1

O POSITIVISMO JURDICO NORBERTO

BOBBIO (So Paulo: cone, 1995)
PARTE I AS ORIGENS HISTRICAS DO POSITIVISMO
JURDICO

INTRODUO
Direito natural e direito positivo no pensamento clssico
A expresso positivismo jurdico deriva da locuo direito positivo
contraposta quela de direito natural.
A contraposio traz o problema da distino entre aquilo que por
natureza (physis) e aquilo que por conveno ou posto pelos homens
(thsis).
Plato (Timeu): Trata da justia natural (isto , das leis naturais que
regem o cosmos) e da justia positiva (das leis reguladoras da vida social).
Aristteles: Da justia civil, uma parte de origem natural, outra se
funda na lei.
a)

o direito natural aquele que tem em toda parte a mesma

eficcia, enquanto o direito positivo tem eficcia apenas nas
comunidades polticas em que posto;

b)

o direito natural prescreve aes cujo valor no depende do

juzo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe
independentemente do fato de parecerem boas a alguns ou
ms a outros. Prescreve aes cuja bondade objetiva. O
direito positivo aquele que estabelece aes que, antes de
serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de
um modo ou de outro mas, uma vez reguladas pela lei,
importa que sejam desempenhadas do modo prescrito pela
lei.

No direito romano, dois so os critrios para distinguir o direito

positivo (jus civile) do direito natural (jus gentium):
a) o primeiro limita-se a um determinado povo, ao passo que o
segundo no tem limites;
b) o primeiro posto pelo povo, enquanto que o segundo posto por
uma naturalis ratio).

Direito natural e direito positivo no pensamento medieval

Abelardo: O direito positivo tem como caracterstica ser posto pelos
homens, em contraste com o direito natural que no posto por esses, mas
por algo (ou algum) que est alm desses, como a natureza (ou Deus).

Direito

natural

direito

positivo

no

pensamento

dos

jusnaturalistas dos sculos XVII e XVIII

Grcio: O direito natural um ditame da justa razo destinado a
mostrar que um ato moralmente torpe ou moralmente necessrio segundo
seja ou no conforme prpria natureza racional do homem (...) Os atos
relativamente aos quais existe um tal ditame da justa razo so
obrigatrios ou ilcitos por si mesmos.
O direito civil aquele derivado do poder civil, e designa por poder
civil aquele que compete ao Estado, por Estado a associao perptua de
homens livres, reunidos em conjunto com o fito de gozar os prprios
direitos e buscar a utilidade comum.
Glck: Chama-se direito natural o conjunto de todas as leis que, por
meio da razo, fizeram-se conhecer tanto pela natureza, quanto por
aquelas coisas que a natureza humana requer como condies e meios de
consecuo dos prprios objetivos...Chama-se direito positivo, ao
contrrio, o conjunto daquelas leis que se fundam apenas na vontade

declarada de um legislador que, por aquela declarao, vem, a ser

conhecidas.

Critrios de distino entre direito natural e direito positivo

Seis critrios:
a) o primeiro se baseia na anttese universalidade/particularidade (o
direito natural vale em toda parte);
b) anttese imutabilidade/mutabilidade: o direito natural imutvel
no tempo, o positivo muda;
c) Quanto fonte do direito: anttese natura/potestas populus;
d) Quanto ao modo pelo qual o direito conhecido: anttese
ratio/voluntas: o direito natural aquele que conhecemos atravs
de nossa razo; o direito positivo, ao contrrio, conhecido
atravs de uma declarao de vontade alheia (promulgao);
e) Quanto ao objeto dos dois direitos, isto , ao comportamento
regulado por estes: os do direito natural so bons ou maus por si
mesmos, enquanto que os do positivo so por si mesmos
indiferentes e assumem uma certa qualificao apenas porque ( e
depois que) forma disciplinados de um certo modo;
f) Quanto ao critrio de valorao das aes: o direito natural
estabelece o que bom, o positivo o que til.

OS PRESSUPOSTOS HISTRICOS

Relaes entre o direito natural e o direito positivo

Na poca clssica o direito natural no era considerado superior ao
positivo, mas era o direito comum, e o positivo o direito especial.
Assim, baseando-se sobre a regra de que o especial prevalece sobre o
geral, o direito positivo prevalecia sobre o natural sempre que entre ambops
ocorresse um conflito (Antgona).
Na Idade Mdia, ao contrrio, o direito natural considerado como
superior ao positivo, dado que norma fundada na prpria vontade de Deus
(Decreto de Graciano: o direito natural aquele contido na Lei Mosaica e
no Evangelho).
Por obra do positivismo ocorre a reduo de todo o direito a direito
positivo, e o direito natural excludo da categoria do direito: o acrscimo
do adjetivo positivo ao termo direito torna-se um pleonasmo.
O positivismo jurdico aquela doutrina segundo a qual no existe
outro direito seno o positivo.

O contexto histrico do positivismo jurdico. A posio do juiz

quanto formao do direito antes e depois do surgimento do Estado
moderno.
Tema central: estabelecer por que, como e quando ocorreu esta
passagem da concepo jusnaturalista positivista que dominou os sculos
XIX e XX. A origem desta concepo ligada formao do Estado
moderno.
A sociedade medieval era uma sociedade pluralista: o direito a se
apresentava como um fenmeno social, produzido no pelo Estado, mas
pela sociedade civil.

Com a formao do Estado moderno, ao contrrio, a sociedade

assume uma estrutura monista, no sentido de que o Estado concentra em si
todos os poderes, em primeiro lugar aquele de criar o direito: o processo
de monopolizao da produo jurdica por parte do Estado.
Falamos ento de direito quando, surgindo um conflito entre dois
sujeitos, intervm um terceiro (juiz nomeado pelo Estado ou rbitro
designado pelas partes) que estabelece uma regra (que provavelmente se
tornar um precedente) segundo a qual a controvrsia ser resolvida. Se,
em um a dada sociedade, no h a interveno deste terceiro, no se pode
falar de direito em sentido estrito: dir-se- que aquela sociedade vive
segundo usos, costumes etc.
Se definimos ento, o ordenamento jurdico como o conjunto de
regras acolhidas (ou que tem essa possibilidade) por um juiz, e mantemos
presente esse esquema conceitual, compreendemos por que em certa poca
se falava de direito natural e de direito positivo, enquanto agora se fala
apenas de direito positivo. Antes da formao do estado moderno, de fato,
o juiz ao resolver as controvrsias no estava vinculado a escolher
exclusivamente normas emanadas do rgo legislativo do estado, mas tinha
uma certa liberdade de escolha na determinao da norma a aplicar; podia
deduzi-la das regras do costume, ou ainda daquelas elaboradas pelos
juristas ou, ainda, podia resolver o caso baseando-se em critrios
eqitativos.
Todavia, com a formao do estado moderno o juiz de livre rgo da
sociedade torna-se rgo do estado, um verdadeiro e autntico funcionrio
do estado.
Este fato transforma o juiz no titular de um dos poderes do estado, o
judicirio, subordinado ao legislativo.
Os jusnaturalistas admitiam a existncia de um estado de natureza,
isto , de uma sociedade em que existiam apenas relaes intersubjetivas

entre os homens, sem um poder poltico organizado. O direito a era

justamente o direito natural.
Os homens cultivavam a terra e escambavam seus produtos,
constituam famlias e o chefe de famlia tinha servos sua disposio; com
a morte do pai seus haveres se transmitiam a seus descendentes. Todas
estas relaes sociais eram reguladas por normas jurdicas (direitos reais,
obrigaes, famlia e sucesses). Segundo os jusnaturalistas, a interveno
do estado limita-se a tornar estveis tais relaes jurdicas.

