Antologia de La Filosofia Del Derecho

ANTOLOGIA DE FILOSOFIA DEL DERECHO.
REFLEXIONES SOBRE LA FILOSOFA Y EL DERECHO
Reflexiones sobre la filosofa y el Derecho
Abogada por la Universidad de San Martn de Porres. Con maestra en Derecho Civil
doctorado por la Universidad Alas Peruanas. Profesora de los cursos de Derecho Civil y
Derecho Procesal Civil en la UAP.
345
Lex
Luisa Escobar Delgado*

http://dx.doi.org/10.21503/lex.v10i9.382
LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA
346
El ignorante afirma, el sabio duda y reflexiona.

ARISTTELES (384 AC - 322 AC), filsofo griego.
Introduccin
La filosofa es la actividad en la que nos embarcamos (a veces sin quererlo) cuando nos
ponemos a pensar crticamente sobre los conceptos, creencias y procedimientos que utilizamos
habitualmente.
La filosofa es una actividad que consiste en tratar de pensar correctamente, evitando
confusiones, detectando ambigedades, diferenciando las distintas cuestiones relacionadas
con un problema para tratarlas por separado, explicitando las distintas alternativas y
construyendo argumentos slidos para defender las opciones que finalmente se elijan. En
consecuencia, no es posible aprender filosofa solo leyendo libros o escuchando conferencias;
debemos necesariamente lanzarnos a la accin.
Es una realidad que el Derecho es un fenmeno complejo, que lo jurdico no se agota en
una realidad simple e individual. La filosofa del Derecho es aquella rama de la filosofa que
concierne al Derecho; por lo tanto, la filosofa del Derecho es una disciplina cuyo objeto
de conocimiento fundamental es el conocimiento de lo jurdico. El conocimiento que se
adquiere con base en la filosofa del Derecho es, en s mismo, conocimiento jurdico, pero no
como representacin de las instituciones jurdicas, sino como plano problemtico sobre cmo
el Derecho puede ser entendido. La filosofa del Derecho no tanto ordena el Derecho vigente
sino que mira los asuntos reflexionando sobre esto; no crea los documentos sino deslinda lo
que es Derecho de lo que no es Derecho.
La filosofa es importante porque lo que pensamos sobre aquello que hacemos
habitualmente resulta crucial para entender por qu lo hacemos de esa manera, o incluso
puede resultar determinante a la hora de tomar la decisin de continuar hacindolo; por lo
tanto, reflexionaremos con el desarrollo de los siguientes concepciones filosficas sobre la
filosofa y el Derecho.
347
1. Filosofa del Derecho a partir de la razn

Nosotros queremos proteger y defender los logros de la modernidad, en especial el
racionalismo (5), por lo que es ms que pertinente reivindicar a la razn como el uso adecuado
del entendimiento, concibiendo a este ltimo como el conjunto de facultades intelectivas y
sensibles propias de la humanidad, en procura de una mejor comprensin de la existencia.
Ntese que le ha sido atribuida a la razn una funcin develadora de sentidos y perspectivas
que, aunada a un carcter de intersubjetividad y discutibilidad, permitir dirigir el accionar
del hombre a un mejor estadio; en cambio, si el vocablo empleado hubiese sido explicacin,
se estara ante una definicin realmente plana y equvoca de la razn, para la cual son vlidas
todas las crticas y cuestionamientos que han posibilitado el trnsito de la modernidad hacia
la posmodernidad que acusan ciertos pensadores.
Esta equivocada interpretacin de los ideales propugnados en el Siglo de las Luces ha llevado
a que, por ejemplo, William Ospina presente un pesimista y decepcionante diagnstico: Un
mundo as reducido a sus manifestaciones ms evidentes y a sus mecanismos ms tiles,
solo promete la muerte del espritu humano (6). Pero hay que recalcar que el uso de la
razn como medio comprensivo o interpretativo tiene entre uno de sus grandes logros la
caracterizacin de los derechos naturales: absolutos, universales y suprahistricos (7), los
cuales una vez refinados desembocaron en el discurso de los derechos humanos.
2. Filosofa del Derecho: racionalidad formal y racionalidad material
Ahora bien, concretamente en la filosofa del Derecho, esta malinterpretacin de la
racionalidad trajo consigo un exclusivo enfoque lgico-formal, paradigma bajo el cual se
desarrollara gran parte del trabajo filosfico-jurdico. En este orden de ideas, el estudio y
la discusin se centraron nicamente en estructuras lgicas y conceptuales, reducindose
as la filosofa del Derecho a un mero anlisis formal, con lo que cay en un cientificismo
que legitimara al pernicioso formalismo que an se encuentra presente en algunos estrados
judiciales y que es menester moderar.
Bajo estos supuestos, la filosofa jurdica devino en una teora general del Derecho,
desdibujando as su propsito de hallar el Derecho justo o correcto. Como bien lo indica el
profesor alemn Arthur Kaufmann, cualquier intento de tratar asuntos relativos al contenido
del Derecho era condenado sin vacilacin como anticientfico y antikantiano (5), merced
al tenor poltico que dichos temas revisten, e igualmente se agregaba que la aplicacin del
Derecho encaja necesariamente en un proceso lgico, una subsuncin, por lo que no era
necesario acudir a mecanismos extralegales para su formacin y ejecucin: () el proceso
de creacin jurdica muestra una estructura esencial ms complicada, que contiene tambin
momentos productivos, dialcticos, posiblemente intuitivos, en todo caso no exclusivamente
348
lgico-formales, y que [el juez nunca infiere la decisin solo de la ley], sino que llega al caso
siempre con un determinado preconcepto, establecido principalmente por la tradicin y la
situacin [se ignor completamente]. (5)
Resulta indispensable, ante las deficiencias producidas por esta visin de tnel, retomar
los contenidos subyacentes a toda norma, es decir, el sustrato deontolgico y axiolgico
presente en toda regla positiva, pero sin llegar al exceso de desconocer y descartar la forma
fundamental, ya que () no hay materia sin forma ni forma sin materia () (7). Para
lograr el cometido de certidumbre jurdica y justicia del Derecho, hay que tratar el asunto
de estructuras y contenidos desde una ptica conciliatoria y no antittica, toda vez que los
conceptos abonan el terreno para una posterior fundamentacin de contenidos.
Es gracias a Gustav Radbruch que la filosofa del Derecho retoma su cauce, cual es la
bsqueda de la diferencia del Derecho justo e injusto. Y como la reduccin de la iusfilosofa
a una comprensin cerrada de las formas (positivismo jurdico) o de los contenidos (Derecho
natural extremo) va en contrava de la realidad del Derecho en su totalidad, nace como
imperativo encontrar una alternativa distinta, una tercera va (7), sobre la cual la filosofa
del Derecho enfilar todas sus bateras con el objeto de delinear de manera ms precisa el
lmite entre lo justo y el entuerto.
3. El concepto de filosofa del Derecho y la superacin de la falacia naturalista
El concepto de filosofa del Derecho es mucho ms amplio que el de amor a la sabidura
del Derecho. Resulta necesario aunar el discurrir filosfico, caracterizado por ser especulativo,
general y transistemtico, con el jurdico, logrando as una disertacin sobre los fundamentos
de la ciencia particular del Derecho, mas no de una forma totalizadora, ya que se deja abierta
la puerta para la renovacin y el perfeccionamiento de sus contenidos.
As las cosas, es posible definir la filosofa jurdica como () una rama de la filosofa, no
circunscrita a una de las parcelas de las ciencias jurdicas [as se destierra totalmente cualquier
eventual confusin con la teora general del Derecho], que persigue una aproximacin
intelectual al fenmeno jurdico desde un horizonte omnicomprensivo (8), y que adems
cuestiona el conocimiento producido por el jurista y al Derecho positivo. De la definicin
ofrecida por el profesor Agudelo, salta a la vista que la filosofa del Derecho aborda los
problemas fundamentales del Derecho mediante un ejercicio crtico e integrativo de otras
disciplinas afines al conocimiento jurdico, adems de las categoras ofrecidas por la dogmtica
jurdica.
Empero, dicha conceptualizacin puede ser vista por algunos sectores como metafsica,
toda vez que su telos es el Derecho justo, lo que debe ser. Esta aparente dificultad de derivar
349
juicios deontolgicos partiendo de premisas ontolgicas es lo que se ha denominado como

falacia naturalista. Esta es conciliada a travs de los derechos humanos, que son un referente
de lo que el Derecho debe aspirar a ser, sin recurrir a argumentaciones emotivas o irracionales.
Baste agregar que este anlisis ha de partir desde una visin tridimensional del Derecho, es
decir, donde est la realidad jurdica considerada como norma, hecho social y valor.
4. Caracteres del anlisis iusfilosfico
Sin perjuicio de que el maestro de Munich, Arthur Kaufmann, haya aseverado que el
objeto formal de la filosofa del Derecho es indefinido por tratarse de la realidad jurdica
en toda su extensin, ello no obsta para que el estudio filosfico-jurdico sea de carcter
concreto, ya que a travs de este es dable conciliar validez y eficacia normativas con las otras
dos dimensiones: justicia (dimensin valorativa) y legitimidad (dimensin fctica). De esta
manera, el discurso normativo puede desbordar el mbito de la supuesta legalidad sacrosanta,
pues su fundamento ltimo en determinadas concepciones materiales otorgar la aceptacin
tan necesaria e inseparable a un poder que pretenda erigirse como jurdico.
As mismo, es una actividad de corte racional, polemizadora y cuestionadora, pues tambin
propende por () el concepto de Derecho, () las posibilidades de conocimiento de su objeto
y () define unos criterios mnimos a los que en el orden axiolgico ha de aspirar el Derecho
() (8). La bsqueda del concepto de Derecho no persigue establecer una nocin nica,
definitiva y absoluta; todo lo contrario: pretende brindar elementos de juicio pertinentes que
s faciliten dilucidar los mltiples matices que giran en torno al Derecho de manera genrica,
para as ser aplicables a cualquier sistema jurdico. Las mismas premisas son aplicables en cuanto
al conocimiento de su objeto. Pero lo que ha de requerir el mayor esfuerzo por parte de los
iusfilsofos es el delineamiento del contenido axiolgico, descartado en otras pocas. Es bajo
estos supuestos que ser posible morigerar la arbitrariedad y el abuso del Derecho.
Como ya se indic, el cuestionamiento dentro de la filosofa jurdica es transistemtico, es
decir, sale de su propia esfera para penetrar en otros mbitos donde el Derecho o la filosofa
tambin intervienen. En cambio, la dogmtica jurdica es intrasistmica, pues su actividad
reflexiva no va ms all de su bagaje conceptual. En este orden de ideas, la filosofa del
Derecho comparte las mismas fuentes de la filosofa en general, yendo as ms lejos que la
dogmtica jurdica y la teora general del Derecho, previnindose con ello de caer en un
cientificismo o filosofismo (7). Adems, no tiene un mtodo formal establecido que deba
usarse como nico derrotero.
5. Justificacin de la filosofa del Derecho
Es defendible la iusfilosofa en la medida que es una gran herramienta emancipadora del
paradigma formal y legalista dejado por un Derecho positivo meramente descriptivo, pues se
350
reitera nuevamente la necesidad de estructuras lgico-formales impregnadas de contenidos

justos y legitimadores.
En consonancia con lo anterior, el punto bsico que justifica la filosofa del Derecho es
la racionalidad prctica que ve la luz dentro de un marco reflexivo, y que es la sumatoria de
lo mejor de las racionalidades formal y material, dndose as un espacio tico y poltico cuyo
norte es la teora de la justicia. Es, pues, una mirada siempre dubitativa ante lo ofrecido por
el Derecho positivo o legislado. Y como corolario se desprende que siempre en sus temticas
(ontologa jurdica, epistemologa jurdica y teora de la justicia o estimativa jurdica) estar
presente una permanente actitud cuestionadora hacia el ordenamiento jurdico.
6. Objeto y temticas de la filosofa del Derecho
En cuanto a su objeto, existen dos posturas. Una de ellas es la ofrecida por Kaufmann,
quien aduce que la filosofa jurdica carece de un objeto material, dado el carcter general y
omnicomprensivo de la misma, y que en razn de ello el objeto formal (especial perspectiva
desde la que se investiga un fenmeno en toda su extensin) es la totalidad del Derecho.
Desde este punto de vista, el objeto de la filosofa del Derecho es imposible de delimitar,
porque abarca toda la realidad jurdica. (7)
La segunda posicin es la defendida por el jurista escandinavo Alf Ross, para quien s es
posible identificar el objeto de la iusfilosofa, pero vinculado ms a la filosofa como mtodo
que como teora. Aqu hay un punto de divergencia con la concepcin kaufmanniana, toda
vez que esta concepcin no distingue si la filosofa se usa como mtodo o como teora.
Volviendo con Ross, desde su punto de vista, la filosofa del Derecho no tendra un objeto
total o indeterminado sino ms bien claramente trazable, a saber, la ciencia del Derecho y sus
distintas ramificaciones. As, la filosofa del Derecho est por encima de la ciencia jurdica,
pues aquella cuestiona categoras que en esta son aceptadas sin ms reparos.
El profesor Agudelo asume en su trabajo la postura de Alf Ross, pues para abarcar el
Derecho Procesal en su totalidad es necesario esclarecer su objeto, a fin de dar paso as a la
labor crtica de la filosofa del Derecho Procesal. Por esta razn, surge la necesidad de apartarse
de la argumentacin ofrecida por el profesor Kaufmann, dada su vaguedad y alto grado de
abstraccin, no implicando necesariamente una confusin de ciencia y filosofa del Derecho,
desconocindose as las problemticas inherentes al ser del Derecho y a la justicia,
espacios en los cuales el filsofo del Derecho asume una tarea compleja de investigacin y
profundizacin. (7)
En lo atinente a las temticas de la filosofa del Derecho, estas habrn de responder dos
preguntas capitales, formuladas por el profesor Kaufmann: qu es Derecho justo? y cmo
se realiza o conoce ese Derecho justo? Se desprende, prima facie, que la temtica de mayor
351
relevancia para este autor, y por razones evidentes, es la teora de la justicia, de tenor racional
y que sirva de contrapeso al Derecho positivo. De contera, deber ser necesario el desarrollo
de una teora relativa a la validez del Derecho positivo que permita juzgar si este es conforme
a unas reglas de estricta observancia que le garanticen eficacia y legitimidad.
7. Filosofa del debido proceso
Reflexionar sobre la realidad del Derecho Procesal en torno de sus problemas o discusiones
es muy importante, por ser este instrumento idneo para la materializacin de un orden justo
de convivencia y no objeto de espinosas controversias en cuanto a sus categoras fundantes.
As, resulta muy afortunado e intelectualmente provechoso abordar el concepto y contenido
del Derecho Procesal, cmo es posible su conocimiento y qu teoras buscan encaminarlo
hacia la produccin de un Derecho correcto justo.
En consecuencia, el objetivo ser sentar una postura crtica que trascienda la mera
exposicin sinttica del contenido, en el entendido de que solo es posible a travs de un
ejercicio analtico, contextual y cuestionador.
8. De la necesidad de una filosofa del Derecho Procesal
Merced a una fundamentacin iusfilosfica, el Derecho Procesal podr erguirse como
autnomo y nico. Una filosofa del Derecho Procesal ha de reparar el error comn consistente
en la supremaca del Derecho sustantivo, pues la relacin entre ambas ramas no debe ser
antagnica o excluyente, ni vertical, sino de mutua cooperacin y horizontalidad.
Su principal objetivo es brindar una fundamentacin racional crtica de los contenidos
normativos y otorgar legitimidad al ordenamiento jurdico procesal. Para ello, ha de contar
con slidas bases axiolgicas y nomorquicas. Desde la perspectiva rossiana, los temas de la
filosofa del Derecho Procesal sern: la teora del Derecho, que delimita las bases del Derecho
Procesal al ser estudiado tal cual es y busca la naturaleza del Derecho Procesal y su ordenamiento
jurdico; la teora del conocimiento jurdico, que indaga por los elementos esenciales para
abarcar la complejidad del objeto del Derecho Procesal, sentando su metodologa y finalidad;
y la teora de la justicia, en la cual se estudian los institutos procesales a partir de su carga
axiolgica, teniendo como presupuesto la existencia de un Derecho justo.
Es solo bajo estos supuestos que se lograr una correcta administracin de justicia, una
idnea materializacin de las polticas estatales, y por ltimo lo que resulta ms trascendental,
la concrecin de la clusula social de nuestro Estado de derecho.
352
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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proceso%20civil.pdf (consultado el 12 de enero de 2012).
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12. Cabanellas, G., Diccionario jurdico elemental.
353
Mscara india.
354
Byzantion Nea Hells N - , -
APORTES DE LA CULTURA GRIEGA

EN LA CONSTRUCCIN DE LA FILOSOFA
DEL DERECHO CONTEMPORNEA1
Alejandro Robledo Rodrguez
Universidad Catlica del Norte. Chile
Resumen: El presente artculo busca evidenciar la visin que es posible

desplegar desde la comprensin losca de la herencia griega en las instituciones
jurdicas y en la formacin de las ideas polticas. En tal sentido, pone de relieve la
vigencia conceptual y estructural del legado cultural griego en contraste con los
signicados que en la losofa del derecho tienen lugar.
Palabras Clave: Grecia - Filosofa - Dik - Isonoma - Isoleta - Isegora.
CONTRIBUTIONS OF GREEK CULTURE

ON THE CONSTRUCTION OF PHILOSOPHY
CONTEMPORARY LAW
Abstract: The present article seeks to demonstrate the vision that is possible
to open from the philosophical comprehension of the Greek inheritance in the
juridical institutions and in the formation of the political ideas. To this respect,
it emphasizes the conceptual and structural force of the cultural Greek legacy in
contrast with the meanings that in the philosophy of the right take place.
Keywords: Greece - History - Dik - Isonomy - Isolety - Isegory.
Recibido: 16.01.13 Aceptado: 4.04.13
Correspondencia: Alejandro Robledo Rodrguez. arobledorodriguez@gmail.com
Licenciado en Ciencias Jurdicas, Universidad Catlica del Norte, Coquimbo. Miembro de la
Sociedad Chilena de Filosofa Jurdica y Social y de la Asociacin Chilena de Filosofa.
Doctor en Universidad de Los Andes, Santiago de Chile.
1
Texto de ponencia presentado en el II Congreso Internacional de Estudios griegos, 12 de Octubre

de 2011. Centro de Estudios Griegos, Universidad de Chile. Santiago de Chile.
145
Alejandro Robledo Rodrguez: Aportes de la cultura griega en la construccin...
Introduccin: El rol de la Filosofa del Derecho en la comprensin de la

tradicin losca griega2
Nada me ensean los rboles y las ores, sino los hombres en la ciudad.
[Platn, Fedro].
No se puede ser lsofo del Derecho si no se es, lisa y llanamente, un lsofo
[G. Kalinowski, Estudios de Lgica Dentica, Introduccin]
in lugar a dudas, explicar la manera en que la Filosofa del Derecho

puede interpretar los aportes del mundo griego a la cultura occidental
y en particular, al sistema de la justicia es una cuestin compleja. No
obstante, la propia vocacin de la reexin iuslosca es un llamado a desplegar
tal empresa. En dicho orden, el vocativo expresado por Celso (ubi homo ubi
societas, ergo ubi ius), resulta en este sentido del todo apropiado. Por la misma va,
Legaz y Lacambra ha sostenido muy atinadamente la idea de que en cualquier
manifestacin cultural en la que tomemos inters u observemos detenidamente,
podremos constatar que el predicado tradicional que, desde la gracia clsica
pasando roma republicana e imperial hasta llegar a la modernidad, se hace del
fenmeno jurdico3, esto es, el carcter pantonmico4 de la justicia, es una de
2
A lo largo de la exposicin utilizo el recurso expositivo antes que la mecnica cientca para la
exposicin de razones, pues fue as como surgi la idea del presente texto. He preferido as referir
las reexiones con miras a un mejor entendimiento con el pblico que asisti al Congreso y por
consideracin a los organizadores y dems expositores, de forma tal que el texto haga eco a las
preguntas y reexiones surgidas en dicha oportunidad. Nuestros agradecimientos a Jacqueline
Ortiz por su diligencia y cordial trato, antesala de un dilogo uido y consistente.
Para una mayor claridad del porqu hablamos de fenmeno jurdico antes que de Derecho,
ver, Cuneo M. Andrs. Materiales para un estudio del fenmeno jurdico. (1996). Ed. Jurdica.
Santiago de Chile. 2 ed.
El trmino pantonoma de la justicia, es ocupado por W. Goldschmidt para explicar el carcter
universal de la Justicia en el sistema de repartos proyectados. Para una precisin y nuevas
perspectivas el trabajo de Miguel Ciuro Caldani es abundante, ver entre otros: Goldschmidt,
Werner. Introduccin losca al Derecho - La teora trialista del mundo jurdico y sus horizontes.
(1957). Editorial Depalma; tambin, Ciuro Caldani, Miguel Angel. Metodologa Dikelgica.
(2007). Fundacin para las Investigaciones Jurdicas. Rosario, Argentina.
146
las notas que transversalmente comparte -como atributo congurador- con la

propia cultura de la que es siempre tributario5.
La losofa griega es pues, agente sedimentario en nuestra cultura y en la
interpretacin losca que hacemos de nuestras races. En este sentido, la
losofa, y particularmente, aquella parte especial que dedica sus esfuerzos
al estudio de la justicia, esto es, la Filosofa del Derecho6, cumple, en primer
lugar, una misin actualizadora, pues entre sus objetivos primarios est la de
realizar una labor que podra llamarse, anamntica7, en el sentido de que, al
ilustrar y comprender las distintas categoras y estatutos que sirven de base para
el entendimiento o dilucidacin sobre la pregunta esencial sobre Qu es el
Derecho?8 lo que se propone en realidad es extraer, por medio de la reexin
metdica, ciertos elementos que estn presentes en el sentido comn de quienes
se aproximan a su estudio y anlisis9. De hecho, en esta primera misin, puede
detectarse un eco de la tradicin cultural griega, canalizada -si se quiere- en sede
platnica al partir de la base de ciertos elementos comunes que sirven de para
estudio mediante una especie particular de reminicencia10. De ah que tome
estos lugares comunes que forman parte del acervo cultural (occidental) y los
actualize, dndoles un contenido ms preciso y acotado, o sea, delimitando sus
mrgenes -sin que por ello de petriquen- para generar un espacio ms propicio
para el dilogo losco en, como en egologa11 se suele decir, interferencia
5
Ver, Hart, Herbert. El concepto de derecho. (1992). Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires. Argentina.
Sobre el particular pueden referirse algunos textos que el autor sigue en esta materia: Manson
Terrazas, Manuel. Filosofa del Derecho. (2006). Ed. Olejnick. Santiago de Chile; Radbruch,
Gustav. Introduccin a la Filosofa del Derecho. (2005). Ed. Fondo de Cultura Econmica. 9
reimpresin. Mxico.
7
Si es verdadero lo que tu acostumbras a menudo, de que el aprender (mathesis) no es otra cosa que
recordar (anamnesis) es necesario que hayamos aprendido, en un tiempo anterior, aquello de lo
que ahora nos acordamos. Y eso no sera posible si nuestra alma no hubiera existido en otro lugar
antes de llegar a ser en esta forma humana. De este modo tambin por ah parece que el alma
es algo inmortal. PLATN. Dilogos. (1987). Siete volmenes. Ed. Gredos. Madrid. Espaa.
Fedn. 72e.
8
Si bien es cierto, las respuestas a la pregunta qu es el Derecho? Son del ms extenso alcance, ello
no obsta a que siga siendo sta la pregunta inicial de mayor relieve y connotacin para toda la
reexin losco-jurdica.
9
V.gr. el mandato o imperio, la sancin, la razonabilidad, la alteridad, entre otras.
10
Esse est remisci. El intuicionismo ha hecho de esta formula una metodologa losca, con
matices y lmites diversos, pero en ideas, la pre-concepcin de ideas es lo que aqu juega como
argumento en la exposicin.
11
Esencialmente la egologa supone comprender que: a) el derecho es conducta en interferencia
intersubjetiva; b) el derecho considera todas las acciones humanas; c) el derecho se interesa por el
acto humano en su unidad; d) el derecho supone la posibilidad de actos de fuerza; e) la libertad
6
147
intersubjetiva. Por otro lado, cumple una misin reexiva (losca), operando
sobre las categoras planteadas al razonamiento y a la comprensin humana, de
un modo contrastante con la realidad jurdica y social en que tales categoras,
instituciones o bienes se construyen o dibujan. En este sentido, la labor de
comprender es anterior a la de reexionar, que a su vez es antecesora de la tarea
de explicar (cosa de la que se ocupan, como dira Carlos Cossio, la fenomenologa
de la sentencia antes que la losofa de la justicia o del derecho). Por ltimo, la
Filosofa del Derecho, cumple -segn nuestra impresin- un rol generativo
(constitutivo), precisamente por cuanto, al tomar las categoras ya actualizadas
(por ejemplo, en nuestro caso, la isoleta o igualdad en los tributos) que son de
suyo objeto de la comprensin jurdica, y reexionando sobre sus alcances en
la sociedad moderna, re-construye el mismo concepto y le otorga un contenido
material y axiolgico, que si bien, tiene siempre un peso histrico cultural,
cobra una vigencia diversa en este proceso de actualizacin-generacin, aunque
consciente de sus orgenes, y que permite que la comprensin de dicho concepto,
institucin o bien, sea fcilmente adquirido o recepcionado por el lenguaje
cultural en cada momento histrico12. As la concepcin de la Democracia
no es la misma hoy que hace tres siglos, pero sin embargo, su signicancia se
mantiene comprensible para todas las personas13. De este modo, la triple labor
(Anamntica, Filosca y Constitutiva) es entonces una cuestin trascendental,
cuya vocacin primordial es la de construir un Estado de cosas (una polis, es
slo una manifestacin de este estado) que sea en s mismo enriquecedora del
sistema de justicia, y que siendo fecundamente actualizada y reexionada por
quienes la hacen posible, contribuye sistemticamente a la realizacin de una
interaccin social ms plena y consiente.
Desde luego, lo antes mencionado tiene principal acogimiento en la formacin
de los nuevos juristas, en tanto en cuanto que, un estudio reexivo losco,
ms bien) sobre las razones, por ejemplo que tienen lugar para la eleccin de un
es ineliminable contenido del derecho; f ) las normas jurdicas conceptualizan la conducta en
interferencia intersubjetiva y g) las normas jurdicas imputan sanciones y son juicios disyuntivos.
La polmica de C. Cossio con H. Kelsen, es en este sentido muy notable.
12
Para expresarlo con un ejemplo: lo justo como lo legal, no es sinnimo de lo justo natural. Ambos
conceptos tienen pesos diversos en la historia de las ideas jurdicas y en la losofa que expresan.
No obstante, aun hoy podemos disputar el peso de su signicado en la etapa de actualizacin.
Una cosa es lo que dice la ley y otra su espritu.
13
Existe una variabilidad en la signicancia con que expresamos por ejemplo los trminos de
una justa igualdad o de la igualdad a la ley, pero su signicado, en trminos globales, se nos
representa con una carga de sentido que nos permite hablar de ella con vocacin global.
148
sistema u otro de justicia (talin o justicia conmutativa, o bien un tipo de justicia

reparativa o preventiva, la razonabilidad de la diversidad de cultos; la existencia
o no de pena de muerte, entre otros) o que hacen que en una sociedad haya
o una democracia o un teocracia, devienen segun el prisma una Filosofa del
Derecho, entre otros factores, de la pantonoma cultural y dikelgica en que nos
encontramos inmersos, en sus mltiples declinaciones (sociolgicas, histricas,
psicolgicas, normolgicas, entre otras), es algo que se origina en las races de
su propia cultura o paradigma basal de construccin social14. Es en este sentido
que decimos que la Filosofa del Derecho cumple una misin actualizadora. El
rol de la educacin y de la cultura, es clave para comprender cmo la conciencia
sobre las races de las sociedades occidentales, pueden determinar que el ejercicio
de los principios no sea meramente declarativo. La educacin y la conciencia de
la propia historia, as como la losofa que es posible desarrollar en el seno de
una sociedad de justicia, son elementos, esenciales para el perfeccionamiento
de nuestro propio legado, y especialmente de los grandes aportes de la cultura
griega: La propia Filosofa, la Democracia y la Justicia.
La intencin precisa de estas reexiones es entonces, la de un volver a los
legados y aportaciones de la Grecia clsica, entendiendo que tal empresa, ms
que un desafo de actualidad o realizacin (realizativo, dira J. L. Austin15), se
vuelve una labor complementaria y necesaria. As lo indican grandes tratadistas
como Legaz y Lacambra, Fass, Gayo, Kunkel, o Mommsen, entre otros tantos,
en el espectro iuslosco e histrico jurdico.
En nuestro opinin, el dbito cultural y su actualidad son dos
consideraciones que se tratarn poniendo nfasis en algunos conceptos claves
(logos, topoi, mores, justicia, epikeia, democracia, igualdad, isegoria, isoleta,
isonomia) y cmo aportan a la construccin ms integral de una comprensin
fenomenolgica del derecho, ms all de los formalismos y arquetipos dados.
Desde otra perspectiva, pretende llevar a un nivel ms alto de abstraccin las
14
Claramente, el acervo cultural de una cultura como la iran u otras que desarrollan un sistema de
justicia teocrtico, no es el mismo que el polaco o un sistema del sistema del Common Law. Esta
apreciacin tan comn o evidente, tiene de una manera no tan clara, races mas intrincadas en
una explicacin y comprensin de sus visiones propias, mas all de un simple paralelo sistmico.
15
Cfr. Austin, John. L.: Cmo hacer cosas con palabras, Paids, Buenos Aires, 1971. Algn autor
le ha confundido ms de una vez, muy desafortunadamente con Austin, John. The Province of
Jurisprudence Determined. Indianapolis: Hackett. Este ltimo fue discpulo e Jeremy Bentham
y cuyos estudios se centraron en el lenguaje directivo y la jurisprudencia. En la claridad de esta
nota estoy en deuda con Manuel Manson.
149
lecturas que tradicionalmente se efectan sobre la losofa griega de algunos

grandes lsofos, como la de Scrates, Platn o Aristteles, al tiempo que
evidencia como su obra trasciende y resulta actual para la construccin del
Derecho contemporneo. En este sentido, divide su atencin en tres grandes
enunciados, el primero, relativo a dilucidar con profundidad los aportes de
la losofa griega clsica al mundo jurdico, enlazando un estudio histrico
y losco de algunos conceptos esenciales (1); el segundo, cuya atencin
se centrar en la actualidad de dichos aportes y la manera en que estos coadyudan a la idea de un sistema integral de justicia aplicable a sociedades
occidentales (2); y nalmente, analiza en una perspectiva expansiva, la idea del
dbito cultural, que es la base y origen de muchas de nuestras actuales ideas,
instituciones y categoras sociales, polticas y jurdicas.
1.- Los aportes de la Filosofa griega a la Historia de la Cultura Jurdica
De ordinario, el lector lego puede encontrarse con reexiones que, en torno a
la idea de Derecho, la idea de lo justo, o lo equitativo, se recurra primariamente
a fuentes latinas. Ello es comn en la mayora de los textos que se utilizan para
introducir a los estudiantes al mundo jurdico. Tambin ocurre as en casi todas
las reexiones dogmticas que se efectan sobre instituciones o sistemas. Con
todo, el intento siempre constante de la Filosofa y como hemos dicho de la
Filosofa del Derecho, apunta una reexin ms honesta y no segmentaria
o lineal, si se quiere. Pues bien, sabemos que es casi un hbito -en Derecho
estricto- y lugar comn en la enseanza del mismo, sealar que nada tendramos
los hombres de hoy, si los romanos no hubiesen inventado el Derecho en tanto
institucin. Con todo, esta reexin inicia de un punto de partida errneo, ya
histricamente16, ya losca, ya metodolgicamente17. El error es histrico,
como sealan Kunkel18, Daimon y Mommsen, toda vez que el hecho que dio
lugar al primer texto positivo del que hay registro en Roma, a saber las XII
16
En este sentido seguimos la opinin de Cartledge, Paul. Los griegos: Encrucijada de la civilizacin.
(2001). Traduccin castellana de Mercedes Garca Garmilla. Barcelona. Espaa. Crtica.
17
As por ejemplo:Entre muchas instituciones del derecho martimo griego, es conocido el
prstamo mercantil o prstamo a la gruesa, que osteriormente habran de copiar los romanos
dndole el nombre de fenus nauticum. DEMSTENES. Discursos. Edit. Gredos. Madrid,
1983. Citado por Alonso y Royano, Felix. El Derecho Griego. (1996). Revista Espacio Tiempo
y Forma. Serie II. Historia Antigua. T.9. p.119.
18
Kunkel, Wolgang. Historia del Derecho Romano. (1989). Barcelona. Espaa. trad. J. Miquel, 9
ed. p. 26. En el texto se expresaAs la escritura de los romanos, el alfabeto latino, se hace derivar
del etrusco, el cual, a su vez, proceda del griego. p.12
150
Tablas, tuvo su origen en una revuelta acaecida en la Roma arcaica alrededor del
ao 716 a.c. producto de la cual se enviaron emisarios (deccenviros) a las polis
griegas con el objeto de estudiar su constitucin y en especial las leyes de Soln,
para que con este ejemplo a la vista, se pudiere dar curso a una Roma que solo
200 aos mas tarde vera sus primeras luces con el advenimiento de la Repblica.
Por otro lado, el error es losco, pues la mayora de los grandes polticos
romanos y que dieron cuerpo a la institucionalidad republicana e imperial,
y en gran parte al legado jurdico romano, tuvieron una honda y profunda
vinculacin con el mundo griego, especialmente con su losofa. Ejemplos
notorios son Marco Aurelio (121-180), Cicern (106-43 a.C) y Herdoto
(484-420 a. C)19. Finalmente, no valorar o restar signicancia al acervo cultural
griego en el orbe de las reexiones jurdicas constituye un error metodolgico,
pues nada tendramos de Roma si antes los romanos no hubiesen heredado, y
en muchos casos replicado, elementos trascendentales de la losofa, el derecho20
y la cultura griega.
Lo antes enunciado, es til para detenernos desde ya, en ciertos elementos
sustantivos, que es dable apreciar e identicar toda vez que pensamos
-loscamente- lo jurdico, sin pretender universalidad o detrimento. En
tal orden es menester apuntar algunas notas que perlan de mejor manera la
comprensin de los aportes, si dable decir, particulares del orbe griego. Sobre
este punto coincidimos plenamente con Fass quien apunta juiciosamente que
la reexin losca, esto es, la meditacin racional acerca de los magnos
problemas humanos, como son la esencia del hombre, su destino, los principios
rectores de su conducta y el signicado y n de la vida, tuvo su origen en Grecia.
Pero no solamente eso, sino que nuestra forma de concebir la realidad, la cual
ha inuido profundamente, asimismo, sobre todo el otro gran componente de
nuestro acervo espiritual: el cristianismo21.
Un primer aporte en este sentido, est constituido por la bsqueda del Arj, el
principio o esencia del mundo, coincidente con la idea de lo verdadero (aletheia),
lo real, permanente e inmutable, cuya profundidad conceptual va mucho ms
all de la mudable apariencia. Es precisamente, sobre este primer centro impulsor
19
HERODOTO. Historia. (1988). Introduccin y notas de Carlos Schrader. Ed. Gredos. Madrid, Espaa.
Sobre los elementos del Derecho griego seguimos a Alonso Y Royano, Felix. El Derecho Griego.
(1996). pp. 116 - 142. Tambin la lnea ver, WOLFF, H.J. La Historia del Derecho Griego.
Disponible en: http://www.restudioshistoricos.equipu.cl/index.php/rehj/article/viewFile/7/7
21
Fass, Guido. Historia de la Filosofa del Derecho. Ttulo original: Storia di la losofa dil Diritto.
(1982). V. I. Traduccin e Juan Lorca Navarrete. 3 Ed. Pirmide. Madrid. Espaa p.17.
20
151
que se desarrolla toda losofa y que contrasta con nociones desarrollados en y por
el mundo griego en profundidad: la doxa y la espteme. La primera, identitaria de
la mera opinin y con el rasgo caracterstico de mutabilidad o apariencia, la otra
constituida por un conocimiento que est mas intrnsecamente vinculado a la
realidad misma, al verdadero trabajo de la Filosofa como bsqueda de sabidura.
Extrapolados estos trminos, al mbito de reexin iuslosca, podra decirse
que la pregunta esencial sobre Qu es el Derecho? O bien Qu es la Justicia?, es
una pregunta que apunta a vislumbrar el Arj del fenmeno jurdico, respuesta
que en la Historia de la Cultura, ha revestido y reviste an hoy, tanto el carcter
de una mera opinin (doxa), bien el modo de una investigacin que intenta
aproximarse al objeto de estudio ms all de lo formal. Pero ms all de este
primer nominalismo, lo que sustancialmente (substratum, esto es, estar debajo
de, es una categora que empleara Aristteles antes que cualquier jurista romano)
subyace es una comprensin losca en orden a la razones que pueden darse en
torno a la pregunta esencial en sede iuslosca.
En otras palabras, as como veremos luego, existen platonismos, o
aristotelismos en toda la gama de explicaciones doctrinarias sobre el Derecho, as
tambin encontramos explicaciones que son bien meras opiniones (doxa), o bien
explicaciones epistemolgicas.
Ahora bien, desde un punto de vista losco y poltico, podemos centrar
nuestro anlisis en los lsofos presocrticos, quienes de ordinario son
representados como guidados casi exclusivamente por un enfoque naturalistico
(physis), aunque en realidad sus ocupaciones en la vida social y poltica de
Grecia, no son desde luego, superciales ni nicamente naturalsticas. Tan es
as, que Tales de Mileto, adems de su preocupacin por la naturaleza, ya antes
de haba ocupado de la poltica22; lo propio hizo Parmnides sobre las leyes,
Zenn de Ela con respecto al rgimen tirnico o Empdocles con respecto a
la Democracia en Agrigento. Por su parte en la Escuela Jnica, Anaximandro,
nos dir que de aquello de donde provienen necesariamente los seres procede
tambin su disolucin, porque as se abonan recprocamente la reparacin (dik)
y la satisfaccin de la injusticia (adika)23. Por su parte Parmnides apuntar que
las llaves de los senderos de la noche y del da los guarda Dik 24, y es ella quien
22
Cfr. Guthrie, W. K. C. Los lsofos griegos de Tales a Aristteles. (1994). Traduccin de Florentino
M. Torner. Fondo de Cultura Econmica Chile. Santiago, Chile.
23
Diels - Kranz. Die fragmente der Versokratiker. B 1, 13-14. p. 28. Citado por FASSO, Guido.
(1982). p. 24.
24
Jaeger, Werner. Paideia: los ideales de la cultura griega. (1992). Traduccin de Joaqun Xirau y
Wenceslao Roces. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, D.F. p. 22.
152
domina el Ser. En palabras de Fass, y como ejemplo del signicativo aporte de

la losofa presocrtica, la losofa de Parmnides resulta indicativa, pues fue l
quien primero aplica al universo fsico, el concepto tico-jurdico del deber ser,
personicado en Dik, la Justicia25.
Esta idea del Derecho como Dik, encuentra su expresin en la obra de
Hesodo, Las obras y los das, en que predomina la idea de que la arbitrariedad
de quienes quieren imponer su voluntad (hybris) debe ser objeto de un castigo
por la justicia (Dik). En efecto el fragmento del poema de Hesodo que se inicia
con la fbula del gaviln que ha capturado a un ruiseor, le previene al lector de
no oponerse a quien es ms fuerte que l, aunque el poeta por el contrario, como
anota Fass, exhorta a la necesidad de no atender ms que a la pre-potencia a la
justicia, que es la que nalmente triunfa siempre. Posteriormente, Homero en la
Ilada26, sealar brota el convencimiento de que la ira de Zeus se desencadena
cuando los hombres decretan leyes injustas o no observan la justicia. Por otro
lado, recordemos que en la Odisea, Telmaco manda interrogar a Nstor por
ser el mejor conocedor de la justicia27 vemos elementos de la losofa griega
que resultan perceptibles aun hoy en da. Esta deuda histrico-cultural tiene en
Parmnides, Herclito, Scrates, Homero28, Platn, Aristteles y Hesodo sus
representantes ms altivos. Rubrica lo expuesto, la idea sostenida por Jaeger para
quien el argumento Homrico expuesto en la propia Odisea est presente la idea
de que la justicia es un signo de civilizacin y es considerada como elemento de
la organizacin jurdica de la sociedad, ya que los salvajes cclopes no tienen
leyes29. Existen igualmente otros ejemplo que hacen referencia al contenido
normativo y a la nocin de imperio aplicada al orbe griego, as en la Antgona
de Sfocles, podemos ver el concepto que tuvieron los griegos de las leyes, como
25
Fass, Guido. (1982). p.22.

HOMERO, Ilada, XVI, p. 487.
27
Fass, Guido. (1982). p. 20.
28
Como bien seala Jaeger No es posible actualmente considerar la Ilada y la Odisea - fuentes de
la historia primitiva de Grecia- como una unidad, es decir, como obra de un solo poeta, aunque
en la prctica sigamos hablando de Homero, tal como lo hicieron originariamente los antiguos,
incluyendo bajo este nombre mltiples poemas picos. El hecho de que la Grecia clsica, exenta
de sentido histrico, separara ambos poemas de aquella masa, considerndolos como superiores
desde un punto de vista exclusivamente artstico y declarara a los dems indignos de Homero, no
afecta a nuestro juicio cientco ni puede considerarse como una tradicin en el sentido propio
de la palabra. Desde el punto de vista histrico, la Ilada es un poema mucho ms antiguo.
La Odisea reeja un estudio muy posterior de la historia de la cultura. En JAEGER, Werner.
1992 p. 30.
29
HOMERO. Odisea. III. p.244.
26
153
themis30, esto es, el decreto sagrado revelado a los reyes por los dioses por medio
de los orculos o de forma onrica, cuya particularidad consiste en la posibilidad
que tienen de transmitirse de padres a hijos, en tanto que norma dominante del
grupo gentilicio y que incluso constituye el patrimonio de la clase dominante31,
es una nota esencial. Pues bien, de una sociedad en que hay predominancia de los
themis (donde las primarias reexiones de la losofa son tambin conductoras
de la polis y del mundo) se pasar luego, a una sociedad imperada por la idea
de dik o justicia, en la que existe un predominio de la idea racional (logos) de
igualdad (isonoma), de modo tan profundo que si la Themis responde a un tipo
de sociedad aristocrtica, la justicia (Dik) la prudencia (sophrosyne) son el inicio
de la sociedad democrtica griega32.
Otro concepto de inters y conjuntivo con los antes mencionados, es el de
Aret 33. Los griegos, como seala Jaeger, por este concepto comprendan, sobre
todo, una fuerza, una capacidad. A veces la denen directamente, aunque ello
no es frecuente. Las mas de las veces, la designan como el vigor y la salud que
son arete del cuerpo34. Por el contrario, aunque con la misma idea se designa
la sagacidad y penetracin, esto es, un arete del espritu. Como es claro, es
difcil compaginar estos hechos con la explicacn subjetiva, ahora usual, que
hace derivar la palabra de complacer ()35. En este sentido, Jaeger
clarica de modo preciso que es verdad que aret lleva a menudo el sentido de
reconocimiento social, y viene a signicar entonces respeto, prestigio. Pero
30
Del plural Themistes.

Si bien este carcter extrahumano de la legalidad no durar siempre, tendr ecos incluso hoy
en da en las doctrinas que intentan dar comprensin a las teoras de la justicia aplicables a
sociedades democrticas modernas.
32
Si las dos palabras suelen traducirse conjuntamente en nuestra lengua como justicia, es lo
cierto que la concepcin de justicia, que cada una de ellas expresa, es totalmente diferente:
manifestacin de la voluntad superior del hombre la primera, producto de la razn y de la
experiencia humana la segunda FASS, Guido. (1982). p. 19.
33
Lled apunta al efecto que el trmino griego aret no encuentra una traduccin muy exacta
en la palabra virtud, ya que esta traduccin tiene demasiadas resonancias morales - hombre
virtuoso, acciones virtuosas, que, en principio, no estn en la experiencia griega. Pero s hay
algo comn en ambas palabras: su signicado de excelencia, de mrito, de bueno, de positivo
para quien lo posee. Esas cualidades se consideraron innatas en los comienzos de la cultura
griega. Lledo, Emilio; Granada, Miguel; Villacaas, Jos Luis; Cruz. Manual Historia de
la Filosofa. (1997) Ed. Santillana. Madrid, Espaa, p.52.
34
De hecho en la literatura griega clsica es dable encontrar varias especies de aret. As Aret del
caballo 276, 374, En PLATN. La Repblica. (1988). Introduccin de Manuel Fernndez
Galiano; [traductor Jos Manuel Pabn y Manuel Fernndez-Galiano]. Madrid. Alianza
Editorial. reimp. 1997. 552 p. 335 B, donde se habla de la aret de los perros y los caballos. En
353 B, se habla de la aret del ojo. Aret de los dioses, I 438.
35
Ver, M. Hoffmann. Die ethische Terminologie bei Homer, Hesiod und den alten Elegikern und
lambographen. (1914). Tubinga. p. 92. Citado por FASSO, Guido. (1982). p. 17.
31
154
esto es secundario y se debe al fuerte contacto social de todas las valoraciones

del hombre en los primeros tiempos. Originariamente la palabra ha designado
un valor objetivo del calicado en ella. Signica una fuerza que le es propia, que
constituye su perfeccin36, es lo que el mismo autor aprecia valora sealando: El
pueblo griego trasmiti, sin duda, a la posteridad una riqueza de conocimientos
imperecederos en forma imperecedera37.
Ahora bien, conviene preguntarnos, si es posible extraer aprendizaje o
mejor dicho si es posible aprender algo de estos aportes que la Filosofa griega
ha efectuado a nuestro acervo cultural y a nuestras ideas sobre la justicia. La
pregunta, en su sentido losco, puede llevarnos a otra ms intensa: Podemos
como seres humanos mejorar nuestra naturaleza?38. La respuesta hecha desde
una lectura de del Menn nos indicar que es posible aprender determinadas
formas de excelencia humanas, cuya nalidad es el conocimiento de s mismo39. La
aret, argumenta Lled, radica pues, en el conocimiento, porque, al preguntar si
podemos aprender una forma de hacer mejor nuestra condicin natural, tenemos
que saber, en primer lugar lo que buscamos y lo que queremos ser 40.
Finalmente creemos que, rasgos comunes a cualquier explicacin o respuesta al
pregunta esencial sobre la naturaleza el Derecho o la justicia, pueden interpretarse
como vigencias trascendentales de la losofa griega, as nos atrevemos a sealar
que no hay Derecho si primero no se reconoce la Isonoma, esto es, la igualdad
ante la ley; la Isegora, esto es, la igualdad de voz en el foro y en un mbito ms
restringido pero igualmente relevante, la Isoleta, o la igualdad en los tributos o
cargas pblicas. Aunque claramente el aporte ms fundamental est dado por el
concepto de Democracia 41, como el gobierno de los iguales.
2.- Actualidad de los conceptos loscos del acervo cultural griego en la
comprensin iuslosca contempornea
Antes que hacer una diseccin terminolgica que implique una suerte de seleccin
de aportes, pensamos que lo propio en materia losca es precisamente no catastrar
36
Fass, Guido. (1982). p. 23.

Jaeger, Werner. (1992). p. 13.
38
Lledo, Emilio; Granada, Miguel; Villacaas, Jos Luis; Cruz. Manual. Historia de la
Filosofa. (1997) Ed. Santillana. Madrid, Espaa. p. 52.
39
El primus inter esse a distancia del primus inter pares, para decirlo en tono romano.
40
Lledo, Emilio; Granada, Miguel; Villacaas, Jos Luis; Cruz.. (1997). p. 52.
41
Que nace, creo yo, al vencer los pobres y extender el poder, por elecciones, a todos. La ciudad se llenar,
as, de libertad y es posible escoger otras formas de vida: Ser tambin el ms bello de los sistemas.
Del mismo modos que un abigarrado manto en que se combinan todos los colores, as tambin este
rgimen, en el que hay tantas posibilidades, puede parecer el ms hermoso. PLATN. Repblica. 557c.
37
155
-cosa que incumbe a otras ciencias u ocios- sino reexionar la consistencia de los
aportes que son objeto de nuestro estudio, de modo que, arrancando de ciertos
elementos bsicos podamos vislumbrar la actualidad del acervo griego.
Pues bien, si miramos las cosas con cuidado y sin prejuicios, podremos ver
que en las muy variadas reexiones sobre la naturaleza del Derecho o lo que es lo
mismo, dentro de las mltiples preguntas que se hacen acerca de lo que ya hemos
dicho antes Qu es el Derecho? existen diversas respuestas que son dadas desde la
ptica iuslsca. En unos casos, se centran en el apego a la sola legalidad, como
en el caso del positivismo jurdico analtico, y en otras en la ley natural que debe
anteceder a toda ley escrita. En ello, desde el estudio de lo griego, puede verse
un eco signicativo y plenamente actual. Pinsese, por ejemplo en el dualismo
de eleccin que se presenta en Antgona42, obra en que presenta el argumento de
una eleccin no libre entre dos opuestos: las leyes de los hombres (diremos, leyes
positivas) y las leyes de los dioses (diremos, leyes naturales) unas deben preferirse
con antelacin a las otras segn puede verse en el texto ya clsico. Otra lectura
que puede hacerse, deviene de este mismo contrapunto ley positiva-ley natural,
y tiene un asiento en reexiones que son la herencia ms clara de la impronta
griega en la actualidad. As en Platn, sobre todo en La Repblica, hay una clara
vinculacin reexiva sobre la justicia, como un ideal extra polis, como un bien
que se encuentra fuera de la caverna y de la crcel del alma, que est nalmente
ms prxima a la idea suprema de bien en el toposuranus que en la realidad
proporcional como la entendida por Aristteles43.
Tan clara es la idea del legado y aporte griego a la construccin de nuestra ideas
loscas y polticas , que podemos leer en Platn, por ejemplo, que el Estado
expresa en grande lo que el individuo en pequeo44, de ah que su visin del hombre
y del alma humana sean proyectables a la polis, pudiendo distinguirse claramente de
acuerdo a ello, tres niveles: Uno superior, correspondiente al logos, a la racionalidad
42
Para una lectura ms sistemtica Ver: Solari, Enzo. Antgona o el poder de lo real. (1998). En:
Persona y derecho: Revista de fundamentacin de las Instituciones Jurdicas y de Derechos
Humanos. N. 39, (Ejemplar dedicado a: Estudio sobre "Antgona"), pgs. 173- 194 Disponible
En: http://www.mercaba.org/FICHAS/Teologia_latina antigona_o_el_poder_de lo_real.htm
43
Suele apreciarse en la literatura una confrontacin entre el pragmatismo de herencia aristotlica y
el idealismo de herencia platnica. La verdad es que ambas corrientes, tienen ms en comn de
lo que se aprecia y sus orgenes estn ms vinculados a otras razones que a una lectura lineal de la
losofa de Platn o de Aristteles. As, por ejemplo, se puede explicar el complejo original del
pragmatismo de James, ms encaminado a la psicologa que a la explicacin del mundo natural.
44
Podemos constatar el hecho y al mismo tiempo no estar de acuerdo con Platn, quien se representa
como partidario de la razn de Estado, antes que del libre ejercicio de la razn humana.
156
y a la reexin, al cual perteneceran los gobernantes (archontes) que han sido

elegidos por los guardianes (phylakes) y que fundan su superioridad en el saber
(sopha). Saber que es identicado con el altruismo, la generosidad y el idealismo.
La misin de los gobernantes lsofos es legislar teniendo siempre presente
la ms rigurosa justicia, que es la virtud que hace posibles todas las otras. El
segundo nivel, es el que incumbe a los guardianes, que concurren en defensa
del Estado ante ataques exteriores. Sobre el particular, es interesante y notorio
que Platn irrogue a las mujeres de esta clase los mismos derechos que los
hombres. La isonoma entonces se vuelve losca y polticamente un elemento
esencial45. La diferencia estar en los niveles de saber y no en las particularidades
humanas o en el gnero. En consecuencia, Platn con su visin del hombre y
la polis, expone, como apunta muy atinadamente Lled que, la parte del alma
que corresponde a los guardianes es el thymos, el nimo, la energa, la fuerza46
como caractersticas del alma individual, intermedia entre lo racional
(logistikn) y los movimientos instintivos del alma (ephitymetikn). Su virtud
es el valor (andrea)47.
Por ltimo, el sustrato basal est identicado en Platn, por el pueblo,
los campesinos y comerciantes y artesanos. Que lejos de no tener vocaciones,
sustentan a las otras dos, pues son su fundamento econmico y material. En este
sentido es del todo efectiva la apreciacin que seala que la funcin del alma que
le caracteriza al pueblo, es la ephitymetikn que equilibra sus impulsos por la vida
y el cuerpo.
Ahora bien, recordemos que fue el estagirita quien hizo uno de los
primeros estudios de la justicia de manera sistemtica como puede ver en el
Libro VIII de la Justicia en la tica Nocomaquea48, en que la dene como una
cualidad moral que es causa de que se deseen o quieran hacer cosas justas49
y en que mas adelante, prepara una de las cuestiones de mayor relevancia para
la construccin y comprensin de la idea de Derecho, cual es la preocupacin
por la especies de justicia (conmutativa y distributiva). Esta ltima cuestin, ya
haba sido desarrollada por juristas griegos y especialmente desde las leyes de
Soln que tuvieron acogida en la reforma agraria impulsada por l. As la justicia
45
Por tanto, si empleamos a las mujeres en las mismas tareas que a los hombres, ser menester
darles tambin las mismas enseanzas. PLATNRepblica. 451e.
46
Lledo, Emilio; Granada, Miguel; Villacaas, Jos Luis; Cruz.. (1997). p. 53.
47
Lledo, Emilio; Granada, Miguel; Villacaas, Jos Luis; Cruz. (1997). p. 53.
48
Texto utilizado, ARISTTELES. tica a Nicmaco. (2008). Introduccin, traduccin y notas
de Jos Luis Calvo Martnez. Alianza. Madrid. Espaa.
49
ARISTTELES. tica a Nicmaco. (2008).
157
conmutativa es la que compete al sinalagma50, o a la igualdad de prestaciones, y

lo que incumbe a la justicia distributiva es la nocin de reparto en funcin de los
mritos u honores de que son detentadores los hombres en la ciudad.
En efecto, de esta delimitacin conceptual hecha por Aristteles51, gran parte
de las reexiones modernas sobre la justicia se han hecho eco casi obligatorio. Lo
mismo podra decirse de su doctrina Hilemrca en la enseanza del Derecho
o de la Epikeia. En cuanto a lo primero, muy actualmente, a propsito de las
modernas teoras dela justicia, John Rawls dedica un extenso artculo titulado
precisamente: Justicia Distributiva52, a delimitar los mrgenes que los principios
de justicia, esto es, igual libertad y justa igualdad de oportunidades para todos,
imponen al acto de justicia distributiva en una sociedad democrtica. Lo propio
hace Robert Nozick en su texto Justicia y orden socioeconmico: Teora del ttulo
posesorio 53 en que se plantea el eje de su esquema libertario de sociedad. Autores
estos ltimos, cuyos intereses se han centrado en descifrar como es posible
establecer los lmites de una las teoras de la justicia en las sociedades actuales.
Su esfuerzo y tenor intelectual son, aunque no lineal ni histricamente, acuso de
recibo de un esfuerzo iniciado hace mas de dos mil aos en Grecia.
Pues bien, a propsito de las reexiones poltico-loscas que antes
exponamos sobre Aristteles, y de forma muy atinada, Lled apunta que la
famosa denicin del hombre como animal que tiene lgos, un animal
La RAE dene sinalagmtico como: Del gr. perteneciente al contrato.
Con esta denicin nominal o tautolgica no se permite comprender del todo su extensin
y complejidad, pero ilustra la idea de prestacin recproca presente en todo contrato, en toda
relacin jurdica.
51
Lamentablemente por una razn espacial no es posible referirnos ac al aporte de la losofa
aristotlica y griega al desarrollo ulterior de la lgica pero puede verse un muy extenso y profundo
trabajo al respecto En: Lukasiewicz, Jan. La silogstica de Aristteles desde el punto de vista de la
lgica formal moderna. (1977). [traduccin. de la 2a. ed. por Josena Fernndez Robles]. Ed.
Tecnos. Madrid. Espaa. 181 p.
52
Traducido con la debida autorizacin del libro Economic Justice, Penguin Books, Inc., 1973, Captulo
4, Seccin 13, pp. 319-362. Este ensayo, tal como gura aqu, comprende el texto completo
de "Distributive Justice" (1967) y la parte principal de "Distributive Justice: Some Addenda".
Disponible En: Revista del Centro de Estudios Pblicos (1986). Santiago de Chile. N 21.
53
Traducido del libro Anarchy, State, and Utopa, Captulo 7. Seccin 1, Nueva York: Basic Books,
1974, pp. 150-182. En el original el ensayo se titula "The Entitlement Theory". Traducido y
publicado con la debida autorizacin. La obra completa aparecer prximamente en castellano
por el Fondo de Cultura Econmica, Mxico. Esta traduccin realizada por el CEP ha tratado
de respetar los trminos utilizados por el autor, reconociendo que en algunos casos no son los
ms adecuados en espaol. Disponible En: Revista del Centro de Estudios Pblicos, Santiago de
Chile N 26, 1987, http://www.cepchile.cl/dms/lang_1/doc_791.html
50
158
que habla (), expone la natural sociabilidad del ser humano. La ciudad es,
por tanto, un lugar donde el hombre realiza, necesariamente, su vida; donde
habla y se comunica 54. En efecto, es conocida y actual la signicancia que en la
formacin de la lgica del discurso esta denicin ha tenido. Sus consecuencias
en torno a la pregunta vital Qu es el hombre? Son y han sido abordadas desde
las ms variadas perspectivas, entre otras, puede recordarse la denicin de la que
arranca Boecio tomando la referencia de Porrio -estudioso de Aristteles- sobre
el hombre como sustancia individual de naturaleza racional55.
Ahora bien, por lo que respecta al eco del hilemorsmo, aunque solo por
analoga56, podramos decir que es cosa habitual distinguir, en el pensamiento
jurdico, entre elementos que con esenciales o materiales (hile) en un acto
jurdico o un contrato sinalagmtico, como son la voluntad (hybris) la causa
y el objeto y elementos formales (morfos) como son la licitud y la publicidad.
Finalmente un eco no frecuentemente tenido a la vista por los estudiosos del
derecho, y especialmente por el Derecho civil, es el desarrollo que el Filsofo
hace de la teora de la causa y sus clases. Lo que decimos entonces, es que este
entendimiento puede deberse -claro est- al trabajo intenso de los juristas
romanos y sus sucesores, pero ya antes lo haba claricado un lsofo griego
heredero57 de la ms intensa losofa: la griega.
3.- El dbito cultural y sus implicancias
La losofa griega y el fundamento de la educacin
La educacin en losofa es pues uno de los aspectos esenciales de la idea de un
dbito cultural hacia Grecia. Su herencia e impronta, con mayor o peor fortuna,
estn siempre presentes en la construccin losca de la cultura y en la educacin.
Nuestra deuda, lejos de ser meramente declarativa, encuentra en la experiencia
poltica y losca griega, un eco profundo cuyo estudio nos da luces incluso
de los problemas actuales de la educacin en la actualidad. Baste recordar lo
54
Lledo, Emilio; Granada, Miguel; Villacaas, Jos Luis; Cruz.. (1997). p. 39. Existe un
texto completo en ingls: ARISTOTLE. Sostical Refutations, (1985) 5, 167a37. The Complete
Works of Aristotle. The revised Oxford Translation. Edited by Jonathan Barnes. Vol. I. p. 283.
Princeton University Press. Princton, New York.
55
Ferrater Mora, Fernando. Diccionario de Filosofa.
56
Esto es algo que tambin debemos a Grecia, y el Derecho es especialmente tributario en este sentido.
57
Ver, DEMSTENES. Discursos. Edit. Gredos. Madrid, 1983.
159
expresado por Aristteles para gracar lo expresado, cuando al referirse al mtodo

de Gorgias seala: La educacin de los que cobraban por los discursos ersticos
era semejante al mtodo de Gorgias. Pues unos daban para aprender de memoria
piezas oratorias, otros daban cuestionarios, temas ambos en los que unos y otros
crean que recaan las argumentaciones recprocas. Por esa razn la enseanza era
rpida pero falta de fundamento. Ya que crean educar ofreciendo no la tcnica y
el mtodo, sino los resultados de esa tcnica, de modo semejante a como si uno
prometiera transmitir conocimientos sobre cmo evitar el dolor de pies y no
enseara ni la tcnica de hacer zapatos, ni dnde obtener tales conocimientos,
sino que se limitara a presentar distintos tipos de calzado58.
La Filosofa griega y el derecho
Volviendo a nuestro argumento inicial (ubi homo ubi societas, ergo ubi ius),
referido por Celso, puede resultar ms comprensible la conexin entre la cultura
griega y su relacin con lo jurdico. Pues bien, donde quiera que exista el hombre
y se pregunte sobre los lmites de su existencia y las razones de la misma, donde
quiera que exista la sociedad, nos dice el jurista romano, existir el Derecho,
pero antes que la pregunta sobre Qu es lo justo? Primero es la pregunta sobre
Qu es el hombre? La relacin implcita entonces y ahora mismo, radica en
la consustancialidad del pensamiento losco y la reexin sistemtica por la
justicia. Sus objetos son diversos pero el ncleo de sus atenciones el mismo: El
prosopon griego y la persona humana actual, en su complejo de relaciones vitales.
A modo de Conclusin
Como corolario reexivo, debemos decir que fuerza la razn del lsofo que
se dedica al estudio de la justicia, ver mucho ms all del propio tiempo y de las
propias instituciones. Claro esta que en las races de la Historia de occidente cada
ncleo o paradigma ha transcendido intensamente en sus particularidades, ( la
idea de justicia distributiva, de trascendencia, de virtud o democracia son algunos
ejemplos que rubrican lo dicho) mas el primer asiento reexivo y que posibilit
el surgimiento de occidente como tal y en consecuencia, muchas de nuestras
actuales virtudes e instituciones, han venido del mundo de la reexin losca
griega, a esta herencia debemos siempre- la reexin seria y sostenida, un
estudio comprensivo y no sombro, sino signicativo de un legado trascendental.
58
ARISTOTELES. Refutaciones sofsticas. 183c36- 184a75. Citado por FASS, Guido. (1982).
Historia de la Filosofa del Derecho. Ttulo original: Storia di la losofa dil Diritto. V.I.
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160
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162
artculo de investigacin
El concepto de validez del derecho

Una aproximacin a la visin finnisiana*
The concept of validity of law. An approach
to the finnisian perspective
dOI: http://dx.doi.org/10.14482/dere.41.5402
Lisneider Hinestroza Cuesta*

Universidad Tecnolgica del Choc (Quibd, Colombia)
* Este artculo, desde el punto de vista metodolgico, sigue el esquema de presentacin planteado por Espsito (1999) en su ensayo Soberana, derecho y poltica en la sociedad internacional: Ensayo sobre la autonoma relativa del Derecho internacional.
** Abogada de la Universidad Tecnolgica del Choc Diego Luis Crdoba, magster en Derecho, Programa Derecho de los Recursos Naturales de la Universidad Externado de Colombia,
estudiante de Doctorado en Derecho de la misma universidad. Docente asistente de la Universidad Tecnolgica del Choc (Quibd, Colombia). Lder del Grupo de Investigacin Derecho, Sociedad y Medio Ambiente (GIDSMA). Vicerrectora de Investigaciones- Centro de Investigaciones
en Biodiversidad y Hbitat. Calle 25 n 21-15. Quibd (Choc, Colombia). lisneider@yahoo.es
REVISTA DE DERECHO
N. 42, Barranquilla, 2014

ISSN: 0121-8697 (impreso)
ISSN: 2145-9355 (on line)
186
Resumen
El concepto de validez del derecho ha sido abordado por diferentes modelos
tericos. Este artculo es una reflexin sobre la nocin de validez del derecho
desde la visin del filsofo John Finnis. En la investigacin, que es de corte
documental, se concluye que el autor tiene una nocin de validez del derecho
diferente a la del iusnaturalismo tradicional, toma algunos elementos de esta
corriente filosfica o doctrina, pero crea un concepto integrado por varios
criterios.
Palabras clave: validez del derecho, iusnaturalismo tradicional.
Abstract
The concept of validity of law has been analyzed by different theoretical doctrines. In this article, a reflection is made on the notion of validity of law
from the viewpoint of the philosopher John Finnis. In this documentary research, it is concluded that the aforementioned author understands the concept of validity of law in a different way than the traditional natural law. In
fact, John Finnis takes some elements of natural law, but he creates a concept
integrated by several criteria.
Keywords: validity of law, traditional natural law (ius naturalism).
Fecha de recepcin: 8 de noviembre de 2013

Fecha de aceptacin: 26 de febrero de 2014
revista de derecho, universidad del norte, 42: 186-204, 2014

ISSN: 0121-8697 (impreso) ISSN: 2154-9355 (on line)
187
Lisneider Hinestroza Cuesta
1. INTRODUCCIN
Este ensayo es una aproximacin a la nocin de validez del derecho
planteada por el filosofo contemporneo1 John Finnis. Es bueno precisar que el concepto de validez del derecho ha sido objeto de diferentes anlisis y reflexiones que inician por indagar por la definicin de
Derecho2. En este escrito no se profundizar sobre las diferentes teoras
acerca de la validez del derecho, sino que, por el contrario, se explicar
el pensamiento y planteamiento de John Finnis respecto a la validez
del Derecho. El punto de partida para la reflexin es : El profesor Finnis plantea un concepto de validez del derecho diferente al del iusnaturalismo
tradicional3, toma algunos elementos de esta corriente filsofica o doctrina,
pero crea un concepto integrado por varios criterios, por lo tanto, el concepto de validez del derecho desde el pensamiento de este autor no es unvoco.
Para lo anterior se utiliza como texto gua su obra maestra, Natural
Law and Natural Rights, en su versin de traduccin al espaol (1980),
complementada con algunos ensayos ubicados mediante recuperacin
bibliogrfica.
Este ensayo ha sido estructurado de la siguiente manera: en la primera seccin se analiza el concepto de validez del derecho desde el
iusnaturalismo tradicional y se exponen de forma sucinta los elementos esenciales de la definicin de validez del derecho segn la doc-
En algunos textos es denominado representante del iusnaturalismo tradicional

y teolgico; otros, como Lim Acosta (2013), lo catalogan como uno de los filsofos del
derecho contemporneo ms importantes; Moyano Pregal (s.f.) precisa que este autor
es considerado como el principal exponente actual del iusnaturalismo en el mundo
anglosajn.
2
Para ver algunas explicaciones del trmino derecho se puede consultar Ruiz
Rodrguez (2009). Por su parte, Javier Dorado Porras explica que gran parte del enfrentamiento entre las dos corrientes filosficas se debe a la definicin de derecho;
por ejemplo, el positivismo jurdico propone un concepto de derecho descriptivo y el
iusnaturalismo un concepto normativo. Para ampliar esta visin se puede consultar:
Dorado Porras (2006), en Ramos Pascua y Rodilla Gonzlez (Eds.).
3
El trmino iusnaturalismo tradicional en este ensayo hace referencia a la definicin planteada en la primera seccin de este escrito. En todo caso se entiende como
el iusnaturalismo clsico y el iusnaturalismo medieval o cristiano, con las ideas originales de Sfocles, Aristteles, san Agustn, santo Toms, entre otros.
1
188


Una aproximacin a la visin finnisiana
trina del iusnaturalismo, para identificar los elementos diferenciales

del pensamiento de John Finnis4. En la segunda seccin se presenta el
planteamiento de John Finnis sobre validez del derecho. El objetivo es
comparar su pensamiento con los elementos identificados en la seccin
anterior, destacando y analizando los elementos comunes y diferenciales de la nocin de validez del derecho. Finalmente se presentan las
conclusiones.
2. EL CONCEPTO DE VALIDEZ DEL DERECHO DESDE EL
IUSNATURALISMO TRADICIONAL
En esta seccin se presentan los postulados generales bajo los cuales
se concibe la validez del derecho en lo que se ha denominado en este
escrito iusnaturalismo tradicional5 para hacer referencia a la nocin
clsica y medieval de esta corriente filosfica, teora, escuela o doctrina. Lo anterior para demostrar que en relacin con el concepto de
validez del derecho el profesor Finnis se sustrae de la definicin clsica
del iusnaturalismo. De ah que Hocevar (2006, p. 205) dice que Finnis
propone una metodologa que no se suele asociar a las teoras iusnaturalistas, las cuales negaran a los casos desviados o corruptos su cualidad, por ejemplo, de ser Derecho, ley, obligacin, etc.
4
En esta seccin se parte del pensamiento de diferentes autores. Algunos han
sido catalogados como positivistas, pero aunque este ensayo se refiere al pensamiento
de un iusnaturalista, se toma en consideracin su pensamiento, porque sin ser iusnaturalistas ilustran, aunque a manera de crtica, el pensamiento de los iusnaturalistas
tradicionales.
5
En este ensayo el trmino tradicional hace referencia a las concepciones o definiciones que se han adoptado sobre esta doctrina en la cual el origen del derecho natural es Dios o el Cosmos, y adems se considera que la ley injusta no es ley. Segn la
explicacin de Bonorino y Pea (2006, p. 21), citando a Nino (1984), se distinguen dos
formas bsicas de lo que hemos dado en llamar teoras iusnaturalistas tradicionales:
(1) el iusnaturalismo teolgico, cuyos representantes ms conspicuos son los filsofos
tomistas, quienes creen que el origen del derecho natural es Dios y que las leyes positivas deben derivarse del mismo; y (2) el iusnaturalismo racionalista, representado
por los filsofos iluministas, que sostuvieron que el origen de los principios morales se
encuentra en la estructura o naturaleza de la razn humana y trataron de axiomatizar
esos principios autoevidentes que permitan derivar el resto de las normas. Para este
ensayo, el concepto de iusnaturalismo tradicional se corresponde con la descripcin
del nmeral 1.

189
Han existido varios tipos de iusnaturalismo, tal como lo describe Ross6

(1993, p.15); segn este autor, desde la poca de Aristteles y hasta
nuestros das se encuentra una tradicin ininterrumpida de teoras del
derecho natural unas veces el derecho natural se ha basado en concepciones teolgicas y en otras se ha concebido racionalmente o se ha
distinguido entre un derecho natural sociolgico, histrico y racional
antropocntrico. Cabe advertir que no es de la esencia de este escrito
profundizar en cada uno de estos tipos o variantes del iusnaturalismo,
sino presentar una visin del iusnaturalismo que tiene elementos diferentes al pensamiento de Finnis sobre validez del derecho.
Los autores clsicos del iusnaturalismo: Sfocles y Antgeno, partan de
la idea del Cosmos; por su parte, san Agustn y santo Toms, como
representantes del iusnaturalismo medieval, se basan en la divinidad7.
Por ejemplo, para san Agustn, de acuerdo con Flores (1997, p, 1011),
el derecho se presenta como la Ley eterna de la razn divina. De igual
manera, Seoane (2002, p. 762) explica que san Agustn en su dilogo
De libero arbitrio seala: Pues a m me parece que no es ley la que es injusta.
Por su parte, Flores (1997, p.1012) describe que para santo Toms de
Aquino Dios es el creador del universo y la ley eterna es la razn humana. De igual manera, Nino (1984), citado en Bonorino y Pea (2006,
p. 21), tambin utiliza la expresin iusnaturalistas tradicionales para
referirse al iusnaturalismo teolgico, cuyos representantes ms conspicuos son los filsofos tomistas, quienes creen que el origen del derecho
natural es Dios y que las leyes positivas deben derivarse del mismo.
En igual sentido se pronuncia Orozco (1987, p. 27-28) al afirmar que
los iusnaturalistas discrepan acerca del origen o fundamento de los
principios morales y de justicia que conforman el llamado derecho
natural; y en efecto, la naturaleza de la que han hecho derivar tales
6
Este autor puede ser considerado como un filsofo positivista, como Hans Kelsen, Herbert L. A. Hart o Norberto Bobbio.
7
Esta visin del iusnaturalismo tradicional que considera que La validez del derecho natural o justo se origina en la naturaleza del hombre como hijo de Dios, y que
explica que en el iusnaturalismo teolgico tuvo gran importancia por las aportaciones
de san Agustn y santo Toms se puede consultar en Flores Mendoza (1997).
190


principios universales ha sido la naturaleza del cosmos, o bien la naturaleza de Dios, o de la sociedad o de la historia. La anterior posicin
tambin se integra a lo que este escrito se ha denominado iusnaturalismo tradicional.
Bonorino y Pea (2006, p.19) explican que en sus versiones tradicionales el iusnaturalismo se compromete con la creencia de que existen,
por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios de
derecho natural. Estos principios de moralidad son inmutables y eternos, contrariamente a las leyes humanas, que pueden cambiar de una
comunidad a otra y de tiempo en tiempo. Las leyes humanas que se encargan de regular los asuntos ms elevados o importantes de la comunidad deben estar de acuerdo con los principios del derecho natural.
En consecuencia, la validez jurdica de las leyes humanas depende necesariamente de lo establecido en tales principios. En igual sentido, y
citando a Carlos Santiago Nino, se pronuncia Cruz (2010, pp. 105-106).
Por su parte, Garca (1968, p.128) seala que a las posiciones iusnaturalistas las caracteriza el aserto de que el derecho vale y, consecuencialmente, obliga no porque lo haya creado un legislador humano o tenga
su origen en cualquiera de las fuentes formales del derecho, sino por
la bondad o justicia intrnsecas de su contenido. Segn Garca (1968,
p. 143), lo nico que une a los defensores del derecho natural es su
actitud crtica frente al derecho positivo y la conviccin de que la validez de las normas jurdicas no debe hacerse depender de requisitos
extrnsecos de su proceso de creacin, sino del valor intrnseco de su
contenido. De esta forma, Bonorino y Pea (2006, p. 21) precisan que
las teoras iusnaturalistas tradicionales se diferencian por los distintos
argumentos que brindan en apoyo de la existencia de los principios de
derecho natural, por las diversas elaboraciones de los contenidos de
esos principios que proponen y por las consecuencias que consideran
que de ellas se siguen en el campo del derecho.
A diferencia de Garca (1968), Ross (1993, p.15) precisa que a pesar de
todas las divergencias entre las escuelas de derecho natural, hay una
idea comn a todas: la creencia en que existen unos principios universalmente vlidos que gobiernan la vida del hombre en sociedad,

191
principios que no han sido creados por el hombre sino que son descubiertos, principios verdaderos que son obligatorios para todos. La
validez de las leyes del derecho natural nada tiene que ver con su aceptacin o reconocimiento en los espritus de los hombres; la validez es
simple consecuencia del punto de partida segn el cual esas leyes son
descubiertas. Tambin plantea Ross (1993, p.18) que un orden jurdico
est investido de validez o fuerza obligatoria precisamente porque se
funda en la idea de justicia. Desde esta visin, las normas injustas -que
violan los principios del derecho natural- no son derecho: lex iniusta
non est lex.
Segn la descripcin de Hocevar (2005, p. 39.), el iusnaturalismo, en la
medida en que afirma que las normas jurdicas obligan en conciencia,
del mismo modo que las normas morales, no distingue entre deber
jurdico y deber moral y solo las normas justas obligan, mientras que
las normas injustas no lo hacen, sencillamente porque ni siquiera se
conciben como normas propiamente dichas.
A partir de las consideraciones anteriores se ha visto que desde el iusnaturalismo tradicional la validez del Derecho depende de varios aspectos; para algunos, de los principios naturales que pertenecen a un
sistema superior trascendente; Dios o el cosmos es la fuente de todo.
Los principios naturales no son verificables. Para otros, la validez del
derecho depende de la justicia, de tal forma que una norma que no sea
justa no es vlida. La idea base para el iusnaturalismo teolgico sobre
la validez del derecho no incluye la razn, ya que parte de principios
que no son demostrables ni verificables sino revelados por Dios o un
ser superior.
3. LA VALIDEZ DEL DERECHO SEGN JOHN FINNIS
En esta seccin se retoma la idea inicial de este artculo: la concepcin
del derecho natural en Finnis est basada, a diferencia de otras tendencias iusnaturalistas, en concepciones racionalistas8, ya que para
8
La concepcin racionalista, segn Alf Ross (1993), es la base de una de las teoras
del derecho natural.
192


este autor (1980, p. 119) siempre se debe partir de la razonabilidad

prctica, propuesta como uno de los siete bienes bsicos de la vida,
capaz de hacer que la propia inteligencia se aplique eficazmente a los
problemas de elegir las acciones y el estilo de vida de cada uno e implica libertad y razn (p. 120). Adems, es indispensable para entender
el derecho natural y alcanzar el Florecimiento humano. Para el profesor de Oxford, Expresin utilizada por Legarre (2006), el derecho
puede generar verdaderas razones (razones morales) para actuar; y lo
ha logrado porque su argumentacin, a diferencia de las de Kelsen y
Hart, no parte de premisas fcticas sino normativas, de acuerdo con la
explicacin de Zambrano (2010, p. 347).
Para Finnis (Hocevar, 2006)9, segn descripcin de Dickson (206, p. 74)
el derecho es un fenmeno moralmente justificado que cumple con su
pretensin de ser moralmente legtimo, solucionando as problemas de
coordinacin en aras del bien de la comunidad que vive bajo su dominio. De igual manera, Hocevar (2006, p. 199) explica que en la construccin del concepto de derecho propuesto por Finnis es esencial el punto
de vista interno, tal como lo plantean Hart y Raz. Este punto de vista
interno, que Hocevar (2006, p. 209.) denomina el punto de vista moral,
es para Finnis el punto de vista del hombre maduro, virtuoso y razonable, el spoudaios aristotlico o el estudiosus aquinatense. Igualmente,
Hocevar (2005, p. 48) considera que, de acuerdo con Finnis, el derecho
posee autoridad moral, ya que es el medio para procurar el bien comn y posee ciertas cualidades que hacen que constituya la solucin
sobresaliente para las demandas que impone la coordinacin social.
9
Sobre la forma en que John Finnis concibe el derecho Hocevar (2006) expresa: La
metodologa finnisiana distingue el significado focal de un trmino o concepto de los
significados secundarios o perifricos que se corresponden, respectivamente, con el
caso central y los casos o ejemplos secundarios o defectuosos de los objetos a los que se
refiere el trmino o concepto. Lo anterior permite a Finnis manejar (distancindose as
de la mayora de los autores iusnaturalistas) un concepto amplio de derecho y evadir
algunos errores, en los que segn el positivismo jurdico incurren las teoras de la Ley
natural, como por ejemplo, confundir la validez jurdica con la validez moral (p.197).
De igual manera, la autora describe que Finnis al aproximarse a la definicin de derecho pone nfasis en sus especficas funciones y objetivos (p. 200).

