Revista Latinoamericana de Derecho. Número 1

REVIS TA
LATINOAMERICANA
DE DERECHO
Ao I, Nmero 1, Enero-Junio de 2004
Universidad Nacional
Autnoma de Mxico
Instituto de Investigaciones
Jurdicas
Rubinzal-Culzoni
Editores
REVIS TA LATINOAMERICANA DE DERECHO

Directores
Diego Valads
Adrin Ventura
C oordinador Editorial
Ral Mrquez Romero
Asistente Editorial
Wendy Vanesa Rocha Cacho
Co n s e jo s y d ire c to rio s
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Cuestiones Constitucionales. Revista

Mexicana de Derecho Constitucional
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Revista de Derecho Comparado
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Revista de Derecho Privado y Comunitario
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De las opiniones sustentadas en los trabajos responden exclusivamente sus autores. El hecho de su publicacin no implica de manera alguna que esta Revista se solidarice con su contenido.
Edicin y diseo de formacin digital: Wendy Vanesa Rocha Cacho
Diseo de portada: Carlos Martn Aguilera Ortiz
Nmero de certificado de licitud de ttulo: en trmite

Nmero de certificado de licitud de contenido: en trmite
Nmero de reserva al ttulo en Derechos de Autor: en trmite
Primera edicin: 2003

DR 2003. Universidad Nacional Autnoma de Mxico
INSTITUTO
DE
INVEST IGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISSN en trmite
Co nte nido
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IX
Adrin VENT URA

Mxico: sistema presidencial o parlamentario? . . . . . . . . . .
Jorge CARPIZO
Aspectos generales del tipo penal de estafa . . . . . . . . . . . .
39
Edgardo Alberto DONNA

Javier Esteban de la FUENT E
Presente y futuro de las garantas reales y personales. Informe
general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
93
Ulrich DROBNIG
El derecho internacional de los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas y en la Corte Interamericana de
Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
141
Hctor FIX -ZAMUDIO

Consecuencias del delito: los sustitutivos de la prisin y la reparacin del dao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
181
Sergio GARCA R AMREZ

Jurisprudencia anotada. El fallo de la Corte Suprema en Provincia de San Luis y el cambio de la jurisprudencia convalidatoria de la emergencia econmica . . . . . . . . . . . . . .
Antonio Mara HERNNDEZ
VII
233
CONTENIDO
El proceso de ejecucin de sentencias contra el Estado . . . . .
289
T oms HUT CHINSON

La relacin de causalidad en la responsabilidad extracontractual
357
Jorge MOSSET ITURRASPE

El derecho concursal en la emergencia . . . . . . . . . . . . . .
381
Julio Csar RIVERA

Horacio ROITMAN
Un nuevo molde para el amparo . . . . . . . . . . . . . . . .
425
Jorge A. ROJAS
Un crculo vicioso: impacto de las emergencias continuadas en
el diseo institucional de Argentina. Emergencia y divisin
de poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
449
Horacio Daniel ROSAT T I

Visin desde el derecho del trabajo, de la teora de la desestimacin de la persona jurdica y de la responsabilidad de los
administradores del ente social . . . . . . . . . . . . . . . . .
473
Antonio VZQUEZ VIALARD

Los decretos de necesidad y urgencia: un salto a la vida aconstitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
517
Adrin VENT URA

Referencias bibliogrficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
577
Autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
579
VIII
Revista Latinoamericana de Derecho , ao I,

nmero 1, editada por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 14 de noviembre de 2003
en los talleres de Formacin Grfica, S. A.
de C. V. En la edicin se emple papel cultural 70 x 95 de 50 kgs. para las pginas interiores y cartulina couch de 162 kgs. para
los forros. Consta de 1,000 ejemplares.
Pre s e ntac i n
Mxico y la Argentina son dos pases, desde muchos puntos de vista,

similares. Sus races histricas, sus avatares polticos, sus desarrollos jurdicos, el devenir de sus sociedades y la bsqueda de una identidad
propia los hace pueblos hermanos, en muchos sentidos.
Pases extremos de una misma regin, Amrica Latina, ambos estn
cultural e histricamente integrados y comparten con los dems pueblos
realidades similares. Pero Mxico tambin mira al futuro de la mano de
sus vecinos del Norte, especialmente los Estados Unidos. Algo similar le
ocurre a la Argentina, que mantiene fuertes lazos con Europa.
Esta referencia no es ociosa. En naciones como las nuestras, el derecho sintetiza errores, frustraciones, desaciertos. Pero tambin es el proyecto de pueblos que quieren encontrar, de una vez por todas, un camino hacia el progreso. Como dijo Herbert Spencer, el progreso no es un
accidente, es una necesidad, una parte de la naturaleza.
La Revista Latinoamericana de Derecho, que hoy presentamos, es un
emprendimiento que est inspirado en la conviccin de que esas experiencias compartidas, que hacen conveniente, ahora ms que nunca antes, observar el derecho allende las fronteras nacionales, especialmente
aquel que por tradicin cultural y proyectos de futuro resulta ms afn.
La publicacin que hoy llega a ustedes gracias al Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y a
su incansable director, el doctor Diego Valads, y a la labor de la editorial argentina Rubinzal-Culzoni, pretende ser un escenario para analizar
todo ese devenir, con gran profundidad y actualidad.
Esta publicacin, que aparecer inicialmente en forma semestral, tiene caractersticas particulares que, garantizan, en alguna medida, su nivel profesional y su proyeccin.
IX
PRESENTACIN
Por un lado, muchos de los trabajos que se publican ya fueron editados en la Argentina en siete revistas cuatrimestrales y semestrales que
publica la citada casa editorial: son las revistas de Derecho Privado y Comunitario ; de Derecho de Daos; de Derecho Procesal; de Derecho Laboral;
de Derecho Penal; de Derecho Comparado y de Derecho Pblico . Desde la
primera, que naci hace once aos, hasta la ltima, que surgi hace
apenas dos, todas ellas han tenido gran xito y aceptacin en la Argentina. Entre otros motivos, por la seleccin de los temas, la calidad acadmica y profesional de sus directores y porque los trabajos no se agotan
en disquisiciones acadmicas, sino que, siempre partiendo de ellas, estn
pensados para orientar el trabajo de abogados y magistrados. Son artculos que pretenden responder nuevos desafos, de legislacin y jurisprudencia muy actuales.
Por otra parte, la presencia de los trabajos de nuestros colegas mexicanos, que plasman su obra en las revistas del Instituto de Investigaciones Jurdicas, garantiza un nivel de excelencia superlativo.
Fue el doctor Valads el motor de esta idea, y tambin fue suya la
acertada propuesta de llamar a la publicacin Revista Latinoamericana de
Derecho. Es sta, entonces, la semilla de una experiencia compartida,
que se ir ampliando y que, descontamos, ser rica e invaluable.
Adrin VENTURA
M xic o : s is te m a pre s ide nc ial

o parlam e ntario ?
Jo rg e CARP IZO
Los griegos en los tiempos antiguos solan preguntar al sabio Soln: Cul es la mejor Constitucin? l sola contestar: Decidme primero
para qu pueblo y para qu poca.
Charles
DE
G AULLE, 1946
S UMARIO: I. Preocupaciones respecto al sistema de gobierno .

II. Sistemas de gobierno y partidos polticos. III. El principio de
no reeleccin. IV. La discusin doctrinal. V. La tesis de Juan
Linz. VI. Las crticas a la tesis de Juan Linz. VII. La frmula
de Giovanni Sartori . VIII. Las ideas de Dieter Nohlen. IX. La
propuesta de Alonso Lujambio . X . El pensamiento de Diego
Valads. XI. Manuel Aragn: parlamentarizar el sistema parlamentario . XII. Mis razones y mis proposiciones.
I. Preocupaciones respecto al sistema de gobierno

A. Existe actualmente preocupacin o profunda preocupacin por diversos temas poltico-constitucionales en algunos sectores de la sociedad
mexicana. Uno de ellos se refiere al sistema de gobierno: si de nuestro
presente sistema presidencial debemos transitar a uno parlamentario.
Es decir, existe la inquietud real de conocer si nuestro sistema presidencial es el ms adecuado para el Mxico de hoy y para el de los aos
venideros.
Por qu existe esta preocupacin o inquietud? En mi opinin porque
en las ltimas dcadas: a) el equilibrio de poderes se ha inclinado deciRevista Latinoamericana de Derecho
Ao I, nm. 1, enero-junio de 2004, pp. 1-37.
JORGE CARPIZO
didamente en favor del Ejecutivo; b) el Poder Legislativo no ha ejercido

muchas de sus facultades constitucionales; c) el presidente de la Repblica ha realizado atribuciones metaconstitucionales que lo convierten
en la columna vertebral de todo el sistema poltico; d) los pesos y contrapesos constitucionales no han operado y, e) las libertades y derechos
de los mexicanos han quedado en ocasiones a la discrecin del Poder
Ejecutivo.
Es posible que resolvamos esos y otros problemas con un cambio al
sistema parlamentario?
En los ltimos diez aos, dos de los ms importantes pases de Amrica Latina ---- Argentina y Brasil---- tambin se plantearon la mencionada posibilidad y por causas parecidas a las de Mxico, las que se pueden
sintetizar en el anhelo de mayores y mejores controles al Ejecutivo federal para alcanzar un verdadero equilibrio de poderes que fortalezca a los
sistemas democrticos.
Esa discusin en Brasil fue muy importante. La Asamblea Constituyente de 1987, basada en el proyecto de reformas de la Comisin Arinos, se inclinaba por el sistema parlamentario. Empero, dicha asamblea
ratific el sistema presidencial, pero no en forma definitiva, ya que las
fuerzas polticas que se inclinaban por el rgimen parlamentario no podan ser ignoradas. El artculo segundo transitorio de la Constitucin
brasilea de 1988 orden que el 7 de septiembre de 1993, el electorado
definira a travs de un plebiscito la forma y el sistema de gobierno de
ese pas: monarqua o repblica, sistema parlamentario o presidencial. El
pueblo brasileo se decidi por las segundas posibilidades: repblica y
presidencial.
En Argentina, la reforma constitucional de 1994 tambin se inclin
por el sistema presidencial pero atenuado o con sujecin parlamentaria ---- en la expresin de Nogueira Alcal---- 1 primordialmente con la
creacin, en el artculo 100 constitucional, de un jefe de gabinete de
ministros, con responsabilidad poltica ante el Congreso federal y cuyas
principales facultades se relacionan con la administracin general del
pas y los expedientes de los proyectos de ley.
1 Los presidencialismos puros y atenuados. Los casos de Chile y la Argentina, Boletn Informativo, Buenos Aires, ao XIV, nm. 144, 1998, p. 5.
MXICO: SISTEMA PRESIDENCIAL O PARLAMENTARIO?
En consecuencia, ste no es un tema fcil y lo vamos a comprobar en

este trabajo; las discusiones que se realizaron en Argentina y Brasil nos
lo confirman.
B. El mencionado profesor argentino nos recuerda ideas que son ciertas y muy extendidas: que el tipo de gobierno de un pas no lo definen
nicamente los preceptos constitucionales, sino que es necesario considerar tambin la Constitucin extrajurdica, la que se basa en prcticas, tradiciones culturales, actitudes y expectativas de los actores polticos, el sistema electoral y el rgimen de los partidos polticos.2
El eminente constitucionalista Jorge Reinaldo Vanossi nos alerta con
su habitual agudeza que:
En los sistemas constitucionales hay una regla de oro subyacente, no necesariamente escrita pero que se infiere de la propia estructura de equilibrio que suponen los sistemas de democracia constitucional, segn la cual
a todo acrecentamiento del poder debe corresponder un vigorizamiento
de los controles, un mejoramiento de las garantas y un acentuamiento
de las responsabilidades. Dicho con otras palabras: a ms poder ms control, mejores garantas y superiores responsabilidades. Esta regla, que
exige un correlato entre los problemas de dimensionamiento del poder y
los problemas de cualificacin de las garantas que hacen al equilibrio de
ese poder, est sealando la necesidad de una equivalencia que si se
rompe altera la funcionalidad del sistema y sta entra en una pendiente.
Es eso que los socilogos llaman propiamente casos de anomia, en los
cuales va gradualmente desapareciendo el marco de referencia, la sociedad se desencanta, se desmotiva, se desentiende. Hasta la suerte misma que pueda correr el sistema deja de interesarle y se termina en lo
que los nios con su inocencia, pero con su gran y certera claridad dicen
en dos palabras: todo vale. Es decir, no hay ya marco de referencia o parmetro entre el bien y el mal, entre lo lcito y lo ilcito, entre lo permitido y lo prohibido. Estos son los procesos de deslegitimacin que tienen
por lo general un punto de arranque en el debilitamiento de los sistemas
de garantas. 3
Exactamente aqu se encuentra el gran problema del sistema presidencial mexicano: la falta casi absoluta en la realidad de controles y el
Ibidem , p. 3.
Vanossi, Jorge Reinaldo, El habeas data : no puede ni debe contraponerse a la libertad de los medios de prensa, El Derecho, Buenos Aires, ao XXXII, nm. 8580, Universidad Catlica Argentina, 1994, p. 1.
2
3
JORGE CARPIZO
desequilibrio colosal que se da entre los poderes en nuestro pas, situaciones a las cuales me he venido refiriendo desde 1978, cuando se edit
mi libro sobre este tema. 4
II. Sistemas de gobierno y partidos polticos

A. Ahora bien, el sistema de gobierno, 5 ya sea presidencial, parlamentario o semi presidencial, opera con la misma Constitucin en forma muy diferente de acuerdo con el nmero real de partidos polticos
que existen en ese pas, y en ese nmero influye determinantemente el
sistema electoral.
Es decir, el funcionamiento de los poderes, especficamente del Ejecutivo y del Legislativo, asentado en la Constitucin, operar en forma
diversa segn sea el sistema de partido o partidos polticos en esa sociedad. O sea, el sistema de gobierno es una estructura en la cual se desarrolla un proceso poltico que est en una muy buena parte marcado
por el nmero de los partidos polticos y el sistema electoral.
As, diferente funcionar ese sistema de gobierno si hay bi o multipartidismo, un solo partido o un partido predominante. 6
En Mxico, por dcadas, hemos conocido el sistema de un partido
predominante o hegemnico, en el cual la abrumadora mayora de los
legisladores federales y locales pertenecan a ese partido del cual el presidente de la Repblica es el jefe real. Este solo dato es ms que suficiente para explicar entre nosotros la carencia de controles por parte
del Poder Legislativo respecto al Ejecutivo y el notorio desequilibrio entre ellos.
An no est claro cmo quedar definido el nuevo sistema de partidos en Mxico, pero actualmente, al existir tres grandes partidos polticos y otros pequeos, y al no contar el Partido Revolucionario InstituCarpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, Mxico, Siglo XXI, 1978.
Respecto a las caractersticas de los sistemas presidencial y parlamentario, vase
Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1965, pp. 105-107; Carpizo, Jorge, Derecho constitucional, Las Humanidades en el Siglo XX. El derecho, Mxico,
UNAM, 1976, pp. 120 y 121; Carpizo, Jorge, El presidencialismo ..., cit ., nota anterior, p.
14. Duverger, Maurice, Instituciones polticas y derecho constitucional, Barcelona, Ariel,
1962, p. 319.
6 Carpizo, Jorge, Derecho constitucional, cit., nota anterior, p. 124.
4
5
cional (PRI) con la mayora absoluta en la Cmara federal de Diputados, estamos viendo cmo comienzan a ejercerse algunos de los controles que establece nuestra Constitucin desde 1917, como es el caso del
denominado poder de la bolsa, que es tan importante.
En otras palabras, todava no sabemos con precisin cmo operar en
la realidad nuestra actual ley fundamental y su sistema presidencial con
un sistema tripartito de partidos sumados a otros de tamao pequeo.
B. A su vez, cualquier sistema presidencial funcionar muy diferente,
dependiendo de si:
a) El presidente y la mayora de los legisladores en las dos cmaras legislativas ---- donde existen dos---- son del mismo partido.
b) En las dos cmaras legislativas el partido del presidente no cuenta
con la mayora legislativa.
c) El presidente y la mayora de los legisladores en una de las cmaras
legislativas pertenecen al mismo partido, pero esa no es la situacin
en la segunda cmara. Aqu tiene relevancia si se trata de la cmara alta o de la baja. Esta es la situacin que se presenta ahora en
Mxico, el presidente de la Repblica y la mayora de los senadores
pertenecen al mismo partido, pero en la otra cmara ---- la de diputados, que es la ms importante por sus facultades respecto al poder de la bolsa---- ningn partido tiene la mayora, pero una coalicin de partidos diversos al del presidente puede configurarla.
En los Estados Unidos de Norteamrica actualmente, en las dos cmaras legislativas federales, la mayora de los legisladores son del partido
contrario al del presidente Clinton. Claro est que ese sistema funciona
en forma diversa a si la situacin fuera la contraria de la sealada, pero
las dos diferencias que entonces acontecen, son que los controles legislativos que indica la Constitucin operan con mayor rigidez y con toda
plenitud, y el Ejecutivo est obligado a negociar mucho ms con el
Congreso y a tomar en cuenta a ste en forma tal que sea factible que
logre sacar adelante su agenda legislativa. Negociacin y ms negociacin, cuyo resultado es un mejor equilibrio entre los poderes.
C. En el sistema parlamentario acontece idntica situacin que en el
presidencial. La operacin real del sistema depende del nmero de partidos existentes en el pas: dos, tres, cuatro o ms y si el partido poltico
5
JORGE CARPIZO
que integra el gobierno cuenta o no con la mayora de los legisladores

en el Poder Legislativo, especficamente en la cmara baja.
En el sistema parlamentario clsico, el ingls, que realmente es bipartita, si uno de los partidos tiene la mayora de los legisladores en la Cmara de los Comunes, entonces el primer ministro ---- que es una parte
del Poder Ejecutivo---- es el lder de ese partido, y por ese carcter, por
la disciplina de partido y porque los legisladores del partido mayoritario
no desean elecciones anticipadas, el primer ministro tiene realmente el
control del Parlamento,7 o si se quiere, no existe ningn control del Legislativo respecto al Ejecutivo; 8 situacin que se atena si ninguno de
los dos grandes partidos consigue la mayora en la Cmara de los Comunes y resulta necesario coaligarse con un tercer partido pequeo para
conseguirla. Entonces, la negociacin real se da entre los dos lderes de
los partidos que se coaligan para poder formar un gobierno y dentro del
marco de la fuerza poltica que sus partidos tienen en esa cmara.
En estos momentos ya quisiera el seor Clinton poseer el diez por
ciento del control efectivo que el seor Blair tiene respecto al Poder Legislativo de su pas.
Por el contrario, si en el sistema parlamentario existen mltiples partidos y para poder formar gobierno es indispensable la conformacin de
coaliciones que no resultan estables, entonces surgir un gabinete tras
del otro, crendose una inestabilidad poltica que repercute negativamente en el pas, como aconteci en la Francia de la IV Repblica y
en Italia a partir de la Segunda Guerra Mundial. As, la preocupacin en
esos pases fue la de introducir en sus sistemas elementos del rgimen
presidencial con la finalidad de otorgarles estabilidad.
7 Jennings, W. Ivor, The British Constitution, Londres, University of London Press,
1966, pp. 179-184; Wade, E. C. S. y Phillips, G. G., Constitutional Law, 7a. ed., corregida
con A. W. Bradley, Londres, Longmans, 1966, pp. 95, 102, 123, 125, 126, 191 y 192;
Carpizo, Jorge, Lineamientos constitucionales de la Commonwealth , Mxico, UNAM, 1971,
pp. 37-45.
8 Duverger, Maurice, La Monarchie Republicaine, Pars, Editions Robert Laffont, 1974.
A partir de la pgina 109 se refiere al gran poder que tiene el primer ministro ingls,
quien encabeza una monarqua republicana ms eficaz que la de los Estados Unidos de
Norteamrica. Actualmente en Gran Bretaa ----sostiene---- las elecciones legislativas se
han convertido en eleccin por el primer ministro, el cual posee una gran autoridad sobre el Parlamento a travs de su partido mayoritario y la disciplina del propio partido. El
Parlamento aprobar o desechar los proyectos de ley de acuerdo con la voluntad del
primer ministro (p. 118).
D. Lo mismo que he afirmado de los regmenes presidenciales y de

los parlamentarios respecto al sistema de partidos, es vlido en lo referente al llamado rgimen semi presidencial, cuyo ejemplo clsico en la
actualidad es la Constitucin francesa de la V Repblica de 1958, 9 que
ha funcionado bien en la realidad y en las circunstancias polticas de
ese gran pas, pero esa Constitucin en ocasiones funciona casi como un
sistema presidencial y en otras ocasiones casi como un sistema parlamentario. 1 0 Probablemente fuera ms acertado suprimir el casi.
Funciona casi como un sistema presidencial cuando el partido poltico o partidos afines del presidente de la Repblica cuenta o cuentan
con la mayora de legisladores en la Asamblea Nacional, porque enton9 Vase Ardant, Philippe, Institutions politiques et droit constitutionnel , Pars, LGDJ,
1996, pp. 432-519; Planas, Pedro, Regmenes polticos contemporneos, Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1997, pp. 293-320; Prlot, Marcel y Boulouis, Jean, Institutions politiques et droit constitutionnel, Pars, Dalloz, 1980, pp. 663-721, 805-810 y 845-856; Hauriou, Andr, Derecho constitucional e instituciones polticas , Barcelona, Ariel, 1971, pp. 532609.
10 Giovanni Sartori (Ingeniera constitucional comparada, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1994, pp. 148 y 149) realiza una caracterizacin de los sistemas semi presidenciales. Arend Lijphart (Presidencialismo y democracia mayoritaria: observaciones
tericas, en Linz, Juan J. y Valenzuela, Arturo (comps.), Las crisis del presidencialismo.
I. Perspectivas comparativas , Madrid, Alianza Universidad, 1997, pp. 153 y 154) cita a
diversos autores que concluyen que el sistema semipresidencial en la realidad es una alternancia de sistema presidencial y sistema parlamentario pero no es un sistema mixto o
hbrido: Raymond Aron escribi en 1981: El presidente de la Repblica es la autoridad
suprema (es decir, el autntico jefe de gobierno) en tanto que tenga una mayora en la
Asamblea Nacional; pero debe ceder la realidad del poder al primer ministro en el caso
de que un partido que no sea el suyo tenga la mayora en la Asamblea. Esto es exactamente lo que sucedi en 1986: el primer ministro Jacques Chirac se convirti en el jefe
de gobierno y el presidente Franois Mitterrand se vio reducido a un mero papel especial
en poltica exterior. Los sistemas finlands y portugus... despus de 1982 recuerdan
al modelo francs en 1986-1988, y por tanto deberan clasificarse como parlamentarios.
Es posible que pueda disearse un sistema autnticamente medio presidencial y medio
parlamentario ----quiz especificando en la Constitucin que el presidente y el primer ministro encabecen conjuntamente el gobierno----, pero en la realidad no hay ejemplos de
estos regmenes intermedios. En concreto, la Quinta Repblica es generalmente presidencial en lugar de semi presidencial, y slo ocasionalmente parlamentaria. Maurice Duverger, anticipando acertadamente el paso a parlamentarismo en 1986 y de nuevo a presidencialismo en 1988 ----tan presciente como Aron----, concluye que la Quinta Repblica
no es una sntesis de los sistemas parlamentario y presidencial, sino una alternancia entre fases presidenciales y parlamentarias. Del llamado sistema semi presidencial ----que
no es tal---- vale la pena examinar la Constitucin alemana de 1919 y la espaola de
1931, y ms recientemente la portuguesa de 1982.
JORGE CARPIZO
ces l designa con libertad al primer ministro, quien es de su propio

partido y quien le reconoce jerarqua poltica. Es el presidente quien
encabeza el gabinete y quien toma las decisiones ms importantes del
gobierno.
Pero la misma Constitucin francesa de 1958 funciona como un sistema casi parlamentario, cuando el partido poltico y los afines al presidente de la Repblica no cuenta o cuentan con la mayora de los legisladores en la Asamblea Nacional o no puede configurar una coalicin,
entonces el presidente tendr que designar como primer ministro al lder del partido que tiene esa mayora o al lder que pueda formar un
gobierno, y en este caso es el primer ministro quien gobierna. El presidente, ciertamente, tiene sus facultades enumeradas (reservadas) en la
Constitucin, pero entonces muchas de ellas se vuelven ms virtuales
que reales porque quien formula y controla el presupuesto es el jefe del
gobierno (el primer ministro) y no el presidente, y si este ltimo no
cuenta con recursos econmicos para ejercer sus facultades, entonces su
papel se parece al de un jefe de Estado en un sistema parlamentario.
Desde luego no puede desconocerse que la personalidad del presidente
de la Repblica es un factor que influye en todo este esquema.
III. El principio de no reeleccin

Un aspecto que los mexicanos debemos tener muy en cuenta es que
en un sistema parlamentario, el primer ministro puede reelegirse cuantas
veces gane su partido las elecciones. En las ltimas dcadas hemos visto
la reeleccin reiterada de varios primeros ministros o sus equivalentes,
slo por mencionar a algunos recordemos a Felipe Gonzlez, Margaret
Thatcher y Helmut Kohl.
En Mxico, parte esencial de nuestra historia y experiencia constitucionales, est representada por el principio de no reeleccin del presidente de la Repblica, principio que ha sido y es un factor muy positivo
de nuestro sistema poltico. Este aspecto debe ser meditado y remeditado.
Los mexicanos no podemos olvidarnos que cuando un presidente llegaba al poder, se perpetuaba en l y slo se le poda sustituir por la
fuerza de las armas o por su muerte; tal fue la situacin con Santa Anna,
Jurez, Lerdo de Tejada y Porfirio Daz. Entre ellos cuatro gobernaron

58 de los primeros 90 aos del Mxico independiente.
Tampoco podemos olvidarnos que la llamada Revolucin mexicana
tuvo como lema poltico el principio de sufragio efectivo, no reeleccin, que la Constitucin de 1917 hizo de esta mxima, precepto esencial del nuevo orden constitucional, pero que dicho principio se desmoron cuando la fuerza personal del caudillo logr que se reformara dos
veces nuestra ley fundamental para permitir la reeleccin del general
lvaro Obregn, quien despus de las elecciones y antes de ser declarado presidente constitucional, fue asesinado, lo que salv a Mxico de
contar con un segundo Porfirio Daz, pues difcilmente se hubiera podido sacar a Obregn de la silla presidencial, ya que tambin hubiramos
tenido en este siglo nuestro 1890; o sea, la reforma constitucional que
permitira la reeleccin del presidente de la Repblica sin ningn lmite.
La muerte de Obregn hizo posible que el 29 de abril de 1933 apareciera publicada en el Diario Oficial de la Federacin una nueva reforma
al artculo 83 constitucional para, otra vez, prohibir la reeleccin del
presidente de la Repblica, reforma que es la que subsiste hasta nuestros
das.1 1
Todos sabemos que la mayora de los presidentes mexicanos han sido
muy fuertes, especialmente a partir del general Lzaro Crdenas, pero
desde 1933 ninguno de ellos intent realmente reelegirse a pesar de
mltiples rumores al respecto.1 2 El principio de no reeleccin presidencial es base y corazn de nuestro orden constitucional. Es nuestra evolucin y resultado de experiencias polticas que estn presentes y nos
concitan a no cometer un error poltico garrafal: olvidarnos de las crisis
y el fenomenal costo poltico que hemos pagado cuando nuestros presidentes han podido reelegirse.
Se podra argumentar que Mxico ha cambiado mucho desde 1917 y
1933 y que la democracia implica que el pueblo pueda reelegir a su preCarpizo, Jorge, El presidencialismo..., cit., nota 4, pp. 55-58.
Vase Goodspeed, Stephen Spencer, El papel del jefe del Ejecutivo en Mxico,
Problemas agrcolas e industriales de Mxico, Mxico, T alleres Grficos de la Nacin, 1955,
vol. VII, p. 155. Coso Villegas, Daniel, La sucesin presidencial , Mxico, Joaqun Mortiz,
1975, pp. 113 y 118-120. Lerner de Sheinbaum, Bertha y Ralsky de Cimet, Susana, El
poder de los presidentes. Alcances y perpectivas (1910-1973) , Mxico, Instituto Mexicano
de Estudios Polticos, 1976, pp. 246-248.
11
12
JORGE CARPIZO
sidente cuantas veces quiera. A este punto especfico me refiero ms

adelante. Ahora slo dir que hay naturalezas humanas ---- y son innumerables---- que aman el poder y cuando lo detentan no lo quieren
abandonar, se les vuelve una especie de droga que los invade y los domina. La historia universal habla por ella misma y la mexicana tambin.
En los ltimos aos, en Amrica Latina hemos visto asombrados
cmo los presidentes Fujimori del Per, Menen de Argentina y Cardoso
del Brasil lograron ----porque tuvieron la fuerza poltica para ello---- reformas constitucionales para su reeleccin, la cual obtuvieron, y cmo
despus de esos periodos presidenciales, los dos primeros mencionados
intentaron con todas sus fuerzas obtener otro periodo presidencial. En
este momento Menen ya no lo alcanz ante el rechazo popular y Fujimori se encuentra an intentndolo lo lograr?
Entonces, a los partidarios de un sistema parlamentario en Mxico
hay que recordarles nuestra historia poltica y decirles: mucho ojo, cuidado, mucho ojo, reflexionen!
No est de ms tambin traer a colacin la mxima atribuida a Lord
Acton: el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente.
El poder necesita pesos y contrapesos; necesita lmites y, sin ninguna
duda, en Mxico el lmite del tiempo es un imperativo histrico que
nuestra evolucin ha convertido en un imperativo poltico.
Ha llegado el momento de introducirme al mundo de las ideas y de
las teoras, el cual es muy importante porque auxilia a quienes, por
mandato electoral, toman las decisiones polticas, especialmente en temas tan importantes, delicados y de mltiples aristas como es todo lo
concerniente al sistema de gobierno en un pas.
IV. La discusin doctrinal

En los ltimos aos se ha dado una importante y muy interesante
discusin doctrinal sobre las ventajas y los inconvenientes de los sistemas parlamentarios y presidenciales. De ella han surgido propuestas de
cambios especialmente para los pases latinoamericanos y los poscomunistas de la Europa oriental.
Esta discusin se origin por diversos estudios ----primordialmente de
los profesores Riggs y Linz---- de carcter estadstico en los cuales resaltan que, durante los aos sesenta y setenta, mientras diversas democra10
cias de sistema presidencial fracasaron, las de sistema parlamentario

mantuvieron su estabilidad. En consecuencia, cabra la suposicin de
que el sistema de gobierno algo tiene que ver con la estabilidad o la
inestabilidad del propio gobierno y con el posterior descalabro de esa
democracia. Entonces, las proposiciones doctrinales para superar dicho
problema no se hicieron esperar.
Sartori escribi que respecto a las cuestiones institucionales la pregunta esencial es: sabemos qu reformar y cmo lo vamos a hacer? Su
preocupacin estriba en dilucidar si conocemos qu es lo que debe cambiarse y cmo cambiarlo, y contesta que no, lo cual ha tenido como consecuencia que las reformas realizadas llevan la huella de reformadores
muy incompetentes. 13
Reformar por reformar sin una profunda reflexin, sin conocimiento
amplio de la realidad jurdica, poltica, social y econmica de una comunidad, constituye un verdadero desaguizado, porque para los cambios
poltico-jurdicos no existen recetas, sino que los instrumentos del derecho y de la poltica comparados nos otorgan ideas, nos sugieren caminos que debemos meditar para ponderar cules de ellos pudieran ser tiles a la realidad concreta de un determinado pas. Copiar instituciones
exitosas de una nacin a otra sin considerar la realidad de la receptora,
generalmente conduce a un fracaso estrepitoso que lo nico que logra
es magnificar los problemas que se queran resolver con esa receta.
Analizar los fracasos de sistemas e instituciones polticas son de provecho si estudiamos las causas de ese malogro y el porqu no funcionaron
en la realidad de ese pas.
En este aspecto es elocuente, verdadera y precisa la expresin de
Charles de Gaulle que escog como epgrafe para este trabajo.
Veamos las ideas de algunos tratadistas que han intervenido en este
debate y que en mi opinin merecen examinarse.
V. La tesis de Juan Linz

A. Un punto de referencia esencial en este debate son los estudios
del muy distinguido politlogo Juan Linz, quien es un gran defensor y
promotor de las ventajas del sistema parlamentario sobre el presidencial.
13
Sartori, Giovanni, op. cit., nota 10, p. 12.

11
JORGE CARPIZO
Linz profundiza en aspectos poco estudiados de los sistemas de gobierno,

y aunque no se est de acuerdo con l, hay que reconocer los indudables mritos de sus anlisis.
Linz parte del principio de que puede ser o no una casualidad que
muchos sistemas presidenciales han encontrado serios problemas para
establecer democracias estables. Despus de examinar ambos sistemas de
gobierno y de exponer sus argumentos en favor del sistema parlamentario, aclara que una democracia presidencial s puede ser un sistema estable aunque sus probabilidades en este sentido no son realmente favorables. Asimismo, expresa que los sistemas parlamentarios no siempre
garantizan la estabilidad sino que facilitan la flexibilidad indispensable
en los difciles pasos hacia la transicin democrtica.
Linz aclara su pensamiento al asentar: Slo insisto en que el presidencialismo parece que supone un mayor riesgo para una poltica democrtica estable que el parlamentarismo contemporneo.1 4
Resalta la prudencia de este tratadista respecto a sus afirmaciones,
con lo cual prueba su talento y l mismo acepta que para llegar a conclusiones definitivas an faltan estudios empricos. Lo importante es que
el examen de los sistemas de gobierno ---- que estaba muy descuidado---ha adquirido especial presencia a partir de estudios serios como los de
Juan Linz y los de Arturo Valenzuela, que invitan a la meditacin y al
debate.
B. Los principales argumentos de Linz, en sntesis, para sostener su
tesis, son los siguientes:
a) En el sistema presidencial hay una legitimidad democrtica dual al
ser el presidente electo directamente. Legitimidad democrtica de
la cual tambin gozan los legisladores y cuando la mayora de ellos
representa una opcin poltica distinta a la de aqul, puede darse
un conflicto entre poderes que los recursos procesales-constitucionales difcilmente resolvern y que incluso puede llevar a la intervencin del ejrcito como poder moderador.
b) En el sistema presidencial, el Ejecutivo es electo para un periodo
fijo, sin que exista la posibilidad de introducir ajustes segn lo re14 Linz, Juan J., Democracia presidencial o parlamentaria: qu diferencia implica?,
Las crisis del presidencialismo..., cit., nota 10, pp. 28, 124 y 137.
12
quieran los sucesos polticos, econmicos y sociales. En el sistema

parlamentario ante dichos sucesos el primer ministro puede solicitar un voto de confianza al Poder Legislativo, y si lo logra se fortalece su autoridad y legitimidad democrtica; pero si no lo consigue,
acontecer un cambio de gobierno, lo cual otorga flexibilidad a ese
sistema. En estos casos es generalmente el pueblo a travs de la
nueva eleccin, el que decide cul de los poderes tena la razn,
c) En el sistema presidencial se efecta un juego de gnalo todo, ya
que el candidato victorioso, l solo integra el Poder Ejecutivo,
mientras que en el sistema parlamentario un primer ministro que
no alcanza ms del 50% de los escaos, est compelido a formar un
gobierno de coalicin o a tener un gobierno minoritario mientras
ste pueda subsistir.
El propio Linz acepta que en un sistema parlamentario, como el ingls, cuando un partido alcanza cuando menos la mayora de los escaos
en la cmara baja se produce una situacin de gnalo todo, lo que no
acontece en un sistema presidencial si el Ejecutivo triunfador no cuenta
con mayora en una o en las dos cmaras del Congreso.
Este tratadista precisa que:
El carcter de suma cero que el juego poltico tiene en los regmenes
presidenciales se ve reforzado por el hecho que los ganadores y perdedores estn definidos por el periodo del mandato presidencial, una serie de
aos durante los cuales no hay esperanza de modificar las alianzas, de ampliar la base de apoyo gracias a grandes coaliciones de unidad nacional o
de emergencia, de disolucin y nuevas elecciones, en situaciones de crisis, etctera. Los perdedores tienen que esperar cuatro o cinco aos, sin
acceso al Poder Ejecutivo y por tanto a la posibilidad de intervenir en la
formacin de los gobiernos, y sin acceso a la oportunidad de repartir
toda suerte de ventajas y puestos entre sus correligionarios. El juego de
suma cero aumenta los embates en una eleccin presidencial tanto para
los ganadores como para los perdedores e inevitablemente aumenta la
tensin y la polarizacin. 1 5
d) En el sistema presidencial, la responsabilidad y la obligacin de rendir cuentas de la estabilidad y de la poltica de gobierno correspon15
Ibidem , pp. 33, 34, 37, 38, 46, 47, 54 y 55.

13
JORGE CARPIZO
den nicamente al Poder Ejecutivo. Por ello es muy probable que

los partidos polticos de oposicin se opongan, critiquen e incluso
fiscalicen al presidente, sin otorgarle ningn apoyo ni responder a
sus iniciativas, menos a responsabilizarse de ellas.
Si los partidos, incluido el del propio presidente, apoyan medidas impopulares de ste, no tendrn ninguna recompensa por ello. En cambio,
s pueden verse electoralmente castigados. Esta es la razn por la cual
un presidente se ve obligado a usar medidas clientelsticas y al reparto
de beneficios para intentar neutralizar a la oposicin.
Para Alonso Lujambio, desde la perspectiva de Linz, ste es uno de
los aspectos de mayor potencial de conflicto entre el Ejecutivo y el Legislativo, y el que puede causar la parlisis del propio sistema de gobierno, sin que existan los medios flexibles que otorga el sistema parlamentario para superar esa parlisis como son la disolucin de la legislatura
por el Ejecutivo o la mocin de censura al primer ministro. 16
Linz afirma que el sistema presidencial ha reforzado en algunos pases
el aspecto no estructurado, la indisciplina y la rigidez ideolgica de los
partidos polticos.1 7
e) En el sistema presidencial la concentracin de poderes en el Ejecutivo ha impulsado en muchas ocasiones a limitar a ste en el tiempo ----el principio de no reeleccin----, lo cual resulta frustrante
para lderes ambiciosos quienes intentan reformar la Constitucin
para continuar en el poder. A veces ---- indica Linz---- la conciencia
de que el tiempo para actuar es limitado tiene un impacto en el
estilo de la poltica y la posible desconfianza al sucesor, lo cual imprime una sensacin de urgencia que contribuye al diseo incorrecto de las polticas, a ponerlas en prctica con precipitacin, a
impacientarse con la oposicin, a realizar gastos que deberan dis-
16 Lujambio, Alonso, Federalismo y Congreso en el cambio poltico de Mxico, Mxico,

UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1995, pp. 14 y 15; Carrillo, Ulises y Lujambio, Alonso, La incertidumbre constitucional. Gobierno dividido y aprobacin presupuestal en la LVII Legislatura del Congreso mexicano, 1997-2000, Revista Mexicana de
Sociologa , Mxico, vol. 60, nm. 2, 1998, pp. 242 y 243.
17 Linz, Juan J., op. cit., nota 14, pp. 126 y 127.
14
tribuirse a travs del tiempo y a implantar polticas que pueden

auspiciar tensiones y ser ineficaces.
Una persona que ha ocupado la presidencia con tal cmulo de poderes difcilmente se va a resignar a no volver a ocupar ese cargo y
ms si su sucesor fracasa. Ello puede propiciar que aqul trate de
ejercer el poder detrs del trono o a influir en la sucesin presidencial con un candidato diferente al del titular del poder.
f) En el sistema presidencial se carece de un rey o de un jefe de Estado que pueda intervenir simblicamente como un poder moderador
y que pueda en casos de crisis actuar como un poder neutro que
colabore a superarlos.
g) En el sistema presidencial es factible, no as en el parlamentario,
que un extrao acceda al poder, y ms si en ese pas no existe un
sistema de partidos fuertes. Ese extrao puede no tener experiencia gubernativa ni poltica y puede presentarse, incluso, con hostilidad a los partidos y a los polticos. Estas candidaturas pueden surgir
repentinamente y aprovechar el malestar y la frustracin sociales,
capitalizando la esperanza de que se tiene un salvador. El problema es que esta clase de presidentes no cuenta con apoyos en el
Congreso al ser ajeno a un partido poltico y generalmente no tiene
el tiempo suficiente para construir una organizacin partidista. nicamente en sistemas presidenciales pueden llegar al poder candidatos como Fujimori, Collor de Mellor o Aristide.
h) En el sistema presidencial, las elecciones revisten aspectos marcadamente individualistas, de carcter plebiscitario; ms que por un
partido y un programa se vota por una persona a la que se considera la mejor para responsabilizarse del destino del pas y a la cual se
le deja gobernar la nacin con bastante discrecionalidad y hasta
donde los lmites que las relaciones de poder lo soporten. Dicho carcter plebiscitario, que permite al candidato prometer todo y de
todo, muchas veces de manera irresponsable, otorga a los presidentes despus de la eleccin un ndice de aprobacin muy alto que
puede llegar a setenta u ochenta por ciento, lo cual raramente
acontece en un sistema parlamentario.
15
JORGE CARPIZO
Linz cita a ODonnell, quien afirm que a los presidentes, hoy se les
aclama como figuras providenciales, maana se les maldice como a dioses cados.
Sin embargo, el propio tratadista admite que incluso en los sistemas
parlamentarios, cada vez con mayor frecuencia, se vota por el lder del
partido que se piensa puede gobernar mejor. Es decir, la personalizacin
del liderazgo es actualmente una realidad tambin en dichos sistemas.
i) En el sistema presidencial, el hecho de que en muchos casos existe
un vicepresidente quien remplazar automticamente al presidente
en casos como fallecimiento, incapacidad o destitucin, puede presentar problemas porque: se dan conflictos entre ellos, a veces el
vicepresidente es electo en forma separada al presidente, el vicepresidente puede representar una opcin o a un partido diferente al
del presidente, o este ltimo lo escogi como compaero de frmula para la eleccin, no por sus cualidades para gobernar, sino para
que le ayudara a ganar la eleccin plebiscitaria.18
C. Claro est que despus de esta crtica demoledora al sistema presidencial, Linz es partidario del parlamentario porque su presuncin es
que este sistema propicia: a) mayor responsabilidad hacia el gobierno
por parte de los partidos y de sus lderes; b) mayor obligacin a los propios partidos de rendir cuentas ---- salvo en un fraccionamiento poltico
extremo----; c) la necesidad de los partidos de cooperar y de realizar
compromisos ---- a menos que uno de ellos gane la mayora absoluta de
las curules---- ; d) que en caso necesario de un cambio en el liderazgo,
ste se efecte sin una crisis de rgimen, y e) una continuidad en el
gobierno sin el miedo del continuismo, como ocurre en los sistemas presidenciales.
Linz realiza un buen estudio de los sistemas mixtos ---- semi parlamentario y semi presidencial---- y est decididamente en contra de ellos. Sin
embargo, dice que en Amrica Latina, estos sistemas mixtos constituyen
una manera indirecta y subrepticia de inclinarse por el sistema parlamentario, para incorporar prcticas parlamentarias pero conservando los
smbolos del presidencialismo. Esta actitud la atribuye a la falta de dis18
16
Ibidem , pp. 48-52, 64-66, 70, 76 y 87.
posicin y voluntad para atreverse a realizar un cambio radical en la

evolucin poltico-constitucional. Este autor manifiesta ---- y aqu le asiste toda la razn---- que el sistema parlamentario no goza del favor de los
polticos ni de los constitucionalistas en Amrica Latina. 1 9
D. Este distinguido autor ejemplifica sus aseveraciones con diversos y
abundantes casos referentes a Amrica Latina. Llama la atencin que
no se refiera a Mxico, salvo respecto al principio de no reeleccin.
Por qu? Como no lo dice, se puede especular: Porque no considera
que Mxico es un rgimen democrtico? Porque ha tenido estabilidad
poltica por dcadas aunque el sistema real que ha conocido es una degeneracin del presidencial? Porque un sistema que fue polticamente
no competitivo, no le era til para su anlisis?
VI. Las crticas a la tesis de Juan Linz

La tesis y argumentos de Juan Linz han recibido diversas crticas y yo
agrego otras, pero hay que ser claros de que el propio Linz se ha dado
cuenta de que varios de sus argumentos se pueden controvertir y l se
ha adelantado a varias de las objeciones y ha contrargumentado.
Las principales crticas que se pueden hacer a la tesis de Linz son las
siguientes:
A. Varios sistemas presidenciales en Amrica Latina ciertamente han
sido inestables, mientras que en Europa los sistemas parlamentarios, en
lo general, han sido estables especialmente a partir de la Segunda Guerra Mundial, aunque hay excepciones.
Atribuir inestabilidad o estabilidad a una democracia nicamente por
el sistema de gobierno sin referirse a otros factores no es correcto, porque en Amrica Latina la inestabilidad poltica de las democracias responde primordialmente a problemas graves como la profunda desigualdad social, la pobreza, la falta de educacin en grupos numerosos, el
retraso econmico, la no integracin de grupos tnicos, la explosin demogrfica, la falta de cultura cvica, rezagos sociales inmensos y, a veces, a la existencia de partidos polticos dbiles.
B. A pesar de todos los problemas arriba sealados, en Amrica Latina hay y han habido sistemas presidenciales democrticos que gozan y
19
Ibidem , p. 120.
17
JORGE CARPIZO
han gozado de estabilidad, y Linz no se refiere a ellos o slo muy de

pasada: por ejemplo, Costa Rica desde 1948, Venezuela desde 1958,
Chile entre los aos treinta a 1973 y Uruguay entre los aos cuarenta a
1973. Es decir, en estos casos, esas democracias presidenciales han funcionado o funcionaron por ms de 25 aos, o sea en ellas existieron elementos estabilizadores.2 0
C. Comparar en Amrica Latina el sistema presidencial ---- que s existe---- con el sistema parlamentario ----que no se le conoce y en el pasado
slo existi por breves periodos y con inestabilidad---- resulta una especulacin muy favorable al parlamentarismo, porque cuando ste existi
fue un sistema trunco y nada exitoso desde la perspectiva de la estabilidad. 21
D. En Amrica Latina a partir de 1978, lo cual ya es parte de su
historia, muchas transiciones democrticas tuvieron como cauce el sistema presidencial y muchas de ellas con el mismo marco constitucional
vigente en la poca del desplome preautoritario. Desde luego que la
consolidacin democrtica y su xito est relacionado con la eficiencia
del gobierno.2 2
E. La eleccin del presidente para un periodo fijo y rgido otorga estabilidad al rgimen porque el Congreso no podr interrumpir ese periodo con una mocin de censura. El gobierno conoce que cuenta con un
tiempo determinado ----generalmente no acortable---- para desarrollar el
programa que propuso durante la campaa electoral.
Ibidem , p. 66.
Nohlen, Dieter, Sistemas de gobierno: perspectivas conceptuales y comparativas,
en Nohlen, Dieter y Fernndez, Mario (eds.), Presidencialismo versus parlamentarismo.
Amrica Latina, Caracas, Editorial Nueva Sociedad, 1991, pp. 20-22. Este autor sostiene
que respecto al sistema parlamentario en Amrica Latina se deben destacar tres problemas: En primer lugar, las pocas experiencias son negativas. En Chile, el periodo 18911925 se denomina parlamentario aunque de esa forma slo tena la capacidad del Parlamento para censurar ministros (no as al jefe de gobierno, caracterstica clave de un
sistema parlamentario), y el juicio predominante sobre el periodo es haber producido una
gran inestabilidad para gobernar y una oligarquizacin de la poltica. En segundo lugar,
las posiciones favorables a la aplicacin de un sistema parlamentario actualmente son
minoritarias, as como las condiciones poltico institucionales para lograrlo. As lo demuestran los debates en varios pases en Amrica Latina en los ltimos aos y se evidencia en este mismo libro, con la nica excepcin de Brasil. En tercer lugar, varias Constituciones latinoamericanas contienen elementos parlamentarios, pero en la prctica no
han podido establecerse. Es raro en Amrica Latina el caso de un presidencialismo puro.
22 Ibidem , p. 24.
20
21
18
F. En los sistemas presidenciales no se da un juego de gnalo todo,

tal y como lo expres este autor, quien admiti que cuando el partido
del presidente es minoritario en el Congreso, este principio se modifica
radicalmente.
Alonso Lujambio en este aspecto manifiesta que el sistema federal
constituye un importante elemento para aminorar el carcter mayoritario y excluyente de la democracia presidencial, ya que los partidos derrotados a nivel nacional pueden ganar gubernaturas, diputaciones locales y municipios, con lo que reducen su resentimiento y frustracin ante
la derrota por la presidencia y se debilita su posible actitud antisistema,
ya que estn gobernando en lugar de slo oponerse; al gobernar se sensibilizan de la complejidad de los problemas sociales y de las funciones
de gobierno, lo cual trae consigo un asentamiento o conciliacin entre
las elites, que es muy importante para la estabilidad de un rgimen democrtico.
Adems, los partidos de oposicin al gobierno federal al ganar elecciones locales tienen la oportunidad de demostrar que son opciones polticas serias y responsables que s saben cmo gobernar.2 3
G. El mismo Alonso Lujambio y Ulises Carrillo expresan que los partidos de oposicin al del presidente en el Congreso s pueden cooperar
con aqul porque no todos los partidos polticos en los sistemas presidenciales tienen la ambicin de alcanzar ese cargo en el corto y mediano plazo, porque son demasiado pequeos para ello aunque, desde luego, si el sistema de partidos tiene una fragmentacin moderada, los
partidos que aspiran a la presidencia son ms numerosos que si la fragmentacin es extrema.
Estrategias de crecimiento o sobrevivencia partidista pueden encontrar
rentable un comportamiento cooperativo, dependiendo de la situacin
poltica y de la forma en la cual el presidente y su partido son percibidos
por el electorado. En cualquier caso, nuestro argumento intenta entrelazar
todas estas variables: en un sistema de partidos de fragmentacin moderada, los partidos de oposicin no desean cooperar debido a que priorizan
en su estrategia de corto plazo la probabilidad de una victoria prxima
de la competencia presidencial, pero, al mismo tiempo, pueden pagar el
23
Lujambio, Alonso, op. cit., nota 16, pp. 23, 24, 51, 52 y 99.
19
JORGE CARPIZO
costo de una parlisis institucional derivada de actitudes claramente

identificadas como no cooperativas o, an peor, obstruccionistas. 24
Estos autores concluyen en forma preliminar que el argumento de

Linz tiene fuerza en sistemas de fragmentacin moderada en donde los
partidos con ambicin presidencial sienten como electoralmente costosa
la cooperacin con el presidente.
Empero, lo mismo se puede afirmar que acontece en un sistema parlamentario si el primer ministro no cuenta con mayora de legisladores
en la cmara baja y el partido o partidos que integran la coalicin perciben que apoyar determinado proyecto del primer ministro les va a significar un elevado costo electoral, y ni qu decir de los partidos de oposicin. En un sistema parlamentario con esa correlacin de partidos, una
iniciativa as puede incluso traer consigo la cada del propio gobierno.
H) El principio de no reeleccin, que no lo tienen todos los sistemas
presidenciales y que adquiere diversos matices de acuerdo con el rgimen, puede ser una de sus causas de estabilidad poltica como en el
caso de Mxico, al cual ya me refer.
La alternancia en el poder decidida por el pueblo es un elemento caracterstico de la democracia. Al ms alto nivel poltico es la evolucin
constitucional de cada Estado la que determina cul es la norma ms
adecuada para ese pas en este aspecto. En este caso, como en tantos
otros, las recetas fracasan y se estrellan ante la obstinada realidad.
La mejor prueba de las anteriores afirmaciones nos la presentan los
Estados Unidos de Norteamrica, donde Washington, al no haber aceptado reelegirse para un tercer periodo, estableci una costumbre constitucional que se respet hasta que Franklin D. Roosevelt ----un gran presidente, uno de los mejores de su pas---- logr reelegirse para un cuarto
periodo. La reaccin subsiguiente fue la reforma de la Constitucin de
ese pas, a travs de la enmienda 22, para limitar a dos los periodos del
presidente norteamericano, de cuatro aos cada uno. 25
En varias pocas se ha sugerido en ese pas que el presidente slo
debe ocupar el cargo durante un nico periodo de cuatro, seis o siete
aos: en este sentido se pronunciaron los presidentes Andrew Jackson,
24
25
20
Carrillo, Ulises y Lujambio, Alonso, op. cit., nota 16, pp. 243 y 244.
Carpizo, Jorge, El presidencialismo..., cit., nota 4, pp. 59 y 60.
Andrew Johnson, Hayes y Taft, asimismo Lyndon Johnson y Nixon no

vieron con desagrado tal posibilidad.2 6
I. No todos los sistemas presidenciales cuentan con una vicepresidencia. Este aspecto no constituye una nota esencial del sistema. Lo importante es que ante la falta del presidente, exista un mecanismo rpido de
sustitucin que impida la inexistencia del Poder Ejecutivo central o federal. Por ejemplo, la historia constitucional de Mxico demuestra que
la vicepresidencia ha sido nefasta en nuestro pas, por lo que se cre en
1917 un sistema a travs del cual no se conoce de antemano quin sustituye al presidente si ste llega a faltar. Las veces que dicho mecanismo
ha tenido que ser aplicado, lo ha sido con agilidad y suavidad. En otras
palabras, ha operado bien.2 7
J. No hay ninguna evidencia emprica para sostener que en comunidades social y econmicamente inestables y que polticamente han sido
hasta hace poco refundadas en el mtodo democrtico, el sistema parlamentario auxiliar a que la consolidacin democrtica se fortalezca y sea
realmente slida. Todo lo contrario, existe profunda preocupacin por
un cambio de sistema de gobierno que pueda traer consigo constantes
renovaciones de gobierno debido a la existencia de varios o mltiples
partidos con cierta ideologizacin y polarizacin.28
VII. La frmula de Giovanni Sartori

A. Giovanni Sartori parte de la premisa que los sistemas presidenciales funcionan mal y han resultado muy frgiles ---- salvo, claro est, el de
los Estados Unidos de Norteamrica---- porque han perecido ante golpes
de Estado y otras calamidades, y ellos no pueden manejar las crisis importantes.
El distinguido profesor de la Universidad de Columbia no est de
acuerdo con la tesis de Juan Linz porque ---- afirma---- la democracia parlamentaria no funciona si no existen partidos adaptados al parlamenta26 Schlesinger, Arthur M., The Imperial Presidency , Boston, Houghton Mifflin, 1973,
pp. 386 y 387; T aft, William Howard, The President and His Powers, Nueva York, Columbia University Press, 1967, p. 4; Corwin, Edward S., El Poder Ejecutivo. Funcin y poderes.
1787-1957, Buenos Aires, Bibliogrfica Argentina, 1959, p. 39.
27 Carpizo, Jorge, El presidencialismo..., cit. , nota 4, pp. 63-68.
28 Nohlen, Dieter, op. cit., nota 21, p. 33.
21
JORGE CARPIZO
rismo; es decir, partidos cohesivos y/o disciplinados. Los partidos disciplinados constituyen una condicin necesaria para que el sistema parlamentario pueda realmente funcionar, porque con partidos indisciplinados dicho sistema cae en la perversin del rgimen de asambleas que
siempre termina en el fracaso.
Por ello, una posibilidad es la sustitucin del sistema presidencial por
uno semi presidencial; como el modelo francs, que otorga al sistema la
flexibilidad que al primero le falta, aunque este ltimo deja muchos problemas sin resolver y es algo frgil.
Empero, Sartori tiene una propuesta que considera mejor que el sistema arriba mencionado, que aconseja para Amrica Latina y especficamente para Mxico: el presidencialismo alternativo o presidencialismo
intermitente. Este destacado autor seala que tanto el sistema presidencial como el parlamentario es impulsado por un motor. En uno, es el
presidente y en el otro, el Parlamento. El sistema semi presidencial tiene
dos motores que marchan en forma simultnea y conlleva el peligro de
que vayan en direcciones opuestas e incluso que pueden llegar a estar el
uno contra el otro.
Su propuesta reside en un sistema con dos motores que no se encienden simultnea sino probablemente en forma sucesiva. Los dos motores
son electos al mismo tiempo y por el mismo periodo. El sistema comienza operando como parlamentario y, si funciona bien, contina como tal,
pero si no, se apaga el motor parlamentario y se prende el presidencial
y entonces se reviste de las caractersticas propias de este ltimo. En
esta forma, durante el periodo parlamentario, lo esencial es tener una
zanahoria que recompense el buen desempeo y un garrote que sancione la mala conducta.2 9
Sartori precisa que su frmula descansa fundamentalmente en tres
acuerdos estructurales: a ) el Parlamento que se acaba de constituir, elige un gobierno si la legislatura dura cuatro aos, y dos si dura cinco
aos, lo cual implica que ese sistema funcionar de acuerdo con las reglas del sistema parlamentario normal; b) si ese gobierno parlamentario
fracasa, entonces se cambia a uno presidencial fuerte por el resto del
periodo de la legislatura; o sea, el presidente se convierte tambin en
jefe de gobierno al cual no se le puede dar un voto de censura pero l
29
22
Sartori, Giovanni, op. cit., nota 10, pp. 101, 111, 112, 155 y 168.
no puede disolver el Parlamento; c) el periodo del presidente, quien es

electo directa o indirectamente por el sufragio de una mayora absoluta
del voto popular ---- si es necesario a travs de una segunda vuelta---- y
el periodo del Poder Legislativo coinciden. El presidente puede ser reelecto sin ninguna limitacin.
Sartori completa su frmula con otras consideraciones: d) mientras
transcurre el periodo parlamentario, el presidente es un presidente parlamentario normal cuyas funciones son las que corresponden a un jefe de
Estado parlamentario, en principio sin ninguna de carcter gubernativo;
e) el presidente tiene una legitimidad reservada y si el sistema parlamentario funciona bien, no ser necesaria la alternancia al sistema presidencial porque es intil utilizar el garrote contra el Parlamento; f) el
gobierno parlamentario ser ms efectivo y emprendedor con el fin de
conservar la zanahoria y gobernar realmente durante todo el periodo;
g) los cargos parlamentarios y los ministeriales son incompatibles entre
s, para que el presidente no se vaya a ver tentado a compensar a los
legisladores que lo hayan ayudado a prender el motor presidencialista; h) el presidente intermitente termina su periodo al mismo tiempo
que la legislatura, y no puede convertirse en un presidente presidencialista al principio de cada legislatura; i) si se prende el segundo motor
por el fracaso del Parlamento, entonces es un presidente fuerte, pero es
probable que su poder real sea slo de dos a tres aos.
El autor de Ingeniera constitucional comparada , concluye y se cuestiona, en sntesis, si su propuesta del sistema presidencial alternativo o intermitente Es difcil entenderlo y llevarlo a la prctica? De ninguna
manera. La idea bsica es ---- dice---- que a un sistema parlamentario que
funciona se le recompensa permitindole continuar, en tanto que a un
sistema parlamentario que no funciona, se le sanciona descontinundolo. Sin duda, sta es una idea fcilmente comprensible,3 0 y todo lo que
se necesitar ser una reforma constitucional para introducir los mecanismos parlamentarios en ese sistema de gobierno, a lo cual Sartori no
le encuentra dificultades.
B. La propuesta de Sartori constituye un buen ejercicio intelectual;
sin embargo, es muy dudoso que en la prctica pueda tener buenos resultados. Diego Valads le ha hecho las siguientes crticas:
30
Ibidem , pp. 170-175.

23
JORGE CARPIZO
a) El Parlamento estara dispuesto a tolerar un gobierno dbil ante la

perspectiva de tener que enfrentarse a un presidente fuerte.
b) Ese gobierno dbil estara interesado en negociar continuamente
posiciones polticas con el Parlamento para permanecer como tal e
incluso para no ser posteriormente acosado por el presidente.
c) El presidente, ante la posibilidad de tomar realmente el poder, sera
cortejado por miembros del Congreso o del gobierno, lo que le dara una fuerte influencia desequilibradora.
d) El arribo del sistema presidencial como consecuencia del fracaso
del parlamentario, acentuara las caractersticas autoritarias del presidencialismo.
e) Habran fuerzas polticas interesadas en el fracaso del sistema parlamentario para legitimar el endurecimiento poltico.
f) Para superar el fracaso del sistema parlamentario se enciende el
motor del presidencial, pero en el siguiente periodo se comienza de
nuevo con el sistema parlamentario que ha tenido hace poco tiempo considerables tropiezos: cmo explicar esta contradiccin?
g) En lugar de conseguir alternativamente las ventajas del sistema
parlamentario y del presidencial, lo que se lograra sera la alternancia de sus defectos: debilidad y dureza. 31
Adems, agregara otras crticas:
h) El Parlamento luchara por continuar con el sistema parlamentario
y el presidente por la instauracin del sistema presidencial. Se podra dar un enfrentamiento fuerte entre los poderes y quin decide
si el sistema parlamentario ha fracasado o no? Este enfrentamiento
podra conducir a una crisis poltica sin la existencia de instrumentos para resolverla.
i) El presidente tiene una legitimidad democrtica idntica a la del
Parlamento, ya que ambos han sido electos, directa o indirectamente, por el pueblo. Ser posible entonces que el presidente se
resigne a jugar el papel de jefe de Estado parlamentario sin poderes reales, a tener una simple expectativa de asumir el poder? No
31 Valads, Diego, El control del poder, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 1998, pp. 408 y 409.
24
har todo lo que pueda polticamente para que el gobierno parlamentario fracase y l pueda asumir los poderes plenos del gobierno?
La propuesta de Sartori invita a la confrontacin y a la lucha abierta entre los poderes Ejecutivo y Legislativo: ser posible que el
Parlamento colabore con quien arriba al poder sobre las cenizas del
gobierno que l haba designado?
j) El propio Sartori expresa que es necesario al sistema parlamentario
la existencia de partidos disciplinados, caracterstica que generalmente es la contraria en los sistemas presidenciales. Ser posible
que dicha disciplina se la puedan imponer o quitar los partidos
como una camiseta dependiendo de si el sistema funciona en ese
momento como un sistema presidencial o como uno parlamentario?
C. Los argumentos anteriores me llevan a concluir que esta proposicin no corrige los peligros que desea vencer, sino que los agrava: el
enfrentamiento de los poderes, la profundizacin de las crisis polticas y
la inestabilidad gubernativa.
Por las razones anteriores, la proposicin del distinguido profesor Sartori no es una va para Mxico; sera necesario, para que pudiera funcionar, que los polticos fueran ngeles y no personas que persiguen el
poder para ejercerlo con diversos objetivos y finalidades pero, en todo
caso, ejercerlo. Generalmente no han dado resultados los sistemas en los
cuales de antemano se conoce quin va a sustituir al titular del poder si
ste falta o fracasa, porque al sustituto le entra la prisa y la urgencia por
ocupar ese lugar.
VIII. Las ideas de Dieter Nohlen

A. Dieter Nohlen sostiene que cambiar el sistema de gobierno en un
pas no es nada fcil porque implica lograr consensos difciles de alcanzar, ya que aqul es el ncleo de la parte orgnica de cualquier Constitucin. Estoy de acuerdo con esta aseveracin.
Por tal razn es ms factible realizar una adecuacin funcional a los
sistemas presidenciales a travs de pasos institucionales y prcticos de
acuerdo con la realidad y la problemtica de cada pas, aunque existen
factores comunes. En este supuesto lo que se persigue es mejorar el
25
JORGE CARPIZO
funcionamiento del gobierno introduciendo mecanismos que lo hagan

ms flexible, gil y eficaz.
Los pasos prcticos, a los que este autor se refiere, son principalmente los que se alejen de la tendencia concentradora presidencial y sigan
una lnea delegatoria en distintas funciones de gobierno y de administracin. Lo anterior implica una fractura con la poltica concentradora
que ha sido y es una prctica comn de los sistemas latinoamericanos y
de su cultura poltica, as como un rechazo al impulso que tiene cualquier presidente de esta regin de aumentar sus poderes ante la debilidad que en mltiples ocasiones presentan los partidos polticos.
B. La propuesta toral de Nohlen para adecuar los sistemas presidenciales ----especialmente los latinoamericanos---- se encuentra en desconcentrar funciones del presidente en la figura de un primer ministro,
aunque fuera por delegacin presidencial.
Habra que tener en cuenta los diversos sistemas presidenciales as
como las realidades en que ellos actan, pero en Amrica Latina, el primer ministro dentro del sistema presidencial tendra primordialmente
tres finalidades:
a) Llevar la jefatura de gobierno, por delegacin presidencial, principalmente la coordinacin del gabinete y la supervisin de la administracin del Estado. El presidente cumplira sus atribuciones como
jefe de Estado y estara abocado a lograr consensos polticos y sociales por encima de las diferencias.
b) La funcin de enlace y negociacin entre el Poder Ejecutivo y el
Legislativo para superar posibles bloqueos mutuos entre ellos y lo
rspido de la lucha entre el partido del presidente y los de la oposicin.
c) La proteccin de la figura presidencial del desgaste cotidiano de la
poltica, evitando el peligro de que el presidente sea el responsable
de toda la poltica y de todos los problemas.32
Nohlen seala que en la discusin actual entre la conveniencia de un
sistema presidencial o uno parlamentario en Amrica Latina, est presente: a) una sobrevaloracin del presidencialismo como un legado ne32
26
Nohlen, Dieter, op. cit., nota 21, pp. 34-36.
gativo, as como una sobrevaloracin de lo positivo que sera tener un

sistema parlamentario basado en el xito que ste ha tenido en las democracias europeas, y b) la realidad multipartidista y las races ideolgicas de los partidos y de las corrientes polticas que se acercan ms a
Europa que a los Estados Unidos.
C. En mi criterio, la propuesta de Nohlen es ms factible que las examinadas de Linz y Sartori porque: a) por una parte, se basa en un conocimiento profundo de la realidad latinoamericana y lo difcil que sera
alcanzar el consenso poltico para transitar a un sistema que nos es extrao, pero guiados por el espejismo de que es un xito en Europa occidental sin tomar en cuenta las abismales diferencias ---- por desgracia---polticas, sociales, econmicas y culturales que nos separan de las democracias del viejo continente, y b) por la otra, elude experimentos
polticos que tendran altas posibilidades de fracasar.
Este autor es consciente de que los actuales sistemas presidenciales
en Amrica Latina tienen que ser innovados, rejuvenecidos o reformados; que pudieran permanecer tal y como hoy existen, no parece posible
porque ya no responden a las aspiraciones democrticas actuales y en
muchos casos se da un enfrentamiento o bloqueo entre los poderes polticos sin que existan instrumentos adecuados para su solucin. En consecuencia, Nohlen hace una proposicin fundamental: la introduccin
en dichos sistemas de la figura de un primer ministro aunque fuera por
delegacin presidencial.
Ahora bien, la introduccin de un primer ministro o de un jefe de
gabinete dentro de los sistemas presidenciales de Amrica Latina, ha venido ganando adeptos y defensores. En principio, es una idea que ya es
norma constitucional en pases como Argentina y Per.
IX. La propuesta de Alonso Lujambio

A. Las principales preocupaciones de Alonso Lujambio sobre estos
temas se encuentran: en que la gobernabilidad puede ser conquistada
a travs de medios ms democrticos, en que Linz tiene razn al afirmar que una democracia presidencial es intrnsecamente inestable, y en
que no se contempla posible que Mxico transite a un sistema parlamentario.
27
JORGE CARPIZO
Por ello es indispensable ----afirma este distinguido autor---- realizar

una serie de arreglos institucionales para lograr la estabilidad de una democracia presidencial en Mxico con la finalidad de evitar parlisis polticas prolongadas.
Entre los aspectos que habra que revisar en nuestro pas, Lujambio
enumera: los poderes constitucionales del presidente, las funciones del
Congreso, el calendario de elecciones presidenciales y legislativas, la
eleccin presidencial de mayora relativa a una vuelta y el sistema federal. Asimismo, hay que tener presente el nmero de partidos polticos y
la disciplina que exista en ellos.
Este autor afirma que: La combinacin de un sistema de tres partidos disciplinados en el marco de un sistema electoral proporcional dentro de la esfera institucional del rgimen presidencial de gobierno es una
ecuacin democrtica posible para el Mxico de hoy.
Lujambio propone reforzar la frmula de representacin proporcional
en los escaos legislativos para que el presidente no cuente con una
mayora automtica en el Congreso y se vea obligado a negociar con los
partidos de la oposicin; primordialmente le preocupa la aprobacin del
proyecto de presupuesto. 33
Lujambio tambin sugiere otras reformas: aumentar a cinco por ciento de la votacin el porcentaje para que un partido poltico tenga derecho a representantes populares; si se suprimieran las elecciones intermedias de los legisladores, habra que acortar el periodo presidencial de seis
a cinco aos. Este agudo y claro autor analiza otros elementos para la
estabilidad poltica de Mxico, como la existencia de un nmero moderado de partidos, la influencia de un autntico sistema federal en el rgimen presidencial, su inclinacin por la eleccin presidencial de una
sola vuelta y los recursos para el patrocinio poltico.3 4
B. Lujambio se aproxima a una corriente doctrinal que cada da tiene
ms defensores porque es realista, porque no cree en las recetas, porque parte del examen del contexto social, poltico y econmico del pas.
Se est inconforme con los defectos de nuestro sistema presidencial,
aunque muchos de sus males no se encuentran en la estructura constitucional sino en vicios metaconstitucionales y en el sistema de partidos
33
34
28
Carrillo, Ulises y Lujambio, Alonso, op. cit., nota 16, p. 263.

Lujambio, Alonso, op. cit., nota 16, pp. 94-105.
que hemos tenido, en el cual uno de ellos ha posedo una especial hegemona o predominancia.
Claro que se quiere y es imperativo poseer un rgimen democrtico
fortalecido y renovado, sin los riesgos de los experimentos polticos. Por
ello es que se afirma que lo mejor es la subsistencia del sistema presidencial pero reforzada su legitimidad y eficacia democrticas a travs de
reformas constitucionales para lograr un adecuado control del Ejecutivo
por parte del Legislativo y cambios en costumbres y prcticas polticas y
constitucionales viciadas. En esta corriente de pensamiento se encuentra Lujambio y ella es la ms adecuada para nuestro pas.
X. El pensamiento de Diego Valads

Las ideas han continuado afinndose y precisndose. Diego Valads
en su ltimo y muy importante libro expresa con gran claridad las razones por las cuales es partidario de un sistema presidencial renovado o
reformado. Comienza afirmando que cualquier sistema constitucional
bien construido ofrece condiciones de gobernabilidad y que un sistema
constitucional slo es aquel que es democrtico. Le asiste toda la razn.
Cuando se realizan cambios radicales ---- asienta---- existe el riesgo de
que, por la inexperiencia en el manejo de las nuevas instituciones as
como por la resistencia al cambio de quienes las rechazan, los resultados
no sean tan rpidos, efectivos y atrayentes como se esperaba. Con profundidad observa:
No sera necesario que se fracasara en el experimento parlamentario;
bastara con que los resultados se quedaran un pice atrs de lo prometido o de lo deseado, para que se fortalecieran las tendencias de la restauracin, que suelen convertir en virtudes los defectos de los antiguos
regmenes.
Si de ese riesgo dependiera la nica posibilidad de solucin, habra
que correrlo. Pero si la experiencia y la razn indican que hay otras salidas, y que es posible ahondar la ruta de la reforma adoptando y adaptando incluso mecanismos propios del parlamentarismo que, con buenas
posibilidades de xito, podran injertarse en el presidencialismo, vale la
pena intentarlo. Las limitaciones polticas de la suma cero, que han reducido la funcionalidad del sistema presidencial actual, pueden ser superadas.
29
JORGE CARPIZO
La reforma que Mxico requiere debe procurar: mejorar la funcionalidad de los rganos del poder; atender las demandas y las expectativas
razonables de la colectividad, y restituir la confianza general en dichos
rganos. Cualquier reforma que dificulte la funcionalidad de los rganos
del poder tendr efectos negativos para esos rganos y para la comunidad.
La reforma debe hacerse, precisamente, para consolidar la eficacia democrtica de las instituciones y, por ende, recuperar la confianza ciudadana.
Si el diseo que se adopte es insuficiente, no se alcanzarn los objetivos de la reforma, y si es excesivo, desencadenar procesos de bloqueo
en la accin de los rganos del poder, con la consiguiente frustracin de
las razonables expectativas generales de cambio.
En este contexto la reforma que se emprenda deber tener los tres
siguientes objetivos: reequilibrar las relaciones entre los rganos del poder; redefinir las funciones de los rganos del poder; y restablecer la legitimidad funcional del poder.3 5
Valads examina y enumera las causas por las cuales ciertamente el

presidencialismo mexicano fue funcional durante dcadas y las sintetiza
en que preceptos programticos de la Constitucin los fue haciendo realidad.
En la actualidad ---- afirma----, el caso mexicano debe concretarse en la
transicin de un sistema presidencial a otro sistema presidencial que
consolide la democracia y reequilibre las relaciones de poder en nuestro
pas.
Para alcanzar esta nueva racionalidad del poder, Valads propone
una serie de reformas constitucionales como la reeleccin de los legisladores, el referndum, las interpelaciones a los secretarios de Estado, la
ratificacin del gabinete por el Senado, el servicio civil tanto en el Poder Legislativo como en el Ejecutivo, la creacin de organismos gubernamentales nicamente a travs de la ley, el desenvolvimiento de nuevos rganos constitucionales autnomos, la ampliacin de los periodos
ordinarios de sesiones del Congreso, la duracin de los periodos presidencial y legislativo, la presencia de un jefe de gabinete y la discusin y
aprobacin de iniciativas en bloque.3 6
Las iniciativas en bloque, que deben ser para casos excepcionales,
son aquellas que el Congreso aprueba o rechaza en bloque, como una
35
36
30
Valads, Diego, op. cit., nota 31, pp. 412 y 413.

Ibidem , pp. 404, 409, 410, 416 y 418.
unidad, en virtud de que no pueden ser parcialmente alteradas o reformadas.

Valads concluye con acierto que la transicin del sistema presidencial mexicano se encuentra en el establecimiento de una nueva relacin
entre los rganos del poder, la cual deber ser estable y duradera; es
decir, que la misma no se est continuamente alterando a travs de reformas constitucionales.
El pensamiento de Valads tiene el mrito de ser lcido, concreto y
propositivo. Al enumerar ----tal y como tambin lo ha realizado Lujambio---- una serie de propuestas para renovar nuestro sistema presidencial,
colabora a elaborar la agenda de dicha renovacin, a que se enlisten los
temas que los mexicanos debemos discutir para consensar un nuevo sistema presidencial donde realmente funcionen los pesos y los contrapesos entre los rganos del poder; que el poder detenga al poder de acuerdo con la clebre, antigua y muy cierta oracin de Montesquieu.
XI. Manuel Aragn: parlamentarizar el sistema parlamentario

La preocupacin por la eficacia y el buen funcionamiento de un sistema de gobierno en el cual exista un verdadero equilibrio de poderes
no se circunscribe nicamente a los sistemas presidenciales sino que
exactamente la misma preocupacin existe respecto a los sistemas parlamentarios en los pases democrticos de Europa occidental.
Examino algunas ideas del distinguido tratadista espaol Manuel
Aragn porque las mismas otorgan a la discusin una perspectiva ms
precisa que es til en Mxico. Toda comparacin resulta injusta, pero
las preocupaciones de Manuel Aragn respecto a los sistemas parlamentarios europeos son muy parecidas a las que se han expresado en este
trabajo respecto al sistema presidencial en Amrica Latina y especficamente en Mxico.
Aragn nos dice que en Europa hay dos tendencias contradictorias
respecto al sistema presidencial: una de crtica y rechazo que se dio
principalmente en el periodo de entreguerras ---- y que an subsiste---- y
otra de apreciacin y emulacin basada en la extensin del elemento
personalista en la poltica, lo que se refuerza con el impacto televisivo,
el liderazgo al interior de los partidos, el debilitamiento de los Parlamen31
JORGE CARPIZO
tos y la forma de gobierno de la Unin Europea, donde el protagonismo corresponde a los gobiernos. Todo lo anterior ha fortalecido a los
poderes ejecutivos y ha venido creando en Europa un sistema de gobierno que respeta la estructura parlamentaria, pero que otorga la primaca indiscutible no ya al gobierno sino a la persona que lo encabeza,
llmese canciller, primer ministro o presidente del consejo. En la realidad se ha dado una presidencializacin de los sistemas parlamentarios
aunque no un trnsito al sistema presidencial, sino un sistema hbrido
en el que se conjuntan muchos de los inconvenientes de los dos sistemas y muy pocas de sus ventajas; lo que existe es un parlamentarismo
distorsionado.
En este hbrido subsiste el control electoral por parte de la sociedad,
pero no los pesos y contrapesos que deben existir entre los rganos del
poder en toda democracia, con lo cual se da una paradoja: el Legislativo
puede ser ms dbil y el Ejecutivo ms fuerte que en el mismo rgimen
presidencial.
El connotado catedrtico de la Universidad Autnoma de Madrid indica que un sistema presidencial no puede funcionar sin un Legislativo
fuerte, mucho menos lo puede hacer un sistema parlamentario, y es por
ello que en Europa resulta imperioso el fortalecimiento del Parlamento
para superar su atona.
Los sistemas europeos de gobierno, entonces, necesitan imperativamente ser parlamentarizados porque en la actualidad, adems, los medios de comunicacin masiva y los tribunales de justicia ocupan el lugar
central de la vida poltica en detrimento de los Parlamentos.
Hay que fortalecer a los Parlamentos, que vuelvan a ser el eje poltico del sistema. Aragn sugiere diversas medidas con este objetivo, entre
las que menciona se encuentran: lo relacionado con el sistema electoral
y la organizacin de las elecciones, la organizacin y el financiamiento
de los partidos polticos, la organizacin y el funcionamiento interno de
las cmaras y la dignificacin institucional de la vida pblica.3 7
La inquietud de Manuel Aragn y sus proposiciones son exactamente
las mismas a las que me he referido en este trabajo y son las mismas
que expusieron los tratadistas que he sealado: hay que fortalecer al Po37 Aragn Reyes, Manuel, Estudios de derecho constitucional , Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998, pp. 282, 283 y 302-311.
32
der Legislativo, hay que conseguir una nueva relacin entre los rganos
del poder donde exista equilibrio y pesos y contrapesos entre ellos, as
como la conformacin de un sistema de partidos que resulte eficaz en el
funcionamiento del sistema poltico.
En otras palabras, la muy interesante exposicin de Aragn nos hace
ver que el problema no se encuentra en la existencia de un sistema parlamentario o de uno presidencial, sino en los aspectos mencionados en
el prrafo anterior, aunque, desde luego, el sistema de gobierno es una
pieza importante, pero slo una, del conjunto del sistema poltico.
Un sistema de gobierno debe responder a la realidad y a las necesidades de un pas para reforzar y fortalecer ese equilibrio de poderes que es
indispensable en cualquier rgimen democrtico, ya sea ste presidencial
o parlamentario.
XII. Mis razones y mis proposiciones

A. De las pginas anteriores se desprende que a priori , en abstracto,
el sistema parlamentario no es mejor ni ms democrtico, ni auxilia a
conseguir un ms adecuado equilibrio entre los poderes, ni ayuda ms a la
gobernabilidad de un pas que el presidencial, y que estos sistemas funcionan con la misma Constitucin en forma muy diferente, de acuerdo
con el sistema de partidos y electoral existentes en cada pas.
El sistema de gobierno responde a factores y hechos polticos de cada
Estado ----aunque hay factores comunes----, a su evolucin y madurez polticas, a sus costumbres constitucionales. No hay en este aspecto, reitero, recetas, sino que hay que ser muy cuidadosos para que el sistema
de gobierno sea acorde con las necesidades reales del pas. Los principios generales de un sistema poltico deben ser afinados, ajustados, reformados e innovados de acuerdo con las realidades, necesidades y aspiraciones polticas de la comunidad.
Estoy de acuerdo, para Mxico, con la corriente de pensamiento que
representan Nohlen, Lujambio y Valads y, como bien dijo este ltimo,
en nuestro pas la transicin debe ser de un sistema presidencial a otro
sistema presidencial pero reformado o renovado.
Con base en reflexiones e ideas propias y en las expuestas por diversos autores reseados en este estudio, manifiesto, como sntesis, las ra33
JORGE CARPIZO
zones de mi postura y mis proposiciones para alcanzar el sistema presidencial renovado o reformado, en el cual exista realmente un equilibrio
de los rganos del poder, que los pesos y los contrapesos constitucionales funcionen correctamente, y que el sistema de partidos y electoral
fortalezcan al sistema poltico para que contine nuestra evolucin democrtica y el trnsito a un sistema poltico que elimine vicios y errores
de dcadas que han tenido como consecuencia un rgimen autoritario,
con algunos elementos democrticos, cuyo eje y columna vertebral ha
sido el presidente de la Repblica.
B. En Mxico, estoy:
1) En favor de un sistema presidencial de gobierno.
2) En contra del presidencialismo.
3) En favor de un sistema presidencial renovado.
Trato de explicar mis anteriores afirmaciones.
1) Estoy en favor de un sistema presidencial de gobierno, porque:
a) La experiencia del derecho constitucional comparado demuestra
que con l es posible lograr el equilibrio entre los rganos del poder, un control adecuado del Poder Legistativo respecto al Ejecutivo y el fortalecimiento de la democracia. Las actuales democracias
en Amrica Latina tienen como uno de sus fundamentos a este sistema de gobierno.
b) Es posible la negociacin entre los poderes y, por tanto, la propia
gobernabilidad.
c) Es el sistema que conoce la evolucin constitucional de nuestro
pas, y en estos aspectos tan importantes para la estabilidad poltica
no hay que andar haciendo experimentos tericos. Ah estn los
ejemplos de Estados con sistema presidencial que artificialmente
pasaron a uno parlamentario y regresaron al presidencial porque la
medicina result peor que la enfermedad. Un ejemplo es el caso de
Brasil en tiempos de Goulart.
d) No encuentro para Mxico ninguna ventaja del sistema parlamentario sobre el presidencial. Al contrario, si realmente llegamos a
configurar un sistema mltiple de partidos, el sistema presidencial
garantiza mejor la divisin de poderes y los pesos y contrapesos entre ellos.
34
2) Estoy en contra del presidencialismo, porque:

a) Es una degeneracin del sistema presidencial en donde se avasalla
a los otros poderes y se tiende al caudillismo y a la arbitrariedad.
b) Lesiona al rgimen democrtico al reducir a los actores polticos
reales, concentrando las principales facultades en el Poder Ejecutivo.
c) Generalmente el presidente ejerce funciones que le corresponden al
Legislativo e incluso las que no le corresponden a ningn poder, sino
al electorado.
d) Las libertades de las personas pueden peligrar porque en la realidad
es difcil detener la arbitrariedad de los administradores.
En Mxico, en las ltimas dcadas, no ha operado el sistema presidencial construido por la Constitucin de 1917, sino una forma de presidencialismo que, como ya expres, trat de analizar en mi libro El presidencialismo mexicano , editado en 1978.
A lo que llamo presidencialismo, Karl Loewenstein lo ha denominado
neopresidencialismo, cuyos rasgos relevantes son, de acuerdo con este
autor, la existencia de un gobierno autoritario, la concentracin de las
atribuciones legislativas y ejecutivas en el presidente, y la subordinacin
del Legislativo al Ejecutivo; diferencindolo de la autocracia por la
existencia de procedimientos constitucionales.3 8
3) Estoy en favor de un sistema presidencial renovado, porque:
a) Nuestro pas es hoy muy diferente del que conocieron los constituyentes de 1916-1917, quienes conformaron un sistema presidencial
con los mecanismos clsicos de ste y sus controles respectivos, atribuyndole amplias atribuciones al presidente de la Repblica.
b) Es necesario lograr un mejor equilibrio de poderes del que actualmente estructura nuestra Constitucin, dando algunos controles
adicionales al Poder Legislativo, pero aclaro que no estoy en favor
de un Ejecutivo dbil ni que la predominancia del Ejecutivo la traslademos al Legislativo. Ni hegemona ni superioridad de ninguno
de los poderes sino equilibrio, pesos y contrapesos, entre ellos.
38 Loewenstein, Karl, La presidencia fuera de los Estados Unidos, Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico , Mxico, ao II, nm. 5, 1949, p. 55.
35
JORGE CARPIZO
c) Es indispensable devolver a la sociedad y a los otros poderes, las

facultades que el Ejecutivo federal les ha usurpado en los ltimos
decenios. Aqul slo puede actuar con las facultades que expresamente le seala la Constitucin y las leyes, y con ninguna otra.
d) La sociedad mexicana desea perfeccionar y fortalecer nuestra democracia y al sistema poltico que est cambiando y que es imposible que vuelva a ser lo que fue. La sociedad no lo permitira.
C. Dentro de este esquema de renovacin de nuestro sistema presidencial, creo que deben realizarse una serie de reformas constitucionales; sealo algunas de las que considero que deben discutirse, porque no
habr de alterarse nuestra ley fundamental en este aspecto sino hasta
despus de una verdadera discusin nacional que exprese cul es la voluntad de la sociedad mexicana. Sugiero que entre algunos de esos temas se incluyan los siguientes:
a) Que el Congreso posea la atribucin de ratificacin de algunos de
los nombramientos del gabinete presidencial, tal y como acontece
en los Estados Unidos de Norteamrica.
b) La revisin de la facultad del veto presidencial para que no exista
ninguna duda cuando el presidente de la Repblica no posee esta
atribucin o con qu modalidad la tiene.
c) La introduccin de la figura de jefe de gabinete de ministros, como
acontece en Argentina a partir de 1994, quien es nombrado por el
presidente de la Repblica pero aqul es responsable polticamente
ante el propio presidente y ante el Congreso nacional que lo puede
remover con el voto de la mayora absoluta de los miembros de
cada una de sus cmaras.39
d) La revisin de las facultades legislativas del presidente de la Repblica para precisar aspectos muy importantes, por ejemplo, si tiene
atribucin para crear organismos descentralizados y desconcentrados como lo ha realizado; los alcances de las normas sobre salubridad general expedidas por el Ejecutivo y la extensin de los acuerdos ejecutivos en el mbito internacional.
39 Pizzolo (h), Calogero, Argentina y Chile. Dos modelos de presidencialismo, Boletn Informativo, Buenos Aires, ao XIV, nm. 145, 1998, p. 6; Nogueira Alcal, Humberto, op. cit., nota 1, p. 5.
36
e) La revisin del proceso legislativo para que en la nueva realidad

poltica mexicana no vaya a darse una parlisis legislativa, mucho
menos respecto al proyecto de presupuesto. El derecho comparado
puede ser muy til en este aspecto.4 0
f) La creacin de un verdadero y eficiente rgano de control dependiente del Congreso respecto a todas aquellas facultades que se refieren al poder de la bolsa.
g) La creacin de cuerpos tcnicos de alto nivel en diversas disciplinas
que auxilien a los legisladores y a quienes se les asegure estabilidad
en el trabajo para fomentar su experiencia. Desde luego seran
cuerpos de tcnicos apartidistas hasta donde ello es humanamente
posible.
h) La revisin del sistema constitucional de responsabilidad del presidente de la Repblica para que no vuelva a atreverse a ejercer funciones que no son suyas.
i) Alguna frmula que permita la reeleccin de los legisladores pero
con ciertos lmites.41
j) La introduccin de mecanismos de gobierno semidirecto como el
referendo y la iniciativa popular.
40 Carrillo, Ulises y Lujambio, Alonso, op. cit. , nota 16, pp. 247-249. Diego Valads
en un artculo titulado Agenda para la reforma del Estado, Exclsior, del 20 de julio de
1998, propuso: 7. Fijar reglas claras y predecibles para la aprobacin del presupuesto.
Una cosa es la discusin y definicin de las polticas de gasto pblico y otra utilizar al
presupuesto como amenaza poltica para desarticular el funcionamiento de las instituciones. El Estado democrtico de derecho se debilita cuando peridicamente se cierne el
peligro de la paralizacin total de las instituciones.
41 Agrego esta cuestin entre las que deban discutirse en virtud de los acertados argumentos de Diego Valads y Alonso Lujambio, a este ltimo, adems, le agradezco sus
observaciones respecto a mi lista de temas que debern discutirse en el camino hacia un
sistema presidencial renovado.
37
As pe c to s ge ne rale s de l tipo
pe nal d e e s tafa
Ed g a rd o Alb e rto DONNA
Ja v ie r Es te b a n d e la FUENTE
S UMARIO: I. Bien jurdico protegido . II. La definicin de esta fa . III. T ipo objetivo . IV. Tipo subjetivo. V. Consumacin y tentativa .
I. Bien jurdico protegido

En el Cdigo Penal argentino, el tipo de estafa se encuentra incluido en
el ttulo 6, denominado Delitos contra la propiedad. Sin embargo,
basta con analizar el contenido de los diferentes tipos para reconocer
que en realidad la proteccin legal va mucho ms all del mero derecho de propiedad.
Hay que aclarar que la funcin de los rtulos que encabezan los distintos tipos penales no es necesariamente la determinacin del bien jurdico protegido, sino que por medio de frmulas abreviadas se intenta
individualizar las diferentes conductas previstas, de modo que el ttulo
al que se alude desempea una funcin meramente ilustrativa. 1
Tcnicamente resulta ms adecuado hablar de delitos contra el patrimonio, pues no slo se incluyen acciones que lesionan o ponen en
peligro la propiedad, sino tambin aquellas que afectan otros valores patrimoniales como la posesin, el derecho de crdito, e incluso las expectativas.2
Vase Valle Muiz, Jos Manuel, El delito de estafa, Barcelona, Bosch, 1987, p. 77.
Ibidem , p. 78. En igual sentido, Miguel Bajo Fernndez, Mercedes Prez Manzano y
Carlos Surez Gonzlez (Manual de derecho penal. Parte especial, Delitos patrimoniales y eco1
2
Revista Latinoamericana de Derecho

EDGARDO A. DONNA / JAVIER E. DE LA FUENTE
A diferencia de otros tipos penales como el hurto o el robo, en el

caso de la estafa la distincin es an ms evidente, pues no se protege
un determinado elemento integrante del patrimonio sino que se toma
en cuenta al patrimonio de la vctima como una unidad o conjunto.3
De esto se deriva ----como pone de resalto Bajo Fernndez---- que
El ataque a un elemento integrante del patrimonio (propiedad, posesin, derecho de crdito, etctera) slo podra constituir estafa cuando
de l se derive una disminucin del valor econmico del patrimonio globalmente considerado, mientras que en otros tipos basta el ataque a dicho elemento patrimonial aislado para que se consuma el delito, aun cuan-
nmicos , Madrid, Centro de Estudio Ramn Areces, 1993, p. 34), sealando que la necesidad de destacar la distinta regulacin actual del orden econmico, la necesidad de
corregir defectos tcnicos del ttulo XIII, la necesidad de referirse a los intereses colectivos que aparecen como dignos de proteccin en nuestro ordenamiento y la necesidad,
por ltimo, de aludir ms exactamente al bien jurdico y al contenido del ttulo, obligan
a sustituir la expresin Delitos contra la propiedad por la de Delitos patrimoniales.
Sobre la diferencia entre los delitos contra la propiedad y contra el patrimonio vase
Zugalda Espinar, J. M., Delitos contra la propiedad y el patrimonio, Akal Iure, 1988, p. 22.
3 Asiste razn a Conde-Pumpido Ferreiro, cuando afirma que los delitos contra el
patrimonio en su conjunto son aquellos que atentan al patrimonio considerado como valor econmico y que es perjudicado por la accin delictiva, estimndose como prototipo
de ellos la estafa, que es el delito patrimonial por antonomasia, hasta el punto de llegar
a afirmarse, no sin exageracin, que el concepto de patrimonio nace por y para la estafa
y se desarrolla a partir de sus exigencias (Conde-Pumpido Ferreiro, Cndido, Estafas ,
Valencia, T irant lo Blanch, 1997, p. 33). En igual sentido, Bustos Ramrez expresa que
la proteccin que se ofrece al patrimonio en la estafa tiene un carcter ms amplio y
global que en cualquier otro caso, ya que puede abarcar cualquier elemento del patrimonio (derechos, obligaciones, cosas, otros objetos, etctera) y, adems, cualquier tipo de
relacin jurdicamente protegida es suficiente (Bustos Ramrez, Juan, Manual de derecho
penal. Parte especial , 2a. ed., Barcelona, Ariel, 1991, p. 189). Otra opinin sostiene Gonzlez Rus al entender que la estafa es un delito que se dirige contra los elementos integrantes del patrimonio, pues ----a su criterio---- desconectando el perjuicio del acto concreto de
disposicin patrimonial y entendindolo como detrimento del patrimonio en su conjunto
habra que entender que el perjuicio lo integran tanto los detrimentos patrimoniales
provocados directamente como los generados en forma indirecta por el acto de disposicin, pues en todo ello resulta empobrecido desde una perspectiva global el patrimonio
del sujeto pasivo como consecuencia del delito, con lo que se acumulara y confundira
la indemnizacin de perjuicios con la cuanta relevante para la tipificacin y la pena
(Gonzlez Rus, Juan Jos, Curso de derecho penal espaol. Parte especial , dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Madrid, Marcial Pons, 1996, t. I, p. 655). T ampoco est de acuerdo
con la consideracin del bien jurdico patrimonio como un todo Francisco Muoz
Conde (Derecho penal. Parte especial , Valencia, T irant lo Blanch, 1996, p. 359).
40
ASPECTOS GENERALES DEL TIPO PENAL DE ESTAFA
do el patrimonio, considerado unitariamente, reste inclume o, incluso,

beneficiado. 4
Es decir, no se persigue la proteccin de la propiedad ni de la posesin o del ttulo de crdito, sino el resguardo de los valores econmicos
que se encuentran bajo la relacin de seoro de una persona, 5 aunque
necesariamente ----claro est---- el ataque al patrimonio de la vctima
siempre se instrumenta a travs de la lesin de un concreto bien o valor.6
Otra cuestin importante es aclarar que en la estafa el bien jurdico
no es, como podra pensarse, la buena fe en el trfico o la lealtad en
las operaciones sino el patrimonio. 7 El ardid y engao previstos en el
tipo como formas de comisin constituyen simplemente los medios con
los que se produce el dao patrimonial del sujeto pasivo, de modo que
el quebrantamiento de la buena fe es el modus operandi que va a determinar la lesin jurdica patrimonial, pero no el objeto de la tutela, ni
directa ni indirectamente. 8
Si la buena fe fuese el bien jurdico amparado, la consumacin del
delito debera producirse con la sola realizacin del engao, sin necesi4 Bajo Fernndez et al. ( op. cit., nota 2, p. 36), quienes continan ejemplificando:
As se dice que hay delito de dao en el caso de quien produce la muerte de un viejo
caballo intil que el propietario conserva por pura relacin afectiva, a pesar de que con
la muerte del animal se origina un beneficio o disminucin de costos. O el caso de quien
destruye un inmueble viejo en el centro de una gran ciudad con nimo de daar, lo que
constituye delito de daos a pesar de que el propietario del inmueble se haya enriquecido
porque el solar aumenta de valor al librarse el inmueble de inquilinos. Igualmente comete hurto quien toma la cosa ajena contra la voluntad de su dueo dejando en su lugar el
valor equivalente en dinero o un valor superior. En todos estos casos hay delito de daos, hurto o robo, con independencia del enriquecimiento ocasionado al sujeto pasivo
del delito. Por ello decimos que en estos delitos el bien jurdico protegido lo constituye
exclusivamente cada uno de los elementos patrimoniales aisladamente considerados cuya
lesin implica la consumacin. En el caso de la estafa, no alcanza con la lesin de un
elemento patrimonial concreto, sino que debe ser el conjunto del patrimonio el que
haya sido daado.
5 Conde-Pumpido Ferreiro, op. cit., nota 3, p. 34.
6 Valle Muiz, El delito de estafa, cit., nota 1, p. 88.
7 Aunque eso no impide reconocer, como seala Gonzlez Rus, que uno de los fines
poltico-criminales que llevan al legislador a construir el delito de estafa es el proteger la
confianza, la fiabilidad y la credibilidad en el trfico mercantil (Gonzlez Rus, Ju an Jos,
op. cit., nota 3, p. 656).
41
dad de que ocasione perjuicio patrimonial alguno, solucin que resulta

inaceptable desde el punto de vista legal. 9
En consecuencia, el bien protegido en la estafa es el patrimonio globalmente considerado, es decir, en su totalidad como universitas iuris, de
modo que el delito va a perfeccionarse cuando la conducta se haya traducido en una disminucin del valor econmico patrimonial de la vctima. 1 0 No obstante, nicamente se deben tomar en cuenta los perjuicios
patrimoniales derivados directamente del acto de disposicin.1 1
Aclarado esto, debemos entrar en el problema del concepto de patrimonio como bien jurdico protegido por el delito de estafa. En derecho penal existen cuatro posiciones bsicas.
1. Concepto jurdico de patrimonio
De acuerdo con esta posicin, el patrimonio es el conjunto de derechos patrimoniales de una persona. Slo se considera elemento integrante del patrimonio aquel que est reconocido como derecho subjetivo por el orden jurdico. 12
Esta concepcin genera tres consecuencias fundamentales:
1) No existe estafa cuando el fraude se refiere a un objeto o bien de
procedencia ilcita. Est claro que en esos casos, jurdicamente hablando, no existe derecho sobre lo defraudado.
9 En palabras de Bajo Fernndez, el entendimiento de la buena fe como bien jurdico protegido en la estafa provoca, a nuestro juicio, resultados insatisfactorios, por ejemplo el adelantamiento de las formas imperfectas de la ejecucin, ya que habra que considerar el engao como resultado tpico y no como modalidad de la conducta (Bajo
Fernndez et al. , op. cit., nota 2, p. 265).
10 Como seala Bajo Fernndez, la comparacin del patrimonio total, antes y despus del acto de disposicin, servir para determinar el perjuicio de la estafa consumada
( ibidem, p. 267).
11 Supongamos que la estafa recae sobre un objeto cuyo valor resulta inferior al beneficio fiscal que provoca su prdida. Est claro que en lo inmediato y de manera directa
se ha ocasionado un perjuicio patrimonial al producir la prdida de la cosa, y en nada
afecta la solucin el hecho de que indirectamente se haya beneficiado econmicamente
a la vctima. Entre el acto de disposicin y el perjuicio patrimonial rige el principio de
inmediatez ( idem) .
12 As Binding, quien concibe al patrimonio como la suma de los derechos y deberes
patrimoniales de una persona (Binding, Karl, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts,
Besonderer Teil , 1969, t. 1, pp. 237 y ss.).
42
2) Tampoco podra apreciarse el delito cuando la vctima an no tena un derecho patrimonial adquirido sino slo una mera expectativa.
Esto resulta criticable porque, como seala Bajo Fernndez, hay expectativas de derecho, como, por ejemplo, la clientela, cuya defraudacin
puede tener un gran significado econmico en el mundo mercantil. 13
3) En cambio, la prdida de derechos sobre cosas o bienes constituye
perjuicio patrimonial y por lo tanto puede dar lugar al delito de estafa,
sin importar que se trate de objetos no valorables econmicamente.
As, entonces, la servilleta de papel donde el pretendiente expresa en
forma de verso sus sentimientos hacia su amada contiene un valor afectivo reconocido por el derecho, que integrar, para los seguidores de
esta teora, el patrimonio.
Aqu nicamente importa la lesin de derechos patrimoniales, de
modo que, aunque la cosa careciera de valor econmico, o si, en otro
supuesto, la contraprestacin tuviese un valor econmico equivalente, el
patrimonio de todas formas se considerara lesionado.1 4
El bien jurdico patrimonio, para esta posicin, resulta lesionado no
slo cuando la cosa est dotada de contenido econmico, sino cuando
la lesin se produzca sobre cualquier derecho patrimonial. Con razn se
ha dicho que el concepto jurdico resulta en exceso amplio y en exceso
restringido, pues por un lado permite la estafa cuando no existe ningn
perjuicio patrimonial concreto y, por el otro, la excluye al dejar de lado
los valores no integrados en un derecho subjetivo como las expectativas.15
2. Concepto econmico de patrimonio
Conforme a este punto de vista, patrimonio es el conjunto de bienes
y posiciones econmicamente valorables de una persona, sin importar
que se encuentren o no reconocidos jurdicamente como derechos.
Las consecuencias son exactamente inversas a la teora anterior:
Bajo Fernndez et al., op. cit., nota 2, p. 268.

En el ejemplo de Conde-Pumpido Ferreiro, esto se dara por ejemplo en la venta,
como un supuesto Stradivarius, de un violn vulgar pero en un precio equivalente al valor
intrnseco de tal violn falso ( op. cit., nota 3, p. 36).
15 Idem .
13
14
43
1) Deben incluirse en el concepto de patrimonio a los bienes o cosas

de procedencia ilcita. La defraudacin que se comete en perjuicio del
coautor del robo en el reparto del botn debera ser incluida en el tipo
penal de estafa, lo que no parece satisfactorio. Como afirma Bajo Fernndez, al incluir siempre en el concepto de patrimonio la cosa poseda
antijurdicamente, se da una amplitud excesiva al delito de estafa. 1 6
2) Obviamente, tambin forman parte del patrimonio las expectativas cuando tengan un valor econmico determinado, aunque todava
no puedan considerarse desde el punto de vista jurdico como derechos
adquiridos.
3) Por ltimo, se deben excluir del bien jurdico a las cosas u objetos
desprovistos de valor econmico, que slo posean una apreciacin afectiva o sentimental. El valor de la cosa se determina objetivamente sin
tener en cuenta el juicio de la persona. Aunque ---- como en el caso de
la servilleta---- la conducta del autor lesione un derecho reconocido, si
no existe perjuicio patrimonial, en el sentido de perjuicio econmico, no
es posible considerar la conducta como estafa. Lo mismo sucede en los
casos en que el autor del engao realiza una contraprestacin equivalente desde el punto de vista econmico.
El problema ms importante que presenta esta posicin es, como afirma Valle Muiz, su gran permeabilidad cuando integra en el patrimonio posiciones en el trfico econmico que, susceptibles de valoracin,
adolecen de reconocimiento por parte del ordenamiento jurdico1 7 y,
por otra parte, en muchos casos resulta muy difcil, por no decir imposible, prescindir por completo de criterios jurdicos para determinar si
el bien pertenece o no al patrimonio.1 8
3. Concepto mixto o econmico-jurdico de patrimonio
El criterio que parece ms adecuado para definir el bien jurdico protegido por el delito de estafa es el mixto, segn el cual, por patrimonio
corresponde entender al conjunto de bienes o derechos con valor econmico que adems gocen de proteccin jurdica.1 9
16
17
18
19
44

Valle Muiz, El delito de estafa , cit., nota 1, p. 82.
Siguiendo este punto de vista, Welzel, para quien el patrimonio de una persona se
De esta forma se logra un concepto que no resulta ni muy restringido

ni tampoco excesivamente amplio, permitiendo explicar satisfactoriamente la mayora de los supuestos problemticos que se presentan en la
estafa. 20
Sin embargo, pensamos que la teora mixta debe ser aclarada en el
sentido de que nicamente pueden considerarse incluidos en la tutela
aquellos bienes y derechos econmicos que se encuentren reconocidos
por el derecho, pero que no contradigan el sistema de valores de nuestra Constitucin y del orden jurdico en general. Como seala Frank
Zieschang, a los fines del tipo penal slo pueden pertenecer al concepto
de patrimonio los bienes de una persona que no se encuentren en oposicin con el sistema de valores fundamentales plasmados en la Constitucin. 21
En esta nocin de patrimonio deben incluirse:
compone de la suma de valores econmicos puestos a disposicin de alguien bajo la proteccin del ordenamiento jurdico (Welzel, Hans, Das Deutsche Strafrecht, Berln, Walter
de Gruyter, 1969, p. 372). Valle adopta esta teora sealando que slo el patrimonio
entendido en sentido amplio, esto es, como la suma de relaciones jurdico-patrimoniales
susceptibles de valoracin econmica, es apto para aglutinar en su seno los diferentes
objetos jurdicos de las figuras delictivas agrupadas en el ttulo (Valle Muiz, El delito de
estafa , cit., nota 1, p. 83). Para Bajo Fernndez y Prez Manzano, constituyen elementos
patrimoniales todas aquellas posiciones de poder sobre una cosa, valorables econmicamente, que revisten una apariencia jurdica (Bajo Fernndez et al. , op. cit., nota 2, p.
268).
20 Como afirma Huerta T ocildo, frente a la concepcin jurdica, esta teora supone
la limitacin de los bienes patrimoniales a aquellos que poseen un valor econmico (estn o no concretados en derechos subjetivos), mientras que, frente a la teora econmica,
supone una importante restriccin al considerar bienes patrimoniales nicamente a aquellos que el sujeto posee en virtud de una relacin jurdica (Huerta T ocildo, Susana, Proteccin penal del patrimonio inmobiliario, p. 35, citado por Romero, Gladys, Delito de estafa ,
2a. ed., Buenos Aires, Hammurabi, 1998, p. 274). En el mismo sentido, expresa CondePumpido Ferreiro que esta postura toma de la teora jurdica la exigencia de que los
bienes o valores sean posedos por el sujeto en virtud de una relacin jurdica, lo que
supone una restriccin del carcter econmico expansivo de la teora estrictamente econmica, y toma de esta ltima la exigencia de que el derecho subjetivo tenga un valor
econmico, lo que matiza la concepcin estrictamente jurdica de la primera de las teoras expuestas ( op. cit., nota 3, p. 38).
21 Zieschang, Frank, La proteccin de la propiedad a travs del delito de estafa,
trad. de Maximiliano D. Vaccalluzzo, Revista de Derecho Penal , Santa Fe, nm. 2000-1,
pp. 11 y ss.
45
a) Las cosas, bienes y crditos con valor econmico.

b) Los derechos reales, personales e intelectuales.
c) La posesin, aunque como veremos ms adelante debe quedar al
margen cuando sea obtenida ilcitamente.2 2
d) Las expectativas (ganancias futuras), pero en general se exige que
tengan una base jurdica preexistente y cierto grado de certeza sobre la probabilidad de su verificacin. 2 3
4. El llamado concepto personal de patrimonio
Finalmente, para algunos autores el patrimonio debe considerarse
como una unidad personalmente estructurada que garantiza el desarrollo de la personalidad en el mbito de los objetos. As, Gladys Romero afirma que lo que caracteriza el concepto personal de patrimonio
consiste, sobre todo, en el reconocimiento de la finalidad econmica individual y las posibilidades de accin del titular del patrimonio, poniendo
de manifiesto que en los delitos patrimoniales no se lesiona cualquier
acopio de bienes con valor monetario perteneciente a alguien, sino a la
persona a la que corresponde el patrimonio y, adems, se la lesiona en su
mbito econmico individual de accin, esto es, en los fines perseguidos
con sus actos de disposicin. 2 4
La consecuencia ms importante es que el perjuicio patrimonial en el
delito de estafa no reside nicamente en el valor monetario del objeto,
sino tambin en el valor de uso que pueda tener para satisfacer los fines
econmicos de su propietario, de modo que existe delito cuando se frustra la finalidad perseguida por la vctima. 25
22 Esta cuestin ser analizada al abordar el problema del perjuicio patrimonial (apartado III, 5).
23 Vase lo explicado al analizar el perjuicio patrimonial (apartado III, 5).
24 Romero, op. cit., nota 20, p. 282.
25 Vase ibidem, p. 283. Como seala Conde-Pumpido Ferreiro, para esta teora el
perjuicio patrimonial deviene de una reduccin de la potencia econmica del propietario,
reduccin que no tiene por qu valorarse exclusivamente en trminos monetarios, sino
que surge tambin de una disposicin sobre los bienes econmicos que no consigue, para
el que la realiza, el fin que con ella pretenda: en el ejemplo del Stradivarius falso, el
patrimonio monetariamente hablando no sufre perjuicio, pero su titular no consigue poseer un violn de aquel luthier, que era lo que le llev a la compra del objeto ( op. cit.,
nota 3, p. 40).
46
En realidad esta tesis ha sido criticada por su falta de utilidad prctica, pues se entiende que todos los problemas que plantea pueden ser
resueltos satisfactoriamente con la postura mixta (jurdico-econmica),2 6
dado que este concepto de ninguna manera significa que el perjuicio patrimonial en la estafa nicamente deba medirse con valores pecuniarios, sino que tambin corresponde tener en cuenta las necesidades y
fines del engaado.2 7
II. La definicin de estafa

El artculo 172 del Cdigo Penal argentino establece que: Ser reprimido con prisin de un mes a seis aos, el que defraudare a otro con
nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, influencia mentida,
abuso de confianza o aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o
negociacin o valindose de cualquier otro ardid o engao.
El legislador opt por no definir a la estafa y, en cambio, utilizar un
sistema ejemplificativo-casustico, sealando las diferentes formas que
resultan punibles.28 No obstante, el texto legal nos brinda una primera
aproximacin al concepto de la estafa, en el sentido de que el delito
consiste en una defraudacin causada mediante ardid o engao. 29
26 Vase Zugalda, op. cit. , nota 2, p. 59; Bajo Fernndez et al., op. cit., nota 2, p. 269,
y Conde-Pumpido Ferreiro, op. cit., nota 3, p. 41.
27 Como seala Antn Oneca, a los efectos de determinar el perjuicio en la estafa,
la valoracin de la disminucin patrimonial ha de hacerse en primer trmino en un plano objetivo, estimando la cuanta segn medidas generales, no segn la opinin del perjudicado; lo que no quiere decir que carezca de significacin el momento subjetivo, pues
en segundo trmino, han de tenerse presentes las circunstancias del caso individual, dentro de las cuales destacan las necesidades y fines del engaado (Antn Oneca, Jos, Las
estafas y otros engaos, Barcelona, 1957, p. 13).
28 Distinto es el sistema utilizado por el Cdigo Penal espaol, cuyo artculo 248 establece que cometen estafa los que con nimo de lucro utilizan engao bastante para
producir error en otro, inducindole a realizar un acto de disposicin en perjuicio de s
mismo o de tercero. Por su parte, el 263.I del Cdigo Penal alemn dispone que
quien, con la intencin de procurar para s o un tercero una ventaja patrimonial ilcita,
perjudique el patrimonio de otro causando un error o mantenindolo, por medio de la
apariencia de hechos falsos o de la desfiguracin o supresin de hechos verdaderos, ser
castigado con pena de privacin de libertad de hasta cinco aos o con multa.
29 Como sealan Molinario y Aguirre Obarrio, no se trata de la creacin, por va
analgica, de nuevas entidades delictivas, sino solamente de aplicar la ley penal a formas
de conducta que, reuniendo todos los elementos constitutivos del delito de estafa, aparezcan novedosas por el medio utilizado para inducir a error a la vctima (Molinario, Al-
47
Es importante aclarar que por defraudacin se debe entender toda

lesin patrimonial producida con fraude, de modo que se trata del gnero, cuyas especies son la estafa y el abuso de confianza, modalidades
que resultan claramente diferentes.30
La doctrina ha intentado precisar un poco ms el concepto ocupndose de buscar una definicin para el delito. En palabras de Antn
Oneca podramos decir que la estafa consiste en la conducta engaosa,
con nimo de lucro injusto, propio o ajeno, que determinando un error
en una o varias personas las induce a realizar un acto de disposicin,
consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un
tercero.3 1
La definicin refleja claramente los elementos exigidos por el tipo de
estafa: engao, error, acto de disposicin patrimonial, perjuicio y nimo
de lucro. Como veremos luego, dichos elementos no pueden aparecer
en forma aislada sino que deben estar relacionados de manera especial.
fredo J., Los delitos, preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Buenos Aires,
T ea, 1996, t. II, p. 325).
30 Vase Soler, Sebastin, Derecho penal argentino, actualizado por Manuel A. Bayala
Basombrio, Buenos Aires, T ea, 1996, t. IV, p. 346. Bsicamente la diferencia es que, en
la estafa, el fraude acta como determinante del acto que ocasiona el perjuicio patrimonial, mientras que en los abusos de confianza existe una situacin jurdica legtima
preexistente, a partir de la cual se concreta posteriormente la defraudacin. En este sentido, afirman Molinario y Aguirre Obarrio: En las estafas la accin del delincuente comienza por un engao que vicia el consentimiento de la vctima. La vctima yerra en su
apreciacin de la realidad y obra de manera tal que produce o acepta la produccin de
un hecho que perjudica su patrimonio. En los abusos de confianza existe inicialmente
una relacin jurdica vlida. T al relacin crea obligaciones que impiden al sujeto hacer
ciertas cosas, pero las hace, con el fin de perjudicar a la vctima y beneficiarse ilegtimamente l (Molinario, op. cit., nota anterior, p. 319).
31 Antn Oneca, op. cit., nota 27, p. 1. Entre nosotros, Nez la define como la
defraudacin sufrida por una persona a causa del fraude de que el autor hizo vctima a
ella o a un tercero (Nez, Ricardo C., Derecho penal argentino, Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba, 1967, t. IV, p. 285). Soler la concibe como la disposicin patrimonial
perjudicial tomada por un error, determinado por los ardides de alguien que tenda a obtener con ellos un beneficio indebido (Soler, op. cit., nota anterior, p. 346). Para Romero, la estafa es un engao , causante de un error, que motiva una disposicin patrimonial
que provoca un dao patrimonial (Romero, op. cit., nota 20, p. 113). Segn Molinario y
Aguirre Obarrio, es pretender la obtencin ilegtima de un derecho patrimonial ajeno,
con perjuicio para la vctima, que lo entrega o concede voluntariamente, inducida a error
por empleo de ardides o maquinaciones aptas a ese efecto (Molinario, op. cit., nota 29,
p. 335).
48
III. Tipo objetivo

El tipo objetivo de estafa exige la presencia de tres elementos fundamentales: fraude (ardid o engao), error y disposicin patrimonial perjudicial. Tales elementos deben darse en el orden descrito y estar vinculados por una relacin de causalidad ---- o si se prefiere de imputacin
objetiva---- , de modo tal que sea el fraude desplegado por el sujeto activo el que haya generado error en la vctima y sta, con base en dicho
error, realice una disposicin patrimonial perjudicial.
1. El ardid o engao
El ardid o el engao son las dos nicas modalidades previstas en la
ley para caracterizar la estafa, de ah que es fundamental precisar bien
estos conceptos a los efectos de garantizar plenamente el principio de
legalidad. Por otra parte, dichos elementos constituyen el punto central
de la teora de la estafa, pues si no hay ardid o engao, aunque exista
error y disposicin patrimonial perjudicial, debe descartarse categricamente el delito.
Se puede decir que el engao es la falsedad o falta de verdad en lo
que se dice o hace, o, de acuerdo con la definicin tradicional de Antn Oneca, es la simulacin o disimulacin capaz de inducir a error a
una o varias personas.32
El Cdigo Penal enuncia slo algunos ejemplos cuando se refiere al
nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, influencia mentida,
abuso de confianza o aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o
negociacin, lo que se confirma cuando el legislador agrega la frmula
genrica de valindose de cualquier otro ardid o engao.
Si bien generalmente el engao recae sobre hechos, 33 nada impide incluir tambin como formas de engao a los juicios de valor,
32 Antn Oneca, op. cit., nota 27, p. 5. Como grficamente seala Valle Muiz, es la
muleta o capa de que se sirve el torero para engaar al toro (Valle Muiz, El delito de
estafa , cit., nota 1, p. 142).
33 Normalmente se dice que el engao puede consistir tanto en la afirmacin de hechos falsos como en la simulacin o desfiguracin de los verdaderos.
49
siempre que se cumplan con todos los requisitos propios de este primer
elemento y en especial con la exigencia de idoneidad. 34
Como se sabe, existen dos formas diferentes de concebir este delito.3 5
A. Criterio limitado
Segn una posicin restringida, el engao como elemento tpico fundamental exige una especial maquinacin o puesta en escena. Es decir, el
medio engaoso debe adoptar cierta entidad, no resultando suficiente
con las simples palabras sino que en todos los casos el autor debe desplegar alguna actividad tendente a falsear la realidad.3 6 En palabras de
34 Vase Gonzlez Rus, op. cit., nota 3, p. 663; tambin, Bajo Fernndez et al., op. cit.,
nota 2, p. 278. En contra de la consideracin de juicios de valor como objeto del engao, Gladys Romero, aunque la diferencia que propone entre hechos y juicios de valor no resulta muy clara. Por un lado, parte de un concepto sumamente amplio de
hecho al considerar que es todo aquello que puede ser conocido, incluyendo los sucesos, situaciones, relaciones, propiedades, calidades, etctera, que se pueden percibir directa o indirectamente a travs de los sentidos (Romero, op. cit., nota 20, p. 129). No
obstante, ms tarde aclara que para determinar si se trata de un hecho o un juicio de
valor es fundamental la concepcin del trfico, no resultando decisiva la frmula lingstica. Por ejemplo ----afirma----, una asercin sobre la calidad de un objeto, como el
mejor cigarrillo del mundo, aunque encierre la apariencia de la afirmacin de un hecho,
por lo general no es considerada as. Por el contrario, un aparente juicio valorativo puede
contener la afirmacin de un hecho, como, por ejemplo, el manifestar que se trata de
un coche muy veloz (p. 134). Pensamos que no es relevante analizar si el engao recae
sobre un hecho o juicio de valor, distincin que por otra parte no viene impuesta por la
ley, sino que lo importante es que ese engao pueda considerarse idneo para producir
un estado de error en la vctima, conforme a las exigencias que luego analizaremos.
35 Sobre las dificultades e imprecisiones de la jurisprudencia al interpretar el ardid o
engao, vase Bertoni, Eduardo A., El concepto de ardid o engao en la jurisprudencia, Revista de Derecho Penal , Santa Fe, nm. 2000-1, pp. 31 y ss.
36 Esta posicin se impuso en el siglo XIX e imper fundamentalmente en la doctrina
francesa a travs de la llamada mise en scne. Entre nosotros Soler sigui parcialmente
esta postura sealando que para constituir ardid se requiere el despliegue intencional de
alguna actividad, cuyo efecto sea el de hacer aparecer, a los ojos de cierto sujeto, una
situacin falsa como verdadera y determinante, agregando que es un principio de la
jurisprudencia repetido casi textualmente por varios autores el que las palabras artificiosas, las alegaciones mentirosas, las promesas, las esperanzas, desprovistas de todo hecho
exterior, no constituyen maniobras (Soler, op. cit., nota 30, p. 348). T ambin adhiri a
esta posicin Carrara, expresando textualmente: Aunque no acostumbro adular las doctrinas francesas, me parece que en este punto han acertado, porque la mise en scne no
es una frmula emprica ni se refiere a accidentes materiales desprovistos de sentido jurdico; todo lo contrario, completa el elemento subjetivo y el elemento objetivo del deli-
50
Pedrazzi, con esta tesis se atiende al revestimiento exterior del engao: se

incrimina el engao que est construido con una cierta riqueza de formas y de medios; se exige que el motivo fraudulento no venga simplemente enunciado, sino que venga desenvuelto y revestido de un acompaamiento de maquinaciones aptas para abrir una brecha en la defensa
del sujeto pasivo. 37
Se trata de hacer una diferencia entre lo que sera el fraude civil y el
fraude penal. Mientras que para el primero es suficiente con cualquier
forma de engao, por mnimo que sea, en materia penal se exige un
plus adicional consistente en la maniobra fraudulenta que lleva a cabo el
autor, que, sin duda, revela mayor peligrosidad dado que supone la existencia de premeditacin y preordenacin de medios.38 En rigor ----a
nuestro juicio---- , dicha diferenciacin no resulta convincente pues lo
que constituye fraude lo es tanto en el mbito civil como en el penal.3 9
Con esta posicin resulta sumamente dificultoso incluir en el tipo penal de estafa tanto a los llamados engaos omisivos como a los engaos
verbales (mentiras), pues en ninguno de esos casos existen actividades o
maniobras externas desplegadas por el autor del hecho como pretenden
los partidarios de esta teora.
Como bien seala Conde-Pumpido Ferreiro, en definitiva se trata de
adoptar una determinada postura de poltica criminal: qu forma de frau-
to: el subjetivo, porque muestra mayor astucia, mayor persistencia del deseo de hacer
dao, un individuo ms temible para la sociedad, y el objetivo, porque las apariencias
externas prefabricadas para acreditar la palabra mentirosa, hacen ms excusable la credulidad de la vctima y le agregan al hecho un dao mediato que no ocurre cuando se cree
en las meras palabras del primero quien se presente (Carrara, Francesco, Programa de
derecho criminal. Parte especial , vol. IV, t. 6, 2344).
37 Pedrazzi, C., Inganno ed errore nei delitti contro il patrimonio, Milano, Giuffr, 1955,
p. 220, citado por Conde-Pumpido Ferreiro, op. cit., nota 3, p. 46. Como seala este ltimo autor, de este modo se establece una distincin entre la mentira verbal, que no
debe ser punible, y la maniobra fraudulenta como obra material y exterior, de carcter
positivo.
39 Como seala Gonzlez Rus, la cuestin es ms de tipicidad que de dolo, pues entre un concepto de dolo y otro no hay diferencias lo suficientemente claras como para
permitir una distincin ntida (Gonzlez Rus, op. cit., nota 3, p. 666). En igual sentido
Muoz Conde, op. cit., nota 3, p. 361. Sobre la imposibilidad de diferenciar el fraude civil
del penal, vase ampliamente Soler, op. cit., nota 30, pp. 339 y ss., y Molinario, op. cit.,
nota 29, p. 348.
51
de debe ser castigado penalmente y si la reaccin penal slo debe actuar

ante los fraudes de mayor gravedad o peligrosidad. No obstante, el problema es que en ciertos supuestos la simple mentira, aun no acompaada de un aparato ratificante, puede resultar peligrosa frente a un sujeto pasivo desapercibido o fcilmente sugestionable, por lo que la tesis de
la mise en scne puede resultar insuficiente.4 0
Ya hace tiempo afirmaba Finzi que la intensidad del engao no debe
medirse sobre la base de la prudencia mediana, sino con arreglo a las
condiciones intelectuales personales del engaado en cada caso. 41 Es decir, el medio comisivo de la estafa es aquel por el cual se llega a la lesin patrimonial; sin que interese, desde el punto de vista jurdico, que
el error se haya logrado con medios refinados o con medios simples, si
se utiliza para producir el dao ajeno. 4 2
B. Criterio amplio
Frente a la posicin anterior, se considera que para la existencia del
delito de estafa es suficiente con cualquier forma de engao que sea idneo para inducir a error a la vctima, sin que en todos los casos sea
exigible el despliegue de alguna maniobra o actividad fraudulenta exterior. Es decir, para estimar el carcter penal del fraude basta con que la
conducta, aunque slo se encierre en una mentira verbal, sea susceptible de engaar a la persona a la que va dirigida, o que el engao no sea
fcilmente verificable.4 3 Dicho de otro modo, cualquier forma de engao
Conde-Pumpido Ferreiro, op. cit., nota 3, p. 47.

Finzi, Conrado A., La estafa y otros fraudes, Buenos Aires, Depalma, 1961, p. 40.
42 Ibidem , p. 41. El autor, recordando a Vincenzo Lanza, expresa que hay estafa tanto en el engao ms burdo como en la asechanza ms refinada, si uno u otra ha tenido
la eficacia de determinar a una persona a consentir en lo que el estafador se haba propuesto. Seguidamente se pregunta con T olomei: Es que no hay delito en el hecho de
matar a un nio, porque es tarea mucho ms fcil matar a un nio que a un adulto? Y
por qu, del mismo modo, se debera absolver al que engaa a un tonto y castigar al que
ha engaado a un hombre inteligente, por la circunstancia de que aqul ha recurrido a
artificios mucho ms sencillos? A su juicio, la mxima de Garraud, que aparece en su
tratado de 1899, segn la cual la ley slo puede proteger a los que se protegen solos, es
una triste absurdidad (p. 40).
40
41
52
es tpicamente relevante, siempre que tenga la virtualidad de provocar

el error de la vctima.4 4
sta parece ser la tesis que adopta nuestro Cdigo Penal, pues el artculo 172 utiliza como posibles formas de comisin del delito al ardid y
al engao. El primer elemento es entendido como el empleo o utilizacin
de medios artificiosos para deformar la realidad, ya sea simulando aquello que no existe u ocultando lo que existe.4 5 Por engao, en cambio, se
debe considerar a la utilizacin de palabras destinadas a convencer o,
dicho de otra forma, a la mentira adornada de razonamientos idneos
para hacerla pasar por verdad.4 6 Es decir, mientras que el ardid obra sobre la realidad externa, creando una falsa apariencia material, el engao
obra directamente sobre la psique del engaado. 47
Este punto de vista amplio parece ser adecuado, en cuanto para configurar el tipo de estafa no corresponde exigir en todos los casos la realizacin de una maniobra o maquinacin exterior. Sin embargo, partiendo del principio de mnima intervencin, es preciso encontrar alguna
limitacin al concepto penal de engao, con el objeto de procurar que
44 Vase Nez ( op. cit., nota 31, p. 299), entendiendo que el tipo del artculo 172
se realiza siempre que un fraude, cualquiera sea su categora en orden a su idoneidad
para engaar, haya viciado efectivamente la voluntad dispositiva de su vctima. Al autor
no se le atribuye criminalidad por haber defraudado a otra persona con un fraude de
cierta categora, sino por haberla defraudado engandola. En este sentido ha dicho la
jurisprudencia que cualquier tipo de proceder enderezado intencionalmente a induc ir a
otro a un error comporta el artificio de la estafa debiendo la eficiencia del ardid precisarse en las circunstancias propias de cada evento (CNCrim., sala VII, 30 de septiembre de
1991, Abarza, Alejandro D. y otro). Tambin se afirm que la tesis de Soler sobre la
estafa, trada de Carrara, que en la teora francesa se denomin mise en scne, es errada
ya que se basa en la frmula emprica, en una materialidad desprovista de contenido jurdico que nunca puede constituir, por lo dems, un criterio distintivo entre el fraude
punible y el fraude que slo producira consecuencias jurdicas civiles. En el delito de
estafa, lo relevante no es el medio, sino el error de la vctima (CNCrim., sala III, 26
de mayo de 1992, Franco, Roberto C.).
45 Para Soler, el ardid es el despliegue intencional de alguna actividad, cuyo efecto
sea el de hacer aparecer, a los ojos de cierto sujeto, una situacin falsa como verdadera
y determinante (Soler, op. cit., nota 30, p. 348).
46 Definicin perteneciente a Antolisei, Manuale di Diritto Penale, p. 247, citado por
47 Conde-Pumpido Ferreiro, op. cit., nota 3, p. 50. En palabras de Nez, el ardid
requiere artificios o maniobras objetivas, mientras que el engao, como puro engao, no
los requiere, pues le basta la conducta contraria a la verdad (Nez, op. cit., nota 31, p.
294).
53
no cualquier incumplimiento o violacin a la verdad, en el mbito de

los negocios civiles, quede absorbido por el derecho penal.
Con razn destaca Gonzlez Rus, que siempre ha sido una constante
de la interpretacin doctrinal y jurisprudencial la idea de que la ley penal no puede ser el instrumento utilizado para reprimir todos los fraudes
que abusan de la buena fe de otros, por lo que no todo engao puede
ser constitutivo de estafa. 48
Una forma interesante de limitar el concepto amplio de engao puede hallarse en las tesis que asientan la estafa en la quiebra de la buena
fe en el trfico. Para determinar si existe o no estafa, habr que analizar
si la conducta llevada a cabo por el autor puede ser caracterizada como
engao fraudulento, segn las costumbres sociales vigentes en el trfico o en la actividad que se est desarrollando.
De acuerdo con este punto de vista, deben considerarse penalmente
relevantes aquellos engaos, cualquiera que sea su mecanismo o forma
de manifestarse, que se revisten de credibilidad por desarrollarse en un
mbito que el uso social estima est dominado por la buena fe, de modo
que el sujeto pasivo tiene derecho a confiar en la veracidad de las manifestaciones de la otra parte.4 9
Segn esta posicin, para dar lugar a la estafa, el engao debe afectar
la buena fe exigible en el trfico, y adems vulnerar las costumbres sociales vigentes. De esta manera se atribuye al engao cierta entidad objetiva, sustrayendo la valoracin al arbitrio del sujeto pasivo, en cuanto
slo podr alegar el engao cuando conforme las valoraciones ordinarias
de las diversas situaciones de la vida cabra esperar que el sujeto activo
actuara con veracidad y buena fe, de modo que sus alegaciones o afirmaciones debieran tomarse como serias.5 0
48 Gonzlez Rus, op. cit., nota 3, p. 659. En el mismo sentido, expresa Muoz Conde
que el concepto de engao es un concepto tan amplio que slo puede ser limitado en
funcin del concepto mismo de estafa, conectndolo con los otros elementos de la misma, y de la finalidad preventiva y poltico criminal especfica del derecho penal, teniendo
en cuenta especialmente el principio de intervencin mnima del mismo, reservndolo para
aquellos ataques fraudulentos al patrimonio verdaderamente graves, tanto cuantitativa
como cualitativamente (Muoz Conde, op. cit., nota 3, p. 362).
50 Ibidem , p. 51. El elemento de los usos y costumbres sociales funciona como corrector, evitando ampliar en exceso los lmites penales del concepto de engao. ste no
atenta a la buena fe cuando en los usos sociales es un valor entendido: la exageracin
del comerciante sobre la bondad del producto vendido, las manifestaciones elogiosas en
54
En parte, adopta esta idea Gonzlez Rus al sealar que el exigir de

acuerdo a la tesis de la imputacin objetiva que el engao suponga,
conforme al fin de la norma, la creacin o un aumento de peligro para
el patrimonio del sujeto, obliga a atender al espacio social en el que se
produce la accin engaosa. Segn el autor,
...cuando la relacin entre el sujeto activo y el pasivo se produce en un
mbito en el que el patrimonio est sometido a un cierto peligro, consustancial a la actividad en la que se desenvuelven ambos (la competencia,
el beneficio econmico, el riesgo comercial, etctera), engao bastante
ser el que aumenta el peligro implcito a la relacin y que no provenga
de procedimientos usuales o tolerados en ese tipo de trfico. Por el contrario, cuando el hecho se produce en un mbito estrictamente privado,
sin que el sujeto pasivo tenga expuesto su patrimonio a riesgos que no
sean los propios de las relaciones sociales generales, la simple creacin
del peligro por la accin engaosa del sujeto activo ser, por lo general,
suficiente para afirmar la tipicidad del engao. 51
En el mismo sentido, y tambin desde la ptica de la imputacin objetiva, se afirma que

...la tipicidad del engao requiere adems que el riesgo creado o incrementado de producir error e inducir al acto de disposicin constituya un
riesgo no permitido. La accin que se mantiene dentro de los lmites de
lo socialmente permitido en un mbito concreto no puede, en principio,
estimarse antinormativa en el sentido de la estafa. Exageraciones, inexactitudes... son prctica habitual en el sector de la publicidad, en la venta
de todo tipo de productos o en los llamados negocios de alto riesgo, y estn perfectamente integrados en el trfico jurdico-econmico. Aunque
sean prcticas engaosas, si se realizan bajo la observancia de las reglas o
usos sociales reguladores de la actividad no podr afirmarse su tipicidad a
efectos de la estafa.5 2
la publicidad de un producto, etctera, son situaciones aceptadas socialmente y valores

entendidos en los que el sujeto pasivo sabe que no puede confiar en ellos al pie de la
letra (p. 52).
51 Gonzlez Rus, op. cit., nota 3, p. 660. Un punto de vista similar, y poniendo especial nfasis en la esfera de proteccin de la norma del tipo penal de la estafa, en Valle
Muiz, El delito de estafa, cit., nota 1, p. 169.
52 Vase Bajo Fernndez et al., op. cit., nota 2, p. 279. En sentido similar, Serrano
Gmez expresa que hay un lmite de engao socialmente permitido, y slo cuando se so55
A nuestro modo de ver ----y sin perjuicio de lo interesante que resulta

incorporar a la estafa teoras como la de la imputacin objetiva---- se
trata, simplemente, de interpretar un elemento del tipo como el engao, atendiendo a su sentido social. Slo va a considerarse engao aquello que segn las reglas y costumbres sociales vigentes puede catalogarse
como tal. En cambio, a los efectos del tipo penal, no sern engao las
conductas que se presenten como aprobadas o al menos toleradas
por las costumbres sociales vigentes en el trfico. 5 3
Con estas limitaciones, y dndole al concepto de engao el sentido
estudiado, no existe inconveniente alguno en incluir como posibles medios de comisin al silencio, a la simple mentira y a los llamados
engaos implcitos.
C. El silencio como forma de estafa
Est claro que tanto el ardid como el engao ---- medios de comisin
previstos por la ley---- suponen la realizacin de acciones por parte del
autor. La estafa est prevista claramente como un delito de comisin.5 4
brepasa ese lmite entrar en juego el derecho penal, no pudiendo hacerlo antes por el
principio de intervencin mnima: no todo engao es protegido por el derecho penal
(Serrano Gmez, Alfonso, Derecho penal. Parte especial, Madrid, Dykinson, 1997, p. 346).
53 Determinar si la conducta del autor se encuentra tolerada de acuerdo a las costumbres sociales vigentes es una cuestin que debe ser analizada en el caso concreto.
Con relacin a la publicidad en general, la doctrina distingue el mero exceso publicitario del engao publicitario. El primero forma parte de las reglas de la publicidad y
pretende hacer ms atractivo el producto ya sea recurriendo a mtodos subliminales (asociacin de ideas) o a ponderaciones adjetivas. En el engao, en cambio, se va ms all
de la mera exageracin del producto, invocando falsamente cualidades que en realidad
no posee (vase Conde-Pumpido Ferreiro, op. cit., nota 3, p. 75, con referencia a la jurisprudencia espaola). Adems de ello, hay que recordar, como seala Muoz Conde,
que para el delito de estafa no es suficiente que la publicidad pueda considerarse lesiva
de los intereses de los consumidores en general, sino que siempre debe existir un perjuicio patrimonial efectivo y relevante (Muoz Conde, op. cit., nota 3, p. 360).
54 Interesante es la opinin de Gurruchaga, quien concibe a la estafa como un tipo
penal mixto, es decir, aquel cuya norma precedente contiene tanto una formulacin
prohibitiva como preceptiva. Segn el autor, el tipo penal de la estafa cuenta con una
norma prohibitiva antecedente que exige: no estafars al prjimo, que funciona como un
tipo activo ----en cuyo mbito ingresa el engao de esa ndole----, y tambin simultneamente con una norma preceptiva precedente que indica la conducta debida: evitars el
engao defraudatorio de otra persona ----que comprende, justamente, el engao omisi56
Para incluir a la omisin como forma de realizacin tpica, no queda

otra alternativa que recurrir a las reglas de la omisin impropia.5 5 Esto
supone que debe concurrir en el autor un elemento especial que lo
transforme en garante del bien jurdico. Es decir, debe existir una relacin de deber que obligue especialmente al sujeto a la conservacin del
bien jurdico daado. 56
En el caso de la estafa, la mayora de la doctrina entiende que el silencio puede considerarse ardid o engao en los trminos del artculo
172 del Cdigo Penal, nicamente cuando existe en el autor obligacin
jurdica de pronunciarse, es decir, un deber especial de informar.5 7 La
vo----... De modo que lo que habra que analizar no es la supuesta posicin de garante
sino determinar si, en el caso concreto y con las circunstancias que lo han rodeado, la
conducta constituye o no un engao (Gurruchaga, Hugo D., La estafa y el engao
omisivo. T ipo penal mixto, Revista de Derecho Penal , Santa Fe, nm. 2000-1, pp. 80 y
ss.).
55 De ah que otra cuestin que deber analizarse, y que excede los fines del presente
trabajo, es el problema de la posible inconstitucionalidad de los delitos de omisin impropia en ordenamientos como el nuestro, donde el instituto no se halla regulado legalmente.
56 Como seala Gonzlez Rus, los comportamientos omisivos sern punibles cuando
el jurdicamente obligado a evitarlo no impide el error ajeno. Ser necesario que estn
presentes los elementos que requiere la comisin por omisin: posicin de garante y relacin entre la omisin y el perjuicio patrimonial ( op. cit., nota 3, p. 664). En contra de
la aplicacin de las reglas de la omisin impropia al tipo de estafa se muestra Valle, quie n
considera que la nica posibilidad de castigar esta clase de hechos es que el silencio se
manifieste como un acto concluyente (Valle Muiz, El delito de estafa, cit., nota 1, pp.
174 y ss.). En sentido similar, Caruso Fontn, Mara Viviana, Consideraciones doctrinales y jurisprudenciales sobre el tratamiento legal del delito de estafa en el derecho espaol, Revista de Derecho Penal , Santa Fe, nm. 2000-1, pp. 102 y ss.
57 As se ha expresado la mayora de la doctrina nacional: segn Soler, el problema
del silencio se resuelve de modo semejante al de la mentira: se requiere que vaya acompaado de un actuar engaoso (facta concludentia), o bien que exista el deber jurdico de
hablar o de decir la verdad, segn veremos. A este fin, no basta que medie una obligacin moral o caballeresca; debe tratarse de una obligacin jurdica estrictamente determinable como tal, cuestin que depende del examen particular de cada situacin, por
ejemplo 173, 9. Esta obligacin especfica no puede ser suplida por la obligacin genrica
de comportarse con buena fe. No toda inobservancia de las normas de la buena fe constituye ardid (Soler, op. cit., nota 30, p. 350). Para Nez, el silencio engaoso representa aqu un caso de comisin de una estafa por una omisin, y a su respecto rigen las
reglas pertinentes... Por lo tanto, slo si el silencio, que ha causado el error, implica una
violacin de un deber jurdico de manifestar lo que se calla, puede imputarse a ttulo de
engao defraudatorio. Ese deber puede surgir de la ley, de una convencin o de un he57
omisin ser relevante slo cuando el derecho imponga al sujeto activo

el deber de informar determinadas circunstancias, de modo que en caso
de silencio la otra persona se halla facultada a considerar que dichas
circunstancias no concurren.58
En consecuencia, al decir el Cdigo Penal cualquier ardid o engao, se entiende que el no despejar un error puede ser suficiente, y con
cho precedente (Nez, op. cit., nota 31, p. 301). Al decir de Spolansky, en el tipo de
estafa tanto en la accin concluyente como en la omisin impropia es preciso un elemento subjetivo concreto: el dolo. Sin embargo, si el silencio intencional que produce el
error basta en el primer caso, en el segundo es necesario que la prohibicin descrita en
el tipo del artculo 172 se complemente con un especial deber de informacin que surja
de determinadas circunstancias que le den fundamento (Spolansky, Norberto, La estafa
y el silencio, Buenos Aires, Astrea, 1967, pp. 104 y 105). El mismo autor sostiene que
son discutibles las circunstancias y lmites de la existencia del deber de actuar en el
trfico patrimonial. La buena fe, artculo 1198 del Cdigo Civil, si bien es un criterio
delimitador, no es lo suficientemente preciso para establecer en qu casos y dentro de qu
lmites se fundamenta el deber de actuar; en especial el de decir verdad. Sin embargo, el
deber de informar en el trfico patrimonial est explicitado en los casos en que se grava,
arrienda o venden bienes cuando se recibe una contraprestacin. En ese sentido, el deber
de informar abarca como materia la condicin en que se encuentran los bienes en tanto
fueran bienes litigiosos, embargados o gravados (artculo 173, inciso 9) (Spolansky, op.
cit., en esta nota, p. 77). Gladys Romero ha encarado en sus trminos precisos la cuestin, al sealar que la equivalencia entre la accin tipificada y la omisin de impedir el
resultado exige una doble verificacin: a) por una parte, dicha equivalencia presupone
que el omitente aparezca como garante de la evitacin del resultado, es decir, que exista
una estrecha vinculacin entre el autor y el bien jurdico protegido, del que surge el deber de actuar; b) la equivalencia entre la omisin y la accin que causara el resultado.
Esta comprobacin es consecuencia de la diversidad de elementos que estructuran los
tipos penales (Romero, op. cit., nota 20, p. 140). A juicio de Rojas Pellerano, el presunto estafador no hace ni dice nada, cindose a convertir en su provecho lo recibido
del sujeto pasivo, para cuya accin no ha necesitado valerse de falsedad alguna. Es lgico, por ende, que al faltar ese elemento esencial del engao, aun cuando exista error del
perjudicado, su obrar no es estafa, por no integrarse debidamente al medio requerido por
el artculo 172 del Cdigo Penal (Rojas Pellerano, El delito de estafa y otras defraudaciones, p. 73). Un criterio especial adopta Silvestroni, quien sostiene que la estafa por omisin slo puede existir a partir de la frmula el que defraudare con engao por abuso de
confianza que incluye ciertas situaciones en que el autor omite sacar del error al sujeto
pasivo, en el marco de una relacin jurdica que lo obliga a hacerlo (Silvestroni, Mariano
Hugo, Estafa por omisin, Revista del Colegio Pblico de Abogados, Buenos Aires, 2000).
58 En palabras de Conde-Pumpido Ferreiro, esa obligacin de informar no debe ser
slo valorada en trminos jurdicos sino tambin en atencin a los usos y costumbres
propios del trfico, de modo que ha de tenerse en cuenta si en la situacin concreta los
usos del trfico permiten contar con que sera proporcionada la informacin silenciada
(Conde-Pumpido Ferreiro, op. cit., nota 3, p. 57).
58
ello se tipificar la estafa cuando existiera el mentado deber de informar, esto es, impedir la voluntad errnea de la vctima. Crear un error
y mantener activo el error del sujeto pasivo, en estos casos, son conductas equivalentes.59
D. El problema de la simple mentira
En general se dice que la simple mentira no es suficiente para estafar,
porque ello equivaldra a criminalizar por estafa todas las promesas incumplidas. Desde este punto de vista, la mentira slo puede castigarse
cuando vaya acompaada de una maquinacin o maniobra capaz de
provocar el error.6 0
Para quienes aceptamos la postura amplia en cuanto al concepto de
ardid o engao, no hay inconveniente alguno en admitir la simple
59 En apoyo de la estafa por omisin suele invocarse que el Cdigo Penal castiga especialmente a quien vende una cosa gravada sin advertirlo (vase Bustos Ramrez, op.
cit., nota 3, p. 191). En nuestro Cdigo es elocuente el tipo previsto en el artculo 173,
inciso 9, que castiga al que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como
propios bienes ajenos. La jurisprudencia ha dicho que el silencio es ardid suficient e
para la estafa cuando existe la obligacin de decir la verdad, pues en casos de promesa
de venta, desde que el vendedor se posiciona como garante, si calla una circunstancia
que frustra el derecho del comprador, el silencio motiva el error de la vctima
(CNCrim., sala I, 22 de junio de 1995, Marchisella, Rodolfo).
60 Gonzlez Rus, op. cit., nota 3, p. 663. Entre nosotros, ya Soler, coherente con la
idea de exigir en todos los casos una maniobra fraudulenta por parte del autor, seala
que la simple mentira no es delictiva porque a nadie ms que a s mismo debe imputar
la vctima el dao sufrido por propia credulidad. Es un principio de la jurisprudencia
repetido casi textualmente por varios autores, el de que las palabras artificiosas, las alegaciones mentirosas, las promesas, las esperanzas, desprovistas de todo hecho exterior, no
constituyen maniobras (Soler, op. cit., nota 30, p. 348). Tambin Carrara expresa que se
debe distinguir entre la mentira y el artificio: La mentira no es delito, porque ninguno
debe creer fcilmente las palabras ajenas, y si las cree, clpese a s mismo, y si es el caso,
espere de los tribunales civiles la reparacin de los perjuicios sufridos. Pero el artificio,
cuando no tiende a una burla inocente sino a un injusto despojo, presenta las condiciones objetivas del delito; para que haya artificio no basta el solo discurso, por elocuente,
estudiado y persuasivo que sea, si fuera de las palabras mentirosas no se efecta algo que
compruebe las afirmaciones falsas, y si el artificio logra su intento, tendr tambin (por
lo menos como regla general) las condiciones subjetivas para constituir un delito (Carrara, op. cit., nota 36, vol. IV, t. 6, 2344). En igual sentido, Molinario y Aguirre Obarrio consideran que el ardid empleado debe tener cierta entidad objetiva, desde que la
simple mentira no es ni puede ser bastante para calificarla de ardid idneo (Molinario,
op. cit., nota 29, p. 337).
59
mentira como medio de realizacin del tipo de estafa, cuando ---- segn
las circunstancias del caso---- ello es idneo para inducir en error a la
vctima. 61
Es decir, al igual que lo que sucede con la omisin, en ciertos supuestos, teniendo en cuenta la situacin particular y, en especial, el principio de buena fe en los negocios, corresponde exigir que el autor se exprese verdicamente con relacin a ciertas circunstancias. Para ello,
tambin aqu habr que tener presente las costumbres sociales vigentes
en el tipo de operacin o actividad concertada.62
E. Los engaos implcitos
Existen ciertas conductas que, de acuerdo con los usos sociales, implcitamente demuestran la voluntad de realizar la contraprestacin correspondiente o de someterse a una determinada obligacin. Por ejemplo,
quien ingresa a un hotel y pide una habitacin da por sobreentendido
que abonar el precio pertinente. Idntica situacin se presenta cuando
alguien se hace servir bebidas o alimentos en un restaurante u otro establecimiento, cuando deja que le llenen el tanque de nafta en una estacin de servicio o cuando se hace transportar en taxi u otro medio de
transporte pago.
Realizar alguna de esas actividades con la intencin previa de no
cumplir la contraprestacin constituye engao y puede dar lugar al deli61 Como seala Valle, la susceptibilidad del engao para producir los resultados de
error y acto de disposicin, no depender de su puesta en escena. En determinado contexto y en concretas condiciones, la manifestacin falsa o mentirosa puede ser, perfectamente, adecuada para alcanzar el injusto provecho econmico (Valle Muiz, El delito de
estafa , cit., nota 1, p. 144). En palabras de Nez, nada autoriza a decir, en efecto, que
engao en el lenguaje del artculo 172, quiera decir otra cosa que engao en el lenguaje
del mundo, y en este lenguaje, la mentira es una forma de engaar (Nez, op. cit., nota
31, p. 304). En igual sentido se ha expedido la CNCrim., sala I, 30 de octubre de 1995,
Acosta, Juan C..
62 Como ejemplos de mentiras engaosas aceptadas socialmente se suelen mencionar
las exageraciones de las virtudes de la cosa vendida; la afirmacin inexacta del comerciante sobre su margen de ganancia para obtener un precio ms ventajoso; la alegacin
del comprador de no disponer de ms dinero para conseguir una rebaja del precio, etctera. Como seala Conde-Pumpido Ferreiro, en este terreno de engaos socialmente admitidos, esto es, los que por corresponder a las reglas de juego social todos cuentan con
ellos y por consiguiente valoran las prestaciones engaosas con un grado de escepticismo
que les resta valor causal ( op. cit., nota 3, p. 75).
60
to de estafa. Estos casos se denominan engaos implcitos o concluyentes porque el autor asume una conducta que aparenta una situacin que
no es cierta, o da a entender que va a cumplir una obligacin o compromiso al que realmente no piensa hacer frente.6 3
No obstante, para que se d la estafa es necesario que exista un dolo
anterior por parte del autor, de modo que ya debe saber con anticipacin que no realizar el pago. Si el dolo es posterior (por ejemplo, no
paga por haberse quedado sin dinero o porque el sitio no le gust), estaremos ante un incumplimiento de contrato que debe resolverse en la
va civil.6 4
Por otra parte, se requiere que la conducta del autor realmente haya
sido percibida y entendida como acto concluyente por la persona engaada, pues de lo contrario no puede hablarse de engao ni mucho
menos de error. Por ello no existe estafa cuando el sujeto obra clandestinamente, es decir, sin ser visto.6 5
F. Ejemplos legales de ardid o engao
El artculo 172 enumera algunos ejemplos de ardid o engao que, siguiendo a Nez, pueden ser clasificados de la siguiente manera.66
a. Fraudes relativos a la persona del autor

Aqu corresponde incluir al nombre supuesto, la calidad simulada
o los falsos ttulos:
63 Ibidem , p. 59. Para un anlisis de la teora del engao mediante actos concluyentes
vase Caruso Fontn, op. cit., nota 56, pp. 89 y ss. Este criterio prevaleci en nuestra
jurisprudencia, sealndose que el petardismo o garronera ----accin de quien pide y
consume alimentos o bebidas en una casa de comidas sabiendo que no pagar el precio
o con la intencin de no pagarlo---- constituye el delito de estafa previsto por el artculo
172 del Cdigo Penal (CNCrim., en pleno, 3 de septiembre de 1993, Franco, Roberto
Carlos); la misma solucin se adopt en los casos de utilizacin de servicios hoteleros
(vase, entre otros, TOCr. nm. 25, 2 de diciembre de 1996, Livello, M. F.) .
64 Vase Serrano Gmez, op. cit., nota 52, p. 347.
65 Por ejemplo, quien ingresa al hospedaje y duerme una noche sin ser visto, quien
viaja escondido en el vagn del tren o camarote del barco, etctera. Sobre la inexistencia
de error como elemento de la estafa para todos estos casos, vase infra, numeral 2.
66 Nez, op. cit., nota 31, pp. 313 y ss.; sobre ello vase tambin ampliamente y entre otros, Soler, op. cit., nota 30, pp. 351 y ss.; Molinario, op. cit., nota 29, pp. 357 y ss.;
Creus, Derecho penal. Parte general, Astrea, p. 470.
61
a) Existe nombre supuesto cuando el autor, para simular que es otra

persona, se presenta ante la vctima con un nombre que no es el
real o el que habitualmente usa, generando un error sobre su identidad.
b) La calidad simulada consiste en invocar falsamente una condicin,
posicin o situacin personal que en realidad no se tiene (por
ejemplo, estado civil, nacionalidad, vecindad, posicin familiar o
social, condicin de comerciante, empleado, domstico, artista, industrial, obrero, destinatario de algo, etctera).
c) Se vale de falso ttulo quien fraudulentamente manifiesta poseer
una determinada capacidad profesional o un estado certificado por
alguna entidad pblica u otra institucin.
b. Fraudes relativos a la capacidad o actividad

econmica del autor
En este caso, el Cdigo alude a la apariencia de bienes, crdito, empresa o negociacin. Puede decirse con Creus que aparenta bienes el
que muestra que tiene cosas o derechos que en realidad no integran su
patrimonio. Aparenta crditos el que simula la obtencin de un respaldo econmico de terceros. Aparenta empresa quien simula la existencia de una organizacin destinada a la produccin econmica lucrativa, la reunin de medios econmicos sin fines de lucro (por ejemplo
una fundacin de bien pblico) o muestra como existentes caractersticas que una empresa real no tiene. Aparenta negociacin el que invoca falsamente la existencia de una transaccin que se realiza o se va a
realizar, o muestra caractersticas distintas de una transaccin que se
est llevando o se llev a cabo. 67
c. Fraudes relativos a relaciones personales

del autor con terceros
La ley se refiere a la apariencia de comisin y a la influencia mentida.
67
62
Creus, op. cit., nota anterior, p. 142.
a) La comisin es una orden, facultad, encargo, mandato u otra representacin dada al autor por un tercero para obrar por su cuenta, en
su favor o en el de un tercero. Puede invocarse una comisin inexistente o una extensin mayor a la realmente conferida.
b) La influencia mentida consiste en la promesa de hacer valer ante
un tercero, para un fin cualquiera, un poder, valimiento o autoridad, a sabiendas de que no se lo posee.
d. Fraudes relativos al abuso de una relacin personal

del autor con la vctima
En este caso nos referimos al abuso de confianza. Por confianza se
entiende a la fe, la seguridad que se deposita en alguien y en cuya virtud se omiten, respecto de esa persona, las precauciones y cuidados habituales, de modo que abusa de la confianza la persona que, siendo
objeto de esa fe o seguridad, y valindose precisamente de ella, perjudica patrimonialmente a quien le honr con aquella confianza.6 8 Pero
aqu no se debe perder de vista que el abuso de confianza no opera
como modalidad autnoma de defraudacin (como son los tipos previstos en el artculo 173, incisos 2 y 7) sino como una forma ms de ardid
o engao, por lo que dicho abuso constituir ardid solamente cuando
la confianza sea el resultado intencionalmente procurado para abusar de
ella.6 9
2. El error
El segundo elemento que contiene el tipo objetivo de la estafa es el
error. Se trata de un estado psicolgico provocado por el autor del deli68 Molinario, op. cit., nota 29, p. 362. Elocuente resulta el siguiente precedente jurisprudencial: Se adecua al tipo de estafa el obrar de quien, tras ganarse la confianza de su
vctima basndose en su avanzada edad, y en su condicin de ganadero y empresario de
gran solvencia, la interes para que ste le adquiriera un inmueble a bajo precio, celebrando con ella un boleto de compraventa y percibiendo una importante suma de dinero, si el propietario enajenante careci de facultades para la venta, y adems el inmueble
est gravado y sometido a juicio (T OCr. nm. 25, capital federal, 5 de marzo de 1996,
Garca Baena, R. S.).
69 Soler, op. cit., nota 30, p. 364.
63
to, quien induce a la vctima a la realizacin de una disposicin patrimonial perjudicial.

Podemos decir con Bajo Fernndez y Prez Manzano que el error es
un conocimiento viciado de la realidad. 70 Suele hablarse de error propio (creencia equivocada de un hecho o dato de la realidad) e impropio
(ignorancia o desconocimiento de aquel hecho o dato real), aunque ---- claro est---- tambin en este ltimo caso, en definitiva, la ignorancia de la
vctima tarde o temprano se traduce en un error en la apreciacin.7 1
Aqu el error adquiere una importancia vital, pues a diferencia de
otros delitos como el hurto o el robo, no se trata de sustraer o apoderarse sino de provocar la colaboracin del sujeto pasivo y que ste,
engaado, sea quien realice una disposicin patrimonial en perjuicio de
s mismo o de un tercero.
Estamos en presencia de un elemento que podra considerarse como
de nexo o unin entre los otros componentes del delito. Por un
lado el error debe haber sido consecuencia del engao, y al mismo
tiempo, debe ser la causa del perjuicio patrimonial. Es decir, se observan claramente dos momentos distintos en el delito de estafa: uno de
ellos es cuando a partir del engao la vctima incurre en error y luego
cuando dicho error determina el acto de disposicin. 7 2
Para la configuracin del delito de estafa resulta imprescindible que
el sujeto pasivo realmente haya sido engaado por la conducta del autor. Si no existe error, el posible perjuicio patrimonial que se genere
nunca puede constituir aquel delito.

