OAB/FGV Como passar na 2 fase Penal 4 Parte

( PROF. LEONARDO CASTRO)

Sempre que ensino prtica penal em sala de aula, brinco com os alunos que peticionar algo
que se aprende na infncia. Na adolescncia, quando queria ir ao cinema, sempre pedia
dinheiro para a minha me, pois meu pai no liberava mais do que R$ 5 e, naquela poca,
esse valor mal dava para a pipoca. Portanto, a minha me era a autoridade competente, a
quem sempre direcionava os meus pedidos. Mas, para pedir a quantia, havia uma exposio
prvia, onde justificava por que merecia ver o meu requerimento deferido: no matei mais
aulas, as minhas notas no esto to ruins etc. Ao final, a razo de todo o procedimento
anterior: o pedido da grana.
Em um processo, a ideia a mesma. H uma autoridade competente, a exposio dos fatos, a
tentativa de convencer o julgador de que voc est com a razo e, ao final, o pedido. Por
isso, perca o medo de no conseguir peticionar. Tenha sempre em mente que se trata apenas
de uma pessoa tentando convencer outra de algo. claro, voc dever conhecer as peas
onde o seu pedido ser transportado e o que possvel pedir. Mas, aps pegar o jeito,
peticionar se torna algo extremamente simples e, quando isso acontece, reprovar na OAB
passa a ser algo pouco provvel. Por isso, muito importante que se pratique exaustivamente
as peas durante a preparao, para que peticionar se torne algo natural.
Como comentei em um post passado, a dificuldade na segunda fase no est em identificar
a pea correta, pois cada fase possui um rol prprio, mas em saber o que pedir. Por isso, para
passar na segunda fase, essencial que o examinando saiba quais teses de defesa cada pea
processual penal comporta. Para esclarecer o assunto, elaborei um estudo escalonado:
comearei de uma ideia geral de fases processuais, de forma bem simplificada, e encerrarei
com comentrios especficos sobre cada pea e suas teses. O texto se tornar mais difcil a
cada tpico. Por isso, tente l-lo na ordem sugerida.
1 Tpico: as fases processuais.
O processo penal composto por trs fases bem delimitadas: pr-processual, processual e
ps-processual. Para cada uma delas, h um rol de peas e de teses de defesa especficas, no
havendo como confundi-las. Veja:
a) fase pr-processual: inicialmente, h dois conceitos que voc precisa conhecer: o do
OFERECIMENTO e o do RECEBIMENTO da petio inicial. O oferecimento o momento
em que o legitimado o MP, na ao penal pblica, ou, em regra, o ofendido, na privada
ajuza a petio inicial. O oferecimento no faz com que a ao penal passe a existir. Por
isso, o ltimo ato da fase pr-processual. J o recebimento ocorre quando o juiz, ao analisar

essa petio inicial, com base no art. 395 do CPP, a recebe (por isso o termo!) ou no. O
recebimento d incio fase processual.
Exemplo: Joo suspeito da prtica do crime de homicdio. O promotor, ao receber o
inqurito policial, na fase pr-processual, OFERECE denncia contra ele, com fundamento
no art. 121 do CP. O juiz da 1 Vara do Jri RECEBE a inicial, e manda citar o acusado,
dando incio ao penal e fase processual.
b) fase processual: tem como ato inaugural o recebimento da petio inicial. a fase que
comporta mais peas e teses de defesa, como veremos mais adiante. Esta fase encerrada
com o trnsito em julgado da sentena.
c) fase ps-processual: engloba tudo o que ocorre aps o trnsito em julgado. Possui poucas
peas e teses de defesa.
2 Tpico: as teses de defesa de cada fase processual.
a) Fase pr-processual: como ainda no h ao penal em curso, no possvel pedir a
absolvio do cliente (falo cliente porque, na prova, voc ser o advogado de algum).
Embora a fase pr-processual comporte outras discusses, no Exame de Ordem ela
limitada a trs pontos:
a.1) a soltura de algum preso em flagrante; a.2) convencimento do juiz a no receber a
petio inicial, evitando, assim, o incio da ao penal; a.3) defendendo os interesses da
vtima, o ajuizamento de ao contra o ofensor na hiptese de ao penal privada.
Esquea a absolvio ou teses de nulidade processual, bem como eventual e futura pena.
Aqui, a discusso se resume aos pontos acima trazidos, e, para um deles, h uma pea
especfica.
b) Fase processual: como, nesta fase, h ao penal em trmite, possvel falar em
absolvio do acusado. Alm disso, possvel alegar a extino da punibilidade, nulidades
processuais e eventuais excessos cometidos pelo juiz (ex.: em recurso, pedir a incidncia de
uma atenuante). a fase que comporta mais peas e teses de defesa.
c) Fase ps-processual: estando o cliente condenado, a sua atuao como advogado est
restrita a pedidos referentes execuo da pena. Alm disso, possvel discutir uma
condenao injusta, j transitada em julgado, por meio de ao prpria.
3 Tpico: as peas de cada fase processual.

