplo, la decisin sobre el cambio de establecimiento carcelario) que para parte de la
doctrina deba poder ser revisada por el recurso de casacin como una garanta para la
persona privada de libertad. Cf., por todos, Giovanni Leone, Tratado de Derecho Procesal
Penal, p. 522.
125

comprendidas en el art. 24 del CPP a las que se refiere el art. 18 de la Ley

24.050, se encuentran las que deciden las cuestiones a que alude el art. 491 y
que el juez de ejecucin puede adoptar de plano. La interpretacin es
forzada y antojadiza. En realidad parece claro que cuando el artculo 18 de la
Ley 24.050 se refiere a los dems supuestos previstos en el artculo 24 del
CPP, alude a las cuestiones de competencia y la queja por retardo de justicia
previstos en los incisos 2 y 3 de la misma norma y no a nuevos supuestos de
decisiones adoptadas por el juez de ejecucin.
En el fallo Roldn244, el tribunal de casacin intenta modernizar la
doctrina de Ammannato hacindose cargo de las modificaciones incorporadas en
el sistema de ejecucin con la sancin de la Ley de Ejecucin de la Pena
Privativa de Libertad245. En realidad, el ansia de la Cmara de Casacin por
restringir el acceso de los incidentes de ejecucin a la va casatoria es tan grande,
que la resolucin deja de lado los principios fundamentales de la nueva ley,
incurre en contradicciones y demuestra un desconocimiento de nuestro sistema
jurdico difcil de comprender.
El fallo parte de admitir que la nueva ley de ejecucin ha establecido como
uno de sus principios fundamentales la judicialidad de la ejecucin. Sin
embargo, la Cmara de Casacin, con la pretensin de interpretar cmo debe
entenderse el principio de judicializacin y cules son sus lmites, insiste y
termina de darle forma a la tesis restrictiva sentada en Ammanato: la materia
propia de la funcin jurisdiccional del juez de ejecucin penal susceptible de la
va impugnativa intentada es, por s, acotada, y los lmites estn ceidos... a las
cuestiones netamente jurdicas. En la resolucin se ocupa tambin de definir
que las cuestiones netamente jurdicas que son susceptibles de ser revisadas en
casacin son aquellas reguladas en el Cdigo Penal. Estos argumentos son
244
245

Causa nro. 1358 del registro de la Sala I, resuelta el da 13 de agosto de 1997.

Ley 24.660, sancionada el da 19 de junio de 1996 y promulgada el 8 de julio de 1996.
126

utilizados, inexplicablemente, para excluir de las materias susceptibles de ser

revisadas por recurso de casacin las decisiones referidas a la posibilidad de
obtener salidas transitorias (LEP, art. 16 a 22), semilibertad, prisin domiciliaria
(LEP, art. 32), libertad asistida (LEP, art. 54) y las medidas alternativas de
trabajos para la comunidad (LEP, art. 50) y prisin discontinua o el rgimen de
semidentencin (LEP, arts. 35 a 39). Todas estas medidas, como es sencillo de
advertir, significan una alteracin fundamental del contenido cualitativo de la
pena. Segn la cmara de casacin, el hecho de que la nueva ley de ejecucin
estableciera que estas decisiones deben ser adoptadas por el juez de ejecucin,
indica que se trata de resoluciones que quedaron bajo la exclusiva decisin del
juez de ejecucin. El argumento no resiste el menor anlisis. Precisamente, esta
es una de las manifestaciones ms importantes del principio de judicializacin
incorporado en la LEP (en la vieja ley este tipo de decisiones quedaban en
manos de la administracin).
La tesis de casacin es tambin contradictoria en su argumentacin. Parte
de la base de admitir el recurso de casacin en aquellas cuestiones reguladas por
normas del Cdigo Penal y no advierte que, la ley de ejecucin, prev
expresamente la incorporacin de sus normas al Cdigo Penal (LEP, art. 229).
Para ms, la libertad condicional, una de las pocas instituciones que la cmara de
casacin admite revisar, esta prevista en la Ley de Ejecucin, como ltima etapa
del rgimen de progresividad (LEP, art. 28) y no se advierte ninguna diferencia
de naturaleza jurdica con las instituciones que el tribunal considera no
susceptibles de ser revisadas en casacin.
En sntesis, a los problemas de regulacin normativa se ha sumado la
jurisprudencia de la Cmara de Casacin sumiendo a la materia de los recursos
en la etapa de ejecucin en una absoluta confusin246.
En realidad la suerte sobre la admisibilidad de un recurso es impredecible. En el caso
Valdivieso (causa nro. 642), resuelto por la Sala IV el 20 de agosto de 1997, se admiti un
246

127

Para colmo de males, la intentona de casacin de habilitar la va de la apelacin

para evitar hacerse cargo de los problemas de la ejecucin penal no ha dado
resultado. Lo cierto es que, en la prctica, existe una negacin de recurso
frente a decisiones sumamente trascendente para el desenvolvimiento de la
ejecucin (por ejemplo, todo lo relacionado con el rgimen progresivo de
ejecucin). Muchas veces las personas privadas de libertad presentan, sin
asesoramiento jurdico, un recurso denominndolo apelacin. El juez de
ejecucin, de oficio, le corre vista al defensor oficial que lo convierte en recurso
de casacin. Posteriormente el recurso es rechazado por improcedente247.
c. Motivo del recurso
Es necesario precisar si el recurso de casacin previsto para impugnar las
resoluciones de los jueces de ejecucin debe motivarse en uno de los dos
supuestos previstos en el artculo 456 del CPP (error in iudicando o error in
procedendo) o si, por el contrario, se trata de un recurso sui generis que tramita
ante el tribunal de casacin pero que permite una revisin amplia de los hechos
y las pruebas que fundamentan la decisin impugnada sin los lmites
caractersticos de la casacin.
El artculo 491 se limita a ampliar el objeto impugnable por la va
casatoria, incorporando como objeto del recurso a las decisiones de los
incidentes de ejecucin. Nada surge de su texto que permita inferir una intencin
del legislador de modificar la naturaleza y caractersticas generales del recurso
de casacin. Antes bien, entiendo que, en lo que se refiere a las condiciones de
procedencia, la interposicin y el trmite, el artculo 491 del CPP remite a las
reglas que regulan el recurso de casacin tpico248. Por este motivo, el recurso de
casacin slo ser procedente cuando se fundamente en la inobservancia o
recurso de casacin contra una decisin que negaba la concesin de la libertad asistida sin
ni siquiera explica por qu en este caso si se admiti el recurso.
247
Ver a modo de ejemplo los pormenores del caso Roldn. Causa nro. 1358 resuelta
finalmente por la Sala I del tribunal de casacin.
128