Vase Conde-Pumpido Ferreiro (op. cit., nota 3, p. 80), quien seala que el concepto de error a efectos del tipo radica en la presencia de una falsa o incierta representacin
de la realidad provocada por el engao, ya sea producto de un acto positivo o error propio, que ofrece al sujeto una versin de la realidad distinta a cmo es, ya lo sea de un
acto negativo o ignorancia, que impide al sujeto representarse a la realidad tal como es.
En ambos casos hay una ausencia de la representacin de la realidad, por lo que la voluntad aparece viciada, y el acto de disposicin a que tal voluntad errnea se encamina
aparece por ello tambin viciado (p. 81).
72 Como afirma Cramer, ...el error tiene que corresponder al acto engaoso, porque
si no no se le podra atribuir, y adems tiene que influir sobre el motivo de la disposicin,
porque si no carecera de causalidad (en StGB Kommentar , nm. 33, par. 263, citado
por Valle Muiz, El delito de estafa, cit., nota 1, p. 189).
70
71
64
Esta premisa debe utilizarse para resolver algunas situaciones que han
sido debatidas por la doctrina y la jurisprudencia.
A. Engao a incapaces
Para que pueda afirmarse el delito de estafa es imprescindible una
mnima capacidad de entendimiento y comprensin por parte de la vctima del engao. No hay que olvidar que el tipo exige un acto de disposicin voluntario de quien ha sido inducido a error. Si el sujeto es
absolutamente incapaz jurdicamente no puede decirse que el acto haya
sido voluntario, debiendo excluirse el delito de estafa, sin perjuicio de
que la conducta constituya otro delito.7 3
Como seala Antn Oneca, el requisito de la capacidad deber determinarse en vista de las exigencias de la figura delictiva y, conforme a
ellas, lo decisivo ser si el sujeto pasivo tena en el caso concreto el grado de madurez y sanidad mental necesarios para conocer de los hechos
brindados a su conocimiento, y para tomar resoluciones de acuerdo con
ese conocimiento. 74
En consecuencia, lo fundamental es valorar si el sujeto tiene o no un
mnimo de capacidad para considerar que fue engaado, de modo que
su voluntad pueda reputarse viciada por el engao del autor, y no por
las deficiencias previas en su capacidad.
No debe descartarse la estafa cuando la accin recae sobre personas
que slo tienen algunas insuficiencias psquicas o son parcialmente incapaces pues, en tales casos, existe una capacidad psquica para disponer
que puede ser objeto del engao. 75 Ante estas situaciones es muy comn que la inmadurez o los eventuales defectos psquicos sean utilizados por el autor como parte de la maniobra engaosa.7 6
73 El hecho puede constituir el delito de explotacin de incapaces previsto en el artculo 174, inciso 4, del Cdigo Penal, o en su defecto, podra considerarse incluso la
existencia de un delito de apoderamiento (hurto).
74 Antn Oneca, op. cit. , nota 27, p. 9. Vase, en igual sentido, entre otros, Nez,
op. cit., nota 31, p. 305; Romero, op. cit., nota 20, p. 203 y Valle Muiz, El delito de
estafa, cit., nota 1, p. 200.
75 Vase Conde-Pumpido Ferreiro, op. cit., nota 3, p. 70, con referencias jurisprudenciales.
76 Serrano Gmez, op. cit., nota 52, p. 347.
65
B. El caso del polizn

Se discute si existe estafa en aquellos casos en que una persona elude la vigilancia y viaja en tren u otro medio de transporte sin pagar el
correspondiente boleto. Lo mismo ocurre cuando se ingresa a un espectculo o a cualquier establecimiento sin abonar el billete de ingreso.
Algunos autores entienden que se debe excluir el delito por no existir perjuicio patrimonial, dado que no corresponde incluir dentro del
patrimonio al lucro cesante. Es decir, el patrimonio de la vctima no
sufri ninguna disminucin, sino tan slo se vio impedido de beneficiarse con un ingreso.
Partiendo de lo dicho al analizar el bien jurdico, est claro que para
nosotros en estos casos puede afirmarse sin mayores inconvenientes el
perjuicio patrimonial. El ingreso que corresponde a la entrada o pasaje
deja de percibirse y ello, sin duda, implica una lesin patrimonial. 77
Sin embargo, existen dos inconvenientes fundamentales:
1) En primer lugar, se debe analizar si se produjo o no un error en
la vctima, es decir, si el guarda incurri realmente en error, o simplemente ni siquiera ha percibido la situacin. Desde este punto de vista se
dice que el caso del polizn constituye delito de estafa cuando provoca
la errnea creencia de tener derecho a la utilizacin del servicio (viaje
en tren, barco, avin, entrada a espectculos, etctera), mas la conducta
ser impune si, por el contrario, no genera ningn error, ya que se utiliza el servicio clandestinamente.7 8
En consecuencia, una primera medida para resolver los casos de polizonaje es determinar si el autor pas inadvertido para los encargados
del control, en cuyo caso corresponde excluir el delito por inexistencia
de error, o si, por el contrario, su conducta realmente desencaden
aquel estado psicolgico de error, como sera por ejemplo si el sujeto
activo frente al requerimiento del guarda, le muestra un billete vencido
o falso.
77 Indican Bajo Fernndez y Prez Manzano que no puede sostenerse a priori que la
condicin de polizn excluya el perjuicio patrimonial por cuanto es de suponer que normalmente habr un lucro cesante que, como valor econmico, puede formar parte del
patrimonio (Bajo Fernndez et al., op. cit., nota 2, p. 283).
78 As Valle Muiz, El delito de estafa , cit., nota 1, p. 194; Bajo Fernndez et al. , op.
cit., nota 2, p. 283; Gonzlez Rus, op. cit., nota 3, p. 671; Bustos Ramrez, op. cit., nota
3, p. 193 y Romero, op. cit., nota 20, p. 191.
66
2) Pero, adems de ello, existe un inconveniente insuperable para

afirmar el delito, pues en los casos analizados no puede decirse que la
disposicin patrimonial sea consecuencia del engao, dado que el servicio se presta de cualquier forma y con independencia de la conducta del
autor. Como afirma Muoz Conde, el problema en el polizonaje y en
la entrada sin abonar el billete en espectculos es que, de todos modos,
el servicio se presta, por lo que el sujeto activo del engao no causa la
disposicin patrimonial, sino que se aprovecha de ella, siendo, pues,
muy difcil encajarlos dentro del concepto general de estafa. 79
C. Estafa mediante aparatos mecnicos?
Otra de las cuestiones sumamente discutidas en la doctrina y jurisprudencia se presenta cuando el autor del hecho produce un perjuicio
patrimonial a la vctima utilizando un aparato mecnico. Por ejemplo,
usar el servicio de un telfono pblico introduciendo una falsa moneda
o extraer dinero de un cajero automtico con un objeto que sustituya la
tarjeta habilitada. Infinidad de maniobras similares pueden realizarse con
las mquinas expendedoras de bebidas y de comida, las fichas de subte,
los juegos electrnicos, o incluso a travs de la manipulacin de sistemas informticos.
De acuerdo con la posicin tradicional, no existe estafa en esos casos
porque el tipo penal exige ineludiblemente que el engao recaiga sobre
otro, y otro nicamente puede ser la persona fsica, no una mquina.
Es decir, si el error es un estado psicolgico, es evidente que slo pueden sufrirlo las personas fsicas y no los instrumentos mecnicos.
79 Muoz Conde, op. cit., nota 3, p. 366. En este sentido se ha dicho: No constituye
estafa la conducta de quien realiz un viaje en tren sin abonar el pasaje y al culminar su
viaje y ser requerido por el boleto exhibi uno adulterado. La estafa constituye una disposicin patrimonial perjudicial, generada por el error a causa de un ardid o engao,
debiendo vincularse cada uno de estos elementos de la descripcin del tipo objetivo en
una relacin de causalidad, de all que, si bien podra haber ardid por la adulteracin de
un boleto ya caduco, si tal medio no fue el que condujo a la disposicin patrimonial
perjudicial, pues el procesado no debi exhibirlo antes de subir al tren, por ausencia de
controles, no es posible afirmar que dicho boleto haya sido la causa productora de error
alguno y menos que la disposicin haya derivado de ste, siendo por ende la conducta
atpica (CFed.CCorr., sala I, 10 de mayo de 1984, Martn, Enrique H.).
67
En consecuencia, este tipo de conductas resulta atpica, salvo que a

travs de la manipulacin se obtenga una cosa mueble, en cuyo caso
podr existir hurto o robo, pero nunca estafa, porque no se engaa a
otro sino a una mquina.8 0
Desde otro punto de vista ---- y segn la opinin de algunos autores---- ,
podra pensarse que el instrumento mecnico representa la voluntad viciada del sujeto pasivo, con lo cual no habra mayores inconvenientes
para afirmar el delito de estafa, pues habra un engao que resulta bastante para inducir a error a quien construy la mquina y hace la oferta, producindole el correspondiente perjuicio. 8 1
A nuestro juicio, dado que en los casos analizados realmente no existe un error provocado sobre el sujeto pasivo, no es posible sostener su
adecuacin al tipo de estafa. As como al analizar los engaos implcitos o el supuesto del polizn vimos que el utilizar el servicio de transporte u hospedaje en forma clandestina desechaba la estafa por inexistencia de error, lo mismo debe ocurrir con el empleo de instrumentos
80 Vase Antn Oneca, op. cit., nota 27, p. 10; Soler, op. cit., nota 30, p. 365; Nez,
op. cit., nota 31, p. 295 y Gonzlez Rus, op. cit., nota 3, p. 658. En palabras de Romero,
al propietario de la mquina no se lo engaa, sino que es simplemente el que sufre el
perjuicio, como en los casos en que no existe identidad entre el engaado y el perjudicado (Romero, op. cit., nota 20, p. 210).
81 Adoptan este criterio Bajo Fernndez y Prez Manzano (op. cit., p. 299), aunque
niegan la estafa cuando se utiliza una tarjeta para extraer dinero de un cajero automtico. Entre nosotros, Abraldes considera que puede cometerse el delito de estafa mediante
medios mecanizados. A su criterio: Debe, pues, desterrarse la inexacta apreciacin de
la realidad de las cosas que subyacen tras expresiones como engao a una mquina,
ordenador engaado que realiza un acto de disposicin y otras tantas semejantes. Porque, ni se engaa a la mquina ----a lo sumo se engaa a alguien utilizando como instrumento la mquina---- ni el ordenador realiza por error acto alguno de disposicin ----en
todo caso, ejecuta el traspaso patrimonial ordenado y dispuesto por quien ha efectuado
la programacin---- (Abraldes, Sandro F., La estafa mediante medios mecanizados, en L. L.
del 25 de junio de 1997). Segn este autor, respecto del engao es imprescindible aceptar que el falseamiento de la realidad que l implica, no comporta necesariamente una
relacin directa y personal entre dos seres humanos; sobre el error, debe negarse su
condicin de elemento autnomo del tipo objetivo, circunscribiendo su funcin a la delimitacin restrictiva del engao tpico, y con relacin al acto de disposicin, se pueden
realizar disposiciones patrimoniales con auxilio de una mquina, aclarando que la colaboracin en el traspaso patrimonial lesivo que este elemento implica, puede atribuirse a
la persona fsica, pues el dominio, sin duda, le corresponde (p. 6). Un criterio similar
sigue Palazzi, Pablo Andrs, Apoderamiento de dinero por un cajero automtico, en E. D.
171-571.
68
automticos. Nuestro Cdigo, a diferencia ----por ejemplo---- del ordenamiento alemn o espaol, no castiga an esta clase de conductas, resultando peligroso ---- a la luz del principio de legalidad---- extender los alcances del tipo.8 2
Sin embargo, no hay inconveniente alguno para afirmar el delito de
estafa en la situacin inversa, es decir, cuando la mquina ha sido preparada para, aun recibiendo el importe requerido, no entregar el dinero,
la cosa o prestar el servicio correspondiente, siempre ---- claro est---- que
se cumpla con el resto de los requisitos tpicos. Como bien seala Gonzlez Rus, en este caso el engaado es una persona y otra la autora del
arreglo, por lo que la maniobra fraudulenta se materializa en un perjuicio concreto.8 3
Por otra parte, tambin puede existir delito en las maniobras que se
realizan sobre los aparatos medidores o contadores, como los utilizados
en taxmetros, bsculas e instrumentos similares, pues es evidente que
tales conductas se realizan para engaar a quien debe pagar la factura,
que incurre en un error sobre lo efectivamente gastado como consecuencia de la manipulacin del instrumento. 84
D. Estafa en el marco de un negocio jurdico
El fraude tambin puede producirse aprovechando la realizacin de
un contrato o negocio jurdico. Por lo general el autor de la estafa se
vale de la contratacin para perpetrar el engao, de modo que simula
un propsito de contratar cuando realmente slo quiere aprovecharse
82 El artculo 248.2 del Cdigo Penal espaol establece que tambin se consideran
reos de estafa los que, con nimo de lucro, y valindose de alguna manipulacin informtica o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo
patrimonial en perjuicio de tercero. Por su parte, el 263 del Cdigo Penal alemn
dispone que quien, con la intencin de procurar para s o para un tercero una ventaja
patrimonial ilcita, perjudique el patrimonio de otro influyendo en el resultado de un proceso de elaboracin de datos por medio de una errnea configuracin del programa, por
medio del uso de datos incorrectos o incompletos, a travs del uso no autorizado de datos o a travs de la intervencin desautorizada en el proceso, ser castigado con la pena
de privacin de libertad hasta cinco aos o con multa.
83 Vase Gonzlez Rus, op. cit., nota 3, p. 658. Obviamente ----aclara el autor---- no
habr delito cuando las deficiencias provengan de los desperfectos propios del uso, salvo
que sean intencionalmente aprovechados.
84 As claramente Romero, op. cit., nota 20, p. 210 y Soler, op. cit., nota 30, p. 365.
69
del cumplimiento de la otra parte, recibiendo la contraprestacin pactada pero sin intencin de cumplir la suya.85
Lo importante es saber diferenciar el posible delito de estafa del mero
incumplimiento contractual, asunto que ---- al pertenecer nicamente a
la esfera civil o comercial---- queda al margen del tipo penal analizado.
Se trata de un problema de tipicidad, pues en cada caso habr que preguntarse si se cumplen o no los elementos que el tipo delictivo exige
para la concurrencia de una responsabilidad criminal.8 6
Para afirmar la estafa es imprescindible la presencia de un engao
fraudulento inicial a la contratacin. El autor utiliza el contrato como
instrumento del delito, sabiendo desde el principio que su intencin era
no cumplir la contraprestacin. Como bien se dijo en la sentencia del
Tribunal Supremo espaol del 19 de junio de 1995, se prostituyen as
los esquemas contractuales para instrumentarlos al servicio de un ilcito
afn de lucro propio y perjuicio de las vctimas, desplegando unas actuaciones que desde que se planifican prescinden de toda idea de cumplimiento propio, lo que origina el desvalor de la accin del agente y la
lesin de un bien jurdico ajeno. 87
3. La relacin entre el engao y el error
Hemos visto que el tipo penal exige una relacin especial entre el
engao desplegado por el autor y el error de la vctima, de modo que
el error debe ser consecuencia directa y precisa del engao.
Como regla general, el engao debe ser anterior al error del autor,
pues de lo contrario resultara muy difcil afirmar que fue causa de
87 Vase Conde-Pumpido Ferreiro, op. cit., nota 3, p. 63. En igual sentido, entre otros,
Gonzlez Rus, op. cit., nota 3, p. 666; Serrano Gmez, op. cit., nota 52, p. 351. Nuestra
jurisprudencia resolvi por ejemplo que incurre en el delito de estafa previsto por el
artculo 172 del Cdigo Penal, el procesado que contrat la prestacin de servicios tursticos sabiendo que no podra cumplir con su obligacin, y percibi en forma anticipada
la totalidad del precio, que retuvo para s una vez frustrado el convenio (CNCrim., sala
I, 31 de julio de 1991, Camelino, Ramn E. ), o que la diferencia entre un mero
incumplimiento contractual y otro de carcter defraudatorio radica, en general, en el
momento en que el autor decide no cumplir, por lo que es elemento fundamental la
acreditacin del aspecto subjetivo (CNCrim., sala VI, 18 de marzo de 1991, Snchez,
E. J.).
85
86
70
ste. Sin embargo, como vimos al analizar la simple mentira y el silencio, en ciertos casos el engao puede operar sobre un error preexistente de la vctima, cuando exista obligacin jurdica de informar.8 8
De cualquier forma, siempre es imprescindible que el engao sea antecedente del acto de disposicin patrimonial realizado por el sujeto pasivo.8 9
Aqu corresponde analizar dos situaciones diferentes.
A. La idoneidad en el ardid o engao
Que el engao deba ser idneo no significa, como a veces se piensa,
que la ley castigue nicamente como medios de comisin aquellos ardides o engaos de cierta entidad o peligrosidad. Hemos visto que cualquier forma de engao ----incluso la omisin y la simple mentira---- puede dar lugar al delito de estafa. El artculo 172 se limita a castigar al
que defraudare a otro valindose de cualquier ardid o engao, sin establecer limitaciones especiales respecto a la mayor o menor intensidad de
los medios utilizados.90
Por el contrario, lo que interesa es que el ardid o engao desplegado
por el autor haya sido adecuado para producir el error en el sujeto pasivo, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso. Es decir, se trata de saber si esa clase de engao pudo ser realmente la verdadera causa del error.
Vase supra, omisin y simple mentira (apartado III, 1).
En palabras de Conde-Pumpido Ferreiro, desaparecida la figura de la estafa analgica, se exige que el engao sea antecedente necesario de la disposicin patrimonial decidida por un error del sujeto pasivo, nica forma de que pueda ser valorado como causa
de tal error y del acto de disposicin (Conde-Pumpido Ferreiro, op. cit., nota 3, p. 79).
90 Nuestro Cdigo no contiene la exigencia del engao bastante contemplado, por
ejemplo, en el Cdigo Penal de Espaa, cuyo artculo 248 dispone: cometen estafa los
que, con nimo de lucro, utilizaren engao bastante para producir error en otro, inducindolo a realizar un acto de disposicin en perjuicio propio o ajeno. Como afirma Nez, el artculo 172 no requiere un determinado grado de idoneidad objetiva en el engao, sino que basta que el autor use un engao, esto es, que su conducta simule o
disimule frente a la vctima una realidad, cualquiera que sea la forma o procedimient o
que utilice para hacerlo. Respecto de esta forma o procedimiento, la ley es muy amplia,
pues adems de los engaos especiales que enuncia, acepta cualquier otro engao, y no
slo un engao astuto o grave. Nada autoriza a decir, en efecto, que engao en el lenguaje del artculo 172, quiera decir otra cosa que engao en el lenguaje del mundo, y en
este lenguaje, la mentira es una forma de engaar (Nez, op. cit., nota 31, p. 304).
88
89
71
Este anlisis es fundamental pues, como vimos, el tipo penal de la

estafa se caracteriza por una doble relacin entre el engao y el error, y
entre ste y la disposicin patrimonial perjudicial. El engao debe haber
sido determinante del error y ste a su vez debe haber sido la causa de
la disposicin.9 1
Cuando el ardid o engao no es idneo para producir el error de la
vctima, no ser posible tener por satisfecha dicha relacin. El error no
habr sido consecuencia precisa del engao desplegado por el autor,
sino que tendr su explicacin en otra causa distinta.9 2
Para determinar la idoneidad del ardid se debe utilizar un criterio objetivo-subjetivo:
a) Objetivamente ser preciso que el medio engaoso empleado sea
adecuado para hacer incurrir en error a una persona normal o media, teniendo en cuenta las reglas y costumbres atinentes al trfico
o actividad en cuestin.9 3 Rige aqu lo explicado respecto del sentido social del engao. 9 4
91 En palabras de Valle Muiz, y conforme a la tesis de la imputacin objetiva, slo
al engao que genera un riesgo jurdico-penalmente desaprobado de lesin del bien jurdico, esto es del patrimonio ajeno, le puede ser imputado el resultado posterior que, adems, deber ser, precisamente, la realizacin concreta de ese riesgo (Valle Muiz, Jos
Manuel, Comentarios a la parte especial del derecho penal, Pamplona, Aranzadi, 1996, p.
487).
92 Desde el punto de vista de la imputacin objetiva se dice que basta con que el
engao cree un riesgo tpicamente relevante de produccin de un acto de disposicin,
por error, que desemboque en un perjuicio patrimonial (Bajo Fernndez et al., op. cit.,
nota 2, p. 275).
93 En palabras de Conde-Pumpido Ferreiro, es necesario que la maquinacin engaosa adopte apariencia de seriedad y de realidad creble para la media de las personas (el
patrn medio del ciudadano normal), por tener la apariencia de una de aquellas causas
o motivaciones que en la convivencia social se admiten como adecuadas para mover la
voluntad y realizar un acto de disposicin patrimonial (Conde-Pumpido Ferreiro, op. cit.,
nota 3, p. 73).
94 Como afirma Gladys Romero, existen engaos que seran perfectamente idneos y
no obstante son socialmente tolerables. Tal sera el caso, por ejemplo, de ciertos anuncios publicitarios: Este jabn lava ms blanco. Puede tratarse, naturalmente, de engaos
reales, incluso de posible idoneidad, pues de otro modo no se utilizaran con tanta profusin, pero pierden eficacia, por as decir, cuantitativa, en virtud de ser aceptados en el
trfico por la mera costumbre, y en atencin, quiz, a su mnima potencialidad. Lo cierto
es que por una u otra razn, carecen de rango criminal, y es seguro que ninguna querella
o denuncia prosperara del lector ingenuo que pretendiere ser vctima de estafa porque
72
Se parte de un criterio objetivo, de idoneidad general, que luego

ser corregido tomando la situacin particular del caso y de la vctima.95
b) Subjetivamente se debe atender especialmente a las circunstancias
particulares del sujeto pasivo. Como seala Valle Muiz, el juicio
de adecuacin normativo sobre la conducta (previsibilidad objetiva) tendr que tomar en cuenta las reales y concretas circunstancias del engaado. 96 Es decir, entran en juego, ya las condiciones
personales del sujeto, que por su incultura, situacin, edad o dficit
intelectual, es ms sugestionable o aparece ms indefenso frente a
los engaos ms burdos, y a las relaciones entre la vctima y ofensor que despiertan una confianza de aquel en ste y que determina
una relajacin del cuidado habitual. 97
Obviamente, este elemento hace que sea imposible establecer un criterio general, vlido para todos los casos, en lo que respecta a los requisitos de idoneidad del ardid, pues siempre habr que tener en cuenta la
situacin concreta del engaado.
Como grficamente seala el Tribunal Supremo espaol, el engao
debe ser
...suficiente y proporcional para la consecucin de los fines propuestos,
cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que
en la convivencia social acte como estmulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a mdulos
no le creci el pelo con el especfico o porque no le toc el premio gordo de la lotera,

como en el reclamo se prometa (Romero, op. cit., nota 20, p. 177).
95 Vase Gonzlez Rus, op. cit., nota 3, p. 660.
96 Valle Muiz, El delito de estafa , cit., nota 1, p. 166; id. , C omentarios a la parte especial..., cit., nota 91, p. 487.
97 Conde-Pumpido Ferreiro, op. cit., nota 3, p. 73; tambin Muoz Conde, op. cit.,
nota 3, p. 363. En el mismo sentido expresan Molinario y Aguirre Obarrio: En muchos
delitos la vctima es indiferente, pero en otros es elegida. Cuando la vctima es indiferente, es aplicable la regla de la diligencia que debe desplegar un buen padre de familia,
como decan los romanos. Pero cuando el delincuente elige a su vctima (si elige bien)
es de suponer que pensar que sta tiene pocas luces y, es claro, respecto de ella, que un
ardid puede tener un resultado que, en personas ms avisadas, no se producira (Molinario, op. cit ., nota 29, p. 338).
73
objetivos como en funcin de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias, todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes para
defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad
abstracta se complementa con la suficiencia en el especfico supuesto
contemplado, el doble mdulo objetivo y subjetivo desempearn su funcin determinante. 98
Sin perjuicio de ello, hay que aclarar, como afirman Bajo Fernndez
y Prez Manzano, que las condiciones personales de la vctima slo
pueden ser tenidas en cuenta en el juicio de adecuacin si son conocidas o reconocibles por el autor del engao. 99 Esto es obvio, pues estamos en presencia de un delito doloso, de modo que si el autor no sabe
que la vctima era fcilmente engaable por sus condiciones personales, estaremos en presencia de un supuesto de error que excluye la tipicidad de la conducta.
B. Negligencia del engaado
La negligencia del sujeto engaado tambin cobra importancia en lo
que hace al anlisis de la relacin que debe existir entre el fraude y el
error. Tal como se ha sostenido en los apartados precedentes, el tipo
acuado por el artculo 172 reprime a quien mediante ardid o engao
hace incurrir en error a otra persona, y sta, en virtud de ese error, realiza con su voluntad viciada una disposicin patrimonial perjudicial.
Si el error no es consecuencia precisa del ardid o engao, sino de la
propia negligencia de la vctima, no se habrn cumplido los requisitos
exigidos por el tipo penal.100
Como afirma Buompadre,
98
276.
T SJ, 11 de octubre de 1990, citado por Bajo Fernndez et al., op. cit., nota 2, p.
Ibidem , p. 277.
Resulta imposible afirmar la imputacin objetiva del resultado provocado por
la disposicin patrimonial ----dice Valle Muiz---- si el error lejos de ser causa del comportamiento engaoso aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado del sujeto que lo sufre (Valle Muiz, Comentarios a la parte especial..., cit., nota 91, p.
488).
99
100
74
...cuando la disposicin patrimonial ha tenido su causa en un acto derivado de la negligencia del sujeto pasivo, no puede afirmarse que estamos
ante un ardid o engao, sino ante un caso de negligencia culpable de la
vctima. El derecho puede (y debe), acota Gonzlez Rus, exigir un cierto
nivel de diligencia que permita al sujeto descubrir el fraude, por lo que
la proteccin penal no debe producirse cuando la indolencia, la excesiva
credulidad y la omisin de precauciones elementales hayan sido las verdaderas causas de la eficacia del engao. No habr estafa, por tanto, por
falta de engao suficiente, aunque se haya producido un error y, como
consecuencia, un perjuicio patrimonial si con una diligencia adecuada
con las circunstancias, el sujeto pasivo hubiera podido descubrir el ardid
y poner al descubierto la accin engaosa. 101
Para apreciar si media o no negligencia de la vctima se debe atender

a las circunstancias particulares de cada caso, teniendo en cuenta, como
vimos antes, las reglas y costumbres vigentes en el trfico o actividad.
Como bien ha puesto de relieve Spolansky, muchas veces en situaciones del trfico patrimonial, derivadas de un conocimiento personal anterior, o por tratarse el sujeto activo de una empresa muy organizada,
surgen relaciones de confianza que determinan que los lmites de cuida101 Buompadre, Jorge E., Delitos contra la propiedad , Mave, 1998, p. 146. Este criterio
ha sido ampliamente sostenido por nuestra doctrina. Para Nez, la negligencia de la
vctima le hace imputable el error porque excluye la eficacia real del fraude en el caso
concreto, si la observancia de una diligencia mnima lo hubiera evitado, ya que su omisin demuestra su indiferencia frente al posible engao (Nez, op. cit., nota 31, p.
299). Segn Gmez, no hay estafa si el error proviene de negligencia del sujeto pasivo
y no, precisamente, de engao que, a no mediar esa negligencia, hubiere sido superado...
El apoderamiento de la cosa ajena, en este delito, se lleva a cabo merced a la entrega
voluntaria que hace la vctima, y es delictuoso porque el agente, con su engao, logr
viciar aquella voluntad. El engao, y nada ms que el engao, ha de haber actuado.
Cuando media negligencia manifiesta por parte de la vctima no existe un factor determinante del error que sea atribuible al sujeto activo (Gmez, Eusebio, Tratado de derecho penal , Compaa Argentina de Editores, 1941, t. IV, p. 226). A juicio de Spolansky,
es preciso reiterar que la determinacin del ardid o el engao exige la consideracin
de la persona medida de cuidado de la vctima para que no se la engae. Esta forma de pensar la cuestin significa el rechazo del criterio que considera la existencia de la estafa
cuando el ardid produjo el efecto. Con esta ltima idea, en realidad se presupone que
existe el medio tpico del delito que estamos analizando y no se lo demuestra, puesto
que no se sabe si el error deriva de la conducta del sujeto activo o de la negligencia de
la vctima (Spolansky, op. cit., nota 57, p. 63). Tambin Gladys Romero considera que
tal relacin causal entre el engao y el error no se verifica cuando el error proviene de
una negligencia culpable de la vctima (Romero, op. cit., nota 20, p. 346).
75
do que ha de tener la vctima estn en relacin ntima y directa con

aquella situacin. 102
Como criterio general es vlido el concepto de Molinario y Aguirre
Obarrio, quienes sealan que cuando la actividad estuviese regida por
normas legales, disposiciones reglamentarias o reglas de costumbre, la
violacin de stas por parte de la vctima implicar una imprudencia o
negligencia tales que no podr calificarse de estafa cualquier ventaja ilcita que un tercero haya podido obtener como fruto de esa negligencia
o imprudencia, pues la vctima, ms que inducida a error, ha cado en
l por su propia culpa. 103
4. La disposicin patrimonial
El tipo penal de la estafa exige que como consecuencia del error la
vctima del engao realice un acto de disposicin patrimonial. ste, a su
vez, debe ser la causa del perjuicio patrimonial. Con Valle podemos definir este elemento como aquel comportamiento, activo u omisivo, del
sujeto inducido a error, que conllevar de manera directa la produccin
de un dao patrimonial en s mismo o en un tercero. 104
Sin duda estamos en presencia de un requisito que le atribuye una
connotacin especial a la estafa pues, a diferencia de otros delitos contra
el patrimonio, para la configuracin del tipo es ineludible una contribucin especial de la vctima.
Es imprescindible que la disposicin sea realizada por la misma persona que sufri el engao, pero ---- en cambio---- el acto de disposicin
puede generar un perjuicio patrimonial propio o ajeno, de modo que no
necesariamente debe coincidir la identidad de quien dispone movido
por error y la de quien en definitiva resulta perjudicado.105
Este elemento de la estafa debe ser entendido en sentido amplio. No
consiste nicamente en la entrega de una cosa, sino que debe incluirse
en el concepto de disposicin patrimonial cualquier otra decisin con
102 Spolansky, op. cit., nota 57, p. 62. Segn el autor, quien adquiere, por ejemplo, un
inmueble a una organizacin bancaria o a una empresa de renombre, deber tomar menos recaudos que si lo hace a un desconocido.
103 Molinario, op. cit., nota 29, p. 338.
104 Valle Muiz, El delito de estafa , cit. , nota 1, p. 214.
105 Vase Bajo Fernndez et al. , op. cit., nota 2, p. 283; Conde-Pumpido Ferreiro, op.
cit., nota 3, p. 85; Gonzlez Rus, op. cit., nota 3, p. 669.
76
consecuencias patrimoniales perjudiciales, ya sea que recaiga sobre bienes muebles, inmuebles, derechos de contenido patrimonial o en la
prestacin de servicios, siempre que tengan un valor econmico.106
Por ello resultara ms apropiado hablar de actos de atribucin patrimonial en lugar de meros actos de disposicin, pues el concepto incluye la transmisin, modificacin o extincin de un derecho preexistente,
como tambin la creacin de una relacin jurdica nueva que represente
una ventaja patrimonial en favor del sujeto activo.1 0 7
No es imprescindible que el acto adopte la forma de un negocio jurdico con todos los requisitos exigibles. Puede existir estafa aunque el sujeto carezca de facultad jurdica para disponer, como sucede con los meros servidores de la posesin (por ejemplo el sirviente que entrega al
106 Vase Valle Muiz, El delito de estafa , cit., nota 1, p. 215. Sealan Bajo Fernndez
y Prez Manzano: El acto de disposicin puede consistir tanto en hacer entrega o de
gravar una cosa, como en prestar un servicio , como en realizar la prestacin a la que se
ha obligado en el contrato. Comete estafa quien logra, mediante engao bastante e idneo, obtener un servicio de un mdico con nimo de no pagar. El servicio del mdico es
un acto de disposicin patrimonial porque implica la realizacin de un comportamient o
con valor econmico (Bajo Fernndez et al. , op. cit., nota 2, p. 284, y en similares trminos Gonzlez Rus, op. cit., nota 3, p. 668). Entre nosotros ya haba afirmado Nez
que existe una disposicin de propiedad con arreglo al artculo 172, si el ofendido por la
estafa u otra persona hace u omite algo que priva de su propiedad al primero, en beneficio del autor del delito o de un tercero. Ese algo puede ser un simple hecho, por ejemplo realizar sin la debida compensacin un trabajo pecuniariamente valioso; o puede ser
un acto jurdico de transferencia de la propiedad o de renuncia a ella... As, la estafa
puede recaer sobre bienes tales como la tenencia o posesin de una cosa mueble o su
dominio; las ventajas econmicas correspondientes a una explotacin comercial o la indemnizacin pertinente a su frustracin; el beneficio jubilatorio; el valor de servicios o
alimentos; la garanta susceptible de valor pecuniario que significa un embargo, la inhibicin o el documento de prenda agraria, o el valor de un crdito (Nez, op. cit., nota
31, p. 287). En igual sentido, segn Soler, la disposicin tomada puede consistir en la
entrega de una suma de dinero, de una cosa, mueble o inmueble, de un derecho y tambin del despliegue de un trabajo que se entiende retribuido, o de un servicio tarifado...
tambin en la renuncia a un derecho (Soler, op. cit., nota 30, p. 370), y en forma coincidente se expiden Molinario y Aguirre Obarrio al incluir en la tutela a cualquier aspecto integrante del patrimonio de las personas ( op. cit., nota 29, p. 340).
107 Conde-Pumpido Ferreiro, op. cit., nota 3, p. 84. Claramente seala que en el sentido del tipo, el acto de disposicin debe entenderse como un sacrificio patrimonial que
recae sobre la vctima o que el acto de la vctima produce a un tercero (perjuicio), con
un correlativo beneficio (lucro) para el autor del delito o tambin para un tercero al que
aqul pretende beneficiar.
77
autor de la estafa, enviado fingido de su amo, la cosa que en su nombre

le es pedida). 108
T ambin la omisin puede constituir una disposicin patrimonial,
como sera el caso del engaado que deja de percibir o renuncia a un
crdito. En el ejemplo de Conde-Pumpido Ferreiro, puede cometer estafa quien hace creer al acreedor, con un falso recibo o cuenta, haber
abonado la totalidad del crdito, renunciando por ello aqul a reclamar
la diferencia o perjudicando el efecto ejecutivo del ttulo. 109
Incluso puede existir disposicin patrimonial cuando simplemente se
consiente el apoderamiento de la cosa. Esta conducta no se convierte en
hurto ya que el bien no es sustrado contra la voluntad del sujeto, sino
que es ste quien autoriza a tomarla, motivado por el engao del estafador. Distinto es cuando las astucias o ardides se emplean para facilitar
el apoderamiento propio del delito de hurto, como sucedera si el ladrn
induce al vendedor a la exposicin del objeto y luego, aprovechando la
situacin, se lo sustrae dndose a la fuga. Aqu el engao no va dirigido
a inducir una disposicin patrimonial voluntaria, sino que resulta el medio adecuado para simplificar el apoderamiento.110
En todos los casos es imprescindible que la disposicin patrimonial
sea consecuencia precisa del engao y del error. Como sealan Bajo
Fernndez y Prez Manzano, desde la imputacin objetiva, el acto de
108 Bajo Fernndez et al., op. cit. , nota 2, p. 284; Conde-Pumpido Ferreiro, op. cit., nota
3, p. 85; Gonzlez Rus, op. cit., nota 3, p. 668.
109 Vase, entre otros, Conde-Pumpido Ferreiro, op. cit., p. 86; tambin, Muoz Conde, op. cit., nota 3, p. 364; Valle Muiz, El delito de estafa , cit., nota 1, p. 215 y Comentarios a la parte especial ..., cit., nota 91, p. 488.
110 Como sealan Bajo Fernndez y Prez Manzano, habr hurto cuando los ardides
utilizados dan lugar a facilitar el apoderamiento sin conocimiento, ni consentimiento del
dueo, y habr estafa cuando tales ardides lo que hacen es lograr la entrega de la cosa
por su dueo (Bajo Fernndez et al., op. cit., nota 2, p. 289). Muy claro es el siguiente
ejemplo de Bustos Ramrez: si mediante engao el dueo entrega la llave de su casa a un
ladrn, creyendo errneamente que hay un escape de gas, y el ladrn aprovecha esta
situacin para desvalijar la casa, habr hurto o robo segn el caso (Bustos Ramrez, op.
cit., nota 3, p. 193). En igual sentido vase ----entre otros---- Soler, op. cit., nota 30, p. 366
y Romero, op. cit., nota 20, p. 232. Sobre este tema, ha dicho la jurisprudencia que si
bien la llamada estafa de llave es en puridad un hurto, corresponde calificar el hecho
como estafa si la llave obtenida con engao fue utilizada por el imputado para simular
derecho a retirar el automvil del garaje donde se encontraba depositado bajo custodia
de un tercero que, en razn de ello, no se opuso al retiro del vehculo (TOCr. nm. 7,
capital federal, 16 de julio de 1998, Papalardo, Juan M.) .
78
disposicin debe ser aquel cuyo riesgo de realizacin se cre por el engao, y adems, deber ser una disposicin patrimonial realizada por
error, pues el fin de proteccin de la norma que tipifica la estafa es proteger el patrimonio slo frente a engaos que se conectan con actos de
disposicin realizados por error y no por otras causas.111
De acuerdo con ello, se debe excluir el delito en aquellos casos donde el sujeto pasivo termina siendo consciente del engao, pero de todas
formas decide llevar a cabo el acto por otras razones (por ejemplo: A se
da cuenta de que el coche que le venden tiene el cuentakilmetros alterado, pero igual decide comprarlo por conocer la mala situacin econmica del vendedor). 112
La doctrina tambin incluye aqu, para descartar el delito de estafa,
los famosos casos de los mendigos que exageran los propios infortunios
para conseguir limosna, o de los adivinos o curanderos, pues el acto de
disposicin no se da por error sino por caridad, curiosidad, ignorancia
absoluta o creencias previas adoptadas por el sujeto. 113 Es decir, se dice
que quien da limosna lo hace consciente de que puede ser engaado,
pero con nimo de caridad genrica y con independencia de la realidad
de lo que se le manifiesta, que slo por clculo de probabilidades confa
sea cierto. Pero no excluye el engao ni acta con la nica motivacin
de lo que el mendigo invoca o cuenta.114

Ibidem , p. 285.
113 Idem . Romero se refiere a las echadoras de cartas o de buenaventura, falsos adivinos, magos, etctera, que no engaan a nadie, pero a quienes se les paga por mero pasatiempo, ganndose la vida de ese modo (Romero, op. cit., nota 20, p. 204). En este sentido se ha dicho que la creencia en mtodos alternativos y mgicos de curacin
responde a una conviccin cultural antigua y persistente de las presuntas vctimas, por lo
tanto, las mismas no han sido inducidas por los artificios y embustes del imputado. Este
ltimo emple los medios adecuados a las ideas supersticiosas de quienes demandaron su
intervencin, porque precisamente confiaban en la eficacia sanadora de este tipo de poderes sobrenaturales. No cabe la posibilidad de que el autor engae o provoque el error
de la vctima, si sta de antemano sostiene el mismo equvoco. Falta el encadenamient o
causal que debe ligar el engao con el error, y a ste con la disposicin patrimonial ruinosa, para tener por configurado el delito de estafa (T OCr. nm. 7, capital federal, 12
de diciembre de 1997, Tognoli, Pedro E. ).
111
112
79
Pensamos que la mayora de estos supuestos pueden ser resueltos satisfactoriamente bajo el problema de la posible negligencia del engaado. Estamos de acuerdo en que debe excluirse el delito en aquellos casos en que la vctima otorga la limosna o realiza la prestacin siendo
consciente de la probable falsedad de las afirmaciones del sujeto. Sin
embargo, no es correcto descartar, como regla general, el delito de estafa en cualquier actividad que tenga como finalidad la obtencin de alguna liberalidad o beneficencia. El empleo de maniobras fraudulentas
con el objeto de obtener alguna donacin puede constituir estafa, siempre ---- claro est---- que el engaado no obre negligentemente, de modo
que pueda afirmarse la relacin exigida entre el engao y el acto de disposicin.115 Lo mismo ocurre con los curanderos o sujetos que engaan lucrando con la salud de la vctima, pues en tales hiptesis el pago
que realiza el engaado va ms all del mero pasatiempo o curiosidad. 116
5. El perjuicio patrimonial
Para que el delito se perfeccione, el acto de disposicin debe generar
un perjuicio patrimonial en el propio sujeto engaado o en un tercero.
El perjuicio en un tercero slo se va a dar cuando entre el sujeto que
dispone (engaado) y el perjudicado exista una relacin especial, en virtud de la cual el primero est legitimado a realizar actos que repercutan
en el patrimonio del segundo. Se incluyen las situaciones de carcter
contractual (mandatario, administrador, depositario, etctera), legal (representante legal o el juez en el caso de la estafa procesal) 117 o de hecho (servidores de la posesin, parientes prximos, dependientes, etc115 Con Gonzlez Rus decimos que si el sujeto resulta verdaderamente engaado y ello
provoca la disposicin patrimonial, hay estafa (Gonzlez Rus, op. cit., nota 3, p. 669).
116 Como afirma Soler, es muy caracterstico el procedimiento de curanderos y adivinos, el aviso dirigido a la generalidad del pblico tiene efecto necesariamente sobre una
clase de incautos, gente de buena fe, muchas veces desesperados por una enfermedad
crnica o por una obsesin patolgica, y que han agotado medios y paciencia en procura
de salud. Puesta en relacin la maniobra con la condicin de las personas a las cuales se
dirige, no slo aparece eficiente, sino hasta particularmente odiosa, en cuanto explota la
necesidad, la desesperacin y hasta el dolor de la gente (Soler, op. cit., nota 30, p. 369).
117 El delito de estafa procesal puede incluirse perfectamente en la frmula genrica de
nuestro artculo 172. Sobre la estafa procesal, vase ampliamente, Cerezo Mir, Jos, La
estafa procesal, Revista de Derecho Penal, Santa Fe, nm. 2000-1, pp. 111 y ss.
80
tera), pero de no existir dicha legitimacin no habr estafa sino un caso

de induccin o autora mediata en otro delito.118
Es importante aclarar que la vctima del delito (sujeto pasivo) siempre es quien sufre el perjuicio al bien jurdico, aunque no coincida con
la persona del engaado. El engaado aparece exclusivamente como sujeto pasivo de la accin, pero no necesariamente como sujeto pasivo del
delito. 119
De acuerdo con lo que vimos al analizar el bien jurdico (criterio
mixto), se entiende por patrimonio el conjunto de bienes o derechos
con valor econmico que gozan de proteccin jurdica y que no se hallan en contradiccin con el sistema de valores fundamentales de la
Constitucin y del orden jurdico en general. De modo que el perjuicio
puede recaer sobre todo tipo de cosas, bienes y crditos; derechos reales,
personales e intelectuales; sobre la posesin, la tenencia e incluso sobre
las expectativas (ganancias futuras).
Por ello, el perjuicio es una disminucin del valor econmico del patrimonio del sujeto pasivo consecuencia de un ataque fraudulento a uno
o varios elementos que lo integran. Para determinarlo se debe comparar
la situacin patrimonial de la vctima antes y despus del acto de disposicin determinado por el error, pero nicamente deben considerarse los
perjuicios causados directamente por el acto del engaado, sin tomar en
cuenta los efectos que se puedan producir en forma mediata. 120 Por
ejemplo, el delito de estafa no se excluye por la circunstancia de que la
entrega de la cosa bajo engao en realidad produzca un beneficio patrimonial, ya que le generaba a su titular ms gastos que ingresos.
No puede hablarse aun de perjuicio en los casos en que la conducta
del sujeto engaado se traduce nicamente en un peligro para el pa-
118 As, en el caso del hijo o criado al que con engao de un mayor beneficio se induce a sustraer una cosa del padre o principal para entregarla al sujeto activo, o del depositario, al que con engao se induce a disponer de la cosa depositada en beneficio del
agente del fraude, se debe apreciar induccin en el delito de hurto o apropiacin indebida (Conde-Pumpido Ferreiro, op. cit., nota 3, p. 87). Un anlisis de las distintas posiciones puede verse en Valle Muiz, El delito de estafa , cit., nota 1, pp. 219 y ss.
119 Bajo Fernndez et al., op. cit., nota 2, p. 286.
120 Valle Muiz, El delito de estafa , cit. , nota 1, pp. 230 y ss.; Bajo Fernndez et al., op.
cit., nota 2, p. 287.
81
trimonio, pues no estamos en presencia de un delito de peligro sino de

resultado. 121
Por ello, en los supuestos de obtencin o suscripcin bajo engao de
documentos, salvo que la sola entrega o firma ya implique por s misma
una prdida patrimonial, el delito no se considera consumado hasta que
el documento no se haga efectivo. 122
Obviamente, la posterior reparacin del perjuicio, como sera la restitucin de la cosa, resulta irrelevante y no excluye el delito, produciendo
efectos nicamente en el mbito de la responsabilidad civil.123
Dentro del problema del perjuicio patrimonial, corresponde hacer algunas aclaraciones.
A. Perjuicio objetivo o subjetivo?
Una primera cuestin se presenta cuando efectivamente el acto de
disposicin se realiza como consecuencia del engao, sin embargo, la
vctima recibe una contraprestacin que econmicamente resulta satisfactoria. Por ejemplo, supongamos que el sujeto engaado compra un
collar creyendo que las joyas son originales, o una obra de arte pensando que se halla firmada por un artista conocido, pero en realidad est
pagando el precio justo de mercado para la clase de producto que efectivamente adquiere.
Hemos visto que la estafa constituye un delito contra el patrimonio,
de modo que lo resguardado por el tipo penal no es la lealtad comercial o la buena fe en los negocios, sino el patrimonio del engaado.
121 Vase Romero, op. cit., nota 20, pp. 325 y ss.; tambin, Valle Muiz, El delito de
estafa , cit., nota 1, p. 244. En palabras de Nez, la estafa es un delito de dao efectivo,
y no de peligro de dao. Exige una disposicin privativa de una propiedad, y no slo una
disposicin que pueda producir esa privacin (Nez, op. cit., nota 31, p. 288).
122 Vase, ampliamente, Soler, op. cit., nota 30, p. 371: El que obtiene fraudulentamente un documento en el cual conste el crdito del engaado contra un tercero, sin
duda que ha cometido estafa, porque la vctima tena no slo la propiedad del crdito,
sino tambin la de la prueba y de ambas cosas ha sido despojado. En cambio, la fraudulenta obtencin de una promesa de pago (un pagar) no consuma en s misma la estafa,
toda vez que para la efectiva produccin del perjuicio ser necesario inducir en error a
alguien mediante ese documento, que no es nada ms que un falso medio de prueba. La
maniobra puede presentarse all desdoblada; pero mientras no se produzca la prestacin
(no solamente la involuntaria promesa de hacerla) no est consumado el perjuicio.
82
Desde este punto de vista, parecera que en los casos analizados, donde
la contraprestacin resulta econmicamente equivalente, no podra afirmarse la existencia de perjuicio patrimonial y, por lo tanto, correspondera excluir el delito de estafa. 124
Sin embargo, a esa conclusin se llegara sosteniendo un concepto puramente econmico de patrimonio. Por el contrario, partiendo
----como se hace en el texto---- de un concepto mixto (econmico-jurdico) la solucin necesariamente debe ser distinta. Pensamos que el perjuicio patrimonial no debe constatarse recurriendo nicamente a criterios pecuniarios, sino que tambin debe atenderse a las necesidades y
fines pretendidos por el engaado. Est claro que, de haber sabido las
verdaderas cualidades de la cosa, la vctima no la hubiese adquirido.
Como bien seala Conde-Pumpido Ferreiro, se debe tomar en cuenta la finalidad patrimonial buscada por el titular, que si se ve frustrada,
producir perjuicio. Es decir, desde el punto de vista objetivo-individual, quien recibe una cosa que no rene las condiciones prometidas y
que son la causa de la realizacin del negocio jurdico, sufre un perjuicio, independientemente de que el valor de aqulla pueda ser equivalente.1 2 5
Pero obviamente este criterio no debe llevarnos al extremo de incluir
en el perjuicio patrimonial los simples valores afectivos. En el ejemplo
de Muoz Conde, si alguien vende sus cuadros a menos precio porque
el comprador le dice que es para una institucin benfica o para un personaje pblico importante, cuando en realidad es para l mismo, el pintor puede considerarse estafado subjetivamente, pero no habr estafa si,
124 As Valle Muiz, El delito de estafa , cit., nota 1, p. 248 y ----entre nosotros---- Nez,
op. cit., nota 31, p. 290. El mismo punto de vista, en Bajo Fernndez, Prez Manzano y
Surez Gonzlez (op. cit., nota 2, p. 286), con el siguiente ejemplo: no hay delito de estafa, por inexistencia de perjuicio, si se vende un cuadro de Zurbarn afirmando ser de
Murillo cuando se vende al precio justo de mercado. Tambin Gonzlez Rus con ejemplos similares: alguien pide un ordenador vlido para operaciones de gestin y, con engao, se le da uno inadecuado para ello, pero til para otras funciones; recibe un traje de
igual calidad a la pretendida pero de distinto color, o se entrega el dinero equivalente
(Gonzlez Rus, op. cit., nota 3, p. 670).
125 Conde-Pumpido Ferreiro (op. cit., nota 3, p. 94), recordando la conocida sentencia
de La colza del T S espaol, 22 de abril de 1992. En favor de esta solucin y partiendo
como vimos de un concepto personal de patrimonio, Romero, op. cit., nota 20, pp.
316 y ss.
83
a pesar de la rebaja, el importe pagado entra dentro de lo que razonablemente puede entenderse como un precio justo o correcto.1 2 6
En nuestro Cdigo, un ejemplo evidente de la importancia de las
utilidades o fines procurados por el adquirente del bien, a los efectos
de la determinacin del perjuicio, puede verse en el artculo 173, inciso
1, donde se castiga al que defraudare a otro en la sustancia, calidad o
cantidad de las cosas que le entregue en virtud de contrato o ttulo
obligatorio.
B. Las expectativas
Otro punto debatido es si debe considerarse perjuicio patrimonial la
prdida de expectativas o ganancias futuras.
Como adelantamos al tratar el problema del bien jurdico, a partir de
una concepcin mixta de patrimonio, no existe inconveniente en incluir
a las expectativas en el perjuicio patrimonial exigido por el tipo.127 Pensamos que las expectativas integran el patrimonio y, por lo tanto, pueden ser objeto del delito, siempre que se den dos condiciones:
1) Deben tener su origen en una situacin jurdica reconocida, como
pueden ser las ganancias derivadas de una actividad comercial, o incluso la clientela.1 2 8 As como, obviamente, los ingresos que deriven del
ejercicio de acciones judiciales como indemnizaciones, ejecucin de crditos, etctera.
Muoz Conde, op. cit., nota 3, p. 367.
En contra, Gonzlez Rus, quien seala que no hay perjuicio cuando se ven frustradas simples expectativas econmicas del sujeto respecto de bienes que nunca formaron
parte de su patrimonio; lo que no debe confundirse con los derechos de crdito efectivamente surgidos (Gonzlez Rus, op. cit., nota 3, p. 672).
128 Como afirman Bajo Fernndez y Prez Manzano, se deben incluir los lucros o ganancias correspondientes a la entrega de una cosa o prestacin de algn servicio, pues
si tales lucros se frustran se produce un perjuicio al desaparecer tal valor econmico del
patrimonio. Segn los autores, debe tenerse en cuenta que entregada la cosa por el
comerciante o prestado el servicio por el profesional se anota el importe contablemente
en una partida de deudores en el activo, y al cancelar la anotacin con cargo a prdidas
y ganancias a consecuencia del impago se produce la disminucin patrimonial ( op. cit.,
nota 2, p. 287). T ambin Romero expresa que la clientela slida y estable de un comerciante o profesional tiene un valor en el mercado, y por tanto, su sustraccin con engao
puede constituir delito de estafa (Romero, op. cit., nota 20, p. 351). En sentido similar
Bustos Ramrez, op. cit., nota 3, p. 194.
126
127
84
2) Deben gozar de cierto grado de certeza sobre la probabilidad de su

verificacin, de modo que no pueden incluirse las meras esperanzas o
proyectos cuyos resultados no pueden afirmarse con un mnimo de seguridad. En palabras de Conde-Pumpido Ferreiro, se deben diferenciar las
esperanzas y las expectativas. Si el beneficio esperado depende de
algn alea incierta, como la herencia futura o las ganancias del juego,
no cabe valorar su ausencia como perjuicio. Pero si se trata de expectativas ciertas, en las que lo nico aleatorio es el cundo o momento de
su produccin, la defraudacin que afecte a esas expectativas originar
un perjuicio e integrar una estafa.129
C. Bienes obtenidos ilcitamente
La cuestin es determinar si el delito de estafa puede recaer sobre
bienes que hayan sido adquiridos ilcitamente por la vctima. En otras
palabras, existe estafa si mediante engao se despoja al ladrn de la
cosa robada?
No parece correcto entender ----como algunos piensan---- que en estos
casos el objeto sigue perteneciendo al propietario original, en el sentido
de que slo ste podra considerarse sujeto pasivo del delito. 130 El patrimonio del titular legtimo de la cosa no sufre un nuevo detrimento, ya
que fue despojado con anterioridad por el ladrn, con lo cual el perjuicio en ese caso pasara a ser una mera ficcin.131
Conforme a la concepcin mixta de patrimonio, se deben incluir en
l a todas las cosas, bienes y derechos con valor econmico que sean
reconocidos por el derecho. En principio, y aun abandonando una concepcin puramente econmica, podra pensarse que el tenedor que adquiri el bien ilcitamente goza de proteccin, pues su tenencia precaria

Este punto de vista lo sostiene Huerta T ocildo, op. cit., nota 20, p. 38.
131 Vase Valle Muiz, El delito de estafa, cit., nota 1, p. 252. Como afirman Bajo
Fernndez y Prez Manzano, es difcil sostener que el sujeto pasivo en estos casos sea
el propietario original, ya que no resulta perjudicado, al menos tal y como se entiende el
perjuicio en el delito de estafa. Segn estos autores, el delito de estafa que aqu se
comete lo es contra el poseedor de la cosa en cuanto que sta perteneca a su patrimonio, y el perjuicio lo sufre exclusivamente ste y no otro (Bajo Fernndez et al., op. cit.,
nota 2, p. 298).
129
130
85
es amparada por el ordenamiento jurdico desde que slo puede ser privado de ella mediante procedimientos lcitos.132
Sin embargo, hemos visto que el contenido que se le asigne al bien
jurdico no puede estar en pugna con los valores fundamentales emanados de la Constitucin y del orden jurdico general, lo que evidentemente ocurrira de reconocerse la proteccin ---- a travs del tipo de estafa---- a las cosas obtenidas ilcitamente.133
Como afirma Zieschang, all, donde de acuerdo a las decisiones valorativas fundamentales de la Constitucin no pueden ampararse ms
a los bienes que a una persona, el derecho penal no debe cerrar de cierto modo los ojos y afirmar contrariamente a ello el presupuesto tpico
del dao patrimonial.134 Es decir, para la estafa es irrelevante si el engaador se ha hecho punible y de qu gravedad es el hecho que ha cometido; determinante es solamente si existen bienes implicados que le
correspondan a una persona sin contradiccin al orden de valores establecidos en la Constitucin. 135
Por otra parte, sostener la existencia de estafa para las cosas posedas
ilcitamente llevara al absurdo de tener que admitir tambin el delito
en contra del propio titular que mediante engao recupera el bien que
anteriormente le haba sido sustrado.
D. Negocios con causa ilcita
Muchos consideran que el Estado no debe prestar su tutela a quienes
actan con fines ilcitos, ya que ello significara cambiar el sentido de la
sancin penal. Desde este punto de vista, cuando el engao se comete
132 As, entre otros, Valle Muiz, El delito de estafa , cit., nota 1, p. 253, y Bajo Fernndez et al. , op. cit., nota 2, p. 297.
133 En sentido coincidente, Bustos Ramrez (op. cit., nota 3, p. 194); tambin Romero
al considerar que segn el concepto personal de patrimonio no puede considerarse que
los bienes obtenidos ilcitamente formen parte del patrimonio, pues su titular no tiene
respecto a ellos relaciones de dominio reconocidas por el orden jurdico y, por consiguiente, tampoco tienen valor en el mercado (Romero, op. cit., nota 20, pp. 284 y ss.)
134 Zieschang ( op. cit., nota 21, p. 21) cita un caso del Tribunal Supremo Federal alemn del 25 de noviembre de 1951: un empleado hurt un torno de su empleador y lo
entreg a un conocido para que lo guardara. Ambos acordaron que el guardin lo vendiese y le entregase al ladrn la mitad de lo producido con la venta. El guardin no
restituy al ladrn la mitad del precio, sino una suma considerablemente menor.
135 Ibidem , p. 23.
86
en el marco de un negocio ilcito no podra afirmarse la existencia de

una estafa. 136
En contra del reconocimiento de estafa suelen darse dos argumentos
diferentes:
a) Por un lado, cuando el negocio celebrado entre el autor y la vctima tiene causa ilcita se dice que no podra existir ningn perjuicio,
pues segn la ley los contratos sin causa o con causa ilcita no producen efecto alguno, con lo cual no tienen un derecho jurdicamente reconocido a la contraprestacin.
b) Desde otro punto de vista se entiende que si el sujeto pasivo conoce la ilicitud del acto, en cierta forma realiza su contraprestacin a
riesgo, porque sabe que nada podr reclamarle jurdicamente a la
otra parte. 137
En el extremo opuesto, quienes aceptan la punicin de esta clase de
engaos alegan que los cdigos castigan expresamente ciertas formas
de estafa cometidas a travs de la propuesta de un acto ilcito, como
nuestro artculo 173, inciso 10, donde se reprime al que defraudare,
con pretexto de supuesta remuneracin a los jueces u otros empleados
pblicos. 138
De acuerdo con lo visto al analizar el bien jurdico, para resolver la
cuestin, lo importante es determinar si el objeto sobre el cual recae la estafa ---- es decir, el bien defraudado---- puede o no reputarse incorporado
al patrimonio del sujeto pasivo sin contradiccin con los valores fundamentales de la Constitucin y del sistema jurdico en general.
Ello nos obliga a diferenciar dos situaciones:
136 As, Antn Oneca (op. cit., nota 27, p. 22), citando los famosos ejemplos de la
hechicera que vende una bebida inocua como veneno para cometer un crimen, o quien
para obtener la recompensa afirma en falso haber matado al enemigo.
137 En contra de esto, seala Valle que ...el sujeto engaado en el seno de un negocio
con causa ilcita, a lo sumo puede ser consciente del mayor o menor riesgo que corre su
patrimonio (dada la naturaleza del vnculo), pero nunca ----si se afirman el resto de elementos tpicos---- del efectivo perjuicio econmico que engendra su acto dispositivo
(Valle Muiz, El delito de estafa , cit., nota 1, p. 253).
138 Vase, entre otros, Conde-Pumpido Ferreiro, op. cit. , nota 3, p. 91; Bajo Fernndez
et al., op. cit., nota 2, p. 296, y Valle Muiz, El delito de estafa , cit., nota 1, p. 253.
87
1) Si el objeto de la disposicin patrimonial se halla reconocido y

amparado jurdicamente existe estafa, aunque la vctima haya obrado
tambin con la finalidad de realizar una conducta ilcita. 139 Sin perjuicio
de ello, es importante sealar que la eventual estafa no excluye en absoluto la responsabilidad del engaado en el hecho ilcito que quera
perpetrar, aunque, claro est, nicamente como autor de tentativa inidnea, pues a pesar de su dolo, la accin bajo ninguna circunstancia
puede conducir a la consumacin del delito. 140
Se debe apreciar estafa entonces en los casos en que, por ejemplo, el
autor se hace pasar fraudulentamente por un funcionario pblico y reclama un pago indebido, aunque la vctima deba responder tambin
por el eventual delito de cohecho en grado de tentativa inidnea.141
Lo mismo ocurre cuando se entrega dinero con otros fines ilcitos o
inmorales y el receptor se haba predeterminado a no cumplir lo convenido. Zieschang cita el caso de que alguien le da dinero a otro para
que este ltimo mate a un tercero, en donde el asesino contratado no
realiza la prestacin prometida correspondiente al plan previo, luego de
la recepcin del dinero.1 4 2
Muy ilustrativa resulta la vieja sentencia del Tribunal Supremo espaol donde se conden al mdico que, aceptando practicar un aborto,
tras el examen realizado a la mujer ya anestesiada descubri que aqul
era innecesario, por ser inexistente el supuesto embarazo, pese a lo cual
cobr el precio fingiendo haber llevado a cabo el acto abortivo. 143
139 Desde la concepcin personal de patrimonio, Romero admite la estafa en los negocios con causa ilcita ejemplificando de la siguiente manera: En el caso del falso suministro de medios abortivos, si bien el contrato sera nulo y la vctima carecera de accin
civil de reparacin, habra perjuicio ----y por consiguiente, estafa---- en la medida que el
sujeto pasivo ha dado buen dinero para una cosa que (objetivamente) vale menos. De
este modo, se lesiona la persona en su mbito econmico individual de accin que surge
de sus fines personales en cuanto a todo lo que tiene (Romero, op. cit., nota 20, p. 324).
140 Vase Donna, Edgardo A., La tentativa, Buenos Aires, Belgrano, 1996, p. 85.
141 Como afirma Muoz Conde, ello es una buena prueba de la propia autonoma del
derecho penal que no puede dejar de sancionar a un estafador porque el medio de que
se valga sea la realizacin con otro de un negocio ilcito (Muoz Conde, op. cit., nota 3,
p. 368).
142 Zieschang, op. cit., nota 21, p. 26.
143 T S espaol, sentencia del 29 de abril de 1961, citado por Conde-Pumpido Ferreiro,
op. cit., nota 3, p. 93.
88
2) Por el contrario, cuando el objeto estafado o la prestacin realizada por la vctima no se encuentra en s misma reconocida ni amparada
por el ordenamiento jurdico, no puede afirmarse la estafa, pues ello implicara una clara contradiccin con el sistema de valores fundamentales
de la Constitucin y del orden jurdico en general.
En consecuencia, no existe delito de estafa cuando, mediante ardid o
engao, el autor recibe algn servicio ilcito con nimo previo de no
cumplir su contraprestacin. Como afirman Bajo Fernndez y Prez
Manzano, si de la prestacin del servicio no nace ninguna pretensin
jurdicamente fundamentada debe descartarse el delito por inexistencia
de perjuicio.144
Zieschang alude al siguiente ejemplo:
el asesino contratado mata, a raz del acuerdo, a la persona, pero el mandante deniega, como haba previsto con anterioridad, el pago. Es en este
caso el mandante punible por estafa? Una eventual accin del asesino
por el contrato no cae dentro del patrimonio protegido en el sentido del
263 StGB, ya que la relacin de esa pretensin con el patrimonio se encuentra en contradiccin con el orden valorativo corporeizado en la
Constitucin.145
La misma solucin se debe adoptar en los casos en que el autor acepta fraudulentamente los servicios de una prostituta sabiendo de antemano que no abonar el precio correspondiente, pues la prestacin
realizada por la vctima (servicios de prostitucin) no puede incluirse en
el concepto de patrimonio sin lesionar los valores fundamentales de la
Constitucin y del sistema jurdico. 146
IV. Tipo subjetivo

Sin lugar a dudas, el tipo penal de estafa es doloso. La causacin imprudente de un perjuicio al patrimonio ajeno puede encontrar adecuada
Zieschang, op. cit., nota 21, p. 28.
146 Distinta es la situacin inversa, es decir, debe afirmarse la estafa cuando la prostituta fraudulentamente cobra el precio sabiendo que no va a brindar el servicio, aunque
obviamente no debe tratarse de un mero incumplimiento contractual sino que deben
darse el resto de requisitos tpicos (vase Bajo Fernndez et al., op. cit., nota 2, p. 298 y
Romero, op. cit., nota 20, p. 325).
144
145
89
respuesta en el mbito del derecho civil, quedando obviamente fuera

del alcance del tipo penal. 147
Partiendo de un concepto de dolo como el conocimiento y la voluntad de realizacin de los elementos objetivos del tipo, en el caso de la
estafa, se exige que el autor conozca y tenga la voluntad de engaar
y ocasionar un perjuicio patrimonial, obrando adems con una motivacin especial que es el nimo de lucro.
Con respecto al elemento cognoscitivo, entran en juego aqu todos
los posibles casos de error sobre el tipo que, al excluir el dolo, eliminan
la tipicidad de la conducta dando lugar a la impunidad del autor. Por
ello, si el sujeto crey errneamente en la veracidad de sus afirmaciones
(por ejemplo: cree que el collar de perlas que vende es verdico y en
realidad es slo una vulgar falsificacin), la conducta debe quedar impune, ya se trate de un supuesto de error vencible o invencible, pues la ley
no ha previsto la forma culposa.
Pero en lo que se refiere al tipo subjetivo, es necesario formular dos
aclaraciones importantes:
1) El delito exige el dolo directo y no admite el eventual. La estructura del tipo es marcadamente intencional, el agente es consciente y
quiere engaar por medio de manifestaciones falsas, representndose el
resultado de su conducta, y obrando con la finalidad especial de obtener
un lucro indebido.
Si bien en el dolo eventual el autor tambin se decide contra el bien
jurdico protegido por el tipo, no obra queriendo causar el resultado,
sino que ms bien se representa seriamente su posible produccin y se
resigna o conforma con esa eventualidad. Esto parece incompatible con
la idea misma de la defraudacin, que exige el despliegue de un ardid o
engao destinado a perjudicar a la vctima y al logro de una ventaja
patrimonial.148
147 El dolo debe ser probado en cada caso, pero como fenmeno subjetivo no hay otra
alternativa que recurrir a indicadores objetivos, lo que en modo alguno implica una
presuncin que resultara inadmisible conforme al principio de culpabilidad (vase el comentario de Von Martini, Caroli Antoni, Una peligrosa suposicin del dolo en el delito
de estafa, Doctrina Penal, Buenos Aires, ao 14, nm. 53-54, enero-junio de 1991, pp.
219-223.
148 En palabras de Conde-Pumpido Ferreiro, la admisin de dolo eventual es incompatible con la exigencia de nimo de lucro, pues ste slo es real cuando el sujeto es realmente consciente de su actitud engaosa y pretende obtener un enriquecimiento injusti-
90
Coincidimos con Valle Muiz en que

...la admisin del dolo eventual slo puede servir para incriminar a ttulo
de estafa ilcitos civiles en los que falte la voluntad de ocasionar un perjuicio patrimonial. Cuando menos, se reconocer el peligro de que as suceda. No parece que la proteccin civil de la libre formacin de la voluntad contractual necesite la ayuda de instituciones penales que, como
el dolo eventual, siembran la intervencin penal de, en el mejor de los
casos, incertidumbre.149
2) Si bien nuestro Cdigo no lo impone expresamente, el verbo defraudar supone la existencia de una motivacin especial en el autor.
Adems del dolo, es necesario que el sujeto obre con la intencin de
obtener un beneficio patrimonial, de modo que no alcanza con el conocimiento y la voluntad de causar un perjuicio, sino que adems se debe
obrar con el propsito de obtener una ventaja patrimonial.
Este elemento subjetivo no debe ser interpretado restrictivamente,
sino que corresponde comprender cualquier clase de ventaja patrimonial, tenga o no fines econmicos. Por ello se debe apreciar la estafa en
los casos en que el autor nicamente desea obtener la cosa para destruirla y perjudicar de esa manera a su titular. Como seala CondePumpido Ferreiro, aunque por su relacin con el perjuicio, la ventaja
del autor ha de tener un trasfondo patrimonial, no es preciso para admitir la existencia de nimo de lucro, como se dijo, que ste se centre
exclusivamente en el valor econmico de la cosa, ya que el lucro se utiliza en estos delitos con un sentido jurdico equivalente a cualquier clase de utilidad o ventaja, sea o no econmica. 150
Es importante aclarar que estamos en presencia de un delito de resultado cortado o consumacin anticipada. Para que el tipo se perfeccione no es necesario que el beneficio buscado por el autor se logre,
ficado (Conde-Pumpido Ferreiro, op. cit., nota 3, p. 98). Como seala Gonzlez Rus, el
paralelismo entre la estafa y la induccin corrobora el criterio, haciendo que el engao
haya de ser directo, lo que excluye el dolo eventual (Gonzlez Rus, op. cit., nota 3, p.
672).
149 Valle Muiz, El delito de estafa , cit. , nota 1, p. 273.
91
sino que es suficiente con la causacin del perjuicio patrimonial en la

vctima. 151
V. Consumacin y tentativa
La estafa es un delito contra el patrimonio, por lo tanto la consumacin recin se produce con el efectivo perjuicio patrimonial sufrido por
la vctima, ocasionado con el acto de disposicin.152 No obstante, es importante formular algunas precisiones:
a) Para que el delito se consume, como vimos, no es preciso que el
autor obtenga el beneficio econmico pretendido.
b) Tampoco es suficiente con la causacin de un mero peligro para el
patrimonio, como sera si nicamente se obtuvo de la vctima una
promesa u obligacin de llevar a cabo la prestacin.
c) La tentativa se inicia con la ejecucin de la conducta engaosa,
pero es imprescindible que el ardid o engao cumpla con todos los
requisitos de idoneidad analizados. Por ello, si la accin no llega a
vulnerar los usos y costumbres sociales vigentes en el trfico, no
es posible afirmar siquiera la tentativa, pues no puede decirse que
haya habido un comienzo de la ejecucin del delito. 153
d) Obviamente, la sola preparacin de los instrumentos del engao
(por ejemplo la falsificacin del documento) constituyen meros actos preparatorios impunes como estafa, sin perjuicio de su adecuacin a otro tipo penal.
151 Vase Donna, Edgardo, Teora del delito y de la pena , Buenos Aires, Astrea, 1995,
t. II, p. 81.
152 As, y conforme a la opinin mayoritaria de nuestra doctrina, entre otros, Soler, op.
cit., nota 30, p. 376; Nez, op. cit., nota 31, p. 313; Rojas Pellerano, op. cit., nota 57, p.
331; Finzi, op. cit., nota 41, p. 93; Creus, op. cit., nota 66, p. 472.
153 Otra opinin sostiene Rojas Pellerano, quien considera que recin existe tentativa
cuando el autor logra el error a travs del engao y la vctima se decide a realizar la
disposicin patrimonial (punto mnimo) de la tentativa o puede prolongarse hasta que
la convencin se concrete y tenga sentido jurdico (punto mximo) sin la entrega efectiva (perjuicio) (Rojas Pellerano, op. cit., nota 57, p. 337).
92
Pre s e nte y futuro de las g arantas

re ale s y pe rs o nale s .
Info rm e g e ne ral*
Ulric h DROBNIG
S UMARIO: I. Introduccin. II. G arantas personales. III. G aranta real sobre bienes muebles.
I. Introduccin
1. Los informes nacionales. Este informe general no podra haber sido escrito sin el enriquecedor aporte de los informes nacionales que recib en
respuesta a la nota enviada a aquellos encargados de elaborarlos y que
los enviaron desde quince jurisdicciones en cuatro continentes:
-------------
Diez jurisdicciones en Europa.

Tres jurisdicciones en Amrica.
Una jurisdiccin en Asia.
Una jurisdiccin en Australia.
Tambin recib un informe sobre Integracin legal y Ley sobre Garantas Reales (Law of Real Security) por el profesor Bussani, de Trieste.
Habindolos ordenado alfabticamente por pases, agradezco desde ya
los siguientes informes, muchos de los cuales son extensos y abarcativos:
Argentina, Julio Csar Rivera (Buenos Aires); Australia, Anne Wallace (Brisbane); Blgica, Michle Grgoire: Garantas personales y sobre
bienes muebles, y M. Eric van den Haute: Hipoteca inmobiliaria (ambos de
Bruselas); Canad, Roderick Macdonald y Catherine Walsh (Montreal),
* T raducido por Mara Alejandra T ello, Miriam T urkulua y Walter Javier Viegas.

ULRICH DROBNIG
y especialmente por Quebec, Denise Pratte (Sherbrooke); Alemania,

Rolf Strner (Freiburg); Grecia, Achilles Koutsouradis (Thessaloniki);
Japn, Osamu Morita (Tokio); Holanda, Sjef van Erp y Lars van Vliet
(Maastricht); Polonia, Malgorzata Pandziak-Szafnicka (Ldz); Espaa,
Elena Snchez Jordn (La Laguna); Suecia, Torgnand Hstad (Uppsala); Suiza, T homas Werlen (London); Reino Unido, Gerard McCormack (Manchester), especialmente por Escocia, Careand Miller (Aberdeen).
2. Enfoque particular. Los temas comprendidos en este ttulo del programa del Congreso son vastos. De cubrirlos exhaustivamente, cada uno
de los informes nacionales habra necesitado un libro medianamente voluminoso, y este informe general habra ocupado al menos un volumen
mucho mayor. Obviamente, los organizadores del Congreso no podran
ni haberlo intentado.
En cambio, la expresin el presente y el futuro indica que se espera
un resumen del estado actual de la legislacin y, basndose en la informacin, alguna idea sobre su desarrollo futuro. Este enfoque se desarrolla en dos niveles. Primero, en el de los informes nacionales. Se alent
a quienes los elaboraron para que eligieran aquellos aspectos de sus legislaciones sobre garantas personales y reales que ellos consideraran caractersticos de sus respectivos pases. De hecho, hubiese sido imposible
hacer una seleccin vinculante a priori. Cierto es que el enfoque elegido
tiene la desventaja de carecer de un nfasis uniforme. Sin embargo, es
ms importante que las diversas alternativas reflejen el desarrollo especfico y peculiar en los distintos pases. Su diversidad no es sino una
consecuencia de las variadas divergencias legales y reales que existen en
el campo de los derechos de garanta entre las naciones del mundo.
Algunos colegas han adoptado el criterio de concentrarse en aspectos
particularmente relevantes para eliminar una o incluso dos de las tres
ramas del tema. Al poner nfasis en la garanta sobre bienes muebles
( security in movable assets) o, como la llaman los ingleses, personal property, se eliminaron totalmente las hipotecas sobre bienes muebles y/o
las garantas personales (real estate mortgages and/or personal security). Intencionalmente o no, tal eliminacin (o eliminaciones) expresa, o al
menos coincide, con un sentimiento ampliamente compartido de que la
garanta real sobre bienes muebles, sean materiales o inmateriales (real
94
GARANTAS REALES Y PERSONALES
security in movable assets, whether corporeal or incorporeal), es actualmente

el mayor de los desafos.
Este informe general tambin pretende un cierto grado de seleccin
en el enfoque. No obstante, en sus generalizaciones, he tratado de reflejar con la mayor fidelidad posible las alternativas ms caractersticas e
importantes mencionadas en los informes.
3. Estructura del informe general. Este informe trata sucesivamente: garantas personales (personal security); garantas reales sobre bienes muebles (real security in movables); garantas reales sobre inmuebles (real security in immovables), y finaliza con una conclusin general.
4. Garantas personales y reales (personal and real security). Dado que el
ttulo combina los dos tipos bsicos de garantas, es legtimo e incluso
necesario investigar brevemente las caractersticas distintivas de la garanta personal respecto de la real.
Una primera respuesta puede extraerse de los trminos mismos. La
garanta personal (personal security) es la garanta otorgada por una persona; dado que el deudor principal por quien se otorga la garanta (security) ya se encuentra obligado frente al acreedor, la garanta personal
debe ser una obligacin personal asumida por otra persona distinta del
deudor. La garanta personal, por lo tanto, es una obligacin asumida
por un tercero como garanta de la obligacin del deudor principal. Entonces, como se observ correctamente, una obligacin personal adicional del deudor principal, tal como por ejemplo una clusula punitiva, no
es una garanta personal con el significado que aqu se utiliza. Mejor dicho, la esencia de la garanta personal consiste en que un tercero contrae una obligacin en garanta por cuyo cumplimiento responde con
todos sus bienes. La garanta real ( real security), por otro lado, es un derecho de propiedad otorgado generalmente por el mismo deudor principal sobre sus propios bienes; su caracterstica reside en que, con respecto a los bienes gravados (charged assets) , otorga una posicin de
privilegio para el acreedor garantizado.
Un segundo aspecto se deduce de la observacin precedente. Dado
que, tal como aparece en todos los informes, la garanta personal es un
fenmeno de la legislacin sobre contratos, rige la libertad contractual.
Por lo tanto, algunos autores distinguen entre un tipo caracterstico de
garanta personal, bsicamente el instituto legal de la fianza (suretyship)
y las formas atpicas creadas por la prctica, como la garanta indepen95
ULRICH DROBNIG
diente, cartas de crdito stand-by, comfort letters ( independent guarantee ,

stand-by letters of credit, comfort letters), etctera ( cfr. infra 5). Como bien
seala el profesor Koutsouradis, un fiador (surety) ubica su responsabilidad, normalmente, luego de la del deudor principal, un garante independiente (independent guarantor) la ubica junto a la del deudor y un
codeudor (codebtor) en el papel de garante, la ubica en el mismo nivel
que el deudor. Por otro lado, la garanta real est contenida, en la mayora de los pases, por el principio del numerus clausus, que restringe la
autonoma de la voluntad.
Finalmente, cabe sealar que la divisin entre derechos de garanta
personal y real no es absoluta. Hay, en cambio, numerosas situaciones
en las que los dos grandes tipos se superponen. Primero, cuando un tercero, que habitualmente no es el deudor, constituye una garanta real
en favor de un acreedor, o si un tercero constituye ambas: una garanta
personal y, para garantizarla, una real. Segundo, los dos tipos tambin
entran en contacto cuando una obligacin es garantizada por una pluralidad de derechos de garanta, uno o algunos de los cuales son de
naturaleza personal y otros de naturaleza real. El acreedor puede elegir
libremente cul de estos derechos de garanta ejecutar? Y luego del
cumplimiento, existe algn recurso posible entre los distintos garantes
y cmo se cuantifica? Estos indicios pueden llevar a concluir provisoriamente que la frontera entre los dos tipos principales de garanta no
debe considerarse infranqueable, sino que, al menos, a veces existe una
simbiosis. Y tal vez aun sea posible encontrar ciertos principios comunes
para las garantas personales y las reales.
II. Garantas personales

5. Estructura. He resistido la tentacin de generar, a partir de los distintos tipos de garantas personales, un conjunto de reglas generales. Si
bien un panorama general podra ser interesante, pondra en riesgo de
confundir las caractersticas especficas de cada uno de los instrumentos,
mxime teniendo en cuenta que, al menos en teora, se han presentado
hasta quince variantes.
Este informe, por lo tanto, desarrolla uno a uno los institutos, dado
que existe una amplia conformidad respecto de la individualizacin y,
96
de la misma manera, de los lmites de cada uno de los instrumentos que

se utilizan como garanta personal. Se tratarn los siguientes institutos:
a) Fianza o garanta dependiente (suretyship or the dependent guarantee )
(nms. 6-11).
b) Garanta independiente (independent guarantee ) (nms. 12-15).
c) Carta de crdito stand-by ( stand-by letter of credit) (nm. 16).
d) Binding comfort letter ( comfort letter vinculante) (nm. 17).
e) Codebtorship con fines de garanta (relacin entre fiador y afianzado) (nms. 18-20).
Si bien esta enumeracin no es ni puede ser exhaustiva (pinsese en
el aval de los instrumentos negociables), abarca aquellos institutos que
tienen actualmente mayor importancia prctica. Esto ser seguido de un
breve tratamiento de temas que los engloban:
---- Proteccin al consumidor (nms. 21-23).
---- Un denominador comn para garantas personales (nm. 24).
1. Fianza ( suretyship)
6. El instituto bsico. Histricamente, al igual que en la actualidad, la
fianza (suretyship) es el instituto bsico en las garantas personales. Parece ser universalmente conocida y est regulada en la totalidad de los
cdigos civiles ---- al menos, en todos los sistemas legales codificados representados por los informes---- y por alguna legislacin en la mayora de
los pases escandinavos. Es tambin un instituto del derecho ingls y,
como tal, se ha expandido hacia todos los miembros (presentes y pasados) del Commonwealth. Dos hechos confirman su rol fundamental: en
primer lugar, parece que la fianza todava juega un rol muy importante
en la prctica, tal como se asegura expresamente en el informe alemn.
En segundo lugar, todas las otras formas de garanta personal estn relacionadas con la fianza, sea de una manera positiva o negativa.
7. Naturaleza jurdica. Mientras la mayora de los pases considera la
fianza como un instituto autnomo, el reciente Cdigo Civil holands
la concibe como una especie de garanta de la clase que rige la relacin
entre fiador y afianzado (codebtorship). Por lo tanto, la fianza se rige, en
97
ULRICH DROBNIG
primer lugar, por las reglas de este instituto, excepto cuando disposiciones expresas establezcan lo contrario (artculo 7o., Cdigo Civil: 850
[3]). Sin embargo, el nmero y alcance de tales disposiciones es tan amplio, que esta primera concepcin del legislador parece jugar un rol modesto. La nica excepcin importante es con respecto al recurso que
tiene el garante (suretys recourse) contra el deudor principal luego de
haber pagado; no obstante, sobre este problema especfico, otros sistemas legales tambin mencionan las reglas ms importantes de la relacin de garanta entre fiador y afianzado (codebtorship).
Un problema sustancial se relaciona con el rol del acreedor en la
fianza. De acuerdo con el enfoque tradicional, el acreedor slo tena derechos, mientras que todas las obligaciones le eran impuestas al fiador.
En algunos pases, especialmente en Alemania y Suecia, se cuestiona
esta distribucin desigual de derechos y obligaciones, obligando al acreedor a informar al fiador, especialmente en la fase precontractual (por
ejemplo, sobre la naturaleza de la fianza ---- cfr., tambin, infra 9---- y sobre la capacidad crediticia del deudor principal), incluso fuera del campo de proteccin al consumidor (infra 21). Por ello, en Suecia la fianza
se entiende como un contrato bilateral.
8. Fianzas mnibus. Las fianzas mnibus (omnibus suretyships) o la sumatoria de fianzas son cada vez ms reconocidas y utilizadas. Esto afirman expresamente los informes provenientes de Argentina, Blgica,
Alemania y Espaa. Por otro lado, Italia requiere para las fianzas que
cubren obligaciones futuras la indicacin de un monto mximo (artculo
1938, Cdigo Civil, modificado en 1992). Pareciera que los fiadores comerciales (commercial sureties) estn lo suficientemente capacitados para
reconocer los riesgos de una fianza mnibus, mientras que los consumidores requieren, indefectiblemente, proteccin en este aspecto.
9. Fianza a primer requerimiento (suretyship on first demand). La fianza
a primer requerimiento sirvi obviamente como fuente de inspiracin
para la fianza ( suretyship) del mismo tipo mencionada en los informes de
Alemania y Espaa. El escepticismo inicial contra este tipo de clusula
puede apaciguarse, de alguna manera, si notamos que esta forma de
fianza especfica se introdujo en la prctica como sustituto del depsito en efectivo, normalmente exigido en ciertas industrias, como la de la
construccin, para asegurar los potenciales reclamos por incumplimiento
que podan surgir de los empleadores. Para no utilizar fondos en efecti98
vo, lo cual resulta caro, se invent una forma de fianza que asegurara
la misma rapidez y seguridad que el depsito en efectivo. Conforme a la
opinin expresada en el informe alemn, se admitira esta forma de
fianza slo si el fiador fuera claramente informado acerca de este riesgo
especial.
10. Caracterstica esencial: accesoriedad. Todos los informes remarcan
que la caracterstica distintiva de la fianza es su accesoriedad respecto
de la obligacin garantizada. No hay fianza vlida a menos que exista
una obligacin vlida a garantizar ---- con una excepcin (cfr. infra )---- .
Las condiciones y el alcance de la obligacin del fiador no pueden exceder las de la obligacin garantizada. En consecuencia, el fiador puede
oponer al acreedor las mismas excepciones que le puede oponer el deudor principal. Las implicancias legales de su accesoriedad estn muy
bien resumidas en el informe ingls: la responsabilidad del fiador se encuentra condicionada y colimitada por la responsabilidad del deudor
principal (McCormack 36). Los informes de Grecia y Quebec hacen notar que no es admisible la renuncia del fiador a estas excepciones.
Sin embargo, deben mencionarse dos calificaciones de accesoriedad.
La primera tiene lugar en Suecia: si en caso de insolvencia del deudor
principal la deuda garantizada se extingue a travs de un pago parcial
convenido con el acreedor, la fianza permanece vlida. Se puede agregar que probablemente sucede lo mismo en todas partes cuando las deudas del deudor insolvente se extinguen con la liberacin judicial del
deudor. Permitir que el fiador se beneficie con cualquier liberacin de
esta ndole ira en contra del propsito bsico de la fianza, vale decir,
asegurar al acreedor contra la incapacidad de pago del deudor.
Otra excepcin a la accesoriedad, tradicionalmente presente en varios pases romnicos e incluso en Grecia, se relaciona con la fianza de
una obligacin asumida por un deudor principal sin plena capacidad. Si
el fiador, con total conocimiento de este hecho contrae la garanta, sta
es vlida (artculo 850, Cdigo Civil griego, literal b ; cfr., tambin, artculo 2012, par. 2, Cdigo Civil de Blgica, Francia y Luxemburgo). El
informe sueco, de manera convincente, propone considerar este tipo de
fianza como una obligacin independiente (o una garanta independiente).
11. Subsidiariedad. Numerosos autores consideran como otra caracterstica tpica de la fianza la responsabilidad meramente subsidiaria del
99
ULRICH DROBNIG
fiador para con el acreedor. Curiosamente, no todos los informes distinguen apropiadamente la subsidiariedad de la accesoriedad. Mientras esta
ltima delimita el alcance de la responsabilidad del fiador, la primera
determina su rango; vale decir, que el acreedor primero debe perseguir
al deudor principal antes que al fiador.
Una objecin sustancial es que no todos los pases consideran la subsidiariedad como parte del rgimen de fianzas, por ejemplo Inglaterra e
Italia. En muchos otros pases est usualmente permitido el desistimiento de la subsidiariedad en forma expresa, lo que ocurre habitualmente
en la prctica en otros pases, como surge de los informes de Argentina
y Suecia.
Para concluir, en algunas ocasiones no se consideran las diferentes
acepciones del trmino subsidiariedad. En la mayora de los pases europeos continentales, el vocablo latino beneficium excussionis indica la
esencia de la subsidiariedad: el acreedor debe intentar obtener la satisfaccin con la ejecucin de los bienes del deudor principal (cfr., por
ejemplo, artculos 855, Cdigo Civil griego y 1830, Cdigo Civil espaol). Por el contrario, en los Pases Bajos la subsidiariedad no requiere
un intento previo de ejecucin, sino que el acreedor simplemente debe
exigir primero el cumplimiento al deudor principal (Cdigo Civil, artculo 7:855 [1]).
2. Garanta independiente ( independent guarantee)
12. Carcter y fuente. La garanta independiente es la primera y ms
importante del creciente nmero de garantas personales atpicas.
Mientras que en Inglaterra y Alemania se la conoca por lo menos desde finales del siglo XIX, su reconocimiento formal por la prctica judicial en la mayora de los pases romnicos no sucedi sino hasta finales
del siglo XX. El mayor escollo para estos pases fue la naturaleza abstracta de la garanta independiente, vale decir, la falta de accesoriedad,
caracterstica esencial de la fianza (supra 10). La bsqueda de la causa
de la garanta independiente finalmente tuvo xito. Slo el informe espaol trata brevemente el punto; su explicacin, basada en la opinin
de un reconocido autor, argumenta desde el resultado: si la deuda garantizada no existe, el pago del garante (guarantor) al acreedor es sine
causa (y aqul puede, por lo tanto, reclamarlo). sta no es ciertamente
100
la nica solucin posible; sin embargo, este punto no puede ser tratado
aqu.
En ninguna de las quince jurisdicciones representadas en los informes, las reglas sobre garantas independientes se encuentran receptadas
por la legislacin, ni siquiera en los cdigos civiles ms recientes. En Argentina se proyectaron recientemente disposiciones legislativas importantes en forma oficial, pero su aprobacin fue demorada o incluso evitada por la reciente agitacin poltica y econmica en este pas.
13. Caracterstica esencial: no accesoriedad y sus limitaciones. En un estricto contraste con la fianza accesoria (supra 10), la garanta independiente (independent guarantee ) ---- como su nombre lo indica---- se define
por no ser accesoria a una pretensin garantizada. Los informes de Australia, Inglaterra, Alemania, Grecia, Espaa y Suecia lo sealan claramente sin oposicin de ningn otro pas. En otras palabras, contrariamente a la dependencia de la fianza de la existencia y de los trminos
de una pretensin garantizada vlida (supra 10), las obligaciones de una
garanta independiente (independent guarantee) se definen exclusivamente por la letter of guarantee (carta de garanta), sin recurrir a otra obligacin externa.
En vista de las considerables diferencias que, debido a la presencia o
ausencia del principio de accesoriedad, existen entre la fianza y garanta
independientes, la distincin entre los dos institutos es de considerable
importancia. No obstante ello, en la prctica, una calificacin apropiada
reviste tambin bastante dificultad, dado que las partes a menudo actan sin prestar especial atencin a las propiedades de cada uno de
ellos. Dos de los tres informes que tratan el problema, principalmente
los de Blgica e Inglaterra, coinciden en que la caracterstica principal,
aunque no exclusiva, debe estar relacionada con el hecho de que las
partes usan la frmula a primer requerimiento como expresin de su
intencin para crear una garanta independiente. Ms all de esto, no
parecen haberse desarrollado criterios compartidos para la distincin.
A pesar de la autonoma esencial de la garanta independiente, existe
un lmite, reconocido en los informes de Blgica, Alemania, Espaa y
Suecia: un evidente abuso de derecho, vale decir, una violacin grave
y manifiesta de la obligacin en virtud de la cual se contrajo la garanta
independiente. Adems, dado que esta cuestin generalmente aparece y
debe ser dirimida en un corto plazo posterior (o anterior) de que se in101
ULRICH DROBNIG
terponga una accin judicial por la garanta independiente, la prctica

en algunos pases requiere prueba inmediata del incumplimiento. La
opinin del informe sueco, expresada por un juez de la Corte Suprema,
respecto del remedio adecuado, merece especial atencin: el juez Hstad expresa su duda acerca de la posibilidad por parte del (deudor)
principal de obtener legalmente una prohibicin contra el librador de la
garanta para que cumpla con el beneficiario, puesto que una decisin
tal debera tener un efecto no vinculante sobre este ltimo. La prueba
necesaria debera ser, en cambio, una declaracin de que el banco, si
paga, no ejercer recurso alguno contra el principal. En vista de la falta
de material sobre este tema en los informes, no es posible un tratamiento completo de este aspecto procesal en el presente contexto.
14. El rgimen legal subsidiario. Qu reglas se aplican a las cuestiones
que puedan surgir entre las partes involucradas en la medida que no se
encuentren amparadas por un acuerdo? El informe alemn seala correctamente que luego del pago, el garante (guarantor) puede reclamar
el reintegro por parte del principal; pero sobre qu bases?
Slo el informe griego trata la cuestin del rgimen aplicable. Comienza haciendo referencia a las reglas generales de la ley de contratos
y rechaza la idea de aplicar por analoga las reglas sobre fianzas; sin embargo, agrega que este rechazo no debe tomarse como absoluto. En verdad, parecera que muchas de las clusulas y disposiciones sobre fianzas
se adecuan perfectamente a las garantas independientes excepto en lo
que respecta a la accesoriedad y subsidiariedad. Volveremos a esta observacin al estudiar los tipos de garantas personales y especialmente
en la conclusin general (infra 24).
Asimismo, la Convencin de las Naciones Unidas sobre Garantas Independientes y Cartas de Crdito Stand-by de 1995 estableci un rgimen de garantas independientes transborder ( transborder independent
guarantees) que entr en vigor en cinco Estados en 2001. Cabe sealar
que los cinco Estados (Ecuador, El Salvador, Kuwait, Panam y Tnez)
no son los ms importantes en cuanto a su participacin en el comercio
internacional, as que, de hecho, el impacto real de la Convencin es
bastante limitado.
15. Garantas independientes y cartas de crdito. Los informes de Inglaterra, Grecia y Espaa cuestionan la relacin entre las garantas independientes (independent guarantees) y las cartas de crdito (letters of cre102
dit). Los tres informes resaltan la estrecha relacin entre los dos institutos: los elementos en comn son, en primer lugar, su independencia,
vale decir, no ser accesorias a otras relaciones subyacentes; en segundo
lugar, la misma limitacin de dicha independencia en el caso de un
abuso de derecho o fraude, en cuyas definiciones e implicancias procesales las garantas independientes se han visto explcitamente influenciadas por la prctica tribunalicia relativa a las cartas de crdito, y, en tercer lugar, la necesidad de una estricta conformidad con los trminos del
documento.
Por otra parte, una importante diferencia ha sido tambin unnimemente remarcada: una carta de crdito (letter of credit) tiene una funcin de pago, por lo que la ejecucin se exigir, ante todo, al banco
emisor y no al principal en cuyo nombre se extendi la carta de crdito.
3. Carta de crdito stand-by (stand-by letter of credit)
16. Evolucin de una nueva garanta personal. La stand-by letter of credit
(L/C) es la creacin de los bancos americanos y las compaas de seguro
para reemplazar las garantas independientes, dado que estas instituciones fueron excluidas por la legislacin bancaria para librar fianza o garantas independientes. Las diferencias entre una L/C pura y otra standby se encuentran claramente expuestas en el informe ingls: al adaptar
la stand-by L/C a las exigencias de una garanta personal, se omitieron
ciertas caractersticas tpicas de una carta de crdito pura, como la notificacin de su apertura al beneficiario y su confirmacin por parte de
un segundo banco. Adems se invirti el rol de los dos bancos: el beneficiario habitualmente desea recurrir a un banco de su propio pas que
libre una stand-by L/C, mientras que el banco del pas del deudor principal podr apoyar al banco emisor a travs de una contra L/C standby (counter stand-by L/C ).
Estos cambios dan como resultado la desaparicin de la funcin del
pago de la carta de crdito pura (cfr. supra 15); en su lugar, la stand-by
L/C funciona como una garanta independiente, tal como lo confirman
varios de los informes. La desregulacin de la stand-by L/C de su fuente
original reguladora, las Uniform Rules and Practices for Documentary
Credits (Reglas y Prcticas Uniformes para la Documentacin Crediticia) (UCP 500 de 1993), y su inclusin en regmenes especiales tales
103
ULRICH DROBNIG
como las International Stand-by Practices (Prcticas Internacionales

Stand-by) (ISP 98) y la UN Convention on Independent Guarantees
and Stand-by Letters of Credit (Convencin de las Naciones Unidas
sobre Garantas Independientes y Cartas de Crdito Stand-by) de 1995
(solamente a nivel internacional) (cfr. supra 14) agregan prueba adicional a esta nueva clasificacin.
Los cambios que la carta de crdito tradicional (C/C) ha sufrido en
su transformacin en C/C stand-by, ofrecen un ejemplo fascinante de
cmo un instituto puede ser adaptado para cumplir nuevas funciones.
4. Comfort letter
17. La rama ms joven del conjunto de garantas personales (personal
security) es la comfort letter, un fenmeno de las finanzas corporativas.
Una casa matriz (o un accionista nico o mayoritario) garantiza al
acreedor de una filial (o de la compaa accionista) que le proveer los
medios financieros suficientes para continuar funcionando. El incumplimiento de una binding comfort letter ---- comfort letter vinculante---- (en
contraposicin a otra ms flexible que slo crea una obligacin moral)
obliga al emisor de la carta a compensar al acreedor por el dao que de
ello deriva.
Las partes normalmente eligen este instrumento especfico con el fin
de evitar que en los libros de la filial se registre una deuda eventual. No
obstante, si en caso de incumplimiento de la obligacin el acreedor demanda al emisor, entrarn en discusin la correcta calificacin del instrumento y de la demanda por daos derivados de dicho incumplimiento. Slo uno de los tres informes que mencionan brevemente dichas
obligaciones trata superficialmente su calificacin legal. Segn el informe australiano, para crear un vnculo, una comfort letter debe contener
una fianza (surety). La solucin parece lgica.
5. Codebtorship with security function ( relacin entre codeudores
con funcin de garanta)
18. Una mezcla confusa. Este tipo de garanta personal atpica atrajo
una considerable atencin entre los comentaristas y parece jugar un rol
bastante prctico en numerosos pases. El Cdigo Civil de Quebec, de
104
1991, parece ser el nico que dedica unas pocas normas a esta institucin.
El artculo 2352 del Cdigo Civil prev que tanto para el codeudor
solidario como para el fiador solidario, las consecuencias de esta obligacin se regirn por las normas aplicables a las obligaciones solidarias
siempre que sean compatibles con la naturaleza de la fianza. En el
contexto de las normas aplicables al instituto de codebtorship (relacin
entre fiador y asegurado), el artculo 1537 del Cdigo Civil establece,
ante todo, el principio de que los deudores solidarios, entre ellos, deben contribuir por partes iguales. Pero el prrafo segundo marca una
excepcin: si la obligacin fue asumida en el inters exclusivo de uno
de los deudores, ste ser responsable por el total respecto de los dems codeudores, quienes, para l, sern considerados como sus garantes
( sureties). Teniendo en cuenta estas dos citas, la solucin de Quebec
parece depender del enfoque que se le d a la fianza.
Yo me inclino preferentemente a combinar los institutos de codebtorship y fianza, el primero para que prevalezca en la relacin externa con
el acreedor y el ltimo en la relacin interna entre los codeudores. La
caracterstica de codebtorship como garanta es que si bien uno o ms
codeudores asumen externamente plena responsabilidad frente al acreedor, internamente slo lo hacen securitatis caus , vale decir, slo provisoriamente.* Es irrelevante si la codebtorship se aplica desde el inicio o
si se produce ms tarde, a causa de la asuncin posterior de la deuda.
En trminos legales, esto significa que las normas sobre codebtorship y
otras sobre garantas (guarantees) se encuentran combinadas. La dificultad estriba en determinar los lmites exactos entre estas dos esferas. Los
informes de Alemania y Quebec son de lo ms explcitos y tiles respecto de la cuestin central, mientras que otros han contribuido slo parcialmente.
19. Relacin del codeudor garante frente al acreedor. Aqu nos proponemos calificar al codeudor garante ( securing codebtor) o codeudores
garantes como codeudor ordinario frente al acreedor. Por lo tanto, primero examinaremos si los resultados obtenidos sobre esta base son acertados antes de analizar las posibles excepciones.
* Nota de los traductores : La frase ha sido traducida en forma literal, aunque la interpretacin que de su lectura se obtiene parecera significar exactamente lo contrario.
105
ULRICH DROBNIG
Con respecto al rango de la responsabilidad del codeudor garante (securing codebtor), sta ser solidaria, como lo sugiere el informe sueco, al
igual que los de Argentina (artculo 2005 del Cdigo Civil) y Quebec
(artculo 2352 del Cdigo Civil).
Ms difcil es la accesoriedad de la garanta. De conformidad con el
informe alemn, he arribado a las siguientes conclusiones: la existencia
y el alcance de la responsabilidad externa frente al acreedor son las mismas que las de los codeudores no garantes (non-securing codebtor[s] ) y el
cumplimiento por parte de uno o varios codeudores libera al resto. Por
el contrario, si se incurri en cesacin de pagos u oper la prescripcin,
la existencia y el alcance de la responsabilidad deben ser determinados
separadamente para cada deudor, ya que tanto la cesacin de pagos
como la prescripcin se encuentran afectadas por hechos y factores bilaterales. No es para asombrarse, entonces, que la accesoriedad para la
garanta difiera aqu de la que existe entre el fiador y el crdito garantizado (supra 10) e iguale a la que existe entre codeudores plenos u ordinarios.
Otra consecuencia de calificar el presente aspecto como full codebtorship es que, si es contrada por el consumidor, esta codebtorship est
sujeta a las normas sobre el crdito del consumidor, lo que usualmente
requerir que se instrumente por escrito como condicin de validez. El
informe griego, basado en una decisin de la Corte Suprema de dicho
pas, parece ir an ms lejos. Exige que la instrumentacin por escrito
que requiere Grecia para asumir el compromiso de garanta se extienda
a la asuncin de la deuda del codeudor asegurador, dado que este instituto es an ms peligroso que la fianza. Esto es lgico. Las reglas que
protegen a los fiadores, sean del derecho civil general o del derecho especial del consumidor, deben ser observadas. El informe espaol indica
un punto de vista similar.
20. Relacin del codeudor garante frente al codeudor no garante. En las
relaciones internas entre codeudores, la posicin del codeudor garante
deber ser la del fiador, tal como lo prev el artculo 1532 (2) del Cdigo Civil de Quebec. Con idntico punto de vista, varios informes son
de la opinin de que si el codeudor no garante hubiera cumplido frente
al acreedor, obtendra plenos derechos de recurrir contra el (los) codeudor(es) no garante(s), pero no cabra ningn recurso contra el (los) codeudor(es) garante(s).
106
6. Proteccin al consumidor
21. Importancia. La proteccin de un no profesional que otorga una
fianza, una garanta independiente o alguna otra garanta personal, es,
en la mayora de los pases, una cuestin de suma importancia social. La
legislacin y/o la prctica judicial de este tema en muchos pases, aun
siendo un campo especial y relativamente pequeo, est adquiriendo un
crecimiento relevante y tiende a afectar incluso la concepcin general
de los contratos de garantas personales. Al mismo tiempo, los enfoques
y efectos de las variadas medidas protectorias difieren considerablemente de pas en pas.
22. Reglas generales de derecho. En algunos pases europeos, especialmente en Alemania, Grecia, Escocia, Espaa y Suecia, no hay normas
estatutarias especficas de proteccin a los consumidores que otorgan
garantas personales. Lo que es ms, la proteccin se logra recurriendo a
las reglas generales de derecho, a las reglas generales en materia de contratos o a las normas generales sobre proteccin al consumidor.
Tal vez el menor grado de proteccin a los consumidores lo encontremos en Grecia y Espaa. En ambos pases es posible un control judicial
de las garantas personales si stas incorporan las condiciones generales de los contratos. Sin embargo, las disposiciones legales slo contienen clusulas generales respecto de las garantas personales que no han
sido todava especificadas, aunque en Grecia se sostiene que una renuncia del deudor a todas las defensas es inadmisible. La aplicabilidad de la
legislacin general sobre proteccin del consumidor es difcil, dado que
las disposiciones a ese efecto slo protegen a los adquirentes de bienes y
servicios. Sin embargo, el informe griego postula la extensin de esta legislacin a los fiadores en virtud de que stos merecen la misma clase
de proteccin.
Los suecos adoptan un punto de vista ms extenso: tribunales y juristas sostienen que las reglas sobre las obligaciones generales de los acreedores imponen mayores obligaciones respecto de fiadores del sector privado sin experiencia comercial. Sin embargo, se hace una excepcin
con aquellos fiadores que tienen acceso a informacin acerca del deudor, tales como los miembros o gerentes de una compaa, para con las
deudas que estn siendo garantizadas.
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En Alemania puede notarse un alto grado de intervencin judicial.

Originalmente, los tribunales civiles eran relativamente reticentes a admitir la invalidez de una fianza del consumidor por contravenir las clusulas generales de la moral y la buena fe ( 138, 242, Cdigo Civil).
Sin embargo, en dos casos el Tribunal Federal Constitucional en 1993 y
1994 revoc decisiones de la Corte Suprema federal. En el leading case
de 1993 (BVerfGE 89, 214, NJW 1994, 36), invalid la fianza de la joven hija del deudor, dado que el fiador no estaba en posicin de cubrir
el inters contractual de la deuda garantizada. Hoy da, las fianzas de
familiares cercanos son estrictamente controladas y anuladas en caso de
una disparidad estructural, a menos que el pariente tenga un inters
econmico en garantizar la prestacin asegurada. Un segundo aspecto
de la intervencin es el frecuente uso de las reglas de los contratos por
parte de los acreedores en los contratos de fianza que a menudo contienen clusulas sorprendentes. Una de ellas sera la extensin de la fianza
ms all del crdito por el cual fue originariamente otorgada, a todo
crdito futuro del deudor. Estas extensiones, si no han sido explcitamente acordadas, son generalmente consideradas invlidas.
Una de las preocupaciones que ha inspirado trabajos en Alemania es
compartida tambin por Escocia (e Inglaterra, que sin embargo, no inform al respecto): las fianzas contradas por parientes cercanos del deudor. Sin embargo la solucin encontrada para este dilema claramente
difiere. En el caso ingls Banco Barclays vs. OBrien [1994] 1 AC 180
(HL), la Cmara de los Lores haba sostenido que el conocimiento del
acreedor de una estrecha relacin entre el garante (guarantor) y el deudor garantizado hace surgir la posibilidad de que el consentimiento del
garante (guarantor) pueda haber sido obtenido de mala fe. Esto permite
al garante impugnar la validez de la garanta tanto respecto del deudor
como del acreedor. En el caso escocs posterior Smith vs. Banco de
Escocia, 1997 SC (HL) 111, la Cmara de los Lores extendi la doctrina de Banco Barclays vs. OBrien a Escocia. En respuesta a estas decisiones, se ha convertido en una prctica estandarizada de los bancos
insistir en que el fiador adquiera asesoramiento legal e independiente
sobre la transaccin del deudor.
23. Proteccin legal. Slo dos pases de los representados en estos informes poseen una legislacin especficamente dirigida a la proteccin
108
del consumidor que otorga una garanta (security), y stas difieren sustancialmente.
Un enfoque ms tradicional puede encontrarse en el nuevo Cdigo
Civil holands, libro 7, captulo 14, en vigor desde el 1o. de enero de
1992. El trmino consumidor se circunscribe a una frmula dividida:
una persona fsica que no acta ni en el ejercicio de su profesin o negocio ni en el ejercicio comercial de una sociedad por acciones o de
responsabilidad limitada, de la cual es director y, personalmente o junto
a otros directores, detenta la mayora de las acciones (artculo 7:857,
Cdigo Civil). La proteccin de este tipo de consumidor se alcanza declarando obligatoria, en favor del consumidor, la aplicacin de las normas sobre fianza como as tambin de las relativas a las relaciones de los
fiadores con el acreedor (artculo 7:862, Cdigo Civil). Las ms notables
de estas disposiciones son las siguientes: las que requieren un documento firmado por el fiador; las que hacen explcitos varios aspectos del
principio de accesoriedad; las que establecen las normas (aunque dbilmente, cfr. supra 11) de la subsidiariedad; las que requieren un lmite
mximo para la fianza si el monto de la obligacin del deudor fuera indeterminado al momento de contraer la fianza, y las que autorizan al
fiador a cancelar fianzas de futuras obligaciones garantizadas. Por el
contrario, las normas del Cdigo sobre las relaciones entre fiador y deudor y aquellas atinentes a los recursos del fiador contra otros garantes
por la misma obligacin garantizada, quedan libradas a la libertad contractual.
El Cdigo del Crdito del Consumidor (en adelante CCC) (aplicado,
en esencia, en forma uniforme en todo el pas), promulgado en todos
los Estados y territorios de Australia en 1994 y 1995 y vigente desde el
1o. de noviembre de 1996, brinda una fuerte proteccin, aunque limitada, a un sector especfico: a los consumidores que otorgan garanta. El
Cdigo aplica inter alia tambin a los garantes relacionados entre s (related guarantees), fianzas e indemnidades que cualquier persona fsica
puede otorgar para garantizar ante una entidad crediticia profesional un
crdito obtenido por una persona fsica que acta con fines personales o
domsticos. Dado que ambos, el deudor y el garante (guarantor), deben
ser consumidores, el Cdigo no abarca garantas de personas particulares para garantizar crditos aplicados a los negocios.
109
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El consumidor garante (guarantor) est protegido al exigir declaraciones especficas antes de asumir la garanta; contra el riesgo de sobreasegurar crditos presentes, anulando la garanta en la medida en que sta
garantiza un monto excesivo con relacin a las responsabilidades del
deudor ms los gastos razonables para ejecutar la garanta; contra el
riesgo de que crditos futuros desconocidos sean garantizados, mediante
la exigencia de que una copia de los contratos de crditos futuros se
entregue al garante, y que ste lo acepte por escrito; creando una subsidiariedad legal de responsabilidad, un tanto estricta, en que el acreedor no pueda hacer valer una sentencia contra el garante a menos que
el acreedor haya obtenido una sentencia contra el deudor y haya infructuosamente demandado por escrito su satisfaccin (salvo si el deudor ha
evadido o es insolvente) (CCC ss. 51-55, 82). Estas disposiciones especficas son complementadas por una clusula general en CCC s. 70 que
enumera ms de diez criterios y por una clusula abierta para determinar si un crdito de consumo o una garanta real o personal conexa es
injusta (incluso desmedida, violenta u opresiva, par. 7). Algunos de
los criterios ejemplifican el relativo poder de regateo de las partes; cuando ha existido negociacin de los trminos o cuando sta ha sido razonablemente practicable; cuando el efecto legal y prctico de la garanta
ha sido explicado con precisin al garante y entendido por ste; el tipo
de la garanta y cuando su lenguaje fue inteligible; cuando se ha obtenido asesoramiento independiente legal u otro especfico; y cualquier
otro factor relevante (s. 70 [2] [o]). En vista de esta pltora de criterio, uno se pregunta si cualquier garanta (guarantee) puede superar alguna vez este examen.
Adems, las mujeres casadas que garantizan deudas contradas por
sus maridos estn generalmente protegidas por el derecho comn (cfr.
supra 22).
7. Conclusin
24. Un denominador comn para la garanta personal (personal security).
A la luz de los distintos tipos de garantas personales que han sido brevemente presentadas, la cuestin consiste en saber si a este confuso cuadro se le puede dar algn orden.
110
Basndose en los informes y en un estudio comparativo intenso, en

este informe general se ha llegado a una conclusin poco ortodoxa: si
no se consideran ciertos rasgos peculiares, aunque caractersticos, de las
distintas instituciones, entonces podr obtenerse un denominador comn abarcativo de todos los tipos de derechos de garanta personal. Desafortunadamente, en el marco del presente informe no es posible identificar y analizar estos rasgos comunes, aunque se han dado un par de
pistas. Basta decir que probablemente los elementos bsicos de ese denominador comn pueden ser identificados o relacionados con las normas de la fianza, que ofrecen un esquema ms elaborado y muestran un
alto grado de consistencia.
III. Garanta real sobre bienes muebles

1. Introduccin
25. G aranta real y personal. Las caractersticas distintivas de estas
dos importantes ramas de nuestro estudio ya han sido consideradas (supra 4).
Debera aadirse una caracterstica: aun cuando las garantas reales
sobre bienes muebles son otorgadas comnmente por el deudor de una
obligacin asegurada, es posible que un tercero, que no est obligado en
forma personal respecto del acreedor, ofrezca dicha garanta real. As, se
configura una situacin triangular de alguna manera comparable a aquella que surge de una garanta personal. No obstante, el tercero no est
obligado con la totalidad de sus bienes, su responsabilidad est limitada
al (los) bien(es) que est(n) gravado(s) en favor del acreedor y que sirve(n) como garanta para responder por las obligaciones del deudor. Al
menos en la relacin entre el tercero y el deudor principal, esto est
relacionado ----quiz en una forma directa---- con una garanta personal
limitada; denominada bajo el vocablo francs: cautionnement rel.
Sin embargo, en contraposicin al enfoque sugerido por este trmino,
esta cuestin particular no ha sido discutida en la primera parte referida
a la garanta personal. Ms precisamente, est calificada aqu como una
garanta real habida cuenta de que as ocurre en la relacin originaria
externa entre acreedor y tercero garante. Slo en una segunda fase, previo pago por parte del garante o ejecucin del derecho por parte del
111
ULRICH DROBNIG
acreedor, la relacin entre el tercero garante y el deudor principal se

torna relevante; y esta relacin se parece mucho a aqulla de la garanta. Ms adelante analizaremos los detalles (infra apartado 4).
26. Estructura de este apartado:
1) Garanta sobre bienes tangibles (nms. 27-45).
A) Garanta con desplazamiento (nms. 27 y 28).
B) Garanta sin desplazamiento (nms. 29-45).
a) Derechos originarios de garanta (nms. 30-37).
b) Derechos derivados de garanta (nms. 38-45).
2) Garanta sobre bienes intangibles.
A) Derechos originarios de garanta (born security rights) (nm. 47).
B) Derechos derivados de garanta (functional security rights)
(nm. 48).
3) Temas abarcativos.
A) Garanta otorgada por terceros (nms. 49 y 50).
B) Proteccin al consumidor (nm. 51).
4) Tendencias futuras (nms. 52-54).
2. Garanta sobre bienes tangibles
A. Garanta con desplazamiento (creditor-held security)
27. La terminologa y su historia. La distincin tradicional entre los derechos posesorios y no posesorios de la garanta seala un criterio econmico bsico, aunque contiene trminos poco felices y ambiguos. Estos
vocablos tradicionales estn relacionados con el acreedor. Los derechos
posesorios de la garanta, como por ejemplo la prenda (pledge ), son
aquellos en los cuales los bienes prendados estn en poder del acreedor.
Durante el siglo XIX y la mayor parte del siglo XX, ste fue el nico
----y posteriormente el principal---- tipo de derecho de garanta admitido
por los cdigos civiles o por las legislaciones de la mayora de los pases.
Actualmente, este punto de vista ha cambiado en forma radical. Para
una vasta mayora de deudores y para la ms importante clase de ellos,
los econmicamente activos, est fuera de toda discusin la entrega de
la posesin de los medios bsicos de circulacin y produccin. Un co112
merciante no puede entregar la posesin de su stock y un productor no

puede entregar su equipamiento y sus materiales; tanto el stock como el
equipamiento y los materiales deben estar disponibles para la produccin y la venta, ya que el crdito asegurado ser afrontado con el producido de las ventas. Por lo tanto, en la actualidad, la utilizacin de
una garanta no posesoria es ms frecuente que la de una posesoria.
Es por ello que en el presente informe los trminos ambiguos y poco
felices de la garanta posesoria y no posesoria, han sido reemplazados
por una alternativa ms clara y funcional: garanta con desplazamiento
( creditor-held security) y garanta sin desplazamiento (debtor-held security).
28. Importancia prctica y rgimen. En virtud de las razones expuestas
en el tem precedente (nm. 27), actualmente el uso prctico del trmino garanta con desplazamiento es muy reducido. Su principal objeto
est constituido por bienes y equipamiento conservados en poder de terceros, tales como los depositarios y operadores de depsitos; por bienes
en trnsito, representados por conocimientos de embarco; al igual que
por garantas certificadas y tambin por bienes pignorados de personas
particulares aceptados por los prestamistas.
La prenda (pledge ) es el instrumento legal de la garanta con desplazamiento ---- tambin denominada posesoria---- . Su validez depende de la
desposesin del deudor prendario (pledgor); la posesin debe ser transferida y conservada por el acreedor o un tercero, como por ejemplo un
depositario que detenta en representacin del acreedor. Las ventajas del
sistema de prenda son cuatro: en la mayora de los casos, la disposicin
de los bienes prendados por parte del deudor prendario se encuentra
impedida; se evita una impresin de falsa riqueza; el acreedor o su apoderado cuidan la integridad y proteccin de los bienes prendados, y el
acreedor tiene fcil acceso a los mismos en caso de ejecucin. Sin embargo, estas ventajas para el acreedor prendario, hoy en da, se han ampliado ---- junto con las correspondientes desventajas para el deudor prendario---- y han multiplicado en todas partes los pedidos de garanta sin
desplazamiento.
El rgimen de la garanta con desplazamiento ha sido claramente definido en todas partes, coincidiendo ampliamente estos regmenes nacionales. Por lo tanto, los detalles pueden ser ahorrados en este punto.
Tres aspectos merecen especial atencin. En primer trmino, en pases que carecen de un sistema bien desarrollado de la garanta sin des113
ULRICH DROBNIG
plazamiento, existe una enorme tentacin de ampliar el instituto de la

posesin de un tercero ---- tan lejos como sea posible---- , a fin de acercarse ---- lo ms posible---- a la garanta sin desplazamiento. Esto puede ser
llevado a cabo a travs de lo que se denomina depsito en predios (warrantage): un depositario establece un depsito en predios del deudor,
aunque bien separado de la influencia de este ltimo, por medio de
controles de acceso que efectan representantes del primero. Cuanto
ms firmes sean dicha separacin y dichos controles, mayor es la posibilidad de que la posesin directa del depositario y, por ende, la indirecta
del acreedor, aparezcan como vlidas ante la ley. Una prctica de esa
naturaleza surge del informe belga, aunque sin el precedente jurisprudencial. En segundo lugar, la caracterstica moderna de un fondo constituido por bienes fungibles ha sido introducida en Catalua (una de las
regiones autnomas de Espaa) por la ley de 1991. Las partes pueden
acordar que el deudor tenga derecho a sustituir total o parcialmente un
fondo constituido por acciones, obligaciones o bonos por medio de otras
garantas del mismo tipo y calidad; la diferencia de valor no debe superar el 5 por mil y debe ser inmediatamente compensada con el pago en
dinero. En tercer lugar, la garanta con desplazamiento, a travs de un
intermediario profesional, juega an un rol ms importante en los mercados financieros interno e internacional. La garanta consiste en avales
certificados (y tambin no certificados), como acciones, bonos y otras
obligaciones documentadas, que pueden ser canjeables y liquidadas rpidamente. El informe suizo ofrece un panorama detallado e instructivo,
no limitado a la ley suiza; sin embargo, estos aspectos son demasiado
especficos para ser tratados en este informe general.
La reducida importancia prctica de la garanta con desplazamiento
se refleja en toda la legislacin moderna: sta se concentra en la garanta sin desplazamiento, con unas pocas reglas especiales para la primera,
as lo demuestran todos los informes canadienses de las Provincial Personal Property Security Acts (Actas Provinciales de Garantas sobre
Bienes Muebles). La provincia franco-legal de Quebec va an ms lejos
al denominar a su uniforme y amplio derecho de garanta bajo el ttulo
de hipoteca ( hypothec ), que coloca la garanta en poder del deudor, aun
cuando esto incluye tambin la garanta en poder del acreedor!
114
B. Garanta sin desplazamiento ( debtor-held security)

29. Un caos comparativo. Una importante dificultad en presentar un
sucinto examen comparativo de la garanta sin desplazamiento (debtorheld security) se debe al hecho de que en la mayora de los pases no se
dispone de un moderno sistema lgico de esos derechos de garanta respecto de los bienes muebles. Entre los pases que aportaron informes,
Canad ----incluida la provincia de Quebec, francesa por ley---- es la nica excepcin que se advierte. En efecto, todas sus provincias han presentado un derecho de garanta abarcativo y unificado, denominado,
respectivamente, garanta (security interest) e hipoteca (hypothec), que
absorbi las variedades preexistentes de regmenes de garanta especiales
estrechamente vinculados a necesidades especficas como agricultura,
pesca, industria, comercio, automviles, etctera.
Esto contrasta en forma tajante con los regmenes antiguos en muchos otros pases, centrados en torno a la prenda posesoria (possessory
pledge ), nica institucin de garanta presente en todos los cdigos civiles en vigencia entre 1804 y 1990. En estos pases tambin se ha evidenciado la necesidad de la garanta detentada por el deudor (debtorheld security). Pero fue satisfecha de maneras muy diferentes por diversas
instituciones: por los legisladores, en la mayora de los pases, y por los
tribunales, en algunos pocos. Los legisladores, obedientes al principio
de lo posesorio (possessory), vale decir: la prenda con desplazamiento
( creditor-held pledge), slo se atrevieron a romper ese principio lentamente y en contadas ocasiones; en algunos casos a lo largo de varias dcadas y durante ms de un siglo. Esto se convirti en algo as como en un
mosaico de piezas de legislacin especial, a menudo incoherentes, con
una gran variedad de nombres y enfoques, no slo a nivel internacional
sino muchas veces incluso dentro de un mismo pas.
La segunda va de acceso a los derechos de garanta sin desplazamiento se debe a los tribunales y, en la mayora de los casos, de forma
general. En algunos pases los tribunales permitieron a las partes tener
acceso a la propiedad (proprit sret), tanto respecto de bienes tangibles
como intangibles. Por un lado, los requisitos de transmisin de dominio
que usualmente implica ----aunque no hace indispensable la transferencia de la posesin---- son menos exigentes y, por lo tanto, ms atractivos
que para la celebracin de un derecho de garanta. Por otro lado, los
115
ULRICH DROBNIG
efectos de la propiedad, especialmente los que se aplican a la ejecucin

del deudor y a los acreedores en los casos de insolvencia, son a menudo
ms abarcativos que aquellos derivados de los derechos de garanta originarios (born security rights). Recientemente, hasta algunos legisladores
han autorizado el uso de tales transmisiones de dominio con finalidad
de garanta, mientras que el derecho holands prohibi expresamente su
uso. Por razones similares, algunos pases han utilizado el trust o su anlogo en la ley civil, el fideicomiso (fiducia) con propsitos de garanta.
A los efectos de poner un poco de orden en los caticos regmenes
de la garanta sin desplazamiento, proponemos aqu una divisin ms
importante para los derechos atinentes a esa garanta en bienes tangibles, por un lado, y en intangibles, por el otro: los derechos de garanta
originarios (born security rights) deben distinguirse de los derivados (functional security rights). Aun cuando las bases y los efectos de los dos tipos
difieren enormemente, existe, sin embargo, una notoria tendencia globalizadora hacia un nivel nuevo y ms alto. Es cierto que tanto los procesos como los avances de estos dos movimientos difieren de un pas a
otro. No obstante, en este informe se advierten claros signos de esta
tendencia globalizadora.
a. Derechos de garanta originarios

30. Instituciones especficas. La mayora de los pases disponen de instituciones especficas a los efectos de satisfacer los requisitos propios de
los derechos reales de garanta sobre bienes muebles sin desplazamiento.
En otros pases, como Blgica y Alemania, los legisladores no han previsto estas instituciones, salvo para situaciones muy especficas; sta es
una muestra reveladora del antiguo cuasimonopolio del que gozaba la
garanta con desplazamiento, cuyo ejemplo tpico sera la prenda (posesoria).
Inglaterra (sin Escocia) y el derecho ingls, tal como se aplic en Canad y se aplica todava en Australia, cuentan con este gravamen que
puede ser fijo o flotante.
Los pases en los que rige el sistema continental europeo y que poseen una legislacin moderna, derivan sus instituciones de la prenda
( pledge): la prenda no posesoria (Grecia, Holanda, Polonia y Espaa) o
la prenda con registro y la prenda flotante (Argentina). Alternativamen116
te, la institucin bsica se denomina hipoteca (hypothec ) (se limita a

bienes que por su naturaleza son registrables, en Holanda y Espaa).
Otros pases (Blgica) que se rigen por el derecho romano tambin conocen el warrant, comnmente librado por un depositario, pero a veces
utilizado en forma ms amplia (Argentina).
Por supuesto, el derecho de garanta (security right) canadiense, la garanta (security interest) en anglo-Canad y la hipoteca (hypothec) en
Quebec, abarcan bsicamente el derecho de garanta sin desplazamiento. Quebec lo admite para bienes muebles materiales e inmateriales,
para bienes singulares como as tambin para universalidades (artculo
2660, Cdigo Civil).
31. Admisin restringida de otorgantes. Contrariamente a lo que ocurre
con la prenda con desplazamiento (creditor-held pledge ), generalmente al
alcance de cualquier deudor, la posibilidad de acceder a la garanta sin
desplazamiento se encuentra limitada, a menudo, a empresarios comerciales. Si bien la exclusin de los particulares como otorgantes de garantas puede estar expresamente contemplada, como en Quebec y Grecia
(el transporte privado es, sin embargo, susceptible de ser gravado), a
menudo se encuentra implcita en el limitado alcance de aplicacin de
la legislacin especial que contempla la garanta detentada por el deudor (debtor-held security). sta se aplica, generalmente, slo a una categora restringida de bienes comerciales, tales como ganado, frutos o productos (Argentina); maquinaria agrcola, equipamiento o empresas de
esa naturaleza (Espaa y Suecia). Por el contrario, algunos pases tambin admiten la inclusin de particulares en sus regmenes de garanta
sin desplazamiento, como es el caso de Polonia, o mencionan bienes especficos de los particulares, tales como mobiliarios y enseres, libros,
cuadros, etctera (Espaa). En Inglaterra y Australia, tanto en el common law como en disposiciones especficas, los particulares pueden acceder al gravamen, regulado estrictamente por una legislacin protectora
particular, por ejemplo Bills of Sales Acts. El acceso de los particulares a
la garanta sin desplazamiento constituye en la actualidad un tema amparado por la legislacin de proteccin al consumidor y a ella nos dedicaremos ms adelante bajo este rtulo (cfr. infra 4, B).
32. Creacin. La creacin de un derecho de garanta sin desplazamiento se regir por las normas generales que amparan los derechos de
propiedad (limitado), las que no se explicarn aqu. Sin embargo, aque117
ULRICH DROBNIG
llos aspectos en los que la creacin de garanta sin desplazamiento difiere de la prenda con desplazamiento, merecen alguna discusin.
Uno de ellos sera todo requisito esencial del contrato que crea el derecho de garanta. En muchos pases del sistema continental europeo, el
contrato debe instrumentarse por escrito (Grecia, los Pases Bajos, Polonia, Quebec). En Quebec, la ausencia de documento escrito se sanciona
con la nulidad absoluta, aun entre las partes. En las provincias anglo-canadienses, por el contrario, la forma escrita slo es imprescindible para
que la garanta sea oponible a terceros. Esta regla ms benigna obviamente prev slo la proteccin de terceros, mientras que la de Quebec,
bastante ms estricta, la extiende tambin al otorgante. Los Pases Bajos
exigen una confirmacin oficial de la fecha del contrato de garanta a
los efectos de proteger a los terceros contra fechas fraudulentas; en otros
pases esta funcin se cumple a travs de la publicidad (infra 34).
33. Bienes susceptibles de ser gravados. Dentro de la naturaleza excepcional de las garantas sin desplazamiento, las legislaciones civiles de algunos pases todava cuentan con un numerus clausus de los tipos de
bienes que pueden ser dados en garanta. Las legislaciones de Argentina
y Espaa cuentan con enumeraciones de esa naturaleza, especialmente
respecto a los bienes destinados a la agricultura, la industria y el comercio.
Distintos son los tipos de normas que se extienden a otros bienes. La
legislacin polaca menciona bienes genricos, y en el caso de Quebec se
permite gravar una universalidad de bienes, tales como animales, equipamientos de empresas o propios de una profesin, stock, materia prima, bienes en proceso de elaboracin. De igual modo, una reciente ley
griega permite constituir una garanta sobre una universalidad, con la
facultad de sustituir los elementos de la cosa o la pretensin. En la legislacin de los Pases Bajos se mencionan los bienes futuros, vale decir:
aquellos que an no existen o que an no tienen como dueo al otorgante. El derecho ingls permite, desde hace ms de un siglo, extender
la garanta (security) a los bienes adquiridos con posterioridad. El alcance ms amplio se advierte en anglo-Canad: bienes futuros y adquiridos
con posterioridad; categoras genricas y fondos circulantes. En todos los
casos de bienes, la garanta no surge, como en Holanda, hasta tanto el
otorgante no adquiera la propiedad.
118
En un tercer nivel se encuentran las disposiciones que permiten al

otorgante extender la garanta ms all de los bienes originariamente gravados, sobre las ganancias que puedan obtenerse de la venta de los mismos; tales extensiones de las garantas tambin pueden ser registradas, y
las pretensiones resultantes gozan de un superprivilegio sobre el precio
de adquisicin (Grecia). En las provincias anglo-canadienses, el procedimiento es regulado automticamente por la ley. El derecho holands extiende los derechos de garanta a los reclamos por compensacin por
prdidas, daos o desvalorizacin de los bienes originales; estos reclamos
tambin gozan de un superprivilegio.
34. Publicidad. Una publicidad medianamente estricta del derecho de
garanta es caracterstica de la garanta sin desplazamiento. An ms,
en el informe polaco se sostiene que la publicidad es un elemento
esencial para que la garanta sin desplazamiento posea esa cualidad de
propiedad. Podemos explicar y en parte justificar esta afirmacin dado
que la publicidad registral slo afecta relaciones con terceros, pero,
como veremos, no es el nico medio para lograr tal efecto. De hecho,
la mayora de los pases con instrumentos especficos reguladores de las
garantas sin desplazamiento ----excepto los Pases Bajos---- prevn la publicidad; sin embargo, esa publicidad no en todos estos pases abarca totalmente los aspectos de esta garanta. Mientras en la mayora de los
pases todos los derechos de garanta sin desplazamiento deben ser registrados, Inglaterra y Australia tienen una categora limitada de aquellos
bienes de una compaa, cuyo gravamen debe ser registrado. En resumen, abarca todos los casos importantes en los cuales una empresa grava, o bien la totalidad de sus bienes, o algunos elementos determinados.
La registracin se encuentra centralizada para todo el pas en Polonia
y Espaa, y en Inglaterra para los gravmenes constituidos por empresas.
En un Estado federal como Canad, la registracin va de la mano con
la jurisdiccin legislativa que corresponde a ese derecho de garanta: registracin federal para derechos de garanta federales, registracin provincial para derechos de garanta provinciales.
Desde un nivel ms profundo emergen dos cuestiones. Primero, cul
es el efecto de la falta de registracin de un derecho registrable? Como
lo explica el informe canadiense, originalmente la registracin tena por
objeto proteger solamente a terceros inocentes; en consecuencia, el conocimiento real de un derecho no registrado anterior, conculca la prio119
ULRICH DROBNIG
ridad del registrado con posterioridad. Esta doctrina del conocimiento

real como sustituto de la registracin todava se acepta en Australia,
pero ha sido restringida en cierto modo en anglo-Canad ----probablemente porque neutraliza las funciones ms importantes del principio de
la publicidad, tales como la de prevenir al pblico en general, evitar fechas fraudulentas, etctera---- . Ninguno de los informes de los pases regidos por el sistema continental europeo menciona alguna excepcin
que corresponda a la doctrina del conocimiento real. Y Quebec incluso
rechaza expresamente la idea del conocimiento real como sustitucin de
la registracin (artculo 2963, Cdigo Civil).
An ms importante es el efecto de la registracin de un derecho de
garanta respecto de un tercero que adquiere un bien gravado a ttulo
oneroso (cesionario), por ejemplo, a travs de una compraventa. Dado
que la registracin se limita a derechos de garanta y en este contexto
no se extiende al ttulo, la cuestin radica en determinar si el cesionario
adquiere el bien gravado o no. La legislacin provincial canadiense, que
incluye la de Quebec, y tambin la legislacin de Grecia aceptan la
venta en el curso ordinario de los negocios, de tal manera que el cesionario adquiere el bien libre del derecho de garanta. Esta norma se
justifica por el inters del libre fluir de los negocios, dado que sera difcilmente practicable imponer a las operaciones de venta comercial cotidiana la exigencia de consultar un registro. La norma precedente no se
aplica si la venta no es de curso habitual. No obstante, Grecia excepta el caso en que el cesionario sin negligencia no conoce que exista
un derecho de garanta; esta excepcin implica que no se presume que
el cesionario conoce la registracin! De mayor relevancia prctica es la
cuestin de determinar si los derechos de garanta del acreedor garante
pueden ser protegidos contra sucesivos adquirentes del primer comprador y, en caso afirmativo, cmo lograrlo. Esto resulta problemtico en
virtud de que la registracin, habitualmente ---- excepto para bienes objetivamente identificables, como autos, barcos o aviones---- se encuentra
a nombre y posiblemente en el domicilio del otorgante de la garanta,
mientras que un segundo comprador se pone en contacto y contrata solamente con el primer comprador. Para restablecer algn tipo de publicidad, las legislaciones provinciales canadienses obligan al acreedor garantizado a corregir la registracin en un corto plazo luego de haber
tomado conocimiento de la transmisin (provincias anglo-canadien120
ses) o dentro de los 15 das luego de haber sido notificado por escrito
tanto de la transmisin (artculo 2700, prrafo 2, Cdigo Civil de Quebec) como del nombre del comprador; registrndose una minuta de preservacin del derecho de garanta y enviando una copia al comprador.
Adems, slo Quebec parece extender su excepcin en favor de disposiciones en el curso habitual de los negocios a las ventas efectuadas por
el primer comprador.
Estas complejas normas y excepciones demuestran las inevitables
complicaciones que se crean con el sistema de registracin. Tambin
son importantes para la creacin de una garanta (security interest): la
situacin del acreedor garantizado es agravada con la obligacin de informarse adems de la inspeccin del registro. Particularmente, los bienes usados requerirn un estudio de ttulos minucioso.
35. Privilegios. En los informes nacionales se dedic poca atencin a
los problemas de privilegio o rango de derechos de garanta. Es comprensible en el marco de los sistemas legales que prevn la publicidad
por medio de inscripciones registrables. T oda vez que estas ltimas
constituyen el instrumento que genera efectos respecto de terceros, la
prioridad depende del orden de las inscripciones. El clsico adagio prior
tempore potior juris resulta de aplicacin en este supuesto.
Sin embargo, la totalidad del informe canadiense dirige su atencin a
un problema y a una calificacin. El problema puede no aparecer frecuentemente, pero, aun as, merece atencin. Cmo se determina la
prioridad si un bien gravado se encuentra primero en poder del acreedor y luego en el del deudor? O a la inversa? La posesin por parte del
acreedor y la inscripcin de la garanta sin desplazamiento son equivalentes desde el punto de vista de la publicidad, y debe ser legtimo cambiar un mtodo por otro. Si existe una lnea de publicidad continua e
ininterrumpida, de una u otra forma, la prioridad data desde el momento en el cual esta lnea continua comienza. sta es la regla adoptada por
la legislacin anglo-canadiense y, en el caso que comienza por la posesin del acreedor, tambin por la de Quebec.
Ms importante es la calificacin sustantiva de la regla de prioridad
temporal. En la prctica, la excepcin ms significativa de esta regla es
un superprivilegio, que las provincias anglo-canadienses relacionan con
la denominada garanta de la adquisicin onerosa, vale decir: la garanta
respecto de crditos que financian la adquisicin del mismo bien grava121
ULRICH DROBNIG
do. De un modo general, esto equivale, en el marco del derecho de garanta unitario y abarcativo, a la conocida reserva de dominio, como
ser demostrado con el informe de Quebec, cuyo derecho de garanta
unitario es menos amplio (infra ) que el del resto de las provincias. Una
garanta que asegura una adquisicin onerosa tiene privilegio respecto
de una garanta anterior que grava los mismos bienes, siempre y cuando
se cumplan ciertos requisitos adicionales. Para los bienes que no constituyen stock, el acreedor de la adquisicin onerosa (vale decir: el vendedor o el financista del vendedor o comprador) tiene un periodo de gracia de quince das para efectuar la inscripcin luego de celebrado el
contrato por el que se contrae la garanta. Por el contrario, para garantizar con superprivilegio el financiamiento de la adquisicin onerosa de
un stock, no se dispone ningn periodo de gracia. Ms an, el financista del stock debe notificar previamente a todos los garantes registrados
para hacerles saber que intenta obtener garanta sobre los mismos bienes ya gravados por inscripciones registrales financieras anteriores.
En Quebec existe un equivalente ms simple que garantiza nicamente el crdito obtenido (y no slo prstamos para adquisiciones onerosas) sin necesidad de notificar a los otros garantes. Se puede lograr el
mismo efecto a travs de acuerdos contractuales, tal como una venta a
plazo con reserva de dominio, una venta con derecho de redencin con
propsito de garanta o de un contrato de leasing; en caso de ser usados
con fines comerciales, estos contratos deben ser registrados (artculos
1545 [2], 1550 [2] y 1847, Cdigo Civil). En todos estos casos, la garanta del acreedor es su ttulo respecto de los bienes.
36. Efectos de la insolvencia del deudor. La garanta real (real security)
tiene que probar su valor frente a la situacin de insolvencia del deudor. En este contexto surgen varias cuestiones.
La primera cuestin y la ms importante consiste en determinar si los
derechos garantizados aseguran a sus tenedores satisfaccin preferencial
en caso de insolvencia del deudor. Los informes raramente tratan estas
cuestiones ----el contexto implica respuestas afirmativas, al menos frente
a los acreedores no garantizados---- . La nica excepcin se da en Inglaterra respecto de la obligacin flotante, la que se discutir en el contexto de las obligaciones de las empresas (infra 37).
Por otro lado, existe tambin unanimidad en cuanto a que un derecho de garanta slo satisface preferentemente lo que es, al mismo tiem122
po, un deber del acreedor garantizado. Sin embargo, este derecho y deber de satisfaccin es una obligacin sobre el derecho del nudo propietario, del otorgante, y no es, como veremos en el contexto del ttulo
basado en la garanta, equivalente al nudo propietario como tal.
En efecto, de la lectura de todos los informes que tratan el punto se
supone que, en la insolvencia del deudor, el derecho de garanta del
acreedor puede ser ejecutado y esta ejecucin sirve, ante todo, al propsito de satisfacer, tanto como sea posible, el reclamo del acreedor garantizado. Sin embargo, algn extra resultante de esta ejecucin debe ser
pagado al administrador del otorgante insolvente que representa al deudor como propietario de los bienes asegurados (Argentina, Canad, Alemania, Holanda, Suecia).
La nica diferencia importante existe entre Argentina, Canad y los
Pases Bajos, por un lado, y Alemania y Suecia, por el otro: mientras
que el primer grupo de pases permite la ejecucin por el acreedor garantizado y, por lo tanto, fuera del proceso, en el segundo grupo, la ejecucin es, al menos en principio, confiada al administrador de la quiebra. La nueva ley alemana sobre quiebras de 1994 impone al acreedor la
obligacin de identificar los bienes que sirven de garanta (para los que
se fija la suma del cinco por ciento del valor de la liquidacin, la que,
sin embargo, podr reducirse o incrementarse si de hecho los costos son
considerablemente menores o mayores, 171 InsO).
El cuadro se diversifica ms si la insolvencia del deudor no concluye,
como es la regla, con la liquidacin de sus bienes, sino a travs de la
reorganizacin de su empresa. En Canad, los acreedores garantizados se
encuentran obligados por el estado general inicial de ejecucin, dado
que, en la mayora de los casos, no puede tener lugar una reorganizacin sin recurrir a los bienes dados en garanta. En Alemania, el plan de
reorganizacin puede, en ciertas circunstancias, afectar a los acreedores
garantizados, mientras que en Argentina sus derechos no pueden ser
afectados sin el consentimiento unnime respecto del plan de reorganizacin.
37. Hipoteca empresaria (enterprise mortgage). Algunos pases poseen
un tipo muy especial de derecho de garanta, que merece una mencin
particular en razn de una serie de caractersticas singulares. Se puede
distinguir entre la pequea hipoteca empresaria (enterprise mortgage) establecida por el sistema continental europeo de algunos pases, como
123
ULRICH DROBNIG
Blgica y Polonia; una variedad ms bien amplia en Espaa, y formas

ms abarcadoras, como la variante sueca y, en especial, el gravamen flotante australiano (floating charge), desarrollado especialmente por el sistema anglosajn, aunque con algunas importantes intervenciones legislativas posteriores (por medio de una legislacin avanzada introducida
tambin en Escocia). Tanto en anglo-Canad como en Quebec, el gravamen flotante, introducido por las Provincial Personal Property Security Acts anglo-canadienses y el Cdigo Civil de Quebec (cfr., expresamente, artculo 2686, Cdigo Civil), ahora contempla un amplio inters
del garante.
La idea bsica de los medianos y amplios tipos de hipoteca empresaria es constituir una garanta global respecto de una universalidad de
bienes comerciales e industriales. La garanta global respecto de una
universalidad (tal como la totalidad de una empresa o determinadas
partes de ella) implica que el derecho de garanta se mantiene aun si los
diferentes bienes gravados pueden cambiar, y comnmente lo harn, en
virtud de una venta, por un lado, y de una adquisicin de los correspondientes reemplazos, por el otro.
La tcnica para conferir al deudor la libertad de disposicin de los
bienes de la empresa vara. En Inglaterra, Escocia y Australia, el camino
directo que permite tal libertad ms all de lo normal, a saber: un gravamen fijo, no est permitido por ser contrario a las reglas bsicas sobre
gravmenes (charges). Por lo tanto, se fue abriendo un camino indirecto
al crear una fase preparatoria en la cual el gravamen, como derecho
real, an no existe; lo que otorga libertad de disposicin (como se
explica perspicazmente en el reporte ingls) a la empresa deudora. Slo
en el caso de cesacin de pagos, como se define en el contrato de garanta, el gravamen flotante se cristaliza para convertirse en un gravamen fijo y la libertad de disposicin de la empresa por parte del deudor
expira. Los pases que se rigen por el sistema continental necesitan evitar este complicado camino. Para ellos, el poder de disposicin del deudor sobre los bienes gravados que se encuentran en su poder es compatible con la funcin bsica del derecho real.
Una hipoteca empresaria otorga una posicin muy fuerte al acreedor
asegurado. No obstante, esta fuerza implica los consecuentes riesgos para
los restantes acreedores del deudor. Cmo se aprecian estos riesgos? En
primer lugar, los dems acreedores deben ser notificados. Por ello, el re124
gistro de una hipoteca empresaria es obligatorio. En segundo lugar, uno

puede mitigar los riesgos importantes disminuyendo el orden de privilegio de la hipoteca empresaria. De alguna manera esto ha sido efectuado
en Inglaterra, donde la prenda flotante, diferenciada de la fija, se ubica
a continuacin de los reclamos privilegiados, en especial de los de las
autoridades impositivas y de los laborales. En Suecia se han efectuado
propuestas en igual sentido. El gobierno propuso recientemente limitar
la hipoteca empresaria al 50% de la totalidad de los bienes de la empresa gravada; esta propuesta reuni un amplio respaldo poltico.
Este pequeo panorama demuestra los atractivos de una hipoteca
empresaria al igual que los riesgos que ello implica para la economa
de todos los intereses involucrados. No es fcil lograr un adecuado equilibrio de estos intereses.
b. Derechos derivados de garanta

38. Consideraciones preliminares. Se denominan derivados (functional
security rights) a aquellos derechos reales que originariamente no haban
sido creados por la ley para servir como garanta real en poder del deudor, sino que fueron convertidos por la prctica negocial con este propsito y aceptados por la ley. Lo atractivo de la mayora de estos derechos es que otorgan ms derechos al acreedor garantizado que los que
otorgan los derechos de garanta originarios (born security rights).
Se pueden observar tres reacciones diferentes de la ley respecto a
este fenmeno. Primero, los pases sin instituciones adecuadas para los
derechos de garanta sin desplazamiento tienden a ser favorables a ello;
un ejemplo tpico es Alemania, donde un refinado y elaborado sistema
de ambas: reserva de dominio y transmisin de dominio con finalidad de
garanta, fue desarrollado y sancionado. Una situacin similar parece
darse en Japn, donde existe no slo legislacin especfica, sino una amplia prctica judicial sobre derechos de garanta derivados. Segundo,
pases con un sistema bien desarrollado sobre derechos de garanta sin
desplazamiento no tienen una actitud definida respecto a los derechos
de garanta derivados. En algunos de esos pases existen prohibiciones
absolutas, al menos de ciertos derechos derivados de garanta (reserva
de dominio en Argentina, transmisin de dominio con finalidad de garanta ---- security transfert of title ---- en Holanda y Suiza). En otros pases,
125
ULRICH DROBNIG
como Polonia, hay una (a menudo incierta) coexistencia. La situacin

es muy clara en un tercer grupo de pases, representado aqu por angloCanad, donde la totalidad de sus provincias ha adoptado un rgimen
de derechos reales de garanta. Quebec no ha ido tan lejos, sino que
formalmente ha excluido la hipoteca de los derechos de garanta para
crditos accesorios, sin embargo las reglas sustancialmente aplicables parecen las de la hipoteca o se remiten a ellas. Hay otra sutil diferencia
entre el enfoque anglo-canadiense y el de Quebec. En aqul, los derechos derivados de garanta no se abolieron, sino que todava se utilizan
----al menos nominalmente---- . Sin embargo, cuando se utilizan, su creacin y efectos se sujetan a las normas de los derechos reales. En Quebec, por el contrario, la hipoteca ha reemplazado totalmente los derechos de garanta que rigen alguna garanta derivada, y estos derechos
derivados de garanta, que han sobrevivido, al menos en su nombre, se
sujetan a las reglas de la hipoteca, como veremos.
Corresponde un comentario introductorio final. Al menos en ciertos
pases, especialmente en aquellos en que los derechos derivados de garanta juegan un rol importante, se puede observar una ms o menos
avanzada tendencia a asimilar ciertas caractersticas de estos derechos a
las correspondientes a los derechos de garanta originarios. Los elementos expuestos a esta asimilacin son sus efectos con relacin a terceros,
especialmente en ejecuciones promovidas por acreedores no garantizados y en caso de insolvencia del deudor.
39. Reserva de dominio. Simple reserva. En la mayora de los pases, la
reserva de dominio (o reserva de la propiedad) es ampliamente utilizada
y reconocida. Tpicamente es una garanta a favor del crdito otorgado
por los proveedores que venden y entregan los bienes al comprador,
pero otorgan un plazo para el pago del precio de la venta. La reserva
del dominio de los bienes vendidos bajo la condicin suspensiva del
pago total del precio, opera como garanta para el proveedor del crdito.
En primer lugar trataremos el tipo elemental, la simple reserva de dominio, y luego avanzaremos hacia sus formas complejas.
Aun la simple reserva de dominio, sujeta a regmenes que difieren
considerablemente en los distintos pases, depende de algn modo de la
intervencin o no del legislador.
Por un lado, en Argentina existe una prohibicin legislativa de reserva de dominio.
126
Por otro lado, existe el total reconocimiento de la simple reserva de

dominio, incluso con efectos contra terceros, en Australia, Inglaterra,
Alemania, Pases Bajos, Polonia y Suecia. Lo ms importante de estos
efectos es que en caso de insolvencia del comprador, el vendedor puede
reclamar los bienes vendidos y es libre de disponer de ellos. En Inglaterra, donde existe una clara aversin contra las garantas de privilegios
secretos, la ausencia de registro de las reservas de dominio se justifica
por una estrecha interpretacin de los requisitos para la inscripcin:
dado que stos slo se aplican a cualquier otorgamiento de la garanta, no son aplicables para su reserva. Sin embargo, dos de los pases
mencionados precedentemente establecen condiciones tanto respecto de
la celebracin vlida como de los efectos de la simple reserva de dominio. En Polonia, la clusula debe constar por escrito y contener oficialmente un certificado de fecha cierta, el cual es generalmente implementado por medio de un sellado aplicado en el documento. En Suecia,
cualquier disposicin sobre los bienes adquiridos por el comprador, aun
autorizado expresamente por el vendedor, es considerada incompatible
con el dominio reservado por este ltimo, y por lo tanto invalida la reserva del dominio.
Otros cuatro pases han disminuido an ms los requisitos para la
creacin y/o al menos los efectos de la reserva simple de dominio, asimilndolo en todo o en parte al derecho de garanta originario. De esta
manera, Quebec y Espaa slo atribuyen efectos respecto de terceros (y
por lo tanto tambin en relacin a la insolvencia del comprador), si la
reserva de dominio ha sido inscrita. En Espaa y en Quebec ello es as
slo para los bienes vendidos con fines comerciales. Las disposiciones de
Quebec tienen un gran nivel de elaboracin: la inscripcin tiene efecto
retroactivo si ha sido efectuada dentro de los quince das posteriores a la
celebracin del contrato. Las sanciones en caso de omisin o inscripcin
tarda estn detalladas y se adecuan a distintas situaciones. La ejecucin
de los derechos del vendedor est sujeta a las disposiciones contempladas
para la hipoteca. Contrariamente, en Espaa, mientras la posicin del
vendedor es, en general, similar a aquella del acreedor de la garanta sin
desplazamiento, ante la cesacin de pagos del comprador, el acreedor
resulta su dueo total otra vez. Por ltimo, en las provincias anglo-canadienses, la reserva de dominio est completamente integrada, en lo
que hace a su creacin y efectos, al rgimen de los derechos reales.
127
ULRICH DROBNIG
En Grecia se ha implementado tambin una fuerte asimilacin a la

garanta sin desplazamiento, incluidas las limitaciones pertinentes: la reserva de dominio est slo permitida entre vendedores y compradores
comerciantes; la inscripcin es una condicin de validez, incluso para
las partes, y la celebracin, al igual que las consecuencias de la reserva
de dominio, est sujeta a las reglas de la garanta sin desplazamiento.
40. Reserva de dominio. Extensiones de las reservas. Slo dos pases permiten extensiones de la reserva de dominio: con respecto a las ganancias o al producido de bienes originalmente vendidos o con respecto a
los derechos que deben ser garantizados.
Una posicin extremadamente liberal es la de Alemania: sujeta a una
pequea excepcin, la reserva de dominio garantiza no slo el precio de
venta de bienes determinados sino toda deuda del comprador al vendedor. La misma libertad est prevista en Australia, Inglaterra y Escocia,
donde son vlidas las clusulas denominadas all-monies o cuenta corriente. Por el contrario, los holandeses desde 1992 limitan y circunscriben
las obligaciones que pueden ser garantizadas: aparte del precio de la
venta de cosas especficas, tambin otras cosas similares pueden ser incluso garantizadas si son entregadas en forma tarda; ciertamente lo mismo sucede para los costos de instalacin y para los reclamos por daos
derivados del incumplimiento.
Adems, los tribunales alemanes permiten dos importantes extensiones del plazo de reserva de dominio: en primer lugar, para productos
que sern manufacturados a partir de los bienes originales, y en segundo
lugar, para el producido de la venta de bienes originales o de los productos derivados de ellos, a travs de una previa cesin del derecho sobre el precio que surge de la venta del comprador original al adquirente
posterior. Contrariamente a la posicin sueca (supra 39), el primer comprador est autorizado expresa o implcitamente a disponer de la cosa,
an en poder del vendedor; la disposicin establecida se aplica cuando
se trata del curso habitual de los negocios del comprador. En Australia,
es posible extender los efectos de la reserva de dominio al producido de
la venta, si surge del contrato.
Por el contrario, dichas extensiones de la reserva de dominio original
no son posibles ni en Inglaterra ni en Holanda, porque ello es considerado como el otorgamiento de una nueva garanta. En consecuencia, en
128
estos pases (y probablemente en otros), el garante en tales casos slo

puede ser alcanzado por la constitucin de un nuevo derecho de garanta bajo condiciones comunes (como la registracin de Inglaterra). Incluso Alemania ha dado un paso en la misma direccin: en la nueva ley
de insolvencia de 1994, los efectos de la reserva de dominio, que van
ms all del precio especfico de la venta o las cosas originalmente vendidas, ya no son los de plena propiedad en el caso de la insolvencia del
comprador, sino reducidas al status de una mera prenda. Consecuentemente, el vendedor no puede reclamar esos valores y disponer libremente de ellos, sino que el administrador debe satisfacer los reclamos efectuados por el vendedor y apropiarse del excedente de la liquidacin de
los bienes del deudor insolvente.
41. Reserva de dominio. La expectativa del comprador como un derecho
de propiedad. Mientras la incorporacin de la reserva de dominio al derecho de garanta, mencionado en las secciones precedentes (nms. 39
in fine y 40), limita los derechos del propietario, los tribunales de Alemania han incrementado los derechos condicionales del comprador, sin
afectar los del propietario. Al invocar la aplicacin de las reglas generales sobre el efecto de las condiciones, lo que otorga una expectativa a la
persona que resulte beneficiada con el cumplimiento de una condicin
suspensiva, los tribunales han conferido al comprador un derecho en expectativa que fue previsto a la par ---- a pesar del sistema de numerus
clausus de los derechos de propiedad---- del derecho de propiedad equivalente a la propiedad! Al comprador le fue conferida, por lo tanto, la
disposicin de este derecho con la creacin del derecho de garanta de
segundo grado, por medio de la transmisin ---- condicional---- de dominio con fines de garanta (security transfert of title) a otro acreedor y los
acreedores del comprador dieron derecho a incluir la ejecucin dentro
de este derecho de segundo grado; adems esto forma parte del estado
propio en que se encuentra el comprador en caso de insolvencia. Segn
el monto del precio de venta adeudado, el derecho de expectativa del
comprador puede ser bastante valioso econmicamente. El acreedor
del comprador puede incluso encontrarlo econmicamente aprovechable
y pagar cualquier suma mnima adeudada, a fin de obtener el ttulo para
transmitirlo al comprador, dado que ello mejora el privilegio de sus propios derechos. sta es otra fase prctica de la asimilacin de la reserva
de dominio al derecho del garante que grava la propiedad del compra129
ULRICH DROBNIG
dor/deudor, favoreciendo as al comprador y a sus acreedores. All donde la reserva de dominio est incluida en el amplio derecho del garante,
como en anglo-Canad, se aplica la misma solucin a los bienes comprados, en virtud de la equidad del deudor.
42. Transferencia de dominio con fines de garanta, prenda fija y observaciones generales. A pesar de que la reserva de dominio est muy difundida en muchos pases, satisface las demandas de garantas especiales de
los proveedores y es ampliamente conocida bajo un mismo nombre, ninguna de estas tres caractersticas se aplica a su anloga. Tambin es sabido que satisface principalmente las demandas de garantas de los banqueros y otros proveedores generales de crdito, y de ningn modo es
conocida bajo el mismo nombre, pero existe en muy diversas instituciones y denominaciones.
Dado que cumple las mismas funciones que la prenda sin desplazamiento, la necesidad y la popularidad de la transmisin de dominio con
finalidad de garanta (security transfert of title) depende en gran medida
de la existencia del derecho de garanta originario; cuanto mejor funcionan los mecanismos originarios para la garanta sin desplazamiento y
cuanto ms disponibles stos se encuentren, menor ser la demanda de
sustitutos derivados.
La unidad esencial del instituto de la transmisin de dominio con finalidad de garanta se oculta bajo varios nombres. Sin embargo, si se
analizan adecuadamente, las tres grandes variantes: chattel mortgage
(prenda fija) o bill of sale (boleto de compraventa) en Inglaterra y Australia, Japn y Suecia; security transfer of title (transmisin de dominio
con finalidad de garanta) en Alemania, Polonia, Grecia y antiguamente
en Holanda, y trust (fideicomiso) en Argentina y Quebec, meramente
enfocan diferentes aspectos de un mismo fenmeno. Este fenmeno bsico es una venta de bienes a ser gravada por el deudor (o tercero
otorgante) en favor del acreedor; sin embargo, esta venta no es absoluta. La transmisin de dominio al adquirente es slo fiduciaria; el comprador como acreedor meramente detenta bajo la ley romana fiducia
cum creditore o fiduciario como en la ley inglesa; en trminos legales ingleses, el comprador detenta bajo el derecho de redimir una hipoteca
del vendedor. A los fines de esta presentacin comparativa, parece preferible utilizar el trmino de transmisin de dominio con finalidad de
130
garanta, porque focalizar en ttulo facilita la comparacin con el ttulo

de retencin y su tratamiento.
En efecto, en este campo, como para la reserva de dominio, tambin
se puede observar una tendencia a asimilar los equivalentes derivados
del ttulo al patrn bsico de los derechos de garanta originarios; esta
tendencia es aqu cada vez ms fuerte. No sorprende que, tanto la funcin econmica como la estructura legal bsica, que configuran el otorgamiento del derecho de propiedad al acreedor en la garanta sin desplazamiento, se correspondan recprocamente.
43. Transferencia del ttulo de garanta. Panorama. En los Pases Bajos,
la transmisin de dominio con finalidad de garanta no est permitida.
El legislador as lo estableci en 1992, cuando las nuevas disposiciones
atinentes a la garanta originaria sin desplazamiento (cfr. supra 30-36,
passim) entraron en vigor. El contexto es claro. El Cdigo Civil sueco
de 1882, simplemente establece que la transmisin de la garanta est
prohibida respecto de terceros. Esta regla es menos obvia, ya que el Cdigo contiene nicamente disposiciones relativas a la prenda con desplazamiento; el propsito de la disposicin fue la proteccin al casimonopolio de aquel instituto. Esto probablemente explica tambin la
ausencia de la transferencia del ttulo al garante en Espaa.
En la mayora de los pases que reconocen la transmisin de dominio
con finalidad de garanta, su celebracin y efectos, o al menos sus efectos ms importantes, estn asimilados a las reglas correspondientes a los
derechos de garanta originarios. As, en Grecia, tanto la creacin como
los efectos son los mismos que aquellos del derecho de garanta originario en el caso de la garanta sin desplazamiento. En Alemania y Suecia,
los efectos de la transferencia del ttulo al garante en el supuesto de
insolvencia del deudor/transmitente, son aquellos del tenedor de un
derecho de garanta comn; no obstante, en Suecia la inscripcin es necesaria. En Inglaterra y Australia, el moderno vocablo chattel mortgage
(prenda fija) indica el status minimizado del derecho: se trata de un derecho de garanta sujeto a la registracin a nombre de la compaa del
deudor. Los tribunales japoneses han transformado la transmisin de dominio con finalidad de garanta de un stock en una clase de floating
charge (gravamen flotante), aunque sin registro, que subsiste si se extiende al producido de una venta.
131
ULRICH DROBNIG
44. Fideicomiso de garanta. Unos pocos pases regidos por el sistema

continental (!) introdujeron una versin adaptada del depsito del sistema anglosajn como un vehculo para un derecho de garanta sin desplazamiento. En Argentina, la ley 24.441, en vigor desde 1995, permite
la transmisin del dominio fiduciario de bienes por un mximo de treinta aos. El acreedor como depositario puede ejecutar sus derechos sin
recurrir a la justicia. Esta institucin es ampliamente utilizada para asegurar crditos y constituye la innovacin ms importante en el campo
de los derechos de garanta. Quebec, que en la prctica ha incorporado
el fideicomiso, permite expresamente que sea utilizado con fines de garanta (artculo 1263, Cdigo Civil). Dado que, sin embargo, el fiduciario debe obtener la posesin, esto no puede servir como garanta derivada equivalente a la garanta sin desplazamiento, sino que se utiliza como
un mecanismo admisible para las cuentas a cobrar.
45. Acuerdos contractuales con funcin de garanta. A modo de complemento, podramos agregar que los lmites del dominio en tanto derecho
de garanta se tornan vagos. Venta y reventa; venta y lease-back ; hirepurchase y leasing financiero son ejemplos de acuerdos que incluyen
transmisin o reservas de dominio. Pero no siempre pueden servir con
propsitos de garanta. Las respuestas legales a estos institutos complementarios difieren en los distintos pases. Tomando como base los informes, slo los ejemplos que han tenido tratamiento legal sern suministrados en el presente trabajo.
El leasing financiero, que puede ser considerado como un instrumento
que garantiza el otorgamiento del crdito conferido por quien otorga el
leasing, reviste carcter de garanta en Australia. Suecia aplica la misma
disposicin limitativa para las reservas de dominio: aquel que otorga el
leasing slo puede reclamar los bienes entregados ante la insolvencia de
aquel que los recibe, siempre y cuando ste no haya sido autorizado a
disponer de dichos bienes, previo pago del precio de la adquisicin. En
anglo-Canad (excepto Ontario), las consignaciones comerciales, los security leases (arrendamientos de garanta) y otros arrendamientos por un
plazo mayor de un ao, estn tratados comnmente como garanta (con
excepcin de la ejecucin). La extensin del rgimen a los derechos de
garanta (salvo ejecucin) se justifica por la caracterstica comn de estos contratos en cuanto a que todos contienen potencial suficiente para
perjudicar a un tercero (p. 8).
132
Las ventas del deudor al acreedor, si estn acompaadas por acuerdos de reventa o de leasing, pueden cumplir funciones similares como
transmisin del dominio con finalidad de garanta. Una venta-reventa
es considerada, en Quebec, como un derecho de garanta. Contrariamente, la Corte Suprema holandesa sostuvo la validez de un contrato
de venta y lease-back al rechazar extenderle la prohibicin de transmitir
el dominio con finalidad de garanta.
Parecera que el nmero de transacciones equivalentes sometidas al
rgimen de garanta va a depender de la generalidad y rigidez del rgimen. Cuanto ms grande es la rigidez, mayor es la tentacin de circunscribirla y, consecuentemente, la necesidad de extender el rgimen para
acuerdos equivalentes.
3. Garantas sobre bienes intangibles
46. Introduccin. Los bienes intangibles estn adquiriendo una creciente importancia legal y econmica. Es ampliamente conocido en reclamos de dar sumas de dinero (crditos) en virtud de que su objeto, el
dinero adeudado por un tercero deudor, es el bien ms lquido que existe. Otros bienes intangibles, como los derechos de propiedad intelectual,
aunque de una naturaleza muy diferente, son relativamente nuevos pero
de un creciente valor econmico. No obstante, la siguiente discusin se
limitar a los derechos de garanta sobre los crditos, dado que esto ha
suscitado la mayor atencin de quienes han elaborado los informes.
A. Derechos de garanta originarios
47. Prenda (pledge), gravamen (charge), hipoteca (mortgage). Los derechos de garanta originarios desarrollados para obtener garantas sobre
bienes tangibles tambin se aplicaron posteriormente a los crditos (receivables). Los rastros histricos se pueden observar todava en Argentina, donde una prenda slo puede otorgarse si hay documentacin escrita de la deuda a cobrar, la que debe ser entregada al acreedor; o en
Blgica, donde el artculo 2075 (1) del Cdigo Civil establece que el
acreedor por conclusin del contrato de prenda obtiene la posesin de
lo reclamado (!); incluso el Cdigo Civil de Quebec de 1994 considera para la hipoteca (hypothec ) que se reclama, la alternativa con o sin
133
ULRICH DROBNIG
desplazamiento (artculo 2710 [1]). No obstante ello, la prenda de crditos actual se liber de estos rasgos histricos de una transferencia de
posesin, y el common law ingls nunca utiliz la prenda (en virtud de que
los crditos no son susceptibles de ser posedos).
De hecho en la actualidad, en la mayora de los pases, un derecho
de garanta sobre crditos exige notificar al deudor de cuentas. Esto se
requiere en casi todas partes para que el derecho de garanta sea efectivo frente a terceros, incluyendo al deudor de cuentas: Australia, Blgica, anglo-Canad y Quebec, Inglaterra, Alemania, Grecia, Japn, Polonia, Suecia; no obstante, Suiza y Pases Bajos son la excepcin. En este
ltimo pas, as como en el caso del derecho de garanta sobre bienes
tangibles en poder del deudor, se debe verificar fecha cierta (cfr. supra
32). En Grecia y Polonia es posible la registracin de una prenda sobre
crditos; en Australia, Inglaterra y Escocia, ambos, gravmenes e hipotecas sobre crditos de compaas, deben ser registrados para que puedan hacerse valer en la liquidacin de la empresa. Lo mismo ocurre
probablemente en las provincias anglo-canadienses.
Tambin se pueden gravar los crditos futuros. Blgica slo requiere
que el crdito futuro sea determinable. Los holandeses son ms estrictos, ya que exigen que la fuente del reclamo futuro, es decir el contrato
entre deudor y deudor del crdito, ya exista al momento del otorgamiento de la garanta.
En Suecia, una garanta global sobre algunos o todos los crditos del
deudor slo puede ser concretada en el marco de una hipoteca empresaria (cfr. supra 37).
Otra aplicacin especial de la prenda sobre crditos existe en Blgica.
Los crditos por deudas profesionales pueden ser endosados en prenda a
un banco en virtud de una ley especial sancionada en 1919. La garanta
se vuelve efectiva frente al deudor del crdito con la notificacin del
endoso.
Para muchos deudores, la prenda de crditos, dado que en la mayora
de los pases se requiere notificacin al deudor, implica una desventaja
importante, en virtud de que revela que el deudor necesita tomar un
crdito. Especialmente en Alemania y Japn, esto ha sido una razn
para buscar una forma ms discreta de garanta.
134
B. Derechos de garanta derivados

48. Garanta basada en un ttulo: cesin. Contrariamente a la situacin
para bienes tangibles, casi todos los pases, hoy, han aceptado una alternativa para la creacin de un derecho de garanta originario sobre los
crditos, pero recurriendo a la cesin o garanta basada en el dominio.
Esta actitud positiva puede estar impulsada, de alguna manera, por una
relativa cercana entre las distintas formas de garantas originarias sobre
los crditos y la alternativa de la cesin. Otra razn, aunque no amplia
ni igualmente vlida, se reduce a que, a menudo, los requerimientos
para una cesin son menos severos.
En algunos pases con una legislacin muy reciente sobre garantas
sobre crditos, una cesin en garanta est prohibida (en los Pases Bajos la prohibicin de la transmisin de garanta con relacin a bienes
muebles ---- cfr. supra 43---- se extiende inclusive a la cesin de garantas
sobre crditos), o se le otorga a la cesin el efecto de una mera garanta
originaria, como ocurre en Quebec.
Siguiendo un lineamiento similar, la Suprema Corte de Blgica sostuvo en 1996 que la cesin con fines de garanta es un instituto extralegal
y, por ende, no tiene efecto en la quiebra del deudor. Sin embargo, las
opiniones estn divididas.
En algunos pases como Argentina y Suecia, una cesin como cualquier garanta originaria, no es oponible a terceros a menos que se haya
efectuado la notificacin al deudor del crdito. Por el contrario, ninguna notificacin al deudor se requiere en Blgica, Alemania y Polonia.
Para la cesin de depsitos futuros, la cuestin de la determinabilidad
nace aqu como en el caso de la creacin de una garanta originaria. En
Alemania, el criterio es que cuando aparece el crdito, debe determinarse fcilmente si fue cedido. Los tribunales japoneses incluso han tratado esta cuestin en el caso de la cesin global de futuros reclamos.
Siguiendo este precedente, establecieron un periodo mximo de un ao
para este tipo de cesiones globales. Tambin la Corte Suprema estableci circunstancias especiales que pueden acarrear la invalidez de una
cesin, como por ejemplo una excesiva limitacin a la actividad comercial del deudor ms all de los lmites razonables o un injustificado bloqueo de otros acreedores. En 1998, una ley especial incorpor un siste-
135
ULRICH DROBNIG
ma de anotacin de las cesiones para asegurar efectos contra terceros;

una cesin global puede ser alcanzada por una anotacin singular.
A menudo, grandes deudores de cuentas no quieren ser expuestos a
los gastos de asientos registrales y al riesgo de pago errneo causado por
cesiones efectuadas por sus acreedores y tratan de evitarlo acordando
clusulas de prohibicin de cesin. En Alemania, dichas clusulas son
generalmente efectivas contra terceros; una cesin que no tiene en cuenta esta clusula defensiva es, consecuentemente, nula. Sin embargo,
desde hace algunos aos este efecto negativo ha sido contraatacado por
una disposicin especial cuyo objeto es facilitar las cesiones entre comerciantes, especialmente industriales. Bajo esta disposicin, las clusulas de prohibicin de cesin ya no afectan al cesionario, sin perjuicio de
alguna responsabilidad en la que el deudor puede incurrir frente al deudor de cuentas por haber violado la clusula de prohibicin de cesin.
Esto corresponde a la situacin legal en anglo-Canad, no en Ontario.
En esta ltima provincia, la cesin es vlida pero el deudor del crdito
debe oponer la clusula de prohibicin de cesin contra el requerimiento de pago por parte del cesionario. Este ltimo debe, por lo tanto, proceder contra el deudor del crdito a travs del cedente. No obstante, la
garanta permanece vlida contra los acreedores del otorgante.
4. Cuestiones abarcativas
A. Garanta otorgada por un tercero
49. Introduccin. La garanta real no siempre es otorgada por el deudor de la obligacin garantizada. Puede tambin ser otorgada por un
tercero, un pariente del deudor, un comerciante amigo o una empresa
comercial vinculada. La constitucin de la garanta real por un tercero y su ejecucin por el acreedor contra el tercero otorgante estn, sin
duda, reguladas por las reglas relativas al tipo especfico de garanta real.
Slo en Quebec, la doctrina francesa de cautionnement rel parece ser
compartida por algunos juristas; quienes adems concluyen que el tercero otorgante puede invocar la defensa de la subsidiariedad de la obligacin del garante y puede insistir en los deberes de informacin por parte
del acreedor. Sin embargo, esta opinin es bastante aislada; ni siquiera
es compartida por el mismo que elabor el informe. La disposicin ale136
mana es ms importante: si ambos, el deudor y el tercero, han otorgado

una garanta real para la misma pretensin y el acreedor inicia la ejecucin contra el tercero, este ltimo puede pedir que la ejecucin se extienda al deudor y que los bienes gravados sean subastados en primer
trmino (artculo 3:234 [1], Cdigo Civil).
Generalmente es ms relevante la etapa siguiente, luego de que el
acreedor ha ejecutado sus derechos contra los bienes gravados del tercero. A menos que el otorgamiento de la garanta fuera una liberalidad, el
tercero otorgante se dirigir al deudor en cuyo nombre se otorg la garanta para obtener su reintegro. Este sistema ser brevemente discutido
aqu dado que por lo menos se relaciona con la garanta personal como
se discute en el apartado II de este informe.
50. Recurso del otorgante contra el deudor. Como se ha enfatizado en el
informe alemn, el tercero otorgante tiene dos acciones independientes
contra el deudor. La primera es su pretensin personal de cobro para
el reintegro de lo pagado en beneficio del deudor. Contra esta accin, el
deudor no puede oponer las defensas a las que s tendra derecho contra
el acreedor.
Usualmente es ms relevante y vlido el segundo reclamo al cual el
tercero otorgante tiene derecho en la mayora de los pases: l se subroga en los derechos del acreedor para accionar contra el deudor, incluyendo sus derechos accesorios, tales como las acciones contra otras garantas, sean personales o reales. En la ley argentina se hace expresa
referencia a los derechos que tiene el garante que ha pagado al acreedor. En Quebec, el mismo resultado se alcanza ya sea al considerar la
relacin como una garanta real o al invocar la regla general sobre las
consecuencias del pago de la deuda de un tercero que est obligado a
satisfacer a otros y que tiene inters en pagar. En Alemania, las disposiciones legales relativas a la fianza se aplican por analoga.
B. Proteccin al consumidor
51. En oposicin al material sustancial sobre proteccin al consumidor que contrae una garanta personal (supra 21-23), existe una escasez
de reglas al respecto que protejan al deudor como otorgante de una garanta real. Slo el amplio Cdigo de Crdito del Consumidor australiano contiene especficas disposiciones protectoras. Algunas de stas son
137
ULRICH DROBNIG
idnticas a las ya mencionadas para la garanta personal (cfr. supra 23);

para el resto, el lector puede recurrir al informe nacional de Australia.
La falta de reglas protectoras especficas se debe ----probablemente---- al
hecho de que la proteccin al consumidor tiene como objetivo al deudor como tal; as lo demuestra la extensa legislacin sobre crdito de
consumo existente en muchos pases.
En estas circunstancias, debido a la falta de material de otros pases,
no es factible una comparacin.
5. Tendencias futuras
52. Conclusiones de la evolucin pasada. Las especulaciones sobre el futuro son riesgosas, como diariamente lo demuestran nuestras bolsas de
valores. Una tendencia ms modesta pero ms segura, puede consistir
en sintetizar los desarrollos de las dcadas pasadas y utilizar este trabajo
como un trampoln para la especulacin sobre los prximos diez o veinte aos.
53. Derechos de garanta adecuados sobre los bienes del deudor. El anlisis precedente de varios tipos de garanta real sobre bienes muebles
confirm la importancia arrasadora de un desarrollo adecuado de los
derechos de garanta sin desplazamiento. Es cierto que este desarrollo
continuar y que tendr que ser realizado especialmente en aquellos
pases que no se encuentran representados por los informes nacionales.
Sin embargo, ni siquiera los pases desarrollados, con enfoques sustantivos favorables a la garanta sin desplazamiento, han alcanzado
siempre soluciones racionales y consistentes. Esta observacin se aplica
en particular a pases con un manojo de diversos instrumentos, a veces
con ttulos divergentes para las instituciones relacionadas con ello, y a
veces con polticas inconsistentes.
Esta crtica alcanza incluso el recurso artificioso del dominio con finalidad de garanta bsico para asegurar a ambos, crditos y proveedores
de crditos. Los desarrollos en varios pases han demostrado que luego de
una fase inicial de una indiscriminada confianza en el dominio, con todos sus efectos especiales, los dominios con finalidad de garantas tienden a reducirse asimilndolos punto por punto a los derechos de garanta originarios. La prenda fija del common law ( chattel mortgage) es, por
supuesto, un ejemplo perfecto de este proceso. Un legislador que pre138
tenda lograr un sistema consistente, que establezca la igualdad donde

corresponda, debe buscar un sistema de garantas derivado y abarcativo,
siguiendo los enfoques anglo-canadiense y americano. Un sistema unificado no debe ser adverso a soluciones diferenciadas para cuestiones especficas deseadas, tal como un superprivilegio para la garanta de adquisicin de dinero.
54. Garanta global. Un moderno fenmeno es tambin la creciente
demanda de garantas globales ms que individuales. Esto se conecta, en
parte al menos, con nuevas tcnicas de financiamiento, especialmente a
limitadas pero renovables lneas de crditos. Si al tiempo de la expiracin de la vieja y renovada garanta, o del otorgamiento de una nueva
lnea de crdito, los derechos de garanta existentes hubieran expirado y
otros nuevos se hubieran constituido, se habra generado una burocracia
administrativa y costos. La garanta global se requiere especialmente en
crditos, y existe una clara tendencia a resolver esta necesidad.
Una solucin institucional a la demanda de una garanta global es la
moderna hipoteca empresaria, especialmente en los modelos de Inglaterra y Suecia. Tentadora como parece, resume tanto las posibilidades
como los riesgos de un derecho total de garanta global.
55. Publicidad. Otro aspecto que merece atencin es la publicidad de
los derechos de garanta. La forma tradicional de publicidad de bienes
muebles materiales, la posesin por parte del acreedor, ha sido reducida
a pequeas dimensiones por el abandono general de la garanta con
desplazamiento. Acorde con ello, el claro aumento de los derechos de
garanta sin desplazamiento parece requerir un forma sustituta de publicidad.
Para muchos sistemas legales, especialmente en el rea del common
law ingls y la legislacin civil romnica, este sustituto es la registracin
de los derechos de garanta. En principio, el registro de la tierra puede
haber servido como modelo; en los pases desarrollados la registracin
de la documentacin fue posteriormente reemplazada por la anotacin de
la informacin: simplemente se anota una declaracin que indica que
un acreedor trata de obtener garanta sobre bienes ms o menos identificados del patrimonio del deudor. Los avances de la tcnica en comunicaciones electrnicas facilitan ampliamente ambos, tanto la anotacin
como las bsquedas de anotaciones, incluso a grandes distancias. Las
primeras objeciones a los enormes costos y complejidades de un sistema
139
ULRICH DROBNIG
de anotacin hoy no tienen fundamento. Lo mismo ocurre con los costos que insumen. Muchos sistemas de anotacin hoy se dicen ser autofinanciables, y an ms, dan ganancias.
Sin embargo, todava queda pendiente la cuestin. Si toda la informacin que ofrece el complicado sistema tcnico es un aviso de que all
puede existir una garanta para que los acreedores requirentes sean notificados pero, aun as tengan que dirigirse al deudor para verificar el
verdadero estado de sus negocios, dicho sistema es realmente necesario?
No es casi el mismo efecto alcanzado en pases sin un sistema registral,
donde los tribunales proceden desde una presuncin general segn la
cual las personas de negocios deben saber que alguna pieza principal de
equipamiento se adquiere a crdito? Esta presuncin no advierte a los
acreedores que pretenden serlo, que tambin tienen que verificar la veracidad del estado de los negocios? Sostengo el convencimiento de la
verdadera necesidad de un sistema de anotacin.
140
El de re c ho inte rnac io nal

de lo s de re c ho s hum ano s
e n las Co ns tituc io ne s
latino am e ric anas y e n la Co rte
Inte ram e ric ana de De re c ho s
Hum ano s
H c to r FIX-ZAMUDIO
S UMARIO: I. Introduccin. II. La primaca del derecho internacional en las Constituciones de Europa continental. III. Evolucin del derecho comunitario . IV . Desarrollo paulatino en
Amrica Latina. Situacin tradicional. V . Reconocimiento de
la primaca relativa del derecho internacional. VI. La jerarqua
de los tratados de derechos humanos. VII. La C orte Interamericana de Derechos Humanos. VIII. C onclusiones.
I. Introduccin
1. Con independencia del punto de vista que se sostenga en cuanto a
las dos grandes corrientes sobre el derecho internacional en relacin
con el mbito interno, es decir, la concepcin dualista o la unitaria, en
el derecho constitucional contemporneo es preciso plantearse el valor
jerrquico que asumen los tratados internacionales y particularmente
aquellos que tienen como objeto esencial la proteccin de los derechos
humanos.
2. No existe duda que uno de los temas esenciales de nuestra poca
es el relativo a los derechos humanos, cuya proteccin qued por muchos aos nicamente en el mbito interno de los Estados, especialmente por medio de las declaraciones de derechos, primero de carcter individual y, posteriormente, en el mbito social, materia en la cual los
HCTOR FIX-ZAMUDIO
constituyentes mexicanos reunidos en Quertaro en los ltimos meses

de 1916 y los primeros de 1917, asumieron un papel protagnico, al iniciar el llamado constitucionalismo social, que continuaron posteriormente otros ordenamientos europeos, como las Constituciones alemana
de 1919 y espaola republicana de 1931, entre otras.
3. Pero a partir de la segunda posguerra, debido a la amarga experiencia de los gobiernos totalitarios, especialmente en Alemania e Italia,
surgi un fuerte movimiento para llevar al mbito del derecho internacional la tutela de los propios derechos humanos, movimiento que tuvo
su expresin, primero en nuestro continente con la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, suscrita en Bogot, en
mayo de 1948, y que fue seguida por la Declaracin Universal de los
Derechos del Hombre expedida en Pars el 10 de diciembre del mismo
ao.
4. A partir de entonces se han expedido y adems entrado en vigor
numerosos convenios y pactos internacionales sobre derechos humanos,
entre los cuales destacan, por su carcter genrico, los Pactos de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Polticos, y sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de diciembre de 1966, y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San Jos, Costa Rica,
en noviembre de 1969. Estos documentos han recibido numerosas ratificaciones, entre ellas y de manera creciente, las de una gran parte de
los pases latinoamericanos, esto ltimo en virtud de que varios de ellos
han superado las dictaduras militares y han recuperado su constitucionalidad democrtica.
5. Debido a la tendencia hacia el reconocimiento e incorporacin de
las normas de tratados internacionales en el derecho interno, se ha presentado en los ltimos aos el planteamiento de numerosas cuestiones
sobre el posible conflicto entre los preceptos internacionales y las normas de derecho interno, especialmente cuando estas ltimas poseen carcter constitucional.
6. El destacado tratadista uruguayo Eduardo Jimnez de Archaga seal, 1 con todo acierto, que la cuestin sobre cul norma prevalece en
caso de conflicto entre las reglas de derecho internacional y las de de1 Jimnez de Archaga, Eduardo, La Convencin Americana de Derechos Humanos
como derecho interno, Boletn da Sociedade Brasileira de Direito Internacional , Brasilia,
nms. 69-71, 1987-1989, pp. 35-55.
142
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
recho interno, corresponde al derecho constitucional de cada pas, y por

ello resulta conveniente presentar una visin panormica sobre el desarrollo de esta materia en las cartas fundamentales de los pases de Amrica Latina que, de manera paulatina, han reconocido la primaca de
ciertas normas de derecho internacional, particularmente las relativas a
los tratados de derechos humanos.
II. La primaca del derecho internacional

en las Constituciones de Europa continental
7. Ya en la primera posguerra, la Constitucin alemana llamada de
Weimar, del 11 de agosto de 1919, estableci en su artculo 4o. que
Las reglas del derecho internacional que sean generalmente reconocidas obligan como si formaran parte integrante del derecho alemn del
Reich.
8. Esta situacin progres notablemente en la segunda posguerra, en
tres direcciones: la primera en cuanto al reconocimiento de la primaca
del derecho internacional general; en segundo trmino por medio de la
creacin del llamado derecho comunitario, y finalmente respecto al derecho internacional de los derechos humanos.
9. A) Por lo que respecta al primer sector, una buena parte de las
Constituciones de los pases europeos reconoce de manera expresa la
superioridad, as sea parcial, del derecho internacional general sobre las
disposiciones del derecho interno, y no slo las de carcter convencional incorporadas al ordenamiento nacional por los rganos competentes,
sino inclusive las de carcter consuetudinario, en virtud de la aplicabilidad inmediata de las normas de derecho internacional generalmente reconocidas, como lo sealan los artculos 10 de la Constitucin italiana
de 1948; 25 de la Constitucin de la Repblica Federal de Alemania de
1949, y 8o. de la carta portuguesa de 1976, reformada en 1982.2
10. B) La primaca del derecho interno sobre el nacional ha implicado significativas limitaciones a la soberana estatal de carcter tradicio2 Cfr. La Pergola, Antonio, Constitucin del Estado y normas internacionales, trad. de
Jos Luis Cascajo Castro y Jorge Rodrguez-Zapata Prez, Mxico, UNAM, 1985; id., Poder exterior y Estado de derecho. El constitucionalista ante el derecho internacional, trad. de
Jos Luis Cascajo, Salamanca, Universidad de Salamanca, 1987.
143
HCTOR FIX-ZAMUDIO
nal, las que se advierten con mayor claridad respecto del sector de las
normas supranacionales que se conoce como derecho comunitario, el
cual se encuentra en una situacin intermedia entre el derecho interno
y el internacional pblico de carcter tradicional.3 Este derecho comunitario se estableci en los tratados econmicos que dieron lugar a la
integracin de la mayora de los Estados europeos y se ha extendido en
aos recientes a dos pases de la familia o tradicin del common law, es
decir a Inglaterra y a la Repblica de Irlanda, que ya forman parte de
las citadas comunidades europeas.
11. Tambin podemos observar que varios de los pases de Europa
oriental, que abandonaron al sistema socialista de modelo sovitico en
estos ltimos aos, como Checoslovaquia, Hungra y Polonia, aspiran a
mediano plazo a formar parte de la mencionada comunidad.
12. C ) El tercer sector es el relativo a los derechos humanos, que si
bien es ms reciente en cuanto a su reconocimiento como normas de
mayor jerarqua, se ha extendido de manera considerable en los ltimos
aos, inclusive por medio de disposiciones expresas de carcter constitucional, como ocurre con los artculos 16 de la Constitucin portuguesa
de 1976-1982 y 10 de la carta espaola de 1978, ya que ambos preceptos disponen que la interpretacin de las normas constitucionales internas relativas a los derechos humanos debe hacerse de acuerdo con la
Declaracin Universal de 1948 y con los tratados y acuerdos tradicionales sobre esta materia ratificados por los gobiernos respectivos.4
III. Evolucin del derecho comunitario

13. Por lo que se refiere al derecho comunitario europeo, los ordenamientos respectivos reconocen la superioridad del propio derecho comunitario sobre el de carcter nacional, respecto de las materias de la cita3 Cfr., entre muchos otros, Dijik, P. van et al ., Diritto delle Comunit Europea e diritto
degli Stati membri, editado por G. T reves, Miln, Ferro Edizioni, 1969; Pescatore, Paolo,
The Law of Integration, Leyden, Sijthoff, 1974; Cappelletti, Mauro y Cohen, William,
Comparative Constitutional Law. Cases and Materials, Indianpolis-Nueva York, Bobbs
Merryl, 1979, pp. 113-145.
4 Cfr. Gmez Canotilho, J. S. y Moreira, Vital, Constituio da la Repblica portuguesa. Anotada , Coimbra, Coimbra Editora, 1980, pp. 73 y 74; Garrido Falla, Fernando, Artculo 1o., Comentarios a la Constitucin, Madrid, Civitas, 1980, pp. 139-144.
144
da integracin. Para lograr el respeto a dicha superioridad se estableci

la Corte de Justicia de la Comunidad, con residencia en la ciudad de
Luxemburgo, que resuelve las controversias entre las normas internas y
las comunitarias, y que, como lo ha sealado la doctrina, se plantean
por conducto de una combinacin del sistema difuso de revisin judicial
que corresponde a los jueces nacionales, y de carcter concentrado ante
la citada Corte de Luxemburgo, la que debe dictar la resolucin definitiva.5 Por cualquiera de las dos vas, los jueces nacionales tienen la obligacin de preferir el derecho comunitario sobre el derecho interno, y
por supuesto, aplicar los criterios de la jurisprudencia del mencionado
Tribunal de la Comunidad.
14. Este sistema de revisin judicial, que podemos calificar de comunitario, no se ha desarrollado sin cuestionamientos y tropiezos, como lo
demuestran algunas decisiones iniciales de los tribunales constitucionales nacionales, en especial los de Italia y de la Repblica Federal de
Alemania.6
Por otra parte, aun cuando a primera vista las cuestiones que se discuten con motivo de la aplicacin de las disposiciones comunitarias son
predominantemente econmicas, no por ello dejan de influir en las relativas a los derechos humanos de los habitantes de los pases europeos
miembros de las propias comunidades, y de aqu que se ha destacado el
criterio establecido por el citado Tribunal de Luxemburgo, en el sentido
de que el derecho comunitario no puede amenazar los derechos fundamentales de la persona que se encuentran recogidos en los principios
generales del mismo derecho comunitario, lo que implica el establecimiento jurisprudencial de lineamientos tutelares de los derechos humanos en el mbito de la propia comunidad europea.7
5 Cfr., entre otros, Dubois, Louis, Le rle de la Cour de Justice des Communauts
Europennes. Object et parte de la protection, en Favoreu, Louis (ed.), C ours C onstitutionnelles Europennes et droits foundamentaux, Pars, Economica-Presses Universitaires
dAix-Marsielle, 1982, pp. 429-451.
6 Cfr. Cappelletti, Mauro, Necesit et lgitimit de la justice constitutionnelle, op.
cit., nota anterior, pp. 483-486; id. , Appunti per una fenomenologia della giustizia nel
XX secolo, Studi in onore di Enrico Tullio Liebman , Miln, Giuffr, 1979, I, pp. 153-210.
7 Especialmente en Studes vs. Ciudad de Ubm , resuelto por el Tribunal de Luxemburgo el 12 de noviembre de 1969; cfr. Dubois, Louis, Le rle de la Cour de Justice des
Communauts Europennes..., cit., nota 5, pp. 432-436.
145
HCTOR FIX-ZAMUDIO
IV. Desarrollo paulatino en Amrica Latina.