Embora as peas processuais penais no se resumam s que falarei a respeito neste tpico
h outras! -, so estas, deste resumo, as que cairo na segunda fase. Para cada fase
processual, h um rol de peas, conforme exposio a seguir:
a) Fase pr-processual: queixa-crime; relaxamento da priso em flagrante; liberdade
provisria; defesa preliminar nos crimes funcionais (CPP, art. 514); defesa prvia da Lei de
Drogas (art. 55 da Lei 11.343/06).
b) Fase processual: resposta acusao; memoriais; carta testemunhvel; apelao, recurso
em sentido estrito; embargos de declarao; embargos infringentes; recurso ordinrio
constitucional, recurso especial e recurso extraordinrio.
c) Fase ps-processual: agravo em execuo e reviso criminal.
* Peas cabveis em qualquer fase: HC e MS.
4 Tpico: fases processuais, peas processuais e teses de defesa.
Portanto, para saber a pea adequada e a tese a ser pedida, o primeiro passo descobrir qual
fase processual trazida no enunciado da questo. Se o problema falar em audincia de
instruo e julgamento, as peas da fase pr-processual (ex.: relaxamento) e as suas teses
estaro automaticamente afastadas, afinal, na pr, ainda no h ao penal (e muito menos
audincia!). Por outro lado, se o enunciado afirmar que a sentena condenatria transitou em
julgado, as fases pr-processual e processual devero ser desconsideradas.
Identificada a fase, voc ter de descobrir o que pedir em favor do cliente. Felizmente, a
FGV costuma trazer com muita clareza a tese a ser defendida. Se o enunciado disser, por
exemplo, que algum foi obrigado a fazer o teste do bafmetro o que sabemos ser proibido
-, evidente que a sua misso ser apontar a ilegalidade e pedir o que for de direito do ru.
Por isso, leia o enunciado com muito cuidado e pea todas as teses de defesa que conseguir
identificar, ainda que paream absurdas. Explico: se for pedido algo que no seja quesito de
avaliao, o examinador no descontar pontos. No haver prejuzo, portanto. Caso, no
entanto, deixe de alegar uma tese presente no espelho, a respectiva pontuao ser perdida.
Por isso, na segunda fase, melhor errar pelo excesso.
Por fim, conhecendo a fase e a tese, resta saber qual pea utilizar para pedir o que se quer.
Para cada fase, como j vimos, h um rol de peas. Para identificar qual delas utilizar,
preciso saber quais teses cada uma comporta. No esquema a seguir, o assunto est mais
claro:
a) Peas e teses da fase pr-processual:

a.1) relaxamento da priso em flagrante: a pea cabvel quando se busca a liberdade de