Os eventos histricos do direito romano

A monopolizao da produo jurdica por parte dos estados
encontra precedente na compilao de Justiniano.
O direito romano era tipicamente um direito de formao social
(mores, jurisdio pretoriana, elaborao dos jurisprudentes).
Todo este complexo de normas foi recolhido, por iniciativa de
Justiniano, no Corpus Jris Civilis, de modo que tais normas perderam seu
carter de direito de origem social para assumir aquele de direito que
encontra sua validade na vontade do prncipe, segundo a frmula do Codex
(o que apraz ao rei tem fora de lei) e que inspira outra: somente o prncipe
pode fazer leis.
O direito romano se eclipsou na Europa ocidental durante a alta
Idade Mdia, substitudo pelos costumes locais e pelo novo direito das
populaes germnicas (ou brbaras).
Mas ressurgiu no primeiro milnio com o aparecimento da escola
jurdica de Bolonha e difundiu-se no apenas nos territrios sobre os quais
j se havia estendido o Imprio Romano, mas tambm sobre outros
territrios jamais dominados por este: Alemanha.
O fundamento da validade do direito romano ento decorria de
considerar tal direito como ratio scripta, isto , como um conjunto de

regras racionalmente fundadas, exprimindo a prpria essncia da razo

jurdica.
Na Idade Mdia, o direito romano difundiu-se com o nome de direito
comum, contraposto ao direito prprio, isto , de cada comunidade. Estes
eram subordinados quele, at o surgimento do estado, que permite a
aplicao do direito comum (romano) desde que no conflitante com o do
reino.
O termo final do contraste entre direito comum e direito estatal
representado pelas codificaes (final do sc XVIII e princpio do sc
XIX), atravs das quais o direito comum foi absorvido totalmente pelo
direito estatal. Da codificao comea a histria do positivismo jurdico
propriamente dito.

Common law e statute law na Inglaterra: Sir Edward Coke e

Thomas Hobbes.
Este pas sofreu pouca influencia do direito comum romano: porm
mesmo nele encontramos o contraste entre jus commune e jus particulare:
o contraste se coloca na Inglaterra entre common law (direito comum ou
consuetudinrio) e a statute law (direito estatutrio ou legislativo).
A common law no o direito comum de origem romana, mas um
direito consuetudinrio tipicamente anglo-saxnico que surge diretamente
das relaes sociais e acolhido pelos juzes nomeados pelo Rei; numa
segunda fase, ele se torna um direito de elaborao judiciria.
O direito estatutrio se contrape common law sendo ele posto pelo
poder soberano (o Rei juntamente com o Parlamento).
Na Inglaterra permaneceu sempre nominalmente em vigor o
princpio segundo o qual o direito estatutrio vale enquanto no contrariar o
direito comum. O poder do Rei e do Parlamento devia ser limitado pela
common law.

Isto explica por que a monarquia inglesa nunca detinha um poder

ilimitado (diferentemente das monarquias absolutas continentais), porque
na Inglaterra fora desenvolvida a separao dos poderes (transferida depois
na Europa graas teorizao executada por Montesquieu) e porque tal
pas a ptria do liberalismo (entendido como a doutrina dos limites
jurdicos do poder do estado).
Coke ser o grande defensor da common law, enquanto Hobbes
apresenta-se como seu opositor. Este ltimo o precursor do positivismo.
No estado de natureza, segundo ele, existem leis (direito natural);
mas, ele se indaga, so tais leis obrigatrias?
O homem levado a respeit-las em conscincia (isto , diante de si
mesmo e, se cr em Deus, diante de Deus), mas tem ele uma obrigao
diante dos outros? Que sentido teria que eu no matasse o outro se este
desejasse matar-me? O que mais razovel no mais o no mat-lo, mas
eu mat-lo antes que ele possa me matar.
Nesse estado de natureza no existe jamais a certeza de que a lei ser
respeitada por todos e assim a prpria lei perde toda eficcia. uma guerra
de todos contra todos. Para sair dessa condio preciso, portanto, atribuir
toda a fora a uma s instituio: o soberano.
Esta monopolizao do poder coercitivo por parte do Estado
comporta uma correspondente monopolizao do poder normativo.
Com base nesta concepo Hobbes nega a legitimidade da common
law, isto , de um direito preexistente ao estado e independente deste.
No a sapincia mas sim a autoridade que cria a lei.
A definio de direito dada por ele :
Direito o que aquele ou aqueles que detm o poder soberano ordenam
a seus sditos. Proclamando em pblico e em claras palavras que coisas
eles podem fazer e quais no podem.

Nesta definio encontramos dois caracteres tpicos da concepo

positivista do direito, a saber:
a)FORMALISMO: no se faz referencia nem ao contedo nem ao
fim do direito: a definio de direito dada apenas com base num elemento
puramente formal;
b) IMPERATIVISMO: o direito definido como o conjunto de
normas com as quais o soberano ordena ou probe dados comportamentos.
O processo de formao do estado absoluto se explica como reao e
resposta ao estado quase permanente de anarquia no qual incidiam naqueles
tempos a Inglaterra devido s guerras religiosas.

A monopolizao do direito por parte do legislador na concepo

absolutista e na liberal. Montesquieu e Beccaria.
Hobbes

prope

eliminar

o conflito entre as vrias igrejas ou confisses eliminando a causa mais

profunda do conflito, isto , a distino entre o poder do estado e o poder
da igreja. Ele quer, na verdade, que no haja outro poder a no ser o do
estado e que a religio seja reduzida a um servio.
Alm desta, era possvel uma outra resposta, a liberal, que se baseia
no conceito de tolerncia religiosa: o estado liberal no elimina as partes
em conflito e sim deixa que o prprio embate se desenvolva entre os limites
do ordenamento jurdico posto pelo prprio estado.
A concepo liberal acolhe a soluo dada pela concepo
absolutista ao problema das relaes entre legislador e juiz, a saber, o assim
dito dogma da onipotncia do legislador.
O legislador, pondo normas iguais para todos, representa um
impedimento para a arbitrariedade do poder judicirio.
Resta, naturalmente o problema de garantir o cidado contra as
arbitrariedades do prprio poder legislativo.