Situacin tradicional
15. Podemos afirmar que en una primera etapa, el problema de las
relaciones entre los tratados internacionales y el ordenamiento constitucional interno en los pases de Amrica Latina se resolvi de acuerdo
con las reglas de la revisin judicial de carcter nacional, en virtud de
que varios ordenamientos de nuestra regin, en especial los de carcter
federal, se inspiraron en el modelo norteamericano de la carta federal
de 1787, la cual estableci en su artculo VI, que los tratados ratificados
y aprobados por el Senado federal se incorporaban al derecho interno y
formaban parte de la ley suprema. A este respecto, la jurisprudencia de
la Corte Suprema federal de los Estados Unidos, otorg a los propios
tratados internacionales el carcter de normas ordinarias federales y
examin en varios casos la conformidad de los preceptos locales en relacin con las disposiciones internacionales, y por otra parte, desaplic
normas trasnacionales que se consideraron contrarias a la Constitucin
federal. 8
16. ste ha sido el criterio que ha predominado en la jurisprudencia
de los tribunales federales en Mxico y en Argentina, en virtud de que
las cartas federales de ambos pases han incorporado casi literalmente lo
dispuesto por el citado artculo VI de la Constitucin de los Estados
Unidos, en sus artculos 133 (que a su vez proviene del 126 de la carta
de 1857), y 31, respectivamente, ya que dicha jurisprudencia ha establecido que los tratados internacionales debidamente ratificados y adems
aprobados por el rgano legislativo competente, poseen el carcter de
leyes ordinarias internas que prevalecen sobre las disposiciones de carcter local, pero que no pueden contradecir las de la Constitucin federal.9
8 Cfr. Bowie, Robert R. y Friedrich, Carl L., Estudios sobre el federalismo, trad. de
Susana Borrancos, Buenos Aires, Bibliogrfica Argentina, 1958, pp. 357-360.
9 Cfr. Linares Quintana, Segundo V., Tratado de derecho constitucional argentino y
comparado, 2a. ed., Buenos Aires, Plus Ultra, 1978, t. III, pp. 548-562; Vanossi, Jorge
Reinaldo, Teora constitucional , II. Supremaca y control de constitucionalidad , Buenos Aires,
Depalma, 1976, pp. 227-272; T ena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 19a.
ed., Mxico, Porra, 1983, pp. 537-546; Carpizo, Jorge, La interpretacin del artculo
133 constitucional, Estudios constitucionales, 3a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 1991, pp.
16-19.
146
V. Reconocimiento de la primaca relativa

del derecho internacional
17. En una poca reciente se observa la tendencia en algunas Constituciones latinoamericanas, tanto para superar la desconfianza tradicional hacia los instrumentos internacionales y en general hacia el derecho
internacional, como para introducir de manera paulatina una cierta
preeminencia, as sea cautelosa, de las normas de carcter supranacional.
18. En esta direccin podemos sealar que los artculos 3o. de la
Constitucin de Ecuador (1978) y 4o. de la de Panam (1972-1983)
disponen que dichos pases reconocen y acatan las normas y principios
del derecho internacional; as como los artculos 18 de la Constitucin
de Honduras (1982) y 144 de la de El Salvador (1983), los que establecen que, en caso de conflicto entre un tratado internacional y la ley
ordinaria interna, prevalecer el tratado (pero no respecto de la carta
fundamental).
19. Por lo que respecta a la integracin econmica en el mbito latinoamericano, contrariamente a lo que ha ocurrido en Europa, los ensayos que se han realizado para lograr el establecimiento de normas comunitarias slo han tenido una eficacia muy restringida, ya que han
fracasado los intentos de una integracin global latinoamericana, representada por el Tratado General del 13 de diciembre de 1960, es decir,
el relativo a la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC,
que subsiste muy precariamente ahora como ALADI), que tuvo su origen en el tratado de Montevideo de 1960; dicho fracaso ha tenido su
origen en la situacin permanente de inestabilidad tanto poltica como
econmica de nuestros pases, misma que impidi el desarrollo de dicha
integracin,1 0 por lo cual ahora ha sido sustituida, muy recientemente,
por medio de una serie de tratados de libre comercio entre algunos pases de la regin.
20. Sin embargo, los propsitos de integracin de varios pases andinos han alcanzado algn resultado, aun cuando sea limitado y todava
modesto, por medio del Pacto Andino, que se formaliz mediante el tra10 C fr. Fix-Zamudio, Hctor y Cuadra, Hctor, Problemas actuales de armonizacin
y unificacin de los derechos nacionales en Latinoamrica, Anuario Jurdico, Mxico, I,
1974, pp. 93-158.
147
HCTOR FIX-ZAMUDIO
tado multilateral suscrito en la ciudad de Cartagena, Colombia, el 26 de

mayo de 1966, y por eso se le ha llamado Acuerdo de Cartagena, que
fue ratificado inicialmente por Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y
Per, y al cual se adhiri posteriormente Venezuela, pero se desincorpor Chile, de manera que est formado actualmente por cinco pases.
21. La evolucin de este proceso de integracin, desarrollado por dos
organismos de gobierno, la Comisin y la Junta, condujo a la necesidad,
en cierto modo de acuerdo con el modelo europeo, de establecer un organismo judicial para lograr la aplicacin efectiva de las normas comunitarias de carcter andino. Este es el Tribunal de Justicia del Acuerdo
de Cartagena creado a travs del Tratado suscrito por los cinco pases
integrantes del Pacto, en mayo de 1979. El Estatuto de dicho Tribunal
fue aprobado el 19 de agosto de 1983 en la ciudad de Quito, en la cual
reside, y su Reglamento Interno fue expedido el 9 de mayo de 1984.
22. Si bien la actividad del citado Tribunal ha sido muy limitada hasta la fecha y sus atribuciones bastante restringidas, esta evolucin puede
modificarse con la transformacin favorable del procedimiento de integracin econmica, pues el organismo judicial andino se encuentra todava muy lejano de la importante funcin de su modelo, constituido
por el Tribunal de Luxemburgo. Sin embargo, las disposiciones constitucionales de los ordenamientos de los pases miembros, al reconocer la
limitacin a la idea clsica de la soberana que ha predominado en
Amrica Latina en beneficio de la integracin, pueden propiciar la evolucin de una posible revisin judicial comunitaria.
VI. La jerarqua de los tratados de derechos humanos

23. La materia en la cual se observa una evolucin ms vigorosa en
cuanto al reconocimiento de la primaca, as sea parcial, del derecho internacional, es en el campo de los tratados de derechos humanos, si se
toma en cuenta, por una parte, que el artculo 46 de la Constitucin de
Guatemala de 1985 consagra como principio general en materia de derechos humanos, que los tratados y convenciones aceptados y ratificados
por ese pas tienen preeminencia sobre el derecho interno. Todava mayor fuerza se observa en el artculo 105 de la carta peruana de 1979,
pues en el mismo se establece que los preceptos contenidos en los tra148
tados relativos a los derechos humanos tienen jerarqua constitucional y

no pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige la reforma de la Constitucin.
24. Tambin puede sealarse lo dispuesto por la parte relativa del artculo 5o. de la Constitucin chilena de 1980, tal como fue reformado
en el plebiscito del 30 de julio de 1989: El ejercicio de la soberana
reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin,
as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentran vigentes.
25. Finalmente, se advierte con claridad este desarrollo que se encamina al reconocimiento de la primaca del derecho convencional internacional, de manera especial en el campo de los derechos fundamentales, en lo dispuesto por el artculo 93 de la Constitucin latinoamericana
ms reciente, es decir, la colombiana del 7 de julio de 1991, segn el
cual
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
26. Otro aspecto importante es la evolucin hacia el reconocimiento

de organismos internacionales de promocin y de resolucin de conflictos derivados de la aplicacin de los tratados internacionales de derechos humanos. En esta direccin destacan tambin los pases europeos,
en cuanto al establecimiento tanto de la Comisin como de la Corte
Europea de Derechos Humanos, que tienen como objeto conocer de los
conflictos entre los Estados, y especialmente entre stos y los particulares, sobre la violacin de derechos y libertades fundamentales establecidos en el Convenio suscrito en Roma el 4 de noviembre de 1950 y sus
protocolos adicionales. Dichos organismos tienen su sede en Estrasburgo
y durante varios aos han efectuado una fructfera labor al crear una
jurisprudencia muy slida dirigida a otorgar efectividad a los citados de-
149
HCTOR FIX-ZAMUDIO
rechos reconocidos en la Convencin de Roma, en el mbito interno de

los Estados miembros.11
27. En cierta manera, de acuerdo con el modelo del sistema europeo
de proteccin de derechos humanos, se ha establecido en el continente
americano un rgimen de tutela internacional por medio de la Comisin
y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
28. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos fue establecida por los Estados miembros de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA) en 1960 (es decir, varios aos antes de la aprobacin de
la Convencin Interamericana de Derechos Humanos), con el objeto
de promover el respeto de los derechos de la persona humana reconocidos por la Declaracin Americana de mayo de 1948 y la Carta de la
propia Organizacin. Dicha Comisin ha realizado una dinmica actividad, que ya rebasa los treinta aos, la cual ha sido muy fructfera, tanto
por lo que respecta a la tramitacin de las reclamaciones individuales
como en la investigacin de las violaciones colectivas que desafortunadamente han sido frecuentes en este periodo, en especial por parte de
los gobiernos militares que, en una poca que esperbamos se hubiese
superado definitivamente, predominaron en Amrica Latina.
29. Con la aprobacin de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, que fue suscrita en San Jos, Costa Rica, en noviembre de
1969 (en vigor a partir de julio de 1978), se cre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y se regul a la Comisin Interamericana, la
cual haba extendido de manera paulatina sus funciones: de una simple
promocin, a la verdadera proteccin de los derechos de la persona humana.
30. Aun cuando no existe texto expreso en la mayora de las Constituciones latinoamericanas sobre el reconocimiento de las instancias in11 C fr., entre otros, Dijik, P. van y Hoof, G. van, Theory and Practice of the European
Convention on Human Rights, Deventer, Netherland, Kluver, 1976; Jacobs, Francis G.,
The European Convention on Human Right, Oxford, Clarendon Press, 1975; Robertson, A.
H., Human Rights in Europe, 2a. ed., Manchester, Manchester University Press, 1977;
Castberg, Frede, The European Convention on Human Rights, Nueva York, Oceana, 1974;
Vasak, Karel, La Convention Europenne des Droits de lHomme , Pars, Librairie Gnrale
de Droit et de Jurisprudence, 1964; Cohen-Jonathan, Gerard, La Convention Europene
des Droits de lHomme , Aix-en Provence, Pars, Presses Universitaires dAix-Marseille
Economica, 1989.
150
ternacionales de tutela de los derechos humanos, un nmero creciente

de pases de nuestra regin no slo ha suscrito la Convencin Americana, sino que ha reconocido de manera expresa la competencia de la
Corte Interamericana, varios de ellos en cuanto superaron los gobiernos
militares y recuperaron su normalidad constitucional. Hasta el momento
son 14 los pases que han reconocido la competencia de la Corte Interamericana (sobre 22 que han ratificado la Convencin).
31. El nico precepto fundamental de nuestra regin que reconoce
de manera expresa el valor superior de la jurisdiccin constitucional es
el artculo 305 de la Constitucin del Per de 1979, de acuerdo con el
cual, agotada la jurisdiccin interna (es decir, en ltima instancia, la
del Tribunal de Garantas Constitucionales), quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce, puede recurrir a los
tribunales u organismos internacionales constituidos segn los tratados
de los que forma parte el Per.
32. Este precepto est reglamentado por los artculos 39 a 41 de la
Ley de Habeas Corpus y Amparo del 7 de diciembre de 1982, en los
cuales se establece que, en cuanto a estos instrumentos, los organismos
internacionales a los que puede acudir el afectado en sus derechos fundamentales, una vez agotadas las defensas internas, son el Comit de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y aquellos otros que se
constituyan en el futuro y que sean aprobados por tratados que obliguen
al Per, por lo que comprende tambin la Comisin y la Corte Interamericanas, en virtud del reconocimiento expreso que se hizo de este ltimo organismo en 1981. Adems, se dispone que la resolucin del organismo internacional respectivo no requiere para su validez y eficacia,
de reconocimiento, de revisin ni de examen previo alguno. 12
VII. La Corte Interamericana de Derechos Humanos

33. La Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye la culminacin del sistema americano de proteccin de los propios derechos,
el cual se inspir en los lineamientos fundamentales del modelo euro12 Cfr. Borea Odria, Alberto, El amparo y el habeas corpus en el Per de hoy, Lima,
Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, 1985, pp. 249-300; Zubia Reina, Fernando, Accin de amparo, Lima, Cultural Cuzco Editores, 1986, pp. 108-110.
151
HCTOR FIX-ZAMUDIO
peo, en cuanto a los rganos encargados de la tutela judicial de los propios derechos fundamentales, ya que se encomienda dicha tutela a la
Comisin y a la propia Corte Interamericana, la primera como un rgano de instruccin de las reclamaciones individuales, que no pueden
plantearse directamente ante la Corte.
34. El sistema americano, en virtud de la diversa situacin econmica, poltica, social y cultural del continente y particularmente de Latinoamrica, estableci modalidades peculiares de gran importancia, que
se derivaron de la experiencia de la proteccin de los derechos humanos
en nuestra regin, especialmente a travs de la valiosa experiencia de la
Comisin, la que, como se seal anteriormente, fue creada y funcion
activamente en las dos dcadas anteriores al establecimiento de la Corte
y por ello con antelacin a la aprobacin y entrada en vigor de la Convencin Americana de Derechos Humanos.13
35. Por razones de espacio no hacemos referencia a la organizacin
y competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y
slo nos referimos a la misma en cuanto a su intervencin en el procedimiento previo y en su actuacin ante la Corte, pero s consideramos
necesario destacar que la dinmica actuacin de la citada Comisin ha
sido muy fructfera, tanto en cuanto a la tramitacin de las reclamaciones individuales, como en la investigacin de las violaciones colectivas
de los derechos humanos.14 Por otra parte, la Comisin fue extendiendo
13 La Comisin Interamericana de Derechos Humanos inici sus funciones en 1960.
Su primer Estatuto fue aprobado el 25 de mayo de 1960. Cfr. Vasak, Karel, La Commission Interamericaine des Droits de lHomme , Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1968, pp. 32-36; Gros Espiell, Hctor, Le Systme Interamericain comme
rgime regionale de protection internationale des droits de lhomme, Recueil des Cours,
Leyden, 1975, II, pp. 23 y 24.
14 Cfr. Volio, Fernando, La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, La
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Washington, D. C., Secretara General
de la OEA, 1980, pp. 80 y 81; Buergenthal, T homas et al., La proteccin de los derechos
humanos en las Amricas , trad. de Rodolfo Piza Escalante, San Jos, Costa Rica, Juricentro, 1984, pp. 165-227; Uribe Vargas, Diego, Los derechos humanos y el sistema interamericano , Madrid, Ediciones Cultura Hispnica, 1972, pp. 51-54; T rejos, Gerardo, rganos
y procedimientos de proteccin de los derechos humanos en la Convencin Americana,
en Hrnandez, Rafael, La tutela de los derechos humanos, San Jos, Costa Rica, Juricentro,
1977, pp. 61-81; Vasak, Karel, La Commission Interamericaine..., cit., nota anterior, pp.
229-305; Nieto Navia, Rafael, Introduccin al sistema interamericano de proteccin a los derechos humanos, Bogot, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Pontificia Universidad Javeriana, 1988, pp. 74-94.
152
en la prctica sus funciones tutelares, que despus fueron reconocidas en

las modificaciones sucesivas a su primer estatuto de 1960, y especialmente en el actual de octubre de 1979, y en su Reglamento que elabor
la propia Comisin en 1980, reformado en 1985.
36. Como lo sostiene acertadamente el conocido internacionalista
mexicano, y por varios aos miembro y presidente de la citada Comisin Interamericana, profesor Csar Seplveda, la propia Comisin gan
sus espuelas poco a poco y merecidamente, obteniendo el respeto de los
Estados de la organizacin regional misma, a pesar de los obstculos naturales y de los elementos adversos que militaron en su contra. Con lo
que se confirm el fenmeno de lo que se califica desarrollo funcional
de los organismos internacionales; 15 un ejemplo evidente de lo que el
destacado jurista y juez de la Corte Interamericana, Pedro Nikken, califica como desarrollo progresivo de la proteccin de los derechos humanos.1 6
37. La Corte Interamericana de Derechos Humanos fue creada en el
captulo VIII (artculos 52-69) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la ciudad de San Jos, Costa Rica, el 22 de
noviembre de 1969, que entr en vigor el 18 de julio de 1978, al ser
ratificada por once Estados miembros de la Organizacin de Estados
Americanos, en los trminos del artculo 74.2 de la propia Convencin.
El Estatuto de la Corte Interamericana fue adoptado por la Asamblea
General de la OEA en su noveno periodo de sesiones celebrado en La
Paz, Bolivia, en octubre de 1979, con vigencia a partir del 1o. de enero
de 1980. La propia Corte se instal en la ciudad de San Jos, Costa
Rica, el 3 de septiembre de 1979 y aprob su primer Reglamento en su
tercer periodo de sesiones, celebrado del 30 de julio al 9 de agosto de
1980.1 7 El segundo reglamento fue aprobado en la vigsima tercera se15 Cfr. Seplveda, Csar, Mxico, la Comisin Interamericana y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, La proteccin nacional de los derechos del hombre.
Balance y perspectivas , Mxico, UNAM, 1983, pp. 199-203, id., T he Inter-American
Commission of Human Rights (1960-1981), Israel Yearbook of Human Rights, 1982, pp.
147-162.
16 La proteccin internacional de los derechos humanos. Su desarrollo progresivo, Madrid,
Civitas-Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1987, pp. 157-160.
17 Cfr. Buergenthal, T homas, T he Inter-American Court of Human Rights, T he
American Journal of International Law, 72, 2, pp. 232-235; id., Implementation in the
Inter-American Human Rights System, en Bernhardt, F. y Jolowics, J. A. (eds.), Inter-
153
HCTOR FIX-ZAMUDIO
sin regular que tuvo lugar del 9 al 18 de enero de 1991 y entr en

vigor el 1o. de agosto del mismo ao. Por lo tanto, a los casos en trmite presentados con anterioridad al mes de agosto, todava se aplica el
Reglamento anterior. Este nuevo Reglamento simplifica y abrevia el procedimiento como se sealar ms adelante.
1. Organizacin
38. La Corte Interamericana se compone de siete jueces, nacionales
de los Estados miembros de la OEA, elegidos a ttulo personal entre juristas de la ms alta autoridad moral, de reconocida competencia en
materia de derechos humanos y que renan las condiciones requeridas
para el ejercicio de las altas funciones judiciales conforme a la ley del
Estado del que sean nacionales o de aquel que los postule como candidatos. No puede haber ms de un miembro de la misma nacionalidad
(artculo 52 de la Convencin y 4o. del Estatuto). 18
39. Los jueces son designados en votacin secreta por mayora absoluta de votos de los Estados de la convencin en Asamblea General de
la OEA, de una lista propuesta por esos mismos Estados, los que pueden
presentar hasta tres candidatos que sean nacionales del Estado que los
propone o de cualquier otro miembro de la Organizacin. El cargo dura
seis aos y los jueces slo pueden ser reelegidos una vez (artculos 53 y
54 de la Convencin y 5o. a 9o. del Estatuto).
national Enforcement of Human Rights, Berln, Heidelberg, Springer Verlag, 1987, p. 69;
Dunshee de Abranches, C. A., T he Inter-American Court of Human Rights, American University Law Review, 1980, pp. 30-79 y ss.; Kokott, Juliane, Der interamerikanische Gerichtshof fr Menschenrechte and seine bisherige Praxis, Zeitschrift fr auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht, 1984, pp. 806-839; Zovatto, Daniel, Antecedentes
de la creacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y documentos, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1986, pp. 207-254; Ventura Robles, Manuel E., Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opiniones y resoluciones 1983, 1984, 1985,
Revista Judicial, San Jos, Costa Rica, junio de 1988, pp. 117-132; Nieto Navia, Rafael,
Introduccin al sistema interamericano..., cit., nota 14, pp. 94-108.
18 Los primeros jueces de la Corte Interamericana fueron electos en mayo de 1979:
T homas Buergenthal (Estados Unidos), Mximo Cisneros Snchez (Per), Huntley Eugene Monroe (Jamaica), Csar Ordez (Colombia), Rodolfo Piza Escalante (Costa Rica),
Carlos Roberto Reina (Honduras) y Rafael Urqua (El Salvador). El ltimo renunci
poco tiempo despus y fue sustituido por Pedro Nikken (Venezuela).
154
40. No obstante que esta materia ha sido objeto de discusiones doctrinales, la Convencin sigui el ejemplo de la Corte Internacional de
Justicia y estableci el sistema de jueces ad hoc, de acuerdo con el cual,
el juez que sea nacional de alguno de los Estados parte en el caso sometido a la Corte, conserva su derecho a conocer del mismo. En caso de
excusa, ese Estado u otro Estado parte en el asunto que no cuente con
un juez nacional, puede designar una persona de su eleccin para que
integre la Corte.19
41. En el supuesto de que entre los jueces que conozcan una controversia ninguno fuera de la nacionalidad de los Estados parte, cada uno
de ellos podr designar un juez ad hoc, pero si varios tuvieren un mismo
inters en el caso, se considerarn como uno solo para el efecto de la
designacin. Estos jueces especiales deben reunir las calidades sealadas
para los titulares (artculos 55 de la Convencin, 10 del Estatuto, 17 del
Reglamento anterior y 18 del nuevo). 20
42. Tambin se pueden designar jueces interinos por los Estados parte
de la Convencin, en una sesin del Consejo Permanente de la OEA, a
solicitud del presidente de la Corte, cuando sea necesario preservar el
qurum (artculos 6o., inciso 3, y 19, inciso 4, del Estatuto; 16 del Reglamento anterior y 17 del nuevo). El qurum para las deliberaciones de
la Corte Interamericana es de cinco jueces (artculos 56 de la Convencin y 23, inciso 1, del Estatuto). Las decisiones se toman por mayora
de los jueces presentes, con el voto de calidad para el presidente (artculos 23, inciso 2, del Estatuto y 15, incisos 3 y 4, del Reglamento). 21
43. Los jueces de la Corte Interamericana eligen entre ellos al presidente y vicepresidente para un lapso de dos aos. El segundo sustituye
al primero en sus ausencias temporales y ocupa su lugar en caso de va19 Esta situacin se present en la prctica, ya que en los primeros tres casos contenciosos tramitados ante la Corte Interamericana contra el gobierno de Honduras, el juez
Jorge R. Hernndez Alcerro, de ese pas, se excus para conocer de estos asuntos, y con
este motivo, el citado gobierno design como juez ad hoc en los propios asuntos al abogado Rigoberto Espinal Iras, el cual, a partir del 21 de agosto de 1986, integr la Corte
en relacin con estas controversias.
20 Cfr. Dunshee de Abranches, C. A., La Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, cit., nota 14, p. 108. Actualmente son tres los jueces ad hoc designados en ausencia de nacionales, en los cuatro
casos que se tramitan ante la Corte Interamericana.
21 Cfr. ibidem , p. 111.
155
HCTOR FIX-ZAMUDIO
cancia. En el ltimo caso, la Corte designar un vicepresidente que

reemplazar al anterior por el resto de su mandato. El mismo procedimiento se sigue cuando el propio vicepresidente deje de formar parte de
la Corte o renuncie antes de la expiracin normal de sus funciones. El
presidente dirige el trabajo de la Corte, la representa, ordena el trmite
de los asuntos que se sometan al tribunal y dirige sus sesiones (artculos
12 del Estatuto y 3o. a 5o. del Reglamento). Adems, se estatuye una
Comisin Permanente integrada por el presidente, el vicepresidente y
un juez nombrado por el primero. Dicha Comisin ayuda y asesora al
presidente en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de que la Corte
pueda designar otras comisiones para tratar temas especiales, las que en
caso de urgencia podrn ser nombradas por el presidente (artculo 6.1
del Reglamento anterior y 6o. del nuevo).
44. Tambin existe una secretara cuyo titular es designado por la
Corte para un periodo de cinco aos y que puede ser reelegido. El secretario deber poseer los conocimientos jurdicos y la experiencia requeridos para ejercer las funciones del cargo y tener conocimiento de
los idiomas de trabajo del Tribunal. Adems, el secretario general de la
OEA nombra un secretario adjunto en consulta con el titular, el que
auxilia a este ltimo en sus funciones y lo suple en sus ausencias temporales (artculos 14 del Estatuto, 72 a 102 del Reglamento anterior, y
7o. a 10 del nuevo).
45. La Corte celebra dos periodos ordinarios de sesiones al ao, uno
al comienzo de cada semestre, en las fechas en que el Tribunal decide
en su sesin ordinaria inmediatamente anterior; pero en casos muy importantes, el presidente podr cambiar esas fechas.
46. Las sesiones extraordinarias sern convocadas por el presidente o
a peticin de la mayora de los jueces. En los casos de extrema gravedad o urgencia, cuando se requiere tomar medidas para evitar daos
irreparables a las personas, las referidas sesiones extraordinarias pueden
convocarse a solicitud de cualquiera de los jueces. Las audiencias sern
pblicas a menos que la Corte, en casos excepcionales, decida lo contrario; pero las deliberaciones sern privadas y permanecern en secreto,
salvo que la propia Corte considere otra cosa. La sede permanente es la
156
ciudad de San Jos, Costa Rica, 22 pero la Corte podr celebrar reuniones en cualquier Estado miembro de la Organizacin cuando se considere conveniente por la mayora de sus miembros y previa anuencia del
gobierno respectivo.2 3 Dicha sede puede ser cambiada por el voto de los
dos tercios de los Estados parte en la Convencin, emitidos en la Asamblea General de la OEA (artculos 58 de la Convencin, 3o. y 24 del
Estatuto General y 14 del Reglamento).
2. Competencia
47. De acuerdo con lo dispuesto por los artculos 1o. y 2o. de su
Estatuto, la Corte Interamericana posee dos atribuciones esenciales: la
primera, de naturaleza consultiva, sobre la interpretacin de las disposiciones de la Convencin Americana, as como la de otros tratados
concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados
americanos; la segunda, de carcter jurisdiccional, para resolver las controversias que se le planteen respecto a la interpretacin o aplicacin de
la propia Convencin Americana.
48. Al respecto, el primero de los preceptos mencionados establece
que la propia Corte es una institucin judicial autnoma (aun cuando
coincidimos con el destacado internacionalista y anterior juez de la Corte Interamericana, Hctor Gros Espiell, quien considera debe calificrsele de rgano y no de institucin) 2 4 cuyo objeto es la aplicacin e interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.2 5
22 El 10 de septiembre de 1981 fue suscrito el Convenio de Sede entre el gobierno de
Costa Rica y la Corte Interamericana, Manual de normas vigentes en materia de derechos
humanos en el sistema interamericano, Washington, D. C., Secretara General de la Organizacin de Estados Americanos, 1985, pp. 177-185.
23 Cfr. Ventura, Manuel, Costa Rica and the Inter-American Court of Human
Rights, Human Rights Journal , 1983, pp. 273-281.
24 El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos..., La Corte Interamericana de Derechos Humanos..., cit., nota 17; id. , Contentious
Proceedings before de Inter-American Court of Human Rights, Emory Journal of International Dispute Resolution, vol. I, nm. 2, primavera de 1987, pp. 175-218, reproducido
en su libro, Estudios sobre derechos humanos II , Madrid, Civitas-Instituto Interamericano
de Derechos Humanos, 1988, pp. 145-188.
25 Cfr. Ventura, Manuel, El proyecto de Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1979, La C orte Interamericana..., cit., nota 17, pp. 177-180; Carlos
Garca Bauer (Los derechos humanos en Amrica, Guatemala, 1987, pp. 161 y 162) estima
que la Corte no tiene carcter autnomo, en virtud de que su Estatuto es aprobado por
157
HCTOR FIX-ZAMUDIO
49. A) La competencia consultiva de la Corte Interamericana si bien

puede calificarse como judicial en sentido amplio, no tiene carcter jurisdiccional como lo estima un sector de la doctrina26 en virtud de que
no implica la resolucin de una controversia por un rgano pblico imparcial,2 7 sino exclusivamente la emisin de un dictamen u opinin sobre los preceptos cuya interpretacin se solicita. Es en este sector en el
cual la Convencin Americana otorg una gran amplitud a las funciones de la Corte, tomando en cuenta la situacin especial del continente
americano, especialmente Latinoamrica, en la cual, por una experiencia histrica dolorosa, existe una desconfianza tradicional hacia el sometimiento de controversias a organismos internacionales.
50. En efecto, adems de una gran flexibilidad en cuanto a la legitimacin activa (que examinaremos ms adelante, prrafos 54 y 55), la facultad consultiva de la Corte Interamericana se extiende no slo a la
interpretacin de la Convencin Americana sino tambin respecto de
otros tratados en los cuales se tutelen derechos humanos y tengan
aplicacin en el continente americano, lo que excede notoriamente la
competencia consultiva de otros rganos judiciales internacionales, como
los de la Corte Internacional de Justicia, de la Corte Europea de Derechos Humanos y aun de la Corte de las Comunidades Europeas, que
son mucho ms restringidas.2 8
la Asamblea General de la OEA. Consideramos que la autonoma de la Corte no depende de sus facultades legislativas, aun cuando expide su Reglamento, sino que significa
que no est subordinada jerrquicamente a ninguna autoridad de la OEA para dictar sus
resoluciones.
26 Cfr. Gros Espiell, Hctor, El procedimiento contencioso..., e id., Contentious
Proceedings..., ambos citados en la nota 24, pp. 70, 180 y 181, respectivamente.
27 Sobre el concepto de jurisdiccin, cfr. Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Notas relativas al concepto de jurisdiccin, Estudios de teora general e historia del proceso (19451972) , Mxico, UNAM, 1974, I, pp. 29-60; Montero Aroca, Juan, Del derecho procesal
al derecho jurisdiccional, Revista Uruguaya de Derecho Procesal , Montevideo, 1984, pp.
19-47; Rigano, Franceso, C ostittuzione e potere giudiziario, Padova, Cedam, 1982.
28 Cfr. Buergenthal, Thomas, The Advisory Practice of the Inter-American Human
Rights Court, La Corte Interamericana de Derechos Humanos..., cit., nota 17, pp. 255-365;
Lockwood, B. B., Advisory Opinions of the Inter-American Court of Human Rights ,
Denver Journal of International Law and Policy, otoo de 1984-invierno de 1985, pp. 245267; Nieto Navia, Rafael, Introduccin al sistema interamericano..., cit., nota 14, pp. 111122; Ventura Robles, Manuel E., Corte Interamericana de Derechos Humanos..., cit.,
nota 17, pp. 118-126.
158
51. El concepto de otros tratados ha sido objeto de una interpretacin extensiva por la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinin consultiva nmero uno, solicitada por el gobierno del
Per y resuelta el 24 de septiembre de 1982, en el sentido de que la
citada competencia consultiva de la Corte puede ejercerse, en general,
sobre toda disposicin concerniente a la proteccin de los derechos humanos de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, sobre
toda disposicin concerniente a la proteccin de los derechos de los Estados parte del mismo, o bien Estados ajenos al sistema interamericano.2 9
52. Por otra parte, adems de la interpretacin de los tratados de derechos humanos mencionados (artculo 64.1 de la Convencin Americana), los Estados miembros de la OEA pueden solicitar la opinin de
la Corte acerca de la compatibilidad entre cualesquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.3 0
53. B) La funcin jurisdiccional es ms limitada en cuanto que, de
acuerdo con el modelo europeo, 3 1 tiene carcter potestativa para los Estados parte, es decir, slo puede realizarse cuando los propios Estados
reconozcan de manera expresa como obligatoria la competencia de la
Corte, ya sea en forma incondicional, bajo condicin de reciprocidad
por un plazo determinado o para casos especficos.
Adems, como ya se ha sealado (vase supra, prrafo 47), las controversias planteadas ante la Corte slo pueden referirse a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de la Convencin Americana (artculo 62 de la Convencin).
29 Cfr. Cisneros Snchez, Mximo, Algunos aspectos de la jurisdiccin consultiva de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Corte Interamericana ..., cit., nota 17,
pp. 59-69.
30 Cfr. ibidem , pp. 65 y 66; Buergenthal, T homas et al., Protecting Human Rights in the
Americas Selected Problems , 2a. ed., Kohl, Engel Publishers, 1986, pp. 303-308; Garca
Bauer, Carlos, Los derechos humanos en Amrica, cit., nota 25, pp. 248-294.
31 Cfr. Eissen, Marc-Andr, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, trad. de Javier
Garca de Enterra y L. Velzquez, Madrid, Civitas, 1985, pp. 25-40.
159
HCTOR FIX-ZAMUDIO
3. Legitimacin procesal
54. sta vara si se trata del procedimiento consultivo, o bien de la
tramitacin de los asuntos contenciosos. En el primer supuesto, es decir,
en relacin con la competencia consultiva, la legitimacin activa es muy
amplia, en cuanto pueden solicitar una opinin a la Corte, cualquier Estado miembro de la OEA, la Comisin Interamericana, as como otros
rganos de la propia OEA, en lo que les compete. 3 2 A este ltimo respecto, la Corte Interamericana, en la opinin consultiva nmero dos, emitida el 24 de septiembre de 1982, expres que los citados rganos de la
OEA, para solicitar dictmenes, deben poseer un legtimo inters institucional que se deduce de los instrumentos y normas legales aplicables a
la entidad respectiva.3 3
55. Por lo que respecta a la legitimacin procesal en la funcin estrictamente jurisdiccional, slo pueden acudir a la Corte Interamericana
para plantear una controversia relativa a la interpretacin y aplicacin
de la Convencin, en primer trmino la Comisin Interamericana, tratndose de reclamaciones individuales tramitadas ante ella, o bien un Estado parte de la Convencin. Desde el punto de vista de la legitimacin
pasiva, puede ser parte demandada el Estado parte de la Convencin al
que se le atribuya la violacin de los derechos humanos en la misma,
siempre que hubiese reconocido expresamente la competencia de la
Corte (vase supra, prrafo 53) (artculo 62 de la Convencin). Tambin puede ser demandada la Comisin Interamericana cuando un Estado objete la decisin de la propia Comisin (artculo 25.1 del Reglamento de la Corte). 3 4
32 De acuerdo con el artculo 51 de la Carta de la OEA, dichos rganos son: Asamblea General; las reuniones consultivas de los ministros de relaciones exteriores; los consejos permanentes de la OEA; el Consejo para la Educacin, la Ciencia y la Cultura; el
Comit Jurdico Interamericano; la Comisin Interamericana de Derechos Humanos; la
Secretara General, as como las conferencias y las organizaciones especiales. Cfr. Buergenthal, T homas, T he Advisory Practice of the Interamerican Human Rights Court,
cit., nota 28.
33 Cfr. Cisneros Snchez, Mximo, Algunos aspectos de la jurisdiccin consultiva...,
cit., nota 29, pp. 60 y 61; Buergenthal, Thomas et al. , Protecting Human Rights in the Americas..., cit., nota 30, pp. 296-302.
34 Cfr. Gros Espiell, Hctor, El procedimiento contencioso..., cit., nota 24, pp. 70 y
71; Buergenthal, T homas, T he Inter-American Court of Human Rights, cit., nota 17,
pp. 235-239.
160
56. Hasta la fecha, catorce Estados parte han reconocido expresamente y de manera general la competencia de la Corte Interamericana,
sometindose a su jurisdiccin: Argentina (1984), Colombia (1985), Chile (1990), Costa Rica (1980), Ecuador (1984), Guatemala (1987), Honduras (1981), Nicaragua (1991), Panam (1990), Per (1981), Suriname
(1987), Trinidad y Tobago (1991), Uruguay (1985) y Venezuela (1981).
4. Procedimiento
A. La tramitacin de opiniones consultivas
57. Como lo hemos sealado anteriormente, la tramitacin puede dividirse en dos categoras: consultivas y contenciosas. Examinaremos brevemente la primera.
58. Como se ha mencionado (vase supra, prrafo 54), tanto los Estados miembros de la OEA como los rganos de la misma, en particular
la Comisin Interamericana, estn legitimados para solicitar de la Corte
Interamericana la interpretacin de las disposiciones de la Convencin
de San Jos, de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos, as como de las leyes internas en cuanto a su compatibilidad con los preceptos internacionales. El
procedimiento se inicia con la presentacin de la solicitud respectiva,
cuyas copias se envan al secretario general de la OEA, para su remisin
a sus diversos rganos interesados. Al enviar dicho documento, el secretario de la Corte informar a dichos interesados y a la Comisin Interamericana, que la Corte recibir sus observaciones escritas dentro del
plazo fijado por el presidente del Tribunal (artculos 64 de la Convencin, 49 a 52 del Reglamento anterior, y 51 a 54 del nuevo). 35
59. Una institucin significativa que se ha utilizado en las diversas
consultas, inspirndose en el procedimiento judicial angloamericano, se
refiere a los documentos presentados generalmente por organizaciones
no gubernamentales que defienden los derechos humanos, en calidad de
Amicus Curiae. Como lo ha sealado la doctrina, no existe disposicin
35 Algunos Estados parte, y casi siempre la Comisin Interamericana, formulan observaciones sobre las consultas solicitadas. Cfr. Buergenthal, Thomas, T he Advisory Practice of the Inter-American Human Rights Courts, cit., nota 28, pp. 36-39.
161
HCTOR FIX-ZAMUDIO
que se refiera expresamente a las opiniones presentadas como Amicus

Curiae, pero su procedencia puede apoyarse en el artculo 34.1 de ambos reglamentos, el cual dispone que la Corte podr, ya sea a peticin
de una parte, o de los delegados de la Comisin, o bien de oficio , or en
calidad de testigo o de perito, o de cualquier otro ttulo, a cualquier persona cuyo testimonio o declaraciones se estimen tiles para el cumplimiento de su tarea.36
60. Una vez terminada la tramitacin escrita, la Corte puede fijar
una o varias audiencias de carcter oral para escuchar las opiniones de
los delegados del Estado u organismos que han solicitado la opinin, as
como los de aquellos otros gobiernos u organismos que tengan inters
en expresar sus puntos de vista en dichas audiencias. Ha sido una prctica constante que la Comisin Interamericana enve delegados a las audiencias, aun en los casos en los cuales no ha pedido el dictamen de la
Corte.
61. Con las audiencias se termina el procedimiento y se inician las
deliberaciones de los jueces para adoptar la opinin, a la cual se le da
lectura en una audiencia pblica. Los jueces pueden redactar opiniones
individuales, ya sean concurrentes o de disidencia, las que tambin han
sido frecuentes. Finalmente, debe destacarse que, en relacin con el citado procedimiento, pueden aplicarse, cuando se estime conveniente,
las disposiciones del Reglamento relativas al procedimiento contencioso
(artculos 53 y 54 del Reglamento anterior y 44 al 48 del nuevo).
62. Como resulta explicable debido a la reticencia en aceptar la competencia contenciosa de la Corte por los Estados parte, que lo han hecho de manera muy paulatina (vase, prrafo 56), el procedimiento
consultivo ha sido utilizado con mucha mayor frecuencia. En efecto,
hasta la fecha se han emitido por la Corte Interamericana doce opiniones consultivas. Todas ellas han sido de gran utilidad para fijar una verdadera jurisprudencia sobre la interpretacin de varios preceptos esenciales de la Convencin Americana, que de otra manera no hubiera
sido posible efectuar, en virtud de que los primeros casos contenciosos
en sentido estricto, fueron sometidos por la Comisin Interamericana a
la Corte hasta abril de 1986.3 7
36 Cfr. Moyer, Charles, T he Role of Amicus Curiae in the Inter-American Court of
Human Rights , La Corte Interamericana..., cit., nota 17, pp. 103-114.
37 Cfr. Nieto Navia, Rafael, La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
162
63. Las dos primeras consultas fueron resueltas el 24 de septiembre

de 1982. La primera, solicitada por el gobierno del Per sobre otros
tratados, objeto de la funcin consultiva de la Corte (artculo 64 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos) (vase supra , prrafo
21) y la segunda pedida por la Comisin Interamericana se refiri al
efecto de las reservas en la entrada en vigencia de la propia Convencin (artculos 74 y 75). La tercera fue emitida el 8 de septiembre de
1983, a peticin de la Comisin Interamericana, respecto a las restricciones a la pena de muerte (artculos 4.2 y 4.4 de la Convencin). La
nmero cuatro fue emitida el 10 de enero de 1984, a solicitud del gobierno de Costa Rica, en relacin con la propuesta de modificacin a la
Constitucin Poltica de ese pas sobre la naturalizacin, y es la nica
que ha versado sobre la compatibilidad de preceptos del ordenamiento
interno, inclusive en proyecto, con la Convencin Americana (artculo
64.2).
64. La opinin nmero cinco fue dictada el 13 de noviembre de
1985, a peticin del gobierno de Costa Rica, sobre la colegiacin obligatoria de los periodistas en relacin con la libertad de pensamiento y de
expresin consagrada por el artculo 13 de la Convencin. Esa opinin
fue objeto de numerosos comentarios en la prensa de varios pases por
la trascendencia del dictamen. La siguiente, es decir, la nmero seis, fue
pronunciada el 9 de mayo de 1986 a solicitud del gobierno de Uruguay,
y vers sobre la expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin
Americana, precepto que se refiere a las restricciones de los derechos
humanos permitidas por la misma Convencin. La opinin nmero siete
fue dictada el 29 de agosto de 1986, a peticin del gobierno de Costa
Rica, respecto a la exigibilidad del derecho de respuesta que tiene toda
persona afectada con informaciones inexactas o agraviantes emitidas en
su perjuicio a travs de los medios de difusin (artculo 14 de la Convencin).
65. Las opiniones ocho y nueve se encuentran muy relacionadas entre s. La primera fue emitida el 30 de enero de 1987 a solicitud de la
chos Humanos, La Corte Interamericana ..., cit., nota 17, pp. 115-153; id., Introduccin al
sistema interamericano de proteccin a los derechos humanos, cit., nota 14, pp. 109-171;
Chueca Sancho, ngel G., La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Anuario de Derechos Humanos, Madrid, 3, 1985, pp. 573-599.
163
HCTOR FIX-ZAMUDIO
Comisin Interamericana y se refiere al habeas corpus bajo la suspensin

de garantas (artculos 27.2, 25.1 y 7.6 de la Convencin Americana),
en tanto que la segunda fue pronunciada el 6 de octubre del mismo
ao, a instancia del gobierno de Uruguay, sobre las garantas judiciales
en situaciones de emergencia (artculos 27.2, 25 y 8o. de la Convencin
Americana) (vase supra, prrafo 36).
66. La resolucin nmero diez se promovi el 14 de julio de 1989 y
fue solicitada por el gobierno de Colombia respecto al valor imperativo
de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de
mayo de 1948. Aun cuando esta Declaracin no es un tratado, tiene
efectos vinculatorios para los Estados parte de la OEA en virtud de las
incorporaciones que se han hecho de la misma en tratados multilaterales, como la Carta de la OEA y la Convencin Americana de Derechos
Humanos.
67. La resolucin nmero once, emitida el 10 de agosto de 1990, fue
solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, sobre
la obligacin de agotar los recursos internos cuando se carece de los
medios econmicos suficientes para contar con la asesora de un abogado, o cuando existe un temor generalizado entre stos para tomar la defensa de los afectados. La Corte estableci, al interpretar el artculo 46.1
inciso a de la Convencin, que los Estados tiene la carga de la prueba
para demostrar que existen recursos internos idneos que no hayan sido
agotados, y los reclamantes deben probar que debido a su situacin de
indigencia, no pudieron asesorarse de un abogado, cuando el caso lo requiere, o que existe un temor generalizado que impide a los abogados
encargarse de su defensa.
68. La ltima resolucin, es decir, la nmero doce, se pronunci el 6
de diciembre de 1991 a solicitud del gobierno de Costa Rica, sobre la
conformidad de un proyecto de ley que se discute en la Asamblea Legislativa, con el artculo 8.2 inciso h de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, sobre el derecho de apelacin contra todas las decisiones dictadas por los tribunales penales. La Corte se abstuvo de responder la consulta con el argumento esencial de que se encontraba
claramente ante uno de esos eventos en los cuales, por cuanto podra
desvirtuarse la jurisdiccin contenciosa y verse menoscabados los derechos humanos de quienes han formulado peticiones ante la Comisin
164
Interamericana, no resultaba conveniente conocer y decidir la citada

consulta.
69. Todas estas opiniones consultivas han sido de gran importancia
para establecer el alcance y contenido de varios preceptos de la Convencin Americana, pero como sera imposible analizar, as sea brevemente, todas ellas, consideramos que asumen particular trascendencia
las siguientes: la nmero seis puesto que se refiere a la expresin leyes
y a los efectos de la restriccin permitida de los derechos humanos consagrados por la Convencin (artculo 30), ya que al respecto, la Corte
Interamericana consider que las leyes a que se refiere dicho precepto,
significan normas jurdicas de carcter general, ceidas al bien comn,
emanadas de los rganos legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos, y elaboradas segn el procedimiento establecido por las Constituciones de los Estados parte para su formacin.
70. Tambin es conveniente sealar las opiniones de la Corte en las
consultas octava y novena. En la primera se seal que los procedimientos jurdicos sealados en los artculos 25.1 (amparo) y 7.6 (habeas
corpus) de la Convencin Americana, no pueden ser suspendidos con
apoyo en el artculo 27.2 de la misma, porque constituyen garantas judiciales indispensables para proteger derechos y libertades que tampoco
pueden suspenderse segn la misma disposicin. En la opinin nmero
nueve formulada por la Corte, sta estableci que deben considerarse
como garantas judiciales indispensables no susceptibles de suspensin,
en los trminos de los preceptos mencionados, el habeas corpus, el amparo, o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, destinados a garantizar el respeto a los derechos y libertades
cuya suspensin no est autorizada por la misma Convencin, y que
tambin deben considerarse como no suspendibles, los procedimientos
judiciales inherentes a la forma democrtica representativa de gobierno,
previstos en el derecho interno de los Estados parte como idneos para
garantizar la plenitud del ejercicio de los propios derechos no suspendibles y cuya supresin o limitacin comporte la indefensin de tales derechos.3 8
38 Cfr. Zovatto, Daniel G., La interpretacin del artculo 27 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en las opiniones consultivas de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San
Jos, Costa Rica, nm. 7, enero-junio de 1988, pp. 41-65.
165
HCTOR FIX-ZAMUDIO
B. El procedimiento de las controversias judiciales

71. Este procedimiento se inspira esencialmente en el establecido
para los asuntos contenciosos sometidos a la Corte Internacional de Justicia y a la Corte Europea de Derechos Humanos, en cuyos lineamientos procesales existe un paralelismo, que con algunos matices han sido
recogidos por la Convencin Americana y por los reglamentos de la
Corte Interamericana.3 9
72. La tramitacin de acuerdo con el Reglamento anterior se iniciaba
con la presentacin de una instancia (que se calificaba de demanda), ya
sea por la Comisin Interamericana o por el Estado parte; en este segundo supuesto, cuando se consideraba que otro Estado parte que hubiese aceptado la competencia de la Corte, hubiera infringido los derechos humanos consagrados en la Convencin Americana, o en virtud
de que existiera inconformidad con la decisin de la propia Comisin
(artculo 25 del citado Reglamento). 40 En el actual Reglamento de 1991,
la demanda debe ser fundamentada, ya que debe contener una exposicin de hechos, las pruebas aducidas, los fundamentos de derecho y las
conclusiones pertinentes (artculo 26).
a. Excepciones preliminares
73. De acuerdo con el Reglamento anterior (artculo 27), una vez
notificada la demanda y contestada por el Estado o la Comisin demandados, podan presentarse las que el Reglamento de la Corte calificaba
como excepciones preliminares, que comprenden las que en el proceso
comn se califican como dilatorias, y aquellas relacionadas con los presupuestos procesales (que deben ser resueltas de inmediato), y las que se
refieren al objeto del proceso, que deben decidirse conjuntamente con
la cuestin de fondo. Esas objeciones preliminares no suspenden el pro39 Cfr. Gros Espiell, Hctor, El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana..., y Contentius Proceedings..., ambos citados en la nota 24, pp. 73 y 74 y 182184, respectivamente.
40 De acuerdo con lo establecido por el artculo 25.1 del Reglamento anterior, la citada demanda, interpuesta por un Estado parte o por la Comisin Interamericana, debera contener la indicacin del objeto de la misma, los derechos humanos involucrados y,
en su caso, las objeciones elevadas contra la opinin de la citada Comisin, as como el
nombre y la direccin de los agentes o delegados.
166
cedimiento y se analizan tomando en cuenta las exposiciones escritas y

las pruebas de las partes. Segn el nuevo Reglamento (artculo 31), dichas excepciones preliminares deben ser opuestas dentro de los treinta
das siguientes a la interposicin de la demanda.
74. Los problemas relativos a las excepciones preliminares son complejos, pues dentro de ellas pueden quedar comprendidas cuestiones
procesales de diversa naturaleza, como son las relativas a la competencia de la Corte, las condiciones de admisibilidad (como por ejemplo la
conclusin del procedimiento contradictorio ante la Comisin Interamericana), los presupuestos procesales propiamente dichos, y algunas otras
cuestiones que pueden estar relacionadas con el fondo. Entre estas ltimas se encuentra el problema del agotamiento de los recursos internos,
que es uno de los requisitos esenciales para la procedencia de las reclamaciones individuales ante la propia Comisin (artculos 46 de la Convencin y 37 del Reglamento de la Comisin), y que con independencia
de la apreciacin de esta ltima, la Corte se encuentra en libertad de
examinar.41
75. La Corte Interamericana ha tenido ocasin de pronunciarse sobre
esta etapa preliminar en los primeros casos contenciosos que le fueron
sometidos por la Comisin en contra del gobierno de Honduras, ya que
este ltimo interpuso varias excepciones preliminares relativas a defectos de tramitacin ante la Comisin y a la falta de agotamiento de los
recursos internos. Se consider tan importante este planteamiento, que
la Corte celebr audiencias pblicas en cada uno de estos casos, para
escuchar los puntos de vista de los delegados de la Comisin y del gobierno demandado. El 26 de junio de 1987 la Corte dict resolucin en
cada uno de los tres asuntos, desestimando las excepciones preliminares
interpuestas, con excepcin de las relativas al agotamiento de los recursos internos, que orden unir a la cuestin de fondo.
76. Adems, en dos de los tres asuntos que la Corte Interamericana
est tramitando actualmente, tambin se presentaron excepciones preli41 Cfr. sobre este complicado problema, la obra clsica de Canado T rindade, A. A.,
The Aplication of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in the International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1983, pp. 1-42; id., O esgotamento dos recursos
internos e a evoluo da noco de vitima no direito internacional des direitos humanos, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, nm.
3, enero-junio de 1986, pp. 5-78.
167
HCTOR FIX-ZAMUDIO
minares, es decir, en los casos de Asek Gagaran Panday contra el gobierno de Suriname y en el de Neira Alegra y otros contra el gobierno
de Per. La Corte tambin desestim dichas excepciones preliminares
planteadas por los citados gobiernos, mediante resoluciones del 4 y 11
de diciembre de 1991, y decidi continuar el procedimiento.
b. Fases escrita y oral del procedimiento contencioso

77. En el supuesto de que no se planteen cuestiones preliminares, o
bien que las mismas sean desechadas, como en los procesos mencionados, se inician las dos etapas del procedimiento contradictorio, una escrita y otra de carcter oral, en la inteligencia de que el presidente de
la Corte despus de escuchar las opiniones de los representantes de las
partes, seala los plazos en los cuales deben presentarse las instancias y
otros documentos (artculos 28 y 29 del Reglamento anterior, y 29 del
nuevo).
78. De acuerdo con el Reglamento anterior, la parte escrita del procedimiento comprenda la presentacin de una memoria y de una contramemoria; pero en circunstancias especiales, la Corte poda autorizar
tambin la formulacin de rplica y dplica (artculo 30). De acuerdo
con el artculo 29 del Reglamento aprobado en 1991, se simplifica el
citado procedimiento escrito, pues se suprime la memoria y la contramemoria del anterior, y esta etapa se reduce a la presentacin de la demanda fundamentada (que sustituye la memoria anterior), y la contestacin de la misma (que abarca la anterior contramemoria) en un plazo
de tres meses siguientes a la presentacin de la propia demanda.
79. La apertura del procedimiento oral se efecta previa consulta con
los representantes de las partes y delegados de la Comisin, procedimiento que se concentra en una o varias audiencias, en las cuales se
desahogan las declaraciones de los peritos, de los testigos y de otras personas que la Corte decida or. Todos pueden ser interrogados por los
jueces y tambin por los representantes de las partes, bajo la moderacin del presidente del Tribunal (artculos 32 y 41 del Reglamento anterior y 33 a 42 del nuevo).
168
c. Terminacin anticipada del proceso

80. Esto puede ocurrir en tres hiptesis: la primera cuando la parte
actora notifica al secretario de la Corte su intencin de desistir. Si las
otras partes aceptan dicho desistimiento, la Corte puede ordenar el archivo del expediente, despus de conocer los puntos de vista de la Comisin Interamericana. Tambin puede ordenarse el archivo del asunto
cuando en una causa presentada por la citada Comisin, sta recibe comunicacin de una solucin amistosa, de una avenencia o de otro hecho apto para proporcionar una solucin amistosa del litigio. No obstante lo anterior, la propia Corte est facultada para resolver que se prosiga
en el examen del caso (artculos 42 del Reglamento anterior y 43 del
nuevo).
81. Una tercera forma de terminacin anticipada del proceso consiste
en el reconocimiento de la responsabilidad del Estado demandado respecto a los hechos que se le imputan y que equivale al allanamiento .
Esta situacin se present en el tercer caso que la Corte tramita actualmente y es el de Aloeboetoe y otros contra el gobierno de Suriname, ya
que este ltimo acept su responsabilidad de manera expresa y, por lo
tanto, la Corte Interamericana en su resolucin del 4 de diciembre de
1991 y con apoyo en dicho reconocimiento, consider terminado el procedimiento en cuanto al fondo y slo se dej abierto para el efecto de
las reparaciones y costas.
d. Medidas precautorias o cautelares

82. En cualquier etapa del procedimiento, siempre que se trate de casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar
daos irreparables a las personas, la Corte podr tomar las medidas provisionales que considere convenientes. Cuando se trate de asuntos que
an no estn sometidos a su conocimiento, el Tribunal podr actuar a
solicitud de la Comisin Interamericana. Dichas medidas se pueden decretar en cualquier momento, de oficio, a peticin de una de las partes
o de la Comisin (artculos 62.2 de la Convencin, 23 del Reglamento
anterior y 24 del nuevo).4 2
42
Cfr. Buergenthal, T homas, T he Inter-American Court of Human Rights, cit.,

169
HCTOR FIX-ZAMUDIO
83. La Corte Interamericana, en la tramitacin de los tres casos contenciosos, ya resueltos, ejercit sus atribuciones sobre medidas precautorias. En efecto, de oficio y al tener conocimiento del asesinato de una
de las personas convocadas a declarar y posteriormente de otra que ya
haba rendido su testimonio, hechos ocurridos en la ciudad de Tegucigalpa, la Corte solicit al gobierno de Honduras, por auto del 15 de
enero de 1988, que tomara las medidas necesarias para prevenir nuevos
atentados contra los derechos fundamentales de quienes hubiesen comparecido o estuviesen llamados a serlo, y que realizara las investigaciones de los crmenes citados. A peticin de la Comisin Interamericana,
la propia Corte, despus de celebrar una audiencia pblica para escuchar a las partes, dict un nuevo provedo del 19 del mismo mes de
enero, para pedir al propio gobierno medidas precautorias adicionales
para proteger la integridad fsica de los testigos y dems comparecientes,
as como informes sobre las investigaciones analizadas en relacin con
los asesinatos mencionados. En todos los procedimientos citados, el gobierno manifest su conformidad con las medidas acordadas.
La Corte, con fundamento en el artculo 63.2 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos y a solicitud de la Comisin Interamericana, pronunci dos resoluciones sobre medidas provisionales en
asuntos que todava no son de su conocimiento, por tratarse de casos
urgentes en los cuales se pretende evitar daos irreparables a las personas. En el caso Hugo Bustos contra el gobierno de Per, por acuerdo del
presidente, del 5 de junio de 1990, y la resolucin de la Corte del 8 de
agosto del mismo ao, se emiti una medida provisional para la proteccin de testigos en zonas conflictivas. La segunda resolucin fue motivada por el caso Chunim , poblacin situada en el Departamento del
Quich, Guatemala, en un asunto que se tramita en la Comisin Interamericana en contra del gobierno de dicho pas, segn acuerdo del presidente, del 15 de julio de 1991, y la resolucin de la Corte del 1o. de
agosto siguiente, se dict la medida precautoria para la proteccin de la
vida en peligro de catorce personas.
nota 17, pp. 240 y 241; Gros Espiell, Hctor, El procedimiento contencioso..., cit., nota
24, pp. 83 y 84.
170
e. La Comisin Interamericana como parte

84. No existe consenso doctrinal sobre la situacin de la Comisin
Interamericana en sus intervenciones ante la Corte, puesto que las mismas pueden configurar diversas posiciones, tomando en consideracin
que de acuerdo con el artculo 57 de la Convencin de San Jos: La
Comisin comparecer en todos los casos ante la Corte, lo que significa que en los supuestos de competencia del citado Tribunal, ya sea jurisdiccional o consultiva, debe tomarse en cuenta a la propia Comisin.
85. A nuestro modo de ver, la Comisin Interamericana puede asumir tres posiciones en relacin con el procedimiento contencioso ante la
Corte. La primera de ellas, y la ms importante en nuestra opinin, es
la de parte demandante en los supuestos de no obtener en las reclamaciones individuales una solucin amistosa, ni tampoco el cumplimiento
de las recomendaciones que formula a determinado Estado, miembro de
la OEA o parte de la Convencin Americana, cuando ste no efecta
las actividades necesarias para reparar la violacin denunciada, y entonces la propia Comisin opta por formular una instancia ante la Corte
(la otra alternativa es publicar la decisin) (artculos 50 y 51 de la Convencin, 47 a 50 del Reglamento de la Comisin).4 3
86. En este supuesto, es decir, como parte demandante, la Comisin
acta en una posicin similar, pero no idntica, al Ministerio Pblico,
como acusadora en contra del Estado o Estados demandados que hubiesen aceptado la competencia de la Corte y que se estiman, por la Comisin, como infractores de los derechos de los promoventes o denunciantes. Decimos que como parte acusadora, la actividad de la Comisin no
es totalmente equiparable a la del Ministerio Pblico, si se toma en
cuenta que el procedimiento contencioso ante la Corte no asume carcter de proceso penal, en virtud de que no tiene por objeto determinar
la imputacin criminal, si existe, de las personas que realizaron los hechos que se consideraron violatorios, sino establecer la responsabilidad
internacional del Estado en el cual se cometieron los actos que infringieron la Convencin Americana. 44
43 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, El sistema americano de proteccin de los derechos humanos, Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, ao 1, nm. 1, eneroabril de 1986, pp. 71 y 72.
44 Sobre las diferencias entre el proceso penal y el de la Corte Interamericana en los
171
HCTOR FIX-ZAMUDIO
87. Tambin puede figurar la Comisin Interamericana como parte

demandada por un Estado que se encuentre en desacuerdo con las conclusiones de la propia Comisin que le afecten (artculo 25.1 del Reglamento anterior de la Corte y 26.2 del nuevo). Pero aun cuando la propia Comisin no acte como demandante o como demandada, debe ser
considerada como parte en todo caso contencioso, de acuerdo con lo
establecido por el artculo 28 del Reglamento de la Corte y 28.1 inciso
c, del nuevo. En este supuesto, la doctrina considera que existe una tercera posicin de parte.4 5 Pensamos que no se trata propiamente de una
parte que asuma una actitud contradictoria, 4 6 sino que al intervenir
como un rgano de proteccin de los derechos humanos, adopta una
posicin tambin similar a la del Ministerio Pblico en los diversos tipos
de proceso que no tengan carcter penal, en los que no tiene una funcin acusadora sino de representante de intereses sociales, en relacin
con los cuales acta ms bien como asesor del tribunal y no como parte
en sentido estricto.4 7
f. Sentencia
88. Una vez que ha terminado la instruccin y celebradas las audiencias de fondo, la Corte delibera en privado para establecer una votacin
preliminar, de acuerdo con la cual designa uno o ms ponentes entre
los jueces de la mayora o minora respectivas, fijndose entonces la fecha de la discusin y votacin definitivas, en las que se aprueba la redaccin del fallo, que se comunica a las partes en una audiencia pblica. El fallo ser firmado por todos los jueces que participaron en la
votacin, los que pueden formular votos de disidencia o concurrentes,
casos contenciosos, cfr. Piza Escalante, Rodolfo, La jurisdiccin contenciosa del T ribunal Interamericano de Derechos Humanos, La Corte Interamericana..., cit., nota 17, pp.
161 y 162.
45 Cfr. Gros Espiell, Hctor, El procedimiento contencioso..., cit. , nota 24, p. 79.
46 Cfr. Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, El antagonismo juzgador-partes: situaciones
intermedias y dudosas, Estudios de teora general e historia del proceso..., cit., nota 27, I,
pp. 303-309.
47 Cfr. Cappelletti, Mauro, The Role of Ministere Public, The Prokuratura, and the
Attorney General in Civil Litigation, with a Glance al other forms or Representation of
Public and Group Interest in Civil Proceedings, Public Interest Parties and the Active Role
of the Judge in Civil Litigation, Miln, Giuffr-Oceana, 1975, pp. 13-99.
172
pero es vlida la resolucin suscrita por la mayora de los jueces (artculos 66 de la Convencin, 45 del Reglamento anterior y 46 del nuevo).
89. La Corte ha decidido ya cuatro casos contenciosos, los cuales fueron sometidos, todos ellos, por la Comisin Interamericana contra los
gobiernos de Honduras y de Suriname. De estos procesos, los dos primeros (ngel Manfredo Velzquez Rodrguez y Sal Godnez Cruz) se resolvieron en cuanto al fondo el 29 de julio de 1988 y se determin la
responsabilidad del gobierno de Honduras. El tercero (Francisco Fairn
y Yolanda Sols) fue resuelto el 15 de marzo de 1989 con la absolucin
del propio gobierno, y en el cuarto (Aloeboetoe y otros) la Corte, en su
resolucin del 4 de diciembre de 1991, tom nota del reconocimiento
de responsabilidad efectuado por la Repblica de Suriname. En los primeros dos casos condenatorios, la Corte dict resoluciones compensatorias
el 15 de marzo de 1989, sealando el monto de las indemnizaciones en
favor de los familiares de las vctimas. En dichas resoluciones se fij una
suma que debera cubrir el gobierno a las viudas y la creacin de un
fideicomiso para los hijos menores hasta los veinticinco aos.
90. El fallo es definitivo e inapelable. En el supuesto de desacuerdo
sobre el sentido y alcance de la resolucin, a solicitud de cualquiera de
las partes ----presentada dentro de los noventa das a partir de la fecha
de su notificacin----, la Corte Interamericana interpretar su decisin,
pero sin que esa solicitud suspenda los efectos de la sentencia (artculos
66 y 67 de la Convencin, 48 del Reglamento anterior y 50 del nuevo).
En los casos contra el gobierno de Honduras (vase supra, prrafo 89),
el gobierno autoriz dicho pago un ao despus, mediante decreto del
21 de julio de 1990. Por este motivo, la Comisin solicit a la Corte
Interamericana la interpretacin de las sentencias compensatorias antes
sealadas, y esta ltima resolvi, el 17 de agosto de 1990, que el citado
gobierno deba cubrir los intereses moratorios por el retraso y compensar
el valor del lempira que se haba devaluado sustancialmente.
g. Cumplimiento del fallo

91. Cuando la sentencia determina la responsabilidad del Estado demandado, no puede ejecutarse de manera forzada como ocurre en el
proceso interno, por lo que un sector de la doctrina considera que dicha
sentencia de la Corte Interamericana es obligatoria pero no ejecutiva, en
173
HCTOR FIX-ZAMUDIO
virtud de que, en los trminos del artculo 68 de la Convencin, los Estados parte de la misma que hubiesen reconocido la competencia de la
propia Corte, se comprometen a cumplir con la decisin del Tribunal
en todo caso en que sean parte.48
92. Existe, sin embargo, un medio de presin moral para lograr el
cumplimiento del fallo, a travs del informe anual que debe presentar
la Corte Interamericana a la consideracin de la Asamblea General de la
OEA, en el que, de manera especial y con las recomendaciones pertinentes, sealarn los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a su decisin (artculos 65 de la Convencin y 30 del Estatuto de la
Corte). Este medio ha sido aplicado en los dos casos condenatorios contra el gobierno de Honduras (vase supra, prrafo 89), ya que ste ha
entregado las sumas originales, pero no ha cumplido con las compensaciones. Por este motivo, la Corte Interamericana seal este incumplimiento en su informe anual de 1990 ante la Asamblea General, efectuado en Santiago de Chile, del 3 al 8 de junio de 1991. Al respecto, el
destacado internacionalista profesor A. H. Robertson, por desgracia desaparecido, consider que si bien la presentacin de un informe anual es
un procedimiento poco usual para un rgano judicial, puede ser un medio eficaz para lograr la ejecucin del fallo, puesto que la publicidad del
incumplimiento es algo que la mayora de los gobiernos prefiere evitar.4 9
93. Como se ha sealado, si la Corte decide en su fallo que hubo
violacin de un derecho o libertad protegidos por la Convencin de San
Jos, dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o
libertad conculcados, y si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin violatorias. En el ltimo supuesto,
la indemnizacin compensatoria se podr exigir al pas respectivo, por
conducto del procedimiento interno vigente para la ejecucin de las
sentencias contra el Estado (artculos 63.1 y 68.2 de la Convencin).5 0
48 Cfr. Dunshee de Abranches, C. A., La Corte Interamericana de Derechos Humanos..., cit., nota 20, p. 125.
49 Pacto y protocolo opcional de las Naciones Unidas, Convencin Americana y
Convencin Europea sobre Derechos Humanos. Estudio comparativo, La proteccin internacional..., cit., nota 15, p. 187.
50 Cfr. Buergenthal, T homas, T he Inter-American Court of Human Rights, cit.,
nota 17, p. 241; Gros Espiell, Hctor, El procedimiento contencioso..., cit., nota 24, pp.
89-93.
174
VIII. Conclusiones
94. Primera . En los ordenamientos constitucionales latinoamericanos
se observa una evolucin dirigida a otorgar jerarqua superior, as sea
con ciertas limitaciones, a las normas de derecho internacional, particularmente las de carcter convencional, sobre los preceptos de nivel interno, inspirndose de alguna manera en la evolucin que se observa en
los pases de Europa continental con posterioridad a la Segunda Guerra
Mundial.
95. Segunda. Dicha evolucin se puede analizar desde tres sectores.
En primer trmino, por lo que respecta al derecho internacional general; en segundo lugar, por lo que se refiere a un incipiente derecho comunitario; y finalmente en cuanto al derecho internacional de los derechos humanos, que es el que ha tenido mayor desarrollo en los ltimos
aos.
96. Tercera. Por lo que se refiere a la primera categora, algunas Constituciones consagran el reconocimiento expreso de las normas y principios de derecho internacional, como se dispone en las cartas de Ecuador
y Panam, y en otras se establece que en caso de conflicto entre un
tratado internacional y una ley ordinaria interna, prevalecer el tratado
(pero no respecto de las disposiciones constitucionales). En esta direccin podemos mencionar a las Constituciones de Honduras y de El Salvador.
97. Cuarta . El derecho comunitario, integrado por normas que deben
considerarse intermedias entre el derecho internacional general y el derecho interno, ha sido desarrollado de manera considerable en los pases
de Europa continental, pero tambin algunos pertenecientes a la familia
o tradicin del common law, como Inglaterra e Irlanda. Implica el establecimiento de una jurisdiccin internacional para la resolucin de controversias que derivan de la aplicacin de las disposiciones comunitarias,
con jerarqua superior a los derechos nacionales, en cuanto a las materias
de integracin. Por este motivo se cre el Tribunal de la Comunidad
Europea en Luxemburgo, que ya cuenta con una slida y abundante jurisprudencia. En Amrica Latina, el derecho comunitario debe considerarse incipiente, pues nicamente se ha establecido, con bastantes limitaciones, respecto de la llamada Comunidad Andina, que se apoya en el
llamado Acuerdo de Cartagena del 26 de mayo de 1966, y que est
175
HCTOR FIX-ZAMUDIO
formada actualmente por Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela.

Esta integracin ha desembocado en el establecimiento de un Tribunal
especializado, que se conoce como Tribunal del Acuerdo de Cartagena,
que reside en la ciudad de Quito, a partir de enero de 1984, pero con
una competencia y una actividad sumamente restringidos.
98. Quinta. El sector ms dinmico es el relativo al derecho internacional de los derechos humanos que posee un carcter preponderantemente convencional. Varias Constituciones latinoamericanas han otorgado a
los derechos humanos una primaca expresa en el derecho interno. En
este sentido podemos mencionar las cartas fundamentales de Guatemala, Per, Chile y Colombia, pero con algunas modalidades, ya que por
una parte la Constitucin chilena seala la limitacin de la soberana
por los derechos humanos, Per otorga carcter constitucional a las disposiciones de dichos pactos cuando han sido incorporadas al derecho
interno, y por su parte la ms reciente Constitucin latinoamericana, es
decir, la de Colombia del 7 de julio de 1991, dispone, adems de la supremaca de los mismos tratados de derechos humanos en el mbito interno, que los derechos y deberes consagrados en la propia carta fundamental, deben interpretarse de conformidad con dichos tratados.
99. Sexta . Adems, debe destacarse que con excepcin de la Constitucin de Per, que establece el expreso reconocimiento de las instancias internacionales, son varios los pases de nuestra regin que han reconocido de manera expresa la jurisdiccin de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, hasta el momento 14, pero con la tendencia de
incrementar su nmero.
100. Sptima . La evolucin hacia la preeminencia de los tratados sobre derechos humanos en el mbito de los ordenamientos constitucionales latinoamericanos, ha culminado con el reconocimiento de los organismos de justicia internacional, tales como la Comisin y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en particular, por conducto de
la ratificacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
suscrita en San Jos, Costa Rica, y que han tomado como modelo, aun
cuando con aspectos peculiares, a la Comisin y a la Corte Europea de
Derechos Humanos. En cuanto a la integracin econmica, que en Europa a travs del Tribunal de Luxemburgo ha conducido a una tutela
judicial indirecta, pero significativa de los derechos humanos, no ha tenido sino un xito muy restringido en la esfera latinoamericana, pero al
176
menos se ha iniciado en los pases andinos, a travs del Acuerdo de

Cartagena, los que han establecido, siguiendo el ejemplo del citado Tribunal de las Comunidades Europeas, el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, con competencia restringida respecto de su paradigma
europeo, pero que significa un incipiente sistema de resolucin de conflictos sobre la aplicacin de las disposiciones comunitarias en relacin
con las de carcter interno.
101. Octava . La Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye la culminacin del sistema americano de proteccin de los propios
derechos, el cual se inspir en los lineamientos fundamentales del modelo europeo, como se seal anteriormente, en cuanto a los rganos
encargados de la tutela judicial de los propios derechos fundamentales,
ya que se encomienda dicha tutela a la Comisin y a la propia Corte
Interamericana, la primera como rgano de instruccin de las reclamaciones individuales, que no pueden plantearse directamente ante la
Corte. Sin embargo, el sistema americano, en virtud de la diversa situacin econmica, poltica, social y cultural del continente, y particularmente de Latinoamrica, estableci modalidades peculiares de gran importancia, que se derivaron de la experiencia de la proteccin de los
derechos humanos en nuestra regin, en especial a travs de la valiosa
labor de la Comisin Interamericana que fue creada y funcion activamente dos dcadas anteriores al establecimiento de la Convencin
Americana de Derechos Humanos.
102. Novena. La Corte Interamericana de Derechos Humanos fue establecida en el captulo VIII (artculos 52-69) de la Convencin Americana, suscrita en la ciudad de San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre
de 1969, y que entr en vigor el 18 de julio de 1978. El Estatuto de la
Corte Interamericana fue adoptado por la Asamblea General de la OEA
en octubre de 1979, con vigencia a partir del 1o. de enero de 1980. La
propia Corte se instal en la mencionada ciudad de San Jos, el 3 de
septiembre del mismo ao de 1979, aprob su primer reglamento en
agosto de 1980 y su segundo reglamento en enero de 1991, el cual entr en vigor a partir de agosto del mismo ao. Se integra con siete jueces, nacionales de los Estados miembros de la OEA, elegidos a ttulo
personal, y no puede haber ms de uno de la misma nacionalidad. Se
adopt en la Convencin Americana el sistema de la Corte Internacional de Justicia sobre la designacin de jueces ad hoc por los Estados par177
HCTOR FIX-ZAMUDIO
te, cuando no exista un miembro nacional o bien ste se hubiere excusado.

103. Dcima. De acuerdo con lo establecido por los artculos 1o. y 2o.
de su Estatuto, la Corte Interamericana (como institucin, en realidad,
rgano judicial autnomo) posee dos atribuciones esenciales: la primera
de naturaleza consultiva, sobre la interpretacin de las disposiciones de la
Convencin Americana, as como la de otros tratados concernientes a
la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos; la segunda de carcter jurisdiccional, tiene por objeto resolver las controversias que le planteen respecto a la interpretacin de la propia Convencin Americana.
104. Decimoprimera. La competencia consultiva asume una gran flexibilidad tanto por lo que se refiere a la legitimacin activa, ya que puede
ser solicitada no slo por los Estados miembros de la OEA, la Comisin
Interamericana y cualquier otro organismo de la propia OEA, dentro
del mbito de sus funciones, sino tambin respecto del contenido de las
consultas, ya que ste se extiende no slo a la interpretacin de la Convencin Americana o a la compatibilidad del derecho interno de los
pases respectivos con la propia Convencin, sino tambin a otros tratados en los cuales se tutelen derechos humanos y tengan aplicacin en el
continente americano, lo que supera notoriamente la competencia consultiva de otros rganos judiciales internacionales, como la de la Corte
Internacional de Justicia, de la Corte Europea de Derechos Humanos y
la de la Corte de las Comunidades Europeas, que en las tres es mucho
ms restringida.
105. Decimosegunda. La funcin jurisdiccional de la Corte es ms limitada que la consultiva, pues de acuerdo con el modelo europeo, tiene
carcter potestativo para los Estados parte, es decir, slo puede ejercitarse cuando los propios Estados reconozcan de manera expresa como
obligatoria la competencia de la Corte, ya sea en forma incondicional,
bajo condicin de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos
especficos. Adems, las controversias planteadas ante la propia Corte
nicamente pueden referirse a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de la Convencin Americana. Hasta la fecha, catorce Estados
parte han reconocido de manera expresa y general la competencia de la
Corte Interamericana, sometindose a su jurisdiccin: Argentina (1984),
Colombia (1985), Chile (1990), Costa Rica (1980), Ecuador (1984), Gua178
temala (1987), Honduras (1981), Nicaragua (1991), Panam (1991),

Per (1981), Suriname (1987), Trinidad y Tobago (1991), Uruguay (1985)
y Venezuela (1981).
106. Decimotercera. El procedimiento contencioso se inspira esencialmente en el establecido para las controversias sometidas a la Corte Internacional de Justicia y a la Corte Europea de Derechos Humanos, en
cuyos lineamientos procesales existe un paralelismo, que con algunos
matices han sido recogidos por la Convencin Americana y por los dos
reglamentos de la Corte Interamericana, el ltimo de los cuales ha simplificado y abreviado el procedimiento que se iniciaba con la presentacin de la demanda por la Comisin Interamericana o por uno o varios
Estados parte, que se notifica al Estado o Comisin (en el supuesto de
inconformidad por su decisin) demandados, mismos que pueden plantear en su contestacin la existencia de excepciones preliminares. La segunda etapa era escrita y en ella se presentan la memoria, la contramemoria y, en casos excepcionales, rplica y duplica. La ltima es oral, por
medio de una o varias audiencias en las cuales se realiza el interrogatorio que efectan los representantes y delegados de las partes, as como
los propios jueces de la Corte, de los testigos, peritos y otras personas
que la Corte considera conveniente or, la que, adems, puede solicitar
elementos de conviccin complementarios. De acuerdo con el Reglamento de 1991, que entr en vigor en agosto de ese ao, slo existen
dos etapas, una escrita que se limita a la presentacin de la demanda,
que debe estar fundamentada, por lo que sustituye tambin la antigua
memoria; la formulacin, en su caso, de excepciones preliminares, y la
contestacin a la demanda que sustituye a la contramemoria. La segunda fase es oral, por conducto de audiencias pblicas de desahogo de
pruebas y de alegatos.
107. Decimocuarta . El fallo de la Corte Interamericana es definitivo e
inapelable. Los jueces estn facultados para formular opiniones disidentes o particulares. En el supuesto de desacuerdo sobre el sentido y alcance de la resolucin, a solicitud de cualquiera de las partes presentada
dentro de los noventa das contados a partir de la fecha de su notificacin, la Corte interpretar su decisin, pero sin que esa solicitud suspenda los efectos de la sentencia. Si dicho fallo determina la responsabilidad del Estado demandado, la resolucin no puede ejecutarse de
manera forzada, como ocurre en el proceso interno, por lo que un sec179
HCTOR FIX-ZAMUDIO
tor de la doctrina considera que dicha sentencia es obligatoria pero no

ejecutiva.
108. Decimoquinta. Si la sentencia de la Corte decide que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos por la Convencin de San
Jos, dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o
libertad conculcados, y si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin violatorias.
180
Co ns e c ue nc ias d e l d e lito :
lo s s us titutivo s de la pris i n
y la re parac i n de l dao *
S e rg io GARCA RAMREZ
S UMARIO: I. Introduccin. II. Sustitutivos . III. Reparacin de
daos y perjuicios.
I. Introduccin
1. Selecciones penales
Un cdigo penal, pieza esencial del sistema punitivo pblico ----aunque no
pieza nica, por supuesto---- , recoge en expresiones jurdicas ----que propone y maneja la dogmtica---- ciertos contenidos que reciben las experiencias de la criminologa y cumplen los proyectos de la poltica penal.1
* Una sntesis de este trabajo sirvi para la exposicin del tema en las T erceras Jornadas sobre Justicia Penal (Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM,
junio de 2002), dedicadas al examen del Cdigo Penal distrital de 2002. Las Jornadas
sobre Justicia Penal han sido organizadas anualmente por el rea Penal del Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Las Primeras Jornadas sobre Justicia Penal se realizaron del 3 al 5 de octubre de 2000; de ellas existe una memoria: Garca Ramrez,
Sergio y Vargas Casillas, Leticia A. (coords.), Las reformas penales de los ltimos aos en
Mxico (1995-2000), Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001. Las
Segundas Jornadas sobre Justicia Penal se llevaron a cabo del 14 al 16 de noviembre de
2001; hay una memoria de las mismas: Proyectos legislativos y otros temas penales , Mxico,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003. Las terceras jornadas se desarrollaron del 24 al 27 de junio de 2002.
1
C fr. Garca Ramrez, Sergio, Criminologa, dogmtica y poltica penal, en varios
autores, Poltica criminal, derechos humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI. Volumen de
homenaje al doctor Pedro R. David , Buenos Aires, Depalma, 2001, pp. 301 y ss.; id., Panorama de la justicia penal, en varios autores, La ciencia del derecho durante el siglo XX,
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, pp. 715-718.

SERGIO GARCA RAMREZ
Ese ordenamiento y, en su momento, los cdigos de procedimientos y

de ejecucin de sanciones, son el producto de una mltiple seleccin
que responde a determinados principios y a ciertas circunstancias. Las
selecciones poltico-criminales se refieren a los bienes protegidos y a las
frmulas adecuadas para protegerlos (seleccin de tipos); a la calificacin del sujeto como responsable penalmente de los hechos que realiza
(seleccin del delincuente); a la naturaleza, intensidad y objetivo de las
reacciones jurdicas frente a la conducta ilcita, que se vuelcan sobre los
autores y participantes (seleccin de sanciones); al mtodo para identificar el supuesto de las sanciones y disponer las consecuencias correspondientes (seleccin del proceso), y a la forma de llevar a efectos esas
consecuencias (seleccin ejecutiva).2
En este marco del orden penal se inscribe igualmente, dando tono a
cada una de las selecciones enunciadas y confiriendo sentido al conjunto, la procuracin de cierto equilibrio ---- o desequilibrio, en ocasiones---entre los intereses que entran en juego y los titulares o pretendientes de
esos intereses.3 Este es el escenario en el que se plantea el encuentro
dinmico entre los personajes de la dialctica penal: inculpado, ofendido, sociedad, Estado. Las selecciones a las que me he referido y la forma
de actualizarlas inciden en la forma de lograr el equilibrio y, a su vez, se
nutren de ellas. Si las selecciones son el dato sustancial del orden penal,
el ejercicio de equilibrio es el dato instrumental que se extiende y opera
con mayor o menor eficacia en la formulacin de tipos, la caracterizacin del delincuente, la eleccin de sanciones, el carcter y desarrollo
del proceso y la ejecucin de la condena.
2. La reforma penal mexicana
La reforma penal mexicana, entendida como un largo proceso de experiencias, reflexiones y regulaciones que ha ocurrido en el curso de un
siglo y tres dcadas ---- si empleamos como referencia la legislacin de
2 Examino brevemente estas selecciones, a propsito de la evolucin penal en el curso de las ltimas dcadas, en Garca Ramrez, Sergio, Panorama..., cit., nota anterior,
pp. 718 y ss.
3 En este orden, cfr . Garca Ramrez, Sergio, Los derechos humanos en la persecucin penal, Temas y problemas de justicia penal , Mxico, Seminario de Cultura Mexicana,
1996, pp. 77 y ss.
182
SUSTITUTIVOS DE LA PRISIN Y REPARACIN DEL DAO
Martnez de Castro, por una parte, y el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, por la otra----, ha recogido de diversas maneras ---- con acierto o sin l, con profundidad o superficialidad, en forma progresiva o
regresiva---- unos datos criminolgicos y unas propuestas polticas ---- ordenadas o desordenadas---- que ha depositado en selecciones penales.
Igualmente, ha procurado cierta versin del equilibrio entre intereses, posiciones y personajes, ora acentuando el valor de alguno de ellos, ora
pretendiendo reconocerles la misma ---- o semejante---- jerarqua. Es as
como deben presentarse, analizarse y valorarse los diversos ensayos de la
reforma: tanto los que alcanzaron el rango de cdigos completos ----1871,
1929, 1931, 4 2002----, como los que se resumieron en modificaciones de
algunos o muchos preceptos, y particularmente aquellos, ms ambiciosos
4 Reviste caractersticas especiales el ordenamiento que ser sustituido ----o lo ha sido
ya, al momento de publicarse este comentario---- por el Cdigo Penal de 2002. En este
trabajo identifico dicho ordenamiento como cdigo 1931-1999, puesto que en aquel ao
se expidi la versin original del cdigo federal y distrital, y en 1999 se ejerci la facultad
de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para legislar en materia penal. En virtud
de esta atribucin se emiti, con extraa tcnica legislativa, un Cdigo Penal para el
Distrito Federal, que en su encabezado contiene todava, como autoridad legisladora ----por
atribuciones concedidas por el Congreso de la Unin el 2 de enero de 1931----, la referencia al presidente Pascual Ortiz Rubio. El 30 de septiembre de 1999 se public en el
Diario Oficial de la Federacin un Decreto por el que se derogan, reforman y adicionan
diversas disposiciones del Cdigo Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Comn y para toda la Repblica en Materia de Fuero Federal. El mismo decreto se haba
publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 15 del propio septiembre. Aqul derog, desde luego, diversas normas de carcter federal, lo cual es por lo menos cuestionable, pero tambin hay que destacar que el legislador federal, en otro ataque de impaciencia e impericia, haba convertido previamente al cdigo comn en Cdigo Penal
de la Federacin (segn la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 17 de
mayo de 1999), dejando ----aparentemente---- sin ordenamiento punitivo al Distrito Federal. El artculo 1o. del texto de 1931 sealaba que el cdigo se aplicara en el Distrito
Federal por los delitos de la competencia de los tribunales comunes, y en toda la repblica por los que fuesen de la competencia de tribunales federales. El cambio de 1999
redujo la expresin, y con ello el alcance del ordenamiento: Este Cdigo se aplicar en
toda la Repblica por los delitos del orden federal. Todo esto provoc reacciones y debates que no procede examinar ahora. Digamos, por ltimo, que el artculo primero de
aquel decreto de 1999 dispuso: El Cdigo Penal para el Distrito Federal en Materia de
Fuero Comn y para toda la Repblica en Materia de Fuero Federal vigente, promulgado
por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin ( rectius: entonces, slo Diario
Oficial), el catorce de agosto de 1931 con sus reformas y adiciones publicadas hasta el 31
de diciembre de 1998, junto con las reformas a que se refiere este decreto, en el mbito
de aplicacin del Fuero Comn, se denominar Cdigo Penal para el Distrito Federal.
183
SERGIO GARCA RAMREZ
o afortunados, que alteraron las soluciones tradicionales y abrieron el

camino para nuevos desarrollos.5
En mi concepto, merece especial referencia el anteproyecto de legislacin penal elaborado en el Instituto de Investigaciones Jurdicas, que
abarc tanto un cdigo penal ---- al que me referir en este trabajo, con
frecuencia, como anteproyecto del IIJ---- como un ordenamiento procesal. Este anteproyecto, del que tuvieron conocimiento formal la Cmara
de Diputados del Congreso de la Unin, en la versin federal, y la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal, en la versin local, ambos al
final de 2000, fue, en su turno, el producto de un largo proceso de elaboracin, del que provinieron los cdigos de ambas materias de los estados de Morelos (1996) y Tabasco (1997).6
En el presente trabajo slo me propongo examinar algunos puntos
destacados bajo el rubro de las Consecuencias jurdicas del delito , que
identifica al ttulo tercero del libro primero, en conexin con otras normas del cdigo que acogen el rgimen adoptado en ese ttulo. 7
5 Sobre las reformas penales hay infinidad de obras y artculos, muchos de ellos destinados especficamente al examen de ciertos ordenamientos o determinadas iniciativas
reformadoras. De muy reciente fecha es el examen de los cambios ocurridos en un quinquenio, precisamente el inmediato anterior a la fecha del nuevo Cdigo Penal del Distrito Federal. Ese examen se deposit en una obra, a la que antes alud, con veinticuatro
artculos correspondientes a otras tantas presentaciones en las Primeras Jornadas sobre
Justicia Penal: Garca Ramrez, Sergio y Vargas Casillas, Leticia (coords.), Las reformas
penales..., cit., asterisco.
6 En la elaboracin del anteproyecto penal sustantivo intervinimos la doctora Olga
Islas de Gonzlez Mariscal y el suscrito, y en la del cdigo procesal, la licenciada Victoria
Adato Green y yo. En el curso de estas tareas fueron sometidos sendos anteproyectos,
asimismo, a la atencin de los estados de Durango (Consejo de la Judicatura) y Quintana
Roo (T ribunal Superior de Justicia), as como a la fraccin del Partido de la Revolucin
Democrtica (PRD) en la Asamblea Legislativa. ltimamente ----al final del ao 2000----,
los anteproyectos, nuevamente revisados, fueron asumidos y presentados a los rganos
legislativos por las fracciones del Partido Revolucionario Institucional ----PRI---- en la Cmara de Diputados y en la asamblea. En la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal del
2002, se da cuenta con la aportacin de este documento, convertido en iniciativa, que
fue el primero que se someti a la asamblea: 14 de noviembre del 2000; poco despus lo
fueron otras dos iniciativas, provenientes de otros partidos polticos: 30 de noviembre, de
los diputados del PRD, y 30 de noviembre, de los diputados del Partido Accin Nacional
----PAN----. Est pendiente un examen cuidadoso y objetivo de las vicisitudes de este proceso legislativo, que constituye una experiencia aleccionadora. En concepto de muchos,
que comparto, debi alcanzar mejores resultados. No ir ms lejos, por ahora, en mis
comentarios sobre este punto.
7 El captulo I del ttulo mencionado fija el Catlogo de penas y medidas de seguri-
184
Sobra decir que en la regulacin de las sanciones ----nombre que puede abarcar, a ttulo de consecuencias jurdicas, tanto las penas y medidas de seguridad como la reaccin jurdica frente a las personas morales----, se manifiesta la segunda seleccin penal a la que me he referido
y se identifica el sentido ltimo de la actividad del Estado en este campo. Las sanciones recogen y significan determinada opcin tica, poltica
y jurdica. Acreditan la frontera entre la democracia y el autoritarismo,
con sus respectivas implicaciones. Resuelven ----o lo pretenden---- el dilema entre excluir e incluir, eliminar o recuperar. Adems, engendran
ilusiones en una sociedad siempre proclive a creer ---- hasta que llega el
momento de la decepcin---- en la eficacia milagrosa de las penas. De
todo ello proviene el enorme valor, demostrativo y efectivo, del sistema
de las penas en el conjunto de la justicia penal del Estado. 8
En este mbito, hay que tomar como punto de llegada de una poca
y de salida de otra, la reforma de 1983, vigente en 1984,9 al entonces
Cdigo Penal para la Federacin, en materia federal, y para el Distrito
Federal, en asuntos del orden comn.10 Es evidente ----pero conviene re-
dad y de consecuencias jurdicas para las personas morales. Las penas aparecen en el artculo 30 y las medidas en el 31. Los siguientes captulos se refieren a cada una de las
penas y medidas, hasta el captulo XIII, cuyo rubro es: Suspensin, disolucin, prohibicin de realizar determinadas operaciones, remocin e intervencin de personas morales. Con mayor pulcritud, el anteproyecto del IIJ destac en el libro primero tres ttulos:
tercero, Consecuencias jurdicas del delito; cuarto, Responsabilidad civil derivada del
delito, y quinto, Consecuencias accesorias del delito, relativo, este ltimo, a las personas jurdicas colectivas.
8 Para una consideracin sucinta de este asunto, me remito a Garca Ramrez, Sergio,
Itinerario de la pena , Mxico, Seminario de Cultura Mexicana, 1997; reproducido en Itinerario de la pena, Crdoba, Argentina, Marcos Lerner Ed., 1999, pp. 31 y ss.; C riminalia,
Mxico, ao LXIII, nm. 1, enero-abril de 1998, pp. 179 y ss.; Cuadernos de Jalisco , Mxico, nm. 1, mayo de 1997, pp. 11 y ss.; e id., Estudios jurdicos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, pp. 689 y ss.
9 Para un amplio examen de las reformas promovidas en 1983, en diversos aspectos
vinculados con la procuracin y administracin de justicia ----entre ellos los concernientes a la legislacin penal----, cfr. varios autores, La reforma jurdica de 1983 en la administracin de justicia, Mxico, Procuradura General de la Repblica, 1984.
10 La comisin redactora del anteproyecto de Cdigo Penal de 1983, cantera de la
que provendran numerosas iniciativas de reforma en ese mismo ao y en aos posteriores, se integr con las siguientes personas: Sergio Garca Ramrez (Procuradura General
de la Repblica); Victoria Adato Green (Procuradura General de Justicia del Distrito
Federal); Gustavo Malo Camacho (Instituto Nacional de Ciencias Penales); Celestino Por185
SERGIO GARCA RAMREZ
petirlo---- que dicha reforma ha sido la ms relevante que se haya realizado entre 1931 y los das que corren.11 Lo ha sido por el carcter fundamental de varias de las instituciones modificadas, la profundidad y
trascendencia de esas modificaciones y la influencia que habra de tener
en todos los cambios posteriores, sin excluir, por supuesto, al representado por el cdigo distrital del 2002. Alguna vez se dijo, inclusive, que
el cdigo de 1931 haba sido sustituido por otro diferente: el de 19841994.1 2 Evidentemente, los signos penales aportados en 1983 tienen raz
en otros signos previos: tanto del cdigo reformado como de legislaciones diferentes. Y tambin evidentemente, tienen continuacin ---- no
siempre feliz o siquiera acertada---- en todas las reformas posteriores, especialmente las de 1991, 1993, 1999 y 2002. 13
te Petit y Luis Porte Petit Moreno (Procuradura General de la Repblica), con la asistencia de Ana Luisa Barrn. El anteproyecto se entreg al presidente de la repblica el
8 de agosto de 1983. C fr. Memoria de la Consulta Nacional sobre Administracin de Justicia,
Mxico, Procuradura General de la Repblica, 1988, p. 75.
11 Sucedi, en efecto, lo que hizo notar el profesor lvaro Bunster: Parece fuera de dudas que l (anteproyecto de Cdigo Penal de 1983) representa el punto de partida de la
lnea que debe orientar la poltica criminal de nuestra legislacin penal futura. Bunster,
lvaro, Escritos de derecho penal y poltica criminal, Culiacn, Universidad Autnoma de
Sinaloa, 1994, p. 211.
12 La expresin es del profesor Elpidio Ramrez, quien se refiere a la fecha de publicacin ----1984---- de las reformas promulgadas en 1983. As, seala que la reforma penal
mexicana se convirti, a partir de 1984, en una realidad avasalladora. En los ltimos
diez aos (1984-1994) la transformacin del cdigo punitivo ha sido de tal magnitud que
no es aventurada la afirmacin de que el Cdigo Penal de 1931 ha sido sustituido por
uno nuevo: el de 1984-1994. Ramrez, Elpidio, La reforma penal de 1994, C riminalia,
Mxico, ao LX, nm. 1, enero-abril de 1994, p. 115.
13 En la Exposicin de Motivos de este ordenamiento, que alude a los proyectos presentados formalmente por las fracciones parlamentarias de la Segunda Legislatura de la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal y examinadas a partir de noviembre de 2000
----a partir del 14 de ese mes, fecha en que fue planteada la primera iniciativa conducente
al nuevo cdigo----, se alude a algunos criterios generales para la reforma penal y a diversas actividades dentro del proceso de consulta en diversas etapas y distintos foros, as
como a varias personas ----legisladores, funcionarios pblicos y juristas---- que participaron
en comisiones o en otros actos de consulta. En nuestra prctica legislativa ha sido frecuente ----y tal es el caso en este nuevo Cdigo Penal distrital---- que el expositor de motivos se limite a repetir, de manera abreviada y en ocasiones sistemtica, lo que dispone
el cdigo que supuestamente est motivando, sin entrar en verdaderas explicaciones sobre los antecedentes, circunstancias, problemas, debates, soluciones, etctera, que tom
en cuenta a la hora de adoptar las soluciones legislativas correspondientes.
186
II. Sustitutivos
1. Antecedentes
El relevo de la pena privativa de libertad es uno de los grandes temas
penales de nuestro tiempo. Ha poblado los ordenamientos de la materia
desde los aos setenta, 1 4 sin olvidar los notables precedentes que se
concentran, sobre todo, en la suspensin condicional de la ejecucin de
la condena. Bajo la reforma penal de la segunda posguerra, la prisin
pierde terreno, a favor de la parole , la probation, la sentencia suspendida
y la multa,1 5 aunque en algunos pases se mantiene o avanza, con muy
fuerte acento, el empleo de la prisin como medio para desalojar a la
delincuencia.1 6 Las alternativas y los sustitutivos nutren la intervencin
ms relevante del legislador ---- por su dimensin y por sus efectos---- en
el rgimen de sanciones penales.17 Es aqu donde opera la bsqueda de
novedades que amplen racionalmente el arsenal de las penas y medidas
con virtudes propias, independientemente de las ventajas que pudieran
ofrecer como sustitutivos de la prisin en casos concretos, por resolucin judicial. En fin de cuentas, si el instrumento penal constituye ---- en
una sociedad democrtica---- el ltimo recurso del control social, la pri14 As, Frieder Dnkel resume: La ampliacin de alternativas a la pena privativa de
libertad se ha convertido en un tema poltico-criminal central en la mayora de los pases
de Europa Occidental. Dnkel, Frieder, Alternativas a la pena privativa de libertad
desde una perspectiva de los pases europeos. Problemas metodolgicos de la evaluacin
y resultados de la investigacin comparada sobre sanciones, Pensamiento Penal , Culiacn,
Sinaloa, ao 1, nm. 2, abril-junio de 1988, pp. 33 y 55. Asimismo, cfr. Valmaa Ochata, Silvia, Sustitutivos penales y proyectos de reforma en el derecho penal espaol, Madrid,
Ministerio de Justicia-Secretara General T cnica-Centro de Publicaciones, 1990, p. 195.
15 C fr. OBrien, Patricia, T he Prison on the Continent. Europe, 1865-1965, en Morris et al. (eds.), The Oxford History of the Prison. The Practice of Punishment in Western
Society, Nueva York, Oxford University Press, 1998, p. 179.
16 As, en los Estados Unidos de Amrica: entre 1970 y 1980, la poblacin penitenciaria se duplic; entre 1981 y 1995 se duplic de nuevo. La proporcin entre poblacin
penitenciaria y habitantes del pas sigue siendo muy desfavorable, conforme a datos de
1992: 455 reclusos por 100,000 habitantes, en tanto los nmeros van por otro rumbo en
diversos pases, particularmente los europeos: Holanda, 36 por 100,000; Suecia, 61; Inglaterra y Gales, 98; Canad, 109, y frica del Sur, 332. C fr. Morris, T he Contemporary
Prison. 1965-Present , en Morris et al. (eds.), op. cit., nota anterior, pp. 211 y 212.
17 C fr. Zannotti, Roberto, Le misure alternative alla detenzione (in particulare laffidamento in prova al servizio sociale) e la crisi del sistema sanzionatorio, LIndice Penale,
nueva serie, ao III, nm. 2, mayo-agosto de 2000, p. 710.
187
SERGIO GARCA RAMREZ
sin debiera ser tambin, una vez abolida la pena de muerte, el ltimo
recurso de la punicin.1 8 No extraa, pues, la compleja historia de las
alternativas y los sustitutivos de la prisin ----en la acepcin ms amplia---- y la profusin de propuestas en esta materia.1 9
Desde luego, los sustitutivos de la pena de prisin no quedan exentos
del propsito inherente al sistema penal en su conjunto. Debieran procurar y realizar ---- en la medida en que ello resulte factible: una medida
que entre nosotros no se ha explorado sistemtica y cabalmente---- el
objetivo readaptador que marca el artculo 18 constitucional. La crisis
que se cierne sobre el sistema penal ---- y especficamente sobre la idoneidad y la eficacia de las penas---- abarca tanto la prisin como los sustitutivos; 20 el xito o el fracaso de stos pone en tela de juicio, para mltiples efectos, la pertinencia de un rgimen jurdico-penal inspirado en
ideales recuperadores y sustrado a las orientaciones y a las tentaciones
estrictamente represivas. No se trata solamente de reducir el nmero de
reclusos21 ---- para despresurizar las prisiones, como se ha dicho con
ms imaginacin que razn---- , sino de conseguir los buenos resultados
que promete la corriente humanista y democrtica del sistema penal. En
fin, los sustitutivos deben ser analizados, establecidos y aplicados a la luz
del enlace que existe entre el rgimen de las penas y la preservacin de
los derechos del sentenciado y sus familiares, de la sociedad22 y de la
vctima del delito.
18 C fr. Cid Molin, Jos y Larrauri Pijoan, Elena, Introduccin, en Cid y Larrauri
(coords.), Penas alternativas a la prisin, Barcelona, Bosch, 1997, p. 12.
19 C fr. Rodrguez Manzanera, Luis, La crisis penitenciaria y los sustitutivos de la prisin,
Mxico, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 1984, especialmente pp. 59 y ss.; y Garca Ramrez, Sergio, Desarrollo de los sustitutivos de la prisin, en varios autores, Las
penas sustitutivas de prisin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1995,
pp. 711 y ss.
20 C fr. Zannotti, op. cit ., nota 17, pp. 709, 710, 721 y ss.
21 En Italia, la legislacin y la jurisprudencia han determinado un desarrollo disolvente de la asignacin al servicio social, a prueba, flor en el ojal de la reforma penitenciaria de 1975, en expresin de F. Bricola. La sancin, originalmente prevista como sustitutivo de la pena de detencin breve, ha pasado a ser sustitutiva de penas de duracin
media; en ello influye el propsito de reducir la poblacin penitenciaria. Cfr. ibidem , p.
711. Acerca del servicio social en el marco del debate sobre las penas en el sistema italiano, cfr. igualmente Eusebi, Luciano, T ra crisi dellesecuzione penale e prospettive di
reforma del sistema sanzionatorio: il ruolo del servizio sociale, Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale, nueva serie, ao XXXVI, fascculo 2, abril-junio de 1993, pp. 493 y ss.
22 Derechos colectivos y difusos de una sociedad que demanda resultados ms efecti-
188
2. Cdigo de 1931
Hasta 1983, la ley penal mexicana se mantuvo fiel a las sanciones
tradicionales. Entre ellas destacaba la prisin como pena central del sistema, ms o menos solitaria, apenas sustituida por la condena condicional y corregida por la libertad preparatoria, la remisin parcial y la prelibertad, oriundas, estas dos ltimas, de la Ley de Normas Mnimas de
1971. La pena pecuniaria se analizaba en dos especies: multa , concebida
como pago de cierta cantidad de pesos, prevista en nmeros fijos y absolutos,23 y reparacin del dao. Conviene destacar que la multa apuntaba ya, al lado de la condena condicional (que operaba cuando la prisin
impuesta no exceda de dos aos), como sustitutivo de privacin de libertad de corta duracin: hasta de seis meses; en la reforma penal de
1971, realizadora de cambios importantes y precursora de otros que llegaran, se ampli la posibilidad de esta conversin: de aquellos seis meses de prisin convertible en multa, se pas a un ao de privacin de
libertad sustituible por esta sancin pecuniaria. 24 Otras disposiciones penales seguan las pautas recibidas de 1871 o 1929.
3. Reforma de 1983
Sobre estas disposiciones oper uno de los cambios ms relevantes y
representativos de la reforma de 1983. En primer trmino, aparecieron
los sustitutivos modernos ---- en ese momento---- de la pena privativa de
vos y duraderos, que eviten la transformacin de cuestiones interindividuales (atinentes

al condenado, visto en su individualidad) en cuestiones estructurales (correspondientes al
conjunto de los sentenciados, incremento de la criminalidad, saturacin de las prisiones,
motines carcelarios). Cfr. Cardoso da Silva, Andr, As penas alternativas em processo de
globalizaao-Un novo modelo ressocializador, Revista da Faculdade de Direito, So Paulo,
vol. 92, 1997, p. 392.
23 La misma referencia cuantitativa contena la ley suprema, a propsito de la caucin
vinculada a la libertad provisional del inculpado. En 1984 cambi esta forma de establecer la caucin y se adopt la referencia en trminos de salario mnimo. Cfr. Garca Ramrez, Sergio, Justicia y reformas legales, Mxico, Instituto Nacional de Ciencias Penales,
1985, p. 477. En la actualidad, el texto constitucional no invoca cifras en pesos o salarios
mnimos; los tribunales establecen la garanta en moneda del curso legal.
24 C fr. Garca Ramrez, Sergio, La reforma penal de 1971 , Mxico, Botas, 1971, pp.
15 y 16.
189
SERGIO GARCA RAMREZ
libertad, cuyo advenimiento marc el principio de un viraje muy amplio

en el sistema de reacciones penales: tratamiento en libertad, semilibertad ---- cuyo carcter de verdadero sustitutivo se ha cuestionado, 25 y que
es, en realidad, una prisin discontinua que se ofrece como alternativa
o sustitutivo de una prisin continua---- y trabajo en favor de la comunidad ---- un trabajo civil, 26 socialmente til----, adems de la multa. Esta
innovacin fue generalmente bienvenida. 27 Los sustitutivos provenan
del derecho de ejecucin de sanciones y del Cdigo Penal para Veracruz, de 1980, 2 8 pero tambin de la precursora reforma penal del Distrito Federal, de 1971, que avanz moderadamente en esta direccin al
reconocer la posibilidad de sustituir prisin por multa.2 9 Concebido como
25 Daniel Varona Gmez observa, con respecto al arresto de fin de semana, que se
trata de una pena corta privativa de libertad, y que es incongruente que pueda hablarse
de una alternativa a la prisin cuando sta (el arresto) implica precisa y directament e
(no indirectamente como sancin por incumplimiento) su ingreso en ella. Varona Gmez, Daniel, El arresto de fin de semana: alternativa a la prisin o prisin atenuada?,
en Cid y Larrauri (coords.), op. cit., nota 18, pp. 146 y 154.
26 En un tiempo, se ofreci a los jvenes infractores estadounidenses la opcin entre
la prisin y la incorporacin al ejrcito. Cfr. Maher, Richard J. y Dufour, Henry E., Experimenting with Community Service: a Punitive Alternative to Imprisonment , Federal
Probation, Washington, vol. LI, nm. 3, septiembre de 1987, p. 22.
27 No sobra recordar que alguna de estas medidas ha tropezado con la oposicin de
cierto sector de la doctrina extranjera; as, Nuvolone objeta el trabajo en favor de la
comunidad: a su juicio, trae consigo mayor estigmatizacin que la misma privacin de
la libertad; antao, el trabajo forzado constituy una pena. El hecho de humanizarlo o
de adornarlo con adjetivos socialmente adecuados, nada le quita a ese carcter originario
y lgicamente irreductible. Valmaa Ochata, Silvia, op. cit., nota 14, p. 178.
28 Este cdigo se formul con base en el proyecto ----que acoga los sustitutivos de
tratamiento en libertad, semilibertad, multa y trabajo---- elaborado en 1979 en el Instituto Nacional de Ciencias Penales, mucho antes de la errnea supresin de este organismo,
en 1993, y su pertinente restablecimiento conforme al decreto publicado en el Diario
Oficial de la Federacin del 11 de abril de 1996. La comisin redactora del proyecto, presidida por Celestino Porte Petit, a la sazn director general del Instituto, se inte gr igualmente con Sergio Garca Ramrez, Luis Marc del Pont, Moiss Moreno Hernndez, Ezequiel Coutio Muoa y Carlos Vidal Riveroll. Vase la justificacin de los sustitutivos en
Exposicin de Motivos, Leyes penales mexicanas , Mxico, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 1981, t. 1, pp. 81 y 82.
29 El artculo 74 proveniente de la reforma de 1971 qued formulado como sigue:
Los jueces podrn substituir a su prudente arbitrio, a favor del delincuente primario, la
pena de prisin no mayor de un ao por la de multa. En tal caso, debern expresar
los motivos de su decisin, tomando en cuenta las circunstancias personales del condenado y
los mviles de su conducta, as como las circunstancias del hecho punible. Me ocupo de
estos avances en Garca Ramrez, Sergio, La reforma penal ..., cit ., nota 24, pp. 14-16.
190
sustitutivo, pronto se ampliara el mbito de aplicacin del trabajo en

favor de la comunidad: sucedneo de la prisin o, bien, pena autnoma,
pero no instrumento asociado a otro gnero de medidas, como ocurre
en algunas legislaciones.30 Esta innovacin se acogi primero en el rgimen de delitos de trnsito del orden federal. 31 As las cosas, desde entonces qued planteada una doble posibilidad: a) sustitucin de penas
breves privativas de libertad, y b) aplicacin directa, que tendra su fundamento en la decisin legal, no slo en la decisin jurisdiccional asociada a aqulla.
En 1983, la introduccin de los sustitutivos se hizo dentro de fronteras racionales que permitieran una operacin eficiente.3 2 A este respecto, conviene referirse a lo que podramos denominar condiciones cualitativas y cuantitativas ---- que se articulan en la lgica del sistema---- ,
en las que sucesivas modificaciones legales han trado zigzagueos e inconsecuencias que no contribuyeron a la debida comprensin y al buen
arraigo del sistema. Esas variaciones fueron resultado, a su vez, de los
cambios en la incidencia criminal o en la percepcin acerca de las re30 Por ejemplo, en Canad, donde el trabajo en favor de la comunidad (community
service) goza de aceptacin, se utiliza como medida asociada a la probation. C fr. Perrier,
David C. y Pink, F. Steven, Community Service: all T hings to all People, Federal Probation, Washington, vol. XLIV, nm. 2, junio de 1985, p. 33.
31 En efecto, por reforma del 7 de noviembre de 1986, publicada en el Diario Oficial
de la Federacin el 19 de ese mes, el artculo 537 de la Ley de Vas Generales de Comunicacin previ la aplicacin alternativa de trabajo en favor de la comunidad, por treinta
a noventa das, o multa en el caso del delito previsto en ese mismo precepto. En consecuencia, no fue la reforma de 1993 al artculo 27 ----como lo crey el dictamen acerca de
sta, elaborado en la Cmara de Diputados (considerando II, punto III)---- la primera en
establecer el carcter de pena autnoma del trabajo en favor de la comunidad.
32 El rgimen de sustitutivos segn la reforma de 1983, ha sido ampliamente comentado por la doctrina. Al respecto, cfr., entre otros autores y trabajos, Porte Petit, Celestino,
Reformas penales de 1984. Parte general (El delito), pp. 229 y 230; Malo Camacho,
Gustavo, La reforma de 1984 al Cdigo Penal. Parte general. Algunos comentarios, p.
295; Islas de Gonzlez Mariscal, Olga, Comentarios a las reformas al Cdigo Penal,
pp. 335-337; Vela T revio, Sergio, Algunas consideraciones sobre la reforma penal de
1984, p. 367; Moreno Hernndez, Moiss, Algunas consideraciones sobre las reformas
a la parte especial del Cdigo Penal, en varios autores, op. cit., nota 9, p. 381; Garca
Ramrez, Sergio, Justicia y reformas ..., cit ., nota 23, pp. 275 y ss.; id., Desarrollo de los
sustitutivos..., Estudios jurdicos, cit., nota 8, pp. 711 y ss.; Pavn Vasconcelos, Francisco,
Las reformas penales (Anlisis crtico de la parte general) , Mxico, Porra, 1985, pp. 83-87,
117 y 118, y Madrazo, Carlos A., La reforma penal (1983-1985), Mxico, Porra, 1989,
pp. 245 y ss.
191
SERGIO GARCA RAMREZ
acciones adecuadas frente al crecimiento de la criminalidad. En su conjunto, estos movimientos ponen de manifiesto lo que se ha denunciado
de manera tan frecuente como infructuosa: la ausencia de una poltica
criminal que fije el cauce para la reforma penal y mida la pertinencia de
las nuevas figuras e instituciones. Hoy da pudiera resultar difcil ---- pero
no por ello impracticable---- , ante una opinin pblica sensible e irritada, la incorporacin muy amplia de los sustitutivos y de las alternativas
tanto en la legislacin como en la aplicacin judicial. No la favorece el
auge de la criminalidad, una realidad cotidiana, incontenible ----o incontenida---- y notoria. 3 3
Las condiciones cualitativas son factores o elementos personales, de
carcter objetivo o subjetivo, que abren la posibilidad de la sustitucin.
Constituyen los presupuestos de stas. La condicin general correspondi a la pertinencia misma de una sustitucin, apreciada en los trminos
de la individualizacin penal judicial prevista en los artculos 51 y 52
del Cdigo Penal (artculo 70, primer prrafo). He aqu un fundamento
general con el que se pretende conferir sentido a la sustitucin. Luego
haba que examinar otras condiciones especficas, ya estatuidas a propsito de la condena condicional, a cuyo rgimen se haca expresa remisin: a) que el delincuente fuera primerizo y hubiera evidenciado buena
conducta positiva, antes y despus del hecho punible, 34 y b) que fuese
33 Ms all de la estadstica oficial que registra denuncias y querellas, ltimamente se
han elaborado y presentado mediciones de percepcin social que ponen de manifiesto las
certezas de una sociedad victimada. Los primeros trabajos recientes en este sentido fueron realizados dentro del Programa de Investigacin acerca de la Violencia Social (Pivios) en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. De los ltimos das ----mayo
de 2002---- es la presentacin de la Encuesta Nacional sobre Inseguridad Pblica correspondiente al 2001, realizada por el Instituto Ciudadano de Estudios sobre Inseguridad,
cuyas conclusiones son muy preocupantes y han sido cuestionadas por las autoridades de
la ciudad de Mxico y de algunas entidades federativas. La encuesta acerca de 2001 ofrece una situacin particularmente crtica en el Distrito Federal, precisamente. En el conjunto del pas se cometieron 4,412 delitos por cien mil personas; en el Distrito Federal,
17,718, cifra que supera, con mucho, la correspondiente a otras entidades en las que hay
grave sensacin de inseguridad. Cfr. Ms de 4 millones, vctimas de delitos, El Universal, Mxico, 29 de mayo de 2002.
34 Buena conducta positiva que requiere hechos plausibles, de signo favorable, no
apenas la abstencin de incurrir en mala conducta. Es obvio que todos estos factores se
ponderan a la luz de cierta cultura; usos, costumbres, reglas morales, principios, etctera,
entran en juego para apreciar la existencia de esa buena conducta. Caminamos en tierra movediza. Esta calidad de la conducta fue introducida por la reforma de 1971 en ma-
192
posible presumir que no volvera a delinquir.3 5 Finalmente, haba que

tomar en cuenta el requisito que marc el artculo 76, consecuente con
la necesidad de proteger derechos de la vctima y de acreditar, a travs
de signos plausibles, que existe una buena disposicin tico-jurdica
por parte del infractor, que le haca acreedor a confianza y benevolencia: reparacin del dao o garanta de reparacin.36
Los requisitos cuantitativos, que se concentran en la posibilidad de
sustitucin de cierta privacin de libertad por determinada medida, ponderada en funcin de la cuanta o intensidad de aqulla. As, el artculo
70 previno en 1983 que se podra sustituir la prisin por multa o trabajo
en favor de la comunidad, cuando aqulla no excediera de un ao
(fraccin I), y por tratamiento en libertad o semilibertad, cuando no excediera de tres (fraccin II). La suspensin condicional de la ejecucin
de la condena proceda cuando la pena privativa de libertad impuesta
no exceda de dos aos. Para fortalecer la novedad se reorient la medida de vigilancia de la polica, transformada en vigilancia de la autoridad. El cambio fue de nombre y de sentido. Otras modificaciones, de
gran relevancia, hubo en el rgimen de penas y medidas. Entre ellas, la
histrica adopcin del sistema de das multa, que figur en el proyecto
de Cdigo Penal para Veracruz, de 1979, pero no en el cdigo aprobado3 7
teria de condena condicional. Cfr. Garca Ramrez, Sergio, La reforma penal..., cit., nota
24, p. 26.
35 He aqu otro tema de enorme complejidad: la prognosis delictiva, no previa al delito, sino posterior a ste. El pronstico ----que tiene partidarios y adversarios, con interesantes razones en ambos casos---- se halla naturalmente implicado en la individualizacin
judicial, particularmente cuando sta analiza la sustitucin a travs de los sustitu tivos
contemporneos o de la tradicional suspensin condicional de la ejecucin de la condena. Otro tanto ocurre en el mbito de los correctivos de la pena de prisin, en sede
penitenciaria: prelibertad, libertad preparatoria o condicional y remisin parcial de la
pena.
36 La estimable reforma de 1971 agreg un inciso e a la fraccin II del artculo 90. Al
requerir la reparacin del dao causado, el precepto advirti: Cuando por sus circunstancias personales no pueda reparar desde luego el dao causado, (el reo) dar caucin o se sujetar a las medidas que a juicio del juez o tribunal sean bastantes para asegurar que cumplir, en el plazo que se le fije, esta obligacin. Ntese que se abre la
alternativa entre la caucin (garanta pecuniaria) y otra forma de asegurar el cumplimiento del deber resarcitorio.
37 C fr. Exposicin de Motivos, op. cit., nota 28, pp. 82 y 83. La frmula del artculo
39 del proyecto no fue tan certera como la del artculo 29 de la reforma de 1983 al Cdi193
SERGIO GARCA RAMREZ
y que ha marcado el nuevo rumbo de la sancin pecuniaria en nuestro

pas.38
4. Reforma de 1991
Estos avances notables no seran abandonados, pero se veran comprometidos con motivo de algunas alteraciones introducidas por reformas posteriores, que no adelantaran, sin embargo, como hubiera sido
deseable, en la provisin de nuevas alternativas relevantes. La reforma
de 199139 fij un principio general de preferencia de la pena alternativa de
go Penal federal y distrital, que ha perdurado. Aqulla resolvi: La multa consiste en el

pago que se hace al Estado de una suma de dinero. Se fijar por das, sin que pueda
exceder de quinientos. Para precisar en cada caso el da multa se tomar en cuenta como
lmite inferior el salario mnimo de la zona en que se cometi el delito, y como lmite
superior la percepcin neta diaria del sentenciado en el momento de dictarse la sentencia. Ms cambios hubo en otros puntos: a) medidas para inimputables, en cuanto a la
sede (en internamiento o en libertad) y en cuanto a la duracin (nunca mayor de la que
correspondera al mximo de la pena aplicable al delito); b) decomiso y prdida de instrumentos y objetos relacionados con el delito; c) apercibimiento, que dej de ser medida
en funcin de la peligrosidad predelictual, y d) caucin de no ofender, que se complement con garantas de naturaleza no pecuniaria.
38 La circunstancia de que en 1983-1984, el Cdigo Penal estableca todas las multas
en cantidades absolutas de pesos, determin que el artculo tercero transitorio del Decreto de reformas del 30 de diciembre de 1983 fijara un sistema de conversin o ajuste de
aquellas disposiciones al nuevo rgimen de das multa. Resulta extrao que el anteproyecto de Cdigo Penal nico, elaborado y difundido por la Secretara (federal) de Seguridad Pblica en 2002 ----al que me referir en otros momentos ----, combine todava la
previsin de das multa (artculo 36: La multa consiste en el pago de una cantidad de
dinero al Estado, que se fijar por das multa...) con la disposicin de multas en mltiplos de salarios mnimos (como sucede en hiptesis de delitos cometidos por servidores
pblicos: ttulo dcimo del libro segundo).
39 Decreto del 16 de diciembre de 1991, publicado en el Diario Oficial de la Federacin
el 30 del mismo mes. En lo que ahora nos atae, Malo Camacho coment que en esa
reforma se observa un claro sentido hacia la despenalizacin que aparece alcanzado por
dos vas distintas: penas alternativas y penas sustitutivas. Ambos sistemas ya preexistan
en el ley penal mexicana, a partir de las reformas de 1994, y es ahora, con las reformas
que incorpora el Decreto del 30 de diciembre de 1991, que se ampla notablemente su
nuevo alcance. Malo Camacho, Modernizacin jurdica penal en Mxico y el Decreto
de reforma de fecha 30 de diciembre de 1991, C riminalia , ao LVIII, nm. 1, eneroabril de 1992, p. 169.
194
prisin.40 Esta es una prevencin que el legislador dirige al juzgador,

aunque tambin se podra formular la misma instruccin al propio legislador: olvidar la prisin, cada vez que ello sea posible ----y lo sera a menudo---- y conservar nicamente la pena que hoy es alternativa.41
Igualmente, esa reforma ampli inmoderadamente las sustituciones de
la prisin ---- en cuanto al tiempo, no en cuanto a los sustitutivos---- , sin
que el legislador proporcionara la razn ----ms all del discurso---- para
el cambio que introdujo en este punto.4 2 Las sustituciones quedaron en
los siguientes trminos: a) condena condicional, cuando no excediera de
cuatro aos (en vez de dos, que anteriormente se prevena) la prisin
impuesta en la sentencia (artculo 90, fraccin I, inciso a ); b) trabajo en
favor de la comunidad o semilibertad, cuando la prisin no era superior
a cinco aos (en vez de un ao en el supuesto del trabajo, y de tres en
el de la semilibertad); c) tratamiento en libertad, en la hiptesis de
que la prisin no fuese mayor de cuatro aos (no de tres, como se previno con anterioridad), y d) multa, cuando la privacin de libertad no
exceda de tres aos (artculo 70).
40 La regla, que ha llegado a nuestros das, estatuy para el caso de pena alternativa:
el juez podr imponer, motivando su resolucin, la sancin privativa de libertad cuando
ello sea ineludible a los fines de justicia, prevencin general y prevencin especial. Esta
frmula fue criticada por los juristas Elpidio Ramrez y Moiss Moreno. Aqul hizo ver la
impertinencia de sancionar en un caso concreto a la luz de la prevencin general, que
implica consideraciones ms all del caso mismo. En sentido semejante, cfr. Moreno,
Las recientes reformas al Cdigo Penal, Criminalia , ao LVIII, nm. 1, enero-abril de
1992, pp. 186 y 187.
41 Al defender las virtudes de la multa como alternativa de la prisin, Cachn Crdenas y Cid Molin escriben: cuando una infraccin puede ser sancionada con pena de
multa alternativa a una pena privativa de libertad, tambin puede ser sancionada slo
con la pena de multa. Cachn Crdenas y Cid Molin, La pena de das-multa..., en
Cid y Larrauri (coords.), op. cit ., nota 18, p. 49. Obviamente, hay que tomar esta expresin con cautela: tampoco se podra atar absolutamente las manos de la justicia; en muchos casos ser conveniente que el tribunal cuente con la posibilidad de optar a la hora
de individualizar la pena.
42 Por ello seal, a raz de esas reformas, que no hay (en el proceso legislativo correspondiente) explicacin analtica y estadstica que haga luz en los criterios en los que
se apoyan las conversiones en cada caso; slo existe el pronunciamiento general favorable a la sustitucin de la pena privativa de libertad. Garca Ramrez, Sergio, Proceso penal y derechos humanos, 2a. ed., Mxico, Porra, 1993, p. 267.
195
SERGIO GARCA RAMREZ
Con todo ello sembr problemas que pusieron en riesgo la eficacia

misma del sistema, como hice notar en otra oportunidad.4 3 Hay que tomar en cuenta que la sustitucin trae consigo condiciones ejecutivas
singulares y necesidades especficas de orientacin y observacin de la
conducta, que deben organizarse de acuerdo con las caractersticas de
la medida misma y con las posibilidades reales de la administracin.
Ni la semilibertad ni el trabajo en favor de la comunidad pueden cubrir periodos excesivamente prolongados;44 tampoco deben imponerse
stos al tratamiento en libertad, aunque en este caso la duracin ma43 Al respecto, escrib: Es obvio que el reformador penal debe actuar con serena reflexin y amplio conocimiento de la circunstancia en la que acta. No ocurre esto cuando se avanza (si es que se avanza) con precipitacin, sin asegurar la firmeza de la obra
previamente realizada. Beneficiar al delincuente sin miramiento para el ofendido y la sociedad, es por lo menos tan deplorable como beneficiar a stos sin miramiento para el
infractor. En este mbito, como acaso en todos, la desmesura es poco recomendable, aun
cuando se ampare en la mejor voluntad y en la ms recta intencin. Las reformas de
1991 y 1993 ampliaron muy considerablemente ----excesivamente, segn la razonada
opinin de muchos---- el campo de aplicacin de los sustitutivos, cuando an no se consolidaban los progresos de 1983... En estas condiciones, emprender ms cambios legales
en vez de dirigir la energa a la aplicacin puntual y eficaz de las normas existentes, significa una distraccin muy costosa moral y socialmente. Se incurre, aunque sea de buena
fe, en modificaciones de forma, de fachada, verdaderas acciones de maquillaje, siempre
espectaculares, en lugar de conseguir verdaderos cambios de fondo, Garca Ramrez,
Sergio, Estudios..., cit., nota 8, pp. 754 y 755.
44 En la legislacin inglesa, generalmente considerada como orientadora en esta materia, el trabajo en favor de la comunidad puede abarcar un mnimo de cuarenta horas y
un mximo de doscientas cuarenta, en un periodo de doce meses cuando ms. Cfr. Cid
Molin, El trabajo en beneficio de la comunidad, en Cid y Larrauri (coords.), op. cit.,
nota 18, p. 97. Lo mismo ocurre en Francia, conforme a una ley del 10 de junio de 1983.
Cfr. Gaillardot, Dominique, Les sanctions pnales alternatives, Revue Internationale de
Droit Compar , quarante-sixieme anne, nm. 2, abril-junio de 1994, p. 686. El cdigo
espaol de 1995 autoriza el trabajo en beneficio de la comunidad, a ttulo de pena menos grave, de noventa y seis a trescientos ochenta y cuatro horas (artculo 33, 3, j) , y
en calidad de pena leve, de diecisis a noventa y seis horas ( id., 4, e). En cuanto a la
semilibertad, tmese en cuenta que el Cdigo Penal espaol permite el arresto de fin de
semana, como pena menos grave, de siete a veinticuatro fines de semana (id. , 3, i) , y
como pena leve, de uno a seis fines de semana (id., 4, d ); empero, por aplicacin del
artculo 88, relativo a la sustitucin de penas privativas de libertad, resulta posible condenar a arresto por doscientos ocho fines de semana, esto es, cuatro aos. Cfr., al respecto, Varona Gmez, El arresto de fin de semana..., en Cid y Larrauri, op. cit., nota 18,
p. 154. Se ha dicho que la excesiva limitacin en el tiempo de trabajo al servicio de la
comunidad desacredita esta medida como alternativa a la prisin creble. Cfr. Maher y
Dufour, Experimenting with Community Service..., cit., nota 26, p. 26.
196
nejable ----esto es, la practicable en condiciones adecuadas---- puede ser

ms amplia que en aqullos.
5. Reforma de 1993
La reforma de 1993 suprimi condiciones para la sustitucin, entre
ellas la de que el beneficiario fuera delincuente primerizo. 45 Conserv
las referencias cuantitativas incorporadas por la reforma de 1991.
6. Reforma de 1996
Despus de 1993 hubo ms reformas relevantes para el tema que
ahora examino. La primera, de 1996, rectific la desmesura del sistema
introducido en 1993. 46 Efectivamente, excluy los sustitutivos en determinados casos de previa comisin de delitos, acogiendo de tal suerte la
cautela que impone la reincidencia, y modific las condiciones cuantitativas. En virtud de esto ltimo, result el siguiente sistema de sustituciones de la prisin recogido en el artculo 70 del Cdigo Penal: a) por
45 Este punto se relaciona con la compleja cuestin general del tratamiento penal de
la reincidencia. Por supuesto, coincido sin vacilacin con la idea de que no es debido
sancionar dos veces al sujeto por el delito anteriormente cometido. Esto no ocurre, sin
embargo, cuando viene al caso un rgimen restrictivo de beneficios. Para ilustrar esta
consideracin, reproduzco aqu lo que escrib en otro trabajo con el propsito de deslindar ambos supuestos: Por una parte se halla la punicin agravada del reincidente: se
eleva legalmente la pena aplicable al sujeto en el segundo juicio, por el delito B, en
mrito de haber una primera condena en otro juicio, por el delito A, con determinada
antigedad estatuida en la ley. As las cosas, la existencia de un primer delito influye
determinantemente en la sancin del segundo, no obstante tratarse de un suceso ilcito
diferente e inconexo con aqul. Por otra parte, se niega al sujeto en el juicio B cierto
beneficio, habida cuenta de que anteriormente se le conden como responsable de un
delito A, sentencia que, a juzgar por la vida posterior del sujeto, no tuvo eficacia alguna
desde el ngulo de la readaptacin social. En este caso no existe agravamiento de la pena
que legalmente corresponde por el delito B. Esta sancin se aplica en sus trminos. Garca Ramrez, Sergio, Estudios..., cit., nota 8, p. 752.
46 Reforma del 9 de mayo de 1996, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el
13 de dicho mes. En 1996 hubo reformas constitucionales en materia penal de diverso
signo y merecedoras de distinta calificacin. Una de ellas, incorporada a la fraccin I del
artculo 20 constitucional, enmend los errores cometidos por la reforma constitucional
de 1993 en lo que respecta a la libertad caucional. Cfr. Garca Ramrez, Sergio, El nuevo
procedimiento penal mexicano, 3a. ed., Mxico, Porra, 2001, pp. 63 y ss.; id., Delincuencia
organizada. Antecedentes y regulacin penal en Mxico, 2a. ed., Mxico, Porra, pp. 70 y ss.
197
SERGIO GARCA RAMREZ
trabajo en favor de la comunidad o semilibertad, si aqulla no exceda

de cuatro aos (no cinco, como antes) (fraccin I); b) por tratamiento
en libertad, cuando no fuera superior a tres aos (antes, cuatro aos)
(fraccin II), y c) por multa, si la privacin de libertad no exceda de
dos aos (en vez de tres) (fraccin III). 47 La suspensin de la ejecucin
qued en los mismos trminos: hasta cuatro aos de prisin.
7. Reforma de 1998
En 1998, una nueva reforma al artculo 70 trajo consigo una posible
causa excluyente de la sustitucin penal, que an se conserva y que
constituye un flagrante error: que la ley prohba la sustitucin cuando se
trate de transgresiones en perjuicio de la hacienda pblica.4 8
8. Reforma de 1999
Finalmente, una reforma de 19994 9 incorpor en el artculo 85 del
Cdigo Penal una lista de exclusiones de los sustitutivos y de la libertad
preparatoria. El Distrito Federal no sigui ese camino.5 0
9. Cdigo de 1931-1999
Me ocupar en seguida del rgimen adoptado por el Cdigo Penal de
1931-1999 para el Distrito Federal, y de las variantes ----algunas de ellas
47 C fr. mi comentario en Garca Ramrez, Sergio, Desarrollo de los sustitutivos...,
cit., nota 19, pp. 758 y 759.
48 Sobre este punto, coment: Aqu se presenta un doble desacierto, verdaderamente
deplorable. Por una parte, se utiliza la ley penal como instrumento intimidatorio para
fines recaudatorios, con severidad inadmisible, pues en todo caso habra otras hiptesis
delictivas, infinitamente ms graves, que reclamaran el mismo tratamiento. Por la otra,
se deja a la legislacin especial ----normas penales en leyes fiscales---- la tarea de integrar,
a discrecin, el catlogo de exclusiones. Ibidem, pp. 759 y 760.
49 Promulgada el 13 de mayo de 1999 y publicada el 17 de mayo (un da antes de la
publicacin del decreto que redujo al Cdigo Penal a la condicin de ordenamiento exclusivamente federal, que, no obstante, sigui rigiendo para la materia comn hasta que
se inici la vigencia del Cdigo Penal para el Distrito Federal, tras la publicacin de ste
en septiembre de 1999).
50 En el presente trabajo slo analizo la legislacin del Distrito Federal. En cuanto a
la federal, a propsito del Cdigo Penal, la ley que establece las Normas Mnimas sobre
Readaptacin Social de Sentenciados y la Ley Federal contra la Delincuencia O rganizada, cfr. mis comentarios en Garca Ramrez, Sergio, Desarrollo de los sustitutivos..., Estudios..., cit ., nota 8, pp. 760 y ss.
198
tan extraas como indebidas---- que sobre la materia de nuestra actual

incumbencia aporta la muy deficiente Ley de Ejecucin de Sanciones
Penales para el Distrito Federal, tambin de 1999. 51
En lo que respecta al Cdigo Penal: a) el inciso 2 del artculo 24 y el
artculo 27 conservaron las sanciones sustitutivas creadas en 1983: tratamiento en libertad, semilibertad y trabajo en favor de la comunidad, a
las que se agrega la multa al amparo de la fraccin III del artculo 70; y
b) el juez aprecia la pertinencia de la sustitucin, atento a los artculos
51 y 52. En el supuesto de penas alternativas, se debe optar por la sancin no privativa de libertad, salvo que la solucin opuesta sea ineludible ----como se dijo a partir de la reforma de 1991---- a los fines de justicia, prevencin general y prevencin especial.
Por lo que hace a las condiciones referentes a la cuanta de las penas
sustituibles, el cdigo autoriz la sustitucin en los siguientes extremos,
que son los mismos acordados por la reforma de 1996, rectificadora de la
de 1993: a) condena condicional, cuando la prisin no sea mayor de
cuatro aos (artculo 90, fraccin I, a); b) trabajo en favor de la comunidad o semilibertad, cuando la prisin no exceda de cuatro aos (artculo 70, fraccin I); c) tratamiento en libertad, si la prisin no va ms
all de tres aos (fraccin II), y d) multa, cuando la privacin de libertad no sea mayor de dos aos (fraccin III).
10. Ley de Ejecucin de Sanciones
La Ley de Ejecucin de Sanciones contiene diversas referencias a los
sustitutivos. Slo mencionar las ms destacadas. Una de ellas, contenida en el artculo 24, referente a las instituciones que integran el sistema penitenciario, seala que en las instituciones de baja seguridad se
51 Esta ley fue promulgada el 15 de septiembre de 1999 y apareci publicada ----al
igual que el decreto que estableci el Cdigo Penal para el Distrito Federal, a partir de
la legislacin federal y distrital que hasta ese momento haba existido---- en la Gaceta
Oficial del Distrito Federal del 17 de septiembre de aquel ao, y en el Diario Oficial de la
Federacin del 30 del mismo mes. Dicho ordenamiento sustituy a la Ley que establece
las Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentenciados, que rigi tanto en materia federal como local distrital, y fue, a partir de 1971, el eje sobre el que se construy
el nuevo derecho penitenciario mexicano, muy escaso o de plano inexistente antes de
aquel ao. Sobre esto, cfr. Garca Ramrez, Sergio, Legislacin penitenciaria y correccional
comentada, Mxico, Crdenas, Editor y Distribuidor, 1978, pp. 21 y ss.
199
SERGIO GARCA RAMREZ
ubicar a quienes hayan sido sentenciados por delitos no considerados

como graves por la ley o a penas que compurguen en rgimen de semilibertad, o estn al final de la ejecucin de la pena de internamiento .
Otra, mucho ms relevante, delicada y cuestionable, se localiza en el
artculo 33. En este errneo precepto, el legislador distrital ech a volar
la imaginacin. En ese ejercicio de vuelo urdi un tratamiento en externacin que lejos de ser una forma de ejecutar sanciones previstas
en el Cdigo Penal constituye una sancin diferente, con perfil propio
----he observado---- , que asociada a otras medidas incorporadas en la propia ley ejecutiva puede significar la exclusin, de facto, de la privacin
de libertad prevista en el cdigo sustantivo y en la sentencia de condena. 52
11. Cdigo de 2002
A. Sistema general
Vale decir que el cdigo utiliza profusamente ----y no siempre necesariamente---- la pena privativa de libertad, e insiste en las penas elevadas
de esta naturaleza, y as contrara las mejores recomendaciones53 e igno52 El tratamiento en externacin, desacierto garrafal de la ley ejecutiva, aparece definido en el artculo 33 como un medio de ejecutar la sancin penal, de carcter eminentemente tcnico, por el que se somete al sentenciado ejecutoriado a un proceso tendente
al fortalecimiento de los valores sociales, ticos, cvicos y morales, que le permitir una
adecuada reinsercin en la sociedad. Al lado de esta y otras vaguedades, se estatuyen
las hiptesis de y para el tratamiento en externacin, cuyo simple enunciado permite observar que ste constituye un arbitrario remiendo de la ley ejecutiva al Cdigo Penal.
La medida comprende salida diaria para trabajar o estudiar, con reclusin nocturna;
salida para los mismos efectos, con reclusin el sbado y el domingo, y tratamiento
teraputico institucional durante el tiempo en que el sentenciado no labore o estudie
(artculo 37); y se aplica en dos hiptesis: al sentenciado a no ms de cinco aos de prisin (artculo 34, fraccin I) y al condenado a no ms de siete aos de privacin de
libertad (artculo 36, fraccin I). Cfr. mi comentario amplio sobre la materia en Garca
Ramrez, Sergio, Desarrollo de los sustitutivos..., Estudios..., cit., nota 8, pp. 770 y ss.
53 En pleno 2002, el ya antiguo Cdigo de Justicia Militar (1934), que todava conserva ----con filiacin en el artculo 22 de la Constitucin---- la pena de muerte, an estipula que la privacin de libertad tendr un mximo de veinte aos. Luigi Ferrajoli plantea la posibilidad de reducir a diez aos, cuando ms, la duracin mxima de la pena
privativa de libertad, cualquiera que sea el delito cometido. Esta disminucin sera viable a corto plazo; luego, a mediano plazo, se podra reducir an ms la privacin de libertad. Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal , 5a. ed., trad. de
200
ra que ---- como se ha hecho ver desde la obra primordial de Beccaria---no es la gravedad de los castigos, sino la certeza de que los habr, lo
que mayores efectos disuasivos produce.5 4
El nuevo Cdigo Penal distrital de 2002, cuya exposicin de motivos
no expresa en lo absoluto los que el legislador tuvo a la vista para adoptar el rgimen que finalmente estableci:55 a) mantiene las tres categoras
creadas en 1983, adems de la multa, a las que agrega una: trabajo en beneficio de la vctima (artculos 30, fracciones II-IV, y 34-36), que adelante examinar; b) establece el carcter facultativo de la aplicacin de
sustitutivos, en funcin de las reglas de individualizacin (artculos 84,
primer prrafo, y 72),5 6 como se ha hecho desde el advenimiento de
aqullos a la ley penal federal y distrital; 57 y c) parece establecer el carcter obligatorio de la suspensin condicional de la ejecucin de la
pena (artculo 89, primer prrafo). 5 8 Tambin reitera la opcin favorable
Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan T erradillos Basoco y Roco Canterero Bandrs, Madrid, T rotta, 2001, pp. 414 y 415.
54 En la Encuesta Nacional sobre Inseguridad Pblica correspondiente a 2001, levantada por el Instituto Ciudadano de Estudios sobre Inseguridad, queda de manifiesto que
no se denuncia el 66 por ciento de los delitos cometidos; esto es, slo se denuncia una
tercera parte del total; con ello, la cifra negra resulta sumamente elevada. De los delitos
denunciados, slo en el 11 por ciento de los casos se consign penalmente al (probable)
responsable, y apenas en el 2 por ciento logr la vctima recuperar los bienes objeto del
delito, en la inteligencia de que el 92 por ciento de los delitos cometidos son robos. Cfr.
Ms de cuatro millones, vctimas de delitos, El Universal, cit., nota 33.
55 En este campo, slo hay cierta explicacin ----que dista mucho de ser suficiente---en lo que respecta al trabajo en beneficio de la vctima, a la que abajo me referir, no
as en lo que toca a los restantes sustitutivos.
56 En efecto, el primer prrafo del artculo 84 seala: El juez, considerando lo dispuesto en el artculo 72 de este Cdigo, podr sustituir la pena de prisin, en los trminos siguientes:.... As lo estipul tambin ----con alguna variante en las palabras y la remisin a los artculos 51 y 52 ---- la norma correspondiente del Cdigo de 1931-1999:
artculo 70, primer prrafo.
57 Es notoriamente superior la redaccin del anteproyecto del IIJ en esta materia. El
requisito ----aplicable a sustitucin y suspensin---- se concibe as: (que) se acredite la
conveniencia de la sustitucin, tomando en cuenta los requerimientos de la justicia y las
necesidades de la readaptacin en el caso concreto.
58 El primer prrafo del artculo 89 dice: El juez o el tribunal, en su caso, al dictar
sentencia condenatoria, suspender motivadamente la ejecucin de las penas, a peticin
de parte o de oficio, si concurren los requisitos siguientes:.... En el mismo sentido se
pronunci, con alguna diferencia de expresin, la fraccin I del artculo 90 del cdigo de
1931-1999.
201
SERGIO GARCA RAMREZ
a la punibilidad no privativa de libertad, cuando aqulla sea alternativa

(artculo 70, segundo prrafo), conservando a este respecto, inclusive, la
combatida referencia a la prevencin general que ha campeado desde
la reforma de 1991. 5 9 El anteproyecto del IIJ, que supera en diversos
puntos al cdigo de 2002, admita la intencin de esta regla y la proyectaba a los sustitutivos a travs de una preferencia del mismo signo.6 0
Por otra parte, el flamante cdigo no revisa las condiciones de aplicacin de algunos sustitutivos que pudieran requerir modificaciones ----as,
el consentimiento explcito del sentenciado,6 1 necesario en algunas medidas que implican terapia---- 6 2 y tampoco incorpora algunas sanciones
que bien pudo recoger, o que pudieron y debieron ser materia de deliberacin, sea como sustitutivos, sea como alternativas de la prisin: por
ejemplo, suspensin del fallo, 63 amonestacin con reserva de pena o de59 El segundo prrafo del artculo 70 dispone: Cuando se trate de punibilidad alternativa en la que se contemple pena de prisin, el juez podr imponer motivando su resolucin, la sancin privativa de libertad slo cuando ello sea ineludible para los fines de
justicia, prevencin general y prevencin especial.
60 En el artculo 60, dicho anteproyecto manifest: Cuando la ley permita sustituir la
pena o la medida de seguridad por otra de menor gravedad, el juez deber aplicar sta de
manera proferente. Si no la aplica deber manifestar en la sentencia las razones que tuvo
para no hacerlo.
61 El tratamiento en libertad de imputables, el trabajo en beneficio de la comunidad
o de la vctima y la semilibertad tropezarn con graves obstculos prcticos si el inculpado no consiente en ellos y participa adecuadamente en su ejecucin, e incluso afrontarn, en algn extremo, reparos de otra naturaleza. Sobre esto ltimo, Cid Molin advierte: Mientras que la multa puede imponerse sin acuerdo del infractor (ya que su
ejecucin coactiva no afectara a derechos bsicos de la persona), nadie discute que la
sancin de (trabajo en beneficio de la comunidad) debe imponerse con consentimiento,
ya que si se pudiera imponer sin consentimiento su ejecucin coactiva supondra uno de
los considerados tratos inhumanos o degradantes, que resultan moral y jurdicament e
inadmisibles. Cid Molin, El trabajo en beneficio..., en Cid y Larrauri (coords.), op.
cit., nota 18, p. 106.
62 C fr. Roxin, Claus, Problemas actuales de la poltica criminal, trad. de Enrique
Daz Aranda, en Daz Aranda, Enrique (ed.), Problemas fundamentales de poltica criminal
y derecho penal , Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, p. 101.
63 Que ya no es, ciertamente, una novedad penolgica; su historia se asocia a la condena condicional, nada menos, de la que es una versin bien conocida. Se trata de la
facultad, atribuida a los tribunales, de suspender motivadamente la imposicin de la pena
en el fallo de la sentencia condenatoria, y por ello su inscripcin en el registro correspondiente, atendidos los principios de prevencin especial (pronstico favorable) y prevencin general (que no se deduzcan responsabilidades civiles o que se hayan satisfecho en
lo posible las que se hubieren originado), y que la pena que hubiere correspondido al
delito cometido no fuere grave, quedando condicionada dicha suspensin al hecho de que
202
tencin domiciliaria,64 para slo citar algunas que han avanzado ltimamente ----o desde hace tiempo---- , entre las muchas que integran este
arsenal de consecuencias jurdicas del delito. 65 Muy escasamente se reconoce a la reparacin del dao eficacia extintiva de la persecucin penal.6 6
Por lo dems, no han sido infrecuentes las crticas a ordenamientos
de fecha ms o menos reciente por insuficiencia en la adopcin y regulacin de sustitutivos.67 Igualmente, habra que examinar, en relacin
con el tema que ahora me ocupa, las exclusiones y exenciones de pena
o perdn judicial en sentido lato, que tambin sirven al propsito de
conferir equidad y racionalidad, casusticamente, a la reaccin estatal
frente al crimen.
el reo no delinca en el plazo fijado por el tribunal y que no podr ser inferior a dos aos
ni superior a cinco. Valmaa Ochata, Silvia, op. cit ., nota 14, p. 38.
64 Una medida introducida en Estados Unidos de Amrica (como arresto asegurado
electrnicamente) y otros pases, que se comienza a experimentar en Alemania y que
tiene como ventaja que se puede ejecutar en el tiempo libre y lleva consigo una sensible
restriccin de la libre organizacin de la vida; pero el sujeto no es sustrado de su trabajo
ni de su familia y tambin evita las otras desventajas de la pena privativa de la libertad.
Roxin, op. cit., nota 62, p. 100.
65 Se mencionan: diversin o derivacin (que implica abstencin de denuncia o ejecucin), perdn o dispensa, perdn o dispensa condicional y suspensin del fallo, amonestacin, caucin de conducta, reparacin, multa, probation, probation intensiva, trabajo
al servicio de la comunidad, inhabilitacin, suspensin de la ejecucin de la condena,
toque de queda ----curfew order---- (que significa permanencia de la persona en determinado lugar), arresto domiciliario. Cid y Larrauri, Introduccin, en Cid y Larrauri
(coords.), op. cit ., nota 18, pp. 14 y 15. Reviste importancia la abstencin penal fundada
en la consideracin de oportunidad que en algunos sistemas corresponde al Ministerio
Pblico, y en la eficacia de una mediacin que desemboca en reparacin del dao. Cfr.
Gaillardot, Dominique, Les sanctions pnales alternatives, Revue Internationale de Droit
Compar, quarante-sixieme anne, nm. 2, abril-junio de 1994, p. 690.
66 El artculo 240 previene, en hiptesis de dao en propiedad ajena culposo, que se
extinguir la pretensin punitiva si el agente repara los daos y perjuicios causados, antes
de que el Ministerio Pblico ejercite la accin penal, y se procede al sobreseimiento si la
reparacin ocurre antes de que se dicte sentencia de segunda instancia.
67 As, en el caso del Cdigo Penal espaol, de 1995. Cfr., por ejemplo, Serrano Pascual, Mariano, Las alternativas a la prisin. Las recientes tendencias internacionales y el
Cdigo Penal espaol de 1995, T apia, Madrid, ao XV, nm. 92, enero-febrero de
1997, p. 30.
203
SERGIO GARCA RAMREZ
En este aspecto, fue igualmente innovadora la reforma penal de