algum preso em flagrante ILEGALMENTE. O enunciado descrever uma situao em que
o cliente foi preso em flagrante sem a observncia do que determina a lei para a realizao
do procedimento (CPP, art. 301 e seguintes). uma pea bastante simples, pois tem como
nico objetivo a demonstrao da ilegalidade da priso e o requerimento para que o preso
seja solto, e nada mais. Na prtica: no art. 306, o CPP determina que a famlia do preso em
flagrante seja imediatamente comunicada da priso. O enunciado deixar bem claro que isso
no ocorreu. Com base, ento, no art. 306, voc dever pedir o relaxamento da priso em
flagrante e a soltura do preso, pois a priso ilegal.
a.2) liberdade provisria: tambm usada para buscar a liberdade de algum preso em
flagrante. No entanto, neste caso, a priso em flagrante se deu dentro da LEGALIDADE,
devendo o preso ser solto por no estarem presentes os requisitos da priso preventiva o
princpio da presuno de inocncia ou de no culpabilidade impe a liberdade enquanto no
transitada em julgado a sentena condenatria. Portanto, o seu nico objetivo demonstrar
que o acusado deve aguardar o julgamento em liberdade (o problema dir que ele possui
residncia fixa, que primrio etc). Simples, n? A nica dificuldade da pea: saber se
possvel ou no pedir o arbitramento de fiana. Para obter a resposta, basta a leitura dos arts.
323 e 324 do CPP. Se a fiana for vedada, pede-se a liberdade provisria sem fiana se
permitida, pede-se a fiana. Simples assim! Na prtica: o problema dir que o cliente foi
preso em flagrante e no descrever qualquer ilegalidade na priso. No entanto, deixar claro
que ele primrio, que possui residncia fixa, que trabalha etc, e que no h qualquer motivo
para mant-lo preso.
a.3) queixa-crime: tambm de fcil identificao, pois o enunciado descrever uma
situao em que voc advogado de vtima de crime de ao penal privada ou de privada
subsidiria da pblica e ainda no h processo em trmite para a punio do ofensor. A sua
tese estar restrita ao pedido de condenao do acusado. Para testar o seu conhecimento, o
examinador exigir a perfeita tipificao do delito praticado e o apontamento de causas de
aumento ou agravantes. A maior dificuldade est no fato de ir contra os interesses do acusado
aps tanto treino, o examinando vira um caador de teses de defesa, e, ao se ver na posio
de acusador, pode sentir alguma dificuldade. Mas, com calma, possvel fazer o que se pede,
afinal, a fundamentao legal a mesma. Na prtica: o enunciado descrever um crime e
deixar bem claro que no h ao em trmite, e pedir a voc para que, na condio de
advogado, busque os interesses da vtima.
a.4) defesa preliminar dos crimes funcionais: desde a unificao, caiu uma nica vez. a
pea do art. 514 do CPP, e s aplicvel na hiptese de crime funcional delito praticado
por funcionrio pblico contra a administrao pblica (CP, arts. 312/326). Como ela deve
ser oferecida antes do recebimento da petio inicial, no h como pedir a absolvio do