10

Para impedir as arbitrariedades do legislador, o pensamento liberal

investigou alguns expedientes constitucionais, dos quais os principais so
dois:
a)

a separao dos poderes, pela qual o poder legislativo no

atribudo ao prncipe (poder executivo), mas a um
colegiado que age junto a ele, com a conseqncia de que
o governo fica subordinado lei;

b)

a representatividade, pela qual o poder legislativo no

mais expresso de uma restrita oligarquia, mas da nao
inteira, mediante a tcnica da representao poltica: sendo
assim o poder exercido por todo o povo (ainda que no seja
diretamente, mas atravs de seus representantes),

provvel que seja tambm exercitado no arbitrariamente,

mas para o bem do prprio povo. Este segundo expediente
representa a passagem da concepo estritamente liberal
para a democrtica.
Montesquieu o terico da separao dos poderes e Beccaria o
precursor de uma concepo liberal do direito (especialmente no que diz
respeito ao direito penal). Por que estes dois autores so considerados
responsveis pela monopolizao do direito por parte do legislador?
Montesquieu: a deciso do juiz deve ser uma reproduo fiel da lei.
A subordinao dos juizes lei tende a garantir um valor muito
importante: a segurana do direito.
Isso retomado por Beccaria com sua mxima nullum crimen, nulla
poena sine lege : o juiz no pode interpretar a norma jurdica, porque a
interpretao d lei um sentido diverso daquele que lhe foi dado pelo
legislador.

11

Em todo delito deve fazer o juiz um silogismo perfeito: a premissa

maior deve ser a lei geral; a menor, a ao conforme ou no lei; a
conseqncia, a liberdade ou a pena.

A sobrevivncia do direito natural nas concepes jusfilosficas

do racionalismo do sculo XVIII. As lacunas do direito.
No pensamento do sculo XVIII, o estado se constitui com base no
estado de natureza, como conseqncia do contrato social, e mesmo na
organizao do estado os homens conservam ainda certos direitos naturais
fundamentais.
As conseqncias desta concepo se manifestam no problema das
lacunas da lei. Os escritores dos sculos XVII e XVIII afirmam que em tal
caso o juiz deve resolver a controvrsia aplicando o direito natural.
Esta concepo sobrevive at o perodo das codificaes, e mais, tem
uma extrema propagao na prpria codificao. No art. 7 do cdigo
austraco de 1811 estabelece-se que sempre que um caso no puder ser
decidido com base numa disposio precisa de lei, nem recorrendo
aplicao analgica, dever-se- decidir segundo os princpios do direito
natural. Diferente a soluo do cdigo de Napoleo.

12

CDIGO

DE

NAPOLEO

AS

ORIGENS

DO

POSITIVISMO JURDICO NA FRANA

O significado histrico do Cdigo de Napoleo. A codificao

justiniana e a napolenica
Em 1804 entrou em vigor, na Frana, o Cdigo de Napoleo.
H apenas dois sculos que o direito se tornou codificado. Ainda
assim, a codificao no existe nos pases anglo-saxes.
Duas so as codificaes que tiveram uma influncia fundamental no
desenvolvimento de nossa cultura jurdica: a justiniana e a napolenica.
O prprio Napoleo costumava reiterar que o Cdigo era, em relao
sua obra poltica, o que seria imorredouro.

As concepes filosfico-jurdicas do iluminismo inspiradoras da

codificao francesa. As declaraes programticas das Assemblias
revolucionrias.
A exigncia de codificao nasceu de uma concepo francamente
iluminista.
Este projeto nasce da convico de que possa existir um legislador
universal (isto , um legislador que dita as leis vlidas para todos os tempos
e para todos os lugares) e da exigncia de realizar um direito simples e
unitrio.
Inspirando-se nas concepes de Rousseau e iluministas em geral, os
juristas da revoluo francesa se propuseram a eliminar o acmulo de
normas jurdicas produzidas pelo desenvolvimento histrico e instaurar em
seu lugar um direito fundado na natureza e adaptado s exigncias
universais humanas.
So necessrias poucas leis...aquele que d ao povo demasiadas leis
um tirano.

13

As relaes entre o juiz e a lei segundo o art. 4 do CC.

Foram os intrpretes e no os redatores do CC os que adotaram o
princpio da onipotncia do legislador.
O art. 4 dispe:
O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silncio, da
obscuridade ou da insuficincia da lei, poder ser processado como culpvel
de justia denegada.
Tal artigo explica com 3 conceitos os casos que poderiam colocar o
juiz em dificuldade:
a)

obscuridade da lei: nesse caso, o juiz deve tornar clara,

atravs da interpretao, a norma legislativa que parece
obscura;

b)

insuficincia da lei: o juiz deve completar a lei (integrao

da lei);

c)

silncio da lei (lacunas): se verificam as lacunas tbem no

caso da insuficincia neste caso, o juiz deve suprir a lei.

Problema fundamental: o juiz deve buscar a regra no interior do

prprio sistema legislativo (analogia ou PGDs do ordenamento) ou no
exterior (moral ou direito natural)?
A resposta dada pelo positivismo estrito foi a primeira.
O art. 4 tem sido o mais citado pelos juspositivistas para demonstrar
que, do ponto de vista do legislador, a lei compreende a a disciplina de
todos os casos (completude).
neste modo de entender o art. 4 que se fundou a escola da
exegese. Esta foi acusada de fetichismo da lei, porque considerava o CC
como se tivesse sepultado todo o direito precedente e contivesse em si as
normas para todos os possveis casos futuros, e pretendia fundar a
resoluo de quaisquer questes na inteno do legislador.

14

A escola da exegese: as causas histricas do seu advento

Na verdade, o art. 4 no desempenha a funo de vlvula de
segurana que garanta o poder de criao do direito por parte do juiz, como
era a inteno de seus redatores.
De outro lado, verificou-se aquilo que Savigny havia previsto: a
brusca interrupo da tradio jurdica e, principalmente, da cincia
jurdica e a perda por parte desta ltima de sua capacidade criativa.
A escola da exegese se limitava a uma interpretao mecnica e
passiva do CC, enquanto que aquela que a sucedeu, a escola cientfica,
assumiu este nome precisamente para destacar que se propunha uma
elaborao autnoma de dados e de conceitos jurdicos cuja validade fosse
independente e transcendesse o prprio CC.
As causas do surgimento da escola da exegese podem ser agrupados
em 5 pontos:
a)

a primeira causa o prprio fato da codificao. Esta serve

como pronturio para resolver as principais controvrsias, e,
assim sendo, a doutrina no tem a fazer mais do que estudar
o texto do cdigo;

b)

A mentalidade dos juristas, dominada pelo princpio da

autoridade (a vontade do legislador que ps a norma
jurdica);

c)

A doutrina da separao dos poderes. Com base nesta

teoria, o juiz no podia criar o direito, caso contrrio
invadiria a esfera de competncia do poder legislativo (a
boca da lei);

d)

O princpio da certeza do direito: a certeza s garantida

quando existe um corpo estvel de leis e aqueles que
devem, resolver as controvrsias se fundam nas normas nele
contidas e no em outros critrios.