1983,6 8 recogida ---- y no siempre bien continuada---- por modificaciones
posteriores y por el propio Cdigo Penal de 2002. 69
B. Penas autnomas
Se advierte, en todos los casos, que la libertad bajo tratamiento, la semilibertad y el trabajo en favor de la comunidad o en beneficio de la
vctima podrn ser sustitutivas o autnomas. En diversas oportunidades
se ha insistido en la necesidad de emplear a fondo ---- pero no con ligereza---- aquellas sanciones en forma independiente de la prisin.7 0 Obviamente, no basta con que la norma general apunte esta alternativa.
La precisin es plausible en la medida en que el ordenamiento recoja las
hiptesis de aplicacin autnoma en las punibilidades previstas en el libro segundo, lo cual ocurre escasamente en algunos casos, y no ocurre
para nada en otros. Es esto ltimo lo que se observa con respecto a la
68 El artculo 55 innov en la materia al permitir al juzgador prescindir de la pena
privativa o restrictiva de la libertad cuando el agente hubiese sufrido consecuenc ias graves en su persona, que hicieren notoriamente innecesaria e irracional la imposicin de
aquella pena. Por otra parte, el artculo 59 bis seal que cuando el hecho se realice por
error o ignorancia invencible sobre la existencia de la ley penal o el alcance de sta, en
virtud del extremo atraso cultural y el aislamiento social del sujeto, se le podr imponer
hasta la cuarta parte de la pena correspondiente al delito de que se trate o tratamient o
en libertad, segn la naturaleza del caso.
69 El artculo 75 permite el perdn judicial o la sustitucin de la pena aplicable por
una menos grave o por medida de seguridad, cuando aqulla resulte notoriamente innecesaria e irracional (el epgrafe de este precepto seala: Pena innecesaria), en razn de
que el agente: a) haya sufrido consecuencias graves en su persona con motivo del delito
cometido; b) presente senilidad avanzada; o padezca enfermedad grave e incurable
avanzada o precario estado de salud; en este supuesto, el tribunal resolver tomando
en cuenta el resultado de dos dictmenes mdicos y asentar con precisin, en la sentencia, las razones de su determinacin. El propio cdigo de 2002 incluye un supuesto
de perdn judicial cuando el particular ha incurrido en cohecho para favorecer a una
persona allegada al agente, o bien, cuando ste denuncia espontneamente el delito (artculo 278). Probablemente se ha querido proveer un trato equitativo a quien acta por
motivo noble, altruista o solidario, pero la frmula del cdigo es notoriamente errnea,
porque va mucho ms lejos de lo que sera aceptable si aquella fuera la intencin del
legislador.
70 Vase una amplia propuesta en este sentido en Fernndez Muoz, Dolores E.,
Sanciones alternativas a la pena de prisin. Propuesta de reformas a la legislacin penal
mexicana, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nueva serie, ao XXVII,
nm. 81, septiembre-diciembre de 1994, pp. 634 y ss.
204
libertad de imputables, en su posible vertiente de libertad bajo vigilancia,7 1 nombre que, por cierto, no figura en el catlogo de penas y medidas adoptado por los artculos 30 y 31. La semilibertad, a ttulo de
pena autnoma y nica, slo se considera en dos supuestos,7 2 y el trabajo en favor de la comunidad, en calidad de pena autnoma y alternativa, en otros dos.7 3
Tampoco se ha avanzado tanto como era posible hacerlo en el rumbo
de otras penas autnomas, ampliamente exploradas en la legislacin y
en la prctica comparadas, sobre todo la multa, que ha sido sistemtica
y crecientemente utilizada en otros pases.7 4 El cdigo acoge la sancin
pecuniaria, muy extensamente, como pena conjunta con la privativa de
libertad. En otras hiptesis la maneja como alternativa, principalmente, 75 o bien, como pena nica, en un reducido nmero de casos.76
71 El artculo 39 establece la libertad bajo vigilancia como sustitutivo del trabajo en
favor de la comunidad, que a su vez es sustitutivo de la multa, cuando no sea posible o
conveniente la conversin de sta en aqul.
72 As, en los supuestos de oposicin a una obra o un trabajo pblicos (artculo 285),
y ultrajes a la autoridad (artculo 287).
73 Son: desobediencia y resistencia de particulares (artculo 281) y variacin de nombre o domicilio (artculo 317).
74 Roxin seala que la multa es la sancin mayormente aplicada en las sentencias de
los tribunales alemanes: en el ochenta y cinco por ciento de los casos se aplica esta pena.
C fr. Roxin, op. cit ., nota 62, p. 99; asimismo, cfr. Jger, Cristian, La pena de muerte en
el sistema de los fines de la pena, en Daz Aranda, Enrique (ed.), Problemas ..., cit ., nota
62, pp. 85 y 86. Valmaa observa que la multa se perfila como la pena sustitutiva reina.
La adopcin del sistema de cuotas-multa permite valorar de forma ms perfecta de una
parte, la antijuridicidad y culpabilidad de la conducta, y de otra, la capacidad econmica
del sujeto. Valmaa Ochata, Silvia, op. cit., nota 14, p. 196.
75 La multa como alternativa de la prisin aparece en los siguientes casos: ocultamiento, destruccin, inhumacin o exhumacin de cadveres y restos humanos (artculo
207), amenazas (artculo 209), allanamiento (artculo 210), difamacin (artculo 214),
robo de uso (artculo 222), portacin, fabricacin e importacin de objetos aptos para
agredir (artculo 251), ejercicio indebido del propio derecho (artculo 288), usurpacin
de profesin (artculo 323), delitos contra seguridad en el trnsito de vehculos (artculo
332), y destruccin o afectacin, por parte de un servidor pblico, de propaganda de
candidato, partido o planilla (artculo 359).
76 A saber: lesiones levsimas (artculo 130, fraccin I), omisin de auxilio o de cuidado (artculo 157), incumplimiento de deber de asistencia alimentaria (artculo 193),
incumplimiento ----por parte de un servidor pblico---- del deber de adoptar medidas para
prevenir violencia familiar (artculo 202), robo de escasa cuanta o cuando no sea posible
determinar el valor de lo robado (artculo 220), abuso de confianza en las mismas condiciones (artculo 227), fraude en la misma hiptesis (artculo 230), dao culposo (se
previene, tambin, reparacin) (artculo 240), fraude procesal (se sanciona en la misma
205
SERGIO GARCA RAMREZ
Sea lo que fuere, el ordenamiento de 2002 consolida, as sea de manera declarativa en algunas ocasiones, e insuficiente en otras, la doble
proyeccin natural de la multa, la libertad bajo tratamiento, la semilibertad y el trabajo en favor de la comunidad. En algn caso, el propio
Cdigo Penal adelanta el mbito al que deber aplicarse el trabajo.7 7
Esta orientacin, interesante en el cdigo penal, puede ser ampliamente
adoptada por el tribunal y atendida por la autoridad ejecutora, en sus
respectivos espacios de competencia.
C. Requisitos para la sustitucin
El mismo ordenamiento penal indica, naturalmente, los requisitos
cuantitativos y cualitativos para la aplicacin de los sustitutivos. En
cuanto a los requisitos cualitativos, se atiende a los siguientes datos, ya
recogidos, con diferente sistematizacin, por el cdigo del Distrito Federal de 1931-1999: a) reparacin de daos y perjuicios causados o garanta de pago, exigencia ciertamente adecuada que ha permeado y
debe permear el conjunto de sustitutivos, correctivos y beneficios legales,7 8 y b) exclusin de dos supuestos, a saber: a) en el caso de sustitucin, condena previa por delito doloso perseguible de oficio, que implica
una razonable limitacin atenta a la reincidencia y a lo que sta significa en el caso del reo y ante el concepto pblico; y en el caso de suspensin, al que tambin en este punto se da un tratamiento injustificadaforma que el fraude genrico) (artculo 310), falsedad de perito si ste se retracta antes
de que se dicte la resolucin correspondiente a la etapa procedimiental en la que se
conduce con falsedad (artculo 314) y violacin de correspondencia (artculo 333).
77 Disposicin que pudiera quedar mejor localizada en la Ley de Ejecucin de Sanciones. El caso que cito corresponde a los denominados, con designacin impropia, delitos
ambientales. Aqu, el artculo 349 del nuevo cdigo recupera la norma del artculo 423
del ordenamiento de 1931-1999: el trabajo en favor de la comunidad consistir en actividades relacionadas con la proteccin al ambiente o la restauracin de los recursos
naturales.
78 El anteproyecto del IIJ fue explcito al supeditar sustitucin y suspensin al requisito de que se reparen los daos y perjuicios causados al ofendido o a sus derechohabientes, o se d garanta suficiente de repararlos. Aadi, precisando el alcance de la
segunda norma y el equilibrio al que atiende: Esta garanta, patrimonial o de otra naturaleza, ser valorada por el juzgador en forma que se asegure razonablemente la satisfaccin del ofendido y el acceso del infractor a la sustitucin o suspensin de las sanciones
(artculo 79, fraccin III).
206
mente distinto, que el sujeto no cuente con antecedentes personales positivos y un modo honesto de vida (artculo 89, fraccin III); y b) transgresiones en perjuicio de la hacienda pblica ----herencia de la objetable
reforma de 1998, que antes coment---- , que significa una equivocada
salvedad al rgimen de sustituciones, fundada en la orientacin recaudatoria que se quiere imprimir al sistema penal fiscal (artculo 86), y
que no tiene correspondencia en la suspensin.
El cdigo debi regular esta materia con tcnica mejor, agrupando en
un solo rubro ---- como lo propona el proyecto del Instituto de Investigaciones Jurdicas---- los sustitutivos y la suspensin condicional de la
ejecucin de la pena, que obedecen al mismo propsito esencial: excluir
la privacin de libertad ---- o moderarla radicalmente---- por innecesaria e
ineficaz en el caso concreto. Este agrupamiento, que no impide precisiones especficas para las diversas categoras, hubiera permitido un tratamiento unitario en cuanto al carcter facultativo u obligatorio ---- para el
juez---- de la sustitucin y la suspensin. Tambin se habra traducido en
una solucin uniforme a propsito de la revocacin.
Adems, el tratamiento unitario de estas figuras hubiera evitado la
incongruencia en lo que respecta a la previsin de determinadas condiciones en un caso, que no se extienden a los otros, no obstante la pertinencia de hacerlo, como se mira en el supuesto, que antes mencion,
de suspensin condicional de la ejecucin de la pena: sta se resolver
motivadamente, y para ello se requiere, entre otras cosas, que el sentenciado cuente con antecedentes personales positivos y un modo honesto de vida. El juez considerar adems ---- aade el precepto respectivo---- la naturaleza, modalidades y mviles del delito (artculo 89,
fraccin III). Difcilmente se encontrara una razn suficiente para no
extender esta norma a los restantes sustitutivos, tanto en cuanto a la
motivacin del fallo ----que es dato de los actos de autoridad---- como
en cuanto a los dems requerimientos mencionados.
Por lo que toca a los requisitos cuantitativos, el cdigo de 2002 fija
las siguientes reglas: a) sustitucin por multa o trabajo en beneficio de
la vctima o en favor de la comunidad, cuando la pena de prisin no
exceda de tres aos (artculo 84, fraccin I); b) sustitucin por tratamiento en libertad o semilibertad, cuando aqulla no exceda de cinco
aos (artculo 84, fraccin II), y c) suspensin cuando la privacin de
libertad no exceda, igualmente, de cinco aos (artculo 89, fraccin I).
207
SERGIO GARCA RAMREZ
Supongo que en todos los casos se trata de sustituir la privacin de libertad impuesta en la sentencia ----es decir, una prisin especfica, individualizada---- , y no la prevista, a ttulo de punibilidad, por la norma general aplicable al delito correspondiente ----esto es, una prisin genrica,
hipottica---- . La asimetra en el tratamiento de estas cuestiones se refleja en la precisin que al respecto contiene la norma sobre suspensin
condicional, que habla textualmente de pena impuesta al dictar sentencia condenatoria, y la imprecisin en la que incurren las disposiciones sobre sustitutivos, que slo hablan de sustituir la pena de prisin. 79
En lo que respecta al zigzagueo que ha habido en estas conversiones,
sin explicaciones convincentes o sin explicacin alguna8 0 ---- a lo largo de
menos de veinte aos: desde 1983 hasta 2002, con varias estaciones en
el camino---- , obsrvese el vivo contraste entre el rgimen del nuevo cdigo y el que apenas tres aos atrs haba aceptado el de 1931-1999,
que a su vez modific sus muy cercanos precedentes. Recapitulemos: se
poda sustituir: a) por multa, la prisin que no rebasara dos aos; hoy,
la que no rebase tres; b) por tratamiento en libertad, la que no excediese de tres aos; actualmente, la que no supere cinco aos; c) por semilibertad, la que no fuera superior a cuatro aos; ahora, la que no exceda
de cinco aos; d) por trabajo en favor de la comunidad, la que no reba79 Aun cuando no pretendo examinar ordenamientos penales ----o proyectos---- diversos de los aplicables al Distrito Federal, es interesante mencionar que en el anteproyecto
de Cdigo Penal aplicable en toda la Repblica para los delitos en materia federal y en
cada entidad federativa y el Distrito Federal en materia de fuero comn ----es decir, del
Cdigo Penal nacional---- dado a conocer en los primeros meses de 2002 por la Secretara (federal) de Seguridad Pblica, persisten los sustitutivos reconocidos en la legislacin penal federal hasta ese momento (a la semilibertad se le llama semiliberacin en
el epgrafe correspondiente, sin perjuicio de que en los artculos se recupere el nombre
de semilibertad). La prisin que no exceda de tres aos se puede sustituir por trabajo en
favor de la comunidad, multa o semilibertad, si se cubren la reparacin y la multa, en sus
casos ----seala la fraccin I del artculo 86----, pero la fraccin III del mismo precepto
indica que la privacin de libertad se sustituir por multa si la prisin no excede de dos
aos. Ante la flagrante incongruencia, habra que suponer ----quiz---- que la sustitucin
prevista por la fraccin III se refiere a las hiptesis en que no se han cubierto la reparacin y/o la multa. La fraccin II hace sustituible por tratamiento en libertad la prisin no
mayor de tres aos. La suspensin condicional de la condena se puede otorgar cuando
no excede de cuatro aos la pena de prisin impuesta (artculo 93).
80 C fr. Valds Osorio, Guadalupe A., El trabajo en favor de la comunidad y su conminacin, aplicacin y ejecucin, Iter criminis , Mxico, nm. 2, 1999, p. 141.
208
sara cuatro aos; hoy, la que no rebase tres aos (norma aplicable tambin al trabajo en beneficio de la vctima), y e) por suspensin, la privacin de libertad que no excediera de cuatro aos; ahora, la que no exceda de cinco aos. El sistema propuesto por el anteproyecto del IIJ, ms
elaborado y equitativo, maneja con mayor racionalidad las referencias
cuantitativas de la sustitucin y proyecta sobre el sistema de sustitutivos
la diferencia entre delitos dolosos y culposos. La sustitucin es ms generosa en el caso de estos ltimos.81
D. Algunos problemas en la aplicacin de sustitutivos
En torno a los mencionados requerimientos cuantitativos, surgen interrogantes derivadas de la necesaria racionalidad del rgimen, que no
es un estatuto de benevolencia, sino de pertinencia poltico-criminal, y
que por ello debe tomar en cuenta razones de fondo y factores de operacin. Digamos, en primer trmino, que surge duda, por lo menos, a
propsito de la justificacin de tratar con mayor benevolencia ---- en
igualdad de circunstancias---- al autor del delito ms grave: sea por su
gravedad objetiva, sea por su gravedad (adems) en el caso concreto.
Efectivamente, se dispone trabajo en beneficio de la vctima o en favor
de la comunidad ----medidas que implican considerable esfuerzo por parte del sentenciado, de la autoridad supervisora e incluso de otros sujetos---- cuando la pena impuesta no es superior a tres aos; en cambio, se
autoriza la suspensin ---- que desvincula al beneficiario de obligaciones
deducidas especfica y directamente del delito cometido, con la salvedad
de la reparacin del dao---- cuando esa pena alcanza una duracin
considerablemente superior: cinco aos, reflejo de la gravedad del delito cometido. Si sta fue la sancin establecida en el caso concreto, es
probable ----o quiz seguro---- que la punibilidad general correspondiente
alcance una duracin mucho mayor. Algo semejante se puede decir en
cuanto a la conversin de prisin por multa, que generalmente ha sus81 El correspondiente artculo 76 estableci la sustitucin: a) por multa o suspensin
condicional, si la prisin no excede de un ao, tratndose de delito doloso, o de dos
aos, si es culposo; b) por semilibertad, si la prisin es superior a un ao, pero no excede
de dos, tratndose de delito doloso, o de tres aos, si se trata de delito culposo, y c) por
tratamiento en libertad o trabajo en favor de la comunidad, si la privacin de libertad es
mayor de dos aos, pero no de tres, en supuesto de delito doloso, o de cuatro, en hiptesis de delito culposo.
209
SERGIO GARCA RAMREZ
tituido las penas de menor duracin ----uno o dos aos de prisin----, y

en el cdigo de 2002 puede sustituir penas de tres aos.
Es preciso examinar las consecuencias de la sustitucin en casos que
aparejan ciertas actividades, deberes, compromisos, tanto del sentenciado como de la autoridad8 2 y, segn dije, inclusive de otros sujetos: por
ejemplo, los administradores del centro de trabajo en el que aqul labora en beneficio de la vctima o de la comunidad. 83 Es obvio que el rgimen completo de alternativas depende principalmente de la institucin
de formas ambulantes de vigilancia en el sentido de la asistencia en libertad vigilada o de servicios sociales equivalentes de la justicia y, con
ello, de una correspondiente infraestructura.8 4 No es conveniente, pues,
poner en curso alternativas que no se tiene capacidad de sustentar. Propongamos como ejemplos ---- que no son de laboratorio---- una hiptesis
82 Los artculos 34 a 36, relativos a tratamiento en libertad, semilibertad y trabajo en
beneficio de la vctima o en favor de la comunidad, respectivamente, se refieren a la
supervisin de la autoridad; lo hacen, por cierto, con terminologa diferente que carece
de justificacin cuando se trata de la misma medida en relacin con el mismo objetivo.
Sobre tratamiento en libertad, se dice que sta ser bajo la supervisin de la autoridad
ejecutora (artculo 34, primer prrafo); acerca de la semilibertad, se indica que la sancin se cumplir bajo el cuidado de la autoridad competente (artculo 35, tercer prrafo), y en torno al trabajo, se ordena la orientacin y vigilancia de la autoridad ejecutora. El artculo 60 ----referente a la supervisin de la autoridad, que es medida de
seguridad en concepto del artculo 31, fraccin I---- define aqulla como la observacin
y orientacin de la conducta del sentenciado, ejercidas por personal especializado dependiente de la autoridad competente, con la finalidad exclusiva de coadyuvar a la readaptacin social del sentenciado y a la proteccin de la comunidad. Palabras ms o menos
----cuya variacin resulta inocua, y por lo mismo innecesaria----, la misma descripcin se
tena en el artculo 50 bis, aportado, en su hora, por la reforma de 1983. El anteproyecto
del IIJ mencion, de manera pertinente, que la observacin y la orientacin podran ser
ejercidas por personal dependiente de la autoridad que interviniese en el caso a requerimiento de la ejecutora (artculo 23). T mese en cuenta, por ejemplo, un supuesto de
tratamiento mdico en el que intervenga la autoridad sanitaria a peticin de la autoridad
ejecutora; sera el caso, verbi gratia , de los organismos o instituciones que se ocupan en
la deshabituacin o desintoxicacin de personas que requieren este tratamiento.
83 En torno a este asunto, obsrvese que en el tratamiento en libertad de imputables
pueden actuar instituciones, organismos o empresas a cargo de actividades laborales, educativas, de salud o de otra ndole, inclusive las que se ocupan en tratamiento para deshabitualizacin ( sic ) (artculo 34), y que en el trabajo en beneficio de la vctima o en
favor de la comunidad pueden intervenir ----o bien, necesariamente intervendrn---- instituciones pblicas, educativas, empresas de participacin estatal o empresas privadas (artculo 36).
84 Dnkel, Frieder, op. cit ., nota 14, p. 36.
210
en que se disponga la sustitucin de pena privativa de libertad de tres

aos por trabajo en favor de la comunidad o en beneficio de la vctima, y otra en que se resuelva la sustitucin de cinco aos de prisin por
semilibertad.
Para ponderar el primer ejemplo, se debe tomar en cuenta que las
jornadas de trabajo se desarrollan en periodos distintos al horario de labores normales del sujeto ---- de las que dependen su subsistencia personal y la subsistencia familiar----, y que no pueden exceder de la jornada
extraordinaria que determina la ley laboral.85 Esto ltimo significa un lmite preciso en cuanto a la duracin de cada jornada, pero tambin en
cuanto a la posibilidad de que las haya en una misma semana. En efecto, la fraccin XI del artculo 123 constitucional seala que en ningn
caso el trabajo extraordinario podr exceder de tres horas diarias ni de
tres veces consecutivas; y la fraccin IV del mismo precepto dispone
que por cada seis das de trabajo deber disfrutar el operario de un da
de descanso, cuando menos.
As las cosas, en el curso de una semana slo sera admisible realizar
cinco jornadas de trabajo en favor de la comunidad o de la vctima. Suponiendo que este rgimen ---- que significa, laboralmente, trabajo extraordinario constante: slo interrumpido por los motivos que marcan
ambas fracciones constitucionales citadas---- se prolongara sin pausa, esto
es, sin periodos vacacionales ni alteraciones de otro carcter, sucedera
que el sentenciado deber trabajar por mucho ms de tres aos de calendario, y que por todo ese tiempo habr de mantenerse el complejo y
laborioso sistema de prestacin de servicios, por una parte, y de administracin, control y supervisin, por la otra. De todo ello proviene la
cautela empleada en la aparicin de esta medida en otros pases,8 6 como
tambin entre nosotros bajo la reforma de 1983: sustitutiva de un ao
85 El tercer prrafo del artculo 36 estatuye: El trabajo en beneficio de la vctima del
delito o en favor de la comunidad, se llevar a cabo en jornadas dentro de periodos distintos al horario de las labores que represente la fuente de ingresos para la subsistencia
del sentenciado y la de su familia, sin que pueda exceder de la jornada extraordinaria
que determina la ley laboral. La extensin de la jornada ser fijada por el juez tomando en cuenta las circunstancias del caso, y por ningn concepto se desarrollar en forma
que resulte degradante o humillante para el sentenciado.
86 As, por ejemplo, cfr. la opinin de J. A. Sinz Cantero durante los trabajos preparatorios del Cdigo Penal espaol, citada en Valmaa Ochata, Silvia, op. cit., nota 14,
p. 171.
211
SERGIO GARCA RAMREZ
de prisin. Quiz un ao es poco; seguramente tres aos son demasiado. 8 7 Hay, desde luego, otros supuestos que mueven a reflexin y preocupacin en este mismo mbito. 88
Vayamos al segundo ejemplo: sustitucin de cinco aos de prisin
por semilibertad. Son varias las especies del gnero semilibertad en el
cdigo de 2002: externacin durante la jornada de trabajo (quiz se quiso decir: durante la semana, como lo dice el ordenamiento anterior),
con reclusin de fin de semana; salida de fin de semana con reclusin
durante el resto de sta; salida diurna con reclusin nocturna (que sera
la verdadera externacin durante la jornada de trabajo) y salida nocturna con reclusin diurna (artculo 35). 89 Esta ltima no figuraba en el
cdigo de 1931-1999. La semilibertad, muy til en s misma, obedece a
cierta lgica interior: facilitar el reacomodo social y evitar la contaminacin carcelaria. En este sentido, se debe recurrir a ella. Ahora bien, la
medida tambin trae consigo actividades que entraan riesgos y problemas; por ello no conviene extremarla, colocarla en predicamento, llevarla demasiado lejos en el tiempo y, por lo tanto, en la molestia y en
el peligro.
La ley no dice cual es la equivalencia del tiempo de semilibertad con
respecto al tiempo de prisin, pero se puede suponer ---- a falta de disposicin expresa en otro sentido---- que un da de semilibertad equivale a
uno de prisin, a diferencia de los dos das recogidos expresamente por
el anteproyecto del IIJ. No habra razn para disponer otra cosa y pro87 El anteproyecto del IIJ previno que cada jornada de trabajo a favor de la comunidad sustituir dos das de prisin (artculo 76, fraccin III). Esto permite que el trabajo
cumpla su objetivo, y al mismo tiempo modera la duracin total de la medida, cuya aplicacin no es sencilla.
88 Valds Osorio seala que puede criticarse que la duracin de las jornadas de trabajo a favor de la comunidad se prolongue por ms tiempo que si se cumpliera con la
prisin, en el supuesto de que esta pena se sustituya por el trabajo a favor de la comunidad. Es decir, en caso de que se sentencie a cuatro aos de prisin, stos equivalen a mil
cuatrocientos sesenta das de prisin y cada uno de estos das equivalen a mil cuatrocientas sesenta jornadas, por lo que respetndose la CPEUM (Constitucin), el CP (Cdigo
Penal) y la Ley Federal del T rabajo, no pueden exceder de tres horas diarias ni de ms
de tres veces por semana. En este sentido, la equivalencia ser a razn de aproximadamente cuatrocientos ochenta y seis semanas a verificarse en diez aos. Valds Osorio,
op. cit., nota 80, p. 140.
89 En este punto, el cdigo recoge la propuesta del artculo 21 del anteproyecto del
IIJ, que tambin se refiere a esas cuatro modalidades de semilibertad.
212
longar aqulla por ms tiempo, sustrayendo del cmputo los momentos

en que el sujeto se halla fuera de la prisin: se trata, precisamente, de
que invierta una buena parte de su tiempo extramuros.
Pensemos en una semilibertad que consista en salida (excarcelacin)
diurna con reclusin nocturna, como podramos pensar ----para los efectos de estas observaciones---- en cualquier otra variante. De ser aquello,
reflexionemos en lo que significa ----para todos: reo, autoridad, familia,
sociedad, empleador---- que el sujeto salga de la crcel todas las maanas y regrese a ella todas las noches (inclusive los fines de semana, en
esta hiptesis precisa), durante nada menos que cinco aos. El mero
enunciado de la situacin permite advertir sus riesgos y deficiencias. Por
ello resultaba sensato limitar la semilibertad a tres aos, como lo dispuso la creativa reforma de 1983, y adems reconocer que da de semilibertad extinguira dos de prisin, como lo propuso el anteproyecto del
IIJ.
E. Trabajo en beneficio de la vctima
Hay otros puntos vinculados con los sustitutivos, que por ahora quedarn en el tintero. Uno de ellos debe ser destacado, sin embargo. Me
refiero al ya mencionado trabajo en beneficio de la vctima, que no
exista previamente en la legislacin del Distrito Federal y que constituye una sancin de reciente ingreso al catlogo de sanciones.9 0 En
cuanto al tema completo de la vctima del delito, que por fortuna ha
adquirido mayor dignidad, respetabilidad y atencin en los ltimos
aos, conviene subrayar que entre los nuevos equilibrios, virajes o reorientaciones del sistema penal figuran, con particular apremio y justicia, los que recojan y resuelvan los intereses legtimos de la vctima. 9 1
Hay diversos caminos para hacerlo, y al mismo tiempo procurar una
solucin conveniente y equitativa del suceso penal.
90 Poco estudiadas han sido hasta ahora las formas de reparacin de agravios y del
servicio de inters social, practicadas en recientes proyectos-piloto realizados a propsito
de la compensacin delincuente-vctima. Dnkel, Frieder, op. cit., nota 14, p. 46.
91 Me remito a mi trabajo: Garca Ramrez, Sergio, El ofendido en el proceso penal,
Temas..., cit., nota 3, pp. 19 y ss., as como a los comentarios que formulo en relacin
con el apartado B del artculo 20 constitucional, incorporado a la ley suprema por reforma de 2000, que desarrolla y ampla el texto aportado en la reforma de 1993, en id., El
nuevo procedimiento..., cit ., nota 46, pp. 128 y ss.
213
SERGIO GARCA RAMREZ
En este contexto, habra que mejorar y avanzar los medios de reencuentro entre delincuente y ofendido, vctima y victimario, a travs de
mediacin, conciliacin, composicin, reparacin, reconciliacin, etctera. 92 Y por ende, habra que conformar a este propsito no pocas soluciones penales sustantivas y adjetivas. El cdigo de 2002 no lo hizo, al
desechar avances plausibles que ya se encuentran en ordenamientos locales y que figuraban en el anteproyecto penal del Instituto de Investigaciones Jurdicas: uno de ellos, la eficacia extintiva de la conciliacin; 9 3
otro, el rgimen de reparacin del dao, al que adelante me referir.
92 Con toda razn, Elas Neuman hace ver que mltiples conflictos penales que involucran acciones delictivas consumadas o tentadas pueden ser resueltos por mediacin
o conciliacin, contando con la expresa aquiescencia y la voluntad favorable de las partes. Neuman, Elas, Mediacin y conciliacin penal, Buenos Aires, Depalma, 1997, p. 60.
Esta posibilidad enlaza con el minimalismo penal, el principio de oportunidad, la reinstalacin de la vctima en las atenciones del Estado, la repersonalizacin del conflicto, la
reparacin, etctera. Hans Joachim Schneider sugiere extender el tratamiento centrado
en el autor, hacia la vctima del delito y la sociedad. As se planteara un proceso de
interaccin (de accin recproca) entre el autor, la vctima y la sociedad, que cura el
conflicto criminal y restablece la paz entre los implicados. Schneider, Hans Joachim,
Recompensacin en lugar de sancin. Restablecimiento de la paz entre el autor, la vctima y la sociedad, C riminalia, ao LIX, nm. 2, mayo-agosto de 1993, p. 52. La ley
brasilea 9.099, del 26 de septiembre de 1995, abre el campo ----en delitos de escasa entidad---- para la conciliacin y la transaccin, que evitan el proceso, as como para la
suspensin condicional de ste. C fr. Pimentel Costa, Elaine Cristina, Substitutivos penais. Uma evoluao ideolgica no sistema punitgivo brasileiro, Revista Jurdica Consulex,
ao V, nm. 117, 30 de noviembre de 2001, p. 50.
93 Siguiendo a sus precedentes, los cdigos penales de Morelos y T abasco, el artculo
78 del anteproyecto del IIJ resolvi la suspensin de la ejecucin de la condena por delitos perseguibles de oficio o mediante querella: I. Cuando se haya dispuesto multa o
semilibertad, como pena o como sustitutivo de la prisin, y sobrevenga la reconciliacin
entre el inculpado y el ofendido, espontneamente o propiciada por la autoridad ejecutora, en forma tal que manifieste la readaptacin social del sentenciado; y II. Cuando se
est en los mismos supuestos penales previstos por la fraccin anterior, y una vez notificada la sentencia el sentenciado pague inmediatamente u otorgue garanta de pago de los
daos y perjuicios causados, a satisfaccin del ofendido. La novedad ----que marca un
camino para el futuro, desatendido en el presente por el nuevo Cdigo para el Distrito
Federal---- constituye apenas una moderada aparicin en la escena de dos medios de extincin de la responsabilidad, inmediata o mediatamente: la reconciliacin y la reparacin, que en la especie tiene una cautelosa acogida: slo en supuestos de multa o semilibertad, es decir, en hiptesis de delitos verdaderamente leves.
214
El cdigo de 2002 caracteriza al trabajo en beneficio de la vctima del

delito9 4 como la prestacin de servicios remunerados, en instituciones
pblicas, educativas, empresas de participacin estatal o en empresas
privadas,95 en los trminos de la legislacin correspondiente (artculo
36). Queda pendiente, pues, una legislacin que detalle esta materia, y
que habr de ser, al menos en parte, la anunciada ley que establezca el
Fondo para la Reparacin del Dao a las Vctimas del Delito, que la
Asamblea Legislativa deber expedir en septiembre de 2002 (artculo segundo transitorio del decreto correspondiente al nuevo Cdigo Penal).9 6
Obviamente, el propsito del trabajo que en esta hiptesis desarrolle
el sentenciado ---- diferente del trabajo en favor de la comunidad----, es la
utilidad o provecho de la vctima, no la readaptacin social del sujeto
(aunque se halle asociado a ella y la favorezca); tampoco el beneficio
social (aunque el bien particular de la vctima traiga consigo, indirectamente, un bien para la sociedad). Y tambin parece natural que esa utilidad se vincule a la reparacin de daos y perjuicios causados, no a un
enriquecimiento de la vctima por encima de lo que sea debido en con94 En la exposicin de motivos se anota lo siguiente acerca del trabajo en beneficio
de la vctima, en general: sealamiento puntual requiere esta novedosa figura del trabajo en beneficio de la vctima que, sin duda habr de contribuir a que las vctimas del
delito que en estricto sentido no obtienen beneficio alguno con saber que los responsables cumplen una determinada condena, sin ver (sic) que los daos y perjuicios no les
son cubiertos teniendo en consecuencia que enfrentar el drama solos y sin proteccin,
por eso como una forma para contribuir a que la justicia tenga un verdadero sentido y
cumpla con su cometido que est plasmado en nuestra norma fundamental, se prev que
el responsable de la comisin de un delito que haya causado daos y perjuicios, desarrolle
una actividad remunerada cuyo producto se aplicar al pago de stos, fuera de su trabajo
habitual e indispensable para la realizacin de la actividad econmica para su propia subsistencia. Es obvio que la motivacin resulta insuficiente para advertir el origen de la
nueva sancin, prevenir sobre su aplicacin, adelantar y resolver los escollos que afrontar, etctera.
95 Tanto en este caso como en el supuesto de trabajo en favor de la comunidad, se
debe plantear la idoneidad del lugar en el que se preste el servicio, para evitar abusos y
alteraciones que corrompan o desacrediten la medida. Garca Arn estima por ello, en el
caso del trabajo al servicio de la comunidad ----que supone gratuidad en la prestacin del
servicio, cosa que no ocurre en la hiptesis de beneficio de la vctima----, que las entidades dadoras de trabajo deben ser pblicas o totalmente desprovistas de afn de lucro;
citado en Valmaa Ochata, Silvia, op. cit., nota 14, p. 179.
96 El anteproyecto de Cdigo Penal, nico difundido por la Secretara (federal) de
Seguridad Pblica, tambin prev la existencia de un Fondo para la Atencin a las Vctimas del Delito (artculos 51 y 54).
215
SERGIO GARCA RAMREZ
cepto de reparacin. En fin de cuentas, los rendimientos del trabajo del

reo se entregarn a la vctima; en otros trminos, aqul trabajar para
sta, en correspondencia al mal que le caus.
En esencia, se tratara de un trabajo que no tiene, en s mismo, trascendencia social, y que tampoco se relaciona con los factores individuales del delito (como ocurrira en el supuesto de medidas laborales vinculadas con el tratamiento en libertad de imputables). Asimismo, vendra
a cuentas una actividad cuyos rendimientos se entregaran a la vctima,
puesto que se trata de beneficiar a sta. En suma, se actualiza un mtodo especfico, singular, para la reparacin del dao, que en poco se
diferenciara ---- como no fuese en la imposicin del quehacer especfico
por medio de una sentencia---- de la afectacin de ingresos del condenado a la satisfaccin de los daos y perjuicios causados, como en un caso
ordinario de reparacin.
La formulacin de la medida es defectuosa. Puesto que se trata de
servicios remunerados ---- a cambio de que no lo sean los correspondientes al trabajo en favor de la comunidad----, sera debido ampliar el catlogo de las fuentes de trabajo. En realidad, cualquier actividad laboral
lcita devendra admisible, y no slo las acotadas, en cuatro categoras
deficientemente caracterizadas, en el artculo 36.9 7
Lo caracterstico de esta medida, que en tal sentido difiere en sus expresiones y propsitos de cualquier otra sancin penal, es que establece
un vnculo inmediato, directo y continuo entre vctima y victimario, por
cuenta y orden del Estado,9 8 y en que ese vnculo jurdico entraa para
97 En efecto, se alude a: a) instituciones pblicas. Qu abarca este concepto? Las
dependencias de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial? Los rganos autnomos
del Estado mexicano? Los organismos descentralizados?; b) (las instituciones) educativas. Muchas de ellas ya estn comprendidas entre las pblicas, y en este sentido la enumeracin es redundante (porque se ha cometido el error de invocar en unos casos la
naturaleza jurdica del ente, y en otros ----como ste---- su objetivo social, el tema de su
dedicacin); otras, en cambio, tienen carcter privado, laicas y religiosas; c) empresas de
participacin estatal. Las hay que tienen la naturaleza de organismos descentralizados
(Petrleos Mexicanos, Comisin Federal de Electricidad), al paso que otras son sociedades mercantiles (en este ltimo caso, slo mayoritariamente estatales, o tambin las de
participacin estatal minoritaria, que tienen una fuerte composicin privada?, y d) empresas privadas. El concepto abarca las entidades econmicas del sector social? Cooperativas, sociedades en el mbito agrario, por ejemplo?
98 Existir, sin embargo, un instrumento administrador del trabajo. Al respecto, en la
exposicin de motivos se hace notar que el trabajo al que nos referimos ahora se reali-
216
el victimario una posicin de servicio o beneficio explcito en favor de

la vctima: aqul, en suma, trabaja para ste. Este fenmeno de enlace
entre vctima y victimario, mirado a travs del supuesto ordinario de reparacin del dao, tiene otro carcter: se aproxima ms al pago de una
deuda ---- como efectivamente ocurre---- que a una servidumbre penal.
Habr que observar cercanamente la aplicacin de la nueva medida
---- ms all de sus virtudes en el discurso penal---- para ponderar sus
ventajas. Estas son las mismas desventajas, vistas desde una perspectiva
diferente: bien que el victimario resarza a la vctima, pero no tan bien
----probablemente---- que en ese resarcimiento se cree una situacin ambigua y potencialmente irritante, sobre todo cuando existe, para alcanzar lo uno y evitar lo otro, el rgimen de reparacin del dao. En fin de
cuentas, hay que explorar la utilidad de la nueva sancin ---- cuidadosamente organizada, para extraer de ella los mayores dones---- , que tiene
expresiones importantes en derecho comparado y cuenta con defensores
calificados.99 Una vez ms, el xito de esta frase del discurso penal depender de la eficacia del sistema ejecutivo: ser la palabra final y decisiva en ese parlamento.
F. Colofn
Como se advierte, la regulacin de 2002 recoge y prosigue, acentundola, la lnea que adopt el cdigo de 1931-1999, que a su vez recibi
algunos de los discutibles desarrollos ---- y no necesariamente progresos---acuados en esta materia por reformas posteriores a 1983. Se ha queri-
zar en instituciones pblicas, educativas, empresas de participacin estatal o empresas

privadas con las que el Fondo para la Reparacin del Dao a las Vctimas del Delito,
tengan (sic ) celebrados convenios, toda vez que ser el Fondo el organismo que opere
esta modalidad de reparacin del dao y por tanto solvente a las vctimas, por lo que la
actividad ser de inters pblico.
99 Al examinar la inclusin de la vctima en el sistema de sanciones, Roxin alienta la
reparacin voluntaria, normalmente en dinero, pero tambin en fuerza de trabajo. Adems debera estar acompaada de la posibilidad de reconciliacin entre el autor y la vctima. Una compensacin del autor a la vctima, que satisfaga a esta ltima o una reparacin que imponga, tal como lo establece desde hace algunos aos el Cdigo Penal
alemn, al autor considerables servicios personales o renuncias personales, puede restablecer considerablemente , para delitos leves, la paz jurdica, de modo que se puede prescindir de la pena. Roxin, op. cit ., nota 62, pp. 103 y 104.
217
SERGIO GARCA RAMREZ
do abrir con generosidad la posibilidad de sustituir penas privativas de

libertad por medidas que no entraan ----al menos no en todos los casos---- esa privacin, que con gran frecuencia resulta verdaderamente indeseable y absurda.
Sin embargo, esta tendencia aparentemente racionalizadora del sistema penal, parecera ser apenas una forma de aliviar la conciencia del
Estado por las constantes incursiones en otro sentido, que largamente
prevalece: las penas excesivas, que constituyen una especie de exorcismo poltico contra la delincuencia. Olvidamos siempre que el verdadero exorcismo slo reside en el destierro de la impunidad. Pero no es
ste el tema especfico de las presentes consideraciones. Independientemente de la ausencia de un criterio unitario que racionalice todo el
rgimen de sanciones, y no alguno de sus segmentos para amparar los
extravos de otro, lo cierto ----en mi opinin, por supuesto---- es que
existen yerros en el sistema de sustitutivos que pudieran engendrar mayores problemas en perjuicio del sistema penal en su conjunto.
III. Reparacin de daos y perjuicios

1. Antecedentes
Al comentar la pena de trabajo en beneficio de la vctima, ingres en
el mbito de la reparacin del dao bajo un ttulo de responsabilidad
penal.100 El delito causa un dao social,101 y a menudo un dao particular que afecta los bienes de cierto individuo ----el ofendido, la vctima---y del que se desprende la obligacin de reparar, exigible en sede jurisdic-
100 El hecho ilcito como fuente de obligaciones se halla contemplado por la legislacin
civil. Bajo el rubro De las obligaciones que nacen de los actos ilcitos (libro cuarto,
primera parte, ttulo primero, captulo V) previene el Cdigo Civil federal que el que
obrando ilcitamente o contra las buenas costumbres cause dao a otro, est obligado a
repararlo, a menos que demuestre que el dao se produjo como consecuencia de culpa o
negligencia inexcusable de la vctima (artculo 1910). Idntica es la regulacin, en artculo del mismo nmero, del Cdigo Civil para el Distrito Federal.
101 Entendido como la contradiccin a los intereses del Estado, y ms precisamente...
el contraste entre el hecho y los intereses perseguidos por el Estado. Dicho dao nos
indica la ratio de la incriminacin.... Antolisei, Francesco, Manual de derecho penal. Parte
general, trad. de Juan del Rosal y ngel Torio, Buenos Aires, UTEHA, 1960, p. 150.
218
cional.102 La relacin resarcitoria entre el ofendido y el infractor se resuelve en la reparacin del dao. Valga decir desde ahora que el ofendido espera y merece una satisfaccin por la violencia de la que ha sido
vctima. Ciertamente, requiere la condena del responsable y la aplicacin y ejecucin de la pena correspondiente, pero esto no lo libera de la
necesidad de reparacin, que debiera ser para aqul la primera funcin
de la justicia penal. Uno de nuestros antiguos tratadistas dijo, con razn, hace ms de un siglo: Sin la facultad de obtener una reparacin
del perjuicio, es, para el ofendido, de importancia secundaria que se castigue al delincuente. 103
Antes ---- y ahora mismo en muchos pases, acaso la mayora---- se
concibi la reparacin o resarcimiento como consecuencia civil del delito, aunque tambin se ha expuesto su probable naturaleza de sustitutivo
de la pena de prisin cuando la consecuencia de reparar es, precisamente, la exencin de aqulla.104 No abundar en esta cuestin. El resarcimiento es reclamable en va penal, habida cuenta de la fuente de la obligacin reparadora y de la conveniencia prctica de exigirla por la misma
va en que se tramita la pretensin punitiva, y no desplazarla a otra va
paralela o consecutiva a aqulla. Nada impide, en efecto, que el juez
penal conozca de ambas pretensiones y resuelva sobre ellas en una sola
sentencia: en tal sentido milita el inters social, encauzado como inters
de la sociedad en la legtima satisfaccin del ofendido. 105 As, la repara102 En la conocida caracterizacin procesal de Eugenio Florian, el tema de la reparacin aparece como el objeto accesorio del proceso. Cfr. Florian, Eugenio, Elementos de
derecho procesal penal, trad. de L. Prieto Castro, Barcelona, Bosch, s. f., pp. 53 y ss.
103 Mariscal, Ignacio, Exposicin de motivos, C digo de Procedimientos Penales de
1880 , s. f., p. 7.
104 C fr. Larrauri Pijoan, Elena, La reparacin, en Cid y Larrauri (coords.), op. cit.,
nota 18, pp. 172 y ss. En Noruega, la reparacin sobreviene al cabo de un proceso de
mediacin, alternativa al proceso penal. Larrauri Pijoan, op. cit ., en esta misma nota, p.
183.
105 Florian pondera que el resarcimiento interesa no slo al particular, sino tambin
a la colectividad, pues al mismo tiempo que acta aliviando el dolor del que ha sufrido
el dao, repercute tilmente sobre la conciencia social, sea calmando la alarma, sea
impidiendo o atenuando las represalias, sea al apagar el sentimiento comn de justicia.
Y esa es la razn por la cual el legislador ha facilitado la obtencin del reconocimie nto
y efectividad de tal derecho, como se ve en el hecho de que ha admitido en el proceso
penal la relacin de resarcimiento de daos, y la ha considerado como objeto accesorio
del mismo. Florian, Eugenio, op. cit., nota 102, p. 54. Examino esta cuestin en Garca
Ramrez, Sergio, Curso de derecho procesal penal , 5a. ed., Mxico, Porra, 1989, pp. 233 y
219
SERGIO GARCA RAMREZ
cin queda como derecho del titular del bien jurdico vulnerado, de una
parte, y como deber del reo ante aquel sujeto (o ante el Estado, inmediatamente, y mediatamente ante el ofendido), de la otra. El Estado acta como facilitador del cumplimiento. Pone a su servicio el aparato de
la justicia penal, nada menos.
2. De la consecuencia civil a la pena pblica
El cdigo llamado clsico, de 1871, sostuvo el carcter civil de la reparacin y destin a sta una porcin especial del ordenamiento, fuera
del asignado a las penas en sentido estricto.106 En la legislacin de 1929
vari este rgimen. Se introdujo la posibilidad de que el Ministerio Pblico reclamase el resarcimiento, en sustitucin de la vctima.107 Los autores del cdigo de 1931, que determin el rumbo general de la legislacin penal mexicana en esta materia y en prcticamente todas, optaron
por una solucin diferente: concebir la reparacin como pena pblica, y
conferir al Ministerio Pblico, en consecuencia, la potestad exclusiva de
reclamarla en ejercicio de la accin penal. Estos conceptos ocasionaron,
junto con otros factores, el declive del ofendido en el procedimiento penal. A este resultado se aadi otro efecto deplorable del mismo sistema: la generalizada frustracin resarcitoria o, dicho de diversa manera,
ss., e id., La accin en el proceso penal, Estudios penales , 2a. ed., Saltillo, Coahuila,
Universidad Autnoma de Coahuila, 1982, pp. 136 y ss.
106 El libro segundo del cdigo se refiere a Responsabilidad civil en materia criminal
(artculos 301 a 367). Martnez de Castro razona este tratamiento en la Exposicin de
Motivos. Ante todo, justifica que la materia se regule en el Cdigo Penal, no en el Civil.
C fr. Exposicin de Motivos, op. cit., nota 28, pp. 351-353.
107 Se estim que la reparacin del dao forma parte de toda sancin proveniente de
delito (artculo 291) y se atribuy al Ministerio Pblico la obligacin de exigir, de oficio,
el resarcimiento (artculo 319), aunque tambin se dispuso la existencia de una accin
principal para ese fin, en manos del ofendido y sus herederos (artculo 320). Para fijar
estos criterios, Jos Almaraz tom en cuenta razones tericas y prcticas. Entre las tericas, destac la identidad cualitativa entre lesin civil y penal, la responsabilidad en ambos rdenes y la funcin social de la accin reparadora. Entre las prcticas, hizo ver que
muy escasamente se logra hacer efectiva la reparacin a causa de la carencia de medios
del ofendido para constituirse como parte civil en el proceso, del temor que tiene a las
consecuencias del proceso y de las transacciones que suele haber entre el delincuente y
el ofendido. Cfr. Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1929, Mxico, 1931, pp.
182-186.
220
la ineficacia completa del rgimen adoptado, en perjuicio de aquel a

quien se quera proteger: la vctima.
Para instalar el sistema referido, el legislador de 1931 hizo ver que la
vctima sola ser incompetente para reclamar sus derechos. Era, a menudo, ignorante, menesterosa o medrosa. En consecuencia, deba ser
relevada por quien no ofreciera esos flancos dbiles: una institucin
poderosa, parte del Estado mismo, capaz de librar la batalla con buenas
posibilidades de xito: el propio Ministerio Pblico, investigador, perseguidor y monopolizador de la accin penal conforme a la interpretacin
dominante del artculo 21 constitucional. La forma de lograr esto fue la
que antes indicamos: la reconcepcin del resarcimiento como pena pblica, consecuencia del delito que posee el carcter de otras figuras de
este mismo gnero. Si la reparacin deba correr dentro de la pretensin
punitiva, y no dentro de una pretensin resarcitoria separada y relativamente autnoma, la correspondiente exigencia quedara en las manos
del nico sujeto que puede, legalmente, asumir la persecucin del delito
y demandar la imposicin de penas.1 0 8
3. Reivindicacin del ofendido
La absoluta decadencia del ofendido dentro del proceso penal condujo, muy lentamente, a la adopcin de medidas legislativas ms razonables y eficaces desde el doble ngulo de la buena marcha de la justicia
y del adecuado reconocimiento de los intereses naturales y legtimos y,
en tal virtud, de los correspondientes derechos materiales y procesales
108 A la Comisin revisora ----dicen dos de sus distinguidos integrantes: Jos ngel
Ceniceros y Luis Garrido---- se plante la cuestin o de volver al sistema del cdigo de
1971, con responsabilidad civil como accin privada patrimonial, o dar un paso hacia
delante declarando de modo preciso y claro que la reparacin del dao sera exclusivamente pblica. Se decidi por lo ltimo. Frente a la insolvencia real o simulada del
delincuente, unida a la incuria del ofendido para exigirla, se crey lograr algo estableciendo un procedimiento adecuado anlogo al empleado para hacer efectiva la multa, y
se comprendi a ambas con la denominacin genrica de SANCIN PECUNIARIA (maysculas en el texto citado). Al romper definitivamente con el sistema de responsabilidad
civil exigible por el ofendido o sus familiares, se ha querido que el Estado imparta de
modo directo su ayuda a las vctimas de la delincuencia, con un procedimiento anlogo
al que emplea para hacer efectiva la multa . La ley penal mexicana, Mxico, Botas, 1934,
pp. 115-117.
221
SERGIO GARCA RAMREZ
del ofendido. Son diversas las manifestaciones de este propsito reivindicador del ofendido y, por lo tanto, reequilibrador del proceso.
Entre las manifestaciones reivindicadoras del ofendido figuran: a) vinculacin de la garanta patrimonial de la libertad provisional a la reparacin del dao; 109 b) introduccin del concepto de perjuicio ---- antes y
despus del traspi que sufri esta materia en la reforma constitucional
de 1993---- ; 110 c) ampliacin del mbito de coadyuvancia en la ley secundaria; 111 d) elevacin de ciertos derechos del ofendido ----o de la vctima, se dice, confundiendo lo que no debiera ser confundido: estos
conceptos no son sinnimos---- al rango de derechos constitucionales, en
dos captulos sucesivos, el ms reciente de los cuales, en el 2000, introdujo un apartado B al artculo 120 constitucional 112 ---- que alude expresamente al derecho a la reparacin del dao, con una frmula muy
cuestionable---- , 113 y e) posibilidad de que el ofendido impugne jurisdic109 Esta cuestin ha sido materia de diversas soluciones constitucionales. En la actualidad, la fraccin I del artculo 20 dispone que al fijar la forma y el monto de la caucin,
el juez deber tomar en cuenta... los daos y perjuicios causados al ofendido.
110 La reforma de 1993, benfica en diversos aspectos, fue desafortunada en otros, entre ellos el concerniente a la libertad provisional. El olvido del perjuicio ----a cambio de
que se introdujera una expresa referencia a la multa aplicable al caso---- desatendi posibles derechos del ofendido. Cfr. mi comentario, al respecto, en Garca Ramrez, Sergio,
El nuevo procedimiento..., cit ., nota 46, pp. 76 y 77.
111 Un apreciable avance en este mbito produjo la reforma procesal penal federal de
1983, que facult al ofendido ----tan ampliamente como lo permita el marco constitucional---- a proporcionar al Ministerio Pblico y, sobre todo, al juzgador ----directamente---todos los elementos que tenga y que conduzcan a comprobar la procedencia y el monto
de la reparacin. Obviamente, como entonces observ, si el ofendido pretende comprobar la procedencia de la reparacin, habr de esgrimir argumentos y probanzas que toquen la materia principal del proceso, esto es, la existencia de un ilcito penal y la responsabilidad del encausado. Garca Ramrez, Sergio, Justicia y reformas ..., cit., nota 23, p.
367. La reforma constitucional de 1993 reconoci al ofendido el derecho a coadyuvar
con el Ministerio Pblico (artculo 20, ltimo prrafo), y el apartado B de este artculo,
introducido en el 2000, establece a favor del ofendido o de la vctima ----dice cuestionablemente, desde 1993, el texto constitucional---- la garanta de coadyuvar con el Ministerio Pblico; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con que cuente,
tanto en la averiguacin previa como en el proceso, y a que se desahoguen las diligencias
correspondientes (fraccin II).
112 C fr. mi comentario acerca de las reformas constitucionales de 1993 y 2000 en esta
materia, en Garca Ramrez, Sergio, El nuevo procedimiento ..., cit., nota 46, pp. 128 y ss.
113 En el penltimo prrafo del artculo 20, conforme a las reformas de 1993, se introdujo el derecho de la vctima o el ofendido a que se le satisfaga la reparacin del dao
cuando proceda. Esto plantea la necesidad de definir quin es el obligado frente al ofen-
222
cionalmente las resoluciones del Ministerio Pblico sobre no ejercicio y

desistimiento de la accin penal.114
4. Replanteamiento penal y procesal
Muchas de las medidas adoptadas han sido cuestionadas; las reformas
al artculo 20 constitucional no son la excepcin. Empero, el conjunto
instal una muy pertinente tendencia a exaltar los derechos del ofendido, que ms all de las declaraciones favorables demanda instrumentos
procesales concretos que permitan lograr los efectos apetecidos.115
dido, tema que tambin menciono en el texto principal de este trabajo. Difcilmente lo
sera el Estado, salvo en las hiptesis de responsabilidad solidaria o subsidiaria. El Estado
se halla obligado a legislar en forma tal que se asegure en la ms amplia medida posible
la satisfaccin de ese derecho. El obligado directo es el sujeto penalmente responsable.
En su hora, la reforma del 2000 coloc en el apartado B una fraccin V, en la que se
acredita a la vctima o al ofendido el derecho a que se le repare el dao. En los casos
en que sea procedente, el Ministerio Pblico estar obligado a solicitar la reparacin del
dao y el juzgador no podr absolver al sentenciado de dicha reparacin si ha emitido
una sentencia condenatoria. La ley fijar procedimientos giles para ejecutar las sentencias en materia de reparacin del dao. No obstante la buena voluntad del texto constitucional, el juez no podra condenar a reparacin del dao aunque halle al inculpado
responsable del delito que se le atribuy y por ello lo condene a determinadas consecuencias penales, si el rgano acusador no formul pretensin resarcitoria, o no acredit
la existencia o el monto del dao.
114 La impugnacin ----que erosiona a fondo el monopolio acusador del Ministerio Pblico---- apareci en la reforma de 1994 al artculo 21 constitucional. Ni en ese momento
ni en los aos siguientes se acert a establecer las caractersticas procesales de la nueva
figura: juez competente, legitimacin, procedimiento, efectos de la resolucin. Por ello las
soluciones fueron dispares, hasta que la Suprema Corte de Justicia resolvi, dirimie ndo
una contradiccin de tesis, que en la especie se podra emplear el juicio de amparo. Esta
solucin fue finalmente recogida en la Ley de Amparo, reformada el 9 de junio de 2000.
Hoy da, el artculo 10 de dicho ordenamiento faculta a la vctima y el ofendido para
promover amparo contra las resoluciones del Ministerio Pblico que confirmen el no
ejercicio o el desistimiento de la accin penal, en los trminos de lo dispuesto por el
prrafo cuarto del artculo 21 constitucional. Examin con detalle la reforma al artculo
21 en mi libro: Poder Judicial y Ministerio Pblico, 2a. ed., Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, pp. 161 y ss. y 228 y ss.
115 Se ha propuesto que las legislaciones de los Estados amplen los derechos procesales de las vctimas y ofendidos, hasta constituirlas en verdaderas partes en el proceso,
tomando en cuenta que la norma constitucional slo establece el mnimo de derechos
del individuo ----el ofendido o la vctima, en este caso----, y por lo tanto la ley ordinaria
puede agregar otras facultades que mejoren la posicin del sujeto. Cfr. Len de la Vega,
Arturo, La vctima y el ofendido, partes en el proceso penal: para una mejor procura223
SERGIO GARCA RAMREZ
En el follaje del artculo 20 destaca un punto esencial: el ofendido tiene derecho a la reparacin. Si esta reparacin no puede ser directamente reclamada al Estado ----a no ser que venga al caso la responsabilidad
solidaria o subsidiaria de ste por la conducta de sus servidores----, sino
debe serlo al responsable individual de la conducta punible, es preciso
que el Estado expida las normas adecuadas ---- sustantivas y procesales---para que ese derecho se realice en la mayor medida posible. De lo contrario, la declaracin enftica se enfrentar a una todava ms enftica
resistencia de la realidad, como hemos visto en el curso de muchas dcadas.
A la luz ---- o bajo la sombra, mejor dicho ---- del fracaso general, persistente y probado del rgimen suscrito en 1931, se estim indispensable
revisar los conceptos aportados por ste y procurar soluciones ms realistas y convenientes. Esto llev a proponer y conseguir en algunos cdigos sustantivos, aisladamente, la restitucin del carcter de consecuencia civil del delito a la reparacin de daos y perjuicios.116 En los
ltimos aos, la corriente de renovacin se expres ---- entonces sin xito---- en el proyecto de Cdigo Penal para Veracruz, de 1979; 117 lo que
cin de justicia, en varios autores, Seguridad pblica, victimologa, crimen y justicia , Mxico,
Instituto Nacional de Apoyo a Vctimas y Estudios en Criminalidad, 2000, pp. 243 y ss.
116 Este punto figur en mi ponencia ante el Segundo Congreso Mexicano de Derecho
Procesal, Zacatecas, 1966. Cfr. Instituto Mexicano de Derecho Procesal, Segundo Congreso Mexicano de Derecho Procesal , Mxico, UNAM, Publicaciones de la Revista de la
Facultad de Derecho, 1967, memoria, pp. 162-166. El Congreso adopt la siguiente conclusin: La reparacin del dao es una obligacin de naturaleza civil; en consecuencia,
debe suprimirse su caracterizacin como pena pblica, sin perjuicio de que el resarcimiento sea exigido oficiosamente por el Ministerio Pblico y de que se conceda accin
principal, para el mismo efecto, al ofendido y a sus causahabientes. En realidad, la efectividad de la reparacin depende de la solucin de otros problemas (insolvencia del inculpado, principalmente), que quiz debiera orientarse a travs de la creacin de un fondo de resarcimientos y la adecuada organizacin del trabajo penal, en libertad y en
prisin. Instituto Mexicano de Derecho Procesal, op. cit., en esta misma nota, p. 313. La
ponencia, denominada La accin en el proceso penal, aparece en Estudios..., cit., nota
105, especialmente pp. 134 y ss.
117 El artculo 82 (en el ttulo V: Reparacin del dao, del libro primero) del proyecto elaborado en el Instituto Nacional de Ciencias Penales seal: La reparacin del
dao por parte del delincuente o de terceras personas tendr el carcter de responsabilidad civil, en los trminos de la legislacin correspondiente, y se tramitar ante el juez
penal dentro del proceso, en forma de incidente. El ofendido o sus representantes reclamarn la reparacin del dao. En su defecto o a solicitud de aqullos, la exigencia de re224
ste ensay, de lege ferenda , lo consiguieron, de lege lata, los cdigos penales para Morelos y Tabasco, venciendo reticencias y resistencias absolutamente injustificadas en la hora actual. Replanteado as el tema
penal sustantivo ----no como punto de doctrina, sino como punto de justicia estricta y conveniencia notoria---- , haba que reelaborar, con mayor
libertad, el tema adjetivo.
El replanteamiento procesal conduce a la devolucin al ofendido de
la accin resarcitoria. Se entiende que en las circunstancias sociales del
presente, que no son las mismas de 1931, el ofendido podra actuar en
este campo ---- generalmente o a menudo---- con los conocimientos, la
energa y el inters necesarios para obtener sentencias favorables. El hecho de que el ofendido sea procurador de sus propios intereses y derechos, introducira una vena de mayor dinamismo en el proceso, y contribuira a la realizacin de los propsitos y los derechos contenidos en
las declaraciones sobre coadyuvancia y reparacin del dao en el nuevo
apartado B del artculo 20 constitucional. Carece de sentido asegurar un
derecho a la reparacin si no se provee el medio eficaz ---- eficaz en la
prctica, no apenas en la teora---- para obtenerla.
Establecido que la reparacin no es pena pblica, sino consecuencia
civil, y que por ello el ofendido puede plantear la accin resarcitoria directamente ante los tribunales ----y no permanecer a la expectativa, como
testigo de su propio caso---- , tambin pareca conveniente explorar y evitar los problemas que advirti el legislador de 1931. En otros trminos:
hubiera sido indeseable acogerse a una sola forma de reclamar el dao,
cuando era posible adoptar ms de una, sumando ventajas, y avanzar
considerablemente en la obtencin del fin perseguido. As las cosas, en
los cdigos penales y procesales penales de Morelos y Tabasco, 118 y luesarcimiento ser formulada por el Ministerio Pblico. La orientacin adoptada se justifica en Exposicin de Motivos, op. cit., nota 28, pp. 88 y 89.
118 En su artculo 28, ambos cdigos penales indicaron que para determinar el alcance
de los daos y perjuicios, las personas que tengan derecho al resarcimiento o deber de
reparacin, y las causas por las que se extingue esta obligacin, se estar a lo previsto
en la legislacin civil del Estado, y el artculo 31 previno: La reparacin a cargo del
delincuente o de terceros obligados se podr exigir por el ofendido o sus derechohabientes como actores civiles principales en el procedimiento especial regulado en el Cdigo
de Procedimientos Penales. Si no lo hacen, lo har el Ministerio Pblico, en beneficio de
aqullos, quienes podrn colaborar con el Ministerio Pblico por s o por medio de representantes. En su turno, el artculo 16 de los cdigos de procedimientos penales dispuso:
225
SERGIO GARCA RAMREZ
go en los proyectos de la misma materia para la federacin y el Distrito

Federal elaborados en el Instituto de Investigaciones Jurdicas, se previ
una accin resarcitoria principal del ofendido y una subsidiaria, forzosa
y oficiosa, del Ministerio Pblico. De esta suerte, se asociaron las virtudes de ambos sistemas y se ensancharon las posibilidades de reparacin
de daos y perjuicios. El proyecto del Instituto de Investigaciones Jurdicas, que sistematiz correctamente la regulacin de la materia, destin
un ttulo especfico, el nmero IV del libro primero, a la Responsabilidad civil derivada del delito. 119
5. Cdigo de 2002
A. Sistema general
Por todo lo anterior, que no slo recoge la reflexin doctrinal y tcnica, sino la experiencia constante de la funcin penal en tres cuartos
de siglo, cuyos logros y defectos son perfectamente conocidos para tericos y prcticos, es por lo menos extrao que el Cdigo Penal de 2002
haya renunciado al progreso ----que en otros aspectos acepta---- y persista en la solucin ms ineficaz y conservadora, que se abstiene de moti-
El ofendido podr ejercitar ante el juzgador penal la accin civil de reparacin de daos
y perjuicios ocasionados por el hecho sometido a esa jurisdiccin. Cuando el ofendido no
ejercite la accin, lo har el Ministerio Pblico de oficio o a solicitud de aqul. La reclamacin de daos y perjuicios se sustanciar como procedimiento especial en los trminos
previstos por este Cdigo. Sobre este tema, cfr. mi libro: El procedimiento penal en los estados de la repblica. Los casos de Guerrero, Morelos y Tabasco, Mxico, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurdicas-Gobierno del Estado de Morelos-Gobierno del Estado de Tabasco, pp. 18, 187 y ss.
119 El artculo 44 de este documento ----siguiendo el camino emprendido por la legislacin de Morelos y Tabasco---- previno que para determinar la existencia de los daos y
perjuicios, su cuanta, las personas que tengan derecho al resarcimiento o deber de reparacin, las causas por las que se extingue esta obligacin, y todo lo relativo a daos y
perjuicios, se estar a lo previsto en la legislacin civil federal.... A su vez, el artculo 46
determin que la reparacin se podr exigir por el ofendido o sus derechohabientes
como actores civiles principales en el procedimiento especial regulado en el Cdigo de
Procedimientos Penales. Cuando no lo hagan o soliciten la intervencin del Ministerio
Pblico, corresponder a ste participar como actor subsidiario en beneficio de aqullos,
quienes podrn coadyuvar con el Ministerio Pblico por s o por medio de representante.
226
var.120 En los trminos del artculo 37 de ese nuevo ordenamiento ---- antiguo o anticuado, sin embargo, por la orientacin adoptada en este extremo---- , la sancin pecuniaria comprende la multa, la reparacin del
dao y la sancin econmica. 121 En el primer caso, la multa, el nuevo
cdigo sigue puntualmente la disposicin innovadora de la reforma de
1983 acerca de das multa, que se ha fortalecido en el derecho penal
mexicano y que debiera ser mejorado para satisfacer ms ampliamente
las exigencias de la equidad.1 2 2 En el segundo, insiste en el yerro del
cdigo de 1931. En el tercero, conserva un mal legado del cdigo de
1931-2000, especie sancionadora a la que me referir adelante.
Hay otros desaciertos tcnicos en el sistema de la reparacin, y algunos aciertos que tambin es debido mencionar. Entre estos ltimos figuran: a) la responsabilidad solidaria del gobierno del Distrito Federal por
los delitos que cometan sus servidores pblicos, con motivo del ejercicio
de sus funciones (artculo 46, fraccin IV), sin distinguir entre delitos
dolosos y culposos, a diferencia del cdigo de 1931-2000, en la inteligencia de que debiera entenderse ---- por encima de las dudas que suscitan las expresiones poco claras de los artculos 46 y 48, segundo prrafo,123 que la reparacin en estos casos no queda supeditada al reglamento
120 La exposicin de motivos no contiene referencia alguna sobre las alternativas presentadas en materia de reparacin del dao, y mucho menos da cuenta de las ventajas y
desventajas de cada una y de las razones ----que seguramente las hubo---- para optar por
una de ellas.
121 El anteproyecto de Cdigo Penal nico difundido por la Secretara (federal) de Seguridad Pblica en 2002 incurre en el mismo error (artculo 36).
122 En efecto, es deseable que el da-multa considere cierta deduccin en funcin de
las necesidades bsicas del sentenciado, cosa que no ocurre en la actualidad. As, los
sistemas existentes en general equiparan capacidad econmica a renta neta y proceden
a determinar el valor del da-multa a partir de tomar una determinada proporcin (normalmente un tercio) de la renta diaria de la persona. Con esto se pretende garantizar un
doble objetivo: por una parte, que la multa no suponga una afeccin a las necesidades
bsicas del infractor (y de las personas que puedan depender econmicamente de l) y,
por otra, que la multa prive de un porcentaje igual de renta a las diversas personas.
Cachn Cadenas, Manuel y Cid Molin, Jos, La pena de das-multa como alternativa
a la prisin, en Cid y Larrauri (coords.), op. cit., nota 18, p. 41.
123 En ste se dice, siguiendo la redaccin de un antiguo e ineficaz texto del cdigo de
1931, a propsito de la reparacin de daos causados por delitos imprudenciales o culposos (artculo 31, segundo prrafo), que el jefe de gobierno del Distrito Federal reglamentar la forma en que, administrativamente, (se) deba garantizar la reparacin del dao,
cuando ste sea causado con motivo de delitos, en los casos a (los) que se refiere la
fraccin IV del artculo 46 de este Cdigo. El pago se har preferentemente en una sola
227
SERGIO GARCA RAMREZ
que sobre el particular expida el jefe de gobierno; b) la forma de hacer

efectiva la reparacin del dao, que se asimila al procedimiento econmico coactivo que rige para la multa (artculo 49), como ya dispona la
legislacin precedente, y c) la creacin del Fondo para la Reparacin del
Dao a las Vctimas del Delito (artculos 41, 50 y 51), a reserva de conocer las caractersticas precisas de esta nueva institucin.124
En cambio, no son aciertos: a) la omisin de referencia al dao material causado, que no se confunde exactamente con el restablecimiento
de las cosas al estado en que se encontraban, o con la restitucin de la
cosa indebidamente obtenida o el pago de su valor actualizado (artculo
42); b) la atribucin del carcter de reparacin del dao moral (entendido, clsicamente, como pretium doloris) al pago de los tratamientos
curativos que, como consecuencia del delito, sean necesarios para la recuperacin de la salud psquica y fsica de la vctima (artculo 42, fraccin III), y c) la distincin entre resarcimiento de perjuicios, por una
parte, y pago de salarios o percepciones no recibidos por la vctima
exhibicin. Y la invocada fraccin IV dispone ----sin discriminacin ni condicin---- que

el gobierno del Distrito Federal responder solidariamente por los delitos que cometan
sus servidores pblicos, con motivo del ejercicio de sus funciones, y que queda a salvo
el derecho del gobierno del Distrito Federal para ejercitar las acciones correspondientes
contra el servidor pblico responsable.
124 En rigor, no se trata solamente de un fondo, entendido como la figura jurdica
que integra cierto patrimonio y lo destina a determinadas finalidades; este nuevo ente
----cuyas caractersticas orgnicas no han sido reguladas todava---- tendr tambin la funcin de celebrar convenios con instituciones y empresas, y en tal virtud operar ----como
asegura la exposicin de motivos del Cdigo Penal de 2002---- la medida de trabajo en
beneficio de la comunidad. No omito recordar que la creacin de un fondo de reparaciones fue sugerida en mi ponencia (cit. supra ) ante el Segundo Congreso Mexicano
de Derecho Procesal, y se aprob por ste. C fr. Instituto Mexicano de Derecho Procesal,
op. cit., nota 116, p. 313. En sentido semejante, la precursora Ley de Auxilio a la Vctima
del Delito, de 15 de agosto de 1969, publicada en la Gaceta del Gobierno del Estado de Mxico, el da 20 del mismo mes y ao, cuyo artculo tercero establece dicho fondo y seala
sus fuentes de recursos: multas impuestas por autoridades judiciales, cauciones que se
hagan efectivas (en supuestos de libertad condicional, suspensin condicional de la condena y libertad condicional), reparacin del dao cuando hay abandono o renuncia por
parte del beneficiario, cinco por ciento de la utilidad lquida de las industrias penitenciarias, y aportaciones del Estado y los particulares. Al respecto, Luis Rodrguez Manzanera
seala que en nuestro pas, uno de los avances ms notables es la Ley sobre auxilio a
las vctimas del delito del Estado de Mxico. Rodrguez Manzanera, Luis, Victimologa.
Estudio de la vctima, 3a. ed., Mxico, Porra, 1996, p. 356.
228
cuando por lesiones se cause incapacidad para trabajar en oficio, arte o

profesin, por la otra (artculo 42, fracciones IV y V).
B. Sancin econmica
Como antes indiqu, el ordenamiento de 2000 incluye entre las especies de sancin pecuniaria a la llamada sancin econmica. Desde
1983 se inici una corriente legislativa de gran severidad en torno a los
delitos cometidos por servidores pblicos. Este nfasis persecutorio se
plantea en distintas hiptesis y obedece a diversos motivos.125 En algunos casos ---- cada vez ms---- , se califica el delito en funcin del carcter
de servidor pblico del sujeto activo, tomando en cuenta que esta condicin le obliga a la ms rigurosa observancia de la ley, sobre todo cuando se le han confiado tareas que incumple o desva. En otros casos, que
son los que ahora interesan, se han creado tipos penales y establecido
punibilidades severas en lo que respecta a delitos contra el servicio pblico en general, y especficamente en lo relativo a la procuracin y administracin de justicia. El saldo de la realidad, al cabo de varios lustros
de vigencia de estos tipos, no parece acreditar la eficacia de las medidas
penales. De nueva cuenta habr que reconocer que el derecho penal,
ltimo recurso, no exime de emplear los otros recursos, que son ---- o
debieran ser---- invariablemente los primeros en la lgica del Estado y
del servicio.
El rumbo tomado por la ley penal en esta materia se caracteriza por
constantes adiciones que tienden a extremar el rigor punitivo. Para ello
se han modificado principios tradicionales del sistema penal, como la
presuncin de inocencia y la carga probatoria. 126 Igualmente, se ha esta125 En torno a la reforma del ttulo cuarto de la Constitucin, en 1982-1983, las correspondientes modificaciones al Cdigo Penal y a la Ley Federal de Responsabilidades
de los Servidores Pblicos, de 1983, cfr. mi comentario en Garca Ramrez, Sergio, La
reforma de 1982 en el rgimen de responsabilidades de servidores pblicos, en id., Justicia y reformas ..., cit., nota 23, pp. 21 y ss., e id., Discursos de poltica y justicia , Mxico,
Instituto Mexicano de Cultura, 1988, pp. 53 y ss.
126 As se infiere del penltimo prrafo del artculo 109 constitucional: corresponde al
servidor pblico inculpado de enriquecimiento ilcito demostrar la legtima proc edencia
de sus bienes. Esta inversin de la carga de la prueba ----agravada por cuestionables presunciones de criminalidad---- ha llegado a otros supuestos de probable comisin de delitos, e incluso a hiptesis en las que el legislador ha negado expresamente que se haya pre-
229
SERGIO GARCA RAMREZ
blecido un marco especfico ----e innecesario---- de individualizacin judicial.127 Asimismo, se ha reducido o condicionado la aplicacin de beneficios legales a los servidores pblicos responsables de ciertos delitos.128
Finalmente, se ha ideado sanciones especficas al lado de las tradicionales u ordinarias.129 Es esto, precisamente, lo que ocurre en el supuesto
de la llamada sancin econmica, cuya mera designacin entraa un
error: todas las sanciones pecuniarias tienen carcter econmico, y la
que ahora nos ocupa es solamente una especie de este gnero.
La sancin econmica consta en el cdigo de 1931-2000, que en el
enunciado de la sancin pecuniaria deslind la multa de la reparacin
del dao, y ambas de la sancin econmica, pero en la regulacin de la
materia coloc a la sancin econmica dentro de las normas referentes
a la multa (artculo 19, penltimo prrafo). Este aparente desliz puede
tener una explicacin plausible: la sancin econmica es, en realidad,
una forma de multa con un rasgo distintivo: ser evidentemente desmesurada, al menos potencialmente. En principio, pudo agravarse la multa
correspondiente a los delitos de servidores pblicos que interesaba sancionar, pero dificilmente se hubiese podido hacer en los trminos que
resultan de la acumulacin de multa y sancin econmica a la que se
visto la aplicacin de verdaderas penas por causa de responsabilidad penal, pese al decomiso que en aqullas se practica, como sucede en las reformas al artculo 20 constitucional de 1999, que analizo en Garca Ramrez, Sergio, El nuevo procedimiento..., cit., nota
46, pp. 163 y ss., y en id., Delincuencia organizada ..., cit., nota 46, pp. 80 y ss.
127 Insiste en ello el artculo 257 del Cdigo Penal para el Distrito Federal, de 2002:
Para la individualizacin de las sanciones previstas en este ttulo (acerca de los delitos
contra el servicio pblico cometidos por servidores pblicos), el juez tomar en cuenta
adems (adems de las reglas generales establecidas en los artculos 70 y 72?), en su
caso, si el servidor pblico es trabajador de base o de confianza, su antigedad en el
empleo, cargo o comisin, nivel jerrquico, antecedentes de servicio, percepciones, situacin socieconmica, grado de instruccin, las circunstancias especiales de los hechos
constitutivos del delito, as como el monto del beneficio obtenido o del dao causado.
128 Este fue el propsito que se acogi en el segundo prrafo del artculo 85 del cdigo
de 1931-1999, acerca de la libertad preparatoria. sta slo se conceder, en el supuesto de
los delitos cometidos por servidores pblicos (ttulo dcimo del libro segundo) cuando
se satisfaga la reparacin del dao a que se refiere la fraccin III del artculo 30 o se
otorgue caucin que lo garantice. El rgimen en estos casos es ms severo que el ordinario, que no reclama caucin, sino compromiso de reparar (artculo 84, fraccin III).
129 La imposicin de penas especficas ----que en la especie resultan plenamente justificadas---- se recoge en el artculo 258 del nuevo cdigo: destitucin, inhabilitacin y decomiso de los productos del delito.
230
lleg en esta hiptesis mediante la mera suma de sanciones de la misma

naturaleza. La desmesura hubiera sido excesiva.
El cdigo de 2002 sigue esta corriente. Hecha la distincin entre
multa, reparacin y sancin econmica, todas a ttulo de sancin pecuniaria (artculo 37), destina un artculo a establecer en qu consiste y
cundo se actualiza la econmica: consiste en la aplicacin de hasta
tres tantos del lucro obtenido y de los daos y perjuicios causados
cuando vengan al caso los delitos a los que se refieren los ttulos dcimo
octavo y vigsimo del libro segundo (artculo 52), esto es: Delitos contra el servicio pblico cometidos por servidores pblicos y Delitos cometidos en contra del adecuado desarrollo de la justicia cometidos (sic)
por servidores pblicos.
La draconiana legislacin ---- que una vez ms se nutre con la idea,
ampliamente propalada en la opinin pblica, de que la multiplicacin
y elevacin de sanciones en la letra de la ley tendr el efecto de suprimir la impunidad y abolir la corrupcin---- permite sumar el lucro obtenido y los daos y perjuicios causados, es decir, el enriquecimiento que
hubiese alcanzado el delincuente como producto de su comportamiento
ilcito y el quebranto patrimonial que hubiera padecido el ofendido. Una
vez sumados, pues, el enriquecimiento y el quebranto ---- sin mirar que en
ocasiones se trata slo de dos caras de la misma moneda---- , hay que
multiplicar por tres el resultado de la suma, para alcanzar el monto mximo de la sancin pecuniaria. Digo mximo en virtud de que el artculo 52, que define esa sancin, seala que se aplicar hasta tres tantos de la suma; por lo tanto, es posible que se aplique una cantidad
menor, e incluso ninguna. No existe discrecionalidad semejante en el
manejo de otras punibilidades, salvo en los casos de perdn judicial.
Dejo aqu estas consideraciones sobre algunos aspectos, solamente,
del rgimen de sanciones en el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal. No me atrevo a decir que los resultados de esta reflexin pudieran proyectarse sobre todo el ordenamiento. De lo que he revisado y
dicho, apenas en un pequeo sector de la regulacin penal, se desprende que el flamante cdigo contiene algunas aportaciones plausibles, incurre en no pocos desaciertos y soslaya progresos indispensables. Hubiera valido la pena esperar un poco ms para disponer de un cdigo
mucho mejor. No lo facilit el mtodo adoptado: trabajar sobre un solo
proyecto, debidamente depurado y enriquecido, hubiera permitido llegar
231
SERGIO GARCA RAMREZ
a conclusiones mejores y ms armoniosas, innovadoras y practicables.

Hay que ver, no obstante, lo que se pudo conseguir: es posible que este
ordenamiento sea mejor que el precedente, pero es seguro que no supera al que tendramos si hubisemos construido una circunstancia ms favorable para lograrlo.
232
Juris prude nc ia ano tada.

El fallo de la Co rte S upre m a
e n Pro vinc ia de S an Luis
y e l c am bio de la juris prude nc ia
c o nvalidato ria de la e m e rg e nc ia
e c o n m ic a
An to n io Ma ra HERNNDEZ
S UMARIO: I. El caso . II. El dictamen del procurador general
doctor Nicols E. Becerra . III. El fallo de la Corte . IV. Nuestras reflexiones sobre el fallo.
I. El caso
Este caso San Luis, Provincia de c/Estado Nacional s/Accin de amparo (S.173.XXXVIII originario) fue iniciado por la provincia de San Luis
en contra del Estado nacional, del Banco Central de la Repblica Argentina y del Banco de la Nacin Argentina, en razn de depsitos a
plazo fijo que fueron incluidos en el denominado corralito y no abonados a su vencimiento.
La provincia demandante reclam la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 12 del decreto de necesidad y urgencia 214/2002; del
artculo 3o. de su similar 320/2002; del decreto 1570/2001, y del artculo 2o. del mencionado 214/2002, en cuanto dispuso convertir a pesos
los depsitos en dlares a un valor de US$1 = $1,40, y, en consecuencia, la devolucin de los plazos fijos en la misma moneda en que fueron
impuestos o en pesos correspondientes a su valor en el mercado libre de
cambios.
Fundament la inconstitucionalidad del corralito financiero y de la pesificacin compulsiva en la violacin de los artculos 14 y 17 de la ConsRevista Latinoamericana de Derecho
ANTONIO MARA HERNNDEZ
titucin nacional y 21 de la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos.
Expres adems que no se restringi con razonabilidad el derecho de
propiedad en razn de la emergencia, sino que se aniquil el mismo y
que los obstculos para disponer de los recursos representaron un acto
normativo del Estado nacional que atent contra el normal desenvolvimiento del gobierno de la provincia, con violacin de la garanta federal
y la autonoma provincial.
Luego del dictamen del procurador general de la nacin, doctor Nicols Eduardo Becerra, producido el 18 de septiembre de 2002, la Corte
Suprema finalmente dict sentencia con fecha 5 de marzo de 2003, con
voto mayoritario del presidente Nazareno (segn su voto) y los ministros Molin OConnor, Fayt (segn su voto), Vzquez (segn su voto) y
Lpez, y voto minoritario en disidencia de los ministros Belluscio, Boggiano y Maqueda.
En definitiva, se hizo lugar a la accin de amparo y se declar la inconstitucionalidad del plexo normativo que estableciera el corralito y la
pesificacin, en lo que constituye una de las resoluciones ms importantes y trascendentes que el alto tribunal dictara en toda su historia.
II. El dictamen del procurador general

doctor Nicols E. Becerra
Este dictamen, slidamente fundado, debe ser comprendido y valorado por su especial relacin con nuestra forma federal de Estado, dado
que en la causa fue una provincia la que demand al gobierno federal.
Por ello, en cuanto al procedimiento, el procurador sostuvo la misma
solucin que la Corte, o sea la aplicacin del trmite conciliatorio del
artculo 36, inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial, y
sostuvo que la Corte ha venido actuando, entonces, cuidadosamente
tratando de resguardar los dos valores en juego: por un lado, el funcionamiento del sistema financiero en su conjunto y, por el otro, el derecho de propiedad de la provincia actora.
Tambin destaca el dictamen que en este caso existe una relacin
especial de Estado a Estado, pues
234
JURISPRUDENCIA ANOTADA
...la situacin de autos es por dems distinta de cualquier otra que se

relacione con los depsitos a plazo fijo de un ahorrista particular, y as lo
ha entendido no slo el Estado nacional al fijar las respectivas reglamentaciones sino tambin V. E. a lo largo de la presente tramitacin, segn
se ver en adelante.
En efecto, el Estado nacional ha reconocido al estado provincial, y
ste la acept, una relacin especial, de Estado a Estado.
Posteriormente el procurador general sostiene que la Corte debe intervenir en virtud del artculo 127 de la Constitucin nacional para dirimir este conflicto interestatal.
Al respecto dice el dictamen:
Aqu se aprecia: La cuestin que en el sub examine se analiza no puede
ser circunscripta dentro de los lmites y los alcances de una simple contienda judicial entre la provincia de San Luis y el Estado nacional, sino
antes bien debe ser encarada por el Superior T ribunal de manera ineludible utilizando el instrumento adecuado que le otorga la Constitucin
nacional, en su carcter de custodio ltimo de sta.
Para ello tengo en cuenta que esta controversia puede afectar sustancialmente la esencia del sistema federal, uno de los pilares de nuestra ley
fundamental, por lo que la Corte debe garantizar la tarea que le fue encomendada: ser prenda de unin, paz interior y bienestar general.
Es en este orden de pensamientos que, en mi opinin, deben extremarse los cuidados en tanto ----como ya dijera---- los intereses en juego
denotan una situacin de gravedad institucional que pone en peligro no
slo la integridad de la provincia sino la de la nacin toda. En aras de
encontrar una respuesta que tienda al bien comn y al mantenimiento
de la vida pblica de las partes en el pleito, el agotamiento de todos los
medios posibles para llegar a una solucin no es en vano, debiendo tener
en claro las partes aqu encontradas, que son parte de una misma nacin
y que una solucin en comn a sus pretensiones importar ms a sus
intereses que la satisfaccin de sus solicitudes primarias.
Como expresara Juan Bautista Alberdi El gobierno federal no es el
bien de una provincia: es el negocio de todas juntas y de cada una. El
gobierno federal no es un gobierno ajeno a las provincias; es un gobierno
tan peculiar y propio de las provincias, como el local de cada una. Lo
que hay es que lo forman todas juntas, en lugar que el otro es obra aislada de cada una. Entre los dos se completan, y los dos forman el poder
ntegro y total de las provincias argentinas (Alberdi, Derecho pblico pro vincial argentino, segunda parte, VII, citado por Segundo V. Linares
235
Quintana, T ratado de la ciencia del derecho constitucional, Plus Ultra, tomo

9, pp. 806 y 807).
Y seguidamente indica:
Corresponde, pues, dirimir el presente pleito, armonizando y resguardando los derechos de ambas partes: por un lado, evitando que se prive al
gobierno federal de tomar las medidas que se consideren apropiadas para
conjurar la gravedad de la situacin econmica, financiera y social en la
que se encuentra inmersa la Repblica en tanto las mismas sean razonables para que, por otro lado, proteja sustancialmente los derechos y garantas constitucionales, en especial el derecho de propiedad, de la provincia de San Luis.
III. El fallo de la Corte

Luego del rechazo de las excusaciones de los ministros Fayt y Molin
OConnor, y de la recusacin efectuada al ministro Maqueda por los
ahorristas y con la abstencin del doctor Petracchi, la Corte sentenci
el caso, con votos de mayora y de minora, segn lo expresramos anteriormente.
Analizaremos los que estimamos principales acpites del extenso fallo
que tiene cincuenta y cinco considerandos, que corresponden en su casi
totalidad a los del voto del presidente Nazareno.
Desde ya adelantamos que al no transcribirse la sentencia, nos vemos
obligados a consignar algunas de sus partes, para su mejor conocimiento
y comprensin.
1. Los argumentos de los demandados
La Corte as sintetiz dichos argumentos en el considerando:
11) Que los fundamentos para defender el plexo normativo consisten
sustancialmente en: a) la provincia se encuentra excluida de la reprogramacin relativa a la devolucin de las imposiciones bancarias; b) las
cuestiones de emergencia que determinaron el dictado de las normas y
que son el fundamento de legitimidad del plexo normativo que se debe
examinar; c) la presuncin de legitimidad de los decretos de necesidad y
urgencia; d) la modificacin de las circunstancias jurdicas y fcticas pos236
teriores al pronunciamiento de esta Corte en el conocido caso Smith;

e) la no vulneracin de derecho patrimonial alguno sino su reglamentacin en virtud de la situacin de crisis y necesidad pblica existente; f) la
irrelevancia, a los efectos de la decisin de este caso, de las disposiciones
contenidas en la ley 25.466, dado que, segn sostiene, dicha normativa
no puede crear una situacin inmutable al dictado de leyes de emergencia; g) la necesidad de evitar corridas bancarias; h) el poder de polica
del Estado para tomar medidas excepcionales; i) la convalidacin por
parte de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica de
leyes de emergencia en materia hipotecaria y la necesidad de responder
a situaciones particulares con decisiones particulares; j) la razonabilidad
de las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo nacional; k) las situaciones que llevaron a la peor crisis de la historia argentina en los ltimos
cien aos; l) la iliquidez del sistema financiero que impide responder en
forma inmediata a la devolucin de los depsitos.
2. Admisibilidad del amparo

Sobre esta cuestin de especial importancia, se expresa en el considerando:
12) Que si bien es cierto que la va excepcional del amparo, en principio, no sustituye las instancias ordinarias judiciales para traer cualquier
cuestin litigiosa a conocimiento de la Corte, no lo es menos que siempre
que aparezca de un modo claro y manifiesto el dao grave e irreparable
que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos
ordinarios, administrativos o judiciales, corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rpida va del recurso de amparo (Fallos: 280:228; 294:152; 299:417; 303:811; 307:444;
308:155; 311:208, entre otros), a fin de que el curso de los procedimientos ordinarios no torne abstracta o tarda la efectividad de las garantas
constitucionales (Fallos: 323:2519, considerando 5), circunstancias que se
configuran en el caso...
3. Ratificacin del precedente fallo Smith

Posteriormente, el tribunal analiza la normativa que se fue dictando
en torno al corralito a partir del decreto 1570 y, en especial, la Ley de
Emergencia 25.561, concluyendo en la ratificacin del conocido fallo
de la Corte Suprema del 1o. de febrero de 2002 en el caso Smith. En
efecto, dice el considerando:
237
17) Que el examen de la validez constitucional del plexo normativo hasta aqu enunciado ha sido objeto de pronunciamiento por esta Corte en
la causa Banco de Galicia y Buenos Aires s/Solicita intervencin urgente en autos: Smith, Carlos Antonio c/Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional ( Fallos: 325:28), y voto concurrente del juez Fayt, cuyos
fundamentos no han sido rebatidos por elementos de juicio idneos para
alterar las conclusiones a que all se ha arribado, por lo que corresponde
estar a la declaracin de inconstitucionalidad decidida en dicho precedente al que cabe remitir, en lo pertinente, brevitatis caus ...
4. Las consecuencias producidas por el decreto 214/2002

en los ahorristas
Luego la Corte comienza el anlisis del decreto 214 de pesificacin,
en relacin especfica a los ahorristas, destacndose el siguiente considerando:
20) Que ha de puntualizarse, en primer trmino, que se encuentra en
debate la constitucionalidad de un aspecto del complejo rgimen jurdico
que modific sustancialmente la poltica monetaria seguida por el Estado
durante varios aos, parte del cual fue objeto de examen por este T ribunal en la causa Smith citada.
Aunque en el sub lite no se cuestiona la totalidad del nuevo sistema
legal vigente, sino aquellas normas que regulan la restitucin de los depsitos bancarios, no puede obviarse que esas disposiciones forman parte
de un plexo dispositivo de vasto alcance. Desde esa perspectiva, resulta
evidente que compete a la decisin de los poderes polticos del Estado la
formulacin de esas lneas gubernamentales y que a este tribunal slo le
cabe confrontar el ajuste de tales normas con la Constitucin nacional,
sin que de ese control resulte valoracin de dichas polticas ni ----menos
an---- adopcin de medidas sustitutivas o complementarias del accionar
de las otras ramas del gobierno.
T ampoco cabe responsabilizar a los depositantes por una poltica econmica y financiera concebida y ejecutada por el poder pblico estatal.
Decisiones de esa ndole frecuentemente benefician a un sector de la poblacin, pero son de incidencia neutra o negativa para otro, pues es difcilmente concebible que una lnea gubernamental satisfaga los intereses
de todos los habitantes del pas (Alexander Hamilton, James Madison y
Jon Jay, T he Federalist , nm. 10, p. 11, Nueva York, Penguin Books,
1987). La clave del sistema representativo consiste, principalmente, en
armonizar las necesidades generales con la escasez de los recursos dispo238
nibles, lo que hace, esencialmente, a las funciones del Congreso nacional. No cabe juzgar, por consiguiente, a quienes se acogieron a un sistema legal vigente durante aproximadamente diez aos y celebraron
opera ciones comerciales y financieras dentro de l, sino determinar si el
abrupto cambio de esa poltica estatal se efectu dentro de los mrgenes
constitucionalmente aceptables para la validez de tales decisiones y, en
caso de que ello no ocurriese, resolver la controversia de modo compatible con el marco jurdico en que aqulla se configura y la crisis en que
se inserta.
En tal sentido, resulta excesiva toda consideracin que refiera a meras
variables econmicas para la solucin del litigio, ya que mientras el Estado nacional mantuvo vigente la paridad del peso con el dlar, fue lcito
que se constituyeran depsitos bancarios en una u otra moneda, tuviesen
o no los billetes de la divisa extranjera, pues las operaciones de conversin de moneda son propias de toda transaccin bancaria, al valor que
resulte del mercado o de las decisiones estatales que rigen el punto. El
abandono de esa poltica por parte del poder pblico y las consecuencias
que esa decisin proyecta en las relaciones jurdicas, del modo con que
fue adoptada, es lo que motiva los miles de litigios similares al presente
y lo que exige el examen del nuevo plexo normativo en orden a su correspondencia con la ley fundamental.
Cabe sealar que cada ahorrista, al imponer su plazo fijo, pudo optar
por efectuar una operacin de cambio, retirando los dlares a fin de atesorarlos o depositarlos a plazo fijo, para desvirtuar la tesis de que aqullos concretaban operaciones meramente ficticias. El argumento de que
los dlares eran ficticios no puede utilizarse para favorecer al banco en
la relacin jurdica sub examine: si el banco efectivamente careca de los
dlares correspondientes a la operacin para afrontar su pago, la responsabilidad por las consecuencias de esta circunstancia debe recaer sobre
ste, no sobre el depositante, ajeno a la realidad interna de la institucin
(artculo 902, Cdigo Civil).
5. Las consecuencias de la pesificacin asimtrica y la solucin

en este caso solamente del problema de los ahorristas
La sentencia se refiere luego a las consecuencias de la pesificacin
asimtrica, precisando que el alcance de este fallo slo se aplicar a la
situacin de los ahorristas.
Expresa en tal sentido el siguiente considerando:
239
21) Que el rasgo ms saliente del sistema sub examine es la notoria asimetra en el tratamiento de las situaciones que regula, lo cual ----a su
vez---- torna inequitativo dar aqu una solucin jurdica homognea y
uniforme a todas las hiptesis abarcadas por la norma. Por ello, todo lo
que aqu se considere y decida quedar circunscripto exclusivamente a la
situacin planteada en este pleito, en el que se encuentra en juego la validez del artculo 2o. del decreto 214/2002, sin que sus efectos puedan
proyectarse, sin ms, a los otros supuestos cuyas particularidades sern
examinadas por este T ribunal en la medida en que arriben a sus estrados, para resolver conforme corresponda en cada caso. Ello es as pues,
de lo contrario, se correra el riesgo de provocar respuestas inicuas, que
slo contribuiran a ahondar an ms la desorientacin provocada tanto
por la deficiente tcnica legislativa que se vislumbra en las disposiciones
bajo examen, las cuales han generado una profusin de normas sobre la
materia que, ms que propender a la fijacin de pautas claras, han provocado un indito y prolongado estado de incertidumbre (cfr. considerando 9 de la causa Smith, ya citada), que an no ha sido disipado.
6. La posible aplicacin de la doctrina de los actos propios

Despus el fallo se refiere a una situacin hipottica ----que para nosotros altera la claridad del discurso jurdico desarrollado---- vinculada a
la posible aplicacin de la doctrina de los actos propios que, como veremos posteriormente, nos plantea dudas y objeciones. Sostiene el considerando:
22) Que, en el mismo orden de consideraciones, es menester sealar que
la decisin que aqu se adopta carecer de virtualidad en el supuesto de
que la situacin jurdica de la depositante se modificase o consolidase en
virtud de la normativa cuestionada. Ello es as pues, si se configurase alguna de esas hiptesis, resultara de aplicacin la doctrina de este T ribunal, segn la cual el sometimiento voluntario y sin reserva expresa a un
rgimen jurdico, obsta a su ulterior impugnacin con base constitucional
toda vez que no puede ejercerse una pretensin judicial manifiestamente
contradictoria e incompatible con una anterior conducta deliberada, jurdicamente relevante y plenamente eficaz (cfr. Fallos: 255:216; 279:350;
290:216; 297:236; 310:1623; 2117; 311:1695 y 1880; 316:1802; 317:524,
entre muchsimos otros; as como las previsiones de los artculos 724, 725
y concordantes del Cdigo Civil y 17 de la Constitucin nacional).
240
7. La confirmacin de la jurisprudencia anterior

sobre los lmites de la emergencia
Posteriormente, el fallo comienza el anlisis del decreto 214 en relacin a la Ley de Emergencia 25.561 y confirma la jurisprudencia clsica
de la Corte sobre los lmites de la legislacin de emergencia, en cuanto
a la razonabilidad, limitacin temporal y no afectacin de la esencia de
los derechos individuales. Expresan al respecto los considerandos:
23) Que la norma impugnada en el caso, ha sido dictada con base en la
situacin de emergencia declarada por la ley 25.561. En relacin con el
fundamento de las normas de emergencia y sus condiciones de validez,
esta Corte ha tenido oportunidad de expedirse recientemente en el ya
referido caso Smith ( Fallos: 325:28) y en la causa T .348.XXXVIII, T obar, Lenidas c/E. N. M. Defensa ----Contadura General del Ejrcito---Ley 25.453 s/Amparo ley 16.986 (sentencia del 22 de agosto de 2002),
lo que exime de reiterar aqu los conceptos all vertidos. Sin perjuicio de
ello, no es ocioso recordar, como lo ha puntualizado desde antao el
T ribunal, que la restriccin que impone el Estado al ejercicio normal de
los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un
remedio y no una mutacin en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato (Fallos: 243:467; 323:1566, entre muchos
otros). De ah que los mecanismos ideados para superar la emergencia
estn sujetos a un lmite y ste es su razonabilidad, con la consiguiente
imposibilidad de alterar o desvirtuar en su significacin econmica el derecho de los particulares (cfr. causa Smith), y no es dudoso que condicionar o limitar ese derecho afecta a la intangibilidad del patrimonio y
obsta al propsito de afianzar la justicia.
24) Que esta Corte ha justificado la adopcin jurdica de remedios
extraordinarios cuyo rasgo fundamental es la limitacin temporal y razonable del ejercicio de los derechos ( Fallos: 172:21; 238:76; 243:449 y
467; 264:344 y 269:416). Y aun cuando se admitan restricciones como
respuesta a la crisis que se intenta paliar, aqullas deben necesariamente
reconocer el vallado de la justicia y la equidad, por lo que los medios
elegidos no pueden desvirtuar la esencia de las relaciones jurdicas establecidas bajo un rgimen anterior.
241
8. El alcance de la revisin judicial en torno del decreto 214/2002

Sobre esta cuestin tan significativa, dice el considerando:
25) Que el ejercicio del control de constitucionalidad con relacin al decreto 214/2002 exige examinar, en primer trmino, si la norma fue dic tada dentro del mbito de las facultades que le competen al Poder Ejecutivo Nacional. En efecto, decidir ...si un asunto ha sido, en alguna
medida, conferido a otro poder del Estado, o si la accin de ese poder
excede las facultades que le han sido otorgadas, es en s mismo un delicado ejercicio de interpretacin constitucional y una responsabilidad de
esta Corte como ltimo intrprete de la Constitucin (Baker vs. Carr,
369 U.S. 186, 82 S.Ct. 691, 7 L. Ed. 2d. 663, 1962).
De tal modo, la facultad de revisin judicial encuentra su lmite en el
ejercicio regular de las funciones privativas de los poderes polticos del
Estado, pues la funcin jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de
tales atribuciones, en cuanto de otra manera se hara manifiesta la invasin del mbito de las facultades propias de las otras autoridades de la
nacin (Fallos: 254:43; 321:1252, entre otros).
9. Las dos fuentes constitucionales dismiles del decreto 214/2002

Inmediatamente despus el fallo seala las dos fuentes constitucionales dismiles que menciona este decreto 214, lo que tambin sirve para
descalificarlo por esta razn, adems de las otras que oportunamente sealramos.1
Indica el considerando:
26) Que debe tenerse en cuenta que en los considerandos del decre to 214/2002 se invoca la situacin de emergencia declarada por la ley
25.561, no obstante lo cual el ltimo prrafo de ese texto expresa que
las medidas se adoptan en uso de las facultades conferidas por el artculo 99, inciso 3 de la Constitucin nacional.
La simultnea apelacin a dos fuentes dismiles para el ejercicio de
tales atribuciones impone determinar si stas son compatibles y, en su
caso, cul es su respectivo mbito de aplicacin.
1 Cfr. Hernndez, Antonio Mara, Las emergencias y el orden constitucional. La inconstitucionalidad del corralito financiero y bancario, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2002, pp.
107-112.
242
10. La imposibilidad de utilizar en este caso

las dos fuentes de decretos
Aqu la Corte avanza en un anlisis indito en el derecho judicial
argentino sobre la posibilidad o no del Poder Ejecutivo de ejercitar ambos institutos de emergencia: los decretos de necesidad y urgencia, y la
legislacin delegada, en el caso de una declaracin de emergencia efectuada por el Congreso.
Esta interpretacin constitucional de notable trascendencia se realiza
en los siguientes considerandos:
27) Que la ley 25.561, en su artculo 1o. declar, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 76 de la Constitucin nacional, la emergencia pblica, en materia social, econmica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo nacional las facultades comprendidas
en la presente ley, hasta el 10 de diciembre de 2003, con arreglo a las
bases que se especifican seguidamente, las que fueron indicadas a continuacin en cuatro incisos.
Conforme dicho marco legislativo, el Poder Ejecutivo nacional qued
sujeto a mltiples limitaciones en el ejercicio de las facultades delegadas,
ya que el Congreso de la nacin fij el mbito de la emergencia en que
seran ejercidas (materia social, econmica, administrativa, financiera y
cambiaria), su duracin temporal (hasta el 10 de diciembre de 2003) y los
cometidos a satisfacer mediante su cumplimiento (reordenamiento del
sistema financiero, bancario y cambiario; reactivacin de la economa;
mejoramiento del nivel de empleo y de distribucin de ingresos; condiciones para el crecimiento econmico sustentable, compatible con la
reestructuracin de la deuda pblica; reestructuracin de las obligaciones
en curso de ejecucin, afectadas por el nuevo rgimen cambiario).
28) Que en los considerandos del decreto 214/2002, despus de mencionar la emergencia declarada por la ley citada, el Poder Ejecutivo puso
de manifiesto la necesidad de preservar determinados mbitos dentro de
ese contexto, especialmente en lo relativo a la paulatina normalizacin
del sistema financiero y de la actividad econmica. Para ello, estim ineludible mantener las restricciones a la disposicin de fondos, evitar la
concurrencia masiva de los ahorristas a los tribunales y ----entre otras
medidas---- aumentar y reforzar las atribuciones del Banco Central.
En el marco descripto, resulta claro que el Poder Ejecutivo ponder
diversas fases de la crisis y varias alternativas para su superacin, pero es
tambin evidente que no invoc una nueva situacin de emergencia, di-
243
ferente de la reconocida y declarada por el Congreso en la ley 25.561 y

sobreviniente a la situacin fctica all contemplada.
29) Que es inherente a los complejos fenmenos sociales y econmicos que caracterizan la emergencia, la movilidad y alteracin de su configuracin, que podr conducir a su agravamiento ----quiz temporario---o a sentar las bases para su solucin.
Esas contingencias no modifican su sustancia, en tanto no cambie el
contexto que le dio origen o se combinen con l factores extraos que
la desdibujen o modifiquen de modo sustancial. Ello no ha ocurrido en
el sub lite y en los considerandos del decreto 214/2002, el Poder Ejecutivo no invoc ninguna circunstancia ajena a la situacin contemplada
por el Congreso al dictar la ley 25.561.
En tales condiciones, ha de concluirse que, ms all de la pertinencia
de acudir a las facultades previstas en el artculo 99, inciso 3 de la Constitucin nacional para dictar las medidas cuya constitucionalidad se examina, el Poder Ejecutivo no ha ejercido sus atribuciones fuera del mbito
de la emergencia declarada por el Congreso nacional.
Por ende, las limitaciones establecidas en el artculo 1o. de la ley
25.561 resultan aplicables a su desempeo y, en consecuencia, tambin
las pautas a las que el Poder Legislativo someti la delegacin de sus facultades, tal como lo establece el artculo 76 de la ley fundamental.
30) Que una solucin contraria a la indicada, importara admitir una
nueva y sobreabundante declaracin y regulacin de emergencia, superpuesta a la declarada por el Congreso y carente de utilidad, salvo que
constituyese un arbitrio para eludir el marco fijado por la delegacin de
sus facultades legislativas, lo que no resulta admisible.
En resumen, conceptualmente resulta concebible tanto que el Congreso delegue sus facultades legislativas frente a la emergencia (artculo 76
de la Constitucin nacional), como que el Poder Ejecutivo las ejerza por
s, en el marco reglado por el artculo 99, inciso 3 de la ley fundamental.
Pero lo que no es procedente es que, frente a una delegacin ----como
la efectuada por el Congreso en la ley 25.561----, el Poder Ejecutivo
ejerza facultades excepcionales, concebidas para ser desempeadas en
defecto de la actuacin del Poder Legislativo y no en forma concurrente
con l.
La delegacin que la Constitucin permite, exige que sea ejercida
dentro de las bases... que el Congreso establezca (artculo 76). La sancin de la ley 25.561 que declara la emergencia y delega facultades para
lograr superarla, es suficiente evidencia de que no concurre la hiptesis
que habilita el mecanismo establecido en el artculo 99, inciso 3 de la
ley fundamental, en tanto el Poder Ejecutivo no aludi a una diferente
244
configuracin fctica que lo autorizase a ingresar en ese marco constitucional.
11. La discordancia entre la ley 25.561 y el decreto 214/2002

La sentencia luego profundiza el estudio de la desvirtuacin de la Ley
de Emergencia 25.561 por parte de este decreto dictado por el Poder
Ejecutivo.
Aparece aqu la importancia del control de constitucionalidad efectuado por la Corte Suprema, ante la evidente defeccin del Poder Legislativo en el cumplimiento de su deber de controlar al poder delegado. 2 Expresan al respecto los considerandos:
32) Que, bajo esa ptica, corresponde verificar la regularidad en el ejercicio de las facultades delegadas en favor del Poder Ejecutivo, confrontando el ajuste de las decisiones impugnadas con las bases establecidas
por el Congreso de la nacin, como lo impone la Constitucin nacional.
El artculo 6o. de la ley 25.561 constituye el centro normativo de esas
bases de la delegacin y textualmente establece que: El Poder Ejecutivo
nacional dispondr las medidas tendentes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depsitos en entidades financieras
a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/2001, reestructurando
las obligaciones originarias de modo compatible con la evolucin de la
solvencia del sistema financiero. Esa proteccin comprender a los depsitos efectuados en divisas extranjeras.
Segn se advierte, el Congreso fij una pauta precisa, que fue desatendida por el Poder Ejecutivo nacional al dictar el decreto 214/2002. El
Poder Legislativo, conforme al texto legal, slo lo haba habilitado a actuar para afrontar la crisis, con la limitacin de preservar el capital perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depsitos en entidades
financieras a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/2001, operaciones entre las que estaban expresamente incluidos los depsitos realizados en moneda extranjera.
33) Que, al apartarse de ese marco, el Poder Ejecutivo excedi los
lmites establecidos en los artculos 3o., 4o., 5o., 6o., 15, 19 y 21 de la
ley 25.561, pues esas disposiciones no proporcionan sustento legal para
alterar el valor del capital depositado en divisas, restituyendo en moneda
de curso legal una cantidad que no expresa su magnitud real. En todo
caso, segn dicha normativa, existe la posibilidad de reprogramar las
2
Cfr. ibidem , pp. 48-56.

245
obligaciones originarias de modo compatible con la evolucin de la solvencia del sistema financiero (artculo 6o., quinto prrafo, ley citada).
34) Que cabe puntualizar al respecto que la legislacin de referencia
slo ha permitido la pesificacin de las deudas con el sistema financiero ----y no del sistema financiero---- que se indican en forma taxativa en
el segundo prrafo del artculo 6o. de la ley 25.561. De tal modo, se han
transformado en pesos segn una relacin de cambio de un peso-un dlar, los crditos hipotecarios, los de construccin, refaccin y ampliacin
de vivienda, los personales, los prendarios para adquisicin de automotores y los crditos de pequeas y medianas empresas; pero a la vez se ha
establecido una importantsima limitacin, pues la reestructuracin slo
es posible en deudas con el sistema financiero cuyo importe en origen
no fuese superior a US$ 100,000 .
Esas disposiciones traducen la adopcin de una poltica econmica selectiva respecto de quienes haban efectuado determinadas operaciones
bajo el rgimen anterior, que no se refleja paralelamente en el tratamiento de las deudas del sistema financiero con los ahorristas.
No cabe atribuir ese efecto a la simple autorizacin ----incluida en la
misma norma legal---- para adoptar medidas compensatorias que eviten
desequilibrios en las entidades financieras como consecuencia de la pesificacin antes dispuesta, como lo revela la mencin a la posible emisin
de ttulos del gobierno nacional en moneda extranjera, garantizados. Antes bien, ello es indicativo de una poltica destinada a incluir al Estado
en la solucin de las decisiones adoptadas en materia de pesificacin asimtrica, y no de hacer recaer sobre el sector de los depositantes, en principio ajeno en su causa y en sus efectos a esa disparidad, el soporte econmico de las consecuencias de la opcin gubernamental.
35) Que cabe concluir, por lo expuesto, que en exceso de las facultades delegadas por el Congreso, el Poder Ejecutivo nacional transform,
compulsiva y unilateralmente, la sustancia de los depsitos bancarios efectuados en moneda extranjera, al disponer su conversin a pesos, con
apartamiento de lo dispuesto por la ley 25.561 y con una relacin entre
la moneda nacional y las divisas que no refleja el valor del capital originariamente depositado.
Esa falta de concordancia entre la ley mencionada y los ulteriores decretos del Poder Ejecutivo nacional se patentiza an ms cuando se advierte que dicha ley no haba derogado, sino que slo haba suspendido,
la vigencia de la ley 25.466, en cuanto dispona la intangibilidad de los
depsitos y nicamente haba autorizado el aplazamiento de los pagos
que, segn las previsiones de los artculos 617 y 619 del Cdigo Civil y
de la ley 25.466, deban hacerse en determinada moneda al 3 de diciembre de 2001.
246
12. La incorrecta comparacin con la jurisprudencia

norteamericana
Asimismo, el fallo descalifica el argumento utilizado al intentar asimilarse esta situacin con la ocurrida en los Estados Unidos, con una legislacin del Congreso sancionada en 1933, que diera origen a una jurisprudencia de su ms alto tribunal.
Dice el considerando:
36) Que cabe recordar, asimismo, la doctrina de la Corte Suprema de
Estados Unidos en el caso Perry vs. United States (294 U.S. 330), resuelto en el ao 1935, durante la Gran depresin, cuando Estados Unidos abandon el estndar del oro como forma de determinar el valor de
su moneda. La referencia es obligada porque se ha sostenido que este fallo
apoya la pesificacin, en la forma aqu legislada por el decreto 214/2002.
No es as. En primer lugar, porque al referirse a un ttulo pblico, el
deudor era el gobierno de los Estados Unidos, lo que diferencia el caso
sustancialmente del presente. En segundo lugar, porque no autoriza al
deudor (el T esoro estadounidense) a autoliberarse, como Estado, del
compromiso asumido. En el caso, el actor reclamaba al gobierno de Estados Unidos por un bono pblico que ste haba emitido, en razn de
una clusula que sostena que el capital es pagadero en moneda de oro
de los Estados Unidos del actual estndar de valor. Reclamaba la diferencia en moneda de curso legal por el monto mayor al valor nominal
del bono, a raz de que el Congreso, mediante una resolucin conjunta
de ambas cmaras, haba derogado la clusula oro en todas las obligaciones, considerando que esas clusulas obstruan la facultad del Congreso
de fijar el valor de la moneda en los Estados Unidos (Joint Resolution
of June 5, 1933, ch. 48, 48 Stat. 112).
Al resolver, la Corte norteamericana concluy que la norma cuestionada, que declaraba contrarias al orden pblico las obligaciones con
clusulas oro del Estado con los particulares, excedi los lmites que el
Congreso tena en la materia. El tribunal seal: ...Estados Unidos de
Amrica est tan ligado por sus contratos como lo estn los particulares.
El repudio de sus obligaciones equivale a la negativa de cumplir con lo
pactado, con la connotacin negativa y el reproche que ese trmino implica, del mismo modo que lo sera si el incumplidor hubiera sido un
estado, un municipio o un ciudadano... Cuando Estados Unidos de Amrica, con autoridad constitucional, celebra contratos, tiene derechos e incurre en responsabilidades similares a las de aquellos que son parte de
dichos instrumentos... el puntual cumplimiento de las obligaciones contractuales es esencial para el mantenimiento del crdito de los deudores
247
tanto pblicos como privados... La Constitucin le da al Congreso el poder de tomar dinero prestado sobre el crdito de la nacin. Un poder no
calificado, un poder vital para el gobierno sobre el cual, en una situacin
extrema, su propia existencia podra depender. La calidad vinculante de
esa promesa asumida por los Estados Unidos es de la esencia de la obligacin crediticia contrada. T eniendo el poder de autorizar la emisin de
obligaciones pblicas para cancelar tales crditos, el Congreso no ha sido
investido con facultad para alterar o destruir esas obligaciones....
Pese a tan categricos enunciados, el tribunal declar que era imposible fijar el resarcimiento al actor porque habindose prohibido la comercializacin de oro en todo el territorio de los Estados Unidos, as como
la importacin del metal, no poda mensurarse el dao sufrido por el actor, imposibilidad derivada de la inexistencia de un valor de mercado del
oro, al estar fuera del comercio, prohibida su tenencia, negociacin, exportacin e importacin, no obstante lo cual se encarg de sealar que
afirmar que el Congreso puede retirar o ignorar la garanta es asumir
que la Constitucin la considera una promesa vana: una garanta que no
tiene otro soporte que la voluntad o conveniencia del deudor.
13. La intangibilidad de los depsitos

Despus el fallo se refiere a este tema, que cronolgicamente inicia el
proceso del corralito .
Expresa el considerando:
37) Que, por otra parte, cabe poner de resalto que la llamada intangibilidad de los depsitos sancionada por la ley 25.466 no constituye un
concepto reiterativo o sobreabundante respecto de la proteccin constitucional al derecho de propiedad. Ello, porque la enrgica redaccin de
dichas normas revela innegablemente la existencia de una poltica econmica dirigida a captar depsitos, suscitando para lograr ese objetivo
un intenso grado de confianza que, en forma casi inmediata, el poder
pblico defraud con el dictado de las normas aqu cuestionadas. An
as, es claramente perceptible en la ley 25.561 la continuidad normativa
de esa decisin poltica, dentro de los severos mrgenes de la crisis, y su
abandono slo se registra en las normas cuya constitucionalidad aqu se
debate.
Resulta una especulacin inconducente aventurar si en ausencia de
esas disposiciones afirmatorias de la intangibilidad de los depsitos, la
solucin del caso hubiese discurrido por los mismos trminos que los
aqu examinados, ya que tales normas fueron efectivamente dictadas y
no puede obviarse su aplicacin al litigio planteado. En todo caso, con248
ceptualmente la intangibilidad se proyect en el marco legislativo despus excedido por el Poder Ejecutivo nacional, de modo que no perdi
su virtualidad para incidir en la solucin del caso.
14. La violacin del derecho de propiedad

La sentencia posteriormente resalta las violaciones producidas al derecho de propiedad. Expresan al respecto los considerandos:
38) ...En ese contexto, resulta evidente que lo que aqu se debate no es
la equidad de un nuevo tipo de cambio para la moneda extranjera, sino la
constitucionalidad de medidas adoptadas por el poder pblico que alteran en forma sustancial ----y de modo diferenciado---- las distintas relaciones jurdicas establecidas entre partes, afectando gravemente el derecho
constitucional de propiedad y de igualdad ante la ley.
39) Que, en el orden de ideas precedentemente descripto, ha de concluirse que el poder administrador, al margen de las directivas establecidas por el Poder Legislativo (artculo 6o., ley 25.561), desconoci ----contra legem---- la sustancia de los depsitos bancarios efectuados en moneda
extranjera, al ordenar su eventual ----y postergada---- restitucin a un valor arbitrariamente fijado por ese mismo poder estatal, como parte de un
complejo programa de pesificacin asimtrica cuyo mrito y eficacia no
compete a este tribunal ponderar, pero que se proyecta, en el sub lite ,
como un grave agravio al derecho constitucional de propiedad.
40) Que, desde esta perspectiva, el rgimen puesto en tela de juicio
ha consagrado contra una ley del Congreso, una grave lesin del derecho
de propiedad pues, como ha expresado Rafael Bielsa, ...en nuestro sistema el legislador no es el rbitro del derecho de propiedad: puede limitarlo, pero no desnaturalizarlo... Puede fijar el contenido del derecho frente
a otros derechos, pero en todo est subordinado a la Constitucin... El
inters colectivo nada tiene que ver, y menos imperar sobre las garantas
constitucionales, y no se satisface con injusticias sino con los ingresos fiscales o recursos financieros como la Constitucin lo dispone (El derecho de propiedad en la Constitucin, La Ley, tomo 92, pp. 77-93).
41) Que tanto lo precedentemente expuesto, como lo decidido en la
causa Smith derivan de la razonada aplicacin del artculo 17 de la Constitucin nacional, en tanto dispone que la propiedad es inviolable y ningn habitante de la nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de
sentencia firme fundada en ley. Soslayar su vigencia, cualesquiera sean
las razones para enervar su recto contenido, importara retirar a la Repblica del concierto de naciones civilizadas, que contemplan el derecho de
propiedad como uno de los pilares del respeto a los derechos inherentes
249
a la persona y que configura una formidable base de impulso para el progreso de las naciones.
Si bien el Estado puede reglamentar el derecho de propiedad (artculo
28, Constitucin nacional), el ejercicio de esa facultad no puede conducir a disminuir sustancialmente el valor de una cosa (Gunther, G., C onstitutional Law, 13a. ed., Nueva York, The Foundation Press, 1997, p. 486).
15. La peticin de los ciudadanos ante los jueces

y la misin de stos como guardianes de la Constitucin
Destacamos tambin este interesante considerando donde la Corte
hace referencia a los principios del sistema republicano, a la jerarqua de
los derechos humanos y a la misin de los jueces en el control de constitucionalidad:
42) Que ha de recordarse tambin que la Constitucin nacional organiza
una repblica en la que los ciudadanos, que participan de la formacin
del orden jurdico mediante la eleccin de quienes sancionarn las leyes,
ostentan derechos de jerarqua supralegal. El reconocimiento que la ley
fundamental efecta de aquellos derechos, como preexistentes a su sancin, inclusive no enumerados, pero igualmente vlidos ----artculo 33 de
la Constitucin nacional----, traduce la existencia de una zona de reserva
de los habitantes de la nacin en cuanto al ejercicio de sus derechos bsicos, que se refleja en el sistema de control de constitucionalidad.
La pretendida inaplicabilidad de la norma en el caso concreto que el
individuo somete a decisin del juez, importa una manifestacin genuina
del principio de soberana del pueblo. Los jueces se constituyen en guardianes de la Constitucin para reparar la lesin que un sujeto ha sufrido
en sus derechos individuales.
As, el ejercicio de la peticin de inconstitucionalidad de un acto de
gobierno ante los estrados judiciales constituye la expresin mxima de autonoma del ciudadano, quien reclama la plena vigencia de sus derechos
individuales, no delegados, frente a los excesos en que hubiesen podido
incurrir sus representantes.
250
16. La emergencia no ampara el desconocimiento

de los derechos constitucionales
Este considerando tiene para nosotros particular trascendencia por la
contundencia de sus afirmaciones y su claridad conceptual, en consonancia con lo que oportunamente sostuviramos al respecto:3
43) Que, desde tal perspectiva, compete a los poderes polticos la bsqueda de las soluciones con que deben enfrentarse las crisis a que toda
nacin se ve expuesta, excluyendo aquellas vas que impliquen el compromiso de los derechos bsicos e inalienables que los constituyentes calificaron como inviolables. La emergencia ----como lo ha sostenido reiteradamente y desde antiguo esta Corte---- no ampara el desconocimiento
de tales derechos, por lo que no podra esperarse que el avasallamiento
del derecho de propiedad fuese tolerado por el T ribunal.
El progreso del pas se debi, en buena parte, al lcido texto constitucional que ofreci a nacionales y extranjeros la proteccin de sus vidas
y patrimonios, atrayendo una corriente inmigratoria que contribuy a poblar el desierto territorio y a cubrirlo de valiosas inversiones desde fines
del siglo diecinueve. La permanencia de esas bases constitucionales para
el progreso y el crecimiento no puede ser desconocida por tropiezos circunstanciales que slo pueden ser superados con la madurez de los pueblos respetuosos de sus leyes. La fractura del orden fundamental slo habra de agravar la crisis, al ver afectados ya no slo los derechos aqu
lesionados, sino los restantes que protege la Constitucin, hasta tornar
inviable el logro de los objetivos de afianzar la justicia y promover el
bienestar general sobre los que reposa el orden institucional.
17. Los derechos adquiridos y la seguridad jurdica

La sentencia luego insiste en destacar la importancia del derecho de
propiedad, de los derechos adquiridos y de la seguridad jurdica, desconocidos por el decreto 214/2002. Prescriben al respecto los considerandos:
47) Que el sistema jurdico impugnado, fundado en la emergencia, ha
arrasado lisa y llanamente con la garanta constitucional de la propiedad
y destruido ----como se apunt---- el presupuesto, tambin constitucionalmente establecido, de la seguridad jurdica con total olvido de que cuan-
Cfr. ibidem , pp. 80-84.

251
do se recurre a los poderes de emergencia se lo hace con el objeto de

amparar y defender el orden preestablecido, pues ella no suprime la legitimidad constitucional sino que la garantiza por va de remedios extraordinarios.
El efecto producido por las normas impugnadas excede, pues, el ejercicio vlido de los poderes de emergencia, ya que en estas situaciones,
como se record ms arriba, el Estado no puede vlidamente transponer
el lmite que seala el artculo 28 de la Constitucin nacional. Las normas cuestionadas afectan, por tanto, en forma directa e inmediata las garantas reconocidas por los artculos 14 bis y 17 de la Constitucin nacional.
48) Que, reiteradamente, esta Corte ha sealado que el contenido del
derecho constitucional de propiedad se vincula con la nocin de derechos adquiridos, o sea, de derechos definitivamente incorporados al patrimonio de una persona (Fallos: 312:1121). De ah que tambin el T ribunal haya sostenido que cuando bajo la vigencia de una ley un
particular ha cumplido todos los actos y obligaciones sustanciales y requisitos formales previstos en ella para ser titular de un derecho, debe tenrselo por adquirido, y es inadmisible su modificacin por una norma
posterior sin agraviar el derecho constitucional de propiedad (Fallos :
296:737; 299:379; 303:1835 y 1877; 307:305). En el sub examine, el depsito haba sido efectuado bajo la vigencia de la ley 25.466 (BO , 25 de
septiembre de 2001) que garantizaba categricamente su inalterabilidad
(artculo 1o.) y cuyas disposiciones, de orden pblico (artculo 3o.), tenan por finalidad ----como se dijo supra ---- crear un ambiente de confianza en el sistema financiero que se encontraba debilitado (cfr. antecedentes parlamentarios, tomo 2001, p. 2394). La situacin jurdica por cuyas
consecuencias se ha demandado en el caso qued, pues, consolidada en
lo sustancial, en virtud de dicho rgimen, generando, innegablemente,
derechos adquiridos en cabeza de la actora.
Ahora bien, adems de la restriccin e indisponibilidad de los fondos
que se produjo como consecuencia de la aplicacin de las normas que
esta Corte tuvo ocasin de examinar y declarar inconstitucionales en el
precedente Smith, ya referido, la normativa posterior ha venido a resquebrajar an ms el ya debilitado derecho de la actora a disponer de su
propiedad. Las consideraciones precedentes ponen de manifiesto las evidentes diferencias entre la situacin aqu debatida y la que esta Corte
tuvo en mira al juzgar en la causa registrada en Fallos: 313:1513.
49) Que la nocin de derecho adquirido se encuentra inescindiblemente ligada a la de seguridad jurdica. sta no es sino el resultado del
acatamiento de las normas que imperan en el Estado de derecho, las que
deben ser respetadas por los poderes pblicos con el fin de procurar su
252
vigencia real y no solamente formal. La actuacin efectiva de las reglas

preestablecidas genera as un clima de seguridad en el cual los particulares conocen de antemano a qu reglas se sujetar la actuacin de los
gobernantes, de manera que la conducta de stos sea previsible y, en
caso contrario, que haya quien, con potestad suficiente, pueda corregir el
error y responsabilizar eficazmente al transgresor. La seguridad jurdica,
que es imperiosa exigencia del rgimen de la propiedad privada, se resentira gravemente si fuera admisible dejar sin reparacin los efectos de una
norma dictada con el objeto de lograr una finalidad precisa ----inducir al
mantenimiento de los depsitos bancarios----, y luego desconocerla, pretendiendo cancelar los efectos de aquel acatamiento y los que de ellos
derivaron, ocasionando as grave trastorno a las relaciones patrimoniales.
18. Inconstitucionalidad de todo el plexo normativo del corralito

Tal como lo venamos reclamando, 4 la Corte declar la inconstitucionalidad de toda la seudoestructura jurdica que implementara el corralito.
Dice pues el considerando: 51) Que las consideraciones precedentemente expuestas conducen a declarar la inconstitucionalidad del plexo
normativo cuestionado.
19. El impacto sociolgico del corralito y la profusin
de amparos presentados en el marco de una interpretacin
constitucional dinmica
Tambin la sentencia hace referencia al impacto sociolgico producido por el corralito que originara la presentacin de miles de acciones
de amparo, en lo que observamos como una interpretacin dinmica de
la Constitucin.
En efecto, en el considerando 52 se lee:
Que es deber de este T ribunal sealar que la controversia que subyace
en este proceso se ha visto reiterada en ms de cien mil causas que tramitan ante los tribunales de todo el pas, reveladoras de la aguda tensin
existente entre una cantidad significativa de ahorristas, el Estado nacional y las entidades financieras. De all que la conclusin a que se arriba,
4 Ibidem , pp. 102 y 103, donde calificamos la actitud de dicha ley 25.466 como de
vulgar engao.
253
parte de una cabal comprensin de las responsabilidades derivadas del

rol institucional que es de la esencia de esta Corte Suprema resolver en
tanto titular de uno de los departamentos del gobierno federal (artculo
108 de la Constitucin nacional). Desde esa perspectiva, la interpretacin acerca del alcance y contenido de las garantas constitucionales amparadas no puede desentenderse de las condiciones polticas, jurdicas,
sociales y econmicas dominantes que imperan en la comunidad en un
momento dado. As lo ha sealado este tribunal en forma reiterada, remitiendo a la doctrina de reconocidos autores y filsofos del derecho que,
como Ihering, afirmaron que no son los hechos los que deben seguir al
derecho sino que es el derecho el que debe seguir a los hechos (F allos :
172:21, Avico c/De la Pesa). En Kot, Samuel (Fallos : 241:291) esta
Corte reafirm su doctrina en el sentido de que las leyes no pueden ser
interpretadas sin consideracin a las nuevas condiciones y necesidades de
la comunidad, en tanto la Constitucin, que es la ley de las leyes, y se
halla en el cimiento de todo el orden jurdico positivo, tiene la virtualidad necesaria para poder gobernar las relaciones jurdicas nacidas en
circunstancias sociales diferentes a las que existan en tiempos de su
sancin. T ambin ha sealado que es al Congreso a quien corresponde
mantener el equilibrio que armonice las garantas individuales con las
conveniencias generales, y no incumbe a los jueces sustituirse a los otros
poderes del Estado en las funciones que le son propias (Fallos: 319:3241).
20. La reiteracin de la doctrina de la Corte sobre el alcance

de las restricciones en la emergencia econmica
El fallo luego reitera la tradicional doctrina de la Corte sobre los lmites de las restricciones a los derechos durante la emergencia econmica. Expresa el considerando:
53) Que por otra parte esta Corte desde antiguo ha admitido restricciones al ejercicio del derecho de propiedad ----no a su sustancia---- en situaciones de emergencia, tal como se seal supra , reconociendo la validez
de la fijacin de plazos o la concesin de esperas como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones a la vez que atenuar su
gravitacin negativa sobre el orden econmico e institucional y la sociedad en su conjunto (Fallos: 136:161). Aun en situaciones de normalidad
institucional, ha aceptado la validez de los lmites en la afectacin del
patrimonio ms all de los cuales se encontrara comprometida la garanta del artculo 17 de la Constitucin nacional (Fallos: 210:172; 220:699;
234:129; 239:157), y ha sentado pautas por las que en situaciones de
254
grave crisis, el perjuicio debe ser soportado, en alguna medida, por todos
los integrantes de la sociedad (Fallos: 313:1513, considerandos 58 y 59).
21. La misin del Poder Judicial y la parte resolutiva de la sentencia

Finalmente se expresa sobre este particular en el siguiente considerando:
55) Que, como reflexin final, es menester recordar que este tribunal ha
insistido en que los jueces no pueden prescindir en la interpretacin y
aplicacin de las leyes de las consecuencias que derivan de cada criterio,
pues ellas constituyen uno de los ndices ms seguros para verificar su
razonabilidad y coherencia con el sistema en que est engarzada la norma (Fallos: 234:482; 302:1284, entre muchos ms). Si bien es cierto que
las medidas adoptadas en el marco de la emergencia caen dentro de la
discrecionalidad del poder administrador, no lo es menos que, por imperio de la Constitucin, tambin dicho poder debe arreglar su proceder a
criterios de razonabilidad que imponen que los medios empleados resulten equitativos y justos. Frente a disposiciones de otros poderes que no
reflejen tal proceder, es deber imperioso e indeclinable de la justicia restituir el orden vulnerado, tambin en cumplimiento estricto de su deber
constitucional. En rigor, al Poder Judicial le est vedado juzgar el acierto
o error de decisiones que incumben al rea de poltica econmica; mas
es incontrovertible que aqul debe controlar la razonabilidad y constitucionalidad de tales medidas, mxime cuando, como en el caso, stas se
traducen en normas sujetas a bruscos y veloces cambios, sin que resulte
posible encontrar una respuesta apropiada y oportuna sobre la cual basar
alguna certeza jurdica. Ante tales circunstancias, cuando la ley y la reglamentacin vacilan en sus propsitos y finalidades, es la jurisprudencia la que debe mantener su firmeza, pues la interpretacin, el comentario, la jurisprudencia, es el gran medio de remediar los defectos de las
leyes ( cfr. Alberdi, Bases, cit.).
Queda claro, pues, que no es el Poder Judicial quien est facultado
para delinear el derrotero de la legislacin. T ampoco es el responsable de
las consecuencias del error, exceso o irrazonabilidad en que puedan incurrir los poderes a quienes s les incumbe tal tarea. Pero no puede permanecer inmutable ni convalidar tales desaciertos, so pena de transgredir
el mandato constitucional que le ha sido conferido, cuando, como ha
ocurrido en el caso, bajo la faz de la emergencia se ha transgredido el
orden constitucional.
255
Por ello y de conformidad en lo pertinente con lo dictaminado por el

seor procurador general se resuelve: I. Declarar la inconstitucionalidad
de las normas impugnadas. II. Ordenar al Banco de la Nacin Argentina que reintegre a la provincia de San Luis las sumas depositadas en
dlares estadounidenses, o su equivalente al valor en pesos segn la cotizacin del mercado libre de cambios tipo vendedor al da del pago. De
dichas sumas debern deducirse las ya extradas por el Estado provincial
(vanse los alcances de la presentacin de fs. 459 y 460). A este ltimo
efecto la diferencia deber determinarse entre la suma retirada en pesos
y el valor de cada dlar en el mercado referido a la fecha de la extraccin. III. Fijar el plazo de sesenta das corridos para que las partes convengan o determinen la forma y plazos de devolucin que no alteren la
sustancia de la decisin, bajo apercibimiento de establecerlo el Tribunal
a pedido de cualquiera de los interesados al vencimiento del plazo fijado. Notifquese por cdula a las partes que se confeccionar por secretara.
Julio S. Nazareno (segn su voto) ---- Eduardo Molin OConnor ---- Carlos S. Fayt (segn su voto) ---- Augusto Csar Belluscio (en disidencia)
Antonio Boggiano (en disidencia) ---- Guillermo A. F. Lpez ---- Adolfo Roberto Vzquez (segn su voto) ---- Juan Carlos Maqueda (en disidencia).
22. El voto del ministro doctor Carlos S. Fayt
De este voto destacaremos los que nos parecen los aspectos ms relevantes:
A. Anlisis de la crisis poltica, econmica y social
del pas, y diferencias de este caso con Peralta
Al respecto, se sostiene en el considerando:
14) Que las circunstancias polticas, sociales y econmicas que precedieron y siguieron a la promocin de este caso encuentran difcil comparacin en la historia de la Argentina contempornea. La renuncia y sucesin de un presidente constitucional en medio de graves protestas sociales,
muchas de las cuales derivaron en la muerte de los manifestantes. La crisis econmica que amenazaba convertirse en catstrofe. La huida de las
reservas, la salida de la convertibilidad, la devaluacin, la quiebra de la
256
relacin de confianza de los ahorristas con los bancos, la cada del consumo interno, los ajustes, la inflacin, el aumento del desempleo y la subocupacin, la exclusin y la indigencia simbiticamente unidas al caos
social, poltico y econmico, desfibraron el sistema de creencias sobre el
que se asienta la nacin y la vida del Estado. La crisis no ha dejado resquicios sin penetrar. De ah que la reconstruccin requiera medidas extremas y cambios severos. Segn surge del entramado de normas dictadas,
el gobierno trata de lograr el equilibrio fiscal, sustituir las importaciones,
financiar las exportaciones, administrar el supervit comercial. Sin apoyo
exterior, reordenar el sistema financiero evitando la sangra del Banco
Central de la Repblica Argentina como prestamista final, afirmando su
funcin de receptor de las divisas provenientes del comercio exterior. A
esto debe agregarse la recomposicin de los salarios, las jubilaciones y los
subsidios de inclusin a fin de impulsar y renivelar el consumo.
Este cuadro de situacin se refleja como una estenosis tumoral en las
cifras que proporciona la Encuesta Permanente de Hogares hecha por el
Instituto Nacional de Estadstica y Censos en su informe correspondiente
al mes de mayo de 2002, segn las cuales la desocupacin lleg al 21.5%
y la subocupacin al 12.7%, los pobres aumentaron de 14,500,000 a
19,000,000, uno de cada tres argentinos en condiciones de trabajar sufre problemas de empleo. En el 2001 se destruyeron 750,000 puestos de
trabajo, en tanto, ms de la mitad de los argentinos son pobres, con
5,000,000 de personas con problemas de insercin laboral; todo lo cual
indica, a verdad material, que el pas marca un rcord en materia de desocupacin, pobreza e indigencia.
El proceso de desintegracin financiera hizo necesaria la adopcin por
parte del gobierno de medidas de control y restricciones generalizadas sobre los depsitos bancarios que provocaron expresiones de repudio y reacciones populares, signadas por la desesperacin y la impotencia. Esas
medidas de control sellaron la desconfianza de vastos sectores sociales en
el sistema financiero, poltico e institucional, priorizando la necesidad de
restablecer la credibilidad. Esto eleva la necesidad de recrear en el pueblo la confianza en el sistema financiero como condicin esencial en el
proceso de recuperacin nacional. Adems, debe reconocerse la reduccin de la masa de depsitos, lo que convierte en imperioso el retorno a
la racionalidad, a la prudencia, al respeto de la buena fe contractual entre
las entidades bancarias y sus depositantes. De esta situacin, no obstante
su gravedad, no se sigue la aplicacin automtica de la doctrina expuesta
in re Peralta ( Fallos: 313:1513) como se explicar ms adelante.
257
B. La celada de la Ley 25.466 de Intangibilidad de los Depsitos

y la inconstitucionalidad del decreto 1570/2001 y el artculo 15
de la Ley de Emergencia 25.561
Fayt califica de esta manera a dicha ley y se pronuncia por la inconstitucionalidad de la normativa citada, tal como nosotros lo sealbamos
anteriormente.
20) Q ue la ley 25.466, inspirada en los altos propsitos de que dan
cuenta los debates parlamentarios transcriptos, antes que al afianzamiento de la proteccin de los depositantes los condujo ----con quebranto del
principio de la buena fe que debe presidir el comportamiento estatal---- a
una celada. El orden jurdico de la nacin debe proteger la confianza
suscitada por el comportamiento de otro porque la confianza resulta una
condicin fundamental para la vida colectiva y la paz social. Y, sin dudas, el mal es mayor cuando quien defrauda la confianza que ha producido es el Estado. Consecuentemente, y con arreglo a lo expuesto, el decreto 1570/2001 y la ley 25.561, en cuanto suspenden la aplicacin de la
ley 25.466 de intangibilidad de los depsitos bancarios, resultan inconstitucionales en su aplicacin a la actora en tanto lesionan el derecho de
propiedad, pues debe considerarse que hay derecho adquirido para los
particulares que realizaron sus depsitos en las entidades financieras bajo
la vigencia de la ltima ley citada.
C. La inconstitucionalidad del decreto 214/2002

El voto se refiere a esta importante cuestin en los siguientes considerandos:
21) Que sentada esta primera conclusin, corresponde analizar la validez
constitucional del decreto 214/2002, y en este sentido cabe adelantar
que a juicio del T ribunal tambin resulta inconstitucional sea que se lo
considere un decreto delegado, sea se lo considere como un decreto de
necesidad y urgencia.
El artculo 2o. del citado decreto excede los trminos de la delegacin
que el Congreso hiciera en cabeza del Poder Ejecutivo a travs de la ley
25.561, pues si bien mediante sta se lo autoriz para fijar el tipo de
cambio de las monedas extranjeras, no se lo facult para convertir a pesos los depsitos constituidos en tales divisas, otorgndole solamente la
258
atribucin de reestructurarlos a los efectos de preservar el capital de los

ahorristas, tal como surge del texto de la citada ley 25.561 y de la inequvoca voluntad expresada por los legisladores durante el debate parlamentario que precedi a su sancin.
22) Que, en efecto, la ley 25.561 suspendi la vigencia de la ley
25.466 pero no pesific ----como tampoco lo hizo el decreto 1570/2001,
tambin dictado con la finalidad de garantizar la intangibilidad de los
depsitos en moneda extranjera---- los depsitos en dlares, conversin
adoptada slo en el mbito de otras relaciones jurdicas. Con arreglo a lo
dispuesto en el artculo 76 de la Constitucin nacional, esta ley declar
la emergencia nacional y estableci las bases bajo las cuales el Poder Ejecutivo deba ejercer las facultades delegadas. La ley precis que deba
...(r)eglar la reestructuracin de las obligaciones, en curso de ejecucin,
afectadas por el nuevo rgimen cambiario instituido en el artculo 2o. de
la ley (artculo 1o., inciso 4) y le impuso con relacin a los depsitos en
las entidades financieras, la obligacin de disponer las medidas tendentes a preservar el capital de los ahorristas, con la expresa aclaracin de
que (e)sa proteccin comprender a los depsitos efectuados en divisas
extranjeras (quinto y ltimo prrafo del artculo 6o.).
23) Que la voluntad del legislador en cuanto al alcance de la delegacin conferida a favor del Poder Ejecutivo, surge clara del debate parlamentario. Bastan, en efecto, las expresiones de dos legisladores. El senador Maestro sostuvo que las medidas que se van a adoptar contemplan
la proteccin de los ms dbiles, de los que hoy ms necesitan de la proteccin del Estado. Por eso, nosotros acompaamos en lneas generales
las medidas incorporadas en esta norma, que tienen como objetivo respetar y proteger al universo de deudores, tratando de custodiar en la medida de lo posible a los tomadores de crditos y preservando el capital
de los ahorristas, a travs de la reestructuracin de la devolucin de los
ahorros....
A su turno, en lo concerniente a la finalidad de la ley, el senador
Baglini manifest que esta ley proteger a los deudores. Y que... ese sistema es distinto de la moneda en la cual se van a tener que devolver los
depsitos. Los bancos que tenan crditos en dlares van a cobrar en pesos, porque as lo manda la ley. Van a tener que devolver depsitos en
dlares, porque se va a respetar el capital y una tasa de inters que no
ser cualquiera, pero ser la internacional.
24) Que, en conclusin, el artculo 2o. del decreto 214/2002, excede
claramente la delegacin que el Congreso efectu en el Poder Ejecutivo
a travs de la ley 25.561. sta lo autoriz para fijar el tipo de cambio de
las monedas extranjeras pero no para convertir a pesos los depsitos que
se encontraban constituidos en dichas divisas. Reestructuracin y preser259
vacin del capital de los ahorristas son el mandato que surge claramente
del texto de la ley y de la voluntad del legislador durante el debate parlamentario.
25) Que la validez del decreto considerado como de necesidad y urgencia, dictado en ejercicio de las facultades otorgadas al Poder Ejecutivo por el artculo 99, inciso 3 de la Constitucin nacional, demanda la
formulacin de algunas precisiones.
Antes de la reforma constitucional de 1994 que sancion dicho artculo, esta Corte haba trazado el marco constitucional de los poderes del
Estado en situaciones de emergencia al pronunciarse in re Peralta ( Fallos: 313:1513). All reconoci la validez constitucional del decreto 36/90
y rechaz la demanda promovida por la actora, titular de un plazo fijo a
7 das en el Banco Comercial de Finanzas. Dicho decreto autorizaba a las
entidades financieras a proceder a la devolucin parcial y en efectivo de
los depsitos y dispona la cancelacin de las diferencias que superaban
la suma de un milln de australes mediante la entrega de Bonos Externos 1989 emitidos por el Estado nacional. La circunstancia de que los
principios sentados en este precedente sean invocados por las partes, a
favor y en contra de sus posiciones, requiere, al menos, una sntesis de
su sustancia y ello a fin de determinar la constitucionalidad de las facultades ejercidas por el Poder Ejecutivo a travs del decreto 214/2002.
D. La jurisprudencia de la Corte sobre la legislacin

de emergencia y la interpretacin dinmica de la Constitucin
En este voto tambin se reafirma la doctrina judicial de la Corte sobre la emergencia econmica y la interpretacin dinmica de la Constitucin, siguiendo a la jurisprudencia norteamericana.
Expresan al respecto los considerandos:
27) Que corresponde a los poderes del Estado proveer todo lo conducente a la prosperidad del pas y al bienestar de sus habitantes, lo que significa atender a la conservacin del sistema poltico y del orden econmico, sin los cuales no podra subsistir la organizacin jurdica sobre la
que reposan los derechos y garantas individuales. Para que stas tengan
concreta realidad, es esencial la subsistencia del Estado, de su estructura
jurdica y su ordenamiento econmico y poltico. Su existencia hace posible el disfrute de los derechos de la libertad y del patrimonio que asegura la Constitucin. Cuando por razones de necesidad, sanciona una
norma que no priva a los particulares de los beneficios patrimoniales legtimamente reconocidos ni les niega su propiedad y slo limita tempo260
ralmente la percepcin de tales beneficios o restringe el uso que puede

hacerse de esa propiedad, no hay violacin del artculo 17 de la Constitucin nacional, sino una limitacin impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situacin de crisis. En el sistema constitucional argentino, no hay derechos absolutos y todos estn subordinados a las leyes
que reglamentan su ejercicio.
28) Que el fundamento de las leyes de emergencia es la necesidad de
poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en
el orden patrimonial, fijando plazos, concediendo esperas, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que
atenuar su gravitacin negativa sobre el orden econmico e institucional
y la sociedad en su conjunto (Fallos: 313:1513, considerando 39).
29) Que Horacio Rodrguez Larreta, en su dictamen del 6 de septiembre de 1934, en el recurso extraordinario deducido por scar A. Avico
contra Sal C. de la Pesa sobre consignacin de intereses (Fallos: 172:21),
enumer los cuatro requisitos que debe llenar una ley de emergencia
para que su sancin est justificada, y que ya haban sido mencionados
por el C hief Justice Hughes, en el caso Home Building vs. Blaisdell. Es
necesario para ello: 1) que exista una situacin de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; 2) que la ley tenga como finalidad legtima, la de proteger los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos; 3) que la
moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias; 4) que su duracin sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria. El juez Hughes, presidente del tribunal, apoy su voto en estos
fundamentos: Si el Estado tiene poder para suspender temporalmente la
aplicacin de los contratos en presencia de desastres debidos a causas
fsicas, como terremotos, etctera, no puede darse por inexistente ese
poder cuando una urgente necesidad pblica que requiere el alivio es
producida por causas de otra ndole, como las econmicas. No slo se
invocan en los contratos las leyes existentes a fin de fijar las obligaciones
entre las partes, sino que se introducen en ellos tambin las reservas de
atributos esenciales del poder soberano, como postulados del orden legal.
El criterio de proteger a los contratos contra su invalidacin presupone
el mantenimiento de un gobierno en virtud del cual son valederas las
obligaciones contractuales. Dicho gobierno debe retener la autoridad adecuada para asegurar la paz y el buen orden de la sociedad. Este principio
de armonizar las prohibiciones constitucionales con la necesaria conservacin del poder por parte del Estado ha sido reconocido progresivamente en las decisiones de esta Corte. Aunque se evite una sancin que pudiera permitir al Estado adoptar como poltica el repudio de las deudas o
la destruccin de los contratos, o la negacin de los medios para llevar261
los a la prctica, no se deduce de ello que no hayan de producirse situaciones en las que la restriccin temporal de esos medios no cuadre con
el espritu y el propsito del artculo constitucional. Recordando la advertencia de Marshall, agregaba el juez Hughes, que no hay que olvidar
que la Constitucin fue sancionada con el propsito de que rigiera en
pocas venideras, por lo que su interpretacin debe adaptarse a las crisis
que sufren las relaciones humanas.
30) Que el juez Hughes en el fallo referido, resumiendo las decisiones
de la Corte Suprema americana dijo: es manifiesto, de la revista que
hacemos de nuestras decisiones, que ha habido una creciente valorizacin de las necesidades pblicas y de la necesidad de encontrar fundamento a una avenencia razonable entre los derechos individuales y el
bienestar pblico. La limitacin del dominio pblico, la presin del constante aumento de la poblacin, la interdependencia de las actividades de
nuestro pueblo y la complejidad de nuestros intereses econmicos, han
conducido inevitablemente hacia una creciente utilizacin de la organizacin social, con el objeto de proteger las bases mismas de la actividad
individual. Donde, en tiempos pasados, se pensaba que slo los negocios
(o asuntos) de los individuos o de las clases sociales estaban comprometidos y que los del Estado apenas estaban remotamente rozados, posteriormente se ha encontrado que estaban directamente afectados los intereses
fundamentales del Estado, y que la cuestin ya no es ms solamente la
de un contratante contra otro, sino del uso de los medios razonables
para salvaguardar la estructura econmica sobre la cual reposa el bienestar de todos. No es admisible la rplica de que esta necesidad pblica no
fue comprendida (o sospechada) un siglo ha, ni insistir en que aquello
que signific el precepto constitucional segn el criterio de entonces,
deba significar hoy segn el criterio actual (vision of our time). Si se
declarara que la Constitucin significa hoy lo que signific en el momento de su adopcin, ello importara decir que las grandes clusulas de la
Constitucin deben confinarse a la interpretacin que sus autores les haban dado, en las circunstancias y con las perspectivas de su tiempo, y
ello expresara su propia refutacin. Para prevenirse contra tal concepto
estrecho, fue que el presidente de la Corte, Mr. Marshall, expres la memorable leccin: No debemos olvidar jams que es una Constitucin lo
que estamos interpretando (Mc. Culloch vs. Maryland, 4 W heat 316,
407), una Constitucin destinada a resistir pocas futuras, y consiguientemente a ser adaptable a las variadas crisis de los asuntos humanos.
Cuando consideramos las palabras de la Constitucin, dijo la Corte, en
Misouri vs. Holland, 252 U.S. 416, 433, debemos darnos cuenta (o hacernos cargo: realize) que ellas dieron vida a un ser cuyo desarrollo no
pudo ser previsto completamente por sus creadores mejor dotados... El
262
caso que examinamos debe ser considerado a la luz de nuestra experiencia....
E. El derecho de emergencia no nace fuera de la Constitucin

El considerando que veremos comienza con la aseveracin transcripta, plenamente coincidente con nuestro criterio y el de Bidart Campos,5
pero adems se introduce en la temtica de la interpretacin constitucional.
Dice este importante considerando:
36) Que el derecho de emergencia no nace fuera de la Constitucin,
sino dentro de ella; se distingue por el acento puesto, segn las circunstancias lo permitan y aconsejen en el inters de individuos o grupos de
individuos, o en el inters de la sociedad toda. Arribar a la unin nacional no fue tarea fcil, como no lo fue establecer la Constitucin (F allos :
313:1513, considerando 47). Junto a derechos cuyo goce la Constitucin
establece para todos los habitantes, ella agrega que tal goce se har conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (artculo 14) sin desnaturalizar a aqullas (artculo 28), y se refiere a la unin nacional, a la forma de gobierno y a la organizacin de los poderes, y se proyecta para
nuestra posteridad, es decir, que erige una organizacin nacional cuya vitalidad es tan esencial como aquellos derechos particulares, como que en
ella descansa la efectiva seguridad de stos. Es por esto que el bienestar
que tiene en miras es el bienestar general, entendido como marco y no
como negacin del particular.
Hay pues en la Constitucin nacional contenidos derechos y proyectos de alcance diferente. La cuestin es, para los jueces, determinar la
legitimidad de la extensin que se les haya concedido en cada caso. El
problema, pues, no se circunscribe al anlisis del ejercicio del poder de
polica, sino que reside en un juicio axiolgico en el que estn involucrados principios constitucionales diversos y que debe resolverse atendiendo
a las circunstancias de la causa.
5 Ibidem , pp. 80-84, donde desarrollamos este acpite: La decadencia de nuestro Estado de derecho y la imperiosa necesidad de subordinar las emergencias al orden constitucional.
263
F. La confiscatoriedad producida y su inconstitucionalidad

Fayt termina su voto declarando la inconstitucionalidad producida
por la confiscacin de los depsitos, tal como lo venamos sosteniendo. 6
Expresa el considerando:
39) Que as compendiada la doctrina que fija el mbito de los poderes
del Estado en poca de emergencia y dando por cierto que, utilizando las
palabras de la ley fundamental, al momento de la emisin del decreto
214/2002 concurran circunstancias excepcionales que hacan imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la
sancin de las leyes ----recaudo dudosamente satisfecho en la especie a
la luz de la doctrina sentada en Fallos: 322:1726---- no puede discutirse
que la legislacin impugnada ha operado una transformacin en la sustancia del derecho afectado que la torna invlida frente a la Constitucin nacional.
La conversin a pesos de los depsitos en moneda extranjera dispuesta por el artculo 2o. del decreto 214/2002, permite que el depositario,
deudor de la obligacin de devolver la misma cantidad de dlares que le
fue entregada, cumpla con ella, con efectos cancelatorios, restituyendo
aproximadamente la mitad de las divisas que le fueron dadas, clculo
que se efecta sobre la base de la cotizacin en el mercado libre del dlar a la fecha de este pronunciamiento. La quita ----utilizando la expresin de Fallos: 313:1513 ---- que alcanza, como se dijo, aproximadamente
al cincuenta por ciento de los dlares depositados que deriva su conversin obligatoria en las condiciones establecidas por el decreto 214/2002,
deviene as irremediablemente confiscatoria. Los hechos de autos revelan
paradigmticamente una situacin en que el Estado no suministra un remedio para paliar una situacin de emergencia, sino que decide mutar la
sustancia o esencia del derecho adquirido; apoderarse, en fin, del patrimonio de los depositantes sin compensacin alguna. De consuno con los
principios vertidos hasta aqu y, encontrndose la legislacin cuestionada
a extramuros de la Constitucin nacional, debe declarrsela invlida.
23. El voto del ministro doctor Adolfo R. Vzquez

De este otro importante voto, resaltamos los siguientes aspectos:
6 Ibidem , pp. 85-134, apartado La inconstitucionalidad del corralito financiero y

bancario, donde analizamos detenidamente el tema.
264
A. Los fundamentos de la inconstitucionalidad del decreto 214/2002

De manera sinttica, el voto expresa en su considerando:
6) Que a juicio de esta Corte la pesificacin de los depsitos bancarios
ordenada por el artculo 2o. del decreto 214/2002, resulta manifiestamente inconstitucional por tres motivos fundamentales:
a) No se trata de una medida comprendida en la delegacin legislativa instrumentada por la ley 25.561.
b) No se encontraban presentes las condiciones exigidas por el artculo 99, inciso 3 de la Constitucin nacional, para implementarla mediante
decreto de necesidad y urgencia.
c) Viola nuevamente (desde perspectiva distinta de la considerada en
el caso Smith) el derecho de propiedad amparado por el artculo 17 de
la carta fundamental, imponiendo una privacin de ella equiparable a
una expropiacin sin ley previa ni justa indemnizacin.
Y ms adelante, en los considerandos 13 y 14, as contina el anlisis

sobre el decreto y su inconstitucionalidad:
13) Que, sentado lo anterior, es de advertir que el 3 de febrero de 2002,
fecha en que se dict el decreto 214/2002, el Poder Legislativo no se
encontraba en receso, y la labor parlamentaria se hallaba legalmente habilitada por el decreto 23 del 22 de diciembre de 2001 (B O del 27 de
diciembre de 2001), que dio por prorrogadas las sesiones ordinarias del
Honorable Congreso de la Nacin hasta el 28 de febrero de 2002. Por
otra parte, como es de pblico y notorio, las cmaras legislativas no se
encontraban imposibilitadas de reunirse, habindose en aquellos das sancionado leyes de importancia como la 25.562 que reform la carta orgnica del Banco Central y la ley de entidades financieras, o la ley 25.563
que declar la emergencia productiva y crediticia originada en la situacin
de crisis por la que atraviesa el pas y que incluy importantes reformas a
la ley de quiebras. Ello sin perjuicio de haberse cumplido tambin en la
misma poca otras labores de innegable trascendencia institucional, como
lo fue la tramitacin del juicio poltico a los integrantes de esta Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, posterior a la declaracin de inconstitucionalidad realizada en la ya citada causa Smith, entre otras actividades legislativas.
En tales condiciones, no puede ser predicado que respecto del dictado
del decreto 214/2002 hubiera concurrido la primera de las circunstancias
mencionadas en el considerando anterior.
265
14) Que, adems, tampoco se aprecia que la pesificacin de los depsitos bancarios constituyera una medida lgicamente derivada de las
razones de urgencia invocadas por el Poder Ejecutivo nacional para el
dictado del decreto 214/2002, y menos que su implementacin debiera
ser inmediata, sin poder acudir al trmite normal de sancin de las leyes
para decidirla.
En efecto, ninguno de los considerandos del decreto 214/2002 expresa
las razones de urgencia que justificaban lo dispuesto por el artculo 2o.,
y por el contrario, en cuanto aqu interesa, ellos se enderezaron a dar
basamento a otra medida bien distinta de la pesificacin, como fue la
referente a la necesidad de emitir un bono en dlares estadounidenses,
con cargo al T esoro Nacional, que sustituyera la devolucin de los depsitos en moneda extranjera cuya restitucin se encontraba reprogramada.
Sobre el particular, y en apretada sntesis, recordaron tales considerandos del decreto 214/2002, la acelerada fuga de depsitos y prdida de
reservas del sistema financiero que condujo al dictado del decreto 1570/2001; la crisis de gobernabilidad desatada por la renuncia del presidente
de la nacin, y la naturaleza de la crisis productiva y econmica que llev a la sancin de la ley 25.561. En ese contexto (calificado como de
...profunda interferencia en las relaciones jurdicas, tanto de derecho
pblico como de derecho privado, al haberse producido ----entre otras
perturbaciones---- la virtual ruptura de las cadenas de pagos, situacin
que deriv en la prctica interrupcin del funcionamiento de la economa...), los fundamentos del decreto 214/02 advirtieron sobre la necesidad de ...facilitar la paulatina normalizacin de las actividades econmicas pero, tambin, para restituir a los ahorristas y deudores las mayores
condiciones de libertad y certidumbre, preservando sus derechos de propiedad... ; y observaron, en cuanto a esto ltimo, que ...una excesiva
aceleracin en la liberacin de los depsitos existentes en el sistema financiero, podra conducir a riesgos cambiarios como de hiperinflacin, y
que paralelamente, el mantenimiento de restricciones extremas condicionaran la reactivacin y el desenvolvimiento de la economa.... Para
ello, entonces, se dijo que ...se prev la posibilidad de quienes deseen
preservar sus ahorros en el sistema financiero en moneda extranjera, que
puedan acceder a su opcin, a un bono en dlares estadounidenses, en
sustitucin de sus depsitos que han sido reprogramados....
Como se aprecia, ni una palabra dedicada a justificar jurdicamente la
pesificacin de los depsitos realizados en moneda extranjera. Menos a
demostrar la necesidad y la urgencia de una medida de tal naturaleza.
Dicho de otro modo, no hay siquiera rastro de una justificacin dogmtica o insuficiente acerca de lo previsto por el artculo 2o. del decreto
214/2002. Simplemente, no la hay de ninguna clase. En la especie, el voluntarismo del Poder Ejecutivo nacional ha sido absoluto.
266
En tales condiciones ----y empleando las mismas palabras que en Fallos: 321:3123---- no es dudoso que la norma impugnada ha sido dictada
a extramuros de los distintos elementos condicionantes de su validez y
vigencia.
Comparacin con la jurisprudencia norteamericana:

17) Que la cuestin es ciertamente diversa de la examinada por la Corte
norteamericana en los casos Norman vs. Baltimore ( 294 US 240) y
Perry vs. United States (294 US 330), en los que se decidi la validez,
frente a la devaluacin de 1933, de las llamadas clusulas oro, ya que
la situacin de hecho planteada en esos antecedentes mostraba el mantenimiento del objeto de la prestacin comprometida, aunque permitindose su cancelacin a valor nominal con independencia del valor del oro.
Es decir, la medida responda al ejercicio del poder del Congreso de fijar
el valor de la moneda, aspecto sobre el cual no poda incidir la convencin de los particulares. Mas, por el contrario, la medida cuya inconstitucionalidad se persigue en autos, ha implicado derechamente la alteracin
del objeto de la prestacin comprometida, que no era otra que la devolucin de una divisa extranjera y no el reintegro de pesos calculados a una
cierta paridad, lo que de ningn modo puede ser justificado en los trminos del artculo 75, inciso 11, de la Constitucin nacional, ya que excede claramente lo que autoriza esa norma. Dicho de otra manera, una
cosa es la fijacin del valor de la moneda (cuya determinacin excede
las atribuciones del Poder Ejecutivo por encontrarse reservadas al Poder
Legislativo), y otra muy distinta es la que se presenta en autos, donde se
impugnan normas que han violado el derecho de propiedad sobre bienes
patrimoniales, al impedir el reintegro de dlares estadounidenses pertenecientes a la actora.
B. Las diferencias entre las dos versiones del corralito

y con el fallo en Smith
En este voto se advierten con claridad las diferencias entre las dos
versiones del corralito (o entre corralito y corraln, segn la denominacin periodstica), como tambin lo habamos observado en nuestro estudio anterior7 y con el fallo recado en Smith. Indica el considerando:
7 Cfr. ibidem, pp. 107 y ss., en el acpite El decreto de necesidad y urgencia 214 del
PEN y la segunda versin del corralito.
267
18) Que, por cierto, la situacin examinada en autos tambin se presenta como verdaderamente distinta de la que esta Corte juzg en el caso
registrado en Fallos: 313:1513.
En efecto, en el caso indicado las imposiciones bancarias no haban
sido constituidas al amparo de un rgimen como el de la ley 25.466, y
existan circunstancias fcticas muy distintas de las que enmarcan el reclamo sub lite , ya que las medidas gubernamentales juzgadas en dicho
precedente se inscriban dentro de una poltica econmica que pretenda:
a) cortar el proceso inflacionario que desgarraba a la sociedad; b) inducir
la baja primero y luego la estabilizacin del precio del dlar y de todos
los bienes de la economa, y c) recuperar el valor adquisitivo de la moneda nacional (cfr. considerando 50 del precedente indicado), lo que no
se da en las circunstancias que adjetivan al presente caso, pues tcnicamente no han sido derogadas las normas que prohben el ajuste de deudas por inflacin (artculo 10 de la ley 25.561), se ha liberado el mercado cambiario producindose un significativo incremento de la cotizacin
del dlar, y el valor adquisitivo de la moneda se ha depreciado de modo
notorio para toda la poblacin.
Lo anterior sea dicho, desde luego, sin abrir juicio de valor alguno
respecto de la opinin que le merece a esta Corte, en su actual integracin, la apuntada decisin registrada en Fallos: 313:1513.
C. La confiscacin producida
Tambin este ministro se refiere a la confiscacin producida en el
considerando 19, que expresa:
As pues, desde el punto de vista del contenido real del derecho de propiedad involucrado, la pesificacin ha importado tcnicamente el aniquilamiento mismo del contrato anudado entre la entidad bancaria y el
depositante, porque ha generado la quita de un porcentaje altamente significativo del monto depositado al alterarse el valor de la divisa depositada, con claro agravio de las garantas constitucionales invocadas en la
demanda. T al medida debe ser calificada, sin temor ni duda, como una
privacin de la propiedad reprobada por la carta fundamental.
Que tanto lo precedentemente expuesto, como lo decidido en la causa Smith, derivan de la razonada aplicacin del artculo 17 de la Constitucin nacional. Soslayar su vigencia, cualesquiera sean las razones para
enervar su recto contenido, importara retirar a la Repblica del concierto de naciones civilizadas, que contemplan el derecho de propiedad como
uno de los pilares del respeto a los derechos inherentes a la persona y
268
que configura una formidable base de impulso para el progreso y el bienestar general.
D. El arrasamiento de la seguridad jurdica y el recuerdo

de la opinin del juez Bermejo
Consideramos que debe destacarse en este voto la referencia a la opinin de quien fuera uno de los ms prestigiosos presidentes de la Corte,
Antonio Bermejo, cuando se opuso a la convalidacin de la legislacin
econmica de emergencia, en el comienzo de una etapa jurisprudencial
que durara prcticamente ochenta aos a partir del caso Ercolano
c/Lanteri de Renshaw.
Se lee en el considerando 21:
Que en las condiciones que anteceden se colige sin esfuerzo que el sistema jurdico impugnado ha arrasado lisa y llanamente con el presupuesto
de la seguridad jurdica, con total olvido de que cuando se recurre a los
poderes de emergencia se lo debe hacer con el objeto de amparar y defender garantas tales como la indicada, y no para desconocerlas o mutilarlas en su esencia... Que aqu no pueden dejar de ser recordadas las
palabras del juez Bermejo cuando en su famosa disidencia registrada en
Fallos: 136:161 precis que ...nuestro sistema social descansa ampliamente en la inmunidad de la propiedad privada y aquel Estado o comunidad que pretendiere allanarla, no tardara en descubrir su error por el
desastre que sobrevendra.... De haberse respetado cabalmente este pensamiento, expuesto por Bermejo en 1922, la historia institucional y econmica argentina tal vez habra sido otra, y nuestro pueblo se habra
ahorrado muchas de las penurias por las que todava hoy atraviesa bajo
el argumento de la necesidad y la urgencia. Ni tanta necesidad ni tanta
urgencia puede existir o concebirse, y mucho menos tolerarse, para quebrar la inmunidad de la propiedad y fortuna de los argentinos...
E. El acceso a la justicia y la inconstitucionalidad

del decreto 1316/2002 y del artculo 1o. de la ley 25.587
Este voto analiza adems las inconstitucionalidades producidas por la
normativa mencionada, al violentar el derecho de acceso a la justicia,
269
tal como tambin lo sostuvimos en nuestro libro ya citado. 8 En efecto,

refiere el considerando:
24) Que resta considerar, el planteo relativo a lo dispuesto por el decreto 1316/2002 en cuanto haba dispuesto la suspensin por 120 das hbiles del cumplimiento y ejecucin de las sentencias definitivas dictadas en
los procesos judiciales a los que se refiere el artculo 1o. de la ley 25.587.
Que, en tal sentido, sin perjuicio de que dicho plazo ha vencido a la
fecha de este pronunciamiento, es til aun a modo de obiter , y por las
eventuales consecuencias que dicha norma hubiera generado durante su
vigencia, recordar la doctrina de esta Corte segn la cual la garanta
constitucional de la defensa en juicio supone la posibilidad de ocurrir
ante los tribunales de justicia y obtener de ellos sentencia til relativa a
los derechos de los litigantes (Fallos: 290:293; 297:134; 298:308; 306:467
y 310:937), por lo que impedir ese derecho frustra aquella garanta, reconocida por el artculo 18 de la Constitucin nacional y diversos tratados internacionales de derechos humanos (Fallos: 320:1519). De ah que
la existencia de disposiciones que supriman o suspendan el acceso a la
jurisdiccin, no son concebibles dentro del sistema republicano de gobierno y de proteccin de los derechos humanos, as como incompatibles
con el postulado del Prembulo de la Constitucin nacional concerniente al afianzamiento de la justicia.
Que, desde tal perspectiva, lo dispuesto por el artculo 1o. del decreto
1316/2002 en el aspecto aqu considerado, no solamente desconoci una
garanta constitucional de la provincia actora, sino que adems constituy un atentado contra el principio de separacin de los poderes del Estado, pues no otra cosa cabe inferir si por imposicin del Poder Ejecutivo
los ciudadanos no pueden recurrir ante el Poder Judicial y los jueces no
pueden mandar cumplir sus sentencias, mxime en un caso como el sub
lite , en el que, a diferencia de otras hiptesis otrora consideradas por esta
Corte, se esterilizan los efectos de todo pronunciamiento judicial que se
emita con relacin a un vasto complejo normativo, con afectacin en
grado extremo de la vida y patrimonio de las personas.
En tal sentido, el vallado puesto por el poder administrador al cumplimiento y ejecucin de las sentencias judiciales dictadas en el marco de
los procesos contemplados por el artculo 1o. de la ley 25.587, ahond
8 Ibidem , pp. 110 y 111, donde estudiamos esta violacin producida por el decreto
214 al derecho de acceder a la justicia, a una tutela judicial eficaz, al amparo del artculo
43 de la Constitucin nacional, al sistema republicano del artculo 1o. de la ley suprema
y al artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Asimismo efectuamos luego el anlisis de las inconstitucionalidades producidas posteriormente en este aspecto por los decretos 320 y 1316, y por la ley 25.787 (pp. 112 y ss.).
270
un prolongado e indito estado de incertidumbre frente a la profusin de

normas mutantes en materia econmica y financiera. A la ya difcil tarea
de desentraar ese estado de incertidumbre, se sum la inaceptable pretensin de hacer de las sentencias simples declaraciones tericas, insusceptibles de ser ejecutadas con inconcebible postergacin del efectivo
ejercicio del derecho que ellas hubieren reconocido.
As pues, lo establecido por el artculo 1o. del decreto 1316/2002 estaba teido de inconstitucional bajo la idea de que el servicio de justicia
no puede ser sometido al vasallaje de la fuerza del poder administrador
que, desconociendo garantas constitucionales elementales, ha olvidado que
ellas estn previstas no slo para que los ciudadanos puedan exigir su
respeto frente al Estado, sino para que el propio Estado sepa cules son
los lmites de su actuacin, pues es claro que es l el primero que debe
velar por la vigencia de las garantas constitucionales de los habitantes
de la nacin y no pretender que sean estos ltimos quienes deban recordrselo, una y otra vez, mediante la promocin de acciones judiciales.
F. La obligacin de devolver los depsitos

es de los bancos y no del Estado
Este tema, para nosotros de fundamental importancia y sobre el cual
tambin compartimos la misma opinin,9 est consignado en el siguiente
considerando:
25) Que definida la procedencia del amparo en los trminos hasta aqu
desarrollados, corresponde sealar con especial y particular nfasis que la
presente sentencia no impone ninguna responsabilidad al Estado nacional
en orden a la devolucin de las divisas depositadas por la actora. El Estado nacional en esta causa es, en efecto, totalmente ajeno a cualquier deber de restitucin, ya que no contrat con la actora, ni en autos ha sido
declarada su responsabilidad frente a esta ltima por ttulo alguno. Por el
contrario, la admisin de los planteos de inconstitucionalidad formulados
por la provincia actora, exclusivamente llevan a hacer exigible el deber
de restitucin que el Banco de la Nacin Argentina (que es una entidad
autrquica con autonoma presupuestaria y administrativa; artculo 1o.
de la ley 21.799) asumiera frente a esta ltima segn los certificados de
depsito respectivos. Dicho de otro modo, el reintegro a la provincia de San
Luis de sus depsitos bancarios, no debe ser de ningn modo cumplido
9 Ibidem , p. 133, donde hacemos referencia a la necesidad de profundizar las investigaciones para determinar las responsabilidades de distinto tipo en torno a la confiscacin
producida y al denunciado retiro del pas de los depsitos por parte de los bancos.
271
----segn esta sentencia---- por el Estado nacional, sino pura, exclusiva y

excluyentemente por la citada entidad bancaria, conforme a los trminos
contractuales propios de la operatoria.
G. La vuelta al respeto de la Constitucin

En una definicin que tambin antes sostuvimos y compartimos,1 0 el
voto prescribe sobre la necesidad de retornar al respeto de la Constitucin nacional.
Dice, pues, el considerando:
26) Que, sentado lo anterior y como reflexin final, no es ocioso recordar que esta Corte ha destacado reiteradamente la necesidad de que los
jueces no prescindan en la interpretacin y aplicacin de las leyes de las
consecuencias que derivan de cada criterio, pues estas ltimas constituyen uno de los ndices ms seguros para verificar su razonabilidad y coherencia con el sistema en que est engarzada la norma (Fallos: 234:482;
302:1284, entre otros). Mas la sola visin de las consecuencias, no se
puede erigir en la nica pauta orientadora de los fallos judiciales, ni es
posible que a fin de evitarlas se convaliden normas manifiestamente inconstitucionales. La oposicin a la Constitucin nacional podr existir o
no, pero si existe incumbe a los jueces declararla sin ms, debiendo los
otros poderes del Estado, en el ejercicio de sus facultades propias, arbitrar las soluciones que se ajusten al texto constitucional segn la interpretacin que rectamente los jueces le den. Esta Corte, como custodio
ltimo de la carta fundamental, no est dispuesta a resignar su misin en
ese sentido y se equivoca quien no lo entienda as.
Pues bien, si la Repblica Argentina ha perdido en los ltimos tiempos el horizonte de la Constitucin, es hora de que vuelva al camino del
cual jams debi salir.
24. El voto de minora de los ministros Belluscio, Boggiano y Maqueda

Del voto de minora destacamos las siguientes cuestiones:
A. Dificultades para fallar esta causa mediante el amparo
Luego de dedicar una serie de considerandos a la admisibilidad del
amparo, que comprende un anlisis histrico que comienza con la disi10
272
Vase la nota 5.
dencia del juez Toms D. Casares, el voto concluye en la afirmacin de

que no se puede utilizar esta va para resolver el caso.
En efecto, expresan los considerandos 30, 31 y 32:
30) Que, en razn de lo expuesto, se advierte la complejidad fctica y
tcnica del tema en debate que involucra el examen de intrincadas cuestiones financieras y bancarias, lo que impone que los jueces extremen la
prudencia para no resolverlas por la va expedida del amparo. En este
orden de ideas, la indagacin de las materias planteadas en el sub lite
llevara necesariamente a ponderar la poltica econmica del gobierno
para distribuir las prdidas ocasionadas por una situacin econmica desorbitada.
31) Que debe recordarse que los controles de legalidad administrativa
y de constitucionalidad que competen a los jueces, no los facultan para
sustituir a la administracin en la determinacin de las polticas o en la
apreciacin de los criterios de oportunidad (doctrina de Fallos: 308:2246,
considerando 4; 311:2128, entre muchos otros) y, menos an, cuando la
imposibilidad de las entidades financieras de responder a sus obligaciones
exigibles trascendi la particular situacin econmica de cada intermediario para adquirir la dimensin de una crisis sistmica, cuyo examen
presupone un anlisis integral a fin de superar el descalce bancario. La
cuestin atae no slo a la recuperacin y desenvolvimiento de las entidades que operan en un mbito decisivo para la buena marcha de la
economa, sino tambin a la aptitud de stas para coadyuvar a la devolucin ordenada e igualitaria de las inversiones o ahorros.
32) Que las consideraciones precedentes no obstan al ejercicio del
control de legalidad respecto del procedimiento y de las normas dictadas
en relacin al tema en debate; pero esto no puede tener lugar en el marco limitado de un amparo en el cual, conforme conocida jurisprudencia
del T ribunal, se ha rechazado este remedio cuando la cuestin es compleja u opinable ( Fallos: 248:837; 250:772; 252:64; 281:394, entre muchos otros), conclusin elaborada ya antes de la sancin de la ley 16.986
y que mantiene su vigencia al cabo de la consagracin institucional del
instituto despus de la reforma de 1994 (Fallos: 319:2955, entre otros).
B. No se abre juicio sobre la cuestin de fondo

De todas maneras, es importante aclarar que estos ministros no abren
juicio sobre el fondo de la cuestin debatida.
Dice al respecto el considerando: 43) Que estas consideraciones no
importan abrir juicio definitivo sobre la legitimidad de la pretensin sus273
tancial de la amparista en orden a los derechos que entienden le asisten, la que podr ser debatida y dilucidada por la va pertinente.
C. La insistencia en la recusacin efectuada al ministro
Fayt, la nulidad del fallo y el rechazo del amparo promovido
Este voto de la minora insiste en la recusacin antes efectuada al
doctor Carlos S. Fayt para sostener la nulidad del fallo y rechazar finalmente la accin de amparo promovida.
44) Que, en atencin al voto mayoritario de esta Corte, los abajo firmantes expresan la conviccin de que el presente fallo adolece de nulidad ab soluta por el grave vicio que lo corroe y lo torna ilegtimo, dadas las razones expuestas en la disidencia formulada en la resolucin denegatoria
de la recusacin con causa del juez Fayt, que a continuacin se transcriben... Por ello, odo el seor procurador general de la nacin, se declara
inadmisible la accin de amparo promovida a fs. 54-65. Con costas en el
orden causado en atencin a las peculiaridades del caso. Notifquese.
Augusto C sar Belluscio ---- Antonio Boggiano ---- Juan C arlos Maqueda.
IV. Nuestras reflexiones sobre el fallo

1. El cumplimiento de la misin del Poder Judicial
----y de la Corte en particular---- como verdadero poder
del Estado en el sistema republicano, mediante el control
de constitucionalidad
Este fallo significa, en primer lugar, el fiel cumplimiento de la misin
del Poder Judicial, tal como lo reclamamos desde el momento inicial en
que se impusiera el corralito , con estas palabras:
Es menester que los jueces asuman definitivamente como su ms importante misin la del control de constitucionalidad, para asegurar la supremaca de la ley fundamental como lo indica nuestro derecho, que sigue
el formidable precedente del caso Marbury vs. Madison y el silogismo
del C hief Justice John Marshall, aceptado por la jurisprudencia de nuestra
Corte Suprema de Justicia de la Nacin desde hace largo tiempo. Adems de la declaracin de inconstitucionalidad de dichas medidas, nues274
tros magistrados judiciales debieran siempre tener presente estas palabras

del gran maestro Joaqun V. Gonzlez: No son, como puede creerse, las
declaraciones, derechos y garantas, simples formulas tericas: cada uno
de los artculos y clusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria
para los individuos, para las autoridades y para toda la nacin. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar
con vagas interpretaciones o ambigedades la expresa significacin de su
texto, porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace
de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de
la nacin argentina.11
Es menester recordar adems el seero fallo de la Corte Suprema de

Justicia en Municipalidad c/Elortondo, 1888, Fallos: 33:194, que expresara:
Que es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin
que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin comparndolas con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no
conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en
oposicin con ella, constituyendo esta atribucin moderada, uno de los
fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las
mayores garantas con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitucin, contra los abusos posibles e involuntarios de
los poderes polticos.
Como se sabe, los jueces y camaristas federales de todo el pas han

dictado miles de resoluciones ----y sentencias entre ellas---- en cumplimiento de dicho deber, y finalmente la Corte Suprema ----al profundizar
el anlisis efectuado en el precedente Smith---- ratifica mediante este
fallo la tarea de dicho poder del Estado. Esta misin institucional est
enmarcada con toda precisin y exactitud en el funcionamiento del sistema republicano, que se asienta en el principio del equilibrio y control
recproco entre los poderes.1 2
11 Cfr. Hernndez, Antonio Mara, Las emergencias..., cit., nota 1, p. 85. El artculo
citado en la nota 1 fue publicado el 15 de enero de 2002 en La Voz del Interior de Crdoba, en el que hacamos referencia a este deber indeclinable de los jueces.
12 Cfr. id. , El caso Fayt y sus implicancias constitucionales, pp. 39 y ss., donde analizamos el significado del control de constitucionalidad.
275
2. La afirmacin de la supremaca constitucional, incluso

en la emergencia
Este principio es otro de los fundamentales de la teora constitucional
y consiste en que la Constitucin, que es la base del Estado de derecho,
tiene carcter de suprema y fundamental. En consecuencia, todo el orden jurdico debe adecuarse a ella, porque es la expresin del poder
constituyente, que a su vez es la mxima expresin de la soberana popular. Esto tambin se vincula con la distincin entre este poder y el de
naturaleza constituida, que siempre est obligado a respetar al de superior jerarqua. Esta triloga de la teora constitucional se completa con el
control de constitucionalidad, que se establece a los fines de asegurar
dicha supremaca constitucional.
Su antecedente ms antiguo se remonta a 1610, pues se atribuye al
clebre juez ingls Coke su primera enunciacin. Antes de su notable
desarrollo ---- debido, como hemos visto, a Sieys---- , debemos mencionar
su consagracin en el texto de la Constitucin de los Estados Unidos de
1787, en su artculo VI, clusula segunda, que ha sido el directo antecedente del artculo 31 de nuestra ley suprema.1 3
Y esto es lo que ha reafirmado este fallo al declarar la inconstitucionalidad de todo el plexo normativo del corralito en sus dos versiones,
ya que se trataba de una legislacin seudojurdica que violaba groseramente la Constitucin nacional.
Pero, adems, la Corte Suprema reafirma la supremaca constitucional sobre la emergencia, pues la emergencia no puede estar por encima
de la Constitucin ni fuera de ella y, en consecuencia, no debe haber
un derecho de emergencia que pueda afectar su supremaca y violar los
derechos individuales. sta nos parece una conclusin fundamental del
fallo, que emerge con toda claridad y contundencia del voto mayoritario
y del de los ministros Fayt y Vzquez.
En igual lnea de pensamiento, al referirnos a la imperiosa necesidad
de subordinar las emergencias al orden constitucional, recordbamos
este pensamiento de Bidart Campos:
13 Cfr. ibidem, pp. 37 y 38, donde nos referimos al principio de la supremaca constitucional.
276
...hace falta todava dejar establecido que:

a) Ninguna emergencia ni instituto de emergencia confiere poderes
superiores o ajenos a la Constitucin;
b) ninguna emergencia ni instituto de emergencia significa suspender
la vigencia de la Constitucin.
Y luego agregbamos:
Pensamos que hay que subordinar la emergencia y sus institutos a la ley
fundamental y limitar sus alcances, para tender a la normalidad y superar
las dolorosas vicisitudes vividas a lo largo de extensos periodos de nuestra historia, donde lo transitorio se volvi permanente y lo excepcional
se torn ordinario.
Obviamente, para lograr estos propsitos son necesarios profundos
cambios culturales, polticos, sociales y educativos, que son materia de
otro anlisis, pero que es imprescindible abordar para superar la anomia
que es esencialmente antidemocrtica, como lo explicara Nino.1 4
3. El cambio de la jurisprudencia convalidatoria

de la emergencia econmica
Anteriormente hemos analizado el rol cumplido por la Corte Suprema en torno a las sucesivas legislaciones de emergencia econmica, que
con su jurisprudencia desde el caso Ercolano c/Lanteri de Renshaw en
1922 y hasta Peralta de 1990, ha mostrado una tendencia convalidatoria. En ese muy extenso periodo observamos cmo se avanz paulatinamente sobre los derechos y garantas individuales sin un vigoroso
control judicial de constitucionalidad que lo impidiera, lo que produjo
muy graves consecuencias, adems, en el funcionamiento completo de
nuestro Estado de derecho.1 5
Esto no importa desconocer la importancia de la tarea desarrollada al
fijarse el standard de la Corte para la legislacin de emergencia, originado en el dictamen del procurador general doctor Horacio Rodrguez Larreta en Avico c/De la Pesa en 1934 ----y a su vez en la jurisprudencia
de la Corte Suprema estadounidense del caso Home Building vs. BlaisCfr. Hernndez, Las emergencias..., cit., nota 1, pp. 82 y 83.
Vase nuestra obra Las emergencias..., cit., pp. 67-77, donde estudiamos la evolucin de la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el poder de polica de emergencia.
14
15
277
dell, donde se destacara el voto del Chief Justice Hughes---- , que fuera
mantenido hasta la actualidad, como lo observramos.
De todas maneras, reiteramos que ante la magnitud de las lesiones
producidas al orden constitucional por dicha legislacin de emergencia,
la decisin debi ser la sealada en su notable dictamen por el procurador general doctor Sebastin Soler en Cine Callao en 1960, mediante
un control judicial ms firme y profundo, que frenase el pragmatismo
que avasallaba la ley suprema.
Vale la pena recordar al gran jurista que nos advirtiera que con estas
actitudes en la materia nada iba quedando que fuera pertinente por imperio de la ley, lo que llevaba al nimo del pueblo la sensacin de que
un sistema de derecho estricto no era compatible con el progreso. 16
As llegamos a la situacin producida por la implantacin del corralito a fines de 2001, con el dictado del decreto de necesidad y urgencia
1570. En esta oportunidad, a diferencia de lo ocurrido anteriormente, la
Corte Suprema comenz a cambiar dicha jurisprudencia convalidatoria
en el caso Smith, fallado el 1o. de febrero de 2002, que declar la
inconstitucionalidad de dicho decreto.
Asimismo, la misma posicin fue asumida ---- en general---- por los seores jueces federales y camaristas federales, en los amparos interpuestos
por quienes sufrieron la confiscacin de sus depsitos, mediante la concesin de medidas cautelares y la declaracin de inconstitucionalidad de
la seudolegislacin que se iba dictando y que fuera declarada inconstitucional.
Nosotros sostuvimos que ese accionar independiente del Poder Judicial que estableci lmites a las disposiciones de los poderes Ejecutivo y
Legislativo, junto a la utilizacin masiva y sin precedentes de la va del
amparo consagrado en el artculo 43 de la ley suprema, constituyen hoy
el aspecto ms sobresaliente de la difcil vigencia de los principios del
Estado de derecho en la realidad angustiante de nuestro pas.17
Y este cambio notable de la jurisprudencia, enderezado al estricto
cumplimiento de la misin del Poder Judicial para asegurar la vigencia
de la Constitucin nacional, es lo que ha significado finalmente este fallo de la Corte Suprema de Justicia en Provincia de San Luis.
16 Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 247:121. Dictamen del procurador general de la nacin doctor Sebastin Soler.
17 Vase nuestra obra Las emergencias ..., cit., nota 1, pp. 75-77.
278
4. Hacia un modelo democrtico y liberal

en materia de emergencia
En nuestra obra citada, al reclamar la subordinacin de las emergencias a la Constitucin, decamos al respecto:
Del anlisis precedentemente efectuado a lo largo de la historia institucional argentina surge de manera conclusiva que:
a) Como respuesta a las distintas emergencias sufridas se utilizaron diferentes institutos de emergencia, previstos, no previstos o prohibidos por
la Constitucin nacional.
b) El ejercicio de estos institutos produjo severas lesiones a nuestro
Estado de derecho, al orden constitucional, al sistema republicano y a los
derechos individuales.
c) En todos los casos observados de utilizacin de los institutos, el Poder Ejecutivo actu de manera exorbitante, profundizando el hiperpresidencialismo que hemos padecido.
d) El Poder Legislativo tambin fue responsable de estos desaciertos institucionales al actuar as, sea en forma activa como pasiva u omisiva, pues en algunos casos acompa las polticas del Ejecutivo, mediante la sancin de las leyes respectivas o al efectuar las delegaciones
en aqul, y, en otros casos, al no efectuar control poltico alguno de las
medidas, abdicando de sus funciones esenciales.
e) En cuanto al Poder Judicial, y salvo los casos excepcionales puntualizados, no se apreci un correcto y firme ejercicio de sus facultades
de control de constitucionalidad, lo que evidenci su falta de independencia y de cumplimiento de su rol como poder del Estado republicano.
Frente a este penoso diagnstico sobre la decadencia de nuestro Estado de derecho, somos de la opinin que urge subordinar los distintos tipos de emergencia e institutos a la ley suprema, conforme corresponde al
Estado constitucional y democrtico de derecho.
En tal sentido, queremos recordar especialmente las pautas de limitacin y control, sealadas desde hace aos por Germn J. Bidart Campos,
con base en la conciliacin entre la eficacia de los medios razonablemente elegidos para superar la emergencia y la proteccin de los derechos y
libertades individuales:
a) Previamente a la puesta en vigor de un instituto de emergencia o
a la adopcin de las medidas respectivas, el rgano de poder competente
debe efectuar una declaracin formal sobre la situacin de emergencia.
279
b) Es menester que esa declaracin as como la puesta en vigencia del

instituto de emergencia queden sujetos a control judicial de constitucionalidad.
c) Conviene que el rgano de poder exprese los motivos que fundamentan el acto declarativo de tales medidas, para que el control opere
de manera objetiva y razonable.
d) Debe fijarse la extensin temporal y territorial del instituto o de las
medidas de emergencia.
e) Debe subsistir integralmente el funcionamiento de los tres poderes
del Estado y mantenerse el control de constitucionalidad, pues la violacin de derechos producida por la emergencia tiene que ser judiciable, a
fin de respetar la tutela judicial efectiva.
En definitiva, pensamos que las emergencias y sus institutos deben
adecuarse a los principios y reglas de nuestro orden constitucional, liberal y republicano, y, en consecuencia, aunque el Poder Ejecutivo sea el
rgano que en la instancia tenga posiblemente mayor capacidad para
afrontar la situacin excepcional, ello no significa que el Congreso no
deba participar en la deliberacin y decisin de las medidas a adoptarse
y, adems, debe asegurarse especialmente la posibilidad de la revisin judicial para resguardar las garantas individuales y salvaguardar la supremaca constitucional.
Comprendemos que ello comporta un difcil equilibrio entre la legitimidad democrtica y la eficacia de las medidas destinadas a conjurar la
emergencia, pero ese es el desafo que hay que asumir, para no seguir
aplicando las frmulas del pasado, que han producido una ostensible declinacin de la supremaca constitucional. A esto ltimo se ha sumado
una notoria falta de eficacia para resolver las emergencias, que adems
de afectar la legitimidad democrtica, nos ha originado el pasar de una
emergencia a otra, en un estado de crisis permanente.1 8
Luego de esta sentencia, queremos confiar en el inicio del trnsito

hacia un modelo propio del Estado constitucional, democrtico y liberal
de derecho en materia de emergencias, que importe la superacin del
anterior modelo que nos rigiera durante dcadas, con tan lamentables
consecuencias observadas.19
Ibidem , pp. 80-83.
En la obra precedentemente citada, siguiendo a Gabriel L. Negretto, referimos la
distincin entre los dos modelos observados en materia de emergencia: el correspondiente al Estado democrtico, constitucional y liberal de derecho y el correspondiente a la
autocracia y el absolutismo (pp. 16-20).
18
19
280
5. La adecuada valoracin del amparo

Tal como lo vimos en el apartado III, 19, que titulamos El impacto
sociolgico del corralito y la profusin de amparos presentados en el
marco de una interpretacin constitucional dinmica, del considerando
52 de la sentencia emerge una adecuada valoracin del amparo como
garanta fundamental para el goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la ley suprema.
En este aspecto, es bien conocida la historia de esta garanta hasta su
consagracin constitucional en la reforma de 1994, en el artculo 43.
De tan importante cuestin, slo queremos destacar que en dicho
texto, siguiendo la opinin de acreditada doctrina y precedentes jurisprudenciales, se estableci de manera incuestionable la atribucin de los
jueces de declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funda
el acto u omisin lesiva.
Y esto, que resulta para nosotros esencial para asegurar la efectiva vigencia de los derechos fundamentales mediante el control de constitucionalidad, es lo que la Corte mediante su voto de mayora ha correctamente fallado.
Por ello declar la inconstitucionalidad del plexo normativo del corralito y posterior corraln, luego de hacer referencia a la enorme cantidad de acciones de amparo presentadas y a una interpretacin dinmica que no puede desentenderse de las condiciones polticas, jurdicas,
sociales y econmicas dominantes que imperan en la comunidad en un
momento dado. 2 0
Bajo nuestro punto de vista, el alto tribunal cumpli responsablemente con su alta y honrosa misin de ser tribunal de las garantas constitucionales, dando justa respuesta a los reclamos efectuados, en medio de
20 No podemos dejar de expresar que, aunque valoramos de una interpretacin dinmica y el recuerdo de los considerandos del clebre caso Kot, en este caso hubisemos
preferido una fundamentacin ms asentada en el artculo 43, ya que se trata de la norma suprema de directa aplicacin en el caso y que avanz de manera notable en la materia. Por otra parte, fue sancionada en fecha relativamente reciente, con una afinada
comprensin de las vicisitudes que tuviera el amparo en la legislacin y la jurisprudencia
anterior a la reforma constitucional. Y lo mismo expresamos en cuanto a la cita de Ihering en torno a que el derecho debe seguir los hechos, ya que como lo expresamos reiteradamente, aqu se trataba en esencia de la aplicacin lisa y llana de la letra y espritu
de la norma citada, para salvar la supremaca constitucional violada.
281
difciles circunstancias y luego de soportar fuertes presiones del Poder

Ejecutivo y la inaccin del Poder Legislativo.
Tal como lo habamos sostenido, el amparo result ser la garanta
constitucional a la que recurrieron miles de ahorristas para enfrentar en
los estrados judiciales las gravsimas consecuencias de esta emergencia
sin precedentes en su magnitud y profundidad. 21
La Corte fall rpidamente en Smith, el 1o. de febrero de 2002, la
inconstitucionalidad de la primera versin del corralito y luego, el 5 de
marzo de 2003 en este caso, ratific dicho enfoque, adems de declarar
la inconstitucionalidad de la segunda versin del mismo, como tambin
lo haban hecho jueces y camaristas federales.
En este largo y doloroso proceso de ms de 15 meses desde el dictado
del decreto de necesidad y urgencia 1570/2001, el Poder Judicial federal
fue dictando resoluciones y sentencias que, a pesar de la complejidad
del tema, encontraron en el amparo el mbito especfico y acertado para
impedir la continuidad de las violaciones de derechos producidas, tal
como lo prescribe el artculo 43 de la ley suprema.
Luego del fallo, el gobierno sigue dictando normas en esta materia
que ha promocionado como de apertura del llamado corraln ---- que
por razones de brevedad no analizamos----, pero que no han impedido la
continuidad de la presentacin de nuevas acciones de amparo, puesto
que las violaciones a los derechos de los ahorristas todava continan.
En similar lnea de pensamiento a la que exponemos, Augusto M.
Morello ha expresado al comentar este fallo:
Si nos preguntramos cul es el papel de la justicia en el mundo que viene, conforme a los nuevos reclamos, al factor tiempo, a una sociedad informada y participante que est atenta a la juridizacin de las relaciones
y problemas y a la dinmica de los fenmenos que atrapa el derecho y el
21 Cfr. Hernndez, Las emergencias..., cit., nota 1, p. 132. En este considerando 52 del
fallo de la Corte se indica el nmero de 100,000 amparos. Por nuestra parte, al referirnos
a este tema, en la nota 35 (pp. 132 y 133 de la obra citada), sostuvimos, siguiendo un
informe de La Voz del Interior publicado en su edicin del 25 de julio de 2002, en su p.
5-A, que se habran presentado hasta dicha fecha aproximadamente 200,000 amparos en
el pas, de los que en 59,385 casos se haban ordenado medidas cautelares por parte de
los distintos jueces federales. Asimismo, en la nota se indicaba el monto de las medidas
cautelares, que en un altsimo porcentaje (de ms del 80%) no excedi los 100,000 pesos, lo que adems demostraba el impacto sociolgico del corralito en los sectores econmicamente medios o medios bajos de nuestra poblacin.
282
principio de la seguridad jurdica, el plafn de las garantas se ha extendido y profundizado. Entonces, recuperar la confianza bsica de la comunidad en las instituciones de la justicia y en la efectividad de los derechos
humanos, en lo esencial y atado al sistema de las tcnicas instrumentales
que deben adoptarse. En esa empresa tiene ganado espacio suficiente el
amparo. La gente lo elige y prueba con familiaridad; as actu en la arena del corralito, en el vendaval del 2002.2 2
6. Los lmites a la utilizacin de los decretos de necesidad

y urgencia cuando se ha producido la declaracin de emergencia
por el Congreso y se ha efectuado la delegacin legislativa
Consideramos de enorme importancia este aspecto del fallo, en que
la Corte interpreta acabadamente la letra y sobre todo el espritu de la
reforma constitucional de 1994, que intent limitar al Poder Ejecutivo
en la utilizacin de estos institutos de emergencia, a travs de los artculos 76 y 99, inciso 3, ya que una de sus ideas fuerza fue la modificacin de nuestro hiperpresidencialismo.
No debe olvidarse que ya la Corte Suprema haba admitido por parte
del Poder Ejecutivo el ejercicio de la legislacin delegada en el caso
Delfino en 1927 y los decretos de necesidad y urgencia en el caso Peralta en 1990, por lo que la sancin del Constituyente en la ltima
convencin tuvo el propsito recin referido, que ahora con este fallo
encuentra su correcta y fiel interpretacin y aplicacin.
Debe ponderarse muy especialmente este notable avance que produce
la Corte Suprema pese a la actitud del Congreso, que eludi el cumplimiento de sus obligaciones republicanas de control, ya que:
22 Cfr. Morello, Augusto M., Reconocimiento del amparo, en J. A. del 23 de abril de

2002, Suplemento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Buenos Aires, LexisNexis,
p. 48. Y as finaliza el artculo el gran jurista: El eplogo apunta a un clido elogio del
amparo que irradia seguridad al arsenal del derecho procesal, para que, con realismo y
sensibilidad, se muestre renovado, servicial y efectivo, muy lejos de ser una caja vaca.
Es muy alta y noble la causa a la que est destinada a servir como para reducirlo a lo
excepcional. Mostrar de continuo los magnficos reflejos de tutela pronta y efectiva si se
lo interpreta ----como lo ha hecho en el caso la Corte Suprema---- con la libertad suficiente y el espritu con el que fue pensado, desde la Constitucin.
283
a) Efectu delegaciones legislativas tan amplias, como mediante las leyes 25.414 y especialmente la 25.561, que han merecido serios
cuestionamientos constitucionales.
b) No reglament la reforma constitucional en esta materia y, en consecuencia, no puso en marcha la Comisin Bicameral Permanente
para el control de esta legislacin delegada y la vinculada a los decretos de necesidad y urgencia.
c) No control adecuadamente los decretos dictados luego de la reforma y, en particular, en este ltimo periodo posterior a la sancin de
la Ley de Emergencia 25.561.
En particular, la implementacin seudojurdica de la confiscacin de
los depsitos bancarios y financieros fue efectuada por una profusa, confusa y contradictoria normativa que import el dictado de decretos de
necesidad y urgencia, decretos por legislacin delegada, decretos, resoluciones ministeriales y circulares del Banco Central, que produjeron una
ostensible y grosera violacin de derechos individuales y del sistema republicano.
Este avance inconstitucional del Poder Ejecutivo y de funcionarios de
inferior jerarqua que no encontrara la adecuada reaccin por parte del
Poder Legislativo, finalmente fue contrapesado por el correcto accionar
del Poder Judicial, que salv la supremaca constitucional y su sistema
republicano.
Queda ahora fijado por este fallo que cuando se ha producido una
delegacin legislativa por una emergencia, no puede el Poder Ejecutivo:
a) Acudir al dictado de decretos de necesidad y urgencia por esa misma emergencia, y
b) Excederse en dicha atribucin, mediante la falta de respeto estricto
de los lineamientos establecidos en la legislacin delegante por el
Poder Legislativo.
Se ha tratado, entonces, de una correcta interpretacin sistemtica y
teleolgica de la Constitucin nacional con base en los artculos 76 y 99,
inciso 3. 23
23 T ambin ha merecido una valoracin positiva este aspecto del fallo por parte de
Nstor P. Sags, en su artculo Oposicin entre un decreto de necesidad y urgencia y
una ley de delegacin legislativa, en el Suplemento de la Jurisprudencia de la Corte Supre-
284
7. La invocacin de la doctrina de los actos propios

De este fallo tan importante, que se destaca por su ejemplar argumentacin y razonamiento jurdicos, no nos deja de sorprender la lectura del considerando 22, que hace referencia a una eventual aplicacin
de la doctrina de los actos propios y que de alguna manera altera el desarrollo lgico y la claridad del discurso, aunque de manera transitoria.
Nosotros queremos interpretar dicho considerando como una advertencia a un posible futuro acuerdo entre la provincia y el gobierno federal, en este caso concreto, que signifique la aplicacin de dicha teora al
tratarse de dos personas jurdicas pblicas que acuerdan voluntariamente modificar las bases sentadas por este fallo para el cumplimiento del
mismo.
Es que, por otra parte, en el punto II de la parte resolutiva del fallo,
en el considerando 55, se hace lugar al reintegro a la provincia de la
diferencia entre los 1,40 pesos reconocidos por cada dlar y su valor en
el mercado libre segn la fecha efectuada de las extracciones.
En consecuencia, nosotros entendemos que dicha doctrina slo se
podra aplicar a este caso, en que actan dos gobiernos del Estado federal, pero que en modo alguno se puede intentar en una eventual interpretacin futura de la Corte Suprema o de otros tribunales, la extensin
de este enfoque a las causas de los ahorristas comunes.
Es que aqu es donde deben comprenderse las diferencias existentes
entre la provincia y un ahorrista particular, como lo sealara en su dictamen el procurador general de la nacin.
Resulta evidente que la gran mayora de los ahorristas comunes no
pudo ni puede tener el asesoramiento y la informacin que tiene un Estado provincial. Y por eso a ellos no se les puede aplicar la doctrina de
los actos propios en el caso de que hubieran resuelto aceptar los bonos
que se ofrecan o el retiro de los fondos a un precio de sus dlares que
no era el del mercado libre.
ma de Justicia de la Nacin, cit., nota anterior, pp. 58-62. Vase, adems, el comentario
de Mara A. Gelli titulado El caso Provincia de San Luis c/Estado Nacional: entre el
debido proceso adjetivo y el control de razonabilidad, en el Suplemento citado en la
nota 22, pp. 41-45.
285
sta es, por consiguiente, la jurisprudencia que se viene fijando en los

juzgados federales de Crdoba de primera instancia, que siguen el criterio de la Cmara Federal, cuya sala B, en el caso Cabido, Marcelo
c/PEN y otros s/Amparo, de fecha 23 de diciembre de 2002, con votos
de los magistrados Jos Alejandro Mosquera y Luis Rueda, expresara:
...que las particulares caractersticas de este proceso que vive nuestro
pas, y la abundante y cambiante normativa que se ha sucedido desde la
fecha de la nota aludida hasta la actualidad, impiden se pueda juzgar el
proceder del amparista incurso en la teora de los actos propios, atento
que las variantes circunstancias e inseguridad reinante impedan el cabal
conocimiento del devenir de los acontecimientos...
Que en esta lnea de pensamiento, queremos sumar los siguientes argumentos:

a) La doctrina de los actos propios no se debe aplicar, ya que las condiciones iniciales del contrato entre los bancos y los ahorristas fueron modificadas unilateralmente por el Estado, en perjuicio de estos ltimos. En consecuencia, no se mantuvo la situacin jurdica
preexistente, que es el primero de los requisitos indicados para la
aplicacin de esta doctrina por parte de la Comisin 8 de las IX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil.2 4
b) Porque quienes suscribieron los bonos o retiraron los depsitos aceptando el despojo de su valor, no tenan clara conciencia e informacin sobre la ilegitimidad de las medidas ni la inconveniencia de lo
que hacan, por la situacin creada por la seudolegislacin del corralito y las presiones recibidas por parte del gobierno, que fueron
multiplicadas en sus efectos nocivos por algunos medios de comunicacin masiva. En este aspecto, los ahorristas carecieron de la libertad requerida para la validez de estos actos.25
24 Dichas Jornadas fueron realizadas en Mar del Plata, en 1983, con la enunciacin de
los siguientes requisitos para la invocacin de esta doctrina de los actos propios: a) Una
situacin jurdicamente preexistente; b) una conducta del sujeto jurdicamente relevante y
eficaz, que suscite en la otra parte una expectativa seria de comportamiento futuro; c) una
pretensin contradictoria con esa conducta atribuible al mismo sujeto.
25 Marcelo J. Lpez Mesa ( La doctrina de los actos propios en la jurisprudencia, Buenos
Aires, Depalma, 1997, p. 115) expresa que no se puede aplicar la doctrina de los actos
286
c) Porque adems no hubo acto o negocio jurdico, ya que la voluntad

de los ahorristas fue viciada, no hubo licitud alguna y no se tuvo
un fin jurdico inmediato, atento la grosera inconstitucionalidad de
todo este proceso vinculado a la confiscacin de los depsitos.2 6
d) Porque tampoco existi identidad de sujetos actuantes en ambas situaciones, por cuanto quienes originariamente contrataron las condiciones de los depsitos a plazo fijo fueron los ahorristas y los bancos, y luego quien modificara la situacin fue el Estado. 27
e) Porque no se puede valorar al silencio como manifestacin de voluntad, al no haberse efectuado por los ahorristas la reserva de derechos.2 8
f) Porque tambin se puede invocar el vicio de la lesin, al hallarse
ausente el principio de la buena fe.2 9
propios ...cuando no existiese para el agente otra opcin que realizar el acto, por carecer
de libertad real y efectiva de rehusarse a ello.
26 Vase, al respecto, la clara fundamentacin que desarrollara el gran jurista Alfredo
Orgaz al analizar el concepto de acto o negocio jurdico en su clsica obra Hechos y actos
o negocios jurdicos (Buenos Aires, Zavala, 1963, pp. 54 y ss.). Asimismo, el destacado
civilista espaol Luis Dez-Picazo indica que: ...los actos propios han de ser jurdicamente eficaces, y si por cualquier causa no lo fueran, el que los realiz puede impugnarlos.
Se puede venir contra los actos propios, cuando son invlidos (La doctrina de los actos
propios, Estudios de derecho comparado, Barcelona, Ariel, 1951, p. 201).
27 En este sentido, vase el anlisis efectuado por Alejandro M. Azvalinsky y Gabriel
A. Scaglia en el comentario al fallo titulado Inaplicabilidad de la doctrina de los actos
propios e invocabilidad de la lesin por parte de los ahorristas que recuperaron pesos,
Suplemento..., cit., nota 22, p. 26.
28 ste es otro argumento sostenido por Azvalinsky y Scaglia (ibidem , pp. 29 y 30),
quienes expresan que no es justo otorgar en este caso tanto valor al silencio, ya que
aqu se presentan circunstancias que obligan al anlisis particular: diferencia de potencialidad negocial (en los Principios de Unidroit se lo llama excesiva desproporcin, artculo 3.10); dentro del elemento subjetivo del lesionado se incluye: dependencia, afliccin econmica o necesidades apremiantes, falta de previsin, ignorancia, inexperiencia
o falta de habilidad en la negociacin, los cuales se engloban en el comentario al artculo, en el concepto de posicin negocial desigual.
29 T ambin este argumento es invocado por Azvalinsky y Scaglia, quienes opinan que
configurado el vicio de lesin, la vctima puede pedir judicialmente la nulidad de lo actuado o el reajuste equitativo de las prestaciones; pero si pidiese lo primero, el demandado podr ofrecer el reajuste, salvando la validez del acto. Entendemos que aqu el nico
reajuste posible consiste en la restitucin de las diferencias debidas ( ibidem , pp. 30-33).
287
8. La aplicacin de esta jurisprudencia a otros ahorristas

De acuerdo a los principios de nuestro sistema de control de constitucionalidad, el fallo ha resuelto este caso concreto iniciado por la provincia de San Luis.
Pero resulta evidente que esta sentencia por su extraordinaria importancia ha establecido un valioso cambio en la jurisprudencia convalidatoria de la legislacin de emergencia econmica, que debe ser mantenido por la Corte y seguido por los tribunales inferiores.
En este sentido, nosotros no dudamos en afirmar que estos criterios
son de plena aplicacin a los miles de juicios de amparo que se estn
tramitando por parte de los dems ahorristas, pues su situacin es muy
similar a la de la provincia de San Luis, ya que en todos los casos se
produjo una confiscacin de los depsitos bancarios o financieros, con
grave lesin del derecho de propiedad y la seguridad jurdica.
Pero dicha situacin no es idntica, por cuanto en el caso de los
otros ahorristas, las lesiones producidas a sus derechos individuales han
sido ostensiblemente mayores, llegando en algunos casos a la afectacin
de los derechos a la salud y a la vida, por lo que se hace ms urgente,
enrgico e imperioso el accionar del Poder Judicial en defensa de dichos
derechos reconocidos en la ley suprema.
Aunque todava no ha terminado esta ominosa pgina de nuestra
historia, reiteramos que la lucha de cientos de miles de argentinos encontr adecuada respuesta en el Poder Judicial federal, que supo cumplir con su misin republicana de controlar a los otros poderes del Estado y asegurar la vigencia de la Constitucin nacional. Esto nos refuerza
la esperanza y conviccin en la lucha por el derecho, para reconstruir
espiritualmente nuestra nacin y superar la decadencia en que nos encontramos.
288
El pro c e s o de e je c uc i n
de s e nte nc ias c o ntra e l Es tado
To m s HUTCHINSON
Ordenar que en un caso concreto las cosas vuelvan a su primitivo estado, ordenar positivamente
algn acto, no es ciertamente administrar sino
que es consecuencia natural del ejercicio de la
jurisdiccin... En cuanto a la resolucin del caso
particular, rige el derecho comn segn el cual
la sentencia del magistrado tiene plena fuerza
coactiva, ordenando tanto el hacer como el no
hacer; y en principio ninguna nocin justifica
una excepcin en favor de la administracin pblica... Negando el imperium a la iurisdictio, es
decir, negando la posibilidad de que la sentencia
sea ejecutable incluso por la fuerza, podra uno
preguntarse a qu se reducira la garanta tan solemnemente conferida al ciudadano. Al particular que ha ganado un litigio contra la administracin no le quedar otro consuelo que un trozo
de papel del que, entre tanto, no podr hacer
uso alguno.
V. E. ORLANDO *
S UMARIO: I. Preliminar. II. La ejecucin de sentencias contra

el Estado y la separacin de poderes . III. Ejecucin de sentencias firmes. IV. Proceso de ejecucin . V. Efectos ejecutivos de
la sentencia. VI. Excursus acerca del carcter declaratorio de la
sentencia contra el Estado. VII. Formas de cumplir con la sentencia . VIII. Inejecucin o ejecucin anormal de las sentencias.
IX. Sentencias que condenan al pago de sumas de dinero en el
orden nacional. X. C onclusin. XI. Anexo.
* Principios de derecho administrativo, Madrid, INAP, 1978, p. 262.