cliente, pois no h ao penal em trmite. Nela, voc estar limitado a demonstrar ao juiz
que a denncia oferecida pelo MP no merece ser recebida, com fundamento no art. 395 do
CPP: Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: I for manifestamente inepta;
II faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; ou III faltar
justa causa para o exerccio da ao penal.. Exemplo: o MP ofereceu denncia quando j
prescrito o crime (falta de justa causa). Mas, nesse caso, o correto no seria pedir a
declarao da extino da punibilidade? Se estivssemos na fase processual, sim. Mas, na
pea em estudo, s poder existir uma deciso favorvel: o no recebimento da inicial. o
que deve ser pedido. Na prtica: o problema descrever a prtica de um crime funcional e
dir que o MP OFERECEU a denncia contra o seu cliente. Como ainda no h ao penal, o
enunciado dir que o acusado foi NOTIFICADO, e no CITADO.
a.5) defesa prvia de Lei de Drogas: h quem sustente que esta pea foi revogada com a
reforma do CPP. Prevista no art. 55 da Lei 11.343/06, ela semelhante defesa preliminar
dos crimes funcionais: oferecida antes do recebimento da inicial. Portanto, as teses tambm
esto limitadas ao art. 395 do CPP, e o seu pedido ser um s: o no recebimento da inicial.
No h como falar em absolvio, pois no h ao penal em trmite. Tanto na defesa
preliminar quanto na defesa prvia, o enunciado trar uma situao em que houve o
OFERECIMENTO da denncia, mas no o recebimento. A defesa prvia da Lei de Drogas
s cabvel no caso de acusao por trfico de drogas. Na prtica: veja os comentrios
defesa preliminar dos crimes funcionais.
b) Peas e teses da fase processual:
b.1) resposta acusao: a primeira defesa da fase processual. Nela, o problema dir que
a denncia foi RECEBIDA e que o ru foi CITADO, e voc poder pedir:
a absolvio sumria do ru, nas hipteses do art. 397 do CPP. So elas: I a existncia
manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II a existncia manifesta de causa
excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III que o fato narrado
evidentemente no constitui crime; ou IV extinta a punibilidade do agente.. Perceba que
todas so teses que sustentam a falta de justa causa para a ao penal. Fique atento, no
entanto, ao seguinte: em qualquer momento da fase processual, o juiz deve DECLARAR a
extino da punibilidade (ex.: prescrio), mas no deve ABSOLVER o acusado em razo
disso. Ou seja: a sentena que reconhece a extino da punibilidade declaratria, e no
absolutria. Todavia, em resposta acusao, e em nenhuma outra pea isso ocorre, a
extino da punibilidade causa de absolvio. Fique atento a isso!
Nulidade no recebimento da inicial ou outra nulidade processual: como a petio inicial j
foi recebida, no possvel pedir ao juiz que no a receba, como na defesa prvia e na defesa
preliminar. Entretanto, possvel alegar nulidade no recebimento, nos termos do art. 395 do

CPP. Exemplo: a ao foi proposta pelo MP, mas se trata de crime de ao penal privada.
Perceba que no hiptese de absolvio, mas de rejeio da inicial. Logo, deve-se pedir a
anulao da deciso que recebeu a denncia.
O arrolamento de testemunhas.
b.2) memoriais: de fcil identificao. Entenda: caso o juiz no absolva o acusado
sumariamente em resposta acusao, designada uma audincia. Nela, so ouvidos todos
os envolvidos no processo. Ao final dessa audincia, a acusao e a defesa devem oferecer,
oralmente, alegaes finais, e, em seguida, o magistrado julga. Contudo, em alguns casos,
invivel exigir essa sustentao oral, seja em razo da complexidade do caso ou pelo nmero
de rus. Por isso, possvel que essas alegaes finais sejam oferecidas por escrito, por meio
da apresentao de memoriais sabe quando pedimos ao professor para terminar, em casa, o
trabalho dado em sala? A ideia a mesma. Talvez seja uma das peas mais difceis, pois
comporta praticamente todas as teses de defesa: nulidades processuais, teses de mrito,
extino da punibilidade e teses subsidirias de mrito (ex.: reduo de pena). Na prtica: o
problema dir que houve a audincia de instruo e julgamento mas no far nenhuma
meno sentena.
b.3) apelao: o primeiro recurso desta relao. Nela, assim como em memoriais,
possvel pedir diversas teses: nulidades processuais, teses de mrito, extino da punibilidade
e teses subsidirias de mrito. Pode se tornar difcil caso a FGV pea muitas teses de defesa.
preciso, ademais, ter cuidado para no confundi-la com o recurso em sentido estrito. Para
que isso no ocorra, sempre que o problema pedir a interposio de recurso contra sentena,
veja se no hiptese de RESE (CPP, art. 581). Se no for, a pea ser a apelao. Na
prtica: o problema dir que h sentena condenatria no transitada em julgado contra o seu
cliente.
b.4) recurso em sentido estrito: a pea do art. 581 do CPP. Nela, voc pedir exatamente
o que ensejou a sua interposio. Exemplo: no rito do jri, se o ru foi pronunciado pelo juiz,
o seu objetivo ser convencer o tribunal a no pronunci-lo ou a absolv-lo sumariamente
(CPP, art. 415), ou a afastar alguma qualificadora. Tambm possvel alegar eventuais
nulidades. Na prtica: o problema dir que houve uma deciso judicial exatamente nos
termos do art. 581 do CPP.
b.5) embargos de declarao: sinceramente, no acredito que caiam. a pea cabvel
quando houver contradio, omisso, obscuridade ou ambiguidade na deciso judicial.
Portanto, o pedido est limitado ao esclarecimento do que foi dito pelo julgador. S cair se a
FGV for tocada pelo esprito natalino. A nica pegadinha da pea: contra decises de juiz, a
pea est fundamentada no art. 382 do CPP, e, contra acrdos, no art. 619.