193
Para el autor en estudio, el derecho introduce definicin, precisin,

claridad y, por tanto, previsibilidad en las interacciones humanas, mediante un sistema de reglas y de instituciones interrelacionadas. El derecho es un orden coactivo y regula su propia creacin, y est dirigido
a resolver razonablemente cualquiera de los problemas de coordinacin de la comunidad para el bien comn de esa comunidad (Finnis,
1980, pp. 296, 298, 304).
Al tener en cuenta este punto de partida, el concepto de validez del
derecho no se presenta de una manera unvoca10 o bajo el esquema de
una frmula mgica o sagrada o del cumplimiento de un listado de
reglas, del respeto de los escalones de una pirmide, del cumplimiento
estricto de requisitos o aspectos formales o de una fuente cristalina
como en otras teoras11. Tal condicin se hace evidente al estudiar la
obra clsica de Finnis, Ley Natural y Derechos Naturales, debido a que en
varios apartes del texto, al referirse a la validez del derecho, el autor la
relaciona con diferentes aspectos, pero, en definitiva, su interrelacin
debera conducir al florecimiento humano y al bien comn.
De esta forma, el filsofo y jurista de Oxford12, al referirse a la validez
del derecho, en principio plantea que una norma es vlida si fue proferida por el rgano adecuado bajo el procedimiento correcto13, como
10
Kelsen, de acuerdo con Finnis, seala: Segn las teoras del derecho natural
(natural law doctrine) no existe una nocin especfica de validez jurdica. El nico
concepto de validez es el de la validez segn el derecho natural (natural law), i.e., el
de la validez moral. Aunque Finnis (1980) pretenda corregir esta imagen dada por
Kelsen (p. 60). De igual manera, Garca (1968, p. 43) en su texto publicado antes de
la obra de Finnis adverta sobre la imposibilidad de concebir la teora del ius naturale
como algo unitario e inequvoco y cada uno da una expresin diferente al concepto de
validez.
11
Positivismo, o el mismo iusnaturalismo clsico y medieval o cristiano.
12
Varios autores lo denominan de esta manera. Se puede ver en Massini (2007a, p.
123) y Massini (2007 b, p.24).
13
Por procedimiento correcto se puede entender lo que es justo o adecuado con
los bienes bsicos. En su obra clsica John Finnis (1980) dice que el mtodo jurdico
primario para mostrar que una regla es vlida consiste en mostrar que hubo en algn
momento pasado, un acto de un legislador, un tribunal u otra institucin adeacuda
que de acuerdo con las reglas en vigor en m1 equivale a un acto de creacin de reglas
vlidas (p. 297).
194


lo explicara un positivista14. De ah que para Finnis (1980, p. 289) la

autoridad dirige la conducta humana en una comunidad jurdica y da
validez jurdica a todas las otras disposiciones normativas que afecten
a los miembros de esa comunidad.
Sin embargo, se debe precisar que para este jurista la autoridad no es
un aspecto o condicin aislada, sino que tiene dependencia e interdependencia con la justicia y con el bien comn. As lo precisa en su obra
cuando afirma: La autoridad del Derecho depende, como veremos
ms adelante, de su justicia o al menos de su capacidad para asegurar la justicia (p. 289). De manera especfica, el doctor Finnis (1980)
insiste en su texto sobre la necesidad de que la autoridad se ejerza con
preferencia por el bien comn, incluyendo la justicia y los derechos
humanos. Adems, la autoridad en una comunidad ha de ser ejercida,
segn l, p. 274), por aquellos que pueden resolver eficazmente los
problemas de coordinacin de esa comunidad.
Sin embargo, este no es el nico criterio para explicar la validez del
derecho desde el pensamiento del profesor Finnis; segn l, tambin
se requiere que las normas estn justificadas; as lo explica al hablar del
caso central de derecho, de la nocin ms paradigmtica de derecho y
de la finalidad del derecho, que segn l es promover el florecimiento
humano y el bien comn.
En tal sentido, el profesor Finnis (1980, p. 307) considera que la validez de una regla se identifica con la pertenencia al sistema jurdico
(concebido como un sistema de reglas vlidas); el cual puede, de este
modo, ser considerado jurdicamente como el conjunto de todas las
reglas vlidas, incluidas aquellas reglas que autorizan los actos vlidos
generadores de reglas, de naturaleza legislativa o judicial, los cuales
14
Legarre (1999, p.73) precisa sobre esta consideracin: El caso central del objeto de la ciencia jurdica lo constituyen, entonces, las normas (y las instituciones que
permiten su implementacin y aplicacin). Es, la de Finnis, una teora normativista o
legalista. Y dado que es comn identificar al positivismo con este rasgo que acabamos
de sealar, de centrar el anlisis jurdico en las normas, parece apropiado el mote de
positivista para esta teora. Para ampliar ver: Legarre (1999, p. 73).

195
son las condiciones necesarias y suficientes para la validez de las reglas

vlidas. A esto se refiere el autor cuando habla del procedimiento correcto; debe tratarse de una norma que pertenezca al sistema jurdico,
y para pertenecer debe ser generada por una autoridad.
En este primer planteamiento claramente Finnis se aleja de la nocin
tradicional del iusnaturalismo, porque reconoce validez dependiendo
de la fuente y el procedimiento de expedicin de la norma, pero no se
convierte en positivista, porque al referirse a la autoridad Finnis plantea la necesidad de que la autoridad est en condiciones de promover
el bien comn15, por lo tanto, no depende solamente de un aspecto formal. Pero, sin lugar a dudas, al menos en la dcada de los 80, cuando
el autor public su libro, la validez del derecho no depende de si una
norma es justa o no, o del anlisis de si es derecho o no, sino de que sea
una norma que pertenezca al sistema jurdico16.
Sin embargo, en su obra sobresaliente17 tambin presenta otro criterio para referirse a la validez del derecho. De esta manera, el filosofo
del iusnaturalismo tambin plantea que una norma est justificada
cuando su validez se deprende de los principios de derecho natural.
De lo cual se colige que los principios de derecho natural tambin dan
validez al derecho, porque estos principios, segn Finnis, justifican
el ejercicio de la autoridad en la comunidad y explican la fuerza obligatoria de las leyes positivas18, en consecuencia, justifica considerar
15
Segn el doctor Finnis (1980, p. 292): La autoridad de los gobernantes deriva
de que estn en condiciones de promover el bien comn y un equilibrio equitativo de
cargas y beneficios dentro de una comunidad, es un aspecto importante de ese bien
comn (p.292). )
16
Para algunos, como Jorge Fabraz (comunicacin personal va correo electrnico)
en el artculo Law And What I Truly Should Decide John Finnis (p.113), sostiene un
argumento funcional: las cosas son definidas por una funcin, y si una cosa no cumple
una funcin, entonces no es tal cosa. Con este ejemplo plantea su tesis ms en la que
afirma que la funcin del derecho es promover el bien comn; si no lo hace, no es derecho en absoluto.
17
Esta denominacin fue acuada por Lim Acosta (2013).
18
De acuerdo con John Finnis (1980, p. 58), los principios de la Ley natural explican la fuerza obligatoria (en el sentido ms pleno de obligacin) de las leyes positivas,
incluso cuando las leyes no pueden ser deducidas de esos principios.
196


ciertas leyes positivas como radicalmente defectuosas precisamente en

cuanto leyes, por su falta de conformidad con esos principios (1980,
p. 58)pero continan siendo leyes aunque sean leyes defectuosas. Para
este autor los principios del derecho natural, segn Moyano (s.f, p. 6)
son idneos para explicar la fuerza obligatoria de las leyes positivas.
De ah que Ramrez (2001, p. 141) precisa que en Finnis el concepto de
derivacin siempre se realiza en el mbito de la racionalidad prctica y a partir de los principios prcticos.
Legarre (1999, p. 81) tambin seala que nuestro autor escoge un punto
de vista segn el cual las normas deben pasar por un tamiz de razonabilidad para justificar su carcter central como objeto de estudio de la
ciencia del derecho.
Para Finnis, el origen del derecho no es Dios, ya que este es un iusnaturalista racionalista, se sale del iusnaturalismo tradicional: El iusnaturalismo racionalista, segn Bonorino y Pea (2006, p. 21), citando a
Nino (1984), se sustenta en que el origen de los principios morales se
encuentra en la estructura o naturaleza de la razn humana y quienes
representan esta escuela trataron de axiomatizar esos principios autoevidentes que permitan derivar el resto de las normas.
Ahora bien, se debe sealar que no obstante que el jurista John Finnis
parte de la idea inicial del iusnaturalismo tradicional que liga la validez
del derecho a la concordancia con los principios del derecho natural, el
concepto de validez del derecho que tiene que ver con los principios de
la Ley natural planteado por Finnis19 se basa en la razonabilidad prctica que le permite escoger opciones al ser humano. En consecuencia, los
principios de la Ley natural, segn Finnis, son evidentes y no necesitan
19
El profesor Finnis tambin es denominado como representante del iusnaturalismo normativista, segn Legarre,(2005, p. 7)en su artculo Jornadas Internacionales
en Homenaje a John Finnis. A 25 aos de la publicacin de Natural Law and Natural
Rights, Universidad Austral, Buenos Aires, 9-10 de junio de 2005, todo esto sobra.
(favor, revisar esto. No est claro. Adems este trabajo no aparece relacionado en las
Referencias,se incluy en la revisin y se corrigi la puntuacin)

197
ser demostrados, pueden ser utilizados por cualquier persona para tomar decisiones y no son simples revelaciones divinas.
El tratadista en estudio, segn Guest (1986, p. 147) va ms all, y est
dispuesto a rellenar el contenido de las leyes, construye un sistema
jurdico ideal en el que ciertas ideas, que l dice se deducen del principio de razonabilidad, llenan el contenido de las leyes.
Para Finnis, la validez del derecho no depende de si una norma es justa
o injusta20; por el contrario, en el captulo XII de su obra Natural Law
and Natural Rights crtica el lema clsico lex iniusta non est lex, aunque
una ley sea injusta, sigue siendo ley en primer instancia. Por lo tanto,
una norma injusta es derecho, pero no es derecho en el sentido central,
ya que es una norma defectuosa que no cumple su funcin, como se
explic en prrafos anteriores en este texto. Para el autor, las normas
vlidas que no promueven el bien comn son vlidas, pero en un sentido defectuoso.
Para reforzar el planteamiento del prrafo anterior se puede citar al
doctor Finnis (1980):
Lejos de negar validez jurdica a las reglas inocuas, la tradicin otorga
explcitamente (al hablar de leyes injustas) validez jurdica a las reglas
inocuas, ya con el fundamento de y en el sentido de que estas reglas son
aceptadas en los tribunales como orientaciones para la decisin judicial
ellas satisfacen los criterios de validez establecidos por las reglas de
validez constitucionales o de otro tipo. (p. 392)
Por su parte, Faralli (2007, p. 44) plantea que el presupuesto de anlisis de Finnis es la idea de la imposibilidad de deducir, de supuestos
de naturaleza descriptiva, prescripciones tiles en el mbito de la ac-
20
Una nueva visin de la norma injusta es explicada por el profesor Castao (2011,
p.327). Castao explica al respecto: El objetivo del artculo consiste en presentar cmo
en el nuevo iusnaturalismo la relacin es consustancial con la justicia, puesto que la
nocin de lo justo tiene relacin directa con la de persona, inscrita en la filosofa del
ser.
198


cin del hombre, y por tanto, la intencin de justificar la validez del

derecho sin violar la Ley de Hume. Por su parte, Orrego (2001, p. 79)
explica que Finnis admite la llamada ley de Hume y muestra, de
paso, que no es de Hume y que este la transgredi, es decir, que no es
lgicamente posible deducir el deber a partir del ser o pasar de
premisas puramente fcticas o descriptivas a proposiciones valorativas
o prescriptivas.
Sobre la concepcin diferente de validez del derecho, algunos, como
Moyano (s.f.) ), explican que Finnis considera que el derecho natural
no es derecho en sentido fuerte, simplemente es derecho tan solo en un
sentido analgico, su fuerza obligatoria es independiente de su positivizacin por el hombre. Este rasgo de la teora finnisiana la distingue
del iusnaturalismo y del positivismo.
Sin embargo, pareciera que el concepto de validez del derecho en John
Finnis depende de lo que se entienda por validez jurdica. As lo explica Orrego (2001, p.10) cuando sea que si por validez jurdica se
entiende la existencia formal de una regla, desde el punto de vista de
las fuentes sociales del derecho positivo, entonces la teora clsica de la
ley natural nunca ha negado que pueda haber leyes injustas y vlidas.
En cambio, si la validez se entiende en un sentido normativo fuerte que
implique al menos obligacin moral prima facie de obedecer, entonces
la validez jurdica en su caso central se ve mermada o derechamente
eliminada por la injusticia de la ley.
Conviene entonces precisar que Finnis presenta varios criterios para
definir la validez del derecho: 1. Una norma es vlida si es proferida
por la autoridad adecuada y con el procedimiento correcto. 2. Una norma es vlida si est de acuerdo con los principios del derecho natural
que son principios bsicos para alcanzar el florecimiento humano. Segn Cruz (2010, p. 110), derivan de ciertos bienes bsicos que se justifican por s mismos, y estos bienes constituyen valores objetivos porque
cualquier persona razonable debera reconocerles ese carcter. 3. Una
norma es vlida si es justa.

199
En virtud de lo anterior, el concepto de validez del derecho planteado

por Finnis en ningn momento parte de propuestas teorticas o metateorticas, como lo seala el mismo autor (Finnis, 1980, pp. 60-379),
ya que en la razonabilidad prctica descansa el concepto de validez del
derecho y las leyes razonables, con toda su positividad y mutabilidad,
han de ser derivados no deducidos normalmente de principios inmutables; principios que segn el autor reciben su fuerza de su razonabilidad no de cualesquiera actos o acontecimientos originantes.
Teniendo en cuenta los criterios que pueden deducirse del texto del
jurista, algunos, como Cruz (2010, pp.109-110), manifiestan que la
preocupacin terica de Finnis no radica en enfocarse en los problemas de validez sino, ms bien, de justicia, ya que este autor configura
el derecho natural como uno serie de principios morales cuya funcin
es guiar y justificar el derecho positivo pero sin suministrar criterios
de validez jurdica. Su preocupacin, segn Cruz (2010, p. 110), no es
brindar criterios de demarcacin para diferenciar el derecho de otros
rdenes normativos; su posicin, ms bien, es entender que la principal finalidad del derecho natural es proveer de principios racionales
capaces de guiar el juicio moral, y es esta tesis lo que acerca su obra a
las posiciones que hemos denominado tradicionales.
Siendo as que entre las versiones del iusnaturalismo contemporneo
la de John Finnis, de acuerdo con Hocevar (2005, p. 38), ocupa un lugar destacado, posee ciertas peculiaridades que han llevado a algunos
autores a sostener que se trata de un iusnaturalismo no enfrentado al
positivismo jurdico. Verbigracia, lo sealado por Aparissi (2008, p. 3),
quien afirma que para la concepcin iusnaturalista el derecho no puede
entenderse tan solo como el resultado de un adecuado procedimiento,
no es un fin en s mismo sino un medio al servicio de ciertas exigencias que dimanan de la propia estructura y naturaleza de la persona,
considerada como un ser social, el criterio formal debe acompaar al
criterio material.
200


4. CONCLUSIN
Aproximarse a la definicin de validez del derecho desde el pensamiento de John Finnis es una tarea compleja, que depende, en primera
medida, de lo que se entienda por validez, por derecho, por finalidad
y funcin del derecho. Implica tambin desalojar de la mente la formacin positivista que ha inspirado la enseanza del derecho en la
mayora de las universidades colombianas.
Sin lugar a dudas, el jurista de Oxford trasciende las ideas iniciales
del iusnaturalismo tradicional e incorpora como elemento esencial
a la razn. Parte de conceptos bsicos del iusnaturalismo como la
existencia de principios naturales, pero a diferencia de esta tendencia,
los concibe a partir de la razonabilidad prctica, son deducibles y no
tienen su origen en el cosmos o en la divinidad. Adems, da validez a
las normas independientemente de su justicia. En este aspecto, en criterio de quien redacta estas lneas, desde los planteamientos inciales
de Finnis sobre el bien comn se considera que si una norma es injusta,
y adems no cumple con la finalidad de alcanzar el bien comn, no
debera ser vlida. Este es precisamente uno de los puntos de distanciamiento con el iusnaturalismo tradicional.
La validez del derecho, para el autor en estudio, tambin depende de
que las normas provengan de la autoridad que de acuerdo con cada
sistema jurdico est autorizada para su expedicin, y que adems utilice el procedimiento adecuado y correcto, que ser el definido en cada
sistema jurdico, porque las normas integran el derecho positivo.
El punto de referencia para la validez del derecho en Finnis no es la palabra de Dios, como lo afirmara un iusnaturalista medieval o cristiano,
sino la razn. Hay una visin de validez jurdica centrada ms en el
hombre que en un ser superior. Por esto, algunos tratadistas consideran que Finnis tiene una visin secular del derecho natural.
El concepto de validez del derecho no parte de un sistema escalonado
o pirmide, como es planteado por algunos representantes del positivismo. Para este autor, no existe jerarqua entre los denominados sie-

201
te bienes bsicos. Adems, la justicia se incorpora como un elemento

esencial de la validez pero no en cuanto a proporcin de seguridad
jurdica sino como finalidad o esencia del derecho y elemento fundamental para el bien comn. Los valores fundantes de la norma son
importantes desde la visin finnisiana, puesto que deben contribuir al
florecimiento humano.
La validez del derecho tambin tiene que ver con su obligatoriedad, y
el derecho obliga porque es indispensable para alcanzar el bien comn.
La novedad de Finnis, coincidiendo con lo planteado por Orrego (2001,
p. 76), consiste no solo en la sustitucin del modo de abordar el tema
del derecho natural, sino tambin en la necesidad de explicar el derecho positivo en el contexto ms amplio de la razonabilidad prctica
y de los bienes humanos bsicos fundantes del orden moral; la teora
de la justicia, de la obligatoriedad del derecho, del bien comn, de la
autoridad, de los derechos humanos naturales; el problema de la ley
injusta, considerado a la vez desde el punto de vista jurdico, poltico y
moral, sin excluirlo de la teora analtica del derecho, e incluso la cuestin de Dios como fundamento ltimo del orden moral.
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204

Foro, Nueva poca, vol. 16, nm. 1 (2013): 309-336
ISSN:1698-5583
RECENSIONES
REVIEWS-REZENSIONEN
Luigi Garofalo, Biopoltica y Derecho romano, traduccin de E. Crcoles
Olaitz, Barcelona, Marcial Pons, 2011, 150pp.
El libro consta de dos captulos,
el primero dedicado al homo sacer,
mucho ms extenso que el segundo
dedicado al iustitium, un prlogo
del autor donde explica las razones
que le han llevado a reunir en una
sola obra sus estudios sobre un concepto propiamente romano como
la sacralidad, pero todava epicentro del debate filosfico internacional actual, y, por ende, a reflexionar
de nuevo tanto sobre la distincin
entre la nuda vida o vida zoolgica
de mera supervivencia y la vida biolgica que se eleva, entre otras dimensiones, hacia la poltica como
sobre el estado de excepcin; las ltimas pginas recogen sus conclusiones a modo de eplogo.
La prosa resulta clara y fcil, lo
que sin duda hace pensar en la correccin de la traduccin, tanto ms
meritoria teniendo en cuenta el elevado nivel del libro, que debemos
a la acertada iniciativa de los romanistas de la Universidad del Pas
Vasco; en cuanto a la edicin, es
muy cuidada como todas las de la
editorial Marcial Pons; quiz, por
poner una mnima objecin, creo
que se echa en falta un ndice de

fuentes literarias a causa de la riqueza y atinada seleccin de stas
por parte del autor.
Sumida en la lectura de este sugerente libro simbiosis de ensayo
y recensin tuve conocimiento
de una noticia que inmediatamente relacion con l, a pesar de la
aparente distancia que media entre
ambos: hace unos das, la Unin
Europea decidi retirar un vdeo
publicitario que, al parecer, haba
suscitado polmica por considerarlo racista ciertos sectores de la opinin pblica. Las imgenes mostraban a una joven vestida con una
malla amarilla y rodeada por un
kapoa brasileo, un gurkha hind
y un samurai japons que con sus
armas respectivas hacan gestos de
combate, hasta que la joven se multiplicaba por doce que, por ser una
mayora solidaria, conseguan aplacar a los guerreros, y finalmente se
transformaban en las estrellas de la
bandera europea.
Sin entrar en absoluto en la discusin, pues no es sta la sede, s
creo conveniente explicar al lector
Recensiones
la razn casi inconsciente de establecer por mi parte esa conexin,

por cuanto la fbula y lema perseguidos por los publicistas parecan
escogidos para ilustrar la idea central contra la que se erige el autor:
la dualidad y no necesaria anttesis
histrica entre la violencia y el derecho, considerados ms bien como
las dos facetas de un mismo fenmeno por importantes figuras de
la Antigedad, como el poeta tebano Pndaro, de la Edad Moderna,
como el pensador racionalista Hobbes, y de la poca contempornea,
como el filsofo vinculado a la escuela de Frankfort W. Benjamin1,
que vio en la soberana el umbral
entre violencia y ley (p.25), y en el
origen de todo derecho una violencia subyacente que pone y conserva
al derecho (p.28, n.38)2.
Ciertamente, el binomio de dioses griegos Bi-Kratos, que persona-
lizaban la fuerza y en cuyo seno la

primera se concibi de forma positiva como fuerza heroica o cualidad
del guerrero, sera plasmado por los
mitgrafos latinos en la endadis latina vis ac potestas con el sentido
de eficacia o afirmacin, y fue frecuentemente manejada por los juristas romanos para poner de relieve la ntima conexin y no necesaria
contradiccin entre la violencia y
el derecho3, pues ste en origen no
fue sino fuerza ritualizada: vis carminum4 plasmada en verbum et gestum, esto es, violencia transformada
en palabras contundentes y gestos de combate que imitaban a los
hroes y a los dioses consiguiendo
as su intervencin favorable, tal y
como refleja tambin el trnsito de
la Bi combativa a la Bi jurdica de
los poemas homricos5.
El Derecho encontrara as su
origen ejemplarizante en la imita-
1
Jos Antonio Binaburo y Xabier Etxebarria, Pensando en la violencia, Bilbao, Centro
de Investigaciones para la Paz, 1994, pp.16-18.
2
Estas consideraciones estn extradas de los comentarios de varios autores a la recopilacin de pasajes y fragmentos de la obra de Walter Benjamin, Angelus novus, Torino, Giulio Einaudi, 2004, cuyo ttulo recoge el smbolo que emple el filsofo alemn, valindose
de la imagen plstica de un cuadro de Klee, para ilustrar su pensamiento ms pesimista: el
ngel de la historia arrastrado desde el paraso por el irresistible huracn del progreso que
le empuja hacia el futuro mientras contempla impotente las ruinas de la humanidad. Tal figura alegrica puede relacionarse con Lucifer, el ngel cado, expulsado del paraso, en permanente estado de persecucin por encarnar el mal y, por ende, con la idea de la exclusin
que se aborda ms adelante. Sobre la vida y el pensamiento del filsofo alemn, adems de
la obra citada en la nota precedente, vid. tambin Theodor Adorno y Walter Benjamin. Correspondencia (1928-1940), trad. de Jacobo Muoz Veiga y Vicente Gmez Ibez, introduccin de Jacobo Muoz Veiga, Valladolid, Trotta, 1998.
3
Al respecto vid. Luigi Labruna, Tutela del possesso fondiario e ideologia repressiva della
violenza nella Roma repubblicanam, Napoli, 1980.
4
Plinio el Viejo, Naturalis historia, 28, 10.
5
Cfr. Raquel Lpez-Melero, Fuerza y violencia en el marco de la pica griega, en Estudios de arqueologa jurdica, Madrid, Dykinson, 1988.
310
Recensiones
tio deorum, tal y como han puesto de relieve eminentes pensadores

Giddings, Tarde, Ortega y Gasset, entre otros6, y de ah el carcter religioso de los actos humanos que procuraban adecuarse a
unos modelos divinos de conducta
impresos en la propia conciencia y
ordenados e interpretados por los
sacerdotes, nicos capaces de ello y,
en consecuencia, detentadores del
poder religioso y poltico. Modelos
de conducta que reunan de forma
ambigua la violencia y el derecho,
como, por ejemplo, Ares, dios tracio de la guerra con un talante feroz
y destructor, cuyo nombre aparece
unido, sin embargo, a la paz y al derecho en el tribunal del Arepago
que tena su sede en la colina consagrada a aqul y simboliz la justicia impartida por la polis cerrando
el ciclo de las violencias privadas.
Por otra parte, el ius-rito en
funcin de una de sus posibles
derivaciones etimolgicas: iungere = ayuntar, uncir, unir se con-
cibi como vehculo de integracin y participacin. Como es bien

sabido, en Grecia vivir significaba vivir con los otros, el ciudadano
con los otros ciudadanos y la polis
con las otras polis7; de igual modo,
en Roma, quien por descender de
los quirites fundadores comparta el
culto8, el lenguaje, la defensa del territorio, las cargas fiscales, etc., en
definitiva, el sentimiento de pertenencia a la civitas, contaba con una
condicin que le vala el respaldo y
la legitimacin del cuerpo cvico, en
tanto que todo aqul ajeno a la ciudad se vea ignorado, rechazado o
incluso proscrito por razn del exclusivismo imperante en los pueblos de la Antigedad9, si bien en el
caso de Roma se ira mitigando gradualmente hasta hacer de la integracin el principal instrumento de
su universalismo.
Tal dicotoma integracin-exclusin constituye la columna vertebral de este ensayo que se centra
en el estudio, desde la perspectiva
6
Sobre la ejemplaridad como origen del Derecho, Javier Alvarado Planas, El pensamiento jurdico primitivo, Madrid, Universidad Autnoma, 1986, pp.104 y ss.
7
ngel Snchez de la Torre, Desde la justicia de la venganza hasta la justicia civil,
Revista de Legislacin y Jurisprudencia, 1986, p.358, nota5.
8
La primera toma de conciencia de la ciudad, de lo pblico, naci en los lugares de celebracin de las ceremonias de culto como altares, templos o banquetes en los que el civis participaba y se integraba con los dems en los sacra. Al respecto, Laura Gutirrez Masson, La
ritualizacin de la violencia en el Derecho romano arcaico, Index, nm.28 (2000), p.268.
9
Cfr. Fritz Sturm, Exclusivisme et personnalisme dans lAntiquit et lpoque barbare. Rvolution ou volution parallle?, en Nozione, formazione e interpretazione del diritto
dallet romana alle esperienze moderne. Ricerche in onore di F.Gallo, vol.II, Napoli, Jovene, 1997, pp.337-352; VVAA, Les xclus dans lAntiquit, Actas del coloquio organizado en
Lyon, 23-24 de septiembre de 2004, Lyon, 2007.
311
Recensiones
del romanista, de algunos casos de

exclusin propios de la experiencia jurdica romana, el homo sacer,
el devotus10 superviviente y la victima fugiens11, para negar su aproximacin a otras figuras de la historia
medieval y moderna como el salteador de caminos y el hombre-lobo12 que viva apartado tanto del
campo como de la ciudad sin pertenecer ni al mundo humano ni al
mundo animal, al judo en poca
nazi o a los casos del neomuerto, el
falso viviente y el ultracomatoso de
la experiencia mdica actual, todos
ellos a modo de zombis o muertos

vivientes. Garofalo refuta, con distintos argumentos extrados de las
fuentes, la tesis sostenida, desde un
enfoque filosfico, por el pensador
G.Agamben, que ve en todos ellos
un comn denominador.
Ya el ttulo brinda un serio indicio de la originalidad del contenido y
del objetivo perseguido por el autor:
destacar la incuestionable actualidad
del Derecho romano mediante las
muchas aportaciones que puede an
realizar al pensamiento filosfico-jurdico presente y venidero.
10
El general que se sacrificaba en el campo de batalla para arrastrar consigo a los infiernos a las tropas enemigas y conseguir de ese modo una victoria para Roma empleaba el juramento legiones hostium mecum devoveo (Tito Livio, Ab urbe condita, 8, 9, 8), que tena
eficacia realizativa o performativa, pues con l se consagraba a s mismo sin la intervencin
de los dioses, y si sobreviva deba ofrecer sus armas a la divinidad para reintegrarse en la
comunidad. En la misma lnea encontramos el sacramentum a los dioses infernales del soldado que juraba morir luchando y que, en caso de desercin, poda ser matado impunemente
por cualquier otro compaero de armas; el soldado devotus superviviente deba sepultar su
efigie (p.108, n.328), lo que se explica por el hecho de que la statua era la plasmacin artstica de la imago, representacin de la dimensin sobrenatural o divina del hombre (junto
al genius que lo guiaba y al numen que le insuflaba fuerza para perfeccionar su actividad),
convirtiendo ese espacio en locus religiosus y por tanto infranqueable. Vid. lvaro DOrs,
Imago, numen, genius. Para una teologa pagana de la personalidad, en Estudios en homenaje al profesor Iglesias, vol.I, Madrid, 1988, pp.191 y ss. En ese mismo sentido alude al
autor (p.34) a la costumbre romana de hacer dos funerales del emperador, uno de su cadver y otro de su imago una semana despus, durante la cual se finga que estaba todava vivo;
la nuda vida sera para Agamben el comn denominador del homo sacer, el devotus superviviente y el imperator que ha conseguido superar la muerte.
11
La vctima del sacrificio que escapaba por no estar conforme con su inmolacin poda
ser matada impunemente por cualquiera all donde la encontrara (Servio, In Verg. Aen., 2,
104). La razn estriba en su antagonismo respecto de la comedia de la inocencia, en cuyo
seno se preguntaba al aries o chivo expiatorio, que consenta su ejecucin resultando as
grato a la divinidad a la que se destinaba.
12
Bandido y licntropo no han suscitado una reaccin adversa por parte de todos los
sectores sociales, pues en ellos se quiere ver al justiciero que empleaba la violencia all donde
no llegaba el derecho, respaldando y legitimando a menudo actuaciones consideradas conformes al sentir popular a pesar de transgredir la ley; incluso se ha llegado a mitificar estas
figuras convirtindolas en hroes legendarios, pinsese en Robn de los Bosques o en Curro
Jimnez, en personajes de cuento como el lobo feroz y en protagonistas de canciones como
Denis, el hombre-lobo del grupo espaol La Unin.
312
Recensiones
Si bien la biopoltica es un concepto de cuo moderno, no result extraa a los pensadores griegos
como el presocrtico Herclito13,
que vio en el hombre no slo un
zoon politikon, un viviente ciudadano, sino un viviente en el sentido mucho ms amplio de ser integrado en un orden csmico que
gobierna al universo. Tambin se
observa en la concepcin romana el
vnculo entre la historia poltica y la
biologa: verbigracia, en el prefacio
del Epitome rerum romanarum del
historiador y rtor africano Floro se
establece una correspondencia metafrica entre los cambios del cuerpo poltico, de la civitas, y las edades del cuerpo humano.
El concepto de nuda vida en
torno al cual gira este ensayo aparece en la historia romana respecto
del homo sacer, pero mientras que
en la era de la biopoltica que vivimos se considera desprovista de
relevancia por cuanto ha traspasado el umbral fijado por el poder soberano, dotado de potestas aun
cuando quiz sea ms apropiado
conforme a la concepcin romana
hablar de maiestas14, para establecer el lmite entre la vida zoolgica y la vida biolgica, en cambio
L.Garofalo sostiene que el homo
sacer en Roma contaba con una
vida encomendada a una divinidad y, por tanto, poltica y jurdicamente relevante, pues subraya el
autor, parafraseando a F. Sini, la
pax deorum fue elemento basilar del
sistema jurdico-religioso romano
(p.54, n.136).
El individuo que con su comportamiento atentado contra un
tribuno, hurto manifiesto, corrimiento de lindes, transgresin de
la fides tanto privata (por ejemplo,
inherente al patronato o al matrimonio) como internacional (de los
tratados), etc. rompa lentente
cordiale entre los cives y sus dioses, es decir, dejaba de imitar los arquetipos de conducta considerados
ejemplares (los modelos divinos de
conducta a los que me refer al comienzo de esta recensin), era sacer,
en su doble acepcin de sacro o devuelto a la divinidad ofendida y execrable o maldito, esto es, apartado o
separado de la comunidad, privn-
13
Precisamente, Herclito reflexion de forma explcita sobre los opuestos y entendi
que la identidad de las cosas es su mismo ser diferente y opuesto, designndola como apeirn que podemos aplicar a la oposicin violencia-derecho comentada anteriormente.
14
El concepto de soberana entendida como poder exclusivo y excluyente apareci por
primera vez en la obra de J.Bodin, que lo emple como sinnimo de majest. Al respecto
vid. Rafael Domingo, Auctoritas, Barcelona, Ariel, 1999, p.108, n.3. Maiestas, que est ligada a numen y referida al populus, cuya soberana sustituy a la del rex investido por Jpiter
y que, ms tarde, fue sustituida a su vez por la soberana del emperador (devotus numini
maiestatisque principis), en clara alusin al carcter divino y perenne del poder que ha servido de fundamento a la simbiosis histrica de la sacralidad y la realeza.
313
Recensiones
dole sta de su proteccin y respaldo. Por ello cobraba gran importancia en el mbito del fas, entendido
ste como conformidad de la conducta humana con el orden csmico
(similar a la concepcin de Herclito antes mencionada y comparable
con la idea iusprivatstica encerrada en el ablativo ex iure quiritium
que expresaba conformidad con el
derecho de los fundadores de la
ciudad), pues con su muerte deba
cumplir con el cometido de aplacar
la ira dei, la clera de la deidad enojada, y restablecer la convivencia armoniosa con los numina. Segn el
autor, el homo sacer portaba en s
mismo una contradiccin puesta de
relieve al final de sus conclusiones
(p. 149), ya que encarnara la ruptura por la ofensa y a la vez el restablecimiento de la pax deorum por
la consagracin, y es que felicidad o
desgracia, prosperidad o sacratio capitis, era la doble va en la que desembocaba el ius en estado puro y en
la poca ms antigua15.
Tal planteamiento le lleva a refutar la idea sostenida por G.Agamben de la doble exclusin del derecho divino y del derecho humano
en la que se encontrara el homo
sacer, cuya nuda vida carecera de
todo valor por hallarse sujeta a un
poder de muerte (pp.64 y ss.).
En esta discusin creo que se

puede aadir un argumento de
orden lingstico que viene a reforzar la tesis del romanista: el adjetivo
nudus no necesariamente se entendi como desnudo o desprovisto,
sino como carente de algo; as, por
ejemplo, recordemos la nuda proprietas que careca temporalmente
del ius utendi et fruendi, el nudum
pactum carente de accin y el homo
nudus en paos menores para
unos, en delantal para otros, o incluso slo con una banda en la cabeza16 para terceros del registro o pesquisa solemne del lance et
licio practicada en el furtum conceptum, asimilable al pater patratus de
los feciales interviniente en la indictio belli, antiqusimos rituales que
guardan relacin con el homo sacer
y con la victima fugiens.
El jefe de los feciales entregaba
como esclavo al que era considerado responsable frente a un pueblo
enemigo al igual que el paterfamilias proceda a la noxae deditio del
filius a la vctima del delito, tal y
como sucedi con el cnsul Cayo
Hostilio Mancino que, por haber
comprometido la fides romana sin
contar con el consentimiento del
Senado, fue entregado desnudo a
los numantinos en el 137 a.C. Parece razonable concluir que, en su
15
Vid., a propsito del iusiurandum como conjuncin de prosperidad y maldicin, Andr
Magdelain, De la royaut et du droit. De Romulus Sabinus, Rome, LErma di Bretschneider,
pp.68 y 70. Recensin de Laura Gutirrez Masson, SCDR, nm.7 (1996), pp.136-140.
16
Cfr. lvaro DOrs, Derecho privado romano, 10.ed., Pamplona, 2004, p.454, n.2.
314
Recensiones
caso, la no aceptacin de la ofrenda por parte de estos ltimos resulta asimilable al caso del general devotus que no mora en el campo de
batalla al ser rechazado por la divinidad a la que se haba consagrado a cambio de la victoria y a la
victima fugiens que por no aceptar
su destino escapaba del sacrificio,
quedando todos ellos en una situacin de nuda vida.
El texto central del estudio de
Garofalo es el del etimlogo Festo,
De verborum significatu, s. v. Sacer
mons, Lindsay, 42417, completado
por otras fuentes literarias como
Dionisio de Halicarnaso, Cicern, Livio y Plutarco estudiadas en
pp.50 y ss., lo que me permite (tal
y como hace el autor en p.23) destacar una vez ms la ntima relacin Lenguaje-Derecho, pues, en
una continua verbalizacin de lo jurdico, los juristas romanos pontfices y laicos ningn concepto,
primero del fas y luego del ius, hubieran podido acuar y adecuar a la
realidad social sin las palabras.
Con una interpretacin totalmente dispar de esta fuente literaria, Garofalo (p.53) rechaza la contradiccin observada por Agamben
entre las dos facetas del texto, que
para aqul son perfectamente compatibles y coherentes: neque fas est
eum immolari, la prohibicin del
derecho divino de sacrificar al homo

sacer, y qui occidit, parricidi non
damnatur, la falta de condena por
parricidio al que le diera muerte.
Para el autor (pp. 60 y 135), la
segunda premisa pone de relieve
la privacin de la tutela de la que
haba gozado mientras haba estado
integrado en la civitas y que ahora
afectaba al execrable, sometido a la
voluntad divina que poda valerse
de cualquier otro civis para una ejecucin a la que se vetaba la forma
ritual, ya que en el sacrificio o immolatio la vctima era una ofrenda que an no dependa de la divinidad, mientras que el homo sacer
quedaba ligado a ella desde el instante mismo de observar la conducta sancionada con la sacralidad y
sin necesidad de ningn pronunciamiento judicial al respecto.
Considero del mayor inters la
anttesis propuesta (pp. 136-137)
entre homo sacer y homo liber con
fundamento en la idea de pertenencia a un grupo contenida en el segundo adjetivo, que se deriva de la
raz indoeuropea leudh = desarrollarse, esto es, entre el que era apartado de la comunidad cvica pasando a propiedad del dios ultrajado y
el ciudadano que, precisamente por
provenir de la misma cepa idntica metfora de crecimiento ya destacada, pero referida al mundo ve-
At homo sacer is est, quem populus iudicavit ob maleficium; neque fas est eum immolari, sed, qui occidit, parricidi non damnatur.
17
315
Recensiones
getal y no animal, pertenecerle y

desarrollarse en ella18, poda perpetrar la ejecucin gracias a la legitimacin que sta le confera.
Idea mantenida ya por otros autores (entre otros Zucotti y Talamanca) que puede fundamentarse, asimismo, en la equivalencia
entre el homo sacer y el homo malus
atque improbus recogida al final
del mismo pasaje de Festo: la definicin de improbus dada por Ulpiano comentando el Edicto en
D.50,16,42, y el elenco de conductas citadas por l en D.47,10,15,12,
como el hurto y el adulterio, entre
otras, que llevaban aparejada la
cada en tal situacin, implican que
el improbus era considerado tal por
virtud de la ley o de los mores y no
de una sentencia.
Asimismo, el autor mantiene
viva la polmica doctrinal, por un
lado, acerca de la obligatoriedad de
la muerte del homo sacer sostenida,
entre otros autores, por E.Cantarella, mostrndose contrario y afirmando el carcter slo eventual de
la ejecucin: poda ocurrir que ningn ciudadano se hiciera eco de la
voluntad divina, dejando al maldito
con esa nuda vida azarosa y margi-
nal. Por otro, respecto de la determinacin del dios al que era destinada
la ejecucin, el autor sostiene que el
sacrificio consista en una devolucin a la divinidad ofendida, como
el dios Trmino en el caso de que el
sacer hubiera desplazado los mojones o Jpiter subterrneo (Zeus Katacthonios en el relato de Dionisio
de Halicarnaso, Antiquitates romanae, 2,10,3) para la mayora de los
restantes casos de sacralidad previstos en las leyes regias de Rmulo y Numa, por lo que, con apoyo
en estos textos, critica de forma
contundente los planteamientos de
C.Lovisi, para quien el homo sacer
se sacrificaba a un mundo tan oscuro como indiferenciado (pp. 55,
n.140, y 58, n.152).
Respecto de este segundo punto
me permito apuntar que en edad
decenviral slo se consagraba a la
divinidad concreta ofendida al criminal castigado con una ejecucin
capital formal (as el que haba
arruinado la cosecha ajena consagrado a Ceres, Tabla 8,9), mientras que en el nico precepto decenviral (8,21 referido al patrono
que transgreda la fides respecto
de su cliente)19 en el que aparece
Por mi parte, tuve ocasin de destacar la conexin entre libertad y crecimiento en el

seno de un grupo en Acciones populares, en Derecho romano de obligaciones. Homenaje al
profesor J.L.Murga Gener, Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 1994, p.741, n.13.
19
La fides patroni conllevaba para ste el deber de auxiliar a su cliente, incluso con prioridad respecto de los propios familiares, por ser el patrono la parte ms fuerte de la relacin
de conformidad con la concepcin ms ancestral y dual, proteccin y reverencia, del trmino. La reconstruccin de este pasaje decenviral se ha llevado a cabo sobre la base de
18
316
Recensiones
la frmula sacer esto no se menciona ningn dios; textos que llevaron a A.Magdelain a afirmar en
su obra pstuma20, basndose en el
estudio del lenguaje empleado en
las leges regiae, que la situacin
de sacer destinaba al culpable al
mundo indiferenciado de la muerte
en el que las divinidades se distinguen mal; planteamiento que con
toda probabilidad sigui C.Lovisi por considerar al insigne maestro
como el referente de la romanstica francesa.
En otro orden de cosas, y volviendo a algunas ideas apuntadas al
comienzo de esta recensin, Garofalo se detiene en la relacin entre
el homo sacer y el poder soberano
que lo ha proscrito para negar que
la sacralidad romana fuera manifestacin de violencia en actuacin
del Derecho tal y como sostiene
Agamben, considerando, muy al
contario, que la vis se aplicaba en
razn de la suspensin o excepcin
de ste (pp.46, 133, 139 y 144).
En la misma lnea de pensamiento niega cualquier prejuicio o
prevencin por su parte para replantear el concepto de soberana
conforme a esquemas biopolticos,
siempre y cuando stos no lleven a
concebirla como la posibilidad de
privar de proteccin jurdica a la
nuda vida exponindola a cualquier

tipo de violencia.
En el segundo captulo el autor
persigue verificar si el iustitium
puede considerarse o no como el
antecedente histrico del moderno Ausnahmezustand, o estado de
excepcin, y para ello se centra en
el estudio del texto de Aulo Gelio,
Noctes atticae, 20,1,43, donde aparece definido como quasi interstitio
et cessatio iuris, lo que ha llevado
a varios autores (entre ellos Agamben) a dar una respuesta afirmativa,
considerando el iustitium como un
lapso de tiempo en el quedaba por
completo suspendido el Derecho.
Sin embargo, Garofalo propone
(pp.113-117) otra lectura del referido texto geliano insistiendo en su
verdadero contexto, que es el antiqusimo ritual de la manus iniectio
o proceso ejecutivo por deudas, en
cuyo seno el iustitium no sera ni
mucho menos una suspensin temporal del Derecho, sino una manera de garantizarles el cobro a los
acreedores, al concederles a los
deudores el plazo de treinta das
para reunir el dinero.
Descartado dicho texto como
ilustrativo de la institucin, se detiene, en cambio, en otras fuentes
literarias, sobre todo Tito Livio y
Cicern, en las que el iustitium s es
Aulo Gelio, Noctes atticae, 20,1,40, y quiz de Servio, Aen., 6,609. Al respecto vid. Oliviero Diliberto, Materiali per la palingenesi delle XIITavole, vol.I, Cagliari, 1992, pp.389 y ss.
20
Andr Magdelain, De la royaut et du droit. De Romulus Sabinus, op.cit., p.104.
317
Recensiones
concebido como estado de excepcin, y tras un estudio pormenorizado de stas deduce su verdadera esencia y relevancia jurdica: era
una medida adoptada cuando la civitas se encontraba en situacin de
grave peligro y conllevaba el cese
temporal de actividades pblicas
como las inherentes al cargo magistratural, la iurisdictio, la administracin de justicia penal, la gestin
del aerarium populi, la celebracin
de subastas y la audiencia con legaciones extranjeras y de actividades privadas o civilia negotia (procedindose al cierre de tiendas, al
menos las ms prximas al Foro), y
todo ello con la finalidad de que los
ciudadanos se centraran en cumplir
el nico y exclusivo deber cvico en
esa grave situacin de amenaza consistente en proteger la ciudad; cumplimiento del munus protegendi que
era mxima expresin de su integracin y participacin en la comunidad, lo que enlaza con ideas vertidas en el captulo anterior.
De nuevo el autor se detiene
(p.118), a mi modo de ver de forma
ms que acertada, en la etimologa del trmino iustitium que hace
derivar de ius=rito procesal y sistere = detener, de tal manera que
sera la paralizacin temporal de
todo acto ritual pblico o privado;
no obstante, no creo (como tambin lo piensa Garofalo) que sea
tan descartable el sentido locativo
de ius propuesto por E.Cuq (n.33)
318
con el que se aludira a la suspensin de todos aquellos actos que,

habitualmente, se celebraban en la
sede del tribunal donde el magistrado ius dixit. Y es que ese sentido locativo que por otra parte
encontramos en numerosas instituciones tanto de Derecho pblico
como privado aparece recogido
tambin por el verbo abdere directamente relacionado con el iustitium en distintos pasajes de Tito
Livio (9,7,11-12) tal y como destaca el autor en p.123 para describir el modo en que afectaba a
los cnsules que deban confinarse en sus casas y abstenerse de actuar como tales, de la misma forma
que los soldados cuando regresaban intra pomerium deban encerrarse in suis tectis.
Fijado el sentido y analizadas
las consecuencias jurdicas del iustitium, el romanista italiano aborda
(pp.123-124) la cuestin de la legitimacin para adoptar tal medida
circunscribindola al dictador en
todo caso y a las magistraturas ordinarias cum imperium, cnsules y
pretores, en caso de contar con la
auctoritas patrum, quienes tambin
podan ordenarlo mediante decretum tumultus si tales magistrados se
encontraban fuera de la ciudad.
Contexto muy lgico si se tiene
en cuenta que el Senado fue el rgano poltico encargado de dotar
de estabilidad a la res publica, asumiendo con paradjica terminolo-
Recensiones
ga el interregnum en el supuesto de
quedar vacante la magistratura consular, lo que fue sin duda una reminiscencia histrica de la poca monrquica que se explica, una vez
ms, por la penetracin de la religio en la poltica y el Derecho plasmada en la idea auspicia ad patres
redeunt: los nicos capaces de comunicarse con los dioses protectores deban asumir temporalmente
las riendas de la ciudad para restablecer cuanto antes la pax deorum.
Recomiendo la lectura de este
libro que rene todas las cualidades
que se le pueden pedir: claridad expositiva, profundidad intelectual, inters interdisciplinar por tratar cuestiones que ataen al Derecho, a la
Filosofa, a la Historia, a la Antro-
pologa, a la Biologa y a la Poltica, y, sobre todo, por constituir una

reflexin imprescindible en nuestra
era de progreso cada vez ms deshumanizado sobre la imposibilidad de
concebir la vida humana como una
existencia carente de valor y, por
tanto, susceptible de ser eliminada
por decisin discrecional del poder.
Termino la presente recensin tal
y como la he iniciado, con otra noticia de fecha 14 de marzo de 2012
conforme a la cual el Parlamento
chino ha aprobado una ley que permite las desapariciones forzosas de
los disidentes. Sobran las palabras.
Laura Gutirrez Masson
Departamento de Derecho
Romano de la UCM
Roberto Gargarella, Los fundamentos legales de la desigualdad. El constitucionalismo en Amrica (1776-1860), Buenos Aires, Siglo XXI,
2010,302pp.
El ttulo del libro de Roberto
Gargarella es en s mismo una definicin, y casi podramos afirmar
una toma de posicin, en el contexto de la vida poltica e institucional americana (y argentina) respecto del problema de la desigualdad,
en tanto afirma que sta encuentra sus orgenes en la propia legalidad o encontrara en ella, al menos,
sus fundamentos. Esas pocas hojas
de cualquier Constitucin, que hu-
bieran debido resolver los conflictos y las tensiones que se manifestaran tambin en los Estados Unidos
y particularmente en Amrica Latina a propsito de la igualdad de
los ciudadanos, no hicieron ms que
ampliarlos o dejarlos irresueltos. La
desigualdad es una asignatura pendiente de la sociedad americana y,
sobre todo, es una asignatura pendiente del mismo Derecho (Latinoamrica es la regin ms desiguali-
319
Luis Felipe Guerra
ALGUNOS ASPECTOS PRINCIPISTAS

DE UN NUEVO DERECHO
Las consideraciones que siguen se sitan dentro

del campo de la Filosofa del Derecho, por ello las
referencias al Derecho Positivo son mnimas. La finalidad que se pe. sigue es tratar un tema espinoso
y difcil como es el correspondiente al llamado "nuevo Derecho", el cual presenta no pocos obstculos
desde que su contenido est dibujndose hace muy
poco tiempo. Como en todo terreno cientfico, este
tema no puede abordarse nicamente como una
_ simple reforma de la legislacin, sino que se debe buscar las razones principistas que motivan el
cambio y que al mismo tiempo han de posibilitar
su desarrollo. En base a estas consideraciones es
que nos formulamos ciertas preguntas bsicas que han
de orientar el desarrollo de nuestro estudio. Por qu
se habla de un nuevo Derecho?. Si tiene sentido esa
expresin, cules seran las lneas posibles de su estructuracin? Y volvemos a recordar que estamos ubicados en la perspectiva de la Filosofa del Derecho.
En primer lugar, vamos a detenernos en causas
de tipo filosfico; desde luego que ellas no excluyen
las motivaciones de tipo cientfico como los descubrimientos de la sociologa o la economa, sino que
en cierto modo las suponen, mxime si en nuestra
poca la Filosofa no puede trabajar sin el conocimiento de los logros de la ciencia positiva.
Para comenzar, es preciso referirse a una tendencia que parece esencial al Derecho: su conservadorismo. Entre las varias finalidades que cumple el Derecho, est la correspondiente a mantener un equilibrio
de las relaciones humanas, exento de todo conflicto. As Kelsen piensa que el Derecho es una tcnica
de organizacin social destinada a suprimir los conflictos de intereses. Visto el Derecho desde esta perspectiva, resulta lgico que busque crear en las relaciones humanas un estado permanente de paz social, don-
86
de una ruptura signifique a lo ms dos cosas: o bien

un estado anormal que la legislacin positiva puede
reparar (caso de los delitos del Cdigo Penal), o en
su defecto que puede ser resuelto pacficamente (caso de beneficios sociales que son reconocidos por
un Tribunal del Trabajo, aunque reconozco que este
procedimiento no siempre es pacfico ... ). As tenemos
que el Derecho por su especial finalidad tiende siempre a crear una situacin estable y, lgicamente, duradera. Podramos imaginarnos una sociedad donde
su organizacin jurdica sea inestable, esto es, que
no se sepa si dentro de dos das tal o cual acto no
sea ya delito castigado por las leyes? Es claro que
sera imposible. Pero el desarrollo de la existencia humana y las consiguientes concepciones de la realidad de hoy, han introducido una serie de elementos
que chocan contra esta caracterstica, y obligan por lo
tanto a una revisin profunda del Derecho, por ello
es preciso tomar todo el peso a esta afirmacin. pues
ella no importa un mero reajuste de ciertos dispositivos de un cdigo o el cambio de una ley por otra,
sino que imponen una nueva perspectiva que ha de
tener consecuencias hoy en da no vislumbradas.
Hemos hablado de concepcin de la realidad. Pensemos por un momento cul ha sido esta concepcin
en la cual se apoyaron sistemas jurdicos como el
romano, el napolenico o cualquiera de los llamados
clsicos. Era una concepcin de la inmovilidad, donde lo permanente se entenda como la verdadera esencia de lo real. En el fondo, estamos hablando de la
concepcin metafsica que ha partido de Parmnides.
El Ser es lo que no cambia. Recordemos las primeras formulaciones del Derecho Natural y hallaremos la
confirmacin: se ha hablado de derechos imprescriptibles e inalienables; se mencionaba una naturaleza
propia de las cosas la que no poda ser violada sino
protegida, as los derechos humanos (no nos referimos

a las "Declaraciones de ... " sino a los derechos referibles al hombre). Incluso las estructuras sociales de
esas pocas se consideraban inmutables as el llamado "derecho div;no de los reyes". Pero en nuestra
poca este modo de encarar las cosas ha sido objeto
de un cambio radical. Por efecto de una clara aceleracin del tiempo humano (es imposible detenernos
en este punto por su extensin), y por las hiptesis
cientficas que han resultado ms operativas y por tanto ms eficaces, la realidad desprende una interpretacin d:nmica donde lo inmutable resulta imposible
gracias a lo cual las formas cambiantes suben a primer plano. La Filosofa pura ha intentado interpretar
este giro de perspectiva, sea por el camino del evolucionismo creador o dialctico (Bergson, Teilhard de
Chardin o Marx), o por el dinamismo en s (caso de
Wh:tehead) o en fin por los actuales intentos del estructuralismo.
Como bien lo seala Foucault, las teoras de cualquier ciencia o conocimiento humano y por lo tanto
del Derecho, slo son posibles dentro de un "zcalo epistemolgico" determinado; lgicamente, cambia
ese "zcalo" y cambia la concepcin cientfica. En
este sentido, slo podemos pensar ciertas cosas si
existen las condiciones de pensamiento necesarias;
pongamos por ejemplo, un concepto absoluto de la propiedad ("uso y abuso") es posible dentro de un universo fijo, donde hay substancias permanentes y por
ende relaciones entre las substancias igualmente permanentes. Mas dentro de un universo dinmico, donde todo cambia, las relaciones entre las cosas sern
igualmente din.micas y modificables. En el caso de
nuestro estudio, creemos que este "zcalo epistemolgico" del Derecho ha cambiado de una concepcin
inmutable a una concepcin dinmica y relacionante.
Hemos mencionado la palabra relacionante y ello implica grandes significados. La concepcin actual de
las cosas agrega una nueva nota a su constitucin,
pues ellas ya no se definen nicamente por su consistencia sino tambin, y para muchos nicamente, por
las relaciones que tiene con las dems cosas. Volvamos al ejemplo de la prop:edad; si hoy queremos definirla no lo podemos hacer exclusivamente por la relacin con el titular del derecho (el propietario), sino
que debemos recurrir al papel que cumple respecto de
los dems hombres, es decir, y comprendo que a
muchos esto suene como hereja, el titular del derecho no es una persona sino una estructura de relacio-
nes humanas que inciden sobre un bien determinado,

donde una tendr cierta preferencia sobre las dems
pero jams ser exclusiva. Este sistema de relaciones
no termina aqu, pues el conjunto mismo de relaciones, en cuanto ellas son interactuantes, es capaz de
crear una nueva realidad diferente de sus componentes. Un ejemplo simple, una sociedad annima tiene
derechos que no puede tener uno de sus componentes aislados.
Si ahondamos ms esta revisin breve de conceptos, llegaremos a uno bsico sin el cual el Derecho
no tendra sentido alguno: el concepto del hombre.
Es preciso reconocer que si hay Derecho es para normar las relaciones humanas. Aqu la pregunta bsica:
cmo concebimos hoy al hombre?, dicindolo con
ms profundidad, cules son las concepciones del
hombre que laten bajo nuestros sistemas jurdicos?.
Un estudio exhaustivo de este tipo ha de proporcionar innumerables sorpresas. Hay razones para pensar en un "nuevo derecho" pues nuestro concepto
de hombre se ha ido enriqueciendo notablemente en
nuestros das. Pongamos un caso, las relaciones humanas han tenido un modelo muy claro den~ro de las
actuales legislaciones de todo el mundo, en la antropovisin liberal donde la voluntad personal, inspirada en la idea de libertad, constitua una fuen~e de derechos que las leyes slo podan proteger. Es el caso
de los contratos que, como bien dice Friedmann, ya
no dependen tanto de la voluntad de las partes sino
que van adquir:endo un estatuto cada vez ms institucionalizado, pues proviene no de la voluntad individual sino de la voluntad de un grupo. Este es un
punto importante de la concepcin del hombre actual:
tiene una doble vertiente de accin, una como ser individual y otra como perteneciente a un grupo, con
el agravante que el grupo cada vez se independlza y
gana terreno en una consideracin autnoma, como
es el caso de los pases socialistas donde el individuo se conecta con el estado a travs del sindicato,
del koljoz.
Hay todava otra concepc10n del hombre que ha de
influir en una revisin de los conceptos de Derecho.
Como derivado de la concepcin dinmica de la realidad, el hombre tambin aparece como un ser dinmico, pero con una caracterstica fundamental, su dinamismo se traduce en una posibilidad. Es decir, el
hombre no surge completo en la realidad sino como
una potencia que debe alcanzar su plenitud y a travs, como ya vimos, de las relaciones humanas. Es-
87
ta consideracin vuelve al hombre como muy difcil

de encuadrar dentro de una estructura jurdica que
tenga una tendencia conservadora que supone ms
bien una visin esttica del hombre.
Las consecuencias de lo ya descrito se van evidenciando poco a poco. Si los supuestos epistemolgicos del Derecho estn en franca modificacin, ello
implicar una revisin profunda de las concepciones
jurdicas. Desde luego que los estudiosos del Derecho han intentato encarar el problema y los esfuerzos son muchos, por lo cual intentamos una escueta
revisin de estos intentos.
Creemos que esos intentos, desde nuestro punto de
vista, pueden ser agrupados hasta en tres grupos, desde luego reconociendo que toda clasificacin tiene un
simple valor didctico y que es por esencia incompleta. Veamos estos tres grupos:
a) Fundamento lgico-cientfico: la ciencia positiva
ha intentado lograr una estructura universal de validez y operatividad del conocimiento, que garantice
el mximo rigor cientfico. En gran parte parece haberlo conseguido mediante las estructuras axiomticosimblicas que por su carcter puramente formal,
tiene el anhelado valor universal. Para muchos autores la revisin o re-estructuracin del Derecho tiene
en esta metodologa (pues fundamentalmente es eso:
metodologa) la va de solucin. Cabe mencionar en
este punto el intento de Kelsen quien sin llegar a una
formalizacin estricta de la ciencia jurdica, ha intentado construir una "ciencia pura" significando por
tal un saber organizado y sobre todo, desprovisto
de implicancias ajenas al Derecho mismo como han
sido los supuestos morales. Depurado el Derecho, se
procede entonces a una estructuracin rgidamente lgica, donde es evidente el modelo axiomtico pues
se parte de una norma fundamental aceptada por
convencin o por hiptesis (que puede ser en el Derecho Positivo la Constitucin), de la cual se derivarn todas las dems normas jurdicas. Qu concede entonces validez al sistema de derecho? Simplemente la conexin lgica entre las normas particulares y la fundamental. De este modo se evita ligar lo
jurdico a concepciones del mundo que pudieran tener
implicancias ideolgicas, esto es, que exigieran respetar una filosofa de corte medieval por ejemplo, o llevar a defender un orden econmico determinado. Lo
jurdico logra su mxima pureza pero es preciso
reconocer que tambin queda desprovisto de todo contenido concreto. Por qu valdr una norma legal?
88
Por un hecho muy simple: por haber sido promulgada sigui~ndo lo sealado en la llamada norma fundamental. No puede soslayarse el peligro real que trae
esta concepcin: se cae en un mero positivismo que
en el fondo puede justificar cualquier tipo de organizacin jurdica, una que hasta viole lo ms elemental de la persona humana como fueron las leyes de
discriminacin racial en la Alemania nazi; segn este
hecho, seran leyes que obligaran por haber sido
promulgadas y estar relacionadas con la norma fundamental (pero hipottica) de la concepcin nazi. Los
resultados ya los conocemos.
Deberamos mencionar tambin ciertos intentos de
aplicar los resultados de la lgica-matemtica, que convierte en cierta manera al Derecho en un sistema
del todo formalizado y con perspectivas de reemplazar a los jueces por computadoras electrnicas, pues
es sabido que todo sistema de conocimientos capaz
de formalizarse puede ser operado por un cerebro de
este tipo. Imaginemos un sistema tal: un demandante
presenta su escrito a una mquina la cual responde
al cabo de diez segundos con una sentencia, que es
notificada a otras mquinas para ser ejecutada. Sin
hacer funcionar la imaginacin de tal manera, consideramos preciso hacer algunas consideraciones sobre
los alcances de estos intentos.
Nadie puede negar con seriedad que la formalizacin
lgica ha trado un rigor insustituible al conocimiento,
pero que al mismo tiempo precisa de un anlisis
previo a la aplicacin concreta. En el caso del Derecho esta labor resulta fundamental pues si bien este saber tiene una estructura eminentemente axiomtica, toda norma jurdica sea pura o correspondiente al
Derecho positivo, supone ciertos valores que desbordan el campo lgico. En este sentido toda norma tendra dos dimensiones: una, correspondiente al sistema
lgico-axiomtico pues ella debe encuadrar, efectivamente, dentro de un conjunto normativo mucho ms
amplio y donde existe una conexin lgica. No podemos pensar, por lo menos en teora, que en el
Per se den normas desvinculadas de los cdigos o la
constitucin; ese ligamen resulta necesario. Pero al
lado de esta propiedad, la norma jurdica supone una
segunda relacin, esto es, que aparte de su significacin lgica posee otra significacin que sera de
carcter axiolgico. Esta situacin vuelve a esta norma muy compleja, de tal manera, que la aleja del
ideal puramente formal o matemtico que sirve de base a la metodologa lgica. Podemos afirmar en con-
efusin que una norma jurdica tiene por lo menos

dos aspectos: el axiolgico y el lgico. Y creemos que
el primero es el fundamental, al que se subordina
el segundo que viene a ser metodolgico. La razn
estriba en que la norma jurdica tiene que referirse
(su relacin semntica, en trminos lgico-matemticos) a la conducta humana y sta se realiza por una
eleccin de fines. Cuando el legislador promulga
una ley, desea en el fondo que la conducta humana se
oriente hacia un tipo especfico de comportamiento,
el cual articulado con las dems leyes que promulgan lo mismo, llegan a crear un medio humano donde lo jurdico da forma a las diversas conductas.
Esta situacin lleva a conclusiones importantes en
la Filosofa del Derecho, pues en ltima instancia se
est postulando un cierto substancialismo en el contenido de la norma jurdica; efectivamente, si el aspecto lgico aunque necesario no resulta decisivo,
la mayor significacin queda asignada al contenido
axiolgico el cual ya seala una consistencia ontolgica, que aunque est referida a una conducta presente o futura, no queda disuelta en simples convencionalismos. Con todo es preciso aclarar que al mencionar el trmino "substancialismo" no estamos defendiendo en modo alguno ninguna vuelta al aristotelismo, sino sealando tan slo un finalismo que resulta
consistente por s mismo.
Por todo lo dicho, el procedimiento de fundamentacin lgico-cientfico adquiere una importancia ligada al aspecto de estructuracin del sistema jurdico
pero que sin embargo no absorbe toda la consistencia
del Derecho el cual desborda este aspecto por presentar una densidad ontolgica que de ninguna manera es puramente formal. La solucin lgica es ms
que nada metodolgica y servir al nuevo derecho
para estructurarse en ciencia, pero no para proporcionar de modo directo los contenidos jurdicos que norman la conducta humana.
b) Convencionalismo jurdico: pese a que parte de
este tema ya lo hemos mencionado en los prrafos
anteriores, es conveniente completar su consideracin.
Parte de la influencia de esta doctrina proviene del positivismo jurdico y de la inclusin del Derecho en
el mbito de las ciencias sociales. Quizs resume la
tesis fundamental, la frase que sostiene que "el Derecho es una tcnica de organizacin social", la cual
antes que buscar valores como la justicia por ejemplo, se limita a evitar los conflictos de intereses. Esta
actitud tiene una importancia que es preciso reconocer pues ha liberado al Derecho de las vinculaciones
con teoras que sostenan la existencia de normas

inmutables, que podan ser determinadas en frmulas
exactas. Estamos hablando de algunas maneras tradicionales de entender el Derecho Natural, donde el
punto bsico resida en sostener que ciertos derechos
eran inmodificables como ha sido durante mucho tiempo la concepcin individualista del derecho de propiedad o la no intervencin del estado en la libre industria, e incluso el llamado "derecho divino de los
reyes". Desde luego que estas concepciones tenan una
clara tendencia a estancar el derecho por su creencia de que el orden ideal haba sido ya descubierto.
El movimiento que denominamos nosotros como
"convencionalismo jurdico" ha permitido romper estas
barreras y ha liberado una pluralidad de interpretaciones de lo jurdico que ha sido sumamente eficaz.
Por otro lado, ha conseguido una mayor flexibilidad
del Derecho que le ha permitido, adaptarse a las cambiantes situaciones sociales, econmicas y culturales.
Pero una tal interpretacin posee no pocos peligros,
pues en el fondo llega a justificar cualquier consideracin acerca de los derechos humanos, llegando
al relativismo que en materia jurdica es sin lugar a
dudas un serio peligro. En el fondo es el extremo
opuesto del absolutismo conservador que considera ya
establecidos los derechos fundamentales. Creemos que
esta posicin olvida que el Derecho tiene una relacin fundamental con ciertas situaciones humanas,
que deben ser normadas segn ciertos fines que se
van haciendo evidentes con el desarrollo de la historia. Un convencionalismo o positivismo puro tiene
que prescindir de este tipo de relacin y quedar liga-:lo tan slo a la voluntad del legislador, la cual bien
pronto se volver insuficiente por un exceso de variabilidad que slo podr ocasionar transtornos en la vida
social.
Tampoco el Derecho puede reducirse a una mera
tcnica de organizacin social. Es este un influjo del
positivismo de las ciencias sociales que hoy por hoy
es uno de los ms peligrosos. Hay una c:orta ceguera al creer que los mtodos cientficos son capaces de producir resultados inmejorables por su sola y
simple aplicacin. Los problemas se solucionan inmediatamente. Es preciso hacer notar entonces que
este prejuicio tecnicista encubre una concepcin, conciente o no, de tipo mecanicista o conductista que
asemeja las realidades humanas al funcionamiento automtico de las computadoras electrnicas. Olvida esta concepcin que toda ciencia que trabaja con ob-
89
jetos humanos debe tener en cuenta la libre eleccin

que puede hacer un hombre, lo cual implica poder
diferir unas respuestas e incluso resistirse a las motivaciones que se le presentan. Claro que algunos
podrn hablar de un nuevo concepto de tcnica pero
en este caso no ser nunca el que est en uso en
la ciencia actual. Con todo habr una tcnica jurdica inspirada en la naturaleza humana y que por
consiguiente las respete? Pero en verdad sta es una
pregunta que no se ha planteado ni el positivismo ni
el convencionalismo.
e) Practicismo: existe tambin otra tendencia a reformar el Derecho que es menos doctrinaria, y que se
inspira en las necesidades concretas de la sociedad.
No ha elaborado una teora fundante del Derecho sino
que constituye una respuesta inmediata a problemas
concretos. Quizs convenga ejemplificar algo esta situacin. En la prctica el legislador, no siempre el
investigador del derecho, tiene que afrontar situaciones concretas que exigen una reforma de la legislacin, as en nuestro medio hemos tenido la Ley de
Reforma Agraria, el Cdigo Tributario y el Decreto
Ley sobre la Universidad Peruana, todos los cuales
presentan reformas promovidas por los problemas que
esos sectores ofrecan. Pero aqu surge la cuestin crtica: todas las reformas presentan criterios diferentes, pues mientras unas tienen un claro sentido
estatista-socializante, otras representan una cierta transaccin entre socialismo y liberalismo, mientras que
las dems eligen un camino bastante cientifista. Entonces la concepcin unitaria del sistema jurdico se resiente y en muchos casos deja de exist:r. Aqu la razn
de muchas reformas fracasadas, pues una reforma para
tener xito necesita funcionar dentro de un contexto
unitario; es fcil comprender que una ley individual
para funcionar precisa de conexiones con otras. Un
sistema jurdico es un todo indivisible y correlacionado, o como se dice en la actualidad, es una estructura. Si falta la unidad, resulta imposible un funcionamiento eficaz. Tal vez esta es la razn oculta del
fracaso de muchas reformas en el Per, pues la reforma aislada es buena pero dentro de un sistema
diferente resulta frustrada. Una ley socializante exige
un contexto del mismo tipo, de lo contrario no slo
es inoperante sino que se convierte a la larga en
motivo de constantes disturbios tanto en la legislacin
como en las soluciones de los tribunales, que en
el fondo no son contradictorias sino que son el
reflejo de la falta de unidad del sistema. La organl-
90
zacin jurdica de un pas debe ser un todo coherente en sus pretensiones y en sus principios.
Es evidente que una renovacin del Derecho en
funcin de los problemas actuales no puede seguir este camino, pues en realidad implica una dosis inaceptable de improvisacin. Se necesita por el contrario realizar un proceso diferente y mucho ms complicado. Es preciso inventariar la problemtica del pa5
con el fin de tener la base emprica que deber normar la reforma; luego es preciso dar un paso que
a muchos investigadores resultar incomprensible pero
que exige en el peor de los casos algunas reflexiones
previas a la reforma jurdica. Nos estamos refiriendo
a la opcin ideolgica. Aunque muchos pensadores
hablan de la independencia de pensamiento, ello en
la prctica resulta casi imposible; el mundo est regido en nuestra poca por una lucha ideolgica que
abarca todos los campos y por conslguiente es inevitable encarar el problema; puede ser que no sea preciso llegar a una eleccin pero si es til determinar
los alcances de cada problema y de cada solucin.
Hay muchos investigadores que por no hacer esta
determinacin previa llegan a conclusiones que son
simplemente un conglomerado de diversas orientaciones, y ello sin darse cuenta claramente de lo que
hacen. Finalmente, hechas estas consideraciones previas recin es posible pensar la organ:zacin jurdica,
que a su vez necesita de un plano de principios jurdicos y otro de normas positivas, todo desde luego
buscando la unidad del sistema como tantas veces lo
hemos mencionado anteriormente. Un puro practicismo slo conduce a soluciones hbridas, ineficaces
desde el momento en que fueron formuladas.
Llegamos por ltimo a la parte tal vez ms difcil
de este estudio. Cmo sentar las bases de una revisin del Derecho? Por supuesto est lejos de nuestra intencin presentar un panorama acabado por
cuanto ello en verdad es imposible, dado que muchas
escuelas de estudiosos lo intenta en nuestros das y
con resultados simplemente parciales, nunca definitivos; con mucho es un problema que requiere un
mayor tiempo de maduracin. Nuestro intento es modesto pues se limita a algunas consideraciones que
pueden servir de motivos de reflexin y no ms.
La primera consideracin que deseamos hacer se
refiere al carcter del Derecho. Al comienzo de nuestro trabajo lo calificamos como poseedor de una
tendencia conservadora (entendiendo bien el sentido
de la palabra, nunca como una calificacin peyorati-
va que seala una actitud retrgrada) por razones perfectamente justificables. Frente a la necesidad de transformacin del Derecho, se plantea la necesidad de
un cambio de perspectiva; no defendemos la anulacin de esta tendencia conservadora porque seala valores ciertos, sino la apertura de otra orientacin que
llamaremos prospectiva. Significa este calificativo que
el Derecho no solamente debe tender a mantener una
paz social o el imperio de la justicia, sino que debe
proyectarse hacia los futuros cambios que se pueden
auscultar en la sociedad humana. En este sentido bien
se puede hablar de una tcnica de transformacin de
carcter jurdico. Hasta el presente los cambios sociales se producen con mucho adelanto a las consideraciones jurdicas, las cuales por lo comn actan a posteriori. Cabe pensar entonces en una actitud de presentir el cambio social y adelantar la normatividad jurdica para encauzar la situacin que est
en proceso de realizacin.
Las consideraciones anteriores resisten la objecin
de que los cambios sociales futuros son imprevisibles
y que por tanto el Derecho prospectivo caera en un
simple campo de ciencia-ficcin. Hoy en da los cambios sociales han dejado de ser espontneos para convertirse en intencionales. Cuando se escucha hablar de revolucin social se est precisamente en esta situacin. La tarea del nuevo Derecho como muchos la han comenzado ya, reside pues en pensar el
Derecho que se precisa para la futura sociedad ya
transformada, lo cual permite a su vez poseer un modelo al cual apuntar. Pero esta perspectiva no se agota aqu, cabe preguntarse lo siguiente no existir un Derecho que norme las transformaciones sociales mismas? No estamos hablando en este momento
del modelo jurdico de la futura sociedad, sino de normas jurdicas aplicables al proceso mismo de transformacin. Es claro que dentro de este proceso hay
conflictos de intereses, caducidad de derechos antiguos, expropiaciones, crisis, situaciones todas que
presentan problemas de interaccin humana. All cabe hablar de un Derecho. Qu puede hacerse y qu
debe no hacerse? Se podra objetar que una situacin
de cambio es por esencia inestable y que por ello no
cabe pensar en derechos, pero podemos pensar tambin que no todos los cambios son violentamente
revolucionarios y que estos procesos que bien pueden
ser calificados de estados transitorios, son por ello capaces de ser normados jurdicamente, an con normas
de derecho positivo. Pero an en casos de una revolucin violenta por completo, el Derecho puede ac-
tuar
tivo,
que
cin
aunque ya no desde
pues cabe declarar
es necesario respetar
pueda ser efectiva y
el ngulo del derecho posiciertos principios jurdicos

incluso para que la revoluno catica.
Todo lo que hemos dicho implica tal vez nuevas

direcciones en la investigacin, pues por ejemplo el
jurista tendr que partir muchas veces de un descontento substancial ante el orden social y jurdico
imperante (es claro que sta es fundamentalmente una labor de investigador, pero que no excluye al juez
quien en las legislaciones positivas cada vez en mayor grado, tiene el poder de crear derecho de alguna
manera), lo cual lo llevar a pensar en modelos que
rectifiquen las situaciones que deben ser superadas.
Pero aqu nace la pregunta capital que puede guiarnos en la bsqueda de los principios directrices de
la nueva investigacin jurdica: cul es el fundamento principal de esta investigac:n? Consideramos nosotros que reside como ya dijimos en una concepcin
del hombre. Para comprender este punto no olvidemos el plano en que nos hemos situado, y es ste
el correspondiente a la Filosofa del Derecho; desde
esta perspectiva enlaza con la Antropologa Filosfica. El Derecho como todas las dems ciencias sociales, puede tambin ser llamado ciencia del hombre,
pues sin lugar a duda que l constituye la base fundamental. La Antropologa Filosfica, nacida de la urgencia contempornea de autocomprenderse que sienten los seres humanos, profundiza el sentido de la
humanidad y por esta senda ha logrado comprobar
que nuestra nocin de hombre actual, si bien problemtica y oscura en muchos aspectos, se ha enriquecido en cuanto a sus necesidades y fines por alcanzar. La compenetracin de estas dos ramas del saber,
Antropologa Filosfica y Filosofa del Derecho, han
de constituir un matrimonio fecundo en nuevas concepciones. Tal vez todo estudioso de la Filosofa del
Derecho precise conocer cules son las actuales
ideas que sobre el hombre se tienen para poder renovar la investigacin del Derecho. Qu aportes podran sealarse al respecto? Detengmonos un momento en este punto.
La situacin concreta y real del hombre aparece
como una situacin enajenada, tanto por lo catico
de la actual cultura como por la injusticia y, tema
que nos toca directamente, el subdesarrollo. La Antropologa Filosfica descubre esta situacin Y la entrega a las ciencias para su solucin. El Derecho tiene que enfrentar (desde el nivel en que nos hemos
91
colocado en este artculo) la tarea ae un proceso que

suprima esa alienacin que impide que el hombre
sea efectivamente un ser humano. Si tomamos aqu
el tema del subdesarrollo, la tarea es ms clara qu
organizacin jurdica contribuye a superar esta situacin? Recordemos que muchas crticas a nuestro Cdigo Civil inciden en su orientacin marcadamente individualista y resulta que los esfuerzos para evadir
el subdesarrollo se orientan hacia una labor cada vez
ms socializante, puede entonces nuestro Cdigo
Civil encajar dentro de esta nueva perspectiva y
des-enajenar a nuestro pueblo? La respuesta no puede venir sin un estudio previo.
Otra dimensin del hombre radica en su aspecto social, el "para otro" o como dicen algunos personalistas, "el ser con otro". El Derecho tiene que abordar este tema que recin se halla en sus inicios pues
hasta el Derecho Sovitico no incorpora del todo esta orientacin. Una lectura de la Constitucin Sovitica y an de la correspondiente a China Comunista,
descubren algo no siempre esperado: que muchos elementos de sus articulados son todava individualistas
(por ejemplo sostienen que cada persona debe poseer
una casa, un automvil y una cuenta en un banco ... ),
es pues evidente que esta dimensin humana est
en sus comienzos en cuanto a incorporacin a la
doctrina jurdica. Conviene mostrar un ejemplo en este
punto, y escogemos el caso de la llamada "empresa
comunitaria de produccin". Es ste uno de los puntos socializantes del personalismo donde se sostiene
que toda empresa de produccin comercial o no, debe ser una obra de una comunidad de trabajadores, gerentes, capitalistas, sin que ningn grupo tenga prerrogativa alguna y la obra final resulte de un esfuerzo conjunto de todos. El sentido de esta institucin
no ha sido comprendido del todo pues recordamos
un proyecto de ley presentado a nuestro fenecido Parlamento donde dicha forma de empresa se converta
en una simple cooperativa, y lo que era ms grave,
constitua una forma voluntaria de asociacin cuando
en el fondo lo que se requera era una forma nica de
empresa de produccin. Es adems este caso un ejemplo de cmo una institucin inspirada en postulados diferentes a los de un sistema jurdico concreto, se deforma y termina por aceptar una modificacin ajena a su naturaleza.
Esta dimensin social ha permitido una ampliacin
enorme de las funciones del estado, pues no slo es
ahora un protector de los derechos individuales sino
92
que es promotor econom1co y social, organizador activo de toda la vida nacional hasta los lmites del intervencionismo. Podemos hablar an del "Estado
de Derecho"? Ahora tendra un sentido muy diferente
al que se le sola aplicar, el cual llevaba una connotacin liberal: cada uno puede exigir sus derechos
pues estn protegidos por el estado. Pero en un
estado que acepta la condicin social del hombre, evidentemente que no puede limitarse a ser un protector de derechos individuales sino que deber llegar
a los sociales. Aqu otra aclaracin; hablar de derechos sociales suena a proteccin del salario del trabajador y a indemnizacin por tiempos de servicio,
pero esa expresin tiene un sentido muy diferente. Derechos sociales son los correspondientes a la sociedad, sea sta el estado o las sociedades intermedias
(sindicatos, asociaciones de profesionales). Tenemos
un derecho organizado con principios y mtodos para
desarrollar esta vertiente humana? Hasta ahora han
sido considerados con un matiz individualista que va
poco con el carcter social. Este es un punto clave del "nuevo derecho".
Podramos hablar en este aspecto de un derecho tridimensional: los derechos del individuo, los derechos
del grupo intermedio, y finalmente los derechos de la
sociedad como tal. En este ltimo punto se abre
una doble perspectiva pues tenemos la sociedad nacional y la internacional. Por supuesto que no hablamos del antiguo Derecho Internacional en el ltimo
caso, que en el fondo se limita a normar simples relaciones entre estados independientes, sino que cabe una consideracin distinta: hay una sociedad total humana, la cual no puede reconocer sistemas jurdicos diferentes ni lmites de fronteras. Hay aqu un
asomo del derecho de gentes de Grocio.
En conclusin final, el nuevo derecho debe estar
fuertemente unido a las nuevas concepciones del hombre, no por una simple y transitoria moda sino para
descubrir en ellas lo fundamental que debe ser normado por las relaciones jurdicas. Hoy tenemos nuevos fines y nuevas necesidades humanas que lgicamente requieren ser aceptados y protegidos para una
mejor realizacin del hombre en cuanto ser humano.
Estas consideraciones permiten visualizar el Derecho
como vinculado al desarrollo humano en todos sus
aspectos, claro que no faltar quien diga que sta
ha sido una orientacin permanente del Derecho, pero en verdad no en la forma como es considerado
el desarrollo hoy en da: apuntando al futuro y rea-
!izado por todo el grupo social y no por individualidades; indudablemente que se est ante una perspectiva diferente. Es el carcter prospectivo de que
hablbamos. Dentro de este desarrollo humano, el
Derecho tiene la finalidad de lograr una cooperacin
pacfica de todos, salvando resistencias y obstculos.
Debe proporcionar los moldes segn los cuales la
cooperacin pueda ser exigida y realizarse dentro de
lo justo. As se puede conseguir un equilibrio tanto en los momentos de crisis del desarrollo como en
la futura sociedad. Equilibrio pacfico de desarrollo humano parece ser la meta del nuevo Derecho.
Por ltimo, toda esta tarea prospectiva del nuevo
derecho exige un complemento final: un criterio de
juicio sobre sus logros. Este es un tema que pertenece exclusivamente a la Filosofa del Derecho, la
cual se convierte as en un instrumento de anlisis sumamente precioso, pero en verdad el camino slo est por comenzar. Cules son los criterios suficientes
a tal empresa? Creemos que en este punto la reflexin axiolgica se vuelve fundamental. Con todo es
necesario hacer aclaraciones pues hablar de axiologa
para muchos implica referencias a Scheler a quien ya

se le considera algo superado. En verdad una axiologa si bien reconoce su deuda con este pensador,
no tiene por qu enmarcarse dentro de sus moldes
de pensamiento. Cabe pensar en una axiologa especficamente jurdica como lo postula Bogolini por ejemplo. Esta es una forma de superar el simple positivismo o el mero cientifismo. Un marxista sostendr
que el derecho cientfico de occidente cae en los negros lindes del idealismo y hablar de reemplazarlo
por un derecho revolucionario, pero qu significa esta nueva concepcin del derecho? Opinamos que simplemente es la introduccin de otros fines dentro de
la ciencia jurdica, y si mencionamos fines estamos
hablando sin darnos cuenta de valores. Quiz sta
es la diferencia que marca la distincin entre tantos
sistemas jurdicos: la estimativa que yace tras del aparato conceptual o cientfico. Pero tambin la axiologa requiere una renovacin dentro de lo jurdico, desde luego que no estamos sosteniendo una negacin
de todo trabajo anterior sino postulando que la realidad humana, base de lo jurdico, ha sufrido un enriquecimiento que es preciso reconocer.
93
Derecho y Cambio Social
DERECHO Y NEONATURALISMO:
UNA NUEVA NATURALIZACIN DEL DERECHO
Atahualpa Fernandez1
Fecha de publicacin: 15/07/2016
Una nueva verdad cientfica no triunfa

convenciendo a sus oponentes y
hacindoles ver la luz, sino ms bien
porque los oponentes mueren y una
nueva generacin, familiarizada con ella,
crece.
MAX PLANK
La doctrina jurdica tradicional, y en particular la filosofa del derecho

se interrogan desde los primeros balbuceos del pensamiento occidental
acerca del modo como las reglas sociales y las normas jurdicas surgen y
se imponen en la sociedad, algo que lleva de forma directa a la cuestin
acerca de la manera como esas reglas y normas se legitiman. Durante
1
Miembro del Ministrio Pblico da Unio/MPU/MPT/Brasil (Fiscal/Public Prosecutor);