errnea aplicacin de la ley sustantiva o en la inobservancia de las normas

procesales que el cdigo prev bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o
nulidad.
Sin embargo, el tribunal de casacin ha admitido el trmite de recursos
motivados en cuestiones de hecho e, incluso, ha permitido la incorporacin de
pruebas (informes de la administracin y organismos criminolgicos) en
diversos recursos referidos a la concesin

de la libertad condicional.

Llamativamente, el tribunal de casacin a realizado esta generosa excepcin a

sus rgidos principios restrictivos de admisibilidad del recurso para revocar
resoluciones favorables a la libertad condicional recurridas por el Ministerio
Pblico249.
Esta es la prueba ms evidente de la inconveniencia del recurso de casacin
como nica va para la revisin de la resolucin de los incidentes de ejecucin.
d. Efecto suspensivo del recurso
Un anlisis superficial del artculo 491 del CPP puede llevar a la conclusin
de que el legislador ha pretendido cambiar en estos supuestos el principio
general del efecto suspensivo de las impugnaciones (CPP, art. 442). En efecto,
el artculo 491, en la parte pertinente, establece que el recurso de casacin no
suspender la ejecucin a menos que as lo disponga el tribunal.
De esta manera, una interpretacin literal del artculo sentara la regla de la
no-suspensin de la decisin por la interposicin del recurso de casacin salvo
En este sentido, cf. Clari Olmedo, Tratado de derecho procesal penal, vol VII, p. 324 y
Manuel Ayn, Ejecucion penal de la sentencia, p. 40.
249
As, por ejemplo, cf. Causa 618 del registro de la Sala III, Espinoza Orlando, s/rec. De
casacin, resuelta el da 20/3/96. En los considerandos se seala: Antes de abordar la
cuestin sometida a estudio, es conveniente destacar que el presente, trtase de un incidente
proveniente del juzgado de ejecucin y que debe tramitar ante esta cmara por imperio del
art. 491 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, ms no se trata en rigor de un recurso
de casacin puro, desde que inevitablemente habr que incursionar para dilucidarlo,
en cuestiones de hecho y/o prueba, que como es sabido son ajenas al recurso que
naturalmente da razn de ser a este tribunal. En el mismo sentido, Cf. Causa nro. 368
del registro de la Sala III, Rosato... s/rec. de casacin.
248

129

que, como excepcin a la regla, el juez de ejecucin disponga lo contrario.

En realidad, la norma citada no se refiere al efecto del recurso de
casacin respecto a la resolucin del incidente, sino, antes bien, a la posible
suspensin de la ejecucin de la sentencia que es objeto de ejecucin. Lo que
el legislador pretende es que la resolucin de un incidente de ejecucin no
suspenda la ejecucin de la pena impuesta hasta tanto no se encuentre firme.
En los casos en que lo resuelto en el incidente de ejecucin no signifique la
suspensin de la ejecucin de la pena, el recurso conserva, respecto a lo
resuelto en el incidente, el efecto suspensivo previsto como principio general
en el CPP250.
Como hemos visto, el sistema de recursos previsto en el Cdigo Procesal Penal
para la impugnacin de las resoluciones que se adoptan en la etapa de ejecucin
no es el ms adecuado para garantizar el control judicial y la vigencia del
principio de judicializacin de la etapa de ejecucin. La conveniencia de una
reforma de las normas procesales que regulan la materia es evidente. Es
necesario establecer un sistema que garantice la posibilidad de revisin amplia
de todas aquellas decisiones que signifiquen una modificacin sustancial del
contenido de la pena. Estas decisiones estn alcanzadas por el derecho a la doble
instancia judicial reconocido por los pactos internacionales de Derechos
Humanos incorporados a la Constitucin Nacional251.
Al respecto seala Clari Olmedo: cuando nuestros cdigos modernos se refieren a la
suspensin o no suspensin como efecto del recurso de casacin en los incidentes
ejecutivos, no tienen en cuenta la ejecucin de lo resuelto en el trmite incidental, como lo
ha hecho expresamente su fuente, sino la ejecucin de lo decidido en la sentencia que se
esta ejecutando. Esto demuestra que en realidad no se altera la regla general... Tratado de
derecho procesal penal, vol VII, p. 326. En el mismo sentido, cf. Manuel N. Ayn,
Ejecucin penal de la sentencia, p. 42. Cuando Clari Olmedo se refiere a la fuete del CPP
Crdoba324 y Manuel Ayn, Ejecucion penal de la sentencia, p. 40., lo hace en relacin al
Cdigo Procesal Penal de 1930 que expresamente previa el carcter no suspensivo del
recurso en relacin al incidente.
251
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone (art. 8.2 h) que una persona
tiene derecho a recurrir el fallo ante un tribunal superior. En el mismo sentido, el Pacto
250