b.6) embargos infringentes e/ou de nulidade: tambm no acredito que caiam. Os

embargos infringentes e/ou de nulidade so cabveis quando a deciso de segunda instncia
no for unnime. Entenda: os tribunais so divididos em cmaras ou turmas. Em cada uma
delas, h diversos julgadores. Por isso, possvel que uma deciso oriunda dessas cmaras
ou turmas no seja unnime. Basta que um dos julgadores discorde dos demais. A tese e o
pedido esto restritos ao voto vencido, favorvel ao acusado. Exemplo: um dos
desembargadores vota pela absolvio, enquanto os demais pela condenao. O seu objetivo
ser o prevalecimento do voto vencido. Na prtica: o problema dir que houve julgamento
por acrdo e que a deciso no foi unnime.
b.7) recurso especial e recurso extraordinrio: so recursos para o STJ e para o STF,
respectivamente, contra decises de TJ ou TRF. Das peas processuais penais, so as mais
complicadas. Desde a unificao, jamais caram, e realmente no acredito que cair em
provas futuras. A tese ser, basicamente, a violao de lei federal ou da CF na deciso do
tribunal, a depender do recurso. Na prtica: o problema dir que h uma deciso por acrdo
e deixar bem claro que houve o prequestionamento da matria (explicarei em tpico
prprio).
b.8) recurso ordinrio constitucional: ou ROC. Das peas para os tribunais superiores,
a nica que acredito que possa cair. a pea cabvel contra decises denegatrias de MS e
de HC. A tese de defesa est restrita ao direito violado ou em risco. Exemplo: se um HC foi
impetrado em razo de priso ilegal, a sua tese no ROC ser a mesma: a ilegalidade da
priso. uma pea simples e que no comporta muitas teses. Na prtica: o problema dir que
um HC ou MS teve a ordem denegada por algum tribunal jamais por juiz de primeira
instncia.
c) Peas e teses da fase ps-processual:
c.1) agravo em execuo: o recurso cabvel contra as decises do juiz da vara de execuo
penal. Se o problema disser que houve uma deciso desse magistrado, nem perca tempo
analisando as outras peas. importante dizer isso porque, no art. 581 do CPP, h algumas
hipteses de RESE contra decises do juiz de execuo. Ignore-as! As teses esto restritas a
algum pedido referente execuo penal. No h mais como falar, por exemplo, em
absolvio, pois a fase processual j est encerrada. Na prtica: o problema descrever uma
deciso desfavorvel proferida pelo juiz da vara de execuo penal.
c.2) reviso criminal: o equivalente ao rescisria. O ru j foi condenado por deciso
transitada em julgada e pretende rediscutir o mrito da acusao. cabvel nas seguintes
hipteses: Art. 621. A reviso dos processos findos ser admitida: I quando a sentena
condenatria for contrria ao texto expresso da lei penal ou evidncia dos autos; II
quando a sentena condenatria se fundar em depoimentos, exames ou documentos

comprovadamente falsos; III quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de

inocncia do condenado ou de circunstncia que determine ou autorize diminuio especial
da pena.. Na prtica: o problema dir que o cliente foi condenado por sentena transitada
em julgado e que uma das hipteses do art. 621 do CPP est presente.
Em resumo, estas so as peas processuais penais. Espero que este post tenha tranquilizado
quem est inseguro em relao identificao da pea adequada. Como j comentei em
diversas oportunidades, impossvel confundi-las. Nos prximos tpicos, explicarei cada
uma delas, individualmente, com exemplos e exposio das teses de defesa. At l!