Doctor (Ph.D.) Filosofa Jurdica, Moral y Poltica/ Universidad de Barcelona/Espaa;
Postdoctorado (Postdoctoral research) Teora Social, tica y Economia/ Universitat Pompeu
Fabra/Barcelona/Espaa; Mestre (LL.M.) Ciencias Jurdico-civilsticas/Universidade de
Coimbra/Portugal; Postdoctorado (Postdoctoral research)/Center for Evolutionary
Psychology da University of California/Santa Barbara/USA; Postdoctorado (Postdoctoral
research)/ Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universitt zu Kiel/SchleswigHolstein/Deutschland; Postdoctorado (Postdoctoral research) Neurociencia Cognitiva/
Universitat de les Illes Balears-UIB/Espaa; Especialista Derecho Pblico/UFPa./Brasil;
Profesor Colaborador Honorfico (Associate Professor) e Investigador da Universitat de les
Illes Balears, Cognicin y Evolucin Humana / Laboratrio de Sistemtica Humana/
Evocog. Grupo de Cognicin y Evolucin humana/Unidad Asociada al IFISC (CSICUIB)/Instituto de Fsica Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB/Espaa.
www.derechoycambiosocial.com ISSN: 2224-4131 Depsito legal: 2005-5822
siglos se ha mantenido viva la tesis de que el ser humano es sociable por

naturaleza y, por lo tanto, slo en la sociedad organizada alcanza el
individuo su ms plena y perfecta realizacin. As, las normas y la
organizacin sociopoltica seran una secuela necesaria del propio ser del
hombre, la dimensin o componente inmanente de su naturaleza moral y
racional.
Con la llegada de la poca moderna entr en crisis esa justificacin
teleolgica y metafsica del orden social y de sus normas. El ser humano
dej de verse a s mismo como puro autor racional de un guin pre-escrito
y prescrito con anterioridad y se convirti en el autor de su propia vida y
sus realizaciones sociales. Se mantiene hasta nuestros das la idea comn
de que no hay sociedad sin normas pero las normas, con la modernidad, ya
no son la expresin de ningn fin (teleolgico o transcendente)
preestablecido sino un producto propiamente humano, contingente y
variable.
Ese avance ontolgico que devuelve al ser humano su sentido
autnomo condujo a un sesgo culturalista que se mantiene an. Las
tradiciones jurdico-filosfica y de la ciencia del derecho an
predominantes consideran a los humanos bajo una perspectiva cultural; de
forma paradjica, la paleonaturalizacin que supuso librarse de la
trascendencia divina se ha trasladado al rechazo de cualquier otra relacin
de dependencia, incluida la biolgico-gentica. No es necesario recurrir a
la falacia naturalista que enunci el pensamiento analtico dentro de la
filosofa moral resuelta de manera convincente por Hare (1979) para
reconocer que hay una forma dominante de pensar que se resiste, incluso
con cierta fobia, a aceptar el hecho de que los humanos somos una especie
biolgica. En el mbito jurdico es comn el relegar a un segundo plano
o simplemente dejar de lado la consideracin de la naturaleza humana
evolutivamente fijada como elemento significativo. Eso implica
desentenderse de la estructura y funcionamiento material del cerebro
humano que, como veremos de inmediato, supone una fuente de instintos y
predisposiciones que, de manera directa o indirecta, condicionan y limitan
nuestra conducta, nuestros valores y juicios morales y los vnculos sociales
relacionales que establecemos.
De tal suerte, la correlacin entre el fenmeno jurdico y la naturaleza
humana se ha convertido en un problema terico de difcil solucin que
resulta central en las ms avanzadas filosofas y teoras sociales
normativas. No se trata, despus de todo, de un problema de poca
importancia reducible a un mero ejercicio acadmico para los juristas y
filsofos. El proceso de realizacin del derecho (de su elaboracin,
interpretacin y aplicacin) es uno de los ms problemticos entre todas

las empresas ius-filosficas. Y la eleccin de una de las dos formas de
abordar el derecho, las que podramos llamar clsica y neonaturalista
por distinguir esta ltima de los iusnaturalismos histricos, supone
una diferencia relevante en el modo como nos vemos a nosotros mismos
como especie, establece una medida para la legitimidad y la autoridad del
derecho y de los enunciados normativos, y determina, en ltima instancia,
la conducta y el sentido del raciocinio prctico tico-jurdico.
Recordemos de paso que cuando los operadores jurdicos abordan el
estudio del comportamiento humano y del derecho tienen por costumbre
sustentar la presencia de diversos tipos de explicaciones como las
sociolgicas, antropolgicas, normativas o axiolgicas limitndolas y
ajustndolas a las perspectivas de cada una de las respectivas disciplinas y
materias de conocimiento sin considerar siquiera la posibilidad de que
exista una explicacin integrada de la juridicidad y de su proyeccin
metodolgica. La tarea multidisciplinar es la otra cara de la moneda en las
carencias que lastran la teora del derecho actual. Si se sitan al margen de
las ciencias naturales, tanto al derecho como a la tica les faltan bases de
conocimiento verificables acerca de la condicin humana, de la mente y
del cerebro, que son por otra parte indispensables como veremos para
obtener predicciones de causa y efecto bien es cierto que aun parciales y
llenas de dudas y lagunas en el terreno de los juicios.
El enfoque naturalista
La justicia es un valor o concepto abstracto muy difcil de definir;
ms an si el propsito es el de buscarle races empricas. No hay nada
fsico ni tangible a lo que podamos llamar justicia. Forma parte del mundo
de las relaciones, no del mundo fsico de los objetos. Pero eso mismo
sucede con cualquier constructo mental. No hay nada inherente a una
persona que no dependa de un cerebro que lo perciba y lo procese. Nuestro
entorno, el humano, es un mundo de relaciones entre cerebros y mentes,
con lo que la tarea de encontrar en nuestra naturaleza el ncleo duro
aunque parcial, los fundamentos naturales y neurobiolgicos de los valores
humanos, constituye un buen ejemplo de las posibilidades que brinda la
naturalizacin del derecho.
De acuerdo con una perspectiva neonaturalista, frente al tradicional
concepto del sujeto como individuo moral y portador de una racionalidad
casi absoluta el ser humano se concibe como el resultado conjunto de un
proceso biolgico de hominizacin y un proceso histrico de
humanizacin. Ya no somos portavoces de una racionalidad (o divinidad)
de alguna forma transcendente que se nos impone y convierte nuestras

vidas y sociedades en la realizacin de un fin predeterminado: nuestros
valores e imperativos morales son parte de la historia natural de la especie
humana y fruto de nuestras interacciones sociales diarias.
Pero tampoco estamos libres de determinaciones que matizan los
cambios por los que podemos adentrarnos. Nos consideramos una especie
evolucionada que descubri que determinados comportamientos y vnculos
sociales son necesarios para resolver los problemas adaptativos relativos a
la supervivencia, al xito reproductivo y a la vida en comunidad,
aceptando la necesidad de asegurarlos y controlarlos mediante un conjunto
de normas y reglas de conducta. El sujeto moral ha dado paso al ser
humano producto de la evolucin por seleccin natural: al individuo como
resultado de todo aquello que aprende y memoriza no solo a lo largo de su
vida/cultura propia sino tambin de lo que la especie aprendi, memoriz y
hered en forma de cdigos al largo del proceso evolutivo.
Desde el punto de vista terico es posible imaginar un modelo que
atraviese las escalas del espacio, del tiempo y de la complejidad, uniendo
los hechos aparentemente irreconciliables de lo social y lo natural,
siempre y cuando la emergencia del fenmeno jurdico se sustente en un
modelo darwiniano prudente en el sentido de no cerrado s mismo como
sucedera con los excesos de los modelos adaptacionistas extremos de la
naturaleza humana.
Dicho de otro modo, para una comprensin ms adecuada del
comportamiento normativo parece necesario ver la moralidad humana
como el producto de la historia evolutiva que nos precede, lo que antes
hemos llamado proceso de hominizacin, Se trata de una historia que
cuenta con antecedentes en otras especies. El cdigo moral no viene
impuesto desde arriba ni se deriva de principios bien intencionados, sino
que surge de valores implantados que han estado ah desde la noche de los
tiempos. Lejos de ser una tabula rasa difusa, la arquitectura cognitiva
humana es un mosaico de vestigios cognitivos de los estados antiguos de la
evolucin humana, previamente adquiridos por homnidos ancestrales.
En vez de venirnos dados desde fuera o a travs de la lgica, nuestros
valores estn profundamente implantados en nuestro tronco cerebral.
Incluso nuestro propio sentido de la justicia (o la fuerte sensibilidad a las
injusticias, que no es producto de nuestra racionalidad, sino que tiene sus
races en las emociones bsicas) se deriva de un trasfondo biolgico (de
Waal, 2014).
El problema de la naturaleza humana

Nadie ignora que el ser humano es un ser cuya naturaleza es
esencialmente social: un primate que naci para vivir en comunidad. Como
los dems antropoides africanos, la naturaleza del ser humano es
esencialmente social: nuestra condicin es la de un primate que naci para
vivir en comunidad. La expresin latina unus homo, nullus homo expresa
bien esa naturaleza que nos caracteriza como especie social. La
interpretacin ms comn de ese hecho en trminos de evolucin por
seleccin natural es la de entender que, para nuestros antepasados,
represent una ventaja adaptativa la constitucin de una vida socialmente
organizada. El humano aislado, sin una comunidad social en la cual pueda
plasmar su existencia por no hablar de su dignidad, no es tal. Hemos
sido diseados por la seleccin natural para desarrollarnos, aprender a vivir
y prosperar en un entorno social, en el marco de las restricciones de un
mundo natural. El fenmeno de la competencia lingstica pone muy bien
de manifiesto esa integracin de naturaleza y sociedad.
En el modelo presentado por Chomsky (Chomsky, 1966, 1968, 1980,
1985), etc.), la competencia lingstica es un rasgo innato que debe
actualizarse mediante la pertenencia a una familia, a una tribu o a una
sociedad. La capacidad humana para desarrollar un lenguaje no se
consigue sin las seales semnticas procedentes de un grupo social.
Las consecuencias de esa suma de competencia y actuacino,
mejor dicho, de su integracin complementaria son importantes para
entender la necesidad de desechar el dualismo. Por razones que tienen que
ver con la aparicin, hace cerca de 7 millones de aos, del nico rasgo
derivado humano compartido por todo el conjunto de los homnidos, la
bipedia, las caderas de los miembros de nuestro linaje se transforman. El
incremento del volumen craneal en el gnero Homo que se produce a
medio camino en la evolucin de la familia de los homnidos, a partir de
2,5 millones de aos atrs, convierte en un problema el nacimiento de seres
con cerebros cada vez ms grandes cuyas madres tienen un canal plvico
estrecho. La solucin que la seleccin natural impone es la de nacer con el
cerebro muy poco desarrollado. As que, durante su infancia, cada nuevo
ser humano aumenta y completa su cerebro mediante un proceso que
necesita de las seales procedentes del grupo para poder realizarse. No es
slo el lenguaje el que faltara si un nio creciese alejado de cualquier
grupo. Es el propio cerebro el que no podra madurar.
Y qu decir de otros elementos pertenecientes a nuestra constitucin
como individuos?
La hiptesis ms razonable establece que la naturaleza humana y,

consecuentemente, el sentido del yo, es en gran medida el resultado de una
mezcla similar a la del caso del lenguaje: una amalgama en la que genes y
neuronas por una parte, y experiencias, valores, aprendizajes e influencias
procedentes de nuestra vida socio-cultural, por otra, confluyen para dar el
resultado final de un individuo inseparable de la sociedad. Cuando se habla
de naturaleza humana y de los efectos prcticos de sus implicaciones
jurdicas, es, pues, viable e incluso exigible el planteamiento de
nuevos criterios para que los sectores del conocimiento propios del
derecho sean revisados a la luz de los estudios provenientes de la ciencia
cognitiva, de la neurociencia, de la gentica del comportamiento, de la
antropologa, de la primatologa y de la psicologa entre otras disciplinas
que buscan entender en que consiste nuestra naturaleza como especie.
Ese conjunto de ciencias puente, basadas todas ellas en la perspectiva
doble individuo-sociedad, nos ensea que el comportamiento humano se
origina a partir de la intercesin de nuestro sofisticado programa cognitivo
de raz filogentica con el entorno socio-cultural en que transcurre nuestra
ontognesis. Tambin nos indica que las representaciones culturales deben
ser vistas como algo que se sustenta en mecanismos propios de nuestra
arquitectura cognitiva innata. La estructura y el funcionamiento de esos
mecanismos regulan de qu modo las representaciones especficas se
transmiten de un individuo a otro, distribuyndose dentro de la comunidad
como respuesta a condiciones sociales y ecolgicas distintas. En sntesis,
es la naturaleza humana la que impone constricciones significativas para la
percepcin, transmisin y almacenamiento discriminatorio de
representaciones culturales, limitando las variaciones sociales y morales
posibles.
A un nivel ms profundo, la existencia de esos mecanismos tambin
implica que existe en nuestra especie una considerable carga de contenido
mental universal. Como sostienen las primeras intuiciones de Darwin
acerca de la naturaleza humana (Darwin, 1871), hemos nacido con
determinados instintos morales, en un marco en que la educacin
interviene para graduar los parmetros y guiarnos hacia la adquisicin de
sistemas morales y jurdicos particulares. Hay algo, pues, en el cerebro
humano que nos permite adquirir un sistema de valores y principios ticojurdicos y que permite sostener la existencia de universales morales en un
sentido fuerte del trmino (Tugendhat, 1979; Hauser, 2006). Para ciertas
cosas, por tanto, hay una sola moral universal.
Si es as, tambin habr que aplicar al caso de los valores humanos
ms apreciados justicia, libertad, autonoma, dignidad la idea de que
slo a travs del conocimiento de la mente, del cerebro y de la naturaleza

humana, podemos tener la esperanza de hacer una contribucin
significativa a la compresin del ser humano y de la cultura por l
producida (Zeki, 1993). No es posible comprender el sentido profundo del
derecho sin abordar antes la complejidad de nuestra mente y del cerebro
que la habilita y que la sostiene, un conjunto que gestiona y genera el
sentido de la identidad y personalidad, la percepcin del otro y la intuicin
de nuestra autonoma propia.
Pero, existe de hecho una naturaleza humana capaz de hacer todo
eso? No podra ser que diera igual, que cualquier programa iusnaturalista,
incluso de cariz religioso, se bastase para establecer el contenido de la
naturaleza humana?
La respuesta es negativa. Cualquier concesin ideolgica est
amenazada de los errores producidos por el desconocimiento. La historia
reciente indica bien que la condicin humana, y sus atributos ligados a la
posesin de valores, debe ser definida en trminos evolutivos,
antropolgicos y neurobiolgicos y no polticos ni religiosos. Y las
hiptesis menos arriesgadas son las que puedan llegarnos gracias a esos
enunciados descriptivos procedentes de las ciencias que la falacia
naturalista quiso descalificar.
Naturaleza y cultura: alcance y lmites
Como decamos, una naturalizacin adecuada de la teora del derecho
obliga considerar de manera conjunta pos procesos de hominizacin y
humanizacin. Una simplificacin radical atribuira los rasgos de nuestra
naturaleza al primero y los de nuestra cultura al segundo pero, como
sostenemos en estas pginas, resulta imposible separar en dos
compartimentos estancos lo que debe ser visto como una interrelacin en
la que cada parte se modifica y complementa gracias a la otra. De tal
suerte, no hay una respuesta simple a la pregunta de si la moralidad (el
derecho y la justicia) es un fenmeno cultural o un fenmeno biolgico.
De hecho, planteada as la pregunta sera, como decimos, del todo
incorrecta.
La importancia de la relacin mutua entre evolucin biolgica y
emergencia de una conducta moral (y, a partir de cierto momento, jurdica)
compleja cuando la especie humana estaba desarrollando sus capacidades
cognitivas y el lenguaje articulado, es la hiptesis ms razonable: el
proceso evolutivo proporcion al ser humano la habilidad y los requisitos
para desarrollar una moralidad (que a su vez dio origen a la juridicidad) a
la vez que un conjunto de necesidades, emociones y deseos bsicos dieron
lugar, con el paso del tiempo, a nuestra actual riqueza moral y jurdiconormativa.
Esa perspectiva implica que si nos atenemos a los modelos estndar
de las actuales teoras jurdicas es posible inferir que resultan insuficientes
porque: i) descuidan o no tratan en absoluto aspectos muy importantes del
problema del origen, evolucin y funcin del derecho a partir de una
concepcin previa acerca de la naturaleza humana y de su historia
evolutiva; ii) no ofrecen un mtodo que permita analizar adecuadamente
nuestras capacidades, habilidades y limitaciones al llevar a cabo las
operaciones de comprensin y interpretacin jurdica (iii) tampoco
permiten evaluar sus resultados e impactos respecto a nuestras intuiciones
y emociones morales (tanto las culturalmente formadas como, en
particular, las de raz biolgica); iv) tienen un inters muy limitado si es
que cuentan con alguno en la comprensin del contexto humano de
factibilidad o aplicabilidad de las propuestas que les sirven de fundamento;
y (v) resultan escasamente crticos respecto de los modos de articulacin y
las consecuencias de los vnculos sociales relacionales por medio de los
que los humanos construyen modos aceptables de interaccin y de
estructura social.
No hay duda que la herencia de los juristas y iusfilsofos fieles a la
pureza del derecho es asombrosa, fascinante e inteligente. A lo largo de
la historia humana fueron muchos los autores que elaboraron teoras
jurdicas y de la moral, interpretaciones e historias sobre que significa ser
humano, sobre qu significa existir y sobre cmo debemos vivir. Sin
embargo, estas ideas frtiles, aunque slo sea como recursos metafricos, y
atractivas ya sean filosficas o religiosas se reducen a interpretaciones
con poca base emprica.
Parece evidente que ya no podemos manejarnos en la filosofa y en la
ciencia del Derecho del siglo XXI con una idea de naturaleza humana, del
cerebro y de la mente procedente del siglo XVII y trabajando con los
mtodos del siglo XIX. Como recuerda Pinker (2013:1-2), cuando leo a
Descartes, Spinoza, Hobbes, Locke, Hume, Rousseau, Leibniz, Kant,
Smith, me asalta a menudo la tentacin de viajar hacia atrs en el tiempo
para ofrecerles alguna pieza de ciencia fresca del siglo XXI que pudiera
llenar algn hiato en sus argumentos o servirles para dar un rodeo y salvar
algn obstculo atravesado en su camino. Qu no habran dado estos
Faustos por disponer de ese conocimiento? Qu no podran haber logrado,
muidos y pertrechados con el mismo? [] La nuestra es una poca
extraordinaria para la comprensin de la condicin humana. Problemas
intelectuales que proceden de la antigedad resultan ahora iluminados por
los fogonazos procedentes de las ciencias de la mente, del cerebro, de los

genes y de la evolucin.
Si se acepta que el paso adelante es necesario, resulta inslito que se
siga cuestionando la importancia de las explicaciones de la naturaleza
humana, con sus cualidades fsicas, en ese contexto. Sabemos que algunas
propiedades del conjunto mente/cerebro son innatas en el terreno del
lenguaje, por ejemplo (Chomsky, 1980), que todos los seres humanos
poseen ciertas destrezas y habilidades de las que carecen otros animales, y
que esos rasgos exclusivos de nuestra especie constituyen parte esencial la
condicin humana (Hauser, Ficth y Chomsky, 2002). Sabemos que somos
el resultado de un proceso evolutivo que, para bien o para mal, forj
nuestra especie. Esta es la razn por la que la naturalizacin del derecho
reclama volver a definir lo que es un ser humano, recuperar las claves de la
naturaleza humana aceptando que los humanos son mucho ms que un
mero producto de factores socioculturales. Aunque la resistencia para dar
por sentado que las respuestas a ciertas preguntas de una disciplina puedan
venir de otros campos de investigacin sea una constante, podemos por lo
menos aducir nuevas razones para sustentar o refutar explicaciones que
hasta ahora permanecen en el limbo de la filosofa y de la ciencia del
derecho.
De hecho analizar la moralidad y juridicidad humana en funcin de
sus orgenes, del doble proceso de hominizacin y humanizacin, permite
entender cules son las diferencias que nos separan de otros primates o, si
se prefiere, del mundo animal en su conjunto. Los descubrimientos de las
neurociencias y de otras disciplinas cercanas como es la psicologa ofrecen
claves acerca de la psiquis humana que, si se ignoran, dejan sin cimientos
al edificio terico y metodolgico de la ciencia jurdica, a la concepcin
del ser humano como causa y fin del derecho, y consecuentemente, a la
tarea del jurista-intrprete de dar vida hermenutica al derecho positivo.
De no encontrarse restringido cognitivo-causalmente el dominio de
las preferencias humanas (que impone constricciones significativas para la
percepcin y el almacenamiento discriminatorio de representaciones
socioculturales y que conforma el repertorio de patrones de actividad de
nuestro cerebro de los que emerge nuestra conducta), se podra sostener
que la alteracin de la capacidad humana para evaluar/juzgar puede tener
lugar en cualquier sentido que se desee. Pero aceptando cul es el marco
naturalista del ejercicio de los juicios se pueden dar pasos hacia una
comprensin mejor de las condiciones de posibilidad y los lmites del
fenmeno jurdico, buscando siempre llegar a soluciones justas,
psicolgicamente aceptables y neurobiolgicamente realistas.
Comprender la naturaleza humana, su limitada racionalidad, sus

emociones y sus sentimientos parece ser el mejor camino para formular un
diseo institucional y normativo que permita a cada uno coincidir con el
otro en la bsqueda de una convivencia en comn. Ms all de que la
tendencia a la separacin entre lo natural y lo cultural ha llevado a
radicalizar algunos de esos valores (desligndolos de sus orgenes y
razones especficas que los vieron nacer y presentndolos como de esencia
espiritual, como una transcendencia que sobrepasa al propio ser humano),
el derecho necesita de una base segura. sta puede sustentarse al menos,
por lo que hace a la bsqueda de coincidencias generalizadas, en nuestra
arquitectura cognitiva altamente diferenciada, plstica y especializada, es
decir, en la naturaleza humana unificada y fundamentada en la herencia
gentica y desarrollada en un entorno cultural.
En resumen, el derecho (y consecuentemente la moral) es parte de la
naturaleza humana y est evolutivamente enraizado en la sociabilidad de
los humanos de los primates, cabra generalizar, aunque la tendencia a
medir cuidadosamente nuestras acciones frente al que podramos o
deberamos hacer en la pasarela intersubjetiva de nuestras vidas sean una
caracterstica singularmente humana. Se trata del dilogo interior que eleva
el comportamiento moral a un nivel de abstraccin y autorreflexin.
Del mismo modo, aunque el proceso de seleccin natural no haya
especificado nuestras normas y valores morales nos ha dotado de una
estructura neuronal psicolgica con determinadas tendencias y habilidades
necesarias para desarrollar una brjula interna que tenga en cuenta tanto
nuestros propios intereses como los intereses de la comunidad en su
conjunto. En ese aspecto, el sentido de la moral y de la justicia no es
antittico de la naturaleza humana sino que forma una parte integrada de la
misma. La moral y el derecho no existen ms que en el cerebro del ser
humano que se plantea sus cuestiones y solo l es capaz de producir,
comprender y aplicar sus normas y valores. La estructura de esa mquina
de pensamiento determina nuestras posibilidades, nuestras limitaciones y
nuestro carcter.
Somos seres morales por naturaleza y el cerebro humano, sede de
nuestras ideas y emociones, del lenguaje, de la moral y del derecho, es el
nico medio a travs del cual los valores llegan al mundo. Es el cerebro
que nos permite disponer de un sentido moral, lo que nos proporciona las
habilidades necesarias para vivir en sociedad, para interpretar y dar sentido
al mundo, para tomar decisiones y solucionar determinados conflictos
sociales, y lo que sirve de base para las discusiones y reflexiones
filosficas ms sofisticadas sobre derechos, deberes, justicia y moralidad.
10
Toda nuestra conducta, nuestra cultura y nuestra vida social, todo lo que
pensamos, sentimos, hacemos o dejamos de hacer sucede y depende de
nuestro cerebro. Se originan en nuestras facultades de percepcin,
pensamiento y emocin, y se acumulan y difunden a travs de la dinmica
epidemiolgica en la que una persona contagia a otras. (Pinker, 2013). Si
en algn rgano se manifiesta la naturaleza humana en todo su esplendor
es sin duda en nuestro voluminoso cerebro: somos nuestro cerebro
(Swaab, 2014).
Ha llegado el momento de trasladar el problema del derecho a un
mbito distinto y ms fructfero. Y aunque una perspectiva naturalista no
pueda determinar si el cambio es adecuado ni qu medidas deben ser
adoptadas para crear, en el caso de que se opte por ella el cambio podr
contribuir a una cuestin de fundamental relevancia practico-concreta:
quien aplica el derecho puede tratar de actuar en consonancia con la
naturaleza humana o bien contra ella pero es ms probable que alcance
soluciones eficaces (consentidas y controlables) modificando el entorno en
que se desarrolla la naturaleza humana que empendose en la imposible
tarea de alterar por esa va nuestra naturaleza. Es decir, se necesita un
derecho que sirva a la naturaleza humana y no al contrario.
Desde un punto de vista cientfico, asumir la importancia de ese
cambio de paradigma implica comprender y fundamentar, por medio de la
construccin conjunta de alternativas reales y factibles, la
denominada naturalizacin de la tica, un proyecto orientado entre otras
cosas, a mostrar cmo nuestra habilidad para comprender normas, las
razones sobre ellas y la actividad basada en ellas, es una habilidad basada
en el cerebro que puede ser explorada usando mtodos cientficos
(Churchland, 2011: 25).
El programa neonaturalista y las neurociencias
No se nos escapa que podramos estar atrapados en un callejn sin
salida: el que supondra reconocer que la naturalizacin del derecho es
necesaria pero imposible, al menos en el estado actual de los
conocimientos acerca de la relacin que existe entre mente y cerebro en
este contexto.
Durante la ltima dcada y media el estudio del conjunto
mente/cerebro se ha transformado gracias a los avances de las
neurociencias dibujndose como una zona de convergencia de
investigadores del mbito de las ciencias y las humanidades que ha
reactivado el debate clsico sobre la influencia de la naturaleza y el
entorno en el comportamiento humano. En ese universo de plena
11
revolucin naturalista, la moral y el derecho no tardaron en ser invadidos

por las investigaciones provenientes de las ciencias que buscan entender en
que consiste la naturaleza humana y las causas de nuestro comportamiento
moral.
La cantidad de investigaciones o experimentos de tica (por utilizar
la expresin de Appiah, 2010) se ha incrementado durante ese lapso de
tiempo casi de forma exponencial. Tambin lo ha hecho la diversidad de
mtodos empleados. Poco a poco, la emergencia de modelos ha
revitalizado los interrogantes en torno a los determinantes neurobiolgicos
de nuestra conducta convirtindose en un instrumento de estudio realista y
slido. De forma directa o indirecta, los avances interdisciplinares no paran
de lanzar nuevas luces sobre cuestiones antiguas acerca de la racionalidad
humana, de la moralidad, del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto, de
la voluntad libre, de la "rule of law" y de las relaciones entre los
individuos.
A cada da que pasa suceden nuevas tecnologas e investigaciones
para obtencin de imgenes detalladas del cerebro en funcionamiento y
cuya finalidad consiste en estudiar, entre otras cosas, las bases cerebrales
de la conducta, la intencionalidad y la agencia moral. Como dijo en cierta
ocasin Patricia Churchland (2011), es ya imposible hablar de la mente, de
la conciencia, de las creencias o del yo apelando a la introspeccin, sin
tener en cuenta los avances de las neurociencias sobre el funcionamiento
del cerebro.
En consecuencia, y de una manera trascendente, las neurociencias han
adquirido una pertinencia normativa en el sentido de que se han vuelto
pertinentes para comprender la inclinacin extrema que tienen los
humanos hacia construir sistemas normativos (morales, sociales, legales,
etc.). De tal forma, se ha llegado a analizar cmo formamos juicios
morales y a tratar de comprobar cules son los correlatos cerebrales de esa
actividad que es la formacin de los juicios y comportamientos morales.
Las posibles implicaciones morales, legales y sociales resultantes de
la investigacin neurobiolgica de nuestra capacidad moral, de nuestro
conocimiento del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto, de lo correcto
y de lo incorrecto, han empezado a ser considerados bajo una ptica
mucho ms emprica y respetuosa con los mtodos cientficos. Las
preguntas que deben responderse son muchas: por qu la evolucin de las
funciones cognitivas superiores produjo seres morales? En que consiste la
moralidad? Qu significa para el animal humano actuar como un agente
moral? De dnde viene nuestra predisposicin natural para producir
12
juicios morales (y jurdicos)? Qu se esconde tras nuestros juicios

morales, ms all de la reflexin y del razonamiento? Cul es el
fundamento ltimo de los valores humanos ms apreciados como la
justicia, la libertad, la igualdad, la autonoma y la dignidad?
Las respuestas, cuando se logran, proporcionan nuevas formas de
entender la estructura y el funcionamiento cerebral en los vnculos
sociales, la toma de decisiones, la motivacin moral, el libre albedro, la
responsabilidad personal, el comportamiento normativo y las
representaciones de los valores jurdicos. Ni que decir tiene que un
programa as pone en tela de juicio muchas de nuestras suposiciones
bsicas sobre el origen, el sentido, la funcin y la finalidad del derecho,
con consecuencias profundas en el dominio propio (ontolgico y
metodolgico) del fenmeno jurdico.
Aunque no sea necesario aclararlo, recordemos que el objetivo de las
neurociencias es el estudio del cerebro y de la actividad cerebral. Dentro
de ese terreno se encuentra el anlisis, a partir de la relacin mentecerebro-cuerpo, de las bases neuronales del comportamiento humano o, lo
que es lo mismo, de los mecanismos cerebrales que nos ayudan a entender
desde la funcin de los genes en la configuracin del cerebro y el papel de
los sistemas neuronales en la percepcin del entorno a la relevancia de la
experiencia como principio de orientacin de las acciones futuras.
Se trata de una disciplina formada por un nmero de materias
interrelacionadas que estudian, mediante diversos mtodos, el
funcionamiento del cerebro a distintos niveles y con distintos tipos de
especializacin. Una de las consecuencias ms inmediatas y positivas de
los avances producidos por esa nueva ciencia es la sustitucin de la
concepcin cartesiana de la dicotoma mente-cerebro: la constatacin de
que la mente es un estado funcional del cerebro, de que todo lo que pasa en
la mente (la actividad mental) se debe a (o al menos depende de la)
actividad del cerebro. En otras palabras, la actividad mental es actividad
cerebral, el producto de la interaccin de todos los millones de clulas
nerviosas de nuestro cerebro, en especial el procesamiento de la
informacin que este lleva a cabo: un continuum mente-cerebro que
implica precisamente que no hay una separacin radical entre lo mental y
neural (Llins y Churchland, 2006).
Ese planteamiento sugiere, en primer lugar, que la percepcin, el
pensamiento, la conciencia, la introspeccin y las dems actividades
mentales son actividades del cerebro, es decir, una dimensin
particularmente sofisticada de la vida biolgica. En segundo lugar, esa
13
concepcin implica la integracin de las propiedades funcionales del

cerebro en todos sus niveles de organizacin, desde las neuronas, las reas
y las redes cerebrales hasta el comportamiento. Finalmente, se constata que
los cerebros humanos evolucionaron a partir de cerebros animales y que
tienen mucho en comn con ellos, tanto estructural como funcional y
cognitivamente y que, por excepcional que sea el cerebro humano, es el
producto de la evolucin darwiniana, con todas las limitaciones que ello
implica (Llins y Churchland, 2006: 19).
Toda forma de actividad mental produce en el cerebro cambios
elctricos, magnticos o metablicos que pueden ser analizados mediante
tcnicas como la tomografa por emisin positrnica (PET), la resonancia
magntica funcional (fMRI), la electroencefalografa (EEG) y la
magnetoencefalografa (MEG) con mayores o menores resoluciones
espaciales y temporales. Por ms asombrosa que pueda resultar la
inseparable vinculacin mente-cerebro, las pruebas a su favor son cada vez
ms contundentes. Hoy ya se pueden establecer muchos vnculos de causa
y efecto entre un suceso fsico, por un lado, y un suceso mental, por otro
(Pinker, 1999). Ya es posible ver como diferentes estructuras y
subestructuras del cerebro generan sentimientos y emociones, medir la
seal elctrica de neuronas individuales, mapear la actividad neuronal que
conforma los pensamientos de una persona, sealar las alteraciones
cerebrales que resultan de experiencias relacionadas con los juicios
morales y comprender de qu manera nuestras experiencias producen
cambios estructurales y funcionales en un cerebro sensible al entorno.
Desde tal perspectiva, la neurociencia es la disciplina que permite una
aproximacin al conocimiento de cmo se han construido y que circuitos
neuronales estn implicados y participan en la elaboracin de las
decisiones que toma el ser humano, en la memoria, la emocin y el
sentimiento, y, en particular, en los juicios y los pensamientos implicados
en las conductas ticas. As, la localizacin de los correlatos cerebrales
relacionados con el juicio moral usando tanto tcnicas de neuroimagen
como por medio de los estudios sobre lesiones cerebrales, supone un
cambio de rumbo radical en la historia de las ciencias sociales normativas.
El objetivo es, en principio, el intento de aclarar la localizacin de
funciones cognitivas elevadas, al estilo de la capacidad para la elaboracin
de juicios morales. Y una vez que la base neurolgica de las prcticas
jurdicas y morales puede ser explicada a partir de las investigaciones
neurocientficas y evolutivas, se llega a la conviccin de que, para
comprender esa parte esencial del universo tico y jurdico, es necesario
dirigirse hacia dentro en el cerebro buscando all los sustratos responsables
14
de nuestros juicios morales, nuestras emociones, nuestros pensamientos y

nuestras conductas.
El panorama que las neurociencias plantean supone formas muy
novedosas de desarrollar conceptos tradicionales aunque las evidencias
alcanzadas hasta hoy no hacen sino araar la superficie de lo que son las
guas cerebrales de la evaluacin y la conducta. Aun as, convertir en
certeza el mar de especulaciones de las ltimas investigaciones sobre la
impredecible conducta humana es la tarea que se espera de la ciencia
actual.
Dudas emergentes
Un resumen apresurado de lo dicho llegara a la conclusin de que los
neurocientficos intentan hacer visibles aspectos de la condicin humana
mediante procedimientos de imgenes cerebrales que permitan retratar, por
as decir, el pensamiento, los estados emocionales, los correlatos de
activacin neuronal que se producen cuando el sujeto de experimentacin
piensa o formula juicios morales, dando por sentado que los fenmenos o
procesos mentales relacionados con ellos como los juicios morales
son propiedades emergentes de la actividad cerebral. Pero, en qu medida
ese programa, aplicado a la naturalizacin del derecho nos permite dejar
ste en manos de la neurociencia?
Cuando la sociobiologa comenz a ofrecer modelos de anlisis de la
conducta grupal humana, Wilson lanz una exigencia lapidaria: ha llegado
el momento de sacar la tica de manos de los filsofos y ponerla en la de
los bilogos. Las inquietudes que produjo una propuesta radical as
aparecen ahora de nuevo. Estn los neurocientficos creando un mundo
ambicioso que resultar en la imposicin de una revolucin lenta,
silenciosa, destructiva y subversiva de los valores humanos hasta ahora
anclados en la tradicin? Se avecina una nueva manera de pensar y
entender la conducta humana?
A la hora de buscar respuestas adecuadas a esos interrogantes surgen
nuevas preguntas. Qu cdigos posee el cerebro que modelan la tica, la
responsabilidad personal, los vnculos sociales relacionales, las
transacciones sociales, econmicas y jurdicas, e inclusive el arte de la
interpretacin jurdica? Dnde se ubican en el cerebro las emociones
sociales, el libre albedro, los juicios, los razonamientos y la cognicin
moral? Qu tiene que ver la neurociencia con el Derecho y la
Jurisprudencia? Cul es la relacin entre los avances de las ciencias de la
vida, del cerebro y de la mente con las investigaciones tericas en el
derecho?. Y, en particular, en qu medida un enfoque naturalista podr a
15
venir rescatar la filosofa y la ciencia del derecho de su aislamiento terico,

del hermetismo dogmtico y del anacronismo metodolgico a la que estas
llegaran?
Tal vez, aunque no seamos capaces todava de responder de manera
adecuada a esas dudas, el planteamiento que hemos defendido aqu indique
el mejor camino para poder alcanzar algn da un conocimiento firme: tan
dualista es sacar la ciencia del derecho como sacar el derecho de la ciencia.
La necesidad de un trabajo interdisciplinar funciona tambin en el sentido
contrario, exigiendo un nuevo saber (una radical interdisciplinaridad) para
averiguar lo que podemos saber y, a partir de ah (de esa base), decidir lo
que debemos y lo que queremos hacer en el mbito de la moral, del
derecho, de la poltica, de la religin y del arte.
Un programa neonaturalista digno de ese nombre, cargado de
responsabilidad y vinculando el conocimiento cientfico experimental y el
conocimiento humanstico, debe someterse, en el siglo XXI, a las
exigencias metodolgicas que establecen la filosofa y la teora del derecho
como un campo en el que cientficos y juristas estn condenados a
colaborar.
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WILSON, E. O. Sociobiology: The New Synthesis. Cambridge, MA:
Harvard University Press., 1975.
ZEKI, S. A Vision of the Brain. Oxford: Blackwell, 1993.
17
La labor interpretativa
y la determinacin ontolgica del derecho
Luis Alonso Rico Puerta
RESUMEN
Conducta, norma y valor, son tres elementos que interactan en unidad dialctica
inescindible para conferirle al Derecho su verdadera entidad, para describir integralmente su ser, puesto que aun reconocida la trascendencia de la norma, ella sola, con
prescindencia de la conducta y de los valores, ningn papel jugara en el mbito de
lo jurdico.
Igual cosa puede afirmarse de los valores jurdicos, ya que ellos son tales, en funcin
de la conducta descrita en la norma. No puede entenderse un valor jurdico, respecto
de una conducta considerada en abstracto, aislada, sino tan solo en relacin con las
dems conductas de otros hombres del grupo social, puesto que si bien el derecho
tambin es valor (dado su carcter de objeto cultural) no lo es menos que su realizacin
requiere de referentes normativos y conductas intersubjetivas que son precisamente
el objeto de la valoracin.
Tal naturaleza implica una visin multidisciplinaria del mismo, pues si bien la norma
exige un primordial enfoque desde el punto de la dogmtica jurdica, la conducta no
puede comprenderse sino merced a las luces de la sociologa, y el valor no podr ser
captado en su real dimensin, sino con el auxilio de la axiologa.
Esta ptica permite desentraar el autntico sentido integral de lo jurdico y ampliar el
campo de conocimiento del jurista.
Precisamente, por la exigencia de la triple visin dogmtica, sociolgica y axiolgica,
la interpretacin no puede ser un acto mecnico en el que el operador jurdico halle lo
que desea hallar, sino un acto existencial orientado a deducir el sentido que impone
el orden jurdico.
Norma, conducta y valor se incorporan, imprescindiblemente, en un todo, el ORDEN
JURDICO, entendido como sistema de normas que regulan ntegramente las conductas
humanas biogrficas en un Estado determinado.
Abogado. Docente de tiempo completo en la Universidad de Medelln. Magster en Derecho Procesal.
29
OPININ JURDICA vol. 1, No. 1 pp. 29-36
ABSTRACT
Conduct, norm and value are three elements that interact in an inseparable dialectics to
bestow upon it its true identity, to totally describe its being, for even after acknowledging
the transcendence of a norm, the norm itself would have no role in judicial settings id
did away with conduct and values.
Likewise, the same can be said about judicial values, for they are so, depending on the
function of the conduct described in the norm. A judicial value regarding a behavior
considered abstractly isolated can not be made except only when related to other
peoples conducts within a social group. This is because if a right is also a value (taking
into account its cultural object) it is never less than its execution. It requires normative
referents and inter-subjective conducts, which is precisely the object of assessment.
Such nature implies a multidisciplinary vision of itself, because if the norm demands
an important approach from a judicial Dogmatic point of view, behavior can not be
understood without mercy according to psychology, and value can not be seen in its
real dimension without the help of Axiology.
This view allows the surfacing of an authentic sense of wholeness of judicial matters
and expands the field of knowledge of a jurist.
Precisely, due to the demand of a triple dogmatic, sociological and axiological vision,
the Interpretation can not be a mechanical act in which a judicial operator finds what
he wishes to find, but instead an existential act focused at deducing the sense imposed
by the sources of the law.
Norm, conduct and value get together, unavoidably, into a whole, THE SOURCES OF
THE LAW, which is understood a system of norms that wholly regulates biographical
human conducts in a given State.
La norma, como elemento integrante del derecho, cumple doble funcin: constituye esquema de
interpretacin de la conducta descrita en ella, pero al mismo tiempo y precisamente porque el
orden jurdico tiende a la realizacin de valores (orden, seguridad, paz, cooperacin, solidaridad,
justicia) y a la tutela de bienes, implica un recorte de la facultad de autodeterminacin de los
destinatarios e impone, bajo una amenaza lcita (coercibilidad), la realizacin de algunas conductas
que el legislador estima valiosas y desestimula la realizacin de otras que juzga disvaliosas, como
medio apto para la materializacin de un orden justo. El marco normativo es lmite de la conducta
objeto de valoracin.
As ocurre, por ejemplo, con el postulado de obrar de buena fe y las prohibiciones especficas de
contrariarla.
Pero, el derecho es algo ms que el simple dato normativo, puesto que sin conducta (biogrfica,
en libertad) valiosa positiva o negativamente, que realice la hiptesis descrita en la norma, no hay
surgimiento de consecuencias jurdicas1, dado que perteneciendo al deber ser y rigindose por
la cadena imputativa, slo de realizarse el precepto primario podr predicarse la sancin legal.
REVISTA OPININ JURDICA
30
La labor interpretativa y la determinacin ontolgica del derecho
Conducta, norma y valor, son tres elementos que interactan en unidad dialctica inescindible
para conferirle al Derecho su verdadera entidad, para describir integralmente su ser, pue;sto que
aun reconocida la trascendencia de la norma, ella sola, con pres-cindencia de la conducta y de
los valores, ningn papel jugara en el mbito de lo jurdico.
Igual cosa puede afirmarse de los valores jurdicos, ya que ellos son tales en funcin de la conducta
descrita en la norma.
No puede entenderse un valor jurdico respecto de una conducta considerada en abstracto, aislada,
sino tan solo en relacin con las dems conductas de otros hombres del grupo social, puesto que
si bien el derecho tambin es valor (dado su carcter de objeto cultural) no lo es menos que su
realizacin requiere de referentes normativos y conductas intersubjetivas que son precisamente
el objeto de la valoracin.
Se halla aqu la unidad dialctica indisoluble de sus elementos integrantes, que constituyen su ser:
conducta humana biogrfica en su deber ser y en interferencia intersubjetiva, normada, valiosa
positiva o negativamente..
Una visin del derecho que no admita esa tridimensionalidad, invalida la autntica comprensin
de lo jurdico de la que tiene partir el intrprete.
Un enfoque parcial que nicamente se haga desde uno solo de los rdenes disciplinarios y
ontolgicos aludidos, ser por ende incompleto y por consiguiente inexacto.
Tal naturaleza implica una visin multidisciplinaria del mismo, pues si bien la norma exige un
primordial enfoque desde la dogmtica jurdica, la conducta no puede comprenderse sino merced
a las luces de la sociologa, y el valor no podr ser captado en su real dimensin, sino con el
auxilio filosfico de la axiologa.
Esta ptica permite desentraar el autntico sentido integral de lo jurdico y ampliar el campo de
conocimiento del jurista.
Precisamente, por la exigencia de la triple visin dogmtica, sociolgica y axiolgica, la interpretacin no puede ser un acto mecnico en el que el operador jurdico halle lo que desea hallar,
sino, un acto existencial orientado a deducir el sentido que el orden jurdico impone a la conducta.
Horma, conducta y valor se incorporan, imprescindiblemente, en un todo, el ORDEN JURDICO,
entendido como sistema de normas que regulan ntegramente las conductas humanas biogrficas
en un Estado determinado.
Es sistema y no simplemente conjunto de normas, puesto que no es agrupacin indiscriminada y
caprichosa, sino multiplicidad implicada.
Todas las normas que lo integran estn estrecha y funcionalmente vinculadas unas con otras, de
tal manera que en ltima instancia, todas, absolutamente todas, resultan ligadas por relaciones
de validez, con una norma nica: La Constitucin.
31
Su carcter sistemtico niega la posibilidad de la existencia de normas aisladas, o de la coexistencia

y vigencia simultnea en los mismos mbitos de validez temporal, material y espacial, de normas
que correspondan a otro orden, puesto que se trata de un ORDEN JURDICO, no de un simple
orden normativo, conceptos de los cuales no puede predicarse sinonimia.
El orden normativo, est constituido por normas positivas, jerarquizadas en rangos de mayor a
menor generalidad, desde la Constitucin en sentido jurdico positivo, mxima norma, hasta las
normas de carcter individualizado, como las decisiones jurisdiccionales, incluyendo los rangos
intermedios: legislacin y administracin.
El orden jurdico, por su parte, est conformado no solamente por el orden normativo en estricto
sentido sino adems, por la Constitucin en sentido lgico jurdico y por los principios generales
del derecho como valores metapositivos que a la par que inspiran todo el orden jurdico, pues
son la fuerza axiolgica que lo crea, son insustituibles para la aplicacin y para la interpretacin
de todo el sistema, los cuales no pueden explicarse sino como resultado cultural de las fuentes
formales, de las fuentes reales o materiales y de las fuentes histricas.
Tan impreciso es, pues reducir todo el orden normativo a la ley, como asimilar los conceptos orden
normativo y orden jurdico, dado que este ltimo es omnicomprensivo.
Segn se deja expuesto, la interpretacin est igualmente regida, y en primer trmino, por el
concepto de Constitucin en sentido jurdico positivo, entendida como la primera norma puesta
positivamente, en un acto o proceso formal de creacin, precisable histricamente y de la cual
derivan, en ltima instancia, su validez formal todas las dems normas, lo mismo que por el de
Constitucin en Sentido Lgico Jurdico cuya significacin esencial est referida no solamente
al principio axiolgico y formal que expresa que la primera constitucin debe cumplirse, sin el
cual no puede explicarse la validez y obligatoriedad del orden, sino, adems, a toda la cantera o
venero axiolgico, constituida por los principios generales, que entraan los valores inspiradores
del sistema.
El concepto de Constitucin, entendido como regla de reconocimiento de los dems elementos
integrantes del orden jurdico, juega el papel de validador formal del acto de juzgamiento, dado que
las normas que integran el orden no tienen idntico rango, jerarqua, generalidad o especialidad,
aunque todas derivan su validez de una norma nica de rango mximo: La Constitucin.
Esa integracin total resalta entonces que el objeto de interpretacin es la conducta normada, o la
conducta a la luz del orden jurdico como referente indispensable de tal operacin, y no simplemente
a la luz del esquema normativo, con lo que se logra, adems, que cada sentencia sea concrecin
e individualizacin de postulados constitucionales.
Que el objeto de interpretacin lo es la conducta biogrfica2 lo impone el hecho de que sin que
medie acaecer o conducta del hombre que realice la hiptesis, no puede predicarse ninguna
consecuencia jurdica.
32
Por tal razn, la labor del operador jurdico es, necesariamente, reconstructiva de esa conducta
para deducir la consecuencia jurdica.
El operador jurdico es siempre un historiador, se ha dicho en la doctrina. Pero, la conducta que
reconstruye, normalmente no fue realizada en su presencia: No tiene de ella ms que un dato
histrico documental o documentado. No conoci las intimidades de la convencin. Los hombres
de carne y hueso que vivieron ese momento, en ocasiones ya no estn. Muchas veces, en los
contratos solemnes por ejemplo, la expresin de sus aspiraciones existenciales, la volicin que
los indujo a actuar, la vida de quienes participaron, queda registrada y circunscrita al especfico
y precario marco documental.
Escapan por tanto, al conocimiento del operador, segmentos de la conducta, de alta incidencia en el
acto decisorio. Se diluye un trozo de vida que puede ser definitivo para el juzgamiento, puesto que
la vida no es slo ese acto sino el entorno de ese acto3. Quien interviene en l no es solamente el
hombre del acto de que da cuenta el contrato, sino el hombre con toda su vida. La decisin aunque
converge a ese punto, est edificada sobre la totalidad de horizontes existenciales de los actores.
La tarea del operador jurdico es, precisamente, reedificarla para deducir de ella consecuencias
jurdicas y sociales. All radican la grandeza y la miseria de la delicada tarea del operador. Al
tiempo que reconstruye la conducta y la valora4, tambin en cada acto decisorio la proyecta con
categora de futuridad.
El operador jurdico determina los segmentos jurdicos que habr de recorrer el ser humano.
En cierta medida seala el futuro, la vida prxima del hombre, dado que toda decisin implica
siempre una restriccin o una ampliacin de la libertad jurdica (y en ocasiones tambin fsica)
de los sujetos cuya conducta juzga y valora a la luz del esquema normativo. En ese sentido el
operador jurdico es siempre
arquitecto del destino del hombre y al mismo tiempo es tambin un dispensador de paz o de conflicto
en el grupo social, segn la mayor o menor realizacin de valores jurdicos que su decisin logre.
Tales implicaciones demuestran cmo la labor interpretativa no puede reducirse a la exclusiva
operacin de esquemas normativos, a la simple tcnica legal, a la precaria manipulacin del
aspecto formal del derecho, sino que debe efectuarse, partiendo del referente obligado que es
el esquema normativo, para indagar por la conducta, que constituye el centro de gravedad del
examen jurisdiccional o administrativo, por la vida ntegra del hombre, con sus luces y sus sombras,
de manera que contrastados tales aspectos, se objetive un reflejo aproximado de los seres que
intervienen en el acto.5
Pesan por tanto en la conducta6 del hombre y en la tarea interpretativa, la vida como proyecto
existencial, como meta a alcanzar, como querer ser algo y de cierta manera, y la nada como la
no obtencin del objetivo propuesto, como no realizacin. En ese sentido la vida del ser humano
es siempre angustiosa por cuanto se mueve entre la posibilidad de ser y la de no ser aquello que
quiere ser.
33
Si la vida es angustiosa, tambin todo juzgamiento es un drama existencial, todo acto valorativo
es un escenario de angustia para quien lo vive.
La angustia radica en que la vida del juzgado no depende ya, exclusivamente, de su proyecto
existencial sino que su diseo queda por entero sometido a un tercero, quien lo determinar con
su particular cosmovisin.
All radica la trascendencia de juzgar. Dos hombres cuyas vidas son diversas, cuyos proyectos
existenciales coinciden o no, quedan unificados por el acto de juzgamiento, puesto que en l, el
juzgador incorpora con carcter vinculante sus valores respecto del juzgado.
En gran medida el juzgado, a partir de la decisin, vive la vida con los horizontes existenciales del
juzgador, puesto que cada fallo tiene la impronta de la personal visin de la existencia de ste.
En l se consignan los valores que hace prevalecer, se describe el modelo de sociedad al que
aspira, denota los particulares entornos de la conducta futura del juzgado, y describe la voluntad
que restringe o ampla. Todo ello moldea cada acto decisorio y el tiempo de ese ser.
Pero tambin el juzgador anticipa el tiempo del hombre, porque seala la conducta inmediata.
La eleccin y el sentido del prximo acto del juzgado ya no le corresponden, le son impuestos.
Si se acepta que la vida, tan pronto como ha sido, deja de ser, es anticipacin, afn de querer ser,
anticipacin del futuro, preocupacin que hace que el futuro sea el germen del presente y que
el rastro que deja tras de s despus de haber caminado, es ya materia inerte7 se comprende
el porqu ese afn de ser no depende del propio sujeto juzgado sino que es determinado por el
juzgador.
Admitido el carcter de proyector que el operador jurdico tiene sobre la existencia de los seres
intervinientes en la relacin jurdica sometida a su decisin, la interpretacin de la conducta debe
acompaarse del conocimiento y valoracin de la totalidad de la existencia, puesto que el teln
de fondo del derecho es inevitablemente el ser humano a la luz del esquema normativo pero con
una visin integral y totalizadora del orden jurdico, no aislada.
Ello impone entonces que el ejercicio de la labor hermenutica deba cumplirse con referencia
a la conducta, al esquema normativo, a los valores, a los principios, a los fines que inspiran el
sistema jurdico, al ser humano, como ltima ratio de la ciencia jurdica, fundado todo ello en una
permanente implicacin del orden jurdico y de la Carta Constitucional, dado que aqul y sta
contienen y resumen el proyecto tico del grupo social.
34
BIBLIOGRAFA
GARCA MORENTE, Manuel. Lecciones Preliminares de Filosofia. Editorial poca, Mxico, SA,, 14 edicin, sin
fecha. JARAMILLO JARAMILLO, Fernando y RICO PUERTA, Luis Alonso. Derecho Civil II, Bienes, Derechos
Reales. Editorial Leyer, 2001. KELSEN, Hans. Teora general del Estado. Editora Nacional. Mxico D. F., 1975.
NOTAS
1
Por ser el derecho objeto cultural (tico) sus relaciones no son de fatalidad (como en los objetos naturales) y por lo
tanto no sometidas a causa y efecto sino a la cadena imputativa, conformada por la concepta-lizacin normativa;
realizacin del supuesto o de la conducta descrita en la norma; surgimiento de las consecuencias jurdicas y aplicacin
de las mismas, lo que adicionalmente demuestra que el teln de fondo del derecho no es la norma sino la conducta
normada, dado que sin ella (que es la que realiza el supuesto) no hay surgimiento de las consecuencias.
Sobre el tema, Kelsen en su Teora General del Estado, Editora Nacional, Mxico D.F, 1975, Pg. 62 expone: A la
manera de la ley natural, hay aqu un especfico enlace entre dos elementos: la condicin y la consecuencia. Ahora
bien, la condicin jurdica -el supuesto de hecho en sentido estricto -no se enlaza con el hecho de la consecuencia
jurdica en el mismo sentido que se enlazan la causa y el efecto en la ley natural, sino en un sentido especficamente
jurdico. Lo que expresa esta autonoma normativa del Derecho frente a la legalidad de la naturaleza es el deber ser.
La ley jurdica dice: Si a es, deber ser b; mientras que la ley natural dice: Si es a es tambin o. Y esta distincin
expresa lo siguiente: La condicin jurdica no es la causa de la consecuencia jurdica, ni la consecuencia jurdica es
el efecto; la consecuencia del acto coactivo sigue al hecho de la condicin por va jurdica, no por va naturalista; por
necesidad del Derecho, no por necesidad de la naturaleza. Desde el punto de vista de la legalidad natural, quien roba
no es necesariamente castigado, y si se mira nicamente a tos hechos, posible es que nunca lo sea; pero debe ser
castigado, es decir, no hay ms que una necesidad jurdica en el enlace del hecho del castigo con el hecho del robo. La
consecuencia jurdica y el supuesto tctico del Derecho no estn unidos necesariamente ms que dentro del sistema
jurdico. Ms an: en su sentido especficamente jurdico, la condicin solamente puede existir dentro del sistema del
Derecho, cmo contenido de normas jurdicas; pues fuera del sistema del Derecho, en el remo de la naturaleza, no hay
robos, ni negocios jurdicos, ni castigo, ni ejecucin.
2
La conducta objeto de valoracin, es la conducta humana libre, biogrfica, conducta con sentido puesto que la conducta
humana no libre, es decir la conducta humana biolgica, es susceptible de valoracin, pero ello resulta absolutamente
intranscendente, neutra al juicio de valor.
La conducta biogrfica puede valorarse desde diversos puntos de vista y teniendo como ltima ratio el particular valor
del rea desde la cual se opera su cualificacin.
As, si se le juzga desde los Valores tiles, se impone indagar por su contenido adecuado o inadecuado, conveniente
o inconveniente; si se le ausculta desde los Valores Vitales, la inquietud ha de versar acerca de si es fuerte o dbil; si
desde los Valores Lgicos se indagar por la Verdad o falsedad; si desde los Valores Estticos por lo bello o feo, sublime
o ridculo; mientras que si la operacin axiolgica se cumple desde los Valores ticos, justicia o injusticia han de ser los
calificativos con los que concluya la operacin, pudindose englobar la totalidad de esas valoraciones dentro del campo
de la tica en su tridimensional acepcin: Moral, Derecho y Convencionalismos Sociales.
Precisar desde cul segmento de la tica se juzga la conducta, resulta de la mayor trascendencia, dado que cuando
se afirma que una conducta libre es justa o injusta, ello implica una valoracin tica desde el sector jurdico efectuada
sobre la base axiolgica propia de ese sector. Por el contrario, si se juzga una conducta como buena o mala, el sector
tico que se implica en tal juicio es la moral, ya que bondad y maldad son por excelencia su valor y disvalor.
Pero tambin puede valorarse una conducta sin referir a ella un valor jurdico o moral. As ocurre cundo una conducta
es estimada como indecorosa. Se excluyen en tal juicio lo jurdico y lo moral pero se implican las reglas de valoracin del
decoro social, como otro segmento de la tica con su propio catlogo de sanciones. Ello no obsta para que en ocasiones,
pueda valorarse distintamente desde los puntos de vista jurdico, moral y decoroso. En ocasiones, una misma conducta
puede contrariar los tres ordenamientos. En otros eventos, una misma conducta viola uno pero no los otros. A veces
uno de esos ordenamientos regula de una manera una conducta y otro la regula de otra manera.
Cabe afirmar en consecuencia, que hay conductas que son lcitas jurdicamente, pero no morales, es decir conductas
35
que el derecho acepta pero la moral repudia y hay conductas que el derecho y la moral aceptan, pero el decoro sanciona.
La tica no es entonces un bloque, sino un rea constituida por diversos sectores integrantes de un todo, dado que no
todo lo tico es jurdico, ni todo lo tico es la moral, ni todo lo tico es lo decoroso, puesto que ninguna de esas normativas
o segmentos, abarca la totalidad de lo tico. En lo jurdico, cuando el legislador expide normas, valora ticamente,
conductas libres, desde el punto de vista jurdico, ya que aqullas no son ms que exteriorizacin de juicios de valor.
Igual ocurre con las normas morales, que comportan un juicio de valor tico moral sobre la conducta humana, libre, y
tambin con los convencionalismos sociales.
3
Precisamente por ello, la prueba no tiene por finalidad exclusiva servir de sustento a la decisin, sino en primer lugar,
recomponer histricamente una conducta y una vida para juzgarla y proyectarla.
LA VALORACIN TICO JURDICA DE LA CONDUCTA. Si bien, la interpretacin implica la norma, la conducta y el valor,
la conducta que es susceptible de valoracin no es la biolgica sino la biogrfica, la existencial, la vida que elige previa
valoracin, la que es inclinacin hacia un determinado horizonte, la vida como categora de futuridad, como permanente
eleccin en la que valorar y actuar estn unidos dialctica e indisolublemente, la vida en la que para decidir resulta
indispensable valorar previamente, optando, fijando un rumbo a la conducta, imponiendo un sentido, una proyeccin
hacia un fin, a un querer ser una determinada cosa y de una cierta manera. En eso radica la valiosidad de la conducta,
y su deduccin es precisamente la labor hermenutica.
El sentido y el valor los determina la ley por va general. Toda norma aspira a su realizacin. La hiptesis normativa sugiere
la realizacin de una conducta que juzga deseable y desestimula la realizacin de otras que encuentra inconvenientes.
Apareja, a la realizacin de unas u otras, consecuencias jurdicas premales o castigo. Encuentra as explicacin la
coercibilidad, que al tiempo que anticipacin normativa de consecuencias jurdicas representa la base tica de la sociedad,
traducida en la abstencin o en la realizacin de las conductas descritas normativamente por el temor de verse expuesto
a la sancin.
El orden jurdico propone como deseable una conducta que se adecu a sus fines, y en el evento de no hacerlo, le deduce
una consecuencia jurdica. Pero, no obstante que la ley determina los valores y los fines, el sujeto destinatario puede
aspirar a otros diversos. Su conducta consigna cules hace prevalecer. Corresponde entonces al operador, confrontar
los valores y fines previstos en el orden jurdico con los particulares del sujeto, para determinar su coincidencia o no
y deducir de ello consecuencias jurdicas mediante el acto decisorio, que es en esencia un acto de concrecin de la
hiptesis legal y al mismo tiempo de creacin de normas en sentido particularsimo a travs de la fuente formal: El
respectivo proceso, jurisdiccional, administrativo, disciplinario, etc.
De otra parte, y como labor adicional en materia valorativa jurdica, est la determinacin ontolgica del derecho, es decir,
la determinacin del ser objeto de conocimiento y la aplicacin del mtodo de conocimiento adecuado y correspondiente,
para juzgar la conducta a la luz de sus privativos valores, sin que pueda incorporarse elementos de la moral o religiosos.
La imprecisin por parte del operador jurdico del rea valorativa, constituye evidente riesgo para quien es juzgado,
puesto que con esa inadecuada percepcin es posible que acuda a combinaciones axiolgicas inadmisibles en el objeto
derecho, es decir, a valoraciones ajenas al rea a la cual ha de circunscribirse esa conducta.
5
Manuel Garca Morente en sus Lecciones Preliminares de Filosofa, Pg. 386, Editorial poca, Mxico, S.A., 14a
edicin, sin fecha, bella y poticamente ha dicho: La vida... tiene como primer carcter el de la ocupacin. Vivir es
ocuparse, vivir es hacer, la vida es una ocupacin con las cosas. Por esencia, la vida es no-indiferencia, a la vida no le
es indiferente ser o no ser. A la vida le interesa primero ser y segundo ser esto o aquello, le interesa existir, consistir. Vivir
no es solamente existir. Vivir es vivir de cierta manera. La vida, agrega el autor ... nos presenta esta otra contradiccin:
que la vida nos es y no nos es dada. Nadie se da la vida a s mismo. Nos encontramos en la vida, nuestro yo se encuentra
en nosotros, solo sabemos que vivimos, por consiguiente en cierto respecto, la vida nos es dada. Pero esa misma vida
que nos es dada la tenemos que hacer nosotros... y hacrnosla es precisamente vivir. Esa nota caracterstica de la vida,
la no-indiferencia, se manifiesta en la angustia.
6 LA VALORACIN TCNICA DE LA CONDUCTA. La conducta humana biogrfica puede valorarse desde otro punto de
vista diferente al tico, como ocurre con la valoracin tcnica. Son diversos enfoques de idntica conducta: La valoracin
tica se refiere al qu de la conducta humana, para determinar qu o cules conductas deben actuarse o no actuarse.
La valoracin tcnica slo indaga por el cmo debe realizarse.
7
Garca Morente, obra citada.
36
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La teora del derecho de Joseph Raz: un

esencialismo cientificista insuficiente?
Article December 2013
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1 author:
Nicols Lpez-Prez
University of Chile
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Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 16, 2013, pp. 175-195

D.L. M-32727-1998 ISSN 1575-7382
LA TEORA DEL DERECHO DE JOSEPH RAZ: UN

ESENCIALISMO CIENTIFICISTA INSUFICIENTE? *
JOSEPH RAZS LEGAL THEORY: AN INSUFFICIENT SCIENTISTIC ESSENTIALISM?
Nicols Lpez Prez **

Resumen: El presente trabajo tiene por finalidad analizar, desde la ptica de la teora jurdica
analtica, algunos rudimentos metodolgicos sobre el concepto y la naturaleza del derecho. Para
ello se ha dispuesto fraccionar este estudio en tres ejes. En primer lugar, se abordarn las
discusiones eruditas con literatura relacionada acerca de la disputa ontolgica sobre el derecho
en la tradicin analtica. En segundo lugar, se evaluar crticamente la tesis de Joseph Raz
respecto de la teora del derecho, mediante el peso de su valor epistmico. En tercer lugar, se
dilucidar la insuficiencia de la propuesta raziana para teorizar al derecho, a travs de la
propuesta de un entendimiento puro y formal del concepto de la naturaleza del derecho. El
nfasis estar puesto en los textos de Raz.
Abstract: This paper will analyze, from the perspective of analytical legal theory, some
methodological rudiments on the concept and the nature of law. For this, the study will be
divided into three parts. Firstly, scholarly discussions will be addressed with related literature
about the ontological dispute of the law in the analytical tradition. Secondly, Joseph Raz's thesis
on legal theory will be critically evaluated, from the point of view of its epistemic value.
Thirdly, the insufficiency of the razian proposal to theorize the law through a pure formal
understanding on the concept of the nature of law will be clarified. The research will give
emphasis to the texts of Raz.
Palabras clave: Esencialismo, Teora del Derecho, Joseph Raz, filosofa analtica, anlisis
conceptual.
Key words: Essentialism, Legal theory, Joseph Raz, Analytic philosophy, Conceptual analysis.
Fecha de recepcin: 17-09-2013
Fecha de aceptacin: 4-11-2013
Names and attributes must be accommodated to the
essence of things and not the essence to the names,
since things come first and names afterwards.
Galileo Galilei
Una versin anterior de este trabajo fue desarrollada en el Taller de Memoria Tradicin
analtica de la filosofa del derecho dictado en el semestre primavera 2012 en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile por el Prof. Esteban Pereira Fredes, de quien agradezco las
observaciones y primeros comentarios. Tambin congratulo las conversaciones sobre este tema
con el Dr. M. E. Orellana Benado y parte del equipo docente de la ctedra de Filosofa Moral de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Last but not least, agradezco los comentarios
y observaciones de uno de los evaluadores annimos de la RTFD que enriquecieron de muy
buena manera este trabajo. Impericias e imperfecciones que persistan son de mi autora.
Correspondencia a: nicolopez@ug.uchile.cl
** Ayudante del Departamento de Ciencias del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de
Chile.
*
175 | w w w . r t f d . e s
Nicols Lpez Prez
1. INTRODUCCIN
El pensamiento jurdico histricamente se ha visto afectado por las
diversas vicisitudes sociales que han alterado las formas de entender al
derecho. Sin embargo, ha sido comn que su estudio se centre en elevar el
mero conocimiento tcnico del derecho al rango de saber terico 1. La
teorizacin es inherente a lo jurdico y se identifica con el conjunto de prcticas
que integran la institucin social, ya que se va a pensar en un concepto para
nombrar y describir. Esto da lugar a preguntas como: qu es el derecho; por qu
existe; cul es la naturaleza del mismo; cul es el concepto que subyace a la
naturaleza del derecho; entre otras. Con dichos interrogantes opera la dicotoma
entre concepto y naturaleza del derecho, problematizada por Joseph Raz en su
artculo Puede haber una teora del derecho?2, cuyo argumento ser
contextualizado en la disputa sobre los mtodos y propsitos de la teora del
derecho en el apartado primero de este trabajo. Sobre la exposicin de la tesis
raziana, propondr que es, en cierta medida, continuadora de la empresa
cientificista que se multiplica desde el polo de la tradicin analtica en filosofa
con los trabajos de Frege y Russell paladines de esa concepcin.
El cientificismo afirma que la filosofa es continua con la ciencia y en base a
ello, busca el establecimiento de un lenguaje lgico que sea perfecto para
responder todas las preguntas que surjan en la naturaleza y que la veracidad de
las respuestas sea susceptible de comprobacin a partir de la experimentacin o
la verificacin de las hiptesis expresadas. Esta corriente se manifiesta en el
siglo XX, fundamentalmente en el Crculo de Viena en clave de positivismo
lgico. Estas reuniones eruditas fortaleceran la referida postura filosfica que
perdurara buena parte de la segunda centuria para ulteriormente ser superada
por el naturalismo y el pragmatismo3. Los contertulios, fundamentalmente
fsicos y matemticos se apoyaran en el ideal de Comte de lograr una ciencia
unificada a partir de una concepcin cientfica del mundo4 que consiste en que
el progreso filosfico est sujeto al rigor que provee la lgica de los
cuantificadores y variables con la finalidad de disuadir de abordar los
problemas filosficos que no sean genuinos restringiendo el objeto de la
filosofa a los problemas que tengan origen en el lenguaje cientfico y que
puedan ser sometidos al microscopio del principio de verificacin: si la verdad
Millas, J., Filosofa del Derecho, Santiago de Chile: Ediciones UDP, 2012, p. 94
Ensayo que data de 2004, Can There be a Theory of Law?. Vase edicin en espaol que ser
utilizada en este trabajo, en: Raz, J., Puede haber una teora del derecho?, en Del mismo et al,
Una Discusin sobre la Teora del Derecho (trad. de Rodrigo Snchez), Madrid: Marcial Pons, 2007,
pp. 47-98.
3 Particularmente, tambin se aprecia en los vuelcos filosficos de muchos eruditos en la
tradicin, por ejemplo, el giro conceptual de Wittgenstein entre sus dos grandes obras: el
Tractatus y las Investigaciones. O en que los discpulos de los eruditos de la segunda mitad del
siglo XX sigan otras maneras de hacer filosofa, lo que ocurre con W. V. Quine, Hilary Putnam y
Saul Kripke, los dos ltimos alumnos del primero.
4 Crculo de Viena, La Concepcin Cientfica del mundo: El Crculo de Viena, REDES, Revista
de Estudios sobre la Ciencia y la Tecnologa, Vol. 9, N18, 2002, pp. 103-50.
1
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La teora del derecho de Joseph Raz: un esencialismo cientificista insuficiente?
de una proposicin puede responderse empricamente o a partir de operaciones

lgicas posee sentido y es una inquietud genuina; de lo contrario, resulta ser un
pseudoproblema, parte de la metafsica o carente de inters filosfico. Ese
fanatismo por las certezas pasadas por un tamiz de rigor se extendera a la
manera de pensar al fenmeno jurdico, donde en la primera mitad del siglo XX
(o si se cree mejor, en la concepcin pre-Hart) se observaran dos intentos por
conceptuar al derecho, uno directo y uno indirecto. El directo, se refiere a la
postura de Kelsen en su Reine Rechtslehre de 1934 que estableca una
axiomatizacin de las normas a travs de frmulas lgicas. El indirecto, de la
mano de Ross con su concepto del derecho vigente, establecido en su obra On
Law and Justice que data de 1959, pero que fue publicado en 1953 en dans, bajo
el ttulo de Om Ret og Retfrdighed5.
Esos arquetipos del fenmeno jurdico se vieron confrontados por The
Concept of Law de 1961 de H. L. A. Hart, el adalid del lenguaje cotidiano en el
plano de la filosofa jurdica que propona el mtodo del anlisis conceptual
para dar cuenta del derecho, su ontologa y su contenido en s. Sobre la filosofa
de P. F. Strawson, las Philosophische Untersuchungen (1953) de Wittgenstein, los
trabajos de Paul Grice y las conferencias de J. L. Austin que conjugan que es
posible hacer una multiplicidad de cosas con el lenguaje, Hart asimil el
derecho a la normacin de conductas. El anlisis conceptual se refiere a la
descomposicin de una cuestin en sus partes constitutivas. Aunque una crtica
asentada en relacin con el referido planteamiento es la vaguedad consustancial
al lenguaje ordinario, aspecto este que dificultara o afectara para la descripcin
del derecho; cuestin sta que, no obstante y segn Raz, puede resolverse
porque los conceptos pueden ser fijados y no habra lugar para equvocos
respecto de los usos en relacin con las propiedades esenciales que debe tener
todo concepto. Una tesis que vendr a precisar insumos para la elucubracin de
cualquier enunciado lingstico que ostente ser derecho y as, lo defina.
Tomando como punto de partida este planteamiento, el acpite dos tendr
por objeto retratar la genealoga del problema conceptual en teora del derecho
que Raz viene a encarar con su postura en el artculo antes nombrado. La
seccin posterior, sin embargo, identificar la insuficiencia epistmica del
argumento de Raz en dos fases: en primer lugar, sealando que existen mbitos
que no pueden ser cubiertos con certezas absolutas y que adems se tratara de
una pretensin que excluye a la diversidad de formas de vida y de lo que es
posible llamar derecho. Y en una segunda fase, poniendo de relieve que es
posible no recurrir al argumento esencialista de Raz con aspiraciones
universales para definir al derecho, puesto que dentro del encuentro de
diferentes maneras de pensar y hacer los conceptos, existe una diversidad
valorativa; e incluso ms, cabra entender que el derecho es un asunto filosfico
(en el sentido de Berlin)6 que no admite una sola respuesta correcta. Desde esta
Cfr. Evald, J., Alf Ross: et liv, Copenhagen: Jurist-og konomforbundets forlag, 2010; Ross, A.,
Sobre el derecho y la justicia (trad. de Genaro Carri), Buenos Aires: Eudeba, 1994.
6 Vase Berlin, I., La decadencia de las ideas utpicas de Occidente, en Del mismo, El fuste
torcido de la humanidad. Captulos de historia de las ideas, Barcelona: Pennsula, 2002, pp. 67-107.
177 | w w w . r t f d . e s
Nicols Lpez Prez
perspectiva, en el trabajo se pondr de relieve que la tesis raziana de la

distincin entre el concepto y la naturaleza de derecho puede seguir otras vas
para llegar a la verdad o cuando menos, unas vas ms adecuadas,
particularmente dignas de respeto en virtud de la construccin de un
entendimiento puro y formal del concepto de la naturaleza del derecho con
caractersticas ahistricas y aculturales, punto clave que desembocar en una
postura conciliadora sobre las preguntas iniciales de la teora.
2. DISCUSIN EN TEORA DEL DERECHO: EL CONCEPTO Y LA
NATURALEZA DEL DERECHO
Joseph Raz en su artculo Puede haber una teora del derecho?7, pone
de relieve la importancia de la teora del derecho tanto en su utilidad por la
pregunta de su objeto de estudio como en el xito de la formulacin de tesis
para abordar el anlisis de la ontologa del fenmeno jurdico. Es parte del valor
epistmico de esta formulacin raziana el que cuando una determinada teora
cumple ciertos parmetros puede ser exitosa, y cmo puede serlo? En trminos
de ser mejor que sus rivales, explicando de manera certera lo que es el
derecho. Para desentraar la explicacin, el israel distingue en primer lugar,
entre el concepto y entre la naturaleza del derecho. Dicha dicotoma se ve difusa
al momento de darle contenido. Raz explica que ese espacio se satisface con las
propiedades esenciales del concepto, o sea, lo que debe reunir para ser tal. Algo
as como la teora de las esencias de Aristteles, que expone que las cosas son
tales cuando tienen un rasgo que las hace ser tales. En el caso del derecho es su
naturaleza. Sin embargo, en este acpite, retratar, antes de entrar en el
planteamiento de Raz, la genealoga del problema en la teora del derecho
desde que se entiende como tal, o sea, desde la publicacin de H. L. A. Hart de
The Concept of Law en 1961 y cmo desde all evoluciona el debate hasta
encontrarse con la propuesta esencialista que es objeto de este trabajo.
La publicacin de Hart tuvo por meta proveer herramientas metodolgicas
al debate en teora jurdica. El mtodo que The Concept of Law expuso no tena
Tambin el oxoniense reconoce la distincin, a propsito del monismo caracterstico de las
preguntas formales y empricas, que lo relaciona con la Ilustracin en Berlin, I., Primer ataque
a la Ilustracin, en Del mismo, Las races del romanticismo, Madrid: Taurus, 2000, pp. 43-71;
Andrade Moreno, M., Historia, filosofa y diversidad valorativa en Isaiah Berlin, Santiago de Chile:
Tesis de pregrado. Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2009; Lilla, M., Wolves and
lambs, en Dworkin, Ronald et al (eds.), The Legacy of Isaiah Berlin, Nueva York: New York
Review of Books, pp. 31-42. La entrevista que se presenta en Magee, B., Una introduccin a la
filosofa. Dilogo con Isaiah Berlin, en Del mismo, Los hombres detrs de las ideas, Mxico DF:
FCE, 1993, pp. 17-35, puede ser til para dilucidar cuestiones bsicas en la distincin. En Chile,
Orellana Benado llama humanas, donde hay una multiplicidad de soluciones igualmente
vlidas y que no tienen pretensin de verdad absoluta, lo que s, es que debe existir un trato
igualitario y respetuoso para con las que son proclives a la promocin de los valores de la
naturaleza humana. Esto significa que se excluira por ejemplo, una propuesta de derecho tras
argumentos de coercin destructiva con sanciones que lesionan bienes jurdicos como la vida.
Orellana Benado tambin concepta lo anterior como la triple distincin bajo la premisa de
ordenar los asuntos que aquejan al lenguaje, en Orellana Benado, M. E., Pluralismo: una tica del
siglo XXI, Santiago de Chile: Editorial Universidad de Santiago, 1996, pp. 20-5.
7 Ver nota n.2
178 | www.rtfd.es
parangn en la materia8, pero s poda considerarse que contaba con lo que