130

Mientras tanto, una interpretacin sistemtica de las normas vigentes 252 permite
tambin solucionar correctamente la cuestin. Entiendo que, en el sistema del
CPP, es claro que el nico recurso previsto para impugnar las decisiones de los
incidentes de ejecucin es el de casacin (sea que este tramite ante la Cmara de
Casacin o las cmaras de apelaciones en virtud de las normas de las leyes de
implementacin). Sin embargo, los principios de la LEP y el derecho
constitucional a la doble instancia judicial exigen una aplicacin amplia de esta
va recursiva253.
B) El Hbeas Corpus correctivo
1. Caractersticas generales
El hbeas corpus correctivo es otro mecanismo de acceso a la justicia que
pueden utilizar las personas privadas de libertad para reclamar la proteccin de
sus derechos. Se trata de una subespecie del hbeas corpus 254 destinada
especialmente a subsanar, con la intervencin de la autoridad judicial, el
agravamiento ilegtimo de las condiciones de cumplimiento de una privacin de
libertad. En el supuesto del hbeas corpus correctivo no se trata de evitar una
Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece: "Toda persona declarada culpable
de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto
sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley (art. 14.5).
252
Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados a la Constitucin Nacional,
CPP y LEP.
253
En este sentido el voto solitario del Dr. Hornos en el caso Miani(Causa nro. 669 del
registro de la Sala IV del Tribunal de Casacin). Sobre las transformaciones necesarias en
el recurso de casacin para adaptarse a las exigencias constitucionales cf. Julio B. J. Maier,
El recurso del condenado contra la sentencia de condena: una garanta procesal?
254
El Hbeas Corpus es el mecanismo jurdico previsto en nuestro sistema normativo para
proteger judicialmente a los ciudadanos de los ataques ilegtimos contra la libertad
corporal y ambulatoria. Seala Clari Olmedo: El habeas corpus, en su especialidad, es la
garanta del derecho a la libertad, y se desenvuelve a travs de un proceso constitucional
por la materia sobre la cual versa, cuya realizacin se pone en manos del Poder Judicial,
para munirlo de lo que por antonomasia constituye la jurisdiccionalidad. Cf. Jorge A.
Clari Olmedo, Tratado de derecho procesal penal, vol VII, p. 243. Sobre los distintos
supuestos en los que procede el hbeas corpus, cf. Nstor Pedro Sagues, Derecho Procesal
Constitucional. Hbeas corpus.
131

privacin o turbacin de la libertad ilegtima en su origen sino, antes bien, de

solucionar situaciones de agravamiento ilegtimo de las condiciones de
cumplimiento de la medida de encierro carcelario que en su origen es legtima.
El instituto del hbeas corpus correctivo reconoce que, an cuando la privacin
de libertad sea legtima (fundamentada en una orden escrita de autoridad
competente), puede perder la legitimidad si la ejecucin del encierro se cumple
en condiciones ms gravosas que las previstas normativamente. Como hemos
visto en el punto D del Captulo II referido al derecho de las personas privadas
de libertad a que el Estado les provea condiciones carcelarias adecuadas y a la
prohibicin de penas o tratos inhumanos o degradantes, el Estado no est
facultado a ejecutar el encierro carcelario de cualquier manera. Antes bien, debe
brindar a los internos determinadas condiciones mnimas de trato como un
requisito ineludible para mantener la legitimidad de la medida de encierro
carcelario. De lo contrario el encierro se torna ilegtimo.
El objetivo del hbeas corpus correctivo es generar un procedimiento
rpido y desprovisto de formalidades para que una autoridad judicial pueda
remediar, lo antes posible, cualquier agravamiento ilegtimo de las condiciones
en que se ejecuta una privacin de libertad.
Antes de la reforma constitucional del ao 1994, el derecho de los
ciudadanos a un recurso rpido ante las autoridades jurisdiccionales para
defenderse contra las situaciones que afectan la libertad corporal se extraa de
la interpretacin del artculo 18 de la Constitucin Nacional. Se interpretaba
que el hbeas corpus era un procedimiento especfico necesario para que las
garantas previstas para proteger la libertad corporal en el artculo 18 de la
Constitucin Nacional tuvieran efectiva vigencia255. Sin embargo, parte de la
Compartimos la tesis que reputa operativa (con ley o sin ley regulatoria) la clusula
constitucional del art. 18 de la cual se infiere el auto de hbeas corpus. Por ende, el
magistrado ante quien se interpusiera la accin, tiene que tramitarla se d o no el caso de
existir norma reglamentaria. Cf. Nstor Pedro Sagues, Derecho Procesal Constitucional.
255

132

doctrina entenda que el hbeas corpus no era la va adecuada para resolver las
situaciones de agravacin de las condiciones de una detencin legtima en su
origen. Para estos autores, no se extraa de la letra ni del espritu de la
Constitucin Nacional la necesidad del hbeas corpus para resolver este tipo
de situaciones256. Entiendo que, quienes adhieren a esta posicin, no advierten
que la norma del artculo 18 del texto constitucional rene el conjunto de
requisitos que debe cumplir el Estado para privar a una persona de libertad
sealando, al mismo tiempo, las condiciones de legitimidad de una medida de
encierro. La norma constitucional incluye expresamente entre estos requisitos,
el cumplimiento por parte del Estado de la obligacin de brindar a los internos
condiciones carcelarias adecuadas (crceles sanas y limpias, en los trminos
del texto constitucional). El hbeas corpus debe actuar como remedio procesal
rpido para impedir cualquier tipo de encierro que no rena estas condiciones
de legitimidad exigidas en el texto constitucional. Como he sealado antes,
desde el punto de vista dogmtico, todos los requisitos exigidos al Estado para
privar a una persona de libertad tienen el mismo valor y deben ser protegidos
en un plano de igualdad. Por este motivo, el hbeas corpus debe actuar
tambin como remedio para hacer cesar la ilegitimidad de una privacin de
libertad que proviene de cualquier actividad del Estado que constituya un
agravamiento de las condiciones en que se cumple una medida de privacin de
libertad.
Hbeas corpus, p. 112. En el mismo sentido, Clari Olmedo, Tratado de derecho procesal
penal, vol VII, p. 245
256
... La Constitucin, en efecto, dice que nadie puede ser arrestado (y de ah nace el
hbeas corpus), sin orden escrita de autoridad competente. Es razonable extender la
cobertura constitucional a casos de amenaza de arresto, o de lesiones o perturbaciones
menores a la libertad fsica; pero si la detencin o restriccin a la libertad emana de
autoridad competente, y en forma legal, y por tanto, es jurdicamente inobjetable por
el hbeas corpus, ste no tendra, prima facie, por qu actuar para ms. Cf. Nstor
Sagues, Derecho Procesal Constitucional, Habeas Corpus, p. 212, con citas de
jurisprudencia en el mismo sentido.
133