15

e)

As presses exercidas pelo regime napolenico sobre os

estabelecimentos reorganizados de ensino superior do
direito (as velhas faculdades de direito da universidade
haviam sido substitudas pelas Escolas Centrais por obra da
Repblica, transformadas posteriormente sob o Imprio em
Escolas de Direito e colocadas sob o controle direto das
autoridades polticas), a fim de que fosse ensinado somente
o direito positivo e se deixasse de lado as TGDs e
jusnaturalismo.

A escola da exegese: suas caractersticas fundamentais

Os caracteres da escola da exegese podem ser fixados em 5 aspectos:
a)

inverso das relaes tradicionais entre direito natural e

direito positivo: Embora existindo o direito natural distinto
do positivo, ele irrelevante para o jurista enquanto no for
incorporado lei;(...)
Em lugar de mensurar a validade do direito positivo
com base na sua conformidade com o natural, afirma que este
ltimo tanto mais relevante quanto seja consagrado pelo
primeiro;
A escola da exegese no admite a aplicabilidade
subsidiria do direito natural em caso de lacuna; o art. 4 do
CC admitia essa funo, mas a escola altera a interpretao
desse artigo, afirmando que com base nele o juiz deve se
fundar unicamente na lei para resolver quaisquer controvrsias

b)

Concepo rigidamente estatal do direito Tal concepo

implica o princpio da onipotncia do legislador; importa
tambm a negao de todo tipo de direito positivo diferente
daquele posto pela lei, tal como o direito consuetudinrio,

16

judicirio e cientfico. A lei no deve ser interpretada

segundo a razo e os critrios valorativos daquele que deve
aplic-la, mas, ao contrrio, este deve submeter-se
completamente razo expressa na prpria lei;
c)

Interpretao da lei fundada na inteno do legislador:

distingue-se a vontade do legislador em vontade real e
vontade presumida: busca-se a vontade real no caso em que
a lei disciplina efetivamente uma dada relao, mas tal
disciplinamento no fica claro a partir do texto da lei (ento
se busca, mediante investigaes de carter essencialmente
histrico, o que o autor da lei pretendia efetivamente dizer);
busca-se, em contrapartida, a vontade presumida do
legislador (o que se resolve, em ltima anlise, numa fico
jurdica), quando o legislador se omitiu em regular uma
dada relao (lacuna da lei). Ento, recorrendo analogia e
aos princpios gerais de direito, procura-se estabelecer qual
teria sido a vontade do legislador, se ele tivesse previsto o
caso em questo.

Contrape-se interpretao

fundada na vontade do legislador aquela fundada na

vontade da lei (objetiva) enquanto o primeiro mtodo liga
a interpretao da lei ao momento de sua emisso e
comporta,

portanto,

uma

interpretao

esttica

conservadora, o segundo mtodo desvincula a interpretao

da lei do contexto histrico no qual surgiu e permite uma
interpretao progressiva ou evolutiva;
d)

Culto do texto da lei, propiciado pela identificao do

direito com a lei escrita;

e)

Respeito pelo princpio da autoridade, pela grande

autoridade

da

qual gozaram alguns

dos

primeiros

17

comentadores do CC, cujas afirmaes foram adotadas

pelos juristas posteriores como se fossem outros tantos
dogmas.

18

AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURDICO NA

INGLATERRA : BENTHAM E AUSTIN

Bentham
Na Inglaterra no houve a codificao, mas foi elaborada a mais
ampla teoria da codificao, a de Jeremy Bentham, chamado de o Newton
da legislao.
Postulado fundamental de seu utilitarismo: a maior felicidade do
maior nmero.
Empirismo: a convico da possibilidade de estabelecer uma tica
objetiva, isto , uma tica fundada num princpio objetivamente
estabelecido e cientificamente verificado.
A diferena entre Bentham e os jusnaturalistas consiste somente em
que ele localiza o princpio fundamental e objetivo no na natureza do
homem, mas no fato empiricamente verificvel de que cada homem busca
a sua prpria utilidade.
Com base na tica objetiva, h possibilidade de estabelecer leis
racionais vlidas para todos os homens.
Ele criticava a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
(porque evocava as concepes do direito natural).

Jeremy Bentham: a crtica common law e a teoria da codificao

Cinco so os defeitos fundamentais que Bentham individualiza na
sua crtca common law:
a) Incerteza: no satisfaz segurana jurdica; a racionalidade com a
qual o juiz decide se adota ou no um precedente no um critrio
objetivo, mas uma avaliao pessoal do juiz;
b) Retroatividade: Quando um juiz cria um novo precedente, resolve
esse caso com uma norma que na realidade ele mesmo cria ex novo,

19

tal norma tem eficcia retroativa, visto que foi aplicada a um

comportamento que foi assumido quando ela prpria no existia
ainda; o direito comum viola uma exigncia fundamental

do

pensamento jurdico liberal: a irretroatividade da lei;

c) No fundado no princpio da utilidade: enquanto o legislador pode
criar um sistema completo de normas jurdicas, fundas em princpios
basilares (principalmente no da utilidade), o juiz no pode seguir,
mas aplica )e cria) tal critrio, o direito fundando-se numa regra
preexistente, ou na analogia. Neste ponto B se ope concepo
tipicamente positivista da atividade judiciria, concebida como a
aplicao de regras preexistentes;
d) O dever que o juiz trem de resolver quaisquer controvrsias, embora
lhe falte uma competncia especfica em todos os campos do direito:
este inconveniente eliminado com a produo legislativa do direito;
e) O povo no pode controlar a produo do direito por parte dos
juzes.

Austin: sua concepo de direito positivo

Austin define a lei como um comando geral e abstrato. O comando
definido como a expresso de um desejo, mas nem toda expresso de
um desejo um comando (a prece, p. ex); qual , portanto a nota
caracterstica do comando? : a sano.
Definida a noo de lei, Austin distingue as leis em duas categorias,
fundadas no sujeito do qual provm o comando: leis divinas e leis
humanas. As primeiras se distinguem em reveladas e no reveladas; as
segundas, em leis positivas e moralidade positiva.
Qual a diferena entre direito positivo e moralidade positiva? O
direito positivo constitudo pelos comandos emanados pelo soberano,
numa sociedade poltica independente (Estado).