TOMS HUTCHINSON
I. Preliminar
No sera efectivo el servicio de justicia si el mandato de la sentencia
pudiera no ser cumplido por el perdidoso. Hacer ejecutar lo juzgado es
una consecuencia del derecho a la tutela judicial efectiva.1 La funcin
judicial consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. 2
Por medio del proceso, que no tiene por finalidad crear derechos sino
tutelarlos, el Estado hace valer el derecho frente a la conducta que est
en pugna con l, y lo hace no slo a travs de la declaracin judicial
que se expresa en la sentencia sino, fundamentalmente, mediante su
ejecucin.3 Los procesos de conocimiento permiten poner fin al litigio determinando con certeza el derecho, pero con ello no se agota la funcin jurisdiccional. No se restablece la paz social por el simple hecho de haber reconocido
el derecho de una de las partes a determinada prestacin. Si el vencido en el
proceso de conocimiento no cumple, habr que obligarlo a cumplir. En otras
palabras, si no ejecuta voluntariamente la sentencia habr lugar a la
ejecucin forzosa.
Debilitado sera un ordenamiento procesal administrativo si la sentencia que acoge la pretensin del particular pudiera ser incumplida o
cumplida a su antojo por el Estado, y cabra poner en duda la eficacia
del control judicial,4 debido a que ste no lograra sus efectos si no asegurara adecuadamente la ejecucin de las decisiones en que se concreta.5
El momento actual del proceso de ejecucin de sentencias contra el
Estado, tanto nacional como provinciales, puede definirse, en general,
como de crisis (especialmente en lo que hace a la ejecucin de senten1 Que comprende no slo el poder acceder a la justicia, exigir y obtener una sentencia que decida la cuestin, sino que lo resuelto sea llevado a efecto.
2 Ms adelante (apartado VII, 2, B, b) explicaremos el alcance de hacer ejecutar lo
juzgado. En principio, la ejecucin de las sentencias corresponde, por ejemplo, al rgano
que hubiera dictado o no dictado el acto objeto de la pretensin. El artculo 83 del Cdigo bonaerense (ley 2961) dice: ...disponiendo que se ordene a los funcionarios que
deben intervenir en la ejecucin, que procedan de acuerdo....
3 Wach, Adolf, Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires, Ejea, 1977, pp. 24 y ss.
4 Desde el punto de vista terico, un sistema jurisdiccional que no es capaz de asegurar la sancin de sus imperativos est desprovisto de la autoridad propia de la jurisdiccin (Vedel, Georges y Devolv, Pierre, Droit Administratif, 9a. ed., Pars, Presses Universitaires de France, 1984, p. 94).
5 Sarria, Consuelo, Derecho procesal administrativo , pp. 70 y 71.
290
EJECUCIN DE SENTENCIAS CONTRA EL ESTADO
cias de condena de dar sumas de dinero contra el Estado), pues es hoy

uno de los ms complejos que tiene planteado el sistema de justicia administrativa. Actualmente el tema presenta notables paradojas y opiniones encontradas en el momento de buscar una solucin a una situacin
que es altamente insatisfactoria. Esa crisis fue apareciendo poco a poco,
pero de forma generalizada,6 y merece la pena que la desarrollemos sucintamente.
Vamos a analizar el tema de la ejecucin de sentencias contra el Estado nacional, pero antes, quiero partir de un principio que me parece
fundamental: la ejecutoriedad de las sentencias tiene aval constitucional,7 ya que el derecho a la ejecucin de las sentencias de condena contra el
Estado se encuentra implcito en el derecho a la tutela judicial efectiva (artculo 75, inciso 22, al remitir al Pacto de San Jos de Costa Rica, artculo
8.1), pues ella no sera efectiva si se limitara al solo acceso a la justicia o
culminara con la determinacin de los derechos u obligaciones. La garanta
de que la sentencia debe ser ejecutada ha sido consagrada, en cierto aspecto,
por alguna Constitucin provincial;8 la derogada Constitucin bonaerense lo
estableca expresamente. 9
El juez no slo es el que juzga, sino tambin el que manda, pues es
aquel cuyo juicio tiene la eficacia del mandato .
II. La ejecucin de sentencias contra el Estado

y la separacin de poderes
Cuando se habla de la ejecucin de sentencias contra el Estado, hay
que analizar dos datos constitucionales: el de la tutela judicial efectiva,
a que me he referido precedentemente, y el de las reglas de la separacin
de poderes.
6 Hutchinson, Toms et al., Reforma del Estado. Ley 26.696 , Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1990, pp. 249 y ss.
7 Fiorini, Bartolom, Qu es el contencioso?, Buenos Aires, Depalma, reimp. de 1997,
p. 319.
8 T al el caso, por ejemplo, del inciso d del numeral 2 del artculo 207 de la Constitucin de la Provincia de Ro Negro.
9 El artculo 159 de la Constitucin de 1884 ----vigente a la poca de sancionarse el
Cdigo---- estableca que: En las causas contencioso administrativas la Suprema Corte
de Justicia tendr la facultad de mandar cumplir directamente sus sentencias.... Como
puede apreciarse, no toda reforma constitucional resulta ms garantista que la reformada.
291
TOMS HUTCHINSON
Adelanto que el de la ejecucin de sentencias es uno de los puntos

ms importantes del equilibrio constitucional. Todos sabemos que la separacin de poderes1 0 es el principio que caracteriza al Estado constitucional
en las democracias surgidas de las revoluciones inglesa del siglo XVII y francesa y norteamericana del siglo XVIII, a partir de las ideas de Cromwell,1 1
Locke,1 2 Montesquieu13 y Rousseau. 14
Sin embargo, la aplicacin de tal principio no ha sido uniforme,1 5
aunque existe una lnea interpretativa que tiende al anlisis funcional
de los poderes del Estado ----Duguit, Carr de Malberg, Jze, Jellinek,
Mayer----, 1 6 y desde una postura nueva, Merckl. 1 7
Qu es lo que ocurre con las reglas constitucionales que se refieren
a los poderes ---- especialmente al Ejecutivo y al Judicial---- cuando la administracin incumple una sentencia? Debemos partir del principio de
que el cumplimiento de una sentencia significa: en primer lugar, el sometimiento pleno a la ley y al derecho ----el sometimiento de la administracin a la ley en caso de conflicto debe traducirse en el cumplimiento de
10 Los revolucionarios franceses hicieron de la separacin de los poderes uno de los
elementos esenciales de las garantas de los derechos de los ciudadanos (el artculo 10 de
la Declaracin de Derechos de 1789 dice: Carece de Constitucin toda sociedad en la
que no se garantice el respeto de los derechos o en la que no se establezca la separacin
de los poderes).
11 Cromwell, O., Instrument of Government, 1653.
12 Locke, J., Two Treatises of Government, 1690.
13 Secondat, Ch., Baron de la Brede et de Montesquieu, Lesprit des lois , 1748.
14 Rousseau, J. J., Du contrat social ou principes du droit politique, 1762, y Discours sur
lorigine de lingalit parmi les hommes, 1795.
15 En el constitucionalismo norteamericano ----la declaracin de derechos de Maryland (1776) y Virginia (1776); la Constitucin de Georgia (1777); la declaracin de derechos de New Hampshire (1783)---- y desde la exgesis que hizo Madison (en El Federalista, nm. 47) de Lesprit des lois, el sistema se basa en la interrelacin y el mutuo
control de los poderes.
16 Len Duguit (Trait de Droit Constitutionnel, Pars, E. De Boccard, 1911, vol. I, pp.
350 y ss.) criticaba la concepcin del poder del Estado como partes desmembradas. En
parecido sentido Carr de Malberg, Raymond, Contribution la thorie gnrale de ltat,
Pars, Centre National de la Recherche Scientifique, 1975, vol. II, p. 26; sostenindose
que los poderes o funciones del Estado han de definirse por referencia a los fines del
Estado o a su objeto (Mayer).
17 Merckl, A., Teora general del derecho administrativo, Mxico, Editora Nacional,
1980, p. 32; que siguiendo a Kelsen entiende que no hay ms que dos funciones jurdicas: la creacin y la aplicacin del derecho, aunque precisa que la diferencia entre ambas
funciones es simplemente relativa.
292
la sentencia, que es la interpretacin definitiva del ordenamiento jurdico---- . 18 El incumplimiento constituye una fractura en la Constitucin
(rompe las reglas del juego constitucional). 19 Si la autoridad administrativa ha sido quien no ha cumplido voluntariamente la sentencia, ante la
ejecucin judicial no estaramos frente a un caso de intromisin judicial
en las operaciones de la administracin, sino en el supuesto inverso: en
la intromisin de la administracin en la ejecucin de un acto del Poder
Judicial. 20
Las reglas constitucionales de las relaciones entre los poderes (o funciones) tienen ciertas exigencias. Una de ellas es el cumplimiento de las
sentencias judiciales por todos los sujetos de derecho (inclusive la administracin).
Cabra concluir con De Otto que en realidad puede decirse ms bien
que la atribucin de valor vinculante a la jurisprudencia es el nico medio de mantener la propia separacin de poderes,2 1 ya que los tribunales
tienen encomendada la forma de asegurar, de manera irrevocable, el cumplimiento del orden jurdico, lo que implica, ...en su manifestacin ms simple...
ejecutar forzosamente la conducta debida que no se llev a cabo voluntariamente. 22
Los principios constitucionales permiten afirmar que se ha atribuido
al Poder Judicial la misin de garantizar el cumplimiento de las reglas
de juego constitucionales, teniendo por misin restablecer el equilibrio
que se ve alterado por el incumplimiento de la sentencia. De aquellos
principios pueden colegirse reglas o guas que permiten arbitrar respuestas concretas para afrontar la fractura de las reglas de juego constitucionales.
18 Si los recipiendarios del mandato de actuar no cumplen tales rdenes, se viene
abajo todo el sistema constitucional, todo el programa de convivencia y la Constitucin
se convierte en una hoja muerta... (Nieto Garca, Alejandro, La inactividad material de
la administracin: veinticinco aos despus , Documentacin Administrativa, 1986, p. 20,
nm. 208).
19 En virtud del principio de legalidad, la administracin no slo est sometida a la
ley (rectus: al bloque de constitucionalidad) sino tambin a las decisiones judiciales ----interpretacin definitiva de la ley----.
20 Jze, Gaston, Force de la chose juge pour les agents publics autres que les tribunaux (comentario al arrt Abb T oesca de 1919), Revue de Droit Public, 1919, p. 311.
21 De Otto, Ignacio, Derecho constitucional. Sistema de fuentes , Barcelona, Ariel, 1987,
p. 302.
22 Id., Estudios sobre el Poder Judicial, Madrid, Ministerio de Justicia, 1989, pp. 25 y 26.
293
TOMS HUTCHINSON
En nuestro pas, la regla de la separacin de poderes en modo alguno

se entendi como un impedimento para que los jueces pudieran ejecutar
las sentencias contra el Estado. Si bien las sentencias contra el Estado
nacional tuvieron, a partir de 1900, el carcter de declaratorias, ello no
ocurri en las provincias ---- vase apartado VI----. El Cdigo bonaerense
----que data de 1906---- elabor un procedimiento de ejecucin de las
sentencias en caso de que no las cumpliera voluntariamente el Estado
provincial,23 al que siguieron muchos cdigos provinciales y ltimamente
el de la ciudad de Buenos Aires (artculos 392-498).
El contenido, alcance y efectos de la sentencia es el elemento esencial a partir del cual se construye el proceso de ejecucin forzosa, ya que
la base de ste es el contenido obligatorio de la sentencia a ejecutar.
III. Ejecucin de sentencias firmes

Una vez firme la sentencia, es necesario dar cumplimiento al segundo
cometido de la justicia: hacer ejecutar lo juzgado. De nada sirve haber
obtenido un resultado positivo en la sentencia si despus no se dispone
de los medios necesarios para el adecuado y fiel cumplimiento de la
misma.
Las sentencias deben cumplirse en sus propios trminos, estando las
partes vencidas obligadas a cumplirlas en las formas y trminos que en
aqullas se consignen.2 4
23 El artculo 82 del Cdigo bonaerense expresa que ...la parte vencedora en el juicio
podr pedir que el tribunal mande cumplir directamente su resolucin; el artculo 83
dispone: Dentro de los tres das siguientes a la presentacin... la Suprema Corte har
saber... que va a proceder a mandar ejecutar su sentencia, disponiendo que se ordene a
los funcionarios que deben proceder de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 159 de la
Constitucin (vigente a la poca) , mientras que el artculo 84 dice: Tres das despus
y sin necesidad de nuevo requerimiento... la Corte dictar un auto mandando que el o
los empleados correspondientes procedan a dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia, determinando expresa y taxativamente lo que cada funcionario deba hacer y el
trmino en que deba verificarlo. El Cdigo de Salta posee disposiciones similares (artculos 76, 77 y 78). Vase lo que decimos en las notas 53-56, 58 y 59.
24 Con una tcnica legislativa respetuosa a ultranza de la separacin de poderes, el
artculo 146 del Cdigo Contencioso Administrativo y T ributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires ----en adelante CCATCBA---- establece que en las sentencias que se
refieren a actos administrativos, si la sentencia acoge la pretensin puede: a) anular total
o parcialmente el acto impugnado (lo que significa que no puede modificarlo o sustituirlo
ni aun con carcter excepcional); b) disponer el restablecimiento de la vigencia del acto
294
Por cierto, las que se ejecutan son las sentencias estimatorias de la

pretensin del particular; las sentencias desestimatorias no producen,
por regla general, otro efecto que el de mantener el acto, disposicin o
actuacin administrativa recurrida, debiendo no obstante entenderse
que en tales supuestos la sentencia se ejecuta conservando la conducta
impugnada. 25
IV. Proceso de ejecucin

1. Pretensin
La ejecucin de lo decidido en la sentencia es un proceso que tiene
por objeto una pretensin que se satisface si el juez realiza un conducta
fsica que es distinta a una mera declaracin, pues provoca un cambio
en la situacin existente entre las partes; un cambio fsico, real o material.
2. Sujetos
A. rgano judicial
La competencia para intervenir en el proceso de ejecucin corresponde al tribunal que intervino en el proceso que culmin con la sentencia
que se ejecuta. En general, en materia contencioso administrativa son
los mximos tribunales de cada provincia.2 6
o contrato cuya extincin motiv el ejercicio de la accin, y c) hacer lugar, si fueron

reclamados, al pago de los daos y perjuicios.
25 Si la sentencia es confirmatoria de la legitimidad del acto, queda excluida toda posterior posibilidad de revocacin por causa de ilegitimidad por parte de la administracin.
26 En la nacin, la decisin de las causas contencioso administrativas corresponde al
fuero contencioso administrativo (primera y segunda instancia); lo propio ocurre en la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires. En el mismo sentido han organizado su actual sistema las provincias de Tucumn ----interviene una cmara con asiento en San Miguel de
T ucumn----, Crdoba ----que establece que resuelven la cuestin las cmaras: una especializada en la ciudad capital, y en el resto de los departamentos judiciales, la misma
cmara que interviene en los procesos civiles----; Santa Fe, con dos Cmaras especializadas ----una en Santa Fe y otra en Rosario----, y Salta, en la que existe un juez en primera
instancia con asiento en la ciudad de Salta. La provincia de Buenos Aires tambin intenta crear un fuero especializado.
295
TOMS HUTCHINSON
Debe distinguirse el rgano al que se le atribuyen las facultades para

hacer cumplir la sentencia (el rgano judicial que fiscaliza el cumplimiento de lo decidido) y el rgano encargado materialmente de dicha
ejecucin (esto es, el encargado del cumplimiento real y efectivo): el ejecutor material de la sentencia (que muchas veces es un rgano administrativo).
B. Legitimacin activa
El proceso de ejecucin procede a instancia de parte ---- no lo efecta
el tribunal de oficio----. Est legitimada la parte que obtuvo sentencia
favorable, pero tambien es cierto que los efectos de la sentencia pueden
extenderse tambin a quienes no han sido partes en el proceso. 27 La
sentencia en la pretensin de interpretacin tambin tiene alcance erga
omnes (Corrientes, artculos 86 y 93; Entre Ros, 73, y Formosa, 73). La
ejecucin en estos casos consiste en observar por el Estado la interpretacin del tribunal en las posteriores actuaciones. Sin perjuicio de la
discusin de la doctrina a la que hacemos referencia en la nota 27 y en
el Anexo, cabe decir que, en principio, en el caso de la sentencia estimatoria de un acto de alcance individual, los efectos son para los intervinientes en el proceso. Sin embargo, en esta materia las cuestiones no
son tan simples. As declarada judicialmente la invalidez del acto administrativo respecto del demandante (supongamos un perdidoso en un
concurso o cualquier otro proceso de seleccin) implica la virtual desaparicin del acto nulo del mundo jurdico. Ello, sin duda, tiene efectos
respecto de los terceros (el que gan el concurso, desde luego, pero
tambin alcanza a los dems perdidosos aunque no hayan impugnado el
acto). Ello no contrara, en principio, la regla de la relatividad de los
efectos de la sentencia,2 8 al igual que en el derecho privado, pero esta
regla no impide que los terceros, especialmente el ganador del concurso
27 En los casos de sentencias estimatorias de la pretensin procesal administrativa; al
respecto vase el apartado XI. Anexo.
28 Los efectos consolidados no pueden afectarse. Siguiendo con el ejemplo, supongamos que el concurso es docente. Si el ganador se hizo cargo de la ctedra, dict clases,
aprob y desaprob alumnos, etctera, esos efectos no se alteran; el cobro de sus salarios
(por tareas realizadas ----de lo contrario habra enriquecimiento injusto del Estado----) , la
promocin de los alumnos, no se ven afectados por la nulidad. Por eso la conclusin de
que los efectos del acto nulo son retroactivos sufre alguna mengua en la materia.
296
----que, si no fue parte en el juicio la sentencia no tiene respecto a l el

efecto de cosa juzgada----, deban tomar como un hecho que la relacin
entre ellos y la administracin, por medio del acto que los vinculaba a
sta, ha desaparecido. Por tanto, el efecto relativo de la cosa juzgada no
impide que la invalidez del acto administrativo individual que afectaba
al particular29 deba ser tomada en cuenta y tenga efectos en relacin a
terceros, sean ellos la administracin u otros particulares.
Las sentencias desestimatorias, en principio, tienen slo efecto entre
los litigantes; decimos en principio, pues sin duda alguna que el precedente ser de indudable valor para los que puedan verse involucrados
en un juicio similar ----verbigracia, una pretensin de lesividad desestimada servir de precedente para casos similares----. Por lo que, indirectamente, la decisin alcanza a terceros en similar situacin, mientras
que las estimatorias pueden extender los efectos a terceros no litigantes, que pueden verse beneficiados o perjudicados por el pronunciamiento. 30
A diferencia de la ley espaola3 1 en la que, admitida la extensin ultra partem de las sentencias, se ha reconocido legitimacin a quienes
sin haber sido parte en el proceso se encuentran en idntica situacin a
los que obtuvieron la sentencia favorable,3 2 en nuestro pas, creemos que
29 Los efectos de las sentencias estimatorias en relacin con la pretensin formulada
por la actora, lgicamente, dependen del contenido de la pretensin. As: a) cuando la
pretensin consistiera en declarar la invalidez del acto, as lo dispondr y declarar la invalidez total o parcial, segn proceda, del acto; b) si la sentencia condena a la administracin, sea a la emisin o realizacin de un acto, bien a la prctica de una actuacin
jurdicamente obligatoria, la sentencia podr establecer plazo para el cumplimiento; c) si
se hubiese pretendido el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada, el
decisorio reconocer dicha situacin y adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento pleno de aqulla; d) en el caso de que la pretensin est encaminada a un supuesto de inactividad de la administracin, la sentencia dispondr que cese aqulla, disponiendo que la administracin cumpla o realice la prestacin o acto que proceda; e) si
se trata de una va de hecho, dispondr que se modifique la actuacin impugnada estableciendo que la administracin adecue su actuacin a derecho, y f) en el supuesto de
resarcimiento de daos y perjuicios reconocer el derecho del actor al mismo, indicando
quin est obligado a resarcir.
30 Por ejemplo, las sentencias que invaliden un acto producirn efectos para todas las
personas afectadas por el acto.
31 Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa espaola nm. 29, del 13 de julio de 1998, artculo 86.
32 T ribunal Supremo Espaol, sala 5a., 29 de noviembre de 1985.
297
TOMS HUTCHINSON
con acierto, no se admite legitimacin a todos los que tuvieran inters,

sino slo a aquel o aquellos que obtuvieron el fallo favorable.
C. Legitimacin pasiva
Slo aquel o aquellos que fueron condenados (codemandados o coadyuvantes) son los obligados a ejecutar la sentencia. No podra admitirse
la ejecucin a personas que no fueron parte en la fase declarativa, aunque pueda producir efectos en ellos.33
V. Efectos ejecutivos de la sentencia

1. Consideraciones generales
Las normas de los cdigos respectivos suelen establecer que slo se
puede ejecutar la sentencia firme, aunque en ciertos casos se permite la
ejecucin parcial (por el importe correspondiente a la parte de la condena que hubiera quedado firme) aunque se hubiere interpuesto recurso
ordinario o extraordinario contra ella.3 4
Al constituir la sentencia la forma en que ineludiblemente se expide
el rgano jurisdiccional, aplicando o interpretando analgicamente una
norma jurdica, reviste liminar importancia analizar lo concerniente a la
ejecutoriedad de la misma, ya que dentro del proceso judicial administrativo se desprende la posibilidad cierta de que del anlisis que haga el
juzgador del proceso, depende la recomposicin a su estado anterior de
una situacin que pudo haber vulnerado en forma actual o inminente
un inters jurdico del demandante. El juez tiene el poder de hacer ejecutar lo juzgado, imponiendo, si es necesario, astreintes3 5 e inclusive manVase lo que decimos en las notas 27 y 28.
En las provincias, por ejemplo, el artculo 434.2 del CPCCLRM de la provincia de
T ierra del Fuego, aplicable supletoriamente en el proceso administrativo (artculo 86,
CCA); en la ciudad de Buenos Aires, el artculo 392 del CCAT CBA.
35 Hace tiempo, en el trabajo La morosidad de la administracin y la solucin legal
del amparo por mora (R. A. P., nm. 21, pp. 14 y ss.), deca que no me pareca posible
aplicar astreintes al Estado. Luego de ello y ante el uso de los jueces de las astreintes
contra el Estado (porque ste haca lo indecible por no cumplir, fundamentalmente los
procedimientos administrativos que suplantaron a la ejecucin de sentencias con el pago
con bonos) me pareci mejor callar el tema, porque era un remedio heroico ante un Es33
34
298
datos de embargo del dinero del Estado ante la tesorera nacional o provincial, segn los casos.
Coincidiendo con lo expuesto, se ha dicho: ...el mandato u orden
que contiene la sentencia es lo obligatorio. Por ser imperativa es obligatoria para las partes y a ella deben someterse; de no ser as carecera de
objeto y de razn de ser, cuestionndose la jurisdiccin misma. 36
2. Requisitos de la eficacia ejecutiva
Los efectos ejecutivos deben reunir ciertos recaudos. Uno de ellos es
el objeto de la ejecucin que consistir en la realizacin de la prestacin
decidida en la sentencia. Debe ejecutarse ni ms ni menos que lo ordenado. Ello sin perjuicio de la posible sustitucin de la condena. Para
que exista la eficacia ejecutiva de las sentencias es menester que concurran diversos requisitos:
1) Que la sentencia recaiga sobre el fondo de la cuestin, y
2) Que la sentencia est firme. Es ste un requisito indispensable de la
eficacia ejecutiva. Sin embargo, podra ocurrir que:
tado fuera del derecho. Pero teniendo que dar una opinin jurdica, ante un Estado que
est en una situacin de precariedad econmica (e intenta legalmente llegar al d ficit
cero, disminuyendo salarios y jubilaciones) vuelvo a los viejos fundamentos de la separacin de poderes y de la fijacin del gasto pblico por la legislatura. Constituye un buen
principio reconocer que no es racionalmente posible exigir a la legislatura que prevea,
con relacin a los acreedores del Estado, un pago anual en efectivo de una suma mayor
que lo que las circunstancias le permitan presumir como recaudable en el periodo para
atender el gasto de que se trata, no slo por no tener fondos previstos en el presupuesto
vigente, sino por resultarle materialmente imposible contar con ellos en lo inmediato futuro. Claro est que esa prerrogativa no lo evade de hacer uso de su mayor capacidad de
recursos financieros para cumplir con sus deudas. Si aquello es cierto, la posibilidad de
prever gastos presupuestarios por posibles astreintes, cuya progresin geomtrica es imprevisible, parece dudosa. Permitir, en un estado como el actual, la aplicacin de gastos
no previstos no parece justo para otros acreedores (incluidos los jubilados y empleados),
excepto que la suma que resulte de las astreintes pase al rgimen existente para las condenas a pagar sumas de dinero, lo que me parece que les resta a aqullas todo sentido.
36 Pay, Fernando et al., Instituciones procesales , Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993,
p. 185.
299
TOMS HUTCHINSON
A) Sentencias que no estn firmes tengan eficacia ejecutiva ; verbigracia:

a) sentencias recurridas siempre que los recursos se admitan a
un solo efecto, y b) cuando se acuerde la ejecucin provisional.
B) Sentencias que estando firmes no sean ejecutivas, por ejemplo, las
sentencias recurridas en revisin ---- en el supuesto de que exista
un recurso de esta ndole---- . 37
3) Que la sentencia sea posible de ser ejecutada. No podra llevarse a
cabo una sentencia si fuera fsica o legalmente imposible cumplirla. En
este caso se sustituir la realizacin de lo mandado por la sentencia por otra prestacin que mantenga el equilibrio patrimonial (por
ejemplo, indemnizacin).
4) Que no se acuerde la sustitucin o inejecucin de la sentencia. 38
5) Que no cambie la legislacin. Una reforma legislativa, producida
despus de recada la sentencia, podra hacer que la ejecucin de la sentencia careciera de razn de ser (por ejemplo, si lo decidido es confirmatorio de un acto administrativo que dispuso el cese de una
actividad por carecer de ciertos requisitos que luego una ley no
exige).
VI. Excursus acerca del carcter declaratorio

de la sentencia contra el Estado
Entre el dictado de nuestra Constitucin de 1853-1860 y la sancin
de la ley 3952, el Estado nacional no era demandable sin una autoriza37 Por ejemplo, Cdigo vigente en la provincia de Buenos Aires, artculo 71. Vase
Hutchinson, T oms, Normas administrativas de la provincia de Buenos Aires, Santa Fe, Fides y Rubinzal-Culzoni, 1993, p. 167; id. , Procedimiento y proceso administrativo en la provincia de Buenos Aires, La Plata, Scotti, 1995, p. 274.
38 Generalmente, los cdigos contencioso administrativos establecen la posibilidad de
sustituir la forma o el modo de ejecutar la sentencia. As, por ejemplo, el artculo 79 del
Cdigo de T ierra del Fuego establece: La autoridad administrativa, dentro de los diez
(10) das desde que se hubiesen resuelto todos los recursos previstos en el orden local
con efecto suspensivo de la ejecucin de la sentencia condenatoria, podr solicitar al
tribunal la sustitucin de la forma o modo de su cumplimiento, o la dispensa de su ejecucin, por grave motivo de inters u orden pblico, acompaando el acto administrativo que expresar con precisin las razones especficas que as lo aconsejan y ofreciendo
satisfacer la indemnizacin de los daos y perjuicios que ocasionase.
300
cin previa del Congreso. 39 A partir de la sancin de dicha ley (1900) fue
demandable, pero no poda ser pasible de ejecucin (artculo 7o.). 40 Ello supona que no era procedente fijar fecha para el cumplimiento de la condena (aunque no fuera de dinero), ni pedir el embargo y venta de bienes de la demandada, pero no impeda los dems actos propios del
proceso de ejecucin de sentencia, tales como la liquidacin de la suma
adeudada y su aprobacin, con el consiguiente derecho a los intereses
sobre el monto resultante, etctera.
Dicha norma recibi crticas de la doctrina, entendindose que era
inconstitucional:
a) Por injusta y por atentar contra el principio de igualdad . 41
b) Por resultar una negacin de los derechos de los administrados. 4 2
c) Por ser atentatoria de la justiciabilidad plena, corolario de la responsabilidad del Estado. 43
d) Por ser inaplicable que un rgano del Estado cuente con este derecho
potestativo referido a que cumpla o no con una sentencia dictada en su
contra. 4 4
39 T omando como base la jurisprudencia de Estados Unidos en relacin a un artculo
similar al artculo 100 de la Constitucin nacional de 1853-1860. Los antecedentes coloniales (Leyes de Indias: libro II, ttulo V, leyes 6a., 7a. y 8a. de 1636) y patrios (Estatuto
Provisional de 1816: captulo II, artculo 13) permitan ----en determinados casos---- la
demandabilidad del Estado. Debido a ello, apareci el problema de la recepcin del derecho ----de Estados Unidos----, y la respuesta que se fue dando demuestra que aunque se
intente cualquier imposicin jurdica, los factores culturales y polticos influyeron para
diferenciar el derecho vigente. Por ello aparece, tmidamente (porque tambin entonces
lo que provena de algn pas sajn tena alcurnia de buen origen), la ley 3952 (vase
Hutchinson et al., Reforma..., cit., nota 6, p. 242).
40 Se entenda, correcta o incorrectamente, que el propsito del carcter declarativo
era evitar que la administracin pudiera verse colocada, por efecto de un perentorio
mandato judicial, o en una situacin de no poder satisfacer el requerimiento (por carecer
de fondos previstos en el presupuesto para ese fin), o en la de quedar perturbada en su
desenvolvimiento normal. Cabe decir que en manera alguna puede significar tal norma
que el Estado pueda considerarse autorizado a no cumplir las sentencias judiciales, pues
ello importara colocarlo fuera del orden jurdico.
41 Fiorini, op. cit., nota 7, p. 135.
42 Marienhoff, Miguel, Ley de demandas contra la nacin. Su mbito de aplicacin, en J.
A. 1962-VI-45.
43 Bidart Campos, Germn, La ejecutoriedad de las sentencias contra el Estado, en E. D.
12-813.
44 Spota, Alberto G., Sentencias de condena contra la nacin: su ejecutoriedad, en L. L.
124-1330.
301
TOMS HUTCHINSON
Cabe reflexionar que es al Congreso a quien corresponde tanto arreglar el pago de la deuda interior de la nacin como el fijar anualmente
el presupuesto general de gastos y clculo de recursos (artculo 75, incisos 7 y 8, Constitucin nacional), por lo que la descalificacin constitucional del ejercicio de tal prerrogativa slo podra estar configurada por
la violacin del principio de razonabilidad y proporcionalidad que surge
del artculo 28 de la Constitucin nacional 4 5 (volveremos sobre el tema
en el apartado IX, numerales 1, 2 y 3).
Sin embargo, no en todos los ordenamientos ocurra lo mismo: ...me
haba persuadido de que la jurisdiccin contencioso administrativa dada
a la Suprema Corte, podra resultar ineficaz si no se daba a aquel alto
tribunal la facultad de mandar cumplir directamente sus fallos, cuando el
poder administrador fuese condenado. De lo contrario, en muchos casos, los
fallos quedaran como letra muerta. As se expresaba Luis V. Varela4 6 al
redactar su proyecto de Cdigo para la Provincia de Buenos Aires en la
primera dcada del siglo pasado. 47 Consecuente con su razonamiento,
proyect un rgimen de ejecucin de sentencias que era adelantado
para aquella poca, ms si lo comparamos con lo que ocurra en el orden
nacional, en el que, como vimos, las sentencias condenatorias contra el
Estado tenan carcter declaratorio (artculo 7o., ley 3952). Tena en
claro aquel jurista dos cuestiones: que el de la ejecucin de las sentencias
condenatorias contra el Estado era y es un problema medular y que di45 Constituye un buen principio reconocer que no es racionalmente exigible al Congreso que prevea, en relacin con los acreedores del Estado, un pago anual en efectivo
de una suma mayor que lo que las circunstancias le permitan presumir como recaudable
en el periodo para atender el gasto de que se trata, no slo por no tener fondos previstos en
el presupuesto vigente, sino por resultarle materialmente imposible contar con ellos en lo
inmediato. Claro est que esa prerrogativa no lo evade de hacer uso de su mayor capacidad de recursos financieros para cumplir con sus deudas.
46 Varela, Luis V., Proyecto de Cdigo de lo Contencioso Administrativo, La Plata, Talleres del Museo, 1904, pp. 59 y 60; al comentar las discusiones de la comisin revisora,
nombrada por la Convencin de 1884, de las reformas que deban introducirse a la
Constitucin de 1873.
47 El Cdigo entr en vigencia en 1906 y an permanece vigente, a pesar de que ya
se ha sancionado uno nuevo ----ley 12.008 ---- que an no entra en vigencia, pues no se
ha constituido el fuero especializado y la Suprema Corte se ha negado a aplicarlo, introduciendo, de esa forma, una nueva causal de derogacin ----en este caso temporal---- de
las leyes. Lo que s avizoramos es que el nuevo Cdigo no va a poder perdurar, con tanta
eficacia, tantos aos como el actual.
302
cha ejecucin mediante el rgano judicial era posible, a pesar de que en

el orden nacional se sostena lo contrario.
Para disponer como lo hizo, el codificador bonaerense, con base en el
artculo 159 de la Constitucin de Buenos Aires de 1873, estableci, a
partir del artculo 79, un procedimiento para la ejecucin de las sentencias contra el Estado provincial. Explicaba en su nota a dicho artculo,
que en ...las legislaciones europeas no se encuentra una legislacin semejante a la que aqu se establece... Pero, en la legislacin norteamericana se encontrar algo semejante a lo sancionado... para cumplir los
fallos de la Court of Claims, que es, mutatis mutandis, un tribunal de lo
contencioso administrativo. 48 Por ello, aquellos que acusan a Varela de
ser, prcticamente, un copiador de la ley espaola Santamara de Paredes, no han ledo con profundidad ni el Cdigo ni las notas del autor
del proyecto (que sufri importantes modificaciones al sancionarse la
ley).
Tambin declaran ejecutorias las sentencias varios cdigos provinciales. As, por ejemplo, el Cdigo de La Pampa dice expresamente que todas las sentencias contra el Estado tendrn carcter ejecutorio (artculo
58), otras lo hacen expresando que tambin lo son aun las que condenan al Estado al pago de una suma de dinero o a la entrega de una cosa
fungible (cdigos de Jujuy, artculo 80; La Rioja, artculo 72 y Santiago
del Estero, artculo 66), y varias regulan la ejecucin sin establecer diferencias (por ejemplo, la provincia de Buenos Aires, artculos 82-84).
Ordenamientos modernos disponen el carcter declaratorio (temporalmente) en las sentencias que condenen al Estado a dar sumas de dinero. En el caso de las provincias cabe citar el artculo 73 del Cdigo
Contencioso Administrativo de Tierra del Fuego, que dispone que cesa
aquel carcter a partir del 31 de diciembre del ao de ejecucin del
presupuesto en que deba efectuarse la imputacin (artculo 76). En la
ciudad de Buenos Aires, el artculo 398, CCATCBA, establece tambin
el carcter declarativo, cesando en idntica forma a lo dispuesto en Tierra del Fuego (artculo 400).
48 Varela, op. cit., nota 46, p. 299 (comentario al artculo 109 de su proyecto; hoy
artculo 79).
303
TOMS HUTCHINSON
Aunque muchas provincias no lo establezcan en sus normas procesales, leyes de emergencia propias, o adhesivas a la nacional, han transformado las sentencias de condena a dar sumas de dinero en temporalmente declarativas (vase apartado IX).
VII. Formas de cumplir con la sentencia

1. Cumplimiento voluntario
Las sentencias deben ejecutarse en la forma y en los trminos que en
ellas se consignen, para lo cual la administracin deber llevarlas a debido efecto y practicar lo que exija el cumplimiento de las declaraciones
contenidas en los fallos.4 9 Ello se conoce como la intangibilidad de las resoluciones judiciales, cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio o
capricho de las partes ---- excepto las potestades de sustitucin o suspensin de la ejecucin de las sentencias acordadas por ciertas legislaciones
al Estado (vase apartado VIII, 4) ----. El principio de la intangibilidad de
las sentencias y de las dems resoluciones judiciales integra el contenido
de la tutela judicial efectiva (vase apartado II).
El cumplimiento voluntario de la sentencia debe hacerse dentro del
plazo que fijan los respectivos cdigos, desde que la sentencia adquiera
el carcter de firme. Es el lmite mximo fijado para el cumplimiento,
salvo los casos en que existan plazos especiales de ejecucin (por ejemplo, condena a dar sumas de dinero).
La efectividad del mandato de la sentencia puede tener cumplimiento por la parte obligada, si acata voluntariamente lo mandado. En ese
caso no se presentan problemas en la ejecucin de la sentencia. Si la
49 La administracin est activamente implicada en el cumplimiento del fallo, en la
medida en que, como cualquier deudor que se someti a un proceso, est obligada a
cumplir las sentencias y resoluciones judiciales firmes. No es una actividad de ejecucin
sino de cumplimiento. Ejecucin es un trmino jurisdiccional y se refiere a la actividad del
juez; cumplimiento es, visto del lado del deudor, lo que caracteriza a las obligaciones. Los
deudores no ejecutan, sino que cumplen, y son ejecutados si no lo hacen (Ruiz Ojeda,
Alberto, La ejecucin de crditos pecuniarios contra entes pblicos, Madrid, Civitas, 1993, p.
106). En ese sentido, el artculo 82 del Cdigo bonaerense expresa que ...la parte vencedora en el juicio podr pedir que el tribunal mande cumplir directamente su resolucin.
304
perdidosa es la administracin, el cumplimiento debera ser voluntario

----excepto problemas presupuestarios---- , ya que no debe olvidarse que
los rganos que la integran ejercen una funcin pblica para realizar el
bien comn. A tal efecto suelen preverse en leyes especiales los trmites
necesarios a tal fin.
2. Resistencia del obligado. Ejecucin forzosa
A. Preliminar
Cuando venzan los plazos fijados para el cumplimiento voluntario sin
que la sentencia se haga efectiva,5 0 la parte vencedora puede instar judicialmente la ejecucin forzosa de aqulla, debiendo el tribunal emplear los medios necesarios para superar la resistencia del obligado por
la sentencia.5 1
Al no cumplir la administracin ---- si es la vencida---- con las normas
y no llevar a cabo lo dispuesto en el fallo, podr el tribunal acudir a las
medidas que el ordenamiento prev, encaminadas a la ejecucin forzosa.
Ello es as porque toda decisin judicial tiene para la administracin el
mismo valor que una orden expresa, pues contiene, como toda sentencia, un imperativo categrico.
50 En las provincias, por ejemplo, el artculo 79 del Cdigo bonaerense, vigente a la

fecha, deja al tribunal la fijacin del plazo para que se ejecute voluntariamente la se ntencia; en Mendoza, se dispone un plazo de treinta das para cumplir la sentencia, y en
el caso de dar sumas de dinero, de tres meses desde el mandamiento de pago (artculo
68); en Catamarca y La Rioja treinta das (artculos 56 y 85, respectivamente); en Crdoba (artculo 51) y San Juan (artculo 764) dentro de un plazo razonable; T ierra del
Fuego (artculo 70 del CCA) y T ucumn (artculo 80) establecen que la administracin
dispone de treinta das para cumplir la sentencia. En el caso de la ciudad de Buenos
Aires, el artculo 395 del Cdigo dispone que si no se ha fijado plazo, la administracin
dispone de sesenta das para dar cumplimiento a la sentencia.
51 Giuseppe Chiovenda (Principii di Diritto Processuale Civile, 3a. ed., Npoles, 1922,
p. 298) es el ms conspicuo de la corriente que sostiene que la funcin judicial es una
actividad sustitutiva: se sustituye la actividad privada de los sometidos a la jurisdiccin.
Cuando el condenado no cumple voluntariamente la prestacin reconocida en la sentencia, tiene lugar, a instancia del actor, la ejecucin forzosa: la actuacin de un rgano
judicial sustituyendo la conducta del ejecutado.
305
TOMS HUTCHINSON
B. Requisito de la eficacia ejecutiva de la sentencia

en relacin al sujeto
a. Ejecucin directa
Como vimos, es la parte quien pide que el tribunal disponga la ejecucin de la sentencia, dilatada por el obligado, adoptando las medidas
necesarias al respecto. 52 El mandato contenido en aqulla va dirigido a
la parte condenada. Si sta resulta una autoridad pblica, habr que delimitar al rgano que le corresponde ejecutar las sentencias. Disponindolo el tribunal, ordena a los agentes ----debidamente individualizados---cumplan lo mandado en la sentencia.53 En nuestro pas, esta posibilidad
no es discutida (vase apartado II in fine ) y ha tenido recepcin legislativa.5 4
Ello es consecuencia de la sujecin que debe guardar la administracin respecto a los fallos judiciales.
b. Ejecutar y hacer ejecutar lo decidido

Ya nos hemos referido a lo que entendamos por hacer ejecutar lo
juzgado (vase nota 2). Debe quedar claro que dicho concepto no signi52 Cfr. artculo 33 del Cdigo de Santa Fe (...el Tribunal... adoptar las medidas que
procedan en derecho...).
53 Cuando el Cdigo de Catamarca dice (artculo 57): ...ordenando la ejecucin directa, bajo apercibimiento a los empleados que deban ejecutarla..., debe entenderse que
se est refiriendo al cumplimiento, no a la ejecucin considerada propiamente como tal,
pues la administracin no tiene estrictamente una potestad de ejecucin del fallo, sino
que es el titular de la actividad de cumplimiento ----por propia voluntad o como colaboradora obligada que le viene constitucionalmente impuesto----.
54 En lo que hace a los cdigos provinciales, en la nota 23 hacamos referencia a los
cdigos bonaerense y salteo, que en lo que hace al tema, en el artculo 84 dice: Tres
das despus y sin necesidad de nuevo requerimiento... la Corte dictar un auto mandando que el o los empleados correspondientes procedan a dar cumplimiento a lo ordenado
en la sentencia, determinando expresa y taxativamente lo que cada funcionario deba hacer y el trmino en que deba verificarlo; en la nota anterior vimos lo que dice al respecto el Cdigo de Catamarca. El de Corrientes, en su artculo 108 establece: ...el tribunal
ordenar la ejecucin directa mandando que el o los agentes correspondientes, debidamente individualizados, procedan a dar cumplimiento... determinando concretamente lo
que deben hacer y el plazo en que deben realizarlo.... Lo propio indican los cdigos de
La Pampa (artculo 60), Mendoza (artculo 69), Neuqun (artculo 70), T ierra del Fuego
(artculo 71) y T ucumn (artculo 81). En el Cdigo de la ciudad de Buenos Aires existe
una norma similar (artculo 396).
306
fica en modo alguno que ello impide al juez proceder directamente a la

ejecucin de la sentencia.55 En dicha ejecucin el tribunal es responsable de hacer que se correspondan la realidad fsica o material con la
realidad jurdica declarada en la sentencia, sustituyendo la voluntad del
ejecutado. 56
La actividad judicial de ejecucin corresponde al tribunal y no a la
administracin ejecutada. Si se parte de la diferencia entre ejecucin y
cumplimiento (vase el numeral 1 del presente apartado y la nota 49),
no cabe hacer distinciones entre ejecutar y hacer ejecutar, pues se refieren a lo mismo: a la potestad judicial de trasladar a los hechos lo declarado previamente en la sentencia.
c. Facultad del rgano judicial de sustituir al rgano

administrativo que no cumple la sentencia
En el proceso de ejecucin forzosa el rgano judicial tiene la facultad
de sustituir al rgano administrativo que incumpli la sentencia (vase
el numeral 5 de este apartado). En el sistema general de ejecucin forzosa (no referida solamente a la administracin) de las condenas de hacer no se puede saber a priori (sin examinar en el caso especfico la
prestacin debida) si el juez puede proceder a la sustitucin del deudor
obligado; 57 en el caso de la obligacin administrativa la cuestin tiene
otras aristas (vase el numeral 5, B de este apartado).
C. Trmites para la ejecucin de las sentencias
Las normas establecen el procedimiento que el tribunal ha de seguir
para ejecutar sus fallos, por ello debe indicar en el auto que ordene el
55 T al como lo expresa el artculo 87 del Cdigo del Chaco (...el Superior Tribunal
ordenar le ejecucin directa de la sentencia...). Lo mismo indican los Cdigos de Jujuy
(artculo 94), La Rioja (artculo 87) y Santiago del Estero (artculo 81).
56 No quiere ello decir que corresponda al tribunal ejecutor realizar directa, personal
y materialmente la actividad de transformacin de la realidad fsica.
57 El Cdigo de Corrientes en el artculo 108 (cuya primera parte transcribimos en la
nota 54) contina diciendo: ...El Superior T ribunal de Justicia podr adoptar, aun de
oficio, todas las providencias y resoluciones que estime convenientes para poner en ejercicio las atribuciones que le confiere la Constitucin.... Lo propio dicen los artculos 79
de Entre Ros y 94 de Formosa.
307
TOMS HUTCHINSON
cumplimiento directo de la sentencia a cada agente que ha de cumplir

lo mandado, la misin que debe llenar y el trmino en que debe ejecutarlo. 58
Va de suyo que los agentes deben cumplir lo mandado por el tribunal, sin que quepan disculpas por su desobediencia, tanto sea que los
superiores les ordenasen no obedecer o pretendiendo ampararse en que
no exista norma que los autorice a hacer lo ordenado por el tribunal.
Lamentablemente no siempre disponen los cdigos que, una vez emplazado un agente de la administracin para que d cumplimiento a lo
ordenado, no puede eximirse de sus responsabilidades por el solo hecho
de renunciar a su cargo. 59
3. Distintos supuestos de ejecucin forzosa
A. Sentencia condenatoria a una actividad de hacer
En algunos pases,60 el proceso contencioso administrativo se basaba
en dos tcnicas: la imposibilidad de dictar sentencias de condena y la prohibicin de sustituir a la administracin activa .6 1 Vimos que ese no fue el
modelo del derecho pblico provincial.62 En materia de condenas u rdenes de hacer, ello trajo en otros ordenamientos6 3 algunos problemas,
58 Ya vimos lo que dispone el Cdigo bonaerense (vase nota 23); el de Catamarca
(nota 53) y los citados en la nota 54, a los que remitimos. El de Entre Ros (artculo 79)
y el de Formosa (artculo 79) disponen: ...el tribunal ordenar la ejecucin directa mandando que el o los agentes correspondientes, debidamente individualizados, procedan a
dar cumplimiento... determinando concretamente lo que deben hacer y el plazo en que
deben realizarlo....
59 No es que una norma semejante pueda impedir que el agente renuncie cuando lo
crea conveniente; lo que se intenta lograr es que esa circunstancia no lo exima de sus
responsabilidades en el incumplimiento de la sentencia. As los artculos 88 del Cdigo
bonaerense; 89 del Cdigo del Chaco; 90 de La Rioja y 84 de Santiago del Estero.
60 Lo que ocurra, por ejemplo en Francia, fue tambin criticado por la doctrina. As
Duguit, Lon, Las transformaciones del derecho (pblico y privado) , Buenos Aires, Heliasta, 1975, p. 132.
61 T al como el recurso de exceso de poder francs (Laferrire, Edouard, T rait de la
juridiction administrative et des recours contentieux, Pars, Beerger-Levrault, 1888-1889, vol.
II, pp. 534 y 541).
62 Por ejemplo, los artculos 70 de Entre Ros y Formosa; 64 de Neuqun y 23 de
Santa Fe, etctera.
63 Ello porque las soluciones se apartaban de la lgica, pues la facultad de ordenar
comportamientos es una competencia judicial irrenunciable. Como deca el indio hurn:
308
y en nuestro pas algunas legislaciones no permiten al juez ms que confirmar o anular (total o parcialmente) el acto, 6 4 mas no modificarlo o
sustituirlo, 6 5 partiendo de la base de que no es un proceso interpartes
sino un proceso al acto. 6 6 Pero otras legislaciones no han seguido esa
lnea 6 7 y, en otros casos, ha sido la jurisprudencia la que se ha salido de
ese encorsetamiento, a veces, como consecuencia lgica de algunas anulaciones68 (muchas veces los jueces dictan sentencias que no son constitutivas sino inmediatamente ejecutivas, que equivalen, prcticamente, a
un acto administrativo: 6 9 por ejemplo, la fijacin del justiprecio en la
expropiacin y la suspensin cautelar de un acto administrativo de contenido negativo).
Cuando el Cdigo no ha seguido una interpretacin restrictiva,7 0
condenado el Estado a hacer algo, transcurridos los plazos de cumpliNo me diga usted que la orden que da a la administracin para que ajuste a derecho su
comportamiento, cuando el derecho determina la decisin que sigue a la anulacin, es
por naturaleza ajena a los poderes del juez (Rivero, Jean, Le Huron au Palais-Royal ou
rflexions naves sur le recours pour excs de pouvoir, Chron., Dalloz, 1962, pp. 37 y 38).
64 En esa lnea, y con relacin a la impugnacin de actos administrativos, el artculo
146 del CCATCBA establece que en las sentencias que se refieren a actos administrativos, si la sentencia acoge la pretensin puede: a) anular total o parcialmente el acto
impugnado (lo que significa que no puede modificarlo o sustituirlo ni aun con carcter
excepcional). Sin embargo, no sigue al primer principio sealado en el texto, ya que permite dictar sentencias de condena, pues el mismo artculo establece: b) disponer el restablecimiento de la vigencia del acto o contrato cuya extincin motiv el ejercicio de la
accin, y c) hacer lugar, si fueron reclamados, al pago de los daos y perjuicios.
65 Adems de la norma citada en la nota anterior respecto de la ciudad de Buenos
Aires, podemos citar, en lo que hace al recurso de ilegitimidad, a los cdigos de Chaco
(artculo 74), Jujuy (artculo 81) y La Rioja (artculo 73), etctera.
66 Lon Duguit (La fonction juridictionnelle, Revue de Droit Public , 1922, p. 370)
deca que el recurso por exceso de poder en Francia era un recurso objetivo de anulacin. Por ello, el citado autor deca que la inexistencia de medios de ejecucin era una
laguna de nuestro derecho pblico (Duguit, Las transformaciones..., cit., nota 60, p.
132).
67 Corrientes, artculo 83; La Pampa, artculo 52 y las citas de la nota 62.
68 Cabe decir que ya Jze haba puesto de relieve que algunas anulaciones contenciosas implican lgica y necesariamente una condena a un hacer positivo y determinado
(Jze, Gaston, De la force de vrit lgale attache par la loi lacte juridictionnel,
Revue de Droit Public , 1913, p. 463, en nota).
69 El juez no dicta actos administrativos; en todo caso la sentencia, en la prctica,
vale, en ciertos casos, como un acto administrativo, pero en manera alguna tienen esa caracterstica.
70 La solucin buscada en un principio en Francia fue hacer responsable al funciona309
TOMS HUTCHINSON
miento voluntario sin que la sentencia se cumpla, el rgano judicial

puede optar por: a) ejecutar la sentencia a travs de los medios que disponga el juez, y b) adoptar las medidas necesarias para proceder a dicho
cumplimiento, incluyendo la ejecucin subsidiaria con cargo a la administracin demandada (veremos la cuestin en el apartado VII, 5, A).
En algunos casos se deja a la eleccin del actor que se lo indemnice por
la inejecucin (artculo 411, CCATCBA) 7 1 en lugar de cumplir la sentencia, lo cual no respetara el principio de legalidad, alterando la regla
de que las sentencia se ejecutarn en sus propios trminos.
La multa coercitiva suele ser en derecho privado el complemento
lgico de la obligacin de hacer: el juez dicta una sentencia que contiene una obligacin consistente en un determinado comportamiento y
prev una sancin coercitiva pecuniaria, cuya cuanta suele ir en aumento gradualmente por cada da de retraso en el cumplimiento. 72 As,
si no hay obligacin de hacer previamente determinada, no puede haber astreintes. A la astreinte, que tiene su origen en el proceso de ejecucin
del derecho privado, se la ha tratado como una medida aparejada a la
injonction. 73 Al ser ello as, pareci en un principio que no cabra pronunciar astreintes contra el Estado ----s contra los funcionarios---- sin
violentar el principio de la separacin de poderes74 (artculo 75, inciso
8, Constitucin nacional). Sin embargo, aun en pases como Francia,
donde la separacin de poderes se interpret estrictamente, las astreintes fueron aceptadas a partir de las decisiones de los tribunales en materia de vas de hecho7 5 (por ejemplo, devolucin de la cosa requisada,
realizacin de actos jurdicos de estado civil, etctera).
rio causante de la inejecucin como responsable por una falta personal (Duguit, Las
transformaciones..., cit., nota 60, pp. 132 y 133; Jze, Force..., cit., nota 20, p. 506.
71 Solucin lgica, pues si la administracin pudiera optara por la obligacin sustitutiva ----obligacin dineraria----.
72 Esmein, A., Lorigine et la logique de la jurisprudence en matire dastreintes,
Revue Trimestrielle de Droit Civil , 1903, pp. 5 y ss.
73 Jacques Chevallier (L interdiction pour le juge administratif de faire acte dadministrateur, Lactualit juridique, Droit Administratif, 1972, p. 74) dice que la astreinte
no es en definitiva ms que una condena expresa (injonction) acompaada de una sancin efectiva.
74 Ibidem , p. 76.
75 Con lo cual se dio la paradoja de que los jueces civiles podan dirigir injonctions y
aplicar astreintes contra la administracin, y no poda hacerlo el Consejo de Estado. Acer310
En lo que hace a las astreintes, me remito a lo que dijera precedentemente.7 6 Cabe decir que el CCA de la ciudad de Buenos Aires prev
expresamente las sanciones conminatorias (artculo 30).
La importancia de la prestacin in natura de las obligaciones de hacer
hace tiempo que se puso de manifiesto,7 7 pues los intereses a tutelar son
intereses pretensivos.7 8
B. Caso de las obligaciones de no hacer
El actor tiene en ese caso la opcin de pedir que se repongan las
cosas al estado en que se hallaban a costa del deudor, y si no fuera
posible o no quisiere tal solucin, a la indemnizacin de daos y perjuicios (artculo 412, CCATCBA). Cabe decir que esta ejecucin sustitutoria ---- indemnizacin---- slo puede aceptarse como satisfaccin del derecho del acreedor cuando ste lo pide o no exista posibilidad objetiva
o material de obtener la que establece la sentencia.
C. Condena a entregar una cosa (dar cosa cierta)
Ciertos cdigos (Chaco, Jujuy, Santiago del Estero) establecen que si
la condena obligase a la administracin a dar una cosa cierta ---- artculo 98 de Chaco---- o dar y prestar una cosa... ----Jujuy (artculo 107) y
Santiago del Estero (artculo 94) ----, la administracin podr retener la
cosa si sta estuviera afectada al uso pblico o a un servicio pblico,
consignando7 9 el precio de ella hasta en tanto se dicte la correspondiente
ca de las injonctions en las vas de hecho, vase Vedel y Devolv, Droit..., cit., nota 4, pp.
155 y 727.
76 Vase lo que decimos en las notas 35 y 45.
77 As Duguit, Las transformaciones..., cit., nota 60, pp. 25 y 31; que El hombre moderno pide a los gobiernos no slo no realizar ciertas cosas sino hacer ciertas cosas. Por
tanto se impone una necesidad de un sistema de derecho pblico que d un fundamento
y una sancin a una obligacin positiva....
78 Su finalidad no es impedir la actividad administrativa sino obtenerla positivamente.
79 La consignacin se tramitar como incidente y la decisin del tribunal slo recaer
sobre la estimacin provisoria de la suma consignada con relacin al valor de la cosa o
indemnizacin por la servidumbre. Esta resolucin no implicar prejuzgamiento sobre la
estimacin judicial definitiva que debe hacerse en el respectivo juicio de expropiacin, ni
sobre el monto de indemnizacin si se trata de servidumbre.
311
TOMS HUTCHINSON
ley de expropiacin o de constitucin de servidumbre en su caso (artculos 98 de Chaco, 107 de Jujuy y 94 de Santiago del Estero).
Si la condena no pudiere cumplirse, se obliga al vencido a la entrega
del equivalente de su valor con los daos y perjuicios a que hubiere lugar. La fijacin de los montos la hace el mismo tribunal.
D. Caso de las obligaciones de dar sumas
de dinero: sistema general
En los casos de obligaciones de dar sumas de dinero que recaigan sobre la administracin y que no tengan carcter alimentario, en general
no pueden ejecutarse sino hasta pasado cierto tiempo. Es un rgimen
provisorio80 que no es uniforme en la legislacin y en cierta manera
complejo, el cual trataremos sucintamente en el apartado IX.
Hay ciertas cuestiones que, sin embargo, podemos analizar en este
acpite por tratarse de aquellas que pueden ser comentadas en forma
general. As, la sentencia que condena al Estado al pago de una cantidad lquida devengar el inters legal del dinero, sin necesidad de intimacin, desde el da en que la resolucin sea comunicada.
En un rgimen normal de ejecucin de sentencias, la administracin
acordar el pago de la cantidad a que hubiese sido condenada con cargo
al crdito correspondiente del respectivo presupuesto. As lo disponen
expresamente ciertos cdigos procesales provinciales ----por ejemplo el
artculo 73 de Tierra del Fuego---- y el de la ciudad de Buenos Aires
(artculo 398), que disponen que cesa el carcter declaratorio de las
sentencias que condenen al Estado a dar sumas de dinero a partir del
31 de diciembre del ao de ejecucin del presupuesto en que deba efectuarse la imputacin (artculos 76 de Tierra del Fuego y 400 de la ciudad de Buenos Aires).
El legislador ha pretendido con tales exigencias que el Estado nunca
deje de ejecutar una sentencia firme que lo condene al pago de cantidad lquida, con el pretexto de limitaciones presupuestarias. Cabe con80 Sin embargo, todos sabemos que lo provisorio en Argentina se transforma en perenne (por ejemplo, el impuesto hoy conocido como ganancias). En el orden nacional,
la alteracin del rgimen nacional de ejecucin de sentencias contra el Estado comenz
hace ms de una dcada, y segn la ley 25.344 se extender hasta el ao 2016, pero
queremos tener la esperanza de que un da podamos entrar en un rgimen razonable.
312
signar que salvo contadas excepciones ---- por ejemplo la ciudad de Buenos Aires---- ello no ocurre (nos remitimos al apartado IX).
En nuestras provincias, el examen de la cuestin debe comenzar por
los respectivos marcos constitucionales, ya que muchas Constituciones
provinciales imponen limitaciones al embargo de bienes e ingresos pblicos e impiden la ejecucin coactiva de las sentencias de condena.
En Catamarca, si el estado es condenado al pago de alguna deuda no
podr ser ejecutado en la forma ordinaria, ni embargadas sus rentas, debiendo la legislatura arbitrar el modo y la forma de verificar el pago (artculo 57). En Chaco no podrn ser embargadas sus rentas, a menos que
la Legislatura no hubiera arbitrado los medios para efectivizar el pago
durante el periodo de sesiones inmediato a la fecha en que la sentencia
condenatoria quedare firme 81 (artculo 72). En Chubut, las sentencias
contra el estado pueden ser ejecutadas en la forma ordinaria y embargadas sus rentas si, transcurrido un ao desde que el fallo condenatorio
qued firme, no se arbitraran los recursos para afrontar el pago (artculo
75). 8 2 En Crdoba, la Constitucin establece que la ley determina el
tiempo de cumplir las sentencias condenatorias en contra del estado
provincial y de los municipios (artculo 179). 8 3 La Constitucin de Jujuy
dispone que cuando el estado fuere condenado al pago de una deuda, la
sentencia podr ser ejecutada y embargadas sus rentas luego de transcurridos tres meses desde que aqulla quedara firme (artculo 11), y en
Ro Negro ello ocurre cuando el gobierno provincial o municipal no hubiera arbitrado los medios para efectivizar el pago en el ejercicio inmediato a la fecha en que la sentencia quedare firme (artculo 55). 84
Las razones que justifican la inembargabilidad de los bienes y recursos
afectados a la prestacin de servicios esenciales (y no slo servicios pblicos) son evidentes. Se trata de salvaguardar el inters pblico que
debe ser preferido a la seguridad que intenta buscar el particular mediante el embargo.
Los bienes afectados a servicios pblicos en ningn caso podrn ser embargados.
Se prohbe trabar embargo preventivo sobre sus bienes y rentas.
83 La Ley de Reforma Administrativa 7850 (1989) dispuso la suspensin de la ejecucin de sentencias y laudos arbitrales que condenan a la provincia, municipios, entes y
organismos comprendidos en el artculo 2o., al pago de sumas de dinero, por el trmino
de un ao (artculo 64).
84 Son inembargables los bienes destinados a la asistencia social, salud y educacin.
81
82
313
TOMS HUTCHINSON
La inembargabilidad es relativa, slo alcanza a los bienes afectados a

servicios esenciales.8 5 Por ello le cabe al demandado acreditar dicha circunstancia.
Tiene por efecto preservar la eventual limitacin en las posibilidades
de disposicin de las rentas o recursos estatales indispensables para el
desenvolvimiento normal 86 de los servicios esenciales.
La pregunta a formularse en esta situacin es si rige algn principio
distinto respecto al anlisis realizado en el apartado anterior. Pensamos
en principio que no. Podrn ser embargados por un ente estatal bienes
de otro siempre que no afecten servicios esenciales.
4. Responsabilidad
A. Preliminar
Como est dentro de lo posible que los agentes no cumplan lo ordenado, pretendindose amparar en su carcter de empleados del poder
administrador y de su deber de obediencia, algunos cdigos prevn su
responsabilidad. 8 7
La responsabilidad tiene lugar cuando los agentes con sus actos voluntarios dan lugar a ella. Si se ha tratado de una imposibilidad material
de cumplir lo ordenado por el tribunal no hay responsabilidad alguna
del agente.
El irregular cumplimiento de sus obligaciones es el elemento determinante de la aplicacin de la responsabilidad al agente pblico, segn lo
disponen algunas normas. En lo que atae a la caracterizacin de las
85 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 15 de diciembre de 1998, Prov. del Neuqun c/Est. Nacional; CApel. de T ierra del Fuego, Sala Civil, Comercial y del T rabajo,
23 de septiembre de 1999, ISST c/Comuna de Tolhuin, voto del doctor Imperiale.
86 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 103:373; 119:372; 121:230 y 250;
275:254, entre otros.
87 Por ejemplo, T ierra del Fuego (artculo 72), que dispone: Los funcionarios y agentes a quienes se ordene cumplir la sentencia son personal y solidariamente responsables
con la entidad estatal respectiva por los daos y perjuicios que ocasione su irregular actuacin. La accin de responsabilidad se tramitar ante el mismo tribunal, como conexa
al juicio que le dio origen; en Corrientes, el Cdigo establece la responsabilidad solidaria
con la entidad estatal (artculo 110); lo propio hacen los cdigos de La Pampa (artculo
61), La Rioja (artculo 87), Mendoza (artculo 71) y Neuqun (artculo 72). En T ucumn ...son concurrentemente responsables... (artculo 82).
314
obligaciones, stas son el incumplimiento de trmites y plazos que les

impone la orden judicial.
B. Responsabilidad patrimonial del agente
El incumplimiento, la demora en el cumplimiento o el cumplimiento
defectuoso de una sentencia produce daos patrimoniales que deben ser
reparados por los agentes pblicos, tal como lo prevn algunas normas.8 8
En cuanto a los agentes, ellos deben responder por las consecuencias
patrimoniales, administrativas y penales que deriven del ejercicio irregular de sus funciones ---- en este caso el cumplimiento de la sentencia que
les ha sido ordenado por el juez---- .8 9 No es necesaria, al respecto, la distincin entre funcionario y empleado.
El artculo 1112 del Cdigo Civil contiene una disposicin expresa
consagrando la responsabilidad, al establecer: Todo el que ejecuta un
hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio.... En el caso de los agentes de la
administracin, al Estado se le aplica la responsabilidad directa por los
hechos de los dependientes.90 Si la administracin ha pagado al tercero
el dao que le ocasionara el funcionario o agente, le asiste el derecho
de repetir lo pagado (artculo 1123, Cdigo Civil).
La infraccin al cumplimiento de las sentencias puede dar lugar a
responsabilidad penal, al incurrir en desacato al desobedecer abiertamente a la autoridad.
Lamentablemente slo pocos cdigos permiten que en caso de incumplimiento puede el vencedor hacer efectiva la responsabilidad del
empleado ejecutando los bienes propios de ste mediante la va de
apremio.9 1 Ello es sumamente til para lograr el cumplimiento de las
sentencias.
88 Caso de los cdigos de Buenos Aires (artculos 85 y 86); Corrientes (artculo 110),
Chaco (artculo 87), Entre Ros (artculos 80 y 81), Formosa (artculos 80 y 81), Sant iago del Estero (artculo 83) y T ierra del Fuego (artculo 72).
89 Hutchinson, Toms, La responsabilidad administrativa del agente pblico, en
Echevesti (coord.), Responsabilidad de los funcionarios, Hammurabi, en prensa.
90 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Vadell, Fallos: 306:2030.
91 Por ejemplo, cdigos de Buenos Aires y La Rioja (artculo 89).
315
TOMS HUTCHINSON
5. Potestad sustitutiva del rgano judicial

(sustitucin del sujeto obligado)
A. Consideraciones generales
Las facultades de ejecucin forzosa de los tribunales contencioso administrativos, que en general no se discute entre nosotros (vase apartado III y notas 52-55, 57 y 58), si bien tienen algunas limitaciones respecto a lo que pueden hacer los dems tribunales (vase, por ejemplo,
apartado IX), se regulan por los principios generales de las condenas de
hacer, entre los cuales se encuentra la sustitucin del sujeto obligado.
Como vimos, la administracin no ejecuta sino que cumple las sentencias (vase apartado VII, numeral 1 y nota 49), y si no cumple se ver
sometida a un proceso de ejecucin forzosa, el cual incluye la facultad
judicial de sustituir al sujeto obligado (la administracin).9 2
Tal sustitucin no implica administrar, sino que es una consecuencia de la funcin de juzgar.9 3 Si no fuera posible acudir a dicho instituto el actor podra no obtener nunca la ejecucin in natura o en sus propios trminos de la sentencia, permitiendo a la administracin convertir
su obligacin de hacer en una dineraria. 94
B. Lmites a la sustitucin del sujeto obligado
a. Lmites de aplicacin procesal

Tal facultad del tribunal tiene lmites para su ejercicio; son en realidad lmites de aplicacin procesal en el caso concreto. Ellos son:
92 En el caso del Cdigo de Crdoba, el artculo 52 establece la posibilidad de sustitucin aunque lo reduce al aspecto pecuniario; el mismo expresa: ...El tribunal autorizar, en los supuestos de sentencia de cumplimiento imposible, o que ocasione lesin directa o inmediata al inters pblico, la sustitucin de la condena por una indemnizacin
compensatoria definitiva....
93 Por lo tanto, no implica violar el principio de separacin de poderes. Ms bien lo
que quebranta tal principio es el incumplimiento de la sentencia por parte de la administracin.
94 Con el problema que un erario en penuria puede acarrear en una obligacin de tal
naturaleza. Vase nota 65.
316
a) Slo puede aplicarse a obligaciones no personalsimas, por lo tanto

no es posible la facultad de sustitucin en las obligaciones personalsimas, y
b) La llamada discrecionalidad administrativa .
Veamos cada una de ellas.
b. Obligaciones personalsimas
Segn la teora de las obligaciones, las prestaciones de carcter personalsimo no son sustituibles por el rgano judicial.9 5 Por eso cabe que
formule la pregunta crucial en este aspecto: constituye la obligacin de
cumplimiento de la sentencia por parte de la administracin un hacer personalsimo y, por lo tanto, no fungible?
El hacer personalsimo consiste en aquel que se impone directa y personalmente (A debe ir a Baradero) o aquel que es fruto de cualidades
propias del obligado (realizar una escultura). 96 Conclusin: la prestacin
es no fungible.
En general al acreedor de la administracin le es indiferente el funcionario que cumple con la prestacin ordenada en la sentencia. Las
obligaciones del Estado ----de las personas pblicas en general---- no derivadas de un negocio o contrato no permiten que el acreedor escoja al
deudor.9 7
A pesar de que Chiovenda hablaba de la lgica fungibilidad de los
actos administrativos9 8 y Benvenuti deca que la ejecucin en forma
especfica... violenta la posicin soberana de la administracin,9 9 coincido con la doctrina que entiende que el hecho personalsimo es un
trmino de difcil aceptacin en el rgimen administrativo, donde los
entes actuantes son rganos que pueden tener, sin duda, competencias
especficas muy definidas pero siempre alejadas del concepto de hecho
Argumento artculo 626 del Cdigo Civil.
Es decir, el hacer personalsimo es aquella obligacin para cuya realizacin no resulta indiferente para el acreedor, la persona del deudor.
97 Beltrn de Felipe, M., El poder de sustitucin en la ejecucin de las sentencias condenatorias de la administracin, Madrid, Civitas, 1995, p. 281.
98 Chiovenda, op. cit., nota 51, p. 348.
99 Benvenuti, Feliciano, Valore delle pronunce ex art. 27, No. 4 T U del consiglio di
Stato e loro esecuzione, en varios autores, Atti del Convegno sulladempimento del giudicato amministrativo , Milano, Giuffr, 1962, p. 348.
95
96
317
TOMS HUTCHINSON
personalsimo. 100 En el mismo sentido Sainz de Robles,101 quien expresa: ...ninguna obligacin de sta [la administracin] puede tener tal carcter [personalsimo]. Precisamente por la ndole general de los intereses a los que la administracin ha de atender y por la generalidad
siempre sujeta a derecho que representa la objetividad por excelencia de
los medios con que acta para satisfacerlos....
Me parece que no cabe duda acerca de la fungibilidad material de la
prestacin por parte de la administracin, ya que ella es asumible, sin
menoscabo del inters del acreedor, por cualquier sujeto. 102 De todas
formas, todava falta preguntarnos si existe, desde el punto de vista objetivo, fungibilidad. Para eso debemos adentrarnos en el problema de la
discrecionalidad.
c. La discrecionalidad administrativa
Cuando el acto dictado por la administracin lo ha sido en ejercicio
de una potestad discrecional, el juez no puede sustituirlo al ser aqul
impugnado.1 0 3 Ello no est en discusin, pero en este caso, como en el
anterior, debemos formularnos la correspondiente pregunta: existe discrecionalidad por parte de la administracin en el cumplimiento de la sentencia?
Si la respuesta es negativa, la prestacin de cumplimiento de la sentencia ser fungible, y por tanto plenamente sustituible; si fuera afirmativa, la obligacin ser un hacer infungible.
Alguien no demasiado advertido en el tema, quiz contestara inmediatamente que nada de discrecional podra haber en el cumplimiento
de una sentencia, pues en la discrecionalidad existe la posibilidad de la
administracin de decidir entre actuar o no actuar (por ejemplo, otorgar
100 Snchez Isac, Jaime, La ejecucin de la sentencia contencioso administrativas y otros
estudios sobre rgimen local, Barcelona, Bayer, 1991, p. 39.
101 Sainz de Robles, Federico C., Reflexiones sobre el orden jurisdiccional contencioso administrativo, t. V: La ejecucin de sentencias, T apia, 1992, nm. 54, p. 8.
102 Beltrn de Felipe, op. cit., nota 97, pp. 282 y 283.
103 Una decisin discrecional es controlable mas no sustituible por los tribunales.
En esos casos, el juez confirma o anula el acto, pero no puede sustituirlo, porque la apreciacin de lo que es conveniente para el caso es una facultad privativa de la administracin. Vase SCJBA, 13 de julio de 1982, Casares, causa B 48.114, J. A. 1983-III-17,
seccin ndice.
318
una subvencin o no otorgarla) 104 y hacerlo en un sentido o en otro 105

(por ejemplo, la administracin tiene la potestad de organizar los servicios pblicos como mejor le parezca ----prestarlo---- , directamente o por
medio de un concesionario).
En el caso del cumplimiento de la sentencia, es evidente que no tiene la administracin la posibilidad de actuar o no actuar, pues la sentencia debe ser cumplida, y donde existe un deber queda excluida la
discrecionalidad. 106 Sin embargo, podra haber en el cumplimiento de
la sentencia por parte de aqulla un cierto margen de apreciacin, por
ejemplo, cuando el acto debido puede legalmente tener varios contenidos y la administracin est facultada para adoptar uno u otro. 107
En algunos casos el cumplimiento de la sentencia ser una obligacin de resultado, es decir, obliga a un hacer determinado y especfico
(la administracin debe hacer A y slo A). Si al cumplir esa sentencia
la administracin no tiene margen de apreciacin ---- todos los elementos
del acto de cumplimiento le vienen dados por la sentencia o por las
normas---- estamos ante un cumplimiento automtico (reglado), pero
tambin, bien puede ocurrir que disponga de varios modos de llegar al
resultado (que s le viene impuesto). Por ejemplo, la disminucin de la
contaminacin ambiental de un ente estatal para adaptarla a estndares
mnimos exigibles,108 o la destruccin de una obra mal construida, son
posibles condenas a la administracin en las que sta puede disponer de
distintos medios para llegar al resultado, pues se le indica qu debe hacer pero se le permite una cierta apreciacin para escoger el cmo. 109
104 Hutchinson, T., Apuntes acerca de la naturaleza jurdica de la subvencin, Libro

homenaje al profesor Roberto Lpez Cabana, en prensa.
105 Roger Bonnard (Le pouvoir discrtionnaire des autorits administratives et le recour pour excs de pouvoir, Revue de Droit Public, 1923, p. 370) expresa: La apreciacin discrecional consiste en primer lugar en decidir si se toma una medida y luego en
fijar su contenido.
106 Peter Cane (A n Introduction to Administrative Law, 2a. ed., Oxford, Clarendon
Press, 1992, p. 132) expresa: ...la obligacin elimina la toma de decisiones. Por consiguiente, la obligacin elimina la discrecionalidad.
107 Beltrn de Felipe, op. cit., nota 97, pp. 290 y 291.
108 Hutchinson, Toms, Responsabilidad pblica ambiental, en Mosset Iturraspe, Jorge et al. , Dao ambiental, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, t. II, p. 15.
109 Parejo Alfonso, Luciano, Estado social y administracin pblica. Los postulados constitucionales de la reforma administrativa, Madrid, Civitas, 1983, p. 313.
319
TOMS HUTCHINSON
Aunque el cmo del cumplimiento puede venir limitado por el efecto

conformativo ---- el vnculo material---- derivado de la sentencia. 110
En algunos casos la obligacin no es de resultado, ello ocurre cuando
la administracin no est obligada a un resultado preciso sino a un hacer cuya aplicacin prctica puede tener varias soluciones. En este caso,
en cuanto al cmo, la administracin tiene un margen de apreciacin
que roza la discrecionalidad, lo que impide que el resultado de la actividad administrativa de cumplimiento sea pasible de ser sustituida por el
juez.
En la obligacin de resultado en la cual la administracin tiene cierto
margen de apreciacin ---- cierta posibilidad de opcin----, existe la posibilidad de sustitucin por el juez. Siguiendo a Beltrn de Felipe pensemos en una sentencia que anule un acto negativo o un acto dictado por
rgano incompetente. No podra en ese caso descomponerse la cuestin
en dos partes distintas: por un lado el acto y por otro su contenido,
pues por un lado la actividad reglada (dictar el acto) no puede ser separada de su contenido por ser inseparables. La atribucin del juez de sustituir la primera conlleva la posibilidad de que sustituya la segunda si la
administracin no cumple. 111
En sntesis, cuando la administracin tiene cierta opcionalidad para cumplir con el cmo de una sentencia, esa opcin existe durante el trmino en
que esa sentencia puede ser cumplida voluntariamente por aqulla. Cuando
no cumple voluntariamente ha perdido la posibilidad de opcin; su incumplimiento hace que la actividad libre de la administracin (el cmo) se extinga 112 y pueda ser sustituida por el juez.
VIII. Inejecucin o ejecucin anormal de las sentencias

1. Inejecucin de las sentencias por imposibilidad
de su cumplimiento
Puede ocurrir que a la hora de proceder a la ejecucin existan causas
de imposibilidad material o legal que lo impidiesen. Generalmente los
110 Beltrn de Felipe, op. cit., nota 97, p. 298; cfr. Leyland, Peter y Woods, T erry, Administrative Law, 2a. ed., Londres, Blackstone Press Ltd., 1997, p. 174.
111 Beltrn de Felipe, op. cit., nota 97, p. 305.
112 Muoz Machado, Santiago, La reserva de jurisdiccin, Madrid, La Ley, 1989, p. 126.
320
cdigos de la materia no contemplan qu ocurre en casos semejantes,113

por lo que normalmente hay que recurrir supletoriamente a los cdigos
procesales civiles y comerciales que por lo general establecen que en casos semejantes debe fijarse la correspondiente indemnizacin (vase lo
comentado en el apartado VII, 3, B y C).
La imposibilidad puede ser material (desaparece la cosa cuya entrega
constitua el contenido de la sentencia) o legal (ley que modifica la normativa vigente al momento de dictarse la sentencia y que convierte al
objeto del decisorio en ilcito, por ejemplo).
Tcnicamente no podra considerarse un supuesto de inejecucin el
de la expropiacin de los derechos reconocidos en la sentencia, pero lo
cierto es que produce el mismo resultado: la sentencia no se ejecuta. A
cambio de ello recibe el vencedor una indemnizacin. Pero las causas
que motivan este supuesto y los anteriores ---- que son en puridad supuestos tpicos de inejecucin---- son muy distintas. En el caso de la expropiacin deber estarse a lo que dispone la Constitucin sobre el
tema, que exige utilidad pblica, ley y previa indemnizacin (vase numeral 3 de este apartado).
2. Incumplimiento indirecto de las sentencias
No puede tolerarse que la demandada intente incumplir de manera
indirecta las sentencias114 creando subterfugios para imposibilitarla,115 lo
que suele ocurrir. Ello sucede en ciertos cdigos, como el de la provincia de Buenos Aires.116 El proyectista del Cdigo bonaerense expresa en
la nota al artculo 92 actual, que era posible que la administracin le
113 Excepto el Cdigo de Crdoba cuyo artculo 52 expresa: ...El tribunal autorizar,
en los supuestos de sentencia de cumplimiento imposible... la sustitucin de la condena
por una indemnizacin compensatoria definitiva....
114 Hutchinson, T oms, Reflexiones sobre las soluciones posibles ante las formas indirectas de incumplimiento de las sentencias por la administracin, XIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mar del Plata, 1985, t. IV.
115 Vase mi voto en la posicin mayoritaria en Cooperativa de Provisin para Transportistas Ushuaia Ltda. del 6 de abril de 2000 (SDO), t. XX, f. 119-138.
116 Vase artculo 92 del Cdigo de la provincia de Buenos Aires que expresa: Los
actos ejecutorios de una sentencia no darn lugar a un nuevo juicio contencioso administrativo, sino en el caso que la autoridad administrativa condenada, so pretexto de
cumplir el fallo, lo tergiversase o interpretase en forma perjudicial a los intereses reconocidos de la parte vencedora.
321
TOMS HUTCHINSON
diera al cumplimiento de la sentencia ...una ejecucin que fuese una

nueva vulneracin de los derechos del actor..., 117 pero lamentablemente
dispone que slo podran cuestionarse en el procedimiento de ejecucin
de sentencia aquellos actos de la administracin que no dieran lugar a
la accin contencioso administrativa,118 pues distingue el cumplimiento
equivocado del fallo y las nuevas resoluciones que se dicten como consecuencia del mismo.
Los cdigos de Chaco, Jujuy, La Rioja y Santiago del Estero tambin tienen una regulacin desvaliosa. 119 Tanto estas disposiciones como
aqulla son soluciones errneas, pues permiten que el mal cumplimiento
haga estril la sentencia obtenida. Excepto en aquellos cdigos que establecen una solucin particular, la solucin a esta cuestin debe hacerse en el propio proceso de ejecucin de sentencia, mediante una va incidental.
Como ejemplo de incumplimiento indirecto de la sentencia puede
mencionarse:
a) Tergiversacin de los trminos de la ejecutoria.
b) Reproduccin del acto invalidado por la justicia.
c) Emisin de un acto administrativo incompatible con la efectividad
de la sentencia.
3. Expropiacin
Tcnicamente no puede considerarse como un supuesto de inejecucin, sino ms bien de ejecucin anormal, aunque los efectos que produce son parecidos: deja de ejecutarse la sentencia a cambio de una indemnizacin (vase el numeral 1 de este apartado). Se diferencian tanto
en la causa que la motiva como por el rgano estatal que declara la
Vase Hutchinson, Procedimiento y proceso..., cit., nota 37, p. 292.

Para los requisitos que debe contener un acto para dar lugar a la accin contencioso
administrativa en la provincia de Buenos Aires, vase Hutchinson, ibidem, pp. 201 y ss.
119 El artculo 90 del Cdigo chaqueo dice: Contra la decisin administrativa que se
opusiere al cumplimiento de la sentencia y que no fuere justificada... proceder la accin de
ilegitimidad. Lo propio hace el artculo 92 de La Rioja (...proceder el recurso de ilegitimidad...); el 85 de Santiago del Estero y el 98 de Jujuy (...proceder el recurso de
anulacin...) .
117
118
322
concurrencia de las causas que la ley configura para justificar el mecanismo expropiatorio.
En el caso existe una ponderacin de intereses contrapuestos: el del
triunfante en la sentencia, que pretende la ejecucin in natura , y el de
la administracin, que pretende la conversin del derecho a la ejecucin
in natura en su equivalente pecuniario (indemnizacin sustitutiva). 120
Segn el Cdigo bonaerense, el conflicto entre estos intereses se resuelve en favor del inters pblico, ya que el tribunal no puede juzgar
acerca de los fundamentos en que se basa la expropiacin, pues en su
nota el codificador sostiene que ...el artculo establece una regla que
debe observar la Suprema Corte. 121
Tambin contemplan el supuesto de expropiacin, al permitir la posibilidad de retencin ----por estar afectada al uso pblico o a un servicio
pblico---- de la cosa cierta que debe darse, los Cdigos de Chaco (artculo 98), Jujuy (artculo 107) y Santiago del Estero (artculo 94) (vase apartado VII, 3, C).
4. Sustitucin, suspensin o inejecucin de la sentencia
A. Consideraciones generales
La mayora de los cdigos contencioso administrativos facultan al Estado a solicitar la sustitucin de la forma o modo de su cumplimiento,
la suspensin o la inejecucin de la sentencia por causas excepcionales
que en cada caso se establecen.
Es comn en los procesos administrativos provinciales que se faculte
a la administracin a suspender, sustituir o inejecutar la condena.122
120 El Cdigo bonaerense establece en su artculo 81 que: Si la sentencia recayese
sobre bienes que la autoridad administrativa estuviese autorizada a expropiar, por ley dictada antes o despus del fallo, podr pedir que se suspenda la ejecucin de la sentencia,
declarando que dentro de los diez das, iniciar el correspondiente juicio de expropiacin.
En ese caso se suspender la ejecucin, y, si el juicio de expropiacin se iniciase, se dar
por terminado el contencioso administrativo. En caso contrario, se continuar despus de
vencidos los diez das.
121 Vase Hutchinson, Procedimiento y proceso..., cit. , nota 37, pp. 285 y ss. Ello sin
perjuicio de que el que pidi la ejecucin de la sentencia en otro juicio impugne la declaracin de utilidad pblica.
122 El artculo 79 del Cdigo de T ierra del Fuego establece: La autoridad administrativa, dentro de los diez (10) das desde que se hubiesen resuelto todos los recursos pre-
323
TOMS HUTCHINSON
Para ello se tiene en cuenta que en este fuero se dirimen pleitos en que,
por un lado, estn los derechos de los particulares lesionados por una
conducta administrativa y, por el otro, el inters pblico representado
por la autoridad. Del hecho de que la autoridad haya lesionado un derecho privado, no puede deducirse la consecuencia de que los motivos
de inters pblico que aconsejaron una determinada conducta, objeto del
juicio, no hayan de ser atendidos, respetando el inters del particular.
Debe resaltarse que en estos casos no estamos ante una situacin en
que el cumplimiento in natura de la sentencia es imposible (caso del numeral 1 de este apartado), sino que el cumplimiento la administracin
lo reputa lesivo para el inters pblico.
Cabe aclarar que el Cdigo de La Pampa no prev la sustitucin o
suspensin de la ejecucin de la sentencia.
Las normas no son prolijas en la calificacin acordada.123 As hablan
algunas de suspensin como sinnimo de sustitucin y otras asimilan
sustitucin e inejecucin. En puridad debera ser la suspensin el diferimiento temporario de la ejecucin de la sentencia; la sustitucin el
reemplazo de la forma o modo de su cumplimiento, y la inejecucin la
dispensa absoluta de su ejecucin.
Algunos, adems, prevn la suspensin temporal de la ejecucin de la
obligacin de dar sumas de dinero, tema al que nos referiremos en el
apartado IX.
vistos en el orden local con efecto suspensivo de la ejecucin de la sentencia condenatoria, podr solicitar al tribunal la sustitucin de la forma o modo de su cumplimiento, o
la dispensa de su ejecucin, por grave motivo de inters u orden pblico, acompaando
el acto administrativo que expresar con precisin las razones especficas que as lo aconsejan y ofreciendo satisfacer la indemnizacin de los daos y perjuicios que ocasionase.
El Cdigo de Santa Fe dispone (artculo 39): La autoridad administrativa podr solicitar
al tribunal la suspensin temporaria de su ejecucin, o la sustitucin de la forma o modo
de su cumplimiento o la dispensa absoluta de su ejecucin por grave motivo de inters u
orden pblico... cuando: a) Crease un peligro de trastorno grave del orden pblico; b) determinase la supresin o suspensin de un servicio pblico; c) causare la privacin del uso
colectivo de un bien afectado a ese uso; d) trabase la percepcin de contribuciones fiscales; e) por la magnitud de la suma que deba abonarse, provocase graves inconvenientes
al tesoro pblico.
123 As, Buenos Aires (artculo 80) y Catamarca (artculo 63), por ejemplo, hablan de
suspensin cuando en realidad est regulando no un diferimiento temporario sino una
sustitucin en el modo o en la forma de cumplimiento.
324
B. Fundamentos de la medida
Como la ejecucin de la sentencia contra el Estado podra producir
perjuicios graves a la cosa pblica, la norma autoriza a la autoridad administrativa demandada vencida en juicio124 a pedir la sustitucin de la
sentencia, dando las razones de orden pblico que exijan esa sustitucin.
Debe fundarse en que la ejecucin de la sentencia pueda crear enormes dificultades al inters pblico; generalmente las normas incluyen los
supuestos ---- taxativos---- en que puede fundarse el pedido; otros son ms
amplios.125
Por cierto que el pedido de la autoridad administrativa vencida debe
basarse en motivos atendibles a juicio del tribunal.
C. Indemnizacin
Justamente por ese respeto al derecho del particular que ha sido vulnerado, pero salvaguardando el inters pblico que debe ser preferido,
se ha tratado de llegar a soluciones que guarden el consabido equilibrio
que requiere el derecho administrativo de un Estado de derecho que
privilegia el bien comn: aqulla es la indemnizacin que ha de abonarse al particular. Queda a criterio del tribunal determinar el quntum indemnizatorio.
D. Causas
Las respectivas normas establecen las causas que justifican la sustitucin o inejecucin de la sentencia. 126 Por cierto, los motivos que reco124 La sustitucin no se aplica en el caso de la lesividad. Sera absurdo que si el Estado
actor resultara vencido en ese juicio y no pudiese lograr la nulidad del acto pudiera sustituir la sentencia y lograr mediante este ardid lo que no logr por el medio habitual
(debe repararse en que el juicio de lesividad es excepcional).
125 Caso de los Cdigos de Buenos Aires (artculo 80) y Crdoba (artculo 52 in fine).
126 As, Catamarca (artculo 63) establece como causales de la suspensin: a) si determinase la supresin o suspensin prolongada de un servicio pblico; b) si determinase la
suspensin del uso colectivo de una cosa afectada a dicho uso, siendo ste actual y real;
c) cuando el cumplimiento de la sentencia determinase una subversin de la moral necesaria en el orden jerrquico o disciplinario; d) si se trabase la percepcin regular de
contribuciones fiscales que no han sido declaradas inconstitucionales; e) si hubiese peligro de grave trastorno del orden pblico. Corrientes (artculo 113) presenta anlogas cau-
325
TOMS HUTCHINSON
nocen las diferentes normas son de interpretacin restrictiva. En aquellos casos en que luego de examinar algunos motivos se alude a que el
tribunal puede examinar exhaustivamente las otras circunstancias,
debe hacer una prudente evaluacin de ellas.
Comprobada la existencia de la causa que justifica el pedido de sustitucin o inejecucin, el tribunal decidir si hace lugar o no al pedido,
de acuerdo al trmite que regulan los cdigos. Sin duda alguna, si la
inejecucin de la sentencia surge de una imposibilidad material, no nos
encontramos ante los supuestos de suspensin o sustitucin que contemplan los cdigos provinciales ni el de la ciudad de Buenos Aires.
IX. Sentencias que condenan al pago

de sumas de dinero en el orden nacional
1. Preliminar
En este punto estudiaremos la ejecucin de las sentencias que condenan al Estado nacional a pagar sumas de dinero. Slo hacemos una resales a las de Catamarca, con excepcin de la mencionada en el inciso c y con inclusin
de la causal de que ...la magnitud de la suma que deba abonarse, provocase graves inconvenientes al tesoro pblico, caso en el cual el tribunal establecer el pago por cuotas.... Chaco (artculo 96), a las de Catamarca, agrega: otros motivos igualmente graves
de inters pblico. Entre Ros (artculo 84), Formosa (artculo 84), Mendoza (artculo
74) y Neuqun (artculo 75) establecen las mismas causales que Corrientes. Jujuy (artculo 105), La Rioja (artculo 98) y Santiago del Estero (artculo 92) incluyen las mismas
causas que Chaco. T ucumn dispone como causales: a) provoca la supresin o afectacin prolongada de un servicio pblico; b) provoca graves inconvenientes al tesoro pblico, por la magnitud de la suma que deba abonarse, caso en el cual el tribunal establecer el pago por cuotas.... Las causales que el artculo 80 de T ierra del Fuego contempla
son que: a) determinase la supresin o afectacin prolongada de un servicio pblico;
b) causase la privacin del uso colectivo de un bien afectado al mismo; c) trabase la
percepcin de contribuciones fiscales; d) por la magnitud de la suma que deba abonarse,
provocase graves inconvenientes al tesoro pblico. En este caso, el tribunal podr ordenar el pago en cuotas; e) se alegasen fundadamente y probasen fehacientemente otras
circunstancias que constituyan un dao grave e irreparable para el inters u orden pblicos. El Cdigo de la ciudad de Buenos Aires establece las causales en el artculo 414;
ellas son: a) determinase la privacin del uso colectivo de un bien afectado al mismo;
b) trabase la percepcin de contribuciones fiscales; c) por la magnitud de la suma que
deba abonarse, provocase graves inconvenientes al tesoro pblico. En este caso, el tribunal podr ordenar el pago en cuotas, y d) se alegasen fundadamente, y se acrediten fehacientemente otras circunstancias que constituyan un dao grave e irreparable para el inters u orden pblico.
326
ferencia sucinta al orden nacional, porque el anlisis de lo que ocurre

en las provincias llevara a una extensin desmesurada este anlisis.
A fines de los setenta y en la dcada de los ochenta, no conoca el
Estado nacional, a ciencia cierta, la real situacin de su pasivo judicial,
pues no poda saber cul era la cantidad de juicios en trmite ni cuantificar sus posibles repercusiones al erario pblico. Ello se debi a diversas circunstancias:
A) La descentralizacin en la defensa del Estado que ----a diferencia
de lo que ocurre en las provincias---- es defendida por el rgano respectivo de cada reparticin.127
B) La gran cantidad de juicios debido a distintos motivos:
a) La extensin de la actualizacin tanto a las deudas de valor como
de dinero, 128 lo que hizo renacer cuestiones que prcticamente se
haban abandonado. 129
b) La garanta de los depsitos por parte del Estado, lo que origin
una gran cantidad de pleitos.130
c) Causas derivadas por la responsabilidad del Estado a raz de actos
de detencin, confiscacin de bienes, etctera, por parte de funcionarios de facto.
C) La desorganizacin estatal, etctera.
Todo ello se uni a la evolucin de la jurisprudencia, en relacin a la
exclusin de su calidad de declaratoria a numerosas sentencias.131
A partir del fallo Pietranera,132 las excepciones al carcter declarativo
se generalizaron, y si bien lo all decidido se refera a una obligacin de
127
128
186.
Los abogados encargados de tal cuestin en cada Ministerio, por ejemplo.

Corte Suprema de Justicia de la Nacin, causa Vieytes de Fernndez, E. D. 69-
129 Unido a ello, la escasa aplicacin por el fuero contencioso administrativo del plazo del artculo 25 de la ley 19.549. De all el inters doctrinario de que a los contratos
no se les aplicara tal plazo, pues los juicios derivados de los contratos eran los que int eresaban econmicamente. Por ello, la crtica interesada al plenario Petracca (L. L.
1986-D-10).
130 Debido a la gran cantidad de liquidaciones de bancos aparecieron muchos depsitos no contabilizados que hubo que reconocer por razones de seguridad jurdica, aunque
muchos jueces desconfiaban de la mayora de ellos.
131 Para un conocimiento sucinto del desarrollo de esa paulatina exclusin, vase Hutchinson et al., Reforma ..., cit., nota 6, pp. 249 y ss.
132 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 265:291.
327
TOMS HUTCHINSON
hacer, se extendi luego su interpretacin a las de dar sumas de dinero,

aplicndose aquella doctrina indiscriminadamente, sucedindose las medidas ejecutorias contra el Estado que no pudo determinar ningn orden en la afectacin de los recursos presupuestarios.133
2. El carcter declaratorio de la sentencia
y su reglamentacin por el decreto 679/88
En 1988, el gobierno nacional mediante el decreto 679/88 procur
reglamentar el artculo 7o. de la ley 3952, lo que provoc que gran parte de la doctrina administrativa reaccionara134 tan airadamente que alguien no demasiado advertido podra haber credo que aqul produca
un cambio radical respecto a la situacin existente. Sin embargo, tal decreto slo estableca un rgimen de ejecucin de sentencias que respetaba el criterio interpretativo mesurado, prudente y respetuoso del espritu y los fines de la ley 3952, realizado por la jurisprudencia hasta ese
momento,135 aunque cierto es reconocer que avanzaba en algunos aspectos en las facultades otorgadas al Ejecutivo para la fijacin de las formas
de pago136 y a la inclusin de los entes descentralizados. La situacin de
debilidad por la que atravesaba el gobierno; una absurda observacin
previa del Tribunal de Cuentas,1 3 7 unido a las presiones empresarias y al
133 Garca Pulles, Fernando, Las obligaciones alcanzadas por la consolidacin dispuesta por
la ley 23.982, en L. L. 1993-D-1033.
134 Barra, Rodolfo, La inconstitucionalidad del decreto 678/88 , en L. L. 1978-D-1184;
Bosch, Jorge T., Las sentencias contra la nacin, en L. L. Actualidad del 18 de agosto de
1988, p. 1; Cassagne, Juan C., Sobre la ejecucin de las sentencias que condenan al Estado
a pagar sumas de dinero, en E. D. 128-921; Docobo, Jorge, El nuevo rgimen de ejecucin
de sentencias contra la nacin, en D. J. del 29 de junio de 1988, nm. 31; De Estrada, Juan
R., Cumplimiento de sentencias: situacin actual en la jurisprudencia y en la prctica, en L. L.
Actualidad del 2 de agosto de 1988, entre otros.
135 En realidad, ya en 1985 el gobierno haba advertido lo que poda ocurrir cuando
mediante los decretos 2196/86 y 648/87, que declararon la emergencia previsional, intent una solucin similar. Dichos decretos fueron declarados inconstitucionales por el fuero
laboral. La doctrina administrativa ni se inmut, porque ----discriminatoriamente respecto
a las sentencias previsionales---- el gobierno decidi seguir cumpliendo las ejecuciones de
las sentencias administrativas.
136 Muoz, Guillermo, La ejecucin de sentencias contra el Estado en el derecho argentino, La proteccin jurdica del ciudadano. Estudios en homenaje del profesor Jess Gonzlez Prez , Madrid, 1993, p. 1328.
137 Hutchinson, T oms, La ejecucin de sentencias contra el Estado nacional y el Tribunal
de Cuentas , en L. L. Actualidad del 29 de noviembre de 1988.
328
peso de las crticas doctrinarias,138 hicieron que ni se intentara aplicar el

decreto.
Puede decirse que avanzaba sobre facultades que no le pertenecan,
pues no era posible que reglamentara la norma del artculo 7o. de la ley
3952, ya que no estaba dentro de su rbita de aplicacin,139 al tratarse
de una norma referida al proceso judicial; 140 sin embargo, a la luz de lo
ocurrido con posterioridad, este decreto bien pudo caracterizarse como
de necesidad y urgencia y la doctrina aceptarlo, tal como hizo en forma
casi unnime con dicha clase de reglamentos dictados por el gobierno
constitucional que lo sucedi. 141
Pero a pesar de no entrar en vigencia, ese decreto dej sus huellas,
al demostrar que exista inters del Estado, al detectar el desequilibrio
de sus cuentas fiscales, en poner orden a su pasivo contencioso, sin intentar una mayor capacidad de creacin de recursos financieros por su
parte.142
3. La ley 23.696
A poco de asumir el segundo gobierno constitucional de este periodo
democrtico, ste descubri que exista un rgimen de emergencia generalizado, y as fue aceptado por el Congreso sancionando la ley 23.696. 143
El artculo 50 de dicha ley suspendi la ejecucin de las sentencias y
laudos arbitrales condenatorios al pago de una suma de dinero que se
hubieran dictado contra el Estado nacional y la administracin descen138 Decreto tan vituperado por la doctrina que pareca que slo se salvaba de su ilegalidad la numeracin (vase Hutchinson et al., Reforma ..., cit., nota 6, p. 253), a tal punto
que algunos llegaron, en su afn crtico al decreto, hasta a ponderar irreflexivament e una
extralimitacin del T ribunal de Cuentas (vase Hutchinson, La ejecucin..., cit., nota anterior, p. 1).
139 Cfr. Cassagne, Sobre la ejecucin..., cit., nota 134.
140 La reforma del procedimiento administrativo efectuada por el gobierno de 19891995 repiti el mismo error al reglamentar el plazo para accionar. Vase Hutchinson, T .,
Rgimen de procedimientos administrativos, Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 351.
141 Hutchinson, T oms, Los procedimientos de urgencia en el derecho administrativo
argentino con especial referencia a los reglamentos, Libro homenaje al profesor Alberto
Ramn Real , Montevideo, Universidad de la Repblica, 1996.
142 De Estrada, op. cit., nota 134.
143 Hutchinson et al., Reforma ..., cit., nota 6, pp. 15 y ss.
329
TOMS HUTCHINSON
tralizada144 por el trmino de dos aos, con algunas excepciones. 145 A

pesar de la limitacin de derechos constitucionalmente reconocidos, la
doctrina guard piadoso silencio, con limitadas excepciones146 y pocas
justificaciones. 147
Para algunos, esa suspensin implicaba reconocer implcitamente que
ya se haba abandonado el carcter declaratorio de las sentencias, puesto que una suspensin slo se justifica en un sistema en que las sentencias de condena se ejecutan, por lo tanto, carecera de sentido la norma. Por tratarse de una ley de vigencia limitada, quedaron algunas
dudas al respecto,148 adems de que poda argumentarse que el periodo
de suspensin era la aplicacin temporal del carcter declaratorio, el
cual cesaba al finalizar el trmino.
4. La ley 23.982 y sus reglamentaciones
A. Preliminar
La crisis econmica de fines de 1990 puso en evidencia la necesidad
de regularizar el pasivo del Estado y dio origen al plan Bonex. 149 Por
ello se dict el decreto 1757/90, 150 que en el captulo VII trataba Del
rgimen de la consolidacin de las deudas, pero que no tuvo el xito
que se esperaba, y el 21 de agosto de 1991, el Congreso nacional sancion la ley de consolidacin 23.982. 151
Ibidem , pp. 258 y ss.
Excepciones que los jueces en primera y segunda instancia procuraron extender y
que fueron entendidas como tasadas por la Corte Nacional.
146 Aberastury (h.), Pedro, La suspensin de la ejecucin de las sentencias contra el Estado,
en L. L. Actualidad del 31 de agosto de 1989, p. 1; Hutchinson et al. , Reforma..., cit.,
nota 6, pp. 259 y ss.; Bianchi, Alberto, De las leyes de facto en los gobiernos de
iure, Revista de Derecho Administrativo , nm. 5, p. 649.
147 Canosa, Armando, Ejecucin de sentencias contra el Estado en la Argentina, La
proteccin..., cit., nota 136, t. III, p. 2308.
148 Hutchinson et al., Reforma ..., cit., nota 6, p. 284.
149 Y al fallo a medida de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin recado en la
causa Peralta, Fallos: 313:1513.
150 Podra mencionarse como antecedente el captulo VII de la ley 23.696 denominado
De la situacin de emergencia en las obligaciones exigibles. Vase Hutchinson et al. ,
Reforma ..., cit., nota 6, pp. 241 y ss.
151 Dicha ley apareci ntimamente relacionada con la Ley de Convertibilidad 23.928
144
145
330
La ley y su decreto reglamentario 2140/91 fijaron el marco general

para la determinacin y atencin del pasivo consolidado del Estado nacional. Se complement el sistema con el dictado de diversos decretos:
211/92, 526/92, 1225/92, 1639/93, 483/95.
Los artculos 25, 26 y 27 de la ley 24.447 produjeron modificaciones
al rgimen general de consolidacin de deudas. Por la confusin generada se dict el decreto 852/95, que no produjo el resultado buscado (vetado parcialmente y promulgado al da siguiente) y que alter el rgimen de ejecucin de sentencias contra el Estado nacional, vigente hasta
entonces, al introducir modificaciones sustanciales al rgimen que haba
sido pergeado durante ms de un siglo. 152 Tal regulacin apareci ntimamente relacionada con la ley de convertibilidad 23.928,153 que impeda, jurdicamente, cualquier emisin de dinero que no contara con el
correspondiente respaldo. 154 La ley parte de dos presupuestos: que las
sentencias contra el Estado nacional tenan carcter declaratorio155 y
que esa situacin tuvo origen en la ley de convertibilidad del peso de
1899. Que ello no era exactamente as surge de la lectura de lo ocurrido en la prctica con el artculo 7o. de la ley 3952.1 5 6
que impeda, jurdicamente, cualquier emisin de dinero que no contara con el correspondiente respaldo.
152 Muoz, Guillermo A., op. cit., nota 136, p. 2329.
153 Vase Gonzlez Arzac, Rafael y Hutchinson, Toms, Indexacin de contratos administrativos, en Alegra, Hctor y Rivera, Julio, La Ley de Convertibilidad, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991, p. 271.
154 Por dicha ley, adems de disponerse la consolidacin de la deuda pblica interna
de causa o ttulo anterior al 1o. de abril de 1991, se estableci que las sentencias judiciales que reconocieren la existencia de obligaciones alcanzadas por esa consolidacin tendran carcter declarativo, enfatizndose que la nica va de cumplimiento es la que establece la ley en su artculo 2o. Se extiende as el carcter declarativo de las sentencias
consagrado por el artculo 7o. de la ley 3952 a otros actos anlogos y a todos los pasivos
pblicos, que de una u otra forma pesan sobre el T esoro Nacional (mensaje de elevacin
del 4 de junio de 1991).
155 Quedaban comprendidas en ese carcter las sentencias vinculadas con crditos anteriores al 1o. de abril de 1991 (artculos 1o. y 2o.). Sin embargo, las deudas contradas
despus de esa fecha no quedaban desprotegidas ----en relacin al Estado----, pues fueron
privadas de efectos ejecutorios inmediatos (artculo 22).
156 Vase Hutchinson et al., Reforma ..., cit., nota 6, pp. 247 y ss.; Muoz, op. cit., nota
136, pp. 2318-2324.
331
TOMS HUTCHINSON
B. La consolidacin
Ocurre la consolidacin cuando se transforma una deuda pblica flotante en una deuda consolidada.157 Se hace ello cuando el Estado no
puede hacer frente con los recursos presupuestarios anuales a las deudas
normales.158 Por ello se trata de modificar legalmente el plazo, transformando la deuda original en una de largo plazo, ya sea: a) imponiendo
los plazos, o b) colocando forzosamente un ttulo a largo plazo. 159
C. El objetivo
Los objetivos de la ley 23.982 fueron:
a) La postergacin de la satisfaccin de los crditos exigibles contra el
Estado.160 Tampoco puede dejar de reconocerse que en otras oportunidades ---- el caso de los jubilados es paradigmtico---- el Estado
debe por incumplimientos sistemticos, producto de negativas in157 Expresa el artculo 4o. de la Constitucin nacional: El gobierno federal provee a
los gastos de la nacin con los fondos del tesoro nacional, formado... de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso General, y de los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la nacin o para empresas de utilidad nacional (las cursivas son nuestras).
158 En vez de consolidar las deudas, puede el Estado recurrir a los emprstitos voluntarios, tal como lo intent en 1891 (fracasando), en 1898 (ley 3864), en que logr una
suscripcin casi total, y en 1932 (ley 11.580), cuyo intento puede considerarse exitoso.
159 Tambin conoce nuestro pas los emprstitos forzosos: a) en 1884 (ley 3059) se
autoriz al Estado a cancelar la deuda flotante anterior al 31 de diciembre de 1892 con
una emisin de ttulos; b) en 1962 el emprstito 9 de julio (que se debe a la idea del
capitn ingeniero Alsogaray como ministro de Economa) que tuvo carcter forzoso para
acreedores fiscales, agentes pblicos y jubilados, a quienes se les pagaba parte de sus remuneraciones en bonos que si los cambiaban inmediatamente para hacer frente a sus
necesidades sufran en el mercado una quita importante. Era voluntario para los particulares. Quienes pudieron guardar los bonos un tiempo prudencial obtuvieron un aceptable
rendimiento.
160 A pesar de que algunos sostienen lo contrario, muchas veces se trataba de deudas
espurias, originadas en interpretaciones tendenciosas de las normas, muchas de stas
conseguidas merced a presiones y a posteriori de los hechos discutidos, pero que se alegaban como fundamento para obtener la solucin deseada. Otras veces se lograron transacciones indebidas ----aprovechando---- compensaciones por la gran cantidad de juicios
que algunas empresas (en general grandes contratistas) tenan planteados. Podramos seguir y con ejemplos, pero no vale la pena hurgar en el pasado, pues ya cosas peores nos
puede deparar el presente. Que se ha lucrado en innumerables oportunidades con el Estado es incuestionable, pero como deca El Principito, lo esencial es invisible a los ojos
(sobre todo cuando no se quiere ver).
332
b)
c)
d)
e)
fundadas y tambin por medidas tomadas por economistas violatorias del ordenamiento jurdico que con el correr del tiempo fueron
declaradas ilegtimas con consecuencias para administraciones posteriores y nefastas para la deuda interna.
Establecer en forma unilateral una moratoria de su deuda interna.
Dictar un plexo normativo tendente a contener el alud de juicios.
Dar lugar a la determinacin de plazos para el pago de los crditos.
Fijar precisiones respecto a la tasa de inters. Para ello dispuso la
consolidacin de los crditos contra el Estado nacional y sus entes
descentralizados indicados en el artculo 2o. que fueran anteriores
al 1o. de abril de 1991 y que resultaren no corrientes.1 6 1 En tanto,
si no haban cancelado los pasivos corrientes,162 stos se consideraban en mora pero no consolidados.
Para aliviar la situacin de los acreedores, gener la posibilidad de obtener ttulos representativos de la deuda, generando un mercado secundario en el que, si bien con grandes mermas respecto de los montos de
sus acreencias, los titulares de crditos podan acceder a una porcin de lo
que tenan el derecho a percibir, para aligerar la pesadez de su situacin
econmico-financiera.
Como dice Crivelli, frente al desconocimiento del Estado del stock
de sus deudas, era lgico que estableciera un instrumento de pago con
las caractersticas de la consolidacin, pues con ello lograba que fuera
redimible casi con independencia de la magnitud del endeudamiento. 163
D. El sistema de dicha ley
a. Crditos con causa anterior al 31 de marzo de 1991

Eran crditos denominados consolidados y seran satisfechos a diecisis
aos de plazo, pudiendo optar el acreedor por requerir la emisin de un
bono de consolidacin: el Bocn.
161 Los pasivos no corrientes eran aquellos sobre los que haba controversias, sea en el
derecho a su percepcin o en el monto a percibir (decreto 2140/91, artculo 2o.).
162 Aquellos sobre los que no haba controversia alguna y que si no se haban pagado
el Estado se hallaba simplemente en mora (decreto 2140/91, artculo 2o.).
163 Crivelli, Julio Csar, C onsolidacin de pasivos del Estado, Buenos Aires, baco, 1992,
p. 54.
333
TOMS HUTCHINSON
Se caracterizaban dichos crditos por:

a) Su inejecutabilidad, salvo expresas y contadas excepciones.
b) La supeditacin del cobro al sistema de privilegios que estableca,
de acuerdo a las partidas presupuestarias que el Congreso votara
para cada ejercicio con afectacin a la cancelacin de tales deudas.
c) La posibilidad de obtener ttulos (bonos) escriturarios representativos
del crdito a diecisis aos de plazo con siete aos de gracia para el
pago de intereses.
d) La prohibicin del dictado de medidas compulsorias.
Dentro del criterio ---- ad usus delphinis---- que la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin estableci en el caso Peralta,164 declar constitucional ---- en modo general---- el rgimen de la ley.
b. Crditos nacidos con posterioridad al 31 de marzo de 1991

Los crditos nacidos con posterioridad al 31 de marzo de 1991 se llamaron crditos no consolidados, y estaban regulados en el artculo 22
de la ley comentada 165 y en la ley 24.624 ---- Ley de Presupuesto ----, cuyo
artculo 20166 fue incorporado a la Ley 11.672 Permanente de Presupuesto.1 6 7
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 313:1513.

Deca dicha norma: A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, el Poder
Ejecutivo Nacional deber comunicar al Congreso de la Nacin todos los reconocimientos administrativos o judiciales firmes de obligaciones de causa o ttulo posterior al 1o.
de abril de 1991 que carezcan de crditos presupuestarios para su cancelacin en la ley de
presupuesto del ao siguiente al del reconocimiento. El acreedor estar legitimado para
solicitar la ejecucin judicial de su crdito a partir de la clausura del periodo de sesiones
ordinarias del Congreso de la Nacin en el que debera haberse tratado la ley de presupuesto que contuviese el crdito presupuestario respectivo.
166 Tal artculo deca: Los pronunciamientos judiciales que condenen al Estado nacional, o alguno de los entes y organismos enumerados en artculo anexo (artculo 19) al
pago de una suma de dinero o cuando sin hacerlo, su cumplimiento se resuelva en el pago
de una suma de dinero, sern satisfechos dentro de las autorizaciones para efectuar gastos contenidos en el presupuesto general de la administracin nacional, sin perjuicio del
mantenimiento del rgimen establecido en la Ley 23.982.
167 Contra expresas prohibiciones legales que determinan la imposibilidad de establecer
disposiciones permanentes en las leyes anuales de presupuesto (artculo 22, ley 24.156).
164
165
334
El decreto 1757/90 estableci que el crdito no controvertido (deuda

corriente del Estado) pero de causa o ttulo anterior al 1o. de abril de
1990 se consolidaba y sera satisfecho con un Bono de Tesorera (Bote)
a diez aos de plazo (decreto 211/92, artculo 2o.). Los crditos de idntica naturaleza, pero posteriores al 1o. de abril de 1990, seran satisfechos en dinero, pero, en su caso, el organismo correspondiente poda
requerir la emisin de un Bote a cinco aos (decreto 211/92, artculo 3o.).
Por su parte, el artculo 45 de la Ley Permanente de Presupuesto (basado en los artculos 11 y 46 de la ley 24.307) autoriz a la Secretara
de Hacienda a ofrecer en pago de dichas obligaciones, bonos de consolidacin emitidos en funcin de lo establecido por la ley 23.982.
E. Su ineficacia
La ley y su decreto reglamentario 2140/91 fijaron el marco general
para la determinacin y atencin del pasivo consolidado del Estado nacional. Se vio complementado y reglamentado por diversos decretos:
211/92, 526/92, 1225/92, que analizaremos luego, y diversas resoluciones
del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos (por ejemplo,
1463/91, 18/92, 329/92, 436/92, 437/92, etctera), resoluciones de la
Sindicatura de Empresas Pblicas,168 dictmenes de la Comisin ley
23.982 y comunicaciones del Banco Central de la Repblica Argentina.
Esta ley constituy la culminacin de un proceso contrario al de la
tutela judicial efectiva y que comenzara con el decreto 679/88, continuando con la suspensin de la ejecucin de las sentencias establecida
por la ley 23.696, y la suspensin de la tramitacin de los juicios contra el Estado (mediante los decretos de necesidad y urgencia 34/91, 169
168 Por ejemplo, la resolucin 10/93 de la Sigen ampli el sistema de control establecido por la ley y su reglamento, con exigencias que excedan los lmites de la potestad
reglamentaria de la propia Sindicatura. Implic una nueva reglamentacin del artculo
5o. de la ley.
169 En l se destac la existencia de numerosos juicios contra el Estado y la constante
traba de medidas cautelares afectando fondos pblicos; afirm tambin la constatacin
de procesos dolosos y la existencia de facultades legislativas del Poder Ejecutivo Nacional
frente a graves razones de necesidad y urgencia. Por ello se suspendieron por ciento veinte das la anotacin de medidas cautelares y la tramitacin de juicios contra el Estado, si
tienen por objeto el cobro de sumas de dinero.
335
TOMS HUTCHINSON
53/91 170 y 383/91). 171 Precisamente, aqulla convalid tales decretos,

criticados por la doctrina172 e invalidados previamente por la jurisprudencia, 173 y consolid las obligaciones vencidas o de causa o ttulo anterior al 1o. de abril de 1991 que consistieran en dar sumas de dinero
(artculo 1o.). 174 Asimismo, ratifica y extiende el carcter declaratorio
de las sentencias contra el Estado (artculo 3o.), 175 y si bien no dispone
un plazo de inejecutabilidad de las sentencias (como lo dispona la ley
23.696) sino que fija un trmino mximo de cumplimiento,176 en la
prctica la solucin es la misma177 por lo temporalmente incierto que
resulta.
Adems, se aparta de lo dispuesto por el artculo 52 de la ley 23.696
para el cumplimiento de las sentencias una vez vencido el plazo de suspensin.
El Poder Ejecutivo propondra al Congreso que votara anualmente
los recursos para hacer frente al pasivo consolidado en un plazo mximo
de diecisis aos para las obligaciones generales y de diez aos para las
previsionales. Se les ofreca la alternativa de que suscribieran con sus
170 Aclaraba que la suspensin dispuesta por el decreto 34/91 inclua a los juicios mencionados en el artculo 54 de la ley 23.696 (crditos laborales, expropiacin, amparo, etctera).
171 Autoriz a los jueces, cuando no detectaran irregularidades, a eximir a los juicios
de la suspensin dispuesta por el decreto 34/91.
172 Canosa, Armando, La divisin de poderes en los decretos de suspensin de juicios contra
el Estado, en E. D. del 5 de abril de 1991; Aberastury (h), Pedro, La suspensin de los
juicios contra el Estado, en L. L. del 4 de abril de 1991.
173 La inconstitucionalidad del decreto 34/91 fue declarada por la CT rab. el 11 de febrero de 1991, Pern, Alfredo, E. D. del 15 de abril de 1991. La CNFed.CAdm., sala
III (causa 3 M Argentina, 2 de julio de 1991, entre otras) descalific al decreto 383/91.
174 Esta consolidacin legal del pasivo pblico implic la novacin (a pesar de no existir ni extincin de la obligacin anterior ni conformidad del acreedor) de la obligacin
original y de cualquiera de sus accesorios, quedando subsistentes, a su respecto, nicamente los derechos derivados de la consolidacin (artculo 17).
175 Apartndose as de la jurisprudencia de las ltimas tres dcadas.
176 Martorello, Beatriz, Ejecucin de sentencias contra el Estado relativas a la deuda pblica consolidada por la ley 23.982. El decreto 483/95, en L. L. Actualidad del 24 de octubre
de 1995, p. 1.
177 Se abonarn con los recursos que disponga al efecto el Congreso de la Nacin en
la ley anual de presupuesto, y siguiendo los rdenes de prelacin y prioridad que contempla, deber atenderse la totalidad del pasivo pblico que se consolida (artculos 6o. a
9o.).
336
crditos, a la par, los bonos de consolidacin cuya emisin, a diecisis

aos de plazo, 178 la ley autoriza .
El carcter declarativo slo alcanzaba a las sentencias comprendidas
en el rgimen de la ley, pues para las obligaciones de ttulo posterior al
1o. de abril se estableci un sistema diferente. El Poder Ejecutivo deba
comunicar al Congreso los reconocimientos firmes que carecieran de
contenido presupuestario para su cancelacin en la ley de presupuesto
del ao siguiente al reconocimiento. 179
La doctrina ha estado repartida en el trato dado a la ley. Algunos la
han criticado, 180 pocos la han justificado,181 otros han tratado de interpretarla encontrando excepciones, pero en general todo qued librado a
la prudencia y firmeza de los jueces en su aplicacin.
En principio, y si bien no es razonable que la administracin pueda
verse colocada en la situacin de no poder satisfacer perentorios mandatos judiciales, por no tener fondos previstos en el presupuesto vigente
y perjudicar su normal desenvolvimiento por virtud del forzado desapoderamiento de los fondos que decreten los jueces, ello no puede significar autorizar al Estado a incumplir las sentencias. Situacin tal sera
igual a colocarlo fuera del ordenamiento jurdico; tampoco puede aceptarse una demora desproporcionada, tanto por parte del Congreso para
hacer frente a las deudas ---- caso en que la ley presupuestaria anual asignare una menor cantidad de recursos que los que razonablemente se pudieran destinar para atender ese pasivo---- como de cada uno de los organismos involucrados en el trmite de pago ---- al no extremar la debida
diligencia----. 182
Conforme al rgimen de la ley y su decreto reglamentario (2140/91),
una vez que el acreedor cumpla con la obligacin de solicitar el pago
(artculos 5o. de la ley, 9o. y 15 del decreto), optando por alguna de
178 Durante los primeros seis aos los intereses se capitalizarn mensualmente, a partir
del sptimo el capital acumulado se amortizar mensualmente en la forma y condiciones
que establezca la reglamentacin (artculo 12).
179 Desde la clausura del periodo de sesiones ordinarias del Congreso en el que debera
haberse tratado la ley de presupuesto que incluyere el crdito respectivo, el acreedor podr solicitar la ejecucin judicial de su crdito (artculo 22).
180 Vincent, Jorge J. P., Deudas no consolidables segn la jurisprudencia. El lento retorno
a la Constitucin, en E. D. 164-1158.
181 Martorello, op. cit., nota 176, p. 1, ap. II.
182 JFed.CAdm. nm. 1, 18 de abril de 1992, Industrias Frigorficas Nelson.
337
TOMS HUTCHINSON
las formas de pago que seala el artculo 18 del decreto reglamentario

del artculo 10 de la ley, deba el organismo pblico deudor formular el
requerimiento de pago a la Secretara de Hacienda (artculo 6o. de la
ley y res. MEyOSP 1463/91), a partir de lo cual era responsabilidad de
sta la atencin de ese requerimiento (artculos 6o. de la ley, 10 y
18 del reglamento). Si la solicitud era de bonos de consolidacin, el trmite se efectuaba por intermedio del Banco Central (artculo 7o., res.
1463/91). 183
Tal rgimen dist de funcionar adecuadamente, pues a los dos aos
de sancionada la ley prcticamente no se haban pagado deudas consolidadas en efectivo ni se haban entregado los bonos de consolidacin
en favor de los acreedores.184 Advertidos de esta demora, los jueces comenzaron con la aplicacin de sanciones conminatorias (astreintes) a
los efectos de vencer la resistencia de los funcionarios.185 De acuerdo
con el principio de razonabilidad que debe presidir los actos de los poderes estatales, no poda demorarse la satisfaccin del derecho del particular reconocido judicialmente por un lapso mayor que aquel que est
justificado por el inters pblico protegido. Por ello la reaccin de la
justicia fue la adecuada. Complicado por el monto de las astreintes que
se le aplicaban y que se consideraban deudas no consolidadas y, por
ende, ejecutables (artculo 22 de la ley),186 el Ejecutivo reaccion y acudi a su tic ms cotidiano: el dictado de un decreto.
Por ello, ante la situacin, apareci el decreto 1639/93, que reconoci que exista demora en la entrega de los medios de pago del Estado
y de sus entes menores, y regul el mecanismo que deban seguir los
acreedores.187 El decreto fij en noventa das corridos, computados a
183 ste deba difundir la puesta a disposicin de los bonos mediante publicacin en el
Boletn Oficial (artculo 4o., resolucin MEyOSP 18/92), excepto que por disposicin expresa el juez de la causa dispusiese su depsito a la orden del juzgado (punto 30 del Anexo I, resolucin 1463/91).
184 C fr. Martorello, op. cit., nota 176, p. 1, quien agrega: ...la burocracia creada por
los propios organismos deudores al dictarse normas reglamentarias internas que, por su
irrazonabilidad frente al fin del debido contralor que con ellas se deca perseguir, se mostraban como de neto cariz dilatorio, cuando no, de intencin burlatoria, del inmediato
cumplimiento de las mandas judiciales....
185 Cfr., CNFed.CAdm., sala II, 10 de marzo de 1995, causa 3951/93.
186 CNFed.CAdm., sala III, 3 de noviembre de 1993, Pelliza Vda. de Martnez; Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 10 de agosto de 1994, Parrilla.
187 Sostena en sus considerandos que resultaba necesario... instaurar procedimientos
338
partir del momento en que el acreedor se hubiera presentado acompaando la liquidacin aprobada, el plazo mximo dentro del cual los entes deudores y los organismos de control deban conformar u observar188
el requerimiento de pago de la deuda consolidada (artculo 1o.). Poda el
ente deudor, con cinco das de anticipacin, solicitar una prrroga del
plazo, acreditando razones debidamente fundadas (artculo 3o.), aunque
normalmente aqul se limitaba a un trmite netamente burocrtico que
dilata la cancelacin del crdito.189 Si la ley y su reglamento se dictaron
con el objeto de posibilitar celeridad en la cancelacin de la deuda consolidada, era inconstitucional este plazo de noventa das que estableca
el decreto,1 9 0 pues se ampli el plazo de cumplimiento de una sentencia
judicial que condenaba al Estado nacional a pagar una suma de dinero,
disponiendo la entrega de los bonos.
Dicho plazo, y con mayor razn an el de cuarenta y cinco das que
estableca el artculo 2o.,191 resultaba irrazonable por excesivo y desproporcionado, teniendo en cuenta que muchas sentencias haban sido dictadas con anterioridad al 1o. de abril de 1991. Adems, debe acotarse
que garanticen el cumplimiento de los procedimientos judiciales, sin vulnerar pautas mnimas de control de la administracin respecto del obrar de sus funcionarios y de los
pasivos consolidados.
188 T ambin es irrazonable que un crdito aprobado por sentencia judicial firme, con
base en la cual se pag una liquidacin, que ya fue controlada y aprobada por el juez y
los representantes legales de las partes, pudiera ser observado y modificado luego en sede
administrativa.
189 Como ensea Martorello, op. cit., nota 176, p. 2, ...lo cierto es que los trmites
que stos cumplen antes de elevar el requerimiento de pago a la Secretara de Hacienda,
se limitan, en sustancia, a verificar la existencia del reconocimiento judicial de la obligacin, revisar la liquidacin presentada, constatar la anterior verificacin de pagos totales
o parciales, registrar contablemente la deuda, citar al acreedor para que concrete su renuncia a acciones judiciales o extrajudiciales por el crdito de referencia, dar intervencin al servicio jurdico, al administrativo y a la unidad de auditora interna y remitir
ulteriormente las actuaciones a la Sindicatura General de la Nacin. T odo esto ya debi
ser controlado en el trmite judicial, por lo que no se justifica en esta instancia administrativa.
190 Mxime que el reconocimiento de la deuda surge de una sentencia judicial firme
dictada en un pleito donde el deudor se defendi y tuvo conocimiento del desenlace en
contra de su posicin con la notificacin de la sentencia.
191 Para el pago de aquellas deudas consolidadas cuyos trmites se haban iniciado con
anterioridad a la vigencia del decreto.
339
TOMS HUTCHINSON
que dichos plazos no eran para entregar los bonos sino para conformar
u observar el requerimiento de pago.
Si la administracin no cumpla con el plazo fijado o con la prrroga
concedida, el juez deba intimar al organismo deudor a expedirse dentro
del plazo de cinco das, bajo apercibimiento de suscribir, en sustitucin
de las autoridades administrativas, el formulario de requerimiento de
pago de deuda consolidada que al efecto aprobara el Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos, que con los datos correspondientes
le presentara firmado el acreedor, para su tramitacin ante la Secretara
de Hacienda. Producido el apercibimiento, dentro del plazo de quince
das de recibido el formulario suscripto por el acreedor y el juez, aqulla deba dar curso a la orden de pago y ordenar la acreditacin a nombre del juzgado, secretara y autos de que se tratare (artculo 4o.). 192
Este procedimiento no fue impuesto a los magistrados como deber, sino
que slo los facultaba a ejercer las prerrogativas que les acuerda el artculo 512 del Cdigo Procesal sin merma de las facultades que les otorga
el artculo 513 respecto a las condenas de hacer en general, entre ellas
las de imponer sanciones conminatorias193 tanto para obligar al organismo correspondiente a elevar el requerimiento a la Secretara de Hacienda como a sta para acreditar los bonos en la Caja de Valores S. A. 194
Reiteramos que el decreto nos pareci en su momento inconstitucional195 por lo que hemos expuesto y que resumimos: a) conculca el principio de separacin de poderes; b) viola el derecho de propiedad alterando el principio de cosa juzgada, y c) excede los lmites reglamentarios
al modificar lo dispuesto por el artculo 5o. de la ley de consolidacin.196
192 Cuando el juez otorgue el trmite de pago, deber notificar tal decisin al ente
deudor, quien suspender la tramitacin administrativa y girar lo actuado a los rganos
de control (artculo 6o.). Es decir, suscrito el formulario por el juez, el organismo administrativo puede observar o conformar el procedimiento que instruy el juez. Existe un
control de legalidad de los actos judiciales! Ello viola el principio res judicata por veritate
habetur.
193 CNFed.CAdm., sala I, 16 de noviembre de 1993, Gutirrez, Ricardo.
194 CNFed.CAdm., sala II, 19 de agosto de 1994, Leiva; sala III, 3 de agosto de
1993, Baigorria; sala IV, 2 de marzo de 1995, Metalrgica Constitucin S. A..
195 Hutchinson, conferencia pronunciada en las Jornadas de Derecho Administrativo,
transcrita sin avisar y sin revisar con el ttulo Ejecucin de sentencias condenatorias
contra el Estado, El derecho administrativo argentino, hoy, Buenos Aires, Ciencias de la
Administracin, 1996, p. 257.
196 La liquidacin judicial aprobada y firme es ttulo suficiente para requerir el pago de
340
A pesar de todo ese rgimen, o por l, y por la desidia de los funcionarios, la demora de la administracin en cumplir con la cancelacin de
la deuda consolidada continu y difcilmente se verificaba antes de un
ao. 197 Como si ello fuera poco, se sancion el decreto 483/95 modificatorio del 1639/93. Por este decreto se elev de noventa a ciento veinte
los das con que contaba el organismo administrativo para remitir el requerimiento de pago a la Secretara de Hacienda y dej sin efecto la
posibilidad de que el juez suscribiera por s los requerimientos de pago
de la deuda consolidada. Los argumentos no fueron para nada convincentes, pues la posibilidad del doble pago o el cambio de la forma de
pago a que habra dado lugar la suscripcin del requerimiento por el
juez no pareca posible, atento a que le comunicaba al organismo deudor a fin de que ste suspendiera la tramitacin administrativa; y si omita tal deber, los abogados del Estado intervinientes en los juicios habran actuado adoptando los debidos recaudos.198
Vencido el plazo de ciento veinte das corridos o el de la prrroga
concedida, el juez deba intimar (si el organismo deudor no cumpla)
para que acreditara, en el plazo de diez das, haber elevado el formulario
suscripto por acreedor y deudor a la Oficina Nacional de Crdito Pblico de la Secretara de Hacienda. Recibida la intimacin, el organismo
deba suspender toda otra tramitacin. Si no lo haca, el agente era pasible de las sanciones disciplinarias correspondientes y podan aplicarse
las astreintes por montos que fueran idneos para vencer la resistencia
administrativa al cumplimiento de sus obligaciones. Dentro de los veinte das, la Secretara de Hacienda deba darle curso y disponer la acreditacin de los bonos de consolidacin en la Caja de Valores S. A. a la
orden del juzgado, secretara y autos que correspondiera. 199 Si no cumpla se aplicaban sanciones conminatorias.
la deuda consolidada sin necesidad de conformidad del organismo de control. Requerir

instrumentos probatorios de una deuda liquidada judicialmente y consolidada, ms all
de los que exige la ley 23.982, viola el principio consagrado en el artculo 31 de la Constitucin nacional.
197 Martorello, op. cit., nota 176, p. 2.
198 Ibidem , p. 3.
199 Si el organismo no elevaba el formulario correctamente diligenciado a la Secretara
de Hacienda, sta no deba devolver las actuaciones sino avocarse al tema, supliendo las
falencias.
341
TOMS HUTCHINSON
F. Inembargabilidad
Los artculos 19 y 21 de la ley 24.624 establecieron la inembargabilidad de los fondos, valores y dems medios de financiamiento afectados
a la ejecucin presupuestaria del sector pblico, en tanto sean utilizados
para atender las erogaciones previstas en el presupuesto general de la
nacin, ordenando el inmediato levantamiento de todo embargo que no
sea fruto de ejecuciones de sentencia vlidas, firmes y consentidas y autorizando a los destinatarios de tales rdenes judiciales de embargo a resistirlas, e instruyendo a los profesionales de la abogaca del Estado a solicitar inmediatamente el levantamiento de los embargos trabados y a
los jueces para hacer lugar a tales peticiones.
El decreto 2148/93 estableci que, dentro de los sesenta das de la
fecha de su publicacin, dispuesta la afectacin respectiva por resolucin del ministro del que dependiera la empresa, ente u organismo, se
deban transferir a la Secretara de Hacienda del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos los activos y activos ciertos o contingentes que deben ser asumidos por el Tesoro Nacional.
5. La ley 24.447200 y el decreto 852/95
La ley 24.447 regul el presupuesto general de la nacin para 1995,
produciendo sus artculos 25, 26 y 27 modificaciones al rgimen general
de consolidacin de deudas establecido.2 0 1 Por la confusin que genera200 Las leyes presupuestarias poseen el carcter de su temporalidad y con mayor precisin su carcter anual (artculo 75, inciso 8, Constitucin nacional). Resulta reprobable
que las leyes de presupuesto incluyan disposiciones de carcter permanente o que modifiquen el ordenamiento jurdico incidiendo en forma directa en el mbito de actuacin
de los particulares. Vase, en ese sentido, Bullrich, Rodolfo, Principios de derecho administrativo, Buenos Aires, Kraft, 1942, pp. 48 y 49; Bielsa, Rafael, Derecho administrativo, 5a.
ed., t. II, nm. 391, p. 445; Marienhoff, Miguel, Tratado de derecho administrativo , Buenos
Aires, 1977, t. I, p. 222. Por otra parte, del artculo 20 de la ley 24.156 (de administracin financiera) surge que en el texto de las leyes de presupuesto no deben incluirse
disposiciones de aquella naturaleza. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha negado que las leyes de presupuesto tengan efectos convalidatorios implcitos de los reglamentos de necesidad y urgencia (Video Club Dreams, sentencia del 6 de julio de 1995,
R. R. A. P., nm. 204, pp. 143 y ss.).
201 Es dable remarcar el ocultamiento de las normas que significa legislar los temas que
abordamos en una ley de presupuesto, cuando estaba vigente la ley 24.156 que estableca
que las disposiciones generales de la ley de presupuesto general ...no podrn... derogar
342
ron se dict, para aclarar, el decreto 852/95 reglamentario de aqulla,

pero lejos ha estado de producir el resultado buscado.
El artculo 25 de la ley 24.447 estableci un plazo de caducidad de
derechos y prescripcin de acciones para peticionar crditos contra el
Estado. Si en los casos en que era necesario, el particular ya hizo el reclamo administrativo previo o interpuso una demanda en sede judicial,
ya peticion202 ---- y no debera preocuparse----, evitando que se produzca
la caducidad de la instancia o el transcurso de los plazos de prescripcin. Pero lo que queremos sealar es que no podra ser alcanzado por
la norma en cuestin.
La obligacin que impuso el artculo mencionado llev a algn autor
a decir que crea que las deudas no controvertidas que por virtud de
aquella obligacin fueran demandadas, seguiran siendo consideradas de
tal carcter por el Estado.203 Parecera por el dictado de la ley 25.344
que no ha sido esa la interpretacin que ha hecho actualmente el Estado.
En el decreto reglamentario se establecieron ciertas pautas al respecto: en el artculo 1o. se mencionan a los recursos administrativos previstos en los artculos 94 y 100 del RLNPA y al previsto en el artculo 4o.
del decreto 1883/91. La norma reglamentaria dispuso que la interposicin de esos recursos ---- que tienen la caracterstica de ser optativos para
el particular---- no interrumpa los plazos de prescripcin y caducidad
para los casos previstos en el artculo 25 de la ley 24.447. 204 La Ley Naleyes vigentes. Por ello el defensor del pueblo recomend al Ministerio de Economa y
Obras y Servicios Pblicos una campaa de difusin masiva para alertar a la poblacin
acerca del contenido de los artculos 25, 26 y 27, lo que ste no hizo.
202 No puede dudarse del alcance genrico del vocablo peticionar pues: a) el Diccionario de la Real Academia Espaola seala que peticionar significa presentar una peticin
o splica especialmente a las autoridades; b) la Constitucin nacional en su artculo 14
recepta el derecho a peticionar a las autoridades. No creo que sea vlido considerar, con
esos antecedentes, que puede restringirse el alcance de esa construccin gramatical a
demandar en sede judicial. En la tesis restrictiva se engloba Gordillo, Agustn, Emergencia residual en la deuda pblica interna , en L. L. 1995-C-835.
203 Halpern, David, Reclamos de deudas contra el Estado, Buenos Aires, Depalma, 1995,
pp. 23 y 24.
204 Es bastante dudoso que una norma reglamentaria pueda derogar el principio consagrado en la LNPA de que la interposicin de recursos interrumpe los plazos (artculo
1o., inciso e, ap. 7). En el caso del recurso del artculo 100 del RLNPA, establece que su
interposicin suspende los plazos. En este caso podra un decreto modificar a otro.
343
TOMS HUTCHINSON
cional de Procedimientos Administrativos (LNPA) dispone que si el

particular peticion, su pedido tiene efectos interruptivos (si es un recurso) o suspensivos (si es un reclamo)205 de la prescripcin. Se ha instaurado por va reglamentaria un supuesto que modifica la ley, lo cual
es inconstitucional (artculos 29 y 99, inciso 3, Constitucin nacional).
A su vez, el artculo 2o. del decreto reglamentario consagr la inaplicabilidad del artculo 25 de la ley para las ...obligaciones reconocidas y
firmes en sede judicial o administrativa ni respecto de los crditos fiscales regidos por el ttulo IV de la ley 23.073 (modificado por la ley
24.463). No merece que nos detengamos en este ltimo supuesto atento
a su claridad. En cambio, el primero nos lleva a hacer la siguiente reflexin. Nos parece claro que no resulta aplicable al que consigui una
sentencia o acto administrativo favorable firme. Qu pasa con los que
tienen un procedimiento o un proceso en trmite? Han sido excluidos?
Algunos sostienen que slo han sido excluidos aquellos supuestos en
que no se ha reclamado o demandado debidamente al Estado y que estaban en trmite a la fecha prevista por el artculo 25, 206 ya que quien
es parte en un procedimiento o en un proceso ya peticion, y al no haber obtenido a la fecha de corte una decisin o una sentencia no puede
ser alcanzado por la prescripcin, atento a lo que prescribe el artculo
1o., inciso e , apartado 9.
El artculo 26 de la ley se refera exclusivamente a los procedimientos
administrativos en los que se peticiona el cobro de deudas con causa o
ttulo anterior al 1o. de abril de 1991, quedando slo comprendidos los
procedimientos previos a la interposicin de la demanda, pues el artculo 2o. del decreto reglamentario exclua del mbito de aplicacin del artculo 26 a ...las peticiones de pago relativas a obligaciones reconocidas
y firmes en sede judicial o administrativa.... El artculo 26 modific el
artculo 1o., inciso e, apartado 9 de la LNPA y estableci modalidades
ms severas para el particular en relacin a la caducidad del procedimiento. En los casos de deudas consolidadas, la caducidad operaba de pleno derecho ---- sin necesidad de intimar al particular---- transcurrido el plazo de sesenta das hbiles contados a partir del ltimo trmite til.
205 Hutchinson, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Buenos Aires, Astrea,
1985, t. I, pp. 59 y ss.
206 Killmeate, Atilio, Situacin actual del rgimen de consolidacin de deudas del Estado,
en E. D. 167-1068.
344
Por su parte, el artculo 27 tambin produjo una modificacin al rgimen de la LNPA en lo que hace a la caducidad, y puede advertirse la
inclusin de otro supuesto al que se aplica el plazo para accionar (artculo 25, LNPA). Ello pues en los casos de las deudas consolidadas en los
que opera una denegatoria tcita (por silencio administrativo), si no se
plantea la demanda dentro de los noventa das (desde la denegatoria
tcita o desde la entrada en vigencia de la ley de presupuesto, lo que
fuere ltimo) opera la caducidad del derecho y prescribirn las pretensiones patrimoniales consecuentes.
Tambin modifica el sentido del silencio administrativo y el del artculo 1o., inciso e, apartado 9, en tanto ste predica que las actuaciones
administrativas ante autoridad competente suspenden los plazos de prescripcin. Incluso puede modificar el Cdigo Civil, pues podra darse el
caso de que no hubieran prescrito las obligaciones de acuerdo a sus normas, pero s por lo dispuesto por el artculo 27. Tambin parece un
exceso de actividad reglamentaria lo dispuesto por el artculo 4o. del
decreto reglamentario en cuanto califica como pedido de pronto despacho, a los efectos del artculo 10 de la LNPA, a cualquier peticin que
tienda a denunciar la mora administrativa para que comience el plazo
tendente a la habilitacin de la denegatoria tcita.207 El decreto tenda a
reglamentar la ley 24.447 y termin modificando la LNPA.
6. La nueva ley de consolidacin 25.344. Valoracin del sistema
A. Situacin existente
Al principio, la doctrina y jurisprudencia se preocuparon de las deudas consolidadas, ya que la mayor parte de las cuestiones abarcaban a
las deudas anteriores al 1o. de abril de 1991 ---- discutindose la determinacin de las deudas que deban considerarse consolidadas y las que no;
el rgimen para agilizar la demorada entrega de certificados de los bonos
de consolidacin, etctera---- .
Con el transcurrir del tiempo los problemas empezaron a alcanzar a
las deudas no consolidadas, ello agravado porque el grueso de las deudas
estatales se encontraban en este rubro atento a los aos transcurridos
207 Puede ocurrir que sin que el peticionante lo haya querido a partir de la denegatoria
tcita de un pedido que no tuvo ese fin, comience un fugaz plazo de prescripcin.
345
TOMS HUTCHINSON
desde 1991 y tambin porque los sucesivos ministros de economa se

jactaban del endeudamiento progresivo del Estado.208
La situacin existente para el Estado no haba mejorado sustancialmente con el sistema implantado por la ley 23.982, y se planteaban ya
problemas con el rgimen de las deudas no consolidadas. Como las finanzas del Estado estaban lejos de ser saneadas y el mismo se encontraba en la imposibilidad de hacer frente puntualmente a las obligaciones
emergentes de las sentencias judiciales, laudos arbitrales, etctera, el gobierno acudi a una nueva ley de consolidacin.
No era irrazonable pensar que la administracin poda verse nuevamente colocada en la situacin de no poder satisfacer perentorios mandatos judiciales, por no tener fondos previstos en el presupuesto vigente
y perjudicar su normal desenvolvimiento por virtud del forzado desapoderamiento de los fondos que pudieran decretar los jueces.
Por ello, as considerado, el establecer el rgimen que comentamos
que la disponibilidad de los recursos fiscales correspondientes resulta necesaria para atender a la totalidad de las acreencias pareca necesario y,
en principio, legtimo. 209 Ello comienza a sufrir mengua cuando se excluye de tal rgimen a los crditos externos ---- que no se consolidan---- .
Que algunas deudas se consoliden mientras se mantienen inalterables
otras, adems de ser difcil de justificar desde el punto de vista jurdico
(y podra dar origen a algn planteo, con posibilidades exitosas, de inconstitucionalidad),2 1 0 tambin lo es desde el punto de vista de la equidad y la justicia. Parece inconveniente desde el punto de vista de la seguridad jurdica, injusto y susceptible de prestarse a suspicacias de toda
ndole.
208 Lo que, a juzgar por los resultados, no ha constituido lo aconsejable para el saneamiento del patrimonio nacional.
209 Puede resultar irrazonable la medida si nos detenemos a pensar que un rgimen
similar comenz en 1991 y que los sucesivos gobiernos no adoptaron las precauciones
necesarias para revertir la situacin. El gobierno debera demostrar que han surgido circunstancias excepcionales que no permitieron tal solucin a pesar de todas las emergencias llevadas a cabo.
210 As, siguiendo los argumentos (aunque no referidos precisamente a ese tipo de deudas) de Crivelli ( op. cit., nota 163) podramos decir: ...no se advierte con claridad cul
es la caracterstica propia de estas deudas, distinta del resto, que permite que ellas sean
postergadas (consolidadas), mientras que el resto del pasivo permanece sin modificacin. El resto, en este caso, son las deudas externas.
346
Puede aceptarse que en un plazo relativamente corto el Estado puede

estar en una situacin an peor que aquella de no poder pagar sus
acreencias en los plazos de los mandatos judiciales,211 sino de no cumplir con sus funciones y cometidos por no contar con los fondos necesarios de acuerdo a una razonable previsin de lo que puede ser recaudado. Tambin es posible pensar que esos fondos para pagar sus acreencias
no puedan ser conseguidos en el inmediato futuro. Por ello, consolidar
las deudas en un plazo temporal razonable no parece inconstitucional;
cuestin distinta puede surgir en ciertos casos particulares.212
El rgimen intenta, con un sistema similar al de la ley 23.982, sanear
las finanzas del Estado. Nuevamente ----o quiz sera mejor decir continuadamente---- se presenta el escenario de una lucha entre el acreedor
que pretende la vigencia, la efectividad de sus derechos, y la resistencia,
en nombre de propsitos no siempre justificables, de quienes manejan la
bolsa del Estado.
ste es un rgimen en el que se ponen en juego, por un lado, fundamentales principios de raigambre constitucional: propiedad, derechos
adquiridos, cosa juzgada, etctera, y por otro la necesidad de mantener
inclume el funcionamiento del Estado y la estabilidad, sin emisin de
moneda y pretendiendo limitar el dficit fiscal en cuanto a caja. Claro
est, sin que ello menge el pago de los servicios de la teratolgica y
siempre creciente deuda externa a la que hoy se ha decidido honrar sin
mengua.
B. El rgimen de la ley
Son los crditos denominados consolidados. Incluye a los no consolidados en la ley 23.982 que no fueron pagados a la fecha de la ley. Comprende a todas las obligaciones vencidas o con causa o ttulo anterior al
1o. de enero de 2000 que consistan en el pago de sumas de dinero o
que se resuelvan en el pago de sumas de dinero respecto de los crditos
reconocidos por pronunciamiento judicial, aunque no hubiera existido
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re Pietranera, Fallos: 265:291.
Habr que ver si en algn caso no existe inequidad manifiesta si el Estado prefiere
seguir subsidiando empresas privatizadas en desmedro del pago de ciertos haberes previsionales o si no se toman medidas conducentes a cambiar el sistema recaudatorio que el
propio Estado reconoce inadecuado.
211
212
347
TOMS HUTCHINSON
controversia o la misma cesare o hubiera cesado por un acto administrativo firme, un acuerdo transaccional o un laudo arbitral. Lo propio ocurre cuando se trate de obligaciones accesorias a una obligacin consolidada.
A diferencia de la ley 23.982 ----que comprenda en la consolidacin
slo a las deudas objeto de controversia (resuelta o pendiente) 213 y a las
previsionales---- sta incluye a todas las deudas, sin perjudicar exclusivamente a los contradictores del Estado.
La deuda comprendida en la ley queda novada, consolidada de pleno
derecho y sujeta a un procedimiento de liquidacin que difiere en el
caso de los acreedores generales y los previsionales.
C. Razonabilidad del rgimen?
sta es una modalidad que desde hace un tiempo el Estado ha asumido para el manejo de sus finanzas con respecto a los acreedores que
integran lo que se ha dado en llamar la deuda interna del Estado. No
cabe duda de que el Estado puede por una consolidacin forzosa sustituir el medio natural de cumplimiento y postergarlo.214
Pero no debe perderse de vista que, por principio, toda postergacin
de la satisfaccin de un crdito exigible no puede ser indefinida. El rgimen de consolidacin debe basarse en un criterio de razonabilidad,
principio que debe presidir el accionar del Estado.
De all que un rgimen tal no podra significar autorizar al Estado a
incumplir indefinidamente o durante un lapso muy prolongado las sentencias, pues ello sera como colocarlo fuera del ordenamiento jurdico,
ni tampoco aceptar una demora desproporcionada en que podra incurrir tanto el Congreso ---- en caso de que la ley presupuestaria anual asignare una menor cantidad de recursos que los que razonablemente se
pudieran destinar para atender ese pasivo---- como cada uno de los organismos involucrados en el trmite de pago ---- si no extreman la debida
diligencia----.
213 La limitacin a los crditos controvertidos haba producido crticas en la doctrina.
As, Crivelli ( op. cit., nota 163) deca: Discrepamos... con la idea que hace de la controversia el punto de arranque de la consolidacin, pues la consideramos una distincin discriminatoria, que viola las garantas de la igualdad y de defensa en juicio... (p. 55).
214 Tribunal Supremo de Justicia de Neuqun, 25 de agosto de 1995, Quarta c/Mun.
de Centenario, causa A 110974/90, RI 12260/95.
348
Nos parece que disponer que el acreedor no puede usar y disponer de

su crdito durante un lapso indefinido y si se aviene a suscribir los bonos, soportar una demora de diecisis aos para percibir su crditos, es
un lapso por dems extenso ----y por tanto desproporcionado e irrazonable---- que conculca, violando la Constitucin, el derecho constitucional de propiedad del acreedor. Lo propio cabe decir ---- y con mayor
razn---- de los diez aos en relacin a las deudas previsionales.
La garanta de razonabilidad es la misma, ya sea que se trate de una
norma general o un acto particular, proveniente de cualquier rgano del
Estado o privado con posicin monoplica o no. Consiste fundamentalmente en que todo acto en ejercicio de la funcin administrativa debe
contener, como mnimo:
a) Sustento fctico suficiente.
b) El fin perseguido debe ser proporcionado a los hechos que lo sustentan.
c) Los medios empleados deben ser congruentes y proporcionados tanto con
el fin perseguido como con los hechos que los fundamentan.
7. Sntesis
Esto no ha querido ser una resea histrica del tema en anlisis, sino
que es el camino necesario para llegar a comprender la situacin actual
del sistema de ejecucin de sentencias condenatorias contra el Estado
nacional a dar sumas de dinero.
Pasados casi doce aos del nacimiento del rgimen de emergencia, el
Estado nacional no ha logrado solucionar el problema. Nuevamente se
encuentra en una situacin de imposibilidad para atender puntualmente
las obligaciones emergentes de las sentencias judiciales. La situacin, calificada alguna vez de concurso o quiebra del Estado, 215 no ha sido superada, a juzgar por el dictado de la ley 25.344.
El Estado gasta ms de lo que ingresa216 en l, por lo que no puede
arribar al equilibrio, sobre todo porque teniendo en cuenta la poltica de
apertura indiscriminada y los altsimos costos financieros, as como el re215 Aunque no podra sostenerse que ello es as, atento a que tiene fondos para atender el pago de los servicios de la teratolgica y siempre creciente deuda externa. Lo que
ocurre es que, polticamente, ha decidido honrar la deuda externa, mas no la interna.
216 T anto porque gasta mucho como porque recauda poco.
349
TOMS HUTCHINSON
tiro de toda poltica de promocin, el nivel de actividad econmica ha

disminuido ostensiblemente, con el consiguiente desmedro recaudatorio.
Todo ello ha llevado al ajuste casi perpetuo, entendido como reducciones de producto, recaudacin y gasto.
La mayora de las provincias ha optado por imitar a la nacin y ha
dictado su propio rgimen de consolidacin, ya sea adhiriendo sin ms a
la ley nacional (por ejemplo, la provincia de Buenos Aires, ley 11.192)
o adoptando un rgimen propio similar. No cabe, a los efectos de no
alongar en demasa este trabajo, referirme al tema.
X. Conclusin
La funcin judicial no puede ser intil, por lo tanto no puede admitirse una pretensin que no tenga por condicin un inters tutelado ni
puede admitirse que una sentencia no tenga efectos.
No se discute en esta poca que el Estado se encuentra sometido al
derecho y alcanzado por el imperium de los jueces. No existe ninguna
justificacin terica verdaderamente satisfactoria que explique la prohibicin de dirigir rdenes a la administracin, pues ordenar que la administracin haga lo que el derecho le obliga a hacer no supone vulnerar la separacin de poderes o de funciones. 217 Asimismo, el carcter
declarativo de las sentencias de condena contra aqul slo puede entenderse
como una prerrogativa acordada al Estado para demorar transitoriamente el
cumplimiento de la condena. Esa demora, que constituye un sacrificio del
inters particular en aras del inters pblico, debe ser temporaria y, por
ende, razonable.
Todos los procedimientos en las condenas a pagar sumas de dinero
en el Estado nacional, que tediosamente he analizado, han instituido los
trmites ante distintos organismos slo para satisfacer adecuadamente el
cumplimiento de las sentencias judiciales y no puede aceptarse que sirvan como medio de dilatar injustificadamente su cumplimiento. Sin embargo, luego de dictarse la sentencia judicial se inicia un nuevo procedimiento administrativo en el cual el deudor fija su propia modalidad de
cumplimiento sin respetar las pautas de la sentencia. El deudor fija el
217 Woehrling, J. M., Le contrle juridictionnel de ladministration en Droit franais ,
Revue Franaise dAdministration Publique, 1984, pp. 197 y ss.
350
procedimiento de ejecucin de sentencia, y lo hace dilatorio y dispendioso y lleva por finalidad no respetar el orden jurdico. Se ha suplantado, en la prctica, el rgimen judicial de ejecucin de sentencias por
uno administrativo.
El crdito proveniente de una sentencia judicial, pasada en autoridad
de cosa juzgada, queda incorporado al patrimonio del acreedor, forma
parte de su derecho constitucional de propiedad. Este derecho se ve
conculcado si es modificado, corregido o alterado por el propio deudor,
si no puede usar y disponer de l durante un tiempo indefinido218 y si
slo lo percibir si acepta adquirir bonos que el Estado emita por el trmino
arbitrario de diecisis aos. 219
El rgimen de la ejecucin de sentencias contra el Estado es un problema capital del Estado de derecho, ya que slo se podr decir que ste
existe cuando se haya logrado estructurar un sistema de justicia que garantice la sumisin del Estado al derecho.220 Ya hemos sealado que
existe una carencia de un conjunto sistemtico de normas respecto al
tema,221 lo cual no es exclusivo de la ejecucin de sentencias sino de
todo el proceso administrativo en general.
La manera real de llenar de contenido al derecho fundamental a una
tutela judicial efectiva, est dada en las facultades que se dan al juez
para imponer a la administracin una actuacin positiva en cumplimiento de la sentencia y en la voluntad real de los tribunales de hacer
uso de sus facultades, asumiendo que la tutela judicial no alcanza su
plenitud en el momento de dictar sentencia. En ese momento se hace
jurisprudencia, pero no justicia.
En definitiva, todo este sistema produce un quiebre de la seguridad
jurdica propia de un sistema republicano de gobierno, como consecuencia del no pago de las deudas y de la creencia errnea de que la estabilidad del sistema depende del sostenimiento de la emergencia o de la
urgencia sine die . El Estado cada vez ms exige a los ciudadanos el cum218 El Ejecutivo ha tomado la mala costumbre de dictar decretos de necesidad y urgencia, legislando en contra de las normas que fija la Constitucin nacional.
219 T rmino que aparece irrazonable, por desmesurado.
220 Gonzlez Prez, Jess, La inejecucin de las sentencias administrativas, Revista de
la Facultad de Derecho de Mxico, t. XXIII, 1974.
221 Hutchinson, Toms, Estudio preliminar, en Danielin, Miguel, Recursos judiciales
y procedimientos administrativos, Buenos Aires, MG, 1989, p. 3.
351
TOMS HUTCHINSON
plimiento de sus obligaciones (impositivas, previsionales, etctera), pero

cuando le toca hacer frente a las propias se coloca fuera del orden jurdico. Como dice Alterini, sin seguridad jurdica no hay derecho, ni bueno ni malo, ni de ninguna clase.222
La Argentina, a pesar de lo que parezca en nuestra resea, es un pas
republicano y, por tanto, democrtico, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico: la libertad, la justicia y la igualdad.
De estos principios de inexcusable aplicacin a la totalidad del ordenamiento jurdico, el texto constitucional acomete la organizacin del Estado sobre la base de dos principios rectores: la efectividad de la divisin de poderes y la proclamacin del Estado de derecho. En ellos se
basan principios tales como el reconocimiento al ms alto nivel normativo de los derechos fundamentales de la persona, la supremaca de la
ley, la sumisin de los poderes a la norma legal y la atribucin a un
Poder Judicial institucionalmente dotado de independencia del control
de que toda la actividad pblica se adecue a la legalidad.
Esperemos que como todas las cosas tienen su tiempo (Eclesiasts 3:12), el tiempo del Estado de derecho en plenitud llegue a nuestro querido pas, aunque la discusin del proyecto de ley del dficit cero y la
disposicin que se sancionara acerca de que los jueces no pueden dictar
medidas cautelares en temas que hagan a esas cuestiones presupuestarias, hacen dudar de que intentemos ir hacia un Estado de derecho.
XI. Anexo
En los casos de sentencias estimatorias de la pretensin procesal administrativa, la doctrina discute los alcances de los efectos de aqullas:
A) Por un lado, estn quienes distinguen: a) si el administrado persegua el reconocimiento de una situacin jurdica especfica y tiene
xito, la sentencia tendr efectos relativos ---- o sea entre las partes intervinientes dentro del proceso---- ; b) en cambio, si la sentencia acoge el pedido de anulacin de un acto emanado de la administracin que no
afecta slo al actor, dicho fallo tiene efectos erga omnes. Esta posicin
ha quedado plasmada en los cdigos de algunas provincias, por ejemplo, Crdoba (a ttulo de ejemplo, el artculo 39 del Cdigo cordobs
222
352
Alterini, Anbal, La inseguridad jurdica, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993.
expresa lo siguiente: ...En las causas de ilegitimidad, la sentencia se limitar a resolver sobre la validez del acto administrativo impugnado y,
en caso de declarar su nulidad, lo notificar a la autoridad que lo dict
y al fiscal de Estado, en su caso, y publicar su parte dispositiva, por
cuenta de quien produjo el acto motivo de la causa, en el Boletn Oficial; en su defecto, en un peridico local. A partir de dicha publicacin,
la sentencia tendr efectos erga omnes, sin perjuicio de los derechos de
terceros definitivamente consolidados); Corrientes (artculo 85); Entre
Ros y Formosa (artculo 72) y Mendoza (artculo 61). En Tierra del
Fuego tiene efectos erga omnes salvo cuando el Superior Tribunal declare la ilegitimidad de un acto de alcance general (artculo 60).
B) Por otro lado, se encuentra la opinin sostenida por Fiorini sobre
que ninguno de los cdigos era muy preciso sobre los efectos erga omnes de la sentencia dictada. 223 A su vez, Mairal opina que en los casos
de sentencias que acogen una pretensin judicial administrativa, siempre el efecto es relativo. El ltimo de los autores mencionados, tomando
como base de su razonamiento principios que considera liminares del
derecho constitucional, trata en primer lugar los casos de sentencias que
versan sobre el pedido de control judicial de la actividad administrativa
en relacin a los actos individuales o de alcance particular, sealando
----entre otros conceptos---- lo siguiente:
Cuando se trata de actos individuales (sanciones, autorizaciones, etctera), desde el punto de vista prctico la anulacin del acto administrativo
respecto de su destinatario implica su virtual desaparicin del mundo jurdico. Que ello tiene efecto respecto de los terceros es cierto, pero no
contrara el principio de relatividad: al igual que en el derecho privado,
este principio no impide que los terceros deban tomar como un hecho
que en la relacin entre A y B el acto que vinculaba a stos ha desaparecido. Por tanto, el efecto relativo de la cosa juzgada no impide que la
anulacin del acto administrativo individual que afectaba al particular
deba ser tomada en cuenta por los terceros, sean ellos la administracin
u otros particulares...
Ms adelante, analiza el supuesto de un acto dirigido a varios destinatarios separables:

223 Fiorini, op. cit., nota 7, p. 325 (la reedicin sigue, como no poda ser de otra forma,
a la edicin de 1965).
353
TOMS HUTCHINSON
Si se tratara de un acto nico con diversos destinatarios separables la solucin tambin es clara: la anulacin tiene efecto respecto del recurrente
nicamente, pero los dems afectados podrn invocarla con efecto meramente persuasivo en sus propios recursos ya interpuestos o en los que interpusieren si no hubiere vencido an el plazo para hacerlo (lo que en la
prctica slo ocurrir si se les hubiere notificado con mucha demora el
acto). 224
Si respecto a un mismo acto existen los denominados interesados y

contrainteresados, Mairal sostiene que la determinacin de si corresponde citar a los dems involucrados por el acto impugnado debe basarse en el carcter separable de las cuestiones y de su decisin.2 2 5
Agregaba dicho autor, antes de la reforma constitucional de 1994, lo
siguiente en relacin a los actos generales:
La situacin de los diversos afectados por un reglamento es diferenciable
de la de los afectados por un acto individual que afecta a varias personas: estos ltimos se ven alcanzados necesariamente por la sentencia que
anula el acto, y por ello deben ser trados a la litis; en cambio, los afectados por el reglamento no ven modificada su situacin jurdica porque
se omita aplicarlo slo a uno de sus destinatarios. La anulacin de un
acto administrativo individual, como la anulacin de un acto jurdico
privado, constituye la resultante posible del proceso impugnatorio: la decisin judicial se limita a reglar la situacin jurdica inescindible que se
llev ante sus estrados. Pero nada de inescindible hay en la situacin de
los destinatarios de un reglamento. Si el fundamento del rechazo del efecto erga omnes tiene raigambre constitucional el legislador no podr, ni
expresa ni implcitamente, otorgar al Poder Judicial la facultad de derogar los reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo, sean stos de ejecucin,
delegados, autnomos o de necesidad y urgencia. La sentencia debe,
pues, limitarse a declarar su inaplicabilidad al actor.226
Ahora bien, luego de la reforma constitucional de 1994, y ms especficamente al agregarse el artculo 43 de la Constitucin nacional que
admite los derechos de incidencia colectiva, parece ganar terreno la
postura segn la cual se admite el efecto erga omnes de la sentencia.
224 Mairal, Hctor A, Control judicial de la administracin pblica , Buenos Aires, Depalma, 1984, t. II, pp. 894 y 895.
225 Ibidem , p. 896.
226 Ibidem , p. 899.
354
Respecto a las normas, en algunas provincias las sentencias tienen un

alcance amplio. As la Constitucin de Ro Negro establece que el Superior Tribunal de Justicia puede declarar abrogada la vigencia de una
norma inconstitucional que deja de ser obligatoria a partir de su publicacin oficial (si la misma fue declarada inconstitucional por unanimidad y por tercera vez) ---- artculo 208---- , y la de Tierra del Fuego, cuando por tercera vez y por unanimidad se declara la inconstitucionalidad
de una norma, el Superior Tribunal de Justicia podr suspender su vigencia (artculo 159, Cdigo Procesal). El Estatuto Organizativo de la
Ciudad de Buenos Aires prev que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma le hace perder vigencia (en el caso de las leyes existe un procedimiento especial para su ratificacin por la Legislatura) ----artculo 113, inciso 2----.
355
La re lac i n de c aus alidad

e n la re s po ns abilidad
e xtrac o ntrac tual
Jo rg e MOSSET ITURRASPE
S UMARIO: I. Nocin. II. C ausalidad y culpabilidad. III. La
causalidad en el C digo de Vlez. IV. La relacin de causalidad y el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. V. La relacin de causalidad y la ley 17.711 . VI. C ausalidad e ilcitos
por comisin y por omisin. VII. La relacin de causalidad y
el dao. VIII. La relacin de causalidad y la concurrencia de
causas. IX. Interrupcin del nexo causal.
I. Nocin
La accin antijurdica no es punible si no media entre el hecho imputable y el dao una relacin o nexo de causalidad; el dao es el efecto del
obrar antijurdico imputable que reviste, en consecuencia, el carcter de
causa.1
De ah que pueda afirmarse, sin error, que la relacin de causalidad
es un presupuesto de la responsabilidad civil. Es problema del derecho,
pero tambin cientfico y filosfico, admitiendo al lado de la estimacin
rgida de las ciencias naturales, la ms flexible de la fsica de los quanta,
donde el determinismo de la fsica macroscpica slo se admite por aproximacin. Son ejemplos conocidos de esta diferencia de apreciacin los
casos de responsabilidad mdica por mala prctica, error inexcusable y
1 Coincidimos con Geri, Vinicio ( Responsabilit civile per danni da cose ed animali , Milano, Giuffr, 1967) en que la importancia de este elemento pasa muchas veces inadvertida y no suscita discusiones, pero en algunos casos toma relevancia fundamental. Ni la
indemnizacin de equidad ni la nacida de hechos lcitos que originan daos injustos
autorizan a prescindir de este presupuesto.