La reforma constitucional de 1994 ha disipado cualquier duda al

respecto ya que reconoce expresamente al agravamiento de las condiciones de
detencin como uno de los supuestos del hbeas corpus. El artculo 43 que
regula la accin de amparo constitucional, establece: ...Cuando el derecho
lesionado, restringido o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de
agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, o en el de
desaparicin forzada de personas, la accin de hbeas corpus podr ser
interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver de
inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.
De esta manera, el texto constitucional ha aclarado el derecho
constitucional de los ciudadanos a acceder a la justicia por la va del hbeas
corpus en los casos de ilegitimidad de una privacin de libertad provocada
por el agravamiento de las condiciones de cumplimiento de la medida257.
En el mbito nacional la Ley 23.098258, anterior a la reforma del texto
constitucional de 1994,

reglament el derecho constitucional al hbeas

Determinados pactos y convenciones internacionales de Derechos Humanos

incorporados a la Constitucin Nacional prevn tambin como garanta para los ciudadanos
la posibilidad de acceder a la justicia mediante un proceso rpido en los casos de violacin
de derechos fundamentales. As, el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), establece: Toda persona tiene derecho a un
recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la constitucin, la ley o la presente convencin, an cuando tal violacin
sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. En el mismo
sentido, el artculo 8 de la Declaracin Universal Derechos Humanos (ONU, 1948),
establece: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la constitucin o por la ley.
258
La ley fue sancionada el da 28 de septiembre de 1984 y publicada el da 25 de octubre
de aquel ao. El texto normativo toma como base un proyecto en el que colaboraron los
Dres. Fernando De la Rua y Julio B. J. Maier. El primer captulo del texto normativo que
establece los principios generales de la institucin es de aplicacin en todo el pas (art. 1).
La intencin del legislador es reglamentar con alcance nacional el derecho reconocido
constitucionalmente. El resto de las normas, regula las cuestiones procesales y slo es
aplicable en el mbito de la justicia nacional y federal.
257

134

corpus. La ley prevee ya como uno de los supuestos de procedencia de la

accin, los casos de agravacin de las condiciones en que se cumple una
medida de encierro carcelario.
2. Supuestos de procedencia del hbeas corpus correctivo en la Ley
23.098
El inciso 2 del artculo 3 de la ley 23.098, describe los casos en que
procede la accin de hbeas corpus correctivo de la siguiente manera:
Corresponder el procedimiento de hbeas corpus cuando se denuncie un
acto u omisin de autoridad pblica que implique: 2) Agravacin ilegtima de
la forma y condiciones en que se cumple la privacin de la libertad sin
perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere.
Como es sencillo de advertir, se trata de una clusula que deja librado a
la interpretacin jurisprudencial la definicin de qu se entiende por
agravacin ilegtima de las condiciones de detencin. Los jueces deben
analizar, frente al caso concreto, si la situacin denunciada constituye una
agravacin de las condiciones de detencin que torna al encierro en ilegtimo
y exige la modificacin de las condiciones de cumplimiento o la cesacin del
hecho que provoca la ilegitimidad del encierro. Se produce, de esta manera,
una situacin similar a la que hemos descripto al analizar la clusula de
prohibicin de las penas o tratos inhumanos o degradantes. Esta caracterstica
de la regulacin normativa ha permitido que, a travs del hbeas corpus
correctivo, sea posible la intervencin judicial en mltiples aspectos de la vida
carcelaria. Por otra parte, permiti tambin que los jueces, al momento de
decidir sobre los casos concretos, adoptaran una postura sumamente amplia
para justificar las deficiencias del funcionamiento del servicio penitenciario y
para limitar el contenido de los derechos de las personas privadas de libertad.

135

Como he sealado, el hbeas corpus correctivo ha sido la va procesal

utilizada para revisar mltiples aspectos de la vida carcelaria incluyendo,
entre otros, los siguientes259:
a. Malas condiciones generales de cumplimiento de las medidas de
encierro260
b. Libertad sexual de las personas privadas de libertad261.
c. Traslados262
d. Arbitrariedad en la aplicacin de sanciones disciplinarias263
e. Derecho a la intimidad de la correspondencia264
f. Requisa a los visitantes a centros carcelarios
g. Trato discriminatorio a presos que padecen HIV265
Un anlisis de la jurisprudencia demuestra que no existe una lnea
doctrinaria uniforme sobre cada uno de estos temas sino que, antes bien, las
decisiones judiciales son dismiles y muy variables frente a situaciones de
hechos que, en muchas ocasiones, renen caractersticas similares.
259

Cf. sobre el particular el trabajo de investigacin de Paula Gords, El habeas corpus correctivo en la
jurisprudencia argentina, an no publicado.

A modo de ejemplo, Cf. la resolucin de la sala de hbeas corpus de la Cmara Nacional

Criminal y Correccional de la Capital Federal de fecha 20 de octubre de 1991 en la causa
denominada Dominguez Omar.
261
Se trata de casos de hbeas corpus correctivo interpuestos antes del reconocimiento
expreso, de la legislacin de la posibilidad de los internos de mantener relaciones sexuales.
La jurisprudencia, en general rechaz este tipo de planteos (cf. el comentarios a fallos de
Nestor Sagues, La libertad sexual de los detenidos y el hbeas corpus correctivo, pg. 223).
En un sentido contrario, la resolucin del Dr. Luis Nio, Causa Juan Carlos Prez, fallo
publicado en la revista La Ley , 1987-C-, p. 228 aunque la resolucin fue posteriormente
revocada por la Cmara de Apelaciones.
260

262

Cf. la resolucin de la sala de Hbeas Corpus de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la

Capital Federal dictada el 20 de octubre de 1989 en la causa denominada D M A, texto del fallo publicado
en El Derecho, t. 135, pg. 749.