20

Estado: esta sociedade dita poltica para indicar que composta de

um nmero relevante de pessoas sujeitas a um superior comum, e dita
independente para indicar que autnoma, soberana, isto , no
dependente de outras entidades sociais. A sociedade poltica comporta
estrutura hierrquica, ou seja, a subordinao a um soberano.
A soberania tem dois requisitos:
a) a obedincia habitual de um conjunto de indivduos a um superior
comum;
b) ausncia de toda relao de subordinao e de obedincia desse
superior nos confrontos diante de qualquer outro superior humano.
Quanto moralidade positiva, esta se distingue do direito positivo
precisamente porque posta por um sujeito humano que no possui a
qualidade de soberano para um outro ou para outros sujeitos humanos.
Aqui h leis propriamente ditas visto que tem a estrutura de comando e
outras que so leis impropriamente ditas (normas do costume social, que
so postas pela opinio pblica).
As normas da moralidade positiva que so leis em sentido estrito
dividem-se em :
a)

leis que regulam a vida dos indivduos no estado de natureza (no

so normas jurdicas, porque o Estado no existe ainda);

b)

leis que regulam as relaes entre os estados;

c)

leis das sociedades menores, tais como a famlia, a corporao

etc.

J a concepo austiniana de direito positivo comporta 3 princpios

fundamentais do positivismo jurdico:
a)

a afirmao de que o objeto da jurisprudncia o direito tal como

ele e no o direito como deveria ser (concepo positivista do
direito);

21

b)

a afirmao de que a norma jurdica tem a estrutura de um

comando (concepo imperativista do direito);

c)

a afirmao de que o direito posto pelo soberano da comunidade

poltica independente (concepo estatal).

Austin: a distino entre direito legislativo e direito judicirio: a

crtica ao direito judicirio
Austin no nega absolutamente a juridicidade do direito posto pelos
juizes, mas por outro lado, no sustenta tal situao contrastante com a
prpria concepo.
E recorre ao conceito de autoridade subordinada que pe o direito a
partir do poder que lhe delegado pelo soberano: os juizes criam o direito,
mas isso no exclui sua estatizao.
A diferena entre direito judicirio e direito legislativo no consiste nas
fontes que produzem tais direitos, mas sim no modo pelo qual eles so
produzidos: o direito legislativo constitudo por normas gerais e abstratas
, isto por normas que regulam no um nico caso existente no momento
de sua emisso, mas um nmero indeterminado de casos que se verificaro
no futuro (classes); o direito judicirio, por outro lado, constitudo por
normas particulares, emitidas com a finalidade de .regular uma controvrsia
nica, especfica..
O direito legislativo e o direito judicirio no se identificam
necessariamente com o direito emanado respectivamente do soberano e dos
juzes. O soberano pode tambm emanar normas que resolvam um caso
nico (e ento age como juiz) enquanto o juiz (como o pretor romano, pelo
poder de que investido, ou o juiz ingls, pelo valor de precedente que
pode assumir sua deciso) pode tambm emanar normas que tenham
carter geral (e ento agir como legislador).
Objees de Austin ao direito judicirio:

22

a) menos acessvel ao conhecimento do que o legislativo;

b) produzido com menos ponderao do que o legislativo, porque o
primeiro emitido no apressado despacho dos assuntos judicirios,
enquanto o segundo fruto de madura deliberao;
c) o direito judicirio com freqncia emitido ex post facto (isto ,
com eficcia retroativa);
d) o direito judicirio mais vago e incoerente do que o direito
legislativo;
e) h dificuldade de certificar a validade das normas de direito
judicirio. No possvel afirmar a validade da norma emanada por
um juiz, visto que podemos nos encontrar perante uma pluralidade
de normas disciplinando de modo diverso a questo emitidas por
diversos juizes;
f) escassa compreensibilidade do direito judicirio, pois ele no
disciplina categorias abstradas de fatos mas sim casos concretos
(no h regras gerais);
g) o direito judicirio no jamais auto-suficiente, necessitando ser
remendado aqui e ali com normas legislativas.
A concluso desta crtica ao direito judicirio que ele deve ser
substitudo por uma forma superior de direito: a codificao.

23

CONCLUSO DA PARTE HISTRICA

O fato histrico da produo legislativa o fundamento do

positivismo jurdico; o significado da legislao.
O positivismo jurdico entende o termo direito positivo de maneira
bem especfica, como direito posto pelo poder soberano do estado,
mediante normas gerais e abstratas, isto , como lei.
A lei se torna fonte exclusiva e seu resultado ltimo representado
pela codificao.
As idias matrizes do movimento pela codificao so:
a)

O dar prevalncia lei como fonte do direito exprime uma

concepo especfica deste ltimo, que compreendido como
ordenao racional da sociedade;

b)

O dar prevalncia lei como fonte do direito nasce do propsito

do homem de modificar a sociedade.

O direito consuetudinrio no pode, de fato, servir a tal finalidade,

porque inconsciente, irrefletido.
O costume uma fonte passiva, a lei uma fonte ativa de direito.

A codificao inexistente na Alemanha: a funo histrica do

direito cientfico
A codificao no foi realizada na Alemanha, graas reao
provocada pela escola histrica e, em particular, por Savigny.
Isto se explica pela particular situao poltica na qual se encontrava a
Alemanha naquele perodo, isto , o seu fracionamento poltico-territorial.
Mas mesmo a escola histrica partilhava das exigncias do
nmovimento pela legislao, isto , a exigncia de dar sociedade um
direito unitrio e sistemtico.

24

S que a escola histrica sustentava que se poderia remediar mais

eficazmente os defeitos do direito existente mediante a cincia jurdica do
que por intermdio da codificao: a primeira produziria um direito com
unidade e sistematicidade e ademais assegura maior maleabilidade e
adaptabilidade o direito cientfico teria assim remediado o defeito da
rigidez prprio do direito legislativo.
A doutrina do direito cientfico considera como material jurdico
dado ou posto de uma vez por todas o direito romano e sustenta que
seja tarefa prpria da cincia jurdica, mais do que do legislador,
transformar esse material num ordenamento jurdico unitrio e sistemtico.
O direito cientfico alemo deu origem, na primeira metade do sc.
XIX, escola pandectista que atingiu seu clmax na metade do sculo com
a jurisprudncia dos conceitos.
A obra mais representativa dessa escola a obra de Ihering, O esprito
do direito romano.
Num segundo momento, ele funda a jurisprudncia dos interesses,
com a obra A finalidade do direito.
Para os pandectistas, a codificao j havia ocorrido uma vez
(Justiniano); de agora em diante, o desenvolvimento do direito caberia ao
jurista.