JORGE MOSSET ITURRASPE
de dao ambiental. En ambas hiptesis se ha buscado, interesadamente,

desplazar la causalidad adecuada, de base jurdica, por una causalidad
propia de las ciencias duras, extraa al derecho. Volveremos sobre la
cuestin.2
El resarcimiento en que se traduce la responsabilidad puede comprender a todas las consecuencias daosas del obrar del agente, sin lmite ni restriccin alguno, por ms remotas o alejadas que ellas sean,
bastando la demostracin de algn vnculo o relacin de causalidad
----postura generalizadora---- o bien, por el contrario, puede limitarse a
cubrir ciertas consecuencias, algunos de los eslabones de la cadena, dejando de lado otros, requiriendo la prueba de una determinada relacin
de causalidad ---- postura particularizadora---- .
En la primera lnea de pensamiento se ubica la teora de la equivalencia de condiciones ---- expuesta por Von Buri en 1860 y dominante
a partir de 1885---- ; rechaza las diferencias entre los antecedentes del
resultado y los considera a todos equivalentes en su produccin, conditio
sine qua non. Para esta teora cada condicin es causa de todas las consecuencias, puesto que si se elimina a una el resultado no ha de existir.
Ubica a todos los antecedentes en un mismo plano, sea cual fuere su
importancia causal; conduce a hacer responsable al agente de consecuencias bien alejadas de sus actos. Para Stuart Mill, el enunciado de
la causa es incompleto si de un modo u otro no introducimos en l todas las condiciones, de all que la suma total de las fuerzas que han
intervenido de algn modo en la produccin del fenmeno debe ser
considerada como causa de este fenmeno. 3
En la segunda lnea, partidaria de discernir o seleccionar entre las diversas condiciones, se ubican varias teoras que difieren en el sistema de
eleccin:
a) Teora de la causa prxima: se considera tal a aquella que temporalmente se halla ms prxima al resultado, por haberse asociado ltima a las restantes; condena a resarcir las consecuencias que se
manifiestan inmediatamente en el momento del hecho daoso. La
2 Dedicamos un extenso captulo a la relacin de causalidad, en nuestra obra sobre
dao ambiental: Mosset Iturraspe, J. et al., Dao ambiental, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
1999, t. I, pp. 107 y ss.
3 Stuart Mill, John, A System of Logic , 7a. ed., 1835, pp. 379 y ss.
358
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
idea bsica fue formulada por Francis Bacon, en un pasaje que

siempre se recuerda: Sera para el derecho una tarea infinita juzgar
las causas de las causas y las acciones de unas sobre las otras; ello
conduce a mantener la responsabilidad si el hecho considerado es
la proximate cause y a descartar los que son too remote. Las objeciones saltan a la vista: no siempre es la causa del evento la ltima
circunstancia actuante, y qu decir, por lo dems, cuando las condiciones se presentan de manera simultnea o compleja. El texto
del artculo 1223 del Cdigo Civil italiano parece acogerla, al limitar el resarcimiento del dao a las consecuencias inmediatas y directas del incumplimiento. En Francia se parte, para estudiar el
nexo causal, del artculo 1551 del Code Civil, segn el cual los daos y perjuicios indemnizables slo comprendern aquellos que
sean la directa e inmediata consecuencia del incumplimiento de la
obligacin. Los tribunales franceses, sin embargo, han interpretado
este artculo en el sentido de considerar indemnizables aquellos daos que se derivan necesariamente de la actividad concreta. 4
b) Teora de la causa eficiente: sus partidarios discrepan en el criterio
seleccionador; por un lado, con afn cuantitativo, se considera eficiente a la condicin que ha contribuido en mayor medida a la
produccin del resultado, la ms eficaz o activa. Comparte este criterio, en la doctrina nacional, Llambas, para quien no basta comprobar que un hecho ha sido antecedente de otro para que sea su
causa eficiente: para ello es necesario que tenga, por s, la virtualidad de producir semejante resultado; la tesis de la condicin preponderante, siempre en opinin de Llambas, debe sujetarse a la
rectificacin que le impone el legislador, orientado por el prisma
de la justicia. 5 Por otro, con afn cualitativo, se considera causa a
aquel de los antecedentes en que desde el principio est virtualmen-
4 Para la doctrina judicial y autoral italiana: Visintini, G., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Astrea, 1999, t. 2, pp. 253 y ss.; para la doctrina francesa: Viney,
G., La responsabilit: conditions, en Ghestin, J. (dir.), Trait de Droit Civil, Pars,
LGDJ, 1982, pp. 406 y ss.
5 Llambas, J., Tratado de derecho civil. Obligaciones , Buenos Aires, Abeledo-Perrot, t.
I, p. 342, nm. 289.
359
te contenido el efecto, por su mayor eficacia interna en el proceso

causal. 6
c) Teora de la relacin causal adecuada : parte de la distincin entre
causa y simples condiciones; no es causa cualquier condicin del
evento, sino aquella que es, en general, idnea para determinarlo;
de donde se consideran efectos o consecuencias del obrar del agente los que se verifican segn el curso ordinario de la vida. La causa
adecuada produce efectos tpicos; la causa fortuita o casual efectos
atpicos. Las directivas para la determinacin de la causa adecuada
varan de acuerdo al criterio que se seleccione. Para el filsofo Von
Kries, primero en enunciarla, la adecuacin se confunde con la
previsibilidad subjetiva, con la probabilidad con que el hecho daoso apareca para el agente. Para Rmelin y Traeger debe operarse
con un criterio objetivo, preguntarse si el hecho era de aquellos
que, segn el curso normal de las cosas, implicaban una posibilidad
capaz de producir un dao, conforme con la previsin de un hombre medio o normal (Rmelin, Thon), de un perito (Traeger). 7
II. Causalidad y culpabilidad

As como en su hora distinguimos la antijuridicidad de la culpabilidad, nos toca en esta ocasin deslindar las nociones de causalidad y culpabilidad.
Ocurre que varias de las teoras esbozadas confunden ambos presupuestos de la responsabilidad civil: ya calificando a la culpa, por ejemplo, como conditio sine qua non, ya empleando la culpabilidad como
criterio rectificador de la causalidad natural; ya denominando adecuada a la causa con previsin del resultado, o sea al comportamiento
doloso o culposo.
6 Sobre los diversos enfoques acerca de la causa eficiente, vase Antolisei, Francesco, Il rapporto di causalit nel Diritto Penale, T orino, 1960, captulo III, pp. 79-104; en
sendos captulos desarrolla magistralmente la conditio sine qua non, la causa prossima, la
causalit adeguata y, finalmente, la causalit umana.
7 Sobre el estado actual del debate en la doctrina alemana, las diferencias entre el
observador ptimo y el observador experimentado, vase la obra de Rivero Snchez,
J. M., Responsabilidad civil, San Jos, Costa Rica, Arete, 1999, pp. 120 y ss., con citas de
Dlle, Medicus, Schlechtriem y otros.
360
El problema de la relacin de causalidad se vincula con la imputacin fsica de las consecuencias del obrar humano, sobre una base objetiva que margina la intencin del agente; la culpabilidad, en anttesis,
atiende a la imputacin moral, es eminentemente subjetiva.8
Por lo dems, la confusin apuntada se pone de resalto cuando se
penetra en el terreno de la responsabilidad por riesgo creado, en el cual
a la vez que se margina la culpabilidad se destaca la causalidad fsica o
material.9
III. La causalidad en el Cdigo de Vlez

En los artculos 901 a 906, el Cdigo Civil, en su redaccin originaria, desarroll una teora de las consecuencias partiendo del acto humano, que constituye el antes dialctico del resultado externo: produccin del dao. 10
Se ocupa de las consecuencias posibles de los hechos, acerca de las
cuales sienta un principio general, a modo de introduccin: Cuando
mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor ser la obligacin que resulte... de aquellas consecuencias
(artculo 902). Este enunciado fundamental nos est adelantando que
no se responde de todas las consecuencias posibles, sino de algunas y,
adems, que la graduacin toma como base el conocimiento de los
efectos de la accin u obrar humano. Las consecuencias posibles son las
que derivan de la mera causalidad fsica.
8 Debe tenerse presente lo expuesto sobre la objetividad de la culpa: el concepto

normativo, la culpa presunta, la culpabilidad sin culpa, etctera. Se ocupa del tema, anlisis de la relacin de causalidad con independencia de la faute ---- Alterini, Atilio Anbal, Incidencia del mero hecho en la ruptura de la relacin de causalidad, en Alterini
y Lpez Cabana (directores), La responsabilidad , Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995,
pp. 389 y ss.
9 Ello conduce a la inaplicabilidad de ciertas teoras de la relacin causal a la materia
de la responsabilidad por riesgo creado. Goldenberg, Isidoro H., La relacin de causalidad
en la responsabilidad civil, Buenos Aires, Astrea, 1984; id., La extensin del resarcimiento
y la relacin causal, Indemnizacin por daos y perjuicios, Buenos Aires, Hammurabi,
1993, captulo IV, pp. 199 y ss.
10 Lpez Olaciregui, Notas sobre el sistema de responsabilidad del Cdigo Civil, balance de un siglo, Revista Jurisprudencial de Buenos Aires, Buenos Aires, 1964-I-IV, p. 74.
361
Y luego clasifica esas consecuencias posibles en dos categoras bien

definidas: consecuencias inmediatas y consecuencias mediatas. Las
primeras son las que acostumbran suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas; las segundas resultan solamente de la conexin
de un hecho con un acontecimiento distinto (artculo 901). La clasificacin de las consecuencias posibles tiende a deslindar las consecuencias
jurdicamente relevantes y, por lo tanto, imputables, de las restantes, que
no han de ser tenidas en cuenta para la determinacin del dao resarcible.
Las consecuencias mediatas, a su vez, son clasificadas, segn que puedan o no preverse, en mediatas o mediatas previsibles, y en consecuencias casuales (artculo 901, ltima parte).1 1
Las consecuencias casuales, finalmente, se subdividen en puramente
casuales (artculo 905) y remotas (artculo 906). El artculo 906 del
Cdigo de Vlez, antes de la reforma de la ley 17.711, deca: Son imputables las consecuencias casuales de los hechos reprobados por las leyes,
cuando la casualidad de ellas ha sido perjudicial por causa del hecho ;
este texto ha sido suprimido. El nuevo artculo 906 declara inimputables
las consecuencias remotas.
1. Causalidad jurdica y deber de prudencia y conocimiento
El principio general del artculo 902, inspirado al igual que el resto de
la teora de las consecuencias en el Cdigo de Prusia, sienta un criterio
de previsin de acuerdo con las circunstancias particulares de cada especie. No es igual la prudencia exigida para cruzar un paso a nivel ubicado en zona rural, en campo abierto, que la requerida cuando se encuentra en plena ciudad, rodeado de construcciones.
Ello demuestra que el criterio de Vlez no fue hacer responsable al
agente ...por todo el dao, previsto o imprevisto, sin lmite. Hasta el
fin de la cadena. Hasta que el juez se canse de buscar anillos para for-
11 Las casuales o fortuitas son tambin mediatas, pero imprevisibles. Alterini, Atilio
Anbal y Lpez Cabana, Roberto M., Presunciones concurrentes de causalidad en la colisin
plural de automotores, en L. L. 1986-E.
362
jarla, sino, muy por el contrario, como ya anticipa la norma en estudio,

poner topes a la causalidad fsica.12
Ahora bien, el criterio de previsin aludido ser, en cada hiptesis, el
del agente de la accin u obrar humano ----criterio subjetivo---- o, muy
lejos de ello, el de un hombre medio o normal, pauta o standard que
apreciar el juez ---- criterio objetivo---- . 13
Pensamos que la contestacin favorable al criterio objetivo la da el
propio Cdigo ms adelante: Para la estimacin de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condicin especial o la facultad
intelectual de una persona determinada.... Por excepcin, se atender a
las circunstancias personales del agente, en los contratos que suponen
una confianza especial entre las partes (artculo 909, ltima parte).
Para De ngel Ygez en la doctrina espaola,
...una persona responde del dao producido slo en el caso de que su
conducta culposa haya tenido ese carcter de causa adecuada o causa
normalmente generadora del resultado. La aplicacin prctica de este criterio puede dar lugar a ciertos matices, segn se juzgue el proceso de
normal produccin de los resultados: bien a la luz de la previsibilidad
subjetiva del agente, bien en atencin a un criterio objetivo de previsibilidad racional, consideradas las circunstancias concurrentes en el caso.1 4
De ah que la seleccin de las consecuencias posibles por las cuales se

ha de responder atienda, in limine, a una previsibilidad de persona indeterminada, de condicin media, que se coloca en el lugar del agente
para formular un pronstico objetivo.1 5
12 La afirmacin pertenece a Bibiloni, Juan A., Anteproyecto de reforma al Cdigo Civil
argentino, Buenos Aires, Kraft, 1939, t. II, p. 233.
13 Para Rodrguez Grez, P., Responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurdica
de Chile, 1999, p. 390, ...la causa jurdicamente idnea para imputar responsabilidad
sobre un resultado nocivo es aquella razonablemente previsible de acuerdo al conocimiento, nivel cultural y desarrollo imperante en cada momento histrico en la sociedad.
14 De ngel Ygez, Ricardo, La responsabilidad civil, Bilbao, Universidad de Deusto,
1988, p. 244.
15 La labor del juez es, en la materia, fundamental e insustituible. Con razn, expresa
J. Espinoza y Espinoza (Derecho de la responsabilidad civil , Lima, Gaceta Jurdica, 2002, p.
130) que esta experiencia jurdica nos revela que, frente a la camisa de fuerza que pueda poner un Cdigo Civil, en materia de nexo causal, imponiendo una teora (de las
varias que circulan), el operador jurdico tiene que ir ms all de la literalidad legislativa
e imaginar nuevos y creativos modelos interpretativos.
363
2. Causalidad jurdica y previsibilidad

El Cdigo brinda una base para distinguir entre causalidad fsica y
causalidad jurdica, y es la previsibilidad. Parte de la existencia de
condiciones necesarias, conditio sine qua non, y con la directiva de la
previsibilidad del resultado de las consecuencias posibles, selecciona las
imputables. El criterio de previsibilidad, interpretado en forma objetiva,
se equipara al de probabilidad del resultado, siempre tomando en consideracin un pronstico objetivo retrospectivo.
Las consecuencias inmediatas son imputables (artculo 903) no porque sean inmediatas, es decir, prximas a su causa, cercanas a ella,
sino porque acostumbran suceder segn el curso natural y ordinario de
las cosas; la condicin a la cual denominamos causa de tales consecuencias era, en general, idnea para determinarlas, por tratarse de efectos
normales que deban ocurrir con un alto grado de probabilidad; en una
palabra, previsibles. Por ejemplo, es consecuencia inmediata de la enfermedad que padece el animal vendido ---- causa---- tanto su debilitamiento
como su muerte: consecuencias inmediatas.
Las consecuencias mediatas son tambin imputables al autor del hecho cuando las hubiere previsto o haya podido preverlas (artculo 904).
Y ello es as aun cuando tales consecuencias se produzcan de un modo
indirecto requiriendo la conexin con un acontecimiento distinto. No
puede hablarse de interrupcin del nexo causal por cuanto el hecho originario tena la virtualidad de producir el resultado y las cosas siguen su
curso natural y ordinario. Para que pueda hablarse de interrupcin, en
sentido propio, la nueva causa no debe tener ningn ligamen con la ya
existente. De otro modo los factores causales se insertan en una sola
serie causal; habr, podra decirse, una sola cadena causal compuesta
por varios anillos. Entre stos el ligamen puede ser ms o menos intenso, pero existe de cualquier forma.1 6
Si el evento ha sido realmente determinado por el hecho posterior,
completamente independiente del primero, hay interrupcin; interesa la
eficacia actual y no la mera eficacia virtual.
16
364
De Cupis, Adriano, Teora y prctica del derecho civil, Barcelona, 1960, p. 320.
En el campo de las consecuencias mediatas previsibles debe hablarse

de curso natural y ordinario, aun cuando este curso nace de la simple
concurrencia de un hecho con otro distinto, ligados entre s.1 7
El examen retrospectivo descubre a un observador medio, con mayor
o menor sagacidad segn las circunstancias (artculo 902), la probabilidad del evento, su previsibilidad.
Finalmente, las consecuencias puramente casuales tambin se imputan al autor del hecho , a quien pone la causa, cuando debieron resultar, segn las miras que se tuvo al ejecutar el hecho. Otra vez es
aqu el criterio de previsibilidad el que prevalece, aunque jugando con
alcance diferente al antes expuesto. No es ya la previsibilidad objetiva,
por cuanto, por definicin, las consecuencias casuales no pueden preverse, sino una previsibilidad subjetiva que toma en consideracin la
condicin especial o la facultad intelectual de una persona determinada, el agente. Es la interpretacin propugnada por Orgaz, quien apunta
que la ley atiende tambin a lo que efectivamente previ el agente, en
los casos en que esta previsin fue superior a la corriente y exigible... la
imputacin se hace ms bien a ttulo de pena... es sta una situacin
excepcional en que hay responsabilidad sin causalidad adecuada.1 8
3. Causalidad jurdica y casualidad
En la serie causal indefinida, pues a cada causa preceden otras causas, hasta lo infinito, y ms all de cada efecto se suceden siempre otros
efectos ulteriores,19 la causalidad jurdica encuentra lmite seguro en las
denominadas consecuencias remotas, que en ningn caso son imputables (artculo 906), especies de las consecuencias casuales en las
que falta toda previsibilidad, sea objetiva o subjetiva, y con motivo de
las cuales dice ahora el Cdigo: ...que no tienen con el hecho ilcito
17 Vase Nez, Ricardo, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, Bibliogrfica Argentina, 1959-1967, t. I, p. 271.
18 Orgaz, Alfredo, El dao resarcible , Buenos Aires, 1960, p. 83. Para el examen de la
opinin de Spota, coincidente con la recordada, Tratado de derecho civil. Parte general,
Buenos Aires, Depalma, 1960, vol. 3 (8), t. I, p. 113. Mosset Iturraspe, J., Alcances del
excelente artculo 902 del Cdigo Civil, Homenaje a Dalmacio Vlez Srsfield , Crdoba,
Academia Nacional de Derecho, 2000, t. II, pp. 331 y ss.
19 Hartmann, Nicolai, Der Aufbau der realen Welt, p. 314, citado por Larenz, Karl,
Derecho de obligaciones, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1958, t. I, p. 199.
365
nexo adecuado de causalidad. La reforma incorpora la expresin consecuencias remotas para referirse a aquellas alejadas en la cadena causal, absolutamente extraordinarias, anormales o fortuitas, que de ningn
modo pueden preverse, a diferencia de las puramente casuales, que
admiten, segn vimos, una previsibilidad en concreto, subjetiva. Existe,
en nuestra opinin, sinonimia con el caso fortuito extraordinario (vase la nota al artculo 514), y de all que no veamos contradiccin alguna
entre la expresin en ningn caso son imputables y lo dispuesto en los
artculos 514, ltima parte; 2203 y concordantes.
IV. La relacin de causalidad y el Tercer Congreso

Nacional de Derecho Civil
En la doctrina nacional priva, de tiempo atrs, el nexo o conexin
causal adecuada entre las teoras de la relacin jurdica, tanto para la
interpretacin del derecho vigente como de lege ferenda, o sea para una
eventual reforma.20
Ese consenso entre los juristas argentinos se puso de manifiesto con
motivo del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, efectuado en
Crdoba en 1961; el punto 3 de la recomendacin expresa: La medida del resarcimiento se extiende a todo dao que guarde conexin causal adecuada con el hecho generador de la responsabilidad civil. No
creemos que pueda calificarse al nexo adecuado de causalidad de teora inferior, o de teora extraa a la adoptada por nuestro Cdigo, aun
cuando es indudable que son muchos los juristas, en especial en la doctrina extranjera, que sustentan, con muy serios argumentos, teoras distintas.2 1 Los detractores de la causalidad adecuada, cada vez menos, son
crticos de la labor judicial, de la facultad otorgada al magistrado para
juzgar, con base en la equidad, las circunstancias de cada caso.
El miembro informante, Salas, expres: ...la comisin... en materia
de relacin causal, ha aceptado la teora de la causalidad adecuada, que
tiene un contenido concreto y que es fcil establecer, y, ms adelante:
20 Sobre la base de la desconfianza en las teoras jurdicas y de la confianza ---- sin la
cual el orden jurdico no puede mantenerse---- en la labor del juez. Pensamos que la causalidad adecuada, como teora, se limita a otorgar un crdito al juzgador, apelando a su
razonabilidad.
21 Boffi Boggero et al. , Ilicitud e indemnizacin, Buenos Aires, 1969, p. 59.
366
...segn ella (la teora de la causalidad adecuada, dominante en el derecho moderno) no todos los acontecimientos que concurren a la produccin del dao y que son sus antecedentes revisten la calidad de causa,
sino tan slo aquellos que normalmente deberan producir el perjuicio,
aunque no es indispensable que el hecho haya sido la causa exclusiva del
dao; para que se tenga como tal basta aquel requisito de la normalidad
de la consecuencia y que sin ese hecho el dao no se hubiera producido,
es decir, que sea una conditio sine qua non del nacimiento del perjuicio; al
exigir que el nexo entre el acontecimiento y el dao sea adecuado, se ex cluye el caso en que esa vinculacin es simplemente fortuita u obedece a
circunstancias extraordinarias.
Para Spota ---- en su exposicin ante el plenario---- tanto en las obligaciones contractuales como en las obligaciones extracontractuales, el
principio regulador de la responsabilidad est dado por el principio de la
causa adecuada segn las enseanzas de la doctrina alemana, y ms
adelante agrega: ...nuestro Cdigo Civil no es extrao al principio de
causa adecuada... principios que nuestro codificador tom del viejo derecho germnico... en realidad est poniendo de relieve todo lo que sea
producto de un pronstico pstumo y objetivo una vez sobrevenido el
acontecimiento. 22 Y concluye: Todo lo que salga del curso ordinario
de las cosas tiene que estar fuera del campo de la responsabilidad. Un
ejemplo de escuela, que aporta Enneccerus, es el del sastre que no entrega en el momento convenido el traje y, con ese motivo, el cliente
toma otro tren y ese tren sufre un descarrilamiento, con graves consecuencias para la vida de dicho cliente. Claro que esto no est en el curso normal y ordinario, y por eso no cabe dentro del campo contractual;
dir que est en la esfera de lo no previsible.
Para Ferreyra, el sistema que se denomina de causalidad adecuada
est con el sistema del Cdigo Civil; por eso, agrega el profesor de
Crdoba: nuestro despacho toma en cuenta las consecuencias previsibles y no las fortuitas o casuales.
22 Sobre la doctrina alemana moderna, en sentido concordante con lo expuesto, Larenz, op. cit., nota 19, t. I, pp. 196 y ss. Para Hedemann (Tratado de derecho civil, Madrid,
Revista de Derecho Privado, 1958, vol. III, pp. 115 y ss.), esta doctrina recibe una mayor perfeccin si utilizamos, adems, la nota cientfica del pronstico; el mdulo a utilizar es la diligencia del hombre normal (pronstico objetivo), siendo decisiva la apreciacin hecha entonces, es decir, en el momento en que el hecho tuvo lugar (pronstico
precedente) .
367
La recomendacin, que extiende la medida del resarcimiento a

todo dao que guarde conexin causal adecuada con el hecho generador, fue aprobada por el Tercer Congreso, en la inteligencia de que es
el mejor criterio para interpretar el derecho vigente y el que debe consagrarse de lege ferenda.
V. La relacin de causalidad y la ley 17.711

Lo recordado en el pargrafo precedente explica la incorporacin al
Cdigo, de un modo claro y expreso, del enunciado de la teora predominante en la interpretacin de los artculos 901 a 906: nexo adecuado
de causalidad.
Ocurre que, en primer lugar, la interpretacin distaba de ser pacfica,
aunque era mayoritaria. No faltaban voces autorizadas que se inclinaban
por la condicin preponderante o causa eficiente,2 3 o por la conditio sine
qua non con el correctivo de la culpabilidad, etctera. 24
La referencia de la ltima parte del artculo 906 servir para poner
fin a las controversias o, al menos, para circunscribirlas dentro de las
variantes de la causalidad adecuada. La alusin, aunque doctrinaria,
no significa, en nuestra opinin, haber incurrido en un indebido exceso
de doctrinarismo, crtica ya formulada a la reforma al artculo 906.
Considerando las discrepancias existentes entre los partidarios de la
concepcin objetiva y los aclitos de la subjetiva, entre los primeros
mencionamos a Orgaz, quien expresa: ...nuestro Cdigo Civil ha estructurado un sistema que concuerda exactamente con la teora de la
causalidad adecuada en su forma primitiva, que superpone la cuestin
de la causalidad con la de la culpabilidad, y ms adelante agrega: ...el
juicio de probabilidad se hace en abstracto, esto es, atendiendo a lo que
era o no previsible segn el curso natural y ordinario de las cosas, a lo
que comnmente sucede en casos anlogos, y no en concreto, es decir,
no teniendo en cuenta lo que realmente previ o no previ el agente en
el caso particular. 2 5 Lpez Olaciregui parece ubicarse en una lnea sub23 Criterio de Llambas, expuesto en su Tratado... , cit., nota 5, t. I, p. 342, y en Los
distintos tipos de causalidad jurdicamente relevantes, Estudios en homenaje a Hctor Lafaille , pp. 451 y ss., y en Estudio de la reforma , pp. 206 y ss.
24 Boffi Boggero et al. , op. cit., nota 21, p. 27.
25 Orgaz, El dao resarcible , cit., nota 18, pp. 80 y ss.
368
jetiva, cuando ensea que la base de la imputacin radica en la posibilidad de que desde el antes cronolgico en que estuvo colocado el
hombre-autor, haya podido prever, al tiempo de realizar el acto, las consecuencias daosas que producira. 2 6
Es verdad que el nexo adecuado de causalidad, fundado en la previsibilidad objetiva, se relaciona con las consecuencias inmediatas y
mediatas ---- de los artculos 901, 903 y 904---- , con las causales del
artculo 901, ltima parte, y, por ltimo, con el deber de prudencia y
conocimiento del artculo 902, segn tuvimos ocasin de examinar;
pero ello no quita que se lo vincule con las consecuencias remotas,
sinnimo de fortuitas o imprevisibles, consecuencias atpicas, donde
aquel nexo desaparece. Para Llambas, partidario de la supresin de la
frase final del nuevo artculo 906, que en nada habr de obstaculizar o
dificultar la ulterior interpretacin del precepto , es una frase explicativa que se puede entender como definicin de consecuencia remota
o como indicacin de la razn por la cual dichas consecuencias no se
imputan. Creemos que el alcance, como se ha sealado ya, es de mucho
mayor latitud.2 7
La reforma introducida por la ley 17.711, a la vez que incorpora el
texto comentado, donde resalta la referencia al nexo adecuado de causalidad, suprime el antiguo artculo 906 del Cdigo de Vlez.
La disposicin suprimida, de redaccin bastante confusa, 28 tenda a
ampliar el sistema imputativo del Cdigo y, como castigo al autor de
actos reprobados por las leyes, se le imputaban daos objetivamente
imprevisibles y subjetivamente no previstos. 29
26 Actualizacin al Tratado de derecho civil argentino . Parte general , de Salvat, Buenos

Aires, Tea, t. II, p. 209.
27 Llambas, Estudio de la reforma del Cdigo Civil. Ley 17.711 , en J. A. 1968-130, pp.
207 y ss. Es muy interesante el captulo que a la legislacin y doctrina del Brasil, en la
materia, le dedica Cavalieri Filho, S., Progrema de responsabilidad civil, 2a. ed., So Paulo,
Malheiros Editores, 1999, pp. 49 y ss.
28 As lo observ Salvat y lo repiti la generalidad de la doctrina, provocando agudas
discrepancias interpretativas ( Tratado..., cit., nota 26, t. II, p. 209).
29 Lpez Olaciregui, en su actualizacin a Salvat, ibidem , p. 211; Cifuentes, Santos, en
Belluscio y Zannoni, Cdigo Civil y leyes complementarias , Buenos Aires, Astrea, t. 4, pp.
80 y ss.
369
O sea que el texto originario del artculo 906 imputaba consecuencias inadecuadas o atpicas, fortuitas, como sancin ante la comisin de
un hecho reprobado por la ley.
La reforma que acoge el criterio de causalidad adecuada, objetivo o
abstracto como regla y subjetivo o concreto por excepcin (artculo
905),3 0 inspirado en la previsibilidad o probabilidad, fue, en consecuencia, congruente al suprimir el artculo 906, puesto que la responsabilidad
termina all donde empieza el caso fortuito. 31
La norma sustituida mostraba un claro supuesto de interrupcin del
nexo causal: El acto doloso se conecta con otras causas extraas, independientes, que obstaculizan la eficacia causal de aqul. De donde el
acto doloso no era idneo para producir el dao que, por el contrario,
ha sido realmente determinado por las causas extraas. Las fuentes
romanas brindaban casos famosos: el del esclavo herido mortalmente,
que muere a causa de la ruina de un edificio, o de un naufragio, o de
otro hecho ocurrido antes de que la herida completase su eficacia letal
(L. 15, I. D. 9, 2); el del esclavo herido mortalmente por alguno y posteriormente degollado por otros, porque al interrumpirse el nexo causal
desaparece el ligamen entre el hecho originario y el resultado. Llambas
se muestra partidario de imputar las consecuencias casuales de un delito, cuando el efecto daoso puede atribuirse en cierta proporcin causal
al acto doloso cometido. La responsabilidad ---- agrega---- no exceder de
esta proporcin.3 2
VI. Causalidad e ilcitos por comisin y por omisin

Cuando la antijuridicidad y el dao provienen de la ejecucin o comisin de un determinado comportamiento, la relacin de causalidad
entre el obrar y su resultado aparece, en muchos casos, con mayor o
30 Es muy discutible que el artculo 905 pueda ser encasillado en la relacin causal
adecuada, en su versin subjetiva.
31 Segn lo sostena Bibiloni en el artculo 1385, segunda parte: En los delitos slo
se tomarn en consideracin las consecuencias mediatas cuando debieron resultar segn
las miras que el autor tuvo al ejecutar el hecho; vase la interesante y erudita nota
puesta al pie de este artculo.
32 Llambas, Jorge J., Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954 , artculo 1075, segundo prrafo, y Estudio de la reforma ..., cit., nota 27, p. 212.
370
menor evidencia; lo contrario ocurre cuando aquellos presupuestos de la

responsabilidad civil ----antijuridicidad y dao---- nacen de una conducta
pasiva, de una omisin.
En la doctrina francesa, nos recuerda Acua Anzorena, 3 3 conforme
a una opinin, que podra decirse extrema por las consecuencias que
comporta, un acto de omisin no podra generar responsabilidad para su
autor por faltar uno de los elementos necesarios a su existencia: relacin de causalidad entre el hecho y el dao.3 4
El que permanece inactivo, escribe Beudant, el que se limita a no intervenir, el que asiste a una catstrofe, por ejemplo, sin socorrer a las
personas que son sus vctimas, aun cuando podra hacerlo sin peligro
para s mismo, no es responsable, porque la causa del dao reside en la
catstrofe, no en la abstencin del espectador. 35 La cuestin es particularmente grave en los daos ambientales, muchos de los cuales tienen
su origen en una omisin: sea respecto de deberes especficos, sea de
deberes genricos de diligencia para evitar daos a terceros.3 6
Pensamos que el error del razonamiento precedente reside en no distinguir entre la inercia y la omisin. La inercia, como tal, no es causante del resultado; mas, como bien observa Altavilla, cuando de alguna
especial situacin social se deriva el deber de adoptar una de esas actitudes dirigidas a interrumpir o a paralizar un proceso causal, la inercia
33 Acua Anzorena, A., Culpa por omisin y abuso del derecho, Estudios sobre responsabilidad civil , La Plata, Platense, 1963, p. 119.
34 Sobre la relacin de causalidad, como presupuesto de la responsabilidad civil, en la
doctrina francesa, puede consultarse el informe de Gabriel Marty a las I Jornadas Francoespaolas de Derecho Comparado, celebradas en Toulouse, en 1954, y publicado por
el Instituto de Derecho Comparado de Barcelona en 1955; sobre idntica cuestin, en la
doctrina espaola, vase el informe de F. L. Villavicencio, en la misma publicacin, p.
30. En la doctrina espaola encontramos la opinin de De ngel Ygez, R., Algunas
previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil, Madrid, Civitas, 1995, pp. 75 y ss.,
para quien existe una nueva visin de la relacin de causalidad, que est dada por la
posibilidad de aceptar, por el juez, en lugar de la prueba acabada por el demandante de
la relacin de causalidad, la mera probabilidad de su existencia. As en los casos de responsabilidad profesional, de prdida de chance y otros.
35 Beudant, Les contrats et les obligations, nm. 1168; T esseire, Essai dune thorie gnrale sur le fondement de la responsabilit, Aix, 1902, pp. 191 y ss.
36 De Miguel Perales, Carlos, La responsabilidad civil por daos al medio ambiente, Madrid, Civitas, 1994, p. 78; Santamara Arinas, R. J., Administracin pblica y prevencin
ambiental: el rgimen jurdico de la produccin de residuos peligrosos, Comunidad Autnoma
de Euskadi, 1996.
371
se convierte en omisin, y al paso de que la primera nunca es causante,

la segunda se presume causante. Ms adelante agrega: la omisin no
es, por naturaleza, productora del resultado, pero en cuanto no se cie
al deber de impedirlo, se considera que lo ocasiona, con lo cual un concepto natural es reemplazado por uno normativo. La accin sustituida
es elemento no menospreciable de diagnstico. El profesor de Npoles
nos recuerda que el conocimiento de la capacidad causal se forma en
una ideacin terica de las hiptesis y una realizacin prctica del
modelo, apoyadas en tres elementos:
a) Emprico, nos dice que a un antecedente le sigue de modo constante un hecho determinado.
b) Cientfico, nos revela las leyes naturales por las que adquiere la relacin consecuencial un carcter de necesidad fenomnica.
c) Experimental, nos confirma que de una situacin dada se deriva
otra de manera constante.3 7
En la doctrina nacional se ocupa del tema Orgaz: En los actos de
pura omisin ----afirma---- , ante una situacin de peligro que es absolutamente inimputable a un sujeto, si ste se cruza de brazos, esta actitud
no es normalmente y en abstracto una condicin idnea o adecuada
para producir la muerte, las lesiones o la destruccin de cosas ajenas.3 8
El maestro reconoce que se le pueda reprochar al omitente que pudiendo actuar para evitar el dao, sin riesgo alguno, se abstiene; pero
agrega que concluir de all que sta es una manera de ocasionar un
dao, que esa abstencin es una causa o concausa de ste, equivale a
hacer una figura literaria bastante expresiva, pero no una afirmacin
de carcter jurdico.
Altavilla, E., La culpa, trad. de J. J. Ortega T orres, Bogot, 1956, pp. 147 y ss.
Orgaz, Alfredo, Los actos ilcitos de omisin, en L. L. nm. 138, suplemento del 13
de abril de 1970. Los daos por omisin constituyen un captulo muy importante de la
responsabilidad de la administracin pblica, conforme a la doctrina ms reciente. La
obra de E. Mertehikian ( La responsabilidad pblica, Buenos Aires, baco, 1998) trae un
importante captulo sobre La responsabilidad extracontractual del Estado por la omisin antijurdica, pp. 245 y ss., con resea acerca de la jurisprudencia de la Corte Suprema y
otros tribunales. Muoz, G., Responsabilidad del Estado por omisin, en varios autores, Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, 2001, pp. 89 y ss.
37
38
372
En opinin de Orgaz, si una disposicin de la ley impusiese la obligacin de cumplir el hecho omitido (artculo 1074) incurre el omitente
en responsabilidad civil, pero no como autor o coautor de homicidio,
lesiones, etctera; 39 de donde la indemnizacin, que traduce esa responsabilidad, debe ser fijada prudencialmente por el juez, con un criterio
anlogo al que aplica en los casos de prdida de chances de evitacin
de un dao, indemnizacin que no es del dao mismo sino slo de la
chance. La relacin causal es ---- concluye---- mucho ms dbil. Apoya su tesis en la ndole de la sancin dispuesta por el artculo 108 del
Cdigo Penal para el autor del delito de omisin de auxilio: multa de
$10.000 a $100.000, por haber incumplido ---- sostiene---- una norma
legal y elemental de solidaridad humana, y no la sancin dispuesta para
los coautores o cmplices de homicidio, lesiones, etctera. Nos parece
un criterio hoy totalmente superado, incluso desde una visin estrictamente jurdica. No olvidemos que el abuso del derecho, incluso, puede
provenir de una omisin.40
VII. La relacin de causalidad y el dao

Nos habremos de referir, exclusivamente, a las especies de dao que
encuentran en la relacin de causalidad criterio clasificador.
1. Dao directo y dao indirecto
Slo por excepcin y de manera equvoca alude el Cdigo a estas categoras de daos (artculo 1068, entre otros), ello explica que la doctrina nacional las deje de lado. 41
39 T esis predominante en la doctrina comparada, sostenida por Mazeaud y T unc, Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual , 5a. ed., Buenos Aires, Ejea, 1965, vol. 1-II, nm. 527, y ms de acuerdo con la solidaridad dispuesta por los
artculos 1081, en el tema de los delitos, y 1109, segunda parte, para los ilcitos culposos.
40 Son interesantes las consideraciones que Luis Dez-Picazo (Derecho de daos, Madrid, Civitas, 1999, pp. 331 y ss.) hace acerca de los problemas de la relacin de causalidad, los juicios de probabilidad y la teora de la causalidad adecuada, y causalidad e
imputacin: los criterios de delimitacin de la imputacin objetiva. Le Torneau, P.,
Droit de la responsabilit, Pars, Dalloz, 1996, nms. 823 y ss.
41 Rezznico, Luis M., Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, 9a. ed., Buenos Aires, Depalma, 1961, t. I, pp. 207 y ss.; pueden confundirse, tal vez, con los daos
373
En la legislacin comparada, en cambio, aparecen junto a la de los

daos inmediatos y mediatos, unidos por la conjuncin y: ocurre en el
artculo 1151 del Cdigo Civil francs42 y 1223 del italiano: El resarcimiento del dao... debe comprender... en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de ello. 43
Creemos que no existe sinonimia entre inmediato y directo, mediato
e indirecto; el concepto de inmediatez no es cronolgico y s lo es, en
cambio, el de directo.
De all que las consecuencias daosas directas pueden no producirse
segn el curso natural y ordinario de las cosas y, en consecuencia, no
ser resarcibles, por carecer de relevancia jurdica para la teora de la
causalidad adecuada.4 4
2. Dao previsible y dao imprevisible
La previsibilidad o no de las consecuencias daosas se juzga, segn
vimos antes, con prescindencia del autor o agente; importa la adecuacin objetiva entre hecho y evento daoso, segn las reglas de la experiencia y el normal clculo de probabilidades; esta adecuacin, producido el dao, se presume juris tantum , pudiendo el interesado demostrar lo
contrario. Vale decir que probado el nexo causal por el accionante-vctima se presume la adecuacin, y quien la niega, afirmando que no se
intrnsecos y extrnsecos, relevantes en el mbito del incumplimiento de la obligacin, dado que se sufren en la prestacin objeto de la obligacin (intrnsecos-directos) y
en los otros bienes (extrnsecos-indirectos) del acreedor.
42 Vlez se apart de lo dispuesto en el Cdigo de Prusia (artculos 4o. y 5o.), donde se
aluda indistintamente a lo inmediato o directo y a lo mediato o indirecto. En Franc ia
se destaca la opinin de Marcad, quien califica de poco exacta la acumulacin de los
adjetivos: inmediato y directo en el artculo 1151, y piensa que la palabra directo viene
a explicar y modificar el sentido de inmediato.
43 En virtud de este texto, la doctrina italiana niega la resarcibilidad del dao indirecto, expresin con la cual se seala que en la posible serie causal, puede considerarse
causa un hecho que no est ligado al evento por un nexo de inmediacin (Messineo,
Francesco, Manual de derecho civil y comercial , Buenos Aires, Ejea, 1955, t. VI, pp. 498 y
ss.; Brasiello, T ., I limiti della responsabilit per danni, Milano, 1956, pp. 340 y ss.; Scognamiglio, Renato, Responsabilit civile, captulo III, p. 649, nms. 15 y ss., en Novissimo
Digesto Italiano, T orino, 1968, t. XV).
44 La tendra, por el contrario, para la teora de la causa prxima (Zannoni, Eduardo,
El dao en la responsabilidad civil , 2a. ed., Buenos Aires, Astrea, 1987).
374
trata de una consecuencia tpica, que es fortuita, etctera, o bien la interrupcin del nexo, deber demostrarlo. La indemnizacin de los daos
previsibles dirigida a colocar a la vctima en una situacin similar a la
que gozaba antes del evento, no puede conducir al perjudicado a una
situacin ms favorable, de all que deba permitir la evaluacin de las
ventajas que haya obtenido precisamente mediante el hecho generador
de la responsabilidad, o sea en relacin causal adecuada con ste, a los
fines de producir una compensacin. No son computables, sin embargo,
las prestaciones que la vctima reciba en virtud de un contrato de seguro por l concluido.
Queremos insistir en un aspecto importante, que se desprende de la
situacin de la relacin de causalidad en un plano de probabilidad.
Para un fuerte sector, se trata de disponer, por los tribunales, de elementos de juicio, de ordinario extrados de las ciencias de la naturaleza,
acerca de lo que es probable o no.
El avance que se observa, desde un corto tiempo atrs, consiste en
reducir el problema de la causalidad al modelo estadstico: la teora
del more probable than not, en todos aquellos casos en que es imposible
esperar certeza o exactitud en materia de relacin de causalidad. Tal
como lo expresa De ngel Ygez, el juez, que puede contentarse con
la mera probabilidad de su existencia, se encuentra en una posicin ms
cmoda si esa posibilidad puede expresarse en trminos aritmticos o estadsticos. Esto se aplica, obviamente, cuando los elementos de juicio
suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad; cuando
es una probabilidad prxima a la certeza, o, simplemente, una alta
probabilidad.
La frmula jurisprudencial norteamericana del more probable than not,
por cuya virtud es suficiente contar con una probabilidad de ms del
cincuenta por ciento para concluir que la causa imputable al demandado es soporte de la relacin de causalidad del caso que se enjuicia, se
inscribe en esta tendencia.45
A una idea parecida responde la jurisprudencia suiza en materia de
seguros de accidentes: considera que existe una relacin exclusiva o netamente preponderante entre la actividad profesional y la enfermedad,
45
Dobbs, J., Torts and compensation, 2a. ed., St. Paul, 1993.
375
cuando la segunda es debida, al menos, en el setenta y cinco por ciento

de probabilidad a la primera.4 6
Tambin en Italia, los tribunales penales y civiles, en materia de responsabilidad por culpa profesional sanitaria, sustituyen la prueba de la
certeza por la de la probabilidad de los efectos perjudiciales y la demostracin de la idoneidad de esa conducta para producirlos.
En el derecho ingls, nos dice Mildred,4 7 el convencimiento acerca
de las dificultades que existen para demostrar la relacin de causalidad
en causas basadas en daos originados en productos elaborados, ha llevado a exigir, meramente:
a) Probar que el producto era apto para causar el dao (general causation) ;
b) Que el dao del demandante fue en efecto causado por el uso del
producto del demandado (individual causation) , y
c) Que si el defecto no hubiese existido, el demandante no habra sufrido el dao (proximate causation), y todo ello con base en la probabilidad estadstica.
Tambin en materia de relacin de causalidad en el dao ambiental
se han expuesto teoras similares:
a) La teora de la proporcionalidad, segn la cual la reparacin, la condena a indemnizar, debe ser proporcionada a la probabilidad de
causacin del dao. La doctrina estadounidense establece, por va
de ejemplo, que si en un caso determinado hay el treinta por cien46 El criterio puede extenderse a cualquier caso de responsabilidad civil (Schweizer,
L., La prouve de la causalit). Es provechosa la lectura de la actualizacin de Goldenberg,
Las consecuencias casuales. Vigencia del criterio de Vlez Srsfield, Homenaje a Dalmacio Vlez Srsfield , cit., nota 18, pp. 495 y ss. En la doctrina nacional se viene hablando,
desde hace un tiempo de la presuncin de causalidad, que slo puede aludirse mediante
la demostracin de la inexistencia del vnculo causal, de que el dao provino de otra
causa ajena. Sobre esta cuestin, T rigo Represas, F. A., La responsabilidad extracontractual objetiva en el Cdigo de Vlez Srsfield, Homenaje a Dalmacio Vlez Srsfield,
cit., nota 18, t. II, pp. 567 y ss.
47 Mildred, J., Product Liability, Londres, 1994. Gimbernat Ordeig, E., La causalidad en
la omisin impropia y la llamada omisin por comisin, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2003,
donde se aborda, sobre la base de profusa doctrina, uno de los temas ms apasionantes
de la cuestin ahora analizada.
376
to de probabilidades de que el demandado haya originado el dao,

ste deber resarcir el treinta por ciento del total del perjuicio padecido.
b) La teora de la persona ms probablemente vctima ( most likely
victim), en virtud de la cual, en los supuestos en que haya varias
personas que aleguen haber sufrido un dao, se debe resarcir a la
que pruebe una mayor probabilidad de causalidad entre el dao sufrido y la actividad del demandado.
c) Una tercera teora es la de la responsabilidad empresarial o industrial ( industry-wide or enterprise theory of liability), que se aplica en
los supuestos en que hay varios demandados que son fabricantes de
un determinado producto, habiendo todos ellos desarrollado la misma prctica fabril que puede haber dado lugar a responsabilidad.
Cada uno responde de acuerdo con su parte o presencia en el mercado ( market share liability).
d) Como variante, la denominada teora holandesa, frente a la imposibilidad de probar el vnculo causal, ante el elevado nmero
de posibles agentes, hace solidariamente responsable a todos. Se la
conoce como de la causalidad alternativa (alternatieve causaliteit).
VIII. La relacin de causalidad y la concurrencia de causas

El evento o consecuencia daosa puede provenir:
a) De una causa adecuada colocada por el agente;
b) De una causa adecuada imputable exclusivamente a la vctima, y
c) De una causalidad bilateral o concurrente, imputable tanto al agente como a la vctima.
Nos hemos ocupado ya del primer supuesto, el segundo est resuelto
por el artculo 1111, aunque con motivo de la falta o culpa imputable
a la vctima y no de la causa: el hecho que no cause dao a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna. Se asimilan a los supuestos de autodao o autorresponsabilidad, las hiptesis de agravacin o no atenuacin del dao,
377
por causa imputable al damnificado, y el denominado consenso del

ofendido.
La causalidad bilateral o concurrente implica multiplicidad de causas
que actan simultneamente ---- sin perjuicio de que a veces puedan sucederse en el tiempo---- y una de ellas est dada por el concurso del
perjudicado. 4 8 La existencia de causa concurrente no implica necesariamente culpa concurrente, pues puede ocurrir que acten como concausa la culpa del agente y el riesgo imputable a la vctima, o viceversa,
y, asimismo, los riesgos creados por una y otra parte.4 9 La situacin
apuntada conduce a una disminucin de la cuanta del resarcimiento,
proporcional a la relevancia de la intervencin del perjudicado, debiendo meritarse la entidad de la culpa o del riesgo concurrente. Cuando
ambas partes resulten perjudicadas, concurso de perjudicados, y la
causacin e imputabilidad mutuas sean equivalentes, puede llegarse a
una compensacin de daos.
Interesa destacar las distintas variantes que pueden presentarse cuando los agentes son plurales, cuando varias personas cooperan al mismo
resultado:
a) Que la relacin de causalidad adecuada haya sido predispuesta por
todos, sea con su accin u omisin; la responsabilidad es, segn vimos, solidaria, y
b) Que la intervencin plural no impida demostrar que la actuacin
independiente de cada uno hubiera conducido al mismo resultado:
causalidad acumulativa o concurrente. Distinto es el caso de un
dao causado por una sola persona, que integra un grupo o comunidad, cuando no puede ser identificada: responden todos los integrantes del grupo?; se sigue la irresponsabilidad jurdica de los
miembros?; esta ltima es la solucin de la jurisprudencia france-
48 El perjudicado puede concurrir a la produccin del evento con su accin u omisin; de igual manera puede ser la concausa de la prolongacin o agravacin del dao;
Borda, Guillermo, Tratado de responsabilidad civil. Obligaciones, 6a. ed., Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1989, t. I, p. 142.
49 Se trata del campo de los actos ilcitos o del incumplimiento de una obligacin.
Vase Mosset Iturraspe, Jorge, La culpa concurrente en la responsabilidad extracontractual y contractual, Revista Jurisprudencial de Buenos Aires , III, septiembre-diciembre de
1965.
378
sa. 50 Una solucin opuesta encontramos en el artculo 719 del Cdigo Civil japons: Cuando varias personas han causado un dao
a otra por un acto ilcito cometido en comn, estn obligados solidariamente a la reparacin del dao. Lo mismo ocurre cuando es
imposible reconocer cul de los coautores del acto ha causado el
dao; coincidentes con sta son las prescripciones al respecto de
los Cdigos alemn (artculo 830), y polaco (artculo 137). La doctrina francesa, ante la injusticia que esa solucin traduce, ha buscado paliativos: justifica una responsabilidad de grupo cuando la accin del conjunto a la que han cooperado los participantes es por
s misma una accin culposa: juegos imprudentes, caza mal organizada, ria en lugar pblico, etctera. Se ha considerado en tales casos que hay guarda comn,5 1 o bien una especie de personalidad
moral, 52 pero niega la responsabilidad del grupo cuando no se
pone en evidencia ninguna culpa del conjunto. Dedicamos al tema
del dao colectivo un tomo especial de nuestra obra sobre Responsabilidad por daos.5 3
IX. Interrupcin del nexo causal

Con motivo de las consecuencias mediatas imputables sealamos que
no se interrumpe el nexo de causalidad, por cuanto el dao es producido por la sucesin de actos o de omisiones, conexos entre s y dependientes de aquel que constituye la causa primera; 54 el resultado se produce con arreglo al curso causal propio de la causa imputable al agente.
Son, por el contrario, supuestos de interrupcin:
a) La condicin preexistente que desenvuelve su propio curso causal
no desarrollado por la accin del agente ---- muerte del herido por
una enfermedad anterior al hecho del agente---- ;
Vase Alterini, Atilio, Responsabilidad civil, Buenos Aires, 1970, pp. 164 y ss.
Postacioglu, Les faits simultans et le problme de la responsabilit , Revue T rimestrielle de Droit Civil , 1954, p. 438.
52 Carbonnier, J., Droit Civil, 10a. ed., Pars, 1979, t. II, p. 599.
53 Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999, t.
VI, Responsabilidad colectiva .
54 Vase De Cupis, Adriano, Linterruzione del nesso causale, apndice a la obra de
Battaglini del mismo ttulo, Milano, 1954.
50
51
379
b) La condicin concomitante, que desenvuelve su propio curso causal

con exclusin del efecto causal de la conducta del presunto imputable, y
c) La condicin superviviente que no es una secuela del curso causal
desenvuelto por la conducta del supuesto victimario.5 5
Un caso muy interesante se plantea cuando despus de un primer
efecto generador del dao se produce otro hecho que era susceptible de
producir el mismo dao: las consecuencias del primer hecho se encuentran interrumpidas (suprimidas) o disminuidas? Por ejemplo, una
persona ha roto unos cristales, pero se hubiesen roto de todas maneras
por una fuerte explosin que sobrevino el da siguiente. Una opinin
extrema atiende al resultado final y decide, en consecuencia, que no es
responsable el autor del primer hecho. 56 Una postura ms eclctica propone distinguir entre los daos ya realizados cuando el segundo hecho
interviene y los daos que no son inmediatos: sobre los primeros responde el agente del hecho originario; sobre los segundos media una
concurrencia de causas que aparejar una distribucin de la carga del
dao. Hiptesis similares se presentan, con relativa frecuencia, ante tratamientos mdicos sucesivos, en los que se discute en qu medida una
mala prctica plural, a partir de delegaciones del enfermo, ha incidido
en el resultado final. El grado de causacin de cada una de las intervenciones o actos mdicos.
La rotura del nexo causal puede provenir del hecho del perjudicado
o del caso fortuito o del hecho del tercero.
Nez, op. cit., nota 17, t. I, p. 271.

Fallo del Oberlandgerich de la zona britnica, citado por Marty, La responsabilidad
civil en el derecho comparado , p. 86.
55
56
380
El de re c ho c o nc urs al
e n la e m e rge nc ia
Ju lio C s a r RIVERA
Ho ra c io ROITMAN
S UMARIO: I. Introduccin . II. La ley 25.563 . III. La contrarreforma. Ley 25.589 . IV. Las innovaciones en el rgimen conconcursal. V. Valoracin.
I. Introduccin
Nunca se ha hablado tanto de la ley de quiebras como en esta poca en
que todos los medios informan de la preocupacin del Fondo Monetario
Internacional sobre la ley argentina y del hecho de que su modificacin
es una condicin para que llegue la ayuda de la entidad. A qu se debe
esto; a qu se refera el Fondo Monetario Internacional cuando exiga la
derogacin del rgimen impuesto por la ley 25.563; qu es lo que se ha
hecho con la contrarreforma introducida por la ley 25.589 y qu viene
en el futuro, es el tema de este trabajo.
1. La importancia del derecho concursal
Cuando se habla de la ley de quiebras se est aludiendo a la legislacin sobre insolvencia, lo cual en trminos generales comprende la
quiebra propiamente dicha, en la que se liquidan los bienes del insolvente para repartir su producido entre los acreedores, y lo que entre nosotros se conoce como concurso preventivo, que persigue que el deudor
obtenga la aprobacin por sus acreedores de un plan de reestructuracin
de su pasivo, conocido como acuerdo preventivo.
JULIO CSAR RIVERA / HORACIO ROITMAN
Sin duda, el derecho de la insolvencia est directamente influenciado

por la evolucin de las condiciones econmicas; lo que explica que los
legisladores de todas las latitudes hayan obrado en dos direcciones: reformas en profundidad que se corresponden a mutaciones fundamentales de
la historia econmica o del aparato productivo, y reformas concretas
que aparecen como respuestas a situaciones de crisis ms coyunturales.1
Y adems, en los ltimos veinte aos el derecho concursal ha tenido
un impulso fenomenal, dado que sus repercusiones financieras y humanas son enormes. En muchas economas avanzadas, inclusive en los Estados Unidos de Amrica e Inglaterra, el derecho de la insolvencia de
las sociedades aparece como un nuevo recurso estratgico de los dirigentes de empresas, y como materia de nueva urgencia para los gobernantes que pretenden propiciar la asuncin de riesgos empresarios preservando a la vez el empleo y las industrias locales. En este sentido, la
insolvencia es definitivamente caracterstica de una economa de mercado; ella fija los lmites de la extensin del crdito, confrontando riesgos,
especulaciones empresarias y las decisiones de la empresa; compromete
a todos los sectores de la economa y expresa los fundamentales conflictos en el corazn de la poltica capitalista entre trabajo y capital, propietarios y administradores, deudores y acreedores, el Estado y el mercado. 2
De all la importancia que se asigna hoy a esta materia en los organismos multilaterales de crdito; ellos tienen cuerpos tcnicos que estudian la legislacin de los distintos pases y observan su funcionamiento,
en particular en cuanto a los mecanismos para la recuperacin de los
crditos. Esta preocupacin se acrecent significativamente durante la
crisis asitica, en la que se advirti que algunos pases del rea no tenan organizados sistemas judiciales ni herramientas legales eficientes
para afrontar una ola de quiebras, reorganizaciones empresarias y una
mora generalizada. De los anlisis realizados se ha llegado a la conclusin de que un sistema concursal ordenado y eficaz se vincula derechamente con la solidez del sistema econmico y financiero de los pases;
as lo seala justamente el informe del Fondo Monetario Internacional
denominado Por procedimientos de insolvencia ordenados y eficaces, presenJeantin, Michel, Droit Commercial , 4a. ed., Pars, 1995, nm. 529, p. 330.
Carruthers, Bruce G. y Halliday, T erence C., Rescuing Bussines. The Making of Corporate Bankruptcy Law in England and the United States , Oxford, 1998, p. 3.
1
2
382
EL DERECHO CONCURSAL EN LA EMERGENCIA
tado en el 2000. 3 Este informe identifica como primer objetivo de un

rgimen de insolvencia, la reparticin previsible, equitativa y transparente de los riesgos entre los actores de una economa de mercado. Y
como segundo, proteger y maximizar el valor de la empresa en el inters
de todas las partes comprometidas en la economa en general.
2. La ley 24.522
La ley de concursos 24.522 est en vigencia desde 1995. Ms all de
crticas justificadas a aspectos de tcnica legislativa, lo cierto es que respondi razonablemente a las exigencias de la vida prctica de nuestro
pas y del mundo; uno de sus avances ms significativos fue la incorporacin del comnmente denominado cramdown, expresin con la cual se
identifica la posibilidad de que un tercero pueda ofrecer propuestas de
acuerdo preventivo a los acreedores; si esa oferta es aceptada por las
mayoras de acreedores exigidas, los accionistas de la sociedad estn
obligados a vender sus participaciones societarias a ese tercero a un precio que se determina fundamentalmente con base en valores contables.
Pese a una resistencia inicial de la doctrina, ese mecanismo fue finalmente aceptado como una solucin valiosa, que da ms chances de sobrevida a la empresa y a la vez balancea el poder de negociacin, pues
los acreedores no quedan a merced del deudor que ---- cuando tal posibilidad no existe---- los pone en la disyuntiva de aprobar un acuerdo ruinoso o la quiebra.
Este sistema no es un invento argentino; las leyes modernas prevn la
cesin de la empresa a un tercero como una herramienta ms del sistema concursal.
II. La ley 25.563

Ante la emergencia declarada por ley 25.561, el Congreso sancion
la ley 25.563 que introdujo modificaciones ---- algunas transitorias y otras
definitivas---- a la ley de concursos 24.522.
Entre ellas prolong significativamente los plazos con que cuenta el
deudor para obtener la aprobacin del acuerdo preventivo, suspendi la
3
Disponible en http://www.imf.org/external/pubs/ft/orderly/fre/index.htm.
383
ejecucin de todas las garantas reales, extendi los efectos del acuerdo
preventivo en favor de los fiadores y garantes, y posterg hasta diciembre de 2003 la ejecucin de garantas que permitieran tomar el control
de la sociedad concursada; derog ---- aparentemente de manera definitiva---- el cramdown. Tambin suspendi los pedidos de quiebra por el plazo de 180 das.
El juicio del Fondo Monetario Internacional sobre esta ley 25.563 fue
lapidario: casi tanto como el de los profesores argentinos que la comentaron en las revistas especializadas.4
Pasamos a analizar su contenido ---- aunque ms no sea brevemente---- para demostrar que las crticas de la doctrina eran totalmente justificadas.
4 Consltense los siguientes trabajos publicados a partir de la sancin de la ley

25.563 referidos a la disciplina concursal: Alegra, Hctor, La emergencia, el derecho concursal y otros alcances. La ley 25.563, en L. L. del 5 de abril de 2002, Suplemento de
Concursos y Quiebras, pp. 1 y ss.; Araya, Miguel C., Ley de Emergencia Productiva y
Crediticia (nm. 25.563) , en Zeus On Line ; Barreiro, Marcelo y Lorente, Javier, Alteraciones transitorias al rgimen de concursos y quiebras, Revista del Colegio Pblico de
Abogados de la Capital Federal, nm. 54, marzo de 2002, pp. 14 y ss.; Dasso, Ariel A., La
reforma de la ley de quiebras en el marco de emergencia, en L. L. del 25 de febrero de 2002;
De las Morenas, Gabriel, Modificaciones a la ley de quiebras (entre otras): Rquiem al
crdito, Revista del Foro de Cuyo, ao 2002; Di T ullio, Jos, La emergencia en los concursos, en E. D. L. A. del 22 de marzo de 2002, nm. 4, pp. 5 y ss.; Esparza, Gustavo, Breve
estudio de las reformas a la Ley de Concursos y Quiebras (ley 24.522) introducidas por la ley
25.563, en J. A. del 13 de marzo de 2002 (lexisnexis.com ); Graziabile, Daro J., Reformas
a la Ley de Concursos y Quiebras. Emergencia econmica entre quitas y esperas. Principio de
desproteccin del crdito. Breve crtica, en D. J. del 13 de febrero de 2002, p. 285; Grispo,
Jorge Daniel, Modificaciones a la ley de quiebras. Ley 25.563, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2002;
Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos, Nuevas reformas provisorias a la ley
concursal. Ley 25.563, en L. L. del 3 de abril de 2002; Maffa, Osvaldo J., Modificaciones
a la ley de concursos, en E. D. del 28 de febrero de 2002; Rivera, Julio Csar y Roitman,
Horacio, La emergencia productiva y crediticia. Ley 25.563 (modificaciones a la Ley de
Concursos y Quiebras), en elDial.com del 8 de marzo de 2002; T ruffat, Daniel, Hoy estoy
peor que ayer pero mejor que maana, en E. D. del 22 de febrero de 2002; Rivera, Julio
Csar, Qu ley de quiebras para Argentina?, en elDial.com del 16 de abril de 2002, ao V,
nm. 1020; T ruffat, Daniel, C oncursados: a negociar que se acaba la prrroga! (se acaba
la prrroga ya otorgada?) , en E. D. del 2 de marzo de 2002; Di Tullio, Jos, Retorno de la
Ley de Concursos y Quiebras 24.522, en E. D. del 7 de mayo de 2002; Graziabile, Daro,
Las recomendaciones del Fondo Monetario Internacional para la nueva reforma de la ley concursal, en D. J. 2002-1-1001 y ss.
384
1. La emergencia
La ley 25.563, sancionada y promulgada con veto parcial por decreto 318/2002, publicada en el Boletn Oficial el 15 de febrero de 2002,
constituye un captulo ms dentro de la emergencia econmica que comenz en nuestro pas el 30 de noviembre de 2001, y que se ha exteriorizado en mltiples normas, en particular en la ley 25.561.
A. Alcance de la ley 25.563
Bajo la denominacin Ley de Concursos y Quiebras, la ley 25.563
introdujo algunas reformas al rgimen concursal y otras disposiciones
que se agrupan en el captulo II bajo la denominacin De la deuda del
sector privado e hipotecario, que fundamentalmente se dirigan a la
suspensin de ejecuciones y medidas cautelares de todo tipo, y finalmente hay una serie de disposiciones bajo el acpite Disposiciones
complementarias, una de las cuales era fundamental en el sistema concursal pues estableca la derogacin del artculo 48 de la ley 24.522.
B. La vigencia puramente transitoria de las reformas
La pretensin del legislador en principio es que la ley sea de emergencia y por ende transitoria. Con ello trata de adecuarse a los recaudos
que la jurisprudencia de la Corte (desde Avico) ha establecido para
legitimar la legislacin emergencial, uno de los cuales es la transitoriedad de la misma. 5
De modo que en esta ley se fij un plazo de vigencia hasta el 10 de
diciembre de 2003, salvo que un plazo menor hubiera sido establecido
en ella, sin perjuicio de mantenerse hacia el futuro los efectos correspondientes de los actos perfeccionados al amparo de su vigencia.
La conclusin era entonces que la intencin del legislador era que las
reformas a la ley de concursos ----que est entre las mencionadas y de
manera principalsima---- fueran transitorias, esto es, regan hasta el 10
de diciembre de 2003.
5 Con relacin a este aspecto, consltese el trabajo de Alegra, op. cit., nota anterior,
pp. 8 y ss.
385
En consecuencia, el 11 de diciembre de 2003 volvera a regir la ley

de concursos 24.522 en su texto original.
Sin perjuicio de ello, cabe comentar que segn surge del debate en el
Senado de la nacin, los senadores entendan que la derogacin del artculo 48 de la ley de concursos 24.522 (que establece el denominado
cramdown o salvataje que permite a terceros hacer una oferta de acuerdo preventivo a los acreedores cuando el deudor ha fracasado en obtener las mayoras) era definitiva.
C. Reformas a los juicios concursales
Consistan en:
a) Ampliacin a 180 das del periodo de exclusividad.
b) Prrroga del periodo de exclusividad para todos los concursos preventivos en trmite.
c) Serogacin del mnimo ----40% del capital a ofrecer---- en caso de
que la propuesta concordataria contenga quita.
d) Ampliacin del efecto novatorio a los fiadores.
e) Derogacin del salvataje o cramdown.
f) Suspensin por todo el periodo de la emergencia de cualquier tipo
de garantas de obligaciones financieras que de cualquier modo permitan la transferencia del control de las sociedades concursadas o
subsidiarias.
g) Suspensin ----por 180 das hbiles---- de todas las ejecuciones judiciales y extrajudiciales, incluidas las hipotecarias y prendarias.
h) Reduccin de honorarios.
i) Reduccin de la tasa de justicia.
a. Ampliacin del periodo de exclusividad

La ley 25.563 fij en 180 das la extensin del periodo de exclusividad, admitiendo su ampliacin por el tribunal en otro periodo igual.
Con lo que este periodo poda llegar a 360 das hbiles judiciales.
386
b. Prrroga del periodo de exclusividad

En todos los concursos preventivos en trmite, el artculo 8o. de la
ley 25.563 dispuso la prrroga por 180 das, a partir del vencimiento del
periodo de exclusividad o de la extensin que hubiere sido concedida.
En estos casos el beneficio es mayor todava, pues a diferencia de los
juicios nuevos, gozan aqu del periodo que otorga la ley 24.522 y le
agrega el de la suspensin. Y an ms, se ha establecido que el trmino
de ampliacin se computa desde el ltimo plazo fijado por el juez en el
trmite de que se trate. Esto significa en la prctica que algunos concursos preventivos han de durar ms de dos aos...
c. Derogacin del mnimo del 40%

El ofrecimiento de un mnimo porcentaje de los crditos, en los casos
en que la propuesta contuviera quita, ha sido tema de discusin en el
pasado. Mientras algunos autores le asignaban un carcter moralizador,6
otros opinaban que siendo el acuerdo el resultado de una libre negociacin entre deudor y sus acreedores, no deba tener un piso.7 Y es verdad
que en el espritu de la Ley de Concursos y Quiebras son los acreedores
los que en definitiva deciden la suerte de su deudor, y es admisible toda
propuesta que estn dispuestos a aprobar.
Mas la verdad es que en esta reforma el fundamento real no es facilitar la libre negociacin entre las partes, sino todo lo contrario.
Se ha tenido en cuenta que doctrina y jurisprudencia empezaban a
reaccionar contra los acuerdos que sumando quita y plazo, representaban en la realidad mucho menos del 40% del valor presente de los
crditos. En este sentido la Cmara Nacional de Comercio, por su sala
C, haba resuelto el caso Lnea Vanguard, 8 en el cual se rechaz la
6 Yadarola, Mauricio, Algunos aspectos fundamentales de la nueva ley de quiebras,
Revista Crtica de Jurisprudencia 1934-III-439. Heredia, Pablo D., Tratado exegtico de derecho concursal, Buenos Aires, baco, 2000, t. 2, p. 61. La reforma de la ley 25.563 eliminando el porcentaje legal provoc la reaccin de varios autores, entre ellos T ruffat,
Hoy estoy..., cit., nota 4; Barreiro y Lorente, Alteraciones transitorias..., op. cit., nota 4,
p. 15; Di T ullio, La emergencia..., cit., nota 4, p. 8.
7 Dasso, La reforma..., cit. , nota 4; Junyent Bas y Molina Sandoval, op. cit., nota 4.
8 CNCom., sala C, 4 de septiembre de 2001, Doctrina societaria y concursal, nm.
169, p. 615, con nota de Lidia Vaiser.
387
homologacin de un acuerdo que contemplaba una quita del sesenta

por ciento del capital y pago a 25 aos de plazo. 9
Ello caus conmocin en ciertos mbitos, y no es de desdear que en
un concurso importante en trmite el deudor hubiera ofrecido un acuerdo que en valores presentes importaba una quita inmensamente superior
a la permitida, lo que produjo observaciones de muchos acreedores.
De donde sta es una reforma oportunista y que debe ser vista como
una pieza ms en un engranaje que se completa con la suspensin de la
ejecucin de las garantas, la extensin del efecto novatorio en beneficio
de los codeudores, la obstruccin al take over y la eliminacin del cramdown o salvataje del artculo 48.
d. Fiadores y garantes
Una de las innovaciones importantes que introdujo la ley 24.522 fue
el efecto novatorio de la propuesta aprobada. Pero dejaba a salvo el derecho de los garantes, como autnomo.
Con la modificacin introducida los efectos del acuerdo se extendan
al fiador y a los codeudores solidarios, los que quedarn obligados solamente en la extensin de la nueva obligacin nacida del acuerdo homologado.
Significaba que las reducciones, quitas, esperas y dems acuerdos que el
deudor hubiese celebrado con sus acreedores seran oponibles por los
garantes al acreedor, sin necesidad de que el deudor se presentara en
concurso preventivo y obtuviera la aprobacin de un acuerdo preventivo; dicho en otros trminos, importa prcticamente la desaparicin de
la fianza en caso de concurso preventivo del deudor principal.
Esto importaba una desnaturalizacin significativa de las instituciones.10 Advirtase que:
---- La fianza y otras garantas deben funcionar en plenitud justamente
en el caso de insolvencia del deudor; con lo cual ellas quedan des9 Vanse los trabajos de Azize, Carlos A., La espera como quita en el concurso preventivo, en L. L. 2000-D-1269 y Boquin, Gabriela, Las facultades homologatorias del juez:
el fin del vale todo en las propuestas concursales?, Revista de las Sociedades y Concursos,
Buenos Aires, nm. 12, pp. 89 y ss.
10 Se mostraron contrarios a la reforma en este punto Araya, op. cit., nota 4; Graziabile, Reformas a la Ley de Concursos y Quiebras..., cit., nota 4, pp. 286 y ss.; Di T ullio, La
emergencia..., cit., nota 4, p. 10.
388
provistas de eficacia precisamente en el caso para el cual han sido

constituidas.
---- La imposicin de una modificacin de las relaciones obligatorias
por va del concordato de mayoras es una solucin excepcional,
que no puede extenderse en favor de otros sujetos que no solicitaron la formacin de su concurso preventivo.
---- En particular si se atiende a que el pasivo del fiador puede no ser
idntico al del deudor principal, con lo cual no puede aventurarse
ni siquiera como hiptesis que el fiador o codeudor o garante hubiera tambin obtenido una aprobacin mayoritaria en un concurso propio.
Era por lo menos dudosa la constitucionalidad de este precepto, pues
despojaba al acreedor de parte de su garanta (que forma parte de su derecho de propiedad segn la extensin que a ste le ha dado la Corte
desde Bourdieu c/Municipalidad), sin que el fiador o garante o codeudor haya recurrido al procedimiento de concurso, y privaba a la garanta
de su contenido principal, que es ser de utilidad en caso de insolvencia
del deudor. Con lo cual el fiador solvente se vea beneficiado por la insolvencia del deudor a quien l garantiz. En definitiva, una confiscacin en beneficio de la otra parte de un contrato: incomprensible.
e. Derogacin del salvataje o cramdown

Uno de los avances ms grandes que introdujo la ley 24.522 en el
derecho argentino fue el salvataje empresario, comnmente conocido
como cramdown , regulado en el artculo 48. Dio la posibilidad de una
segunda oportunidad para la empresa cuyos accionistas hubieran fracasado en obtener la aprobacin de su acuerdo preventivo, permitiendo la
presentacin de ofertas de acuerdo preventivo por terceros.
En su momento, la inclusin del artculo 48 gener una ola de crticas casi exasperadas. Quiz la excepcin fue la reflexin serena y desapasionada del juez Mosso, quien vio de entrada las ventajas que poda
traer la figura.
Y lo cierto es que hoy existe consenso en que el mal denominado
cramdown fue una incorporacin feliz a nuestro rgimen concursal y sirvi en la prctica para evitar la quiebra de algunas empresas de cierta
389
envergadura. Ello ms all de que el artculo 48 era realmente farragoso

y contuviera en el mecanismo algunas piezas superfluas o mal terminadas. En esa orientacin, el proyecto de reformas que elaborara en 1997
una comisin designada por el Ministerio de Justicia propici reformas
al sistema, pero amplindolo al patrimonio de las personas fsicas, a las
sociedades de personas y a las personas jurdicas no comerciantes.
Por ello era inexplicable esa derogacin del artculo 48. Se intent
fundar esta solucin atrabiliaria en el temor a la posible transferencia de
empresas nacionales a manos extranjeras, y esos argumentos se reprodujeron durante el debate de la ley 25.589. Nos referiremos a ellos al comentar el nuevo artculo 48.
f. Suspensin de garantas que permitan la transferencia

del control
El artculo 8o., segundo prrafo, de la ley 25.563 suspenda por todo
el periodo de la emergencia cualquier tipo de obligaciones financieras
que de cualquier modo permitan la transferencia de control de las sociedades concursadas o sus subsidiarias.
Lo de la suspensin de medidas garantas sembr el desconcierto. Qu
quiere decir que se suspende una garanta? Pareca que no haba otra
solucin que sostener que lo que se suspenda es su ejecucin.
Por lo dems era necesario definir cules eran las obligaciones financieras, lo que traera aparejados no pocos problemas.
g. Suspensin de ejecuciones judiciales e hipotecarias

El artculo 9o. textualmente prevea:
Suspndese por el plazo de ciento ochenta (180) das contados a partir
de la vigencia de la presente ley en los concursos preventivos, la totalidad de las ejecuciones judiciales y extrajudiciales, incluidas las hipotecarias y prendarias de cualquier origen que stas sean, as como tambin
las previstas en la Ley 24.441, en el artculo 39 del decreto-ley 15.348,
en la Ley 9643 modificada por la Ley 24.486 y las previstas en el artculo
23 de la Ley 24.522.
390
No era sta una solucin absurda. Es ms, en un informe presentado

a la Academia de Derecho sobre posibles reformas a la ley de concursos,
Rivera sostuvo que el rgimen de la ley 24.522 somete al concursado a
la decisin del titular de garantas reales, quien tiene el derecho de continuar con las ejecuciones casi inmediatamente despus de abierto el
concurso, con lo cual puede provocar la desaparicin de la empresa.
Adems, ste no es el rgimen que existe en otros pases avanzados, en
los cuales el periodo de suspensin de ejecuciones es ms extenso en aras
justamente de la preservacin de la empresa y la posibilidad de que sta
obtenga la aprobacin de un acuerdo preventivo. 11
De all que esta mera suspensin estaba bien encaminada y debera
ser la puerta para una reforma ms profunda del sistema concursal en lo
que hace a los derechos de los titulares de crditos con garantas reales.
h. Reduccin de honorarios
Ha sido una obsesin en todas las reformas a los ordenamientos concursales introducir modificaciones a los regmenes arancelarios. Esta vez
se limita al 1% del activo prudencialmente estimado en los casos que
exceda de 100 millones.
Con relacin a los honorarios del sndico, la reduccin de su retribucin para los casos en trmite ya ha sido declarada inconstitucional por
la Corte. De modo que al menos para las etapas cumplidas durante la
vigencia de la ley 24.522 deber aplicarse la escala prevista en esta ley.
Por otra parte, la redaccin de la norma la hace absurda; si el activo
es de 99 millones el sndico tendr derecho a la retribucin fijada entre
el 1% y el 4% del activo, y si es de 100 millones tendr derecho slo
al 1%.
i. Reduccin de la tasa de justicia

Para los procesos concursales de trmite en la capital federal, se reduce la tasa al 0,75%, y en los procesos superiores a 100 millones del
pasivo verificado, la tasa es del 0,25%. Lo cierto es que esto es aplicable
slo en el orden nacional (capital federal y territorios nacionales), mien11 Rivera, Julio Csar, Propuestas para un sistema concursal ms eficiente, separata de la
Academia Nacional de Derecho, diciembre de 2001.
391
tras que en el resto del pas ---- que es donde se tramitan gran nmero
de concursos---- la reduccin depende de la eventual reforma de los cdigos tributarios y leyes impositivas locales. Esta norma s constituye un
progreso y un beneficio, pues el erario pblico nunca ha incrementado
notablemente sus ingresos con este aporte, y, en cambio, en numerosas
ocasiones la imposibilidad de hacer frente a tasas excesivas (que en algunas jurisdicciones llegaron al 3%) produjo la quiebra de la concursada. Tambin, para contrarrestar ese exceso, las tasas exorbitantes fueron
declaradas inconstitucionales.
Debera haberse completado la reforma alcanzando a los concursos de
grupos y garantes, esto es, que en esas hiptesis el impuesto se calcule
sobre el pasivo consolidado a fin de evitar una mltiple imposicin.
As lo haba propuesto Rivera en un trabajo anterior.12
j. Concursos preventivos con acuerdo homologado

El artculo 10 de la ley 25.563 dispuso que en los casos de acuerdos judiciales o extrajudiciales homologados en los trminos de la ley
24.522, el plazo para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por
el deudor, y sin el perjuicio de lo dispuesto en el captulo III, se ampliar por un (1) ao a contar desde que las obligaciones homologadas en
el concordato sean exigibles.
De este modo se acord un verdadero plazo de gracia para los deudores con acuerdo homologado al da de la fecha, por la obvia referencia
a la Ley de Concursos y Quiebras 24.522.
La duda que genera esta previsin es si ella se aplica a todas las obligaciones del concursado causadas en el acuerdo. Advirtase que no necesariamente el acuerdo ha de consistir en el pago de una suma de dinero, sino que puede prever: una dacin en pago, una constitucin de
sociedad con los acreedores, la capitalizacin de ciertas acreencias, la
escrituracin de un inmueble, etctera. Para stas no parecera que hubiera razn para el plazo de gracia, que sin duda debi haberse limitado
a aquellas obligaciones de pagar en dinero. 13
12 Id., La tasa de justicia en los concursos preventivos, La Hoja del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires , septiembre de 2001.
13 Vase Graziabile, Las recomendaciones ..., cit., nota 4, p. 1004.
392
k. Suspensin de pedidos de quiebra

El artculo 11 textualmente dispuso: Suspndese por el plazo de
ciento ochenta (180) das el trmite de los pedidos de quiebra, dejando
a salvo la posibilidad de aplicar las medidas del artculo 85 de la ley
24.522.
Era muy dudoso el alcance de esta norma.
En una primera instancia pareca dirigida al pedido de quiebra por
acreedor,14 particularmente por la mencin del artculo 85 de la ley vigente; pero tambin se ha sostenido que slo suspende los pedidos de
quiebra indirecta, toda vez que se encuentra en el captulo de los deudores en concurso preventivo. 1 5
Slo una cosa queda clara: se suspenda el trmite, pero no la iniciacin o proposicin del pedido en s.
l. Acceso al crdito
La norma del artculo 12 textualmente prev:
El Banco Central de la Repblica Argentina proceder a reglamentar la
eliminacin de toda restriccin que de cualquier modo impida, obstaculice o encarezca el acceso al crdito de las personas fsicas y/o jurdicas
concursadas. El Banco Central de la Repblica Argentina instrumentar
una lnea de redescuentos destinada a las entidades financieras que asistan a las empresas concursadas que se encuentren en la etapa prevista
en el artculo 43 de la Ley 24.522 que tenga por efecto asegurar a los
concursados el acceso a crditos y avales suficientes para formular una
propuesta de acuerdo a sus acreedores que sea considerada razonable y
viable por la entidad bancaria a cuyo cargo se encuentre la asistencia crediticia.
Los antecedentes de crditos otorgados por el sector financiero a empresas concursadas son escasos. Adems, la propia normativa del Banco
Central de la Repblica Argentina obliga a calificar de determinada manera a los concursados, y a previsionar totalmente las acreencias anteDi T ullio, La emergencia..., cit., nota 4, nm. 4.
Dasso, La reforma ..., cit., nota 4; Barreiro y Lorente, Alteraciones transitorias...,
op. cit., nota 4, nm. 54.
14
15
393
riores, limitando cuando no impidiendo lisa y llanamente el otorgamiento de nuevos crditos.

La asistencia financiera a empresas en vas de reestructuracin, reorganizacin, o simplemente concursadas, es de vital importancia. T al
acontece en los pases avanzados, donde quebrar no constituye una estigma, sino una forma de reordenar activos y pasivos, y continuar en la
actividad productiva.
Sin embargo, pensar en que en la situacin actual de las finanzas pblicas, el Banco Central otorgue redescuentos para dar crdito a las empresas concursadas suena ms a expresin de deseos que a una realidad
concreta en poco tiempo.
m. Contratacin con el Estado

Y finalmente, es digno de destacar que ...las empresas concursadas y
aquellas en quiebra con continuidad empresaria, podrn contratar libremente con el Estado nacional siempre que renan las condiciones exigidas por este ltimo.
Es una de las rmoras de nuestro sector pblico considerar al concursado un alieni juris, sin posibilidad de competir en licitaciones, obras pblicas, contrataciones diversas, lo que contradice las finalidades del sistema concursal.
Deber interpretarse esta norma como una derogacin a las prohibiciones de las diversas leyes de contratacin del Estado, leyes de contabilidad, registro de proveedores, y las provincias debern adherir al texto o adecuar sus respectivos ordenamientos.
La norma se refiere al Estado nacional. Debera invitarse a las provincias a adoptar una actitud similar. En definitiva, la obra pblica ha
sido el motor con el cual los pases que atravesaron periodos de recesin lograron hacer crecer su economa (verbigracia, el new deal consisti, entre otras cosas, en la construccin de la mayor parte de los edificios pblicos de la ciudad de Washington D. C., con financiacin del
Estado).
394
2. Conclusiones
La ley 25.563 fue un baldn en la historia de la legislacin argentina.
Si bien se mira esta ley, tena algunas disposiciones que actuaban de
manera armnica para despojar a los acreedores.
Ellas eran: la derogacin del artculo 48, la suspensin de ejecuciones
que permitiesen tomar el control de la compaa y la extensin del
efecto del acuerdo preventivo a los garantes.
Vase a travs de un ejemplo cul era el efecto perseguido.
Supongamos que una sociedad tena que presentarse en concurso
preventivo y sus accionistas haban prendado sus acciones en seguridad
de las obligaciones de la sociedad. El sistema aseguraba que los accionistas de todos modos nunca perderan el control. Por qu?
Porque el rgimen establecido por la ley 25.563 operaba as:
---- Durante el concurso, no era posible un take-over porque haba desaparecido el artculo 48.
---- Ello constreira a los acreedores a aceptar cualquier acuerdo preventivo (incluso por debajo del 40% tambin desaparecido) o a
soportar los efectos de la quiebra, de la cual los acreedores huyen
como se hua de la quiebra en la Edad Media, como deca Mosso.
---- Mientras duraba el concurso tampoco se poda ejecutar la prenda
de las acciones, pues esta ejecucin estaba suspendida hasta el 10
de diciembre de 2003.
---- Llegado el 10 de diciembre de 2003 el acreedor prendario tampoco podra hacer efectiva su garanta, pues homologado el acuerdo
preventivo de la sociedad, los accionistas garantes estaran beneficiados por los alcances de ese acuerdo, con lo cual habran visto
reducida y extendida su deuda, y por ende no estaran en mora.
Suenen los clarines: la maniobra estaba consumada.
Dijo Rivera sobre esta ley:
Producto del lobby de ex polticos desprestigiados y de empresarios tradicionalmente prebendarios, nos saca del mundo civilizado, en el que siempre los acreedores pueden perseguir a los deudores; rompe el balance de
la negociacin entre deudor y acreedores; genera un sistema que es una
verdadera extorsin para los acreedores. Y adems est psimamente es395
crita, genera ms dudas que certezas y slo sirve para perjudicar a las empresas argentinas serias que vern dificultado su acceso al crdito externo para cualquier operacin.16
III. La contrarreforma. Ley 25.589

La frase que se subraya en el prrafo anterior ----escrita pocos das
despus de la entrada en vigencia de la ley 25.563---- fue premonitoria.
Todos los autores nacionales y los organismos internacionales de crdito
coincidieron en la crtica, y los empresarios nacionales tuvieron dificultades serias para el acceso al crdito (aunque esto no es atribuible slo
a la ley 25.563, sino fundamentalmente a la psima situacin de la economa nacional precipitada por el default y la salida desordenada de la
convertibilidad). De all que casi inmediatamente se comenzara a trabajar en la modificacin de la ley 25.563, tarea que culmin con la sancin de la ley 25.589.
1. Descripcin inicial de las disposiciones de la ley 25.589
en materia concursal
La ley 25.589 contiene disposiciones que pueden segmentarse de la
manera siguiente:
---- Derogaciones de reglas emergenciales y transitorias contenidas en
la ley 25.563.
---- Restablecimiento de reglas de la ley 24.522.
---- Reformas a la ley 24.522.
2. Derogaciones de reglas emergenciales y transitorias de la ley 25.563
La ley 25.589 deroga los artculos 8o., 9o., 11 y 15 de la ley 25.563.
El artculo 9o. tena dos prrafos que respectivamente suspendan las
ejecuciones de garantas reales en los concursos preventivos y producan
el mismo efecto hasta el 10 de diciembre de 2003 cuando esas ejecuciones hubiesen permitido tomar el control de la compaa.
16
396
Rivera, Qu ley de quiebras para Argentina?, cit., nota 4.
Ambas disposiciones desaparecen, con lo cual los acreedores quedan

habilitados para ejecutar sus garantas. Frente a ello, el deudor tiene los
remedios propios del sistema concursal establecido por la ley 24.522.
El artculo 11 dispona la suspensin de los pedidos de quiebra. Esta
regla tambin ha sido suprimida, con lo cual hoy los acreedores pueden
pedir la quiebra de sus deudores.
A. Alcance de la derogacin del artculo 8o. de la ley 25.563
Como se sabe, el artculo 8o. de esta ley de febrero de 2002 dispona
la extensin por 180 das hbiles del periodo de exclusividad en los juicios de concurso preventivo en trmite, contado ese trmino desde la
ltima fecha que estuviese fijada por el tribunal.
La ley 25.589 deroga ese artculo, pero hay que tener en cuenta que
el artculo 20 del mismo texto dispone:
Esta ley entra a regir el da de su publicacin y se aplica a los concursos
en trmite. La aplicacin de esta ley no modifica los plazos o fechas establecidos en cada caso por el juez, pero queda derogada expresamente la
previsin contenida en el primer prrafo del artculo 43 de la Ley 24.522,
texto segn Ley 25.563 que autorizaba a extender el periodo de exclusividad. En funcin de ello, el juez no podr por ninguna razn ampliar o
prorrogar el periodo de exclusividad ya establecido, ni suspender, postergar o modificar la fecha de la audiencia informativa prevista por el artculo 45, quinto prrafo, Ley 24.522.
De lo que resulta que si el tribunal ya fij el nuevo periodo de exclusividad, ste no puede ser reducido.
En consecuencia, la derogacin se aplica slo a los concursos en trmite a la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.563 en los que el
tribunal no haya fijado un nuevo periodo de exclusividad.
B. La finalizacin del periodo de gracia
La ley 25.589 establece en su artculo 9o. que el plazo establecido
por el artculo 10 de la ley 25.563, concluye el da 30 de junio de 2002.
A partir de esa fecha se reanudan los plazos que hubieran sido afectados
397
por esa norma. Esto se refiere al plazo de gracia concedido a los concursados con acuerdo homologado.
La intencin de la ley parece ser que termine el plazo de gracia el 30
de junio de 2002, lo cual importa privar al deudor de ese plazo adicional que le haba concedido la ley 25.563. Por lo que a esa fecha se haran exigibles las cuotas concordatarias que haban sido prorrogadas por
aquella ley de emergencia.
Seguramente se harn planteamientos relativos a la constitucionalidad de la privacin de ese plazo que haba sido legalmente acordado y
al cual pueden haberse acogido expresamente los deudores.
3. Restablecimiento de reglas de la ley 24.522
Varios artculos de la ley 25.589 disponen restablecer algunos textos
de la ley 24.522. La mayora de ellos son consecuencia del retorno del
cramdown o salvataje establecido en el artculo 48, que tambin vuelve
a la vida como Lzaro, pero con modificaciones sustanciales como se
ver. En esta orientacin estn los artculos 2o., 3o., 4o. y 5o. de la ley
25.589, que reponen en sus redacciones originales a los artculos 49, 50,
51 y 53 de la ley 24.522.
Restablecimiento del artculo 55 de la ley 24.522. El alcance

del efecto novatorio del acuerdo preventivo
En cambio tiene otra intencionalidad la vuelta al texto original del
artculo 55 de la ley 24.522 que dispone el artculo 6o. de la ley 25.589.
Con ello se elimina ese absurdo efecto del acuerdo preventivo en beneficio de fiadores y codeudores no concursados que, como se dijo, desnaturaliza y desprovee de contenido a las garantas personales y reales.
4. El periodo de exclusividad (artculo 43, ley 24.522)
El artculo 1o. de la ley 25.589 da una nueva redaccin al artculo 43
de la ley de concursos.
En primer trmino, establece el periodo de exclusividad en 90 das
hbiles, que puede ser extendido por el juez, en razn de las circuns398
tancias del caso, en 30 das ms. Con lo cual puede llegar a 120 das
hbiles.
Esta prolongacin del periodo de exclusividad toma en consideracin
que desde la sancin de la ley 24.522 se ha argumentado que el plazo
establecido en el artculo 43 es exiguo, y se ha anotado que el captulo 11 del USA Bankruptcy Code fija 180 das. Pero cabe anotar que en
la ley argentina el periodo de exclusividad recin comienza cuando se
ha agotado el periodo informativo con la insinuacin de los crditos, el
informe individual, la resolucin judicial del artculo 36, la propuesta de
categorizacin y la resolucin de categorizacin, lo cual insume un largo
tiempo, en el cual en realidad nada impide que los acreedores y el deudor negocien el futuro acuerdo preventivo.
De donde el nuevo trmino establecido por la ley 25.589 parece razonable, aunque debera ser complementado con una etapa informativa
ms breve, eficiente y econmica.
5. La propuesta de acuerdo preventivo en caso de quita (artculo 43)
Cabe destacar que el nuevo texto del artculo 43 no reincorpora el
mnimo del 40% que era el piso de la propuesta de acuerdo preventivo
en caso de quita.
Para ello se ha ponderado:
---- Que ese mnimo no es corriente en el derecho comparado.
---- Que parte de la doctrina argentina lo ha cuestionado.
---- Que en la actual circunstancia econmica deben favorecerse los
acuerdos entre deudor y acreedores, para posibilitar la subsistencia
de las empresas y conservar el aparato productivo lo ms activo
posible, y con ello las fuentes de empleo.
---- Que el lmite no es un contenido esencial; tanto que en la ley
24.522 ese mnimo no exista ya cuando se trataba de la oferta
por terceros (artculo 48, en su redaccin original).
---- Que la misma ley 25.589 incorpora una facultad judicial muy importante: el juez puede no homologar el acuerdo cuando es abusivo o en fraude a la ley, lo cual opera a modo de balance con la
atribucin del deudor de ofrecer un acuerdo por debajo del 40%
que prevea la ley 24.522.
399
6. Restablecimiento del artculo 48. Reformas a los artculos

39 y 262 de la ley 24.522
Uno de los temas que ha dado lugar a mayor polmica meditica ha
sido el restablecimiento del artculo 48, que autoriza a terceros a hacer
propuestas de acuerdo preventivo a los acreedores, y que en caso de obtenerse la conformidad de stos, impone a los accionistas de la sociedad
concursada la enajenacin forzosa de esas acciones al tercero que ha hecho la oferta de acuerdo.
Decimos que la polmica ha sido meditica, pues entre los autores
nacionales no haba disenso en que la derogacin del artculo 48 constitua un retroceso significativo del rgimen concursal argentino.
El nuevo texto dispone:
Artculo 48. Supuestos especiales. En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas, y
aquellas sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal
sea parte, con exclusin de las personas reguladas por las leyes 20.091,
20.321, 24.241 y las excluidas por leyes especiales, vencido el periodo
de exclusividad sin que el deudor hubiera obtenido las conformidades
previstas para el acuerdo preventivo, no se declarar la quiebra, sino que:
1) Apertura de un registro. Dentro de los dos das el juez dispondr la
apertura de un registro en el expediente para que dentro del plazo de
cinco das se inscriban los acreedores y terceros interesados en la adquisicin de las acciones o cuotas representativas del capital social de la
concursada, a efectos de formular propuesta de acuerdo preventivo. Al
disponer la apertura del registro el juez determinar un importe para
afrontar el pago de los edictos. Al inscribirse en el registro, dicho importe deber ser depositado por los interesados en formular propuestas
de acuerdo.
2) Inexistencia de inscriptos. Si transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior no hubiera ningn inscripto, el juez declarar la quiebra.
3) Valuacin de las cuotas o acciones sociales. Si hubiera inscriptos en
el registro previsto en el primer inciso de este artculo, el juez designar el evaluador a que refiere el artculo 262, quien deber aceptar el
cargo ante el actuario. La valuacin deber presentarse en el expediente
dentro de los treinta das siguientes.
400
La valuacin establecer el real valor de mercado, a cuyo efecto, y

sin perjuicio de otros elementos que se consideren apropiados, ponderar:
a) El informe del artculo 39, incisos 2 y 3, sin que esto resulte vinculante para el evaluador.
b) Altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos.
c) Incidencia de los pasivos posconcursales.
La valuacin puede ser observada en el plazo de cinco das, sin que
ello d lugar a sustanciacin alguna.
Teniendo en cuenta la valuacin, sus eventuales observaciones, y un
pasivo adicional estimado para gastos del concurso equivalente al cuatro
por ciento del activo, el juez fijar el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La resolucin judicial
es inapelable.
4) Negociacin y presentacin de propuestas de acuerdo preventivo . S i
dentro del plazo previsto en el primer inciso se inscribieran interesados,
stos quedarn habilitados para presentar propuestas de acuerdo a los
acreedores, a cuyo efecto podrn mantener o modificar la clasificacin
del periodo de exclusividad. El deudor recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formulase, en
los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto
de los interesados oferentes. T odos los interesados, incluido el deudor,
tienen como plazo mximo para obtener las necesarias conformidades
de los acreedores el de veinte das posteriores a la fijacin judicial del
valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la
concursada. Los acreedores verificados y declarados admisibles podrn
otorgar conformidad a la propuesta de ms de un interesado y/o a la del
deudor. Rigen iguales mayoras y requisitos de forma que para el acuerdo preventivo del periodo de exclusividad.
5) Audiencia informativa . Cinco das antes del vencimiento del plazo
para presentar propuestas, se llevar a cabo una audiencia informativa,
cuya fecha, hora y lugar de realizacin sern establecidos por el juez al
dictar la resolucin que fija el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La audiencia informativa
401
constituye la ltima oportunidad para exteriorizar la propuesta de acuerdo a los acreedores, la que no podr modificarse a partir de entonces.
6) Comunicacin de la existencia de conformidades suficientes. Quien obtenga las conformidades suficientes para la aprobacin del acuerdo,
debe hacerlo saber en el expediente antes del vencimiento del plazo legal previsto en el inciso 4. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese el deudor, se aplican las reglas previstas para el acuerdo
preventivo obtenido en el periodo de exclusividad. Si el primero que
obtuviera esas conformidades fuese un tercero, se proceder de acuerdo
al inciso 7.
7) Acuerdo obtenido por un tercero. Si el primero en obtener y comunicar las conformidades de los acreedores fuera un tercero:
A) Cuando como resultado de la valuacin el juez hubiera determinado la inexistencia de valor positivo de las cuotas o acciones representativas del capital social, el tercero adquiere el derecho a que se le
transfiera la titularidad de ellas junto con la homologacin del acuerdo,
y sin otro trmite, pago o exigencia adicionales.
B) En caso de valuacin positiva de las cuotas o acciones representativas del capital social, el importe judicialmente determinado se reducir en la misma proporcin en que el juez estime ---- previo dictamen
del evaluador---- que se reduce el pasivo quirografario a valor presente y
como consecuencia del acuerdo alcanzado por el tercero. A fin de determinar el referido valor presente, se tomar en consideracin la tasa
de inters contractual de los crditos, la tasa de inters vigente en el
mercado argentino y en el mercado internacional si correspondiera, y la
posicin relativa de riesgo de la empresa concursada teniendo en cuenta
su situacin especfica. La estimacin judicial resultante es irrecurrible.
C) Una vez determinado judicialmente el valor indicado en el precedente prrafo, el tercero puede:
a) Manifestar que pagar el importe respectivo a los socios, depositando en esa oportunidad el veinticinco por ciento con carcter de garanta y a cuenta del saldo que deber efectivizar mediante depsito judicial, dentro de los diez das posteriores a la homologacin
judicial del acuerdo, oportunidad sta en la cual se practicar la
transferencia definitiva de la titularidad del capital social; o,
402
b) Dentro de los veinte das siguientes, acordar la adquisicin de la

participacin societaria por un valor inferior al determinado por el
juez, a cuyo efecto deber obtener la conformidad de socios o accionistas que representen las dos terceras partes del capital social
de la concursada. Obtenidas esas conformidades, el tercero deber
comunicarlo al juzgado y, en su caso, efectuar depsito judicial y/o
ulterior pago del saldo que pudiera resultar, de la manera y en las
oportunidades indicadas en el precedente prrafo (inciso a ), cumplido lo cual adquirir definitivamente la titularidad de la totalidad
del capital social.
8) Quiebra. Cuando en esta etapa no se obtuviera acuerdo preventivo, por tercero o por el deudor, o el acuerdo no fuese judicialmente homologado, el juez declarar la quiebra sin ms trmite.
A. Descripcin general de las modificaciones introducidas
al rgimen del salvataje
El nuevo artculo 48 es una sntesis entre el viejo texto y el que propiciaba el proyecto de reformas de 1997, y debe ser aprehendido tomando en consideracin las reformas a los artculos 39 y 262 de la misma
ley de concursos.
En apretado resumen, las modificaciones sustanciales son:
1) La valuacin de las acciones de la sociedad se har a valor real
de mercado;
2) Para ello, en el informe general el sndico debe incluir la composicin actualizada y detallada del activo, con la estimacin de los valores probables de realizacin de cada rubro, incluyendo intangibles, con lo cual se
busca superar una de las principales objeciones que la doctrina hizo a
la figura del artculo 48 que tomaba en cuenta exclusivamente valores
de libros; es obvio adems que la limitacin a valores contables sera
hoy significativamente injusta, pues la devaluacin ha reducido los valores de libros de las empresas a niveles inimaginables hace pocos meses
atrs;
3) La valuacin la har un valuador designado conforme al procedimiento del artculo 262.
403
Este nuevo texto dispone:

Evaluadores. La valuacin de las acciones o cuotas representativas del
capital en el caso del artculo 48, estar a cargo de bancos de inversin,
entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la Repblica
Argentina, o estudios de auditora con ms de diez (10) aos de antigedad.
Cada cuatro aos la Cmara de Apelaciones formar una lista de
evaluadores.
De la mencionada lista, el comit de acreedores propondr una terna
de evaluadores, sobre la cual elegir el juez.
Si no existiese tal lista por falta de inscriptos, el comit de acreedores
sugerir al juez dos o ms evaluadores que renan similares requisitos a
los establecidos en el prrafo primero de este artculo, correspondiendo
al juez efectuar la designacin sobre dicha propuesta.
La remuneracin del evaluador la fijar el juez en la misma oportunidad en que regule los honorarios de los dems funcionarios y abogados,
y se har sobre la base del trabajo efectivamente realizado, sin consideracin del monto de la valuacin.
4) La otra reforma significativa al rgimen del artculo 48 es que en
la segunda vuelta, esto es, cuando los terceros pueden hacer ofertas a
los acreedores, tambin puede participar el concursado. Esto era tambin un requerimiento de la doctrina, y adems la prctica revel que
en varios casos haba sido el mismo deudor el que haba hecho la oferta
bajo el manto de otra persona jurdica; como seal algn autor, los
accionistas se compraban a s mismos.
5) Se mantiene la idea de que es el primero que obtiene las conformidades quien tiene derecho a requerir la homologacin del acuerdo
preventivo.
B. Lo que no se incluy en el artculo 48
Algunos legisladores sugirieron:
a) Que el deudor tuviera una suerte de first refusal, o sea que pudiera
equiparar la oferta hecha por el tercero a los acreedores, y en ese
caso tuviese el derecho de conservar la propiedad de las acciones.
404
b) Que se excluya del rgimen del artculo 48 a ciertas empresas, genricamente denominadas de explotacin de bienes culturales.
Para fundar la primera de las pretendidas excepciones se argumentaba que esto ya haba sido sostenido en el dictamen de minora de la
Comisin de Legislacin General emitido al tiempo de sancionarse la ley
24.522. Y que as estara regulado en la ley de Estados Unidos.
En realidad no slo este derecho de first refusal no est en la ley americana, sino que adems no est en ninguna ley, y es totalmente incompatible con el sistema del artculo 48 y con la esencia del acuerdo
preventivo. Es que si los acreedores han dado la conformidad con la
propuesta del tercero, se la han dado a l y no a otro; al contrario, al
deudor ya se la haban negado en el periodo de exclusividad. De modo
que parece francamente insostenible que el deudor pueda hacer valer en
su favor conformidades dadas en favor de otro sujeto distinto.
La exclusin en favor de empresas que explotan bienes culturales
es un eufemismo para excluir a un conocido grupo empresario multimedios. Se argumenta que en muchos pases ciertas actividades estn limitadas a empresas nacionales.
Sin embargo, la solucin esta es inconveniente como lo ha demostrado Dasso, quien dice:
En la medida en que un determinado instituto forme parte de una legislacin general como es la de quiebras, las excepciones al sistema slo se
justifican cuando remiten a leyes especiales que regulan la prevencin o
liquidacin en razn de la particular actividad de que se trate, como
acontece con todas aquellas hiptesis previstas como excepciones a la
aplicacin de la ley en los artculo 2o. y 48 (seguros, entidades financieras, asociaciones de pago de jubilaciones y pensiones, etctera), pero no
existe fundamento vlido para sostener que empresas insolventes vinculadas a medios de comunicacin tengan un tratamiento diferenciado en
forma tal que la legislacin genere dudas respecto al derecho constitucional de igualdad frente a la ley.
La empresa vinculada a la cultura, cuando tiene por finalidad el lucro
y por su condicin de insolvente est beneficiada con el tratamiento del
concurso preventivo, debe ser considerada en paridad de trato respecto
de otras. Su promocin y asistencia es poltica de Estado, que debe concretarse al margen o por encima de la legislacin de la crisis pero no
frente a la quiebra, respecto de la cual la comunidad toda tiene el mismo
405
inters en que los daos que genera la cesacin de pagos sean soportados
con parejos sacrificios.
Pareciera que ms que salvar la cultura evitando el cramdown se
trata de soslayar la quiebra fugando de la cultura jurdica.1 7
IV. Las innovaciones en el rgimen concursal

La ley 25.589 contiene algunas reformas muy particulares al rgimen
concursal, que importan ----a nuestro juicio---- importantes avances. Sin
embargo, la celeridad con que han debido ser concebidas causar algunas crticas a los textos y seguramente la necesidad de precisiones en
sucesivas intervenciones legislativas que ya se prevn.
Bsicamente hay tres innovaciones importantes:
---- El rgimen de verificacin y voto de representantes colectivos.
---- Las facultades del juez al tiempo de la homologacin.
---- El acuerdo preventivo extrajudicial.
En ese orden las trataremos.
1. Verificacin y voto de fiduciarios y otros legitimados
A. La realidad negocial omitida en la ley 24.522
En la actividad negocial moderna existen hiptesis en que ciertos
crditos son representados en ttulos; pueden ser debentures, obligaciones negociables, certificados de participacin, ttulos de deuda, u otros
tipos generalmente identificados bajo la denominacin genrica de bonos. Las empresas argentinas han recurrido al financiamiento mediante la emisin de estos bonos o ttulos tanto al amparo de las leyes argentinas como de las de otros pases, especialmente las de los Estados
Unidos.
Por regla general, la emisin se hace previa suscripcin de varios instrumentos y se designa un fiduciario (trustee cuando el acuerdo se hace
17 Dasso, Ariel, El cramdown y la cultura, La Nacin. Este diario public una versin resumida; contamos con la versin completa por gentileza de su autor.
406
bajo la ley de los Estados Unidos o de alguno de sus estados), quien

asume una serie de atribuciones y deberes.
Luego se produce la colocacin de esos bonos entre los inversores, los
que a veces no son identificados, al menos inicialmente.
Si bien la prctica negocial no es uniforme, lo cierto es que el trustee
suele tener la facultad de accionar judicialmente, de obtener el reconocimiento del crdito en un procedimiento de reorganizacin (nuestro
concurso preventivo), en fin de actuar como si fuera el titular del crdito (aunque no necesariamente lo sea, pues un indenture trustee no es
un legal owner en el sentido ordinario del trust anglosajn).
Un ejemplo de la vida real contribuir a aclarar la plataforma fctica.
En un caso concreto se ha planteado la siguiente temtica:
Un agrupamiento societario argentino se concursa y en su pasivo denuncia la emisin de una obligacin negociable en los Estados Unidos.
Para ello haba suscrito inicialmente un contrato que se denomina note
purchase agreement; en ese contrato las emisoras proponen ofrecer y vender a los diversos compradores iniciales, respecto de los cuales una entidad financiera acta con carcter de representante, obligaciones negociables senior por un valor que se identifica junto con la tasa de inters
y el plazo. Se prev adems que las obligaciones negociables se emitirn
en el marco de un convenio de fideicomiso (indenture trust) a ser celebrado entre las emisoras y un banco que actuar en carcter de fiduciario, agente de registro y agente de pago. Las obligaciones negociables
escriturales sern emitidas en favor de una entidad que se llama Cede
& Co., en su carcter de designatario de The Depository Trust Company
(DTC). DTC es una compaa creada a los efectos de actuar como depositaria electrnica de ttulos de deuda, como las obligaciones negociables, y facilitar su negociacin, tambin prevista en el note purchase
agreement (una suerte de caja de valores para la negociacin electrnica de ciertos tipos de ttulos).
En el contrato de fideicomiso (indenture trust) se establecen todas las
condiciones a las cuales se sujetan las obligaciones negociales emitidas,
determinndose derechos y obligaciones de las sociedades emisoras, del
fiduciario, del tenedor registrado de las letras, y de otros sujetos que
pueden adquirir derechos sobre ellas. Actuaron como partes:
407
a) Las sociedades argentinas emisoras de los ttulos, y

b) Un banco domiciliado en Nueva York, como fiduciario, agente de
registro y agente de pago.
El contrato de fideicomiso se complet con:
---- La firma de los global notes, que son la representacin cartular de
las obligaciones negociables;
---- Una letter of representation emitida por DTC (Depository Trust Company), que acta como depositaria electrnica de ttulos de deuda
como las obligaciones negociables y facilita su negociacin, tambin prevista en el note purchase agreement.
En el contrato se establece que el trustee adquiere la triple calidad de
fiduciario, agente de registro y agente de pago, as como las modalidades
a que se sujetan las obligaciones negociables, y prev el depsito electrnico en DTC; el representante del depositario a cuyo nombre estn
emitidas las global notes (Cede & Co.) es quien tiene derecho de percibir los intereses y las amortizaciones de capital. Cabe subrayar que si bien
el sistema de depsito electrnico supone que se toman inscripciones a
nombre de inversores institucionales (denominados participants), el indenture dice con toda claridad que los miembros o participantes del depositario (los participants) no tendrn ningn derecho en virtud del indenture respecto de cualquier obligacin negociable global en poder del
depositario en su representacin, o del fiduciario como custodio del depositario, o en virtud de dicha obligacin negociable global.
Esto explica que frente a las emisoras los participants no tienen ningn derecho en forma directa; ellas actan slo a travs de DTC, sta
a travs de Cede & Co., y, como se ver, se resumen todas las atribuciones y facultades que emanan de las obligaciones negociables en el fiduciario o trustee.
Adems, el indenture dispone expresamente que en caso de concurso
preventivo se produce la caducidad de los plazos para el pago del capital, y en tal caso
...el fiduciario en nombre propio y como fiduciario de un fideicomiso expreso, podr iniciar acciones judiciales para el cobro de las sumas adeu408
dadas e impagas, podr continuar con dicho procedimiento hasta que se

dicte una sentencia o resolucin definitiva y podr hacer valer la sentencia o resolucin contra las emisoras o cualquier otro obligado respecto de
las obligaciones negociables y cobrar los montos determinados o resueltos
en la forma prevista por la ley de los bienes de las emisoras u otro deudor de las obligaciones negociables, cualquiera fuera el lugar donde estn
situados.
Tambin se prevea que

En caso de producirse una causal de incumplimiento y no ser subsanada,
el fiduciario, a su criterio, podr tomar los recaudos necesarios para proteger y hacer cumplir sus derechos y los derechos de los tenedores mediante
los procedimientos judiciales adecuados que considere ms efectivos para
la proteccin y exigibilidad de dichos derechos, sea para el cumplimiento
especfico de cualquier obligacin o clusula del presente convenio de fideicomiso o como medio auxiliar para el ejercicio de cualquier facultad
otorgada por medio del presente, o para hacer cumplir cualquier otro recurso correspondiente.
Y concretamente con relacin al trmite de

...concurso, quiebra, liquidacin, reestructuracin de deudas, acuerdo de
quita o espera, ajuste u otro procedimiento judicial relacionado con las
emisoras, el fiduciario... tendr derecho y se encontrar facultado, mediante su intervencin en dicho procedimiento o de cualquier otro modo,
(a) a presentar y verificar los crditos por el monto ntegro del capital,
prima, si hubiera, e intereses adeudados e impagos respecto de las obligaciones negociables y a presentar otros documentos o instrumentos necesarios o apropiados a fin de que los crditos del fiduciario (incluyendo
cualquier reclamo por el pago de remuneracin, gastos, desembolsos y
anticipos del fiduciario, sus agentes y asesores razonablemente incluidos)
y los tenedores sern declarados verificados en dicho procedimiento judicial, y (b) a cobrar y percibir todos los fondos o dems bienes que debieran pagarse o entregarse con base en dichos crditos y proceder a su distribucin; asimismo todo custodio, administrador extrajudicial, sndico
provisorio, sndico de la quiebra, liquidador, depositario u otro funcionario similar designado en cualquiera de dichos procedimientos judiciales,
queda en el presente autorizado por cada tenedor para realizar los pagos
al fiduciario.
409
Ello se completa con una previsin segn la cual, ...ninguno de los

tenedores de obligaciones negociables tendr derecho a iniciar ningn
procedimiento judicial o extrajudicial en relacin con el presente convenio de fideicomiso, salvo que se dieran unas circunstancias que importan inaccin del fiduciario.
Esta situacin estaba ignorada en la ley 24.522, pese a que la ley
19.551 prevea el rgimen de voto en casos anlogos (artculo 53, omitido sin explicacin al sancionarse la ley 24.522), lo cual provoc problemas importantes, entre ellos:
---- Tiene el trustee legitimacin para verificar?
---- Pueden los tomadores de los bonos verificar por s?
---- En caso de que verifique el fiduciario o trustee, es necesaria alguna ratificacin de los tomadores finales del crdito?
---- Tiene el trustee derecho de voto?, o
---- Deben votar los tomadores de bonos individualmente?
---- En cualquier caso, cul es el procedimiento y cmo se computan
los votos?
A esta compleja situacin respondieron los jueces con soluciones realistas y que permitieron ir resolviendo adecuadamente los casos singulares. As, en el concurso de Central Trmica Gemes, de trmite ante
la justicia de Salta, se autoriz al fiduciario a verificar y se instrument
un rgimen de votacin con celebracin de una asamblea de tomadores
de las obligaciones negociales. Y en el caso Supercanal, de trmite
ante la justicia comercial de la capital federal, se reconoci la legitimacin del indenture trustee para verificar el crdito, y se estableci un rgimen de voto en el que se dispuso la aplicacin de la ley bajo la cual
las obligaciones haban sido creadas; ello pese a que un sndico insensato haba propuesto que los bonistas no votaran y fueran excluidos del
cmputo, con lo cual se poda aprobar un concordato sin la participacin del 80% o ms del capital verificado. Del mismo modo, en Sociedad Comercial del Plata la jueza interviniente dispuso reconocer la legitimacin del trustee pese a un informe negativo de la sindicatura sobre
el punto. 18
18
410
Esto revela una vez ms que la generalizada sospecha sobre el funcionamiento de la
Pero ello no es suficiente, pues es previsible que en los prximos meses se presenten concursos de compaas endeudadas en el exterior conforme a estos mecanismos, y por ello es conveniente establecer en la ley
un rgimen de verificacin y voto.
A ello se dirigen las disposiciones de los artculos 32 bis y 45 bis que
han sido incluidos ahora por efecto de la ley 25.589.
B. La verificacin
Ha sido incluida en el artculo 32 bis, que dice:
Artculo 32 bis. Verificacin por fiduciarios y otros sujetos legitimados.
La verificacin de los crditos puede ser solicitada por el fiduciario
designado en emisiones de debentures, bonos convertibles, obligaciones
negociables u otros ttulos emitidos en serie, y por aquel a quien se haya
investido de la legitimacin o de poder de representacin para actuar
por una colectividad de acreedores. La extensin de las atribuciones del
fiduciario, del legitimado o del representante se juzgar conforme a los
contratos o documentos en funcin de los cuales haya sido investido de
la calidad de fiduciario, legitimado o representante. No se exigir ratificacin ni presentacin de otros poderes.
El artculo es bastante claro y se explica por s mismo. El fiduciario
queda legitimado para reclamar la verificacin de los crditos representados en ttulos emitidos en serie.
Ello se extiende a los legitimados o representantes colectivos. Es que
existen figuras en las cuales se desdobla la propiedad final con la legitimacin para reclamar el pago y aun para actuar en justicia. Cabe sealar que no son figuras nuevas, sino que algunas de ellas derivan del derecho romano, como es el caso del tercero designado para el pago que
recoge nuestro derecho civil (artculo 731, inciso 7).
Un caso prctico se ha planteado en el concurso preventivo de Aerolneas Argentinas. IATA es una asociacin constituida por las aeroljusticia es injusta. No conocemos al juez del concurso de Central Trmica Gemes, y
cabe adems ponderar en ese caso que la sociedad concursada y sus abogados contribuyeron a la solucin sensata con una actitud leal frente a sus acreedores. En Supercanal
y en Sociedad Comercial del Plata, los jueces son los doctores Ral T aillade y Norma
Di Notto respectivamente, y han actuado con una imparcialidad, objetividad, sensatez y
creatividad que merece ser destacada.
411
neas de todo el mundo, y en su seno funciona un sistema de clearing

tendente a facilitar las operaciones entre las aerolneas asociadas. La hiptesis fctica que dio lugar a ese contrato entre las aerolneas es muy
simple; cuando un pasajero quiere viajar a distintos lugares, el primer
transportador emite un pasaje que contiene los cupones para cada tramo, los cuales sern volados por distintas aerolneas, cobrando el importe del pasaje completo y obligndose a pagar ese tramo o tramos a quien
efectivamente lo haya volado. Entonces, desde un primer punto de vista,
facilita el transporte aeronutico, en tanto el pasajero no tiene que sacar pasajes en distintas aerolneas, sino que compra un slo pasaje que
comprende todos los vuelos o tramos que su necesidad le requiera.
La segunda etapa es entre las aerolneas. Supongamos un pasajero
argentino que fue a Frankfurt por Aerolneas Argentinas; de all a Helsinki por Lufthansa y de all a Mosc por Finnair. Finalmente volvi a
Buenos Aires va San Pablo por Air France y Varig. Pag a Aerolneas
Argentinas en Buenos Aires la suma de US$5,000. A la vez un pasajero
alemn vino a Buenos Aires por Lufthansa, pero fue a Bariloche por Aerolneas Argentinas, y un pasajero finlands fue a Frankfurt por Finnair,
a Buenos Aires por Lufthansa y a Iguaz por Aerolneas Argentinas. O
sea que Finnair, Lufthansa y Aerolneas Argentinas son en el caso acreedores y deudores recprocos. Podramos seguir con los ejemplos incluyendo a Air France, Varig y cuantas ms aerolneas conozcamos.
Esta realidad indicaba que era preciso establecer un mecanismo que
permitiera a Lufthansa, Finnair, Air France y Varig cobrar el tramo volado por ellas, pero luego de las compensaciones recprocas y atendiendo a la mayor economa de gastos en la tramitacin.
Este mecanismo se encontr a travs de la creacin del sistema de la
Cmara Compensadora de IATA, en el cual, luego de las compensaciones
pertinentes, todos pagan y cobran los saldos exigibles a travs de un nico
sujeto: IATA, al que invisten de la titularidad de los crditos y dbitos recprocos justamente para que puedan hacerse las compensaciones y extinguir las
obligaciones y crditos hasta el monto del menor, quedando slo un saldo final que IATA cobra del deudor (como titular del crdito) y paga al beneficiario final.
El tema era si IATA poda verificar el crdito o deban hacerlo las
aerolneas individualmente, o si verificado por IATA deba obtener una
ratificacin de cada aerolnea.
412
Nosotros entendemos que IATA est legitimado para reclamar la verificacin y ejercer los derechos que emanan del contrato. La nocin de
legitimacin es largamente conocida en el derecho de fondo y explica
los casos en que un sujeto tiene aptitud, atribuida o integrada por la ley
o por la voluntad , para adquirir derechos, contraer obligaciones o para
disponer de objetos concretos, por s, por medio de otros o por otro.1 9
En el derecho argentino vigente adems es aplicable el supuesto de tercero designado para el pago (artculo 731, inciso 7, Cdigo Civil), figura
que proviene del derecho romano en que este tercero era denominado
adjectus solutionis gratia o adjectus solutionis causa, de gran importancia
en su tiempo como modo de suplir la representacin que no estaba regulada.
El adjectus apareca incorporado al contrato investido de una cualidad
para cobrar como si se tratara del mismo acreedor. Esta cualidad lo distingue del mandatario que tiene poder del acreedor para recibir, ya que el
adjectus resulta titular de un derecho propio y abstracto. 2 0 Y como seala
doctrina ms moderna an, no importa cul sea la relacin interna entre el adjectus y el acreedor; dentro de ella puede ser mandatario o beneficiario de un acto indirecto, y por lo tanto puede llegar a ser el verdadero titular activo del crdito.2 1
En fin, la doctrina concluye que para determinar el alcance de la
clusula del tercero designado para el pago, hay que estar a la convencin en la cual l ha sido designado, pero que sin duda atribuye legitimacin para reclamar aun judicialmente el pago si ---- como en el caso---- es el
titular activo del crdito y aun cuando no lo fuera, pues sta es la mera
contrapartida del deber que le impone la ley al deudor de efectuarle el pago
a l,2 2 agregndose en la doctrina ms actual que ello es tambin el resultado de que el adjectus es titular de un verdadero derecho subjetivo ; el
derecho a recibir el pago sera ilusorio si no estuviera acompaado de
legitimacin para accionar por cumplimiento. 23
19 Alterini, Jorge H., Capacidad y legitimacin, Revista Jurdica de Buenos Aires ,
1966-III-251.
20 Llambas, Jorge Joaqun, Tratado. Obligaciones, t. II-B, nm. 1440, p. 158.
21 Alterini, Atilio A. et al. , Derecho de las obligaciones, 1995, nm. 214, p. 103.
22 Llambas, op. cit., nota 20, t. II-B, nm. 1442, p. 161; Cazeaux y T rigo Represas,
Obligaciones, t. II, vol. 2, p. 88; Colmo, Obligaciones, nm. 179, p. 399.
23 Pizarro, Ramn D. y Vallespinos, Carlos G., Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Buenos Aires, 1999, p. 113.
413
Sin embargo, la sindicatura, aferrada a un formalismo desconcertante,

omitiendo toda ponderacin sobre la finalidad econmica del contrato y
confundiendo groseramente legitimacin con representacin, propuso
que IATA fuese admitida slo como acreedor eventual hasta tanto obtuviese la ratificacin de cada aerolnea (entre las cuales estaban empresas tales como Air Malawi, Armenian Airlines, y decenas ms como stas).
La solucin del tribunal fue favorable a la pretensin de IATA, haciendo valer el contrato e interpretndolo conforme a su finalidad. 24
No hubiera sido necesario tanto desgaste de abogados y tribunal si
hubiese estado previamente establecida la regla del artculo 32 bis que
comentamos.
La extensin de las facultades del trustee o representante o legitimado
se juzga por el negocio jurdico que lo inviste de tal calidad y se suprime
toda exigencia de ratificacin, con lo cual se superan interpretaciones
rigurosamente formalistas alejadas de toda realidad econmica.
C. El voto
El rgimen de voto de estos sujetos ha sido incorporado al artculo 45
bis, que reza como sigue:
Artculo 45 bis. Rgimen de voto en el caso de ttulos emitidos en serie .
Los titulares de debentures, bonos convertibles, obligaciones negociables u otros ttulos emitidos en serie que representen crditos contra el
concursado, participarn de la obtencin de conformidades con el siguiente rgimen:
1) Se reunirn en asamblea convocada por el fiduciario o por el juez
en su caso.
2) En ella los participantes expresarn su conformidad o rechazo de
la propuesta de acuerdo preventivo que les corresponda; y manifestarn
a qu alternativa adhieren para el caso que la propuesta fuere aprobada.
3) La conformidad se computar por el capital que representen todos
los que hayan dado su aceptacin a la propuesta, y como si fuera otor-
24 Primera Inst. Com., 19 de mayo de 2002, sentencia del artculo 36 dictada en autos Aerolneas Argentinas S. A. s/Concurso preventivo.
414
gada por una sola persona; las negativas tambin sern computadas
como una sola persona.
4) La conformidad ser exteriorizada por el fiduciario o por quien
haya designado la asamblea, sirviendo el acta de la asamblea como instrumento suficiente a todos los efectos.
5) Podr prescindirse de la asamblea cuando el fideicomiso o las normas aplicables a l prevean otro mtodo de obtencin de aceptaciones
de los titulares de crditos que el juez estime suficiente.
6) En los casos en que sea el fiduciario quien haya resultado verificado o declarado admisible como titular de los crditos, de conformidad
con lo previsto en el artculo 32 bis, podr desdoblar su voto; se computar como aceptacin por el capital de los beneficiarios que hayan expresado su conformidad con la propuesta de acuerdo al mtodo previsto
en el fideicomiso o en la ley que le resulte aplicable; y como rechazo
por el resto. Se computar en la mayora de personas como una aceptacin y una negativa.
7) En el caso de legitimados o representantes colectivos verificados o
declarados admisibles en los trminos del artculo 32 bis, el rgimen de
voto se aplicar el inciso 6.
8) En todos los casos el juez podr disponer las medidas pertinentes
para asegurar la participacin de los acreedores y la regularidad de la
obtencin de las conformidades o rechazos.
En lneas generales se ha seguido el criterio que inspiraba al artculo 53 de la ley 19.551.
El sistema distingue:
---- Si han verificado los tomadores de los ttulos individualmente, deben reunirse en asamblea y en ella expresan aceptacin o rechazo,
y los votos se computan para la mayora de personas como un
voto a favor y otro en contra, y para la mayora de capital en razn del capital que representen los que lo hicieron en uno y otro
sentido.
---- Puede prescindirse de la asamblea si otro mtodo est previsto en
el fideicomiso o en normas que le son aplicables.
---- Si el que verific es el fiduciario, l puede desdoblar su voto de
acuerdo con las conformidades o negativas que haya recogido.
415
---- El mismo rgimen se aplica a los representantes colectivos o terceros legitimados.

---- El inciso 8 es la norma de cierre del sistema, al acordar atribuciones al juez para que disponga las medidas necesarias para resolver
los casos concretos de acuerdo a sus circunstancias; ahora bien, la
ley indica claramente su finalidad, que no es otra que la de asegurar la participacin de los acreedores (con lo que excluye las interpretaciones atrabiliarias ---- a veces interesadas---- que pretenden
excluir del cmputo a los bonistas) y la regularidad de la obtencin del voto.
2. Homologacin del acuerdo preventivo
Es sabido que la ley 24.522 modific esencialmente el rgimen de la
homologacin del acuerdo preventivo, al privar al juez de la facultad de
no homologarlo, atribucin que en el rgimen de la ley 19.551 poda
ejercer cuando se dieran las circunstancias del artculo 61 de aquel rgimen.2 5
Esto caus la crtica de gran parte de la doctrina, y lo cierto es que
todos los autores ----incluso Rivera, que tuviera participacin en el proyecto que dio lugar a la ley 24.522---- relativizaron tal norma, reconociendo que en funcin de las atribuciones genricamente acordadas a
los jueces, stos podan no homologar el acuerdo preventivo cuando ello
fuese necesario para evitar la consumacin del fraude. 26
As tambin lo entendieron los tribunales que en muchos casos negaron homologacin a algunos acuerdos escandalosos; tal lo que sucedi
en el caso Lnea Vanguard, muy comentado en los ltimos tiempos.
A tal efecto, resulta muy ilustrativo el trabajo de Di Tullio donde resea los casos ms resonantes en los que la jurisprudencia reivindic las
facultades extendidas del juez frente a la homologacin del acuerdo,2 7
entre los cuales pueden mencionarse:
25 Sobre el particular, vase Di T ullio, Retorno de la Ley..., cit., nota 4, y del mismo
autor, La homologacin del acuerdo preventivo frente a la emergencia, en el mismo nmero
de la Revista.
26 Vase el excelente trabajo de Boretto, Mauricio, Las facultades legales del juez concursal con respecto a la homologacin de la propuesta de acuerdo preventivo de quita y espera ,
en E. D. del 3 de mayo de 2002.
27 Di T ullio, La emergencia..., cit. , nota 4.
416
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
Banco Extrader.2 8
La Naviera. 29
Covello. 3 0
ATC.3 1
Btesh. 32
Frannino. 33
Invermar. 34
Pero por otro lado, los autores tambin se interesaron en el verdadero cramdown, 35 esto es, en la facultad del juez de imponer el acuerdo
preventivo a alguna clase disidente siempre que se diesen ciertas condiciones que asegurasen a esa clase un trato equitativo; as lo haba recomendado ---- aunque con tcnica cuestionable---- el proyecto de reformas
de 1997.3 6
28 CNCom., sala D, 19 de diciembre de 1995, Banco Extrader S. A. s/Quiebra, L.

L. 1997-E-247.
29 CNCom., sala C, 27 de octubre de 1995, La Naviera Lnea Arg. de Navegacin
Martima y Fluvial s/Quiebra, BJCNCom. nm. 5, ao 1995.
30 CNCom., sala B, 3 de septiembre de 1996, Covello, Francisca M. s/Quiebra, Revista de Derecho Privado y Comunitario, nm. 13, seccin Jurisprudencia, rea Concursos,
p. 411; tambin L. L. 1997-E-245.
31 JNCom. nm. 26 a cargo de la doctora Mara Elsa Uzal, 28 de noviembre de 1996,
Argentina T elevisora Color S. A. (AT C) s/Concurso preventivo, E. D. 174-17.
32 CNCom., sala A, 9 de abril de 1997, Btesh, Jos David s/Quiebra s/Inc. (artculo
250) , E. D. 175-172 y Revista de Derecho Privado y Comunitario, nm. 16, seccin Jurisprudencia, rea C oncursos, p. 504.
33 T ercer Juzgado de Procesos Concursales y Registros de Mendoza, a cargo del doctor Guillermo Mosso, 25 de septiembre de 1998, en autos Frannino Industrias Metalrgicas SAACIF s/Conc. prev. , Revista de Derecho Privado y Comunitario, nm. 20, seccin
Jurisprudencia, rea Concursos, p. 385; tambin E. D. 181-367. Criterio tambin expuesto por el mismo Juzgado el 22 de mayo de 1997, en autos Martn S. A., Pedro y Jos,
con nota de Dasso, Ariel A., La primera homologacin de un cramdown, en L. L. del 19
de noviembre de 1997 y J. A. 1997-IV-162.
34 CNCom., sala B, 30 de abril de 2001, Invermar S. A. s/Concurso preventivo,
Revista de Derecho Privado y Comunitario, nm. 2001-3, seccin Jurisprudencia, rea Concursos, p. 654.
35 La reforma introduce en nuestro derecho el cramdown power (el verdadero cramdown); T ruffat, Concursados..., cit., nota 4.
36 Sobre esta facultad y sobre la crtica al proyecto de 1997, vase Rivera, Propuestas
para un sistema..., cit., nota 11, pp. 53 y 54.
417
En esta orientacin, la ley 25.589 incluye un nuevo artculo 52 de la

ley 24.522, el que ahora dispone:
Artculo 52. Homologacin. No deducidas impugnaciones en trmino,
o al rechazar las interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre la homologacin del acuerdo.
1) Si considera una propuesta nica, aprobada por las mayoras de
ley, debe homologarla.
2) Si considera un acuerdo en el cual hubo categorizacin de acreedores quirografarios y consiguiente pluralidad de propuestas a las respectivas categoras:
A) Debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayoras del artculo 45 o, en su caso, las del artculo 67.
B) Si no se hubieran logrado la mayoras necesarias en todas las categoras, el juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad
de los acreedores quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes requisitos:
a) Aprobacin por al menos una de las categoras de acreedores quirografarios.
b) Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario.
c) No discriminacin en contra de la categora o categoras disidentes.
Entindese como discriminacin el impedir que los acreedores comprendidos en dicha categora o categoras disidentes puedan elegir
----despus de la imposicin judicial del acuerdo---- cualquiera de las
propuestas, nicas o alternativas, acordadas con la categora o categoras que las aprobaron expresamente. En defecto de eleccin
expresa, los disidentes nunca recibirn un pago o un valor inferior
al mejor que se hubiera acordado con la categora o con cualquiera
de las categoras que prestaron expresa conformidad a la propuesta.
d) Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendran en la quiebra los acreedores disidentes.
418
3) El acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio

especial que no lo hubieran aceptado.
4) En ningn caso el juez homologar una propuesta abusiva o en
fraude a la ley.
De donde ahora, en nuestro derecho, se restablece la facultad judicial
de no homologar el acuerdo cuando l sea abusivo o en fraude a la ley,
y a la vez ---- obrando a modo de fiel de la balanza---- el juez puede imponer el acuerdo a una clase disidente.
Por supuesto, estudios ms detenidos que este breve comentario a
una ley neonata y la prctica judicial irn definiendo qu es un acuerdo
abusivo o en fraude a la ley.
De todos modos, los casos ya resueltos por los tribunales durante la
vigencia del sistema de homologacin de la ley 24.522 ilustran suficientemente sobre lo que el legislador ha querido decir.37
En cuanto a las facultades del juez para imponer el acuerdo, es una
temtica nueva y como tal genera singulares expectativas. Desde nuestro punto de vista, la ley ha puesto tantos recaudos que sern pocos
----por no decir rigurosamente excepcionales---- los casos en que verdaderamente se aplique.
Sin perjuicio de ello, es una interesante perspectiva que puede llegar
a impedir la obstruccin de acreedores que nieguen injustificadamente
la aprobacin al plan, persiguiendo de este modo como nico objetivo la
quiebra, pero no para obtener un dividendo mejor, sino para satisfacer
otros intereses (por ejemplo comprar sus activos en la liquidacin, mejorar la posicin de un competidor del mismo rubro, etctera).
3. El acuerdo preventivo extrajudicial
Insol International ha dado a luz un trabajo llamado Statement of
principles for a global approach to multi-creditors workouts. Parte de la idea
de que es conveniente alentar las soluciones acordadas entre los acree37 Un caso que presenta ribetes interesantes para el comentario es el resuelto por el
T ercer Juzgado de Procesos Concursales y Registro de Mendoza el 22 de marzo de 2002,
en autos: Pedro Lpez e Hijos S. A. s/Concurso preventivo, expediente 5759, que se
publica en la Revista de Derecho Privado y Comunitario ( cit., nota 34) en la seccin Jurisprudencia, rea C oncursos.
419
dores y el deudor en dificultades financieras,38 de modo de evitar un

procedimiento formal de insolvencia, destacando incluso el deber de
cooperacin entre los acreedores, argumentando sobre los impredecibles
costos e incertidumbres de un procedimiento formal.
Las soluciones britnicas han sido alabadas por la escasa participacin
del tribunal, y el informe del Fondo Monetario Internacional ya citado
insiste tambin en la conveniencia de llegar a soluciones negociadas entre el deudor y sus acreedores fuera del marco de un procedimiento formal de insolvencia.
En la Argentina se ha recorrido un largo camino desde aquellos trabajos de los aos setenta que condenaban toda posibilidad de composicin privada de los intereses de deudor y acreedores, en los que se lleg
a calificar a ciertos clubs de bancos como sociedades de hecho de objeto
ilcito. La ley 22.917 incorpor los acuerdos preconcursales de escasa relevancia en la prctica judicial, y la ley 24.522 el denominado acuerdo
preventivo extrajudicial, de menor repercusin todava. Adems, ambos
institutos tuvieron una finalidad timorata: slo evitar la declaracin de
inoponibilidad de los actos cumplidos en razn de esos acuerdos.
El proyecto elaborado por el Ministerio de Justicia propiciaba ---- por
un lado---- facilitar la homologacin de los acuerdos extrajudiciales, reduciendo las mayoras, y por otro, reconocer oponibilidad a los acuerdos
que no fueran sometidos a homologacin, siempre que ellos hubiesen
sido idneos para superar la crisis.
Es decir que no se acerca a la vieja solucin del Cdigo de Comercio
uruguayo que hace obligatorios estos acuerdos aun a los acreedores no
participantes. Ni a los acuerdos prepackaged del derecho americano que
permiten la aprobacin de un plan negociado y aprobado por los acreedores antes de comenzar el proceso; en esos acuerdos la eleccin del
comit de acreedores, la negociacin entre el comit de acreedores y el
deudor, la preparacin del plan y aceptacin, todo ocurre antes de comenzar el proceso del captulo 11 de la Ley de Quiebras de Estados
Unidos.3 9
38 En alguna medida tambin lo propone el Fondo Monetario Internacional en su informe citado precedentemente.
39 Una descripcin ms precisa en Epstein, David G., Bankruptcy and Other DebtorCreditor Laws, St. Paul, 1995, p. 361.
420
Anteriormente, Rivera sostena que en su opinin debera instrumentarse un procedimiento de acuerdo preventivo extrajudicial con una
oponibilidad mucho ms extensa, de modo que constituyese una alternativa real al concurso preventivo.
Y ms an, podra completarse con una suspensin provisional de
ejecuciones a fin de mantener el statu quo durante el periodo en que las
negociaciones extrajudiciales se desenvuelven; como en definitiva lo
propone el informe Insol cuya regla 2a. es que los acreedores acuerden
no promover acciones contra el deudor.4 0
sta es la orientacin de la ley 25.589 al reformar el captulo del
acuerdo preventivo extrajudicial.
A. El efecto del acuerdo preventivo extrajudicial
Las reformas inciden en el aspecto nuclear, esencial, del sistema, pues
ahora el acuerdo extrajudicial es un verdadero acuerdo preventivo.
En la ley 24.522, como en la anterior, el efecto del acuerdo extrajudicial era timorato; se limitaba a hacer oponibles a terceros e irrevocables en quiebra posterior los actos que hubiesen sido otorgados en cumplimiento del acuerdo extrajudicial homologado.
En cambio, el nuevo acuerdo extrajudicial es ----como decamos---- un
verdadero acuerdo preventivo, en tanto es obligatorio para quienes lo
aceptaron y tambin para quienes no lo hayan aceptado; de all la remisin que se hace al artculo 56 y los captulos siguientes de la ley 24.522
(artculo 76 de la ley 24.522, reformado por la ley 25.589).
Esta reforma verdaderamente copernicana puede llegar a cambiar el
perfil de las negociaciones entre acreedores y deudor, pues hace infinitamente ms interesante un acuerdo extrajudicial, que ser ms barato,
ms simple e igualmente eficaz que el obtenido en un concurso judicial.
Y tngase en cuenta que la reduccin de la tasa de justicia que dispuso la ley 25.263 subsiste y se aplica a todos los procedimientos concursales, lo que obviamente incluye la homologacin del acuerdo extrajudicial.
40
Rivera, Propuestas para un sistema ..., cit., nota 11, pp. 56-58.
421
B. Las mayoras
La ley 24.522 estableci mayoras exageradas para la aprobacin del
acuerdo extrajudicial. Por ello el nuevo texto establece las mismas mayoras que las que dispone para el acuerdo judicial.
C. Efectos de la presentacin
A fin de asegurar la continuidad de la empresa durante el periodo
que va desde la presentacin hasta la homologacin, se dispone que
desde el momento de la presentacin se suspenden todas las ejecuciones
contra el deudor con el mismo alcance del artculo 21.
D. Algunas omisiones
Sealamos que el texto deber ser mejorado en una prxima revisin
de la ley; a nuestro juicio, una cuestin que debe tenerse en cuenta es
la exclusin del efecto del acuerdo preventivo de aquel que haya sido
omitido en la denuncia de acreedores que debe hacer el deudor (artculo 72, inciso 2), solucin que debe alentar a evitar omisiones de mala fe.
Y tambin debera la ley prever una autorizacin explcita para que el
acuerdo contemple categoras y por lo tanto que las observaciones de
los acreedores se dirijan tambin a la racionalidad del criterio de categorizacin.
4. Continuacin de la empresa. Cooperativas de trabajo
En el Congreso se agreg al proyecto del Poder Ejecutivo nacional
una reforma al artculo 190 de la ley, disponiendo ahora este artculo en
su segundo prrafo que en la continuidad de la empresa se tomar en
consideracin el pedido formal de los trabajadores en relacin de dependencia que representen las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales quienes debern actuar en el periodo
de continuidad bajo la forma de una cooperativa de trabajo.
Es un ejemplo de las soluciones mgicas, nacidas al amparo del voluntarismo que cree en la supervivencia de las empresas sin crdito ni
422
tecnologa ni gerenciamiento, y que ha sido largamente denunciada por

la doctrina.4 1 De todos modos estamos persuadidos de que esto funcionar solamente en casos marginales, de pequeos talleres que no tendrn mayor relevancia econmica, aunque seguramente causarn dao a
los acreedores que vern postergadas sus expectativas de cobro.
Por otra parte, el artculo 190 tiene una considerable omisin: la cooperativa acta a su propio riesgo empresarial, o los pasivos que asuma
sern soportados por la quiebra? Parecera que lo lgico es lo primero,
desde que la cooperativa es una nueva y distinta persona jurdica y que
la ley excluye expresamente que su actividad pueda generar nuevos pasivos laborales.
5. Entrada en vigencia de la ley 25.589
La ley entr en vigor el 16 de mayo de 2002, pues el artculo 20 dispone que lo har el da de su publicacin.
Ella se aplica a los juicios en trmite; as lo prev el mismo artculo 20 y esta tcnica es reiterada en materia concursal, pues tanto la
ley 24.522 como la 25.563, y ahora sta, se han aplicado de manera inmediata a los juicios pendientes.
V. Valoracin
No cabe sino esperar que ahora algunos se regodeen revelando cuntas vistas se han omitido, discutan cuntas copias hay que acompaar
de tal o cual presentacin o vuelva sobre el relevante tema de si el informe del artculo 39 puede o no presentarse en las dos primeras horas
hbiles del da siguiente al fijado.
Pero una vez superado el asfixiante procedimentalismo que agobia a
esta materia, como lo denuncia Fargosi, creemos que saldr a la luz que
estas pocas reformas insuflan una interesante renovacin a nuestro sistema concursal.
41 Di Iorio, Alfredo, Lmites actuales de la continuidad empresaria en caso de insolvencia societaria, Revista del Colegio de Abogados de San Isidro, 1987-22, p. 27.
423
Y esperamos que la comisin designada por el Ministerio de Justicia,

actualmente en funciones para elaborar un texto definitivo de ley concursal, supere las omisiones y defectos que los nuevos textos presentan,
a la vez que siga en la tarea de actualizacin de esta disciplina tan relevante hoy en da.
424
Un nue vo m o lde
para e l am paro
Jo rg e A. ROJAS
SUMARIO: I. Introduccin . II. Acerca de la llamada naturaleza
jurdica. III. Sobre su regulacin: proceso protectorio o dirimente? IV. Otras fuentes del amparo: el proceso urgente . V. C onclusiones.
I. Introduccin
Es mucho el tiempo que transcurri desde el caso Siri hasta la actualidad. 1 Despus de casi medio siglo, an seguimos debatiendo cmo regular al amparo, continuamos discurriendo sobre su naturaleza jurdica; nos enfrentamos asumiendo posiciones casi inconciliables, que lo
interpretan como un mecanismo operativo por s mismo, de carcter
principal, mientras otros lo entienden como subsidiario, e inclusive
tambin se habla de un mecanismo residual.2
1 Fallos: 239:459, sentencia del 27 de diciembre de 1957; citamos la fecha, pues es

importante advertir, a los fines de nuestra tarea, que ese proceso se origin a comienzos
de 1956 y recin luego de dos aos prcticamente de un trmite estril ----por la atipicidad de la situacin planteada----, se resolvi la cuestin sin conocerse la figura del demandado.
2 Sirva como ejemplo citar un precedente de la Excelentsima Cmara Nacional en
lo Civil, que ha decidido: a la luz del estado actual de la ciencia procesal y de la realidad, se ha sostenido que el amparo no puede ser tildado de remedio excepcional, sino
que es perfectamente normal ante los presupuestos que corresponden al ejercicio de la
proteccin; por lo tanto, no debe ser calificado de excepcional sino de residual (sala C,
6 de junio de 1995, E. D. 170-591).

JORGE A. ROJAS
Lo cierto es que desde comienzos de 1956, cuando se produjo el avasallamiento hacia los derechos del seor Siri, dndose comienzo as a lo
que constituira luego un leading case para los anales de nuestra jurisprudencia, no nos hemos puesto de acuerdo an sobre qu es el amparo,
qu alcance debemos darle, o bien qu caractersticas tiene, para poder
encauzarlo adecuadamente.
Es cierto que podemos considerar que se ha aportado luz sobre su
perfil a partir de la nueva envergadura que le ha dado el constituyente de 1994, pero aun con esta jerarquizacin seguimos envueltos en
una especie de enjambre, que nos choca a la hora de su concreta utilizacin.
Las razones de ello son diversas, tal vez un apego al formalismo del
que est imbuida la clase forense, quiz por una especie de ceguera
del legislador, que omite su adecuada regulacin, o por su uso indebido,
o el poco rigorismo que trasunta su utilizacin.
Sea la razn que fuere, la que ms nos atraiga, a la hora de conceptualizar al amparo, lo que no debemos omitir, tanto para su adecuada
regulacin como utilizacin, es volver nuestra mirada sobre las fuentes,
que son ni ms ni menos que los dos casos insignes en la materia (Siri
y Kot), los cuales han permitido la entronizacin, en nuestra legislacin
primero y en nuestra Constitucin ahora, de la figura que nos ocupa.
Por qu propugnamos volver a las fuentes del amparo? Porque desde
esta premisa intentaremos desentraar la anomala que se produce en su
operatoria, pues lejos estamos de obtener la proteccin expedita y rpida que dispone la Constitucin, a travs del funcionamiento que evidencia hoy el amparo.
Consideramos que esto se debe a la forma en que est estructurado
nuestro instituto, el cual como bien ensea Morello no debe sujetarse a
ningn tipo de vasallaje procesal.3 Paradjicamente, este extremo fue el
que evidenciaron los precedentes que le dieron origen, doctrina que ms
recientemente la propia Corte Suprema ha ratificado. 4
Morello, Augusto M., Posibilidades y limitaciones del amparo , en E. D. 165-1218.
La Corte ha sostenido con especial nfasis que es preciso evitar que el juego de los
procedimientos ordinarios torne ilusoria la efectividad de las garantas constitucionales
(vase considerando 10, voto del doctor Belluscio in re Video Club Dreams c/Instituto
Nacional de Cinematografa, E. D. 154-246).
3
4
426
UN NUEVO MOLDE PARA EL AMPARO
Por esa razn, entiendo oportuno volver en este trabajo a ocuparme

de la importancia que tienen las formas en nuestra materia. Aquello
que permite que algo sea como es, no es otra cosa que su forma, siendo
ella misma la que nos va a permitir distinguir sus propiedades, su funcionamiento y, por el principio de identidad, qu es.5
Esto no debemos confundirlo con la llamada naturaleza jurdica del
amparo, sino por el contrario, desde la forma en que est estructurado,
advertir el manejo que de l hacen los operadores jurdicos, y cules son
los resultados que arroja en la realidad, para concluir entonces si as podemos darle vida a la letra de la Constitucin nacional, pues surge una
contradiccin palpable entre las formas que debemos observar para sustanciar un amparo con los preceptos constitucionales, pues los tiempos
que naturalmente consumen aqullas no son los adecuados para la tutela de situaciones extremas ----por su urgencia---- , desvirtundose as el instituto.
Seala Clari Olmedo que el proceso se nos presenta como una abstraccin de la ley. sta prev hiptesis de conductas que integran una
sucesin de actividades que deben o pueden cumplirse, conforme a un
orden metdico y en persecucin de un resultado, estableciendo las
condiciones, formas y modos necesarios para su eficacia y las consecuencias de su inobservancia. Pero las previsiones legales que lo conforman
en abstracto deben necesariamente concretarse, pues consisten en una
actividad que se resuelve en cada uno de los diversos procedimientos
judiciales.6
Aqu radica el meollo de la cuestin, pues se produce una contradiccin entre la claridad del precepto constitucional y la operatividad que
trasunta el amparo, pues su estructura no est preparada para atender
con efectividad situaciones especiales por su urgencia, quedando de hecho desvirtuada la letra de la Constitucin nacional justamente en desmedro de aquellos derechos que se pretende resguardar.
5 La simple identificacin en el diccionario de la palabra forma, nos da cuenta de la

figura exterior de un cuerpo, agregndose como otra acepcin: frmula o modo de proceder. Es decir, como sealaba Aristteles, por oposicin a la materia, la forma es aquello por lo cual algo es lo que es.
6 Clari Olmedo, Jorge A., Derecho procesal, Depalma, 1989, t. I, p. 126.
427
JORGE A. ROJAS
II. Acerca de la llamada naturaleza jurdica

La doctrina se ha encargado de esbozar cuanta conceptuacin ha entendido necesaria, a los fines de identificar al amparo, pero siempre introducindolo en estndares tradicionales.
Cmo se puede disentir con aquellos que sostienen que el amparo es
un derecho, si es lgico que as pueda ser considerado, pues est previsto en la Constitucin nacional como una prerrogativa de la que goza
toda persona.
Cmo podemos negar que es una declaracin de voluntad dirigida al
rgano jurisdiccional contra una persona distinta de aquella que la formula para obtener la proteccin de derechos o garantas que fueron
conculcados.
Cmo podemos negar que el amparo constituye una accin, si resulta
clara la potestad que nace en cabeza de cualquier persona que vea violentado en forma arbitraria o ilegal alguno de sus derechos, sean contemplados por la Constitucin, un tratado o una ley.
Es decir, que por el camino que lo analicemos, partiendo de los conceptos tradicionales en que se apoya nuestra disciplina, siempre concluiremos en que asiste razn a todos aquellos que sostienen una u otra postura.
Lo cierto es que el amparo es simplemente eso y no otra cosa. Un
amparo es un mecanismo ----ahora constitucional---- que est a disposicin del justiciable para resguardar los derechos y garantas que consagra nuestra ley fundamental. 7
Por eso, como con acierto enseaba Carri, no podemos enfrascarnos
en moldes tradicionales slo por resultar conocidos y de fcil manejo,
7 Sostiene Palacio, y es importante sealarlo en este punto a los fines que aqu seguimos, que luego de la reforma constitucional de 1994 el amparo adquiri el rango de
derecho constitucional expreso ----razn por la cual prevalece respecto de cualquier
limitacin o restriccin contenida no slo en leyes nacionales o provinciales---- sino que
tambin, por un lado, extendi su mbito de admisibilidad a actos y omisiones provenientes de particulares y, por otro lado, ampli el tipo de derechos susceptibles de tutela
a travs de ese remedio, que no se circunscriben ahora a los reconocidos por la Constitucin, sino que tambin comprenden a los que se encuentran reconocidos por un tratado o una ley (Palacio, Lino E., La pretensin de amparo en la reforma constitucional de
1994 , en L. L. 1995-D-1237).
428
debemos ir adecundonos a la impronta que marca en nuestra realidad

la figura de que se trate. 8
Es cierto que es una accin, es cierto que es una garanta, es cierto
que es una pretensin, es cierto que es un proceso. Todo ello es indiscutible, pero no lo es menos que cada una de esas posturas parte para
su anlisis de lo que denominamos presupuestos jurdicos subyacentes,
a los cuales podemos identificar como aquel conocimiento previo que
conforma el bagaje cultural de cada intrprete y que quiz no hayamos
revisado lo suficiente para ponernos de acuerdo con el mismo, o con el
alcance que conceptualmente le atribuyamos, dando por descontado su
sentido. As, ya sabemos qu es una accin, partimos de la base de conocer qu es un proceso, nadie duda qu cosa quiere decir pretensin.
La pregunta que cabe formularnos es si por esa va nos adentramos
en el espritu final que anim a la Corte Suprema a partir del caso Siri,
y que de alguna manera trat de plasmar el constituyente de 1994, con
aciertos o errores, pero en definitiva tratando de rescatarlo al concebir
al amparo.
Si partimos de esta base, concluiremos a poco andar que no podemos
concebir al amparo de los distintos modos que se pretende, pues todos
ellos son verdaderos: nadie puede sostener que alguna de esas concepciones resulte falsa; lo que sealamos es que del modo que lo hagamos
siempre vamos a fotografiar un aspecto, sin advertir quiz que hay varios elementos que coadyuvan a su cristalizacin.
Por ello, como enseaba Carri, quiz los juristas buscan aquello que
nunca van a encontrar cuando se detienen en el anlisis de la llamada
naturaleza jurdica de tal o cual instituto. Por eso decimos que las apreciaciones que hagamos sobre el amparo tienen que apuntar a su mayor
utilidad y eficacia, en lugar de detenernos a analizar concepciones de
carcter dogmtico, que por su abstraccin pueden desvirtuarlo. 9
8 Sostena Carri que las afanosas pesquisas de los juristas por descubrir la naturaleza
jurdica de tal o cual institucin o relacin, estn de antemano y en forma irremisible
destinadas al fracaso. Entre otras razones porque lo que se busca, tal como se lo busca,
no existe (Carri, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje , Abeledo-Perrot, 1976, p. 75).
9 Esta lnea han seguido Morello y Vallefn (El amparo. Rgimen procesal , 2a. ed., Platense, p. 13) cuando sealan, siguiendo a Carri, que deliberadamente omiten polemizar
con este tipo de disputas (referidas a la llamada naturaleza jurdica) pues resultan estriles, realizando slo un muestreo de todas las posiciones asumidas que van desde un interdicto, pasando por una peticin, un juicio, un recurso, entre otras.
429
JORGE A. ROJAS
III. Sobre su regulacin: proceso protectorio o dirimente?