Wittgenstein llama parecido de familia, como por ejemplo con The Concept of
Mind de Gilbert Ryle. No fue un ensayo fundante, pues la filosofa jurdica
anglosajona tena sus albores en la denominada escuela analtica que se
asoma con los trabajos de los juristas Jeremy Bentham (Of Laws in General de
17829) y John Austin (The Province of Jurisprudence Determined de 1832). Ser, en
efecto, con la publicacin de este ltimo que se atisba el hito que concepta al
derecho como la satisfaccin de un deseo a partir de una obediencia debida
temiendo una sancin en caso de contravencin10 o como lo expresa Hart en la
frmula: rdenes respaldadas por amenazas11. Y luego esta concepcin
imperativista del derecho se extiende en virtud de una especie de analoga con
el positivismo lgico en su versin jurdica: el normativismo de Hans Kelsen
con su Reine Rechtslehre de 1934 (reeditada en 1960) que intent crear un
concepto de derecho exento de la influencia de cualquier otra disciplina que
pudiera embarazar o contaminar su correcto anlisis. No obstante lo anterior,
sera la obra de 1961 la que evolucion de la mano de la filosofa del lenguaje.
De esto se sac provecho en el devenir de la teora jurdica. De hecho, los
planteamientos que sucedieron a los de este libro, intentaran apropiarse de su
bagaje. En el caso de Raz de la escuela del lenguaje de Oxford en Strawson y J.
L. Austin que informaban la teorizacin de Hart.
Es posible posicionar a Raz en la tradicin analtica de la filosofa del
derecho, pues su acercamiento a ella se origina tras su encuentro con Hart en
una conferencia en la Universidad Hebrea de Jerusaln en los aos 60. Este
ltimo reconocera, posteriormente, que Raz dispar contra puntos que l no
haba revisado en el razonamiento de su libro, siendo una de las razones por las
que le inst a proseguir sus estudios de filosofa del derecho en Oxford
University. En dicha institucin, Raz se graduara como Doctor en Filosofa
(DPhil.) en 1967 en el Balliol College con una sobresaliente tesis supervisada por
Hart. Luego de ello, se dara una relacin de maestro-discpulo, que lo llevara,
junto a Penelope A. Bulloch, a la edicin de la segunda edicin de The Concept of
Law en 1993, un ao luego de la muerte de su autor. Con el consiguiente estudio
de este libro, en 1994 en un artculo titulado On the Nature of Law, Raz
propondra la distincin metodolgica entre concepto y naturaleza del derecho,
como dos trminos distintos. Cuestin, por cierto, que Ronald Dworkin haba
atisbado anteriormente, en 1986, en los primeros captulos de su Laws Empire12.
No obstante, queda pendiente del anlisis de la literatura relacionada cmo
deba aparecer la idea de Raz en el mapa de la filosofa del derecho
Algo de esto en Lpez Prez, N., Genealoga de las discusiones en teora jurdica analtica,
Revista de Filosofa y Ciencias Jurdicas Vol 2, ao 2, 2013, pp. 81-104.
9 Cfr. Bentham, J., Of Laws in General, Londres: The Athlone Press, 1970.
10 Austin, J., Determinacin del objeto de estudio de la teora del derecho, Derecho y
Humanidades, Vol. 1 N2, 1992, pp. 103-20
11 Hart, H. L. A., El Concepto de Derecho (trad. de Genaro Carri), Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1977, p. 25.
12 Dworkin, R., Laws Empire, Oxford: Hart Publishing, 1998. Sobre esto tambin, una sntesis en
Dworkin, R. Justice for Hedgehogs, Cambridge (MA): Harvard University Press, 2011, pp. 157-88.
8
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Nicols Lpez Prez
contempornea y asimismo, cmo la disputa conceptual sobre lo jurdico

representa un tpico en la discusin o controversia iusfilosfica que no ha
quedado concluso, pese a lo pretendido por Raz con su propuesta.
El estudio de The Concept of Law es crucial a la hora de elaborar nuevas
propuestas alrededor del concepto, por dos motivos. Primero, es la figura que
instala herramientas metodolgicas para el anlisis del fenmeno jurdico,
relacionadas con la filosofa del lenguaje y el afn de superar a las pretensiones
cientificistas sobre la cuantificacin de las actividades humanas. Segundo, la
tendencia indita que sigui este trabajo al autodenominarse como un ensayo
en sociologa descriptiva y de teora (jurdica) analtica13. Esto reside en un doble
origen, por un lado, en la idea de la metafsica descriptiva, aquella que describe
la estructura de nuestro pensamiento acerca del mundo, que permite esclarecer
los conceptos con los que hacemos referencia a los objetos, una cuestin ya no
meramente ontolgica de decir lo que es (ello es tarea de los revisionistas).
Siguiendo a Strawson, los conceptos cambian en toda ptica, desde el
especialista hasta el pensar ordinario14. Sobre lo anterior, lo descriptivo es lo
que ostenta aclaraciones en sus funciones intrnsecas y busca impetrar el buen
entendimiento de las cosas sin valoraciones, puesto que escapa de la idea
axiomtica de cuantificar a los objetos del mundo. Justamente en este sentido
indica Bix que una teora es descriptiva si se propone describir cul es el caso,
antes que hacer juicios sobre el valor (moral o de otra ndole) de la situacin 15.
La idea de lo descriptivo no caracteriza al derecho, pero s al hecho de hacer
una teora, de la propiedad misma del ejercicio intelectivo de teorizar en torno a
un aspecto puntual del caso. El hecho de que sea sociologa, biogrficamente
ha sido difcil precisar ese ligamen dentro de la obra de Hart, sin embargo, es
posible sindicar esa nocin a la fijacin por las conductas que tena l. Sobre
estas, se estructura el derecho como prcticas sociales y por tanto, enunciados
lingsticos16. Si se poda(n) hacer cosas con palabras, por qu no se poda
regular con palabras, una premisa que Hart plasmara gracias a los
postulados de J. L. Austin, bajo los cuales, es posible hacer una multiplicidad de
cosas con el lenguaje. El derecho con esto hace usufructo del anlisis conceptual
a partir del mpetu filosfico nace en la tradicin analtica. Pereira Fredes seala
que el trmino o la expresin anlisis se refiere a descomponer algo en sus
partes constituyentes17, algo que, junto con la mxima de Austin segn la cual
Ibd., p. xi
Strawson, P. F., Individuos (trad. de Alfonso Garca y Luis M. Valds Villanueva), Madrid:
Taurus, 1989, p. 14
15 Bix, B., Teora del derecho: Ambicin y lmites (Varios traductores), Madrid: Marcial Pons, 2006,
p. 18.
16 Cfr. Tamayo y Salmorn, R., H. L. A. Hart y la teora jurdica analtica, en Hart, H. L. A.,
Post Scriptum al Concepto de Derecho, Mxico DF: UNAM, 2000, pp. xi-xxxv.
17 Pereira Fredes, E., La teora del derecho como posibilidad. Reflexiones sobre la naturaleza y
el concepto de derecho, Revista de Estudios de la Justicia 14, 2012, p. 85.
13
14
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el lenguaje ordinario no es la ltima palabra, sino [] la primera18, crea una

atmsfera argumentativa interesante.
The Concept of Law solo provee las herramientas para ir hacia esta la
sociologa descriptiva, algo que al escribir este libro lo vea como una certeza.
Ello quiere decir que de la sola lectura de la magnum opus hartiana, un
individuo puede distinguir entre situaciones, por ejemplo: decir por qu las
personas habitualmente siguen a otras; por qu aceptan una determinada
orden; por qu hay razones para la accin; por qu opera de una forma definida
el sistema; y otras19.
Por otro lado, la teora (jurdica) analtica busca no slo esclarecer la
estructura general del pensamiento jurdico tal y como se ha sealado
anteriormente- , sino sobre todo llevar a cabo dicha tarea con independencia o
al margen de evaluacin moral o poltica del Derecho, es decir, separadamente
de la crtica del derecho o de la poltica jurdica20. El mtodo descrito revela que
el objetivo es reflexionar en torno al fenmeno normativo en cuanto tal y no
sobre un sistema en particular. Por lo mismo, Hart indica a su teora como
eminentemente general y que no se circunscribe a un objeto en particular21. De
hecho, es la pretensin de la idea de concepto del que Hart dispone para dar
cuenta de una realidad al final del da y el apego a una tradicin filosfica22,
que es propio de la herramienta metafilosfica de Tradiciones y concepciones en
filosofa23, por medio de la cual es posible ordenar los debates y controversias en
la filosofa del siglo XX.
La teora analtica del derecho y los herederos de Hart querran descubrir o
explicar la naturaleza del derecho24, siguiendo con el parmetro dejado por The
Concept of Law, se potencia el inters por ir hacia esa idea transversal que prima
facie subyace a cualquier concepto del derecho.
Tanto la pregunta por el concepto como por la naturaleza del Derecho
comparten el debate alrededor de la pregunta qu es el derecho?. En este
sentido, Dworkin dice que existen desacuerdos acerca de lo que es Derecho y
Austin, J. L., Un alegato en pro de las excusas, en Del mismo, Ensayos Filosficos, Madrid:
Alianza. 1989, pp. 177.
19 Sugarman, D. y Hart, H. L. A., Hart Interviewed: H. L. A. Hart in Conversation with David
Sugarman, Journal of Law and Society Vol. 32, No. 2, 2005, pp, 289-92; Vase tambin
MacCormick, N., H. L. A. Hart (trad. de Juan Prez), Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 81.
20 De Pramo, J. R., H. L. A. Hart y la teora analtica del derecho, Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1984, p. 19.
21 Hart, H. L. A., Post Scrptum al concepto de derecho, Mxico DF: UNAM, 2000; Escudero, R. Los
Calificativos del Positivismo Jurdico. El debate sobre la incorporacin de la moral, Madrid: Civitas,
2004.
22 Sugarman y Hart, op. cit. (n.19), pp. 273- 75.
23 Orellana Benado, M. E. Tradiciones y concepciones en filosofa, en Nudler, O. Filosofa de la
Filosofa. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa, Madrid: Trotta, 2010, pp. 49-78. Especial
referencia a Glock, H. What is Analytic Philosophy?, Cambridge: Cambridge University Press,
2008.
24 Etcheverry, J. B., Objetividad y determinacin del derecho. Un dilogo con los herederos de Hart,
Granada: Comares, 2009, p. 14.
18
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Nicols Lpez Prez
ello no implica introducir en la argumentacin una dicotoma entre lo qu es el

concepto y lo qu no es el concepto25. Por tanto, la idea de que de un particular
se deduzca un universal es a priori una cuestin que requiere de un ejercicio
inductivo que es difcil que surja de un anlisis conceptual. Raz parte de la
misma base, pero estima que es la naturaleza del derecho, a partir de la idea de
las propiedades esenciales del mismo, aquello que permite dar cuenta de qu es
Derecho, en trminos intemporales.
El hecho de otorgar un concepto, esto es, una nocin general de un
objeto26 puede admitir los siguientes objetivos: (i) buscar y explicar los usos
lingsticos; (ii) descubrir el significado de un concepto que subyace de nuestras
prcticas institucionales; (iii) formular un criterio o estndar normativo el cual
debe satisfacer la nocin para que pueda ser aplicada27. Detrs de cualquiera de
estos parmetros, se oculta la forma en que concibamos el efecto
sistematizador que pretenda esa nocin general. Es ms, la empresa hartiana
ostenta la idea de (i) y (ii)28.
En la concepcin de Hart tal y como sostiene Pereira Fredes- no queda
demasiado claro si su objetivo es suministrar el concepto de derecho o
simplemente proporcionar un concepto de derecho. Lo primero sera reconocer
que la conceptuacin en torno a lo jurdico es un esfuerzo terico que busca
otorgar una nocin general con pretensiones (y caracteres) de universalidad y
necesariedad. No as lo segundo, pues implicara la existencia de ms conceptos
de derecho, lo que reconducira la fijacin en una cuestin meramente
contingente29. Aunque, considerando a lo planteado acerca del carcter de
sociologa descriptiva, el mismo Hart podra afirmar que su trabajo est
diseado y negando lo que ha trabajado a lo largo de la obra- para ofrecer
elementos para el concepto de derecho30. Quizs la formulacin de este, pueda
ser un paso cercano a sus aspiraciones de alcanzar el fin de la filosofa del
derecho, vale decir, de lograr un entendimiento general y sistemtico de su
objeto de estudio. Segn Dickson, esa es la naturaleza del derecho, ms es eso lo
que interesa a la teora analtica31. Y si se intenta, a travs de esta
interpretacin, conciliar la obra de Hart con la teora de Raz? Dicho de otro
modo, el ofrecer elementos no viene a ser lo mismo que la idea raziana de las
propiedades esenciales del derecho, esto es, su naturaleza?
Dworkin, Laws Empire op. cit., pp. 3-4.

The Concise Oxford Dictionary of Current English (2011), Dcima edicin, Oxford: Oxford
University Press, p. 209.
27 Bix, op. cit. (n.15), pp. 33-8.
28 No as Dworkin, que puede situarse en (iii), aunque si se abstrae a la teora de la adjudicacin
del oxoniense, sera posible aplicar el criterio que le falta. Empero, a Raz le es indiferente este
esquema planteado por Bix
29 Pereira Fredes, op. cit. (n.17), pp. 86-7.
30 Vanse las ltimas pginas de Sugarman y Hart, op. cit. (n.19).
31 Dickson, J., Evaluacin en la Teora del Derecho (trad. de Juan Vega), Mxico DF: UNAM, 2006,
p. 21.
25
26
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La discusin se inclina hacia la metodologa y los propsitos de la teora

del derecho. Hart enfatizando que el contenido valorativo es prescindible para
entregar un concepto32. Dickson, que se suma a la controversia, defendiendo la
evaluacin e intentando dilucidar qu es lo que requiere una teora del derecho
para ser exitosa. La misma reflexin, pero en torno a la posibilidad de verla
como empresa epistmica sustentable subyace en las tesis de Raz y en la de
Pereira Fredes.
La idea de jugar con los conceptos implica dos cosas adicionales: cmo se
concibe al mundo y qu ocurre con la significacin que entregan las palabras
por las cuales son exteriorizados y sus correlatos individuales, a ello se suman
la naturaleza de las cosas a las que se aplican. Raz a propsito del estudio de los
conceptos supone dos cosas: (a) que se pueden explicar lo que son, explicando
qu es tenerlos y comprenderlos; (b) difieren entre s por la informacin
requerida para tenerlos y entenderlos, y por las destrezas y habilidades
involucradas en su posesin33. Ello solamente est imbricado con un ejercicio
reflexivo, ahora bien, Raz piensa en la nocin de esencia de Aristteles, es decir,
aquello que una cosa necesita para ser tal, lo que le da identidad y que sin ella,
pasa a ser otra cosa. Agrega el israel, el conocimiento completo del concepto
() consiste en el conocimiento y comprensin de todas las propiedades
esenciales de34, luego son patrones generales que debe contener toda
formulacin para referir un objeto. El anlisis conceptual queda constreido por
tanto a lo que es la unidad en s y no cmo es posible elucubrarla. Por tanto, los
conceptos requieren de condiciones mnimas para su dominio y tambin, para
poseerlos. Con ello, el individuo se apropia del relato y lo hace propio, esto en
el caso de que desee dar su concepto de derecho. Lo anterior sera vlido si se
cie al estricto respeto de los patrones.
Hart en la idea de ofrecer el concepto de derecho incurre en el error de la
pretensin general, ya que claramente dicha nocin estaba orientada a un
sistema y una realidad determinada; un sistema y una realidad socialmente
elaborados. En esta perspectiva no es ms de una verdad contingente acerca de
lo que su teora informa. Raz lo reafirma cuando explica que obedece a una
lgica contextual que se sita en un tiempo y espacio determinado, puesto que
da cuenta de dos aspectos estructurales como lo son lo cultural y lo histrico35.
Ello quiere decir directamente que puede existir ms de un concepto de derecho.
Y que quizs lo obrado por Hart en 1961 no es ms que otro intento por definir
al fenmeno jurdico.
La controversia parece acotarse a la dicotoma concepto y naturaleza del
derecho, lo que se conjuga en el xito de la actividad epistmica de la filosofa
Orrego Snchez, C., H. L. A. Hart. Abogado del positivismo jurdico, Pamplona: EUNSA, 1997, p.
114.
33 Raz, op. cit. (n.2), p. 51
34 Ibd., p. 52.
35 Raz, J., Two Views of the Nature of the Theory of Law. A Partial Comparison, en Del
mismo, Between Authority and Interpretation, Oxford: Oxford University Press, 2010, p. 85.
32
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jurdica36, ya que puede permitir un mejor entendimiento de las sociedades a

propsito de lo que es el derecho, su funcionalidad y la pregunta por su
existencia. Ahora, si se sigue a Raz, el camino es por la naturaleza del derecho y
esto, porque la idea de elementos sine qua non de cmo entenderlo subyace al
entendimiento mismo.
Raz establece que los conceptos tienen cuatro partes, a saber: (1) los rasgos
esenciales de la cosa de la cual es un concepto; (2) la explicacin de la
comprensin involucrada en el completo dominio de un concepto; (3) la
explicacin de las condiciones para la posesin mnima de un concepto; (4) las
capacidades requeridas para la posesin mnima de un concepto37.
En toda su conceptuacin est involucrada la idea de qu cualidades debe
tener, entonces de ello se blinda. Raz identifica ello como la naturaleza de ese
objeto, lo que se debe estudiar. En el derecho ocurre con las propiedades
esenciales y que se definen como caractersticas universales del derecho que
deben ser encontradas en (l) dondequiera y cuando quiera que exista38, la
idea de la intemporalidad que afirm anteriormente. Esto es importante, porque
cabe que en la sociedad las personas comiencen indistintamente a realizar la
labor hartiana en tanto es el o bien, un concepto de derecho. Lo que derivara en
muchos conceptos de derecho y nuevamente, el campo argumentativo se
dicotomiza y se barren hacia un lado los que son concepto y los que no lo son.
O peor an, una triple distincin de falencias en torno a ello: comprensin
incompleta, posibilidad de comisin de errores y de lleno, errores en
identidad(es)39.
El afn por ofrecer una solucin como la que a simple vista muestra Hart,
queda reducido a esta idea. Para Raz, la naturaleza del derecho parece ser ms
relevante que el concepto de este ltimo, puesto que la reflexin del derecho
podra resultar una cuestin epistmica fructfera y llena de premisas que
pueden otorgar respuestas (y certezas, si se quiere). El hecho de comprender
esto, implica colocar lmites al conocimiento de lo que es el derecho, lo que
simboliza y de alguna manera, fijar el canon de identidad filosfica que posee
en s mismo.
En el fondo, buscar la universalidad de la naturaleza del derecho entrega
un resguardo que la vaguedad del lenguaje ordinario no otorga, es ms, existen
muchas acepciones sobre la palabra derecho tanto en el espaol como en otro
idioma. Por ejemplo, hay lenguas forneas como el ingls que tienen dos
palabras para decir derecho en dos sentidos diferentes: law y right40. Por lo
que la pretensin de un lenguaje ideal se pierde y el hecho de que individuos
que estn sujetos a esas condiciones, elaboren unidades intelectuales sin tener
Pereira Fredes, op. cit. (n.17), p. 91.
Raz, op. cit. (n.2), p. 53
38 Ibd., p. 57
39 Ibd., p. 56
40 Un argumento a favor de la vaguedad (jurdica) en Endicott, T. A. O., Vagueness in Law,
Oxford: Oxford University Press, 2000.
36
37
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un cortafuegos que permita disuadir entre qu es derecho (semnticamente) y

que no lo es, ocasiona una lgica de la ciudad de Dios. La naturaleza del
derecho al final del da, viene a ser la idea de un contenido mnimo de el
concepto y evidentemente de un concepto. Sin embargo, es necesario optar por
alguno?
3. LA INSUFICIENCIA EPISTMICA DE TESIS DE RAZ SOBRE LA
DICOTOMA ENTRE NATURALEZA DEL DERECHO Y CONCEPTO DE
DERECHO
Tal y como se infiere del apartado anterior, Raz recurre a una propuesta
que puede verse vinculada al esencialismo epistmico cuando distingue entre el
concepto de derecho y la naturaleza del derecho como cuestiones
independientes. Un ejercicio que por lo dems- no llevaron a cabo otros
autores que, no obstante, no renunciaban a la exactitud en la teorizacin a
propsito del fenmeno jurdico. Me refiero concretamente a las teoras de
Kelsen y Ross. Tampoco lo hizo Hart, a quien se dirige la crtica en primer
lugar.
En efecto, se considera a Raz como un esencialista en la medida en que
resalta la importancia de ciertas condiciones mnimas o esenciales para
elucubrar correctamente un concepto, esto es, su mtodo consiste en fijar un
parmetro rgido para axiomatizar el resto de los conceptos que vayan a existir,
de forma que se uniformen los entendimientos acerca de una cosa. Ello puede
ser evidencia de querer un establecimiento de un lenguaje ideal en el que, por
ejemplo, cada concepto de derecho tenga en s un elemento que comparta con
todos los otros, negando as, la diversidad41.
Sobre la naturaleza de una cosa, Raz insiste en que consiste en las
cualidades o propiedades esenciales de una cosa; la combinacin inherente e
inseparable de propiedades que esencialmente pertenecen a algo, y que le dan su
carcter fundamental42. En relacin con el Derecho, agrega el autor, que sus
propiedades esenciales son caractersticas universales43 presentes u
observables en el mismo. Raz tambin niega que la explicacin de la naturaleza
del derecho pueda ser llevada a cabo a travs de los usos del trmino, puesto
que a lo largo de la historia pueden sucederse y no guardar coherencia entre s,
si no coinciden en lo que es determinado como propiedad esencial. Tampoco
admite que la explicacin pueda ser asimilada al anlisis del significado de
algn trmino. Entonces cmo puede Raz presuponer la manera como se
La negacin de la diversidad por parte del cientificismo, es parte del reconocimiento de una
manera correcta de ver el mundo y de hacer las cosas. Quien prctica sus mximas y rituales
est viviendo bien la vida y por tanto, tambin tiene satisfecha su ansa de saber, pues tiene el
conocimiento y este es, poder. Ahora bien, es la figura del otro, el que no est adscrito a ello, l
se ve convertido en medio; medio con vistas a realizar no algn proyecto () sino la
satisfaccin de un ser particular () Esta () se alimenta exclusivamente de la constante
sumisin del otro. (Todorov, T., Frente al lmite, Madrid: Siglo XXI, 2004, p. 207)
42 Raz, op. cit. (n.2), p. 57. nfasis aadido.
43 Ibd.
41
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Nicols Lpez Prez
explica la naturaleza del derecho o, ms lejos an, el concepto de la naturaleza

del derecho a partir de la idea de propiedades esenciales, fijadas por un
trmino vaco aparentemente? Un problema que tambin se puede adjudicar a
este esencialismo es: de dnde obtiene Raz las propiedades esenciales que
conforman la naturaleza del derecho? Se deben presuponer como hace el
autor? Se hace un anlisis lgico de los sistemas jurdicos para encontrar un
hilo coherente? Luego Raz habla de un concepto (el nuestro, como lo llama en
su argumentacin) como el decisivo, donde otros conceptos de derecho lo son s
y solo s, estn relacionados de modo apropiado con el nuestro44. Hay una
respuesta correcta nicamente de lo que es un concepto? Tiene ste las
supuestas propiedades esenciales que informan a su naturaleza? Cmo se va a
elucubrar?
Raz traza la distincin entre concepto y naturaleza del Derecho usando la
distincin cientfica entre un concepto local y un concepto universal: el local
puede ser una forma que no se adapta a la universal y este ltimo, la pretensin
de otorgar uniformidad. Sobre el concepto local es el que es concebido para y
por una determinada cultura con particulares rasgos, por ejemplo, en el del
intercambio kula en la tribu de los pobladores de la islas Trobriand que
representaba el derecho como una forma de organizacin (y rituales) sociales45.
No as el concepto universal, que es pretendido para la totalidad de las
personas, por ejemplo, la tesis kantiana sobre el derecho, donde ste es coaccin
que corrige al ser humano para que su arbitrio se acomode al arbitrio de otro
conforme a una ley universal46.
El hecho de que un trmino como derecho (cuando se aplica al menos una
propiedad esencial o bien, todas, segn Raz) pueda referenciar un fenmeno
determinado, excluira la posibilidad de pensar otras cosas como derecho.
Filosficamente no se est aclarando un concepto, sino ms bien entregando
directrices que permiten a travs de un algoritmo conocer cul es su contenido
y cmo a travs de l debemos conjugar las definiciones locales. Desde el punto
de vista epistmico, cabra decir que se manifiesta en la distincin de Raz un
ideal mesinico, si es que fuera cierto que el autor quiere configurar los
conceptos de derecho existentes a partir de un trmino universal (la naturaleza)
Ibd., p. 67.
El intercambio kula se desglosaba en solo dos artculos. Unos eran gargantillas de concha que
los trobriandeses llamaban veigun o soulava, mismos que circulaban hacia el norte en el circuito,
en la direccin de las manecillas del reloj. Los otros eran pulseras hechas con pequeas conchas
que reciban el nombre de mwali, cuyo sentido de circulacin era inverso. Si el intercambio entre
dos personas era abierto con un collar soulava, aqul que lo reciba estaba obligado a
corresponder con un brazalete mwalli. Las condiciones de la participacin en el circuito de
intercambio variaban de regin en regin. Malinowski sealaba que en las islas Trobriand, los
jefes monopolizaban el kula, mientras que en Dobu cualquier hombre podra participar. Sobre
esos rituales (vase Malinowski, B. Los Argonautas del Pacfico Occidental, Barcelona: Pennsula,
1975) se puede hablar de la creacin de un concepto local de derecho.
46 Cfr. Kant, I. La Metafsica de las Costumbres (trad. de Adela Cortina y Jess Conill), Madrid:
Tecnos, 1989, pp. 38-43.
44
45
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que pareciera, imprescindible en la teora y en la prctica. Posteriormente se

interroga Raz sobre si puede haber derecho sin concepto de Derecho.
Por otro lado, su tesis de que la naturaleza es una determinada cosa que
configura al concepto tiene falencias. Conceptuando al origen no podramos
decir qu es lo que le otorga los datos esenciales a cada concepto, pues ello sera
una tautologa47. No lo sera, en cambio, el hecho de buscar la genealoga de lo
real de un concepto de naturaleza del derecho, ya que la tesis esencialista se
acercara al campo de la ciencia con su pretensin mesinica de uniformidad y
respuestas correctas.
Otro gnero de crticas a propsito de la tesis de la distincin entre
concepto y naturaleza del Derecho se vinculan al hecho de que, al parecer, la
tesis raziana no satisface la idea de diversidad que es propia de lo jurdico.
Tomando dicha crtica, abogar por la introduccin y comprensin del concepto
de la naturaleza del derecho no sin antes formular algunas crticas a lo que
plantea el ballioliense.
En primer lugar, se dijo que a Raz le es indiferente el esquema de Bix a
propsito de los objetivos que puede plantearse el tener un concepto o bien, el
construirlo. En palabras de Raz:
los conceptos consisten en cmo concebimos aspectos del mundo y se
encuentran entre las palabras en las cuales son expresados y sus significados,
por un lado, y la naturaleza de las cosas a las que se aplican, por el otro48.
A este respecto, Bulygin considera que Raz no es claro en su postura, ya
que el propio Raz pone el acento en que los conceptos son una creacin humana
y no filosfica (de ah el nfasis usado por Raz en la frase citada). Luego
Bulygin entiende que es un error identificar conceptos con significados
(nuevamente una cuestin de la ciencia) o asociarlos con la naturaleza de las
cosas49. Parte de la frase wittgensteniana de no preguntar por el significado y
preguntar por el uso. El concepto para el argentino es un mecanismo para
describir la realidad o un fragmento de la misma. En ese sentido, Raz no se hace
cargo de la explicacin de ello, solo dice que el concepto est subsumido a
contener propiedades esenciales que constituyen la naturaleza de lo que se
quiere conceptuar. Ahora bien, concuerdo con Bulygin cuando seala que es el
concepto de una cosa el que determina cules son sus propiedades esenciales y
(en consecuencia) la naturaleza de esta cosa y no a la inversa50. Entonces, las
propiedades esenciales son determinadas por el concepto y as, la naturaleza de
la cosa.
Tambin podra referirse a la idea de lo mstico y lo indecible de Wittgenstein, vase
Wittgenstein, L., Tractatus Logico-Philosophicus (trad. de Luis M. Valds Villanueva), Madrid:
Tecnos, 2002, desde el pargrafo 5 en adelante.
48 Raz, op. cit (n.2), p. 50. Cursivas mas.
49 Bulygin, E., Raz y la teora del derecho. Comentarios sobre Puede haber una teora del
derecho? de Joseph Raz, en Raz, J. et al, Una Discusin sobre la Teora del Derecho, Madrid:
Marcial Pons, 2007, p. 101.
50 Ibd., p. 102.
47
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Centrndonos ahora en la pregunta por el concepto de naturaleza del

derecho, adelantando que la teora esencialista de Raz adolece de un
fundamento ms acabado, convirtindose en dogmtica, por lo que, habra que
intentar inferir de dnde emerge el uso de estas nociones. Raz arguye que el
estudio de la teora del derecho no tiene un lmite, ya que la lista de las
propiedades del derecho es indefinida51. Sin embargo, y como objecin a la idea
de Raz teora del Derecho, cabra sealar que esto sera un tanto incompatible
con el logro de un concepto de derecho universal52: la indeterminacin del
nmero de propiedades esenciales (o necesarias) sera difcil de canalizar en
cada concepto de derecho, por lo que, habra una pluralidad de ellos. Ahora
bien, esto implica una negacin de la diversidad que no es coherente con la tesis
de la naturaleza del Derecho que interesa a Raz. Segn Bulygin, los diferentes
conceptos son productos de la teora del derecho y tratan de elucidar la
estructura de la institucin llamada derecho de maneras diferentes53. Contina
el argentino, explicando que no significa que todos los conceptos se encuentren
en pie de igualdad, por lo que uno no puede ser mejor que otro, ya sea porque
es ms exacto o porque no conduce a distorsiones.
En segundo lugar, Dworkin, mediante el concepto de aguijn semntico
(semantic sting)54, expresa los problemas que ocasiona la adopcin de ciertas
tesis, errneas a su juicio, respecto del significado de las expresiones lingsticas
en algunas teoras jurdicas contemporneas. Expone que la disputa por los
conceptos de derecho realizados por el positivismo no ayudan a la prctica
judicial. Entonces resulta apropiado preguntarse por la naturaleza del derecho,
lo que en definitiva, configura a esta. La idea de Raz acerca de las propiedades
esenciales del concepto resulta, a juicio de Dworkin, espuria, pues yerra en el
plano semntico al querer buscar nicamente los significados (muestra la
pretensin cientfica uniformadora de su teora). Asimismo, para encontrar
estas cualidades, es posible que haya que examinar el contenido moral (y por
tanto, asumir que hay conexin entre derecho y moral) del fenmeno jurdico,
para justificarlo como institucin, segn Dickson55. Y este nexo conceptual entre
derecho y moral al que parece conducir el hecho del desacuerdo en el
significado de los conceptos morales es algo que dudosamente Raz pudiera
aceptar.
En tercer lugar, la disputa entre plantear por un lado, la gestacin de
concepto(s) de derecho y por otro, de la naturaleza del derecho, supone volver a
una distincin metafsica en la definicin. En terminologa de Bix, cabra hablar
de identidad del derecho.
Vase Raz, J., On the Nature of Law, en Del mismo, Between Authority and Interpretation,
Oxford: Oxford University Press, 2010. Raz, J., El problema de la naturaleza del derecho,
Isonoma: Revista de Teora y Filosofa del Derecho 3, 1995, pp. 131-51.
52 Aqu el argumento que adjudico como- cientficista de Raz carece de la forma de verificacin
e incluso se contradice (no cumple el requisito del principio de no-contradiccin).
53 Bulygin, op. cit. (n.47), p. 107.
54 Dworkin, R., Los conceptos de derecho, en Del mismo, La justicia con toga (trad. de Mara
Iglesias e Iigo Ortiz), Madrid: Marcial Pons, 2007, pp. 243-46; Dworkin, op. cit. (n.25), pp. 1-25.
55 Dickson, op. cit. (n.31), p. 27.
51
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La propuesta que en estas pginas se defiende se vincula a un concepto de

naturaleza del derecho cuyo rol sea definir qu objetos imbrican las
proposiciones de lo jurdico (lenguaje), vale decir, cules son participes de una
misma naturaleza. Por lo tanto, urge la homogeneizacin de la naturaleza del
derecho como una cuestin comn. Pero no en los trminos razianos, marcados,
como hemos visto, de un marcado esencialismo. La forma de buscar el punto de
encuentro debe ser otra. Por lo mismo, la naturaleza del derecho debe ser la
misma para todo lugar donde se quiera constituir un sistema jurdico o bien, se
quiera normar conductas en forma coercitiva, esto es, debe constituir un nico
concepto, capaz de abarcar todos los momentos histricos y todas las culturas.
Sobre esto, cabe plantear dos observaciones adicionales respecto de la tesis de
Raz:
(1) Raz (citado por Bix56) dice que: el concepto de derecho es un producto
histrico, que cambia a lo largo de los aos, y el concepto como tal como lo
poseemos es ms reciente que la institucin a la que se refiere (). Sin
embargo, en la definicin de Raz el concepto de derecho no es un producto de
la teora jurdica, en ltima instancia, sino ms bien es un concepto que
evolucion histricamente, bajo la influencia de la prctica jurdica y otras
influencias culturales, incluyendo a la influencia de la teora del derecho
contempornea. Lo anterior escapa a la lgica cientificista: el concepto resulta
dinmico y no esttico57 y se constituye al calor de las vicisitudes histricas, por
lo que vendra a ser una construccin de una realidad determinada o que
podra ser lo mismo, que se construye a partir de las prcticas sociales.
(2) Una segunda observacin crtica que puede dirigirse a la distincin de
Raz tiene que ver con su afirmacin de que el concepto de derecho pueda
aplicarse a sociedades que no disponen de un concepto de Derecho. Desde esta
perspectiva, como seala Bix, pareciera que lo universal es precisamente el
concepto y no la naturaleza. Pero antes de poner atencin en el punto de la
necesidad en la conceptuacin de Raz, hago una prevencin desde Coleman,
quien expresa que es muy distinto sostener que un concepto particular es
necesario y afirmar que hay rasgos necesarios de un concepto que se acepta
como contingente58.
Sobre ello, cabe remontarse a la distincin entre verdades necesarias y
verdades contingentes que desde Leibniz opera. Respecto de las primeras,
puede afirmarse que son aquellas que enuncian que algo es de tal modo y que
no puede ser ms que de ese modo, y por tanto expresan (la composicin de) un
ser necesario. Las contingentes o de hecho, enuncian que algo es de cierta
manera, pero podra ser de otra. Se refieren a un ser contingente, fctico, por lo
Bix, op. cit. (n.15), p. 174.

Al respecto, recomiendo ver Berlin, I., El sentido de la realidad, en Del mismo, El sentido de
la realidad: sobre las ideas y su historia, Madrid: Taurus, 1998, pp. 27-76.
58 Cfr. Coleman, J., Methodology, en Coleman, J. y Shapiro, S. (eds.), The Oxford handbook of
Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford: Oxford University Press, 2004, pp. 311-51.
56
57
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que son causales, accidentales59. Si se considera al concepto o a la naturaleza del

derecho como de la primera clase, se resume en una verdad lgica. No as si se
piensa como una verdad contingente, en cuyo caso debera poder ser
demostrado a partir de la experiencia y sera conjugable en una verdad
emprica y particular. Ahora bien, esta misma distincin es la que se plantea a
propsito de asuntos formales y asuntos empricos, que poseen una sola
respuesta correcta y valida a la controversia que suscita su duda. Luego del
punto de la necesidad en Raz volver con esta idea.
Como se ha dicho, Raz incurre en una afirmacin paradjica en relacin
con el concepto de Dercho: plantea, que el concepto de derecho puede aplicarse
a sociedades que no tienen tal concepto, o que no lo han tenido, ni mucho
menos interiorizado60. Segn Bix, es donde la necesidad reclama generalidad61,
y es donde la idea de que el concepto es un producto humano cobra sentido. Sin
embargo, pareciera que el concepto es lo universal y no la naturaleza. Tendra
que ser, esta ltima la que debiera dar la pauta para la existencia de derecho.
Por otro lado, el israel combina la necesidad con la contingencia en su
planteamiento, lo cual para Bix y tambin en mi opinin, parece llevar a
confusiones. En trminos prcticos, la tesis de Raz observa que en una
comunidad determinada el concepto de derecho es: a la vez dotado de las
propiedades esenciales y es verdadero en un momento determinado de la
historia. Sobre esas cualidades, ya se ha hablado al respecto, sin embargo, en la
teora jurdica es la pregunta por la bsqueda de la verdad en definitiva? Si
como necesario es verdadero y como contingente tambin lo es, aguantara
una doble verdad?62
De ello infiero que la teora jurdica puede admitir la diversidad en la
gestacin de un concepto de naturaleza del derecho ms apto para sus
propsitos. Es as que mltiples encuentros y debates en la historia han
posibilitado la purificacin y formalizacin del entendimiento de la naturaleza del
derecho (su concepto). Ejemplo de esto son los crmenes cometidos bajo el
totalitarismo, las atrocidades de los campos de exterminio que no pueden ser
esclarecidas por ninguna de las explicaciones tradicionales63. Luego con los
procedimientos ante los tribunales de Nremberg y el cuestionamiento acerca
de los tericos del derecho que legitimaban como bueno este derecho nazi, los
que hicieron caso omiso al brocardo lex injusta non est lex en tanto positivistas
jurdicos tenan el ideal que provena de las ideas de Condorcet, Comte y sus
Es posible profundizar en el argumento en Leibniz, G. W., Escritos filosficos (trad. de R.
Torretti, T. E. Zwanck, E. de Olaso), Madrid: Antonio Machado Libros, 2003.
60 Raz, op. cit. (n.2), p. 72
61 Ver Bix, B., Raz on necessity, Law and Philosophy, 22, 2003, pp. 537-59, disponible en:
<http://ssrn.com/abstract=464420>, fecha de consulta: 17 agosto 2013.
62 Sobre esta base, Pereira Fredes expone lo siguiente: el derecho () resiste una comprensin
metodolgica, cuestionndose si en su anlisis son pertinentes los juicios valorativos o bien si la
identidad del derecho (el concepto ideal) exige desplazarlos al no ser propiamente del
fenmeno jurdico. Pereira Fredes, op. cit. (n.17), pp. 97-8.
63 Vase Todorov, op. cit. (n.41), pp. 132 y ss.
59
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sucesores. La interrogante luego de estos acontecimientos era el qu considerar

como derecho y qu no. A lo anterior, se suman, la pregunta por el otro y por el
reconocimiento legtimo de este, una cuestin de los principios de la diversidad
valorativa. Con el impacto que caus la II Guerra Mundial y tomando en cuenta
las reflexiones en teora del derecho de la mano de encuentros, choques y
discusiones, se ha puesto en jaque a la extensin del concepto de naturaleza del
derecho, dejando entrever que formas de comprender al fenmeno jurdico han
sido social y moralmente interiorizados de buena manera- por las
comunidades que poseen una estructura normativa. Pareciera ser una tarea del
devenir histrico el mejorar la comprensin que se tiene del derecho para hallar
una regulacin apropiada y no el indagar en las propiedades esenciales que
terminaran por ser mecanismos tanto inclusivos como exclusivos en trminos
arbitrarios, luego ah depende de un algoritmo en encontrar la lgica de lo
esencial y lo necesario. Lo anterior se materializa en las realidades y constituye
un segundo test de verdad, lo que supone Raz.
El ideal mesinico de llevar a la verdad es lo que informa a la tesis raziana.
La posesin de la verdad es un estado de suyo frgil y, por ende, digno y
necesitado de defensa mientras que ni la aproximacin ni el alejamiento de la
verdad son procesos irreversibles. Y esto rige para todo tipo de verdad () (Por
lo tanto) si un genio maligno, como el imaginado por Descartes, destruyera
maana todo registro de las verdades astronmicas que han sido descubiertas
en el curso de la historia, perderamos acceso incluso a verdades elementales, a
las cuales, en este momento, millones de seres humanos tienen acceso, como,
por ejemplo, que la Tierra es parte de un sistema heliocntrico. Nada tiene de
peculiar entonces que ocurra lo mismo con el acceso a los valores64, las
verdades referidas al modo en qu se piensa al derecho.
Si se acepta el entendimiento puro y formal del concepto de naturaleza del
derecho quedan menguados los planteamientos como el de Raz en torno a la
esencialidad de ciertas caractersticas que permiten fijar conceptos.
En esta propuesta el acceso a la verdad moral depender del contexto, y
sin embargo, la verdad misma no depende de contexto alguno.
Si bien Raz seala que diferentes culturas tienen diferentes conceptos de
derecho, aboga por la universalidad respecto de la naturaleza y por ah, puede
verse la distincin y el juego con la tipologa leibniziana de las verdades, que al
final, conjuga en una. No obstante, advierto que Raz antes de sostener esto,
plantea el cambio histrico que sufre el concepto, pero cabe tener presente que
lo que vara es el entendimiento sobre el concepto. La arrogancia de poseer la
verdad y creer que la interpretacin que tiene quien hablar es la correcta es una
cuestin errada y bien frgil, debido a que la relevancia de la verdad y su
bsqueda exceden el alcance absoluto, ms podra ser un valor cierto de manera
efmera. La tesis segn la cual el concepto de derecho cambia en la historia es
tambin inaceptable en trminos lgicos, puesto que si el concepto cambiara,
64
Orellana Benado (n.6), p. 66.
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cambiara tambin su extensin, esto es, su normatividad que es propio de lo

jurdico. Es as que vendra como consecuencia inexorable cosas que son
derecho y que no son derecho en determinados momentos de la historia, que
cambiando el concepto no lo seran y si mutara nuevamente, si lo seran. Es una
ofensa para con el sentido de la realidad que otorgar la lucidez suficiente para
reflexionar y la confianza en las instituciones por la comunidad (en tanto el
derecho es una de ellas). Cuestiones como el aguijn semntico vienen a
obnubilar el avance de la diversidad valorativa en tanto maneras de buscar la
verdad existan. Es correcto sostener que sea el concepto y no, por contraste,
nuestro entendimiento del concepto lo que cambia en la historia65. Por lo tanto, la
propuesta de un concepto formal de naturaleza del derecho, bajo las
condiciones mnimas de ser un concepto ahistrico y acultural, permite al mismo
tiempo poder hablar y referirse legtimamente a los conceptos de derecho (y
sistemas jurdicos o que puedan ser tales) que han existido en distintos tiempos
y culturas. Y no de carcter esencialista, esto solo acerca ms a la ciencia a
manejar los asuntos filosficos y humanos, no caer en la seduccin del mesas
que proclama y que coopta a la diversidad66.
Si se acepta, en cambio, la visin de Raz, tendramos que unificar los
dems conceptos que no se adapten a l.
Si se quisiera prescindir del concepto puro y formal de naturaleza del
derecho, se escurrira el fundamento normativo que subyace a todas las
comunidades en distintas pocas y culturas, desde el mostrado en los sistemas
jurdicos de hoy, como por ejemplo el modelo de las reglas de Dworkin hasta
las formas ms pedestres como los rituales de la tribu de los trobriand67. El
concepto de naturaleza del derecho que se intenta proponer est de la mano con
el pluralismo, en tanto es puro y formal, algo que ms all del imperfecto
entendimiento que un determinado momento histrico se tenga de l, hace de
todo que podra llamarse derecho, derecho. Tamanaha68 plantea que el proyecto
de elaborar un concepto cientfico del derecho est basado en la creencia
equivocada de que el derecho abarca una categora fundamental. Por el
contrario, el derecho es completamente una construccin cultural () (y) es
aquello a lo que le atribuimos el nombre derecho. De igual manera, lo expone
Dickson el derecho es un fenmeno social complejo y multifactico 69, ergo su
indagacin va a depender del entorno en que est inserto. Entonces, parece un
ejercicio necesario el situarse en un punto abstracto, imparcial y objetivo acerca
de lo que persigue la teora jurdica.
Ibd., p. 69
Sugiero ver el argumento de Lpez Prez, N., Cientificismo y mesianismo: la otra cara de la
ciencia moderna, Crtica.cl, 23 febrero 2013, disponible en: <http://xurl.es/3sqty>, fecha de
consulta: 16 agosto 2013.
67 Para el modelo de las reglas de Dworkin, op. cit. (n.25), pp. 14-80 y para los rituales de la tribu
de los habitantes de las islas Trobriand y un anlisis de antropologa jurdica, vase Malinowski,
B., Crime and Custom in Savage Society, Londres: Routledge, 2001.
68 Tamanaha, B. Conceptual Analysis, Continental Social Theory, and CLS: A Response to Bix,
Rubin and Livingston, Rutgers Law Journal 32: 281-306, citado en Bix (n.15), p. 177.
69 Dickson, op. cit. (n.31), p. 25.
65
66
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Si pensamos un segundo en el concepto de derecho, este es la concrecin

de lo que exponga la naturaleza del derecho. Aunque si esto se toma desde el
punto de vista de la tesis de Raz es epistmicamente fuerte en lo que respecta al
concepto local, no as en lo relativo al concepto universal. Por lo tanto, la tesis
no sera consistente, nuevamente. Para ello, el pensar al concepto de derecho en
los trminos que principalmente Strawson y Austin proponen acerca del
lenguaje, ste, puede ser una respuesta. El derecho como un conjunto de usos,
costumbres, prcticas que al tender hacia la paz social por cada comunidad
singular, puede determinar el que constituya una tradicin, aquello que permite
hablar de algo que es compartido por un cmulo de individuos reales y
concretos en distintas pocas histricas.
Lo que existe en la historia son conceptos de derecho que han ido
mutando, por tanto, son sustantivos e histricos, as deben pensarse. Ahora
bien, en el plano terico (y tambin, podra ser en el prctico) existen una
diversidad de conceptos de derecho que en la historia siguen a la naturaleza (la
normatividad) y cabe de ello, pensarlos como un todo y ver cules son
fructferos para mejorar el entendimiento del concepto de naturaleza del
derecho y cules no. En base a lo anterior, la teora jurdica debe jugar.
Con una diversidad valorativa, el pluralismo est en pos de mostrar una
concepcin tan absoluta como plural de que da sentido al derecho (y su
concepto). Por un lado, ese carcter absoluto del valor est -en ltimo trmino-,
en el concepto puro y formal de una naturaleza del derecho nica. Por otro, su
virtud de plural reside en el concepto sustantivo e histrico de conceptos de
derecho igualmente legtimos. La posibilidad de entender mejor el concepto de
derecho y as tambin, de la teora jurdica depender del encuentro de las
concepciones en cuestin alrededor de cmo valorar la diversidad. En la
medida que los distintos conceptos se refinen y muestren en la historia, se les
puede individualizar con precisin creciente y, por su intermedio, entender
mejor el concepto de naturaleza del derecho.
Pensar en la pluralidad de teoras que pueden aparecer: semnticas,
nominalistas, conceptuales, pluralistas, descriptivas, evaluativas, excluyentes,
orienta el camino a un mejor entendimiento del concepto de naturaleza del
derecho y no pregonar una teora es mejor que otra, porque. Ello solo es
parte de una carrera epistmica que pretende asignar valores/funciones y
sealar cul teora es exitosa y cul no.
Curiosamente Raz afirma que el concepto de derecho est dentro de los
conceptos que trascienden culturas, mxime captura una institucin que existe
an en sociedades que no tienen tal concepto70. Sealemos dos objeciones al
respecto:
(1) Raz parcialmente acierta con esta afirmacin, sin embargo, puede
pensarse an mejor que todas las sociedades tienen un concepto de derecho,
70
Raz, op. cit. (n.2), p. 85
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aunque no exteriorizado ni pensado en trminos descriptivos. Asimismo, la

idea de un entendimiento puro y formal del concepto de naturaleza del
derecho, ayudara mejor a la comprensin de las distintas culturas en tanto
queremos conocer rasgos del fenmeno jurdico que puede ser tensionado y
tematizado en dos modelos explicativos como son una comprensin
premoderna del derecho en contraposicin a una moderna71.
(2) Cmo podra saber Raz que hay sociedades que no tienen el concepto?
Supone que hay quienes no lo tienen, pienso que todas las comunidades as
como Malinowski intenta demostrarlo- poseen derecho y as tambin, el
concepto del mismo, aunque no todas lo expresan en trminos teorticos. La
tesis raziana cae ante la prctica, segn Dworkin, l confunde el concepto (como
criterio) sociolgico y doctrinal, entonces en la vida del derecho (bsicamente, la
adjudicacin) no sobrevive72.
Finalmente, insisto que la idea de un entendimiento puro y formal del
concepto de naturaleza del derecho reviste de cualidades ahistricas y
aculturales, de tal manera, que pueda comprenderse en su existencia y razn de
ser en tiempos y culturas determinadas73. Luego, de forma legtima se puede
hablar y hacer referencia a los conceptos de derecho (y sistemas jurdicos o que
puedan ser tales), en forma del uso y no del significado, en eso ltimo se posa
Raz con su esencialismo.
4. CONCLUSIONES
La teora del derecho seguir reflexionando en torno a su objeto de
estudio, pues el camino hacia la verdad muestra constantemente espejismos o
bien, va desentraando nuevas posturas o redescubriendo viejas tesis. Raz
intrpidamente pudo establecer un punto de apoyo al trabajo del anlisis
conceptual, distinguiendo entre concepto y naturaleza del derecho, no as, sus
predecesores Kelsen y Ross que sinonimizaban ambos trminos. El debate
contina al interior de la tradicin analtica y como se vio, era anterior en el
campo de lo estrictamente filosfico y luego, solamente emergera a lo jurdico.
La ciencia fue la gran ganadora en el siglo XX y como se muestra en la
sociedad actual en distintos mbitos, tanto tericos como prcticos74. El
mesianismo del cientificismo es impregnado por cinco principios, lo que an le
permite influir en el campo de las humanidades y de la reflexin que puede
darse en todo mbito75. Ahora bien, la principal objecin al desarrollo de este
cientifismo que impregna el pensamiento en el siglo XX es el avance de visiones
que no daban pie a la diversidad. Justamente por ello, stricto sensu quisiera
Vase Pereira Fredes, op. cit. (n.17), p. 99.
Cfr. Dworkin, op. cit. (n.52), pp. 248-53
73 Giovanni Ratti expresa que un estudio imparcial del derecho ayuda a desmitificar teoras
intiles y no a fomentarlas. Cfr. Ratti, G. El Gobierno de las normas, Madrid: Marcial Pons, 2013.
74 Stroll, A., La filosofa analtica del siglo XX (trad. de Juan lvarez y Eduardo Bustos), Madrid:
Siglo XXI, 2002, p. 1.
75 Vase Lpez Prez, op. cit. (n.64).
71
72
194 | www.rtfd.es
remarcar que la calidad de cientificista entregada a Raz a partir de una revisin

de sus planteamientos, que ha sido el propsito de estas pginas76.
Los dilogos usualmente tienen pretensiones mesinicas, donde hay quien
quiere adoptar seguidores para entregar verdades, certezas y salvarlos de la
ignorancia. El mesianismo epistmico de Raz quiere configurar a los conceptos
de derecho existentes a partir de un trmino universal (la naturaleza) que
pareciera, imprescindible en la teora y en la prctica. Por ello creo que puede
sostenerse que el esencialismo de Raz obnubila un tanto una apertura a la
diversidad. Por el contrario, resulta til disponer de un concepto de naturaleza
del derecho cuyo rol sea definir qu objetos imbrican los enunciados de lo
jurdico (lenguaje), vale decir, cules son participes de una misma naturaleza.
Lo que en consecuencia permite una gama heterognea en el campo
argumentativo y no el vicio de nivelar todos los conceptos de derecho a partir
de parmetros necesarios y mecanismos de exclusin/inclusin conceptual
bastante mezquinos. La creacin de un nico concepto, capaz de abarcar todos
los momentos histricos y todas las culturas permite un acercamiento hacia la
verdad en forma racional y prudente en una diversidad valorativa legtima sin
querer la imposicin de entendimientos nicos. La teora del derecho seguira
dialogando, pero con posturas que siempre quisieran ir al encuentro, de tal
manera que se pueda mejorar nuestra comprensin de la naturaleza del derecho
y de lo que significa que una sociedad tenga derecho. Es el concepto de derecho
el que cambia, y no nuestro entendimiento acerca de l.
Ello es sin perjuicio que de los coetneos a este autor que reclaman esa denominacin son los
naturalistas impulsados por lo que Leiter llama el giro naturalista (en la filosofa del derecho),
los nuevos cientificistas del pensamiento jurdico contemporneo. Vase Leiter, B., Naturalismo y
teora del derecho (trad. de Giovanni Battista), Madrid: Marcial Pons, 2012.
76
195 | w w w . r t f d . e s
112
Grocio, Pufendorf
y el iusnaturalismo racionalista
ALFONSO RUIZ MIGUEL

Catedrtico de Filosofa del Derecho
Universidad Autnoma de Madrid
1. Hugo Grocio y Samuel Pufendorf, seguidor el segundo del

primero, fueron los dos filsofos del Derecho y de la poltica ms influyentes en la Edad Moderna. A ojos de sus contemporneos, uno fue
el iniciador y el otro el mayor representante de una nueva forma de ver
al hombre en sociedad que fundamentara las revoluciones liberales
de la inglesa de 1688 a la americana y la francesa un siglo despus y
que ha seguido teniendo una enorme relevancia hasta la actualidad.
Esa nueva forma de ver el mundo poltico-social se puede sintetizar
bajo el rtulo de iusnaturalismo racionalista, que es la corriente de
pensamiento que est detrs de la extendida creencia actual en que la
nica justificacin del poder poltico es el consentimiento de los ciudadanos y la proteccin de los derechos humanos. La anterior sntesis,
sin embargo, requiere distintos matices, que, junto con la exposicin
de las doctrinas jurdico-polticas de Grocio y Pufendorf, sern precisamente el objetivo primordial de estas pginas.
Un primer matiz, de carcter preliminar, afecta a la relativa novedad de la concepcin iusnaturalista. En realidad, la idea de Derecho
natural o ley natural, por no remontarnos a la Antgona de Sfocles,
aparece ya claramente en Aristteles, la desarrollan los estoicos y es
central en la escolstica medieval, especialmente en Toms de Aqui* Este texto desarrolla una conferencia titulada De Grocio a Pufendorf, dictada por
encargo de la Fundacin Politeia de Madrid el 24 de abril de 2012.
Me complace contribuir as al homenaje al profesor y buen amigo Jos Mara Miquel,
de quien primero fui alumno y luego tantos aos compaero en la Facultad de Derecho de
la UAM, en la estimacin de que Grocio y, sobre todo Pufendorf, constituyen un importante
nexo histrico entre el Derecho civil y la Filosofa del Derecho.
T2-EJ Homenaje Prof JM Miquel.indb 2863
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ALFONSO RUIZ MIGUEL
no. En la historia casi siempre se pueden encontrar antecedentes de

las ms rabiosas novedades y restos ms o menos vivos de las ms venerables antigedades. Por eso conviene tener siempre presente que
la distincin de las pocas histricas, como la de los siglos, no deja de
ser una muletilla convencional que, poniendo fechas fijas pero siempre algo arbitrarias, es til para facilitar la comprensin de los cambios histricos, con sus diferencias relevantes y sus nuevas tendencias.
Pero a condicin de no olvidar que la historia, segn la ocasin, puede
verse tambin como un continuo en el que no hay novedad sin olvido
y, a la vez, como un hervidero de ideas en conflicto en el que los vivos
conversan con los muertos, los clsicos, que de ese modo reviven y sobreviven ms all de su propia poca.
Para ir concluyendo esta introduccin sin dejar de entrar en materia, ser til recordar el origen de la divisin hoy aceptada de cuatro
pocas histricas (si es que la cada del Muro de Berln, la disolucin
de la Unin Sovitica o los atentados del 11 de septiembre de 2001, no
terminan dando lugar a una quinta, que todava no sabemos como llamar: postmoderna? postcontempornea?). Como es sabido, esa divisin fue una invencin de los renacentistas italianos, que no quisieron
quedarse en la simple y ms natural divisin entre antiguos y modernos (es decir, literalmente, actuales). En vez de ello, situaron a los
inmediatamente anteriores en una Edad Media, calificada de oscura
y sin sustancia, de mera transicin entre la poca clsica y la nueva.
Segn el gran historiador Jacob Burckhardt, los italianos obraron as
por resentimiento hacia los brbaros1, que habran liquidado la Edad
Antigua con la cada de Roma el 476, una referencia que explica que,
en correspondencia, una de las dos fechas cannicas de comienzo de
la Edad Moderna sea 1453, por la cada del Imperio Romano Oriental con la toma de Constantinopla por los turcos. La fecha alternativa,
ms querida al menos para los espaoles, es 1492, pero ni una ni otra
dan cuenta de que los distintos rasgos ms caractersticos que se suelen atribuir a la modernidad fueron llegando cada uno por su cuenta y tardaron luego en consolidarse: los grandes descubrimientos
geogrficos se sitan entre fines del siglo XIII (Marco Polo) y fines del
siglo XV; el nacimiento del Estado moderno, de carcter territorial y
tendencialmente centralizado, y la ruptura de la unidad religiosa por
la Reforma protestante fueron fenmenos del siglo XVI; el surgimiento de la ciencia moderna se extiende desde mediados del siglo XV (Ve1.J. Burckhardt, Juicios sobre la historia y los historiadores [1929, pero escritos
entre 1865 y 1885], trad. de la ed. inglesa de A. Galettini y R. Rossmann, Barcelona-Buenos Aires, Liberty Fund-Katz, 2011, p. 41.
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GROCIO, PUFENDORF Y EL IUSNATURALISMO RACIONALISTA
2865
salio, Coprnico) hasta principios del siglo XVIII (Newton); el nuevo

pensamiento filosfico eclosionar slo en el siglo XVII (Descartes,
Grocio, Hobbes, etc.) y culminar en la Ilustracin del siglo siguiente.
Demasiadas cosas, y demasiado distintas, para ser reducidas a unidad
sin simplificar tambin demasiado. Y eso que se decidi dar fin a la
Edad Moderna slo tres siglos despus de su comienzo, con la Revolucin Francesa, que abre esa poca que no se supo llamar ms que
contempornea, un sinnimo de moderna. Frente a aquella complejidad, afortunadamente, aqu tenemos que ocuparnos sobre todo de
dos autores que abarcan nicamente el siglo XVII y que nos importan
en una sola esfera del saber, la filosofa poltico-jurdica.
El esquema que seguir ser el siguiente: tras una breve resea
biogrfica de nuestros autores, la exposicin se dividir en tres partes. En la primera, ms general, tratar de situar el pensamiento de
Grocio y Pufendorf en el marco de los rasgos atribuidos a la modernidad, en particular en lo que se refiere al racionalismo como mtodo
de conocimiento: la pregunta central aqu ser si nuestros dos autores
son bien representativos del espritu de la modernidad. En la segunda parte, ms especficamente poltico-jurdica, la pregunta ser sobre el lugar que corresponde a Grocio y Pufendorf en la invencin
moderna de los derechos naturales, esto es, en el llamado iusnaturalismo racionalista o protestante. En la tercera, todava ms especfica
y necesariamente ms breve, comentar los rasgos fundamentales de
la concepcin de nuestros dos autores a propsito del Derecho internacional.
2. Hugo Grocio naci en Delft en 1583 y muri en 1645, siendo
prcticamente contemporneo de Descartes y del mucho ms longevo
Thomas Hobbes. Grocio vivi 62 accidentados aos tras una infancia
de influencia calvinista en la que se mostr como un estudiante muy
precoz. Inclinado primero a las humanidades, a los ocho aos escriba elegas en latn y a los once ya estudiaba en la Facultad de Letras.
Cuando no tena ms que quince aos form parte de una embajada
holandesa ante el rey de Francia y decidi estudiar leyes en Orleans.
Un ao despus ejerca como abogado en La Haya. Escribi su primer
libro por encargo a los 24 aos, en 1607: De Jure Praedae (Del derecho
de presa), que no se editara hasta 1864 tras su descubrimiento casual,
salvo en uno de sus captulos, el famoso De mare liberum (De la libertad
de los mares)2, que se public en 1609 y en el que defenda el principio
2.Del De iure praedae hay una trad. cast. de los dos primeros captulos en Del
derecho de presa. Del derecho de la guerra y de la paz. Textos de las obras De Iure Prae-
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ALFONSO RUIZ MIGUEL
de la libertad de navegacin y comercio en el mar. Tras ser embajador

en Inglaterra, Grocio se implic en las disputas poltico-religiosas de
los Pases Bajos de su tiempo, eligi una secta minoritaria del calvinismo, la de los arminianos, que negaba la predestinacin humana, y
fue condenado a cadena perpetua en 1618 por el prncipe Mauricio de
Orange. En la crcel, de rgimen bien soportable, pudo escribir una
obra religiosa y otra jurdica, hasta que tres aos despus su mujer le
ayud a escapar escondido en un cesto de libros y fue acogido en Pars
por el rey francs. Fue all donde escribi y public, en 1625, su obra
ms vasta e influyente: el De iure belli ac pacis (Sobre el Derecho de la
guerra y de la paz)3. Tras distintos viajes, y debido a su prestigio, en
1634 fue nombrado embajador sueco en Francia (la nacionalidad era
entonces mucho menos importante que la religin), aunque renunci
al ao siguiente para dedicarse en adelante a su verdadera vocacin, la
literatura y los estudios de historia. Muri mientras volva de Suecia a
Pars, tras el naufragio de su barco.
La vida de Samuel Pufendorf, apenas ms sedentaria, tuvo tambin sus azares. Naci en un pueblo de Sajonia casi 50 aos despus
que Grocio, en 1632, el mismo ao que Spinoza, Locke y el pintor Vermeer. Hijo de un pastor luterano, comenz estudiando teologa, pero
pronto se inclin al Derecho, la filosofa y la historia, llegando a estudiar las obras de Descartes, Hobbes y Grocio, que fue el pensador que
ms le influy pero al que sigui con cierta libertad. En 1658, a sus 26
aos, cuando estaba empleado como tutor por el embajador sueco en
Copenhage, la guerra entre Dinamarca y Suecia le llev a la crcel durante ocho meses. Aprovech ese momento, como haba hecho Grocio,
para comenzar a escribir su primera obra: Elementorum iurisprudentia universalis libri due (Elementos de jurisprudencia universal en dos
libros), publicada en 1660. En Heidelberg se cre para l la primera
ctedra en Europa de Ius naturae et gentium4, que desempe los siguientes ocho aos, hasta 1668, cuando se traslad a Suecia. All, en
dae y De Iure Belli ac Pacis, ed. de Primitivo Mario, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1987; el De mare liberum, por su parte, es accesible en castellano en
la traduccin de L. Garca Arias, De la libertad de los mares, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1979.
3. De esta obra hay una antigua edicin completa en castellano, Del Derecho de la
guerra y de la paz, t. c. de Jaime Torrubiano Ripoll, 4 tomos, Madrid, Ed. Reus, 1925;
tambin existe una edicin bilinge de los Prolegmenos y del cap. I de De iure belli,
en Del derecho de presa. Del derecho de la guerra y de la paz, cit.
4. He cado en la cuenta ahora de un error en que incurro en mi libro Una filosofa del
Derecho en modelos histricos. De la antigedad a los inicios del constitucionalismo (Madrid, Trotta, 2 ed., 2009), donde en la p. 255 atribuyo a Grocio, en lugar de a Pufendorf,
esta primera ctedra de Derecho natural y de gentes en Heildelberg, sin duda debido a una
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Grocio, Pufendorf y el iusnaturalismo racionalista
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la Universidad de Lund, sigui enseando Derecho natural y en 1672

public su obra ms importante, De iure naturae et gentium libri octo5,
resumida dos aos despus en el enseguida muy traducido y divulgado
De officio hominis et civis juxta legem naturalem libri duo (Del deber del
hombre y del ciudadano conforme a la ley natural en dos libros)6. Desde
1677 dedic sus estudios a la historia y a redactar dos libros dedicados al tema de las relaciones entre el Estado y las iglesias en defensa
de la libertad de conciencia7. De vuelta en Alemania desde 1688, muri
en Berln en 1694, al poco tiempo de recibir el ttulo de barn. Tena
62 aos, siguiendo en este punto fielmente a su maestro. Atacado por
los telogos protestantes conservadores de su poca, fue injustamente
despreciado por el anciano Leibniz como vir parum iuriconsultus, et
minime philosophus (poco jurista y filsofo menor)8, pero, todava
ms que Grocio, Pufendorf fue el pensador que estableci el canon de
la teora del Derecho natural durante su poca y todo el siglo XVIII9.
3. La primera pregunta que anunci es hasta qu punto nuestros dos autores representan el espritu de la modernidad. El rasgo
entonces mala lectura por mi parte de Henry Wheaton, Elements of International Law: with
a Sketch of the History of Science, Philadelphia, Carey, Lea & Blanchard, 1836, p. 29.
5. De esta obra he utilizado la edicin en dos tomos de Frankfurt y Leipzig, ex Officina
Knochio-Eslingeriana, 1759.
6. Citar el De officio hominis en general por una reciente edicin espaola (De
los deberes del hombre y del ciudadano segn la ley natural, en dos libros, trad. y notas de
Mara Asuncin Snchez Manzano y Salvador Rus Rufino, Estudio preliminar de S. Rus
Rufino, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002), aunque en algunos
detalles he preferido seguir la versin de la edicin inglesa de James Tulli (On the duty of
Man and Citizen According to Natural Law, trad. de M. Silverthorne, Cambrigde, Cambridge University Press, 1991); existe tambin otra traduccin castellana de una traduccin
inglesa de 1682 (De la obligacin del hombre y del ciudadano segn la ley natural en dos
libros, 2 vols., trad. de Lelia B. V. de Ortiz, Crdoba [Argentina], Universidad Nacional de
Crdoba, 1980). En todo caso, el Estudio preliminar de Rus Rufino a la edicin espaola
es recomendable tanto como competente contextualizacin de la aportacin de Pufendorf
cuanto como amplio comentario del propio De officio hominis.
7. Es notable el escrito de 1687 De Habitu Religionis Christianae ad Vitam Civilem
(De la disposicin de la religin cristiana para la vida civil), en el que defenda al mismo
tiempo la libertad de conciencia de los individuos y la superioridad del poder civil sobre la
iglesia, salvo en materias eclesisticas, apoyando adems al prncipe de Brandenburgo por
haber ofrecido asilo a los hugonotes expulsados de Francia en 1685 (cf. Hans F. Welzel,
Samuel Pufendorf, en Enciclopedia Britannica 2002, edicin CD Rom).
8. Cf. Wheaton, Elements of International Law, cit., p. 29, n. 12; as como, para muchos ms detalles sobre las relaciones entre ambos autores, Hans Welzel, La dottrina giusnaturalistica di Samuel Pufendorf. Un contributo alla storia delle idee dei secoli XVII e XVIII [ed.
orig., 1958), ed. de Vanda Fiorillo, Turn, G. Giappichelli, 1993, pp. 2627. Sobre la actitud
de Leibniz hacia Pufendorf puede verse tambin Norberto Bobbio, Leibniz e Pufendorf
(1947), en Da Hobbes a Marx. Saggi di storia della filosofia, Npoles, Morano, 1965, cap. IV.
9. Cf. J. B. Schneewind (comp.), Moral Philosophy from Montaigne to Kant, Cambridge, Cambridge Univ. Press, 2003, p. 21.
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ALFONSO RUIZ MIGUEL
de identidad ms reconocido de la poca moderna es el racionalismo,

un trmino que resume, y por tanto simplifica, posiciones en realidad
muy diversas, que van, por buenas razones, de Descartes a Leibniz,
y de Hobbes y Spinoza a Voltaire, pero que han de matizarse para
Hume, Smith o Ferguson, los ms empiristas ilustrados escoceses, o
para pensadores tambin ilustrados pero ya prximos al historicismo o al romanticismo como Montesquieu o Rousseau. Para intentar
iluminar la cuestin podramos considerar el racionalismo como una
nueva concepcin de la razn cuya novedad se ve mejor en contraste con la concepcin tradicional, originada en la Grecia clsica y ms
tarde impregnada del pensamiento teolgico de la cristiandad medieval. En ese contraste de concepciones, y con evidentes relaciones entre
s, cabe sealar tres lneas divisorias que destacan algunos cambios
bien marcados, y resultar de inters ir intentando observar en qu
lado de esas lneas se sitan Grocio y Pufendorf.
El primer rasgo divisorio del pensamiento moderno es la visin de
la razn como modo de conocimiento individual y secularizado frente
a la concepcin medieval de una razn teologizada y controlada por
una celosa jerarqua eclesistica unificada en su vrtice por el Papa.
Las dos impugnaciones sin duda ms famosas de la conexin entre
teologa y filosofa, cuando no tambin del sometimiento de todo saber
a la teologa, las presentaron Descartes y Kant. El primero, cuando en
1637, en su Discurso del mtodo, situ la nica posibilidad de un conocimiento seguro en el cogito ergo sum, es decir, en la autoevidencia
individual del propio pensar y existir. El segundo, cuando siglo y medio despus, en 1784, responda a la pregunta Qu es la Ilustracin?
diciendo que es la liberacin del hombre de su culpable incapacidad
[] para servirse de su inteligencia sin la gua de otro. [] Sapere
aude! Ten el valor de servirte de tu propia razn!: he aqu el lema de la
Ilustracin. Sin embargo, las primeras voces de alerta en defensa de
la nueva concepcin sobre la razn fueron de dos juristas: la primera,
la del italiano afincado en Inglaterra Alberico Gentile, cuyo Silete theologi in munere alieno callad, telogos, en territorio ajeno se oy ya en
1612; y la segunda, precisamente la de nuestro Hugo Grocio, que abra
su ms importante obra, en 1625, proclamando que el Derecho natural
existira etiamsi daremus non esse Deus, esto es, aunque supusiramos
que no existe Dios o, aada, que no se ocupa de los asuntos humanos.
Aqu, sin embargo, conviene precisar. Por un lado, Grocio, genuino creyente religioso, no dejaba de matizar en la misma frase que
la suposicin de la inexistencia de Dios no era propiamente una afirmacin, que sera la mayor blasfemia, sino una especie de hiptesis
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acadmica10. Por otro lado, la idea no era del todo nueva, pues ya Platn haba defendido en el Eutifrn que las cosas no son buenas porque Dios las quiera sino que Dios las quiere porque son buenas11; y,
luego, y desarrollando esa idea, a la que la escolstica medieval le dio
todas las vueltas, Gregorio de Rmini, tres siglos antes de Grocio, haba llegado a formular una frase relativamente similar que afirmaba
que el pecado existira aunque, por imposible, Dios no existiera o su
razn fuera errnea12. Con todo, tanto por las diferencias de concepcin teolgica y de expresin entre un escolstico catlico y un jurista
protestante, sutiles pero importantes13, como por el contexto de agudas luchas religiosas en el que Grocio est inmerso, es acertado considerar al etiamsi daremus tambin como una de las primeras llamadas
modernas a la laicidad filosfica, esto es, a una fundamentacin de la
moral a disposicin de todos los hombres por encima de sus concretas
creencias religiosas: como ha resumido el prestigioso historiador de la
filosofa americano Schneewind, Grocio sac al Derecho natural de
la jurisdiccin de la teologa moral, a la que Surez le haba asignado,
e hizo que su teora fuera responsabilidad de juristas y filsofos14.
10.Ciertamente, lo que hemos dicho [el Derecho natural] tendra lugar aunque
admitiramos, lo que no puede hacerse sin la mayor blasfemia, que Dios no existe o que
no se preocupa de las cosas humanas (Et haec quidem quae jam diximus locum aliquem
haberent, etiamsi daremus, quod sine summo scelere dari nequit, non esse Deum, aut non
curari ab eo negotia humana: De iure belli cit., Proleg., 11). Ms adelante, Grocio
insiste en la tesis tpicamente intelectualista de que el Derecho es tan inmutable que ni
aun Dios lo puede cambiar (ib., I.x.5).
11. Tambin Marco Aurelio y Pufendorf ya lo indic como fuente de la idea grociana
(cf. De iure naturae et gentium, II.iii.19) haba jugado con la hiptesis, que consideraba
impa, de que los dioses no existiesen, no se ocupasen de los asuntos humanos o no deliberasen sobre ellos (cf. Meditaciones, ed. de J. I. Dez Fernndez y L. F. Aguirre de Crcer,
Madrid, Temas de hoy, 1994, II.11 y VI.44).
12. Nam si per impossibile ratio divina sive Deus ipse non esset aut ratio illa esset
errans adhuc si quis ageret contra rectam rationem angelicam vel humanam aut aliam aliquam
si qua esset pecaret [Si por un imposible la razn divina o Dios mismo no existiese o aquella razn fuese errnea, existira el pecado si alguien actuara contra la recta razn angelical o
humana u otra similar] (cit. por Javier Hervada, Lo nuevo y lo viejo en la hiptesis etiamsi
daremus de Grocio, Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, n. 7, 1982, p. 362, nota).
13. En esta lnea, Javier Hervada destaca a fin de cuentas la novedad de la idea de
Grocio indicando que en su concepcin teolgica, a diferencia de en la catlica medieval,
Dios no crea una naturaleza humana ontolgicamente anloga a lo divina analogado por
el que la hiptesis del non esse Deus se considera en la escolstica conceptualmente imposible y no causa escndalo proponerla, sino que Dios cre libremente tanto al hombre
como a su naturaleza racional sin asemejarla a la suya; en esta concepcin protestante, el
Derecho natural puede ser comprendido sin referencia directa a Dios o a la razn divina y,
adems, la negacin de Dios no es conceptualmente imposible, como en Gregorio de Rmini, sino una falsedad cuya suposicin ha de excusarse para no incurrir en blasfemia (cf.
Lo nuevo y lo viejo cit., pp. 366-368).
14. J. B. Schneewind, The Invention of Autonomy. A History of Modern Philosophy,
Cambridge, Cambrigde Univ. Press, 1998, p. 82.
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ALFONSO RUIZ MIGUEL
Esta misma conclusin, as como sus propios lmites, puede confirmarse en la obra de Pufendorf, quien, aun sin una frase contundente ni famosa, se resisti a apelar a las recompensas y castigos divinos
en la vida ultraterrena porque nuestro conocimiento de ellos depende
slo de la revelacin15. En cambio, para l era decisivo anclar la moral, o el Derecho natural, con independencia de cualquier pretensin
religiosa, que la Reforma protestante haba envuelto en permanente y aguda controversia16. Esa fundamentacin, sin embargo, no era
ajena en Pufendorf (como tampoco en Grocio) a la idea de que Dios
es el hacedor y supervisor de este universo, que era segn l una
creencia comn a todos los hombres17. Tras la postulacin de una religin natural aceptable para todos los hombres, lo que a Pufendorf
le importaba era que las disputas teolgicas de las distintas confesiones religiosas reconocieran un mbito comn en el Derecho natural
racional. En ese mbito no haba espacio an para los escpticos religiosos ni, todava con mayor razn, para los ateos, para quienes el
mismo Pufendorf propona la represin con penas gravsimas18. A
diferencia del siglo XVIII, que contempl la eclosin de las crticas a
la religin, con la aparicin de diversos escritos en defensa del atesmo, el siglo XVII no lleg a aceptar esa libertad. Baste recordar, por
una parte, que Hobbes, probablemente un convencido ateo y desde
luego no un creyente en revelacin alguna, no slo se abstuvo siempre de declararlo abiertamente sino que dedic buena parte de su
obra a argumentar sus posiciones mediante la Biblia, y, por otra parte, que Locke, en su Carta sobre la tolerancia, excluy de la tolerancia
religiosa a quienes niegan la existencia de Dios, adems de a los
catlicos y los musulmanes (stos, deca, porque deban obediencia
a dos jefes de Estado extranjeros, el Papa y el emperador otomano, a
travs del Mufti de Constantinopla)19.
15. Cf. ibdem, p. 137, que remite a Pufendorf, De iure naturae et gentium, II.iii.21.
16. Cf. Schneewind, The Invention of Autonomy, p. 128.
17. Cf. De iure naturae et gentium, II.iii.20, as como III.iv.4; tambin Schneewind,
The Invention of Autonomy, p. 129. Para una interpretacin que destaca ms bien
la impronta teolgica luterana a lo largo de toda la obra de Pufendorf, con abundante bibliografa secundaria, vase Alfred Dufour, La pense politique de Pufendorf et
la permanence de lide luthrienne de ltat, en Marta Ferronato (comp.), Dal De
jure naturae et gentium di Samuel Pufendorf alla codificazione prussiana del 1794,
Atti del Convegno Internazionale (Padova, 25-26 ottobre 2001), Padua, Cedam, 2005,
pp. 739.
18. Cf. De officio hominis, cit., I.iv.2.
19. Cf. John Locke, Carta sobre la tolerancia (1689-1690), ed. de Pedro Bravo
Gala, Madrid, Tecnos, 2 ed., 1991, pp. 55-57; en la trad. cast. incluida en Escritos sobre
la tolerancia, ed. de Luis Prieto y Jernimo Betegn, Madrid, Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, 1999, pp. 141-142.
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La segunda lnea divisoria seala la diferente funcin de la razn