Cf. El Derecho, t.126, pg. 553.

Resolucin de la CSJN en el caso Dessy Gustavo s/habeas corpus antes citado.
265
Cf. la resolucin dictada el 22 de noviembre de 1987 por la Sala de Hbeas Corpus de la
Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en la causa
denominada Doctoras O y M. El texto del fallo est publicado en El Derecho, t. 127, pg.
267.
263
264

136

Es importante advertir que muchas de las cuestiones que han sido

tratadas jurisprudencialmente a travs de la va procesal de hbeas corpus
correctivo, ahora pueden ser presentadas ante los jueces de ejecucin como
cuestiones o incidentes de ejecucin. As, por ejemplo, la queja por un traslado
arbitrario o por una sancin disciplinaria pueden ser materia de una
presentacin ante el juez de ejecucin. En realidad, todo hecho que signifique
una agravacin de las condiciones de detencin, puede ser materia de un
incidente ante el juez de ejecucin que tiene, como uno de sus cometidos, la
proteccin de los derechos de las personas privadas de libertad. En el sentido
contrario, no toda cuestin susceptible de acceder al conocimiento de los
jueces de ejecucin constituye, al mismo tiempo, un agravamiento ilegtimo
de las condiciones de detencin que habilite la posibilidad del hbeas corpus
correctivo. Lo cierto es que, en muchos supuestos, existe la posibilidad de
optar entre las dos vas pues ambas sern procedentes266.
3. Tramite procesal.
La ley 23.098 prev un trmite sencillo, con escasas formalidades, que
permite a quien se considera perjudicado por un acto contemplado en alguno
de los supuestos de la Ley (art. 2), un fcil acceso a la justicia y la posibilidad
de obtener una resolucin judicial rpida sobre la cuestin planteada.
La denuncia que da origen a un hbeas corpus correctivo puede ser
realizada por cualquier persona, en cualquier momento del da, ya sea por
escrito u oralmente (Ley 23.098, art. 9). El denunciante debe relatar todo lo
En la prctica, esta cuestin se ha resuelto sin mucha reflexin. Si la presentacin es
encabezada con el ttulo hbeas corpus, los jueces de ejecucin se declaran incompetentes y
envan la presentacin a los jueces de instruccin. Ahora, si la misma cuestin es
presentada con el ttulo promueve incidente de ejecucin, los jueces aceptan su
competencia. Quiz hubiera sido conveniente prever el problema y asignar la competencia
de los hbeas corpus correctivos a los jueces de ejecucin o, ante la presencia de un
procedimiento especfico de la materia, limitar y enumerar expresamente los supuestos de
procedencia del hbeas corpus correctivo, dejando para el resto de los supuestos, la va del
incidente de ejecucin.
266

137

que sabe sobre el acto que denuncia como lesivo e identificar, en la medida de
lo posible, a la persona perjudicada y a la autoridad pblica responsable del
hecho denunciado267. Las autoridades judiciales no pueden rechazar las
denuncias de hbeas corpus por cuestiones formales. Antes bien, estn
obligadas a

realizar las medidas necesarias para subsanar los defectos

formales de la presentacin, sin interrumpir el trmite.

En el mbito de la Capital Federal son competentes para entender en el
procedimiento de hbeas corpus, los jueces en lo criminal de instruccin (Ley
23.098, art. 8).
admisibilidad

Al recibir la denuncia, el juez debe decidir sobre la

del planteo y sobre su competencia para entender en la

cuestin. Slo puede rechazar una denuncia cuando considere que el hecho
descripto no encuadra en ninguno de los supuestos previstos en la ley. En este
ltimo caso, o cuando considere que es incompetente para conocer sobre la
cuestin denunciada, debe elevar la causa en consulta a la Cmara de
Apelaciones (no se requiere la interposicin de recurso) que debe decidir
sobre el asunto dentro de las veinticuatro horas (art. 10).
Admitida la denuncia, el juez dicta el auto de hbeas corpus
ordenando a la autoridad responsable del acto lesivo denunciado que le
presente a la persona privada de libertad e informe sobre las circunstancias de
la privacin de libertad y, especialmente, sobre las circunstancias del hecho
denunciado. El juez est facultado tambin para constituirse personalmente en
el lugar de detencin y emitir la orden verbalmente (Ley 23.098, art. 11). La
Art. 9 Denuncia. La denuncia de hbeas corpus deber contener:
1) Nombre y domicilio real del denunciante
2) Nombre, domicilio real y dems datos personales conocidos de la persona en cuyo favor
se denuncia.
3) Autoridad de quien emana el acto denunciado como lesivo.
4) Causa o pretexto del acto denunciado como lesivo en la medida del conocimiento del
denunciante
5) Expresar adems en qu consiste la ilegitimidad del acto...
267

138

autoridad requerida debe cumplir la orden judicial de inmediato o en el plazo

que el juez fije.
El auto de hbeas corpus significa, al mismo tiempo, la citacin a la
autoridad requerida a una audiencia oral (art. 13) 268 en la que se debatir sobre
las circunstancias del hecho denunciado. A la audiencia debe concurrir un
representante de la administracin que puede ser asistido jurdicamente y el
amparado269 que puede nombrar defensor particular o ser asistido por el
defensor oficial270. Luego de un trmite contradictorio sencillo que, de ser
necesario, admite la produccin de prueba (art. 15), el juez resuelve
inmediatamente sobre el fondo del planteo (art. 17). La decisin es recurrible
por apelacin. La interposicin del recurso de apelacin tiene efecto
suspensivo salvo que la decisin recurrida signifique la libertad del amparado.
4. El contenido de la decisin
Una cuestin importante es determinar el alcance y contenido que puede
tener la decisin judicial en los supuestos en los que el hbeas corpus
correctivo es resuelto favorablemente.
La doctrina ha sostenido que, en los casos del hbeas corpus correctivo,
la autoridad judicial, cuando resuelve favorablemente, debe ordenar las
medidas necesarias para solucionar la situacin de agravamiento ilegtimo de
las condiciones de detencin (as, se ha admitido como posibles soluciones
judiciales en los casos de hbeas corpus correctivo, por ejemplo, el cambio del
La audiencia oral es una de las principales innovaciones incorporadas por la Ley 23.098.
Permite garantizar la inmediacin.
269
La intervencin del Ministerio Pblico no es indispensable. La ley prev que el
Ministerio Pblico debe ser notificado de la denuncia y puede participar del trmite con las
mismas facultades de los dems intervineitnes, incluso tiene la posibilidad de recurrir la
resolucin sea que esta haga lugar a la denuncia o la rechace (art. 21).
270
Art. 14. ...El amparado podr nombrar defensor o ejercer la defensa por s mismo
siempre que ello no perjudique su eficacia, caso en el cual se nombrar al defensor
oficial...
268