A nadie le puede pasar por alto que la vida que ha tenido el amparo
en nuestro pas ha sido verdaderamente aciaga,1 0 desde su creacin pretoriana, pasando por su regulacin legal, hasta su jerarquizacin constitucional. Recorramos sus regulaciones.
El amparo nace con los casos Siri y Kot,11 luego se materializa primero por la ley 16.9861 2 ----el amparo contra actos de la autoridad pblica----, luego en el artculo 321 del Cdigo Procesal 13 ---- el amparo contra
actos de particulares---- y desde entonces, la desvirtuacin del instituto
ha sido una constante que lo ha caracterizado (o estigmatizado).
Lleg finalmente una jerarquizacin con su introduccin en la Constitucin nacional, y hoy nos quedamos con la siguiente realidad: la doctrina sigue discurriendo sobre su carcter principal o subsidiario y su regulacin resulta por dems sobreabundante y dispersa. 14 Finalmente, la
Como lo sealaba Carri ( op. cit., nota anterior, p. 76), no es til hablar de la naturaleza jurdica de tal o cual institucin, porque ello, si bien contribuye a preservar la
ilusin de que el orden jurdico es autosuficiente, lo hace al alto precio de proporcionar
una gua inadecuada para la solucin de los casos difciles y una base poco fructfera de
sistematizacin.
10 As lo sostuvimos en un trabajo titulado Amparo y proceso, en J. A., nmero especial (6036) del 7 de mayo de 1997, pp. 37 y ss.
11 Fallos: 239:459 y 241:296, respectivamente.
12 Que data de 1966, es decir, prcticamente a diez aos de que se origin el amparo
contra los actos de la autoridad pblica.
13 Es decir en 1968, tambin prcticamente luego de diez aos de originado el caso
Kot, que dio lugar al amparo contra actos de particulares.
14 T ngase en cuenta las distintas figuras que existen en el amparo de los artculos 41,
42 y 43 de la Constitucin nacional (medio ambiente, derechos del consumidor, del
usuario, discriminacin, competencia, hbeas data, entre otros), todo ello al margen de
la remisin que hace el artculo 75, inciso 22, que nos permite caer en la cuenta de las
distintas variantes de amparo que devienen de los tratados internacionales: A) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana, en la ciudad de Bogot, Colombia, 1948), artculo XVIII: toda
persona debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos
fundamentales consagrados constitucionalmente. B) Declaracin Universal de Derechos
Humanos (aprobada por Resolucin 217 A, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), artculo 8o.: toda persona tiene derecho a un recurso
efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley. C) Conven430
jurisprudencia sigue utilizando un esquema de razonamiento para su viabilidad, que es el mismo que en muchos casos ha coadyuvado a ese destino que definimos como aciago.
Veamos entonces cul es la realidad del amparo. En el caso del que
se dirige contra actos de la autoridad pblica, la misma, una vez notificada de la pretensin, debe presentar un informe en los trminos del
artculo 8o. de la ley bajo apercibimiento de nulidad, el cual en realidad
no constituye un verdadero informe sino, por el contrario, debido a la
desvirtuacin de los usos forenses, una verdadera contestacin de demanda. Sin embargo, sta s es la regla en el caso de tener que aplicar
el artculo 321 del Cdigo Procesal a un amparo contra un particular, y
no olvidemos que debemos asimilar a tal, por ejemplo, no slo a una
persona de existencia visible sino tambin a una corporacin multinacional.
All no slo debe correrse traslado de la demanda, debe contestarse
sta, desde luego en los trminos del artculo 356 del Cdigo Procesal,
luego tomarse la audiencia preliminar 1 5 y adems la apelacin ---- con los
lmites que la estructura del juicio sumarsimo impone---- se tramitar
cin Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica
(aprobada por nuestro pas por ley 23.054), artculo 25: Proteccin judicial . 1. T oda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun
cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones
oficiales. D) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (aprobado por nuestro pas
por ley 23.313), parte II, artculo 2o., apartado 3: Cada uno de los Estados partes en el
presente Pacto se compromete a garantizar que: a) toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso
efectivo, aun cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en
ejercicio de sus funciones oficiales.
Como podemos apreciar, no existira slo un amparo sino varios, lo que denota su
atomizacin ya que a la luz de lo dispuesto por el artculo 75, inciso 22 de la Constitucin nacional, estas normas ahora tambin son ley suprema de la nacin.
15 Conforme a lo dispuesto por el artculo 35 de la ley 24.573, que dispuso introducir
como artculo 360 ter dentro del Cdigo Procesal el siguiente: En los juicios que tramiten por otros procedimientos, se celebrar asimismo la audiencia prevista en el artculo
360 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la nacin, observndose los plazos procesales que se establecen para los mismos; todo lo cual evidentemente no se compadece
ni con el sentido finalista que debe conducir el amparo, ni menos an con la importancia
que se le atribuye a la audiencia preliminar dentro de un tpico proceso de conocimiento.
431
JORGE A. ROJAS
con efecto devolutivo, con la excepcin que marca el inciso 5 del artculo 498, es decir salvo gravamen irreparable, frente a lo cual nos preguntamos: cundo una sentencia que resulta desfavorable al apelante no
causa un gravamen irreparable?
Obsrvese que la promocin de un amparo implica, en forma inmediata, y prcticamente automtica, el encasillamiento del proceso dentro
de los cnones tradicionales que antes mencionamos, sea la ley 16.986,
sea el artculo 321 del Cdigo Procesal, por ende nos interrogamos: es
as como resultan operativas las clusulas constitucionales que resguardan los derechos de las personas, frente a avasallamientos que en forma
manifiesta resultan arbitrarios o ilegales?
Entendemos que la respuesta debe ser negativa, pues si tenemos que
transitar el decurso de un tpico proceso judicial, corriendo traslado de
una demanda, celebrando eventualmente una audiencia preliminar ----reconociendo todas las ventajas que la misma ofrece---- y ajustando los
mecanismos impugnativos a la suerte de un efecto suspensivo, nos preguntamos si esto es eficaz, o mejor dicho, si de acuerdo con las previsiones del artculo 43 de la Constitucin nacional estamos frente a un mecanismo expedito y rpido.
Seguramente que no. Pero tambin puede sostenerse que las medidas
cautelares resultan tiles para sobrellevar situaciones urgentes o crticas.
Es correcto. Pero nos preguntamos si los jueces son propensos a conceder una medida cautelar cuando no admite demora ----por su urgencia---estando frente a una situacin crtica, y ms an cuando con esa medida cautelar se pueda estar resolviendo el fondo de la cuestin, sea en
todo o en parte, es decir, cuando sta importe aquello que la doctrina
ha denominado una tutela anticipada.
Es difcil dar una respuesta a esa interrogante, entre otras cosas por
el rigorismo formal que reina en la clase forense y, adems, porque transitar ese camino en algunos supuestos puede importar un exceso respecto al mbito natural de las cautelares.
Sin embargo, en la realidad se han dado algunos fenmenos muy particulares, que dan cuenta de dos posibilidades: que se ha desvirtuado el
marco tradicional de las medidas cautelares, o, en su caso, aquel que le
incumbe al amparo, aunque existe un punto comn que nos permite ad-
432
vertir que todo ello siempre ha sido en aras de un efectivo resguardo de

los derechos conculcados.1 6
De tal modo se ha decidido:
...si la pretensin cautelar constituye una peticin autnoma ----que algunos autores denominan urgente ---- su procedencia requiere no slo una
apariencia del derecho alegado, sino una fuerte probabilidad de que sean
atendibles las pretensiones del peticionante, es decir, un alto grado de
certeza del derecho que debe demostrar quien reclama esta tutela, lo que
se justifica por el carcter autnomo y no accesorio que la distingue de
las pretensiones cautelares (Cm. Nac. Civ., sala L, 15 de mayo de 1997,
FM T ango S. A. c/LS 1 Radio Municipal s/Daos y perjuicios).
Antes de detenernos en este particular pronunciamiento, otra sala de

la misma Cmara ha interpretado que: es procedente el amparo al solo
fin de obtener una medida cautelar autnoma innovativa (sala C, 15
de febrero de 1996, L. L. 1996-E-109).
Nos preguntamos, existe una medida cautelar autnoma?, qu cosa
significa una peticin autnoma?, qu quiere decir que existe un alto
grado de certeza del derecho?; puede concebirse al amparo al solo efecto de obtener una medida cautelar autnoma innovativa?
Creemos que en estos supuestos los moldes tradicionales, tanto de las
medidas cautelares cuanto del amparo, por el hecho de ser tales han
quedado literalmente excedidos, y es hora, como ensea Morello, de
que capitulemos con la realidad, que no consideremos que la tutela anticipada es un hallazgo de biblioteca, y que por tanto registremos los es16 Existen algunas excepciones que tambin debemos registrar, pero que no hacen
ms que dar cuenta de la necesidad de regular un proceso expedito y rpido con el alcance que venimos sealando: no corresponde hacer lugar a ciertas medidas ----interdiccin de cuentas bancarias, orden de no pagar cheques ya librados, etctera---- solicitadas,
no ya para garantizar el resultado de una accin de fondo promovida o a promoverse,
sino en carcter de pretensin autnoma, encuadrada dentro de lo que la moderna doctrina procesal ha dado en llamar medidas autosatisfactivas, pues, ms all de la duda
que por s sola plantea la admisin de una categora an no explcitamente receptada en
el ordenamiento legal, lo cierto es que las medidas que se pretenden no pueden ser alcanzadas sin la previa sustanciacin de una accin judicial con intervencin de los sujetos eventualmente involucrados, cuyo derecho de defensa en juicio se vera, de otro
modo, seriamente afectado (Cm. Nac. Com., sala C, 27 de abril de 1999, in re Cleanline Servicios S. A. c/Valles, Guillermo Juan s/Medida precautoria, E. D. del 16 de diciembre de 1999, p. 7.
433
JORGE A. ROJAS
fuerzos de la jurisdiccin para tutelar de cualquier modo situaciones urgentes.1 7

No es sta la oportunidad, por los lmites que este trabajo nos impone, para aludir a la presunta autonoma de las medidas cautelares, ni
menos an a la aptitud del amparo al solo efecto de obtener una medida cautelar.
Lo cierto es lo que la realidad indica. Ella est ah, inclume. Creemos que el desafo consiste en interpretarla para encauzarla con orden,
pues ste es el que va a brindar las mejores posibilidades para la utilizacin de estas herramientas que se estn engendrando con frceps ante
la insuficiencia de la ley.
Frente a esta realidad nos planteamos la necesidad de estructurar de un
modo distinto el amparo, en donde contemos con la posibilidad de regular adecuadamente lo que hemos denominado jurisdiccin anticipada
(o tutela anticipada), a travs del cual fortalezcamos las medidas cautelares por un lado para brindarle independencia operativa, pero por otro
le demos armas a la jurisdiccin para trabajar sobre situaciones lmite, sin
necesidad de desvirtuar al amparo, privilegiando la proteccin de los derechos vulnerados en contraposicin con su discusin, en donde habilitemos la va del contradictorio a partir de la previa igualdad de las partes frente a la ley.
Por eso, consideramos importante recrear las fuentes que dieron
origen al amparo, para advertir que en ningn caso se pretendi constituirlo como un proceso dirimente de los derechos en disputa sino, por
el contrario, como un proceso protectorio, pues precisamente si algo tiene que aparecer con certeza y liquidez (aspectos sobre los que ms adelante volveremos) son los derechos que fueron vulnerados para brindarles la proteccin adecuada. 1 8
17 Ensea el maestro platense, con la agudeza que lo destaca: nos parece que buscar
en las explicaciones en uso de la teora general de la cautela las razones que ya no puede
brindar a un mecanismo operacional que se ha desglosado de su carril ortodoxo, sera
pecar de cierto candor, porque no son idneas para dar cuenta de esta palpitante experiencia que se cuela y escapa de las fronteras ----al menos las establecidas---- de las clsicas
medidas cautelares. Las partes estn ceidas y queman sus naves en este proceso tpicamente diferenciado e independiente de todo otro absorbente y principal (Morello, Augusto M., La cautela material, en J. A. 1992-IV-314).
18 Seguimos idntico criterio al sustentado por Rivas ya desde su obra El amparo (La
Rocca, 1987), esbozada ms recientemente en su ponencia en el XIX C ongreso Nacional
434
De tal modo, debemos recordar que en el caso Siri la Corte seal,

entre otras cosas:
...que basta esta comprobacin (la vulneracin de los derechos o garantas) para que inmediatamente la garanta constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantas individuales
existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias... Ya a fines del siglo pasado sealaba Joaqun V. Gonzlez: No son,
como puede creerse, las declaraciones, derechos y garantas, simples frmulas tericas: cada uno de los artculos y clusulas que las contienen
poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para
toda la nacin. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido,
sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigedades la expresa significacin de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio
inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre o independiente dentro de la nacin argentina (Manual de la Constitucin
argentina, Obras completas , Buenos Aires, 1935, vol. 3, nm. 82; cfr.,
adems, nms. 89 y 90).
Consideramos a ste el holding1 9 del fallo que nos ocupa, porque la

disidencia del doctor Herrera, en ese caso, trasunt ese espritu forma-
de Derecho Procesal ( Libro de ponencias , t. II, p. 767), en donde el autor mencionado

sostiene que la esencia del amparo es la de ser una modalidad especfica de actuacin
de la jurisdiccin protectora, es decir, que significa un deber ineludible del Estado de
operar protegiendo, a travs de sus rganos competentes al efecto, precisamente potenciado por tratarse de una garanta constitucional, dentro de un mismo sistema jurisdiccional garantizador.
Es importante destacar en este punto, siguiendo a Linares Quintana, que garant a
es la institucin creada a favor del individuo para que, armado con ella, pueda tener a
su alcance inmediato el medio de hacer efectivo cualquiera de los derechos individuales
que constituyen en conjunto la libertad civil y poltica ( El debido proceso como garanta
innominada de la Constitucin nacional , Editorial Jurdica Argentina, 1943, p. 204).
19 Carri distingue claramente, siguiendo a Cueto Ra y la lnea del sistema del common law, entre holding y dictum, al sealar que el primero constituye la expresin necesaria del juez para resolver el caso, mientras que el segundo constituye lenguaje de apoyo
o superabundante, que viene a abonar el camino de la decisin central (vase Carri,
Genaro R., Recurso de amparo y tcnica judicial , Abeledo-Perrot, 1959, p. 49); por lo tanto, como podemos apreciar, la mayora de la Corte entendi que la falta de reglamentacin del amparo no constitua, ni tampoco poda constituirse, en un obstculo para disponer la remocin de las vas de hecho o de la actuacin de la autoridad pblica ----en su
435
JORGE A. ROJAS
lista tan apegado a los excesos rituales; pero atencin, que revela un
estilo de nuestra judicatura que resulta un indicador de sobrada importancia a la hora de ponderar el mecanismo que debera regular al amparo y que generalmente pasamos por alto.
Obsrvese que en esa disidencia el doctor Herrera sostuvo que si
bien era cierto que el recurrente en ningn caso haba sostenido que
haba deducido un recurso de hbeas corpus, agreg que: no solamente
no concreta de qu accin se trata, sino que el trmite impreso a la
causa, a su pedido y con su conformidad, ha sido el establecido por las
leyes procesales para dicho recurso.
Es decir, que el criterio del ministro disidente mostr, como sigue sucediendo hoy en da ---- mutatis mutandis---- 2 0 la necesidad de contar con
una estructura procesal apta para proteger los derechos que aparecan
conculcados, sin advertir que la funcin primordial de la jurisdiccin, en
esos casos, es precisamente la proteccin de esos derechos, y no dirimir
su alcance o aplicacin.
Por eso, esta mirada sobre nuestras propias fuentes puede ayudarnos
a iluminar el camino hacia un proceso con una estructura protectora,
en lugar de uno clsico, con un esquema tpicamente dirimente de los
derechos en juego.
En apoyo de lo que venimos sosteniendo, es de destacar que la Corte, en el caso Kot, entendi que lo que primordialmente tienen en vista
el hbeas corpus y el recurso de amparo no es el origen de la restriccin
ilegtima a cualquiera de los derechos fundamentales de la persona humana, sino estos derechos en s mismos a fin de que sean salvaguardados. Dichas garantas no atienden unilateralmente a los agresores, para
sealar distinciones entre ellos, sino a los agredidos, para restablecer sus
derechos esenciales.
caso---- que cercenaban los derechos del justiciable. Es decir, la Corte seal que sin formas procesales de ninguna ndole ----como lo establece ahora la Constitucin de la provincia de Buenos Aires al regular el amparo (vanse los artculos 15 y 20)---- igualmente
se deben proteger los derechos que fueron conculcados, circunstancia que nos permite
inferir, si ste constituye el holding del pronunciamiento que nos ocupa, que la trascendencia que tienen las formas es vital para la viabilidad del amparo, pues a contrario sensu,
no podemos pretender la operatividad del amparo sobre la base de la estructura del proceso sumarsimo tpico, o por lo menos tal como est concebido en nuestra ley adjetiva.
20 Vase nota 17.
436
Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto

la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a alguno de los derechos
esenciales de las personas, as como el dao grave e irreparable que se
causara, remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rpida va del recurso
de amparo. Todo lo que puede aadirse es que, en tales hiptesis, los
jueces deben extremar la ponderacin y la prudencia ---- lo mismo que
en muchas otras cuestiones propias de su alto ministerio---- a fin de no
decidir, por el sumarsimo procedimiento de esta garanta constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponde resolver
de acuerdo con los procedimientos ordinarios. Pero, guardadas la ponderacin y la prudencia debidas, ningn obstculo de hecho o de derecho debe impedir o retardar el amparo constitucional. De otro modo,
habra que concluir que los derechos esenciales de la persona humana
carecen en el derecho argentino de las garantas indispensables para su
existencia y plenitud, y es obvio que esta conclusin no puede ser admitida sin serio menoscabo de la dignidad del orden jurdico de la nacin.
Esto que hemos extractado de los casos insignes de nuestros amparos,
no es otra cosa ms que la doctrina sentada por nuestro ms alto tribunal, de la cual se desprende claramente que el amparo no fue generado
como un mecanismo procesal apto para dirimir derechos en disputa sino,
por el contrario, para efectivizar los derechos y garantas que consagra
nuestra ley fundamental.
Es decir, su viabilidad depende de la proteccin que reclame el justiciable a la jurisdiccin. Para ello, la cuestin a formularnos sera: cmo
lograr esto si antes concluamos que por la va que consagra el artculo
321 del Cdigo Procesal, o bien por la que representa la vieja ley 16.986,
no podemos lograrlo de modo expedito y rpido?
A nuestro entender, no existe otra frmula ms que dotar al amparo
de otras formas, que marquen una nueva impronta en su procedimiento,
que resulten adecuadas para lograr la efectiva tutela de los derechos
vulnerados, y cuando sostenemos esto, lo nico que pretendemos es que
cobre vida la letra de nuestra Constitucin nacional y la de los tratados
internacionales que son acordes con ella, cuando aluden a un mecanis-
437
JORGE A. ROJAS
mo o a un recurso, en todos los casos, expedito, gil, sencillo, rpido,

como se desprende de todos esos textos. 2 1
IV. Otras fuentes del amparo: el proceso urgente

Consideramos oportuno recordar que el amparo cobr auge en nuestro continente merced a la trascendencia que adquiri el instituto en
tierra mexicana.2 2
Y conviene sealar, ya que estamos haciendo una mirada retrospectiva hacia las fuentes del amparo, para proyectar hacia el futuro una estructura que permita su mejor efectividad, cmo se resolvi el amparo
en el Virreinato de Nueva Espaa (hoy Mxico) en atencin al comentario que antes formulamos.
All el virrey, conociendo directa o indirectamente (en este caso como
presidente de la Real Audiencia de Mxico), dictaba un mandamiento
de amparo como proteccin frente a la violacin de los derechos de
una persona, sin determinar en ste la titularidad de esos derechos violados y slo con el fin de protegerlos de la violacin.2 3
Como se aprecia, la actuacin de la jurisdiccin viene impuesta por
dos extremos fundamentales, la certeza y la liquidez que brindan a la
jurisdiccin los hechos y el derecho.
Por lo tanto, la utilizacin de las formas tradicionales no permitiran
----por insuficientes---- el funcionamiento del amparo, motivo por el cual
consideramos que la estructura que debe tener el instituto analizado es
semejante a aquella que posee el proceso monitorio.
21 Lo remarcamos al margen de los errores en los que pueda haber incurrido el constituyente en la redaccin del artculo 43, pues entre otras cosas alude a una accin
expedita y rpida, cuando en verdad a lo que se apunt fue a una proteccin sencilla
----para evitar todo tipo de formalismos que inhiban el accionar jurisdiccional---- y rpida
para evitar la consumacin o el agravamiento de un dao.
22 En el nmero 4 de la Revista de Derecho Procesal se public en la seccin Congresos, Noticias y Documentos una copia de la primera sentencia de amparo que se dict
en Mxico en 1848, que, como el lector podr advertir de su lectura, trata de una sancin de destierro impuesta por el gobernador de un estado mexicano a un ciudadano, la
cual haba sido dictada sin juicio previo, adoptando el juez de la causa como decisin
concreta dejarla sin efecto para brindarle a esa persona la posibilidad de contar con el
debido proceso legal, y por ende de su legtima defensa.
23 Vase Castro, Juventino V., Garantas y amparo, Mxico, Porra, 1996, p. 293.
438
De la lectura del precedente mexicano que citamos (en la nota 22)

podemos advertir que el juez de la causa resolvi el amparo en forma
inmediata, expedita y sencilla, pero obsrvese que para ello se superpusieron en los hechos de ese proceso dos pretensiones fundamentales: en
primer lugar, la que podra constituir el objeto de una medida cautelar,
tratando de evitar la ejecucin de la decisin que se impugnaba, y por
otro lado, la pretensin sustancial del amparista, que no era otra ms
que la misma, pues a la sazn no poda pretender ms que se dejara sin
efecto esa decisin.
Aqu aparecen con claridad la certeza y la liquidez de los derechos
conculcados, pues una persona haba sido condenada sin juicio previo,
por ende la actuacin de la jurisdiccin no se dirigi a la comprobacin
de la existencia de los derechos en juego, sino que ante la evidencia
con que stos aparecan no caba ningn tipo de interpretacin ambigua
o confusa.
Surgen as dos nuevos estndares a tener en cuenta para obtener la
proteccin de la jurisdiccin: la certeza y la liquidez que brindan los hechos y consiguientemente el derecho invocado.
Pero paralelamente, tambin podemos advertir que ello exorbita el
mbito de las medidas cautelares, pues ya no podemos aludir a la simple
apariencia del derecho invocado, como tampoco a la misma envergadura de las razones de urgencia que se invocan.
Por este camino, propender a la mixtura del rgimen de las medidas
cautelares, con las posibilidades que brinda un proceso de conocimiento,
aparece como una solucin atractiva para el amparo, que quedara estructurado como un tpico proceso urgente en donde se combinan el activismo jurisdiccional para brindar la proteccin adecuada, y el conocimiento indispensable para un posterior pronunciamiento de fondo, ms
all del carcter formal que el mismo revista. 2 4
24 Por esa razn, en Una cautela atpica ( Revista de Derecho Procesal , nm. 1, pp. 57
y ss.) sealbamos que existan a partir del avance y desarrollo de la tutela anticipada en
la doctrina y en la jurisprudencia, primero renuente en su aceptacin y luego del caso
Camacho Acosta resuelto por la Excelentsima Corte (L. L. 1998-E-653) con una mayor
disposicin para ello, un mbito que podamos denominar normal o tradicional de las
medidas cautelares, y otro excepcional, en donde involucrbamos precisamente a lo que
se dio en denominar tutela anticipada.
Este esquema nos lleva a realzar su importancia a la hora de la regulacin del amparo, precisamente por su trascendencia a los fines de obtener un funcionamiento de
nuestro instituto que resulte expedito y rpido.
439
JORGE A. ROJAS
Consideramos que en este sentido la trascendencia que tienen los hechos y la actuacin que le cabe a la jurisdiccin se constituyen en puntales esenciales a la hora de contener ese tipo de situaciones urgentes,
con lo cual la propuesta atinente a las formas apunta a lograr el acceso
a una tutela jurisdiccional de carcter urgente 25 que permita proteger en
forma efectiva, cierta y urgente, aquello que no admite dilaciones.
Aun por esta va, que importa una simplificacin en las formas, consideramos que se puede despejar aquella preocupacin de la doctrina
que apuntaba al exceso amparista que podra desbordar a la jurisdiccin,
pues la restriccin que importan estos parmetros actuara como una
valla de contencin interna del propio instituto.
No es lo mismo sostener ---- para evitar confusiones---- que el proceso
monitorio resulta adecuado para sustanciar un amparo, que sostener que
la estructura monitoria es el molde ms adecuado para obtener la proteccin expedita y rpida que es de la esencia del amparo.
Nos explicamos. No hay dudas sobre el origen del proceso monitorio,
ni de su posibilidad de ser puro o documentado y de su utilizacin para
procesos de ejecucin entre otras alternativas,2 6 como tampoco que la
envergadura de los derechos que aparecen aqu en juego puede ser otra
distinta a la de los que merecen la proteccin del amparo. Lo cierto es
que la estructura monitoria permite la actuacin expedita, sencilla y urgente de la jurisdiccin por la evidencia de los hechos que permiten el
suficiente grado de certeza a aqulla, y la consiguiente liquidez del derecho que deviene de la primera. 27
25 En idntico sentido nos manifestamos en la revista Proceso de Cambio editada por

los organizadores del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal (vase p. 22).
26 No olvidemos que el Cdigo General del Proceso uruguayo extiende su utilidad a
otros supuestos, como por ejemplo las divisiones de condominio, de cosas comunes, u
otras (vanse los artculos 351 y ss. de ese cuerpo legal), llamndolos a partir del primero
de ellos: procesos con estructura monitoria. No obstante, sobre el procedimiento monitorio, vase la ponencia del doctor Martnez, scar J., El procedimiento monitorio, Libro de Ponencias del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal , pp. 203 y ss.
27 La distincin que apuntamos sobre la evidencia de los hechos por oposicin a la
verosimilitud (o humo de buen derecho) que se requiere para el dictado de una medida
cautelar, se puede ver en el excelente trabajo que los doctores Arazi y Kaminker llevaron
a cabo en la obra Medidas autosatisfactivas , dirigida por el doctor Jorge W. Peyrano, Rubinzal-Culzoni, 1999, pp. 37 y ss.
440
Tomemos el ejemplo concreto, para demostrar en el campo aquello

que puede parecer una abstraccin, de un fallo reciente que comentamos.28
La Excelentsima Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Curuz Cuati desestim un amparo aunque paradjicamente hizo lugar
a la pretensin, pues el mismo llevaba consigo una medida cautelar que
el peticionante haba catalogado como innovativa.
Los hechos que le dieron origen fueron los siguientes: debido a la situacin que desemboc en la intervencin federal de la Provincia de
Corrientes en 1999, se sucedieron una serie de revueltas y reclamos populares de todo tipo, por lo cual esos hechos resultaban pblicos y notorios, sobre todo para los jueces que vivan en el lugar.
Con motivo de ello, los empleados judiciales de la ciudad de Curuz
Cuati haca ms de dos meses que no perciban sus remuneraciones, con
las implicancias que ello representaba para sus grupos familiares y con el
agravante de que tomaron conocimiento de que en el Banco de la Provincia de Corrientes de aquel lugar se encontraban depositados sus haberes, los cuales no podan hacer efectivos porque no llegaban de la tesorera los comprobantes o recibos que deban firmar los trabajadores
para recepcionar esos pagos.
Ante ello, promovieron un amparo con una medida cautelar innovativa, pretendiendo el cobro de sus haberes. La cmara interviniente (que
resultaba competente en los trminos de la ley provincial 2903) decidi
conceder la medida cautelar, dndole el ttulo de medida autosatisfactiva, previa comprobacin en el Banco de la Provincia del lugar que
era cierto que los fondos estaban all depositados, pero con la salvedad
de que, paralelamente a la concesin de la medida, decidi darle curso
al amparo pidiendo el informe que la ley all dispone (en trminos similares al artculo 8o. de la ley 16.986).
Pese a la inconsistencia de lo informado por la demandada, la cmara
decidi desestimar el amparo, por considerarlo abstracto, toda vez que
la medida autosatisfactiva que concedi agotaba la pretensin de los actores, cuando en verdad era la oportunidad adecuada para estimar favo-
28
Vase J. A. del 17 de mayo de 2000, nm. 6194, pp. 65 y ss.

441
JORGE A. ROJAS
rablemente ese amparo, dando cauce as a las formas que venimos proponiendo para nuestro instituto. 2 9
Esto importa una estructura de carcter monitorio, porque la fuerza
de los hechos lleva a la jurisdiccin, por su evidencia y atento al carcter manifiesto de la arbitrariedad, a su proteccin inmediata, para luego
debatir, si fuera el caso a travs de un proceso restringido, algn tipo de
defensa que seriamente pueda plantear el eventual demandado, quien
tendra as a su merced la posibilidad de habilitar el contradictorio sin
que ese pronunciamiento definitivo que se obtenga en ese proceso restringido, por el mnimo conocimiento impuesto por la ley al juez, importe cosa juzgada material, ya que quedar habilitado quien legtimamente
se considere agraviado, a revisar, a travs de un proceso de conocimiento amplio, ese decisorio.
Por este camino obtenemos la posibilidad de alterar el esquema tradicional del proceso judicial, en donde la relacin conocimiento-ejecucin
se vea trastrocada por una inversa que implique proteccin-conocimiento, de modo tal de concebir un verdadero proceso que no quede desvirtuado por la obtencin de una medida (sea cautelar o importe un claro
anticipo jurisdiccional), sino que rena todas las condiciones que nuestra ley fundamental requiere y sea eficaz para atender estas situaciones
de extrema excepcionalidad, siendo la simiente de una adecuada sistematizacin del amparo. 30
29 En el trabajo que sealamos en la nota anterior sostuvimos que si bien nos parece
encomiable la actuacin de la jurisdiccin, por su activismo y la forma de hacer efectiva
una tutela jurisdiccional, no consideramos oportuna la solucin, no porque la medida
autosatisfactiva resultara inadecuada, sino por el contrario, porque al margen de la denominacin que le diramos, daba pie para que el amparo continuara sustancindose, tal
como la cmara lo hizo, pero resolvindolo como hubiera correspondido: esto es, ante la
inexistencia de contradiccin suficientemente seria y razonable, convalidando la medida
decretada y no declarndolo abstracto.
30 Sostenemos la necesidad de sistematizar el amparo, pues es evidente que existen
diferencias entre las distintas alternativas que pueden generarse a partir de las variantes
que consagra la Constitucin nacional en sus artculos 41, 42 y 43, ya que no es lo mismo tramitar un hbeas data que brindar amparo a un consumidor o perseguir la declaracin de inconstitucionalidad de una norma, motivo por el cual en su oportunidad, en la
ponencia que presentamos en el XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal llevado a
cabo en la ciudad de Corrientes en 1997, titulada De la atomizacin a la sistematizacin
del amparo, proponamos la necesidad de fortalecer al amparo con una adecuada siste-
442
V. Conclusiones
Bien reconoci la Corte en el caso Siri, que resultaba imperioso dejar
de lado su tesis tradicional, que relegaba al trmite de los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales la proteccin de las garantas no comprendidas estrictamente en el hbeas corpus (Fallos: 165:15;
169:103 y posteriores), sealando textualmente nuestro ms alto tribunal que los preceptos constitucionales, tanto como la experiencia institucional del pas, reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las
garantas individuales, para la efectiva vigencia del Estado de derecho e
imponen a los jueces el deber de asegurarlas.
Estbamos por entonces en 1957. Desde esa fecha al ao 2000 han
transcurrido 43 aos, lo cual consideramos tiempo suficiente como para
que los argentinos podamos encontrar cauce adecuado a una necesidad
social, que evidencie la maduracin del amparo.
Su falta de regulacin importa no slo una desidia poltica, sino adems un manifiesto desinters por la elevacin de nuestra sociedad a esquemas de resolucin de conflictos acordes con los tiempos que nos tocan vivir, para lo cual entendemos conveniente un enfoque sistmico
para superar esta situacin, ya que el proceso judicial ----como subsistema---- 3 1 dentro de una determinada organizacin social, requiere la complementacin de esfuerzos de las distintas vertientes que coadyuven en
pos de esos objetivos.
Por eso, Bunge3 2 marca una impronta muy particular de todo sistema, 3 3 que es la que permite advertir que stos poseen caractersticas de
matizacin, evitando el fenmeno de la atomizacin que all describamos (la tarea fue
publicada en el tercer tomo de los libros que recogieron las ponencias de los participa ntes en el evento, pp. 151 y ss.).
31 Seala Grn que para un adecuado uso de la nocin de sistema, a ms de desechar
el reduccionismo, se requiere, sintticamente: a) tener una percepcin de la naturaleza
de su entidad, como distinta del resto del universo, esto es, poder distinguir el sistema de
su entorno; b) reconocer su funcionalidad propia; c) apreciar correctamente la dependencia del sistema del entorno y la naturaleza precisa de esa dependencia; d) lograr una
percepcin y comprensin de la complejidad interna del mismo y la organizacin de esta
complejidad, y e) descubrir sus caracteres dinmicos (Grn, Ernesto, Una visin sistmica
y ciberntica del derecho, Abeledo-Perrot, 1995, p. 33).
32 Bunge, Mario, Sistemas sociales y filosofa, Sudamericana, pp. 7 y ss.
33 Un sistema es algo que fundamenta su existencia y sus funciones como un todo me443
JORGE A. ROJAS
las que adolecen sus partes, y existe un principio fundamental en ese

sentido que indica que los problemas sociales no se dan de a uno sino
combinados, por lo cual slo pueden entenderse y resolverse como sistemas; sugiriendo como receta para abordarlos con xito, el hacerlo paso
a paso, pero todos juntos.
Por ese motivo, nos adelantamos a sealar que no es un solo aspecto
sobre el que conviene trabajar para estructurar al amparo, sino que son
varios componentes los que influyen sobre el particular, entre otros,
aquel que apunta a la formacin de los operadores jurdicos, toda vez
que es de fundamental importancia contar con un razonamiento forense
acorde con las nuevas necesidades que imponen los tiempos actuales,
pues de lo contrario caera en saco roto todo tipo de esfuerzo. 34
Obsrvese que la lnea de razonamiento adoptada por la Corte, en lo
que consideramos el holding del fallo, fue aceptada por la doctrina, a tal
punto que Palacio, remitindose al mandamiento de seguridad brasileo
y recordando a Buzaid, seala que aquel instituto, en Brasil, tiene como
nota fundamental la inexistencia de discusin en torno al derecho invocado por el impetrante, por la indiscutibilidad de la pretensin enjuiciada, 3 5 agregando a continuacin que la otra nota esencial que debe
caracterizar al amparo radica en la necesidad de que aqulla tramite con
la mayor celeridad y urgencia, a travs de procedimientos dotados de la
mxima simplicidad en sus dimensiones temporales y formales.
Recuerda adems, en ese mismo trabajo, lo que sealaba la doctrina
por entonces, cuando vio la luz el amparo, tanto en revistas jurdicas
----como el caso de Orgaz, quien sostena que el amparo era un remedio
urgentsimo, respecto al cual frente a su mera interposicin no caba
contienda alguna---- cuanto en pronunciamientos judiciales, como el
caso de Aberastury, quien en un voto en disidencia, como miembro de
diante la interaccin de sus partes (Joseph OConnor y Sam Mc Dermott, Barcelona, Urano, 1998, p. 17).
34 Es muy llamativo e importante a tener en cuenta el fallo que citamos en Mediacin
obligatoria y audiencia preliminar (de Colerio, Juan P. y Rojas, Jorge A., Rubinzal-Culzoni,
p. 95) de un juez federal de la ciudad de Buenos Aires que, debido a la reforma efectuada por la ley 24.573, que introduce la audiencia preliminar, considera que no est en
condiciones de llevarla a cabo por los inconvenientes que le generara su aplicacin.
35 Palacio, Lino E., La pretensin de amparo en la reforma constitucional de 1994 , en L.
L. 1995-D-1237.
444
la Corte, seal que era extrao al procedimiento del amparo toda idea
de bilateralidad (Fallos: 250:151).
Como vemos, por entonces no existieron dudas de ningn tipo, ni
desde la doctrina ni desde la jurisprudencia, en concebir al amparo
como un mecanismo para atender situaciones urgentes que por su excepcionalidad no admitan ningn tipo de dilaciones, y lo que tambin
es cierto, y nuestra realidad nos lo indica, es que los resultados que obtenemos hoy en da resultan magros frente a las posiciones esbozadas.
Por ese motivo es que el nuevo molde que proponemos para el amparo debe necesariamente sufrir modificaciones que apunten a estructurar3 6 un verdadero proceso urgente, sin nimo de que con ello se agote
su sistematizacin que creemos necesaria para la contemplacin de sus
distintas variantes, toda vez que ha sido elocuente el agotamiento de las
viejas estructuras que se han pergeado para darle un correcto andamiaje; de ah la importancia que le atribuimos a las formas al comienzo
de este trabajo.
Esto hace que reiteremos nuestra postura de concebir una estructura
monitoria, no para obtener una condena inmediata frente a cualquier
tipo de peticin, sino para obtener de la jurisdiccin una actuacin verdaderamente protectoria frente a situaciones que as lo requieran.
Reiteramos que ello podramos lograrlo delimitando el campo de las
medidas cautelares al diferenciarlas en esa zona gris a la cual antes nos
referamos,37 para regular as lo que se denomina usualmente como tutela anticipada o jurisdiccin anticipatoria, liberando al juez de toda limitacin que importen las causales de prejuzgamiento que eventualmente podran cercenar su actuacin.
De tal modo, podramos lograr de la jurisdiccin, frente a la evidencia de los hechos, un mandato de proteccin o mandato protectorio
que permitiera mantener el principio de igualdad entre las partes en el
proceso, para equiparar ante la ley a aquel que haya sido objeto de cualquier tipo de violacin ---- actual o en ciernes---- de sus derechos.
Contamos para ello con los avances que ha producido la jurisprudencia en la materia, aunque con la salvedad de que en algunos casos se
sigue denominando como medidas cautelares (clsicas) a aquellas que
36 Desde un punto de vista sistmico, estructura sera el orden en que se hallan distribuidos los elementos del sistema (Grn, op. cit., nota 31, p. 30, nota 10).
37 Vase nota 24.
445
JORGE A. ROJAS
requieren otros aditamentos, que debemos aadir a los presupuestos sustanciales tradicionales.
As se ha decidido que:
El hecho de que el objeto de una medida cautelar coincida ----total o
parcialmente---- con el objeto de la pretensin principal, no invalida la
cautela solicitada. Pero tal circunstancia, s exige una mayor ponderacin
de los elementos en que se la funda , pues nicamente cabe hacer lugar a
determinado tipo de cautelares ante la certidumbre de que el dao a prevenir reviste el carcter de inminente e irreparable (Cm. Nac. Civ., sala D,
26 de septiembre de 1997, Bella, Elvira Isabel c/Federacin Argentina
de T iro [FAT ] s/Amparo, L. L. del 9 de septiembre de 1998, p. 5).
Estas pautas novedosas esbozadas por nuestra jurisprudencia son importantes de tomar en cuenta para regular el amparo, como la certeza
del derecho invocado o su fuerte probabilidad de certeza, como asimismo la existencia de un dao que resulte irreparable, pues conducen a
demostrarnos el exceso de los moldes tradicionales a los cuales antes
hacamos referencia; pero tambin nos permiten integrar un proceso
con partes en igualdad de condiciones, con lo cual la actuacin que le
cabe a la jurisdiccin adquiere, como se aprecia en los precedentes citados, un cariz fundamental.
La emisin de un mandato protectorio por parte de la jurisdiccin
provocara dos alternativas, como las que plantea el dinamismo de la
norma procesal: puede existir oposicin del afectado, o no. En el primer
caso el proceso a sustanciarse debe restringirse al mximo posible evitando todo tipo de discusin sobre la causa que ha generado esos hechos, centrndola nicamente en la existencia o no del derecho invocado, con lo cual, agotado ese trmite, con la eventual posibilidad de
producir algn medio probatorio a esos fines ----todo ello dentro de plazos perentorios y breves----, el juez dictara sin ms sentencia, la cual revestira nicamente el carcter de cosa juzgada formal habilitando al accionado a ocurrir por la va ordinaria tradicional para revisar todo lo
actuado, en caso de tener que discutir la causa que dio origen a los hechos del amparo.
En el supuesto de que no exista oposicin de parte del afectado, quedara liberado el juez de tener que sustanciar contradictorio alguno, por
446
lo cual dictara sin ms sentencia confirmando o no, segn los hechos

del caso, el mandato protectorio que emiti.
ste constituira un verdadero proceso urgente, que no se agota simplemente con el dictado de una medida sino que abre la alternativa de
un posible contradictorio, liberando a la jurisdiccin de las ataduras que
importa un anticipo jurisdiccional, para lo cual se requerir fundamentalmente una apreciacin ms afinada como lo reclam nuestro ms alto
tribunal desde los casos lderes que dieron origen al amparo, y que ha
reafirmado recientemente en el caso Camacho Acosta. 3 8
38
E. D. 176-64.
447
Un c rc ulo vic io s o : im pac to

de las e m e rg e nc ias c o ntinuadas
e n e l dis e o ins tituc io nal
de Arge ntina.
Em e rge nc ia y divis i n de po de re s
Ho ra c io Da n ie l ROSATTI
S UMARIO: I. Introduccin. II. La teora clsica de la divisin
de poderes en el Estado de derecho. III. C risis de la teora clsica de la divisin de poderes. IV. C risis de legitimidad en el
Estado intervencionista, emergencias reiteradas y actualizacin
de la teora de la divisin de poderes. V. C onclusiones.
I. Introduccin
En trminos generales, los anlisis de impacto de los regmenes jurdicos
de emergencia suelen abordar los aspectos ms directos y perceptibles,
tales como su incidencia sobre el valor adquisitivo de la moneda, sobre
la rentabilidad de una locacin, sobre la evolucin de las finanzas pblicas, sobre el mercado financiero, sobre los negocios de importacin y
exportacin y otras tantas derivaciones de corto o mediano alcance.
Cuando las emergencias se reiteran, el anlisis se detiene ----excepcionalmente---- en las consecuencias de largo plazo; pero aun en esta hiptesis, la mirada se dirige a buscar claves interpretativas que ----a partir
de un enfoque diacrnico---- permitan entender lo que ha sucedido en
un campo especfico (verbigracia: en el sistema jubilatorio, en el rgimen tarifario de los servicios pblicos, en el mercado inmobiliario, etctera). En cualquier caso, se echa de menos el anlisis de impacto de las
emergencias reiteradas en torno a la modificacin que ---- en trminos de
HORACIO DANIEL ROSATTI
funcionamiento---- producen al interior del sistema institucional del pas,

como tambin la ponderacin del inventario de dispositivos que cuentan con virtualidad suficiente para lograr la ansiada transicin entre una
normalidad que es asumida como un interregno entre dos emergencias
hacia un horizonte de estabilidad jurdica y previsibilidad poltica, econmica y social.
En trminos institucionales, la reiterada anormalidad jurdica puede
repercutir tanto en la relacin sociedad-Estado (afectando la vigencia o
la potencia de los derechos individuales) cuanto en el diseo del poder
pblico mismo, incidiendo en el reparto del poder en sentido vertical
(nacin-provincia-municipio) y/u horizontal (Legislativo-Ejecutivo-Judicial). En el primer caso (relacin sociedad-Estado), los enfoques renuevan la sempiterna lucha entre libertad y autoridad; en el segundo caso
(diseo institucional), los anlisis retoman la cuestin de la descentralizacin y de la relacin entre democracia y eficacia. 1
Ubicados en una posicin holstica y de largo plazo, propiciamos el
debate en torno a la repercusin que sobre la teora clsica de la divisin de poderes han tenido las recurrentes mutaciones del rol del Estado y la aplicacin de sistemas jurdicos de emergencia, y realizamos un
sucinto inventario de los mecanismos vigentes (o factibles) en la Argentina, destinados a volver a nutrir a las instituciones democrticas del valor representativo, tanto en trminos simblicos (como condensadoras
de valores y depositarias de un cmulo histrico) cuanto funcionales
(medible en grados de eficiencia), que hoy han extraviado.
II. La teora clsica de la divisin de poderes

en el Estado de derecho
1. El contexto cientfico-filosfico del surgimiento de la teora
clsica de la divisin de poderes
En sus orgenes, la teora de la divisin de poderes era concebida:
1 Este tema lo hemos tratado en Rosatti, Horacio Daniel, El Estado y la colmena:

la emergencia en el derecho constitucional argentino, Revista de Derecho Pblico , Santa
Fe, nm. 2002-1, pp. 95 y ss.
450
IMPACTO DE LAS EMERGENCIAS CONTINUADAS
---- Desde el punto de vista conceptual o poltico, como una garanta

para aventar la posibilidad de recaer en alguna de las formas de
poder desptico que se dejaban atrs, y
---- Desde el punto de vista estrictamente funcional o mecnico, como
una aplicacin ms ---- por extrapolacin al campo social---- de la
teora de la divisin del trabajo, basada en la especializacin, eje
de la cosmovisin funcional-eficientista del capitalismo fabril.
Desde esta perspectiva funcional, la teora clsica de la divisin de
poderes (con su correlato de equilibrios, frenos y contrapesos) expresa el
predominio de una concepcin fsica de la realidad en reemplazo de la
concepcin metafsica dominante hasta la modernidad (de carcter filosfico en Grecia y teolgico en el Medioevo). En clave poltica, supone
el desplazamiento de una visin finalista y cualitativa de la poltica (Platn, Aristteles, Santo Toms de Aquino) hacia una visin funcionalista y cuantitativa. 2
No es de extraar que sea un hombre formado tanto en ciencias naturales cuanto en ciencias fsicas y matemticas como el barn de Montesquieu quien desarrolle auguralmente esta inflexin terica sobre el
estudio de la poltica y el Estado. La perspectiva mecanicista interpretar a las instituciones polticas no tanto como un reflejo directo de la
naturaleza humana sino tambin ---- y fundamentalmente---- como un correctivo para controlar sus desviaciones.
2. La especificidad funcional en la teora
clsica de la divisin de poderes
En la teora clsica de la divisin de poderes, los rganos Legislativo
y Ejecutivo encarnan la representacin pblica (la opinin del pueblo, el sentimiento colectivo) mediante generalizaciones,3 y el Poder
2 Thury Cornejo, Valentn, Juez y divisin de poderes hoy, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2002, pp. 65 y ss.
3 Las leyes establecidas y promulgadas no debern ser modificadas en casos particulares y tendrn que ser idnticas para el rico y el pobre, para el favorito que est en la
Corte y para el labrador que empua el arado (Locke, John, Tratado sobre el gobierno
civil, trad. de Amando Lzaro Ros, Madrid, Aguilar, 1980, captulo XI, prrafo 142, p.
109). En el mismo sentido, Rousseau, Juan Jacobo, El contrato social, trad. de Consuelo
Bergs, Madrid, Aguilar, 1978, libro II, captulo VI ( De la ley), p. 40.
451
Judicial encarna la especializacin profesional (el saber tcnico) mediante especificaciones destinadas a resolver casos concretos.
La diferencia de talante entre la funcin poltica y la de juzgar es
resumida por Montesquieu en Del espritu de las leyes (1748):
Por la naturaleza misma de las cosas, hay una especie de contradiccin
entre el consejo del monarca y sus tribunales. El consejo debe componerse de pocas personas y los tribunales de justicia exigen muchas. La
razn es que los consejeros deben tomar los asuntos con algo de pasin,
lo que slo se puede esperar de cuatro o cinco hombres interesados en lo
que han de resolver; siendo muchos, no todos los tomaran con igual calor. En los tribunales judiciales sucede lo contrario; conviene ver las cuestiones con serenidad, en cierto modo con indiferencia.4
3. Jerarqua de funciones en la teora clsica

de la divisin de poderes
Segn la teora clsica, la funcin legislativa slo encuentra como lmite a la imaginacin del legislador, considerado como un semidis,
en tanto que el juez debe limitarse ---- como un ventrlocuo---- a repetir
lo que dijo el legislador.
En ltimo anlisis, no es falso afirmar que la concepcin dieciochesca
y decimonnica dominante en Europa (no olvidamos las excepciones
contra-culturales al Iluminismo que significaron ---- cada uno en su extremo---- De Maistre y Lassalle)5 conceba a la ley como un producto
racional y atemporal. Desde una perspectiva histrico-filosfica, la ley
era por aquellos tiempos una escala en la travesa racional del hombre, que se iniciaba con el pienso, luego existo y culminaba con un
sistema filosfico completo. 6
4 Montesquieu, Del espritu de las leyes, trad. de Nicols Estvanez, Mxico, Porra,
1982, libro VI, captulo VI, p. 55.
5 De Maistre, Joseph, Ensayos sobre el principio generador de las Constituciones polticas ,
trad. de Gustavo Piemonte, Buenos Aires, Dictio, 1980; Lasalle, Ferdinand, Qu es una
C onstitucin?, trad. de Wenceslao Rocs, Madrid, Jcar, 1979.
6 Sobre este tema nos hemos explayado en Rosatti, Horacio Daniel, Fisiologa de la
ley, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 1987, captulo III.
452
Como todo esfuerzo intelectual, el soplo vital de la norma fincaba en

la inspiracin de su autor ---- el legislador---- y no en los condicionamientos sociopolticos o econmicos externos.7 Es factible percibir en
esta concepcin un resabio de la filosofa poltica platnica: el filsofo
(gobernante perfecto) necesita espaciar sus periodos de contaminacin
humana (el llano) con pocas de instruccin, solipsismo y contemplacin (la cima).8
Por eso la ley careca de oportunidad o momento propio y por
tanto su produccin poda programarse y regularse casi a voluntad. Dice
Montesquieu: sera intil que el cuerpo legislativo estuviera en asamblea permanente.... 9
En la concepcin clsica de la teora de la divisin de poderes, la
funcin legislativa prevalece sobre las otras dos. John Locke dir reiteradamente que el Poder Legislativo es el poder mximo, con preeminencia sobre los dems poderes constituidos; Rousseau no dudar en calificar al legislador, por su genio y su funcin ----y a diferencia de quienes
ejercen la soberana y la magistratura---- como un hombre extraordinario en el Estado, y Montesquieu habr de ratificar esta supremaca al
afirmar que ...los jueces de la nacin, como es sabido, no son ms ni
menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma.1 0
7 Aqu hay que ser justos con Montesquieu: l sostuvo la influencia indirecta (a travs del temperamento humano que forjaba) de factores externos tales como el clima, la
extensin del Estado, la naturaleza del terreno, la religin y tambin las costumbres, aunque estos condicionantes ----en tanto que datos, presupuestos , constantes---- operaban como un llamado a la prudencia del legislador y no como acicate de urgencia legislativa. Althusser, Louis, Montesquieu: la poltica y la historia, trad. de Mara Ester Bentez,
Barcelona, Ariel, 1974, p. 69.
8 Platn, Repblica, trad. de Antonio Camarero, Buenos Aires, Eudeba, 1975, libros
VI y VII (en especial, dentro del libro VII, nms. 539, 540 y 541), pp. 335 y ss.
9 Montesquieu, op. cit., nota 4, libro XI, captulo VI, p. 107. En el mismo sentido, el
Bill of rights ingls de 1689 estableca en su punto 13 que para la reparacin de cualquier perjuicio, para enmienda de las leyes o para asegurar su cumplimiento, el Parlamento debe reunirse frecuentemente .
10 Locke, op. cit., nota 3, captulo XI, pp. 100 y ss.; Rousseau, op. cit., nota 3, libro II,
captulo VII, pp. 42 y ss.; Montesquieu, op. cit., nota 4, p. 108.
453
III. Crisis de la teora clsica de la divisin de poderes

1. Crisis del Estado liberal de derecho
Los problemas generados por la aplicacin del sistema funcionalista
de la poltica, que expresan el trasvasamiento de la lgica del mercado
sobre el Estado, se hicieron notorios sobre mediados del siglo XIX.
El egosmo ----asumido por la concepcin liberal como factor determinante del progreso econmico---- termina por dominar no slo a su escenario original sino tambin al social, y la competencia sin igualdad
real de oportunidades slo consigue aumentar la brecha que se abre entre el capital y los asalariados, generando una creciente concentracin
de la riqueza. La iniciativa privada se circunscribe a aquellos que pueden efectivamente ejercitarla, quienes guan su actividad conforme a la
lgica del costo-beneficio en un contexto que revela su impotencia para
corregir las iniquidades. Y as, el crculo vicioso se reproduce, agravndose con cada giro.
El Estado mnimo y abstencionista (correlato poltico del capitalismo
liberal que confiaba en la autorregulacin del mercado) debe reaccionar
ante las iniquidades que se producen al interior de la sociedad, tales
como la desigualdad econmica que deviene en desigualdad social y poltica, el crecimiento anrquico de las ciudades, la explotacin laboral
de mujeres y menores, la mendicidad y el desempleo, entre otras tantas
lacras.1 1 Queda claro que el bien comn no se obtiene espontneamente mediante la acumulacin automtica de los intereses individuales ---- tal como prescriba Adam Smith----, 1 2 y que el Estado no puede
permanecer neutral frente al espectculo de la creciente desigualdad.
Este modelo en crisis recibir tres tipos de contestaciones: el anarquismo, el socialismo cientfico y e l intervencionismo. Los dos primeros
constituyen respuestas revolucionarias, en la medida en que se proponen desplazar al sistema capitalista; el tercero es reformista porque busca morigerarlo. El anarquismo ---- en sus distintas variantes---- no logra
11 Hobsbawm, Eric, La era del capital (1848-1875), trad. de A. Garca Flux y Carlo
A. Caranci, Barcelona, Crtica, 1998, pp. 221 y 230.
12 Smith, Adam, Una investigacin sobre la naturaleza y las causas de la riqueza de las
naciones , trad. de Carlos Rodrguez Braun, Madrid, Alianza, 1999, libro IV, II, pp. 552 y
554.
454
arraigarse en experiencias polticas duraderas, aunque deja una profunda

huella intelectual en movimientos sociales posteriores; el socialismo cientfico de Marx y Engels es reinterpretado por Lenin y desnaturalizado
por Stalin dando origen al colectivismo, aplicado en la Unin Sovitica y sus pases satlites hasta la llamada cada del muro de Berln, y
el intervencionismo proyecta una constelacin de propuestas que se agrupan bajo el rtulo de Estado de bienestar.
2. Surgimiento del intervencionismo estatal
Por intervencionismo debemos entender la injerencia del Estado dentro
del mercado con el objeto de corregir las consecuencias socioeconmicas negativas derivadas de su funcionamiento en un momento determinado (intervencionismo corrector), o bien de incorporar restricciones
especficas a algunos de los presupuestos del sistema capitalista (libre
iniciativa, libre competencia y propiedad privada irrestricta) por medio
de una regulacin jurdica principista (intervencionismo inductor).
En cualquier caso, el intervencionismo constituye una alternativa de
relacin entre las instituciones Estado y mercado que, dentro de un sistema capitalista, se necesitan recprocamente. El Estado demanda del
mercado los recursos econmicos sin los cuales resultara inviable para
cumplir con sus cometidos, y el mercado demanda del Estado el sostenimiento de reglas de juego que otorguen previsibilidad a los intercambios y la asuncin de los cometidos que el mercado no est dispuesto a
asumir. Esta relacin entre Estado y mercado, entre sus expectativas y
sus resultados, requiere fundar las bases de la legitimidad en el consenso. Un consenso cuya expresin resulte compatible para el Estado (en
trminos de igualdad y justicia distributiva) y compatible para el mercado (en trminos de obtencin de excedentes). 13
Dentro de la caracterizacin citada es posible reconocer distintos tipos de intervencionismo, conforme a la temporalidad con la que se asume
la injerencia estatal y conforme al origen cientfico desde el que se propone tal injerencia.
13 Strada Senz, Gerardo, Estado y mercado, Introduccin a la ciencia poltica , Buenos

Aires, Eudeba, 1995, captulo 4, p. 185.
455
De acuerdo a la temporalidad con la que se asume la injerencia estatal sobre el mercado es posible reconocer un intervencionismo transitorio, destinado a corregir los efectos no deseados ---- asumidos como disfuncionalidades---- ocasionados por el mercado (previndose el retiro del
Estado de la escena cuando la situacin vuelva a su cauce natural) y
un intervencionismo permanente, destinado a establecer limitaciones
jurdicas y polticas concretas a lo que se consideran excesos consustanciales e intrnsecos (y por lo tanto inevitables) del funcionamiento del
mercado.
De acuerdo al origen cientfico desde el que propone la injerencia estatal sobre el mercado (origen que ejercer una tutora decisiva sobre el
desarrollo y la evaluacin de los resultados de la injerencia), es posible
reconocer un intervencionismo principalmente econmico, que se resume en la proposicin de recetas o frmulas macroeconmicas para
destrabar una situacin conflictiva, y un intervencionismo principalmente poltico, que se funda en principios doctrinarios ajenos a la ciencia econmica clsica tales como la igualdad real de oportunidades, la
justicia social y la equidad.
La combinacin de los criterios clasificatorios nos sita en las dos
vertientes ms conocidas del intervencionismo del siglo XX: el keynesianismo (intervencionismo transitorio de raz econmica) y el constitucionalismo social (intervencionismo permanente de naturaleza poltica).
A. El intervencionismo keynesiano
El keynesianismo surgi a partir de la estrategia macroeconmica
elaborada por el economista ingls John Maynard Keynes (1883-1946),
que propuso como alternativa de solucin para salir de la crisis econmica de los aos treinta del siglo XX (caracterizada por la concurrencia
de una recesin prolongada y de altas tasas de desempleo) la injerencia
del Estado como factor dinamizador del mercado.
Su propuesta de reactivacin econmica se afirm sobre dos pilares
que constituyeron sendas heterodoxias para la teora liberal clsica:
propiciar la participacin del Estado en actividades reservadas al mercado ----a condicin de que permitieran destrabar la parlisis productiva---456
y tolerar el endeudamiento del Estado para lograr este cometido reactivador. En concreto, Keynes propona actuar decididamente sobre la demanda para motivar la oferta, lo cual supona contradecir la llamada
ley de Say, segn la cual es la oferta quien crea su propia demanda.
El reformismo keynesiano ----aplicado en Estados Unidos de Norteamrica con notable suceso---- implicaba excepcionar los principios del
Estado mnimo y del presupuesto equilibrado, tan valiosos para el liberalismo econmico ortodoxo, pero no prevea la prolongacin sine die
de la injerencia estatal. Una vez que la economa se reactivara (por el
impulso dinamizador de la nueva inversin pblica), disminuira progresivamente la desocupacin y aumentara la recaudacin tributaria (por
ampliacin del universo de contribuyentes efectivos); con ello se podra
conjurar al endeudamiento pblico propiciado para salir de la emergencia, y el Estado ---- nuevamente equilibrado en su balance de recursos y
gastos---- debera replegarse a su rol originario.
Con el correr de los aos se aplic (por cierto que errneamente) el
apelativo keynesianismo a toda receta macroeconmica que tendiera a
aumentar la injerencia del Estado en el mercado, siempre que lo fuera
con el propsito de mantener (y no reemplazar) las bases del sistema
capitalista.
B. El constitucionalismo social
El constitucionalismo social constituye una segunda etapa del constitucionalismo,1 4 caracterizada por el reconocimiento estatal de los derechos que emergen de las relaciones sociales del hombre (relaciones de
familia, de trabajo y de participacin pblica) y por el otorgamiento de roles ms amplios al Estado en relacin con la economa, a efectos de garantizar la igualdad real de oportunidades entre los habitantes.
14 Por constitucionalismo (clsico) se entiende al proceso de organizacin de los Estados nacionales por medio de Constituciones escritas que reconocen los derechos de libertad a la poblacin y organizan el poder sobre la base de la divisin de funciones, la
independencia orgnica y la responsabilidad de los funcionarios por los actos de gobierno.
457
Se trata de un movimiento poltico, de carcter principista, que le

pone lmites a los presupuestos del sistema capitalista (libre iniciativa,
libre competencia y propiedad privada irrestricta) aunque sin renunciar
a l. La libre iniciativa particular es conjugada con las necesidades de
la comunidad; la libre competencia es reconocida a partir de la igualdad real de oportunidades, y la propiedad privada sufre restricciones
jurdicas destinadas a posibilitar el acceso de los sectores ms desprotegidos a los bienes primarios.
La primaca de la poltica se expresa, dentro de esta modalidad intervencionista, en el sentido epistemolgico (y no meramente instrumental) que se le asigna a la participacin popular en la gestacin del consenso entre Estado y mercado y al lugar preponderante que ocupa la
praxis en el diseo de la institucionalidad poltica.
El constitucionalismo social adopt, durante el siglo XX, un sinnmero de estrategias de intervencin que aplic alternativa o simultneamente, tales como:
---- La cobertura obligatoria del trabajador ante las contingencias desfavorables de la vida , tales como la vejez, la discapacidad y la enfermedad.
---- La regulacin de las condiciones de trabajo (jornada limitada, condiciones dignas y equitativas para los trabajadores, etctera).
---- El control de los precios de las mercaderas, por medio de regulaciones directas (precios mximos, precios indicativos, etctera) o indirectamente, por la aplicacin de instrumentos econmicos de
carcter fiscal (subsidios, exenciones, desgravacin o agravamiento impositivo, etctera), de carcter comercial (apertura o cierre
de importaciones) o de carcter productivo (caso del Estado-empresario).
---- El control del precio del trabajo, por medio de regulaciones directas
(salario mnimo, vital y mvil, compensacin econmica familiar,
etctera) o por la homologacin de instancias de concertacin entre empresarios y obreros.
---- El control del valor de la moneda , vinculndola o desvinculndola
---- segn las circunstancias---- con otras monedas, con un patrn
458
metlico, con las reservas disponibles segn el patrn escogido o

con la nuda voluntad estatal.
El constitucionalismo social reconoce en la cultura occidental dos
tipos de fuentes doctrinarias: la social-democracia y la doctrina social de
la Iglesia.
C. Incidencia del Estado de bienestar en la teora clsica
El abandono del Estado mnimo como modelo de relacin entre sociedad y Estado no supone el abandono de la teora de la divisin de
poderes, pero s una reformulacin de sus objetivos: ya no se la entender solamente en su costado impeditivo o precautorio, como una
garanta contra el absolutismo, sino tambin ---- y fundamentalmente---en sentido positivo o desarrollante, como una estrategia para lograr
la eficiencia.
En el balance interno de los poderes, el Legislativo ceder su lugar
de predominio al Ejecutivo, cuyo brazo largo permitir llegar a los
necesitados en materia de salud, asistencia social, planes de empleo, etctera. El rgano Legislativo ser en lo sucesivo el abastecedor jurdico
de las normas que el Ejecutivo requiera para intervenir, urgido por las
demandas crecientes y urgentes de la sociedad, llegndose al extremo
----oportunamente vedado por John Locke---- 1 5 de avalar la transferencia
de funciones legisferantes desde el primero hacia el segundo. En ese
marco, tambin el rgano Judicial deber manejarse con criterios y ritmos apropiados, mutando crecientemente su originario rol repetitivo y
rutinario (segn la prescripcin de Montesquieu) por otro ms imaginativo y dinmico, de modo que la mera aplicacin pueda trocar en invalidacin (verbigracia, declaracin de inconstitucionalidad de normas),
conforme a circunstancias ambientales sobrevinientes (verbigracia, situacin de guerra, emergencias econmicas, etctera).
15 El Poder Legislativo no debe ni puede transferir la facultad de hacer leyes a ninguna otra persona; tiene que dejarla ah donde el pueblo la situ (Locke, op. cit., nota
3, captulo XI, prrafo 142, p. 109).
459
IV. Crisis de legitimidad en el Estado intervencionista,

emergencias reiteradas y actualizacin de la teora
1. Crisis del Estado intervencionista
Los problemas generados por la aplicacin del sistema que privilegia
al Estado sobre el mercado fueron conocidos en el ltimo tercio del siglo XX. Claus Offe los ha resumido con elocuencia: 1 6
---- Desde los sectores ms conservadores, aquellos que se identifican
con el mercado (en la literatura poltica se los rotula como la derecha), se imputa al Estado de bienestar ---- consecuencia del intervencionismo---- la desincentivacin de la inversin (por la sobrecarga impositiva que se le impone al capital para financiar el
asistencialismo pblico) y la desincentivacin del trabajo (por
las concesiones que el Estado ha otorgado a los sindicatos), y
---- Desde los sectores ms progresistas, aquellos que se identifican
con la desaparicin completa de las desigualdades econmicas y
sociales (en la literatura poltica se los rotula como la izquierda),
se imputa al Estado de bienestar su excesiva burocratizacin
(con la consiguiente prdida de la sensibilidad para asumir eficazmente la cuestin social), su carcter represivo (derivado de la
atencin prioritaria que le dispensa a las clientelas polticas antes
que a las necesidades sociales) y su efecto desmovilizador de la
energa contestataria (los obreros se acostumbran a gozar de los
beneficios del asistencialismo, diluyndose la utopa de la lucha revolucionaria).
16 Offe, Claus, Algunas contradicciones del moderno Estado asistencial, extrado de

Ingovernabilit e mutamento delle democrazie , e incorporado a C uadernos de C iencia Poltica,
trad. de Julio Pinto y Mateo Goretti, Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires, nm.
1, s.f., pp. 1 y ss. Del mismo, puede tambin consultarse: Democracia de competencia
entre partidos y el Estado de bienestar keynesiano. Factores de estabilidad y de desorganizacin, Partidos polticos y nuevos movimientos sociales , Madrid, Sistema, 1996, pp. 55
y ss.
460
2. La emergencia como remedio a la crisis

del Estado intervencionista
La crisis del Estado de bienestar ---- en tanto crisis de un modelo
intermedio que se pretenda como remedio frente a la crisis de los
modelos extremos que constituyen el primer capitalismo y el colectivismo---- ha generado una crisis de imaginacin poltica.
La necesidad de dar respuesta rpida a la crisis ha impulsado a la
emergencia, asumida inicialmente como rgimen de excepcin hasta
tanto se recobre la normalidad extraviada o hasta tanto sobrevenga una
nueva normalidad, construida sobre los restos de la vieja. La persistencia de la crisis y la ausencia de imaginacin han hecho que a una
emergencia le siga otra emergencia y a sta una nueva o el retorno a
la anterior, convirtindose la normalidad y la estabilidad en utopas. La
imaginacin disponible se ha agotado en la Argentina de los ltimos
aos en la bsqueda de la emergencia ms efectiva, medida en trminos
de sutileza y perversin, extravindose no slo el camino de la normalidad sino la intencin misma de buscarla. Es evidente, a esta altura, que
la emergencia tiene su propia lgica y que esta lgica es la dominante
en el pas.
La lgica de la emergencia permanente, de la emergencia como
sistema, de la emergencia como modo de vida, es la lgica de la contradiccin. Claro que para percibir la incoherencia (y sus costos) hay que
mirar con mirada holstica, y uno de los efectos (o de las trampas) de la
emergencia reiterada es la generacin de una visin fragmentada, de
modo que a medida que las emergencias se repiten se torna ms dificultoso percibir desde adentro la falta de coherencia. Un breve inventario (no exhaustivo) de ltimas contradicciones puede esclarecer lo anterior:
---- Se intenta salir de un sistema jubilatorio solidario o de reparto
creando un sistema privado sobre la base del aporte individual
para luego intentar volver al sistema original de reparto (cunto
perdemos en el camino de ida y vuelta?).
---- Se establece un sistema de intangibilidad de los depsitos y luego
se los confisca, para luego devolverlos con cuentagotas al valor
461
previsto en el rgimen de intangibilidad (cunto perdemos en el

camino de ida y vuelta?).
---- Se convierten financieramente pesos en dlares, devolviendo los
segundos cuando se han depositado los primeros (en una relacin
1 = 1) y luego se decreta la pesificacin obligatoria del sistema
(cunto perdemos en el camino de ida y vuelta?).
---- Se extranjeriza la banca para asegurar la solvencia financiera del
sistema y luego, ante el incumplimiento de las garantas ms elementales por parte de la banca extranjera, se renacionalizan algunas entidades (cunto perdemos en el camino de ida y vuelta?).
---- Se modifica la Constitucin nacional, con un grado de consenso
slo equiparable al que precedi a la reforma de 1860, para constitucionalizar el sufragio obligatorio y la eleccin directa del presidente y vicepresidente, pero luego ----casi inmediatamente---- quienes se beneficiaron con la aplicacin de tales clusulas salen a
propugnar una nueva reforma pidiendo el voto facultativo y la
vuelta de la eleccin indirecta (cunto perdemos ----en trminos
de confiabilidad en las instituciones---- en este camino de ida y
vuelta?).
Y as podran seguir los ejemplos (si cuadra la expresin ejemplo en
el caso). Vivimos en una atmsfera kafkiana (en el sentido de que es
absurda pero tambin en el sentido en que nos hemos acostumbrado
al absurdo, desapareciendo para nosotros la paradoja que slo es advertida desde afuera). Derrocamos al gobernante constitucional al grito de
democracia, repudiamos la deuda externa para pedir nuevamente prestado a nuestro acreedor, proponemos salir de la crisis con las mismas
recetas que nos hundieron en ella, seguimos confiando ----desafiando todas las evidencias---- en las soluciones de corto plazo.
3. Incidencia de las emergencias reiteradas en la crisis
de legitimidad de los tres poderes
El inventario de incidencia de las emergencias reiteradas no se detiene en el universo de temas que trata de modo directo; las excepcionalidades jurdicas continuas ejercen tambin su influencia en el sistema
institucional que debe ---- como condicin de supervivencia---- adaptarse
462
a la anormalidad. El crculo vicioso se cierra con la paradoja de que la

emergencia convierte a las instituciones (y a sus protagonistas) en sus
mejores intrpretes.
Si Montesquieu pensaba que las instituciones deban erigirse como
una contencin para la humana tendencia a evadir los lmites de la
razonabilidad, en la Argentina actual asistimos al espectculo inverso:
nuestras instituciones ----por intermedio de sus operadores---- se han convertido en rganos funcionales al reciclamiento perpetuo de la emergencia. Claro que esta mutacin no es gratuita; se logra al precio de la irrepresentatividad. Esto es hoy socialmente perceptible en los tres poderes.
En qu forma lo es, lo veremos seguidamente.
A. La reconsideracin de la funcin legislativa y de sus autores
La consideracin ontolgica de la ley ha variado sustancialmente. La
constante necesidad de encuadrar normativamente cuestiones conflictivas, surgidas de una realidad social que no conoce los recesos, ha tornado vetusta la concepcin de la norma como producto racional-atemporal, debida a un creador inspirado y ajeno a los ritmos histricos o a
las oportunidades polticas. La ley es concebida como un instrumento
plstico (firme y elstico a la vez) que fija un criterio general y deja un
margen de maniobrabilidad que permite la reglamentacin extralegislativa (algo que no se compaginara con la voluntad general reguladora
de Rousseau) y el aggiornamento interpretativo de los jueces (algo con lo
que Montesquieu no estara de acuerdo).
Transformada la concepcin sobre el origen y la funcin de la ley,
perimida la concepcin rgida acuada por los extremos sesin-receso
y concebida la labor parlamentaria como una tarea continua (donde
auscultar, sesionar, legislar y controlar son etapas encadenadas lgicotemporalmente en orden a la satisfaccin de una necesidad social), es
obvio que tambin habra de modificarse el criterio respecto de sus autores.
Reconocer que la comunidad es destinataria pero tambin creadora (no slo en el sentido de inspiradora sino tambin en el de constructora) de la ley, supone admitir que el legislador no es un semidis
que alterna entre el llano y la cima de la montaa y que la sociedad
puede retomar en cualquier momento el mandato oportunamente con463
ferido a sus representantes para propiciar proyectos de ley de obligatorio

tratamiento por parte del rgano constituido encargado de legislar. ste
es el caso de la iniciativa legislativa popular.17
B. La funcin ejecutiva y el contrato poltico
a. Soberana popular y representacin poltica

La soberana popular (el poder poltico reside originariamente en el
pueblo) y la representacin poltica (las decisiones polticas se toman por
delegados de un mandante que, por distintas razones, est imposibilitado
o dificultado de hacerlo por s mismo) constituyen principios consustanciales al sistema democrtico contemporneo, al extremo de considerrselos complementarios. Sin embargo, no surgen en el mismo momento
histrico ni responden al mismo fundamento.
La soberana popular es un principio constitutivo, fundante, y, por
tanto, instituyente; la representacin poltica es un principio instrumental.
De hecho puede haber soberana popular sin representacin poltica (hiptesis de la democracia directa) y representacin poltica sin soberana popular (hiptesis de la representacin de los nobles en los prolegmenos del parlamentarismo).
El crecimiento de la poblacin, la ampliacin y complejidad de las
demandas sociales y la pluralidad de opiniones dentro del pueblo, dificultaron ----en las democracias contemporneas---- la percepcin de la voz
de la voluntad general, desdibujando la constitutividad de la soberana popular y la instrumentalidad de la representacin poltica . Una de
las consecuencias de este fenmeno lo constituye el encasillamiento de los
problemas de la democracia dentro de los problemas de la representatividad, lo cual supone ---- a su vez---- acentuar los aspectos procesales de
la democracia.
Estos dilemas internos de la representatividad poltica estn grabados
en el trayecto schumpeteriano que discurre desde la teora clsica de la
democracia (definida como el sistema institucional de gestacin de las
17 No es casual, en un contexto de prdida creciente de credibilidad de las instituciones representativas, que el primer caso de aplicacin de la iniciativa legislativa por parte
del pueblo haya consistido en la propuesta de derogar las leyes de jubilaciones de privilegio de los funcionarios pblicos.
464
decisiones polticas que realiza el bien comn, dejando al pueblo decidir

por s mismo las cuestiones en litigio mediante la eleccin de los individuos que han de congregarse para llevar a cabo su voluntad) 18 hacia la
otra teora de la democracia (definida como el sistema institucional
para llegar a las decisiones polticas, en el que los individuos adquieren
el poder de decidir por medio de una lucha de competencia por el voto
del pueblo). 1 9 Qu ha cambiado entre la teora clsica y la otra
teora de la democracia? La diferencia radica ----siempre siguiendo a
Schumpeter---- en que la primera pone nfasis en la preocupacin por
la traduccin del bien comn desde el pueblo hacia los representantes
y la segunda en la nuda competencia por el poder.
Cuando los problemas de la representacin no pueden ser resueltos
desde los mecanismos correctivos propuestos por la propia representacin (por ejemplo: el juicio poltico, por medio del cual representantes juzgan la performance de otros representantes), la soberana popular
recobra su carcter constitutivo, reasume la iniciativa poltica y recuerda
la instrumentalidad de la representacin. ste es el caso de la revocatoria popular de mandato.
b. Caractersticas de la revocatoria popular de mandato

La revocatoria es el derecho del electorado a destituir, mediante el
voto, a los funcionarios pblicos electivos.
Son sus caractersticas habituales:
1) Sujetos pasibles de revocatoria. La institucin es recomendable para
los funcionarios electos del Poder Ejecutivo (especficamente el presidente y ----eventualmente---- el vicepresidente).
La extensin del procedimiento a legisladores podra tornarlo ingobernable e ----incluso---- ineficaz, por cuanto la responsabilidad en los rganos parlamentarios es ---- por definicin---- colegiada. Asimismo, la aplicacin de la revocatoria popular a funcionarios del Poder Ejecutivo no
elegidos directamente por el pueblo no se compadecera con los fundamentos del instituto, pues desnaturalizara el carcter bsico de la retro18 Schumpeter, Joseph, Capitalismo, socialismo y democracia, trad. de Jos Daz Garca,
Mxico, Aguilar, 1963, p. 321.
19 Ibidem , p. 343.
465
versin poltica (se destituye directamente a quienes se ha instituido de

la misma forma).
2) Legitimacin activa. La peticin debe corresponder solamente al
electorado.
La posibilidad de que el rgano legislativo pueda actuar como sujeto
jurdico iniciador de la revocatoria no se compadece con esta institucin, caracterizada por el desplazamiento de la representacin y la reasuncin de la soberana popular directa por el pueblo.
3) Plazos de viabilidad. La fijacin de plazos dentro de los cuales no
puede plantearse la revocatoria (normalmente el primer ao y los ltimos nueve meses o un ao del mandato del funcionario cuestionado),
encuentra justificacin en la necesidad de garantizar un plazo mnimo
dentro del cual el mandatario pueda demostrar su idoneidad o revelar
su inidoneidad (en la primera hiptesis) y de asegurar que los efectos de
la revocatoria ----desplazamiento del mandatario---- sean tempestivos y
oportunos, es decir, tiles (en la segunda hiptesis).
4) Fundamentos del pedido. La doctrina no es unnime respecto de la
necesidad de que el electorado deba fundamentar la peticin de la revocatoria, habida cuenta de su naturaleza eminentemente poltica.
Consideramos que la solicitud de revocatoria debe ser fundada, lo
cual no significa que se convierta en un escrito con las formalidades
propias de una demanda judicial; correlativamente, estimamos que el
funcionario objetado debe tener posibilidad de ejercer su descargo dentro de un tiempo perentorio y previo a la votacin popular, lo cual no
supone convertir este descargo en una defensa propia de un proceso judicial, con sus etapas y plazos formales de prueba y alegato.
5) Etapas del procedimiento :
Peticin de la revocatoria: debe ser impulsada por un porcentaje
de electores que las legislaciones hacen oscilar entre el 2 y el

10% del ltimo padrn. La presentacin se formula ante el Tribunal Electoral.
Promocin de la revocatoria : debe lograrse, dentro de un plazo
predeterminado, el concurso de la voluntad de un porcentaje
de electores que las legislaciones hacen oscilar normalmente
entre el 10 y el 25% del ltimo padrn.
466
Votacin de la revocatoria : en caso de lograrse la promocin de
la revocatoria, se somete a la votacin del electorado, por s o

por no, la permanencia o la destitucin del mandatario. La mayora absoluta de los votos es la que dirime el sentido de la voluntad popular.
6) Carcter del voto . El sufragio debe ser obligatorio para el electorado

y su resultado definitorio e inapelable respecto de la continuidad o destitucin del mandatario.
7) Efectos. Las normas reglamentarias de la revocatoria deben prever,
para el caso de prevalecer la destitucin, que el destituido quede inhabilitado para ejercer el mismo cargo temporaria o definitivamente.
El resultado de la votacin no puede quedar sujeto a reconsideracin
alguna, habida cuenta de su naturaleza poltica y del modo directo de
intervencin del electorado.
Slo se podran considerar los reclamos (debidamente fundados) vinculados a irregularidades en el proceso electoral, si tuvieran incidencia directa en el sentido del resultado de la votacin.
C. La participacin popular en la funcin judicial
Esta necesidad de volver a las fuentes, por la que el pueblo ---- urgido por la crisis de representatividad de quienes deben interpretarlo---retoma directamente el protagonismo, mediante tcnicas tales como la
iniciativa popular (en el caso de la funcin legislativa) o la revocatoria del mandato (en el caso de la funcin ejecutiva), es trasladable a
la justicia? O la ndole tcnica de esta funcin, requerida de especialistas, veda toda posible participacin popular?
La cuestin de la participacin popular en la funcin judicial no es
nueva; surge con la conformacin inicial de la teora de la divisin de
poderes. Es el mismo Montesquieu el que escribe en 1748:
El Poder Judicial no debe drsele a un Senado permanente, sino ser ejercido por personas salidas de la masa popular, peridica y alternativamente designadas de la manera que la ley disponga, las cuales formen un tribunal que dure poco tiempo, el que exija la necesidad. De este modo se
consigue que el poder de juzgar, tan terrible entre los hombres, no sea
467
funcin exclusiva de una clase o de una profesin; al contrario, ser un

poder, por decirlo as, invisible y nulo. No se tienen jueces constante mente a la vista; podr temerse a la magistratura, no a los magistrados.2 0
En nuestro criterio, el juicio por jurados es una alternativa que permite conjugar la precisin propia del saber tcnico con la sensibilidad
propia del saber popular, en la medida en que congrega al garantismo
anejo al debido proceso legal adjetivo y al sustancialismo propio de
una decisin popular consensuada. El debido proceso adjetivo constituye una garanta para evitar que se consagre la arbitrariedad; el debate colectivo sobre el resultado constituye una garanta para evitar que
se consagre la astucia antes que la verdad.
En el juicio por jurados:
1) Los representantes del saber tcnico se encargan de controlar que
el camino hacia la decisin se encuentre balizado conforme a reglas procesales previas y precisas (debido proceso adjetivo), y
2) Los representantes de la opinin popular se encargan de construir
una conclusin sensata sobre la base del sentido comn (debido proceso
sustantivo).
Qu es lo que hace suponer que una respuesta popular sea ms adecuada que una respuesta profesional unipersonal (o colegiada, pero de
un nmero reducido de magistrados) al momento de resolver un conflicto? En nuestro criterio, existen tres fundamentos de convalidacin,
que denominamos:
A) La teora de la distancia justa.
B) La teora del margen de error.
C) La teora del valor epistemolgico de la construccin de consensos.
a) La teora de la distancia justa, originada en el juicio esttico pero
aplicable al juicio moral, ensea que aquellos que se ubican a la
distancia justa ----ni muy cerca ni muy lejos---- del conflicto que
deben resolver, estn en mejores condiciones de emitir una opinin
20
468
Montesquieu, op. cit., nota 4, libro XI, captulo VI, p. 105.
imparcial (se suele citar el caso del juicio de los espectadores sobre
la obra teatral Otelo: el marido celoso est demasiado cerca del
drama; el experto en escenografa demasiado lejos). 2 1 En el caso
de la resolucin judicial de un conflicto (especialmente en materia
penal), la unipersonalidad del juzgador concentra irremediablemente (en el sentido en que su mirada sobre el thema decidendum
no puede ser compensada por otras miradas) cualquier desenfoque
sobre la distancia justa.
b) La teora del margen de error ensea que en el mbito del conocimiento social, donde no rige el tipo de ley propio de las ciencias
fsicomatemticas (caracterizada por su inexorabilidad, como la ley
de gravedad), existe una relacin inversa entre el nmero de personas que participan en la deliberacin previa a una decisin y el
margen de error en que tal decisin pueda incurrir.
c) La teora del valor epistemolgico de la construccin de consensos ensea que el proceso deliberativo concreto previo a la toma de decisiones posee un efecto positivo, no slo en trminos de la calidad
del resultado de la decisin final, sino en trminos del aprendizaje
que en los constructores de ese consenso se desarrolla, medido en
parmetros tales como buena fe y tolerancia. 22 El efecto multiplicador de esta experiencia derrama sus beneficios cvicos sobre la
comunidad toda.
V. Conclusiones
Primera. La actual crisis de confianza, que envuelve tanto a los poderes

representativos cuanto al Judicial, constituye una excelente oportunidad para propiciar la aplicacin de mecanismos de devolucin del
poder de decisin al pueblo y para revisar la delimitacin estereotipada entre un campo poltico aprofesional (que debe representar la opi-
21 Pierantoni, Ruggero, El ojo y la idea. Fisiologa e historia de la visin, trad. de Rosa

Premat, Barcelona, Paids, 1984.
22 Nino, Carlos Santiago, La paradoja de la irrelevancia moral del gobierno y el valor
epistemolgico de la democracia, en varios autores, En torno a la democracia , Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 1990, pp. 97 y ss.
469
nin del pueblo) y un campo profesional apoltico (que debe encarnar el saber tcnico).
Segunda. Los mecanismos de participacin popular pueden ser autnomos

o heternomos; en el primer caso, su ejercicio depende de la voluntad de su titular (el electorado), en el segundo caso, su ejercicio depende de una voluntad extraa a su titular (depende ---- en suma---de los poderes constituidos), tales como la consulta popular propiciada por el rgano Legislativo o por el rgano Ejecutivo (artculo 40 de
la Constitucin nacional).
Tercera. Los mecanismos de participacin directa autnomos ms difundidos son tres, uno por cada poder: la iniciativa legislativa, la revocatoria de mandato del titular del Ejecutivo y el juicio por jurados.
Cuarta. Dos de los mecanismos de participacin directa autnoma, los
vinculados a las funciones legislativa y judicial, obran en la Constitucin, de modo que su reconocimiento no puede ser derogado por los
poderes constituidos, aunque ---- en ocasiones---- su implementacin
requiera de la intervencin de stos.
Quinta. El tercer mecanismo de participacin directa, vinculado al Poder Ejecutivo, no est contemplado en la Constitucin formal y tampoco es compatible con ella, de modo que no puede ser creado por
los poderes constituidos sin violentar ---- entre otras---- la clusula del
artculo 22 que prescribe que el pueblo no delibera ni gobierna sino
por medio de sus representantes. No obstante, es de hacer notar la
importancia de contemplar una futura incorporacin del instituto, a
partir de los sucesos de pblico conocimiento que terminaron con el
mandato constitucional del presidente De la Ra.
Sexta. De los dos mecanismos de participacin directa consagrados en la
Constitucin, uno de ellos (la iniciativa legislativa prevista por el artculo 39 de la carta magna) ya est reglamentado (mediante ley nacional 24.747); la implementacin del otro (juicio por jurados) est
largamente demorada por la inaccin del legislador, pese al reiterado
mandato del constituyente originario (artculos 24, 75, inciso 12, y
118).
470
Ambos institutos se presentan como instrumentos idneos para retomar la participacin directa en asuntos vitales a la comunidad, con el
doble beneficio de acercar los resultados a las expectativas y de profundizar la democracia, dotndola de mayores niveles de involucramiento y
compromiso sociales.
471
Vis i n de s de e l de re c ho
de l trabajo , de la te o ra
de la de s e s tim ac i n de la pe rs o na
jurdic a y de la re s po ns abilidad
de lo s adm inis trado re s de l e nte
s o c ial
An to n io VZQUEZ VIALARD
S UMARIO: I. Introduccin. II. C oncepto de persona jurdica .
III. Breve noticia respecto de la naturaleza jurdica de la persona moral. IV. Presupuestos de la diferenciacin entre la persona jurdica y la de sus integrantes . V. Abuso de la personalidad. T eora de la desestimacin de sta . VI. Aplicacin de
normas del derecho comercial. VII. Responsabilidad de los administradores. VIII. Casos judiciales en que se hizo mencin de
la aplicacin de la doctrina de la desestimacin.
I. Introduccin
En 1997, la sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo
---- CNAT ---- dict sentencia en la causa Delgadillo Linares, Adela
c/Shatell S. A., 1 en la que, por aplicacin del artculo 54, tercer prrafo, de la LS se extendieron los efectos de la sentencia que condenaba a
una sociedad comercial, a los socios directivos de sta en forma individual, en razn de tener por acreditado que la conducta asumida por
1 Publicada en T . y S. S. 1999-667. El mismo tribunal, con posterioridad, con referencia al tema dict los fallos del 23 de septiembre de 1997, Vidal, Miguel Santos c/Mario Hugo Azulay y Asociados y otro s/Despido; 19 de febrero de 1998, Duquelsy, Silvia
c/Fuar S. A. y otro; 17 de diciembre de 1998, Luzardo, Natalia Vernica c/Instituto
Oftalmolgico SRL y otros; 2 de marzo de 1999, Cingiale, Mara Celia y otro c/Polledo
Agropecuaria S. A. y otros, T . y S. S. 1999-670, 675, 676 y 678 respectivamente.

ANTONIO VZQUEZ VIALARD
la empleadora constituye un tpico fraude laboral y previsional. A partir de la misma se sucedieron una serie de decisiones de esa sala y de
otras del mismo tribunal, as como de otras jurisdicciones, admitiendo
el referido criterio. Como lgica consecuencia de ello, se promovieron
una gran cantidad de demandas, en las que ---- ante la posibilidad de
que el crdito laboral que pudiera reconocerse resultara incobrable, en
razn de la situacin prctica de falencia de la sociedad empleadora o
desaparicin de sus bienes---- , se solicit que se extendieran los efectos
de la sentencia condenatoria a los socios y directivos. Puede afirmarse
que la referida tuvo el efecto propio de una decisin ejemplar; provoc
el seguimiento por parte de otros jueces.2
Ello ha hecho que el tema referido a la extensin de la responsabilidad se haya convertido en una de las novedades jurdicas laborales del
fin de la dcada de los noventa. La decisin se bas en una interpretacin del referido artculo 54, prrafo tercero de la LS, y como ste
constituye una recepcin legislativa ----sin duda novedosa, no slo en el
mbito nacional, sino internacional---- 3 de la teora de la desestimacin
de la personera jurdica,4 se renovaron los anlisis respecto a la aplica2 El referido criterio fue clidamente apoyado por parte de la doctrina: Martorell,
Ernesto E., Responsabilidad solidaria de directores y socios de sociedades annimas por fraude
laboral, en L. L. 1999-F-831; Nissen, Ricardo Augusto, Un magnfico fallo en materia de
inoponibilidad de la personalidad jurdica, en L. L.; Rozenberg, Enrique M., Responsabilidad laboral de administradores y representantes de sociedades, Errepar, t. XIII, nm.
172, diciembre de 1999, pp. 1018 y ss.; Azorin, Enrique R., Sociedades comerciales:
responsabilidad personal de los socios, representantes y administradores, consejeros y
sndicos, Errepar, t. XIV, nm. 174, febrero de 2000, p. 130; Lodi Fe, Mara D., Responsabilidad personal e ilimitada de los gerentes, representantes y directores de sociedades comerciales por aportes a la seguridad social, Errepar, t. XIII, nm. 171, noviembre
de 1999, p. 879; Giaroli, Guillermo Anbal, Casos prcticos en la aplicacin de la teora de
la penetracin (jurisprudencia y doctrina) , en D. T . 1999-B-1533. En sentido crtico, vase
San Milln, Carlos, Responsabilidad personal de los socios por deudas laborales, en T. y S. S.
1999-1028; Foglia, Ricardo Arturo, La extensin de la condena a los socios, administradores
y cedentes de acciones de sociedades comerciales con dependientes en negro, en T . y S. S.
1999-631; Varela, Fernando, El corrimiento del velo societario. La interpretacin a contrario sensu del fallo Duquelsy c/Fuar, en L. L. 1999-D, seccin doctrina; Inoponibilidad
de la personalidad jurdica y un fallo con consecuencias disvaliosas, Errepar, nm. 129,
p. 101.
3 Vase Manvil, Rafael M., Grupos de sociedades en el derecho comparado, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, pp. 1017 y ss.
4 T ambin se la ha designado como penetracin de la persona jurdica, corrimiento del velo, disregard, clean hands.
474
TEORA DE LA DESESTIMACIN DE LA PERSONA
cin de sta, que ya haban sido realizados en la dcada de los setenta

a raz de algunos fallos que hicieron mencin de la misma.5
En este estudio nos proponemos analizar las consecuencias, en el
campo del derecho del trabajo, de esa doctrina ideada en el mbito del
de familia, fiscal y otros, a fin de cubrir evidentes baches que se producan como consecuencia de la aplicacin del criterio de diferenciacin
entre la persona social y las de sus miembros. En la prctica, esa distincin, que tiene un slido fundamento prctico, se prest para que pudieran infringirse algunos principios bsicos del ordenamiento jurdico,
como el de la legtima de los herederos, de la sociedad conyugal, de la
realidad econmica en el campo del derecho fiscal, as como el de la responsabilidad, que se encubre bajo el manto de la existencia de una sociedad cuya finalidad tiende a disimular un fraude. ste se concreta a
travs de la ingeniosa eleccin de caminos desviados para lograr que el
incumplimiento de normas imperativas quede a salvo de toda sancin
(responsabilidad), 6 o sea, hacer aparecer como existente a una sociedad, respecto de la cual no se cumplen los presupuestos que justifican la
referida diferenciacin entre ella y sus socios. La misma slo se justifica
cuando aqulla es real y no la mera utilizacin desviada de una forma
jurdica, por lo que su actuacin se convierte en una simple pantalla
que permite, con cierta impunidad, la comisin de fraudes.
Estimamos, como ya los sostuvimos en 1974, 7 que no siempre se justifica la aplicacin de esa doctrina cuando en el ordenamiento comn
existen otros recursos normales para evitar que el fraude quede impune,
como ocurre con la responsabilidad que asumen los administradores de
una sociedad no slo respecto de sus actos de gestin y de disposicin,
sino de dar cuenta del destino que han tenido los bienes (prenda comn de los acreedores) que han desaparecido.
5 Vase CNAT , sala II, 31 de julio de 1973, Rodrguez, Emilio y otros c/Lago del
Bosque SRL y otro, p. 49; T . y S. S. 1-620, con nuestra nota: La aplicacin de la teora
de la desestimacin de la forma de la persona jurdica en el derecho del trabajo; 9 de mayo de
1973, Aybar, Rubn y otro c/Pizzera Viturro SRL, D. T . 1974-67.
6 Vase Lpez, Justo, en Lpez et al., Ley de Contrato de Trabajo comentada, pp. 138
y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Buenos Aires,
Ediar, 1975, t. II, p. 124.
7 Vase el trabajo citado en nota 5.
475
II. Concepto de persona jurdica

El ser humano, sujeto y centro de la vida social, constituye el paradigma del concepto jurdico de persona. De acuerdo con su naturaleza
y vocacin, se impone que la comunidad (que integra junto con otros
semejantes) le reconozca ese rol que, entre otros, se traduce en la capacidad (aptitud) de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Dado su carcter de ser constitutivamente social, no cabe imaginar
un ser (mujer y varn) solo, aislado. De acuerdo con su propia naturaleza, requiere relacionarse con otros que, como l, comparten su misma
naturaleza y vocacin. Ello le posibilita desarrollarse en todas las dimensiones de su ser.
El hombre nace a la vida como arrollado, con una serie de posibilidades que, a travs de la convivencia con los otros, va desplegando. De la
misma manera que un rbol, es el fruto, a travs del tiempo, del desarrollo de una pequea semilla que contiene toda (encerrada, en germen) esa potencialidad; la persona, al nacer, posee una serie de posibilidades. La vida social le ayuda paulatinamente ----en un largo y a veces
costoso proceso---- a actualizar (pasar de la potencia al acto) esas potencias; por ello, cabe hacer referencia a un desarrollo humano a travs del
cual aqullos adquieren la posibilidad de realizar ese proceso.
El ser humano, a fin de satisfacer esa exigencia innata (desarrollarse),
ser ms plenamente un ser humano, a travs de la vida social junto con
sus compaeros de viaje en la vida, establece relaciones con cada uno
de ellos, lo que le facilita alcanzar un mejor nivel de vida; en otras palabras, lograr un mbito que contiene la suficiencia necesaria para facilitarle ese proceso de desarrollo, de maduracin.
Sus necesidades bsicas lo llevan a cooperar con otros, en una primera
etapa, los ms prximos, a fin de lograr formas que le permitan una mejor satisfaccin de aqullas. A travs de esas relaciones elabora una serie
de redes sociales que le facilitan lograr un clima ms propicio para alcanzar mayor plenitud en su vida. Lo relacional se convierte en un instrumento del proceso de su humanizacin y crecimiento.
Muchas de esas relaciones superan lo instantneo y crean lazos que
no se agotan con el simple hecho de operar junto a otros, sino que dan
lugar a una cierta realidad que no siempre se traduce en hechos mate476
riales. stos adquieren una existencia que, como soporte fctico, tiene el
interactuar de los hombres con el objeto de lograr fines comunes, que
les son necesarios a fin de alcanzar espacios que les ofrecen la posibilidad de lograr un mejor nivel y calidad de vida.
La asociacin de las personas constituye, sin duda, uno de los derechos humanos fundamentales. Como fruto de la misma nacen agrupamientos que, a deferencia del ser humano, no tienen dimensin fsica,
sino slo relacional: su existencia consiste en los lazos que se dan entre
los seres que lo integran. La exigencia propia de esa realidad social hace
que el grupo que no tiene una realidad material adquiera bienes e instrumentos de esa ndole, a fin de facilitar el logro de los propsitos que
persigue el grupo: alcanzar objetivos que cada uno de ellos no hubiera
logrado por s o le hubiera resultado mucho ms difcil.
Dentro de la estructura de las relaciones humanas, algunas de las realidades, fruto de la innata sociabilidad del hombre, pueden designarse,
en funcin de la mayor o menor proximidad a la decisin de ste, en
naturales y artificiales. Las primeras son la consecuencia propia e inmediata de la vida social, que podra decirse naturalmente se le impone al
hombre, tal como, entre otros, la familia, la pequea comunidad, la ciudad, la sociedad ms amplia. Otras, en cambio, adems de esa innata
tendencia a vivir con otros, son fruto del espritu creativo de cada uno
de sus miembros. Las empresas, tanto las de carcter comercial, civil,
como aquellas sin fines de lucro, con un espritu altruista, de solidaridad, no slo requieren la natural tendencia humana a la vida en sociedad, sino, fundamentalmente, el espritu de creatividad, o por lo menos de seleccin no slo del objetivo social (desde producir bienes y
servicios, mejorar el hbitat fsico y humano, las tareas propias de defensa, etctera), sino tambin de los medios instrumentales que mejoran su
adecuacin para obtener el logro del objetivo, cuya satisfaccin convoca
a asociarse. Esta tendencia comprende el desarrollo de variados roles,
todos los cuales intentan alcanzar un cierto grado de complementacin.
Los mismos van desde el espritu emprendedor de quien convoca a otros
a colaborar, a quienes lo hacen a travs de un trato que se limita al
aporte de bienes, servicios, dinero, pero que lo hacen desde fuera (es
decir, un aporte externo), a aquellos otros que, en cierta manera, incorporan al grupo aspectos importantes de su vida en la tarea. Tal es el
caso de los que lo hacen a travs de un contrato que los obliga a brin477
dar su capacidad de trabajo, sea a travs de una relacin de dependencia o de otra figura jurdica.
Es indudable que la vida social no se integra slo con seres humanos
(cabe destacarlo, constituyen el meollo, la asistencia, de esa realidad),
sino tambin con el rico y no siempre armonioso enjambre que se teje
como consecuencia de esas relaciones que se dan entre aqullos, a fin
de lograr mejores niveles de satisfaccin de sus diversas necesidades de
orden biolgico, cultural, material y aspiraciones. Parece lgico, entonces,
y ello por necesidades prcticas ----por lo menos en sus rasgos bsicos
apareci en Roma---- que, a los fines de coordinar los diversos aspectos
de la vida social, se le reconozca a esta realidad una cierta personalidad,
que no es la propia de quienes son de carne y hueso y la constituyen.
De esa manera, se le facilita a stos usar formas propias del comercio
jurdico, lo que exige reconocerles cierta capacidad de derecho a entes
que no son personas fsicas, los que slo pueden existir en el plano de
la vida de las relaciones que se dan entre stas.
Aunque al respecto no se elabor una doctrina cabal sobre la personalidad jurdica o moral, tal como se la concibe hoy, lo cierto es que a
determinadas corporaciones el derecho romano les reconoci un cierto
nivel de vida jurdica independiente de la de sus miembros (sus soportes
materiales). Ello hizo que se diera una cierta independencia entre el patrimonio (uno de los atributos de la persona) del ente grupal y el de los
miembros que la constituyen.
Esa idea se fue desarrollando, es decir, actualizando las posibilidades
contenidas, durante algunas etapas histricas en forma lenta; durante
las mismas tuvieron un papel secundario. La eclosin del concepto de
persona jurdica, la gran revolucin, se produce con motivo del desarrollo industrial que se traduce en consecuencias evidentes, no slo en el
mbito del derecho, sino de la economa, de la vida social, en tanto es
fruto de la aparicin y desarrollo del capitalismo. ste introdujo una serie de tcnicas a fin de incrementar el proceso productivo, el que se dio
junto ---- aunque el hecho no se destaca lo suficiente---- con una revolucin cultural (no slo tcnica), segn la cual aparecen nuevos valores,
muchos de ellos importantes (no siempre mejores que los desplazados),
que antes haban quedado como adormecidos y que recibieron un gran
impulso.
478
Como toda obra humana, ese fenmeno es ambivalente. Contiene aspectos que ayudan a favorecer el crecimiento de bienes y servicios que
le facilitan al hombre una buena vida o, por lo menos, mejor que la
anterior. As como, por otra parte, ciertos aspectos propios del egosmo
humano, falta de solidaridad, hallaron un campo de cultivo en la nueva
cultura que se fue desarrollando, fruto de una concepcin de vida basada ms en el contrato (trato) que en la sociabilidad del hombre (como
origen y vocacin), que lo obliga a vivir con el otro y desenvolver un
sentido de solidaridad.
Uno de los incentivos de esa nueva tecnologa jurdica que se desarrolla, en especial a travs de esa figura, permite afrontar a veces riesgosas operaciones, que quienes de ese modo las emprenden no se hubieran
animado a hacerlo; por otra parte, permite el agrupamiento de capitales
para afectarlos al logro de un objetivo determinado. El fenmeno social
y econmico aport un nuevo ingrediente al inters por el problema jurdico respecto de las personas morales, en especial su naturaleza, su responsabilidad civil y contralor a cargo del Estado.
III. Breve noticia respecto de la naturaleza jurdica

de la persona moral
Uno de los primeros intentos fue aquella cuya sistematizacin ms
acabada realiz Savigny. Segn esa visin del tema, el sujeto natural
para adquirir derechos y contraer obligaciones es el hombre, sujeto dotado de voluntad, titular de derechos subjetivos, como consecuencia del
poder que la ley le acuerda. La ley no le confiere al hombre la personalidad, sino que le reconoce esa calidad que es preexistente al hecho jurdico. En cambio, a un ente que no tiene pensamiento ni voluntad
(slo la tienen sus integrantes), el reconocerle capacidad jurdica es la
consecuencia de una ficcin (que la misma piense, quiera), exigida por
una razn de conveniencia prctica, en razn del inters, desde el punto
de vista econmico y social, que dicha admisin trae aparejada.
Dicha teora, que en un principio mereci aceptacin, en la segunda
mitad del siglo XIX fue duramente cuestionada, en tanto una de las ms
importantes personas jurdicas, el Estado, no puede ser considerada como
fruto de una ficcin. Dicha crtica, segn los sostenedores de aquella
teora, no se refera al sustractum de la persona jurdica, sino que tanto
479
el Estado como las asociaciones particulares fueran tratadas como personas. Tambin se objet que las mismas fueran fruto del arbitrio de los
poderes pblicos que le otorgaban la personera. Las principales crticas
se referan al problema de la responsabilidad. Si esa entidad est ordenada al cumplimiento de la ley y de sus estatutos, las actividades extraas a stas no pueden ser imputadas al ente sino a sus miembros (tema
que solucion la reforma en 1968 respecto del artculo 43 del Cdigo
Civil).
Partiendo de la posicin de la teora de la ficcin (la nica persona
real es el hombre), juristas de talla consideraron necesario ahondar el
sentido real, la verdad oculta tras un teln, fruto de una tcnica jurdica. Segn algunos autores, las personas jurdicas son patrimonios afectados al cumplimiento de determinados fines. Por su parte, otros, entre
ellos Ihering, estimaron que los verdaderos sujetos de los derechos de
una persona moral son sus integrantes; la persona jurdica es un sujeto
aparente que oculta a los verdaderos (sus integrantes). 8 Dentro de esa
postura se hizo referencia a la existencia de bienes colectivos posedos
por ciertas personas.
Se nota un esfuerzo para hallar al destinatario de los derechos imputados a la persona jurdica. Ello quiz es fcil respecto de las personas
de carcter civil o comercial, pero no con referencia al Estado, la persona jurdica sin duda alguna ms importante, que no es una propiedad
colectiva de sus integrantes o un patrimonio afectado a ciertos fines.
Otra corriente, en la cual se inscribe Duguit, niega la existencia de
las personas jurdicas, ya que no hay otra realidad que el derecho objetivo, posicin con la que en cierta forma coincide Kelsen.9
Por su parte, un grupo importante de autores se inscribe dentro de lo
que se ha llamado teoras de la realidad, en sus dos versiones: la germana y la francesa. Entre ellas cabe destacar la teora del organismo de
Gierke, 10 que sostiene que las personas jurdicas no son entes artificiales,
sino realidades vivas con una potestad de querer, con una vida propia,
8 Vase Borda, Guillermo, Tratado de derecho civil. Parte general , 10a. ed., Buenos Aires, 1991, t. 1, captulo IX, nm. 610, pp. 555 y ss.; Llambas, Jorge Joaqun, T ratado de
derecho civil. Parte general , 9a. ed., Buenos Aires, 1982, t. II, captulo IX: Personas morales o de existencia ideal, pp. 7 y ss.
9 Vase La teora pura del derecho, Buenos Aires, 1946, pp. 79 y ss.
10 Vase Borda, op. cit., nota 8, cita 795, p. 565.
480
con prescindencia del reconocimiento por parte del Estado. Dentro de

esta corriente cabe hacer referencia a la importante teora de la institucin, desarrollada por Hauriou y Renard,1 1 que se funda en el hecho de
que el hombre es constitutivamente social, por lo que, a los fines de
lograr un mayor desarrollo de su existencia, se une a otros. En ese sentido, la institucin puede definirse como un organismo integrado por seres humanos que tienen como finalidad ---- idea organizadora---- facilitarle a los miembros el logro de un cierto nivel de calidad de vida, para
lo que tiene a su alcance medios que no son los de sus miembros, que
se prolongan ms all de la existencia de stos. No es una mera creacin del legislador, sino una realidad basada en una caracterstica fundamental de la persona humana y del ejercicio de su capacidad para
asociarse; no es una creacin del legislador, sino expresin de una realidad a la que aqul debe reconocer.1 2 En la consideracin de esta doctrina debe destacarse que lo fundamental lo constituye el hombre: sujeto,
protagonista de la historia.13
Como bien destaca Borda, 1 4 la personera, de acuerdo con esta doctrina, es el sello jurdico que corresponde a seres naturales: hombres e
instituciones, lo que resulta ms adecuado respecto de algunos tipos: Estados, asociaciones, fundaciones, pero que no resulta tan satisfactorio
respecto de las sociedades civiles y comerciales que constituyen un mero
recurso tcnico para que el hombre alcance, ms fcilmente, ciertos propsitos en el campo de su actividad. Sin duda, este tipo de instituciones
constituye una realidad multifactica y compleja, no fcil de unificar en
un concepto.
Ms all de las diversas teoras que inspiraron al codificador, el Cdigo Civil en su actual redaccin se aparta de la teora de la ficcin y
reconoce la existencia de estas personas como enteramente distintas de
sus miembros, con diferenciacin de patrimonio (artculos 39; nota del
artculo 35; 36 y 37 del Cdigo Civil; y 2o., LS). Sin duda, la nocin
hermtica y rgida de la persona jurdica hoy ha sido superada en cuan-
Ibidem , nm. 619, p. 567.

Vanse los autores que admiten la existencia de las personas jurdicas: Michoud,
Ennecerus, Kipp y Wolff, y Ferrara, citados por Borda, op. cit., nota 8, nm. 620, p. 569.
13 Vase Borda, op. cit., nota 8, nm. 621, pp. 570 y ss.
14 Idem .
11
12
481
to la misma se halla sujeta al cumplimiento de lo que establece la ley

(artculo 54 y tercer prrafo, LS), la doctrina judicial y de los autores.
Se trata de un medio tcnico-jurdico a travs del cual una pluralidad
de personas actan como una unidad que sobrevive a sus socios y que
opera autnomamente.1 5 El ente goza de un rgimen propio dentro del
derecho comn, en virtud del cual debe ajustar su conducta, sin poder
traspasar los lmites que le han sido impuestos.
IV. Presupuestos de la diferenciacin entre la persona

jurdica y la de sus integrantes
El tema, en especial referido a la responsabilidad de stos, a nuestro
juicio requiere que se den ciertos presupuestos lgicos referidos a la existencia real de una persona jurdica, no slo de una mera apariencia formal. La atribucin de personera a los entes societarios que, sin duda
alguna, constituye un logro positivo en el mundo del derecho, 1 6 no se
refiere a una de carcter subjetivo, sino a la condicin previa o el presupuesto necesario de toda adquisicin de derechos y deberes. 17 La
misma est referida a su propia naturaleza, delimitada por su estatuto y
circunscripta, fundamentalmente, al mbito de lo patrimonial. Se suele,
y con razn, hacer mencin a grupos de familia societarios, lo que no
significa atribuirles vida humana, sino slo indicar un entramado que,
en la mayor parte de los casos, denota un contralor por parte de las
madres respecto de sus hijos. Cuando el rgano a travs del cual se
expresa la persona jurdica ha excedido el objeto social, el negocio jurdico concertado no es nulo, 18 aunque no resulta imputable al ente sino
a quien lo realiz.
Como una caracterstica de la tenencia de una personera jurdica
propia, el ente, forzosamente, debe tener patrimonio (artculo 2312, Cdigo Civil; artculo 39, idem), as como denominacin y domicilio. Sus
15 Vase Surez Azorena, Carlos, Personalidad de las sociedades, en Zaldvar et al. ,
Cuadernos de Derecho Societario, Buenos Aires, 1973, t. I, captulo III.
16 Vase Manvil, op. cit., nota 3, p. 952.
17 Vase Orgaz, Alfredo, Personas individuales , p. 111, citado por Manvil, op. cit.,
nota 3, p. 953.
18 Vase Otaegui, J. C., Persona societaria: esquema de sus atributos, en R. D. C. O.,
ao 7, 1974, p. 290.
482
calidades propias ---- su carcter de comerciante dentro de la actividad

que realiza: comercio, seguros, banco---- estn separadas de las de sus socios. Goza de legitimacin procesal activa y pasiva; su imputabilidad es
diferenciada de las de sus socios, excepto en el caso del artculo 56 de
la Ley de Concursos y Quiebras. La sociedad, como condicin bsica,
est dotada, a travs de su rgano social, de la facultad para elaborar la
voluntad y expresarla, o sea, tener su propia estructura, as como un sistema interno de resolucin de conflictos y de intereses.1 9 A nuestro juicio, es fundamental a los fines de determinar no slo la diferenciacin
de la personera, sino la responsabilidad de los socios, en el modo en el
cual se ha determinado la voluntad del ente; su expresin debe realizarse a travs de sus rganos propios. Su vida institucional debe tener un
registro especial, no slo contable. 2 0 El recurso tcnico de la diferenciacin de personera, como tambin el de la responsabilidad respecto de
sus socios (que constituyen un medio tcnico), debe ser utilizado correctamente.
Estimamos que el tema en el derecho del trabajo adquiere una especial relevancia, ms que en las otras ramas jurdicas. En stas, por lo
comn, quienes contratan con el ente tienen oportunidad para verificar
quin es y su solvencia econmica, 2 1 lo que no ocurre (ya que no tienen
medios para ello) con los trabajadores. Por lo tanto, en este campo, los
criterios para juzgar la transparencia de la sociedad deben ser ms estrictos, a fin de evitar la comisin de engaos referidos a derechos de
carcter alimentario. Por supuesto, esa situacin debe ser, en cada caso,
juzgada con suma prudencia a fin de que la necesidad de evitar la comisin de fraudes (a travs de aparentes personas jurdicas) se convierta
en la imposibilidad del uso legtimo de un fundamental instrumento jurdico para la comunidad social. En cada caso, cabe discernir si se trata
de una persona jurdica real (es decir, que cuenta con los respectivos
presupuestos), o una simple ficcin que posee una mera registracin, lo
19 Vase Manvil, op. cit., nota 3, p. 954; Zaldvar et al. , Cuadernos..., cit. , nota 15, t.
I, pp. 272 y ss.
20 Respecto de las SRL, establecen esa obligacin, entre otros, los artculos 73, 159,
160 y 162 de la LS.
21 Las instituciones financieras, adems de la responsabilidad patrimonial de la sociedad, por lo comn exigen avales por parte de los socios o de terceros, a fin de garantizar
sus crditos.
483
que de suyo no supone la existencia de una vida (en el orden de lo

relacional) independiente de todos o algunos de los socios que la integran.
El modo de formar la voluntad social es a travs de su rgano, y el
hecho debe tener la necesaria registracin referida a un hecho fundamental de su vida institucional. Ello requiere la previa deliberacin de
los socios a travs de aqul, a cuyo efecto juegan las disposiciones contenidas con respecto a las sociedades o personas controlantes. stas son
aquellas que tienen capacidad para formar la voluntad social (dentro del
respectivo rgano), por lo que ejercen una influencia dominante como
consecuencia de las acciones, cuotas, o parte del inters que poseen (artculo 33, incisos 1 y 2, LS). En estos casos, as como en algunos referidos a sociedades vinculadas, no puede sostenerse que la influenciada
tenga decisin propia. La expresin de la decisin social como declaracin al mundo jurdico externo se manifiesta a travs de los representantes. En el caso, para citar los ms importantes, de la sociedad de responsabilidad limitada (SRL) se realiza a travs de la gerencia, la que
puede ser individual o plural, y en la sociedad annima, de su presidente. En realidad, no interesa slo la manifestacin de la voluntad (referida, adems de a actos concretos, a la vida del ente), sino si la misma
corresponde a un autntico acto de deliberacin social, o a una mera
expresin de la persona fsica que la realiza. En otras palabras, si ella es
la del ente dotado de personera jurdica o de la persona fsica que la
enuncia.
Es comn en el mbito del derecho del trabajo que, cuando se pretende obtener la desestimacin de la persona jurdica ----ms propiamente, hacer valer la responsabilidad de los socios----, se sostenga que
la persona que ha operado como gerente lo ha hecho por s y no en
representacin de aqulla. Al respecto, cabe destacar que el grupo societario, forzosamente, debe expresarse (manifestarse) a travs de una
persona, ya que, en cuanto realidad social, no tiene posibilidad de hacerlo por s mismo, por lo que debe recurrir a una persona que acte
como su vocero. Para interpretar si quien se expresa lo hace como decisin propia o en nombre de la sociedad, consideramos fundamental
determinar si esa decisin est avalada por la determinacin adoptada
por el rgano, por lo que tiene importancia que la misma se halle regis-
484
trada.22 A nuestro juicio, ste es un medio indispensable para acreditar

la existencia de una voluntad social distinta de la persona que la transmite (sea o no socio de la empresa).
Cabe distinguir, entre la diferenciacin de persona y la separacin de
responsabilidad del socio respecto de la sociedad, dos aspectos diferentes. Esto, en realidad, comenz a tener vigencia a mediados del siglo
XIX; con anterioridad, no era comn esa distincin, ya que prevaleca
un criterio opuesto, en funcin del principio que sostiene la indisolubilidad de los vnculos entre el poder de decisin y el riesgo que ello implica (el que debe ser asumido), as como que el derecho a obtener beneficios supone la consecuente obligacin de soportar las prdidas. La
referida limitacin de responsabilidad aparece como respuesta a una necesidad del trfico comercial y no como una elaboracin de los juristas.
Esa construccin que algunos designan como privilegios de responsabilidad limitada o, ms propiamente quiz, exclusin de responsabilidad, requiere la existencia de normas expresas. Esta limitacin no es una consecuencia lgica y necesaria de la diferenciacin de personalidad. No es
una secuencia propia de la personalidad diferenciada, sino de la ley que
lo admite. 23
En nuestro ordenamiento normativo existen disposiciones expresas
que lo establecen: artculos 1747 del Cdigo Civil, 23 (respecto a la sociedad de hecho), 125 (sociedad colectiva), 134 (en comandita simple),
141 (sociedad de capital e industria), 146 (SRL), 163 (sociedad annima) y 315 (comandita por acciones) de la LS.
Estimamos que, a fin de acreditar la existencia de una persona jurdica, lo que supone la diferenciacin de su personalidad respecto de la de
sus socios, se requiere el cumplimiento de varios recaudos. Entre otros,
aportar elementos de juicio respecto de su realidad existencial, no slo
formal, sino de su actuacin institucional, o sea que no slo cuentan
con un registro, nombre, patrimonio, sino que actan en forma independiente (habida cuenta de su naturaleza como ser relacional, fruto de
la accin de personas de existencia fsica). Por lo tanto, no basta con
22 En lo que se refiere a la representacin institucional, lgicamente no a lo operativo, que depende de las circunstancias concretas en que el administrador acta y est
autorizado para resolver dentro de las pautas que se le han impartido.
23 Vase Surez Anzorena, Carlos, Personalidad..., cit., nota 15, t. I, captulo III, p.
153; Manvil, op. cit., nota 3, p. 969.
485
slo acreditar el cumplimiento de los requisitos formales: estatuto, inscripcin.

Por supuesto, quien cuestiona la diferenciacin a que hace referencia
la norma, tiene a su cargo la prueba destinada a perforar lo que puede
ser una mscara de persona jurdica. No obstante ello, a nuestro juicio,
en el caso juega el criterio referido a las llamadas pruebas dinmicas,
por lo que el demandado debe aportar elementos de juicio que desvirten ciertos indicios serios; no basta al efecto que se nieguen las afirmaciones formuladas por la otra parte. Hallndose ms prximo de las
circunstancias fcticas, debe aportar elementos de juicio a fin de desvirtuar ciertas presunciones que verosmilmente puedan llevar a la conviccin de que la persona jurdica es una mera apariencia. Deben ser
exhibidos los libros, no slo los de carcter contable, sino tambin los
que registran la vida institucional del ente. Al efecto, debe valorarse
adecuadamente un subterfugio bastante comn para no presentarlos o
disimular su inexistencia: la denuncia policial de su prdida o sustraccin. Estimamos que esa situacin denunciada no basta por s sola para
acreditar la existencia del hecho, cargando la parte con la obligacin de
adoptar los medios del caso para, en tiempo oportuno, reconstruir los
respectivos registros, en tanto stos constituyen un recaudo para acreditar que el ente ha desarrollado vida propia y que no es una simple pieza
registrada.
V. Abuso de la personalidad. Teora

de la desestimacin de sta
A) Existe una cierta tendencia a utilizar la figura societaria para una
finalidad distinta para la que el ordenamiento la habilita para actuar
como persona jurdica. En el caso se da una dualidad: mantener una
cierta fidelidad a los principios del instituto que cre la personalidad
con todos sus efectos, y por otra, atender a la sustancia que subyace
bajo la forma para imponer una solucin adecuada. En el primer caso,
se privilegia la seguridad jurdica, aunque ello, a travs de un juego de
formalidades, puede facilitar que se desdibuje la realidad y se fomente la
posibilidad de fraudes y el desconocimiento de derechos de terceros. La
segunda postura abre sin duda alguna el camino a la inseguridad propia
de cualquier frmula del derecho que se agota en un enunciado general
486
de principios y deja al juzgador un amplio margen de apreciacin. Es

sta la solucin que con ms frecuencia se adopta, en tanto no hay una
absoluta separacin o independencia entre la persona societaria y sus
socios, artfices de su origen, dueos de su voluntad, titulares en ltima
instancia de la misma, medio tcnico, simple instrumento. 24
Detrs de la persona societaria hay intereses humanos y hombres que
conforman y dirigen su voluntad, mientras que el instrumento es neutro. Como el derecho positivo es un conjunto de valores traducido en
normas de conducta, no cabe que el mismo permanezca indiferente
cuando, en razn o al amparo de esa neutralidad, el concepto jurdico
de persona facilita la consecucin de situaciones adversas a las normas
que lo constituyen y confieren su fundamento.2 5
Sin duda, tal como lo ha declarado el Tribunal Internacional de Justicia de La Haya, 26 la personalidad jurdica no puede ser considerada
como algo absoluto. A la misma conclusin llegaron nuestros tribunales.2 7 Se trata de impedir los excesos o abusos de privilegios atribuidos
a los grupos organizados que persiguen bienes econmicos.2 8 Cualquiera
sea la denominacin que se le otorgue al respectivo instituto: penetracin, prescindencia, desestimacin, corrimiento del velo, inoponibilidad,
el mismo consiste en la no aplicacin de la regla de separacin de la
persona jurdica en algunos de sus aspectos o efectos,29 o sea, que la restriccin de la norma de separacin por va de interpretacin analgica
o de prevalencia de otros principios, sea sustituida por otra norma. 30 Sin
duda, de ello surge que la solucin del problema consiste en un tema de
apreciacin de valores, a fin de evitar que la persona jurdica no refleje
su propia autonoma y se convierta en un simple instrumento para lograr otras finalidades.
El tema se plantea, fundamentalmente, como consecuencia de la existencia de lo que podra llamarse familia de sociedades, en las que, algunas de ellas, estn sujetas al contralor de otras, con lo que se dificulta
Vase Surez Anzorena, Personalidad..., cit., nota 15, pp. 153 y ss.
Idem .
26 Vase fallo en el caso Barcelona T raction Light and Power Co. Ltd., E. D. 481005, citado por Manvil, op. cit., nota 3, p. 971.
27 Vase, entre otros, fallo CNCom., sala C, 29 de mayo de 1981, E. D. 94-773.
29 Idem .
30 Idem .
24
25
487
la expresin de la voluntad de stas. Consideramos que esa sujecin no

slo puede serlo con respecto a un ente social, sino tambin a una persona (controlante) que se vale del andamiaje formal de la persona jurdica a fin de expresar su voluntad, sin asumir los respectivos riesgos (los
que hace aparecer como propios de esa cscara). Consideramos que esta
situacin se da con frecuencia en pequeas empresas, las que constituyen el mayor nmero de empleadores respecto de relaciones laborales.
Ante el planteamiento de casos concretos, los jueces han ido elaborando una cierta doctrina a fin de asegurar la justicia; con ello se ha
dejado sin efecto los lmites de la personalidad corporativa propia quiz
de una doctrina muy sujeta a la abstraccin y a ciertos conceptos.31
Ciertos excesos que surgen de la aplicacin de una doctrina derivada,
sin contornos precisos, de principios generales que se remontan en muchos casos directamente a razones de orden prctico, han hecho que
por razones de equidad muchos juristas no compartan la utilizacin de
ciertas consecuencias que se siguen de la aplicacin de aqulla, y tratan
de lograr la solucin en la recta aplicacin de las normas del derecho
comn, a fin de negar convalidar efectos jurdicos inapropiados.3 2
Aunque en la mayor parte de los casos el tema se refiere a la extensin de la responsabilidad por obligaciones sociales, el mismo no es el
nico que atae a la cuestin. Entre otras situaciones que se han planteado en la va judicial, algunas se han referido a la calificacin de la
nacionalidad de una sociedad, en funcin de la de sus socios; al ocultamiento del patrimonio en relaciones familiares; a la disminucin de la
legtima; fraude a los acreedores; contratacin consigo mismo, a veces
dentro del propio grupo, a fin de evitar el cumplimiento de los efectos
de una obligacin de no hacer o de cumplir algo; posibilidad de la declaracin del socio, en calidad de testigo, cuando la sociedad es parte;
compensacin de crditos y deudas entre un tercero y la sociedad.
Entre los muchos casos que la doctrina de la penetracin tiende a
evitar, cabe destacar que no slo los aspectos patrimoniales merecen la
aplicacin de la misma (a pesar de su importancia), sino tambin algunos otros relativos al funcionamiento orgnico y a la formacin de la
31
32
488
Ibidem , p. 973.
Ibidem , p. 974.
voluntad, temas que, a nuestro juicio, en el mbito del derecho del

trabajo tienen una importancia fundamental. En el mbito del derecho
comercial, en el que ha tenido una gran relevancia, se utiliza la misma
como una valla al poder de dominacin de los grupos de sociedades,
cuando se trata de las relaciones a travs de las cuales el sujeto dominante invade en forma masiva la esfera interna de la sociedad dependiente: deja de respetarse su organicidad y las reglas del equilibrio de
derecho y poderes estructurados por el ordenamiento legal societario; el
propio sujeto dominante con sus actos, destituye la personalidad de la
sociedad dependiente. Como lo ha sostenido la doctrina judicial, si los
socios no distinguen entre sus negocios y los de la sociedad, los tribunales tampoco se van a fijar en la existencia de sujetos diferentes. 33
B) Al respecto, se han ido elaborando diversas doctrinas que tratan
de dar justificacin al instituto. Una de ellas, que ha sido sistematizada por Serick3 4 y ha tenido gran difusin, se basa en el abuso de la personalidad. La misma ha elaborado una serie de reglas: a) el juez puede
prescindir de la separacin entre sociedad y socio para impedir un resultado antijurdico, cuando la estructura formal de la persona jurdica se
utiliza de manera abusiva; b) no puede descartarse la forma de la persona jurdica por el solo hecho de no poderse lograr la finalidad de una
norma o de un negocio jurdico, excepto cuando se trate de una regla
del derecho de sociedades de valor tan fundamental que no deba encontrar obstculo y de manera indirecta; c) las normas referidas a cualidades o capacidades humanas deben aplicarse tambin a las personas
jurdicas, cuando la finalidad de la norma corresponda a la de esa clase
de personas, y d) cuando la forma jurdica es empleada para ocultar la
identidad de las personas que intervienen en el acto, la personalidad
debe descartarse si la norma aplicable presupone necesariamente la efectiva (no slo jurdica) pluralidad de personas. 3 5
Ciertas doctrinas que admiten la aplicacin de la penetracin por
causas objetivas, sin requerir el ingrediente subjetivo (en lo que pona el
acento Serick), destacan que esto restringe el mbito de actuacin del
Expresin citada por Surez Anzorena, Personalidad..., cit., nota 15, p. 159.
Vase Serick, Rodolfo, Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles. El abuso de
derecho por medio de la persona jurdica, Barcelona, Ariel, 1958, con prlogo de Antonio
Polo Diez y comentario de Jos Puig Brutau.
35 Vase Manvil, op. cit., nota 3, pp. 980 y 981.
33
34
489
instituto. 36 Otras, designadas de la aplicacin de la norma o de la finalidad normativa,37 no admiten una generalizacin que solucione en
forma unitaria a partir de la persona jurdica, sino que cada supuesto
est ligado a un problema de aplicabilidad de las normas. El hecho de
que en el caso est involucrada una persona jurdica, no significa que el
conflicto sea tambin relativo a un problema de personalidad jurdica en
s misma, sino de su actuacin externa. Determinar si corresponde o no
penetrar en la personalidad jurdica, debe resultar del sentido y alcance
de la norma concreta en su relacin con una determinada unidad de
imputacin, y ello en el marco del orden pblico y de los intereses en
juego; slo en este punto deber considerarse la necesidad de acudir a
aspectos subjetivos o prescindir de ellos. La penetracin es la no aplicacin de una norma que ubica su imputacin o su encuadre en la persona jurdica. Metodolgicamente, se trata en ese caso de una restriccin de la norma de separacin, a ser llenada por otra norma. Aquella
cuya aplicacin se restringe, es la norma abstracta general que abarca a
todos los supuestos de la persona jurdica. 38
Toda regla de derecho se apoya en una valoracin y en una posicin
tpica de poder y de intereses, por lo tanto, en cada caso deber investigarse si se presenta esa posicin tpica de poder y de intereses; en caso
de as ocurrir, se aplican las normas tal como estn, en cambio, en el
supuesto de que las circunstancias corresponden a una forma atpica
respecto de la tipicidad fctica, debe establecerse si, en el caso, las disposiciones legales deben dejar de ser aplicadas o si slo deben aplicarse
con ciertas modificaciones.3 9
Tambin se destacan las llamadas teoras institucionales de la penetracin o de la penetracin por abuso institucional, que toman como
base las concepciones institucionalistas del derecho y relativizan los de
carcter subjetivo; en el caso, se considera que la penetracin procede
cuando la separacin entre la persona jurdica y miembros es contradictoria con el ordenamiento jurdico. 40
36
37
38
39
40
490
Idem .
Vase su anlisis en ibidem, p. 983.
Vase ibidem, p. 984.
Idem .
Ibidem , p. 985.
Cabe destacar tambin la existencia de teoras que pueden calificarse

como contrarias o negatorias a la penetracin, que no intentan apartar
la estructura de la persona jurdica ni relativizar su capacidad, sino resolver con herramientas del derecho comn los problemas de imputacin, interpretacin y aplicacin de las normas adecuadas.
Ms all de las referidas doctrinas, cabe tener en cuenta que toda
relativizacin del sujeto se limita al caso concreto, sin que la persona
jurdica, como tal, deje de existir con todos sus atributos.4 1 No se persigue hacer desaparecer al sujeto, sino imputar la relacin jurdica a
otro. Cabe destacar, como ya lo hemos afirmado, que, antes de que la
doctrina se expresara sobre el tema y la ley estableciera las respectivas
vas de solucin, los jueces, a travs del tratamiento de los casos planteados, se haban anticipado a esa elaboracin doctrinaria.
Con anterioridad a la sancin de la Ley de Sociedades, en 1972, exista una larga jurisprudencia de los distintos tribunales del pas que hicieron aplicacin de la referida doctrina. 42 Sin duda, la aplicada en los
casos Swift-Deltek y Parke Davis y Ca. S. A.4 3 fij las lneas fundamentales, ya recogidas en fallos anteriores, respecto del instituto de
la diferenciacin de la personera. La misma tambin ha sido aplicada
en materia fiscal.4 4
Antes de ser sancionado el prrafo tercero del artculo 54 de la LS,
la doctrina jurisprudencial recurri a la figura del abuso de las formas
societarias, tomando como base lo dispuesto en el artculo 1071 del Cdigo Civil. Sin duda, dicha aplicacin, a consecuencia del fraude, as
como la de la simulacin, lleva a declarar la invalidez del acto, mientras
que la del abuso slo invalida la pretensin de ejercer el derecho de que
se trata. No obstante, la utilidad de emplear los referidos institutos del
derecho comn ---- en materia societaria, la desestimacin de la personalidad, su inoponibilidad---- brinda una solucin que, sin duda, condice
mejor con los presupuestos sobre los que se asienta el trfico. Sus efecIbidem , p. 987.
Vanse los antecedentes indicados por Manvil, op. cit., nota 3, pp. 1002 y 1003,
nota 269, y en La aplicacin de la teora de la desestimacin..., cit., nota 5, en T . y S. S.
I-620.
43 Vase E. D. 51-229; L. L. 151-353.
44 Causas, Mellor Goodwin S. A., Rheinstahl Hanomag Cura S. A., Ford Motor
Argentina S. A., L. L. 152-352; 153-303; 155-760, respectivamente.
41
42
491
tos no se extienden al resto de las relaciones jurdicas que pueden resultar involucradas. Cierta doctrina civilista 45 critica la aplicacin de la misma y considera que el tema debe ser solucionado por la va de la ilicitud,
nulidad, inoponibilidad, responsabilidad, y no de personalidad. La norma
referida al apartamiento de los lmites de la personalidad jurdica no
afecta a la sociedad, slo se refiere a la inoponibilidad con respecto a
terceros, a fin de evitar la frustracin de los derechos de stos.
En cuanto a los alcances de la inoponibilidad de la personalidad jurdica, se permite atribuir relaciones jurdicas, as como obligaciones y derechos, a otros sujetos distintos a los que normalmente resultan titulares
activos o pasivos de los mismos. Se trata de un caso en que la sociedad
ha sido utilizada para un fin distinto al propio, por lo que la entidad
puede aplicar en su favor la inoponibilidad con respecto a terceros, a fin
de imputarles obligaciones que estn en cabeza de otro.
De acuerdo con la aplicacin de dicha doctrina, cabe distinguir entre
las situaciones referidas: a) imputacin de una obligacin de la sociedad
al socio o controlante; b) imputacin de un derecho de la sociedad al
socio o controlante; c) imputacin de actos u obligaciones del socio o
controlante a la sociedad, 46 y d) inoponibilidad alegada por la sociedad
o sus socios o controlantes.4 7
C) En lo esencial, el artculo 54, prrafo tercero, de la LS se refiere
a la inoponibilidad de la persona societaria, lo que se traduce en privarla parcialmente de efectos en relacin a terceros. No se trata de una
nulidad que se refiere a la sociedad, ya que los efectos propios conciernen a la imputacin de la actuacin que se cuestiona. La disposicin
legal se refiere a la personalidad, y no al rgimen de responsabilidad correspondiente a los tipos societarios. La misma se aplica como principio
general a todas las sociedades, aun cuando el socio de la misma, en virtud del carcter de sta, tenga responsabilidad solidaria.48
45 Vase Lavalle Cobo, Jorge E., Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, dir. por Belluscio, coord. por Zannoni, t. I, pp. 188 y ss.
46 Vase CNCom., sala A, 5 de julio de 1994, E. D. 162-536.
47 Al respecto, cabe hacer referencia a la causa Fernndez Anchorena c/Semadeni
SRL, J. A. 1969-3-52, y L. L. 135-836, en que la antigua Cmara de Paz de la capital
federal, en un plenario dictado en esa causa, dispuso que no exista trasferencia prohibida
cuando los locatarios haban formado una sociedad de responsabilidad limitada para explotar el mismo negocio en el local alquilado.
48 Vase Manvil, op. cit., nota 3, pp. 1017 y ss.
492
En cuanto a los elementos que fundan la inoponibilidad, cabe destacar, segn ya lo hemos indicado, que no trata de declarar la ilicitud del
acto, como cuando se trata del caso de la sociedad de objeto lcito, con
actividad ilcita (artculo 19, LS), situacin ante la que aqulla se declara
nula. En el caso que analizamos, el acto puede ser lcito, pero es su finalidad referida a terceros la que hace procedente la aplicacin de su
desestimacin. 4 9
La norma se refiere a actuacin, que puede estar constituida por un
solo acto, tal como ocurre en el caso en que uno de los cnyuges transmite a una sociedad un bien o un patrimonio para sustraerlo a la accin
de los acreedores o del cnyuge, o para violar la legtima hereditaria. De
acuerdo con el propio texto de la norma, se trata de que se hayan encubierto fines extrasocietarios, referidos stos a la causa fin de la sociedad, o sea, que el socio o controlante ha pretendido satisfacer intereses
que le son propios, distintos a los naturales de la sociedad. A sta se le
hace realizar actos a travs de los cuales incurre en omisiones o adopta
medidas que son incompatibles con su autonoma funcional o patrimonial. Al respecto, cabe distinguir los motivos que ha tenido el socio para
constituir o adquirir cuotas sociales, y los fines de esta ltima que constituye la causa fin de la sociedad y marca su actuacin. En el caso, se
sanciona la actitud del socio controlante que ha utilizado a la sociedad
como un instrumento formal para satisfacer intereses propios distintos
de los de la sociedad (sin duda, se trata de un desvo).
La utilizacin de la expresin mero recurso parecera denotar que
la disposicin se dirige exclusivamente a una sociedad ficticia (pantalla),
a un ser de paja, aunque cabe destacar que, aunque la norma se refiere a esa situacin, est lejos de indicar que la misma es la nica situacin. La disposicin no se centra, y es importante destacarlo, en la persona de la sociedad, sino en su actuacin, que constituye el recurso para
obtener la finalidad extrasocietaria (prohibida).
La norma tambin establece que debe tratarse de una violacin de la
ley o del orden pblico, o sea un fraude a la ley, lo que implica un rodeo a fin de evitar la aplicacin de una norma que, indebidamente, es
sustituida por otra.5 0 Uno de los casos importantes que la jurisprudencia
Vase ibidem, p. 1023.
Al respecto, nos remitimos a la definicin del fraude que dan los autores citados en
la nota 6 (Justo Lpez y Mosset Iturraspe).
49
50
493
ha tenido en cuenta para la aplicacin de este criterio, ha sido aquel en

que se ha pretendido la violacin de la legtima hereditaria.5 1
La referencia al orden pblico que hace la norma, lo es al concepto
estricto de la expresin, que no debe confundirse con el de normas imperativas o indisponibles.5 2 Aqullas, de acuerdo con la definicin que
da Llambas,5 3 hacen al sostenimiento de las instituciones fundamentales, constituyen la estructura del derecho. El orden pblico hace a los
valores permanentes de un Estado.5 4 Sin duda, la norma se refiere al
sentido estricto del trmino (orden pblico).
Otro de los elementos a que hace referencia la disposicin legal es la
violacin de la buena fe, de la frustracin de los derechos de terceros;
la misma incluye las situaciones en que la sociedad ha sido utilizada,
tanto por parte del socio como del controlante, como un recurso para
violar la buena fe de los terceros. No se refiere a la actuacin de la sociedad con mala fe, lo que, de conformidad con lo que establece el derecho comn, convierte al acto en nulo. Aqu se trata de la actuacin
del socio o controlante; es la actitud de stos la que constituye la violacin de la buena fe.
La frustracin de los derechos de terceros, que comprende la de los
derechos derivados de cualquier fuente, constituye un evidente fraude a
stos,55 sea que se trate del ocultamiento de bienes que lleven a una
insolvencia fraudulenta, supuestos de quebrantamiento o evasin de obligaciones contractuales.
A fin de que se d la situacin que describe la norma, no es una
exigencia que exista un elemento subjetivo para la inoponibilidad. sta
es una exigencia a la que se refera Serick ---- como lo hemos manifestado, uno de los primeros sistematizadores de la teora---- , para quien el
51 Entre otros, vase CNCom., sala A, 27 de febrero de 1978, Astesiano c/Gianina,
L. L. 1978-B-196, con nota de Zannoni, Eduardo, La desestimacin de la personalidad societaria ----disregard---- y una aplicacin en defensa de la intangibilidad de la legtima hereditaria ; CACCom. de Concepcin del Uruguay, 9 de febrero de 1979, Morrogh, Bernard,
L. L. 1979-D-237, con nota de Mndez Costa, Mara Josefa, Legtima y sociedades de familia.
52 Fargosi, H., Notas sobre la inoponibilidad de la personalidad societaria, en L. L. 1985E-715 (ya citado).
53 Llambas, op. cit., nota 8, t. I, pp. 150 y ss.
54 Vase Otaegui, Julio, Invalidez de actos societarios, Buenos Aires, 1978, p. 122.
55 Vase id., Inoponibilidad de la personalidad, Anomalas societarias, Crdoba, 1992 ,
p. 97.
494
basamento de la desestimacin tena como supuesto el abuso de la personalidad. Aunque no haya habido una intencionalidad antijurdica, ni
ilcita, pueden darse situaciones en las que resulta aplicable la doctrina
de la desestimacin de la personera. 56
D) La teora de la desestimacin se desarroll como una necesidad
impuesta por los hechos; como lo hemos indicado, fue aplicada por la
jurisprudencia antes de su enunciacin.5 7 El ordenamiento permite la
constitucin de personas jurdicas (a los fines de la procedencia o no de
aqulla puede prescindirse de la cuestin de si stas son una ficcin,
una realidad o una institucin), con el objeto de alcanzar determinados
fines.5 8
Como lo hemos manifestado, suele ocurrir que el uso que se le da a
ese instrumento se desve de los admitidos por la ley, y se convierta en
un abuso por el que se llega a aplicarlo a otros distintos y aun contrarios. Este hecho, respecto a una forma instrumental creada para servir a
las relaciones entre los hombres, constituye un fraude a la ley por medio
de la utilizacin desviada de la persona jurdica (cuya finalidad es la de
obrar como un esquema instrumental, que slo se justifica en la medida
en que contribuye a fines lcitos y admitidos por el ordenamiento legal).
sta pierde sentido cuando, de hecho, se la convierte en un esquema de
titular aparente de una relacin jurdica o de una actividad para posibilitar a su titular real el incumplimiento de una obligacin, la violacin
de una norma imperativa, la comisin de un hecho ilcito o la limitacin indebida de su responsabilidad.
Hay un fin jurdico que impone un lmite en su uso, por lo tanto,
toda estructura que vaya contra lo normal para obtener conveniencias
individuales no responde a la realidad. En estos casos, se admite que se
Vase Manvil, op. cit., nota 3, pp. 1030 y ss.
Como lo sostiene Polo Diez en el prlogo de la obra de Rodolfo Serick (op. cit.,
nota 34), la teora no es nueva. El valor de la obra de Serick fue sistematizar la casustica
y formular un examen conjunto respecto de los diversos supuestos de utilizacin, meramente instrumental, de la forma de la persona jurdica, abstraccin hecha de los fines
para los que fue creada.
58 Desde el punto de vista de la poltica legislativa, cabe preguntarse si procede que,
para emprender cualquier negocio ----aun no riesgoso----, pueda recurrirse al expediente
de la limitacin de la responsabilidad. En el caso, juegan dos valores, la posibilidad de
fomentar operaciones a travs de sociedades de ese tipo y, por otra parte, asumir la responsabilidad en casos en que la actividad no resulte de suyo riesgosa.
56
57
495
corra o se perfore el velo de la ficcin, se levante la cortina, se

mire detrs de la mscara, se descubra ms all de los bastidores,
para ir al hombre, a fin de restablecer la justicia o la equidad violada
mediante el esquema societario. La verdad real prima sobre la formal.
Esta medida ----en cuanto se refiere a la posibilidad de investigar ms
all de la apariencia y declarar la realidad---- no es una novedad. En materia civil lo ha sido en los casos de simulacin y fraude; ahora tambin
lo es respecto a las personas jurdicas, a fin de determinar si constituyen
un ente real o slo son un fantasma. No se est en contra del principio
de la personera jurdica, slo se intenta lograr su correcta aplicacin.
Como lo hemos manifestado, la referida teora no slo se aplica en
beneficio de terceros, tambin puede serlo ---- si se dan los presupuestos---- en favor de los propios socios frente a terceros prevalidos de una
apariencia jurdica que no se condice con la realidad.5 9 La aplicacin del
instituto est sujeta a que se acredite la posibilidad de sufrir un perjuicio
(que habilite la va para proceder a revisar la personera jurdica). De
no existir el mismo, no tendra sentido la peticin.
En cuanto a sus efectos, la aplicacin de la teora al caso concreto,
no extingue la personera que se impugna, slo se aparta la pantalla a
fin de asegurar la justicia o la equidad, se va a la realidad de los hechos.
La misma tiene puntos de contacto con la accin pauliana; a diferencia
de la simulacin, la sociedad queda como tal, en el caso se prescinde de
su existencia. La declaracin slo beneficia al que la ha pedido.
En la sistematizacin de los hechos que quedan comprendidos en su
aplicacin, pueden distinguirse sociedades: a) con efectos jurdicos obviamente ilcitos o antijurdicos por fraude a la ley o al contrato, que se
hace en perjuicio de acreedores o de los propios socios; 60 b) lcitas, pero
que producen consecuencias antijurdicas (se abusa de los fines para los
59 En el plenario de la antigua CAPaz de la capital federal citado en la nota 47, se
admiti que la doctrina poda ser invocada por los propios socios frente a terceros que
adoptaban una actitud contraria a la moral y buenas costumbres. La misma tambin ha
sido aplicada en contra del Estado, vase E. D. 16-512, 29-186.
60 En el caso SUPA (Sindicato nico de Petroleros Argentinos, E. D. 36-407), ya
en la dcada de los sesenta, se aplic la doctrina de la desestimacin de la persona jurdica a fin de garantizar el crdito de los terceros, ante una maniobra a travs de la cual
se produjo el vaciamiento de un ente (asociacin profesional de trabajadores) en favor de
otro.
496
que fue creada y de la personalidad que se otorg), 61 y c) a travs de las

cuales se intenta burlar una prohibicin de carcter legal o administrativo. 6 2
La desestimacin de la personera puede hacerse: a) en funcin de la
proteccin de un inters de terceros, ya acreedores de la sociedad o de
los socios que se han valido de una simulacin o un abuso de derecho;
b) en inters de los socios y en detrimento de terceros ---- acreedores de
la sociedad o de aquellos que pretenden prevalerse de un abuso en la
utilizacin de la persona---- , y c) en beneficio de un inters pblico, razones de Estado o de poltica legislativa.6 3
Este remedio, de carcter excepcional, se ha aplicado en el derecho
civil, en especial en el de familia, a fin de salvar el principio de la divisin de la herencia; de la del condominio; asegurar el cumplimiento de
las leyes en materia de disposicin y divisin de la sociedad conyugal;
impedir la escisin de patrimonios personales o familiares.64 En ese mbito, como en la esfera propia del derecho comercial, se lo usa para
acreditar la realidad de una persona jurdica a fin de evitar el fraude a
terceros acreedores.65
Como lo hemos indicado, en derecho fiscal se aplica la teora de la
significacin y realidad econmica (en algunos casos la ley establece
principios al efecto).
Los autores, en especial los comercialistas, son contestes en que la
teora debe aplicarse con carcter excepcional, que no debe destruir el
principio de la personalidad jurdica sino slo asegurar el recto uso de la
misma. Debe evitarse una utilizacin indiscriminada que dejara sin valor un instrumento valioso. Aunque no se descarta que la ley recoja sus
principios fundamentales, como ocurre entre otros en el derecho fiscal,
61 Vase la doctrina judicial a la que hemos hecho referencia en la nota 59, en fallos
publicados en E. D. 16-512, 29-69, y 29-186.
62 Al respecto, cabe citar el fallo de la SCJBA, publicado en E. D. 19-741.
63 Vase Otaegui, Julio Csar, Desestimacin de personalidad societaria, Revista del
Derecho Comercial y de las Obligaciones, t. IV, p. 137.
64 Vase Busso, Eduardo E., Algunos aspectos de la proteccin a la legtima , en E. D.
12-814; Fornieles, Jorge S., La proteccin de la legtima en las sociedades acogidas al impuesto
sustitutivo a la herencia, en E. D. 31-1039; Borda, Guillermo, El velo de la personera, en
L. L. 142-1158.
65 Entre otros fallos, vase E. D. 29-124, 36-407, 37-427, 43-130, 44-374, 378, 46294 y 48-361.
497
se sostiene la ventaja de que contine siendo un instrumento de carcter pretoriano que, en funcin de los hechos y a fin de impedir injusticias, fraudes, soluciones repugnantes a la buena fe, allane la personera
cuando su aplicacin resulta arbitraria.6 6
La modificacin introducida al artculo 54 de la LS por el artculo 1o.
de la ley 22.903, que agreg un tercer prrafo, recept dicha doctrina.
La norma prev la actuacin (es decir, el o los actos) que encubre (disimulan) la consecuencin de fines extrasocietarios (ajenos a los referidos como objeto social) que constituyen: a) un mero recurso para violar
la ley; b) el orden pblico o la buena fe; c) o para frustrar derechos de
terceros, por lo que se los imputa directamente a los socios o a los controlantes67 que lo hicieron posible, quienes responden solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
De la lectura de la norma surge que la extensin de la responsabilidad slo alcanza a los socios o controlantes que hubieran intervenido en
el acto (que lo hicieran posible), no a todos.
En el derecho del trabajo, con base en los principios generales que
rigen en ese mbito, en especial el de la proteccin del trabajador subordinado, la doctrina y la jurisprudencia han aplicado principios similares a los que informa dicha norma, a fin de desentraar la realidad de
los hechos encubiertos en figuras jurdicas simuladas o fraudulentas.68
Dado que esta rama del derecho, en su captulo de las relaciones individuales, se refiere a la prestacin de trabajo humano en relacin de
dependencia, el inters fundamental se ha dirigido a determinar las simulaciones y fraudes que se dan en ese tipo de vnculo jurdico; entre
otros, la que se configura mediante la interposicin de una sociedad
constituida por los propios trabajadores con la finalidad de disimular la
subordinacin. A tal fin, la legislacin recogi la enseanza de la doc66 Vase Halperin, Isaac, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, t. IV,
p. 306.
67 La LS hace referencia a las sociedades controlantes (artculo 33), no obstante
lo cual, a nuestro juicio, dicha disposicin es aplicable con respecto a los socios o terceros que ejercen ese rol, en tanto se cumplan los presupuestos establecidos en la citada
norma.
68 Vase Lpez, Justo, Evasiones en el derecho del trabajo. Simulacin ilcita, fraude. Algunas figuras de la simulacin ilcita laboral, en L. T . 17-785 y 1073; Fernndez Gianotti,
Enrique, Orden pblico laboral. Fraude en el derecho laboral, Temas Jurdicos, Buenos
Aires, nm. 5, 1963.
498
trina cientfica y la jurisprudencial y lo consagr en la ley 16.593, instituto recogido luego en el artculo 27 de la LCT.
E) ste ha sido el criterio adoptado, an sin norma especfica, por
varios fallos6 9 que, por aplicacin de los principios generales, extendieron la responsabilidad de la sociedad a los socios. Al analizar uno de
esos fallos,7 0 sostuvimos que ante la situacin planteada (desaparicin
de los bienes), era factible alcanzar el mismo resultado (responsabilizar
a los administradores) mediante la aplicacin de las normas del derecho comn en el caso comercial (ley 19.550).
No obstante la vigencia de esos principios, cabe aplicar la doctrina de
la penetracin, no ya para desvirtuar una figura que encubre una simulacin o fraude de la real (relacin de trabajo), sino tambin cuando
detrs de la persona jurdica aparente de un empleador, se trata de cubrir la responsabilidad patrimonial del responsable, a travs de la insolvencia de aqulla.
La doctrina jurisprudencial receptada en dichos casos (como en todos
los fallos hace especial referencia a los hechos concretos acreditados)
sugiere algunas consideraciones. En primer lugar, entendemos que para
la aplicacin de la referida teora se requiere que exista un abuso que
cause agravio a la justicia o equidad, en perjuicio de alguien (comunidad que ve daado un inters pblico, un tercero acreedor o los propios
socios).
Dadas las situaciones fcticas en que aqulla puede aplicarse en el
derecho del trabajo, es requisito indispensable que la sociedad bajo la
cual se escuda el empleador real sea insolvente. De lo contrario, no hay
razn para aplicar el remedio (no habra utilizacin abusiva de aqulla).
Si no hay inters particular o pblico daado, se afectara la persona
jurdica por el solo hecho de hacerlo (se trata de un caso en el que, en
especial, los autores de derecho comercial ponen el acento, a fin de recurrir a la figura con suma prudencia). Si los bienes aportados por el
socio empleador real, con ms el de sus coasociados minoritarios, alcanza para satisfacer el crdito reclamado, no hay necesidad de aplicar
la teora. Hacerlo, en cierta manera, podra constituir un abuso de la
aplicacin de la teora del abuso de la personalidad.
69
70
Entre otros, vanse los casos Rodrguez y Aybar, citados en la nota 5.

Vase La aplicacin de la teora de la desestimacin..., cit., nota 5, en T. y S. S. 1-620.
499
El hecho de que exista un socio controlante (permitido por la ley,

arg. artculos 33 y concordantes de la ley 19.550) no es suficiente para
declararlo responsable directo de las deudas (cuando la sociedad es solvente), sin perjuicio, si ello resulta procedente, de que por razones de
poltica legislativa o de orden pblico se le retire la personera jurdica
a la sociedad controlada, en tanto no es un ente real.
Adems, en cuanto al argumento basado en la existencia de un socio
controlante, se requiere obrar con suma prudencia. La ley da un criterio
cuando se trata de una sociedad; se refiere a la que forma la voluntad
social de otra (artculo 33, ley 19.550). sta se obtiene en condiciones
normales ----siempre que el estatuto no establezca otro criterio---- cuando se dispone de ms del 50% del capital social. Si la citada teora puede aplicarse por el solo hecho de que se da esa situacin, en principio
no habra inconvenientes para que un tercero ligado por una relacin
de trabajo u otra cualquiera solicite la desestimacin de la personera,
con slo acreditar que una persona o un grupo de ellas forman la voluntad social. En este caso, se apartara la personera jurdica y los
referidos socios estaran obligados a hacer frente al crdito reclamado
aunque la sociedad no fuera insolvente. 71
Distinto es el caso si la sociedad es insolvente; all s hay argumentos
para que prescindiendo de la forma jurdica utilizada se responsabilice al
socio controlante, en la medida en que ha utilizado una pantalla para
evadir sus obligaciones (no slo por el hecho de tener aquel carcter).
Su situacin es ms grave que la de un socio colectivo (artculo 125, ley
19.550), que lo es en forma subsidiaria, por lo que en forma directa
puede ser demandado en ese carcter. Dicha responsabilidad de carcter
solidario puede hacerse efectiva sin requerir la previa ejecucin de los
bienes sociales.7 2
Por razones de economa procesal y a fin de evitar un nuevo juicio,
el socio controlante de una sociedad solvente puede ser demandado en
71 Al respecto, cabe recordar que la LS exige en la sociedad annima con participacin estatal mayoritaria, como condicin sine qua non, que el Estado nacional, provincial, municipal o entes estatales, sean propietarios del 51% del capital social, y su voluntad prevalezca en las asambleas (artculos 308 y ss.). De acuerdo con ese control, el
Estado es responsable por las obligaciones sociales.
72 Ello, sin perjuicio de las medidas precautorias que puedan decretarse, de conformidad con las leyes procesales, a fin de resguardar la percepcin del crdito.
500
forma subsidiaria junto con sta, para el caso de que se acredite la insolvencia del ente.7 3
En cuanto a la doctrina aplicada, en los citados casos Aybar y Rodrguez, 74 entre otros ----justo es reconocer el carcter moralizador de
las sentencias y su finalidad de afirmar la justicia---- , entendemos que no
basta que los bienes de una sociedad hayan desaparecido (sta subsiste
hasta que se disuelve; para los terceros hasta que el acto se inscriba en
el Registro Pblico), para eximir a los socios gerentes para que respondan en forma directa. Si una sociedad constituida de acuerdo con lo
que permite la ley, en el desarrollo de sus tareas se desva de su funcin,
posibilita la aplicacin al caso de la teora de la desestimacin de la personera. Habr que probar esa desviacin en el ejercicio de sus actividades.
El hecho de que una empresa se haya esfumado no siempre permite
esa solucin, en la medida en que no se haya acreditado la utilizacin
de un fin extrasocietario. Puede que la situacin haya sido motivada
por un riesgo propio de la actividad comercial o industrial, lo que de
suyo no tiene la virtud de convertir a una sociedad real que adopt una
forma jurdica admitida por la ley (que limita la responsabilidad de los
socios) en un mera pantalla. Para que esto proceda, hay que acreditar
(o por lo menos, ello debe surgir de una fuerte presuncin) que la figura
utilizada lo fue al solo efecto de hacer un uso abusivo de la mscara, a
fin de limitar la responsabilidad o cometer un fraude.
Frente a la situacin planteada, desaparicin de todos los bienes y la
actitud del o de los gerentes (o en su caso los liquidadores) de negar el
destino de aqullos y de la documentacin contable que registra su estado, la cuestin pudo encontrar una va de solucin ----tan moralizadora como la arbitrada en el caso---- a travs de la que impone la propia
Ley de Sociedades Comerciales. sta obliga a aqullos a responder ilimitada y solidariamente por los daos y perjuicios que resultaren de su
accin u omisin (artculos 59, 274 y concordantes de la ley 19.550):
73 Ese criterio lo hemos sostenido en el trabajo: La aplicacin de teora de la desestimacin..., cit., nota 5, cita 22, y en la causa de la CNAT , sala I, 30 de diciembre de 1998,
Brandan, Juan Daniel c/T arot Club S. A. y otro s/Despido, sentencia 73.519. En el
mismo sentido, vase fallo CNAT , sala VIII, Aguirre, Simen L. c/Sardelick, Antonio
F., D. T . 1989-B-1360.
74 Citados en la nota 5.
501
en el caso, al encubrir la existencia de los bienes de la sociedad. Como

administradores de un patrimonio que es prenda comn de los acreedores, estn obligados a dar cuenta de la existencia y lugar en que aqullos se hallan. De no hacerlo, su actitud causa un dao (imposibilidad
del cobro de un crdito) que debe ser reparado.
Aunque en ambos casos la solucin es la misma: responsabilidad ilimitada de los gerentes, la causa difiere. En uno, stas responden por un
hecho personal (accin u omisin que provoca un dao, desbaratamiento de bienes que constituyen la prenda de los acreedores); en el otro,
por la falta de consistencia de una persona jurdica. Si la ley prev
una solucin, no hay razn para recurrir a los remedios de excepcin.
VI. Aplicacin de normas del derecho comercial

Como lo hemos indicado, la ley 22.903 adicion un tercer prrafo al
artculo 54 de la LS, en el que se receptan ciertos aspectos de la doctrina de la desestimacin de la persona, por lo que, a diferencia de otras
ramas jurdicas (en las que la misma se aplica en virtud de los principios
generales, entre ellos el del abuso del derecho), en la comercial existen
normas concretas que prevn dicha situacin de fraude.
El citado prrafo contempla la situacin en que, a travs de la actuacin de la sociedad, se persigue la consecucin de fines extrasocietarios, por lo que la misma se utiliza como un mero recurso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe, o para frustrar derechos de
terceros. De darse cualquiera de las situaciones, decae la diferenciacin
de la personalidad, y los socios o controlantes que hicieron posible la
maniobra, responden solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
En realidad, no se trata de un supuesto de actuacin de la sociedad,
sino de los socios o controlantes, quienes usan en forma desviada la figura societaria. 75 No se trata estrictamente de la actuacin de la sociedad (en actos relativos a su objeto), sino del uso que se hace de la figura desde afuera (con otros propsitos que justamente no son los de la
75
502
Al respecto, nos remitimos a lo indicado en el apartado V.
sociedad). 76 Dado que se trata de una norma de carcter comercial, lo

que no es bice para que se aplique respecto de relaciones laborales, la
misma debe ser interpretada en el sentido que ha querido darle el legislador. ste, al efecto, ha tenido en cuenta las situaciones en virtud de
las cuales la doctrina judicial ---- aun sin la existencia de una norma concreta sobre el caso (en especial, por aplicacin de la figura del abuso del
derecho, receptada en el artculo 1071 del Cdigo Civil) ---- hizo aplicacin de la figura de la desestimacin de la persona jurdica. Es indudable que el legislador tuvo en cuenta, en especial, la realidad planteada
como consecuencia del accionar de los grupos econmicos que, con frecuencia, utilizan en forma desviada la figura societaria de alguno de sus
miembros, a fin de lograr ventajas ilcitas.
Ante la utilizacin de esa norma por cierta doctrina laboral,7 7 cabe
destacar la interpretacin que le han dado los autores de derecho comercial. Como lo hemos indicado, stos,78 con referencia a la mencin
de orden pblico, consideran que lo es al concepto estricto de la expresin, por lo que no debe confundirse con la nocin de normas imperativas o indisponibles. Como lo sostiene Llambas,79 aqul se refiere a
las disposiciones que inspiran y mantienen la organizacin social, la moral, las buenas costumbres, las instituciones fundamentales que sostienen
la estructura social global, es decir a los valores permanentes de un Estado. 8 0 El mismo hace a la proteccin inmediata del inters pblico y
slo de manera mediata del inters privado, pero no cuando est protegido inmediatamente el inters privado y mediatamente el inters pblico. 81 Si bien las normas de orden pblico son siempre imperativas,
existen algunas de este tipo (como ocurre en el derecho del trabajo)
que si bien no son disponibles, tienden a asegurar un inters privado,
por importante que el mismo sea.
En el caso de los derechos que surgen de las normas laborales, calificadas como de orden pblico laboral, su irrenunciabilidad es evidente,
76 Vase San Milln, Carlos, Responsabilidad personal de los socios por deudas laborales ,
en T . y S. S. 2000-1028 y ss.; Manvil, op. cit., nota 3, pp. 1017 y ss.
77 Vanse los casos indicados en la nota 1.
78 Vase Manvil, op. cit., nota 3, p. 1027; Fargosi, op. cit., nota 52, p. 715; Otaegui,
op. cit., nota 54.
79 Llambas, op. cit., nota 8, t. 1, p. 150.
80 Vase Otaegui, op. cit., nota 54, p. 122.
503
que se refiere a su disposicin anticipada y en abstracto. Una vez nacido

el mismo, aunque sujeto a un procedimiento especial (artculo 15, LCT),
se admite esa renuncia aunque condicionada a que el acuerdo a travs
del cual se expresa deba realizarse con intervencin de la autoridad judicial o administrativa, y sta debe declarar que se ha alcanzado una
justa composicin de los derechos e intereses de las partes.
Como conclusin, se sostiene que cuando el artculo 54, tercer prrafo, de la LS, se refiere a la violacin del orden pblico, lo hace en el
sentido estricto del trmino. 82 La disposicin se refiere al supuesto en
que la sociedad constituye un recurso del socio controlante, para violar
la buena fe de los terceros. No alcanza, en cambio, a la actuacin de la
sociedad con mala fe. Esta ltima ser castigada conforme al derecho
comn que corresponda al caso. La norma apunta al sujeto al cual se
extender o trasladar la imputacin: es la actuacin de l (socio o
controlante) lo que constituir la violacin de buena fe. 83
Como surge de la exposicin de motivos que acompa al proyecto
que luego se convertira en la ley 22.903, la extensin de la responsabilidad es a los casos de uso abusivo del fenmeno societario. La norma
no prev responsabilizar a los socios por los incumplimientos de los actos de la vida societaria, sino para los supuestos de uso desviado de la
figura. No se trata de un supuesto de actuacin de la sociedad, en relacin a su objeto, sino del uso que se hace de la figura (societaria) desde afuera (socios o controlantes) con otros propsitos que justamente
no son los de la sociedad.8 4
De ello se desprende que la disposicin no prev ser aplicada a las
deudas sociales; para ello rigen las normas propias de la regulacin de
cada tipo social. No responsabiliza a los socios por los incumplimientos
de los actos de la sociedad, sino para el caso del uso desviado de la figura tpica, en el que desde afuera se dispone que la misma encubra situaciones ajenas al objetivo social, como ocurre en los casos en que se
utiliza la misma para evitar el pago de impuestos que estn a cargo de
otro; eludir la legtima hereditaria; el rgimen patrimonial del matrimo-
82
83
84
504
Idem ; Fargosi, op. cit., nota 52, p. 715.

Manvil, op. cit., nota 3, p. 1029.
Vase San Milln, op. cit., nota 76.
nio, o la responsabilidad de una parte del patrimonio ajeno a la sociedad (del exterior). 85
San Milln86 hace referencia a dos situaciones a fin de facilitar la
comprensin del texto. Segn la primera, la sociedad se constituye a fin
de disminuir el impacto impositivo sobre otra sociedad (por lo comn
controlante o vinculada). En el caso, el controlante se beneficia indirectamente; en tanto disminuye el gravamen a su cargo. En el segundo
ejemplo, la sociedad no tributa impuestos a su cargo, no satisface sus
obligaciones, por lo que se beneficia directamente; se trata de un acto
reflexivo cuyas consecuencias recaen sobre la misma.
En cambio, en el ejemplo anterior ----acto transitivo----, el efecto recae
sobre un tercero; en el caso, la estructura social ha sido utilizada para
beneficiar a otro (un accionista o controlante) que dispuso la maniobra.
Para que proceda el operativo del corrimiento del velo, se requiere
que exista: a) dolo o fraude; b) uso inequvoco de la personalidad, sin
lo cual el dao no se hubiera producido, y c) las consecuencias beneficiosas no recaen directamente en favor de la sociedad.
La aplicacin de la norma hace expresa referencia a fines extrasocietarios, o sea ajenos al objeto social, por lo tanto ilcitos. El incumplimiento de las obligaciones legales, aunque las mismas causen un dao a
un tercero (trabajador), no puede afirmarse que tienen como causa eficiente el uso indebido de la personalidad. En cambio, ello s ocurre
cuando sta ha sido usada como una pantalla para violar el rgimen patrimonial del matrimonio, la legtima hereditaria, etctera.
En el citado caso Delgadillo, se sostuvo que la actitud asumida por
el empleador (sociedad annima) de no registrar ni documentar una
parte del salario efectivamente convenido y pagado, prctica comnmente denominada pago en negro y prohibido por el artculo 140 de la
LCT y por el artculo 10 de la Ley de Empleo, constituye un tpico
fraude laboral y previsional, ya que tiene normalmente por objeto y
efecto disminuir en forma ilegtima la incidencia del salario normal en
las prestaciones complementarias o indemnizatorias y en los aportes al
sistema de seguridad social. De acuerdo con ello, en virtud de lo que
dispone el referido artculo 54, tercer prrafo, de la LS, se consider
85
86
Vase Manvil, op. cit., nota 3, p. 1029.