para los modernos en comparacin con los antiguos y los medievales.
Los modernos tienden a ver la razn como mtodo, y en particular
como instrumento demostrativo, de carcter lgicamente necesario,
frente a una razn argumentativa o persuasiva, de carcter retrico y
meramente aproximado. La modernidad es racionalista en cuanto
pretende basar el conocimiento en argumentos lgicos, a priori, que
proceden de la evidencia que proporciona el principio de no contradiccin. Ese era el apoyo ltimo del cogito cartesiano para todo conocimiento, que tambin haba de extenderse a la tica y la poltica: si
puedo dudar de todo menos de que para dudar tengo que pensar, y si
pienso existo, puedo y debo slo construir racionalmente a partir de
esa evidencia. La tica racionalista pretende ser una tica rigurosa, deductiva, geomtricamente demostrada como reza el ttulo de la Ethica in ordine geometrico demonstrata (1677) de Baruch Spinoza, que
se mueve en el mbito de la demonstratio, es decir, del razonamiento
lgico-matemtico, cuyos argumentos son a priori y, por tanto, autoevidentes, universales, eternos, independientes no slo de la experiencia sino incluso de la voluntad divina. El contraste con la visin clsica
de la tica y la poltica, que haba formulado Aristteles y aceptado
Toms de Aquino, no poda ser ms neto. En la visin clsica, tica y
poltica son en buena parte asuntos opinables, sostenidos en el mbito
de la interpretatio gracias a argumentos retricos, que se apoyan en la
tradicin, en la autoridad, sea de los ms sabios o del consensus omnium, la opinin general, o, en la poca medieval, en la revelacin, es
decir, todos argumentos a posteriori, fundados nicamente en la experiencia, en los hechos y no en nuestra razn y, por tanto, falibles como
nuestros sentidos.
Este cambio de perspectiva va inevitablemente acompaado del
desprestigio del argumento de autoridad, tan privilegiado por la teologa escolstica. A modo de ejemplo, es difcil encontrar un texto de Toms de Aquino en el que no se apele a argumentos de la Biblia, de San
Agustn o de Aristtoles (es sabido cmo, en referencia a Aristteles,
el Filsofo, los escolsticos repetan la frase ipse dixit), en ocasiones
con un encadenamiento de autores que explica la irona de Pufendorf
de que quorum unum si noveris, omnes noveris (si conoces a uno, ya
conoces a todos)20. En contraste, los libros de los iusnaturalistas modernos se pueden leer y entender casi como los artculos de opinin
20. Cit. por Jaime Brufau Prats, La actitud metdica de Pufendorf y la configuracin de la disciplina juris naturalis, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1968, p. 49.
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de la prensa actual. Su estilo llano y directo, su encadenamiento de

argumentos sin apenas citas ni notas que estorben el discurso se asemeja mucho al lenguaje sinttico del Derecho, al menos de los cdigos
clsicos (cuando todava se legislaba meditadamente y se escriba de
manera clara y distinta). El modelo ideal del Derecho natural racionalista era una especie de silogismo encadenado en el que se pudiera
proceder de los principios evidentes a los conclusiones ms detalladas. Leibniz, ya en el siglo XVIII, lo sentenci contundentemente con
esta rpida demostracin: como la teora del derecho es una ciencia,
y la causa de la ciencia es la demostracin, y como el principio de la
demostracin es la definicin, antes de pasar adelante debemos investigar cul es la definicin de las palabras Derecho, Justo y Justicia21.
La puesta en prctica de este mtodo se puede observar fcilmente cuando se lee cualquier libro de Hobbes, Spinoza, Locke o Rousseau. Pufendorf viene a responder tambin al modelo22, aunque pueda
llegar a cansar su prolijidad en los detalles de las regulaciones que
propone, pero eso se debe a que su propsito no fue slo construir una
teora poltica como fundamentacin del Estado, aspecto en el que su
obra no se distingue especialmente de los anteriores23. A diferencia
de ellos y en continuidad con Grocio, Pufendorf es tambin, y sobre
todo, el heredero de una tradicin de estudios jurdicos, bsicamente
de Derecho civil o privado, a cuyo desarrollo en sentido racionalista
contribuye decisivamente. Enseguida comentar en qu sentido y con
qu resultados. Por ahora me importa comentar que, en cambio, en
lo que se refiere al mtodo, Grocio s plantea un problema a propsito de en qu lado de la lnea se coloca, si en el racionalista o ms bien
en el de la tradicin escolstica. Su estilo literario, a pesar de su pretensin explcita de ser conciso para no cansar al lector24, es bastante
21. Leibniz, Elementa iuris naturalis (16691672), que se cita por la trad. cast. de
T. Guilln Vera, Madrid, Tecnos, 1991, 12, p. 71.
22. Sobre la influencia de Descartes, del modelo cientfico de Galileo y de la geometra euclideana en Pufendorf, vid. Welzel, La dottrina giusnaturalistica di Samuel Pufendorf cit., pp. 3843; Vanda Fiorillo, Tra egoismo e socialit. Il giusnaturalismo di Samuel
Pufendorf, Npoles, Jovene Editore, 1992, pp. 7-33; cf. tambin Knud Haakonsen, Natural Law and Moral Philosophy. From Grotius to the Scottish Enlightenment, Cambridge,
Cambridge University Press, 1996, p. 37, que destaca que su primera obra, Elementorum
iurisprudentia universalis, pretende desplegar un sistema hipottico-deductivo.
23. Ms claramente en la sntesis del De officio hominis que en el De iure naturae,
donde no deja de citar a diversos autores, si bien en muchas ocasiones se trata de contemporneos, como Cumberland o Hobbes, a quienes sigue o discute en algn punto de sus
doctrinas.
24. Cf. De iure belli, cit., Proleg., 59. Tampoco parece del todo cumplida la
intencin de Grocio, formulada cerca, de que en toda la obra me he propuesto principalmente tres cosas: exponer con la mayor claridad los motivos de juicio, disponer con un
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ms medieval que moderno y su exposicin tiende a ser de una sistemtica muy deficiente25. Y no slo es que sus argumentos estn salpicados cuando no plagados de citas de autoridad: citas de la Biblia, de
filsofos o poetas griegos, de juristas y filsofos latinos, de San Pablo,
de telogos y juristas medievales, muchos de ellos, por cierto, espaoles26. Es que, adems, antepone una defensa claramente aristotlica de
ese tipo de argumentos, tpicamente a posteriori, hasta aceptar el argumento de autoridad de que cuando muchos en diferentes tiempos y
lugares afirman por cierta una misma cosa, eso debe atribuirse a una
causa universal27.
De Grocio se ha dicho muchas veces que es un pensador entre dos
aguas. Por eso, aun con los pies puestos en el mundo antiguo, tambin
supo mirar con ojos modernos. As lo prueba no slo su defensa y uso
del argumento a priori, que presume que el Derecho natural se puede
reducir a ciencia28, sino tambin la distancia crtica que sabe tomar
cuando da razn pormenorizada del uso que har de las distintas autoridades: baste como muestra su afirmacin de haberse propuesto
respetar mucho a Aristteles, pero con aquella libertad que l mismo
se arrog por amor a la verdad respecto de sus maestros, criticando
que la preeminencia que merece se haya cambiado desde hace algunos siglos en algo de tirana, de suerte que la verdad [] ya no se
apoye en ninguna otra cosa ms que en el nombre de Aristteles29.
orden fijo las cosas que se haban de tratar, y distinguir con precisin las cosas que podan
parecer las mismas entre s y no lo eran (ibdem, 56).
25. As, de los tres libros en los que se divide el De iure belli, slo el tercero responde temticamente, aunque no siempre con un orden claro, al tema del ius in bello, enunciado en el ttulo del captulo primero (Cunto es lcito en la guerra); en el primero se define
tanto la guerra como el Derecho en general, se plantea si es lcita la guerra, se desarrolla la
distincin entre guerra pblica y privada y se trata extensamente del derecho a la rebelin
(De la guerra de los sbditos contra los superiores); y en cuanto al segundo libro, que
comienza y pretende tratar de las justas causas de guerra, es en buena parte un compendio
jurdico sobre el origen de la propiedad y sus formas de adquisicin (donde se suceden la
ocupacin, la usucapin y prescripcin, el derecho de los padres, maridos y gobernantes,
las adquisiciones de imperios, la sucesin intestatada, etc.), a lo que siguen, sin que se
vea el suficiente orden ni concierto, captulos sobre los siguientes temas: la terminacin
de imperios y dominios, el rgimen de obligaciones, promesas, contratos y juramentos, la
interpretacin, los daos, las legaciones, el derecho de sepultura, las penas y sus responsables; slo los ltimos captulos del libro tratan propiamente de las causas de guerra.
26. Se ha observado, no obstante, que las citas de clsicos son en Grocio mucho
ms abundantes que las de autores escolsticos (cf. Brufau, La actitud metdica de Pufendorf cit., p. 30.
27. De iure belli, cit., Proleg., 40.
28. De iure belli, cit., Proleg., 30 y 39; as como I.i.xii.1.
29. De iure belli, cit., Proleg, 45 y 42, respectivamente; cf. tambin, respecto de otras autoridades, 47-55.
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Cierto que no es ya la mirada completamente distante de un Maquiavelo: No s lo que dice Aristteles de las repblicas federadas, pero
a m me interesa lo que razonablemente podra ser, lo que es y lo que
ha sido30. Como tampoco es todava la mirada incisiva de un Hobbes:
Porque las palabras son para los hombres sabios cuentas con las que
slo calculan, pero est la multitud de tontos que las valoran por la
autoridad de un Aristteles, un Cicern, un Toms [de Aquino] u otro
doctor cualquiera, todo lo ms un hombre31. Con todo, Grocio parece
estar ya ms ms cerca de la nueva mirada que de la antigua.
La tercera y ltima lnea de separacin entre las dos pocas, derivada de la anterior, es la nueva visin racionalizadora y maximalista
de la tica y el Derecho, que en la modernidad se intentan proponer
como modelos matemticos o geomtricos supuestamente capaces de
determinar deductivamente la correccin de hasta las ms concretas
conductas. Los clsicos y medievales, en general, haban tenido una
concepcin, si no ms modesta, s ms minimalista y menos logicista,
dejando al ejercicio prctico de la virtudes, a la prudencia y a la ponderacin casustica la determinacin concreta de las acciones ticamente debidas o prohibidas. El entendimiento moderno de la razn
como razonamiento, como instrumento discursivo o de raciocinio,
privilegiaba el mtodo deductivo y matemtico para el entendimiento
de la realidad. Con su contundencia habitual, Hobbes sentencia que la
recta razn no es una facultad infalible, sino el acto de razonar y que
tal acto, el raciocinio, no es sino mero clculo (computation), es decir,
lo mismo que la adicin y la sustraccin32. Las normas que deben
regular el mundo humano, en cuanto naturales, pueden ser conocidas
y deducidas de modo similar a como la ciencia moderna encuentra las
leyes de la fsica, que, en las palabras de Galileo, permiten escribir el
libro de la naturaleza en caracteres matemticos.
As, el modo moderno de ver el Derecho natural contrasta con el
escolstico-tomista, que, aun con matices, fue tendencialmente minimalista, en el doble sentido, por un lado, de que slo afirmaba como
evidentes los primeros principios del Derecho natural y algunas de sus
deducciones, pero con menor seguridad los criterios ms concretos derivados de aquellos primeros principios; y, por otro lado, de que no
pretenda que el Derecho natural lo regulara todo, sino que dejaba un
cierto espacio a las concreciones propias del Derecho positivo, varia30.Nicol Machiavelli, Carta a Francesco Vettori de 26 agosto 1513, en Lettere a
Francesco Vettori e a Francesco Guicciardini, ed. de Giorgio Inglese, Miln, Rizzoli, p. 182.
31.Thomas Hobbes, Leviathan, I.4.
32.Thomas Hobbes, De cive, VI.20; y De corpore, I.2, respectivamente.
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bles de un pas a otro. En contraste, las construcciones racionalistas

del Derecho natural tienden a ser maximalistas, llegando a formular no
slo los primeros principios y sus derivados, sino detalladas regulaciones de todo un sistema tico o jurdico, en ocasiones hasta en sus menores pormenores, que pretenden ser aplicables al margen del tiempo
y el lugar. Aparte de la ya mencionada Ethica more gheometrico de Spinoza, uno de los mejores ejemplos del nuevo mtodo lo proporciona
precisamente nuestro Samuel Pufendorf, que haba formulado como
objetivo de sus estudios el buscar una tica universal33 y que dentro
de alguna de sus obras llega a desarrollar una especie de hbrido de
manual y cdigo civil casi en forma de artculos y bajo el esquema de
los derechos y deberes de las partes contratantes34. Y no en vano, Pufendorf es uno de los puntales en los que se basar el movimiento tpicamente ilustrado de la codificacin del Derecho privado de finales del
siglo XVIII, que tuvo gran predicamente en Baviera, Prusia y Austria.
Grocio, por su parte, aunque no tan sistemtico, fue tambin detallista y hasta prolijo en las regulaciones que propona como derivadas
del Derecho natural y del Derecho de gentes. Junto a ello, aunque haba
escrito su primera obra, De jure praedae, por encargo de algunos accionistas de la Compaa Neerlandesa de las Indias Orientales a raz del
abordaje de uno de sus barcos35, es decir, por un motivo muy concreto,
sin embargo, cuando aos despus escribe el De iure belli, se ve en el
caso de precisar en su introduccin, bien a la moda moderna en esto,
que no ha tenido en mente las controversias de su tiempo, llegando a
afirmar que as como los matemticos consideran las figuras con abstraccin de los cuerpos, as yo, al tratar del Derecho, prescind de todo
hecho particular36. Grocio, pues, aun navegando siempre entre dos
aguas, parece que quiso situarse ms bien en el lado moderno.
4. La segunda pregunta pendiente gira en torno a la teora jurdico-poltica de Grocio y Pufendorf: qu lugar ocupan uno y otro en
33. Buscamos sin embargo una tica universal, afirma Pufendorf en una carta a
Christian Thomasius de 19 de junio de 1688 (cit. por Fiorillo, Tra egoismo e socialit,
cit., p. 204).
34. Vanse, por ejemplo, los ttulos de los captulos IX a XVII del Libro I del De officio hominis: IX. De los deberes de los que pactan, en general. X. Del deber en el uso del
lenguaje. XI. Del deber de los que hacen juramento. XII. Del deber sobre la adquisicin de
la propiedad de las cosas. XIII. De los deberes que resultan por s de la propiedad. XIV. Del
precio. XV. De los contratos, que presuponen precios de las cosas, y de los deberes que de
ah se derivan. XVI. De qu modos se revocan las obligaciones que derivan de los pactos.
XVII. De la interpretacin.
35. Cf. Schneewind, The Invention of Autonomy, cit., p. 70.
36. De iure belli, cit., Proleg, 58.
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la llamada invencin moderna de los derechos naturales o, lo que

es lo mismo, en el iusnaturalismo racionalista? Responder a esta pregunta exige primero alguna explicacin sobre la novedad del modelo
iusnaturalista moderno y su invencin de los derechos en sentido
subjetivo, esto es, como facultades o intereses de los individuos especialmente protegibles37. Quisiera insistir antes de nada en esta nocin
del derecho sujetivo para repetir algo que no tiene por qu haber sido
claramente advertido por quien no haya hecho estudios jurdicos. Los
derechos subjetivos, categora a la que pertenecen los derechos naturales, derechos escritos habitualmente con minscula y en plural,
son las libertades y posibilidades que los individuos tienen y pueden
exigir dentro de un marco normativo, como el derecho a la vida, a tener un juicio justo, a las libertades de pensamiento y de expresin o a
elegir y ser elegidos representantes polticos, por citar slo unos pocos. Tales derechos se tienen porque un sistema normativo, un Derecho con mayscula, entendido como conjunto de leyes que tambin
establecen deberes, los reconoce y los protege. Actualmente tendemos
a pensar que tal Derecho debe ser un Derecho vigente, como el Derecho espaol, el Derecho ingls o, incluso, el Derecho internacional,
pero tambin cabe pensar que donde tales derechos se justifican realmente es en un Derecho no positivo, justamente el Derecho natural,
o, como se podra decir en lenguaje ms actual, en la moral. Y, en
efecto, cuando apelamos a los derechos humanos como esenciales,
en realidad los justificamos con independencia de que un determinado sistema jurdico-poltico los reconozca o no, e incluso sobre todo y
precisamente porque no los respeta. Eso es as porque presuponemos
que, desde un punto de vista moral y decisivo, tales libertades, inmunidades o garantas esenciales deberan estar reconocidas de forma
efectiva en cualquier sistema jurdico.
Pues bien, cuando se habla de la invencin moderna de esta nocin de derechos se quiere poner de manifiesto un gran contraste histrico, que Bobbio present como un cambio entre dos pocas: la
poca antigua, cuyos cdigos morales estaban marcados por la idea
de los deberes, derivados de la imposicin de las leyes o del ejercicio
de las virtudes, y la poca moderna, que sera, precisamente, la po-
37. La idea de los derechos humanos como invento o invencin moderna est ya
en Carlos Santiago Nino, que comienza as su importante libro tica y derechos humanos
(Buenos Aires, Paids, 1984, p. 13) y, sobre todo, en Lynn Hunt, La invencin de los derechos humanos (2007), trad. cast. de Jordi Beltrn Ferrer, Barcelona, Tusquets, 2009;
tambin alude a una idea semejante el libro de Schneewind, The Invention of Autonomy
antes citado supra, nota 14.
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ca de los derechos38. En esta gran dicotoma hay una verdad esencial

por encima de las varias matizaciones que pueda merecer, algunas de
ellas discutidas. As, es claro que ni en Grecia ni en Roma existe una
nocin general equivalente a la de derecho subjetivo, pues la palabra
ius tena el sentido de lo que es justo hacer, indistintamente, segn
los casos, entendido como deber o como lo que nosotros llamaramos
un derecho. Y aunque se han alegado otros trminos del Derecho romano como equivalentes de la idea (dominium, libertas), lo que no se
puede encontrar en absoluto en la cultura clsica es la idea de derechos innatos de todos los seres humanos. Por su parte, es cierto que
una idea de derecho subjetivo consciente y ya bien definida aparece en
la Edad Media, bien sea en los textos de algunos juristas de la segunda mitad del siglo XII bien sea ms adelante (pero no, a mi modo de
ver, en Toms de Aquino, aunque el caso tambin ha sido discutido39).
Seguramente, el precedente ms conocido e importante se sita en la
poca de Marsilio de Padua y Guillermo de Occam, en el primer tercio
del siglo XIV, con motivo de la disputa sobre la pobreza franciscana
(que es el tema de fondo de la gran novela de Umberto Eco El nombre
de la rosa, situada en 1327)40. Sin embargo, aunque la idea de derecho
subjetivo sigui haciendo camino en la escolstica posterior de Jean
Gerson a Francisco Surez, pasando por Francisco de Vitoria41, y es de
ah de donde Grocio la recibe, slo con el iusnaturalismo protestante
se convierte en la piedra angular de una nueva concepcin polticojurdica sin parangn anteriormente: la formada por la que se puede
llamar la trada del iusnaturalismo moderno, compuesta por el estado
de naturaleza, el pacto social y la sociedad civil (o Estado), una trada
sobre la que voy a volver en seguida con ms detenimiento.
Dicho sea a grandes rasgos, esta nueva concepcin moderna corresponde a una de las tres formas bsicas de justificar el poder pol38. Cf. Norberto Bobbio, Let dei diritti, en Let dei diritti, Turn, Einaudi, 1990;
trad. cast. de R. de Ass, El tiempo de los derechos, en El tiempo de los derechos, Madrid, Sistema, 1991.
39. Cf. sobre ello Richard Tuck, Natural Rights Theories. Their Origin and Development, Cambridge, Cambridge University Press, 1979, pp. 1920, as como A. Ruiz Miguel,
Una filosofa del Derecho en modelos histricos, cit., pp. 130-135, y esp. la nota 39.
40. Cf. A. Ruiz Miguel, Una filosofa del Derecho en modelos histricos, cit., p.
134, n. 41.
41. En un valioso estudio sobre la idea de soberana, Luigi Ferrajoli ha destacado la
importancia en Vitoria de derechos en sentido subjetivo como el ius communicationis, el
ius commercii, el ius occupationis o el ius migrandi, que incorporan ya la ideas de igualdad,
propiedad y libertad de los iusnaturalistas modernos (cf. Luigi Ferrajoli, La sovranit nel
mondo moderno. Nascita e crisis dello stato nazionale, Bari, Laterza, 1997, pp. 11-17;
hay trad. cast. de Andrea Greppi, como La soberana en el mundo moderno [1995], en
Derechos y garantas. La ley del ms dbil, pp. 128-130).
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tico y social: la que hoy identificamos con la concepcin tico-poltica

que defiende los derechos humanos como lmites esenciales e infranqueables que no est justificado violentar para conseguir objetivos colectivos. Desde esta concepcin, como lo ha dicho un relevante terico
estadounidense contemporneo, Ronald Dworkin, los derechos son
una especie de triunfos que ganan la partida frente a la utilidad o la
conveniencia y estn por encima de las consecuencias: la razn de ello
es que derivan del principio inviolable de la igual consideracin y respeto que merecen todas las personas o, si se quiere decir con Kant, de
la dignidad humana. Por ejemplificarlo sencillamente, desde este punto de vista no hay bien posible que permita torturar a una persona o
condenar a un inocente. En principio, esta concepcin, que Bobbio denomin sin ms modelo iusnaturalista (sobreentendiendo moderno, porque, como he dicho antes, la idea de Derecho natural o de leyes
naturales es muy antigua), se contrapone claramente al modelo aristotlico, que para Bobbio abarca todo el mundo clsico y medieval42.
Para esta segunda forma de ver las cosas, en efecto, y siguiendo
las enseanzas de Platn y, sobre todo, Aristteles, el ser humano es
considerado desde una ptica que podemos denominar comunitaria o
comunitarista. Desde esta ptica, la sociedad y sus agrupaciones, incluidas las polticas, son el lugar natural para el ejercicio de la virtud
por parte de los seres humanos, capaces de encontrar la felicidad en
el ejercicio de la ciudadana. Un presupuesto esencial de esta perspectiva comunitarista es que la colectividad es algo mayor y superior a la
mera suma de los individuos que la componen. Por eso los individuos
deben estar dispuestos a sacrificarse radicalmente por la comunidad,
como lo ejemplific Scrates con su propia vida al aceptar la condena
injusta de Atenas. A esa tica de las virtudes, la Edad Media, quiz en
buena parte por la influencia hebrea, le aadi el punto de vista del
predominio de las leyes y de los deberes que Bobbio generaliza para
contraponer toda la poca anterior a la poca moderna y contempornea de los derechos.
Pero la anterior descripcin quedara coja si no se aadiera que,
junto al modelo aristotlico y al iusnaturalista, la Edad Moderna despleg una tercera forma arquetpica y distinta de considerar y justificar
el poder poltico y la conducta humana, una especie de va intermedia
42. Cf. N. Bobbio, Il modello giusnaturalistico, en N. Bobbio y Michelangelo BoSociet e stato nella filosofia moderna. Modello giusnaturalista e modello hegelo-marxiano, Miln, Il Saggiatore, 1979, pp. 17-109; hay trad. cast. de Juan Carlos Bayn, El
modelo iusnaturalista, en N. Bobbio, Estudios de historia de la filosofa. De Hobbes a
Gramsci, comp. de Alfonso Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1985, pp. 73-149.
vero,
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entre las otras dos (y que, naturalmente, no deja de tener antecedentes

en la antigedad): la que puede denominarse genricamente utilitarista, para la que lo que cuenta es el balance de los intereses en juego,
especialmente de los intereses colectivos, que prevalecen sobre cualquier inters y derecho individual. De Maquiavelo a Hume o a Adam
Smith y luego a Bentham, el punto de vista pasa aqu de los derechos
a los intereses individuales, una categora relativamente prxima a la
de derechos pero que juega de manera distinta, pues mientras los derechos individuales son triunfos o vetos que la mayora no puede violar,
en la concepcin utilitarista cualquier inters individual ha de contarse igualmente para extraer la suma del inters general, entendido
como el beneficio del mayor nmero, imponindose luego como deber
por encima de cualquier derecho. Esta concepcin viene a proponer
una especie de transaccin entre la perspectiva individualista y la comunitarista, pues acepta que los intereses individuales han de tenerse
en cuenta en el recuento o suma pero slo con el fin de obtener la agregacin total o por mayora que define al inters colectivo. Aqu, aunque los intereses se hayan de contar individualmente, lo que decide
al final su suerte es una cierta versin del bien general, de modo que,
todo sumado y por decirlo de forma un tanto expeditiva, podra no ser
injusto torturar a un detenido o condenar a un inocente, si con ello se
evitan malas consecuencias para la colectividad.
Naturalmente, la anterior triparticin es un esquema simplificatorio, de marcos doctrinales tpicos, que sera ingenuo y artificial pretender encontrar puros en todos los pensadores y sujetar rgidamente
a unas u otras pocas histricas. La complejidad de las concretas doctrinas polticas y jurdicas, tantas veces llenas de matices y excepciones, raramente autoriza encasillamientos mecnicos en los modelos
puros, que se pueden encontrar slo tendencialmente, si acaso, en uno
o muy pocos autores. Lo que a continuacin tratar es de situar a Grocio y Pufendorf dentro del modelo iusnaturalista moderno, del que
veremos que, aun en distinta forma, comparten su sustancia pero sin
dejar de rendir significativos tributos sea a la tradicin aristotlica,
sobre todo por parte de Grocio, sea al modelo utilitarista, sobre todo
por parte de Pufendorf.
Para este anlisis me servir de la trada iusnaturalista, que propone un relato que se puede esquematizar de antemano de manera
muy sencilla aunque estilizada. Antes o fuera de la existencia de la
organizacin poltica los seres humanos viven en el estado de naturaleza, una situacin caracterizada, de una parte, por la titularidad de
todos los derechos naturales por parte de todo ser humano, en espe-
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cial de la libertad natural, que permite todo lo que no prohben las leyes naturales, pero, de otra parte y en contraste, se caracteriza por la
imposibilidad de garantizarlos salvo con la propia fuerza frente a las
posibles transgresiones derivadas de la deficiente naturaleza humana,
por su propensin al conflicto debido a sus tendencias egostas, competitivas, etc. La falta de un poder colectivo comn, y el consiguiente
aislamiento de los individuos, configura al estado de naturaleza como
un estado de guerra, si no de manera permanente y total, como pretende Hobbes, s al menos potencial, que se convierte en actual a partir del momento en el que surge una disputa sobre lo tuyo y lo mo,
como termina aceptando Locke (el caso de Rousseau es punto y aparte
por su enrevesada inversin de la trada iusnaturalista, pero no podemos entrar aqu en estos detalles43).
El pacto o contrato social, el segundo momento de la trada, se
acuerda precisamente para evitar la conflictividad del estado de naturaleza mediante la creacin de una comunidad que se dota de una
organizacin poltica destinada a garantizar de manera efectiva, hacia
dentro y hacia el exterior, los derechos naturales compatibles con la
nueva situacin. La sociedad civil, el tercer componente de la trada,
es as el resultado de la superacin libre y voluntaria del estado de naturaleza, donde el adjetivo civil tiende a cumplir la doble funcin de
sealar el paso de la primitiva barbarie a la civilizacin pero tambin,
y sobre todo, el carcter poltico de la nueva situacin: no en vano, civil proviene del latn civitas, que tradujo el griego polis, si bien en la
poca moderna el protagonismo de la poltica lo tenan ya los grandes
Estados territoriales y a duras penas las escasas ciudades o repblicas
que todava tenan cierta autonoma entonces, sobre todo en Italia y
Alemania. Con esa organizacin civil o poltica los derechos naturales
pasan a reconocerse ya como derechos positivos o positivados.
Pues bien, Grocio encaja relativamente mal en el anterior modelo.
Ante todo, ni se encuentra en su obra un relato siquiera mnimamente
ordenado de la secuencia estado de naturaleza, pacto social y sociedad civil ni se utilizan propiamente tales expresiones. Adems, en los
Prolegmenos de la mayor obra grociana, que expresan sus fundamentos tericos, est presente una categora aristotlica fundamental que
es difcilmente compatible con la trada anterior: el apetitus societatis
que hace del ser humano un animal poltico, o sociable, conforme al
cual el estado natural de los hombres es vivir en alguna comunidad,
43. Sobre ello, remito a A. Ruiz Miguel, Una filosofa del Derecho en modelos histricos, cit., pp. 203-204.
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sea la familia, la tribu o la ciudad, y no de manera aislada y en completa libertad44. Y sin embargo, aun con cierta incoherencia y mucha
dispersin, varias de las nociones que aluden a la trada terminan apareciendo en su libro de distintas formas.
En efecto, el libro I del De iure belli comienza hablando de las contiendas de quienes no estn sometidos a un Derecho o poder comn,
como son bien los que todava no forman un pueblo, bien los que entre s son diferentes pueblos. Tras ello, advierte que no hay contienda alguna de la cual no pueda originarse la guerra45 y ms adelante
se refiere a la guerra privada como la forma ms antigua de guerra,
cuando an no se han establecido los tribunales y, bajo la extensa licencia existente, no se opone al Derecho natural que uno rechaze de
s la injuria aun con la fuerza46. Pero es sobre todo en el captulo que
mucho despus dedica a aquellas cosas que pertenecen comnmente
a los hombres, dentro de una materia cuyo tratamiento haba sido similar en las habituales discusiones de juristas y de escolsticos sobre
el tema, donde aparece un dibujo que, ms all de su abigarramiento,
avanza claramente los rasgos del estado de naturaleza de los modernos. A partir de la idea medieval de que Dios concedi todas las cosas
en comn a todos los seres humanos, Grocio hace una interpretacin
peculiar del Antiguo Testamento por la que se produce la cada de ese
estado de inocencia y, contaminndose los buenos con los malos,
comenz a surgir la violencia, la lujuria y la ambicin hasta que se termin por perder la primitiva y natural comunidad de bienes47.
Por su parte, el momento del pacto social no deja de estar sumido en cierta confusin en Grocio. Ciertamente, la idea de contrato no
poda dejar de ser relevante en una obra jurdica, y aparece ya desde
los Prolegmenos del De iure belli cuando dice que, siendo de Derecho natural cumplir lo pactado, fue del pacto de donde surgieron los
sistemas jurdicos positivos (que l llama Derechos civiles): Porque
44. Cf. De iure belli, cit., Proleg, 6-9 y 16. Por su parte, cuando mucho
ms adelante afirma que la asociacin por la cual muchos padres de familia renense
en un solo pueblo y ciudad, da mximo derecho al cuerpo sobre la parte, porque sta
es perfectsima sociedad, Grocio est siguiendo claramente a Aristteles (cf. Poltica.
1252b-1253a), a quien cita inmediatamente a propsito de la capacidad de las leyes de
regularlo todo (De iure bellli, cit., II.v.xxiii).
45. De iure belli, cit., I.i.i.
46. De iure belli, cit., I.iii.i.2, as como I.III.ii.
47. Cf. De iure belli, cit., II.ii.ii.1-4. El relato es confuso porque mezcla elementos
bblicos, como el rbol de la ciencia del bien y del mal (que es el que produce la expulsin
de Adn y Eva del Paraso terrenal), con la existencia de un estado primitivo ms numeroso
que una mera pareja, hasta el punto de que, dice, todava puede verse en ciertos pueblos
de Amrica (cf. II.ii.ii.1-2).
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los que se unieron a una comunidad o se sometieron a uno o varios

hombres, o bien prometieron expresamente, o por la naturaleza de los
actos debieron entender que prometan tcitamente, seguir lo que decidiesen la mayor parte de la comunidad o aquellos a quienes se haba
otorgado el poder48. En realidad, en este texto no slo se est hablando ambigamente de dos tipos de pactos que otros iusnaturalistas,
como Pufendorf o Locke, distinguieron como momentos distintos: el
pactum societatis, por el que se establece que una multitud dispersa se
convierte en un pueblo o comunidad, y el pactum subiectionis, por el
que la comunidad, una vez constituida, se dota de un sistema de gobierno. Es que, adems, Grocio aade, o superpone, todava un pacto
distinto: el que termin con el natural uso comn de las cosas mediante la aparicin de la propiedad privada, que se tuvo que producir
por cierto pacto o expreso, como por la divisin, o tcito, como por
la ocupacin49. Si este pacto es anterior o simultneo a uno u otro
de los anteriores no est claro en los textos, lo que muestra la relativa inmadurez de la construccin grociana, siempre muy cercana a las
fuentes medievales.
Tampoco aparece claramente en Grocio la funcin que el pacto social tiende a cumplir en el iusnaturalismo moderno de justificar que el
poder jurdico-poltico garantice los derechos naturales ms bsicos,
por mucho que el carcter y alcance de esta reserva vare en los distintos autores. Bien puede ser que para l los individuos y sus derechos
naturales sean las unidades de las que se compone toda organizacin
social50. Pero, a fin de cuentas, el nico derecho natural del que queda necesariamente rastro en la sociedad civil grociana, tambin procedente de la teologa medieval, es el del hurto famlico, pues en caso de
necesidad gravsima cualquiera puede apelar al derecho natural a
disponer de las cosas comunes51. Remachando esta limitada funcionalidad de los derechos naturales, Grocio, como muchos iusnaturalistas,
de Selden y Hobbes a Kant, se situ entre los negadores de un derecho
de resistencia general de los sbditos ante la injusticia e incluso la tirana del gobierno. Su teora general era que, al igual que el contrato
irrevocable de esclavitud es conforme con el Derecho natural, tambin
el pacto por el que un pueblo se somete a un gobierno puede implicar
una renuncia irrevocable a la libertad natural, llegando a suponer que
los mismos imperios que al principio nacieron por la violencia, pue48.
49.
50.
51.
De iure belli, cit., Proleg, 15.

De iure belli, cit., I.i.x.7 y II.ii.ii.5, respectivamente.
Haakonsen, Natural Law and Moral Philosophy, cit., p. 28.
Cf. De iure belli, cit., II.ii.vi.24.
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den recibir firmeza jurdica por voluntad tcita, y la voluntad [] puede ser tal que d derecho a que en lo sucesivo el imperio no dependa
de la voluntad (del pueblo)52. Y si el gobierno se ha constituido para
mantener la paz y el orden, piensa Grocio, puede considerarse abolido
el derecho general a resistirle por la fuerza, si bien cuando se manda
algo contrario al Derecho natural o a los preceptos divinos puede ser
obligada la mera desobediencia pasiva (es decir, el incumplimiento de
la norma sometindose a la sancin correspondiente)53. No obstante,
Grocio seal unas cuantas excepciones particulares a su regla general que giran en torno a la reserva expresa del derecho a resistir por el
pueblo o a la dejacin total de sus funciones por parte del gobernante,
como por conducir al pueblo a la ruina, a lo que aadi (pensando sin
duda en la dominacin espaola de su patria) el caso del usurpador
del reino mientras su ttulo al poder sea injusto, que es para l una
causa justa de guerra54.
Si en conjunto Grocio aparece como un pensador de transicin
entre el modelo aristotlico y el moderno, Pufendorf ya hace una presentacin coherente y mucho ms consciente y articulada de la trada
del iusnaturalismo racionalista. Su punto de partida es la pregunta
por el Derecho o ley natural, que relaciona estrechamente con el examen de la naturaleza humana, donde el autor alemn rinde un aparente tributo a la idea de sociabilidad grociana pero para superar su
conexin con Aristteles. La sociabilidad, dice Pufendorf, es el fundamento del Derecho natural, pero dentro del marco de la naturaleza o
condicin humana actual, corrompida tras la prdida de la felicidad
originaria (aunque no lo dice expresamente, est pensando en el Paraso terrenal)55. Pero la sociabilidad (socialitas) no es para l una tendencia natural que arrastre sin ms a los hombres a la sociedad civil,
ni estos son animales sociables o polticos por naturaleza56. El cuadro
52. De iure belli, cit., II.i.xv.1, as como I.iii.xiv.2.
53. Cf. De iure belli, cit., I.iv.i.3, I.iv.ii.1, I.iv.iv.5, I.iv.vi.1, I.iv.vii.
54. Cf. De iure belli, cit., I.iv.viii-xviii.
55. Cf. De officio, cit., Prefacio, pp. 9-13 de la ed. espaola y 10-13 de la ed.
inglesa.
56. Pufendorf afirma expresamente que no basta decir que el hombre es movido por
su propia naturaleza a constituir la sociedad civil [y] no se puede inferir inmediatamente
de la sociabilidad [socialitas] del hombre que su modo de ser le lleve precisamente a la
sociedad civil (De officio, cit., II.v.2); y ello porque el ser humano tiene la tendencia
innata a no estar sujeto a nadie, a hacer todo a su arbitrio y a querer favorecer su propio
beneficio en todo (II.v.4). No es casual que Pufendorf termine corrigiendo claramente a
Aristteles cuando precisa que es en el Estado donde se cumplen los requisitos para que
se pueda decir de alguien que es un animal poltico, esto es, un buen ciudadano (II.v.3),
ocurriendo que muchos permanecen toda su vida siendo malos ciudadanos y animales no
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de la condicin humana que pinta Pufendorf es dual, en parte grociano y en parte hobbesiano57 (las dos grandes obras de Hobbes, De cive
y el Leviatn, son de 1640 y 1651, entre ms de 20 y 30 aos anteriores a las de Pufendorf, quien las conoca bien): el ser humano aparece
caracterizado, de un lado, por su debilidad en solitario o desvalimiento (imbecillitas), su inclinacin al autointers o amor de s y su propensin a la ayuda mutua, pero, de otro lado, como un ser al mismo
tiempo malicioso, petulante y fcilmente irritable, y tan inclinado a
causar daos a otros como es capaz58 (en otros lugares carga todava
ms las tintas, afirmando que por naturaleza el hombre se ama ms
a s mismo que a la sociedad59 e insiste en su tendencia innata a hacer lo que le place y a favorecer su autointers y en su propensin a
los vicios que perturban la paz social, del sexo al afn de venganza, del
deseo de cosas superfluas y variadas a la crueldad y, el peor vicio, a la
ambicin60). Los dos retratos de la condicin humana se pueden sinpolticos (o malos ciudadanos y no animales polticos, como se traduce en la edicin
inglesa) (II.v.5).
57. Sobre la compleja relacin de Pufendorf con las doctrinas de Grocio y de Hobbes, especialmente en este punto, cf. Welzel, La dottrina giusnaturalistica di Samuel Pufendorf, cit., pp. 6974; Brufau, La actitud metdica de Pufendorf, cit., p. 56; Simone
Goyard Fabre, Pufendorf et le droit naturel, Pars, Presses Universitaires de France, 1994,
pp. 65-77; Fiorillo, Tra egoismo e socialit, cit., pp. 45-49; y Haakonsen, Natural Law
and Moral Philosophy, cit., p. 42.
58. Cf. De officio, cit., I.iii.7; sobre la igualdad humana en los rasgos anteriores,
cf. I.vii.
59. As reza el epgrafe VII.i.2 de De iure naturae: Homo natura magis amat se,
quam societatis.
60. Cf. De officio, cit., II.v.6. En una lnea que recuerda mucho al texto en el que
Hobbes afirma que en el estado de naturaleza no hay lugar para el trabajo []; no hay
cultivo de la tierra; no hay navegacin []; no hay construccin de viviendas []; no hay
conocimiento en toda la faz de la tierra, no hay cmputo del tiempo; no hay artes; no hay letras; no hay sociedad. Y, lo peor de todo, hay un constante miedo y un constante peligro de
perecer con muerte violenta. Y la vida del hombre es solitaria, pobre, desagradable, brutal
y corta (Leviathan, XIII), Pufendorf dice tambin en otro lugar que en dicho estado nadie
tiene seguro el fruto de su esfuerzo; aqu [en el Estado] todos. All reinan las pasiones, la
guerra, el miedo, la pobreza, la aspereza, la soledad, la barbarie, la ignorancia, la fiereza;
aqu reina la razn, la paz, la seguridad, las riquezas, el esplendor, sociedad, la elegancia,
la ciencia, la benevolencia (De officio, cit., II.i.9). No obstante, unos pocos pargrafos
adelante, l mismo parece precisar la descripcin hobbesiana del estado natural como de
guerra de todos contra todos cuando dice que cualquier hombre que no es nuestro conciudadano, o con quien vivimos en estado natural, no ha de ser tenido por enemigo, sino
por amigo poco seguro (ib., II.i.11); la explicacin seguramente est en que Pufendorf no
absolutiza tanto la deficiencia de la condicin humana: Pues aunque quiza puedan darse
hombres de tan buen carcter que no querran daar a otros incluso con garanta de impunidad, y otros que aplacan sus pasiones por miedo al dao sucesivo, sin embargo, en contra
existe una gran masa de hombres para los que todo derecho es despreciable cada vez que
se presenta una posibilidad de beneficio, que confan en su propia fuerza o astucia para
evitar o eludir la venganza de sus vctimas (ib., II.v.8).
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tetizar en la frmula de la sociabilidad egosta61, que anticipa claramente la brillante idea kantiana de la insociable sociabilidad de los
seres humanos. Desde aquella frmula era lgico que Pufendorf, presuponiendo el deseo de cada cual de estar a salvo, dedujera como ley
natural fundamental que es preciso que sea sociable, de modo que
cada hombre debe cultivar y mantener en la medida en que pueda la
sociabilidad62. As pues, a diferencia de Grocio (y desde luego de Aristteles), el ser humano no es sociable por naturaleza, sino que debe ser
sociable dadas sus deficientes condiciones naturales.
Junto al anterior retrato, Pufendorf elabora una rica e incluso
abigarrada representacin del estado de naturaleza, que por un lado
identifica sin ms con la condicin humana tal como se acaba de describir y por otro lado teoriza adems como situacin previa a la sociedad civil o poltica, que a su vez, dice, puede ser considerada bien
como ficcin (en el sentido de suposicin o hiptesis) o bien como
realmente existente63. En efecto, de modo muy similar a como lo haba
visto Hobbes, aunque el conjunto de la especie humana nunca habra
estado al mismo tiempo en estado de naturaleza, Pufendorf afirma
que ste realmente existe ahora entre los diferentes Estados (civitas)
y entre los ciudadanos de diferentes repblicas, y en otro tiempo exista entre los padres de familia aislados64. Aunque no es del todo clara
la relacin de coincidencia o parcial solapamiento entre ambos significados la condicin humana y el estado de naturaleza, sea hipottico
o histrico, s es claro que el concepto fuerte y decisivo en la teora de
Pufendorf es el primero, la condicin humana, de la que extrae tanto
la necesidad del pacto que establece la organizacin poltica o socie61. Fiorillo, Tra egoismo e socialit cit., p. 37.
62. Cf. De officio, cit., I.iii.7 y 9, respectivamente.
63. Tras una primera forma de estado natural en relacin con Dios, como condicin
superior a las bestias en la que Dios ha colocado al ser humano, Pufendorf comenta la
segunda forma, relativa a cada hombre individual respecto de s mismo, si imaginamos
cul sera la condicin que habra tenido el hombre si hubiera sido abandonado a s mismo
sin ningn apoyo de otros hombres, dada la condicin de la naturaleza humana tal y como
ahora la percibimos; en fin, la tercera forma, en relacin con los dems hombres, es estado de naturaleza es anterior y se opone a la sociedad civil (cf. De officio, cit., II.i.2-6; la
cita textual en II.i.4). Sobre el carcter hipottico-racional del estado de naturaleza pufendorfiano, vid. Welzel, La dottrina giusnaturalistica di Samuel Pufendorf, cit., pp. 6062.
64. Cf. De officio, cit., II.i.6.
Vase tambin la algo abigarrada descripcin subsiguiente del paso desde el estado originario, sometido a la autoridad paternal (patria potestas) de nuestros primeros padres y
no de generalizado estado de naturaleza, hasta la posterior dispersin de algunos hombres
que establecieron sus propias familias y continuaron dispersndose y viviendo en estado
de naturaleza entre s hasta que ms tarde comenzaron gradualmente a unirse primero en
ciudades y luego en Estados ms grandes (cf. ib., II.i.7).
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dad civil como su visin de los derechos y deberes naturales que deben
subsistir en esa nueva sociedad. Veamos esos dos restantes momentos
de la trada a continuacin.
La superacin de las graves deficiencias de la condicin humana
es posible y necesaria para Pufendorf a travs de la idea de pacto, es
decir, del consentimiento racional de los individuos a la organizacin
poltica. El pacto, que nuestro autor parece presuponer ms como
algo racionalmente necesario que como realmente ocurrido de hecho,
se presenta en l en una versin ms articulada que en Grocio, mediante una triple divisin de dos pactos y un decreto. En primer lugar,
se debe haber producido el pactum societatis, por el que en una multitud que suponemos que ha vivido en el estado de libertad e igualdad
natural [] cada uno se compromete con todos los dems a unirse en
un cuerpo nico y perpetuo65. Tras ese primer acuerdo, el pueblo ya
constituido ha de aprobar por mayora un decreto por el que se establece la forma de gobierno y slo despus puede producirse el pactum
subiectionis, esto es, un nuevo pacto por el cual, una vez elegidas una
o varias personas a quienes se confiere el gobierno del conjunto, stas
se obligan a cuidar de la seguridad y la salud comunes, mientras los
dems se obligan a prestarles obediencia66.
A Pufendorf le importaba resaltar en este punto el carcter perpetuo e irrevocable del compromiso de obediencia que para el pueblo se
derivaba del segundo pacto. Siguiendo en esto tambin a Grocio y a
Hobbes, la sociedad civil que emerge en la construccin de Pufendorf
excluye el derecho de resistencia de los sbditos por terribles que sean
las afrentas del soberano67. Sin embargo, la principal razn en que
basa ese deber de obediencia es que el ciudadano debe comportarse
65. De iure naturae et gentium, VII.ii.7.
66. De iure naturae et gentium, VII.ii.8 (en De officio, la secuencia anterior es
menos clara en sus detalles: cf. II.vi.59).
67. Cf. De officio, cit., II.ix.4; cf. tambin, ib., II.xviii.4, y ms adelante indica
como excepcin al deber de obediencia a las leyes el que no repugnen abiertamente a la
ley divina (ib., II.xii.8).
En De iure naturae et gentium est bien claro que Pufendorf sigue los pasos de Hobbes
y, sobre todo, de Grocio, del que dice expresamente que en esta materia establece principios bastante conformes con los nuestros (VII.viii.7): as, a partir de la definicin de la
soberana como sacrosanta e inviolable (VII.viii.1), luego sostiene, como Grocio, que el
sbdito obligado a obrar contra el Derecho natural o amenazado injustamente por el soberano con las injurias ms atroces puede huir pero no levantarse en armas, pues mientras
subsista la obligacin de los sbditos hacia su prncipe, aqullos no pueden resistirle a
mano armada sea cual sea el pretexto (VII.viii.5); y tambin como Grocio, precisa luego
que se refiere a quienes son verdaderamente soberanos, no al poderoso que ha perdido
sus derechos por distintas razones, como haber abandonado la soberana o haber violado
las leyes fundamentales cuando stas proceden de la concesin del pueblo, o en caso del
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como un buen hijo con quien sigue siendo el padre de la patria de

todos68, es decir, una concepcin paternalista y descendente del poder poltico que est palmariamente reida con el esquema iusnaturalista, que basa tal poder, en lnea ascendente, en la proteccin de los
derechos individuales69. A mi modo de ver, hay una doble ambigedad
en la teora de Pufendorf en este punto. Ante todo, el sistema de Pufendorf est expresado no mediante la idea de derechos, sino de deberes,
y tanto del Estado como de los ciudadanos. Sin embargo, esto puede
verse nada ms que como una forma de presentacin exterior. Detrs
de su dibujo del estado de naturaleza estn sin duda los derechos naturales, que son la razn para constituir el Estado, en especial la libertad natural y, adems de la vida y la integridad corporal70, la defensa
propia frente a las amenazas de dao, el derecho a perseguir al agresor para asegurar la seguridad futura71 y, en fin, la igualdad natural72
(por su parte, el derecho de propiedad, al igual que en Grocio, no es
en Pufendorf un derecho natural, sino que sobreviene tras un pacto73).
Con ello, no hay que concluir que su concepcin sea aristotlico-medieval si entendemos que los deberes en los que pone el acento no son
ms que el correlato de los derechos correspondientes: as, si todas las
personas tienen el derecho a la vida es porque los dems, y el Estado,
tienen el deber recproco de respetar ese derecho.
Si la anterior ambigedad entre derechos y deberes puede resolverse, no resulta tan fcil solucionar la segunda ambigedad, que
usurpador (VII.viii.8-9); no obstante, Pufendorf no deja de sealar importantes excepciones
que pueden asimilar al usurpador a un soberano legtimo (VII.viii.10).
68. Finalmente, la autoridad soberana tiene un carcter sagrado peculiar, de modo
que no es lcito ya no slo resistirse a sus mandatos legtimos, sino que incluso los ciudadanos tienen que soportar pacientemente su severidad, a semejanza de los buenos hijos
con el mal carcter de sus padres. Es ms, incluso cuando cometa afrentas terribles los
individuos antes se exiliarn o sobrellevarn una calamidad enorme antes que alzarse en
armas contra un soberano duro, pero a pesar de eso, padre de la patria de todos (De officio, cit., II.ix.4).
69. Sobre los distintos antecedentes de esta concepcin, vid. Goyard-Fabre, Pufendorf et le droit naturel cit., pp. 197-204, que se remontara al salus populi suprema lex
esto de Cicern, recogera parte de la teora poltica del humanismo renacentista y concluira en una cierta interpretacin favorable de la razn de Estado; por su parte, Alfred Dufour ha relacionado directamente el absolutismo de Pufendorf con la teora luterana sobre
la obediencia al poder poltico (cf. La pense politique de Pufendorf, cit., pp. 38-39.
70. Cf. De officio, cit., II.i.8.
71. Cf. De officio, cit., I.v.8.
72. Cf. De officio, cit., I.vii.1-4.
73. Cf. De officio, cit., I.xii.2, as como I.v.16. Una consecuencia del principio
de la natural posesin en comn de todas las cosas es, como en Grocio, que en caso de
necesidad extrema se pueden tomar por fuerza u ocultamente los bienes de los ms ricos
si stos no los han facilitado voluntariamente (cf. ib., I.v.23).
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aparece ahora entre los derechos o deberes que corresponden a los

individuos y los que corresponden al Estado. Y es que cuando Pufendorf describe los deberes del Estado lo que emerge es ms bien una
concepcin paternalista y eudemonista-utilitarista en la que, junto a
implcitas y vagas referencias a los derechos en forma de evitacin de
perjuicios a los individuos74, lo que destaca es la idea de que la finalidad del Estado es la utilidad o felicidad comn75. As, por una parte,
junto a esa consideracin casi paternofilial de la relacin entre soberano y ciudadanos, Pufendorf admite tambin que, una vez establecido
el gobierno, las leyes pueden limitar la libertad natural siempre que
de ello se derive algn beneficio, sea para el propio individuo al que
esas leyes obligan, sea para los dems76. La insistencia en el beneficio
se confirma cuando aade que la bsqueda de la sociabilidad comn
impone a toda la humanidad dos deberes naturales que van ms all
del deber de no daar a otros, esto es, ms all de la estricta justicia:
el deber de promover el beneficio de los dems cuando buenamente
sea posible y, derivado de l, el deber de cada uno hacia s mismo de
ejercitar su espritu y su cuerpo honestamente para ser una fuente de
acciones tiles para otros77. Adems, agrega Pufendorf, es tambin
deber del buen ciudadano hacia el Estado en conjunto tener como
su deseo ms querido la salvaguardia y seguridad de ste, ofrecer libremente su vida, riqueza y fortuna para preservalo y dedicar todo el
vigor de su inteligencia y esfuerzo a extender su gloria y aumentar su
prosperidad78. En correspondencia, el Estado, aunque no est obligado a mantener a sus sbditos salvo por razn de caridad en casos de
infortunio no culpable, debe cuidar en la medida de lo posible que
la hacienda de los ciudadanos prospere, incitndoles al trabajo, a las
mejoras tcnicas, al comercio y la navegacin y al ahorro, a la vez que
74. Cf. De officio, cit., II.xi.8 y II.xiii.5.
75. En el trasfondo de ello, como Vanda Fiorillo ha destacado, puede encontrarse tambin como motivo utilitarista la propia antropologa pufendorfiana, para la que la bsqueda
de la felicidad es un rasgo esencial del ser humano (cf. Tra egoismo e socialit, cit., pp.
41-43). Por su parte, Manuel Jess Rodrguez Puerto ha insistido en considerar a Pufendorf
un tmido utilitarista por considerar la utilidad individual y no la sociabilidad [] la razn
ltima de su teora (El utilitarismo tmido de Samuel Pufendorf, Persona y Derecho, n. 39,
1998, p. 315; cf. tambin pp. 328330). Sin embargo, no comparto el amplio concepto que
Rodrguez Puerto utiliza de utilitarismo, que, como l subraya, es una corriente que parte de
la esencial relevancia de la utilidad individual, pero para la que cualquier juicio moral ha de
someterse al criterio globalizador de la utilidad general o colectiva, aspecto que tambin est
presente en Pufendorf y que Rodrguez Puerto no pone de relieve.
76. Cf. De officio, cit., II.ii.8.
77. Cf. De officio, cit., I.viii.1-2.
78. Cf. De officio, cit., II.xviii.4 (en la edicin espaola, sin duda por un error, este
pargrafo ha sido sustituido por el n. 5, que a su vez ha sido omitido).
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debe tambin proscribir la vagancia y los gastos suntuarios79. En fin,

al mismo enfoque incipientemente utilitarista responde su concepcin preventiva y no retributiva de la pena, que funda expresamente
en la utilidad o beneficio que se ha de obtener de ella y en la finalidad
de prevencin de agresiones y afrentas80.
El cuadro que estos rasgos terminan dibujando, no libre tal vez
de algunos trazos de un republicanismo que une el pensamiento clsico con el moderno81, parece ms prximo de la concepcin utilitarista
que de la iusnaturalista, en cuya lgica no entra ms que la necesidad
de proteger los derechos de los asociados como fundamento y, a la vez,
lmite del poder poltico. Desde este punto de vista, en el caso de Pufendorf resulta ms claramente aplicable que en otros pensadores iusnaturalistas la crtica que Hume hizo a toda la corriente: si, como el
propio Hume admita, el fundamento del gobierno es la utilidad social,
la postulacin del estado de naturaleza sera una ficcin intil (an
idle fiction), as como la suposicin de un contrato social y del consiguiente consentimiento individual resultara por completo superflua82.
En rpida sntesis, tanto Grocio como Pufendorf, considerados
en su tiempo los mayores exponentes del iusnaturalismo racionalista,
vistos con ms perspectiva no resulta que respondan plenamente al
ncleo del modelo, como s lo hicieron, por ejemplo, Thomas Hobbes,
John Locke o Inmanuel Kant. Grocio es, sin duda, iusnaturalista y racionalista, pero en ambos aspectos con relevantes fundamentos que
conectan su obra con el modelo aristotlico-medieval. Pufendorf, por
su parte, expresa de manera ms acabada que su principal inspirador
los compromisos y pretensiones del racionalismo moderno, pero su
iusnaturalismo tiene un marcado componente eudemonista o utilita79. Cf. De officio, cit., II.xi.11.
80. De officio, cit., II.xiii.6-7. Sobre ello, vid. Welzel, La dottrina giusnaturalistica di Samuel Pufendorf, cit., pp. 129-133.
81. No es slo que la regla ciceroniana del salus populi suprema lex est aparece como
ley general para los soberanos (cf. De officio, cit., II.xi.3), sino que varios de los deberes que se acaban de mencionar podran ser tambin interpretados bajo el prisma de la
necesidad de las virtudes ciudadanas para el bien de la ciudad en las que insistieron Aristteles o Cicern y que luego recuperara Maquiavelo.
82. Cf. David Hume, A Treatise of Human Nature (1739-40), III.ii.2 y III.ii.8-9.
Aclara bien el punto una reciente historia de la filosofa del Derecho de varios autores holandeses: Hume, y por buenas razones, plantear la cuestin de por qu era necesario el
paso intermedio del sometimiento voluntario mediante el contrato social. Si es necesario
que la autoridad poltica exista para mantener una comunidad pacfica, no prescribe ya
el Derecho natural que debemos obedecerla? Y si por el contrario no es necesario, por
qu habramos de acordar obedecerla? (Cees Maris y Frans Jacobs [eds.], Law, Order and
Freedom. A Historical Introduction to Legal Philosophy, trad. de Jacques de Ville, Dordrecht, Springer, 2011, p. 108).
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rista que, si bien le aproxima a otros ilustrados como Hume, le separa

algo del estricto liberalismo propio de la tendencia iusnaturalista, que
es antipaternalista y antieudemonista: como Kant lo expuso clara y
firmemente, el contrato social tiene como fin crear un Estado que garantice la igual libertad de cada cual dejndole buscar la felicidad por
el camino que mejor le parezca83.
5. Muy brevemente, dos palabras sobre la contribucin de Grocio y Pufendorf al Derecho internacional. En la poca moderna Grocio
fue considerado el fundador del Derecho internacional, y ciertamente su obra tuvo una influencia considerable en la constitucin del ius
pubblicum europaeum que se explandira sobre todo desde el Tratado
de Westfalia (1648). Posteriormente, y no slo entre estudiosos espaoles, aquel ttulo de fundador le ha sido conferido con ms justicia
a un telogo contemporneo de Lutero y, por tanto, ms de un siglo anterior a Grocio, en un tiempo en el que la conquista de Amrica por Espaa planteaba problemas nuevos: Francisco de Vitoria (c.
14831546), que fue el primero que comenz a teorizar con amplitud
el ius gentium o Derecho internacional en un sentido moderno, entendido como Derecho inter nationes, esto es, como regulador de la conducta de los Estados (aunque Vitoria inclua tambin a los individuos
como sujetos de ese Derecho).
Sobre el carcter y contenido del Derecho internacional en Grocio baste decir que, aunque en la teora comienza distinguiendo entre
Derecho natural (o derivado de la moral) y Derecho de gentes (como
conjunto de costumbres y convenciones por las que los Estados se
obligan en sus relaciones entre s), en la prctica su obra no siempre
distingue entre los planos moral y jurdico, lo que por lo dems es lgico dado su tema central: la justicia de la guerra y de la paz. Su tratamiento no siempre fue muy sistemtico (como ya dije), pero s dej
clara la distincin entre el ius ad bellum, donde desarroll el tema de
las causas justas de guerra, y el ius in bello, relativo a las conductas
prohibidas en la guerra (en especial, la agresin a no combatientes).
En ambos aspectos, las propuestas de Grocio pasaran a formar parte
de las discusiones jurdico-internacionales de los siglos sucesivos.
Por su parte, la concepcin de Pufendorf sobre el Derecho internacional es una combinacin peculiar de Grocio y Hobbes. Al igual que
83.Immanuel Kant, ber den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein,
taugt aber nicht fr die Praxis (1793), que se cita por la t. c. de M. Francisco Prez Lpez
y Roberto Rodrguez Aramayo, En torno al tpico: Tal vez eso sea correcto en teora, pero
no sirve para la prctica, en Teora y prctica, Madrid, Tecnos, 1986, II, pp. 25-28 (la
cita textual en p. 27).
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Hobbes, Pufendorf concibe las relaciones de los Estados entre s como

la forma vigente ms clara del estado de naturaleza, si bien no se trata
de un estado de guerra, sea actual o potencial, como en el pensador ingls, sino ms bien de paz precaria84. Sigui a Grocio en cambio en
su exposicin de las reglas del ius ad bellum e in bello, aunque con el
importante cambio de acento, en el que tambin se puede ver alguna influencia de Hobbes, de que como Pufendorf no poda concebir el Derecho positivo sin la existencia de una autoridad comn y las costumbres
y tratados internacionales eran meros pactos sin carcter normativo, al
final las normas del Derecho internacional eran exclusivamente de Derecho natural, es decir, un conjunto de reglas morales y no propiamente
jurdicas. Casi no hace falta aadir que esta discusin sobre la naturaleza jurdica o moral (o mixta) del Derecho internacional no ha dejado de
estar de actualidad desde entonces hasta hoy mismo85.
6. Comenc este escrito diciendo que Grocio y Pufendorf fueron
los dos filsofos del Derecho y de la poltica ms influyentes en la Edad
Moderna. Ahora, para terminar, puede ser oportuno precisar que eso no
quiere decir que hayan sido despus los dos filsofos del Derecho y de
la poltica ms influyentes de la Edad Moderna. Por la variabilidad de
las modas de la poca, su momento de gloria estuvo en los siglos XVII y
XVIII, cuando fueron considerados como el fundador y refundador de
una escuela que haba cambiado la faz de los estudios jurdicos y polticos. Pero los siglos sucesivos, y desde luego nuestra poca, creo que
han preferido con creces a otros dos autores del siglo XVII, ambos britnicos, como mejores exponentes del modelo iusnaturalista moderno:
Thomas Hobbes y John Locke, el primero representativo de un pensamiento liberal-autoritario y el segundo el mayor defensor moderno de
un liberalismo incipientemente democrtico. Si suponemos que nuestros ojos miran ms lejos y mejor, lo que no es seguro, ni la pesadez de
las citas de autoridad que gustaban a Grocio ni la detallista sistemtica de Pufendorf pueden rivalizar con la contundencia argumentativa
de Hobbes o con la rotunda claridad de Locke, por su parte tampoco
ninguno de los dos del todo exentos de vaivenes y contradicciones. Sin
embargo, aparte de su comn raigambre iusnaturalista y racionalista,
una cosa les podemos reconocer en comn en forma de deuda: que,
como dijo Newton recuperando una idea trasmitida desde la Edad Media, todos ellos fueron gigantes, mientras que nosotros, enanos al lado
de ellos, slo subidos a sus hombros podemos ver algo ms lejos.
84. De officio, cit., II.xi.13; cf. tambin II.i.6-11.
85. Cf. A. Ruiz Miguel, Una filosofa del Derecho en modelos histricos, cit., pp.
247-262.
18/06/14 12:08
Edicin conmemorativa 1987-2012
Foucault y el liberalismo
Racionalidad, revolucin, resistencia*
Jacques Bidet**
En 1978, en sus cursos del Collge de France, Foucault comienza a abordar lo que se anuncia
como la nueva poltica. Transita entonces de las tcnicas sectoriales del poder (prisiones,
hospitales, asilos, escuelas) a la tecnologa del poder del Estado, que incluye una reflexin
sobre la gobernabilidad y el liberalismo. En este ensayo se aborda esa reflexin en su relacin
con el anlisis de Marx. Ello nos permite descifrar el lugar de la revolucin y la resistencia en
el gran relato foucaultiano.
Palabras clave: Foucault, Marx, gobernabilidad, liberalismo, revolucin, resistencia.
Abstract
In 1978, in his courses of Collge de France, Foucault begins to tackle what promises to be
the new politics. He goes then of sectorial skills of the power (prisons, hospitals, asylums,
schools) to the States technology power, which includes a reflection on the governmental
action and the liberalism. In this essay this reflection is tackled in his relation with the analysis
of Marx. It allows us to decipher the place of the revolution and the resistance in Foucaults
great narration.
Key words: Foucault, Marx, governance, liberalism, revolution, resistance.
* Traduccin del francs de Rhina Roux. Publicado en Argumentos. Estudios crticos de la sociedad,
nm. 52, nueva poca, ao 19, UAM-Xochimilco, Mxico, septiembre-diciembre de 2006.
** Esta reflexin se concentra en los textos de Michel Foucault Securit, territoire, population y
Naissance de la biopolitique. Son citadas, respectivamente, con las siglas 1978 y 1979, en referencia
a los aos en que estos cursos fueron pronunciados. La sigla DE remite a la obra de Foucault Dits
et Ecrits, volmenes I a IV. La argumentacin presentada en este texto presupone conceptos y
explicaciones expuestas en Jacques Bidet, Thorie gnrale (1999), referida con la sigla TG y Explication
et reconstruction du Capital (2004), referida como ERC. Consltense las referencias bibliogrficas
al final del texto.
ARGUMENTOS UAM-Xochimilco MXICO
169
J. Bidet Foucault y el liberalismo: racionalidad, revolucin, resistencia
En 1978, en el momento en que retumba en Francia y en Europa la oleada comunista

surgida del 68 y en que despuntan los nuevos filsofos y los nuevos economistas,
Foucault comienza a abordar en su seminario del Collge de France lo que se anuncia
como la nueva poltica. Hasta ese momento Foucault se haba mantenido en los
mrgenes de la gran poltica: prisiones, hospitales, asilos, escuelas, cuarteles. Transita
entonces de esas tcnicas sectoriales a la tecnologa del poder del Estado, hasta
llegar a comentar a partir de sus precedentes de los siglos XVIII al XX las propuestas
de los gobernantes de la poca: Chaban y Barre, Giscard y Stoleru. En otras palabras,
el neoliberalismo como estadio presente del liberalismo.
Pero qu entenda exactamente Foucault con el trmino liberalismo?, cmo se
situaba en relacin con l?, cul fue el sentido general de su intervencin? Se trata
de una cuestin ms difcil de lo que parece. La tratar aqu a partir de su relacin
indirecta pero evidente con el anlisis marxista, al mismo tiempo que con la vulgata
marxista de la que toda una generacin intenta liberarse. Un estudio sistemtico de
la relacin de Foucault con Marx debera considerar al menos cuatro cuestiones. Me
limitar aqu a la tercera.
1. A travs de mltiples referencias, Foucault asume a Marx como un elemento de su
cultura terica. No pregona sin embargo ninguna coincidencia con cualquier utopa
colectivista o planificadora. Muestra un compromiso resuelto contra el estalinismo
y sus secuelas y una simpata mitigada en relacin con el comunismo en general.
La perspectiva dialctica, totalizante, conduce a sus ojos a terribles atolladeros.
Foucault asume en cambio que hay que hacer ciencia consagrndose a cuestiones
especficas. Pero es a partir de ah que comienza a desestabilizar los discursos de
la totalidad y particularmente del que era entendido como el marxismo. Para
redimensionar esta cuestin habra que considerar su obra completa a partir de su
Historia de la locura (1961).
2. Concentrndose en el decenio post-68, en los cursos de los aos 1971-1976 y en los
textos de ah surgidos, podra componerse un florilogio de propuestas y desarrollos
en los que Foucault habla de clases sociales, de la burguesa y el proletariado,
colocando en escena y en teora una historia moderna dominada por instituciones
y enfrentamientos de clase; un Foucault para quien la cuestin poltica ltima era
saber si la revolucin y cul vale la pena (DE, III:269). Se trata ciertamente de
una propuesta enigmtica.
3. Durante 1978-1979 a los que me limitar comienza a ocuparse de poltica
econmica y social: de la gobernabilidad. Cruza entonces, necesariamente, los
caminos de Marx.
170
xxv aniversario NM. 69 mayo-agosto 2012
4. El debate en torno a Foucault se concentra hoy en la subjetivacin, objeto de

investigacin fecunda de su ltimo periodo: 1980-1984. Transita entonces de la
gobernabilidad al gobierno de s.
Estos dos conceptos estn estrechamente relacionados. Visto retrospectivamente, el
discurso de la gobernabilidad parece incluso ocupar un lugar central en el conjunto de
su obra, marcando a la vez una ruptura y una continuidad entre sus trabajos anteriores
y sus ltimas investigaciones. Merece entonces ser considerado en s mismo. Sealando
que vivimos en la era de la gobernabilidad, aquella descubierta en el siglo XVIII
(1978:112), Foucault comienza finalmente a enfrentarse a la cuestin de la totalidad
social, considerada en trminos de la racionalidad occidental. Es tambin a partir de
esa reflexin que podremos interrogarnos acerca de la respuesta que Foucault habra
dado al enigma de la revolucin.
Mostrar de entrada que a pesar de las apariencias la investigacin foucaultiana
no puede interpretarse como un elogio del liberalismo opuesto a la crtica marxista
de la economa poltica. Conviene ms bien interrogarse sobre el hecho de que,
paradjicamente, los dos discursos comparten la forma de gran relato. Se muestra
entonces que estos dos relatos proceden de dos formas filosficas diferentes y que, a
partir de ello, puede comprenderse la tensin entre dos polticas: una llamada revolucin
y otra resistencia.
Faltar an dilucidar lo que tienen que decirse la una a la otra.
Naturalmente conviene no perder de vista que la publicacin de estos cursos nos
coloca delante de un proceso de investigacin: frente a un camino arriesgado en el
que hay que ir midiendo, bajo formulaciones a veces tajantes y polmicas, los retornos
e incertidumbres. El resumen que Foucault redact inmediatamente despus de su
curso de 1979 (DE, III:819-825) tambin un borrador marc una mayor distancia
respecto del liberalismo. Pero las formulaciones, menos prudentes, de su curso oral nos
iluminan sobre ciertos presupuestos profundos de su andar. Va de suyo que uno puede
interesarse en estos dos grandes libros de historia sin preocuparse por las cuestiones de
epistemologa filosfico-poltica que aqu les sern planteadas.
Elogio versus crtica de la economa poltica?
Si se recuerda que Marx se consagr esencialmente a una crtica de la economa poltica

(ste es el subttulo de El Capital) sorprende descubrir que Foucault, interesndose en
los mismos autores, fisicratas y liberales ingleses, parece por el contrario abandonarse
a una suerte de elogio. De fisicratas y liberales ingleses Marx analiz sus teoras
171
econmicas; Foucault, las polticas que inspiraron. No obstante, ambos trabajaron

el mismo material: sus discursos econmico-polticos. Y sin embargo sus recorridos
se oponen frontalmente. Marx intent demostrar que el objeto de la produccin
capitalista no es, como postulaban fisicratas y liberales, la riqueza de las naciones,
la riqueza concreta, el valor de uso, sino la riqueza abstracta, el plusvalor. Foucault por
el contrario intent demostrar que la economa poltica liberal tena como objetivo la
vida, la poblacin, la riqueza y el poder de la sociedad.
En la primera Seccin del Libro I Marx expuso el modelo de la produccin mercantil,
definida como lgica racional de la riqueza social. La ley del valor, que impone la
competencia, asegura la maximizacin de la productividad y la colocacin ptima de los
recursos (ERC, 50-51). Sin embargo continu en la seccin III no debemos detenernos
en este nivel de anlisis, porque en el mercado capitalista la competencia no gira en torno
a la produccin de mercancas como valores de uso, sino en torno a la maximizacin
de la ganancia. El objetivo de la produccin capitalista del empresario capitalista no
es, por tanto, la riqueza sino la ganancia, riqueza abstracta. Marx no niega que el
modo de produccin capitalista sea infinitamente ms productivo (de riquezas) que
los precedentes. Sin embargo seala que la acumulacin capitalista, fundada en la
explotacin, no se analiza en trminos de riqueza, sino de plusvalor. En su encuentro
con los liberales, Marx elabora los conceptos de la diferencia y la contradiccin entre
riqueza y ganancia. Y es a partir de ah que interpreta el movimiento histrico.
Para Foucault, por el contrario, los economistas liberales simplemente inventan la
gobernabilidad moderna y contempornea (1978:356), es decir nuestra racionalidad
poltica (DE, IV:826). Superando el poder soberano del Renacimiento y la razn
de Estado de la poca clsica, los liberales introducen la figura ms modesta del
gobierno, que se limita a promover los procesos naturales de la economa (mercantil)
y la gestin de la poblacin (comprendida sta tambin como un fenmeno natural)
a travs de ciertas formas de libertad (1978:362-364). El liberalismo desarrolla un
saber que tiene por objeto la riqueza de la nacin, que no se preocupa nicamente de
los sujetos, ni de los administrados, sino de una poblacin a la que intenta mejorar. La
economa es una ciencia de la poblacin que comprende las reacciones colectivas a la
escasez, la caresta, etctera. La economa identifica los problemas y las leyes relativos a
un conjunto de personas (tasas de fecundidad, de mortalidad, epidemias, produccin),
es decir de un sujeto colectivo que no es ya el del contrato social. Esto es lo que significa
la gubernamentalizacin del Estado. El Estado moderno no tiene como nico objetivo
la reproduccin de relaciones de produccin: gobierna (1978:112). La historia del
capitalismo no puede entonces ser comprendida como haba pensado Marx.
Naturalmente podemos intentar articular estos dos discursos. Marx no olvida que
si bien la lgica de los capitalistas es la ganancia riqueza abstracta, sta no puede
172
obtenerse ms que a condicin de la venta de sus mercancas y que, por tanto, stas
deben portar un valor de uso pertinente, riqueza concreta. Marx puso esta cuestin
en el centro de su estudio sobre la reproduccin, la crisis y la acumulacin: no estudia
jams las contradicciones del sistema sino a partir de su relativa racionalidad. Podra
decirse, empero, que no elabor conceptualmente la coaccin gubernamental, es decir
hegemnica en el sentido gramsciano, que se impone a la clase dominante en la forma
capitalista de la sociedad. Marx no consider el tejido multiforme del saber social y
de las prcticas sectoriales mediante las cuales se ejerce tal poder. Podra agregarse que
Foucault estara de acuerdo con Marx en que detrs del discurso liberal hay tambin
explotacin y que aport lo que faltaba para comprender que el capitalismo es una
poca de progreso...
Sin embargo, si nos contentramos con este modo de combinar los dos enfoques,
se correra el riesgo de ocultar aquello que los separa. Hay que comenzar entonces
por enfrentar una cuestin fundamental: Foucault argumenta a partir de otra filosofa
poltica que, si no desahucia a Marx, por lo menos vuelve al marxismo radicalmente
problemtico. Si se quiere comprender en qu se oponen estos dos discursos hay que
partir de lo que los une y comenzar por leer, tal y como se produce, el gran relato
foucaultiano.
El gran relato foucaultiano y la cuestin neoliberal
Foucault propone una genealoga del Estado moderno y de sus diferentes aparatos
a partir de una historia de la razn gubernamental (1978:362). Esta genealoga, no
ms que la lechuza de Minerva, no anuncia el futuro. Se desarrolla sin embargo en
una serie de tres momentos progresivos que definen una apuesta poltica ltima:
la cuestin de la sobrevivencia del capitalismo, de la invencin posible de un nuevo
capitalismo. Con extraordinaria pasin Foucault increpa a sus oyentes, sin duda an
mal reconvertidos: ustedes entienden muy bien que si no hay ms que una sola lgica
del capital, la de la ganancia, su fin est inscrito entonces en callejones sin salida y no
habr ya capitalismo; pero si por el contrario (como voy a mostrarles!) el capitalismo
se produce segn una diversidad de espritus y racionalidades, entonces se le abre todo
un campo de posibilidades (1979:170-171). No est aqu nuevamente, sublimada
en una gran interrogante, la inexorable bsqueda del gran relato?
Los tres momentos son continuamente recordados a los estudiantes de su seminario.
La entrada en la modernidad se realiza con el triunfo, en el Renacimiento, de la figura de
la soberana ejercida por la ley sobre un sujeto sometido: es el Estado de justicia regido
por el sistema del cdigo legal que define lo permitido y lo prohibido (1978:7).
173
La paz de Westfalia (1648) marca el inicio de la poca clsica, caracterizada por el

Estado administrativo y el desarrollo de instituciones disciplinarias. Ms all de las formas
legales y judiciales se busca entonces prevenir y corregir con tcnicas policiacas, mdicas,
psicolgicas adecuadas (1978:7). Es la poca de la razn de Estado, fundada en la
estadstica de recursos y poblaciones (1978:280). Es el tiempo de los mercantilistas,
que plantean como objetivo de la economa por el desarrollo de los intercambios la
baja del precio del trigo con el fin de exportar y atraer el oro que asegure el poder del
Estado. El Estado de polica, en el sentido antiguo del trmino, busca promover la
vida y la felicidad de la poblacin, pero en la perspectiva de su propio podero (DE,
IV:823). En el contexto del equilibrio entre Estados (1978:306), de la razn diplomtica
y militar, aquella lgica se impone a todos. Es por tanto el golpe de Estado permanente
(1978:347): ordenanzas, prohibiciones, consignas, reglamentos, disciplinas locales de la
fbrica, de la escuela, del ejrcito. En trminos de derecho natural y de contrato social,
una limitacin interna a la razn de Estado se deja escuchar, aunque dbilmente.
Es a partir de 1750, con los fisicratas, que aparece la figura del Gobierno. Su principal
tcnica de intervencin es la economa poltica. sta no busca de entrada el comercio
internacional sino la produccin nacional. El mercado, como lgica de produccin, es su
lugar de verificacin (1979:33). El mercado supone presupuestos jurdicos de libertad
que la gobernabilidad liberal intenta promover: no la libertad en general sino la libertad
del mercado, la libertad del vendedor y del comprador, libre ejercicio del derecho
de propiedad, libertad de discusin, eventualmente libertad de expresin, etctera
(1979:65). Y es por estas intermediaciones, la econmica y la jurdica, que se realiza
contra el Estado de polica ilimitado la autolimitacin de la razn gubernamental.
De otra parte se desarrolla el dominio mltiple de la intervencin gubernamental, pero
bajo una forma ms flexible que en la anterior poca disciplinaria: la de la bsqueda
de la seguridad fundada sobre lo aceptable, lo probable, suponiendo procedimientos
de normacin (1978:59). Emergen as los conceptos de caso, de riesgo, de crisis,
etctera. El contexto, como hemos visto, es el de la poblacin, que Marx no hace
ms que rodear a travs del concepto de clase (1978:79).
Notemos aqu de entrada que un problema decisivo podra ser el de la divisin de la
tecnologa gubernamental liberal entre estos dos polos, uno de los cuales se ejerce sobre
el mercado, al que gua sometindosele y el otro sobre la poblacin, a la que toma a su
cargo por la va de la organizacin. No es seguro como veremos que la problemtica
foucaultiana permita aprehender en todas sus implicaciones esta bipolaridad, a pesar
de que contribuye poderosamente a actualizarla.
Es en contraste con esta forma clsica del liberalismo que a partir del 24 de enero de
1979 Foucault comienza a estudiar la nueva opcin, ms unilateralmente mercantil, que
emerge entonces sin xito: la del neoliberalismo. Foucault la asume como una respuesta
174
al keynesianismo, al que considera como el origen de una crisis del liberalismo

(1979:71). Este nuevo dispositivo de gobernabilidad es explorado desde los aos
treinta por Hayek y otros. Pero es la situacin de Alemania, ao cero, la que va a nutrir el
terreno de experimentacin. La destruccin total del orden econmico anterior permite
hacer tabla rasa y plantear el problema de otra manera: abordar el mercado no como
un hecho natural, sino como un objetivo a realizar y universalizar, como un proyecto de
sociedad: que la sociedad se vuelva un mercado. Dejando de perseguir fines concretos,
de obrar mediante medidas y correctivos, el Estado se limitar a fijar las reglas del juego
dejando jugar a los actores econmicos. Fue sta la doctrina recuperada por Giscard
contra los compromisos keynesianos anteriores. Cuando se excluye de este modo la
idea de plan, de intervencin sustancial en la economa, se ha instaurado un Estado de
derecho exclusivamente regido por principios formales: los que requiere el mercado
(1979:177). Hay que hablar entonces de un orden econmico-jurdico en el cual
lo jurdico forma lo econmico (1979:168) y tambin lo recproco, porque se trata
de reglas de derecho que son necesarias a partir de una sociedad regulada desde y en
funcin de una economa competitiva de mercado (1979:166). Se abandona entonces
la idea de que el empleo puede ser un objetivo y la igualdad una categora socialmente
pertinente: se regular la cuestin social fuera del derecho y en los mrgenes de la
economa como una cuestin moral, relativa a la pobreza moralmente aceptable. El
neoliberalismo estadounidense va an ms lejos con la teora del capital humano
(1979:225-235) que, en contra de Marx [que no conocer sino el trabajo abstracto...,
y Foucault abunda en este sentido (1979:227)], consiste en tomar al trabajo como un
capital, que el trabajador considera desde el punto de vista de la asignacin ptima de
los recursos escasos con fines alternativos. Y esta mutacin epistemolgica (1979:228)
va a invadir, como se sabe, todo el campo social, de lo conyugal a lo penal.
Foucault insiste en subrayar, repetidamente, sus distancias respecto de esos modos
de accin al menos tan comprometedores para la libertad como los que se quieren
evitar, o sea el comunismo, el socialismo, el nacionalsocialismo, el fascismo
(1979:70-71). De esta fobia del Estado (1979:77) evoca los peligros [por ejemplo la
gentica, (1979:234)], subraya las connotaciones polticas inmediatas (1979:237),
evidentemente enojosas. Pero, aade, este producto poltico lateral no autoriza a
quedarse en la denuncia. Eso sera falso y peligroso desde el punto de vista de las luces
que esos anlisis aportan sobre muchos fenmenos. Foucault evoca entonces cuestiones
tan diversas como las inversiones educativas, la baja tendencial de la tasa de ganancia, el
crecimiento japons y hasta el posible desarrollo del Tercer Mundo. Observa que en esta
direccin se orientan las polticas econmicas, sociales, educativas y culturales.
Subraya la eficacia del anlisis y de la programacin neoliberales (1979:239) a
considerar tambin, ciertamente, con su coeficiente de amenaza. Foucault ve ah el
175
tema-programa de una sociedad en la cual habra una optimizacin del sistema de la

diferencia, en la cual un campo sera dejado a los procesos oscilantes, en la cual habra
tolerancia hacia los individuos y las prcticas minoritarias (1979:265).
En todo ello se trata por supuesto de descripciones de racionalidades respecto de
las cuales Foucault se sita en otra parte ms netamente en posicin de observador (DE,
III:818-825). Sin embargo, sorprende no verlo ms comprometido en la evaluacin
de esta racionalidad. Se puede ir al fondo de estas pretensiones de gobernar racionalmente sin preguntarse sobre su racionalidad sustancial? Foucault describe el
neoliberalismo como una tecnologa que intenta a la vez unir el derecho y la economa
y separar la economa de lo social. Lo que significa producir un derecho separado de lo
social, es decir, tambin de lo poltico. Una idea semejante no debera suscitar un cierto
malestar terico en el seno de la racionalidad liberal?
Parece vlido pensar que fue justamente tal malestar lo que llev a Foucault, desde
el 28 de marzo de 1979, a regresar al estudio del liberalismo clsico. Se trata en efecto
entonces, segn el programa que evocaba al principio de su curso, de pensar en conjunto
las cuestiones de derecho poltico y de utilidad econmica. Foucault subrayaba que en
el seno del liberalismo existen dos vas para pensar esta unidad: la va revolucionaria,
que parte de los derechos del hombre y la va radical utilitarista, orientada hacia la
independencia de los gobernados (1979:43). Pero fue ms bien la segunda la que le inspir
en la ltima parte de su curso, consagrado a la reconstruccin de un cierto liberalismo.