139

lugar de alojamiento, la orden a las autoridades administrativas de mejorar las

condiciones de alojamiento o de atencin sanitaria, etc.).
Un punto trascendente para la utilidad prctica de este mecanismo
jurdico de proteccin de las garantas individuales de las personas privadas de
libertad, es determinar si la autoridad judicial competente para resolver un
hbeas corpus correctivo est facultada para ordenar la libertad de una persona
privada de libertad o el reemplazo de la medida por otro mecanismo de
coercin como solucin al agravamiento de las condiciones de detencin que
ha comprobado.
Es claro que, al tratarse de privaciones de libertad legtimas en su
origen, esto es, ordenadas de manera regular por autoridades competentes, el
objeto primario perseguido con el Hbeas corpus correctivo no es la libertad
sino slo la modificacin de las condiciones de agravacin del encierro que
tornan al encierro en ilegtimo (por ejemplo, s un preso denuncia que no
recibe alimentacin adecuada, la solucin a la cuestin planteada no es la
libertad del denunciante sino arbitrar los mecanismos necesarios para que el
interno reciba la alimentacin necesaria).
Sin embargo, entiendo que en algunos supuestos excepcionales, el juez de
hbeas corpus est facultado a ordenar la libertad de la persona privada de
libertad. Tal como he sealado anteriormente, el objetivo de la institucin del
hbeas corpus es evitar que los ciudadanos sufran una privacin de libertad
ilegtima y la Constitucin Nacional se encarga de definir claramente que el
encierro pierde la legitimidad cuando el Estado no cumple con la obligacin
de brindar condiciones carcelarias adecuadas271.
No pueden quedar dudas de que dotar de condiciones carcelarias adecuadas a las
personas privadas de libertad es un requisito ms que el texto constitucional impone al
Estado para privar de libertad a una persona (CN, art. 18, ltima parte y pactos
internacionales de Derechos Humanos incorporados a la Constitucin Nacional) que tiene
el mismo valor dogmtico que el resto. Tan grave es para el texto constitucional que una
271

140

El hbeas corpus es, precisamente, un mecanismo procesal constitucional

para hacer efectivas las garantas individuales previstas en el artculo 18 del
texto constitucional y las autoridades judiciales deben corregir, a travs de sus
resoluciones, las situaciones de privacin o turbacin de la libertad que sean
ilegtimas por no cumplir con los requisitos exigidos constitucionalmente. Por
este motivo, entiendo que, en aquellos casos en que la nica solucin posible
a la situacin de agravamiento de las condiciones de detencin planteada sea
la libertad del interno, el juez no slo est facultado sino, antes bien, obligado
a ordenarlo. De lo contrario, admitira que el Estado siga ejecutando una
privacin de libertad ilegtima, no en su origen (orden escrita emanada de
autoridad competente), sino en su forma de ejecucin272.
El texto de la Ley 23.098 no se opone a la interpretacin que propongo
sino que, antes bien, contribuye a ella. En efecto, el artculo 17 establece que
la resolucin que hace lugar a un hbeas corpus debe ordenar la inmediata
libertad del detenido (supuesto del hbeas corpus principal) o la cesacin del
acto lesivo. O sea que el juez debe buscar el medio ms adecuado para hacer
cesar el acto lesivo. La pregunta es qu sucede cuando no existe ningn medio
que permita hacer cesar el acto lesivo o el Estado no cuente con los medios
necesarios para implementarlo. En estos casos excepcionales, entiendo que el
juez debe ordenar el reemplazo del encierro carcelario por otra medida para
evitar la continuidad de una privacin de libertad ilegtima.
Algn tribunal ha resuelto el problema en el sentido que aqu propongo.

persona sea arrestada sin orden escrita de autoridad competente como que la privacin de
libertad se ejecute en condiciones inconstitucionales.
272
No es esto lo que sucede en la prctica. Es comn que los jueces comprueben la situacin
de agravamiento de las condiciones de detencin y ordenen a la administracin su remedio
o modificacin. Si la administracin cumple o, incluso, no est en condiciones materiales
de solucionar la situacin, los jueces casi nunca se enteran.
141

As sucedi en un caso en el que se denunci mediante el procedimiento de

hbeas corpus correctivo la situacin de agravamiento de las condiciones de
detencin a que estaba sometido un grupo de

menores alojado en una

comisara de la Provincia de Buenos Aires, junto a mayores. La sala 2 de la

Cmara Penal de Morn273 resolvi la libertad de los menores, bajo la guarda
de los padres y la supervisin del juez a cargo de la causa: Corresponde
dejar en libertad, bajo guarda efectiva de sus padres y sin perjuicio del
control que debe ejercer el juez interviniente y la prosecucin de la causa, a
los menores que debiendo ser trasladados a un instituto de minoridad, no
fueron aceptados en el mismo por carecer de capacidad y comodidades
adecuadas.
En el caso, la Cmara Penal de Morn haba hecho lugar al hbeas
corpus correctivo y haba ordenado que trasladaran los menores a otro centro
de detencin luego de comprobar que las condiciones de detencin de los
menores constituan un agravamiento ilegtimo de la privacin de libertad 274.
El director del centro penitenciario al que haban sido remitidos los menores
se neg a recibirlos por falta de espacio impidiendo, de esta manera, que la
resolucin del hbeas corpus haga cesar las condiciones ilegtimas de
encierro275. Frente al incumplimiento de la administracin y la imposibilidad
de hacer cesar las condiciones ilegtimas de la privacin de libertad de otra