25

A DOUTRINA DO POSITIVISMO JURDICO

INTRODUO

Os pontos fundamentais da doutrina juspositivista

As caractersticas fundamentais do positivismo jurdico podem ser
resumidas em sete pontos ou problemas:
1)

Modo de abordagem ou de encarar o direito: o

positivismo

jurdico

responde

este

problema

considerando o direito como um fato e no como um

valor. O jurista deve estudar o direito abstendo-se de
formular juzos de valor. Deste comportamento deriva
uma particular teoria da validade do direito (formalismo
jurdico): a validade se funda em critrios que concernem
unicamente sua estrutura formal;
2)

Definio do direito: o juspositivismo define o direito em

funo do elemento da coao (teoria da coatividade do
direito);

3)

Fontes do direito: teoria da legislao como fonte

preeminente do direito: tal teoria coloca o problema das
outras fontes do direito, que no desaparecem totalmente;

4)

Teoria da norma jurdica: : o positivismo jurdico

considera a norma como um comando, formulando a
teoria imperativista do direito;

5)

Teoria do ordenamento jurdico, que considera

estrutura no mais da norma tomada isoladamente, mas

do conjunto de normas jurdicas vigentes numa dada
sociedade. Da deriva a teoria da coerncia e completude
do ordenamento: a caracterstica da coerncia, exclui que

26

em um mesmo ordenamento jurdico possam existir

simultaneamente

duas

normas

antinmicas;

pela

caracterstica da completude, o positivismo afirma que,

das normas explicita ou implicitamente contidas no
ordenamento, o juiz pode sempre extrair uma regra de
deciso para resolver qualquer caso que lhe seja
submetido: o positivismo exclui assim a existncia de
lacunas no direito;
6)

Mtodo da cincia jurdica: problema da interpretao.

O positivismo sustenta a teoria da interpretao
mecanicista, que faz prevalecer o elemento declarativo
sobre o produtivo ou criativo do direito. O jurista vira
mera calculadora ou rob.

7)

Teoria da obedincia : teoria da obedincia absoluta lei

(lei lei). Essa uma afirmao de ordem no cientfica,
mas moral ou ideolgica.

27

POSITIVISMO

JURDICO

COMO

ABORDAGEM

AVALORATIVA DO DIREITO

O positivismo jurdico como postura cientfica frente ao

direito: juzo de validade e juzo de valor.
O positivismo jurdico nasce do esforo de transformar o estudo
do direito numa cincia, ao estilo das cincias fsico-matemticas, naturais
e sociais. Ora, a caracterstica das cincias a sua avaloratividade, a
distino entre juzos de fato e juzos de valor e a rigorosa excluso destes
ltimos do discurso cientfico.
O juzo de fato representa uma tomada de conhecimento da
realidade (finalidade de informar); o juzo de valor representa uma tomada
de posio frente realidade (visa a influir sobre o outro).
Se, perante o poente, digo : o cu rubro, formulo um juzo de
fato; se digo este cu rubro belo formulo um juzo de valor.
O positivista jurdico estuda o direito tal como , e no como
deveria ser.
Estuda o direito como fato, e no como valor.
Deve ser excluda toda qualificao de bom e mau, justo e
injusto.
Essa atitude contrape o positivismo ao jusnaturalismo, que
sustenta que

sustenta que deve fazer parte do estudo do direito real

tambm a sua valorao com base no direito ideal.

Para esclarecer estas duas atitudes diversas do juspositivismo e do
jusnaturalismo conveniente introduzir os dois conceitos de validade e de
valor do direito.
A validade de uma norma jurdica indica a qualidade de tal
norma, segundo a qual existe na esfera do direito ou, em outros termos,

28

existe como norma jurdica. Dizer que uma norma jurdica vlida
significa dizer que tal norma faz parte de um ordenamento jurdico real.
O valor de uma norma jurdica indica a qualidade de tal norma,
pela qual esta conforme ao direito ideal (entendida como sntese de todos
os valores fundamentais nos quais o direito deve se inspirar).
O contrrio de validade invalidade e o contrrio de valor (ou
justia) desvalor (ou injustia).
Ora, o jusnaturalismo sustenta que para uma norma ser vlida
deve ser valorosa (justa).
No positivismo jurdico habitual distinguir e separar
nitidamente o conceito de validade daquele de valor.
A cincia jurdica deve limitar-se

a formular um juzo de

validade do direito, ou seja, a assegurar a sua existncia jurdica.

Cincia

do

direito

filosofia

do

direito:

definies

avalorativas e definies valorativas

A distino entre juzos de fato e de valor veio a assumir a funo de

delimitao das fronteiras entre cincia do direito e filosofia do direito.
O filsofo do direito no se contenta em conhecer a realidade
emprica do direito, mas quer investigar-lhe o fundamento, a justificao: e
ei-lo assim colocado diante do problema do valor do direito,. A filosofia do
direito pode, conseqentemente, ser definida como o estudo do direito do
ponto de vista de um determinado valor, com base no qual se julga o direito
passado e se procura influir no direito vigente.
Definies valorativas: caracterizam-se pelo fato de possurem uma
estrutura teleolgica, a saber, definem o direito como um ordenamento que
serve para conseguir um certo valor (que varia de filsofo para filsofo).

29

Uma das mais tradicionais definies filosficas a que define o

direito em funo da justia (Aristteles).
Definies valorativas: Por exemplo, a que d Kelsen do direito;
a tcnica social que consiste em obter a desejada conduta social
dos homens mediante a ameaa de uma medida de coero a ser aplicada
em caso de conduta contrria.
O direito definido como uma simples tcnica.

Positivismo jurdico e realismo jurdico: a definio do direito

como norma vlida e como norma eficaz.
O positivismo jurdico, definindo o direito como um conjunto de
comandos emanados pelo soberano, introduz na definio

o elemento

nico da validade, considerando portanto como normas jurdicas todas as

normas emanadas

num determinado modo estabelecido pelo prprio

ordenamento jurdico, prescindindo do fato de estas normas serem ou no

efetivamente

aplicadas na sociedade: na definio do direito no se

introduz assim o requisito da eficcia.

Uma corrente jurdica contempornea, que pode ser considerada
pertencente ao positivismo jurdico, sustenta que insuficiente a definio
do direito baseada no requisito nico da validade, sendo necessrio
introduzir tambm o requisito da eficcia.
O direito, observa esta escola, uma realidade social, logo, uma
norma que no seja aplicada, isto , que no seja eficaz, no direito.
Escola realista do direito: direito o conjunto de regras que so
efetivamente seguidas numa determinada sociedade.
Falando de eficcia, os realistas se referem ao comportamento dos
juizes.