El gran cuadro foucaultiano: sociedad civil y artes de gobernar
Foucault no deja nunca de sealar que estas tres figuras de la razn gubernamental:
Soberana, Estado, Gobierno, que emergen ms o menos sucesivamente, no se excluyen
sino se conjugan, se superponen y deben ser tratadas como un tringulo (1978:111),
es decir, como formando la compleja figura de la racionalidad poltica moderna. Falta
sin embargo pensar su unidad.
El objetivo es ya no tender a escindir el arte de gobernar en dos ramas: el arte de
gobernar econmicamente y el arte de gobernar jurdicamente. Es decir, se trata de
superar la escisin entre el homo oeconomicus y el homo juridicus. Y esto es lo que realiza
el liberalismo dndose un campo de referencia nuevo: la sociedad civil (1979:299).
De este concepto y a partir de Ferguson Foucault proporciona dos lecturas: una,
dira yo, en trminos de Gemeinschaft (comunidad) y la otra en trminos de Gesellschaft
(sociedad), cuya supuesta fusin brinda efectivamente y milagrosamente la clave
del problema. Segn la primera lectura, la sociedad civil debe comprenderse como
la forma de vida concreta de una comunidad histrica, que es siempre simbiosis
176
espontnea de intereses desinteresados, atravesada por las relaciones interesadas de la

economa; por lo tanto hecha de relaciones que no son ni puramente econmicas ni
puramente polticas (1979:311) y que se inscriben en una relacin de subordinacin
(1979:312), es decir en una relacin entre gobernantes y gobernados. El problema a
resolver es lograr gobernar segn las reglas del derecho en un espacio de soberana
[...] poblado por sujetos econmicos (1979:298). La segunda lectura nos ensea que
la sociedad civil, entendida ya como concepto especficamente moderno, nos da la
solucin por indexacin del derecho a una economa de mercado: es la economa
jurdica de una gobernabilidad indexada a la economa econmica (1979:300). En
contraste con Marx, quien enfrenta el mal infinito del capital, su propensin ilimitada
a la riqueza abstracta, Foucault en clave liberal tiene constantemente en la mira la
propensin ilimitada del Estado al poder ms concreto. Ajustndose a la espontaneidad
del juego econmico natural, cuya naturaleza es permanecer abierto, no totalizable, el
gobierno se autolimita palabra clave. Respeta as las reglas del derecho respetando
la especificidad de la economa (1979:300).
Sin embargo, uno puede preguntarse si Foucault no reemplaza de este modo el
programa que se haba trazado: el de pensar el tringulo de lo heterogneo. Lo que
se dificulta es que este concepto de sociedad civil, traducido en trminos de economa
mercantil, ignora la otra dimensin de la gobernabilidad: aquella de la disciplina, de
la polica y ms generalmente de la gestin de la poblacin, que Foucault ha analizado
tan notablemente tambin en trminos de gobernabilidad. Reduce as subrepticiamente
el problema del tringulo a dos trminos: derecho y economa. Foucault lo resuelve
ficticiamente por la traduccin de los dos trminos el uno en el otro, planteando
que obedecer al derecho es obedecer a la economa y recprocamente. Tal operacin
ha sido posible gracias a una idea dbil del derecho, argumentada regularmente en
el discurso de Foucault por una dbil representacin del tema moderno del contrato
social, reducido a la idea de que con l se renuncia a los derechos (1979:278). Idea
contraria al axioma planteado por Rousseau (quien haba comprendido bien la leccin
de Spinoza), segn el cual no se renuncia jams en realidad a ningn derecho. Slo
una traduccin estrechamente utilitarista hace del derecho algo a lo que se podra
renunciar. Parece, al final, sumamente difcil encontrar en este concepto de sociedad
civil la solucin a los problemas que Foucault plantea, como los de la heterogeneidad
de la racionalidad poltica moderna.
Sin duda es tambin lo que intuye Foucault, quien al final de su ltimo curso y
como ltima leccin a extraer de su enseanza nos propone un cuadro de conjunto
en el cual los tres elementos del tringulo Soberana, Estado, Gobierno se
presentan como el juego de tres artes de gobernar: Vean el mundo moderno, el que
conocemos desde el siglo XIX, toda una serie de racionalidades gubernamentales que
177
se entrelazan, se apoyan, se cuestionan, se combaten unas a otras. Arte de gobernar

la verdad, arte de gobernar la racionalidad del Estado soberano, arte de gobernar la
racionalidad de los agentes econmicos (1979:316). No es sino hasta este momento
cuando aparece claramente que su enfoque desborda el cuadro del liberalismo clsico,
puesto que las polticas nacionalistas y las polticas estatales incluso algo como
el marxismo, dice, indexado [...] a la racionalidad de una historia que se manifiesta
poco a poco como verdad participan tambin del mismo debate poltico (1979:316).
Nuestra racionalidad se ampla, en esta peroracin ecumnica, en racionalidades
diversas. Queda claro que Foucault otorga al liberalismo una posicin privilegiada. Si
quedaba alguna duda sobre este tema, nos referiremos a la frmula dos veces repetidas
en la ltima pgina segn la cual el liberalismo, alinendose en la racionalidad de los
sujetos econmicos y de los sujetos en tanto que sujetos de inters (inters en el
sentido ms amplio del trmino, ciertamente) ha fundado un arte de gobernar sobre el
comportamiento racional de quienes son gobernados, un arte de gobernar la racionalidad
de los propios gobernados (1979:316).
La cuestin planteada al finalizar la lectura de estas lecciones no es entonces saber en
qu medida Foucault se adhiere a los enunciados que refiere, sino cul es su pretensin
terica al reconstituir todo el escenario poltico-social moderno como un asunto entre
gobierno y gobernados.
El arte de gobernarse
A este tema nos conduce la cuestin, planteada de muy lejos, en trminos de el arte
de gobernar. De muy lejos, porque este es el motivo de una figura de la que nadie
haba escuchado hablar en el debate filosfico-poltico moderno: la del pastorado, con
la cual Foucault introduce con gran perspicacia, hay que decirlo el concepto de
gobernabilidad. Foucault actualiza una lnea de pensamiento y de prcticas que toman
cuerpo en el cristianismo antiguo, sobre todo monstico: la del gobierno de las almas.
Esta figura liga un imperativo de conocimiento de cada uno y de salvacin de todos a
una categora de obediencia que implica tambin al gobernante en la misma suerte de
sujecin. Segn esta conducta de conductas, el sujeto se encuentra convocado a una
crtica de su verdad interna, a una designacin autntica de s, que oscila entre sujecin
voluntaria y resistencia. La frmula evanglica del buen pastor que se escribe que
conoce a sus ovejas y que sus ovejas lo conocen, que cada uno cuenta tanto como todos,
que l est a la bsqueda de la oveja perdida y que da su vida por sus ovejas, se integr
naturalmente en el cuerpo revolucionario de la modernidad. Resurgi en trminos
religiosos y polticos en el tiempo de la Reforma y la Contrarreforma. El desarrollo
178
del espritu cientfico quit al soberano su carcter trascendente. El pastor poltico no

gobierna ya a imagen de Dios, porque Dios mismo ya no gobierna: reina solamente,
por leyes generales, a las que la razn tiene acceso. El gobierno se vuelve un asunto de
responsabilidad humana y de razn social. Es a justo ttulo que Foucault inscribe en
esta lnea tanto la emergencia sucesiva del Estado administrativo y del gobierno liberal,
como las insurrecciones de conducta, que se suceden de la poca de las Reformas a
la de las Revoluciones, hasta 1917 (1978:234).
Foucault no brinda en estas obras un desarrollo analtico profundo de esta figura para
el estudio de la racionalidad poltica moderna sino slo para conducirnos en la pista de
herejas, resistencias y otras disidencias con una insistencia particular en el caso de la URSS,
pastoral en exceso (1978:204). El objeto de este paradigma es, en un sentido, ms extenso
y fundamental. Le dio a Foucault la clave para un reciclaje profundo de toda la cuestin
llamada del liberalismo, porque le permiti refundar todo el anlisis de la racionalidad
social y poltica moderna a partir del concepto arte de gobernar, es decir a partir de
la relacin entre gobernantes y gobernados. Y es precisamente esta manera de plantear
el problema poltico la que le permite evitar la cuestin, revolucionaria, del derecho
considerado a partir de la cuestin de su comienzo, o sea, el problema terico y jurdico
de la constitucin originaria de la sociedad (1979:312). Esto se expresa igualmente en
una cierta definicin de la libertad: La libertad no es jams algo distinto lo que ya es
bastante a una relacin actual entre gobernantes y gobernados (1979:64).
Frente a ello, se puede objetar que la cuestin poltica moderna no puede reducirse
a la cuestin, negociable entre gobernados y gobernantes, de un arte de gobernar.
Porque para los sujetos modernos no se trata ms bien (desde Hobbes) de gobernarse?
O ms an: un arte de gobernar puede, en la poca moderna, darse de otra manera
que como modo de transaccin entre sujetos que pretenden gobernarse? Y no es la
cuestin planteada en el interior mismo del liberalismo por la crtica anti-utilitarista,
comprendida la de Rawls?
Podra considerarse que, ante tal pretensin, sera ms realista partir de lo que es:
las relaciones de poder, de saber-poder, porque a partir de ah se piensan tambin las
resistencias. Y fue a esto a lo que se dedic Foucault con xito. Pero puede plantearse
en estos trminos el problema poltico moderno en su verdadera radicalidad? Nuestra
pretensin de gobernarnos a nosotros mismos, de la que parte toda una lnea de filosofas
polticas a travs de Hobbes, Locke, Rousseau, Kant y como veremos tambin Marx,
sera algo irreal? Es notable que en el discurso de Foucault la evasin de esta cuestin se
revele en el hecho de que este nosotros sea reemplazado regularmente por el se. Pgina
tras pgina, toda esta racionalidad del arte de gobernar es escrita, nos es propuesta en
trminos de se. Y se observa que la cuestin de la democracia, que evoca el resumen en
179
trminos de democracia parlamentaria, est paradjicamente ausente de la investigacin

presentada, como si ella fuera extrnseca a nuestra racionalidad moderna.
Esta incertidumbre se traduce en las categoras que Foucault nos brinda para la
resolucin del problema. Quien haba declarado el fin del humanismo y enterrado la
figura del hombre hace resurgir aqu la del homo. Despus de Hume, Foucault instala
frente a la heterogeneidad formal, la separacin radical entre el homo oeconomicus,
sujeto de inters y el homo juridicus, sujeto de derecho (1979:280). Y se ha visto a qu
precio la sociedad civil le provey la sntesis entre estos trminos. En realidad, ms
que esta pareja dudosa, la figura del tringulo podra haberle conducido a identificar
mejor la naturaleza del desafo poltico moderno: el de una subjetividad poltica. La
exigencia poltica no es simplemente de una parte econmica o racional y de otra parte
jurdica o normativa. Es racional, normativa e identitaria en el sentido de que de lo que
se trata es de gobernarse a s mismo. Es esto lo que se expresa en el giro lingstico,
por el pasaje de una filosofa del sujeto a una filosofa de la transaccin. Es en todo caso
la leccin que puede extraerse del anlisis habermasiano de la accin comunicativa. La
pretensin poltica moderna es la de gobernarse, en ltima instancia, por va del acuerdo
discursivo. Las pretensiones modernas de gobierno deben por lo tanto responder a la
triple exigencia ilocucionaria de ser racionales, justos y de ser los nuestros, aquellos que
nosotros planteamos (TG, 11-17).
Foucault y Marx, inextricables
Existe un autor que demostr por qu el liberalismo econmico no estaba capacitado

para afrontar esta triple exigencia ilocucionaria: Marx, en su anlisis de la Seccin I del
Libro I, consagrado a la lgica social de la produccin mercantil. El primer captulo
expone su racionalidad (la configuracin competitiva, fundada en la propiedad
privada, maximiza la produccin y optimiza la localizacin de los factores) y su
legitimidad (que no conoce ms que propietarios libres e iguales). El segundo captulo
considera la tercera exigencia: la de la identidad del ciudadano y de la autenticidad
de su pretensin gubernamental. Marx expone ah que el dinero y la forma mercado
de la que es condicin no es un hecho natural porque la historia ha producido otro
tipo de acuerdos: implica entonces un acto social. Al comienzo era la accin, dice
Marx a comprenderse no en el sentido histrico, sino como principio de una lgica
social. Tal accin entre productores-comerciantes supuestamente libres, no puede ser
sino un pacto, pero de servidumbre voluntaria. Porque es un acto instituyente que se
olvida l mismo si considera al mercado como un orden natural al que uno se declara
sometido. Elaborada en el captulo 2, esta inversin de la figura hobbesiana en un
180
pacto de servidumbre mercantil debe considerarse como la crtica del concepto liberal
del contrato social mercantil. Su objeto, o su efecto, es enunciar a la vez (1) que es
imposible para seres libres someterse a una ley de la que no habran sido autores y (2)
que pierden toda libertad estableciendo libremente una ley supuestamente natural
es decir, trascendente como constitutiva del orden social. La supuesta ley del
mercado que no es en realidad sino una regla que uno se da implica por tanto la
misma suerte de contradiccin pragmtica que el contrato de esclavitud, en el cual
se niega la posibilidad de contratar. Semejante ley no puede entonces ser considerada
como un hecho de razn. Es en realidad un hecho histrico.
Foucault reencuentra este problema de la institucin cuando seala que los
neoliberales rechazan la visin tradicional liberal del mercado como fenmeno natural y
lo transforman en un puro objetivo racional. Finalmente abandonar el neoliberalismo,
que separa la razn y el derecho. Su repliegue en el liberalismo clsico, como hemos
visto, no le permite en realidad hacerlo mejor. Por lo tanto, considerando su texto con
atencin, el empleo particular que hace de la nocin de sociedad civil, la distancia
epistemolgica con la que la trata, le permite encontrar un camino entre lo que podra
llamarse el institucionalismo constructivista de los neoliberales y el naturalismo histrico
del liberalismo clsico. Esto es por lo menos lo que se deduce de su traduccin de las
categoras de la sociedad civil en trminos de realidades de transaccin: creo que
hay que ser muy prudentes en cuanto al grado de realidad que se atribuye a esta sociedad
civil. sta no debe ser considerada como una realidad primera e inmediata frente
a las instituciones polticas: Es algo que forma parte de la tecnologa gubernamental
moderna [...] eso no quiere decir que ella no tenga realidad. La sociedad civil es como
la locura, como la sexualidad. Son lo que yo llamara realidades de transaccin, es decir
que es en el juego de relaciones de poder y de aquello que se les escapa, que nacen
de alguna manera, en el encuentro de los gobernantes y los gobernados, estas figuras
transaccionales y transitorias que, por no haber existido todo el tiempo, no son menos
reales (1979:300-301). Esta realidad de transaccin no es lo real de la estructura de la
sociedad considerada; no define su esencia. No es tampoco una pura idealidad a realizar.
Es la de un orden real de enunciados implicados en prcticas reales, que configuran
esta forma social histricamente determinada.
Esto es justamente lo que, en relacin con Marx, he propuesto entender en trminos
de metaestructura. Existe en efecto un autor que considera la cuestin institucionalista
en tales trminos: nuevamente Marx. Porque segn su anlisis la ley del mercado, no
siendo un hecho antihistrico de la razn, es un hecho de la historia: en su forma histrica
de ley universal y exclusiva de las relaciones sociales, es precisamente el capitalismo quien
la pone, y la pone como su presupuesto. El mercado la sociedad civil en este sentido es el
presupuesto del capitalismo, que lo ensancha indefinidamente a medida que se despliega
181
histricamente. Por tanto Marx, despus de haber abierto su exposicin terica por el
mercado, forma de la transaccin, comienza el estudio del orden estructural del capital,
que pone la relacin mercantil, la sociedad civil, como su presupuesto metaestructural de
transaccin, su orden de razn y de referencia (ERC, 220-223).
En este sentido, es Marx quien nos dice de qu habla Foucault en sus libros sobre
el liberalismo y el neoliberalismo. Foucault no es un idelogo del liberalismo. No
propone tampoco, en el arte liberal de gobernar, la clave para la comprensin inmediata
de prospectos efectivos de la historia. Enunciando la verdad del liberalismo, no seala
que el liberalismo sea la verdad. Expone solamente la pretensin, la posicin de verdad
del liberalismo la cual, naturalmente, no est desprovista de efectividad. Como insiste
desde La arqueologa del saber, Foucault se propone hacer algo distinto a una historia
del pensamiento. No estudia simplemente teoras, sino enunciados: enunciados que
toman cuerpo en dispositivos y prcticas. Enunciados o tecnologas, inseparablemente
techn y logos. Analiza las relaciones entre prcticas y enunciados. Pero precisamente la
fuerza del anlisis dialctico de Marx es enfrentar la cuestin de saber en qu tipo de
estructura social se desarrollan prcticas que tienen como presupuesto tal metaestructura,
es decir tales pretensiones, tales enunciados: los de la sociedad civil comprendida, a
la manera de Foucault, como transaccin. De la Seccin I a la Seccin III del Libro I,
Marx pasa de alguna manera del estudio del liberalismo al del capitalismo. Este paso
Foucault no lo franquea. Supone por supuesto las molestas realidades del sistema, que
su investigacin a menudo hace surgir elocuentemente. Pero en este estudio general de
nuestra racionalidad, ellas quedan fuera de su objeto. A diferencia de Marx, Foucault
no se compromete en la relacin dialctica entre racionalidad e irracionalidad del
sistema. No le pedimos entonces lo que no puede darnos.
Sin embargo la paradoja es que, en cierto modo, hay que buscar en Foucault lo
que falta en Marx. Marx, en este sentido ms liberal que los liberales, hace al menos
en su gran obra terica, como si toda la modernidad se pensara a partir del mercado,
comprendida la forma organizada que (a partir de la fbrica) se desarrolla en su seno
y que, virtualmente, debe finalmente reemplazarla, conduciendo a la abolicin de la
forma mercado y a la construccin de un concepto superior de subjetividad social
solidaria. Es Foucault quien revela, ms profundamente que quienes desde Weber lo
haban precedido, que la racionalidad poltica moderna se desarrolla paralelamente a
la forma mercado, en esta forma organizada de la que ha explorado las racionalidades
ambiguas en los terrenos del hospital, la crcel, la escuela y el ejrcito, el urbanismo y la
actividad cientfica, actualizando la cuestin de los saberes poderes ah anclados (los
cuales conciernen tambin a otros campos, como los de la sexualidad y la locura, cuya
comprensin supone otros universos de conceptos que aquellos de la sociedad civil, del
modo de produccin o del Estado...). Esto no debe ser simplemente comprendido como
182
un complemento aportado a Marx. Porque ejercindose en trminos de saber-poder

en el terreno de la gobernabilidad, Foucault abre un nuevo objeto de investigacin.
Comprender las cosas de este modo permite entender la leccin de Foucault sin
dejarse ganar por la msica liberal y aprovechar esta leccin. Si tiene razn en este
punto, eso significa tambin que el arte de gobernar inaugurado por eso que llama
liberalismo se presenta tambin en trminos de poder administrativo, disciplinario,
policiaco. Foucault dice haber descubierto el modelo en la forma organizada (versus
mercantil) de la fbrica, analizada por Marx en El Capital. La primera cuestin planteada
por la poltica moderna es sin duda la de la relacin entre estos dos modos de transaccin
(estos dos modos de coordinacin social propuesta) y del antagonismo entre aquellos
que tienen all respectivamente la carga, en los dos polos (mercado versus organizacin)
de la racionalidad econmico-poltica. Y ella no se reduce a la cuestin (racional) del
costo de transaccin, porque, en su pretencin ilocucionaria, remite tambin a aquella
cuestin (normativa) de la legitimidad, de la justicia, de la ley, tanto como a la de la
soberana (autntica). Falta saber en qu sentido se entiende el trmino de soberana.
Bajo este nombre, Foucault pone en escena un arte de gobernar que habra aparecido en
primer lugar. Y la entiende en el sentido de una soberana trascendente. La pretensin
moderna del ciudadano designndose como soberano marca sin embargo el origen mismo
de la idea moderna de soberana autntica. Y cuando sta aparece histricamente,
haca tiempo que haba comenzado a conjugarse en occidente la cuestin del mercado
y la de la organizacin de la sociedad, y es justamente en la co-imbricacin antinmica
de estas dos figuras que la cuestin poltica moderna, la del ciudadano-soberano, ha
podido emerger lentamente (ERC, 268-276).
Lo propio de esta cuestin moderna de lo poltico es en efecto avanzar a travs de
la triple pretensin ilocucionaria que es la de la contractualidad social supuesta entre
seres pretendidamente libres e iguales. Que este orden no tenga ms que una existencia
metaestructural de transaccin, de pretensin, que sea invertido en su contrario, en el
sentido en que las relaciones sociales modernas, las estructuras de clase se constituyen
precisamente en la doble mediacin en la cual se plantea esta pretensin (la del mercado,
como lo muestra Marx, y la de la organizacin, como lo hemos percibido en la lnea
de Weber), pero reasumindola sin cesar he aqu desde donde se piensa el proceso
revolucionario inmanente a la modernidad. Tal es el problema terico y jurdico de
la constitucin originaria de la sociedad (1979:312) que quera evitar Foucault: el
presupuesto necesario, reconducido sin cesar hacia costas nuevas en la carne y la sangre
de luchas histricas, de una filosofa de la revolucin.
Lo importante no es saber en qu medida Foucault se adhiere a los liberalismos
de los que habla. Lo importante es ms bien, de una parte, su reinterpretacin de
nuestra racionalidad poltica moderna en trminos de relaciones entre gobierno y
183
gobernados, alternativa a la pretensin revolucionaria de gobernarse. Pero es tambin

la positividad del saber-poder dado a la gubernamentalidad moderna, y su contraparte
segn la cual el ciudadano supuestamente soberano no escapa tampoco a la sujecin
a saberes y poderes.
El enfoque que parte de la figura pastoral, que no conoce de entrada ms que
gobernantes y gobernados, dibuja como aquella que procede de la injusticia ms
que de la pretensin de justicia, las perspectivas de la resistencia. Y es posible que la
revolucin tenga todo que aprender de la resistencia, de su subversin inventiva, y
que ambas deban leerse mutuamente en el espejo de la subjetivacin. Pero sta es otra
cuestin que merece ser estudiada en s misma.
Bibliografa
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Civilizar 12 (23): 111-124, julio-diciembre de 2012
Significado e impacto de la nocin de contrato social

en Rousseau y Kant. Alcances y limitaciones
en la teora democrtica*
Meaning and impact of the notion of social contract in Rousseau
and Kant. Scope and limitations in the democratic theory
Recibido: 21 de marzo de 2012 - Revisado: 21 de junio de 2012 - Aceptado: 27 de agosto de 2012
Jefferson Jaramillo Marn**

Resumen
En este artculo se revisan algunas de las similitudes y diferencias alrededor de
la fundamentacin poltica y jurdica que otorgan a la nocin de contrato social
dos pensadores modernos: Jean Jacques Rousseau e Immanuel Kant. En el texto se seala lo revolucionario de la nocin, a partir de mostrar sus principales
significados e impactos. Tambin se reflexiona sobre los alcances y dificultades que tiene la propuesta contractual en la teora democrtica contempornea.
Palabras clave
Contrato Social, Democracia, Kant, Rousseau, Filosofa Poltica, Teora Poltica.
Abstract
This article reviews some of the similarities and differences about the political
and legal foundation given to the notion of social contract by two modern
thinkers: Jean Jacques Rousseau and Immanuel Kant. In the text, it is pointed
out the revolutionary part of the notion, by showing its principal meanings and
impacts. A reflection is also offered on the scope and difficulties of the contractual proposal within the contemporary democratic theory.
Key Words
Social Contract, Democracy, Kant, Rousseau and Political Philosophy, Political Theory.
Artculo de revisin derivado de reflexiones realizadas en el marco del

seminario doctoral de Teora poltica
clsica con perspectiva contempornea, orientado por el Doctor Francisco Valdez Ugalde, Flacso, Mxico
(2008).
**
Socilogo y magster en Filosofa
(Universidad del Valle, Colombia).
Doctor en Ciencias Sociales (Flacso,
Mxico). Profesor asociado del departamento de Sociologa, facultad de
Ciencias Sociales (Pontificia Universidad Javeriana, Colombia).
Correo electrnico:
jefferson.jaramillo@javeriana.edu.co.
*
112
Jefferson Jaramillo Marn
Introduccin
La teora del contrato social es ampliamente reconocida como uno de los fundamentos de la teora poltica moderna. Con matices
y diferencias en su aplicacin y contenido, fue
suscrita por casi todos los filsofos modernos, desde Hobbes hasta Kant (Bobbio, 1985;
Bobbio y Bovero, 1987). Contemporneamente ha sido reconceptualizada por Robert Nozick (1988), James Buchanan (1993), David
Gauthier (1994) y John Rawls (1997). Dentro
de ese amplio y nutrido espectro de posibilidades tericas destacan en la historia de las ideas
polticas dos perspectivas potentes: las de Jean
Jacques Rousseau e Immanuel Kant.
En este artculo se busca puntualizar dos
grandes discusiones desde estos clsicos del
pensamiento poltico. La primera, destaca la
importancia del contrato a partir de la fundamentacin poltica y jurdica que le otorgan estos autores. La segunda, busca auscultar en los
significados e impactos de sus respectivas posiciones sobre la democracia y la teora democrtica. Para llevar a cabo esta tarea se pretende
ilustrar brevemente el carcter revolucionario
de la inscripcin del contrato social dentro de
la teora poltica moderna y contempornea.
A rengln seguido, se enfatiza en el contenido
filosfico, poltico y jurdico de esta categora,
sealando algunas similitudes y diferencias en
ambos, as como ciertas rupturas con la ortodoxia contractualista. Termina el artculo ponderando algunos de los alcances y dificultades que
tiene esta teora contractual en ptica democrtica contempornea.
Los orgenes y el carcter revolucionario

del contrato en la teora poltica moderna
y contempornea
La idea del contrato social es bastante antigua, aunque poco elaborada, como recurso
heurstico. Platn en Las Leyes y Cicern en La
Repblica hacen alusin a ella bajo la idea de un
pacto de sujecin entre gobernantes y gobernados,
como fundamento de las ciudades Estado. En el

Medioevo tambin es utilizada por los juristas,
filsofos y telogos a partir de la influencia que
tuvo la Lex Regia de El Digesto, especialmente por
va de uno de sus constructores, Ulpiano. Recordemos, a propsito de esta Lex, la famosa opinin de
San Agustn de que el pacto general de la sociedad humana es obedecer a sus reyes (Salamone,
2011). Esta doctrina permita justificar que aquello
que decida el prncipe tena fuerza de ley en una
sociedad, dado que el pueblo le haba transferido
toda su potestad y autoridad (Bobbio, 1985).
Con su recuperacin dentro de la teora
poltica moderna, el contrato se torna en una
idea poltica revolucionaria y adquiere cuerpo
terico. Varias razones sirven de justificacin
a esto. Siguiendo a Ferry y Renaut (1997) podramos argumentar que la teora moderna del
contrato estaba orientada desde entonces a
minar los fundamentos de las teoras tradicionales de la soberana, que establecan el origen
de la autoridad poltica tanto en Dios como en
el poder paterno (1997, p. 57). En esencia, lo
que se busc con su uso fue dotar de un nuevo
fundamento y legitimidad al poder poltico, en
este caso la legitimidad derivada de un pacto
libre y racional entre ciudadanos. Es decir, con
el contrato no se pretendi explicar el origen
del poder y posiblemente sacralizar su gnesis,
sino comprender la forma de constitucin de un
orden social que comenzaba a reclamar razones
para su fundamentacin legal y secular.
La resignificacin de la teora estar conectada a una nocin que ser en realidad,
como lo han denominado algunos contemporneos, una situacin hipottica original
(Rawls, 1997), un experimento mental (Hoffe, 2003), una hiptesis de la razn (Bobbio
y Bovero, 1997) o un orden contingente (Serrano, 2004). Bsicamente con ella se pretendi demostrar filosficamente, ms en sentido
normativo-justificativo que descriptivo-histrico, que no hay quiz un remedio ms racional
y ptimo para la convivencia de una sociedad
que ordenar el vnculo social o normar las rela-
Significado e impacto de la nocin de contrato social en Rousseau y Kant. Alcances

y limitaciones en la teora democrtica
ciones entre los hombres para evitar su propia

autodestruccin. En este sentido, los filsofos
polticos modernos apuntalaron con el recurso
del contrato no solo un fundamento de legitimacin del poder, sino un nuevo principio de explicacin social para la convivencia del grupo
(Bobbio, 1985, p. 118). En esencia, la teora del
contrato sirvi para abstraer y explicar la naturaleza del vnculo social.
La teora del contrato fue la bandera terica
de la mayora de los filsofos polticos influenciados en su momento por el iusnaturalismo.
Pero tambin fue la herramienta de combate de
todos los crticos del derecho natural, entre ellos
Hume, Bentham, Hegel, Saint-Simon, Comte y
Marx, que en distintas coyunturas filosficas y
polticas, y bajo la influencia de diversos sistemas ideolgicos, la consideraron una simple
quimera (Bobbio, 1985; Camps, 2001). Aun as,
unos y otros, con ella o contra ella, construyeron
las arquitecturas conceptuales de la poltica moderna. En ese sentido, sera imposible pasar de
largo frente a su notoria influencia a lo largo y
ancho de la filosofa moderna.
La metfora del contrato lograr trascender la barrera del tiempo, llegando a inspirar en
el siglo XX a filsofos polticos como Robert
Nozick (a partir de la tradicin lockiana) o James Buchanan y David Gauthier (desde la tradicin hobbessiana). Estar presente en la obra de
Rawls, para quien el contrato bsicamente ser
un recurso terico y un marco de representacin, que permite poner a prueba el estatus moral de los individuos y moldear una situacin de
imparcialidad donde todos contamos por igual
al momento de decidir sobre los principios bsicos de justicia. En ese orden de ideas es importante recordar que en el liberalismo igualitarista
de Rawls el debate contractualista permitir dar
cuenta ya no de la legitimidad del poder del Estado como lo hicieron los clsicos, sino sobre lo
deseable que puede llegar a ser un modelo especfico de sociedad, orientado a la justicia distributiva (Rawls, 1997 - 2004)1. Incluso cada una
de esas visiones del contrato estar justificada
113
adems con regmenes polticos distintos. As,

la visin del contrato de Nozick le ayudar en
su apuesta por legitimar un Estado gendarme o
un Estado mnimo que alimenta el capitalismo
del tipo laissez-faire. Por su parte, Rawls justificar con ella una democracia de propietarios
y un socialismo liberal democrtico2.
Pero la teora contractual ha sido tambin
inspiracin crtica desde la filosofa poltica posestructuralista en autores como Jacques Ranciere (2006), Ernesto Laclau y Chantal Mouffe
(2004), Slavoj Zizek (2001) y Claude Lefort
(1990), quienes establecen un contrapunteo con
las miradas ms institucionalistas y procedimentalistas como las ofrecidas, entre otros por
Rawls. Desde la perspectiva de estos autores, la
crtica deconstructiva a esta metfora no supone
una negacin del consenso poltico, sustento de
toda democracia, simplemente se reconoce que
toda forma de consenso es el resultado de una
articulacin hegemnica, y que siempre existir una exterioridad que impedir su realizacin
plena (Laclau y Mouffe, 2004, p. 18). El contrato bajo esta ptica sera siempre un supuesto
susceptible de ser revisitado y confrontado en
sus propios fundamentos.
En resumen, no sera exagerado afirmar, a
expensas de la amplia y variopinta gama de defensores y detractores, que el contrato ha llegado con el tiempo a convertirse en algo as como
una categora general de comprensin histrica, dado que est conectada a potentes tradiciones filosficas que trascienden conceptual
e histricamente la historia del pensamiento.
Pero el que sea una categora comprensiva de
gran alcance no autoriza a quien se vale de ella
como recurso explicativo a considerarla como
la nica gua adecuada para construir la totalidad del sistema poltico y social, como bien lo
argumenta la filsofa britnica Mary Midgley
(2002). Precisamente ella sugiere algo que puede resultarnos provechoso para la discusin y es
que el contrato tan solo es una herramienta til,
como lo son otras categoras filosficas para
combatir la opresin. No es, en ese sentido,
ISSN 1657-8953
114
una sentencia definitiva del destino o un dolo a

venerar. Lo llamativo del asunto es que mucho
antes de que Midgley llegara a esta conclusin,
los primeros en entenderlo plenamente fueron
Rousseau y Kant, dos de los mejores exponentes de la teora contractual.
Significado e implicaciones del contrato

en Rousseau y Kant
Tanto Rousseau como Kant pueden inscribirse perfectamente en la tradicin iusnaturalista del contrato (Bobbio, 1997; Ferry y Renaut,
1997; Fernndez, 1988). Ambos lo asumen como
el principio de legitimacin de la sociedad poltica o del Estado, no en tanto hecho histrico, sino
como idea regulativa de la razn (Kant, 1986;
Bobbio, 2005, p. 119). Buenos contractualistas
ambos, admiten que lo importante no es el origen
del Estado sino su fundamento racional. Ahora
bien, dos textos ya clsicos de estos autores evidencian rpidamente el contenido filosfico, poltico y jurdico del mismo. El primero es El contrato social (1762), en el que Rousseau afirma
de forma contundente: Lo que pierde el hombre
por el contrato social es su libertad natural y un
derecho ilimitado a todo cuanto le tienta y que
puede alcanzar; lo que gana es la libertad civil y
la propiedad de todo cuando posee (Rousseau,
1985, p. 27). El segundo es la Metafsica de las
costumbres (1797), donde Kant sentencia que el
contrato originario es aquel segn el cual todos
en el pueblo renuncian a su libertad exterior, para
recobrarla enseguida como miembros de una comunidad, es decir, como miembros del pueblo
considerado como Estado (Kant, 1994, p. 146).
Ahora bien, se pueden destacar tres elementos sustantivos en estos dos textos. En primer lugar, el contrato social es un fundamento
de legitimacin poltica que determina el trnsito de una condicin negativa (prepoltica) a una
positiva (poltica) (Fernndez, 1988; Bobbio,
1997). En segundo lugar, el contrato social es
un fundamento de legitimacin del poder poltico y jurdico a travs de la libertad como expresin de la autodeterminacin. Finalmente, con
el contrato social se fundamenta la legitimidad

de la obediencia al derecho y a la ley. Examinemos con ms detalle cada una de estas vas.
En cuanto al primer elemento es claro que
con la utilizacin del contrato se busca superar una condicin prejurdica (natural), donde
no existe lmite alguno a la accin humana que
es gobernada por el impulso y la pasin, e instaurar de manera artificial un cuerpo comn de
gobierno, la sociedad civil o la sociedad poltica (Bobbio, 2004), o en el caso de estos dos
autores, la Repblica. El contrato adems es el
nico medio legtimo para instaurar el poder
poltico, y en esto tanto Rousseau como Kant
se distancian de la perspectiva hobbessiana ms
ligada al realismo poltico, la cual asume que
tambin la fuerza puede crear derecho3. Sin
embargo, suelen existir otras diferencias entre
Rousseau y los otros contractualistas, incluyendo a Kant, que no debemos pasar por alto en
este primer punto.
En Rousseau, realmente existen dos tipos de contrato: uno que crea la sociedad civil
positiva y otro que formaliza la sociedad civil
corrupta. El primero es el contrato civil por excelencia, pues permite encontrar una solucin
colectiva a un problema comn. El segundo,
descrito en su famoso texto Discurso sobre el
origen y los fundamentos de la desigualdad
entre los hombres (1754), es una especie de
acuerdo forzado por engao dado que pretende legitimar e instituir la creacin del Estado
en condiciones de desigualdad y dominacin
de unos pocos, los ricos, que convencen a los
pobres de someterse a su poder, mostrando los
peligros de la desunin. La primera forma de
contrato es polticamente legtima, mientras que
la segunda es una expresin de arbitrariedad y,
por tanto, es ilegtima. De otra parte, el modelo
de los iusnaturalistas es en esencia dicotmico:
el estado de naturaleza es negativo, el estado
poltico es positivo; en ese sentido, el transito
de uno a otro es excluyente (Bobbio y Bovero, 1997). En Rousseau, en cambio, el modelo
es tricotmico (Fernndez, 1988, p. 82). El

estado de naturaleza sera el primer momento,

evaluado positivamente; la sociedad civil corrupta sera el segundo momento, considerado
negativo, y habra un tercer momento positivo,
representado en la Repblica. Lo clave aqu es
que el filsofo ginebrino no entiende esto como
una sucesin continua y un orden lgico, lo que
le permite asumir en esencia, con los otros contractualistas, el ideal dicotmico; para ello, termina localizando el estado de naturaleza en la
denominada sociedad civilizada corrupta.
En lo que hace referencia al segundo elemento es posible afirmar que en los dos autores
lo que se pierde con la salida de la condicin
de naturaleza, es decir, una libertad negativa o
hacer individualmente lo que se quiere sin restriccin alguna, se recupera con creces con la
entrada del individuo en la sociedad poltica,
es decir, mediante una libertad positiva que le
permite hacer colectivamente lo que la razn y
la ley imponen. Pero, si leemos detenidamente a Rousseau y Kant, nos daremos cuenta que
la libertad expuesta por ellos tiene dos caras;
en el fondo, tambin son las dos facetas de la
teora poltica moderna que reflexiona sobre la
libertad4: la de la autodeterminacin individual,
propia de la teora liberal, que considera el problema en funcin del individuo aislado, y la de
la autodeterminacin colectiva, presente en la
tradicin democrtica, que sita la libertad en
funcin del colectivo (Bobbio, 2005, p. 115).
Analicemos un poco esto.
Rousseau le apuesta a la autodeterminacin como libertad colectiva, y por tanto es un
autor, segn muchos de sus lectores convencionales, ms ligado a la democracia, dado que lo
que le interesa es la defensa de la formacin de
la voluntad general y el bien comn. Aunque
algunos tericos de la poltica como Sartori
(2007) ponen en duda el democratismo rousseauniano5. Sin detenernos en este debate diremos que esta voluntad rousseauniana expresada
en su obra El contrato social es un yo comn,
materializado a su vez en un cuerpo colectivo comn. Este yo comn no es una simple
115
agregacin de individuos, no es una voluntad

de todos, sino una unidad colectiva, voluntad
general derivada de un contrato legtimo6. Es
la expresin, como dira Schmitt (1982) de la
homogeneidad e identidad del pueblo consigo
mismo. No obstante, como el problema que se
le presenta a Rousseau es tratar de encontrar
una forma de asociacin que defienda y proteja al individuo pero que a la vez no le impida
el ejercicio de su autonoma, l opta entonces
por la Repblica, dado que esta es la expresin
de un Estado gobernado por leyes, donde prima
el inters pblico, plasmado en ese yo comn.
Adems, en una Repblica, la subordinacin
de la minora a la mayora es una consecuencia
lgica de pertenecer a una unidad social, pertenencia que queda declarada por el hecho de
emitir el voto (Simmel, 1939, p. 193).
Con Kant, no obstante, las cosas se complican un poco ms. No se sustrae a la herencia directa de Rousseau, admitiendo la libertad
como autodeterminacin. Pero tampoco se declara un defensor absoluto de la misma, lo que
se revela en su antidemocratismo. Se balancea
ambiguamente, en varias de sus obras, entre los
dos extremos del lazo libertario: lo colectivo
y lo individual. Aunque si seguimos a Bobbio
(2005), Kant est ms de cerca de la idea de
libertad como ausencia de impedimento, ligada
a la tradicin liberal. Esto puede ser explicable,
dado que a diferencia de Rousseau, Kant con
el tiempo se va a concentrar menos en la fundamentacin poltica del contrato y ms en la
legitimidad jurdica del mismo. Dos de sus ms
clebres textos de teora poltica reflejan posiblemente esa ambigedad y trnsito. El primero
es su ensayo Sobre el tpico: esto puede ser correcto en teora, pero no vale para la prctica
(1793). Aqu nos encontramos con un filsofo
rousseauniano hasta los tutanos, defendiendo
la idea del contrato social como condicin de
posibilidad poltica para la transferencia del poder natural de cada uno a la colectividad de la
que forma parte. En ese sentido, el fin del contrato original en tanto coalicin de cada voluntad particular y privada, dentro de un pueblo
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116
es el establecimiento de una voluntad comunitaria y pblica en la que la persona deja de

ser un individuo finito y racional para transformarse en un ciudadano que ejerce su autonoma
poltica pero en el marco de una comunidad, en
la que finalmente el hombre-ciudadano se hace
libre, desarrolla al mximo su razn y sus potencialidades.
El segundo texto, La metafsica de las
costumbres (1797), distancia radicalmente a
Kant de Rousseau. En muchos pasajes del mismo, le interesa al primero enfatizar en un concepto de libertad ya no de carcter tico y poltico, sino ms bien jurdico, conectado menos a
la emancipacin colectiva y ms a la facultad de
actuar sin ser obstaculizado por los dems. Esto
tambin tiene que ver con el giro kantiano hacia
la defensa de la propiedad que permita la justificacin de los lmites jurdicos entre lo mo y
lo tuyo, como clsicamente aparece formulado
por su pluma. Aqu, tambin definir que todo
lo contrario al derecho es un obstculo a la libertad, por tanto, la coaccin ser legtima, ya
no solo para garantizar la unidad comn, sino
ante todo para restablecer el derecho usurpado.
La libertad, se torna entonces en un problema
de derecho privado, ya que lo jurdicamente
mo es aquello con lo que estoy tan ligado que
cualquier uso que otro pudiera hacer de ello sin
mi consentimiento, me lesionara (Kant, 1999,
p. 60); pero tambin emerge como un problema
de derecho pblico ligado al carcter coercitivo
del Estado, dado que el derecho pblico ()
viene a ser el derecho de los hombres bajo leyes
coactivas pblicas, mediante las cuales se puede atribuir a cada uno lo que es suyo y garantizrselo frente a una usurpacin por parte de
cualquier otro (Kant, 1999).
En relacin con el tercer elemento, si bien
todo contrato poltico implica una cierta dosis de renuncia y sumisin, la cuestin central
es que en estos dos autores la renuncia no se
da frente a una persona ni frente a una asamblea, sino frente a un soberano instituido que
personifica la voluntad general y que termina
materializndose en la Repblica. Si queremos

ser ms precisos, la renuncia est motivada por
la obediencia a la ley que uno se ha prescrito
(Rousseau, 1985, p. 27). Y eso es lo que permite hablar realmente de libertad. A partir de
esta lgica del contrato, la cesin de ciertos derechos naturales est justificada en una ganancia mayor, un derecho a ser libres bajo una ley
universal de la libertad. En esto Kant fue el ms
incisivo de todos los filsofos modernos.
Sin embargo, esto tiene tambin sus bemoles en estos dos pensadores, respecto a la
tradicin contractualista. La mayora de las teoras contractuales se distinguen por la cantidad
y cualidad de los derechos cedidos (Bobbio,
1985, p. 124), en unos se cede mucho, en otros
poco. Adems, la cesin de ciertos derechos
opera por la garanta de obtener luego otros derechos a travs del Estado. Los diversos autores
contractualistas otorgan a estos, lugares diferenciados. Para Hobbes, ceder la posibilidad
de autogobierno, es posible solo si se gana en
otro derecho ms importante, la proteccin de
la vida. En Rousseau y Kant se cede en pasiones pero se gana en libertad civil y moral. Para
Locke, el derecho ms importante que se puede
obtener tras la firma del contrato es la felicidad,
aspecto este que ser decisivo, como bien se
sabe, en la Constitucin de los Estados Unidos.
De todos ellos, Rousseau va a ser considerado el que ms cede a favor de la voluntad general; al punto, incluso, del totalitarismo. Desde
su perspectiva, ni en el estado de naturaleza ni
en la sociedad civil corrupta el hombre es libre;
a lo sumo encuentra cierta felicidad momentnea en el primero, pero bastante desdicha en la
segunda. Solo es realmente libre cuando obra
segn leyes creadas por l mismo y que se han
constituido dentro de un cuerpo poltico comn.
Es decir, cuando ha dejado de ser esclavo de s
mismo hombre natural para convertirse en
ciudadano, en un tribunal para su conciencia, en
un amo de s mismo. Sin embargo, al igual que
en Kant, aunque en este ltimo sea ms clara
esta posicin, la cesin de derechos en la volun-

tad general no implica una alienacin total de la

libertad en el cuerpo comn.
Alcances y limitaciones de estas

propuestas clsicas en la ptica
democrtica contempornea
Algunos autores, son del parecer que para
que un pensador pueda ser considerado clsico
debe al menos reunir tres grandes cualidades:
ser un intrprete de su poca; ser siempre actual
y elaborar categoras generales de comprensin
histrica (Bobbio, 2005, p. 128). Otros complementan esta visin diciendo que para discernir
alrededor de un buen clsico deben considerarse
varias dimensiones: a) que sus ideas condensen
un periodo o un sistema; b) que tengan ms o
menos continuidad histrica en la reflexin; c)
que sean figuras distintivas y detonantes de una
disciplina; d) que hayan elaborado una perspectiva o un marco de referencia terico al que otras
generaciones intelectuales concedan un rango
privilegiado (Alexander, 1990).
Si acogemos lo referenciado por estos
autores, Rousseau y Kant, sin lugar a dudas,
seran una clara y definitiva expresin de los
denominados autores clsicos. Y no solo por la
importancia que ha cobrado su obra a lo largo
de tres siglos, sino por el inters siempre vigente que revisten sus aproximaciones tericas sobre el contrato social, ya sea para los filsofos
polticos, los cientistas polticos y, en general,
para las ciencias humanas y sociales. Sin embargo, algunas preguntas surgen luego de haber destacado este aspecto central: qu tanto
pueden decirnos estos clsicos acerca de la
democracia hoy?, en qu ayudan sus propuestas a perfilar mejor la teora democrtica?, qu
tanto facilitaran estas visiones, entender un rgimen poltico excesivamente paradjico como
la democracia, que se disemina por doquier
pero frente al cual existe una enorme desilusin
en los pases que la regentan?7 Nos limitaremos,
en este punto, a tratar de mostrar algunos de los
alcances y dificultades de sus miradas frente a
posibles respuestas a estas tres preguntas.
117
En comienzo es posible sostener que ambos autores, en tanto defensores de la Repblica

como una forma de gobierno legtimo8, producto del consenso libre entre los individuos, se
constituyen en piezas fundamentales para orientar de nuevo una reflexin no agotada an
sobre la naturaleza y lmites del poder poltico
en la teora democrtica contempornea. Esto
es evidente en lo que atae a las ventajas de
un poder centrado en un sistema constitucional legtimamente instaurado, frente a un poder
desptico que termina usurpando la libertad humana. El legado de ambos, hasta el da de hoy,
consiste en habernos mostrado que un gobierno
constitucional ajustado a derecho, como podra
ser el caso actual de las democracias liberales,
es sustantivamente menos oneroso moral y
polticamente hablando que un rgimen del
terror donde impere el totalitarismo de la fuerza, el despotismo del liderazgo carismtico o la
obediencia ciega a un modelo de vida. Un rgimen liberal constitucional permite de forma
ms racional y razonable, aunque no exento de
cuestionamientos y limitaciones, la construccin y afianzamiento de una sociedad poltica
en la que los individuos sean autoconscientes
de sus derechos y deberes fundamentales, y
donde adems se les defienda institucionalmente el derecho a tener derechos. Un rgimen que
en ltimas se tome en serio los derechos de los
individuos, como bellamente lo ha expresado
Ronald Dworkin (1984).
Ms all que Rousseau pueda ser presentado como un demcrata que desconfa de
la existencia real de un proyecto democrtico9
y Kant un republicano que previene constantemente frente al despotismo de la democracia10,
la recuperacin contempornea de ciertos elementos planteados por estos autores en las obras
citadas arriba permitira ampliar la reflexin
sobre la calidad de los procesos democrticos.
Cuatro dimensiones podran resultar ilustrativas al respecto: la igualdad, la participacin, el
pluralismo y la libertad de pensamiento. Respecto a la primera, la ptica rousseauniana concibe al contrato social, al menos en un horizonte
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de realizacin, como la bsqueda por la equidad

social y la constitucin de un sistema de cooperacin. En esto se podra encontrar una resonancia enorme con la propuesta rawlsiana y una
de las mayores apuestas y deudas pendientes de
las democracias liberales constitucionales. En
un sistema de cooperacin liberal justo (es decir, enemigo de los privilegios y sin nivelar por
abajo), los coasociados deberan poder gozar de
condiciones de equidad, lo que no significa que
todos posean necesariamente lo mismo, pero s
que ninguno posea tanto que lo haga opulento
al punto de querer comprar a los dems, y que
todos al menos posean algo, para evitar que su
miseria los obligue a venderse.
En lo que atae a la participacin, es claro que tanto Rousseau como Kant defienden la
idea de que al ser los hombres libres e iguales
ante la ley, ellos pueden participar en las decisiones que competen al yo comn. Es decir,
a diferencia del realismo poltico de Hobbes,
una vez entrados al sistema de la sociedad civil,
los individuos no seran instrumentos pasivos
de las decisiones de otro, sino ms bien agentes que se la juegan toda a travs del ejercicio
poltico. Esta prctica, ms sustantiva y social,
y menos formalista, se extendera incluso a mbitos de los cuales estuvo excluida la democracia, pinsese por ejemplo en la empresa, en la
escuela, en la familia (Bobbio, 2005) o en el
mundo ntimo (1998)11. El asunto, desde luego, demandara de las sociedades democrticas
liberales, las condiciones reales de posibilidad
para el ejercicio de esa prctica12.
Respecto al pluralismo, la idea de un rgimen constitucional orientado por la proteccin
del bien comn y de la justicia compartida se
corresponde en estos autores con la defensa de
un modelo de sociedad que al ser instaurada por
consenso propende tambin por la ampliacin y
defensa de los canales de expresin, sean estos
ideolgicos, polticos o culturales. Un elemento
que pone en escena este pluralismo es la defensa de la licitud del disenso como parte de una
ciudadana ms ilustrada. Aqu resuena la lti-
ma dimensin propuesta y es la de la libertad de

pensamiento. Sin ser Kant un pensador precisamente democrtico, ratifica en su texto Qu es
la Ilustracin? (1785) un principio de radical
importancia para la vida democrtica: a ningn
ciudadano se le puede vulnerar el derecho a disentir. As, aunque los ciudadanos deban siempre obedecer en un rgimen constitucional, el
sapere aude (atreverse a pensar por s mismos)
ser una de las mejores garantas de madurez y
de calidad del mismo rgimen.
La impronta kantiana defender que la
obediencia al rgimen no tiene porque excluir
la crtica, sino por el contrario ser una conditio sine qua non para su realizacin. Adems,
como dir uno de los socilogos recuperadores
de Kant en ptica cosmopolita la libertad humana se mide en la libertad de expresar una opinin hereje y de obrar en consecuencia (Beck,
2002, p. 312). En ese sentido, la inclinacin
y oficio del libre pensar repercute en el sentir del pueblo y del gobierno; en el primero en
tanto lo capacita en su libertad de obrar y en
el segundo, dado que lo obliga a dar al hombre un trato digno de l. Por su parte, Bobbio
completar esta reflexin diciendo que una de
las grandes diferencias entre la democracia de
los modernos y la de los antiguos estar precisamente en considerar que el disenso dentro
de ciertos lmites establecidos por las reglas de
juego democrtico no es destructivo, sino siempre necesario (2005, p. 70).
Pero esta apuesta contractual tiene indudablemente varias dificultades hoy. Sealemos
al menos tres. La primera de ellas, y quiz la
que se siente con ms fuerza, se corresponde
con los modelos de sociedad y de Estado que
pensaron estos autores y que obviamente no son
los mismos de la actualidad. Sin querer posar
aqu de anacrnicos es importante considerar
que las propuestas contractuales de estos dos
autores se construyeron sobre la base de modelos de sociedades centrpetas y Estados regidos
por el ideal de la soberana popular, modelo que
como reconoce Bobbio, fue ideado a imagen y

semejanza de la soberana del prncipe, modelo

de una sociedad monista (2005, p. 30). Pero
este modelo est agotado, respondi solo a su
momento. Nuestras sociedades contemporneas
no tienen ya un centro de poder referencial (la
voluntad general de Rousseau o la ley moral de
Kant) sino varios. Las denominadas fuentes del
poder social son ms diversas hoy que hace tres
siglos. Adems, el Estado-nacin de la modernidad ha cedido el paso al Estado posnacional
(Habermas, 2001) de las sociedades cosmopolitas sin que el Estado nacional haya desaparecido
del todo, pero sus contornos son distintos, puesto que no solo se han erosionado ciertas fronteras geopolticas, sino que tambin las grandes
corporaciones y los organismos multilaterales
emergen con un papel crucial en la definicin
de lo que antes corresponda soberanamente a
las naciones y a los ciudadanos. A ello se suma
que nuestras sociedades, quiz como nunca antes, son ms plurales, ms centrfugas, ms heterogneas socialmente, con sistemas polticos
ms polirquicos y por supuesto con mayores
desigualdades sociales y exclusiones polticas
antes inimaginables.
La segunda dificultad est anidada en el
corazn interno de la teora contractual y es
que ella fue pensada, independientemente de la
valoracin que Rousseau y Kant hicieran de la
democracia, sobre la base de un sueo filosfico
propio de la modernidad, expresado en la bsqueda de la autonoma, en la compulsin por
la autodeterminacin (Bauman, 2000). Pero
este sueo hoy se ha tornado tambin en una
distopa13. La teora contractual supona que
los individuos iran progresivamente hacindose ms responsables en la realizacin de esta tarea y, por supuesto, en las consecuencias de su
desempeo. Ahora bien, el tema, como lo ha sealado Zygmunt Bauman, es que la autodeterminacin no se plantea en la modernidad como
una eleccin sino como un destino. La modernidad ensancha la brecha entre la individualidad
como algo predeterminado y la individualidad
como capacidad prctica y realista de autoafirmarse (Bauman, 2000, p. 40). Los individuos
119
creen estarse autoconstituyendo pero no es as.

Los individuos estn atados a ese destino de
realizar una tarea. El tema aqu es que cada vez
ms en su misin de cumplir el destino de autodeterminarse, los individuos se estn volviendo
indiferentes. Aqu viene entonces el tema que
nos interesa, respecto a la teora contractual: el
individuo es el enemigo nmero uno del ciudadano si acogemos la visin que para ello nos
propone en su momento Alexis de Tocqueville. Pero, cul es la razn de ser de ello? El
ciudadano procura su propio bienestar a travs
del bienestar de la ciudad, mientras el individuo es pasivo, es escptico y desconfa del bien
comn. As, lo que est pasando hoy es que la
otra cara de la individualizacin parece ser la
corrosin y la lenta desintegracin del concepto
de ciudadana (Bauman, 2000, p. 42). Lo que
ocurre entonces es una expulsin de lo pblico
y de lo democrtico. Los temas pblicos que se
resisten a esa reduccin se transforman en algo
incomprensible. De esta forma, los individuos y
no los ciudadanos defienden ser los nicos ocupantes legtimos del espacio comn.
A contrapelo de lo que pensaban Kant
y Rousseau ira suceder hacia delante, hoy en
nuestra sociedad imperan menos ciudadanos
y ms actores individualizados que se resisten
a ser rearraigados en el cuerpo republicano de
la ciudadana. En este sentido, Bauman muestra que si los individuos se encuentran, no es
para construir espacio comn, vida comn, sino
para compartir intimidades. Este tipo de comunidades demuestran lo frgiles y efmeras que
son las formas de construccin de espacios y
del otro: comunidades de preocupaciones
compartidas, ansiedades compartidas u odios
compartidos, pero en todo caso comunidades
perchero (Bauman, 2000, p. 42). El asunto es
que para este socilogo la individualizacin ha
llegado para quedarse y la construccin de ciudadana ya no es posible si no se entiende el
impacto de esos procesos de individualizacin,
imposibles de preveer, por supuesto, en el momento que pensaron los dos clsicos a los que
hemos aludido. Hay entonces una brecha entre
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120
el derecho a la autoafirmacin como destino y

la capacidad para controlar los mecanismos que
hacen posible la construccin de un proyecto de
ciudadana incluyente, pero ya no como destino
sino como eleccin.
Finalmente, la otra dificultad radica en
que el consenso normativo como el fundamento de legitimidad y desarrollo de las sociedades si bien ha seguido resonando en varios
autores contemporneos, entre ellos Habermas
y Rawls, ha terminado por descuidar o subordinar, especialmente en varias de las versiones
contemporneas del contractualismo, la visin
de la democracia en sus dimensiones menos regocijantes pero ms reales, por ejemplo la articulacin conflictiva de demandas e identidades
heterogneas de la poblacin, tal y como lo han
mostrado, entre otros autores, Ranciere (2006),
Zizek (2001), Laclau y Mouffe (2004). Para estos autores, estas demandas son las que adquieren cada vez ms protagonismo hoy y no las del
ciudadano cosmopolita estilo kantiano o estilo
Held. Ms bien son las demandas, producto de
la indignacin global de muchos sectores sociales (jvenes, desempleados, mujeres, migrantes, opositores polticos), las que se posicionan
en el seno de los consensos democrticos, y por
supuesto, a expresar las contradicciones radicales del mismo.
Esto es expuesto de forma concisa por

Berlin (2001).
4
Para Sartori, todo el mundo asegura que

Rousseau es el padre de la democracia, pero si
esto fuera as, su democracia sera impresionantemente inmvil porque la actividad legislativa
en su concepcin era mnima y solo podra sobrevivir actuando lo menos posible. Adems,
nos recuerda que Rousseau puso ms el nfasis en la Repblica para hablar de un gobierno
legtimamente constituido y no tanto en la democracia, de la que, como dice en El contrato
social, es muy posible que nunca haya existido
y nunca exista. Sobre esto ltimo puede consultarse el texto de Singer (2002) que adems
establece un paralelo entre el republicanismo de
Rousseau y el de Madison y Hamilton.
5
La confusin entre voluntad de todos y

voluntad general llev a algunos autores, entre
ellos el clebre Benjamn Constant, a sostener
que en Rousseau exista una marcada tendencia
hacia el despotismo y el totalitarismo. Una discusin sobre este tema, ms a favor de Rousseau
y menos de Constant, la encontramos en Ferry
y Renaut (1997). Sartori (2007) documenta de
manera extensa las discusiones crticas sobre el
tema, un poco para quitar el velo de misticismo que se le ha puesto a esta categora.
6
Notas
Esta es una idea extrada del socilogo

britnico Anthony Giddens (2000).
Para una ampliacin del tema en Rawls

se recomienda Echeverri y Jaramillo (2006), Jaramillo y Echeverri (2009).
Es importante aclarar aqu la diferencia

en estos dos clsicos entre forma de gobierno
(forma regiminis) y formas de soberana (forma imperii). La primera se refiere a la forma
como un Estado hace uso del poder a travs de
un sistema constitucional que puede ser o bien
republicano o bien desptico. Las segundas hacen relacin a la persona que detenta el poder y
que puede representarse de forma monrquica,
aristocrtica o democrtica (Cfr. Kant, 2001, p.
18; Jaramillo, 2004).
La discusin puede ser ampliada en Gargarella (1999, pp. 30-34) y Rodilla (1999, pp.
27-33).
2
Como es el caso del derecho de conquista reconocido por Hobbes (1987) y muchos
otros tratadistas polticos y jurdicos; llegando
incluso hasta Marx, recurdese el famoso captulo de El Capital sobre la acumulacin originaria (Marx, 1991).
3
Es cierto que Rousseau defiende la idea

de la democracia directa y para ello se ha tomado
9

siempre como justificacin su clebre frase la

soberana no puede ser representada (Rousseau, 1985, p. 98). Sin embargo, es un escptico
total frente al tema. Su mayor nfasis est en la
Repblica no en la democracia. l mismo dice
que tomando el trmino en su acepcin ms rigurosa jams ha existido verdadera democracia,
y no existir jams (1985, p. 72). Adems de ser
posible, esta necesitara cumplir una serie de requisitos difciles de conjuntar, al menos para los
hombres: un Estado muy pequeo, donde todos
se conocieran entre todos; una gran sencillez de
costumbres; igualdad en los rangos y fortunas; y
poco o nada de lujo. La conclusin a la que lleg,
en su momento, fue bsicamente que un gobierno tan perfecto no convendra a los hombres.
Quiz habra una semejanza aqu con
La democracia en Amrica, de Alexis de Tocqueville (1957), que la asume como expresin
de la tirana de la mayora. Desde la perspectiva kantiana, las democracias, sean de la
naturaleza que sean, terminan supeditando la
condicin de libertad al consenso unnime: todos deciden sobre y, llegado el caso, tambin
contra uno solo, que aprueba o est en contra.
El problema, como anotar en La paz perpetua,
es que esos todos no son todos; lo cual constituye una contradiccin de la voluntad general
consigo misma y con la libertad (Kant, 2001).
El socilogo Ulrich Beck (2002) ha sealado al
respecto que la modernidad republicana kantiana valoriza, frente a la democrtica, un punto de
vista novedoso: El afianzamiento de los derechos fundamentales que no puede ser pensado
ni garantizado de arriba hacia abajo, sino que
tiene que serlo de abajo hacia arriba.
10
Las relaciones entre la democracia y

la intimidad han sido abordadas por Anthony
Giddens. Al respecto, llama la atencin diciendo
que el fomento de la democracia en el dominio
pblico fue inicialmente un proyecto masculino
en el que las mujeres participaban de forma casual, por costumbre de su propia lucha. La democratizacin de la vida personal es un proceso
menos visible, en parte porque no sucede en la
11
121
esfera pblica, pero sus implicaciones son igualmente profundas. Se trata de un proceso en el que
las mujeres han ejercido un papel de primera fila,
aunque el resultado final de los beneficios logrados, incluso en la esfera pblica, estn abiertos a
todos (Giddens, 1998, p. 111).
Solo apuntamos aqu que la participacin ciudadana es uno de los cinco criterios que
establece Robert Dahl para nombrar un gobierno democrtico y que podra ser considerado
como un indicador objetivo de la calidad democrtica de un pas, con todo lo problemtico
que pueda resultar esto de la objetividad en la
medicin democrtica (Cfr. Dahl, 2006). Los
otros criterios seran: igualdad de voto, comprensin ilustrada, control de la agenda pblica
e inclusin de los adultos.
12
Extraigo este trmino de Tomlinson

(2001), quien lo utiliza para hablar de las pesadillas y del escepticismo frente a una modernidad y una cultura globales.
13
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ISSN 1657-8953
"EL CAPITAL" DE THOMAS PIKETTY.

RETORNO A LOS CLSICOS?1
Joan Ramon Rovira2
Gabinete de Estudios Econmicos, Cambra de Comer de Barcelona
RESUMEN
En El Capital en el Siglo XXI (2014) Thomas Piketty trata de las leyes fundamentales que gobiernan
histricamente la acumulacin y la distribucin de la riqueza en las economas capitalistas, partiendo de
una slida base emprica y combinando un anlisis de los mecanismos de concentracin de la riqueza
hereditaria con una teora del crecimiento y la distribucin inspirada en el modelo de Solow (1956). Piketty
entronca con la economa poltica clsica en la medida que vuelve a situar las cuestiones distributivas y
la perspectiva histrica en el ncleo del anlisis econmico, exponiendo las asimetras que pueden existir
entre grupos sociales diferenciados por su funcin en el sistema econmico. Pero se aleja de los economistas
clsicos en algunas cuestiones fundamentales y, en particular, en cuanto que parte de una nocin exgena
del crecimiento que es la que determina, en ltima instancia, los patrones distributivos cuando para
los clsicos la causalidad opera en sentido inverso: es la distribucin del producto, determinada social e
institucionalmente en un contexto histrico concreto, la que condiciona el crecimiento.
Palabras Clave: Distribucin de la renta y la riqueza, crecimiento econmico, capitalismo, economa
poltica.
ABSTRACT
In Capital in the XXIst Century (2014) Thomas Piketty seeks to unveil the fundamental laws governing
the accumulation and distribution of wealth in capitalist economies through history, starting from a robust
empirical base and combining a partial analysis of the concentration of hereditary wealth with a general
theory of growth and distribution inspired by Solow (1956). Piketty writes in the spirit of the classical
political economists to the extent that he brings back distributive issues in historical perspective to the core
of economic analysis, emphasizing the asymmetries that can exist between social groups characterised
by their distinctive role in the economic system. However, he diverges from the classical economists in
some fundamentals aspects and, in particular, in that he starts from an exogenous notion of growth that
ultimately determines distributive patterns whereas for the classical political economists it was the other
way around: it is the distribution of output among the social classes, which is conceived as socially and
institutionally determined in a specific historical context, that has an impact on growth.
Keywords: Wealth and income distribution, economic growth, capitalism, political economy.
Texto de la conferencia realizada en la Societat Catalana d'Economa el da 17 de noviembre e 2014, con el ttulo "El Capital al
Segle XXI, de Thomas Piketty"
2
jrrovira@cambrabcn.org
1
Revista de Economa Crtica, n18, segundo semestre 2014, ISNN 2013-5254
234
"El Capital" de Thomas Piketty. Retorno a los clsicos?