Causa denominada L, R, D y otros, resuelta por la Sala 2 de la Cmara Penal de Morn,

el da 18 de mayo de 1988.
274
...la situacin de alojamiento de los menores... aparece como insuficiente por su
promiscuidad , falta de cumplimiento de normas mnimas de salubridad e higiene y
ausencia de elementos idneos para el descanso, lo que en definitiva agrava las condiciones
en que se cumple su privacin de libertad... (del texto del fallo).
275
...los jvenes mencionados no fueron recibidos en aquel establecimiento. La falta de
cupo, camas, colchones, sbanas y frazadas fue el motivo del rechazo, acompaada por la
invocacin de la orden del director que estableci que no deba recibirse a ningn menor
ms... (del texto del fallo).
273

142

manera, el tribunal ampli el contenido de la resolucin y orden la libertad de

los menores276.
La doctrina emanada de este fallo es sumamente importante para el
futuro del hbeas corpus correctivo como herramienta eficaz de proteccin de
las garantas constitucionales de las personas privadas de libertad.

C) La denuncia ante el Procurador Penitenciario

1. La figura del Procurador Penitenciario
La denuncia o queja ante la Procuracin Penitenciaria es otra opcin de los
internos para acceder a un control externo del sistema penitenciario que ha
resultado beneficiosa en la experiencia nacional especialmente durante los
primeros aos de funcionamiento de la nueva autoridad de control.
La figura del Procurador Penitenciario es una institucin relativamente
moderna en la Repblica Argentina. Fue creada por el Decreto del Poder
Ejecutivo Nacional N 1598/93277. La finalidad principal de la institucin, tal
como lo expresa el texto normativo de creacin, es el control y proteccin de los
...el tribunal considera que la permanencia intramuros de los menores compromete su
salud y moralidad, al punto que su externacin, en las condiciones ya apuntadas, deviene
nico modo idneo para dar termino a la situacin planteada...
277
El decreto fue dictado el da 29 de julio de 1993. La fuente normativa de creacin de la
figura del procurador penitenciario, un decreto emanado del Poder Ejecutivo Nacional, es
un factor que debilita la independencia de gestin de la institucin. Una Ley emanada del
Congreso Nacional sera recomendable si se pretende garantizar la continuidad de la
institucin y su independencia funcional. Por este motivo, es por dems criticable que la Ley
de Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad (Ley 24.660), cuyo proyecto fue elaborado por
el Ministerio de Justicia de la Nacin, no se ocupe de regular legislativamente la figura del
Procurador Penitenciario. Mucho ms cuando el texto normativo prev el contralor
administrativo del Servicio Penitenciario Federal. El artculo 209 de la Ley 24.660 establece:
El Poder Ejecutivo dispondr que inspectores calificados por su formacin y experiencia,
designados por una autoridad superior a la administracin penitenciaria efectuen
verificaciones, por lo menos semestrales.... Segn creo, la ley debi prever como una de las
formas de control administrativo las funciones que ya cumple la Procuracin Penitenciaria
dotndola de estabilidad.
276

143

derechos humanos de las personas privadas de libertad alojadas en instituciones

carcelarias del rgimen penitenciario federal o de los internos alojados en
crceles provinciales278 en virtud de decisiones emanadas de las autoridades de
la justicia nacional (Decreto n 1598/93, arts. 2 y 9).
El Procurador Penitenciario fue ideado con el objetivo de mejorar los
mecanismos de control externo del mbito carcelario279, a la manera de un
"ombudsman sectorial" dedicado exclusivamente a la proteccin, difusin y
profundizacin (Decreto 1598/93, art. 13, inc. a 280) de los derechos humanos de
las personas privadas de libertad.
El Procurador Penitenciario es designado por el Poder Ejecutivo
Nacional a travs del Ministro de Justicia de la Nacin 281. El nombramiento es
por un perodo de cuatro aos y, sin perjuicio de las dificultades que genera la
ubicacin institucional del organismo en el mbito Ministerio de Justicia,
segn el texto del decreto de creacin, goza de total independencia

En el caso de los internos alojados en crceles provinciales, el Procurador Penitenciario

debe requerir autorizacin a las autoridades provinciales respectivas antes de desarrollar las
actividades propias de su funcin (art. 9, ltima parte).
279
El problema de los sistemas de control de los poderes de la administracin en el mbito
carcelario es una preocupacin central en el derecho comparado. Cf., a modo de ejemplo, Jon
Vagg, Prison system. a comparative study of accountability in England, France, Germany and
The Netherlands, Bruno Schoen, Administrative supervision of prison administration, y
Andrew Coyle, Quis custodiet ipsos custodes? Who Guards the Guardes?
278

Artculo 13. El Procurador Penitenciario podr, adems de ejercer las facultades

otorgadas en el presente:
a) Difundir entre los internos el conocimientos de los derechos que les asisten...
c)
Sugerir las reformas a las normas aplicables a los internos a efectos de hacer ms
efectiva la vigencia de los derechos de los que son titulares...
281
La ubicacin institucional del Procurador Penitenciario es pasible de crticas.
Recordemos que el Servicio Penitneciario depende funcional y polticamente del Ministerio de
Justicia. Este hecho puede actuar como un lmite a la libertad de accin del Procurador, cuya
designacin depende del mismo rgano al que debe controlar. Para un cumplimiento ms
eficiente de los fines propuestos en el decreto hubiera sido conveniente una ubicacin
institucional diferente del nuevo organismo. Por ejemplo que la institucin dependa
funcionalmente del Congreso Nacional o del Ministerio Pblico.
280