30

Normas jurdicas so, pois, aquelas que os juizes aplicam. Na

definio realista de direito no se faz referencia tanto ao legislador como
ao juiz.
Problema: qual o verdadeiro ordenamento jurdico? O do
legislador, embora no aplicado pelos juizes, ou o dos juizes, embora no
conforme s normas postas pelo legislador?
Kantorowicz define o direito como o conjunto das regras da conduta
externa, de cuja aplicao o juiz est encarregado.
O Formalismo como caracterstica da definio juspositivista de
direito
As definies positivistas procuram definir o que direito
prescindindo de seu contedo, vale dizer, da matria por este regulada; isto
porque o contedo do direito infinitamente variado.
Com referncia ao contedo, s cabe uma afirmao: o direito pode
disciplinar todas as condutas humanas possveis (todos os comportamentos
que no so nem necessrios nem impossveis).
Uma norma que ordene

um comportamento necessrio ou que

proba um comportamento impossvel seria suprflua e uma norma que

ordene um comportamento impossvel ou que proba um comportamento
necessrio seria v.
Este modo de definir o direito pode ser chamado de formalismo
jurdico: considera somente como o direito produzido e no o que ele
estabelece.
So distintos o formalismo cientfico e o formalismo tico:
a)

entende-se por formalismo cientfico a concepo da

cincia

jurdica

interpretao
teleolgica;

que

relevo

lgico-sistemtica,

de

predominante

preferncia

31

b)

entende-se por formalismo tico a concepo prpria do

positivismo jurdico como Weltanschauung, segundo a
qual a ao justa consiste pura e simplesmente no
cumprimento do dever imposto pela lei, qualquer que seja
o seu contedo (concepo legalista da moral).

32

A DEFINIO DO DIREITO EM FUNO DA COAO

Kelsen e Ross
Para a teoria clssica, a coero o meio mediante o qual se fazem
valer as normas jurdicas, ou, em outras palavras, o direito um conjunto
de normas que se fazem valer coativamente; para a teoria moderna, a
coero o objeto das normas jurdicas, ou, em outros termos, o direito o
conjunto de normas que regulam o uso da fora coativa.
Kelsen: uma regra uma regra jurdica porque dispe uma sano.
Ross: a relao entre as normas jurdicas e a fora consiste em que tais
normas dizem respeito aplicao da fora e no que soi protegidas por meio da fora
(...) um sistema jurdico nacional um sistema de normas que se referem ao exerccio da
fora fsica.
Segundo a moderna formulao da teoria da coao, o direito , por
conseguinte, um conjunto de regras que tem por objeto a regulamentao
do exerccio da fora numa sociedade.
O direito surge quando se estabelecem as modalidades de exerccio
da fora, com referencia a 4 pontos fundamentais: quem, quando, como,
quanto:
a)

Quem deve usar a fora: um grupo determinado de

pessoas (monoplio o Estado e seus rgos);

b)

Quando:

somente

quando

ocorrem

determinadas

circunstncias previstas pela lei (quando so cometidos

atos ilcitos);
c)

Como: atos processuais, devido processo legal;

d)

Quanto: quais atos de coero podem ser exercidos: o

objetivo reduzir ao mnimo o exerccio do poder
arbitrrio por parte do grupo monopolizador.

33

TEORIA DAS FONTES DO DIREITO: A LEI COMO NICA

FONTE DE QUALIFICAO
O significado tcnico da expresso fontes do direito
So fontes do direito todos aqueles atos ou fatos aos quais um
determinado ordenamento jurdico atribui a competncia ou a capacidade
de produzir normas jurdicas.
Uma norma vlida se produzida por uma fonte autorizada.

Condies necessrias para que num ordenamento exista uma

fonte predominante
A doutrina juspositivista das fontes baseada no princpio da
prevalncia de uma determinada fonte do direito (a lei).
Para isso, so necessrias 2 condies:
a) Ordenamento complexo (vrias fontes);
b) Hierarquicamente estruturado.

34

A FUNO INTERPRETATIVA DA JURISPRUDENCIA

A tarefa da jurisprudncia. A noo de interpretao
Quais so a tarefa e o mtodo da cincia jurdica?
Na atividade relativa ao direito podemos distinguir dois momentos:
o momento ativo ou criativo

do direito e o momento terico ou

cognoscitivo do prprio direito; o primeiro manifesta-se na legislao, o

segundo na cincia jurdica (jurisprudncia). Esta pode ser vista como a
atividade cognoscitiva do direito visando sua aplicao.
Na realidade, a dissenso entre o juspositivismo e seus adversrios
comea propriamente quando se trata de precisar a natureza cognoscitiva
da jurisprudncia. Para o primeiro, esta consiste numa atividade puramente
declarativa ou reprodutiva de um direito preexistente, isto , no
conhecimento puramente passivo e contemplativo de um objeto j dado;
para os segundos, a natureza cognoscitiva consiste numa atividade que
tambm criativa ou produtiva de um novo direito, ou seja, no
conhecimento ativo de um objeto que o prprio sujeito cognoscente
contribui para produzir.
O positivismo jurdico concebe a atividade da jurisprudncia como
sendo voltada no para produzir, mas para reproduzir o direito.
Concluindo,

positivismo

jurdico

considera

tarefa

da

jurisprudncia no a criao, mas a interpretao do direito.

Mas o que significa interpretar? Significa remontar do signo
coisa

significada,

isto ,

compreender o significado do signo,

individualizando a coisa por este indicada.

A interpretao uma atividade muito complexa que pode ser
concebida de diversos modos. Baseia-se na relao entre 2 termos, o signo
e o significado do prprio signo.

35

A interpretao pode ser ligada principalmente ao signo enquanto

tal e tender a faze-lo prevalecer sobre a coisa significada; ou ainda pode ser
mais sensvel coisa significada e tender a faze-la prevalecer sobre o signo
puro; fala-se aqui de interpretao segundo a letra da lei e interpretao
segundo o esprito.
Fala-se de interpretao esttica e dinmica , dependendo de a
atividade do intrprete tender exclusivamente reconstruo fiel do que
pretendia significar o autor dos signos, objeto da interpretao, ou viceversa, tender ao enriquecimento do significado dos signos interpretados,
para adequ-los s exigncias das variadas circunstancia histrico-sociais.
O positivismo jurdico realmente acusado de sustentar uma
concepo esttica da interpretao, que deveria consistir somente na
reconstruo pontual da vontade subjetiva do legislador que ps as normas,
sem se preocupar em adaptar estas ltimas s condies e exigncias
histrico-sociais variadas,m como faz, ao contrrio, a interpretao
evolutiva sustentada pela corrente antipositivista.