Joan Ramon Rovira
UNA OBRA EXCEPCIONAL

El Capital en el Siglo XXI de Thomas Piketty (en adelante, El Capital) es ciertamente una obra excepcional,
por diferentes motivos:
En primer lugar, por su solidez emprica. Los argumentos expuestos en el libro se apoyan en una base
de datos extraordinariamente amplia y detallada sobre la distribucin de la renta y de la riqueza en Europa
y en Estados Unidos durante un largo perodo histrico, y que es accesible online.
En segundo lugar, por su ambicin terica. El Capital no se limita a exponer y contrastar un conjunto
de hechos empricos. El objetivo principal del libro es identificar las "leyes fundamentales" que gobiernan la
distribucin de la renta y de la riqueza en el capitalismo y analizar su relacin con el crecimiento econmico.
En tercer lugar, por su estilo y por su oportunidad. Se trata de un libro de economa riguroso y al
mismo tiempo accesible a un pblico amplio, escrito con una notable elegancia narrativa, y que aparece en
un momento histrico en el que la cuestin de la desigualdad se sita en el centro del debate econmico
y poltico en el mundo occidental.
El Capital ha sido un extraordinario xito de ventas desde la publicacin de la edicin en ingls en
marzo de 2014 y ha recibido adhesiones, crticas y comentarios por parte de un gran nmero de economistas
de prestigio. El autor, Thomas Piketty, es uno de los principales expertos mundiales en distribucin de la
renta y la riqueza y es ampliamente respetado en la comunidad acadmica. Sin embargo, con este libro
Piketty trasciende el mbito limitado de los especialistas y trata de entroncar con la visin ms amplia de
la antigua economa poltica, poniendo en valor el enfoque histrico, social e incluso moral, caracterstico
de los economistas clsicos de los siglos XVII, XVIII y XIX.
Se trata de una obra extensa 685 pginas en la edicin en ingls y cabe advertir de entrada que
este artculo no pretende resumir o valorar el conjunto del libro. El objetivo es contextualizar el enfoque
adoptado por Piketty en relacin con las principales teoras del crecimiento y la distribucin y, en particular,
valorar hasta que punto El Capital representa un retorno a la visin propia de la economa poltica clsica
(desde William Petty y Adam Smith a David Ricardo y a su principal crtico, Karl Marx).
PRINCIPALES HECHOS ESTILIZADOS

El Capital describe y analiza los hechos estilizados bsicos que caracterizan la evolucin de la distribucin
de la renta y de la riqueza en Europa y en Estados Unidos, a lo largo de los ltimos siglos. En primer lugar,
en el libro se pone de manifiesto, con una metodologa homognea y consistente en el tiempo y en el
espacio, en qu medida las economas capitalistas tienden a la concentracin de la renta y de la riqueza en
una parte relativamente pequea de la poblacin. En cuanto a la renta, el porcentaje del total en manos
del 10% que ms gana ha fluctuado histricamente entre el 35% y el 45% en Estados Unidos y entre el
30% y el 40% en Europa, entre finales del siglo XIX y principios del XXI. En cuanto a la riqueza, el 10%
ms rico concentra entre el 60% y el 90% en Europa y entre el 65% y el 80% en Estados Unidos, durante
el mismo perodo.
En segundo lugar, este grado de desigualdad no muestra una tendencia sistemtica a disminuir
a medida que progresa el desarrollo econmico en contraste con las predicciones de Simon Kuznets
(1955). Se redujo durante la primera mitad del siglo pasado, pero a partir de 1970 la desigualdad en
trminos de renta aument intensamente en Estados Unidos, hasta situarse en mximos histricos, y ms
moderadamente en Europa a partir de 1980. Tambin ha aumentado la concentracin de la riqueza, en
menor medida, pero partiendo de niveles ms elevados en comparacin con la renta.
En tercer lugar, la estructura de la desigualdad ha cambiado a lo largo del tiempo. Por ejemplo, en
Europa antes de la Primera Guerra Mundial las rentas del capital tenan un peso preponderante en la renta
235

Joan Ramon Rovira
total del 10% ms rico, mientras que en Estados Unidos actualmente los ms ricos lo son a partes iguales
por las rentas del capital y del trabajo.
Para explicar estos hechos estilizados Piketty aade una observacin adicional: el porcentaje que
representa la riqueza neta total en relacin con la renta nacional ha fluctuado significativamente a lo largo
del tiempo, tanto en Europa como en Estados Unidos. El Capital otorga un papel central a la evolucin
de este ratio, representado por la letra griega , que reflejara el peso relativo de la riqueza en una
determinada sociedad.
Piketty observa que el ratio riqueza-renta sigue una evolucin en forma de U, ms acusada en
Europa que en Estados Unidos, entre los aos 1900 y 2010. Esta forma convexa del ratio riqueza-renta
en trminos agregados se corresponde con la evolucin de la distribucin de la renta en las dos zonas,
que tambin adopta una forma convexa: partiendo de unos niveles iniciales elevados disminuye durante
la primera mitad del siglo pasado y aumenta durante los ltimos 30 o 40 aos. Esta correspondencia
se explicara por el hecho que la riqueza se concentra mayoritariamente en una fraccin relativamente
pequea de la poblacin, que coincide con las rentas ms altas. Por lo tanto, cuando aumenta el peso de la
riqueza en la renta nacional, tambin aumenta la participacin de las rentas ms altas, que se benefician
de los rendimientos del capital en mayor medida que el resto de la poblacin.
Piketty explica el descenso del ratio riqueza-renta a partir de la Primera Guerra Mundial y hasta
aproximadamente la mitad del siglo pasado como consecuencia, principalmente, de la destruccin de
capital derivada de las guerras, de la falta de inversin (ya que una parte importante de los ahorros
privados se destinaron a financiar los elevados dficits pblicos) y de una cada de los precios relativos
de los bienes de capital en comparacin con otros precios. No obstante, se trata de factores transitorios,
que una vez agotados han dado paso a un nuevo aumento de la proporcin que representa la riqueza con
respecto a la renta nacional, tanto en Europa como en Estados Unidos.
MACRODINMICA DEL CAPITAL (I): DE HARROD A SOLOW

Para explicar esta tendencia creciente del ratio riqueza-renta, asociada con una mayor desigualdad en la
distribucin de la renta, Piketty parte del que denomina, con notoria ampulosidad, la "segunda ley fundamental
del capitalismo". Esta ley es, esencialmente, una variante de una conocida relacin macroeconmica entre
la tasa de crecimiento, la tasa de ahorro y el ratio capital-producto (o riqueza-renta, en la terminologa
empleada por Piketty). Esta relacin fue formulada originalmente por el economista britnico Roy Harrod
en 1939 y reformulada posteriormente por el economista nacionalizado estadounidense Evsey Domar
(1946).
La formulacin original de Harrod tena por objetivo "dinamizar" y proyectar al largo plazo el principio
de la demanda efectiva expresado por John Maynard Keynes en 1936 y se puede expresar del siguiente
modo (haciendo abstraccin de la tasa de depreciacin del capital):
gk = s / v
donde gk representa la tasa de crecimiento del stock de capital, s es la tasa de ahorro (neto) y v la relacin
capital-producto.
En el modelo de Harrod el valor del ratio capital-producto es el resultado de dos factores: un coeficiente
tecnolgico y el grado de utilizacin de la capacidad productiva. A la derecha de la expresin se sitan
los factores considerados exgenos o determinantes y a la izquierda la variable que resulta determinada.
La ecuacin de Harrod puede ser utilizada para determinar la tasa de acumulacin del capital, tomando
como factores explicativos la propensin al ahorro, la tecnologa y la demanda efectiva (representada por
el grado de utilizacin).
236

Joan Ramon Rovira
Tanto Harrod como Keynes eran escpticos respecto de la capacidad de los tipos de inters para
equilibrar el ahorro y la inversin a nivel agregado. A largo plazo, la tasa de crecimiento natural de
la economa, que representaremos con la letra g, se puede concebir como la suma del crecimiento
demogrfico y del progreso tcnico. Si estos dos factores se consideran exgenos y los tipos de inters
resultan insuficientes para equilibrar el ahorro y la inversin, entonces no hay ningn mecanismo en la
frmula de Harrod por el que la tasa de crecimiento a largo plazo del producto y de la renta, g, deba
coincidir necesariamente con la tasa de crecimiento del capital, gk, con un grado de utilizacin "normal" de
la capacidad productiva. A corto plazo, el modelo de Harrod se caracteriza por la inestabilidad intrnseca,
que puede conducir a una relacin capital-producto sistemticamente creciente (o decreciente), reflejando
un descenso (o un aumento) sistemtico en el grado de utilizacin del capital. El hecho de que en la prctica
no se observe una tendencia sistemtica ms all de desviaciones cclicas a una cada vez mayor infrautilizacin (o sobre-utilizacin) de los recursos productivos, capital y trabajo, sugiere que las economas
capitalistas disponen de factores estabilizadores que no capta adecuadamente la frmula de Harrod.
En 1956, el economista estadounidense Robert Solow atribuy el papel estabilizador a la tecnologa
-el denominador representado por v en la frmula de Harrod- poniendo las bases de la teora neoclsica del
crecimiento y la distribucin. En el modelo de Solow, la tecnologa responde a los precios de los factores
productivos, el capital y el trabajo. Estos factores presentan rendimientos decrecientes a su acumulacin
intensiva, de manera que cuando gk excede sistemticamente g el producto marginal del capital -que se
supone igual a la tasa de retorno- disminuir. A medida que el retorno del capital disminuya las empresas
tendern a utilizar mtodos de produccin ms intensivos en el factor trabajo y, como consecuencia, la tasa
de crecimiento del capital se reducir, hasta coincidir con la del producto exactamente en el punto en el
que los precios de los factores igualan sus productividades marginales.
En el modelo de Solow la tasa de ahorro s y la tasa de crecimiento g son factores exgenos
determinados desde fuera del modelo, mientras que el ratio capital-producto v es una variable que se
ajusta a largo plazo. Por lo tanto, la frmula de Harrod, una vez reinterpretada la Solow se puede
reescribir de la siguiente manera:
v=s/(g+)
Obsrvese que en esta expresin se incluye la depreciacin del capital () y, por consiguiente, el
trmino s representa aqu una tasa de ahorro bruto. La relacin capital-producto v se escribe a la izquierda
de la ecuacin para enfatizar que en el modelo de Solow esta variable se ajustar, de tal forma que en
equilibrio a largo plazo las tasas de crecimiento del producto y del capital coincidan (g = gk).
Aproximadamente sobre la misma poca, un grupo de economistas radicados en Cambridge (Reino
Unido) desarrollaron un enfoque diferente de la relacin entre crecimiento y distribucin, ms fiel a los
supuestos Keynesianos. Estos economistas post-Keynesianos ponan en duda la legitimidad de tratar el
"capital" como un factor de produccin homogneo y, por lo tanto, de establecer una relacin unvoca
entre el tipo de inters y la proporcin en que se combinan los factores capital y trabajo en los procesos
productivos.
Uno de estos economistas, Nicholas Kaldor, el mismo ao 1956 en el que Solow publicaba su artculo
seminal, plante un modelo alternativo que relacionaba la distribucin y el crecimiento de la renta nacional
a travs del numerador de la frmula de Harrod, la tasa de ahorro, y no del denominador, la tecnologa. En
esencia, Kaldor considera una economa constituida por dos grupos sociales trabajadores y capitalistas
con propensiones diferenciadas a ahorrar. A los capitalistas les atribuye una mayor propensin a ahorrar,
de modo que a medida que la distribucin de la renta cambia a su favor tambin aumenta la tasa de ahorro
agregado y, en ltima instancia, el crecimiento del stock de capital. Para Kaldor, son los cambios en la
distribucin de la renta los que equilibran el ahorro con la inversin y resuelven el dilema planteado por
237

Joan Ramon Rovira
Harrod, sin tener que recurrir a la ficcin de una funcin de produccin agregada en la que cambian las
proporciones de los factores de produccin a medida que cambian los precios relativos.
En la versin ms simple del modelo de Kaldor suponiendo que los trabajadores no ahorran, los
capitalistas no reciben rentas del trabajo y haciendo de nuevo abstraccin de la depreciacin del capital la
frmula de Harrod se transforma en la siguiente expresin:
r=sc/g
donde sc representa la tasa de ahorro (neto) de los capitalistas, r = / v es la tasa de retorno (neto) del
capital y es la cuota de las rentas (netas) del capital en la renta nacional. Dado que esta ecuacin expresa
una relacin de largo plazo, las tasas de crecimiento del capital y del producto se pueden considerar
equivalentes (gk = g). La tasa de retorno r se escribe a la izquierda de la ecuacin para expresar que se
trata de la variable que se ajusta para equilibrar el ahorro y la inversin, en funcin de las dos variables
explicativas: la propensin al ahorro de los capitalistas y la tasa de crecimiento natural.
Esta frmula es conocida como la ecuacin del crecimiento de Cambridge y tambin se puede utilizar
para determinar la evolucin de la ratio capital-producto fuera de una situacin de equilibrio, cuando se
supone como hace Piketty que la tasa de retorno es una constante que se determina fuera del modelo.
En este caso, la ecuacin de Cambridge, reformulada, permite establecer un vnculo causal entre la tasa
de retorno y la tasa de crecimiento del capital, dada la propensin al ahorro de los capitalistas. Una vez
fijados los valores de r y sc slo existir un valor para la tasa de crecimiento natural g compatible con un
ratio capital-producto estable, que ser igual a:
g = gk = s c r
Si la tasa de crecimiento natural es inferior a este valor (g < sc r) la acumulacin de capital crecer a
un ritmo superior al del producto (gk > g) y la ratio capital-producto aumentar. Por el contrario, un valor
de la tasa de crecimiento superior (g > sc r) implica una ratio capital-producto decreciente (gk < g).
MACRODINMICA DEL CAPITAL (II): DE SOLOW A PIKETTY

Piketty se refiere brevemente en el libro a las controversias sobre la teora del capital que enfrentaron
dialcticamente a los dos Cambridge en Estados Unidos y el Reino Unido pero muestra un conocimiento
superficial de este debate y, en cualquier caso, ignora en sus argumentos las aportaciones de la literatura
post-Keynesiana a la relacin entre el crecimiento y la distribucin. Para explicar la evolucin observada del
ratio riqueza-renta Piketty parte exclusivamente del modelo de Solow, introduciendo algunas importantes
variaciones.
En su artculo original Solow utiliz una funcin de produccin muy especfica, llamada Cobb-Douglas,
que tiene una propiedad singular: los cambios en el valor de v la intensidad del capital en el proceso
productivo no afectan a la distribucin de la renta entre los factores de produccin, capital y trabajo, que
permanece estable aunque aumente o se reduzca la proporcin del capital en el proceso productivo. Esto
se debe a que esta funcin de produccin asume una elasticidad de sustitucin unitaria entre el capital y
el trabajo, de modo que a medida que aumenta (disminuye) la intensidad de capital, se reduce (aumenta)
su retorno, en igual proporcin.
Por lo tanto, la frmula de Solow en versin Cobb-Douglas no puede explicar el fenmeno observado
por Piketty, en el que un aumento (descenso) del ratio riqueza-renta est asociado con un aumento
(descenso) de la participacin de las rentas del capital en la renta nacional. La solucin que plantea Piketty
es utilizar la frmula de Solow haciendo abstraccin de la depreciacin del capital e interpretarla en el
238

Joan Ramon Rovira
marco de una funcin de produccin con una elasticidad de sustitucin entre capital y trabajo costante pero
diferente de la unidad.
Para expresar esta idea Piketty reescribe la frmula de Solow y la denomina "segunda ley fundamental
del capitalismo":
=s/g
donde s representa una tasa de ahorro neto y = s / v.
Y para cerrar el argumento Piketty enuncia la "primera ley fundamental del capitalismo":
=r
donde representa la participacin de las rentas del capital en la renta nacional (que antes hemos
representado con el smbolo ).
Algunos comentaristas han destacado que esta "ley" es slo una identidad contable: la tasa de
retorno del capital es, por definicin, igual a la participacin del capital en la renta nacional, dividida por la
relacin capital-producto (r = / ). Pero en realidad esta ecuacin, combinada con la anterior, expresa
perfectamente la cadena causal visualizada por Piketty. En primer lugar, si la tasa de crecimiento a largo
plazo disminuye y la tasa de ahorro permanece constante, el ratio riqueza-renta aumentar, de acuerdo con
= s / g. En segundo lugar, a medida que aumenta la proporcin de la riqueza en la renta nacional tambin
aumentar la proporcin de las rentas del capital, asumiendo una elasticidad de sustitucin superior a la
unidad y una tasa de retorno aproximadamente estable, de acuerdo con = r .
Segn Piketty, la estabilidad de la tasa de retorno es un hecho emprico probado y, como consecuencia,
es la teora en este caso la teora del crecimiento soloviana la que debe ajustarse, asumiendo una
elasticidad de sustitucin que sea compatible con los hechos observados. Si la relacin riqueza-renta ha
vuelto a aumentar estas ltimas dcadas sera porque una vez agotados los fenmenos transitorios que la
mantuvieron excepcionalmente contenida, las dos leyes fundamentales del capitalismo vuelven a operar
sin trabas y conducen las economas occidentales hacia niveles de acumulacin de la riqueza cada vez
superiores y, como resultado, hacia una distribucin de la renta cada vez ms sesgada hacia las rentas
del capital y una mayor desigualdad.
HERENCIA VERSUS MERITOCRACIA

Sobre la base del esquema analtico anterior, Piketty considera que la previsible disminucin de la tasa
de crecimiento potencial en las economas occidentales y en Japn durante las prximas dcadas podra
conllevar un aumento gradual del ratio riqueza-renta y, como consecuencia, un aumento de la participacin
de las rentas del capital en la renta nacional. Quizs hasta niveles similares a los de la llamada Gilded Age
(Edad Dorada) de finales del siglo XIX y principios del XX. Por ejemplo, con una tasa de ahorro del 10%
y una tasa de crecimiento del 3% el valor de se situara en un 300%. Pero un descenso del crecimiento
hasta el 1,5%, manteniendo la tasa de ahorro constante, implicara un ratio riqueza-renta del 600%.
Ahora bien, un aumento en la intensidad de capital, por s mismo, podra no ser un problema si la
riqueza estuviera equitativamente distribuida. El problema proviene de la concentracin de la riqueza
en una fraccin de la poblacin, como se observa en base a una amplia evidencia emprica a lo largo del
libro. Piketty se pregunta qu determina esta concentracin histrica del capital y la respuesta que ofrece
constituye su principal aportacin terica y el ncleo de su obra.
239

Joan Ramon Rovira
Esta aportacin se condensa en la famosa frmula que Piketty utiliza para expresar con caracterstica
ampulosidadla "contradiccin fundamental del capitalismo" (y que tambin hubiera podido denominar
"tercera ley fundamental"):
r>g
La contradiccin consiste en que cuanto mayor sea la diferencia entre la tasa de retorno del capital y la tasa
de crecimiento de la economa, mayor es la probabilidad de que los patrimonios hereditarios crezcan ms
rpidamente que el conjunto de la economa y, con el tiempo, la riqueza se vaya concentrando en mayor
proporcin en manos de una clase endogmica de rentistas.
Cabe destacar que Piketty pone el nfasis en los patrimonios heredados que pasan de generacin en
generacin, no en los patrimonios que se construyen con el esfuerzo y el ahorro acumulados a lo largo de
una vida. Para Piketty lo realmente preocupante no es la desigualdad en s misma, en particular cuando
esta desigualdad en los resultados es compatible con una verdadera igualdad de oportunidades como
expresin del principio meritocrtico. Lo que le preocupa es la desigualdad que se deriva de factores que
considera arbitrarios como, por ejemplo, la riqueza hereditaria. En su visin moral de la economa y de la
sociedad poltica los patrimonios acumulados por va hereditaria contradicen el principio meritocrtico que
est en la base de las sociedades democrticas. El ejemplo que utiliza es el "capitalismo patrimonial" del
siglo XIX el mundo de Honor de Balzac y de Jane Austen y advierte que hay fuerzas inherentes a la
naturaleza del propio sistema capitalista que, sin contrapeso por parte de los estados, podran conducirnos
de nuevo hacia un mundo dominado por las grandes fortunas hereditarias a medida que avanza el siglo
XXI.
La ecuacin de Cambridge a la que nos hemos referido anteriormente (tomando la tasa de retorno
como variable independiente) ayuda a entender la lgica de Piketty. Supongamos que una determinada
dinasta familiar dispone de un patrimonio que le proporciona un rendimiento anual (neto de impuestos)
del 5% (r = 5%) y que ahorra la mitad de este rendimiento para reinvertirlo y transmitirlo a futuras
generaciones (sc = 50%). En este caso el patrimonio familiar tender a crecer a un ritmo anual acumulativo
del 2,5% (g = sc r = 2,5%). Si el conjunto de la economa crece al 2% (g = 2%) entonces este patrimonio
familiar tender a acumular una proporcin cada vez ms importante de riqueza en comparacin con la
renta nacional. Con mayor generalidad: dada la propensin a ahorrar de una determinada saga familiar y
la tasa de retorno o rendimiento despus de impuestos de su patrimonio, el crecimiento acumulativo de la
fortuna dinstica ser mayor con relacin al conjunto de la economa, cuanto mayor sea la diferencia entre
la tasa de retorno de su patrimonio y el crecimiento econmico.
Ahora bien, este argumento capta la dinmica de la riqueza hereditaria durante el perodo transitorio
entre dos situaciones de equilibrio, pero no la situacin de equilibrio a largo plazo en la que el grado de
concentracin de la riqueza se puede considerar estable. Los argumentos de Piketty sobre la concentracin
de la riqueza hereditaria a largo plazo no se basan en la ecuacin de Cambridge a la que no se refiere en
el libro sino en una extensa literatura especializada sobre modelos de acumulacin de la riqueza dinstica
que atribuyen un papel importante a la desigualdad r > g como factor explicativo3. La originalidad y el
origen de la controversia de la obra de Piketty radica en cmo utiliza las conclusiones de estos modelos
tericos para explicar la evolucin de la distribucin de la renta y de la riqueza en diferentes pases con
una perspectiva histrica de largo plazo. Pero antes de examinar esta controversia, es til ofrecer una
aproximacin intuitiva a los principales mecanismos que hay detrs de estos modelos de acumulacin de
la riqueza dinstica.
Los argumentos de Piketty sobre el papel de r > g en la acumulacin y concentracin de riqueza dinstica se pueden encontrar desarrollados
formalmente en Piketty, T. y E. Saez (2012), Piketty, T. y G. Zucman (2014) y Piketty, T. y G. Zucman (2014).
3
240

Joan Ramon Rovira
DINMICA DE LA RIQUEZA HEREDITARIA: R > G

Es un hecho conocido que la distribucin de la renta y la de la riqueza en una determinada poblacin siguen
un patrn estadstico que se conoce como distribucin de Pareto. Una caracterstica de este patrn es que
la cuota de la renta o de la riqueza total en manos de diferentes segmentos de la poblacin aumenta ms
que proporcionalmente a medida que se asciende en la jerarqua de la distribucin. En otras palabras: la
riqueza tiende a concentrarse con mayor intensidad cuanto ms cerca se est de la punta de la pirmide
es decir, del 10%, el 1% o el 0,1% ms rico de la poblacin. Un ejemplo de distribucin de Pareto podra
ser cuando el 20% de la poblacin acapara el 80% de la riqueza total.
Las distribuciones de Pareto no son ni mucho menos exclusivas de la economa. Se trata de una regla
estadstica que se aplica para describir multitud de fenmenos sociales y tambin naturales como, por
ejemplo, la distribucin de las ciudades por poblacin o de las empresas por tamao. El factor que gobierna
el grado de concentracin en el extremo de la distribucin se conoce como "coeficiente de Pareto" y la
tarea de los investigadores en los diferentes campos se centra en identificar los factores que determinan
este coeficiente. En el caso de los modelos de acumulacin dinstica, se atribuye una parte importante
de la explicacin a la diferencia entre la tasa de retorno del patrimonio heredado y la tasa de crecimiento.
Para captar intuitivamente el porqu, podemos imaginar una economa compuesta por un conjunto
de dinastas familiares, que transmiten una parte de su patrimonio en herencia a la siguiente generacin.
En la transicin de una generacin a la siguiente pueden pasar muchas cosas. Por ejemplo, hay una
determinada probabilidad de que los sucesores hagan una mala gestin del patrimonio o, simplemente,
prefieran venderlo y consumir los recursos obtenidos. Cuantas ms generaciones acumule una determinada
saga familiar, mayor ser esta probabilidad. Por lo tanto, las dinastas que acumulen ms generaciones de
patrimonio sern proporcionalmente menos numerosas que el resto. Las dinastas ms longevas habrn
dispuesto de un margen temporal mayor para beneficiarse de una tasa de retorno del patrimonio acumulado
superior a la tasa de crecimiento del conjunto de la economa y poder acumular una proporcin superior
de riqueza en comparacin con otras dinastas. Como resultado, y tomando como dada la probabilidad de
aparicin y de extincin de las fortunas entre generaciones, la concentracin de la riqueza en pocas manos
ser ms acusada cuanto mayor sea la diferencia entre r y g. En cada momento del tiempo surgirn nuevas
fortunas al tiempo que otras se extinguen es decir, tendr lugar una cierta rotacin de patrimonios pero
la distribucin de los patrimonios existentes reflejar una distribucin de Pareto, ms sesgada hacia las
puntas cuanto mayor sea la diferencia r g.
Piketty observa que histricamente esta diferencia ha sido considerable. El crecimiento econmico
fue muy reducido hasta la revolucin industrial inferior al 1% mientras que la tasa de retorno media del
capital se situaba entre el 4% y el 5% y la presin fiscal era mnima. Como consecuencia, la desigualdad
era muy elevada. Durante los siglos XVIII y XIX el crecimiento aument moderadamente hasta tasas
cercanas al 1,5%, pero sigui siendo relativamente bajo en comparacin con la tasa de retorno, que es
relativamente estable a lo largo de la historia. Este hecho explicara, segn Piketty, la elevada concentracin
de la riqueza tpica del capitalismo patrimonial anterior a 1914 y tambin la menor concentracin de
la riqueza en Estados Unidos en comparacin con Europa, como consecuencia del mayor crecimiento
demogrfico impulsado por la emigracin al continente americano.
En cambio, durante la mayor parte del siglo XX el crecimiento econmico fue significativamente ms
elevado, las tasas de retorno se redujeron como consecuencia de los conflictos blicos a nivel mundial y
aument notablemente la presin fiscal. Estos factores combinados explicaran porque la concentracin de
la riqueza se situ en niveles muy inferiores a los registrados antes de la Primera Guerra Mundial tanto
en Europa como en Estados Unidos. Piketty tambin reconoce el impacto de otros factores de naturaleza
social e institucional, como por ejemplo la emergencia de las clases medias, pero los sita en un segundo
orden de importancia.
241

Joan Ramon Rovira
De cara al futuro, Piketty prev que el crecimiento demogrfico en los pases ms desarrollados
tender a disminuir y, como consecuencia, tambin lo har la tasa de crecimiento econmico. Por otra
parte, es posible que las tasas de retorno netas de impuestos se mantengan estables o, incluso, tiendan
a aumentar, en un entorno caracterizado por una creciente competencia internacional por un capital cada
vez ms mvil entre fronteras. Por consiguiente, el gap entre r y g podra volver a aumentar a medida que
avanza el siglo XXI, conduciendo hacia un mayor grado de concentracin estructural de la riqueza en unas
pocas grandes fortunas hereditarias, quizs comparable al de finales del siglo XIX. La solucin que propone
Piketty es uno de los puntos ms conocidos de su libro: aumentar la imposicin del capital de forma
coordinada internacionalmente, para evitar un aumento de la desigualdad provocada por la contradiccin
fundamental r > g en la que la r representa la tasa de retorno del capital despus de impuestos.
XITO DE VENTAS, FOCO DE CRTICAS

El Capital de Piketty ha sido un xito extraordinario de ventas en todo el mundo y ha superado el difcil
reto de hacer llegar un libro de economa, denso y extenso, a un pblico no especialista. Por otra parte,
la valoracin del libro por parte de los economistas acadmicos ha sido desigual. En general, la mayora
reconocen que El Capital representa una contribucin de primer orden al conocimiento emprico sobre la
distribucin de la renta y la riqueza a lo largo de la historia. Sin embargo, el sentimiento mayoritario es
de escepticismo con relacin al aparato terico utilizado para explicar los hechos empricos, sobre todo
durante el perodo ms reciente.
Una encuesta elaborada por la Universidad de Chicago (IGM Economics Experts Panel, 2014) a
una muestra representativa de economistas acadmicos destacados de Estados Unidos, con diferentes
posicionamientos ideolgicos pero excluyendo aquellos situados al margen de la tradicin neoclsica
pone claramente de manifiesto este escepticismo generalizado. A la pregunta de si "la fuerza ms poderosa
para explicar la tendencia creciente a la desigualdad en la riqueza en Estados Unidos desde los aos 1970
es la diferencia entre la tasa de retorno del capital (neta de impuestos) y la tasa de crecimiento de la
economa", de los 34 encuestados slo uno contest afirmativamente. Un 18% se mostraron escpticos y
la mayora mostraron claramente su desacuerdo.
Hay que reconocer que la pregunta no estaba del todo bien planteada, ya que Piketty reconoce que
para el caso de Estados Unidos a partir de 1970 la evolucin de la desigualdad se explica fundamentalmente
por las rentas de los asalariados los altos ejecutivos mejor pagados. De todos modos, los comentarios
efectuados por los encuestados revelan su escepticismo con relacin a la "contradiccin fundamental del
capitalismo" de Piketty la omnipresente frmula r > g. De hecho, este sentimiento es compartido por
muchos otros economistas acadmicos, de todas las persuasiones, que han valorado la obra de Piketty.
Al margen de la tradicin neoclsica, por ejemplo, destacan las opiniones crticas de autores como Phillip
Arestis, James Galbraith, David Harvey, Thomas Palley, Bob Rowthorn o Lance Taylor. Entre los economistas
mainstream se han posicionado con un espritu ms crtico que apologtico Daron Acemoglu y James
Robinson, Charles Jones, Mervin King, Larry Kotlikoff, Gregory Mankiw, Debraj Ray, Larry Summers, Xavier
Sala i Martin o Joseph Stiglitz, entre otros. Entre los defensores ms convencidos de la obra se encuentran
Brad DeLong, Paul Krugman, Branco Milanovic y Simon Wren-Lewis. Finalmente cabe destacar especialmente
la favorable recepcin del libro por parte de Robert Solow, el pionero de la teora neoclsica del crecimiento
y la distribucin. (Las referencias completas de todos los artculos se incluyen en la bibliografa.)
MS ALL DE R > G
La literatura especializada contempla otros factores ms all de la desigualdad r > g que tambin pueden
explicar procesos de concentracin desigual de la riqueza. Por ejemplo, las diferencias en la propensin
al ahorro o en las tasas de retorno. De hecho, Piketty reconoce en su libro la importancia de ambos
factores, pero focaliza principalmente la atencin en la desigualdad r > g . En una nota en la que analiza
242

Joan Ramon Rovira
la macroeconoma de El Capital, Charles Jones (2014) ofrece una interesante discusin sobre este y otros
aspectos. Este autor ha trabajado con modelos que generan distribuciones de Pareto como consecuencia
de la dispersin de resultados empresariales tpicamente asociada con la actividad emprendedora, y no de
manera pasiva por la acumulacin de capital con una tasa de rendimiento constante.
Daron Acemoglu y James Robinson (2014), por su parte, hacen hincapi en el hecho que un elevado
grado de movilidad social en cada momento del tiempo unas dinastas nacen y otras se extinguen puede
cambiar significativamente las conclusiones que se desprenden de los modelos de acumulacin dinstica
de la riqueza. Y desde un punto de vista ms emprico Larry Summers (2014) ha destacado el hecho
que en las listas Forbes que ordenan los principales patrimonios mundiales son relativamente pocas las
fortunas hereditarias que vuelven a aparecer en los lugares principales del ranking despus de un lapso
suficientemente largo de tiempo.
Por otro lado, cabe recordar que hace ms de cincuenta aos los economistas post-Keynesianos
ofrecieron una explicacin de la distribucin de la riqueza a largo plazo diferente de la planteada por Piketty4.
Los modelos que relacionaban el crecimiento con la distribucin publicados por Nicholas Kaldor y Luigi
Passinetti en los aos 60 tambin podan generar concentraciones estables de la riqueza en determinados
segmentos sociales. Pero estos autores atribuan este resultado a una propensin diferenciada al ahorro
segn la posicin en la estructura social, en el contexto de una relacin entre la tasa de retorno y la tasa
de crecimiento resumida por la ecuacin de Cambridge. Segn esta ecuacin, la tasa de retorno y la tasa
de crecimiento son variables interdependientes. Por lo tanto, desde una perspectiva post-Keynesiana no
es legtimo utilizar la diferencia entre estas dos variables para comparar situaciones de equilibrio a largo
plazo como hace Piketty. Cuando la tasa de crecimiento cambia tambin cambiar la tasa de retorno
suponiendo una propensin a ahorrar e invertir relativamente estable.
CAPITAL Y RIQUEZA
Otra fuente de crticas se centra en la nocin de riqueza empleada por Piketty, que engloba todo tipo de
activos que se pueden poseer, comprar y vender en el mercado: desde los activos financieros a los activos
fsicos, productivos o no productivos. Desde la izquierda del espectro ideolgico James Galbraith (2014),
por ejemplo, afirma que Piketty confunde el concepto de capital como factor fsico de produccin con el
concepto de riqueza, entendida como suma de los valores monetarios de todos los activos comerciables,
productivos y no productivos. Mientras que David Harvey (2014) muestra hasta qu punto la nocin de
capital utilizada por Piketty se aleja de la utilizada por Marx que es inextricable de las relaciones sociales
de poder derivadas de la propiedad del capital.
Una crtica ampliamente compartida por economistas de todas las ideologas parte del hecho que
Piketty utiliza para medir la riqueza los valores de mercado de los activos, incluyendo los residenciales.
Esto implica que cuando el precio de mercado de los activos residenciales, por ejemplo, sube en relacin
con otros precios de la economa, tambin lo hace la ratio riqueza-renta, aunque el volumen de "capital" en
sentido fsico no haya variado. Lo mismo se puede decir del precio de mercado de los activos empresariales
en los mercados financieros, que flucta con las cotizaciones burstiles, sin que necesariamente se haya
producido otro cambio que un cambio de expectativas. Son muchos los comentaristas que han destacado
este punto y han observado que cuando se descuentan las distorsiones generadas por las variaciones en
los precios de los activos en especial los residenciales no se observa que la ratio riqueza-renta haya
aumentado durante las ltimas dcadas con la intensidad que se describe en El Capital .
Lance Taylor (2014) destaca el hecho que Piketty ignora las aportaciones de esta literatura para explicar la concentracin
desigual de la riqueza, mientras que Acemoglu y Robinson (2014), por su parte, utilizan los modelos post-Keynesianos para
"clarificar" algunos aspectos del aparato terico de Piketty.
4
243

Joan Ramon Rovira
Piketty se podra defender de esta crtica por tres vas. Primero, poniendo de manifiesto que el valor
de mercado es la nica forma prctica de agregar activos heterogneos a lo largo de perodos muy largos
de tiempo. Segundo, que el capital residencial tambin genera rentas que hay que contabilizar como
rendimientos del capital. Y, tercero, recordando que su foco de atencin es el muy largo plazo, cuando es
razonable asumir que el precio de los activos segn su valor de mercado tender a aproximarse a su coste
de reposicin.
DEL ANLISIS PARCIAL AL GENERAL

Piketty combina dos teoras diferentes dentro de un mismo marco analtico. En primer lugar, utiliza un
modelo de acumulacin de la riqueza por va hereditaria, tomando como variables determinadas fuera del
modelo la tasa de retorno de los patrimonios y la tasa de crecimiento del producto. Esta teora es la base
de lo que denomina la "contradiccin fundamental del capitalismo", la desigualdad r > g, y es el resultado
de un anlisis "parcial" en el que la atencin se concentra en una parte del sistema econmico, haciendo
abstraccin de otras variables, que se suponen constantes.
En segundo lugar, Piketty parte de la teora neoclsica del crecimiento y de la distribucin de Solow,
que es una teora "general" referente a la acumulacin de capital fsico en el conjunto de la economa. Esta
segunda teora es la base de sus dos "leyes fundamentales del capitalismo": = r y = s / g.
El problema es que en la segunda teora, la ms general, la tasa de retorno y la tasa de crecimiento
del capital no pueden considerarse como variables independientes, como tampoco lo eran para los autores
post-Keynesianos hace cincuenta aos. Por lo tanto, en un marco neoclsico tambin es cuestionable
proyectar al conjunto del sistema econmico conclusiones derivadas de un anlisis parcial, y utilizarlas para
hacer predicciones en escenarios en los que la tasa de crecimiento vara suponiendo que la tasa de retorno
se mantiene constante excepto en determinadas circunstancias especiales.
Como ya se ha comentado, en la versin Cobb-Douglas del modelo de Solow, si la tasa de crecimiento
del capital supera la tasa de crecimiento de la economa el producto marginal del capital que es igual a
la tasa de retorno disminuir, como consecuencia de los rendimientos decrecientes asociados con una
mayor intensidad de utilizacin de los factores en los procesos productivos. El producto marginal o tasa
de retorno alcanzar un nivel estable precisamente cuando las dos tasas de crecimiento y la ratio capitalproducto se estabilicen en sus valores de equilibrio. Si la economa se caracteriza por lo que se denomina
como "eficiencia dinmica", la tasa de retorno superar en equilibrio a la tasa de crecimiento, sin que ello
implique ninguna connotacin especfica en cuanto a la distribucin de la renta. Si la funcin de produccin
es del tipo Cobb-Douglas la distribucin del producto entre las rentas del capital y del trabajo no variar, ya
que en este marco terico la sustitucin entre capital y trabajo se caracteriza por una elasticidad unitaria.
En la versin de Piketty como hemos visto la tasa de retorno se supone estable frente a un crecimiento
del capital superior al del producto, mientras que la participacin de las rentas del capital aumenta, lo que
implica una elasticidad de sustitucin entre capital y trabajo superior a la unidad. Con esta hiptesis Piketty
pretende armonizar su particular teora sobre el aumento de la desigualdad a medida que disminuye la tasa
de crecimiento con la teora neoclsica del crecimiento y la distribucin. No obstante, esta armonizacin es
ms problemtica de lo que Piketty deja entender. Un joven y brillante estudiante de post-grado en el MIT,
Matt Rognlie (2014), fue el primero en advertir que la mayora de los estudios empricos existentes sobre
la elasticidad de sustitucin entre los factores de produccin sugieren unos valores inferiores a la unidad.
Sobre todo cuando se tiene en cuenta que estos clculos estn mayoritariamente realizados a partir de
medidas del capital "bruto" (que incluyen la depreciacin) y que en trminos de capital "neto" como
asume Piketty generaran elasticidades an ms claramente inferiores a la unidad. Despus de Rognlie,
autores ms conocidos como Larry Summers (2014) o Bob Rowthorn (2014) a derecha e izquierda del
espectro ideolgico, han hecho especial hincapi en esta misma cuestin.
244

Joan Ramon Rovira
Al trabajar con magnitudes de capital "neto" dentro de un marco terico neoclsico, haciendo
abstraccin de la depreciacin del capital, el enfoque de Piketty incurre en otras dificultades. Como han
puesto de manifiesto Per Krusell y Tony Smith (2014), por ejemplo, su segunda ley fundamental tiene la
poco atractiva propiedad de que el ratio riqueza-renta tiende a un valor infinito a medida que la tasa de
crecimiento se acerca a cero (esto no ocurre cuando la tasa de depreciacin figura en el denominador de la
frmula, junto con la tasa de crecimiento). Por otra parte, Piketty trabaja con la hiptesis de una tasa de
ahorro "neto" aproximadamente constante. Sin reparar en el hecho que un crecimiento del stock de capital
superior al del producto implicara una tasa de depreciacin creciente como porcentaje del producto. Por lo
tanto, una tasa de ahorro neto constante requerira una tasa de ahorro "bruto" la suma de la neta ms la
tasa de depreciacin creciente en el tiempo. Como en la prctica no observamos grandes oscilaciones en
la tasa de ahorro bruto los modelos de crecimiento estndar inspirados en el cannico de Solow asumen
una tasa de ahorro bruto no neto relativamente estable.
LA ECONOMA POLTICA DE PIKETTY

Algunos defensores de la obra de Piketty, como Simon Wren-Lewis (2014), argumentan que el economista
francs slo utiliza los argumentos neoclsicos de manera auxiliar y que sus tesis nacen y se apoyan, sobre
todo, en una base emprica muy slida. Pero el hecho es que no hay datos tiles sin teora que las interprete,
y que la ambicin terica de Piketty es especialmente extraordinaria y singular. Es extraordinaria porque
haca mucho tiempo que un economista acadmico no enunciaba las "leyes fundamentales de la economa"
de una manera tan directa. Y es singular, porque Piketty pretende entroncar con el enfoque propio de los
economistas polticos clsicos en buena medida para refutarlos, pero compartiendo su visin amplia de la
economa como ciencia histrica, moral y esencialmente "poltica".
En realidad, las tesis que Piketty presenta en su libro son en muchos aspectos divergentes de la visin
de la competencia, el crecimiento y la distribucin propia de los economistas clsicos. Sin embargo, Piketty
traspasa el velo del agente representativo indiferenciado, que es clave en el paradigma terico neoclsico,
y recupera una preocupacin fundamental de los economistas clsicos: la relacin entre estructura social
y comportamiento econmico.
Para los economistas polticos clsicos, como Adam Smith, la competencia no es un estado de equilibrio,
sino un proceso esencialmente dinmico5. En cada momento del tiempo diferentes actividades empresariales
pueden generar diferentes tasas de retorno y los capitales se movilizarn hacia aquellas actividades en
las que se espera un retorno superior. En el proceso, los precios de mercado gravitarn alrededor de los
precios de produccin o precios "naturales", haciendo que las tasas de retorno en las diferentes lneas de
actividad graviten en torno a una tasa de retorno ajustada al riesgo "normal". En ausencia de innovaciones
disruptivas esta competencia dinmica impulsada per la percepcin de oportunidades de beneficio tendera
a ecualizar eventualmente la tasa de retorno en los diferentes sectores econmicos coincidiendo con la
nocin de una tasa de retorno aproximadamente estable, como la observada por Piketty (entre el 4% y el
5% ).
Ahora bien, este retorno aparentemente estable observado por Piketty no puede ser otra cosa que
una media calculada a partir de una distribucin estadstica caracterizada por una elevada dispersin.
El motor de las economas capitalistas es precisamente la propensin a la asuncin de riesgos y a la
innovacin, que genera constantemente nuevas oportunidades de negocio en un entorno siempre incierto,
caracterizado en todo momento por una multiplicidad de tasas de retorno. Junto con la fuerza centrpeta
Para un anlisis formal de la visin dinmica de la competencia propia de los economistas clsicos, desde una perspectiva
evolucionaria, ver Metcalfe, 1998.
5
245

Joan Ramon Rovira
de la competencia, que tiende a ecualizar las tasas de retorno, en la visin de los clsicos tambin opera
como contrapeso la fuerza centrfuga de la innovacin, que tiende a diferenciarlas.
Es en este contexto dinmico en el que los economistas clsicos analizaban conjuntamente los
procesos de acumulacin, concentracin y, eventualmente, dispersin o destruccin del capital. Pensemos,
por ejemplo, en una economa formada por un conjunto de empresas familiares, como las que forman
buena parte del entramado empresarial de las economas del Sur de Europa. Las tasas de retorno variarn
ampliamente: entre empresas en cada momento del tiempo y dentro de una empresa a lo largo del tiempo.
Suponiendo que la propensin a ahorrar y a invertir en funcin de los recursos generados fuera similar
a todas las empresas, las tasas de crecimiento y de acumulacin del capital variaran en lnea con las
variaciones en las tasas de retorno respectivas. Con el tiempo, se produciran diferencias importantes en la
dimensin empresarial y, como consecuencia, en el grado de concentracin de la riqueza en determinadas
sagas familiares, con una distribucin probablemente del tipo Pareto. Pero esta distribucin tendra poco
que ver con la desigualdad r > g en trminos agregados y, en cambio, mucho que ver con la dispersin de
tasas de retorno entre diferentes proyectos empresariales a lo largo del tiempo.
Por otra parte, los economistas clsicos tambin observaron pautas comunes en los agentes
econmicos segn su posicin y funcin especfica en el sistema productivo. En general, distinguan
tres grupos sociales: los capitalistas o emprendedores industriales, que tomaban riesgos ahorrando y
reinvirtiendo la mayor parte de sus recursos en actividades productivas, generadoras de riqueza; los
terratenientes o rentistas, que concentraban la mayor parte de los recursos no producidos y dedicaban sus
rentas a la ostentacin y el lujo y, finalmente, los trabajadores asalariados, que no ahorraban y consuman
sus salarios en necesidades bsicas. Dado que el crecimiento econmico depende del ahorro y de la
inversin, la funcin de los capitalistas emprendedores se justifica, a ojos de los clsicos, en la medida que
reinvierten una gran parte de sus beneficios, asumiendo el riesgo, directamente en sus propias empresas
o indirectamente mediante el sistema crediticio. Con independencia de que hayan heredado o no el capital
inicial.
Recordando en cierto modo a los clsicos, Bill Gates ha escrito un breve artculo en su blog comentando
la obra de Piketty en el que distingue tres categoras de fortunas: las que se destinan fundamentalmente a
inversiones productivas, contribuyendo a generar mayor riqueza y empleo; las que sustentan actividades
filantrpicas y las que se aplican al consumo suntuario. Considera que no se pueden valorar con el mismo
patrn, tanto desde el punto de vista de la equidad, como desde el punto de vista de la eficiencia (Gates,
2014). Y desde un ngulo ideolgico completamente diferente Herbert Gintis utiliza argumentos similares
cuando afirma que la cuestin principal no es tanto la desigualdad en s misma, sino hasta que punto esta
desigualdad se puede considerar o no til socialmente en un contexto histrico determinado, y en que
medida contribuye a la generacin y generalizacin de la riqueza en este contexto (Gintis, 2007).
DE LAS CAUSAS DE LA RIQUEZA DE LAS NACIONES Y DE SU DISTRIBUCIN

En la visin de Piketty el crecimiento a largo plazo es una variable exgena y cuando esta variable cambia,
por razones demogrficas o tecnolgicas, tambin cambiar la distribucin de la renta y de la riqueza.
Mientras que desde la perspectiva de la economa poltica clsica la causalidad es la contraria: son los
patrones distributivos, determinados en ltima instancia por factores institucionales y sociopolticos, los
que afectan al ahorro y a la inversin y, en ltima instancia, al crecimiento incluso a largo plazo.
La esencia de un modelo de crecimiento clsico se puede resumir en la siguiente expresin6:
g = s ( r ro )
6
Para un tratamiento amplio de los modelos de crecimiento clsicos consultar Salvadori, 2003.
246

Joan Ramon Rovira
En este caso podemos interpretar r como la tasa de retorno promedio en el conjunto de la economa,
ro como prima de riesgo o valor mnimo de la tasa de retorno que justifica la inversin y s como un indicador
de la propensin a invertir en activos productivos por parte de las empresas va beneficios retenidos y
tambin recursos externos. A nivel agregado la tasa de retorno r es el resultado de dividir la participacin
de las rentas del capital en el producto total por la ratio capital-producto (r = /, en la terminologa de
Piketty). En un modelo de crecimiento clsico la distribucin de la renta est determinada por factores
no especificados en la ecuacin y la tasa de crecimiento del producto se ajustar a largo plazo a la tasa
de crecimiento del stock de capital (g = gk)7. Si tomamos los valores de s y como dados, a medida
que aumenta el valor de la participacin de las rentas del capital y por tanto el valor de r la tasa de
retorno tambin lo har la tasa de crecimiento g. En este caso, una distribucin de la renta ms favorable
al capital conllevara un mayor crecimiento a largo plazo. Pero la hiptesis implcita es que se trata de un
capital emprendedor, en un contexto institucional que incentiva la asuncin de riesgos relacionados con la
innovacin y la expansin de las actividades productivas.
No obstante, usando la misma ecuacin tambin se puede conjeturar que a medida que aumenta la
rentabilidad del capital la propensin a invertir en activos productivos disminuye ms que proporcionalmente
o, alternativamente, que aumenta la prima de riesgo o tasa de retorno exigible para invertir, ro. Esto
podra ocurrir, por ejemplo, cuando el aumento de la rentabilidad es fruto de actividades ms especulativas
que productivas, que implican extraccin de rentas y/o concentracin del poder de mercado. Y en modelos
ms elaborados que incluyen variaciones endgenas en el grado de utilizacin de la capacidad productiva
y diferencias en la propensin a consumir segn el nivel de renta los aumentos en la participacin de las
rentas del capital podran ir asociados con un aumento ms que proporcional de la ratio capital-producto
va una disminucin del grado de utilizacin deprimiendo la rentabilidad del capital8. En ambos supuestos
se obtiene un resultado inverso al anterior, ya que una distribucin ms favorable al capital implicara una
disminucin del crecimiento a largo plazo. Pero aqu la hiptesis implcita es que se trata de un capital
fundamentalmente rentista, que opera en un contexto institucional que favorece la extraccin de rentas y
desincentiva la asuncin de riesgos.
En conclusin: en los modelos de inspiracin clsica la relacin entre crecimiento y distribucin
depende del contexto institucional y sociopoltico en el que se inscriben, que es histricamente contingente.
Esta perspectiva contrasta con el aparente mecanicismo de las "leyes fundamentales" enunciadas en El
Capital. Ahora bien, Piketty entronca con los economistas polticos clsicos en la medida que analiza el
capitalismo como una realidad en evolucin, que debe ser entendida en trminos explcitamente histricos,
y cuestiona la capacidad explicativa de esquemas analticos construidos a partir de un agente representativo
indiferenciado, que ahorra a lo largo del ciclo vital exclusivamente para financiar su jubilacin. Las razones
para acumular capital productivo, asumir riesgos y crecer son muchas y diversas y no pueden ser entendidas
en su complejidad al margen de la estructura social e institucional propia de cada sistema econmico en
cada periodo histrico. Esta es quizs una de las principales conclusiones que pueden deducirse de la
lectura del libro, y que invita a replantear el estudio de la relacin entre crecimiento y distribucin desde
una perspectiva amplia, que integre plenamente los aspectos sociales y polticos sin perder rigor analtico.
En definitiva, El Capital en el Siglo XXI es, sin duda, una obra que estimula profundamente la reflexin
sobre las causas que explican la riqueza de las naciones y su distribucin cuestiones que empezaron a
plantearse, hace ms de doscientos aos y dirigindose tambin al conjunto de la sociedad, los economistas
polticos clsicos.
Por ejemplo, va incorporacin del progreso tcnico en los bienes de capital y/o rendimientos crecientes va una mayor
especializacin o curva de aprendizaje. En Salvadori (2003) se pone de manifiesto hasta que punto la estructura de los modelos
de crecimiento endgeno de corte neoclsico se asemeja en estos aspectos a la de los modelos clsicos.
8
Ver, por ejemplo, Taylor (2014) para un anlisis de supuestos en que la relacin entre crecimiento y rentabilidad depende de la
especificacin del modelo.
7
247

Joan Ramon Rovira
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249
DERECHO Y DEMOCRACIA EN EL
PENSAMIENTO DE NORBERTO
BOBBIO
Luigi Ferrajoli
Universidad de Camerino (Italia)
RESUMEN. Una de las enseanzas ms

valiosas de la obra de Norberto Bobbio
fue la superacin de la situacin de
separacin e incomunicabilidad entre la
teora del derecho y la filosofa poltica:
aunque es cierto que ambas se diferencian por sus respectivos objetos -el derecho y la justicia, distincin que refuta
la confusin del derecho con la moral y
viceversa, en defensa del positivismo-,
entre derecho y poltica existen cuatro
nexos que impiden el aislamiento filosfico de la cultura jurdica y la involucin
autoritaria de la teora poltica: (1) entre
democracia y Derecho, (2) entre Derecho y razn, (3) entre razn y paz y (4)
entre paz y Derecho (especficamente,
derechos humanos). Tales nexos, junto
a un quinto, entre poltica (pasin civil)
y cultura (labor cientfica), permiten
caracterizar al pensamiento de Bobbio
como una filosofa militante.
DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derrecho, 28 (2005)
ABSTRACT. One of the most valuable

teachings in the work of Norberto Bobbio was that of overcoming the separation and lack of communication existing
between the theory of law and political
philosophy: while it is true that they
differ with regard to their respective
objects law and justice, a distinction
which, in defence of positivism, refutes
the confusion between law and morality
and vice versa-, four links exist between
law and politics which prevent the philosophical isolation of legal culture and
the authoritarian involution of political
theory: (1) between democracy and law,
(2) between law and reason, (3) between
reason and peace (4) between peace
and law (specifically, human rights).
These links, together with a fifth one,
existing between politics (civic commitment) and culture (scientific work), lead
Bobbios thinking to be characterized as
a militant philosophy.
ISSN: 0214-8676
pp. 15-36
16
Luigi Ferrajoli
1. Bobbio terico del derecho y filsofo de la poltica
i tuviera que indicar el aspecto ms relevante del pensamiento

de Norberto Bobbio, sealara sin duda el vnculo que estableci entre democracia y derecho; ms precisamente: entre
democracia, derecho, razn y paz. sta ha sido para m, al
menos la contribucin ms importante y valiosa de Bobbio en
los ms de cuarenta aos en que he tenido la fortuna de formarme bajo su
magisterio. Pero antes de analizar las tesis bobbianas en torno a este vnculo
para comprender mejor la importancia y la naturaleza de stas as como
para dar la medida de su originalidad en la cultura jurdica y poltica de la
segunda mitad del siglo XX me parece que resultarn oportunas algunas
consideraciones sobre el itinerario intelectual de Norberto Bobbio. Bobbio
es conocido por el gran pblico principalmente como filsofo de la poltica
y como terico de la democracia. Se olvida con demasiada frecuencia que
por encima de todo ha sido filsofo y terico del derecho a la vez que jurista eminente, y que gran parte de sus estudios y de su actividad docente la
dedic a la teora del derecho.
Ya esto es un aspecto singular de su personalidad. Bobbio ha sido al
mismo tiempo el mximo terico del derecho y el mximo filsofo de la
poltica en la Italia de la segunda mitad del siglo XX. Ense filosofa
y teora del derecho hasta los primeros aos setenta, y filosofa poltica
en los aos posteriores. Pero desde el principio cultiv siempre de modo
paralelo los estudios de teora del derecho y los de filosofa poltica. Si
recorremos su ingente bibliografa, hallaremos que ya desde sus primeros
escritos juveniles se alternan estudios de teora del derecho desde la teora
de las normas a la teora del ordenamiento jurdico, desde los estudios de
lgica y de epistemologa del derecho a los que versan sobre las antinomias
y sobre las lagunas con memorables ensayos de filosofa poltica; desde
los ensayos histricos sobre Hobbes, sobre Locke, sobre Kant, sobre Marx,
hasta aquellos que dedic a los grandes temas de la filosofa poltica como
la libertad, la igualdad, la justicia, la paz y la guerra, la relacin entre lo
pblico y lo privado.
En este doble empeo intelectual y cientfico como terico del derecho
y como filsofo de la poltica, en esta doble actividad y, sobre todo, en la
conjuncin de estas dos actividades es donde a mi parecer reside el rasgo
ms original de la personalidad de Bobbio, el que hace de l una figura de
intelectual y de estudioso absolutamente singular, parangonable nicamente
a la de Hans Kelsen y (si bien en este caso desde posiciones opuestas) a la de
Carl Schmitt y, por lo que se refiere a Italia, sin parangn en el panorama de
la totalidad del siglo XX. Bobbio, al igual que Kelsen y ms an que Kelsen,
ha superado la separacin y la incomunicabilidad entre estudios de teora del
Derecho y democracia en el pensamiento de Norberto Bobbio
17
derecho y estudios de filosofa poltica que caracterizan desde la poca de

la Ilustracin en adelante el estado de nuestras disciplinas.
En efecto, debemos reconocer que desde el XIX en adelante, los estudios jurdicos y los estudios filosfico-polticos han estado no slo en
Italia por tradicin, por formacin de base, por organizacin acadmica
del saber separados y distantes entre s. Separados e incomunicantes a causa
de una doble impermeabilidad: por un lado, en razn de la autosuficiencia,
la autorreferencialidad y, en esencia, del aislamiento cultural de la ciencia
jurdica que siempre ha defendido, en nombre de su tradicin milenaria, su
propia autonoma respecto de las dems ciencias sociales, as de las sociolgicas como de las politolgicas; por otro lado, en razn de lo inaccesible que
resulta el saber jurdico para los no juristas dada su ndole tcnica y especializada, que siempre ha impedido el conocimiento y el uso de las categoras
elementales del derecho a los filsofos de la poltica, dotados, por lo comn,
de una cultura esencialmente histrica, filosfica y humanstica.
Resultara conveniente elaborar un extenso discurso sobre la organizacin acadmica de nuestros estudios. Los juristas leen libros nicamente de
derecho, y sus libros son ledos nicamente por los juristas. Por otra parte,
la enseanza del derecho est ausente no ya slo de la escuela secundaria
sino tambin de las Facultades de Filosofa, donde no existe ni siquiera una
enseanza del Derecho Pblico. Sucede, as, que juristas y filsofos de la
poltica se ocupan exactamente de las mismas cosas: el poder, las libertades,
las instituciones, las relaciones entre autoridad y libertad y entre Estado y
mercado, la organizacin de la esfera pblica, la administracin de la justicia, la redistribucin de la riqueza: en fin, de las formas de la democracia.
Pero se ocupan de ellas basndose en lenguajes, puntos de vista y metodologas diversos diversos y adems separados por un implcito diafragma y
en consecuencia ignorndose entre s de manera completa, a veces incluso
ostentosa.
2. El divorcio entre ciencia jurdica y filosofa poltica en la cultura
postilustrada
Cmo se explican una separacin y una incomunicabilidad semejantes?
Ciertamente, no slo en virtud de la organizacin acadmica de nuestros
estudios, que, si acaso, es un efecto de stas, ms que su causa. Las razones
de fondo de esta fractura residen, a mi entender, en una operacin polticocultural de signo antiilustrado que se remonta al siglo XIX. En efecto, sta
fue una separacin querida y programada; se trat, por as decir, de un divorcio de mutuo acuerdo, perseguido igualmente por la cultura jurdica y por la
cultura filosfico-poltica no solamente en Italia sino en todo el continente
europeo, a partir de la segunda mitad del XIX.
18
Luigi Ferrajoli
El divorcio respecto a la filosofa y respecto a la sociologa fue buscado

abiertamente, en primer lugar, por la ciencia jurdica. Inmediatamente despus de las codificaciones se desarrollaron en Europa dos grandes escuelas
jurdicas la Escuela de la exgesis en Francia y la Escuela histrica en
Alemania que, ms all de sus enfoques metodolgicos opuestos se aliaron
en prosecucin de un mismo objetivo: el aislamiento epistemolgico de la
ciencia del derecho, que la escuela de la exgesis consideraba como mera
explicacin de la legislacin positiva, y la pandectstica alemana como
reelaboracin doctrinal de la tradicin jurdica procedente del derecho romano. Fue un aislamiento que se manifest, en ambos casos, en una especie
de obsesin por la cientificidad, asegurada sta he aqu los rasgos esenciales asumidos por la cultura jurdica desde el siglo XIX en adelante por
una concepcin formalista y literalista de la interpretacin de la ley, por la
adopcin del mtodo tcnico-jurdico en la construccin dogmtica y, sobre
todo, por la firme defensa de la autonoma epistemolgica de las disciplinas
jurdicas y por el rechazo de cualquier contaminacin proveniente de las
ciencias sociales y la filosofa poltica.
En la Italia posterior a la unificacin este divorcio fue formal y solemnemente declarado, entre finales del XIX y principios del XX, en las lecciones
inaugurales de los grandes maestros del derecho, verdaderos manifiestos
programticos y metodolgicos encaminados a afirmar los mtodos de la
pandectstica alemana en todos los campos del saber jurdico: no slo en el
derecho romano y en el derecho civil, donde la importacin desde Alemania
de la gran dogmtica pandectstico-romanstica era ms obvia e inmediata,
sino incluso en el derecho pblico y en el derecho penal, que en cambio no
tenan ascendientes romansticos y podan si acaso ufanarse de llevar tras de
s la gran filosofa contractualista e ilustrada de Hobbes y Locke a Montesquieu, de Beccaria a Rousseau, a Kant, a Filangieri y a Pagano por la cual
haban sido trazadas las lneas del moderno estado de derecho.
Me limito a recordar, de esta operacin de colonizacin civilista de las
disciplinas iuspublicistas, dos lecciones inaugurales histricas. La primera
es la de Vittorio Emanuele Orlando de 1889, en la que formul el proyecto
de refundar las disciplinas iuspublicistas aprovechando el viejo material
filosfico que representaban las teoras del derecho natural con sus
eternas disputas repitindose de forma estril, sobre la idea de Estado y de
soberana, sobre los lmites de la obediencia poltica, sobre la forma ptima
de gobierno, sobre la divisin de poderes, etc..1. La segunda, de 1910, es la
1
V. E. Orlando, I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto pubblico, actualmente en Diritto pubblico generale. Scritti varii (1881-1940) coordinati in sistema, Giuffr,
Miln, 1940, p. 8. Contra estas races del mal (ibd., p. 7), afirma Orlando, el remedio
19
leccin de Arturo Rocco El problema y el mtodo de la ciencia del derecho

penal2, que, en trminos an ms radicales, propugn la esterilizacin filosfica de las disciplinas penalsticas por obra del mtodo tcnico-jurdico
y el abandono, incluso la marginalizacin en nombre de la cientificidad,
de nuestra ms ilustre y prestigiosa tradicin filosfico-jurdica, la ilustrada
y liberal que inaugurada por Cesare Beccaria, se desarroll con Gaetano
Filangeri, Mario Pagano y Giandomenico Romagnosi y se consolid con
la Escuela clsica de Giovanni Carmignani y de Francesco Carrara3. A esto
adecuado ya no consiste en una contemporizacin eclctica, sino en reconducir el derecho

pblico a su verdadero objetivo. Y el mtodo es sencillsimo, al menos de formular: que el
derecho pblico se considere del mismo modo que el derecho privado, como un complejo de
principios jurdicos sistemticamente coordinados (ibd., p. 20). Anlogamente Santi Romano
cuando sostiene, en la introduccin al ensayo Linstaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sua legittimazione (1901), actualmente en Scritti minori, Giuffr, Miln, 1950,
vol. I, p. 108, que de derecho, entendiendo esta palabra en sentido estricto, quiere ser nuestro
estudio declara que no se propone examinar y discutir aquellos viejos problemas que tanto
complacan a los constitucionalistas del perodo doctrinario y que, en su mayor parte, o han
perdido su importancia o son para plantearlos sobre bases enteramente distintas. Por ejemplo, la teora concebida a la manera tradicional del llamado Estado o Gobierno legtimo; la
controversia sobre si el pueblo tiene o no el derecho de darse el ordenamiento que juzga mejor
para s; la admisibilidad del llamado derecho a la resistencia colectiva o a la revolucin; los
problemas del origen y, especialmente, de la justificacin de la soberana y, ms adelante, el
examen de las doctrinas que fundamentan el Estado sobre la fuerza, sobre elementos contractuales, y dems: son todos ellos argumentos que tendrn con el o la o lo actual. Esos puntos de
contacto que, siendo intuitivos, ni siquiera es necesario indicar pero que, no obstante, difieren
de ellos profunda y sustancialmente.
2
La Escuela clsica, acusa Arturo Rocco, ignara, olvidadiza, pues, de las enseanzas
de la escuela histrica del derecho, se haba propuesto estudiar un derecho penal alejado del
derecho positivo, crea poder forjar un derecho penal diferente de aquel consagrado en las leyes
positivas del Estado: de aqu un abandonarse a la desenfrenada voluptuosidad de la crtica
legislativa y de la reforma de las leyes penales vigentes, a una crtica que, en sus desmedidas
ansias reformadoras, harto a menudo no conoce lmite (Il problema e il metodo della scienza
del diritto penale, en Rivista de diritto e procedura penale, ao I, n X, 1910, Vallardi, Miln,
1910, pp. 4 y 3). El remedio propuesto es, exactamente, el que propugna Orlando para las
disciplinas iuspublicistas: Hace ahora veinte aos, en el campo de las disciplinas de derecho
pblico, se alz autorizada una voz, la del ilustre profesor Orlando, que predicaba el divorcio o,
por mejor decir, la separacin de estas ciencias respecto a la sociologa, la poltica y la filosofa,
advirtiendo que sta era la condicin exclusiva para el progreso de estas ramas importantsimas
de nuestro derecho. Y la voz no fue desatendida. Lo mismo podra repetirse hoy respecto al
derecho penal, y la admonicin sera ms til y oportuna que nunca (ibd., pp. 9-10).
3
Merece ser recordada, an antes, la declaracin antifilosfica con la que se abre el ms
clebre Tratado de derecho penal del siglo pasado, publicado en 1908 y del cual se han seguido
haciendo decenas de ediciones hasta nuestros das: En nuestros estudios se nos aparece del
todo superflua aquella parte estrictamente filosfica que los escritores antiguos acostumbraban
a hacer preceder a sus tratados. Buscar los llamados fundamentos ltimos... hoy ya no le est
permitido a una disciplina eminentemente prctica, positiva y de buen sentido, como es la nuestra. Ciertamente, para el derecho penal fue bastante mayor el dao que el beneficio ocasionados
por la infeccin filosfica que lo invadi, especialmente a partir del siglo XVII (V. Manzini,
20
Luigi Ferrajoli
sigui el trasladar las disciplinas penalsticas, segn una acertada imagen de

Mario Sbriccoli, desde una penalstica civil, de base liberal y garantista, a
una civilstica penal4 de signo antiliberal y autoritario.
Pues bien, este ataque de los juristas a la filosofa poltica en cuanto
reflexin sobre los fundamentos axiolgicos y sobre las funciones polticas
de esos artificios que son el derecho y el Estado fue devuelto por una gran
parte de los filsofos con equivalente dureza, acompaada por aadidura de
un despectivo tono de superioridad. Ciertamente el desinters y por ende la
ignorancia del derecho fueron la caracterstica comn de las dos culturas filosficas que dominaron en Italia y en Alemania durante gran parte del siglo
pasado: la filosofa idealista, hegemonizada en Italia por Benedetto Croce y
Giovanni Gentile en la primera mitad del siglo, y la cultura marxista en los
treinta aos posteriores a la Segunda Guerra Mundial. En ambos casos el
derecho es esencialmente ignorado y devaluado: epifenmeno segn Croce,
que no lleg ni siquiera a situarlo en una de sus dos categoras de la PRCTICA la tica y la economa y que lo releg a subespecie de la economa;
mera superestructura para los marxistas, que respecto a las discusiones del
derecho casi siempre han manifestado indiferencia o desprecio.
Hay un episodio, divertido a fin de cuentas, que revela de modo ilustrativo el estado de las relaciones entre cultura jurdica y filosofa en la Italia
de principios del siglo XX: el dursimo ataque dirigido por Benedetto Croce
contra el discurso inaugural de 1917 en Roma, con el que Pietro Bonfante
reivindicaba el papel permanente de unificacin poltica que el derecho romano y la enseanza de ste haban desempeado5. Fue un ataque violento,
e inmotivado, en apariencia seguido de una rplica igualmente spera
por parte de Pietro Bonfante y, a continuacin, de un enfrentamiento que se
prolong extensamente con intercambio de insultos en las pginas de La
Critica y de la Rivista Italiana di Sociologia, y que a punto estuvo de
concluir con un duelo de no haber sido porque amigos y alumnos acudieron
a separarlos. Un enfrentamiento, como ha observado Aldo Schiavone, que
no tiene ms que una explicacin: lo que estaba en juego era la hegemona
cultural de los estudios jurdicos o bien de los filosficos en la formacin
de las elites dirigentes. Croce, que con dificultad haba conseguido afirmar
Trattato di diritto penale italiano, Fratelli Bocca, Turn, 1908, vol. I, pp. 3-4). Las mismas palabras, grosso modo, aparecen en la edicin de 1933, Trattato di diritto penale italiano secondo
il codice di 1930, Utet, Turn, 1933, pp. 6-7).
4
M. Sbriccoli, La penalistica civile. Teorie e ideologie del diritto penale nellItalia unita,
en A. Schiavone (edicin a su cargo), Stato e cultura giuridica in Italia dallUnit alla Repubblica. Laterza, Roma-Bari, 1990, p. 224.
5
La historia es recordada por A. Schiavone, Unidentit perduta. La parabola del diritto
romano in Italia, en Stato e cultura giuridica, op. cit., pp. 288-293.
21
la hegemona de la filosofa idealista sobre la positivista, comprendi que

la cultura jurdica, dado su carcter tcnico y dada su difusin entre la clase
poltica y burocrtica, representaba la nica cultura alternativa a aquella otra
historicista de sello humanstico y filosfico que l mismo encarnaba; y que
se trataba de una cultura rival, y tanto ms potente por cuanto era absolutamente impermeable a la cultura filosfica.
3. La defensa bobbiana del positivismo jurdico y la separacin entre
derecho y justicia
En este contexto es donde se desarrolla, a partir de los aos posteriores
a la Primera Guerra Mundial, la obra de Norberto Bobbio: su magisterio
metodolgico y su itinerario terico y filosfico, desde la teora general del
derecho hasta la teora de la democracia.
El papel de Bobbio, y para muchos de nosotros su enseanza ms valiosa, consiste en haber roto con la separacin entre estudios de teora del
derecho y estudios de filosofa poltica y en haber dirigido una doble tarea
de alfabetizacin: la de hacer ver a los filsofos de la poltica la necesidad
de conocer el derecho como condicin para formular cualquier teora de la
democracia, por cuanto las formas y las reglas de la democracia las reglas
del juego, como l las llam son precisamente reglas jurdicas, que dan vida a delicados mecanismos y a equilibrios complejos imposibles de dominar
si no se conocen desde dentro; y la de hacer ver a los juristas el carcter no
meramente tcnico-jurdico, sino precisamente poltico tanto del objeto de
su trabajo como de ste mismo, pues uno y otro no tienen que ver con una
tecnologa neutra del poder y de la organizacin social, sino con las formas,
las condiciones y las garantas de las libertades y de la democracia, que estn elaboradas principalmente por el pensamiento filosfico-poltico.
El aspecto ms original de la obra de Bobbio es, por otro lado, que la
tarea de superar la separacin y la incomunicabilidad entre teora del derecho y filosofa poltica la ha encarrilado, en aparente paradoja, tematizando
la distincin entre ambas disciplinas como enfoques que se aplican a un
mismo objeto, diferentes entre s, pero igualmente esenciales. La ocasin
de que estableciera esta distincin fue la defensa del derecho que Bobbio
llev a cabo, en los tiempos inmediatos a la Segunda Guerra Mundial,
frente a la acusacin dirigida contra el positivismo jurdico por parte de
algunos filsofos del derecho promotores de lo que el propio Bobbio llam
el retorno del derecho natural: la acusacin de haber sido corresponsable
de las degeneraciones totalitarias de los dos decenios precedentes6. Fue la
6
N. Bobbio, Trends in Italian Legal Theory (1959), tr. it. en Giusnaturalismo e positivismo
giuridico, Edizioni di Comunit, Miln 1965, Introduccin, pp. 21-23, que recuerda el ensayo
22
Luigi Ferrajoli
primera de las muchas grandes distinciones entre enfoques disciplinarios

diversos que Bobbio formul, y resulta ilustrativa del papel metaterico de
las distinciones caracterstico del estilo emprico-analtico que l inaugur
en la filosofa jurdica y poltica y de la relevancia terica de las mismas
tanto en lo que respecta al derecho como en lo referente a la poltica. Bobbio
establece esta distincin fundamental justamente para defender el positivismo jurdico, como enfoque metodolgico y como teora del derecho, contra
la acusacin de no haber opuesto un freno a los totalitarismos y contra la
pretensin del iusnaturalismo de postularse como mtodo y como teora
alternativos a aqul. l no niega en absoluto la importancia y la relevancia
de las instancias de justicia que el iusnaturalismo formula. Simplemente las
adscribe a la filosofa de la justicia es decir, a la filosofa poltica normativa reservando para la ciencia jurdica el estudio del derecho positivo. Y
todo esto sobre la base de la distincin elemental entre derecho y justicia,
frente a dos posibles y opuestas confusiones consistentes la una en reducir
el derecho a la justicia, como hace el iusnaturalismo, y la otra en reducir la
justicia al derecho, como hace el legalismo tico.
La defensa del positivismo jurdico, es decir de la positividad y de la
artificialidad del derecho existente, viene tambin a coincidir, en la tarea de
clarificacin conceptual de Bobbio, con la defensa neoilustrada y liberal de
la laicidad del derecho y de su separacin respecto a la moral, en lnea con
la gran tradicin filosfica procedente de Hobbes, Bentham y Austin y despus, en el siglo XX, de Kelsen y Hart. A su vez, la separacin entre derecho
y moral Bobbio la traduce y la reformula en los trminos de la gran divisin
que ha sido siempre un postulado, casi una divisa, de la filosofa analtica
del lenguaje que l mismo promovi en Italia por aquellos mismos aos: la
distincin y la separacin entre ser y deber ser, entre hechos y valores y
consiguientemente entre derecho tal como es y derecho como debe ser, entre
derecho como hecho y derecho como valor7 y, de modo correlativo, entre
tesis y discursos jurdicos asertivos y tesis y discursos de carcter prescriptivo o valorativo acerca del derecho.
As es como Bobbio delimita los diversos espacios, distintos y complementarios, de la ciencia jurdica y de la teora del derecho por un lado, y de
la filosofa de la justicia y de la filosofa poltica normativa por otro. Y est
de D. Barbero Rivalutazione del diritto naturale en Jus, 1952, pp.491-508, y adems las
actas de un simposio y el subsiguiente debate entre juristas catlicos, recogidas en el volumen
Diritto naturale vigente, Studium, Roma, 1951, y el ensayo del jesuita S. Lener, La certezza del
diritto, il diritto naturale e il magistero della chiesa, en Scritti giuridici in onore di Francesco
Carnelutti, Cedam, Padua, 1950, I, pp. 345-388.
7
N. Bobbio, Aspetti del positivismo giuridico (1961), en Giusnaturalismo e positivismo
giuridico, op. cit., p.105.
23
claro que estos diversos enfoques y estatutos disciplinarios, en el momento

mismo en que quedaban discernidos y reconocidos todos como legtimos,
dejaban de situarse el uno en alternativa al otro como enfoques exclusivos y
totalizantes y, en lugar de ello, manifestaban su parcialidad como enfoques
sobre el mismo objeto efectivamente distintos pero no exhaustivos, y a ninguno de los cuales le est permitido ignorar la importancia del otro.
Pero hay an otro aspecto de las distinciones de Bobbio que merece ser
subrayado. Esta distincin, al igual que tantas otras formuladas por l entre
teora del derecho, dogmtica jurdica, sociologa del derecho y epistemologa de la ciencia jurdica funciona en la obra de Bobbio como un instrumento de anlisis y de clarificacin conceptual con un doble valor metaterico y terico de cara a la refundacin de las distintas disciplinas.
En primer trmino, como clarificacin conceptual, la distincin entre
derecho y moral y entre derecho y justicia implic la distincin en el sentido de separacin y recproca autonoma epistemolgica entre teora del
derecho en tanto teora analtica y descriptiva y filosofa poltica en tanto
filosofa normativa de la justicia. Esta separacin entraaba, por aadidura,
la afirmacin de los valores polticos democrticos y liberales a los que
Bobbio permanecer siempre fiel. Y actu, por lo tanto, en este sentido, como un factor de conexin: como tesis de carcter metaterico, pero dotada
de una inmediata relevancia terica, lo mismo para el derecho que para la
filosofa poltica.
Efectivamente, esta separacin implica la refutacin de dos confusiones
opuestas y simtricas, ambas de relevancia poltica y precisamente de signo
autoritario: la confusin del derecho con la moral y la confusin inversa de
la moral con el derecho. Por una parte, pues, el rechazo del moralismo jurdico y del cognitivismo tico, es decir de la idea iusnaturalista de que existe
una justicia objetiva o sistema de valores ontolgicamente fundamentado
la idea de que los valores son, existen en el plano ontolgico y de
que el verdadero derecho es (o cuando menos debera ser) el reflejo de
un orden natural o racional y de que de su correspondencia con l extrae su
legitimacin verdadera y nica. Por otra parte, el rechazo del legalismo tico
y del estatalismo tico, es decir, de la idea inversa a la anterior de que el
derecho, el Estado y las instituciones son valores en s, fines en s mismos:
de que las leyes son justas por el hecho de ser leyes, y en consecuencia
el poder posee una legitimacin intrnseca, apriorstica; de que, en fin, no
existe, respecto al derecho y al Estado, un punto de vista externo autnomo:
aqul que se expresa justamente a travs de la autonoma de la conciencia
y de la moral.
Es as como la defensa del positivismo jurdico se hace una misma
cosa, en el pensamiento de Bobbio, con la afirmacin y la defensa de los
24
Luigi Ferrajoli
cuatro postulados liberal-democrticos: los dos primeros, consiguientes a la

distincin entre derecho y moral en sentido asertivo, o sea a la tesis de que
el derecho es otra cosa que la moral; los otros dos, consiguientes a la separacin entre derecho y moral en sentido prescriptivo, o sea a la tesis de que
el derecho no debe ser un instrumento para reforzar la moral sino que debe
proponerse como fin el de tutelar a las personas de carne y hueso8.
El primer corolario de esta distincin es el reconocimiento de la artificialidad del derecho, vale decir, de que el derecho es un producto de las
decisiones humanas. Con dos consecuencias. La primera es una indicacin
metodolgica a la vez iuspositivista y realista: nos guste o no, el derecho del
que debemos ocuparnos es el derecho positivo, cuya existencia y/o validez
debemos reconocer basndonos en las normas sobre su produccin, independientemente de su justicia o injusticia. La segunda consecuencia es que,
inversamente, la validez del derecho en absoluto implica la justicia; y que en
consecuencia el derecho positivo no puede pretender una legitimacin tica
apriorstica de sus contenidos, sino solo aqulla otra, jurdica y formal, que
le confieren las formas democrticas de su produccin.
El segundo corolario de la distincin, conexo con el primero, es la
afirmacin del principio de legalidad, para el cual la artificialidad es el
presupuesto necesario, aunque no suficiente. Efectivamente, slo la produccin artificial del derecho en las formas de la ley puede asegurar el que la
aplicacin de stas quede convencional y taxativamente predeterminada, lo
que equivale a asegurar el gobierno de las leyes en lugar del gobierno de los
hombres. En este sentido el principio de legalidad no es solamente la norma
de reconocimiento del derecho existente, sino tambin el presupuesto de
todas las garantas del estado de derecho: de la certeza, de la igualdad de
los ciudadanos ante la ley, de su inmunidad frente a la arbitrariedad judicial
y de la sujecin al derecho del juez y, ms en general, de todos los poderes
pblicos.
El tercer corolario, consiguiente ste a la separacin entre derecho y
moral en sentido prescriptivo, es la laicidad del Estado y de las instituciones polticas: es decir, el principio de que Estado, derecho e instituciones
no pueden, para garantizar el pluralismo poltico y religioso as como la
autonoma de la conciencia moral, ser utilizados como instrumentos de afirmacin o de reforzamiento de una determinada moral o ideologa oficial. No
deben stos promover, si se proponen tutelar la igualdad de las personas y su
libertad de conciencia y de pensamiento, ninguna religin especfica, ningu-
8
Para estas dos diversas significaciones de la separacin entre derecho y moral, remito
a mi Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, Roma-Bari, 1989, cap. IV, pp.
203-217.
25
na tica particular ni ninguna ideologa poltica, sino que deben respetarlas

todas indistintamente, sin privilegios ni discriminaciones, como factores de
la identidad de las personas reducidos al mbito de su autonoma e inmunes
a cualquier invasin heternoma.
Por ltimo el cuarto corolario, conectado igualmente a la tesis de la separacin en sentido prescriptivo, es el utilitarismo jurdico, esto es, la idea
ilustrada y contractualista, hobbesiana y antihegeliana, de que derechos y
Estado no son valores intrnsecos, sino instrumentos para fines externos a
ellos mismos: para la garanta de la vida y de los otros derechos fundamentales de las personas, que adems, en democracia, son las mismas por las
cuales son producidos el Estado y el derecho. De aqu se deriva un papel no
slo legitimador sino tambin deslegitimador para el derecho y las instituciones polticas, que se ven justificadas precisamente por su papel garantizador de los derechos, pero que del mismo modo quedan deslegitimadas en
el momento mismo en que dejan de desempear ese cometido.
Se revela as el extraordinario valor pragmtico de estas distinciones y
de las clarificaciones conceptuales. Una tesis de teora del derecho aparentemente banal como es la de la distincin/separacin entre derecho y moral
sirve para fundar con sus corolarios de la positividad y de la artificialidad
del derecho, de la laicidad del Estado y de la concepcin utilitarista de
ambos como instrumentos de tutela de los derechos fundamentales otras
tantas tesis de la filosofa poltica bobbiana. Pero no slo esto. Basndose en
esta tesis es como Bobbio propone una refundacin epistemolgica tanto de
la ciencia jurdica y de la teora del derecho como de la filosofa poltica.
4. Bobbio terico del derecho. La propuesta bobbiana de una
refundacin emprico-anltica de la ciencia jurdica
La refundacin epistemolgica de la ciencia jurdica y de la teora del
derecho que propone Bobbio se basa pues, en primer lugar, en su caracterizacin del estudio del derecho que es, distinto del estudio del derecho que
debera ser, que por su parte constituye el horizonte de la filosofa poltica
normativa. Pero hay otro aspecto especfico y original de la contribucin
de Bobbio a la epistemologa jurdica. Consiste ste en haber conjugado la
teora del derecho y el normativismo kelseniano con la filosofa analtica, y
por ello en haber encabezado y promovido un nuevo camino metodolgico:
el de la teora y de la filosofa iusanaltica.
Desde este punto de vista, Bobbio ha sido un autntico innovador. Fue el
primer terico del derecho que propuso, en su ensayo de 1950 Ciencia del
derecho y anlisis del lenguaje, aplicar como mtodo el anlisis del lenguaje
y aplicarlo precisamente a esa variedad especfica que es el lenguaje del
legislador lo mismo para la interpretacin operativa del derecho que para la
26
Luigi Ferrajoli
elaboracin dogmtica de la ciencia jurdica. Y no slo esto. Tambin fue el

primero en introducir en la cultura italiana, an bajo la hegemona del idealismo crociano, la filosofa analtica, el neopositivismo lgico, la filosofa de
la ciencia y el anlisis del lenguaje.
A este respecto, el ensayo de Bobbio de 1950 constituye un manifiesto
terico y programtico. Marca el nacimiento, no slo en Italia, de la filosofa
iusanaltica que sigue siendo la corriente de pensamiento ms relevante de la
filosofa del derecho. La importancia de este ensayo y de otros dos trabajos
epistemolgicos del mismo ao el curso universitario Teora de la ciencia
jurdica y el ensayo Filosofa del derecho y teora general del derecho9 no
radica solamente en la propuesta de emplear en la ciencia jurdica de orientacin iuspositivista los instrumentos metodolgicos del neopositivismo
lgico, de la filosofa de la ciencia y del anlisis del lenguaje. Radica principalmente, a mi modo de ver, en que con ello delimit un espacio autnomo
y especfico para la teora del derecho dentro de la ciencia jurdica, as en
el plano epistemolgico como en el metodolgico. Y en haberlo delimitado,
una vez ms, estableciendo primero una distincin y posteriormente una
conexin.
En efecto, el enfoque metodolgico analtico permite la distincin no ya
slo entre ciencia del derecho como ciencia emprica y descriptiva y filosofa normativa de la justicia, sino tambin, dentro del mbito de la ciencia
jurdica, entre teora general del derecho y disciplinas jurdicas particulares:
la primera, concebida como teora formal, no anclada a los contenidos normativos de los ordenamientos particulares sino encaminada a identificar las
formas o estructuras de cualquier ordenamiento jurdico positivo; las segundas, identificables con la dogmtica jurdica de los ordenamientos particulares10. En realidad, Bobbio nunca se aplic a una teorizacin explcita de los
diferentes mtodos de formacin de los conceptos y de las afirmaciones de
la teora del derecho y de la dogmtica jurdica11. Pero, segn creo, esta diferenciacin es fcilmente deducible a partir de la caracterizacin de la teora
general del derecho como teora formal, que se ocupa de los problemas
N. Bobbio, Teoria della scienza giuridica, Giappichelli, Turn, 1950; d., Filosofia del
diritto e teoria generale del diritto (1950), reeditado en d., Studi sulla teoria generale del
diritto, Giappichelli, Turn, 1955, cap. II, pp. 27-52.
10
N. Bobbio, Scienza del diritto e analisi del linguaggio, en Rivista trimestrale di diritto
e procedura civile, 1950, 2, pp. 342-367, actualmente en U. Scarpelli (edicin a su cargo),
Diritto e analisi del linguaggio, Edizioni di Comunit, Miln, 1976, pp. 287-324; d., Studi
sulla teoria generale del diritto, op. cit., en particular los captulos I, II y VII. Vanse, para
esta distincin, las observaciones de P. Borsellino, Norberto Bobbio metateorico del diritto,
Giuffr, Miln, 1991, cap. II.
11
P. Borsellino, Norberto Bobbio, op. cit., pp. 38 y ss.
27
concernientes a la estructura normativa del derecho, y de la dogmtica

jurdica como el conjunto de las disciplinas particulares que estudian el
variado contenido de las normas12 de un ordenamiento dado, sobre la base
de interpretar los enunciados lingsticos en que stas estn formuladas.
A la teora del derecho le conviene por tanto el mtodo convencionalista
de construccin de conceptos como norma, ordenamiento, obligacin,
prohibicin, derecho subjetivo, validez, eficacia y similares, cuyo
significado no est dictado por normas de derecho positivo, sino establecido por el terico mediante definiciones estipulativas dentro de un sistema
terico que est dotado, conjuntamente, de una sintaxis esto es, de una
coherencia asegurada por el empleo de la lgica formal y de una semntica
esto es, con alcance emprico y con capacidad para explicar no ya ste o
aquel ordenamiento, sino la estructura de los diversos ordenamientos, independientemente de cules sean sus contenidos. A la dogmtica jurdica
de las disciplinas jurdicas particulares y a la interpretacin judicial le convienen en cambio para la redefinicin y para la utilizacin de conceptos
como mutuo, compraventa, hurto, estafa y similares, cuyo significado
est dictado directamente por normas del derecho positivo los mtodos del
anlisis del lenguaje13.
As es como Bobbio propone, y en parte dirige con sus cursos monogrficos de los aos cincuenta y sesenta, Teora de la norma jurdica de
1958, Teora del ordenamiento jurdico de 1960, El positivismo jurdico de
1961, y ms tarde con las recopilaciones de escritos Estudios sobre la teora
general del derecho de 1995 y Estudios para una teora general del derecho
de 1970 la refundacin epistemolgica de la teora del derecho. La cuestin
que le haba dado pie para el ensayo de 1950 era la vexata quaestio de la
cientificidad de la jurisprudencia. Bobbio busca una solucin recurriendo a
las dos componentes del empirismo lgico: la componente lgica propia del
neopositivismo lgico, que viene asegurada en la ciencia jurdica en virtud
del carcter formal y tendencialmente formalizable propio de la teora general, y la otra componente emprica, asegurada a su vez por el anlisis del
12
N. Bobbio, Francesco Carnelutti, teorico generale del diritto (1949), en d., Studi sulla
teoria generale del diritto, op. cit., cap. I, p. 5.
13
He ilustrado estas diferencias de estatuto y mtodo entre teora del derecho y dogmtica
jurdica la una perteneciente al nivel terico, la otra al nivel observativo pragmtico, emprico
de la ciencia jurdica en La semantica della teoria del diritto, en La teoria generale del diritto.
Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio, edicin a cargo de U. Scarpelli,
Edizioni di Comunit, Miln, 1983, pp. 81-130; La formazione e luso dei concetti nella scienza
giuridica e nellapplicazione della legge, en Materiali per una storia della cultura giuridica,
1985, 2, pp. 401-422; La pragmatica della teoria del diritto, en Analisi e diritto 2002-2003,
edicin a cargo de P. Comanducci y R. Guastini, Giappichelli, Turn, 2004, pp. 351-375.
28
Luigi Ferrajoli
lenguaje legal y reclamada en la disciplinas jurdicas particulares en virtud

de la opcin por el positivismo jurdico dado el reconocimiento del carcter
lingstico del universo del discurso del jurista positivo. Es sobre esta base
como Bobbio promueve la refundacin de la ciencia jurdica: teora formal
del derecho de base convencionalista sobre el modelo kelseniano por un
lado; anlisis del lenguaje para la dogmtica jurdica y para la aplicacin de
la ley, por otro. Y crea el espacio metodolgico de la teora como espacio
distinto del de la dogmtica jurdica: conceptos como norma, ordenamiento,
validez, derecho subjetivo y similares, repito, pertenecen a la teora porque
son fruto de definiciones convencionales, y ya no a la dogmtica jurdica;
son conceptos anclados al dictado legislativo y, por lo tanto, elaborados
mediante redefiniciones lxicas fruto del anlisis del lenguaje legal objeto
de interpretacin y de explicacin.
Lamentablemente el encuentro con la ciencia jurdica no se produjo sino
en una mnima parte. Hemos sido en bastante mayor medida nosotros, los
filsofos y tericos del derecho formados en la escuela de Bobbio, quienes
hemos hecho ciencia jurdica con los instrumentos del anlisis del lenguaje
pienso en los trabajos de Tarello sobre derecho civil y sobre derecho del
trabajo, en los de Guastini sobre derecho constitucional, en los trabajos
en materia de derecho penal pero no as los juristas; stos, salvo escasas
excepciones, nos han ignorado y nos ignoran todava hoy, cuando ms que
nunca debera ser til y fecunda en tiempos como los actuales, de crisis de
la legalidad y del sistema de las fuentes la refundacin metodolgica de la
ciencia jurdica.
Pero en definitiva el encuentro fracas. Lo impidi la milenaria tradicin
de la ciencia jurdica, atestiguada por esa celosa defensa de su autonoma
de la cual habl al principio, vctima ella misma de una cierta arrogancia
de los juristas, contrarios a que los filsofos del derecho les den lecciones
de epistemologa y de metodologa. Y lo impidi por otra parte, conforme
ocurre siempre en momentos de crisis, una especie de repliegue escolstico,
acadmico, de la filosofa jurdica analtica, que harto a menudo se ha inhibido de enfrentarse con los juristas en la reflexin fin en s misma, a veces sobre problemas de lgica dentica, de metodologa y de metateora.
5. Bobbio, filsofo poltico. El debate abierto por Bobbio sobre el
marxismo
Pues bien, el encuentro de la teora del derecho que no se ha producido,
en la cultura jurdica, con las disciplinas jurdicas dogmticas, s se ha producido en cambio con la filosofa poltica. Ya he hablado del valor filosfico-poltico a un mismo tiempo liberal y utilitarista de la separacin entre
derecho y moral, vale decir entre derecho y justicia. Esta separacin cons-
29
tituye la base de la laicidad de las instituciones polticas, de los lmites que

las libertades individuales imponen a stas, de su carcter de instrumentos
gracias, justamente, a su forma jurdica para fines externos a ellas y precisamente para la tutela de los derechos fundamentales. Y ofrece el primer
y elemental fundamento de la filosofa poltica bobbiana.
Por lo dems, Bobbio tambin introduce en la filosofa poltica un
estilo nuevo: el mtodo del anlisis del lenguaje y de las clarificaciones
y distinciones conceptuales que ya haba aplicado a la teora del derecho.
Es mediante este mtodo el anlisis de los conceptos comunes a la teora
del derecho y a la teora poltica como lleva a cabo la mediacin entre las
dos disciplinas. Esta mediacin, a su vez, se ve favorecida por otro aspecto
original de la obra de Bobbio: el uso terico (como Michelangelo Bovero ha
puesto bien de manifiesto) que aqul hace de las categoras de los clsicos
de la filosofa poltica, desde Hobbes a Locke, de Montesquieu a Rousseau
y a Kant14. Bobbio hace uso de los textos de los clsicos, que ciertamente
no conocan las particiones acadmicas, como piezas de teora jurdica y
conjuntamente de teora poltica: estoy pensando en los conceptos, comunes
a las dos disciplinas, de libertad, de poder, de igualdad, de autoridad, de derechos, de persona, de paz, de guerra, de violencia, de Estado, de separacin
de los poderes y de Estado de derecho.
Sobre esta base se produce el momento quiz ms interesante del encuentro o acaso debera decir del desencuentro entre teora del derecho
y filosofa poltica: a travs de la crtica que Bobbio promovi contra la
carencia de cultura jurdica y contra el vaco de teora del derecho que caracterizaban a la filosofa poltica dominante en la Italia de los aos setenta: el
marxismo. Me refiero a la polmica de 1976 sobre la democracia introducida por el ensayo Existe una doctrina marxista del Estado? y despus con
Qu alternativas a la democracia representativa?15 que se liga idealmente
a otra polmica, la que sostuvo veinte aos atrs sobre la libertad con Galva-
14
M. Bovero, Introduzione, op. cit., pp. XXIII-XXXIII.