Vase Responsabilidad personal de los socios por deudas laborales, cit., nota 76.
505
que el pago en negro constituye un recurso para violar la ley... el orden

pblico (el orden pblico laboral expresado en los artculos 7o., 12, 13,
14 de la LCT), la buena fe (que obliga al empresario a ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador, artculo 63, LCT) y
para frustrar derechos de terceros (a saber, el trabajador, el sistema previsional, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial...) . Por lo tanto, conden a los socios directivos de la demandada,
en virtud de la responsabilidad de stos por los hechos y deudas de la
sociedad cuando se aplica a sta la clusula de desestimacin de la persona prevista en el citado artculo 54 de la ley 19.550.8 7
No participamos del criterio sostenido por el tribunal, fundado en la
referida norma (artculo 54, prrafo tercero, LS); estimamos que se ha
hecho una aplicacin muy lata de lo dispuesto por la ley. sta se refiere
a la consecucin de fines extrasocietarios, es decir, ajenos al objeto
social, mientras que en la sentencia slo se hace referencia a un grave
incumplimiento contractual por parte del ente social lesivo del orden
pblico laboral. El mismo no es ms grave, respecto del orden pblico
(a veces designado general, para diferenciarlo de aquel otro), que cualquier incumplimiento de un dbito, por lo que, a nuestro juicio, no justifica la extensin de la evidente responsabilidad de la sociedad empleadora a los socios dirigentes. La norma hace referencia a los socios que
hicieran posible el operativo ilcito para obtener la concrecin de fines extrasocietarios, lo que sin duda es distinto a haber incumplido
obligaciones sociales que exigan registrar debidamente los pagos o realizarlos en virtud de mantener una relacin en negro (no es el caso planteado en los autos, pero s en otros que han adoptado el mismo criterio). 88
87 Como lo hemos indicado, en contra de ese criterio vase CNAT , sala VIII, 16 de
mayo de 2000, Bengolea Gutirrez, Elizabeth Gladys c/Ganon SRL y otros s/Despido, sentencia 28.913; sala I, 14 de marzo de 2000, Vitali, Pedro Franco c/Sala, Eulalia, sentencia
75.637; 31 de marzo de 1999, Lamaruzzi, A. D. c/Dulces Lembo S. A. y otros s/Despido,
sentencia 4256 (en el caso se consider que no proceda la aplicacin de la doctrina, en
virtud de que intimada la inscripcin de la relacin, el empleador contest que se hara
en trmino y el distracto se produjo antes de vencer el plazo de 30 das a que hace
referencia la ley 24.013); 21 de septiembre de 1999, Crespi, Karina Vernica c/Instituto
del Centenario SRL s/Despido, sentencia 74.800.
88 Como lo indicamos, en la causa Delgadillo el tribunal no hizo referencia a la responsabilidad de los administradores (artculo 274, LS).
506
Consideramos que en el referido caso, as como en otros en que en

forma indiscriminada se aplic la referida doctrina, se ha desinterpretado la norma, ya que en modo alguno se ha acreditado, y a nuestro juicio, ni invocado vlidamente la utilizacin de fines extrasocietarios, sino
slo incumplimientos contractuales que, de suyo, obligan al ente social,
pero no a sus socios, en tanto no se acredite la existencia de una maniobra del tipo a que hace referencia la norma, en virtud de la cual se
viole la ley, el orden pblico, la buena fe o se frustren derechos de terceros. No basta que se den cualquiera o varios de estos supuestos, sino
que como condicin se requiere el uso de un fin extrasocietario, lo que
a nuestro juicio no se ha dado. Slo se ha producido un incumplimiento
del ente social, lo que trae aparejadas las correspondientes consecuencias de orden patrimonial. No se nos escapa que, en la referida situacin, los trabajadores vctimas de un grave incumplimiento de sus deberes por parte de los administradores del ente empleador, pudieron
reclamarle a stos la reparacin de los daos sufridos como consecuencia de ello, en la medida de lo dispuesto en el artculo 274 de la LS,
que como estandarte jurdico de dicho mal desempeo hace referencia
a las reglas de conducta indicadas en el artculo 59 de la LS. Cabe destacar que en el caso Delgadillo no se hizo mencin de esa norma.
Analizamos ese tipo de responsabilidad en el apartado VII.
No obstante que la doctrina judicial y de los autores, no le ha concedido la trascendencia que tiene, consideramos que la figura de la desestimacin tiene un amplio campo de aplicacin respecto de las sociedades
meramente formales, es decir, de aquellas que slo acreditan que, en su
momento, han sido registradas, pero en modo alguno pueden demostrar
la existencia de una vida independiente de sus socios (vase al respecto
lo manifestado en apartado IV). Para acreditar esta exigencia, a nuestro
juicio fundamental, se debe probar que el ente tiene una voluntad propia, fruto de la deliberacin de sus socios, de acuerdo con lo que determinan los respectivos recaudos legales y societarios, que van mucho ms
all de la registracin contable.
Cada sociedad, dentro de su propio ordenamiento, tiene que desarrollar una vida institucional que debe constar en sus registros de esa ndole, a travs de los cuales se acredita la existencia de una voluntad social
(distinta de la de uno o varios de sus socios), no dominada por otra
persona fsica o social (controlante).
507
La existencia real de vida institucional se refleja en los actos de esa

ndole; stos dan cuenta de que el gerente o administrador slo ha actuado como un vocero del ente social, en cumplimiento de los mandatos que se le han dado, y no por decisin propia (respecto de lo que no
debe rendir cuentas). Como lo hemos indicado, con frecuencia, en los
juicios laborales, se hace referencia a que el administrador (a veces aparente) del ente, ha actuado como empleador directo. Si bien el ente social, en virtud de su naturaleza meramente relacional, forzosamente debe
manifestar su voluntad a travs de personas fsicas, lo importante es determinar, en cada caso, si la actuacin de stas ha sido en cumplimiento de una decisin adoptada por el rgano social ----que al efecto le ha
impartido las respectivas rdenes, dentro de cuyos parmetros debieron
ajustar su actuacin----, o actuaron segn su propia y libre decisin.
La distincin no siempre es fcil de determinar; ello depende de la
prueba que se aporte. La presuncin de que el ente goza de plena vida
en el cumplimiento de su objeto social, ante la seria impugnacin formulada respecto de que aqul carece de consistencia, debe ser plenamente
acreditada. Al efecto, cabe hacer aplicacin de la teora de las pruebas
dinmicas, segn la cual, quien est ms prximo de los hechos debe
aportar los pertinentes elementos de juicio. No basta al efecto con negar la afirmacin formulada por la otra parte; deben arrimarse indicios o
pruebas que lleven al convencimiento de la realidad de los hechos. Estimamos que una prueba al efecto lo es la registracin de la vida institucional, no slo la de los libros contables.
Como ocurre en el derecho societario, debe destacarse ---- a los fines
de la atribucin de la pertinente responsabilidad que le cabe---- el rol
que desempea el controlante, sea o no socio. A travs de la mscara
societaria expresa su voluntad, por lo que debe asumir el riesgo que implica esa actitud fraudulenta. Es ste, creemos, un amplio campo para
aplicar la teora de la desestimacin, sin necesidad de tener que recurrir
a figuras inadecuadas para acreditar la responsabilidad del controlante
(insistimos, sea o no socio), que se vale de un subterfugio (la aparente
figura societaria) para desarrollar una actividad que le es propia.
508
VII. Responsabilidad de los administradores

De acuerdo con las disposiciones contenidas en la ley comercial, los
administradores, as como los representantes del ente societario, deben
obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios
que, al efecto, constituye un estandarte jurdico a los fines de la aplicacin judicial. El incumplimiento de ese deber por parte de los primeros,8 9 los hace responder ilimitada y solidariamente hacia la sociedad,
los accionistas y los terceros, por mal desempeo de su cargo... as como
por la violacin de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier
otro dao producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave (artculos 59, 274 ---- aplicable a los gerentes de sociedades de responsabilidad limitada---- y 157 de la ley 19.550). Ello se justifica en razn de que
los mismos tienen a su cargo la gestin de los negocios, y a travs de
ellos se expresa la voluntad social. Elementales razones de buena fe, le
confieren amplio respaldo a las citadas normas.
Por lo tanto, si en la gestin del negocio incurren, por lo menos, en
culpa grave, deben responder, entre otros, ante el tercero (en el caso, el
trabajador) que como consecuencia del incumplimiento sufre un dao.
Esa obligacin se genera respecto de las situaciones que, con cierta frecuencia, se plantean a raz de la relacin laboral. Entre ellas, cabe citar
la falta de pago en trmino (cuando existen fondos disponibles para
ello) y el pago en negro, no inscripcin de la relacin en los respectivos registros. En esos casos, la responsabilidad directa que le cabe a la
sociedad como empleadora se extiende al administrador que, por lo
menos, por razones de negligencia, ha dado motivo a la comisin del
ilcito.
Entendemos que esa situacin opera ---- en razn de que la solidaridad
no se presume y, por lo tanto, debe ser juzgada en forma restrictiva---en los casos de los referidos u otros incumplimientos en que haya incurrido el administrador. La circunstancia de que sea responsable, por
ejemplo, por no haber dispuesto la oportuna inscripcin del trabajador o
ante la intimacin formulada por ste (artculo 12 de la ley 24.013), a
nuestro juicio no lo obliga por otros incumplimientos que no correspon89 La norma no hace referencia a los representantes del ente societario. No obstante
ello, creemos que, en razn del rol que stos cumplen, les es aplicable dicho criterio de
responsabilidad por grave incumplimiento en el desarrollo de su tarea.
509
den a su gestin, ya sea por cuanto le competa a otro administrador,

sea que el mismo se haya desempeado con anterioridad (a menos que
ese incumplimiento legal haya sido confirmado por su gestin) o con
posterioridad. De la misma manera, si la administracin era simultnea
(gerencia plural), pero exista separacin de funciones, la ilicitud que
trae aparejada responsabilidad slo le es imputable al agente cuando la
misma se cometi en el mbito de su funcin o le resulta imputable en
razn de que tena la obligacin de vigilar esos actos.90
Respecto de la diligencia en el pago de los salarios al personal, el administrador debe usar el mximo cuidado para que la misma se realice
en trmino, a cuyo efecto debe agotar las diligencias propias del cargo,
a fin de lograr la previa provisin de los fondos. En el caso, entendemos
que la responsabilidad de aqul se configura respecto de la falta de diligencia por no haber adoptado los medios a su alcance, as como las comunicaciones que, en esa situacin, corresponde efectuar (a los socios,
dems gerentes, as como a los organismos pblicos), a fin de lograr una
solucin a travs del correspondiente aviso de la situacin. En modo alguno puede responsabilizarse al administrador por los incumplimientos
de la sociedad que no le son imputables, sino que responden a otras
causas ajenas a su responsabilidad.
Para ejemplificar ciertas situaciones, cabe precisar que aun cuando
proceda imputarle negligencia al administrador por no haber procedido
con diligencia a fin de registrar la relacin laboral, o por haber efectuado pagos en negro ---- lo que le trae aparejada la consiguiente responsabilidad ante el trabajador que, en virtud de esa actitud, ha sufrido un
dao patrimonial o de otro carcter---- , aqulla se limita al ilcito en que
ha incurrido. Por lo tanto, si el trabajador reclama indemnizacin por
despido incausado respecto de ste, slo podr hacerse efectiva la responsabilidad del administrador en cuanto el hecho le pueda ser imputado a ttulo de dolo o culpa grave. Obviamente, lo ser si el distracto se
produjo como consecuencia del pago en negro o por la falta de registracin, pero no si la causa del mismo responde a una situacin ajena al
mbito de su competencia.
En el caso de que el distracto hubiera sido dispuesto por ste, quien
adems lo notific, en tanto el acto corresponde a los propios de su ges90
510
De acuerdo con un elemental deber de diligencia.
tin, las consecuencias slo le son imputables a la sociedad. Por ello, en

principio, no puede reclamrselas a la persona que actu en dicho acto
(en representacin del ente empleador), en tanto ste no haya excedido
el mbito propio de sus facultades o haya actuado con dolo o culpa grave. Esta situacin debe ser analizada en cada caso concreto.
Dada la razn en virtud de la cual se imputa esa responsabilidad, en
principio no sera factible que el administrador pudiera promover la accin de regreso respecto del importe de la obligacin asumida en tal carcter, o compensar una deuda con la sociedad.
VIII. Casos judiciales en que se hizo mencin

de la aplicacin de la doctrina de la desestimacin
1) Aplicacin del artculo 54 de la LS, en situaciones en que se acreditaron graves incumplimientos: pago en negro, incorrecta o no registracin de la relacin laboral, utilizacin de figuras no laborales, fraude
laboral o previsional (CNAT, sala II, 9 de mayo de 1973, Aybar, Rubn E. y otro c/Pizzera Viturro SRL y otros, D. T. 1974-67; 31 de julio
de 1973, Rodrguez, Emilio y otros c/Lago del Bosque, D. T . 1974-49
y T. y S. S. 1973/1974-620, con nuestro comentario; sala III, 11 de
abril de 1997, Delgadillo, ya citado, T . y S. S. 1999-667; 23 de septiembre de 1997, Vidal, Miguel S. c/Mario Hugo Azulay y Asoc. S. A.
y otro s/Despido, T. y S. S. 1999-670; 12 de febrero de 1998, Duquelsy, Silvia c/Fuar S. A. y otro s/Despido, T. y S. S. 1999-675; 17 de
diciembre de 1998, Luzardo, Natalia V. c/Instituto Oftalmolgico SRL
y otros s/Despido, T. y S. S. 1999-676; 2 de marzo de 1999, Cingiale,
Mara C. y otro c/Polledo Agropecuaria y otros s/Despido, T. y S. S.
1999-678; sala V, 21 de agosto de 1990, Wiedmar, Claudio F. c/Banhaus S. A. y otro, T. y S. S. 1990-736; sala VII, 16 de junio de 1999,
Villafae, Evelino Mercedes c/Mirmar s/Despido, sentencia 32.274; 19
de octubre de 1999, Morales Torrazas Neis, Luis c/Ariste S. A. y otro
s/Despido, sentencia 32.690; 31 de agosto de 1998, sala X, Gauna,
Mara S. c/Nerone, Jorge Dante y otro, sentencia 4699).
En contra de ese criterio: CNAT, sala I, 14 de marzo de 2000, Vitali, Pedro Franco c/Sala, Eulalia, sentencia 75.637; 31 de marzo de
1999, Lamaruzzi, A. D. c/Dulces Lembo S. A. y otros s/Despido, sentencia 74.256 (se consider que intimada la regulacin de la inscripcin,
511
de la que se contest se realizara, en tanto el distracto se produjo antes de vencer el plazo de 30 das a que hace referencia la ley 24.013, no
corresponda la aplicacin de la doctrina); 21 de septiembre de 1999,
Crespi, Karina Vernica c/Instituto del Centenario SRL y otro s/Despido, sentencia 74.800; sala VIII, 16 de mayo de 2000, Bengolea Gutirrez, Elizabeth Gladys c/Ganon SRL, sentencia 28.913.
2) Sociedades en que prevalece la decisin de un socio, controlante,
y no existe deliberacin social ni registracin de la vida institucional o
contable (CNAT, sala I, 29 de febrero de 2000, Puente, Graciela A. y
otros c/Djvekian Ohanis y otros, D. T . 2000-B-1593; 13 de junio de
2000, Gural, Luis Santos c/Dufau, Norberto y otro s/Despido, sentencia 76.331; sala V, 17 de septiembre de 1997, Ebner, Ricardo Segundo
y otros c/La Perla de Flores S. A. y otros, sentencia 71.033; sala VIII,
29 de mayo de 1989, Aguirre, Simen L. c/Sardelick, Antonio F., D.
T. 1989-B-1360. En el caso, la situacin corresponde a la figura del
grupo econmico en que ste es el empleador y no las sociedades controladas. En el caso, ante lo dispuesto en el artculo 31 de la LCT, que
condiciona la responsabilidad del grupo al hecho de que hayan mediado
maniobras fraudulentas o conduccin temeraria, cabra plantear la posible inconstitucionalidad de la norma, en cuanto restringe en el mbito
de aplicacin del derecho del trabajo ---- de ntido carcter protectorio
para el trabajador----, la aplicacin de una doctrina receptada, sin ninguna cortapisa, en las otras ramas jurdicas, a fin de responsabilizar al autntico empleador ---- el grupo controlante----.
3) Sociedades sin patrimonio propio en relacin con el giro de los
negocios (infracapitalizadas). Confusin o promiscuidad de patrimonios
(CLab. de Santa Fe, sala I, 15 de junio de 2000, Vzquez, Jorge c/Pagnuco, Juan P. y otro, J. A. del 11 de octubre de 2000, pgina 76. Se
trataba de una sociedad de componentes, en que la misma gozaba de
la licencia para la realizacin de un servicio de transporte, pero los bienes estaban a nombre de los socios que lo explotaban directamente).
4) Sociedades y personas que constituyen un fino entramado. En el
caso, se reconoci la antigedad del trabajador en las diversas sociedades (CNAT, sala I, 26 de mayo de 2000, Buscaldi, Andrea Rita c/Foto
Expres S. A. s/Despido, sentencia 76.199).
5) Sociedad que no acredita vida independiente a travs del registro
de su vida institucional o contable o carece de actividad destinada a la
512
produccin o intercambio de bienes y servicios (CNCom., sala C, 10 de

mayo de 1995, Ferrari Vasco c/Arlinton s/Ordinario, L. L. 1996-B599. Se acredit que el ente cumpli un fin extrasocietario: disfrute del
patrimonio por parte del socio controlante, nico y exclusivo).
6) Sociedades que tienen los mismos socios y objeto social (CNAT,
sala I, 27 de abril de 1967, Mecnica Italiana SRL: Tercera en autos:
Muscalino, Eduardo y otro c/La Pavoni SRL s/Tercera de dominio,
sentencia 26.732; 30 de diciembre de 1998, Brandan, Juan Daniel
c/Tarot Club S. A., sentencia 73.519. Se determin que la obligacin
por parte de uno de los codemandados se hara efectiva, en cuanto la
otra condenada no cancelara su obligacin al momento de la ejecucin
de la sentencia).
7) Vaciamiento patrimonial. Trasvasamiento (contina establecimiento del mismo ramo). Licuacin de patrimonio (CNAT, sala V, Wiedmer, Claudio c/Bauhaus S. A. y otro ---- ya citado----, T. y S. S. 1990736; CNCom., 11 de agosto de 1995, Humberto Poltremolli S. A.
s/Quiebra s/Extensin a Sinttico S. A., L. L. 1996-B-242 ---- una sociedad sustraa el activo de otra en fraude a los acreedores---- ; Juzg. T rab.
nm. 74, capital federal, 17 de noviembre de 1997, Doican, Hctor
Eduardo c/Salvia, Antonio Rafael y otros s/Despido, sentencia int. 8).
En estos casos, ms que la aplicacin de la doctrina del desistimiento,
se trata de sancionar el comportamiento de los directores en la administracin y disposicin de los bienes que constituyen el patrimonio social,
en cuanto, ya sea por dolo o negligencia grave, han contribuido a su
dilapidacin. Por ese motivo, no slo frente a la sociedad, sino tambin
frente a los acreedores de sta (titulares de una prenda sobre ellos), deben dar cuenta y responder por las consiguientes consecuencias.
Dentro de esta categora, consideramos deben incluirse las decisiones
que desestimaron la diferenciacin de personera (entre otros Aybar y
Rodrguez, citados en la nota 5), en razn de haberse acreditado la
formacin de un pasivo laboral inejecutable, por falta de recursos econmicos por parte de la sociedad empleadora. En el caso Siscar, ya
citado, D. T. 1989-A-978, se aplic la doctrina ante el enriquecimiento
de los socios (que no eran directores), en razn de la utilizacin en su
provecho de los bienes sociales que vendieron, sin dejar rastros de la
respectiva documentacin ni siquiera dar explicaciones respecto de lo
513
sucedido (al efecto, se limitaron a invocar la limitacin de su responsabilidad, artculos 10 y 11 de la ley 11.645, y 146 de la ley 19.550).
Otro caso es el resuelto en los autos Pacheco de Pugliese, Amelia R.
y otro c/Abreviar Editores S. A. y otros, ya citado, D. T. 1988-B-2147,
en que un ente finaliza desapareciendo de su domicilio, sin dejar huellas de su existencia y que slo procedi a su inscripcin pero sin presentar balance alguno de su actividad societaria.
8) Interposicin de personas fsicas o sociedades (CNAT, sala I, 27
de abril de 1967, Mecnica Italiana SRL. Tercera en autos Muscalino,
Eduardo y otro c/La Pavoni SRL. T ercera, ya citado), sentencia
26.732; sala III, 24 de octubre de 1974, Pollio, Tancredi c/lvarez,
Antonio y otros s/Despido, E. D. 58-503; sala V, Pacheco de Pugliese,
Amelia y otra c/Abreviar Editores S. A. (ya citado) D. T. 1988-B2147; JNTrab. nm. 74, 17 de noviembre de 1997, Doican, Hctor
Eduardo c/Salvia, Antonio Rafael y otro s/Despido, sentencia int. 8, ya
citado; CSJ de Tucumn, Aguirre de Marchiaro y otros c/Expreso Libertad SRL, T. y S. S. 1988-559).
9) Sociedad impuesta por el empleador (controlante) (CNAT, sala II,
Corvetto, Osvaldo c/La Ley Editora e Impresoras s/Despido, E. D. 32645; sala IV, 10 de noviembre de 1967, Rubalcaba, Miguel c/La Ley
Editora e Impresora).
10) Grupo econmico (CNAT, sala VI, 30 de septiembre de 1985,
Mller, Klaus c/Denk Aceros Boehlerit SACeI, D. T. 1986-A-182;
sala III, 5 de febrero de 1996, Beckmann, Guillermo M. c/Hughes Tool
Company S. A., D. T. 1996-B-2109. Vase el concepto de grupo econmico formulado en el inciso 2 de este apartado).
11) Sociedad constituida para defraudar a los trabajadores y terceros
(CNAT, sala II, 7 de noviembre de 1988, Siscar, Jos c/Lavecchia e
Hijos Instalaciones Elctricas S. A. y otros, D. T. 1989-A-977; 31 de
julio de 1969, Cervetto, Osvaldo c/La Ley S. A. Editora e Impresora,
E. D. 32-647 ---- ya citado---- ; 16 de diciembre de 1987, SCJ de Tucumn, Aguirre de Marchiaro, F. y otro c/Expreso Libertad SRL, T . y S.
S. 1988-559 ---- ya citado---- ).
12) Sociedad de familia (CNAT, sala I, 21 de octubre de 1988, Prez, Pablo y otro c/Eseic SRL y otro, D. T. 1989-B-1138). En el caso
se destac la situacin planteada en virtud de que el nombre y apellido
514
de una persona constitua el nico valor (como llave) del patrimonio

social.
Estimamos que la referida situacin permite aplicar la doctrina de la
desestimacin, ms que por la relacin familiar entre sus integrantes,
por el hecho de que no existe una individualidad institucional, lo que
requiere la expresin de una voluntad propia. No interesa tanto que los
socios mantengan entre s una relacin de carcter familiar (tambin
podra ser de amistad o de intereses econmicos comunes), sino si se
configura o no una persona jurdica diferenciada de sus miembros.
A nuestro juicio, el parentesco familiar entre los miembros de la sociedad no es bice para que sta constituya una persona jurdica real,
con todos los atributos propios: nombre, patrimonio, toma de decisiones
a travs del procedimiento que regula el funcionamiento de sus rganos
societarios. El referido hecho de la vinculacin familiar puede valer
como un indicio respecto de la inexistencia de una persona jurdica
real, pero, de suyo, no prueba la simulacin o el abuso de derecho en
tanto no se acrediten elementos de juicio que lo prueben.
En la causa Prez, Pablo y otro c/Eseic SRL y otro (ya citada), el
tribunal, haciendo referencia a la doctrina judicial elaborada por otro, la
consider aplicable, ya que las sociedades en cuestin eran una mera
apariencia destinada a encubrir actividades y negocios personales (sociedades de familia), que desaparecieron y no exhibieron la documentacin laboral.
En la causa Insfran Roman y otros c/Arroyo SRL (D. T. XLV-A651), se consider acreditado el uso desviado de la personalidad que
afect intereses de terceros, de los mismos socios y aun de carcter pblico, en tanto no se cumplieron las obligaciones laborales por parte de
una sociedad constituida por dos esposos, lo que si bien est autorizado por el artculo 27 de la ley 19.550, llevara a meritar que se pretende
disminuir la responsabilidad ante terceros, lo que se refuerza si se tiene
en cuenta que el domicilio del ente era el de sus socios, y no haba
otro aporte que el monetario de sus integrantes para formar un substrato fsico y patrimonial.
13) Sociedad controlante: CNAT, sala III, 28 de septiembre de 1990,
Rivero, Ramn c/Arriazu Moure y Garrasino y otra s/Art. 1113, sentencia 60.544).
515
14) Grupo que atomiza su responsabilidad patrimonial a travs de

distintas sociedades para cumplir su objetivo empresario, como un medio para vulnerar derechos laborales (CNAT, sala V, 28 de febrero de
1997, Saires, Miguel Alfredo c/Ramona S. A. y otro s/Accidente, ley
9688, sentencia 55.846; sala VI, 5 de agosto de 1981, Miragaya Alfredo c/J. Veveloyannis Propiedades SRL s/Despido, sentencia 14.164).
15) La sociedad empleadora cambia de domicilio, de razn social e
incorpora a otro socio (caso Cuellar, ya citado, D. T. 1985-B-1615).
Entendemos que no era necesario aplicar la doctrina para involucrar a
la nueva sociedad, pues bastaba la acreditacin de que los bienes sociales haban sido transferidos a un tercero, en una autntica operacin de
fraude (en el caso, no se acredit la transferencia, ni siquiera la publicacin de edictos ley 11.867). En igual sentido se expres el mismo tribunal en la causa Wiedmer, Claudio F. c/Bauhaus S. A., T . y S. S.
1990-736 (ya citado), en que la sociedad empleadora se disolvi a los
fines de integrarse a un nuevo ente societario que tena un objetivo social casi similar. ste adujo no ser continuador del anterior. En el caso,
la decisin, luego de hacer amplia referencia a la teora de la desestimacin, aplic el artculo 14 de la LCT que castiga con la nulidad todo
contrato efectuado con simulacin y fraude a las normas laborales.
516
Lo s de c re to s de ne c e s idad
y urg e nc ia: un s alto a la vida
ac o ns tituc io nal
Ad ri n VENTURA
S UMARIO: I. Introduccin . II. De la emergencia a los decretos
de necesidad y urgencia . III. Los decretos de necesidad y urgencia en la C onstitucin y en la jurisprudencia de la Corte
Suprema . IV. Una interpretacin posible. C onclusiones.
I. Introduccin
En los das que corren, de agona econmica y financiera, de medidas
de emergencia y de controles laxos, no cabe duda de que la Constitucin nacional qued reducida slo a dos normas: las contenidas en los
artculos 76 y 99, inciso 3, a cuyo imperio parece subordinarse todo el
resto de su articulado y los individuales.
Aun reconociendo la indudable existencia de un estado de necesidad, y asumiendo que protestar por el ejercicio que el Poder Ejecutivo
hace de las atribuciones legislativas slo lleva a perder el tiempo, no
debe dejar de estudiarse de cerca el fenmeno para luego hallar algn
camino que permita conjugar esa realidad con la plena vigencia del Estado de derecho.
El estado de necesidad no debe ser visto como una justificacin que
permite operar desde la aconstitucionalidad , 1 pero a esta altura del desarrollo de nuestra jurisprudencia no nos cabe duda de que el Poder Ejecutivo (cualquiera sea el de turno durante los ltimos setenta aos) ex1 Sostener, como en el caso Peralta ( Fallos: 313:1513), que el derecho de emergencia no nace fuera de la Constitucin, sino dentro de ella, no significa que la emergencia
no sea utilizada como puerta de salida de la Constitucin.

ADRIN VENTURA
propi el derecho en su propio provecho e instaur un orden pblico de

proteccin de la parte ms fuerte. 2
La realidad, por cierto, es demasiado esquiva para abrigar esperanzas.
Si bien el artculo 99, inciso 3, de la Constitucin nacional establece
que el Poder Ejecutivo no podr en ningn caso emitir disposiciones de
carcter general y que slo bajo ciertas circunstancias de excepcin puede dictar decretos de necesidad y urgencia, desde 1994 a la fecha, segn
datos oficiales,3 la realidad es bien distinta.
Carlos Menem, durante su primera gestin presidencial, dict 152 decretos de ese tipo, y durante su segundo periodo, que comenz en 1995,
es decir, cuando la citada clusula ya haba sido incorporada en la carta
magna, otros 105. En total, fueron 257 decretos-leyes. Por su parte, el
presidente Fernando de la Ra, durante sus dos aos de gestin, que
comenz el 10 de diciembre de 1999 y que se interrumpi con su renuncia el 20 de diciembre de 2001, hizo uso de este recurso en 60 oportunidades. 4
Por cierto, no seamos injustos con el Poder Ejecutivo. En muchas
ocasiones, ese poder, cuando recurre a este instrumento, lo hace como
parte de una desbordada vocacin de mando5 o cediendo a las presiones
de quienes, con capacidad de lobby, le extraen favores; pero en otros
2 Lorenzetti, Ricardo L., Estado de derecho y estado de necesidad , en L. L. del 22 de
junio de 2001.
3 Fueron suministrados al autor por la Secretara Legal y T cnica de la Presidencia
de la Nacin en noviembre-diciembre de 2001, a la que se agradece el material. La contabilizacin comprende slo los decretos de necesidad y urgencia que recibieron por el
Poder Ejecutivo la formalidad de tales y que, adems, reconocen expresamente que son
dictados en virtud del artculo 99, inciso 3, de la Constitucin nacional. Por lo cual escapan al cmputo oficial aquellos otros que simplemente fueron disimulados, arropados,
bajo la forma de simples decretos reglamentarios.
4 En los ltimos das de 1999, apenas asumi el gobierno, dict 8 decretos de necesidad y urgencia; en 2000, 23 y en 2001, otros 29.
5 Francisco Rubio Llorente (La forma del poder, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 310) aventura la hiptesis de que en Espaa la frecuencia del recurso al decreto-ley est aproximadamente en proporcin inversa a la fortaleza parlamentaria de los gobiernos, pues cuando stos disponen de un slido apoyo en el Parlamento no
necesitan someter a ste a esa presin para obtener la rpida tramitacin de los proyectos
urgentes. En la Argentina, el Poder Ejecutivo, aun cuando eventualmente cuente con el
respaldo de la mayora legislativa o de una amplia primera minora, igualmente recurre a
este instrumento, cuyo uso est ms relacionado con una desmedida vocacin presidencialista.
518
LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA
muchos casos ocurre que el Poder Ejecutivo enva un proyecto de ley al

Congreso nacional, y los principales legisladores, tanto del oficialismo
como los de oposicin, inmediatamente le hacen saber por canales informales que, por razones polticas diversas ----por ejemplo, el mentado
costo poltico por la impopularidad de la medida o el temor a la crtica
empresaria----, no estn dispuestos a aprobar tal proyecto, descargando
toda la responsabilidad en el Poder Ejecutivo. Este modo de proceder
del Congreso escapa a las previsiones constitucionales, pero se presenta
en la realidad con suma frecuencia.
Esta vocacin del Poder Ejecutivo de turno por los decretos de necesidad y urgencia, a veces, corri pareja con otras medidas adoptadas en
virtud de las atribuciones delegadas por las leyes: de reforma del Estado
23.696 y de emergencia econmica 23.697 (1989); de segunda reforma
del Estado 24.629 y 24.631 (1996); de tasas de la Inspeccin General de
Justicia 25.237; de modificacin de impuestos internos 25.239. Y slo
empalideci frente al cmulo de decretos delegados que el ex presidente
De la Ra firm en virtud de las facultades que le otorg la ley 25.414:
desde el 30 de marzo hasta diciembre de 2001 dict 102 decretos delegados.6 Si miramos superficialmente la actividad legislativa de 2001, pareciera que el Congreso tuvo preeminencia sobre el presidente, pues de
las 175 leyes aprobadas en el periodo, 130 se originaron en proyectos
impulsados por los legisladores. Pero lo cierto es que la actividad legislativa estuvo dominada por el Ejecutivo, pues las propuestas de este
poder fueron las que marcaron la agenda legislativa y generaron mayor
debate ---- leyes de competitividad, de dficit cero, de delegacin de facultades----, marcaron los ritmos de esa rama de gobierno y abrieron la
puerta a ese gran nmero de decretos delegados. Finalmente, el Congreso nacional, mediante la ley 25.556 del 20 de diciembre de 2001, derog la ley 25.414. El 6 de enero de 2002 se sancion y promulg la Ley
25.561 de Emergencia Pblica y Reforma del Rgimen Cambiario, y as
comenz nuevamente a girar la rueda de la legislacin delegada y de
emergencia.
Al momento de publicarse el presente trabajo se han sucedido en el
cargo varios presidentes: Ramn Puerta, Rodrguez Saa y Eduardo Du6 Dinatale, Martn, Anuario 2001. Congreso de la Nacin, Centro de Implementacin
de Polticas Pblicas para la Equidad y el Crecimiento (CIPPEC), diciembre de 2001.
519
ADRIN VENTURA
halde, y el nmero de decretos de necesidad y urgencia y decretos delegados se ha multiplicado, a tal punto que la Corte Suprema de Justicia,
al resolver el caso Banco de Galicia y Buenos Aires s/Solicita interv.
urgente en: Smith, Carlos A. con PEN s/Sumarsimo (fallo del 1o. de
febrero de 2002) dijo: Ha existido en un breve periodo ----la Corte se
refiere al que comenz en diciembre de 2001---- una profusin de normas sobre el tema que, en algunos casos, ms que propender a la fijacin de pautas claras sobre la disponibilidad de las sumas depositadas en
instituciones bancarias y financieras por los particulares, ha generado un
indito y prolongado estado de incertidumbre.
El Ejecutivo tambin aprovech esa maraa de normas para dictar, al
margen de toda previsin constitucional, decretos de naturaleza mixta
que pretenden amalgamar en un mismo texto clusulas propias de los
decretos de necesidad y urgencia, de los delegados y de los decretos reglamentarios.7
Por qu, en ciertas ocasiones, el Poder Ejecutivo echa mano a uno
o a otro instrumento? A veces, porque cree que uno de esos mecanismos es ms apropiado para reglamentar cierta materia. Pero en otras
ocasiones por razones polticas, sea porque el presidente quiere dar una
seal de fortaleza, y entonces recurre a la va del artculo 99, inciso 3,
de la Constitucin nacional, o porque, pretendiendo comprometer a los
7 El presidente Fernando de la Ra, a instancias del ex ministro de Economa Domingo Cavallo, dict varios decretos con esas caractersticas. Un ejemplo extremo de
este engendro es el decreto 1387/2001: en el ltimo prrafo de los considerandos reconoci que lo dictaba en uso de las atribuciones conferidas por la ley 25.414 y los incisos
1, 2 y 3 del artculo 99 de la Constitucin nacional, adems de que el decreto lleva la
frmula tpica de haber sido adoptado en acuerdo general de ministros. El desaguisado
tuvo su costo: la Comisin Bicameral prevista en la ley 25.414, a instancias del justicialismo, aprovech la desprolijidad para rechazar su estudio, por no contener slo legislacin delegada, sino de necesidad y urgencia y reglamentaria, y los miembros del cuerpo
solicitaron al presidente que dictase decretos aclaratorios. El jefe de gabinete pretendi
resolver el asunto por un camino menos prolijo: el 30 de noviembre de 2001 envi una
nota a dicha Comisin para informarle que los artculos 21, 34, 37 y 52 del decreto
1387 fueron dictados en uso de atribuciones delegadas por la ley 25.414; el artculo 47
fue incorporado en uso de las atribuciones conferidas por el artculo 99, inciso 3, de la
Constitucin nacional; los artculos 48 y 49 fueron concebidos de acuerdo con las facultades previstas en el artculo 114 de la ley 11.683 y, finalmente, todos los dems artculos
se dictaron utilizando las facultades de los incisos 1, 2 y 3 del artculo 99, referencia esta
ltima en la que el jefe de gabinete volvi a confundir los decretos de necesidad y urgencia con los decretos reglamentarios.
520
partidos de oposicin en una poltica determinada, prefiere reclamar a

los legisladores que le deleguen competencias, en cuyo caso prefiere enviar un proyecto al Congreso para excitar la utilizacin del artculo 76
de la Constitucin nacional. Tambin, en ciertos casos aislados, son los
propios legisladores quienes proponen la delegacin, para soslayar su responsabilidad.
De esta forma, no cabe duda de que la Argentina, durante los ltimos aos, se ha transformado en una repblica ejecutiva, o si se quiere,
con menos eufemismos, una seudorrepblica autoritaria.
Pero concentremos nuestra atencin en los decretos de necesidad y
urgencia, objeto de anlisis de este trabajo.
La habitualidad con la que el Poder Ejecutivo, sin importar quin lo
ejerza, recurre a este instrumento contrasta, por un lado, con los escasos
fundamentos que sustentan esas medidas, y por el otro, con las pocas
causas que llegaron a examen de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que apenas se pronunci, desde 1994 a la fecha, en quince oportunidades, hacindolo con criterios oscilantes, como luego se analizar.
Por este motivo, propongo que en las siguientes pginas hagamos un
breve anlisis de las emergencias en el actual texto constitucional, para
llegar luego a la regulacin constitucional de los decretos de necesidad
y urgencia, y confrontarlos con la emergencia, con la que no siempre
coinciden; para pasar, entonces s, a las caractersticas del ejercicio que
se hace de esta atribucin en la Constitucin material, ya sea por las
peculiaridades de las normas dictadas por el Poder Ejecutivo, como por
los alcances de los controles que ejercen los poderes Legislativo y Judicial.
Anticipo mi visin del tema: el artculo 99, inciso 3, de la Constitucin nacional, lejos de haberse limitado a incorporar en la carta escrita
un instrumento para establecer lmites precisos a su utilizacin, por algunas ambigedades de sus trminos abri una puerta que, lamentablemente, es aprovechada por las autoridades para escaparse de la propia
Constitucin, para saltar a una dimensin aconstitucional.
La Argentina ingres, as, en una nueva etapa: no le bast con ser
un pas al margen de la ley, como dijo Carlos Nino, sino que los gobiernos asumieron la tarea de socavar los cimientos del Estado de derecho
mediante el dictado de normas que, llevadas por su extensin fuera de
los lmites constitucionales, desconocen al derecho mismo.
521
ADRIN VENTURA
En este contexto, a qu presidente puede interesarle el resto de la

Constitucin si tiene esas dos herramientas, los decretos de necesidad y
urgencia y los decretos delegados, para enfrentar la emergencia y para
regular casi cualquier materia?
En este trabajo nos proponemos analizar cmo los institutos de emergencia dieron paso, en nuestra prctica constitucional, a los decretos de
necesidad y urgencia; buscar alguna lnea que entronque tales decretos
con las caractersticas subyacentes a toda emergencia; estudiar las consideraciones constitucionales de tal mecanismo, y bucear en las interpretaciones que hicieron el Poder Ejecutivo y la Corte Suprema, a travs
de todos los fallos que dict desde 1994 a la fecha, comparando voto
por voto las consideraciones de los nueve jueces del alto tribunal con
aquellas referencias tericas.
II. De la emergencia a los decretos de necesidad y urgencia

1. Fundamento
Los institutos de emergencia son una respuesta al estado de necesidad, que se configura cuando surge una situacin de magnitud tal que
pone en gravsimo peligro la perdurabilidad del sistema poltico o a la
comunidad misma y que, para ser superado, requiere de una medida de
excepcin, pues la posibilidad de no hacer es, virtualmente, letal.8
Dejando de lado las manifestaciones inconstitucionales de la emergencia, como la ley marcial o los gobiernos de facto, existen diversos
institutos de emergencia que se encuentran dentro del mbito de nuestra carta magna: el estado de sitio, la intervencin federal, el poder de
polica de emergencia ---- un remedio que no est previsto en el texto
constitucional, pero que fue receptado por jurisprudencia estable de la
Corte Suprema----, el estado de guerra (artculo 75, inciso 25), la contratacin de emprstitos por urgencias de la nacin (artculo 4o.), los decretos de necesidad y urgencia y la legislacin delegada por motivos de
emergencia.
8 Sags, Nstor P., Derecho constitucional y derecho de emergencia , en L. L. 1990-D1037, seccin doctrina; Midn, Mario, Decretos de necesidad y urgencia en la Constitucin
nacional y en los ordenamientos provinciales, Buenos Aires, La Ley, 2001, p. 45. Existe, en
trminos generales, acuerdo en la doctrina al respecto.
522
Este estado de necesidad es, entonces, el que justifica que se produzca una alteracin de las normales competencias constitucionales, supuestamente para evitar que la comunidad sufra un mal (dao) mayor en
los planos poltico, econmico o social.
Los requisitos clsicos para habilitar el derecho de emergencia, segn
la jurisprudencia de la Corte, son los siguientes:
1) Que medie un autntico estado de necesidad (Ghiraldo, Fallos:
202:456), es decir, que no se lo invoque como una excusa (Video Club
Dreams, Fallos: 318:1154).
2) Que ese estado sea reconocido por el Congreso (Nadur, Fallos:
243:449; Russo, Fallos: 243:467).
3) T ransitoriedad de la emergencia (Ercolano, Fallos: 136:171 y
Martn, Fallos: 200:450), aunque el periodo admitido siempre fue muy
variable, desde dos aos9 (artculo 50, ley 23.696, suspensin de sentencias contra el Estado) hasta varias dcadas (emergencia locativa), pudiendo durar todo el tiempo que permanecen las causas que originan la
emergencia (Peralta, Fallos: 313:1513).
4) Que la medida persiga el bien comn (Ercolano) y que sea razonable y justa (Martn, Ghiraldo).
5) Que la medida no violente la Constitucin, pues puede conllevar
la suspensin de los derechos, pero no su frustracin (Russo, Fallos:
243:467). En estado de emergencia, las normas dictadas para enfrentarla
deben ser entendidas por los jueces, en principio, como constitucionales
(Cocchia, L. L. 1994-B-633), ya que ni la imprevisin ni la inconsecuencia deben presumirse en el legislador a la hora de adoptar medidas
para salvar el inters publico y afrontar la emergencia. La Corte tambin
se refiri a estos requisitos en el caso Peralta,1 0 aunque con un enfoque
diverso.
Frente a este estado de necesidad, la Corte admite que el Estado puede instrumentar sus poderes de forma ms enrgica que en periodos de
sosiego (Martn, ya citado) y a veces diverso del ordinario (Pern,
9 La Ley 25.561 de Emergencia Pblica y Reforma del Rgimen Cambiario declar,

en el artculo 1o., que la emergencia se prolongar hasta diciembre de 2003, es decir, casi
dos aos.
10 Considerando 40.
523
ADRIN VENTURA
Fallos: 238:76), toda vez que acontecimientos extraordinarios justifican

remedios extraordinarios (Pern; Smith, del 1o. de febrero de 2002).
2. Las emergencias en el devenir histrico
La intervencin federal y el estado de sitio son respuestas a situaciones de emergencia poltica, mientras que el poder de polica de emergencia, los decretos de necesidad y urgencia, y la legislacin delegada, que
en rigor tienen un alcance ms amplio, suelen ser utilizados, preferentemente, para dar una respuesta a un problema econmico, financiero o
fiscal.11
Hasta 1983, momento hasta el cual nuestra historia estuvo signada
por la anormalidad poltica y econmica, fue habitual la utilizacin del
estado de sitio y de la intervencin federal,1 2 mecanismos que muchas
11 Sin embargo, en alguna oportunidad, como ocurri en mayo de 1989, el Poder Ejecutivo dispuso, por va de un decreto de necesidad y urgencia, el estado de sitio.
12 Mara Anglica Gelli (Constitucin de la nacin argentina, Buenos Aires, La Ley,
2001, p. 203) seala que entre 1900 y 1983 el estado de sitio fue declarado en 20 oportunidades y que de esos 83 aos, 26 se vivieron bajo esa situacin. Y Adolfo Ziulu (Estado de sitio, Buenos Aires, Depalma, p. 181) explica que en toda nuestra historia, es
decir, a lo largo de 147 aos de organizacin constitucional, el estado de sitio fue declarado en 52 oportunidades. En rigor, ese nmero, en diciembre de 2001, asciende a 53,
pues cabe agregar el estado de sitio declarado el 19 de diciembre de 2001 por el entonces
presidente Fernando de la Ra, mediante el decreto 1678/2001, en las horas finales de la
agona de su gestin. Lo declar por 30 das, pero el presidente electo por la Asamblea
Legislativa (artculo 88, Constitucin nacional y Ley de Acefala 20.972), Alberto Rodrguez Saa, lo derog el 24 de ese mismo mes. Un simple promedio indica que cada dos
aos y nueve meses la Argentina sufri alguna conmocin interior (slo en una oportunidad, en 1865, durante el gobierno de Mitre y en ocasin de la guerra con Paraguay, fue
declarado el estado de sitio por ataque exterior). Habitualmente fue utilizado con la excusa de evitar o corregir actos de insurreccin, para lo cual se restringieron los derechos
de reunin, de libertad sindical y de huelga, de libertad de prensa, de asociacin, los
derechos polticos, la inviolabilidad del domicilio y la defensa en juicio. A partir de la
restauracin de la democracia, el estado de sitio se convirti en una medida verdaderamente inusual: lo dispuso Ral Alfonsn, por decreto 2069/85; cuatro aos despus, Carlos Menem, por decretos 714/89 y 2536/90, esta ltima vez ante el alzamiento de los
carapintadas de Seineldn, y Fernando de la Ra, por el decreto citado. En cambio, nuestra Constitucin no prev el estado de sitio econmico, por lo cual no puede por esa va
privarse a una persona de la propiedad, para lo cual sera necesario recurrir a la expropiacin. En cambio, se calcula que hasta 1983 slo se dictaron 15 decretos de necesidad
y urgencia, entre los que cabe citar el decreto 5765 de 1862, sobre la intervencin de
cnsules extranjeros en las sucesiones, y el decreto que, en 1880, traslad la capital federal a Belgrano. Durante la administracin de Ral Alfonsn (1983-1989), el president e
524
veces coexistieron con restricciones econmicas fundadas en una emergencia evaluada con criterio amplsimo. Pero, a partir de ese ao, al comenzar un periodo ms prolongado de estabilidad poltica, y preferentemente desde 1989, se comenz a recurrir con mucha mayor frecuencia
a los decretos de necesidad y urgencia y a la delegacin legislativa.
Sin embargo, cabe sealar que fuera de las citadas diferencias de circunstancias, el estado de sitio y las medidas de emergencia econmica,
en punto a sus efectos, tienden a parecerse en algunos aspectos. En
efecto, no es enteramente exacta en nuestra Constitucin material la
afirmacin de que la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no
suspende las garantas constitucionales, pues se han sancionado diversas
leyes que sugieren lo contrario, como, por ejemplo, las normas que postergan los juicios contra el Estado o bien que desequilibran notablemente la relacin entre las partes de un proceso. ste es el caso de los decretos 1387/2001, 1570/2001, 214/2002 y 320/2002, y de la ley 25.561,
que incorporaron en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la nacin
un recurso directo ante la Corte en favor del Estado cuya mera presentacin suspende los efectos de las medidas cautelares dictadas por los
jueces inferiores; los decretos citados en tercero y cuarto trmino suspendieron el curso de los trmites judiciales y de las ejecuciones.
La Corte Suprema, sin embargo, en el caso Banco de Galicia y Buenos Aires s/Solicita interv. urgente en: Smith, Carlos A. con PEN s/Sumarsimo, aunque no se est refiriendo a la suspensin de la va del
amparo que pretendi instaurar el decreto 214/2002, sino al decreto
1570/2001, reivindica la diferencia de ambas situaciones, cuando dice,
en el considerando 9 de la sentencia, que: La restriccin que impone
el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutacin en la
sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y
est sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez
dict un nmero igual de decretos de necesidad y urgencia, entre ellos el decreto

1906/85, que cre el austral, y el 714/89, por el que implant el estado de sitio mientras
el Congreso estaba en periodo ordinario de sesiones. Pero a partir de 1989, la utilizacin
de este ltimo instrumento pas a ser habitual, como se seal al comienzo de este trabajo.
525
ADRIN VENTURA
que la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantas constitucionales.
3. La delegacin legislativa y los decretos de necesidad y urgencia
Nos concentraremos en dos de los citados mecanismos de emergencia: la delegacin legislativa y los decretos de necesidad y urgencia, para
establecer sus similitudes y diferencias.
1) Hay un primer plano de similitudes entre ambos institutos:
Mediante cualquiera de ellos, el Poder Ejecutivo, sea en ejercicio de
una atribucin propia (decretos de necesidad y urgencia) o delegada
(reglamentos delegados), dicta normas de alcance general que no llegan
a ser leyes formales, pero que tienen jerarqua y eficacia de tales y que,
por lo tanto, pueden derogarlas.
Asimismo, en ambos casos, el ejercicio de esa atribucin debe ser refrendada por el jefe de gabinete de ministros, lo que constituye un dato
que, en s mismo, es neutro y slo adquiere coloracin frente a cada
contexto poltico: si el jefe de gabinete es del mismo signo poltico que
el Poder Ejecutivo ---- como siempre ocurri hasta ahora---- , la intervencin del jefe de gabinete es inocua para limitar al Poder Ejecutivo, en
especial porque el presidente puede echar o pedir la renuncia del funcionario que se oponga a suscribir un decreto de necesidad y urgencia o
un decreto delegado; si, por el contrario, el jefe de gabinete es de un
partido opositor, oponindose a firmar alguna de esas medidas ---- por
motivos polticos---- podra obstaculizar la adopcin de un remedio que
sea vital para solucionar la situacin de emergencia. En este segundo
caso, slo podran dictarse aquellas medidas sobre las que hubiese consenso, y est visto que el Congreso, cuando hay consenso poltico, es
capaz de sancionar una norma en pocas horas o das.13
Adems, tanto los decretos de necesidad y urgencia (artculos 99, inciso 3, y 100, inciso 13, Constitucin nacional) como la legislacin delegada (artculo 100, inciso 12) estn sujetos al control de los poderes
Legislativo y Judicial.
13 As, por ejemplo, la Ley de Emergencia Pblica 25.561 fue sancionada tan slo luego de dos das de debate: el sbado 5 de enero de 2002 por la Cmara de Diputados, y
el domingo 6 por el Senado. Esa misma noche el presidente la promulg y se public
en el Boletn Oficial al da siguiente.
526
2) Hay tambin diferencias:

Mientras que los decretos delegados deben llevar la firma del presidente y del jefe de gabinete (artculo 111, inciso 12, Constitucin nacional), los decretos de necesidad y urgencia necesitan, adems, de la firma
de todos los ministros (artculo 100, inciso 13, Constitucin nacional).
Por eso, estos ltimos, antes de la parte resolutiva dicen: Por ello, el
presidente de la nacin, en acuerdo general de ministros, decreta.
En el caso de los decretos de necesidad y urgencia, el Congreso interviene en una sola ocasin a posteriori de la emisin del acto, pues la emisin del decreto est autorizada por la propia Constitucin, mientras
que en los casos de delegacin legislativa lo puede hacer en dos: con anterioridad a la emisin del decreto, para habilitar su dictado, y con posterioridad, para controlarlo.
En tercer trmino, el decreto de necesidad y urgencia puede versar
prcticamente sobre cualquier materia, excepto las expresamente prohibidas y las implcitamente sustradas a su mbito ----sobre este asunto
volveremos ms adelante---- , mientras que los decretos delegados pueden
ser dictados en materia de administracin o en caso de emergencia y
dentro del plazo y las bases (poltica legislativa) 14 que el Congreso fija
para su ejercicio. Aunque sta, en realidad, no es una verdadera diferencia, pues los vocablos administracin y emergencia son tan amplios e indeterminados que pueden albergar las mismas situaciones.
Precisamente esta tercera diferencia es la que en ocasiones lleva al
Poder Ejecutivo a evitar el marco de las atribuciones delegadas. As, por
ejemplo, ocurri luego de la sancin de la ley 25.561, que puso en marcha la delegacin legislativa para instrumentar el rgimen cambiario y
dar respuesta a la emergencia pblica, pues el Poder Ejecutivo dict varios decretos de necesidad y urgencia que no se cien al marco que traz aquella ley y a travs de los cuales prcticamente intervirti el ttulo
de su intervencin. En efecto, si bien la ley 25.561 facult al presidente
a establecer el rgimen cambiario y en los artculos 6o. y siguientes dibuj los canales que debera respetar la pesificacin ----con trazos que,
por cierto, creemos errados---- y le indic al Poder Ejecutivo el deber de
disponer medidas tendentes a preservar el capital perteneciente a los
ahorristas, el presidente dict el decreto 214/2002 de necesidad y urgen14
Fallos: 280:29.
527
ADRIN VENTURA
cia, pesificando deudas que no eran pesificables y estableciendo una paridad cambiaria para la devolucin de los depsitos, que en modo alguno permite preservar el capital.
4. Emergencia y urgencia. Hacia una doctrina comn
Los decretos de necesidad y urgencia son habitualmente concebidos
como una manifestacin de la emergencia.
Tngase en cuenta, sin embargo, que el artculo 99, inciso 3, de la
Constitucin no utiliza la voz emergencia en momento alguno, sino
que se refiere a circunstancias excepcionales y a la necesidad y urgencia cuando dice que solamente cuando circunstancias excepcionales
hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes... (el Poder Ejecutivo) podr dictar
decretos por razones de necesidad y urgencia....1 5
La voz emergencia, en cambio, tan utilizada en nuestra jurisprudencia, ingres en el texto del artculo 76 de la Constitucin nacional cuando, luego de establecerse que se prohbe la delegacin legislativa en el
Poder Ejecutivo, se agrega que ello ser as salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica.
Coinciden la emergencia del artculo 76 y la urgencia del artculo 99, inciso 3, de la Constitucin nacional? En rigor, no son sinnimos,
sino que representan crculos secantes, pues ambas nacen del estado de
necesidad, que es una grave crisis, una situacin fctica de emergencia:
la emergencia 1 6 del artculo 76 se vincula con un estado de hecho imprevisible o, al menos, inevitable, que avala una ms intensa restriccin de
los derechos individuales, pero no altera en forma sustancial el principio
15 Las Constituciones de Italia (artculo 77), de Espaa (artculo 86.1) y de Brasil (artculo 62), con mayor precisin semntica, se refieren a estas normas como providencias
provisorias con fuerza de ley, con lo cual ponen de manifiesto que no se trata de leyes,
aunque producen el mismo efecto, y que son medidas transitorias. Y en esas cartas, el
carcter transitorio tiene especificadas sus consecuencias, pues en ellas se establece que
la medida perder eficacia, desde su edicin, si no fuere convertida en ley en el plazo de
treinta (Brasil) o sesenta (Italia) das. Al tener fuerza de ley, slo pueden ser derogados
por otro decreto de necesidad y urgencia o por una ley. En Espaa, el Congreso de Diputados tiene treinta das para expedirse y el silencio se interpreta como negativo.
16 Hutchinson, T oms, Los procedimientos de urgencia en el derecho administrativo
argentino, nota que forma parte del libro Estudios jurdicos en memoria de Alberto Ramn
Real, Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 1996, p. 293.
528
de separacin de poderes; en cambio, la necesidad y urgencia tipifican

un estado de hecho que, adems de tener esas mismas connotaciones,
se caracteriza por otras dos notas:
a) La urgencia que requiere de una accin legal repentina, inmediata,
con lo cual el elemento tiempo adquiere vital importancia (necesidad jurdica), y
b) Que esa situacin de hecho torne imposible que el Congreso siga
los trmites ordinarios previstos en la Constitucin para la sancin
de las leyes (necesidad institucional u orgnica).1 7
Por eso, cuando estamos frente a una situacin de hecho de emergencia, pero estas dos ltimas circunstancias no estn presentes, el Poder Ejecutivo no puede vlidamente dictar un decreto de necesidad y
urgencia ----aunque, en los hechos, lo hace---- , sino que debiera solicitarle al Congreso que le delegue atribuciones legislativas.
Existen, entre la emergencia y la urgencia, notas comunes:
1) Ambas situaciones son hijas de un estado de necesidad,1 8 y
2) Ambas son transitorias, y transitorias deben ser las medidas que
les pongan solucin, aunque el artculo 99, inciso 3, no exija un lmite
temporal.
17 Barra, Rodolfo, Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, baco, t. 1, p. 408.
El ex ministro de la Corte Suprema sostiene un criterio diametralmente opuesto. Para
Barra, el hecho o circunstancia excepcional es aquel que se aparta de lo ordinario, o que
ocurre rara vez, segn la definicin que extrae del Diccionario de la Real Academia. Es
decir, es una circunstancia no habitual, aunque de ninguna manera catastrfica, de
grave riesgo social, que ponga en peligro la existencia ordenada de la sociedad, segn
la definicin que hizo la Corte de la emergencia en el caso Peralta. El autor interpreta
que si los convencionales de 1994 hubiesen querido limitar el uso de este instrumento a
las situaciones de emergencia, lo habran dicho as, con todas las letras, como s lo hicieron en el artculo 76. Por eso, en esa lnea de pensamiento, el decreto de necesidad y
urgencia no trata ya de dar respuesta a una emergencia, sino de afrontar una situacin
no habitual que se aparta de lo ordinario y que, al mismo tiempo, puede ser de emergencia o no serlo.
18 Agustn Gordillo (Tratado de derecho administrativo. Parte general, Buenos Aires,
Macchi, captulo VII, 47) recuerda que los reglamentos de necesidad y urgencia fueron
admitidos, a pesar de que no estaban en la Constitucin, con base en el estado de necesidad. Este autor entiende ----para m correctamente---- que la Constitucin no innova en
cuanto a la causa habilitante, que siempre debe ser una real emergencia pblica en la
sociedad: no basta con invocarla, debe existir verdaderamente y ser susceptible de comprobacin jurisdiccional.
529
ADRIN VENTURA
Pero tambin hay varias diferencias:

1) La emergencia debe ser declarada por el Congreso, la urgencia, no.
2) La legislacin de emergencia, en principio, emana del Congreso,
sea directamente con la sancin de leyes (con supuesto fundamento en
el artculo 75, clusula de la prosperidad), sea indirectamente por va de
delegacin legislativa; en tanto, la necesidad y urgencia justifican el
ejercicio de una potestad que es una excepcin al principio de divisin
de poderes.1 9
Pero, no cabe duda, puede afirmarse que el estado de sitio, la intervencin federal, la emergencia del artculo 76 y la necesidad y urgencia
del artculo 99, inciso 3, ambos de la Constitucin nacional, nacen de
un estado de necesidad: la necesidad de solucionar una emergencia que
puede ser poltica, econmica o social.
Sostener que la situacin que habilita a dictar un decreto de necesidad y urgencia se reduce a la mera falta de previsin normativa o a la
parlisis institucional del Congreso, y prescindir de que estn presentes,
adems, las circunstancias de gravedad poltica, econmica o social que
habilitan, en general, el funcionamiento del poder de polica de emergencia, puede llevar a algunos autores20 y funcionarios a conclusiones
que estimo erradas:
19 En cambio, no comparto la distincin que trazan algunos autores entre urgencia y

emergencia en el sentido de que el poder de polica de emergencia siempre lleva aparejada una restriccin de derechos, mientras que la necesidad y urgencia puede ser invocada para instrumentar una medida de emergencia, restrictiva de derechos, o para dictar
normas que no restringen derechos sino que los amplan. Discrepo con este criterio, porque la delegacin legislativa fundada en razones de emergencia, en ocasiones, tambi n
encomienda al Ejecutivo, dentro de determinados parmetros, la posibilidad de derogar o
establecer exenciones impositivas, creando derechos y no restringindolos.
20 Esa es la posicin de Prez Hualde (Decretos de necesidad y urgencia, Depalma,
1995, pp. 67 y 112), quien sostiene que una cosa son los hechos graves que amenazan a
la comunidad en modo inminente y que habilitan el ejercicio del poder de polica de
emergencia por el Congreso, y otra muy distinta el hecho de la parlisis institucional que
aqueja al Poder Legislativo y le impide tomar las decisiones que exigen las circunstancias.
Discrepo con que la crisis habilitante para el dictado de un decreto de necesidad y urgencia sea de naturaleza exclusivamente institucional, sino que parte de una crisis fctica, que a su vez tiene una connotacin institucional al imposibilitar la accin del Legislativo. Es decir, slo una emergencia de caractersticas tan complejas habilita que se
recurra al instrumento del artculo 99, inciso 3, de la Constitucin nacional; emergencia
que, a la vez, exige inexorablemente, a posteriori, la intervencin positiva del Congreso.
530
a) Por un lado, afirmar que la situacin fctica de emergencia no es

un requisito sine qua non para la admisin de los decretos de necesidad y urgencia, lleva a ampliar el campo de accin de estos instrumentos.
b) Tambin importa afirmar que es la mera inaccin del Congreso la
causa que habilitara al Ejecutivo a gobernar por decreto de necesidad y urgencia, ante su sola apreciacin de que es necesaria una
respuesta inmediata que el Congreso no brinda.
c) Esto ltimo es especialmente peligroso en pocas en las que el Poder Ejecutivo cuenta con el respaldo de las mayoras legislativas en
una o en ambas cmaras.
d) Sera reconocer que la inaccin del Congreso es, en s misma, una
fuente de emergencia.
e) As, le estaramos dando a los tericos de la concentracin de poder un argumento ms para procurar que se paralice el funcionamiento normal del Poder Legislativo.
Respecto de este ltimo, hay que tener en cuenta que la Constitucin, cuando regula el estado de sitio, la intervencin federal, la delegacin legislativa y los decretos de necesidad y urgencia, as como la
jurisprudencia, cuando elabor la doctrina del poder de polica de emergencia, siempre requieren la intervencin de los representantes del pueblo (de todo el Congreso o de una cmara, segn los casos), con la nica diferencia de que en algunos institutos esa intervencin es excluyente,
en otros es previa y, en otros casos, posterior.
Por eso, consideramos que cuando el Poder Ejecutivo dicta un decreto de necesidad y urgencia es ineludible la intervencin positiva del
Congreso, ms all de la vaguedad de letra del artculo 99, inciso 3, de
la Constitucin nacional en cuanto a su alcance, para coartar la voracidad legislativa del Ejecutivo.
III. Los decretos de necesidad y urgencia en la Constitucin

y en la jurisprudencia de la Corte Suprema
En este apartado proponemos un doble nivel de anlisis. Por un lado,
estudiar las cuestiones centrales que plantea la interpretacin terica
531
ADRIN VENTURA
del artculo 99, inciso 3, de la Constitucin nacional. E inmediatamente, despus de cada aspecto terico, contrastar esas consideraciones con
la interpretacin jurisprudencial que hace la Corte Suprema a lo largo
de todos los fallos que dict desde 1994, ao de la reforma constitucional.2 1 En cada caso veremos cul es la posicin de cada uno de los nueve ministros del alto tribunal.
Al momento de escribirse estas lneas, los ministros que componen la
Corte Suprema de Justicia son Julio Nazareno (presidente), Eduardo Molin OConnor, Guillermo Lpez, Adolfo Vzquez, Antonio Boggiano,
Carlos Fayt, Augusto Belluscio, Enrique Petracchi y Gustavo Bossert. Y
las sentencias posteriores a 1994 que se analizarn son quince: 22 Video
Club Dreams, de 1995 (Fallos: 318:1154); Sallago, de 1996 (Fallos:
319:2267), pronunciamiento que se reitera cinco aos despus en Manna, de 2000 (Fallos: 323:3899); Jorge Rodrguez, de 1997 (Fallos:
320:2851); Levy, de 1997 (L. L. 1998-B-522); Kupchik, de 1998
( Fallos: 321:378); Della Blanca, de 1998 (Fallos: 321:3123); Verroc21 En cuanto a la jurisprudencia del supremo, anterior a 1994, cabe recordar la siguiente: en el siglo XIX, la Corte se pronunci en los casos Andrade, de 1872 ( Fallos:
11:405) y Varela c/Anzo, de 1881 (Fallos: 23:257), pero para el momento en que el
alto tribunal dict las sentencias, los decretos que haban dispuesto, respectivament e,
una amnista ad referndum del Congreso y el traslado de la capital a Belgrano, ya haban
sido convalidados por el Congreso. Durante el siglo XX, se pueden citar como precedentes los casos: Porcelli ( Fallos: 312:555), en el cual, como en los anteriores, la Corte
mantuvo la postura de no invalidar los decretos cuando ya fueron ratificados por el Congreso, como lo recuerdan Humberto Quiroga Lavi y otros (Derecho constitucional argentino, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, t. II, p. 1124); en 1990, el caso Peralta ( Fallos:
313:1513), en el que la Corte legitim la atribucin presidencial, a pesar de que entonces
no estaba prevista en la Constitucin nacional, y ejerci controles, aunque por cierto
dbiles. El tribunal, para considerar procedentes estas medidas, exigi: a) que exista una
situacin de grave riesgo social; b) que ponga en peligro la existencia del Estado o de la
nacin; c) que aquella medida sea razonable (lo que abarca, para ese fallo, el examen de
la relacin entre los medios elegidos por la norma y el fin de sta, la proporcionalidad y
duracin de las medidas, y la inexistencia de otros medios alternativos adecuados para
buscar el fin pretendido), y d) convalidacin expresa o tcita del Congreso. Esto ltimo
ya no debe considerarse aceptable frente al artculo 82 de la Constitucin reformada en
1994.
22 En modo alguno se propone este trabajo realizar un anlisis exhaustivo de cada
pronunciamiento, sino que se busca extraer todas aquellas consideraciones que guardan
directa relacin con la materia en estudio, los decretos de necesidad y urgencia, para
poder determinar algunas directrices que puedan guiar la actuacin de la Corte (si es que
realmente las hay) y el pensamiento de cada uno de los nueve jueces.
532
chi, de 1999 (Fallos: 322:1726); Guida, de 2000 (Fallos: 323:1566);

Berkley Internacional ART, de 2000 (B. 453 XXXV); Risola de
Ocampo, de 2000 (Fallos: 323:1934); Pesquera Leal, de 2000 (P. 394
XXXV); Casime (C. 1329 XXXVI; Fallos: 324:333), de 2001; Banco
de la Ciudad, del 28 de diciembre de 2001 (B.1141 XXXVII), y Banco de Galicia y Buenos Aires s/Solicita interv. urgente en: Smith, Carlos
A. con PEN s/Sumarsimo, del 1o. de febrero de 2002.
1. Principio general: prohibicin de legislar
A. En la Constitucin nacional
Luego de sostener que el presidente participa de la formacin de las
leyes con arreglo a la Constitucin, las promulga y hace publicar, la
Constitucin establece como principio que el Poder Ejecutivo no podr
en ningn caso... emitir disposiciones de carcter legislativo.
Pese a su ubicacin en el texto constitucional, la amplitud de esta
prohibicin permite sostener que alcanza no slo a los decretos de necesidad y urgencia, sino tambin a los reglamentos delegados.
ste es el principio general, y si bien las excepciones que parece avalar la ambigedad de la norma y que construye el Poder Ejecutivo son
tan amplias que terminan por desvirtuarlo, ese principio se mantiene
inclume como regla general y puede ser invocado como fundamento
suficiente para pretender que los jueces y el legislador interpreten en
forma restrictiva la atribucin presidencial de dictar normas de carcter
general.
B. Jurisprudencia
En el caso Verrocchi, la Corte, con una mayora de cinco jueces
(Fayt, Belluscio, Bossert, Petracchi y Boggianno), admiti un planteo de
inconstitucionalidad formulado contra el decreto 770/96, que derog la
ley 18.017 y excluy a quienes ganaban ms de mil pesos del goce de
los beneficios de las asignaciones familiares. Pero slo cuatro de esos
jueces se refieren expresamente a este punto. Tres de ellos (Fayt, Belluscio y Bossert) suscriben la afirmacin de que los constituyentes de
1994 no han eliminado el sistema de separacin de las funciones del
533
ADRIN VENTURA
gobierno, que constituye uno de los contenidos esenciales de la forma

republicana prevista en el artculo 1o. de la Constitucin nacional...
Considrese que la reforma fue fruto de la voluntad tendiente a lograr,
entre otros objetivos, la atenuacin del sistema presidencialista (considerando 7). Y agregan: El texto nuevo es elocuente... la admisin del
ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace
bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujecin a exigencias que constituyen una limitacin y no una ampliacin de la prctica
seguida en el pas, especialmente desde 1989 (considerando 8). Boggiano (considerando 6) dice que la Constitucin tiene la finalidad de resguardar la divisin de poderes.
En el caso Guida, Fayt reiter esa misma consideracin (considerando 6 de su voto concurrente), mientras que Petracchi (considerando
8 de su disidencia) record la formulacin del principio general. Y eso
mismo vuelve a suceder en la causa Kupchik, en el voto de mayora
(considerando 14) firmado por Nazareno, Molin OConnor, Belluscio,
Boggiano, Bossert y Vzquez.
En resumen: una slida cantidad de ocho jueces ---- Fayt, Belluscio,
Bossert, Petracchi, Boggiano, Nazareno, Molin OConnor y Vzquez---reivindican la formulacin constitucional del principio general.
2. Sancin de nulidad absoluta e insanable
A. En la Constitucin
El carcter absoluto de la prohibicin de legislar tiene por consecuencia que si el decreto fue emitido al margen de las condiciones que establece la norma (por ejemplo, se refiere a una materia prohibida), no tiene ningn efecto desde el mismo momento de su nacimiento.
Por lo tanto, si el Congreso lo aprueba, el vicio que afecta al decreto,
emanado en contra de la Constitucin, no queda purgado y la cuestin
no puede quedar sustrada del control judicial de constitucionalidad.
Adems, interpreto que aquella prohibicin general y su correlativa
sancin con la nulidad absoluta e insanable son bases suficientes para
sostener que la presuncin de validez y ejecutoriedad de los actos administrativos, cuando estamos frente a un decreto de necesidad y urgencia,
se invierte, de suerte que queda a cargo del Poder Ejecutivo probar fe534
hacientemente la presencia de los presupuestos que lo hacen provisionalmente viable.2 3

En ese sentido, afirmar que el vicio es insanable implica sostener que
ninguno de los poderes del Estado podr, por medida alguna, corregir el
vicio original para reconocerle eficacia o validez a un acto que nunca
debi existir.
Esta sancin de nulidad insanable slo est prevista en la Constitucin en casos muy especiales, como son los artculos 29 (concesin de la
suma del poder pblico) y 36 (actos de fuerza contra el orden constitucional y el sistema democrtico), y la Constitucin, al incorporarla en el
artculo 99, inciso 3, quiso reforzar la vigencia del principio general.
B. En la jurisprudencia
En la causa Video Club Dreams, Belluscio ---- en su voto concurrente con el de mayora que suscribe---- expresa que la circunstancia de que
el Congreso, con posterioridad a la emisin de los decretos 2736/91 y
949/92 ---- normas que crearon un impuesto, frente a lo cual la Corte los
declar inconstitucionales----, haya sancionado la ley 24.377, estableciendo el impuesto que haban creado aquellos dos decretos, no le da validez a stos, pues la Constitucin dispuso que la nulidad de las disposiciones de carcter legislativo emitidas por el Ejecutivo es absoluta e
insanable.
En la causa Kupchik, el voto de mayora ----Nazareno, Boggiano,
Molin OConnor, Belluscio, Bossert y Vzquez---- simplemente record
(considerando 14), como se dijo anteriormente, que la Constitucin nacional sanciona con nulidad a este tipo de medidas dictadas por el Ejecutivo al margen de los especiales supuestos en que tales medidas son
permitidas.
En suma, seis jueces (Belluscio, Nazareno, Molin, Boggiano, Bossert
y Vzquez) se expiden, en distintos momentos, sobre este punto.
Por el contrario, los jueces de la Corte en momento alguno receptan
de modo expreso el criterio de que, cuando se est frente a un decreto de
necesidad y urgencia, la presuncin de validez y ejecutoriedad de los ac23 ste es el criterio aplicado en autos Castro, Alicia c/PEN - Decreto 1570/2001,
s/Amparo, en ocasin de la medida cautelar dispuesta por el juez federal en lo contencioso administrativo Martn Silva Carretn, el 4 de diciembre de 2001.
535
ADRIN VENTURA
tos administrativos se invierte. Tan slo varios de ellos, como veremos

luego, se limitan a exigir que el acto est motivado en los considerandos
de la norma, sin animarse a concluir que tal requisito slo se justifica
por la necesidad de que el Ejecutivo deje constancia de que, al momento de dictrsela, estaban presentes los requisitos de legitimidad.
3. Efecto de la nulidad absoluta e insanable
Como consecuencia de lo dicho anteriormente, la sentencia que declare la invalidez constitucionalidad del decreto debera producir efecto
erga omnes, lo cual, como sealan algunos autores,24 constituye una novedad respecto del principio que siempre rigi en nuestro control de
constitucionalidad, segn el cual las sentencias producen efecto entre
las partes.
Limitar los efectos de la sentencia a las partes enfrentadas en el proceso puede justificarse frente a una ley del Congreso para evitar que la
voluntad del juez sustituya a la de los representantes del pueblo, pero
no frente a la actuacin del Poder Ejecutivo que obr en exceso de sus
competencias y en desmedro de la atribucin legislativa del Congreso.
Si el efecto erga omnes de las sentencias es criticado porque puede ser
una va para violar la divisin de poderes y sustituir los criterios del legislador, esta objecin se desvanece cuando se trata de asignarle ese
efecto general a la sentencia que invalida un decreto de necesidad y urgencia, pues en este caso tal fallo tendra, precisamente, el efecto de
restablecer la plena divisin de poderes.
En ninguno de los casos en los que analiz la constitucionalidad de
un decreto de necesidad y urgencia la Corte asign efectos erga omnes a
la sentencia.
24 Quiroga Lavi, op. cit., nota 21, y Cassagne, Juan Carlos, El control jurisdiccional de
la actividad reglamentaria y dems actos de alcance general, en L. L. del 3 de octubre de
2001.
536
4. Condicin de legitimidad: circunstancias excepcionales

Se refiere aqu el artculo a la existencia de un estado de necesidad,
de fctica emergencia, que hace imprescindible la solucin. Pero, a su
vez, esa necesidad debe ser tal que paralice al Poder Legislativo.
Por otro lado, como estamos frente a un estado de necesidad, podemos pretender que se respeten las notas que la doctrina civil y penal y
la jurisprudencia trazaron para tal situacin, a saber:
a) Que el autor sea ajeno a la produccin de la amenaza que lo obliga
a actuar. Suele ocurrir que el autor de la medida (que en el caso de
un decreto de necesidad y urgencia es el Ejecutivo) normalmente
no es ajeno a la situacin de necesidad, sino que muchas veces
contribuye a producirla por las medidas desacertadas que tom con
anterioridad y que contribuyeron a ahondar la crisis. Entiendo que,
cuando ocurre esto ltimo, estamos frente a un estado de necesidad espurio, que justifica un control judicial ms intenso.
Obviamente, el carcter excepcional de estos reglamentos permite
afirmar que el control de legitimidad que debe realizar el Poder Judicial abarca el anlisis acerca de la verdadera existencia de tales
circunstancias.
b) El decreto de necesidad y urgencia debe ser necesario, es decir, absolutamente indispensable, medido tanto frente a la gravedad de la
crisis que pretende conjurar como por la parlisis que esa crisis provoca en el Legislativo. Por eso, estimo que debe ser el Ejecutivo el
encargado de demostrar la existencia de estas circunstancias.
c) Debe el Ejecutivo demostrar la existencia misma de la necesidad,
para que no sea una invocacin espuria o de conveniencia. Como
veremos luego, la motivacin del acto tiene relacin con este requisito.
d) El cuarto requisito para justificar el dictado de un decreto de necesidad y urgencia es que el dao que se provoca con la medida sea
inferior al que se busca evitar.
537
ADRIN VENTURA
Ahora bien, este requisito puede ser interpretado desde un doble

punto de vista.
Por un lado, es posible sostener que la comparacin debe establecerse
entre el mal que causa dictar el decreto desde el punto de vista institucional (imposibilidad de que las provincias, a travs del Senado, participen en la elaboracin de la solucin; afectacin de la divisin de
poderes y de participacin de las minoras; afectacin del sistema republicano) y el dao que surgira de la absoluta inaccin de las autoridades. Esta comparacin es absolutamente vlida y nos lleva a sostener,
junto con Prez Hualde,2 5 que cuando se dicta tal tipo de medidas el
ataque que producen al sistema poltico es tan excesivo y generalizado
que difcilmente se pueda decir que es un mal menor preferible al que
surge de la inaccin. Sin embargo, esta interpretacin no puede ser llevada al extremo de impedirle al Poder Ejecutivo que dicte tal tipo de
normas, porque sera desconocer que la Constitucin nacional prev expresamente la posibilidad de que el presidente dicte tal tipo de medidas.
S, en cambio, lo dicho hasta sirva para que siempre se deba tener presente que el Poder Ejecutivo slo puede ejercer tal competencia en casos excepcionalsimos.
Entonces, la otra interpretacin posible, ms provechosa, consiste en
sostener que slo es admisible tal tipo de medidas cuando el gobierno
enfrenta circunstancias de gravedad realmente extremas y que, a su turno, el juzgador analice con absoluta rigurosidad la razonabilidad entre el
medio y el fin.
Como se recordar, en Peralta la Corte subordin la procedencia
de los decretos de necesidad y urgencia a la concurrencia de diversos
requisitos:
a) Una situacin de grave riesgo social que pusiese en peligro la existencia misma de la nacin y el Estado.
b) La razonabilidad de las medidas en cuanto a la relacin de los medios elegidos por la norma y los fines de la misma; el examen de
25
538
Prez Hualde, op. cit., nota 20, p. 124.
proporcionalidad; el plazo de vigencia, y la inexistencia de medios

alternativos adecuados para lograr los fines buscados (considerando
24 del voto de mayora).
3) La convalidacin por el Congreso, expresa o tcita.
Recorrer estas sentencias, desde esta perspectiva, sirve para analizar
cul es la caracterizacin que hace la Corte sobre las circunstancias excepcionales; si exige que el Poder Ejecutivo no las haya provocado y si el
Poder Judicial controla o no la verdadera existencia de tal emergencia.
En Video Club Dreams, la mayora de la Corte (Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Lpez y Bossert) asumi que debe existir una situacin de grave riesgo social, cuando afirm (considerando 15) que los
motivos que impulsaron el dictado de los decretos 2736/91 y 949/92 no
constituyen respuesta a una situacin de grave riesgo social, que haya
hecho necesaria la creacin de medidas sbitas como las implementadas
en las normas mencionadas. Boggiano, en su voto concurrente, agreg
que la mera conveniencia de que por un mecanismo ms eficaz se consiga un objetivo de gobierno en modo alguno justifica la franca violacin de la separacin de poderes.
En Sallago, Fayt, en su disidencia, seala que el a quo omiti realizar el ineludible test de razonabilidad entre la emergencia y la disposicin concreta que pretenda conjurarla, es decir,
...se omiti la comprobacin del cumplimiento de los requisitos a los que
esta Corte, desde antiguo, condicion la justificacin de disposiciones
como la cuestionada, esto es:
1) Que exista una situacin de emergencia que imponga al Estado el
deber de amparar los intereses vitales de la comunidad;
2) Que tenga como finalidad legtima la de proteger los intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos;
3) Que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por
las circunstancias, y
4) Que su duracin sea temporal y limitada al plazo indispensable
para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria.
Pero olvida examinar si exista otro medio alternativo ms adecuado,

uno de los requisitos de la sentencia Peralta que l mismo haba redactado.
539
ADRIN VENTURA
En Verrocchi, en el voto de mayora (Fayt, Belluscio, Petracchi,

Boggiano y Bossert), hay que distinguir dos redacciones en punto a la
caracterizacin de la emergencia: Bossert, Fayt y Belluscio, que no la describen, se limitan a decir que es un estado de necesidad que no le permite legislar al Congreso en tiempo adecuado. Boggiano, en cambio, incluye en ese concepto nicamente a situaciones de grave trastorno que
amenacen la existencia, la seguridad o el orden pblico o econmico,
que deban ser conjuradas sin dilaciones.
En los autos Della Blanca, en los que el quo haba declarado inconstitucional el decreto 1477/89, en lo relativo a la naturaleza no retributiva de los tickets canasta, la Corte, con mayora integrada por Fayt,
Belluscio, Petracchi, Boggiano y Bossert, confirm la decisin. El alto
tribunal record que el Poder Ejecutivo fue dotado de esta facultad de
modo excepcional, para conjurar situaciones lmites o peligros de efectos
catastrficos, asegurando que la nica necesidad que justifica el ejercicio de tales poderes excepcionales es la de preservar la vida misma de la
nacin y el Estado (considerando 4). Boggiano, en su voto concurrente, reitera los conceptos que expuso en Video Club Dreams al sealar
que la mera conveniencia de que por un mecanismo ms eficaz se consiga un objetivo de gobierno en modo alguno justifica la franca violacin de la separacin de poderes que supone la asuncin por parte de
uno de ellos de competencias que corresponden a otro. En cambio, el
resto de los ministros que firman el voto de mayora no hacen alusin
particularizada al tema.
Precisamente en esta causa, en el voto de mayora (considerando 5),
se hace referencia a la circunstancia de que el Congreso haba sido convocado, para tratar otros asuntos, a sesiones extraordinarias: en efecto,
la Corte evala que las motivaciones expresadas por el decreto no permitan inferir que se hubiese configurado una situacin excepcional que
hubiera imposibilitado al Congreso a legislar, mxime si se considera
que ste haba sido convocado a sesiones extraordinarias (considerando 5). Y Boggiano insiste sobre el mismo punto en su voto (considerando 6).
En Guida, el voto de mayora de la Corte (suscrito por ocho de sus
nueve integrantes: Nazareno, Molin, Fayt, Belluscio, Boggiano, Lpez,
Bossert y Vzquez; Petracchi, en disidencia), entendi (considerando 6)
que la ratificacin del decreto de necesidad y urgencia 290/95 ----de re540
duccin salarial---- mediante el dictado de la ley 24.624 ---- ley de presupuesto que, en el artculo 18, ratific expresamente ese decreto---- traduce, por parte del Poder Legislativo el reconocimiento de la situacin
de emergencia invocada por el Poder Ejecutivo para su sancin. Es decir, a diferencia del control judicial que la Corte haba ejercido en Video Club Dreams sobre la concurrencia de las circunstancias de excepcin, en Guida el tribunal entendi que la ratificacin que hizo el
Congreso del decreto le impide a la justicia volver a analizar si realmente existi la situacin de emergencia que habilita un decreto de necesidad y urgencia.
Como el tribunal parte, entonces, de admitir que la emergencia invocada por el Ejecutivo fue confirmada, en cuanto a su existencia, por el
Legislativo, en el resto de la sentencia se limita a recordar el concepto
de emergencia ----situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el
orden patrimonial, para hacer posible el cumplimiento de obligaciones y
atenuar su gravitacin negativa sobre el orden econmico e institucional y la sociedad en su conjunto---- y, adems, analiza la constitucionalidad del contenido del decreto en cuanto a la razonabilidad de la medida en punto a una respuesta a la emergencia.
En la causa Casime, la mayora de la Corte (Nazareno, Belluscio,
Molin OConnor, Lpez y Bossert), por va de remisin a los fundamentos del procurador general, respald la validez de una modificacin
a la ley de pesca que el Poder Ejecutivo haba introducido mediante el
decreto 1285/99, que autoriz a flota extranjera a capturar cierta especie de calamar en aguas territoriales. Ni el dictamen del procurador ni
la mayora de la Corte hacen alusin a la gravedad de las circunstancias
que habilitan el dictado de un reglamento de esta naturaleza y la causa
es resuelta con fundamentos de otro tenor. Slo en uno de los votos en
disidencia, firmado por Vzquez y Fayt, se sostiene (considerando 6)
que no existieron razones de necesidad y urgencia que justificaran el
dictado del referido decreto, que justificaran el ejercicio de la facultad
estrictamente excepcional reconocida en el artculo 99, inciso 3 de la
Constitucin nacional, tras lo cual reiteran el estndar de Verrocchi, que el citado decreto no satisface. Adems, los dos jueces reivindican que es atribucin de la Corte evaluar el presupuesto fctico que
justificara la adopcin de decretos de necesidad y urgencia, citando la
doctrina de Video Club Dreams.
541
ADRIN VENTURA
En Risola de Ocampo, fallo en el que la Corte declar la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 260/97, que haba establecido ---- como medida para atender la crisis del sector del transporte
de pasajeros---- que las empresas dedicadas a esta actividad y las aseguradoras abonaran en sesenta cuotas las indemnizaciones por los accidentes, la mayora del alto tribunal (voto de Fayt, Belluscio, Petracchi,
Boggiano, Bossert y Vzquez) se refiri a la emergencia como una situacin de gravedad que obliga a intervenir, es decir, en los mismos
trminos que haba usado en Guida; pero a diferencia de lo que haba
decidido en este ltimo fallo, en Risola de Ocampo s analiza si concurren las circunstancias de excepcin e introduce la referencia al inters general.
Para la Corte,
...el fundamento de los decretos de necesidad y urgencia es la necesidad
de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir
en el orden patrimonial, fijando plazos, concediendo esperas, como una
forma de hacer posible el cumplimiento de obligaciones, a la vez que atenuar su gravitacin negativa sobre el orden econmico e institucional y
la sociedad en su conjunto. Uno de los requisitos indispensables para que
pueda reconocerse la validez de un decreto de necesidad y urgencia es
que tenga la finalidad de proteger los intereses generales de la sociedad y
no de determinados individuos. Esta Corte reconoci la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente tanto los efectos de los
contratos como los de las sentencias firmes, siempre que no se altere la
sustancia de unos y otras, a fin de proteger el inters pblico en presencia de desastres o graves perturbaciones de carcter fsico, econmico o
de otra ndole.
Para el tribunal, que invalid la norma, estas circunstancias no se presentaban en el caso resuelto, porque la crisis econmica que atraviesan
las empresas de pasajeros y las compaas aseguradoras de dichas entidades no afecta los intereses generales de la sociedad o el inters pblico que los decretos de necesidad y urgencia deben proteger (considerandos 6, 7 y 8).
En su disidencia, Molin OConnor tambin acepta que es un requisito de las medidas de emergencia que el decreto tienda a satisfacer el inters general, aunque para alcanzar esa proteccin deban emplearse instrumentos que afectan, primordialmente, los derechos de un sector de la
542
poblacin; considera que esa finalidad puede lograrse afectando los

derechos de un determinado sector de la poblacin (considerando 14).
Finalmente, en la causa Banco de Galicia (Smith) , cinco ministros
(Nazareno, Molin OConnor, Vzquez, Lpez y Boggiano), a la hora
de evaluar la existencia de la emergencia hacen las siguientes consideraciones: por un lado, en el considerado 6, recuerdan que la ley 25.557
----que vino a incorporar un prrafo al decreto-ley 1570---- en su artculo
3o. expresamente indica que ello no implica ni ratificacin expresa ni
tcita de ese decreto, y a continuacin, la Corte interpreta que la Ley
25.561 de Emergencia Pblica, publicada en el Boletn Oficial el mismo
da que la ley 25.557, pero que a diferencia de sta no dice expresamente nada sobre su incidencia en la vigencia del decreto 1570/2001, s
vino a tcitamente ratificar esta norma del Ejecutivo. Y, de all, saltando al considerando 9, se lee que se encuentra fuera de discusin en
el caso la existencia de una crisis econmica. Ms all de que es indudable que en el ltimo trimestre de 2001 y desde comienzos de 2002 se
vive una verdadera situacin de emergencia, no deja de llamar la atencin el razonamiento de la Corte que recoge los trminos de una ley
que dice no ratificar el decreto de necesidad y urgencia que modifica,
pero al mismo tiempo considera que otra ley, que en muchos artculos
alude a tal decreto, s lo ratifica tcitamente, tras lo cual el tribunal se
abstiene de hacer una evaluacin propia acerca de la existencia de la
emergencia, con lo cual parece acercarse nuevamente al criterio del caso
Guida.
En cuanto a la caracterizacin de la emergencia, el fallo comentado
----en el voto de mayora firmado por los cinco ministros citados---- recuerda que el fundamento de las normas de emergencia es la necesidad
de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, como una forma de hacer posible el cumplimiento de obligaciones, a la vez que atenuar su gravitacin negativa
sobre el orden econmico e institucional de la sociedad en su conjunto, y tambin el fin de proteger el inters pblico en presencia de desastres o graves perturbaciones de carcter fsico, econmico o de otra
ndole.
En resumen de lo hasta aqu expuesto, pueden sacarse varias conclusiones.
543
ADRIN VENTURA
La primera, relativa al control judicial sobre si verdaderamente existieron las circunstancias de emergencia fctica alegadas por el Poder
Ejecutivo: la Corte, con los votos de Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Lpez y Bossert, es decir, seis ministros, hizo ese escrutinio en Video Club Dreams; en Guida, esos mismos seis jueces y los otros tres
que completan la composicin de la Corte (Lpez, Nazareno y Molin
OConnor), sobre la base de que la ley de presupuesto haba ratificado
el decreto, decidieron que el mximo tribunal debe inhibirse de juzgar
ese aspecto, criterio al que parecen acercarse nuevamente cinco ministros de la Corte (los cuatro citados en ltimo trmino y Boggiano) en el
caso Banco de Galicia, admitiendo la ratificacin tcita; en Casime,
cinco de los nueve magistrados (Nazareno, Molin OConnor, Belluscio,
Lpez, Bossert) se conforman con remitir a los fundamentos del procurador general y se abstienen de estudiar si concurre la situacin de emergencia, mientras que dos jueces (Fayt y Vzquez) s lo hacen ---- Petracchi, por su parte, se abstuvo de votar----, y, finalmente, en Risola de
Ocampo, seis de ellos (Fayt, Vzquez, Belluscio, Petracchi, Boggiano y
Bossert), introduciendo estos mismos seis jueces y tambin Molin OConnor, en su disidencia, el requisito de inters general, propio de toda
emergencia.
La segunda, vinculada a la definicin de la emergencia; la Corte utiliza un lenguaje cambiante para caracterizarla, que parece indicar una
tenue fluctuacin en cuanto a su gravedad: en Peralta hizo referencia
al descalabro econmico generalizado y al aseguramiento de la continuidad y la supervivencia de la unin nacional para advertir que soluciones adoptadas frente a tales extremos no pueden ser, sin ms,
trasladadas a otros en los que no se encuentran en juego valores semejantes; en Video Club Dreams y en Verrocchi el tribunal se refiri a
situacin de grave riesgo social; en Della Blanca volvi a hacer referencia a situaciones lmites o peligros de efectos catastrficos y a la
necesidad de preservar la vida misma de la nacin y el Estado; en
Guida aludi a situaciones de gravedad que obligan a intervenir...
para atenuar su gravitacin negativa sobre el orden econmico e institucional y la sociedad en su conjunto; reiter esta formulacin en Risola de Ocampo, mientras que en Casime, la Corte, que remiti a
los fundamentos del procurador, se abstuvo por completo de considerar
544
este punto central. Y en Banco de Galicia recurre al conjunto de esas

consideraciones.
La tercera: la Corte no exige, como condicin de legitimidad del decreto de necesidad y urgencia, que el Poder Ejecutivo, autoridad que
dicta esa medida, haya sido ajeno a la provocacin (o desencadenamiento) de las circunstancias de emergencia que la vuelven necesaria.
As, el presidente puede, con algunas medidas desacertadas, provocar
una situacin que luego invocar para acrecentar sus normales poderes
constitucionales.
5. Imposibilidad de seguir los trmites ordinarios
para la sancin de las leyes
Para que el Ejecutivo pueda dictar un decreto de necesidad y urgencia no basta con que exista un estado de necesidad, sino que tambin
debe verificarse la urgencia que justifique que sea ese poder del Estado
el que adopte tal medida.
Por el contrario, en modo alguno la mera conveniencia poltica ---- por
ejemplo la dificultad de que las cmaras legislativas aprueben un proyecto de ley o la intencin de dar una seal de fortaleza poltica---- es fundamento suficiente para recurrir a ese remedio.
Por otro lado, si el Ejecutivo, frente a un grave inters de orden y
progreso, que justifica que se convoque al Congreso nacional a sesiones
extraordinarias, no cumpli con tal obligacin que le impone el artculo
99, inciso 9, de la Constitucin nacional, debe entenderse que no es
ajeno a la falta de respuesta institucional, por lo que los decretos de necesidad y urgencia que dicte tampoco gozan de suficiente legitimidad.
En el fallo Verrocchi, la Corte (mayora compuesta por Fayt, Belluscio, Bossert, Petracchi y Boggiano) interpreta (en el considerando 9)
que el estado de necesidad que justifica que el Poder Ejecutivo dicte
un decreto de necesidad y urgencia se presenta
545
ADRIN VENTURA
...nicamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin... Por lo tanto
es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que
sea imposible dictar la ley mediante el trmite ordinario previsto por la
Constitucin, vale decir que las cmaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurrira en
el caso de acciones blicas o desastres naturales que impidiesen su reunin o el traslado de los legisladores a la capital, o 2) que la situacin
que requiere solucin legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trmite normal de las leyes... Corresponde descartar criterios de mera
conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que
la Constitucin no habilita a elegir discrecionalmente entre la sancin de
una ley o la imposicin ms rpida de ciertos contenidos materiales por
medio de un decreto.
In re Della Blanca, Fayt, Belluscio, Petracchi, Bossert y Boggiano,

que conformaron la mayora, se refirieron (considerando 5) a la circunstancia de que el Congreso haba sido convocado, para tratar otros asuntos, a sesiones extraordinarias: en efecto, la Corte evalu que las motivaciones expresadas por el decreto no permitan inferir que se hubiese
configurado una situacin excepcional que hubiera imposibilitado al
Congreso legislar, mxime si se considera que ste haba sido convocado a sesiones extraordinarias. Boggiano insiste sobre el mismo punto en
su voto (considerando 6).
En Guida, ninguno de los nueve jueces (Nazareno, Molin, Fayt,
Lpez, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Bossert y Vzquez) analiz por
qu la crisis internacional con epicentro en Mxico (el llamado efecto
tequila) y su impacto en el presupuesto nacional hicieron imposible seguir el trmite ordinario de sancin de las leyes.
En autos Casime, en voto disidente, Fayt y Vzquez interpretan
que el decreto 1285/99 ---- que modific el rgimen pesquero y estableci que esta reforma tendra vigencia por cuatro aos----, trasunta una
intolerable despreocupacin respecto de uno de los requisitos referidos
por la Constitucin ----el relativo a la imposibilidad de seguir el trmite
ordinario para la sancin de las leyes----, por cuanto implica una clara
voluntad de asumir con vocacin de permanencia funciones que la
Constitucin le confa al Congreso . El voto de la mayora omiti hacer
546
consideraciones al respecto, limitndose a hacer remisin a los fundamentos del procurador, que tampoco los evalu.
En la causa Risola de Ocampo, el voto de mayora, suscrito por
Fayt, Belluscio, Petracchi, Bossert, Boggiano y Vzquez, no hizo consideraciones sobre este tema. Pero tres de esos jueces (Belluscio, Bossert,
Petracchi), en votos concurrentes, reiteran las lneas trazadas in re Verrocchi. Belluscio agrega que la mera existencia de una crisis econmica como la presentada no es suficiente para configurar las circunstancias
excepcionales que determinan la imposibilidad de seguir los trmites ordinarios previstos por la Constitucin para la formacin y sancin de las
leyes (considerando 7). Y, por su parte, Boggiano dice que la mera referencia del decreto 260/97 a la situacin actual del sector del transporte de pasajeros resulta insuficiente para justificar una situacin de grave
riesgo social que el Congreso no pueda remediar por los cauces ordinarios, mxime cuando la medida se adopt durante el periodo de sesiones ordinarias. Es decir, sin llegar a establecer una presuncin en contra, por lo menos da un indicio para dudar de la validez del decreto por
el momento en que fue emitido.
En cambio, en la causa Pesquera Leal, el voto de mayora (Nazareno, Molin, Lpez, Boggiano y Vzquez) hace un escrutinio mucho
ms laxo. El a quo haba concedido una medida cautelar en favor de
Pesquera Leal, para que pudiera continuar pescando merluza comn. La
Corte, en fallo de octubre de 2000, revoc esa medida cautelar. Para
ello, tuvo en cuenta (considerando 6) que la ley 25.109 haba declarado
la emergencia pesquera para la especie merluza comn hasta el 31 de
diciembre de 1999 y que un da antes del vencimiento de ese plazo, el
Poder Ejecutivo, mediante decreto de necesidad y urgencia 189/99,
cuando ya haba finalizado el periodo de sesiones ordinarias, prorrog la
emergencia pesquera. Ntese que el fallo fue dictado casi al finalizar el
periodo de sesiones ordinarias del ao siguiente (2000) y el voto de mayora no hizo consideracin alguna acerca de si realmente se haban
configurado las circunstancias excepcionales que justificaban el dictado
del decreto de necesidad y urgencia (que prorrog la emergencia), ni
sobre la omisin del Poder Ejecutivo de incorporar el asunto al temario
de extraordinarias, ni sobre la falta de motivacin del decreto aludido,
ni, tampoco, sobre su falta de ratificacin por el Congreso durante el
2000. Por su parte, Fayt, Belluscio y Petracchi, con distintos fundamen547
ADRIN VENTURA
tos de carcter procesal, en disidencia, se inclinaron por rechazar el recurso extraordinario que haba presentado el Estado.
En suma, los cinco mismos ministros que trazaron el estndar del
caso Verrocchi (Belluscio, Bossert, Petracchi, Boggiano y Fayt) son los
que tambin consideraron ms tarde, en el caso Della Blanca, que el
Poder Ejecutivo no pudo vlidamente prescindir de la actuacin del
Congreso, que haba sido convocado a sesiones extraordinarias para tratar otros asuntos, y en Risola de Ocampo los tres primeros, en votos
concurrentes, recordaron el estndar de Verrocchi; mientras que Boggiano hizo referencia a que la imposibilidad de la intervencin del
Congreso no se configuraba, porque el reglamento se dict durante el periodo de sesiones ordinarias. Fayt, que en Casime haba aplicado el
parmetro de la urgencia institucional ----consider que no exista tal urgencia---- , en Risola de Ocampo omiti la consideracin de este aspecto. Boggiano, en Pesquera Leal, parece adoptar una postura algo
distinta, mientras que los restantes jueces (Molin, Nazareno, Lpez y
Vzquez) se inclinan por un hacer escrutinio nada exigente.
En Banco de Galicia (Smith) no se hace consideracin alguna sobre la imposibilidad de intervencin del Congreso, quiz porque el decreto 1570/2001 fue dictado el 1o. de diciembre, momento en el cual ya
haba finalizado el periodo de sesiones ordinarias. No obstante, hay que
recordar que bien pudo el Poder Ejecutivo haber dado intervencin al
Congreso, especialmente porque las propias cmaras legislativas, segn
las crnicas de la poca, siguieron en sesiones y pretendieron hacerlo al
margen del temario de extraordinarias fijado por el Ejecutivo.
6. Materias prohibidas
El artculo en estudio veda expresamente que un decreto de necesidad y urgencia se refiera a materia penal, tributaria ---- entre los que
cabe incluir a los impuestos, tasas, contribuciones y tarifas----, 26 electoral
26 Las tarifas que emanen por la utilizacin de ciertas obras pblicas o servicios pblicos son de creacin estatal, que el usuario debe pagar sin discutir su valor. Por eso, la
Corte Suprema, en la causa Estado nacional c/Arenera El Libertador SRL ( Fallos: 314:605), entendi que la tarifa no tiene por qu estar destinada exclusivamente al
548
o al rgimen de los partidos polticos. De esta forma se refuerza el principio de legalidad penal (artculo 18, Constitucin nacional), tributaria
(artculos 4o., 17 y 75), electoral y de partidos polticos (artculo 77, prrafo segundo).
Las materias excluidas expresamente son tan exiguas que algn autor
o poltico podra sostener que el Poder Ejecutivo puede, prcticamente,
dictar decretos de necesidad y urgencia en todo cuanto no est prohibido y por lo tanto puede modificar la regulacin de todos los derechos y
libertades e incluso de las normas que regulan el funcionamiento de los
poderes.
Sin embargo, existen otros lmites constitucionales que el decreto de
necesidad y urgencia debe respetar:
a) La supremaca constitucional.
b) La forma federal de Estado, por lo que no puede modificar la coparticipacin federal.
c) Puede postergar, dentro de lmites razonables, el cumplimiento de
obligaciones emanadas de derechos adquiridos, pero no puede violar o suprimir las garantas constitucionales, un lmite que tambin
debe respetar la legislacin de emergencia y que slo se puede soslayar por medio de la declaracin de estado de sitio. 27
d) En principio2 8 no puede afectar el derecho de propiedad, cuya afectacin necesita, por imperio del artculo 17 de la Constitucin nacional, de una ley.
pago de la obra, segn surge de la ley 17.520. En contra, Barra (op. cit., nota 17, p. 428),
para quien se trata de prestaciones que, solventadas con los fondos del T esoro Nacional
o por los usuarios, por su destino principal, destinado a la construccin de una obra pblica o a la prestacin de un servicio pblico concreto, en la medida en que la construccin de las obras y la prestacin de los servicios es de competencia administrativa (salvo
las construidas por el Congreso o el Poder Judicial para su propio funcionamiento), pertenecen a la zona de reserva de la administracin y, de ese modo, pueden esas tarifas ser
establecidas por un decreto de necesidad y urgencia, ya que no se trata de materias de
competencia de ley.
27 Doctrina del caso Russo ( Fallos: 243:470).
28 Pero digo en principio porque la postergacin del goce de este derecho puede ser
casi tan intensa como su privacin.
549
ADRIN VENTURA
e) No puede aprobar o modificar tratados, porque el decreto-ley tiene

efectos de ley, que es de rango constitucional inferior a un tratado
(artculo 75, inciso 22, Constitucin nacional).
f) Las atribuciones que ejerce el Congreso nacional pueden ser de naturaleza preconstituyente, de control, de gobierno, jurisdiccional y
legislativa; pero el Poder Ejecutivo, de todas ellas, slo puede ejercer funciones legislativas, por lo que las restantes competencias
quedan excluidas de su alcance: por eso, no puede aprobar o denunciar un tratado, ni declarar la necesidad de la reforma constitucional, ni declarar el estado de sitio ----salvo, esto ltimo, cuando
en caso de ataque exterior o conmocin interior le impide al Congreso reunirse para sesionar---- , 29 ni suplir el acuerdo del Senado
para los nombramientos que requieren de tal intervencin, ni aprobar el presupuesto o la cuenta de inversin ni, tampoco, puede dictar un decreto de necesidad y urgencia para suplir la intervencin
que le compete al Congreso a la hora de aprobar otro reglamento
de urgencia.
g) Tampoco puede ejercer facultades judiciales, porque el decreto de
necesidad y urgencia nicamente le permite al presidente ejercer excepcionales atribuciones legislativas y, adems, porque las
competencias judiciales le estn vedadas al Poder Ejecutivo por imperio del artculo 109 de la Constitucin nacional: por esto, no
puede suspender el trmite de causas judiciales ni modificar las reglas de procedimiento judicial. 30
Prez Hualde, op. cit., nota 20, p. 177.

Como contracara de la misma moneda, el Congreso no puede delegar (por va del
artculo 76) en el Poder Ejecutivo: a) el ejercicio de facultades no legislativas (como son
las de naturaleza preconstituyente, de control, de gobierno y jurisdiccional); b) las materias que estn excluidas de la competencia del Poder Ejecutivo en virtud del artculo 99,
inciso 3, de la Constitucin nacional ----razn por la cual tampoco est habilitado para
delegar en el Ejecutivo crear o suprimir tributos o tasas, aunque en la prctica ocurri en
numerosas ocasiones, como con la ley 25.414----; comparto, en este sentido, el criterio
expuesto por Gregorio Badeni en Lmites de la delegacin legislativa (L. L. del 23 de agosto
de 2001), quien sostiene que, en cuanto a la creacin de tributos o exenciones, el Congreso es el nico rgano habilitado para crearlos o suprimirlos e individualizarlos, pudiendo delegar en el Ejecutivo nicamente la determinacin del momento que estime oportuno para su implementacin; c) las materias para cuya regulacin la Constitucin exige
mayoras especiales para la conformacin del qurum o para la aprobacin de la ley;
29
30
550
Materia tributaria. En Video Club Dreams, la Corte declar la inconstitucionalidad de un tributo creado por el decreto de necesidad y
urgencia 2736/91, con las modificaciones del 949/92, porque cre un
hecho imponible distinto del previsto por ley 17.741, obviando el principio de legalidad tributaria (mayora: Fayt, Belluscio, Petracchi, Bossert,
Boggiano y Lpez). Tres de esos ministros (Petracchi, Bossert y Boggiano) votaron con fundamentos concurrentes, pero en este punto reiteran, con otras palabras, en esencia, el voto que firman en mayora. Igual
criterio sostiene, desde su disidencia parcial, Molin OConnor.
En los autos Levy, la Corte traza una clara distincin entre la materia tributaria y la presupuestaria, pues mientras la primera est reservada al mbito de la ley formal, no ocurre lo mismo cuando el decreto
de necesidad y urgencia no modifica la relacin jurdica Estado-contribuyente y versa sobre un cambio en el destino y afectacin de los recursos ya ingresados al Fisco. De esta manera, el decreto del Poder Ejecutivo esquiva la prohibicin expresa.
En Kupchik la discusin vers sobre el decreto 560 del 18 de agosto de 1989 ---- anterior a la reforma constitucional de 1994---- , que estableci un gravamen de emergencia que se aplicar por nica vez sobre
los activos financieros existentes al 9 de julio de 1989. El Banco Central de la Repblica Argentina, entre los das 7 y 12 de septiembre de
1989, al liquidar los cupones de Bonex que los actores haban presentado al cobro, practic la retencin del impuesto sobre la exclusiva base
de ese decreto, pues la ley 23.757, que reprodujo el texto del decreto y
lo ratific expresamente, fue tan slo sancionada y publicada tres meses
despus, el 18 de diciembre de 1989. Los ministros Nazareno, Molin
OConnor, Belluscio, Boggiano, Bossert y Vzquez, es decir, una mayora de seis jueces, recordaron que la Corte al pronunciarse en Video
Club Dreams neg que razones de necesidad y urgencia pudieran justificar el establecimiento de cargas tributarias por medio de decretos del
Poder Ejecutivo y sostuvieron que la Corte ha establecido categricamente que los principios y preceptos constitucionales prohben a otro
d) ni aquellas leyes para cuya elaboracin la Constitucin le otorga a alguna de las cmaras el carcter de cmara de origen.
551
ADRIN VENTURA
poder que el Legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones

y tasas, por lo que consideraron inconstitucional el decreto de marras.
En el mismo sentido, la Corte, en la causa Berkley Internacional
ART, con los votos de Nazareno, Molin OConnor, Fayt, Bossert,
Vzquez, Belluscio, Boggiano (en disidencias parciales) y Petracchi, haciendo suyos los trminos del dictamen de la Procuracin General, consider inconstitucional el decreto 863/98, por cuanto cre una tasa que
percibira la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (AFIP) sobre
la recaudacin que efecta en favor de aqulla. El procurador general,
con cita del caso Kupchik, seal que la jurisprudencia de la Corte ha
establecido que la Constitucin prohbe que un poder distinto del Congreso fije los impuestos, contribuciones y tasas.
En suma, todos los ministros, en algunas de las causas votadas entre
1994 y 2001 (Video Club Dreams, Kupchik, Berkley) hicieron respetar la expresa prohibicin constitucional que excluye a la materia tributaria del mbito de los decretos de necesidad y urgencia, aunque debe
tenerse presente que distinguen esa materia de la estrictamente presupuestaria (causa Levy).
Derechos sociales. En la causa Verrocchi, Belluscio, Bossert y Fayt
(considerando 10), es decir, tres de los cinco jueces que suscriben el
voto de mayora (tambin lo firmaron Petracchi y Boggiano), sostienen
que los derechos sociales ---- en el caso se trataba de asignaciones familiares---- pueden y deben ser reglamentados por leyes formales, fruto de
los debidos consensos, pero nunca aniquilados, ni aun en la emergencia.
La misma mayora, in re Della Blanca, dice que la naturaleza no
remunerativa que el decreto imprimi a los vales alimentarios en cuestin, slo puede ser formalmente establecida mediante una decisin poltica y rango propios de una ley del Congreso. Y Belluscio seala que
la composicin del salario en el rgimen del contrato de trabajo es una
materia de derecho comn, cuya regulacin es competencia formal y
material del Poder Legislativo. Incluso en el supuesto de que el decreto 1477/89 hubiese sido dictado con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, tampoco superara el reproche constitucional. Bossert
transcribe esta afirmacin.
En autos Guida, la Corte (fallo suscrito por ocho de sus nueve integrantes) consider que el Poder Ejecutivo puede utilizar la va del de552
creto de necesidad y urgencia para reducir los salarios de la administracin pblica. Aunque Belluscio entiende que el Ejecutivo poda haberlo
hecho mediante un simple decreto autnomo. 31 Tngase en cuenta que,
en este caso, no estamos frente al rgimen de contrato de trabajo de
derecho comn, sino frente al rgimen laboral de empleo pblico.
Materia procesal. En cambio, en la causa Banco de la Ciudad, siete
de los nueve jueces de la Corte (Nazareno, Fayt, Belluscio, Boggiano,
Lpez, Bossert y Vzquez), sin otra consideracin que la emergencia
bancaria, admitieron implcitamente la validez de una reforma que el
decreto 1387/2000 introdujo al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
nacin, al cual aqul le incorpor, como artculo 195 bis, la regulacin
de un recurso directo ante la Corte. 3 2
31 Dada la importancia del pronunciamiento, cabe sealar que la Corte record (considerando 7) que, frente a una situacin de emergencia, el gobierno est facultado para
sancionar las leyes que considere convenientes, con el lmite de que tal legislacin sea
razonable. Y, tras evaluar que el decreto que redujo las remuneraciones haba satisfecho
ese parmetro, consider que una reduccin salarial es razonable sobre la base de las
siguientes circunstancias: a) no es necesario que se indemnice el lucro cesante; b) la relacin de empleo pblico se rige por las normas de derecho pblico, que conceden al
Estado prerrogativas exorbitantes respecto del derecho privado; c) la reduccin salarial
no debe modificar la relacin de empleo al punto de desvirtuarla en su significacin econmica, ya sea porque deja de expresar un valor razonable en funcin del cargo que desempea el agente o porque importa la prdida de una relacin jerrquica o de escalafn;
d) no debe resultar confiscatoria; e) el derecho a la estabilidad en el empleo pblico no
es absoluto y cede frente al inters general cuando los servicios dejan de ser necesarios;
f) ninguna norma constitucional garantiza la intangibilidad de las remuneraciones, excepto las que benefician a los titulares de cada poder del Estado. La posicin de Belluscio es
distinta, porque considera que el presidente, por s, en ejercicio de su condicin de jefe
supremo de la administracin y de las prerrogativas exorbitantes que rigen la relacin de
empleo, puede modificar los salarios.
32 Aunque la Corte nada dice al respecto, ntese que el mencionado decreto
1387/2001 tiene la particularidad de cambiar de naturaleza a lo largo de su extenso articulado, siendo en algunos tramos decreto de necesidad y urgencia, y, en otros, delegado. Ante la duda que se pueda abrigar acerca de cul de las atribuciones pretendi ejercer el Poder Ejecutivo cuando redact el artculo 50, que incorpor el artculo 195 bis al
Cdigo Procesal, cabe remitirse a la nota firmada por el jefe de gabinete que suscribi
aquel decreto, en la que se indica que todos los artculos (entre ellos, el 50), excepto
algunos pocos que expresamente especifica, fueron dictados en virtud de las atribuc iones
de los incisos 1, 2 y 3 del artculo 99. Tambin ntese que la Corte, cuando once das
ms tarde, el 8 de enero de 2002, se pronunci en autos BCRA s/Solicita intervencin
urgente en autos: Defensora del Pueblo, si bien tuvo por interpuesto el recurso directo
presentado esta vez por el Banco Central de la Repblica Argentina y volvi a declarar
que esa presentacin produjo efectos suspensivos de la medida cautelar, ya no lo hizo
553
ADRIN VENTURA
Derechos adquiridos. Contratos. Sentencia firme. En Risola de Ocampo, los jueces que integraron la mayora (Fayt, Belluscio, Boggiano,
Petracchi, Vzquez y Bossert) recuerdan que la Corte, en causas anteriores, reconoci la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente tanto los efectos de los contratos como los de las sentencias
firmes, siempre que no se altere la sustancia de unos y otras, a fin de
proteger el inters pblico, en presencia de desastres y graves perturbaciones. Por eso, cabe inferir que esos magistrados tambin hubieran admitido la constitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia cuya
validez se discuta en ese expediente si hubiesen concurrido otras circunstancias que, en el caso, no estuvieron presentes (inters general).
7. Motivacin
La Constitucin no establece expresamente este requisito, pero el Poder Ejecutivo debe igualmente cumplirlo, pues debe hacerlo con relacin a todo acto de gobierno y, especficamente, con cualquier otro decreto, en aras de respetar los principios republicanos de publicidad y
responsabilidad por los actos de gobierno. As tambin lo exige, por lo
menos formalmente, la Corte Suprema, como veremos ms adelante.
En la motivacin del decreto, el presidente debe expresar cules son
las razones y circunstancias que justifican adoptar tal medida, esto es,
los hechos que configuran la situacin de emergencia y, tambin, por
qu esa emergencia produce la inactividad del Congreso (urgencia institucional) y la necesidad de suplirla con el decreto de emergencia.
Esto permitir que la justicia controle la causa del acto, es decir, si
existi una autntica urgencia,33 por qu fue imposible superar la situacin por medio del trmite legislativo ordinario y la necesidad de dictar
la medida en forma inmediata.
As, la motivacin se transforma en un principalsimo elemento para
que la justicia controle la legitimidad y se traduce en un medio de prue-
sobre la base de la modificacin introducida a la ley de rito por el decreto 1387/2001,

sino de otra que, a su vez, le introdujo la Ley de Emergencia Pblica 25.561 a aquella
flamante norma procesal.
33 Hutchinson, op. cit., nota 16, p. 300.
554
ba de primer orden para conocer la realidad del obrar de la administracin.34

En Video Club Dreams, en el voto de mayora ---- Fayt, Belluscio,
Petracchi, Bossert, Boggiano y Lpez---- se sostuvo que los motivos que
impulsaron el dictado del decreto 2736/91 no se exhiben como una respuesta a una situacin de grave riesgo social que hiciera necesario el dictado de las medidas sbitas como las tratadas. Tambin Molin OConnor, en su disidencia parcial, hace consideracin acerca de la falta de
motivacin de la medida, pero no exige que el decreto demuestre de qu
modo la emergencia pudo o no paralizar la actividad del legislador.
En Sallago, la mayora de la Corte (Nazareno, Molin OConnor,
Boggiano, Lpez y Vzquez), con simple remisin a los fundamentos del
procurador general, omite hacer referencia a la motivacin del decreto.
Belluscio y Bossert, dos de los cuatro jueces que votan en disidencia,
sostienen que la mera invocacin que el decreto hace de la crisis de la
marina mercante nacional, no basta para demostrar que ha sido imposible seguir los trmites ordinarios previstos por la Constitucin para la
sancin de las leyes en materia laboral.
En la sentencia Della Blanca, en el voto de mayora (Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano y Bossert), la Corte dice que la sola referencia
a la acuciante situacin alimentaria que los considerandos del decreto
predican para justificar su contenido, es inhbil para justificar una situacin excepcional que imposibilitara al Congreso legislar sobre el punto
en su zona de reserva de actuacin. Y Boggiano, en su voto, agrega:
Ello resulta insuficiente para justificar una situacin de riesgo social
que el Congreso no poda remediar por los cauces ordinarios.
En el fallo Verrocchi, tres de los jueces que suscriben el voto de
mayora, Belluscio, Bossert y Fayt (considerando 10), descalificaron las
afirmaciones contenidas en los considerandos del decreto 770/96, donde
el Ejecutivo haba sostenido que resulta imperativa la incorporacin al
34 T awil, Guido Santiago y Monti, Laura Mercedes, La motivacin del acto administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1998, p. 83. Cabe recordar que el artculo 7o. de la Ley de
Procedimientos Administrativos incorpor la motivacin como uno de los requisitos
esenciales del acto, cuya ausencia deriva en la nulidad.
555
ADRIN VENTURA
ordenamiento jurdico de las pautas de un acuerdo suscrito entre el gobierno, las empresas y los gremios, y que es indispensable adecuar el
rgimen de disponibilidad de recursos. En opinin de la Corte, esas afirmaciones son dogmticas e insuficientes, pues no alcanzan a justificar
la imposibilidad de revitalizar el rgimen de las asignaciones familiares
por medio del ejercicio de la funcin legislativa por el Congreso. Boggiano, en su voto concurrente, sostiene una postura idntica. En cambio,
Nazareno, Molin OConnor y Lpez, en su extenso voto en disidencia,
entendieron que no mereca contestar ese argumento que, estimo, es
central.
En Guida, la Corte, dado que se inhibi de analizar la existencia
misma de la emergencia, slo se limit a hacer una consideracin tangencial y obiter dicta de las motivaciones expresadas en los considerandos del decreto 290/95 cuando (considerando 12 de la sentencia) se refiere al carcter transitorio y de excepcin de la reduccin salarial. Y
Boggiano, en su voto concurrente, donde afirma (considerando 8) que
la intervencin del Congreso desplaza, como principio, el limitado margen de control judicial, sostiene un criterio muy laxo de control cuando asegura que las razones invocadas por el poder administrador en los
considerandos del decreto, para ejercer la excepcional competencia que
le atribuye el artculo 99, inciso 3 de la Constitucin nacional, conducen al examen de cuestiones de ndole financiera, enmarcadas en una
poltica de control y reduccin del gasto pblico, y no se advierte que
las medidas adoptadas vulneren el derecho de propiedad e igualdad.
En la causa Banco de Galicia (Smith) (fallo firmado por Nazareno,
Molin, Boggiano, Lpez, Vzquez y Fayt), la Corte no se explaya sobre
las motivaciones que expuso el Poder Ejecutivo al dictar el decreto
1570/2001, quiz por entender que no necesita hacerlo ya que acept
como existente la situacin de emergencia. Tan slo dice, en el considerando 11 del voto suscrito por los cinco primeros ministros (Fayt firm un voto concurrente), que tal afectacin a los mentados principios
constitucionales ----se refiere a los que protegen el derecho de propiedad---- , dada la gravedad que reviste y la ausencia de razones decisivas
que justifiquen la exigencia legal que la provoca, no puede entenderse
como fruto de una reglamentacin razonable.
En suma, se puede concluir que en estos puntos hay cinco ministros
(Fayt, Belluscio, Bossert, Petracchi y Boggiano) que ----salvo en el caso
556
Guida---- se muestran interesados en analizar las motivaciones del decreto impugnado, para encontrar algn rastro que permita descubrir si
existi una verdadera emergencia y su relacin con la urgencia institucional; Vzquez es algo menos explcito al respecto; Lpez, que en un
comienzo acompaaba a los primeros cinco ministros, parece actualmente menos exigente a la hora de efectuar ese control, en tanto que fueron Molin OConnor y Nazareno quienes hicieron las apreciaciones
ms laxas al respecto.
8. Temporalidad
La Constitucin no establece ningn lmite temporal. Ni siquiera requiere que el decreto de necesidad y urgencia contenga alusin al respecto.
Pero si se acepta que es una especial manifestacin de los mecanismos de emergencia, rige el lmite que establece la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que en su artculo 27, inciso 1, autoriza al
Estado a adoptar disposiciones de ese carcter por el tiempo estrictamente limitado a las emergencias de la situacin.
En Guida, la Corte sostuvo que haber omitido establecer el plazo
de duracin de la medida ---- se refera al decreto 290/95 ---- no constituye un elemento que descalifique la validez de la norma, pues es sabido
----y lo reconoci el tribunal en Fallos: 243:449---- que la emergencia
dura todo el tiempo que duran las causas que la han originado y que
es difcil prever la evolucin de la crisis de la economa y su prolongacin en el tiempo.
Haber omitido establecer el plazo de duracin de la medida no
constituye un elemento descalificante de la validez de la norma. As,
por cuanto el artculo 25 del citado decreto facult al Poder Ejecutivo a
dejar sin efecto en forma parcial o total sus disposiciones, en la medida
en que se superasen las causales que les dieron origen, lo que import
la previsin concreta del cese de las medidas de emergencia (conside557
ADRIN VENTURA
rando 9 del voto concurrente de Bossert), lo que muestra la carta blanca que da la Corte a la hora de fijar el plazo de la emergencia.
9. Control del Congreso. Procedimiento
El artculo 99, inciso 3, de la Constitucin nacional estructura un
verdadero procedimiento de habilitacin,3 5 tanto administrativo como
legislativo, y dado el sentido restrictivo del texto constitucional, nos encontramos all ante una serie sucesiva de requisitos acumulativos de validez y de vigencia del reglamento.
Por lo pronto, el decreto de necesidad y urgencia debe estar firmado
por el jefe de gabinete y por los ministros. Si falta la firma de alguno de
ellos, el acto es nulo, de nulidad absoluta e insanable.
En segundo lugar, cabe hacer hincapi en que la intervencin del
Congreso es inexcusable, y si el Poder Ejecutivo omite remitir la medida
al Congreso o a la Comisin Bicameral demora en expedirse; el Congreso, igualmente, debera tomar cartas en el asunto, debiendo avocar la
consideracin del decreto, pues la propia Constitucin establece que las
cmaras deben darle expreso tratamiento.
El dictamen de la Comisin Bicameral no tiene carcter vinculante,
como tampoco su silencio produce ese efecto. Por lo tanto, las cmaras
pueden apartarse de su contenido. Si bien la mayora de la doctrina (Bidart Campos, Sabsay, Quiroga Lavi, entre otros muchos) sostiene que
la inexistencia de esta comisin legislativa impide que el Poder Ejecutivo ejercite vlidamente el atributo en estudio, comparto con Barra3 6
que la omisin del Congreso en reglamentar los cauces de la competencia presidencial no puede privar al Poder Ejecutivo de utilizar este remedio, especialmente cuando se pretende usarlo para solucionar una
grave emergencia que compromete la subsistencia del Estado o de la comunidad.
Tal como surge del artculo 82 de la Constitucin nacional, la voluntad de cada cmara debe manifestarse en forma expresa y queda excluida la sancin tcita o ficta. Por eso, el efecto del silencio debe ser con35
36
558
En las palabras de Gordillo, op. cit., nota 18, captulo VII, 49.
Barra, Rodolfo, Reglamentos administrativos, en L. L. del 1o. de diciembre de 1999.
siderado negativo, nunca convalidante.3 7 Precisamente, la incorporacin

del citado artculo 82 en la Constitucin procur dejar en claro que la
Convencin reformadora se apartaba de la solucin que, sobre el punto, haba admitido la Corte en el caso Peralta. Por lo tanto, estas
medidas quedan sujetas a la condicin resolutoria de la intervencin
del Congreso.
Como el tratamiento por las cmaras debe ser inmediato, corresponde inferir que ninguna de ellas podr invocar ser cmara de origen o
pretender tener prioridad temporal sobre la otra. En cuanto al significado de tal inmediatez, comparto el criterio de quienes sostienen que las
cmaras deben considerar el decreto en la primera sesin con qurum
que realicen con posterioridad a haber recibido el despacho de la Comisin Bicameral.38
Bastara una simple resolucin de cada una de las cmaras aprobando
el decreto de necesidad y urgencia para que ste se tuviera por aprobado, sin que fuera necesario que se siguiera el trmite para la sancin de
una ley. Si se trata del rechazo, como se dijo, alcanzara con que una
sola de las cmaras expresara esa voluntad para considerarlo rechazado
por el Congreso, pues no podra sostenerse que este rgano, conformado por dos cmaras, pudiera llegar a formar una coincidente voluntad
ratificatoria.
Ahora bien, si el Congreso, por motivos polticos o al examinar la
oportunidad, mrito o conveniencia de la medida, no comparte la decisin del Ejecutivo, su desaprobacin no trae aparejada la sancin de nulidad absoluta e insanable. Esta sancin tan slo se produce cuando el
Ejecutivo no respete alguna de las condiciones que establece la Consti-
37 Ana M. Carmona Contreras (La configuracin constitucional del decreto-ley , Madrid,

Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, pp. 247 y 248) da cuenta de la
discusin que se plantea en Espaa alrededor de los efectos de la derogacin del decreto
y se inclina por considerar que si transcurridos treinta das desde la emisin del decretoley el Congreso de Diputados no lo aprob expresamente, el silencio produce efectos ex
nunc . En nuestro pas, la Constitucin establece categricamente una sancin de nulidad
insanable que debe fulminar retroactivamente todos los efectos del acto que naci viciado.
38 En este sentido, Gordillo, op. cit., nota 18 y Zambrano, Pedro, Decretos de necesidad y urgencia, Revista de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999, p. 111, entre
otros.
559
ADRIN VENTURA
tucin para habilitar el dictado de estos decretos. La diferencia son los

efectos.
Si, por el contrario, el Congreso aprueba el decreto de necesidad y
urgencia, esa aprobacin equivale a una homologacin,3 9 pero no convierte a la medida en una ley, por lo que no quedan saneados los vicios
que pudieran afectarlo ab initio, por ejemplo, por razn de la materia que
regul. Si el decreto de necesidad y urgencia ha invadido las zonas prohibidas por la Constitucin, una ley podr reglar ex novo la materia, con
efecto ex nunc, mas no podr ratificar el decreto con efecto saneatorio
de tales vicios. Los tribunales, entonces, deben declarar su nulidad con
efecto retroactivo.
Otra situacin que se puede presentar es que las cmaras legislativas
no se conformen con aprobar o rechazar la medida, para lo que les bastara expedirse mediante resoluciones, sino que, adems, pretendan introducirle modificaciones. Pueden hacerlo? La doctrina discrepa. Por
ejemplo, Midn4 0 sostiene la posicin negativa, mientras que Prez Hualde 41 interpreta que s estn habilitadas para hacerlo. Por mi parte, no veo
inconveniente alguno en que el Congreso proceda de este modo. En
efecto, si el Ejecutivo, en el apresuramiento de dar una respuesta a la
emergencia, incluye alguna disposicin que a criterio del Congreso es inconveniente, no podra impedirse al mismo que la modificara. Es, precisamente, el Congreso el titular de la facultad legislativa, respecto de la
cual el decreto de necesidad y urgencia slo supone el ejercicio de una
competencia de excepcin, que no puede pasar ms all de constituir un
aplazamiento temporal de la separacin de poderes. Por lo dems, la actuacin poltica, expresada en la fuerza de las mayoras, incluye la posibilidad de modificar un decreto de necesidad y urgencia.
Admitida la posibilidad de que el Congreso modifique la medida del
Ejecutivo, hay que sealar una particularidad: si el Legislativo obra de
este modo, las cmaras no podrn expresarse por va de resolucin, sino
que el control y modificacin deber seguir el trmite ordinario de sancin de las leyes, pudiendo ser cualquiera de las cmaras la iniciadora,
39 Este mismo criterio sostiene Francisco Fernndez Segado (Sistema constitucional espaol, Madrid, Dykinson, 1992, p. 643) respecto de la Constitucin de su pas, con apoyo
en la jurisprudencia del Superior T ribunal Constitucional.
40 Midn, Mario, op. cit., nota 8, p. 142.
41 Prez Hualde, op. cit., nota 20, p. 252.
560
conforme al principio general que surge del artculo 77 de la Constitucin nacional y concordantes.
Finalmente, no veo objecin alguna para que el Congreso, durante el
receso de ordinarias, se autoconvoque4 2 a los efectos de realizar su labor
de control sobre el decreto en cuestin. En momento alguno el Congreso puede quedar sujeto a los lmites que le impone una convocatoria a
sesiones extraordinarias cuando se trata de ejercer, no una funcin legislativa, sino de control.
Procedimiento. Inexistencia de ley especial. La amplia mayora de la Corte siempre admiti, expresa o implcitamente, que el hecho de que el
Congreso no haya sancionado la ley especial referida en el artculo 99,
inciso 3, no impide al Poder Ejecutivo dictar un decreto de necesidad y
urgencia.
Boggiano, en un voto concurrente en la causa Verrocchi, le resta
significacin a la inexistencia de ley especial, pues ello no puede impedir el control de constitucionalidad que incumbe a los jueces. Lo mismo
hicieron implcitamente los dems magistrados, por cuanto estaban dispuestos a sostener otras consideraciones a la hora de ejercer, con distinto desenlace, el control judicial. Y, en una disidencia, Nazareno, Molin
OConnor y Lpez coinciden en este criterio permisivo, al sealar que,
de lo contrario, el Congreso podra privar sine die al titular del Poder
Ejecutivo de una facultad que le asigna la Constitucin.
Petracchi, en cambio, mantiene una posicin solitaria. En la causa
Verrocchi, en un voto concurrente con el de la mayora, afirm que
al no existir ley especial, no puede seguirse la subetapa legislativa, lo
que, a su criterio, determina la imposibilidad de recurrir a estos remedios de excepcin, pues desaparecen los actos concatenados y concurrentes del Ejecutivo y del Congreso (considerandos 7-14). Petracchi
vuelve a sostener este criterio en Guida, donde interpreta que el de42 Ventura, Adrin, El PJ saca provecho de las imprecisiones de la Constitucin: no
prohbe al Congreso autoconvocarse, nota de tapa en La Nacin, del 15 de diciembre de
2001. Por su parte, el artculo 16 de la Constitucin francesa establece expresament e que
la Asamblea Nacional no puede ser disuelta durante el ejercicio de poderes excepcionales por el presidente.
561
ADRIN VENTURA
creto 290/95 fue nulo hasta que fue ratificado por una ley del Congreso.
Idntico criterio sostiene en la causa Berkley Internacional ART .
Silencio o pronunciamiento del Congreso o de una de las cmaras. Como
se sabe, in re Peralta, la Corte ---- con otra integracin parcial---- estableci que el primer requisito a verificar, para reconocer la validez constitucional del decreto 36/90, es que el Congreso no adoptase decisiones
diferentes en los puntos de poltica econmica involucrados en aqul,
para lo cual comprob que el Congreso no tom medidas que expresaran un rechazo a lo establecido por el Ejecutivo en ese decreto, con lo
cual el alto tribunal le reconoci al silencio del Congreso significado
convalidatorio.
Pero, luego, la interpretacin que hizo la Corte sobre este punto comenz a hacerse ms rgida. En efecto, en Video Club Dreams, la
Corte (voto de mayora: Fayt, Belluscio, Petracchi, Bossert, Boggiano y
Lpez) afirm que la exigencia constitucional de que el tributo sea creado por una ley no queda satisfecha por la consideracin que el Congreso hizo, al aprobar el presupuesto de 1993, sobre la incidencia de la recaudacin de ese tributo en el clculo de gastos del Instituto Nacional
de Cinematografa. Obsrvese, de paso, que no hubo ratificacin expresa, sino ficta, que no es suficiente a la luz del artculo 82 de la Constitucin nacional. Petracchi y Bossert, en su voto concurrente, y Belluscio, con sus propios fundamentos, reiteran esa consideracin. Belluscio,
adems, dice en forma explcita que la circunstancia de que el Congreso,
con posterioridad a la emisin de los decretos, haya sancionado la ley
24.377, creando el impuesto que establecan los aludidos decretos, no le
da validez a las medidas presidenciales, pues, por una parte, la ley no
podra crear retroactivamente un tributo sin afectar el artculo 17 de la
Constitucin y, por otro, sta ha definido que la nulidad de las disposiciones de carcter legislativo emitidas por el Ejecutivo es absoluta e
insanable.
Este criterio importa un avance sobre la doctrina de Peralta, 43 pues
ya no bastar, para considerar convalidado el decreto, que el Congreso
no adopte una decisin diversa en materia de poltica econmica, sino
que tampoco tendr efecto convalidante el mero silencio del Congreso,
ni lo tendr, siquiera, un pronunciamiento implcito de ese rgano.
43
562
Sobre este aspecto, Zambrano, op. cit., nota 28, p. 104.
Pero en la causa Levy, donde se demand la inconstitucionalidad

del decreto 2192/86, que derogaba un fondo de estmulo creado por la
ley 20.091, la Corte vuelve a apartarse de Video Club Dreams, pues
(considerando 11) interpret que las leyes presupuestarias, en tanto no
incorporaron las partidas correspondientes al fondo de estmulo, vinieron a confirmar el decreto presidencial.
En la causa Sindicato de Conductores Navales, Petracchi y Fayt
----votando en disidencia---- , para rechazar el decreto 1772/91, hicieron
hincapi en el proyecto de declaracin originado en la Cmara de Diputados, sancionado en noviembre de 1991, en el que la cmara baja expres que vera con agrado que el Poder Ejecutivo proceda a disponer
la derogacin del decreto. Y en otra causa similar ---- Sallago---- , donde se pidi la declaracin de inconstitucionalidad de ese mismo decreto,
nuevamente Petracchi y Fayt, a quienes se sumaron Belluscio y Bossert,
en sus respectivas disidencias tambin hacen la misma referencia. En
suma, para estos jueces el rechazo por una de las cmaras impide la
convalidacin del Congreso.
En Manna, los ministros reiteran los votos que haban adoptado en
Sallago, y Petracchi ----que no comparti el fallo del caso Peralta---- ,
en su disidencia, insiste en que aun cuando antes de la reforma hubiese
sido cierto que la pasividad del Congreso equivala a aprobacin, esa pasividad no se dio con el especfico pedido de rechazo votado por diputados.
En Kupchik, causa en la que se discuta sobre el decreto 560/89
(que cre un tributo), convalidado por la ley 23.757, que reprodujo el
texto del decreto y lo ratific expresamente (ya no se trata de una aprobacin ficta), el voto de mayora ---- Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Boggiano, Bossert y Vzquez---- le neg efectos retroactivos a aquella ley, sobre la base de dos consideraciones:
1) Por la primera, sin involucrar en la discusin al tema del decreto,
seal que si bien en ciertos casos es admisible la retroactividad de las
leyes tributarias, no deba acordarse a la disposicin citada efectos retroactivos ---- que no surgen expresamente de su texto---- en desmedro de la
proteccin reconocida a aquellas situaciones definitivamente concluidas
al amparo de la legislacin precedente y que gozan, por tanto, de proteccin constitucional, por integrar el derecho de propiedad, y
563
ADRIN VENTURA
2) Respecto del decreto, que es anterior a la reforma constitucional

de 1994 ---- el fallo es de fecha posterior---- , afirm que es inaceptable
que un poder de imposicin cuyo ejercicio se halla a extramuros de la
Constitucin pueda ser concebido como un instrumento eficaz para sortear los bices constitucionales de otra norma, como el decreto 560/89.
Si bien, al aludir a estos bices, la Corte no hace referencia al artculo
99, inciso 3, de la Constitucin nacional, que en 1989 an no exista,
sino a la reserva de ley para crear tributos, es obvio que la aparicin de
ese artculo en la reforma de 1994 viene a confirmar la misma conclusin (considerandos 13 y 14).
En suma, para esta sentencia, tanto el decreto como la ley posterior
que lo ratific resultaron inconstitucionales.
In re Della Blanca, el a quo haba declarado inconstitucional el decreto 1477/89, en lo relativo a la naturaleza no retributiva de los tickets
canasta. La Corte confirm esta decisin. En el voto de mayora (Fayt,
Belluscio, Petracchi, Boggiano y Bossert), el tribunal tuvo en cuenta que
ciertas circunstancias eran demostrativas de que el Congreso no tena
intencin de ratificar el decreto 1477/89: la Corte seala que el Senado
aprob un dictamen de la Comisin de Trabajo y Seguridad Social que
aconsejaba rechazar un proyecto de ley del Poder Ejecutivo que propiciaba ratificar el decreto impugnado, mientras que la Cmara de Diputados, por su parte, sancion un proyecto de ley derogando el decreto
1477/89 ---- de esta forma, esos jueces siguen la doctrina que haban trazado en Sindicato y en Sallago----. Para el tribunal, in re Della
Blanca, esas circunstancias de suyo son demostrativas de la inexistencia de una voluntad ratificatoria por parte del legislador. Como es obvio, este criterio, que presume la voluntad de rechazo cuando una de
las cmaras (Diputados) se pronunci negativamente y la otra (Senado) no lo hizo, est de acuerdo con una interpretacin rigurosa de la
Constitucin nacional, pero dista de ser la misma interpretacin que,
segn se infiere de leer el fallo, se aplic en la causa Guida.
En cuanto al efecto de una ley posterior, ese voto de mayora estableci que la ley 24.700, de 1996, no tiene cualidades vivificantes y derogatorias de un decreto (ya derogado por decreto de necesidad y urgencia 773/96) que fue dictado siete aos antes de la sancin de la ley.
Petracchi y Boggiano reiteran este ltimo argumento.
564
En Verrocchi se presentan dos cuestiones alrededor de la ley 24.714,

que derog los decretos 770 y 771 de 1996 y estableci un rgimen de
asignaciones familiares parcialmente similar y de aplicacin retroactiva.
Por un lado, para Fayt, Belluscio y Bossert, tres jueces que firmaron el
voto de mayora, la sancin de esa ley que deroga los decretos impugnados indica que el Congreso no tuvo voluntad alguna de ratificarlos.
Adems, esa ley fue parcialmente vetada por el Ejecutivo en punto a su
aplicacin retroactiva, pero igualmente esos tres jueces omiten esa consideracin y le reconocen valor invalidante del decreto. Petracchi, que
reitera (considerando 15) que el silencio del Congreso no podra ser interpretado como consentimiento al Poder Ejecutivo, pues la reforma
constitucional se apart de la doctrina del caso Peralta ----que le haba
dado valor positivo al silencio---- , sostiene (considerando 16) que no
puede afirmarse que la derogacin que esa ley hizo de los decretos
deba ser leda en clave de aprobacin de esos decretos, pues derogacin es sinnimo de desaprobacin o rechazo. De esta posicin tambin participa Boggiano. En cambio, Nazareno, Molin OConnor y Lpez, en voto disidente, sostienen que la ley 24.714, precisamente porque
deroga el decreto, import reconocer su validez, por cuanto slo se puede derogar aquello cuya validez se ha admitido. Segn estos jueces,
cuando la Constitucin le quiere expresar de forma inequvoca la intencin invalidante del Poder Legislativo, utiliza otras voces, como desechar tratados (artculo 75, inciso 22, Constitucin nacional), suspender la vigencia del estado de sitio (artculo 75, inciso 29) y revocar
la intervencin federal (artculo 75, inciso 31) y, adems, la ley, para
privar de todo efecto a un texto legal anterior, no debe limitarse a disponer su derogacin, sino a declarar su nulidad.
En Guida, el voto de mayora de la Corte (suscrito por ocho de sus
nueve integrantes: Nazareno, Molin, Fayt, Belluscio, Boggiano, Lpez,
Bossert y Vzquez), entendi (considerando 6) que la ratificacin del
decreto de necesidad y urgencia 290/95 ---- de reduccin salarial---- mediante el dictado de la ley 24.624 ---- ley de presupuesto que, en el artculo 18, ratific expresamente ese decreto---- traduce, por parte del Poder
Legislativo, el reconocimiento de la situacin de emergencia invocada
por el Poder Ejecutivo para su sancin, a la vez que importa un concreto pronunciamiento del rgano legislativo en favor de la regularidad de
dicha norma, con lo cual el Congreso ejerci as el control que le com565
ADRIN VENTURA
pete conforme al artculo 99, inciso 3, de la Constitucin nacional. Es

decir, la Corte interpret que la ratificacin que hizo el Congreso del
decreto no slo impide volver a juzgar la emergencia, sino tambin la
validez formal de ese decreto. Por eso, de all en ms, la Corte dedic
el resto de la sentencia a analizar los agravios referentes a la constitucionalidad del decreto desde el punto de vista material.
Pero en este expediente, incluso, hay otro elemento que agrava esa
interpretacin: el Senado haba dado media sancin a una iniciativa
tendente a derogar el decreto 430/2000, aunque la Cmara de Diputados la rechaz. Mi interpretacin estricta del texto constitucional me
lleva a inferir que, al haberse opuesto una de las cmaras a la aprobacin del decreto, ya no existe la posibilidad de sostener que pueda considerarse aprobado por todo el Congreso. Pero la Corte no hace este
razonamiento.
En autos Casime, en voto disidente, Fayt y Vzquez, que se inclinaron por considerar inconstitucional el decreto de necesidad y urgencia 1285/99, para hacerlo, entre otros argumentos, tuvieron en cuenta
que a la fecha de la sentencia el Congreso no haba manifestado intencin alguna de ratificarlo, sino que, por el contrario, el Senado dio media sancin a un proyecto por el cual se deroga la norma.
En Risola de Ocampo, en tanto, de los seis ministros que conformaron la mayora (Belluscio, Bossert, Boggiano, Fayt, Petracchi y Vzquez), los tres primeros, en los fundamentos de sus respectivos votos,
sostuvieron que el hecho de que el Poder Ejecutivo hubiera dictado
otro decreto de necesidad y urgencia, el 255/2000, prorrogando el rgimen establecido por el decreto 260/97, demostraba que haban transcurrido tres aos desde que fuera dictado el primero, lo que pona en
evidencia que no haba existido impedimento alguno para que el Congreso se pronunciase sobre la materia, y que el no haberlo hecho implicaba la ausencia de voluntad del Congreso de dar fuerza legal a lo dispuesto por aquel decreto. En cambio, Molin OConnor entiende que
el segundo decreto demuestra que el primero no obedeci a criterios de
conveniencia sino que es la nica va posible para superar la crisis.
566
10. Control judicial

Vimos, en el punto anterior, que el control que debe efectuar el
Congreso tiene relacin con el vigor de la norma. El control judicial,
con su validez, frente a la Constitucin. Algunos autores4 4 consideran
que los decretos de necesidad y urgencia son actos institucionales que
se vinculan con la subsistencia del Estado y, por ello, slo admiten el
control legislativo y pretenden dejarlos fuera del alcance del control judicial.
No comparto esta postura, porque en la medida en que producen
efectos respecto de particulares no pueden quedar sustrados al escrutinio de la justicia sobre su validez constitucional, ms an cuando la
propia Constitucin, en el artculo 99, inciso 3, establece condiciones de
legitimidad del ejercicio de tal atribucin.
Como vimos, para dictar vlidamente una medida de emergencia deben respetarse ciertas condiciones. Por eso, el control judicial debe recaer sobre todos esos aspectos. En el cuarto apartado de este trabajo
formulo mis sugerencias y conclusiones en cuanto al alcance que debera tener el control judicial de los decretos de necesidad y urgencia.
Pero, antes, veamos cul es el alcance del control que actualmente realizan los jueces.
Mucho de lo que aqu se dir fue desarrollado en los prrafos anteriores. Pero, veamos.
En Video Club Dreams, siguiendo la postura de Peralta, la mayora de la Corte (voto suscrito por Fayt, Belluscio, Petracchi, Bossert, Lpez y Boggiano) dijo que corresponde que el tribunal estudie si estaban
reunidas las circunstancias de hecho que justifican la adopcin de medidas de necesidad y urgencia y que el tribunal puede valorar la calificacin de excepcionalidad que el Ejecutivo hizo de esas circunstancias, lo
que no implica un juicio de valor sobre el mrito, oportunidad o conve44 Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1965, t. I, p. 255.
567
ADRIN VENTURA
niencia de la medida. Igual criterio sostuvo, en su disidencia parcial,

Molin OConnor.
En la causa Rodrguez, 45 la Corte incurri en un verdadero desatino. El jefe de gabinete, mediante una presentacin directa, plante
ante la Corte la falta de jurisdiccin del rgano judicial que haba intervenido en la causa, y la Corte, por cinco votos (Nazareno, Molin,
Lpez, Boggiano y Vzquez) contra cuatro (Belluscio, Bossert, Fayt y Petracchi), la sustrajo inmediatamente del mbito de los jueces naturales.
Aleg que con ello no asuma la jurisdiccin extraordinaria ni exclusiva,
ni utilizaba un per saltum, pero salteando todas las instancias normales
argument que no le corresponda ponderar las relaciones interorgnicas entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, a pesar del reclamo presentado por varios diputados, y resolvi que el control de los decretos
de necesidad y urgencia es privativo del Congreso. De modo tal, la Corte acept dejar virtualmente sin control a tales reglamentos pues, no estando regulada la intervencin del Congreso y rechazando la mayora de
la Corte ejercer el control judicial ---- incluso puso en tela de juicio el
mecanismo de control judicial difuso---- , el ejercicio que el Poder Ejecutivo haga de la supuesta atribucin queda sin quin le ponga lmite alguno.
In re Verrocchi, se produjo un realineamiento de los jueces. Los
ocho ministros que firman la sentencia reconocen que los decretos de
necesidad y urgencia estn sujetos al control del Poder Judicial. As se
pronuncian en forma expresa cuatro de los cinco jueces que firman el
voto de mayora: Belluscio, Bossert, Fayt (considerando 9) y Boggiano
(considerando 6 de su voto concurrente); el voto de Petracchi lo presupone, mientras que los tres jueces que votan en disidencia, Nazareno,
Molin OConnor y Lpez, quiz para regresar del grave error en que
incurrieron en la causa Rodrguez, Jorge, se preocupan por reivindicar
el irrenunciable control judicial que ejercieron las instancias inferiores
(control judicial difuso, que la citada sentencia de la Corte desconoci
dos aos antes). Y para justificar tal cambio de posicin, hacen un es-
45 Bidart Campos se refiri a ella como una de las sentencias ms retrgradas en control de constitucionalidad. En el mismo sentido Quiroga Lavi, Humberto, La sentencia
de la Corte Suprema en la causa de los aeropuertos, en L. L. 1998-B-987, seccin doctrina.
568
fuerzo por diferenciar la situacin46 que se plante en Rodrguez de la

suscitada en Verrocchi.
En esa misma causa, en cuanto a los alcances del control, el voto de
mayora (Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano y Bossert) dice (considerando 8) que el ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder
Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con
sujecin a exigencias materiales y formales, que constituyen una limitacin, por lo cual (en el considerando 9) la Corte entiende que corresponde al Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las
condiciones bajo las cuales se admite esa facultad excepcional, que constituyen las actuales exigencias constitucionales para su ejercicio. Es atribucin de este tribunal evaluar el presupuesto fctico que justificara la
adopcin de decretos de necesidad y urgencia y, en este sentido, corresponde descartar criterios de mera conveniencia.
Los jueces que integran la mayora sostienen que el texto constitucional, con rigor de vocabulario (considerando 10), es muy claro y no
deja lugar a dudas (considerando 8).
En los autos Guida, como ya se explic en otro punto, la Corte (fallo casi unnime, firmado por ocho de los nueve ministros, pero con votos concurrentes) se abstuvo de evaluar la verdadera existencia de una
situacin de emergencia que justificara el dictado del decreto de necesidad y urgencia 290, porque la ley 24.624, que ratific tal norma, tradujo el reconocimiento de la situacin de emergencia.
Pero luego del retroceso que signific, en este aspecto, la causa Guida, in re Risola de Ocampo la mayora de los miembros de la Corte
(Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, Bossert y Vzquez) retoma la lnea
trazada en Verrocchi en cuanto se muestra dispuesta a analizar los
presupuestos fcticos que motivaron el dictado de un decreto de necesidad y urgencia. En efecto (considerandos 8 y 9), esa mayora, cuando
dice que no se advierte de qu forma la crisis econmica que atraviesan las empresas prestadoras afecta a los intereses generales de la sociedad, est implcitamente expidindose sobre los verdaderos alcances de
la crisis a la que se refiere la motivacin de la norma. Belluscio, en su
voto concurrente (considerando 5), y Bossert, que en el suyo da por re46 Carnota, Walter, El control de constitucionalidad ante los decretos de necesidad y urgencia, en L. L. 1999-E-1305, seccin doctrina.
569
ADRIN VENTURA
producido el mismo prrafo, remarcan que corresponde al Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite el ejercicio de esa atribucin excepcional. Boggiano se limita a decir que la cuestin es inequvocamente justiciable, pues la
tacha de inconstitucionalidad fue articulada por un particular que invoca un perjuicio concreto. En cambio, Molin OConnor, en su disidencia, sostiene que la
ponderacin de la situacin de emergencia invocada en las normas que
reconocen tal carcter, consiste en un juicio de constatacin, donde la
verificacin de los extremos propios de la situacin excepcional se recoge
----al margen de la percepcin de los fenmenos evidentes para el juzgador---- de las definiciones emanadas por los poderes polticos, a quienes
constitucionalmente compete la evaluacin de la crisis y la formulacin
de las polticas destinadas a su superacin (considerando 11).
Por su parte, Fayt y Vzquez reiteran en Casime (considerando 8)

que es atribucin de la Corte evaluar los presupuestos fcticos que justifican la adopcin de medidas de emergencia.
Pero en Pesquera Leal, el voto de mayora ---- Nazareno, Molin
OConnor, Lpez, Boggiano y Vzquez---- hace un escrutinio mucho menos riguroso. En ese caso, la Corte revoc una medida cautelar que el a
quo haba dispuesto en favor de la empresa. Tuvo en cuenta (considerando 6) que la ley 25.109 haba declarado la emergencia pesquera para
la especie merluza comn hasta el 31 de diciembre de 1999 y que un
da antes del vencimiento de ese plazo el Poder Ejecutivo, mediante decreto de necesidad y urgencia 189/99, cuando ya haba finalizado el periodo de sesiones ordinarias, prorrog la emergencia pesquera. Pero en
la sentencia no se hace consideracin alguna acerca de si realmente se
haban configurado las circunstancias excepcionales que justificaban el
dictado del decreto de necesidad y urgencia. Por su parte, Fayt, Belluscio y Petracchi, con distintos fundamentos de carcter procesal, en disidencia, se inclinaron por rechazar el recurso extraordinario que haba
presentado el Estado.
En Banco de Galicia (Smith) la Corte no entr en esas consideraciones, sino que apunt el control hacia la razonabilidad de la medida
impugnada, que era el decreto 1570/2001.
570
Se encuentra fuera de discusin la existencia de una crisis econmica...

pero ello no implica que se admita, sin ms, la razonabilidad de todos y
cada uno de los medios instrumentales especficos que se establezcan para
conjurar los efectos de la vicisitud, mxime cuando ha existido, en un
breve periodo, una profusin de normas sobre el tema que, en algunos
casos, ms que propender a la fijacin de pautas claras sobre la disponibilidad de las sumas depositadas en instituciones bancarias y financieras
por los particulares ha generado un indito y prolongado estado de incertidumbre (considerando 9).
Ms adelante, en ese mismo considerando, se agrega: La restriccin

que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales
debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutacin en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o
contrato. Los mecanismos ideados para superar la emergencia estn
sujetos a un lmite y ste es su razonabilidad, con la consiguiente imposibilidad de alterar o desvirtuar en su significacin econmica el derecho de los particulares. La limitacin fijada por las sucesivas normas ya
aludidas, muestra un ejercicio carente de razonabilidad de la facultad
normativa tendente a conjurar el trance (considerando 11). Y luego de
reiterar conceptos conocidos, sostiene: En este cuadro de situacin, las
restricciones impuestas por el decreto 1570/2001 y sus posteriores reglamentaciones, como por la Ley 25.561 de Emergencia Pblica, en cuanto
suspende la aplicacin de la referida Ley de Intangibilidad, han provocado una incuestionable modificacin de las condiciones y presupuestos
tenidos en mira por ahorristas e inversores al tiempo de efectuar sus
operaciones bancarias (considerando 14). Finalmente, en el considerando 15, el fallo hace una evaluacin de las circunstancias que le daban contexto a la norma impugnada:
Una justa apreciacin del medio concreto elegido por la administracin
como paliativo de la crisis a fin de decidir sobre su razonabilidad, no puede ser examinada con prescindencia del conjunto de las medidas adoptadas. Desde tal enfoque es menester destacar que la imposibilidad de disponer ntegramente de los ahorros e inversiones es slo una de las variadas
restricciones al uso y goce de la propiedad... T odo ello, sumado a la modificacin del rgimen cambiario... provoca un generalizado menoscabo
en la situacin patrimonial del conjunto social. Frente a tan singular situacin, la restriccin imperante en relacin con los depsitos bancarios
571
ADRIN VENTURA
adolece de irrazonabilidad, toda vez que no se advierte la proporcionalidad entre el medio elegido y el fin propuesto con su implementacin
para conjurar la crisis, ya que no significa una simple limitacin a la propiedad, sino que, agregada al resto de las medidas adoptadas, coadyuva a
su privacin y aniquilamiento...
En suma, la Corte, que ya en Peralta haba ejercido el control judicial de razonabilidad, en Video Club Dreams efectu un doble control
de constitucionalidad de normas excepcionales dictadas por el Ejecutivo, tanto sobre la materia (impuestos) como sobre la existencia o no de
las circunstancias que configuran la situacin de emergencia. En Banco
de Galicia (Smith) soslaya el asunto. Da dos pasos atrs en Guida y
en Rodrguez, pero retoma, con oscilaciones, la buena senda.
Desde otro punto de vista, como ya se analiz en otras partes de este
trabajo, hay una clara voluntad de ejercer el control judicial cuando el
decreto de necesidad y urgencia se refiere a materia tributaria (prohibida). As ocurri en las causas Video Club Dreams, Kupchik y Berkley. Pero no siempre se nota el mismo empeo cuando se abordan
otras materias.
IV. Una interpretacin posible. Conclusiones

Es cierto, como suele sealar la doctrina, que el escrutinio judicial
sobre una medida de los poderes polticos no puede versar sobre la conveniencia u oportunidad de la decisin.
Pero entiendo que tratndose de controlar un decreto de necesidad y
urgencia, el Poder Judicial y especialmente la Corte deben expedirse sobre:
1) La causa del acto, o sea, la verdadera existencia de una situacin
fctica de emergencia.
2) Si esta emergencia provoc una situacin de urgencia institucional
que paraliz al Congreso o que tornaba disfuncional la sancin de una
ley.
3) Verificar si el acto est viciado de nulidad.
4) La razonabilidad y la necesidad de la medida.
El Poder Judicial federal se conforma con efectuar un anlisis de la
razonabilidad de la norma, pero este escrutinio, que puede ser adecuado
572
cuando se est frente a una ley del Congreso o a un simple decreto del
Poder Ejecutivo, resulta insuficiente frente a los decretos de necesidad y
urgencia.
Frente a la desbordante frecuencia con la que el Poder Ejecutivo recurre a este mecanismo que la Constitucin nacional incorpor para dar
pronta respuesta a circunstancias verdaderamente excepcionales, el escaso nmero de causas que sobre esta materia resuelve la Corte y los
fluctuantes criterios que aplican sus integrantes, la utilizacin de un estndar de control dual podra resultar ms adecuado.
En efecto, podran seguirse dos criterios distintos de escrutinio: 4 7 por
un lado, continuar con el test de razonabilidad de las normas que dictan los rganos dentro del ejercicio de sus competencias ordinarias,
como, por ejemplo, las leyes del Congreso o los decretos reglamentarios
y autnomos del Poder Ejecutivo y, por el otro, efectuar un test ms
riguroso respecto de los decretos de necesidad y urgencia.
Existen serios motivos para proceder de esa manera. Aun cuando no
se acepte la inversin de la presuncin de validez y ejecutoriedad de los
decretos de necesidad y urgencia, es aceptable sostener que estos decretos estn muchas veces, en la prctica, afectados de una fuerte sospecha
de inconstitucionalidad.
En segundo lugar, y aun cuando no se comparta este punto de vista,
es cierto que el Poder Ejecutivo, cuando dicta un decreto-ley, aplaza pro47 Es sabido que la jurisprudencia estadounidense ha manejado un doble criterio de evaluacin, no ya por razn orgnica, sino de la materia: por un lado, un simple test de
razonabilidad, que se aplica para analizar la reglamentacin de derechos constitucionales
comunes y, por el otro, un escrutinio riguroso, cuando debe expedirse sobre libertades
preferidas o fundamentales, es decir, aquellas que la jurisprudencia estima esenciales para
la sociedad, como la libertad de prensa. As, por ejemplo, en la causa Central Hudson
Gas vs. Public Service Commission of New York, 447 US 557 (1980), vinculada con el
grado de proteccin que merece el commercial speech frente a una ley de ese estado que
prohiba toda publicidad que promocionara el uso de la energa elctrica, la mayora de
la Corte estadounidense estableci un test de cuatro pasos: que la expresin est comprendida en la primera enmienda; que haya un sustancial inters estatal en restringir esa
expresin; que la regulacin restrictiva tenga directa relacin con la promocin de ese
inters gubernamental, y que la regulacin no sea ms extensa que lo que resulte necesario para servir tal inters. Aunque, casi una dcada despus, en otra causa, Board of
Trustees State Univ. of New York vs. Fox, 492 US 469 (1989), la Corte hizo una reinterpretacin de este criterio de la mera restriccin posible para acercarlo al control de
razonabilidad. Sobre este tema se puede ver con provecho Bianchi, Enrique T oms y
Gulco, Hernn Vctor, El derecho a la libre expresin, La Plata, Platense, 1997, p. 293.
573
ADRIN VENTURA
visionalmente el normal funcionamiento del sistema republicano ---- principalmente, posterga la divisin de poderes---- para solucionar con premura un estado de necesidad que se supone gravsimo para la salud del
Estado o de la nacin.
Tercero: por definicin, tratndose de una medida de emergencia, los
decretos de necesidad y urgencia habitualmente importan una regulacin ms intensa de los derechos individuales, que en ocasiones raya la
frontera con el aniquilamiento de tales derechos. Y, por lo dems, si
uno de los requisitos de la jurisprudencia para validar la legislacin de
emergencia es que el Congreso la haya declarado expresamente, debe
extremarse el control cuando es el Poder Ejecutivo el que adopta las
decisiones de emergencia al margen del Congreso ----que, como condicin, tiene que estar imposibilitado de actuar---- .
Ahora bien, hay decretos de necesidad y urgencia cuya regulacin no
afecta derechos individuales, como, por ejemplo, los que reasignan partidas presupuestarias. Estos decretos, por cierto, podran quedar sujetos
a la aplicacin de los estndares normales de control.
Pero sera muy provechoso, tanto para resguardar adecuadamente la
esfera de tales derechos, como tambin para reencauzar el ejercicio que
el Poder Ejecutivo hace de sus competencias, que los decretos de necesidad y urgencia quedaran sometidos a un control riguroso: esto requerira que los jueces efectuaran un escrutinio sobre la necesidad de la
medida, que debera incluir el estricto control sobre la imposibilidad del
Congreso de seguir el trmite ordinario de sancin de las leyes, y un
estricto control sobre la imposibilidad de adoptar una medida menos
gravosa para la plenitud del derecho individual afectado por la regulacin, porque cuando, existiendo varios medios posibles para regular el
derecho, el Estado opta innecesariamente por el ms gravoso, provoca
un dao superfluo e irritativo en la esfera de intereses individuales, volviendo disfuncional su intervencin a la hora de buscar un justo equilibrio de los intereses del individuo con los del bien comn. Obviamente,
el Estado deber tener la oportunidad de formular los descargos correspondientes ante el juez.
Una democracia, para madurar, requiere del pleno funcionamiento de
todos los poderes del Estado. Precisamente, la Argentina est lejos de ser
un Estado polticamente desarrollado. Por eso, se requiere que el Con-
574
greso y, especialmente, el Poder Judicial no sean complacientes con los

desbordes del Poder Ejecutivo de turno.
A mayor poder debe corresponder mayor control. Por otra parte, la
realidad de nuestra historia es incontrastable: hace ochenta aos que el
Estado nacional vive bajo diversas normas de emergencia. Primero fueron leyes y resoluciones; luego, decretos de necesidad y urgencia los que
vinieron a ser materia de un particular modo de ejercer el poder de polica. Tanta normativa de emergencia sirvi para postergar el ejercicio
pleno de los derechos individuales, pero no sac al pas de los apuros.
Y, correlativamente con el deterioro del pas, se desdibuj, casi hasta
esfumarse, el Estado de derecho. Quiz sea la hora de volver a los cauces de un verdadero sistema republicano.
575
Re fe re nc ias
biblio grfic as
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Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, nm. 1, enero-junio de 1999.
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la vida aconstitucional, Revista de Derecho Pblico, 2002-1.
578
Auto re s
Jorge CARPIZO. Doctor en derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico; profesor de Derecho constitucional en la Facultad de
Derecho de la UNAM; investigador titular en el Instituto de Investigaciones Jurdicas; presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional; miembro honorario del Instituto de Derecho Constitucional de la Universidad de Crdoba, Argentina y del Instituto de
Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita de Colombia.
Edgardo Alberto DONNA. Doctor en Derecho; antiguo becario de la
Fundacin Alexander von Humboldt; catedrtico de Derecho penal
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Ulrich DROBNIG . Miembro del Max Planck Institute de Alemania y de
la International Academy of Comparative Law.
Hctor FIX-ZAMUDIO. Doctor en Derecho por la Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional Autnoma de Mxico; profesor de la licenciatura y de la Divisin de Estudios de Posgrado de la misma Facultad; investigador emrito del Instituto de Investigaciones Jurdicas de
la UNAM; fue juez y presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Javier Esteban de la FUENTE. Defensor Oficial en lo Contravencional y
de Faltas de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; profesor adjunto de Derecho Penal en la Universidad Nacional de Buenos Aires y
Auxiliar Graduado en la Universidad de Belgrano, en cursos de grado; profesor de Delitos contra la administracin pblica en la Especializacin en Derecho Penal de la Universidad de Belgrano y en el
Colegio de Abogados de San Isidro.

AUTORES
Sergio GARCA R AMREZ. Investigador de tiempo completo y coordinador

del rea de Derecho Penal del Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la UNAM; investigador del Sistema Nacional de Investigadores;
juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Antonio Mara HERNNDEZ. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por
la Universidad Nacional de Crdoba; profesor de Derecho constitucional y Derecho pblico provincial y municipal comparado de la
Universidad Nacional de Crdoba; acadmico de nmero de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba; presidente de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional.
T oms HUTCHINSON. Profesor titular por concurso de Derecho administrativo en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Buenos Aires; profesor titular por concurso de Derecho administrativo II en la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad
Nacional de La Plata.
Jorge MOSSET ITURRASPE. Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales por la
Universidad Nacional del Litoral; profesor por concurso en las Universidades del Litoral y Buenos Aires; ex decano de la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral;
conjuez de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 1984-1989.
Julio Csar RIVERA. Profesor titular de Derecho civil de la Universidad
Nacional de Buenos Aires y miembro de la Academia Nacional de
Derecho.
Horacio ROITMAN. Doctor en derecho por la Universidad Nacional de
Crdoba; Harvard PIL; profesor plenario de derecho comercial UNC;
acadmico de nmero de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba; miembro de la Comisin redactora del Proyecto de Unificacin de Cdigo Civil y de Comercio de 1998.
Jorge A. ROJAS. Profesor de Derecho procesal de la Universidad de Buenos Aires; miembro del Instituto Procesal de la Academia Nacional
de Derecho, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la
Asociacin Argentina de Derecho Procesal; secretario-director de
Procedimiento del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires.
580
AUTORES
Horacio Daniel ROSATTI. Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales por la

Universidad Nacional del Litoral; profesor titular por concurso de
Derecho constitucional en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral; presidente del Instituto
de Derecho Constitucional del Colegio de Abogados de la Provincia de Santa Fe (Primera Circunscripcin); procurador general del
Tesoro de la Nacin.
Antonio VZQUEZ V IALARD. Doctor en Jurisprudencia; miembro de nmero de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires; miembro de la Academia Iberoamericana de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social.
Adrin VENTURA. Abogado por la Universidad de Buenos Aires; profesor de posgrado en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad Austral; subdirector de Publicaciones de la Revista Debates de Actualidad de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional;
columnista del diario La Nacin, Buenos Aires.
581

Revista Latinoamericana de Derecho. Número 1

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REVIS TA LATINOAMERICANA DE DERECHO

Director : Jos Mara Serna de la Garza.

Cuestiones Constitucionales. Revista

Director: Edgar Corzo Sosa

(Mxico); Jos Luis Soberanes Fernndez (Mxico); Graciela Soriano de Garca

Revista de Derecho Comparado

Direccin: Jorge Mosset Iturraspe; Ricardo Luis Lorenzetti.

Revista de Derecho Laboral

Directores: Antonio Vzquez Vialard; Valentn Rubio.

Director : Edgardo Alberto Donna.

Directores: Hctor Alegra; Jorge Mosset Iturraspe.

Consejo consultivo : Carlos J. Colombo; Julio B. J. Maier; Augusto M. Morello;

Director : T oms Hutchinson.

Nmero de certificado de licitud de ttulo: en trmite

Primera edicin: 2003

INVEST IGACIONES JURDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Adrin VENT URA

Edgardo Alberto DONNA

Hctor FIX -ZAMUDIO

Sergio GARCA R AMREZ

El proceso de ejecucin de sentencias contra el Estado . . . . .

T oms HUT CHINSON

Jorge MOSSET ITURRASPE

Julio Csar RIVERA

Horacio Daniel ROSAT T I

Antonio VZQUEZ VIALARD

Adrin VENT URA

Revista Latinoamericana de Derecho , ao I,

Mxico y la Argentina son dos pases, desde muchos puntos de vista,

M xic o : s is te m a pre s ide nc ial

S UMARIO: I. Preocupaciones respecto al sistema de gobierno .

I. Preocupaciones respecto al sistema de gobierno

didamente en favor del Ejecutivo; b) el Poder Legislativo no ha ejercido

MXICO: SISTEMA PRESIDENCIAL O PARLAMENTARIO?

En consecuencia, ste no es un tema fcil y lo vamos a comprobar en

II. Sistemas de gobierno y partidos polticos

MXICO: SISTEMA PRESIDENCIAL O PARLAMENTARIO?

que integra el gobierno cuenta o no con la mayora de los legisladores

MXICO: SISTEMA PRESIDENCIAL O PARLAMENTARIO?

D. Lo mismo que he afirmado de los regmenes presidenciales y de

ces l designa con libertad al primer ministro, quien es de su propio

III. El principio de no reeleccin

MXICO: SISTEMA PRESIDENCIAL O PARLAMENTARIO?

Jurez, Lerdo de Tejada y Porfirio Daz. Entre ellos cuatro gobernaron

sidente cuantas veces quiera. A este punto especfico me refiero ms

IV. La discusin doctrinal

MXICO: SISTEMA PRESIDENCIAL O PARLAMENTARIO?

cias de sistema presidencial fracasaron, las de sistema parlamentario

V. La tesis de Juan Linz

Sartori, Giovanni, op. cit., nota 10, p. 12.

Linz profundiza en aspectos poco estudiados de los sistemas de gobierno,

MXICO: SISTEMA PRESIDENCIAL O PARLAMENTARIO?

quieran los sucesos polticos, econmicos y sociales. En el sistema

Ibidem , pp. 33, 34, 37, 38, 46, 47, 54 y 55.

den nicamente al Poder Ejecutivo. Por ello es muy probable que

16 Lujambio, Alonso, Federalismo y Congreso en el cambio poltico de Mxico, Mxico,

MXICO: SISTEMA PRESIDENCIAL O PARLAMENTARIO?

tribuirse a travs del tiempo y a implantar polticas que pueden

Ibidem , pp. 48-52, 64-66, 70, 76 y 87.

MXICO: SISTEMA PRESIDENCIAL O PARLAMENTARIO?

posicin y voluntad para atreverse a realizar un cambio radical en la

VI. Las crticas a la tesis de Juan Linz