Os

meios

hermenuticos

do

positivismo

jurdico:

interpretao declarativa; a interpretao integrativa ( a analogia)

O pj pe um limite intransponvel atividade interpretativa: a
interpretao geralmente textual, e, em certas circunstncias (quando
ocorre integrar a lei) pode ser extratextual.

Os meios de interpretao textual:

a) o meio lxico (interpretao gramatical): consiste na definio dos
termos usados pelo legislador, mediante a anlise e a comparao
dos contextos lingsticos nos quais tais termos so empregados;
b) o meio teleolgico (interpretao lgica): baseado na ratio legis,
isto , no motivo ou finalidade para os quais a lei foi posta;

36

c) o meio sistemtico, que implica racionalidade do legislador e

pressuposto de que sua vontade seja unitria e coerente;
d) o meio histrico,: documentos histricos diferentes do texto
legislativo, para reconstruir a vontade do legislador.
Os meios de interpretao extratextual. O raciocnio por analogia.
A jurisprudncia tradicional havia conservado sua tarefa: tornar claro o
contedo das normas jurdicas postas pelo legislador, e integrar o
ordenamento jurdico no caso em que este apresentasse lacunas.
Tal integrao no uma atividade qualitativamente diferente da
interpretao (no uma atividade criativa), mas uma interpretao
integrativa (auto-integrao).
Com

interpretao

integrativa

estende-se

casos

no

expressamente previstos a mesma disciplina estabelecida por uma norma

que prev casos similares.
A norma geral que fecha o sistema normativo assim dispe: So
permitidos todos aqueles comportamentos que no so obrigatrios, exceto
aqueles que podem ser considerados similares aos obrigatrios.
A integrao do direito ocorre principalmente mediante a
interpretao analgica (assim dita analogia legis).
O raciocnio de tipo silogstico (hoje diramos um juzo tautolgico
ou uma tautologia) :
MP
SM
SP

A forma do raciocnio por analogia (p ex: os homens so mortais, os

cavalos so semelhantes aos homens, portanto os cavalos so mortais) ,
diferentemente, esta:

37

MP
S semelhante a M
SP
Ora, enquanto no silogismo a concluso sempre necessria (a
saber, verdadeira), no raciocnio por analogia isto no ocorre sempre. De
fato, a semelhana existente entre o sujeito (no exemplo: os homens) e o
termo mdio (os cavalos) pode ser relevante ou irrelevante e somente
quando a semelhana relevante a concluso exata. Por exemplo, um
raciocnio por analogia falso o seguinte: o seu automvel vermelho faz
150 km/h, o meu automvel similar ao seu porque tambm vermelho e,
portanto, o meu automvel pode fazer 150 por hora; neste caso, a
semelhana da cor irrelevante no que diz respeito a velocidade.
Dizemos que uma entidade tem uma semelhana relevante com outra
quando tm em comum aqueles elementos que so a condio ou razo
suficiente para que atribuamos a esta um certo predicado. No nosso
exemplo, a razo suficiente, pela qual predicamos dos homens que so
mortais, o fato de que so seres vivos; como os cavalos so eles tambm
seres vivos, tm consequentemente com os homens uma semelhana
relevante, que nos permite dizer que tambm eles so mortais. Ao
contrrio, no caso do automvel, a cor vermelha no a razo suficiente
para dizermos que ele faz 150 km/h, pois a identidade da cor entre os dois
automveis constitui uma semelhana irrelevante no que diz respeito
velocidade.
Os termos do raciocnio so no 3 mas 4. A verdadeira forma do
raciocnio por analogia esta:
HV
VM
CV
CM

38

Quando que entre o caso regulado por uma norma e o caso ao qual
estendida a disciplina de tal norma existe uma semelhana relevante?
Tal semelhana existe quando os 2 casos apresentam a mesma ratio
legis, isto , quando o elemento que induziu o legisladora dar ao primeiro
caso uma certa disciplina jurdica se encontra tambm no segundo caso
(por exemplo, o elemento que induz um legislador a proibir a venda de
livros obscenos a obscenidade; tal norma no pode se estender aos livros
policiais porque estes no tem em comum com os primeiros o elemento que
a ratio legis; mas tal norma pode se estender aos discos obscenos, porque
estes tem em comum com os livros o elemento que funda a ratio legis).
O positivismo jurdico introduziu uma certa justificao da
legitimidade do raciocnio analgico e, assim, o conceito de vontade
presumida do legislador.
O intrprete positivista imputa sempre as normas por ele formuladas
vontade do legislador: sua vontade expressa, no caso de interpretao
em sentido estrito; sua vontade presumida, no caso de integrao.
Interpretao extensiva, analogia legis, analogia jris. Alm da
analogia propriamente dita at agora considerada (analogia legis), h dois
outros meios de interpretao integrativa.
A interpretao extensiva uma forma menor de raciocnio p
analogia. Enquanto na analogia legis se formula uma nova norma,
semelhante a uma j existente, para disciplinar um caso no previsto por
esta ltima mas similar quele por ela regulado, na interpretao extensiva
amplia-se a hiptese estabelecida pro uma norma, isto , aplica-se esta
mesma norma a uma caso por ela no previsto, mas similar quele
expressamente regulado. difcil individualizar o critrio distintivo dessas
duas formas de interpretao, visto que, na realidade, a interpretao
extensiva uma forma atenuada de interpretao analgica e tem a funo

39

prtica de admitir, em medida reduzida, o recurso analogia naqueles

setores do direito (como no penal) em que vedada (????).
A analogia jris no se baseia no raciocnio por analogia, mas num
procedimento duplo de abstrao e de subsuno de uma species num
genus. O processo de abstrao consiste em extrair os princpios gerais do
ordenamento jurdico : de um conjunto de regras que disciplinam uma certa
matria, o jurista abstrai indutivamente uma norma geral no formulada
pelo legislador, mas da qual as normas singulares expressamente
estabelecidas so apenas aplicaes particulares.
Uma vez formulada esta norma geral, o jurista a aplica queles casos
que, no sendo disciplinados nas normas singulares expressas, so no
entanto abrangidos no mbito dos casos previstos pela mesma norma geral.

A concepo positivista da cincia jurdica: o formalismo cientfico.

O pj concebe a cincia jurdica como uma cincia construtiva e
dedutiva.
a dogmtica do direito, que consiste na elaborao de conceitos
jurdicos fundamentais, extrados da base do prprio ordenamento jurdico
e, enquanto tais, no sujeitos a reviso ou discusso.
O pj tem uma concepo formalista da cincia jurdica, visto que na
interpretao d absoluta prevalncia s formas, isto , aos conceitos
jurdicos abstratos e s dedues puramente lgicas que se possam fazer
com base neles, com prejuzo da realidade social que se encontra por trs
de tais formas, dos conflitos de interesse que o direito regula, e que
deveriam (segundo os adversrios do pj) guiar o jurista na sua atividade
interpretativa.