144

funcional282. El texto del decreto se ocupa especialmente de asegurar la

independencia funcional del Procurador a travs de dos garantas. La primera
de ellas est prevista en el art. 5 que establece que el Procurador no est sujeto
a mandato imperativo ni recibe instrucciones de ninguna autoridad y
desempea sus funciones con absoluta independencia segn su criterio. La
segunda garanta es la inamovilidad del Procurador asegurada por la
enumeracin taxativa que realiza el Decreto de los motivos de cesacin en el
cargo. El art. 7 establece que el Procurador Penitenciario slo podr cesar o
ser destituido del cargo por los siguientes motivos: renuncia, vencimiento del
plazo de mandato, incapacidad acreditada fehacientemente, la comisin de un
delito doloso, mal desempeo en el cumplimiento de su funcin y, por ltimo,
por incurrir en alguna situacin de incompatibilidad prohibida.
Para que el Procurador Penitenciario pueda cumplir eficientemente con
sus funciones, el Decreto 1598/93 dispone que todos los organismos
pertenecientes a la administracin pblica nacional estn obligados a brindarle
colaboracin y le otorga al procurador amplios poderes que incluyen, entre los
principales, la facultad de solicitar expedientes e informes de los distintos
organismos del Estado; realizar inspecciones, verificaciones o auditorias; citar e
interrogar a funcionarios pblicos y particulares y realizar denuncias penales o
poner en conocimiento de las autoridades pertinentes, los resultados de las
investigaciones que realiza (Decreto 1598/93, art. 10).
2. La presentacin de denuncias.

Artculo 6. Dicho Funcionario no estar sujeto a mandato imperativo alguno ni recibir

instrucciones de ninguna autoridad. Desempear sus funciones con independencia
funcional, segn su criterio.... No obstante la claridad del texto normativo, el hecho de que
la Procuracin Penitenciaria funcione en el mbito del Ministerio de Justicia que, en
definitiva, es el rgano al que debe controlar (el Servicio Penitenciario Federal depende
funcionalmente del Ministro de Justicia), es un obstculo de importancia para la vigencia
prctica de la independencia de la institucin.
282

145

La Procuracin Penitenciaria recibe quejas o denuncias individuales de

los internos o de sus allegados por diversos medios. En primer lugar, los internos
tienen la oportunidad de un contacto personal con el Procurador y sus
colaboradores en las visitas que stos realizan peridicamente a las unidades
carcelarias283. La administracin debe garantizar la intimidad de la
comunicacin. En segundo lugar, se reciben las denuncias que formulan los
familiares y allegados en las oficinas donde funciona la institucin 284. Por
ltimo, las denuncias pueden ser realizadas por correspondencia285 o mediante
llamados telefnicos que los internos realizan desde las unidades carcelarias. La
Procuracin cuenta incluso con un nmero telefnico para recibir llamadas de
manera gratuita que ha permitido a los internos comunicarse con mayor
asiduidad por este medio.
Una vez recibida la denuncia, el procurador realiza una investigacin
sobre el hecho denunciado y resuelve emitiendo una recomendacin

a la

autoridad estatal correspondiente. Estas recomendaciones emitidas en los casos

individuales que resuelve el Procurador, no tienen efecto vinculante para las
autoridades de la administracin286. Sin embargo, la experiencia muestra un alto
grado de acatamiento por parte de la administracin de las recomendaciones que
Sin duda este mecanismo de recepcin de denuncias es muy conveniente porque permite
la relacin personal del Procurador Penitenciario con los internos y, en la mayora de los
casos, la inmediacin con el conflicto. Por supuesto, el xito de este modo de recepcin de
denuncias requiere un trabajo muy intenso del Procurador y sus colaboradores y la
posibilidad material de trasladarse a los distintos establecimientos carcelarios del pas.
284
Las oficinas del Procurador Penitenciario funcionan en la Avda. Belgrano 1177 2do.
Piso, Capital Federal.
285
El artculo 12 del decreto garantiza la seguridad de la correspondencia: La
correspondencia dirigida por los internos a dicho funcionario, no podr ser sometida al
control previo de la autoridad penitenciaria ni podr ser retenida por sta, por ningn
concepto.
286
Al igual que otros organismos similares del derecho nacional y comparado, como el caso de
los defensores del pueblo, el Procurador Penitenciario carece de facultades ejecutivas. El
artculo 6 del Decreto establece que las resoluciones del procurador carecen de imperio y
slo tienen carcter de recomendacin o propuesta.
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realizan este tipo de organismos, en la medida en que la institucin adquiera

prestigio en el seno social287.
El Procurador Penitenciario tiene tambin facultades para proponer
polticas globales de mejoramiento del sistema de ejecucin de las medidas de
privacin de la libertad, ya sea a travs de recomendaciones a la administracin
o de proyectos legislativos.
3. Los informes del Procurador Penitenciario
El Procurador Penitenciario debe informar peridicamente al Ministro de
Justicia y anualmente al Congreso de la Nacin sobre las actividades que realiza
y los resultados de su gestin.
Los informes anuales correspondientes a los perodos 1993-1994, 19941995 y 1995-1996 que el Procurador Penitenciario ha presentado ante el
Congreso Nacional son documentos sumamente importantes para comprender la
problemtica carcelaria argentina. Contienen un diagnstico del estado de los
distintos establecimientos carcelarios del Servicio Penitenciario Federal y de los
principales aspectos conflictivos de la realidad carcelaria288.

Durante los dos primeros aos de gestin la Procuracin Penitenciaria realiz 748
recomendaciones (373 el primer ao y 375 el segundo) a los distintos organismos del Poder
Ejecutivo relacionados con el mbito carcelario (Ministro de Justicia, Servicio Penitenciario
Federal y Procurador General de la Nacin). Los informes del Procuracin Penitenciario dan
cuenta del alto grado de consideracin de las autoridades de la administracin con las
recomendaciones formuladas por el Procurador Penitenciario.
287

288

Lamentablemente, hasta la fecha no se ha publicado el informe correspondiente a los

ltimos perodos de la gestin del Procurador.

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