Los dos artculos aparecieron en Mondoperaio, en los nmeros 8-9, pp. 31-34, y
10, pp. 40-47, de 1975, respectivamente. Los sigui un amplio debate, con intervenciones de
Massimo Boffa, Umberto Cerroni, Furio Diaz, Valentino Gerratana, Roberto Guiducci, Pietro
Ingrao, Aurelio Macchioro, Achille Occhetto, Giorgio Ruffolo, Domenico Settembrini, Claudio
Signorile y Giuseppe Vacca y la respuesta de N. Bobbio, Quale socialismo? en Mondoperaio,
n 5 de 1976 (pp. 55-62). Todo el debate fue publicado ms tarde en Il marxismo e lo Stato. Il
dibattito aperto nella sinistra italiana sulle tesi di Norberto Bobbio, Quaderni di Mondoperaio,
n 4, Roma, 1976. Los tres ensayos de Bobbio, junto con uno anterior, Democrazia socialista,
de 1973, y un quinto ensayo posterior, Perch democrazia?, de 1976, fueron adems recogidos
en N. Bobbio, Quale socialismo? Discussione di unalternativa, Einaudi, Turn, 1976.
15
30
Luigi Ferrajoli
no della Volpe16. En ambos casos la confrontacin no se produce slo entre

enfoque liberal-democrtico y enfoque marxista. Es una confrontacin,
principalmente, entre enfoque analtico y enfoque, digmoslo as, sinttico;
entre enfoque lgico-emprico y enfoque metafsico.
Existe una teora marxista del Estado? Es la pregunta provocadora de
Bobbio con la que se abre la polmica. La pregunta es provocadoramente
retrica porque golpea en el corazn de una larga, secular tradicin filosfico-poltica, que atest las bibliotecas de millares de libros y revistas sin por
ello haber producido otra cosa que una ingente literatura sobre los escasos
escritos polticos de Marx y sobre El Estado y la revolucin de Lenin. Efectivamente, no existe una teora marxista del Estado, as como no existe una
teora marxista del derecho. Existe, eso s dice Bobbio adems de una
infinidad de ensayos, debates y enfrentamientos principalmente a base de
citas de Marx y de Lenin y por tanto de invocaciones al principio de autoridad una teora de la extincin tanto del derecho como del Estado, es decir
una suerte de profeca, una previsin, una expectativa palingensica de un
futuro hipottico17. Y, lo que es ms grave, esta prospectiva no solamente
es un factor de legitimacin vaca y de escamoteo de los problemas con la
mirada puesta en un futuro utpico, sino que tambin comporta la consagracin igualmente para el futuro del que ha sido el mayor error terico y
estratgico del comunismo real: la devaluacin del derecho como conjunto
de reglas, lmites y controles impuestos al poder poltico, y por ende la
confianza en un poder bueno que estara destinado a triunfar junto con la
victoria del sujeto revolucionario. Bobbio pone al descubierto la ausencia
del derecho en la entera cultura filosfico-poltica de la izquierda: una carencia a la que el marxismo no slo no es extrao, sino de la cual ha sido
sin duda un artfice al haber teorizado precisamente la irrelevancia, cuando
no el desprecio por el derecho.
Este debate inaugura oficialmente, en Italia, la crisis del marxismo. De
pronto Bobbio nos hace descubrir el vaco de teora del derecho que siempre
ha caracterizado al marxismo poltico: hace patente que no existe una teora
marxista del Estado porque no existe una teora marxista del derecho, es decir de las reglas que deberan regular y garantizar una democracia socialista.
De golpe nos damos cuenta de que este vaco invalida toda la teora marxista
del socialismo y es responsable del fracaso histrico de todos los comunis-
16
El debate lo haba abierto tambin en esta ocasin un ensayo de N. Bobbio, Della libert
dei moderni comparata a quella dei posteri, en Nuovi argomenti, 1954, 11, pp. 54-86, actualmente en Politica e cultura, Einaudi, Turn, 1955, XI, pp. 160-194.
17
La misma tesis haba sido sostenida el ao anterior por D. Zolo, La teoria comunista
dellestinzione dello Stato, De Donato, Bari, 1974.
31
mos reales; de que la doctrina poltica marxista-leninista de la dictadura del

proletariado no es sino la ensima versin de la opcin en favor del gobierno
de los hombres (supuestamente buenos, e infaliblemente malos) en alternativa al gobierno de las leyes; de que la utopa comunista se ha convertido
as, segn ha escrito Bobbio, en la utopa al revs18. Es una crisis radical,
que no tiene precedentes en la historia del marxismo: bibliotecas enteras de
teora poltica marxista quedaron inservibles de un plumazo.
6. Cuatro nexos tericos: democracia y derecho, derecho y razn,
razn y paz, paz y derechos humanos
En definitiva podemos bien afirmar es justamente el divorcio entre
teora del derecho y teora poltica la idea de un derecho sin poltica y su
opuesta de una poltica sin derecho la que, como seala Bobbio, es responsable del aislamiento filosfico de la cultura jurdica y de la involucin autoritaria de la teora poltica. Contra este divorcio, creo yo, Bobbio instituye,
mediante su labor de terico y filsofo del derecho, lo mismo que mediante
la de terico y filsofo de la poltica, cuatro nexos racionales, tericos y
prcticos, que vinculan entre s, de manera circular, los dos acercamientos
disciplinarios para los temas y problemas comunes: entre democracia y derecho, entre derecho y razn, entre razn y paz, entre paz y derecho y de
modo ms especfico entre paz y derechos humanos.
En primer lugar, el nexo racional entre democracia y derecho. Bobbio
nunca pens que el derecho y las instituciones sean valores intrnsecos, fines
en s mismos. Como terico del derecho segn hemos visto l es un convencido defensor del positivismo jurdico y de la separacin entre derecho
y moral; en otras palabras, entre derecho y justicia. El derecho positivo,
nos ense, no implica la justicia ni menos an la democracia, pudiendo,
antes bien, ser sumamente injusto, antiliberal y antidemocrtico. No obstante, segn Bobbio, la no implicacin inversa ya no es vlida. Puede haber,
obviamente, derecho sin democracia, pero no puede haber democracia sin
derecho. Por cuanto la democracia es un conjunto de reglas las reglas
del juego democrtico, como ya se ha recordado y consiguientemente de
normas jurdicas: no cualquier regla, sino las reglas constitucionales que
aseguran el poder de la mayora y, a la vez, los lmites y las ataduras que
a ste se le imponen a fin de garantizar la paz, la igualdad y los derechos
humanos. Por eso Bobbio siempre ha estado mal visto por la derecha y ms
que nunca por la actual derecha gobernante, que del desprecio a las reglas y
de la eliminacin de lmites y ataduras para el poder para los poderes eco-
18
Lutopia capovolta, Editrice La Stampa, Turn, 1990. El ttulo est tomado de un artculo
de Bobbio en La Stampa del 9 de junio de 1989.
32
Luigi Ferrajoli
nmicos del mercado tanto como para el poder poltico de la mayora ha

hecho bandera ideolgica.
El segundo nexo instituido por Bobbio es entre derecho y razn. Si la
democracia es tambin una construccin jurdica, al ser el derecho el instrumento necesario para modelar y garantizar las instituciones democrticas, es
an ms cierto, segn Bobbio, que el derecho es una construccin racional,
al ser la razn el instrumento necesario para proyectar y elaborar el derecho.
Hay un pasaje bellsimo de Bobbio, en la Introduccin del 48 al De Cive de
Hobbes, que expresa este nexo de la manera ms lmpida: la filosofa civil,
como la geometra, escribe Bobbio a propsito de Hobbes, dirige el propio
conocimiento hacia un objeto que nosotros mismos producimos. Y en
qu sentido puede decirse que nosotros producimos el objeto de la filosofa
civil o, con las propias palabras de Hobbes, formamos el Estado? El Estado,
responde Hobbes, no es por naturaleza, sino por convencin. Precisamente
porque satisface una exigencia elemental del hombre, son los hombres
mismos quienes lo quieren y le dan vida mediante un acuerdo recproco19.
Y es por esto por lo que los hombres lo quieren y, ms an, lo piensan y lo
proyectan con sus teoras jurdicas y polticas.
La tercera enseanza de Bobbio se refiere al nexo entre razn y paz.
Tambin la paz, escribe Bobbio tras la tragedia de la Segunda Guerra Mundial, es, al igual que el derecho, una construccin artificial: mientras la
guerra, escriba al comentar el pesimismo hobessiano, es el producto de
una inclinacin natural, la paz es un dictamen de la recta razn, de aquella
facultad que permite al hombre extraer ciertas consecuencias de ciertas
premisas y llegar hasta los principios partiendo de ciertos datos de hecho20.
Y el llamado estado de naturaleza, aade, no es en absoluto un estado
imaginario, una hiptesis terica o filosfica, sino el estado del mundo
contemporneo, el de la ley salvaje del ms fuerte y de la guerra infinita, la
salida del cual es el producto de los hombres mismos, y ms exactamente
de la voluntad de los hombres en cuanto seres racionales; o si se quiere de
la voluntad racional del hombre21. Lo mismo de la paz como del derecho
y de la democracia, a todos nos alcanza la responsabilidad: como filsofos,
como juristas, como ciudadanos.
Pero cmo se construye y se garantiza la paz? Se construye, responde
Bobbio, poniendo en accin el cuarto nexo que hemos recordado aqu: a
19
N. Bobbio, Introduzione a T. Hobbes, Opere politiche, a cargo de N. Bobbio, I, Utet,

Turn, 1959, pp.23-24.
20
Ibid., p. 24.
21
Ibid., p. 25.
33
travs del derecho, cuyo fin exclusivo es la paz22 y precisamente garantizando los derechos humanos el derecho a la vida, las libertades fundamentales, los derechos sociales a la supervivencia cuyas violaciones en todo el
mundo son la causa principal de la violencia, de las guerras, del terrorismo.
Es una advertencia en absoluto utpica, sino lcidamente realista y hoy
ms que nunca actual, que Bobbio repeta recordndonos las palabras con
las que el prembulo de la Declaracin universal de los derechos humanos
identifica en la tutela de los derechos humanos el fundamento de la paz
en el mundo y el nico camino que se habr de seguir si se quiere evitar
que el hombre se vea obligado a recurrir a la rebelin como ltima instancia
contra opresin y la tirana.
7. Una filosofa militante
stos son, creo yo, los cuatro nexos que constituyen la enseanza ms
valiosa de Norberto Bobbio y al mismo tiempo la razn principal de su
fuerte atractivo y del extraordinario papel civil y poltico, y no solamente
cultural, que desempe durante ms de medio siglo en la afirmacin y en la
defensa de los valores de la libertad, de la justicia y de la democracia. Una
enseanza tanto ms fundamental cuanto que precisamente en el pasado
siglo la idea de un socialismo sin derecho represent la gran ilusin a cuya
responsabilidad se debi el fracaso de aquella gran esperanza de la humanidad que fue el comunismo real.
Hoy, tras el colapso del socialismo real, aquella ilusin vuelve a proponerse otra vez como ilusin de una democracia sin derecho, es decir, de una
poltica y un mercado sin reglas, dominados por poderes polticos y econmicos que no toleran lmites ni controles. Pues qu otra cosa significan el
ataque actual a la Constitucin en Italia, las agresiones a la magistratura, y la
idea en relacin con el rea del gobierno, pero no slo de la omnipotencia
de la mayora, sino un retorno a la opcin por el gobierno de los hombres
contra el gobierno de las leyes? Qu otra cosa es la actual globalizacin de
los mercados sino la ausencia de un derecho pblico internacional capaz de
22
N. Bobbio, Formalismo giuridico e formalismo etico (1954), en Studi sulla teoria generale del diritto, op. cit., 2, pp. 147-148. Entiendo por paz, aade Bobbio, la anttesis de la
guerra. Decir que la finalidad del derecho es la paz significa que el derecho tiende a sustituir
un estado de guerra por uno de paz. Entre los hombres que viven juntos surgen conflictos de
diversa naturaleza. Paz y guerra (representando la anttesis tal como se la discute en el discurso
jurdico) son dos modos diferentes de resolver los conflictos sociales: la guerra, mediante la
fuerza de los contendientes mismos; la paz, mediante el compromiso entre las partes y la atribucin de la fuerza a persona distinta de las partes. Antes que un modo de eliminar los conflictos
sociales, la paz jurdica es un modo de resolverlos cuando surgen... La concepcin del derecho
como paz implica una consideracin predominantemente procedimental, y no sustancial, del
derecho.
34
Luigi Ferrajoli
limitar los grandes poderes econmicos transnacionales? Y qu otra cosa

quiere decir la pretensin de exportar la democracia mediante la guerra
con desprecio de la legalidad internacional, sino el volver a proponer una
vez ms la ilusin de una democracia sin o peor an contra el derecho?
Por ello las enseanzas de Bobbio son hoy ms actuales que nunca: porque
nos hablan, ante todo, de la crisis de nuestras democracias que, a causa de
la crisis del derecho y de su capacidad para regular y limitar los grandes
poderes, corren el riesgo de verse vaciadas de contenido, degradadas y, tal
vez incluso, destruidas.
Es en estas enseanzas en lo que consiste el neoilustracionismo de la
filosofa jurdica y poltica de Norberto Bobbio y de su escuela. El neoilustracionismo bobbiano consisti, esencialmente, en haber vuelto a proponer
estos nexos entre derecho y poltica, entre razn jurdica y razn poltica,
entre teora del derecho y teora de la democracia que se haban perdido
tanto en la ciencia jurdica como en la filosofa poltica de orientacin
idealista y marxista. l nos ense que el derecho es un producto de los
hombres y por tanto de la poltica, no de otro modo que la democracia y la
paz, que estn modeladas y garantizadas por el derecho. ste no es nunca
una entidad natural, sino antes bien un artificio elaborado por nuestra razn
y por nuestras teoras. Y es por eso por lo que nosotros lo interpretamos, lo
defendemos y, sobre todo, lo proyectamos, lo construimos y lo transformamos. Y la responsabilidad de ello nos atae a todos, como ciudadanos pero
tambin como juristas y como filsofos.
De aqu un ltimo nexo, no terico ni metaterico, sino prctico, no
tematizado de forma explcita pero, ciertamente, testimoniado de manera
ejemplar por el entero itinerario intelectual y existencial de Norberto Bobbio: el nexo entre poltica y cultura que constituye el objeto de su clsica
recopilacin de ensayos Poltica y cultura, y, ms en general, entre labor
cientfica, rigor analtico y pasin civil. Bobbio el terico Bobbio, el metodlogo Bobbio, que siempre defendi la validez de la teora del derecho
y de la teora poltica nos ense que nuestros estudios no son estudios
meramente acadmicos. Y nos mostr con su vida entera de estudioso, que
su filosofa, por tomar nuevamente el ttulo de otro de sus libros dedicado a
Carlo Cattaneo, fue una filosofa militante23.
Por eso quiero concluir evocando esta enseanza tal como l la expres en
dos de sus pasajes ms hermosos, que muchos de nosotros conocemos casi de
memoria. El primero est extrado de Poltica y cultura y se remonta a la primera polmica con los comunistas, hace casi medio siglo: Si no hubiramos
aprendido del marxismo a ver la historia desde el punto de vista de los oprimi23
N: Bobbio, Una filosofia militante. Studi su Carlo Cattaneo, Einaudi, Turn, 1971.
35
dos, conquistando una nueva e inmensa perspectiva sobre el mundo humano, no nos hubiramos salvado: o habramos buscado refugio en la isla de
nuestra interioridad privada o nos habramos puesto al servicio de los viejos
amos. Pero de entre aqullos que se salvaron, slo algunos trajeron a salvo
con ellos un pequeo bagaje en el que antes de arrojarse al mar haban depositado, para custodiarlos, los ms sanos frutos de la tradicin intelectual
europea: la inquietud de la bsqueda, el aguijn de la duda, la voluntad de
dilogo, el espritu crtico, la mesura en el juzgar, el escrpulo filolgico, el
sentido de la complejidad de las cosas24.
El segundo pasaje es ms reciente, de 1989: El progreso humano,
escribe Bobbio citando a Kant, no es necesario. Es nicamente posible.
Pero ste tambin depende, aade, de nuestra confianza en la virtud y en
la fuerza del impulso moral y de que renunciemos a dar por sentadas la
inmovilidad y la montona repetitividad de la historia. Respecto a las
grandes aspiraciones del hombre formuladas en las numerosas cartas y
declaraciones de derechos, advierte, ya llevamos demasiado retraso. Tratemos de no hacerlo mayor con nuestra desconfianza, con nuestra indolencia,
con nuestro escepticismo. No tenemos tiempo que perder. La historia, como
siempre, mantiene su ambigedad avanzando hacia dos direcciones opuestas: hacia la paz o hacia la guerra, hacia la libertad o hacia la opresin. El
camino de la paz y de la libertad pasa, sin duda, por el reconocimiento y la
proteccin de los derechos del hombre... No se me oculta que el camino es
difcil. Pero no hay alternativas25.
No tenemos tiempo que perder, nos dice, pues, Bobbio, invitndonos a
que confiemos en la fuerza del impulso moral y de la razn. Son palabras
que pueden parecer en contradiccin con el pesimismo de Bobbio, que
24
N. Bobbio, Libert e potere (1955), en Politica e cultura, op. cit., p. 281.

N. Bobbio, Dalla priorit dei doveri alla priorit dei diritti (1989), actualmente en Id.,
Teoria generale della poltica, edicin de Michelangelo Bovero, Einaudi, Turn, 1999, pp.
439-440. Recurdese el pasaje de Kant acerca del optimismo metodolgico como deber moral:
sin esta esperanza de tiempos mejores... el deseo serio de hacer algo til para el bien general
nunca habra estimulado el corazn humano... En el triste espectculo, no tanto de los males
que afligen a la humanidad por causas naturales como ms bien de aquellos que los hombres
se infligen entre s, el nimo se serena con el pensamiento de un porvenir mejor, y es ste un
sentimiento desinteresado, pues desde mucho tiempo atrs nosotros estaremos en la tumba y
no recogeremos los frutos que en parte hemos sembrado. Las demostraciones empricas de la
imposibilidad de realizar estos deseos basados en la esperanza no prueban nada. De hecho, al
igual que decir que como algo no ha sucedido hasta ahora no suceder nunca no sirve de justificacin para abandonar un proyecto pragmtico o tcnico (por ejemplo el de los viajes areos en
globos aerostticos), mucho menos justifica el abandono de un objetivo moral, que se convierte
en un deber, si no se demuestra la imposibilidad de alcanzarlo (I. Kant, Sopra il detto comune:
Questo pu essere giusto in teoria ma non vale nella pratica, (1793), en Scritti politici e di
filosofia della storia e del diritto, tr. it. de G. Solari, Utet, Turn, 1965, pp. 276-277).
25
Luigi Ferrajoli
36
siempre nos ha recordado la contradiccin dramtica entre esa revolucin permanente que es el progreso tcnico-cientfico y nuestro persistente
analfabetismo moral26. Ciertamente, frente a la crisis que estn atravesando, no slo en Italia, el Estado de derecho y la democracia y frente al recurso
a la guerra con el que las potencias occidentales se hacen la ilusin de poder
gobernar el mundo, no podemos abrigar certeza alguna acerca de nuestro futuro. No podemos saber, tal como Bobbio nos advierte en la Despedida con
la que concluye su Autobiografa en qu direccin est destinada a dirigirse
la historia humana27: si hacia un aumento de la desigualdad, de la pobreza,
de la marginacin, de la opresin y de la apata poltica, o si hacia formas de
democracia internacional cuya base sea la garanta de la paz y de los derechos humanos por parte de los Estados y de los numerosos poderes viejos y
nuevos. Pero Bobbio nos ense que en la construccin de la democracia y
la paz no existen alternativas al derecho; que en la construccin del derecho
no existen alternativas a la razn; que esta razn, en fin, es esencialmente
la razn y el punto de vista de los oprimidos, titulares de tantos derechos
prometidos e incumplidos, y por ello el punto de vista que es nuestro deber
asumir, como estudiosos y como ciudadanos, si tenemos en el corazn el
futuro de la paz y de la democracia.
(Trad. de Luisa Juanatey)
26
N. Bobbio, Autobiografia, edicin a cargo de A. Papuzzi, Laterza, Roma-Bari, 1977,
pp. 258 y 260.
27
Ibd., p. 257.
DOXA 28 (2005)
NOTAS
LA TEORA DEL PARTIDO POLTICO

DE UMBERTO CERRONI
Por JAVIER PREZ ROYO
En el Ordine Nuovo escribe Gramsci que el asociacionismo puede y
debe ser asumido como el hecho esencial de la revolucin proletaria (pgina 14, Torino, Einaudi, 1954). Y es de esta afirmacin gramsciana de la
que parte Cerroni, aunque no la cite expresamente, en la elaboracin de su
Teora del Partido Poltico (Editori Riuniti, Roma, 1979. De prxima publicacin en la Editorial Blume).
De la misma manera que el individualismo, la atomizacin de los ciudadanos, es el principio bsico del orden burgus, la asociacin, la vinculacin entre los individuos, tiene que ser el principio bsico de la sociedad
socialista. Precisamente por eso es por lo que el Partido del Proletariado es el
primer partido propiamente dicho desde un punto de vista histrico, razn
por la cual Cerroni afirma que es necesario desde un punto de vista terico
estudiar el partido poltico del proletariado para comprender no slo el partido poltico moderno, sino tambin los propios desarrollos que asume el
Estado en relacin con el asociacionismo y la democracia poltica en general, as como los cambios recprocos que experimentan tanto el Estado como
consecuencia de la actuacin del partido del socialismo y el partido del socialismo como consecuencia de la evolucin del Estado por l provocada.
Es decir, Cerroni se aparta por completo del planteamiento tradicional
de la teorizacin del partido poltico, que lo vincula exclusivamente a la
existencia de cuerpos representativos en el Estado moderno y a la consiguiente necesidad de instrumentos de articulacin de la voluntad poltica de
los ciudadanos. Evidentemente, Cerroni no es que ignore esta realidad as
como la importancia de la misma. Simplemente se aparta de la unilateralidad electoral de este planteamiento tradicional exclusivamente poltico,
resaltando el otro aspecto, menos conocido, del partido poltico como fenmeno social, como producto de la sociedad burguesa.
185
Revista de Estudios Polticos (Nueva poca)
Nm. 16, ulio-Agosto 1980
JAVIER PREZ ROYO
La hiptesis de la que se parte es la de que el problema que plantea la

existencia del partido del proletariado es la de la agregacin y socializacin
general de la vida moderna. El partido del proletariado nace para reunificar
sobre bases directas una comunidad dividida (en clases, Estado-sociedad,
economa-poltica, cultura-trabajo, privado-pblico, teora-prctica). De esta
manera toda la investigacin de Cerroni sobre el partido poltico se convierte en un captulo de la reelaboracin ms general de los problemas de la revolucin socialista, en especial en los pases capitalistas evolucionados de
Occidente.
Cerroni vincula, pues, su investigacin al partido poltico no en cuanto
simple instrumento de articulacin poltica de la sociedad burguesa y del
Estado representativo, sino en cuanto instrumento de transformacin revolucionaria de dicha sociedad. Lo cual es adems congruente con el motivo
que condujo a la constitucin de los primeros partidos polticos propiamente dichos, que no fue la participacin electoral, sino la difusin de los ideales
del socialismo. Es el carcter atomizado de la vida en la sociedad burguesa
y la necesidad que experimenta una parte de dicha sociedad, el proletariado, de suprimir el aislamiento para sobrevivir, lo que subyace en la gnesis
del partido poltico. La ampliacin del sufragio y los cambios que se producirn en la estructura del Estado moderno como consecuencia de la implantacin del sufragio universal son posteriores, son consecuencias de la existencia del partido poltico del proletariado y no el punto de partida para la
comprensin de ste.
La investigacin de Cerroni se presenta como una investigacin material
y no puramente formal del partido poltico y tiene la ventaja de poder integrar en la teora del partido poltico todos los aspectos del planteamiento
tradicional del tema, en tanto que la teora tradicional, puramente polticoelectoral, no permite interpretar el partido poltico en toda su dimensin.
Tres son los puntos centrales que Cerroni aborda en su investigacin:
1., el concepto de partido poltico a partir del estudio del partido poltico
del socialismo; 2., el problema de masas y cuadros en el partido como
subproblema dentro del tema ms general de las relaciones masas-lites polticas, tema fundamental en el estudio de la poltica desde finales del siglo
pasado y comienzos de ste como consecuencia de la existencia de los primeros partidos de masas, los partidos socialistas, y de la implantacin del
Estado democrtico con el sufragio universal, y 3., el partido poltico en
su relacin con las instituciones estatales y el desarrollo de stas, que abren
en la actualidad la disyuntiva de bien una autodireccin democrtica ms
acentuada y responsable de la sociedad o bien un autoritarismo burocrtico.
186
LA TEORA DEL PARTIDO POLTICO DE CERRONI
I.
EL CONCEPTO DE PARTIDO POLTICO
Qu es lo que debe definir a un partido poltico? Desde un punto de

vista externo lo que caracteriza la existencia de un partido en sentido propio
es la combinacin de un programa y de una mquina organizativa que funciona con regularidad. Esto es lo que distingue al partido poltico de cualquier parte poltica que haya existido con anterioridad. Pero desde un
punto de vista orgnico, lo que singulariza al partido es el hecho de ser una
parte poltica que se propone como un todo, es decir, el partido poltico
como fundador de un Estado, como germen de reorganizacin de un Estado.
Cerroni ilustra este tema en relacin con el partido del socialismo distinguiendo tres fases en su evolucin histrica: la fase prepoltica, la fase poltica intrauterina y la fase poltica extrauterina.
La primera fase se caracteriza porque los elementos del proletariado moderno reconocen la necesidad de unirse con fines defensivos en la sociedad
burguesa. Se trata de la defensa de intereses inmediatos, econmicos y no
polticos todava.
En la segunda fase el nivel de agregacin va ms all de los intereses
econmicos o corporativos y empieza a afectar al horizonte poltico de la
convivencia estatal. Es una fase poltica, pero de un sujeto subalterno respecto al Estado, de un sujeto que se presenta como contra-parte del Estado burgus parcial y que desarrolla una poltica corporativa de clase, carente de capacidad directiva general. Ms que la poltica se trata de una
fase en la que domina la propaganda.
En la tercera, la clase obrera expresa su capacidad de direccin hegemnica respecto a la sociedad entera y no slo respecto a los miembros de su
clase. El partido se contrapone al Estado, denuncia la parcialidad del Estado, pero no como otra parte, sino como parte que se propone como todo.
El partido comprende la necesidad de sustituir ntegramente el Estado burgus y de proponer al resto de la sociedad el modelo de direccin unitaria
que el Estado burgus debera ser y que, sin embargo, no llega a ser. En
este sentido el partido es, segn expresin de Gramsci, en embrin, una estructura estatal.
De esta exposicin se desprende que la raz social o de clase es condicin
necesaria, pero no suficiente para definir la naturaleza de la poltica. Constituye el punto de partida; pero el punto de llegada es mucho ms rico. Se
trata de una expansin poltica de la economa, que se convierte despus en expansin ideal, cultural, etc. La fase ms alta de expansin del
partido poltico no es aquella en la que ste se presenta como representante
187
JAVIER PREZ ROYO
exclusivo de la clase de la cual es o se dice expresin, sino al contrario,

aquella en la que, an manteniendo su representacin de fondo de un determinado estrato social, propone un modelo de reorganizacin general de la
sociedad, del Estado, de la humanidad entera.
Esto presupone a su vez una vinculacin entre poltica y cultura en el
seno del partido, condicin indispensable para que ste llegue a ser esa
parte-todo, ese embrin de estructura estatal. Cerroni cita el texto de
Gramsci en el que ste afirma que en el mundo moderno un partido es tal,
es, por tanto, un partido es tal integralmente y no como fraccin de un partido ms grande, cuando es concebido, organizado y dirigido en modo y
forma de desarrollarse en un Estado (integral y no entendido tcnicamente
como gobierno) y en una concepcin del mundo, y distingue, en consecuencia, dos tipos de partidos: el partido dotado de cierta organicidad general,
de una vinculacin entre poltica y cultura, entre poltica y concepcin del
mundo; y el partido que es en realidad un subpartido dotado solamente de
una subcultura y que presupone o demanda tcitamente a un partido ms
grande la exposicin y el funcionamiento de la concepcin del mundo y de
la vida.
Qu significa, pues, para un partido comportarse como un Estado, como
una parte-todo? En concreto significa conseguir dirigir la sociedad sin disponer de la fuerza monopolizada del Estado y, por tanto, dirigir sin mandar o hacerse obedecer sin recurrir a la coaccin. El partido es, pues, una
excelente expresin de la naturaleza dualista y ambigua de la poltica y del
Estado, de esa mezcla de fuerza y consenso. En particular el partido se presenta como un organismo en el que mquina organizativa y programa ideal
se condicionan recprocamente, en el que el momento de la fuerza, de la disciplina aparece siempre recogido en los estatutos, y en el que el momento del
consenso est presente de manera permanente puesto que la adhesin al
partido es voluntaria.
Todos los partidos polticos, incluso los reaccionarios, deben definirse
en principio respecto a la democracia poltica y a la soberana popular. Se
trata de una necesidad de constante redefinicin y, por tanto, de una verdadera remodelacin continua sobre los problemas de la relacin entre partido-parte y partido-todo, entre intereses particulares e intereses universales. Sin embargo, para el partido del proletariado el problema tiene un significado sorprendente: dicho partido que es el que ha puesto en marcha
el mecanismo igualitario de la democracia poltica debe tomar posicin
ahora respecto a la democracia poltica y se debe interrogar sobre la posibilidad de un socialismo que pueda mantener en vida aquello que el movimiento socialista ha exigido y obtenido en sus orgenes.
188
Con este planteamiento de las relaciones entre democracia y socialismo

a partir de la definicin del partido poltico entra Cerroni en el anlisis del
segundo problema: masas y cuadros en el partido poltico.
II.
MASAS Y CUADROS EN EL PARTIDO POLTICO
Aunque evidentemente en este segundo tema investigado por Cerroni la

vertiente organizativa tiene una gran importancia, sin embargo, para un planteamiento fructfero del mismo hay que prescindir en principio de ella por
completo y enfocarlo desde una perspectiva exclusivamente poltica. La teorizacin de ciertas formas organizativas, dice Cerroni, es slo el resultado
del dogmatismo implcito en la poltica que conduce a absolutizar los comportamientos cotidianos. La poltica es el arte de vencer las batallas cotidianas y en esta tendencia echa races la idea de que el mundo acaba en la
cotidianeidad o en el corto plazo, y que las formas que aseguran la victoria hoy son justas eternamente.
El planteamiento debe ser, pues, exclusivamente poltico de entrada y
debe centrarse ante todo en el tema dirigentes-dirigidos en el partido poltico.
La corriente ms autorizada en el anlisis del partido poltico, a la que
Cerroni califica de escepticismo organizativo (Ostrogorski, Michels, Weber, Duverger), teoriza la imposibilidad de una reforma antiburocrtica de
la poltica y un desprecio sustancial de los problemas organizativos: la separacin entre cuadros y masas es un mal necesario de toda forma de
organizacin.
Y en realidad as es, necesariamente, si el problema se plantea como un
problema interno del partido poltico exclusivamente. El problema es otro
la separacin dirigentes-dirigidos es ms profunda, se da en la sociedad. No
es la organizacin del partido la que la genera. El demrito de la organizacin del partido es el no superar esta separacin. Pero ello no es posible sin
que el partido se proponga superar la separacin en la sociedad.
El problema clave, para expresarlo con palabras de Gramsci, es el siguiente: La separacin entre dirigentes y dirigidos, entre gobernantes y
gobernados debe durar hasta el infinito?. Este es el problema central que
plantea el partido poltico del proletariado en su crtica al Estado representativo y a la sociedad atomista burguesa. Es la nica forma de intentar resolverlo.
Ahora bien, esto quiere decir que la eleccin entre un partido de cuadros y un partido de masas no puede efectuarse sobre la base de un principio doctrinario abstracto, sino sobre valoraciones histricas en las que se
189
JAVIER PREZ ROYO
tome en consideracin la correlacin entre el programa ideal, la mquina organizativa y la historia de la sociedad y el estado en el que tiene que actuar
dicho partido poltico.
Cerroni analiza tres modelos del partido poltico del proletariado: el
partido de Lenin, partido de revolucionarios profesionales, sembradores de
procesos polticos modernos en un pas que todava no los conoca y que,
sin embargo, tena los presupuestos histrico-sociales para expresarlos; el
partido de Stalin con su definicin militar del partido como estado mayor
del proletariado, y el partido de Gramsci, la teora del partido filtro, es
decir, del partido de masas que produce cuadros, teora a la que Gramsci
llega como consecuencia del anlisis de la sociedad capitalista evolucionada
de occidente, en la cual la sustitucin del capitalismo slo es posible si el
movimiento socialista alcanza una elevada capacidad de direccin cultural.
La eleccin est clara: por lo que a los pases europeos occidentales se
refiere, la eleccin de un partido de masas es una eleccin sugerida por la
estructura misma de la sociedad moderna y de sus instituciones polticas basadas en el sufragio universal. Pero al mismo tiempo el partido debe ser
tambin un partido de cuadros, dado el alto nivel cultural en el que tiene
que moverse. Partido de masas que produce cuadros y partido de cuadros
que debe tener como tarea principal elevar a las masas al nivel de cuadros.
Esto exige que el partido no funcione a dos crculos (Michels), que
no existan dos lneas polticas, la externa y la interna, y que no se articule
sobre la preeminencia de la organizacin sobre la poltica, lo cual suele ser
la norma en los partidos recin salidos de la clandestinidad, que tienden a
ser de masas sin haber llegado a serlo todava. Pues un partido es de masas
no slo porque crece numricamente, sino porque elimina o tiende a eliminar
la separacin que divide en el propio partido a los cuadros de las masas.
El partido debe ser un todo intelectual, el promotor de una gran sntesis
social. De lo contrario, el partido se convierte necesariamente o en un siervo
ciego del mecanismo de poder establecido, de una oligarqua tecnocrtica,
o en el Don Quijote iluso de una revolucin imposible.
Y esto puede darse en las sociedades modernas de occidente, porque cada vez es mayor la necesidad que advierten los polticos de desarrollarse culturalmente y la necesidad que advierten los intelectuales de vinculacin social. Los unos porque quieren transformar la sociedad y tienen necesidad de
saber para transformar una sociedad compleja. Los otros porque conocen en
cierta medida por sectores la sociedad y se dan cuenta que sin una vinculacin general no cambian las dimensiones privadas, alienadas, de su existencia profesional.
De ah que la necesidad de vinculacin entre poltica y cultura, que era
190
el elemento definitorio de un partido que quera ser tal, embrin de estructura estatal, se presente como una necesidad que aflora con el propio desarrollo de la sociedad moderna, si quiere desarrollarse por la va de la socializacin consciente y del crecimiento de sujetos maduros, responsables y conscientemente integrados en una sociedad igualitaria, y no por la va de la
subordinacin del sujeto humano a una oligarqua tecnocrtica y la consiguiente mortificacin de la cultura.
III.
EL PARTIDO Y LAS INSTITUCIONES DEL ESTADO
En tercer lugar, Cerroni analiza las exigencias que se le plantean al partido poltico, en especial al partido poltico del socialismo, en orden a superar el carcter elitista y antidemocrtico que han ido adquiriendo cada
vez ms las instituciones estatales modernas.
El problema est claro: el partido poltico, como decamos al principio,
nace para reunificar a una comunidad escindida y, en consecuencia, las dos
tareas bsicas que tiene que resolver son, por un lado, la socializacin de
los medios de produccin y, por otro, la socializacin del poder. Cuando
no se produce la primera, incluso la democracia ms radical y perfecta en
sus orgenes, como la democracia americana, se transforma en un sistema
utpico realmente impracticable que abre la va a un sistema de poder
radicalmente diferente. Cuando no se produce la segunda, la supresin de
la democracia poltica resucita el Estado autoritario y policaco, como pone
de manifiesto la evolucin de la Unin Sovitica. Pues, como dice Cerroni,
no puede existir socialismo sin Estado, ya que el socialismo es una fase
de transicin a la sociedad sin Estado. Al mismo tiempo no puede existir
un Estado sin formas polticas y, por tanto, la abolicin de la democracia
poltica con el pretexto de que es slo formal desemboca fatalmente en la
supresin de las libertades modernas, que son justamente formales y en la
resurreccin de un Estado autoritario y policaco. Mientras haya Estado,
tiene que haber un sistema formal de igualacin de los sujetos jurdicos y
polticos, que nicamente puede ser completado por instituciones de participacin directa en el proceso decisional. Toda abolicin de las libertades
polticas, de las instituciones representativas, de las formas jurdicas, resucita
el Estado preinoderno.
Ahora bien, cul es la situacin en que se encuentran en estos momentos las instituciones estatales?, cul ha sido la direccin en la que han
evolucionado en estos dos ltimos siglos?
Y la respuesta no es muy gratificadora, ciertamente. Los dos pilares
191
JAVIER PREZ ROYO
sobre los que ha venido a descansar el Estado liberal democrtico moderno

han sido, por una parte, la creciente burocratizacin del poder y, por otra,
la apata ciudadana.
La separacin propietaria capitalista engendra necesariamente una separacin representativa de la poltica de la vida cotidiana. Los asuntos generales se convierten en algo abstracto y deben ser delegados. Los asuntos
concretos continan siendo algo privado, no orgnico, separado de la vida
comunitaria.
Esta doble escisin: multiplicidad de propietarios privados-lite poltica
se expresa claramente en la escisin entre titularidad y ejercicio de la soberana popular, que encuentra su forma de manifestacin clsica en el mandato representativo y en el sistema jurdico-poltico que se articula en torno
a ste.
La vida poltica se ha ido convirtiendo cada vez ms en la elaboracin
de tcnicas y procedimientos que articulan y regulan la representacin poltica. La poltica deviene esencialmente mediacin jurdica, ingeniera constitucional, con una transformacin significativa de los fines en medios y de
los medios en fines.
Todos estos elementos, ciertamente importantes, deberan funcionar como
mecanismo instrumental para garantizar el procedimiento de transmisin de
la voluntad popular. Pero se convierten en realidad en el prius de la vida
poltica. Pues el parlamentarismo no tiende a reproducir la voluntad popular,
sino a reproducir el parlamentarismo. De esta manera la democracia se
convierte en el sistema en el que el pueblo tiene la oportunidad de aceptar
los hombres que deben gobernarlo o en el gobierno del hombre poltico (Schumpeter), pero no en el gobierno del pueblo.
El mismo programa poltico se convierte ms en una oferta de las fuerzas
polticas que en una propuesta basada sobre la demanda popular.
Se trata de una poltica que se basa sobre la esencialidad y el carcter
primario de la lite. El problema de la composicin de la lite y las tcnicas internas de su funcionamiento prevalecen sobre la persecucin de la
finalidad originaria y sobre la actuacin de los contenidos programticos.
La contrapartida de todo esto es, por un lado, la involucin burocrtica
del poder y, por otro, la indiferencia de las masas por la vida pblica:
apata, escepticismo general, desconfianza en la posibilidad decambiar realmente las cosas, etc.
'
Pero la consecuencia ms importante de esta inversin que se determina
entre representacin y pueblo es que todo el mecanismo del poderVparece
invertirse. El punto de partida es la autonomizacin de la clase poltica del
192
cuerpo popular. El segundo paso es la autonomizacin del gobierno del

Parlamento. De esta manera la voluntad popular no es ms el punto de
partida del proceso poltico, sino solamente un punto de paso de la decisin
poltica al que se aaden otros sustancialmente autnomos.
En esta situacin el partido poltico viene a constituirse no en un elemento propulsor de los procesos de crecimiento poltico y de participacin,
sino en un instrumento para la captura del consenso en torno a un programa
de la lite. Su vida interna no est dirigida por programas polticos, sino,
cada vez ms, por intereses corporativos, clientelares. El partido no slo
es un partido electoral, sino un partido de ocupacin del poder. El verdadero peligro de la partitocracia est en este congelamiento burocrtico y
corporativo de la poltica. Pues la partitocracia no es el sistema de la competicin en torno a programas contrapuestos, sino el sistema de elaboracin
de la nueva oligarqua en torno a la cual se intenta mantener el consenso
popular y que debe simplemente garantizar la reproduccin del sistema
poltico.
Este es el diagnstico, segn Cerroni. Cules son las posibles vas de
salida, qu posibilidades hay de recuperacin del sistema ntegro de la democracia representativa? Tambin aqu resulta claro que el problema ha
de examinarse en relacin con el nivel terico-poltico alcanzado por los
partidos del socialismo, ya que estos partidos son portadores de instancias
igualitarias capaces de ampliar los mecanismos elitistas del Estado puramente
representativo generados por la sociedad capitalista moderna.
Segn Cerroni, el programa de recuperacin del sistema ntegro de U
democracia representativa ha de pasar por la inversin de la pirmide de
la mquina poltica siguiendo algunas lneas esenciales de desarrollo del
Estado moderno. Ante todo, restaurar la unidad del poder. No se trata de
destruir las distinciones tcnicas, sino de investir de una voluntad poltica
nica la dinmica ntegra de los rganos estatales. El primado de la poltica
comporta, adems de la primaca del gobierno sobre la burocracia y la
unidad de direccin poltica, la necesidad de la primaca general del Parlamento. Pues hay que convencerse de que el nico Gobierno fuerte es aquel
dotado de una gran fuerza poltica y que la construccin poltica debe proceder no mediante la fijacin previa de la divisin tcnica entre las fuerzas
parlamentarias, sino mediante la delimitacin previa de un programa que
responda a la demanda popular.
Con frecuencia se resalta ltimamente la similitud entre los programas
de los grandes partidos. Esto en lugar de ser un obstculo, indica que
existe la posibilidad de un programa poltico de gobierno basado sobre una
193
13
JAVIER PREZ ROYO
amplia convergencia. En consecuencia, el problema tcnico, de ingeniera

constitucional, ha de consistir en garantizar que estos programas similares
sean realizados. El partido poltico asume de esta manera una posicin
central en el sistema poltico. Es el que decidir si frente a las necesidades
y demandas nuevas el sistema poltico desembocar en la manipulacin y
represin o en la transformacin poltica y social.
El partido poltico aparece como el mediador entre la tradicin histrica de la democracia representativa y las nuevas exigencias de la democracia directa, de las exigencias de creciente participacin popular. Labor de
mediacin que presupone la conservacin y la potenciacin de la primera
con la segunda y no su supresin.
Pues Cerroni tiene buen cuidado en sealar los peligros de la contraposicin entre democracia representativa y democracia directa, ya que puede
poner en duda, en nombre del derecho a participar, los procedimientos
igualitarios elaborados por el Estado de Derecho. El problema es mediar las
dos instancias, pues la iniciativa de las masas podra reducirse al arbitrio
de una vanguardia si no fuera acompaada de la estabilidad y certeza
formal de los procedimientos jurdicos que aseguran a cada uno una esfera
de autonoma.
El partido poltico est, pues, llamado a garantizar esta mediacin viniendo a constituir el mecanismo que vincula las instituciones jurdicorepresentativas a las masas y las masas a las instituciones. Pero la experiencia histrica demuestra que esta funcin no puede ser desarrollada por
un solo partido sin graves peligros, ya que el monopartidismo otorga al
partido nico una especie de legitimacin, tcita o expresa, a considerarse
depositario de los intereses populares. El pluralismo es, pues, una necesidad
orgnica de toda democracia moderna. La competencia entre varios partidos es la garanta de que los ritmos del proceso de integracin entre
democracia representativa y democracia directa sern ritmos calibrados en
la valoracin de todas las razones, referidas todas al consenso y a la soberana popular. Esto significa que el pluralismo se vincula a lo que se ha
dado en llamar direccin hegemnica o estrategia de transformacin.
El mtodo de la democracia poltica es un modo de calibrar histricamente la hegemona y de fundar, por tanto, la estrategia sobre un anlisis
realista de la sociedad y sobre una propuesta coincidente para la solucin
de los problemas modernos.
El desarrollo de la participacin popular, del control desde abajo, de
la iniciativa popular sern naturalmente correctivos del garantismo jurdico
tradicional, pero no debern sustituirlo. Sern adems correctivos de la
194
apropiacin privada libre del producto social, pero no de las libertades.

Pues la desaparicin del Estado puede significar todo menos la desaparicin de las libertades polticas; debe significar desaparicin de la coaccin
sobre la libertad y, por tanto, progresiva ampliacin de la libertad, la participacin y el autogobierno. Y esto slo es posible si tambin las libertades
formales quedan aseguradas.
195
INTRODUCCION A LA
LOGICA JURIDICA
INTRODUCCION A LA LOGICA JURIDICA
187
LA LOGICA GENERAL
na de las grandes conquistas de la Lgica Moderna ha sido indiscutiblemente la de determinar con toda claridad el objeto preciso de la lgica general,
como, tambin, la ubicacin ontolgica de dicho objeto en la zona regional de
los objetos ideales, al lado de los nmeros y de las figuras geomtricas.
En efecto, la lgica ha dejado de ser un estudio exclusivamente normativo que
regula todas las operaciones lgicas para adquirir, si se quiere, una fisonoma o
carcter mixto, en el sentido de que la lgica como ciencia es un estudio
estrictamente terico y especulativo, por una parte, y un arte o conjunto de reglas
que nos dan pautas para llevar a cabo todas las operaciones del mismo orden.
Por el primer aspecto trata, como todas las ciencias, de descubrir relaciones
constantes entre los objetos que estudian todas ciencias; y, por la otra y con
fundamento en las leyes que en este sentido se formulen, da normas o pautas
para llevar a cabo todos los actos u operaciones que implica el trabajo lgico.
Como afirma un lgico contemporneo, todas las ciencias normativas implican
un trabajo terico o especulativo previo. La Moral, como conjunto normativo,
supone previamente la exploracin especulativa que emprende la Filosofa
Moral. Del mismo modo, la tcnica, tambin supone previamente el trabajo
especulativo de las ciencias naturales. La concepcin equivocada de que la
Lgica es un simple arte que nos suministra normas para pensar correctamente,
como se.le entendi en otras pocas, ha sido sustituida en el presente por una
fijacin ms clara de sus nobles y elevados objetivos, con lo cual se han dado
las bases de su progreso y perfeccionamiento.
188
DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
DEFINICION DE LA LOGICA GENERAL

Con la clarificacin y precisin del objeto de la lgica se ha facilitado enormemente su concepcin o definicin como la ciencia de los pensamientos y de sus
leyes o, tambin, como ciencia de los pensamientos sobre los pensamientos que
hacen referencia a toda clase de objetos. En ambas definiciones se destaca, pues,
que el objeto preciso y claro de los estudios lgicos es el "pensamiento" o "los
pensamientos", en lo que se relaciona con sus leyes y formas. Podra definirse
tambin la L~ca como el estudio de los conceptos formales que le dan forma
y estructura a los pensamientos, como lo pretende Ambrosse.
Si el conocimiento se divide o clasifica en ordinario o comn, cientfico y
filosfico, el pensamiento tambin participa de esta misma clasificacin. En
efecto, en la vida ordinaria, la actividad intelectual del hombre es muy fecunda
en la produccin de pensamientos; pero, normalmente, esta actividad no est
sometida a ningn rigor lgico ni a ninguna regla lgica y se puede afirmar que
en este campo predomina la lgica del sentido comn. En cambio, en la actividad
cientfica y filosfica en las que el hombre persigue el hallazgo de la verdad en
estos mismos campos, es completamente indispensable que todas las operaciones lgicas que supone el trabajo cienfico se sometan a las leyes y a las normas
lgicas.
OPERACIONES LOGICAS FUNDAMENTALES

Fue Aristteles el primero que vislumbr la necesidad de un rgano o instrumento para llevar a cabo con xito el trabajo cienfico, como, tambin, el que
puntualiz y estudio magistralmente las operaciones lgicas fundamentales.
En efecto, las operaciones lgicas fundamentales para el estagirita son: el
concepto, el juicio, el raciocinio y aunque de un modo no muy explcito incluye
tambin la sistematizacin cientfica. El concepto, como material lgico fundamental, sin el cual no sera posible el juicio no el raciocinio como una unin
formal de juicios. Entendi, tambin, Aristteles que al lado de estas operaciones
lgicas existen otras no menos fundamentales como la Definicin, la Divisin
y la Clasificacin.
DEFINICION DE LA LOGICA JURIDICA

Como lo veremos ms adelante no somos partidarios del fraccionamiento de la
lgica ni de que se haga mucho nfasis en la existencia de lgicas especiales o
189
metodolgicas porque estas ya no son propiamente lgicas sino normas especiales de investigacin para cada ciencia y el problema de los mtodos no es
lgica sino gnoseolgica o Teora del Conocimiento.
En efecto, toda actividad cientfica en cualesquiera de las reas de la ciencia
supone una serie de operaciones lgicas que son comunes a todas las reas de
investigacin cientfica, es decir, que en cualesquiera rea de la ciencia que se
elija siempre tendrn lugar las operaciones lgicas de elaborar conceptos,
definirlos, dividirlos, clasificarlos. Tambin es comn a todas las ciencias la
elaboracin de juicios o pensamientos y raciocinios; y, luego, para poder ordenar
el trabajo cientfico es absolutamente indispensable ordenar los conceptos, los
juicios y los raciocinios en un sistema que les d unidad y consistencia lgica.
Con el criterio expuesto anteriormente, la Lgica Jurdica no puede ser otra cosa
distinta a la aplicacin de los conocimiento lgico al estudio, elaboracin,
interpretacin y aplicacin del derecho. Tambin se le ha definido como la
"ciencia de los pensamientos jurdicos y de sus leyes" o como "la ciencia de los
pensamientos sobre los pensamientos que hacen referencia a los objetos jurdicos". Entendida la definicin que hemos dado de la Lgica General es fcil
comprender el sentido de la relacionada con la Lgica Jurdica.
En efecto, si la Lgica General es el estudio de los pensamientos que hacen
referencia a todos los objetos, siguiendo la concepcin objetalista de Husserl,
Meinong y Cossio, esas referencias de los pensamientos se extienden tanto a los
objetos reales inmanentes, como a los trascendentes, ideales y valores. En
cambio, la Lgica Juridica estudia los pensamientos que hacen referencia
nicamente a los objetos generales o especiales que estudian las Ciencias
Jurdicas.
LOGICA DEL DERECHO Y LOGICA DEL JURISTA

La aplicacin de la lgica al derecho supone una distincin fundamental: el
orden jurdico positivo de cada estado supone un conjunto de normas jurdicas

que ordenadas y sistematizadas estn destinadas a presidir la vida social. Pero
para que este conjunto de normas cumpla con eficacia su funcin reguladora
requiere un buen nmero de funcionarios que las interpreten y apliquen correctamente. Pero debe considerarse, adems, que la elaboracin del derecho positivo y su expresin en normas escritas supone un gran esfuerzo por parte del
Legislador, si se trata de un estado democrtico, o por parte del Jefe del Gobierno
o de quienes detenten el ejercicio del poder pblico, en los estados que no siguen
el sistema democrtico.
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......... ,...
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,,.,,. ... ,,. .,,. -
190
En el primer caso, la funcin de interpretar y aplicar al derecho es inseparable

de la expresin positiva del mismo y cuando se lleva a cabo con un criterio
lgico, son los principios de la Lgica del Derecho los que guan al intrprete y
aplicador del derecho. En este caso, tambin, la expresin del derecho se hace
en forma enunciativa, judicativa o descriptiva o proposicional, pues el legisla. dor, al anunciar el derecho, emplea inferencias o raciocinios jurdicos.
Puede decirse, entonces, que las operaciones lgicas ms importantes en la
Lgica del Derecho son, pues, las que tienen por objeto la elaboracin del
concepto y del juicio jurdico y, tambin, la sistematizacin cienfica. Son de
tanta importancia los principios de la lgica del derecho que sus principios estn
llamados a sustituir los consagrados actualmente por la ley 153 de 1887, en su
articulo 80.
En el segundo caso, en cambio, el trabajo de elaboracin del derecho, como
tambin todas las que lleva a cabo el jurista, suponen un trabajo lgico completo:
la conceptuacin, el juicio, el raciocinio, la sistematizacin cientfica, como
tambin la definicin, la divisin y la clasificacin. Esta es la denominada lgica
de los juristas, de tanta importancia como la primera y que en cierto sentido se
ha olvidado por muchos tratadistas. Kalinowski critica a Openheim, en el sentido
de que olvida precisamente el cultivo de la Lgica de los Juristas, dando
preeminencia a la Lgica del Derecho.
LA UNIDAD DE LA LOGICA
Uno de los problemas ms debatidos en el campo de la Lgica es el que consiste
en definir su existen varias lgicas, completamente distintas, o, si, por el
contrario, existe una sola lgica. La primera tesis se basa en que a lo largo de la
historia de la evolucin de ella, se habla de lgica aristotlica, lgica estoica,
lgica de los sofistas, lgica tradicional, lgica del renacimiento, lgica moderna, logstica, lgica simblica y lgica matemtica, como si existieran muchas
formas distintas de conceptuar, de pensar, de razonar, de definir, de dividir, de
clasificar y de sistematizar. El absurdo sobresale a la vista y se infiere o descubre
desde su planteamiento.
Ya Aristteles, en el segundo libro del Organon, afirma que aunque existen
muchas formas de expresin, muchas lenguas diferentes, existe una perfecta
unidad y armona humana en el campo de las operaciones intelectuales del
hombre, en el sentido de que todos los hombres conceptan, piensan y razonan
o hacen inferencias racionales. La Lgica, entendida an como el simple arte
de razonar, supone siempre una serie de operaciones que son siempre unifor-
191
mes, aunque los principios formales que las rigen sean diferentes. Sin que se
lleven a cabo las operaciones de conceptuar, pensar, razonar, definir, dividir y
clasificar, es imposible hablar de una ciencia lgica, tanto en el especulativo
como en el prctico.
Cuestin muy diferente es la que se relaciona con los perodos muy trascendentales de la evolucin histrica de la Lgica, caracterizada cada poca por rasgos
inconfundibles.
Prescindiendo de los primeros balbuceos de la Lgica en Zenn de Elea,
Pitgoras, Demcrito, los sofistas, Scrates y Platn, histricamente podemos
clasificar su evolucin en los siguientes perodos: Lgica Tradicional que se
inicia con Aristteles, los Estoicos, Sexto Emprico, Santo Toms hasta la
aparicin del Discurso del Mtodo de Descartes. Lgica Moderna que se inicia
con Descartes, continua con Kant y tiene fundamentales y definitivos desarrollos
en Husserl, Bolzano y Alexander Pfander que se prolonga hasta las postrimeras
del siglo XIX. Y, por ltima, la Lgica Contempornea que aunque tiene sus
precursores en Raimundo Lulio y Liebniz, comienza a estructurarse con Frega,
Peano, Book, Russel, Whitehead, Carnapp y Openheim, importantsimo este
ltimo desde el punto de vista de la Semitica Jurdica, impulsada fundamentalmente por la Escuela de Viena. Pero no es que se trate de Lgicas diferentes
sino de enfatizar sobre los rasgos fundamentales de cada perodo histrico.
Todos los historiadores de la Lgica estn de acuerdo en que fue Aristteles si
no el creador s por lo menos el sistematizador y estructurador de la Lgica,
considerndola como el indispensable e inevitable instrumento de todo conocimiento cientfico. Su tratado de Lgica consta de los siguientes libros: Del
concepto y las categoras: de la expresin y la investigacin: de los primeros
analticos; de los segundos analticos; de los tpicos; y, por ltimo, de los
sofistas.
Entre los intrpretes o exgetas del pensamiento lgico de Aristteles hay
algunas tesis inexactas, como por ejemplo en el segundo libro que algunos lo
denominan la Interpretacin o Hermenutica, dejando a un lado la expresin
proposicional que indiscutiblemente contiene la substancia verdadera de este
gran libro. Lo mismo acontece con el primer denominado por algunos exgetas
las Categoras o Conceptos, cuando su denominacin real es del Concepto y las
Categoras. En este libro el gran estagirita prepara el camino para el trabajo
lgico, estudiando el Concepto como ingrediente lgico fundamental porque es
el que realmente hace posible el trabajo lgico, incluyendo un fino y completo
anlisis de la clasificacin de los mismos en: Substancia, cualidad, cantidad,
relacin, modo, espacio, tiempo, accin y pasin.
;.:
192
El tercer libro se denomina la Analtica primera o primeros analticos, en el

cual se hace por primera vez un anlisis del silogismo en general, es decir, sin
llevar a cabo ninguna discriminacin entre el Silogismo y comn u ordinario, el
silogismo cientfico o demostrativo, el silogismo dialctico o probable, es decir,
cuya verdad depende simplemente de una probabilidad o posibilidad, tema ste
que estudia en el libro de Los Tpicos, incluyendo en ste, adems, la induccin
en general, pero no la induccin propiamente cientfica que tuvo desarrollos
posteriores muy perfectos en la Filosofa del Renacimiento, principalmente con
el Nuevo Organon de Bacon.
En el ltimo libro hace una crtica tenaz contra la lgica de los sofistas, para
quienes es ms importante la verdad aparente que la verdad.
LA LOGICA ARISTOTELICA COMO

FUENTE DE TODO PENSAMIENTO LOGICO
Hemos afirmado anteriormente que la lgica aristotlica es la fuente o denominador comn de todas las lgicas y que es l el verdadero fundador de la Lgica
porque antes de l las contribuciones de los filsofos anteriores como Zenn de
Elea, Pitgoras, Demcryto y el mismo Scrates no tuvieron dimensiones
colosales de la obra aristotlica. Es verdad que la Dialctica fue cultivada con
maestra por Zenn, que algunos balbuceos sobre la teora del concepto los
encontramos en Pitgoras con su hallazgo de nociones universales en el campo
de las matemticas y que en Scrates se agitaron esas mismas nociones pero con
aplicacin exclusiva a los objetos ticos.
La tesis que sostenemos est afianz.ada en el mismo desenvolvimiento histrico
de la Lgica el que registra notorios y fundamentales perfeccionamientos en la
Lgica como ciencia instrumental de todas las ciencias.
En efecto, el libro de los Conceptos y Categoras tuvo algunas modificaciones
en la Filosofa de Manuel Kant, pero desde su punto de vista idealista. Para Kant,
el conocimiento slo es posible mediante unos ingredientes apriori que son: las
dos grandes intuiciones de espacio y tiempo y las nociones de cantidad,
cualidad, relacin y modo como categoras fundamentales. En Aristteles las
categoras tienen un sentido ontolgico porque incluyen todos los seres sensibles
y sus formas de existencia. Pero tambin tienen en el mismo pensamiento un
sentido lgico y gnoseolgico, ya que todas las concepciones y juicios que
podemos formarnos sobre los mismos seres se resumen en esas nueve nociones
universales.
193
En el segundo libro. en el que se hace el estudio del juicio y de la expresin

proposicional de este. en el que se analizan y se dan definiciones sobre estas
importantes figuras lgicas. sf puede afirmarse contribuciones muy apreciables
de la Lgica Contempornea.
Las contribuciones que anotamos pueden resumirse en los siguientes puntos:
teora del pensar, teora del pensamiento, delimitacin precisa del objeto de la
lgica, clasificacin de los pensamientos, extensin de la lgica a toda clase de
pensamientos, pensamientos denticos . imperativos o normativos, fenomenologa del conocimiento y fenomenologa del pensamiento.
TEORIA DEL PENSAR

Ms que wia teora del pensar es wia distincin natural y obvia entre el pensar
y el pensamiento. El primero es un acto psicolgico, temporal, que consiste en
relacionar simplemente dos o ms conceptos. Es acto propio y especfico de la
razn que es la facultad relacionante por excelencia, con base en los datos
suministrados por el entendimiento. Como operacin estrictamente psicolgica
est regida por leyes psicolgicas naturales. No es objeto de estudio de la Lgica
sino de la psicologa, en el sentido de que en la Fenomenologa del Pensamiento
"El pensar" slo se considera como uno de los factores o fenmenos determinantes del pensamiento.
"El Pensar" no puede ser el objeto de la lgica y este concepto equivocado slo
se halla en la Lgica de Manuel Kant y de algunos filsofos tradicionales. Ya
hemos considerado que la concepcin moderna de la Lgica es la de que la
Lgica es una ciencia terica, como todas las dems, que estudia leyes, es decir,
relaciones constantes y necesarias entre los objetos lgicos, sin que subestime
la consideracin de que tambin es un arte que enuncia normas para llevar a
cabo todas las operaciones lgicas, normas o reglas que deben inspirarse en las
leyes y tesis lgicas, que formula la Lgica entendida como ciencia terica.
TEORIA DEL PENSAMIENTO

Para Alexander Pfander, el Pensamiento es el resultado de la operacin de
"Pensar". Ambos son diferentes por su consistencia ontolgica, si se considera
que el primero est incluido en la esfera de los objetos reales inmanentes, y el
segundo. en cambio. en la esfera de los objetos ideales lgicos.
194
Si el acto psicolgico de Pensar consiste en relacionar dos o ms conceptos que

corresponden a dos o ms objetos, el pensamiento como objeto lgico no puede
ser otra cosa distinta que una simple relacin entre dos o ms conceptos,
correspondientes a dos o ms objetos.
Llevada a cabo por la Lgica Moderna, principalmente por Husserl y Pfander
la distincin entre el pensar y el pensamiento, se comprende fcilmente el
cambio de objetivo en las investigaciones lgicas: si la lgica anterior o
tradicional se preocupaba ms por el primero que por el segundo, dando lugar
a la confusin entre la psicologa y la lgica, el movimiento lgico moderno
circunscribe ese objeto en el estudio exclusivo de los pensamientos.
CLASIFICACION DE LOS PENSAMIENTOS

La lgica moderna no slo nos ha proporcionado un anlisis muy completo sobre
la teora del pensar y del pensamiento, de hondos alcances en el avance de los
estudios lgicos, sino que, principalmente Pfander, nos trae una clasificacin
muy completa de estos, en la siguiente forma, tema este desconocido por la
Lgica anterior.
En efecto, dice Pfander que los pensamientos pueden ser de las siguientes clases:
l. Pensamientos imperativos, que son todos aquellos que contienen rdenes o
mandatos y que tienen gran importancia para la Lgica Jurdica como lo
estableceremos ms adelante; 2. pensamientos optativos que indican meros
deseos; 3. pensamientos condicionales que, como su nombre lo indica, implican
una condicin; 4. pensamientos alternativos que pueden implicar dos o ms
alternativas; y, 5. pensamientos interrogativos que implican o contienen una
simple interrogacin. Y, por ltimo, 6. el pensamiento enunciativo.
La clasificacin anterior podr ser susceptible de modificaciones posteriores,

pero, realmente, es la mejor que se conoce hasta el presente. Algunos tratadistas
sostienen que la clasificacin anterior puede reducirse a dos grupos: Pensamientos imperativos y pensamientos enunciativos. No estamos de acuerdo con esta
simplificacin, pues consideramos que los condicionales, disyuntivos y alternativos no son susceptibles de inclusin en las dos categoras mencionadas.
195
FENOMENOLOGIA DEL CONOCIMIENTO

Una de las obras de mayor influencia en el desarrollo y perfeccionamiento de
los estudios lgicos y gnoseolgicos es la Metafsica del conocimiento del
notable filsofo alemn Nicolas Hartmann, inspirada en las investigaciones
lgicas y las ontolgicas regionales de su gran maestro Edmundo Husserl,
fundador de la Filosofa Fenomenolgica.
La obra de Hartmann es una magistral aplicacin del mtodo fenomenolgico
al campo del conocimiento y de su explicacin terica. En esta obra maestra se
plantea el problema de seleccionar con toda precisin cuales son los fenmenos
o hechos que determinan y hacen posible el conocimiento. Aunque no hace
alusiones expresas al problema fenomenolgico del pensamiento, que constituye el problema lgico especfico. correspondi a Alexander Pfander explorarlo
con igual mtodo y extraordinaria maestra. De estos estudios y exploraciones
surge con toda nitidez no slo la explicacin fenomenolgica del conocimiento
y del pensamiento, los dos actos ms trascendentales del hombre en el campo
intelectual, sino, tambin, de una manera muy clara, los campos ntidos de
estudio de las dos ciencias que los investigan: la Teora del Conocimiento o
Gnoseologa y la Lgica Formal.
En efecto, Hartmann anota como fenmenos o factores que explican el conocimiento los siguientes: Un sujeto que conoce; el acto de conocer en s mismo;
relacin entre el sujeto que conoce y el objeto a conocer; la cualificacin de esta
relacin en reversible e irreversible; la proyeccin estructural del objeto sobre
el sujeto; las imgenes que acompaan el acto de conocer; y, por ltimo, la
distincin entre el sujeto que conoce, la proyeccin estructural del objeto sobre
el sujeto y el objeto mismo.
Claramente se desprende de las consideraciones anteriores la formidable rplica
de Hartmann contra el idealismo que reduce el acto de conocer y el conocimiento
mismo a la funcin creadora del sujeto, a un absurdo solipsismo ya superado
por la Filosofa Contempornea, cuyas exitosas rplicas se inician con la
filosofa de Franz Brentano.
FENOMENOLOGIA DEL PENSAMIENTO

Del mismo modo, y, posiblemente inspirado tambin en la Metafsica del
Conocimiento de Nicolas Hartmann, Alexander Pfander nos hace una descripcin fenomenolgica del pensamiento, tratando de puntualizar los fenmenos
que hacen posible el pensamiento, como objeto de los estudios lgicos.
H :.
196
En efecto, Pfander destaca como hechos o fenmenos caractersticos del Pensamiento los siguientes: Sujeto que piensa, acto de pensar, imgenes que
acompaan el acto de pensar, el pensamiento mismo. y, por ltimo, expresin
del pensamiento mismo.
Revista Ius et Praxis, Ao 20, N 2, 2014, pp. 415 - 442

ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Kelsen en la encrucijada:
Ciencia jurdica e interpretacin del derecho
lvaro Nez Vaquero
Trabajo recibido el 23 de marzo y aprobado el 20 de mayo de 2014
Ciencia jurdica e interpretacin del derecho*

Kelsen at the crossroads:
Legal science and legal interpretation
lvaro Nez Vaquero**2
Resumen
El presente trabajo sostiene que, cuando se conectan las tesis kelsenianas sobre la ciencia jurdica
con aquellas sobre la interpretacin del derecho, el resultado es un mtodo para el estudio del
derecho con una relevancia prctica sumamente limitada. Para demostrar tal hiptesis, se comienza
analizando la teora de la interpretacin de Kelsen. A continuacin, se analizan otras causas
contempladas por el propio Kelsen de indeterminacin del derecho. Por ltimo, se analizan
dos posibles interpretaciones de la ciencia jurdica kelseniana para, finalmente, mostrar cmo
ninguna de ellas resulta satisfactoria a la luz de su teora de la interpretacin.
Abstract
This paper maintains that, when Kelsen legal science thesis are connected with those on legal
interpretation, the result is a method for the study of law with an extremely limited practical
relevance. To prove this hypothesis, we start by analyzing the theory of interpretation of Kelsen.
Then, other causes of indeterminacy of law contemplated by Kelsen himself are analyzed.
Finally, two possible interpretations of Kelsens legal science are analyzed to show, at last, how
none of them is satisfactory in the light of his theory of interpretation.
Palabras clave
Interpretacin jurdica, Ambigedad,
Condiciones de verdad, Indeterminacin, Ciencia jurdica
Keywords
Legal interpretation, Ambiguity, Truth conditions, Indeterminacy, Legal Science
El presente trabajo se enmarca dentro del proyecto Fondecyt Realismo jurdico e indeterminacin
del Derecho (11130311) otorgado por la Comisin Nacional de Investigacin Cientfica y Tecnolgica
de Chile. El trabajo se ha nutrido de los comentarios de mltiples colegas, compaeros y maestros,
cuya precisin y claridad creo que no he sido capaz de reflejar suficientemente. Quiero agradecer a
los participantes de los seminarios que impart en la Universit degli Studi di Genova, la Universidad
Austral de Chile y la Universidad Adolfo Ibez de Santiago de Chile por sus valiosos comentarios.
Debo agradecer especialmente a Riccardo Guastini, Giovanni Battista Ratti y Daniela Accatino por
haber reledo en varias ocasiones este trabajo.
Profesor de Introduccin al Derecho de la Universidad Austral de Chile (Valdivia, Chile). Doctor en

Filosofia del Diritto e Bioetica Giuridica (Universit degli Studi di Genova, Italia). Correo electrnico:
alvaro.nunez@uach.cl.
Revista Ius et Praxis, Ao 20, N 2
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Artculos de Investigacin / Research Articles
lvaro Nez Vaquero
Precisamente el escptico es consciente de la dogmtica

tambin de aquella por l practicada, cuando es necesaria
mientras que el autntico dogmtico (como en nuestro campo demuestra ser,
normalmente, el convencido secuaz de una orientacin poltica extrema)
cree ser el cientfico ms escrupuloso y, precisamente,
un excelente jurista, que cultiva la dogmtica ms pura
Adolf Merkel
(Il duplice volto del diritto, Giuffr, Miln, 1987, p. 260, n.5)
La teora de la interpretacin de Kelsen es uno de los temas ms controvertidos de su obra. Dicha teora ha generado posiciones contrapuestas: mientras que
ha sido utilizada por algunos realistas jurdicos para hacer pasar a las propias
filas a Kelsen1, autores como Uberto Scarpelli han considerado que la teora
de la interpretacin era el principal defecto de la teora pura2. Otros autores,
como Stanley Paulson, han considerado que se trataba de una teora nicamente
parcial, y no acabada, de la interpretacin3.
Por su parte, cabe poca duda de que la teora kelseniana de la ciencia jurdica es una de las teoras que mayor predicamento tuvo en el pasado siglo. El
objetivo del presente trabajo es mostrar que, sin embargo, la combinacin de
ambas teoras conduce a varios sinsentidos4.
1. La teora de la interpretacin de Kelsen
En la presente seccin se analizarn algunos de los aspectos ms importantes de la teora kelseniana de la interpretacin, especialmente en relacin a
la ambigedad de los enunciados normativos y a los valores de verdad de los
enunciados interpretantes. Aclarar este punto es paso previo para poder evaluar
la tesis de la indeterminacin del derecho kelseniana, aquella que en mayor
medida lastra las tesis kelsenianas de la ciencia jurdica.
1.1. La ambigedad de los enunciados normativos
Al analizar el tema de la interpretacin, la atencin de Kelsen se encuentra
claramente dirigida a resolver uno de los problemas clsicos de la teora de la
Chiassoni (2012) pp.165-209 y Troper (2003), pp.46 y ss.
Scarpelli, por ejemplo, llega a afirmar que la teora de la interpretacin kelseniana es el ms importante defecto de toda la teora pura. Confrntese Scarpelli (1982), p. 312.
Parcial, segn algunos autores, porque se tratara de una teora descriptiva de la interpretacin.
Vase Paulson (1990). Esto presupone la muy discutible tesis segn la cual para que una teora de la
interpretacin sea completa no puede ser nicamente descriptiva.
3
4
Este trabajo recorre, en este sentido, un camino similar, pero no idntico a aquel trazado por Riccardo
Guastini. Confrntese Guastini (1999).
416

2014, pp. 415 - 442
interpretacin jurdica: la ambigedad de los enunciados normativos. No obstante, antes de analizar cmo afronta Kelsen esta cuestin es necesario sealar
una ambigedad en Kelsen.
Segn Kelsen, las normas son el objeto de la interpretacin una norma
jurdica tiene dos o ms significados5 pero tambin su producto: mediante
una interpretacin autntica una norma jurdica puede ser reemplazada por
otra norma de contenido completamente diferente6. Es decir, Kelsen utiliza el
trmino norma para referirse indistintamente tanto al objeto de interpretacin
como a su producto.
Con el fin de hacer ms clara la exposicin, me deshar inmediatamente de
esta ambigedad: denominar enunciados normativos al objeto de interpretacin, a los textos jurdicos a los que, segn Kelsen, podemos atribuir diferentes
significados; llamar normas al significado atribuido a dichos enunciados,
al producto de tales actos de interpretacin; por ltimo, usar la expresin
enunciados interpretantes para referirme a aquellos enunciados que atribuyen
significado a los enunciados normativos provenientes de una autoridad.
Ahora bien, es importante no dejarse confundir por la ambigedad del
trmino norma y recordar qu entiende Kelsen por norma jurdica. Como es
bien sabido, nuestro autor considera que las (genuinas) normas jurdicas son
entidades de estructura condicional sobre el uso institucionalizado de la fuerza
dirigidas a los rganos de aplicacin del derecho7. Ello hace que las normas
jurdicas no sean prescripciones dirigidas a los ciudadanos como prohibido
hacer N u obligatorio pagar los impuestos stas seran nicamente fragmentos de normas sino el conjunto de (todas) las condiciones que asocian
una determinada conducta con el uso de la fuerza por parte de los rganos del
Estado. Dichas entidades son las que habitaran el extrao mundo del Sollen,
es decir, el mundo de la imputacin y del deber ser (jurdico).
Volvamos a la interpretacin jurdica. Kelsen, en efecto, es bastante claro
al plantear el que considera el problema fundamental de la interpretacin del
derecho: la posibilidad de atribuir diferentes significados a los enunciados normativos, y la ausencia de metacriterios jurdicos que establezcan qu criterio
Kelsen (2011 a), p. 2.
Kelsen (2011 a), pp. 2 y 5.
Si el derecho es concebido como un orden coactivo, una conducta puede encontrarse ordenada jurdicamente en forma objetiva, y, por tanto, puede ser vista como el contenido de una obligacin jurdica,
si una norma enlaza a la conducta contraria un acto coactivo como sancin [] una norma jurdica
ordena determinada conducta en tanto enlaza al comportamiento opuesto un acto coactivo como sancin (Kelsen (1979 b), p. 129). Una norma es jurdica no porque su eficacia est asegurada por otra que
establece una sancin; es jurdica en cuanto establece ella misma una sancin (Kelsen (1979 a), p. 34).
7

2014, pp. 415 - 442
417
lvaro Nez Vaquero
interpretativo debe ser aplicado8. De este modo, los juristas no tendran criterios para saber si deben aplicar el criterio histrico, el del espritu de la ley, el
literal o el gramatical. Es precisamente en este sentido en el que Kelsen critica
a la jurisprudencia tradicional que sostiene que existe un nico, verdadero o
correcto significado de los enunciados normativos.
Parece, por tanto, que el concepto de interpretacin que Kelsen est utilizando es aquel de interpretacin como atribucin de significado. Interpretar, desde
este punto de vista, no sera otra cosa que atribuir significado a los enunciados
normativos provenientes de las autoridades normativas. No obstante, ste no es
el nico concepto de interpretacin que Kelsen utiliz a lo largo de su obra9.
Con el fin de aclarar el alcance de la teora kelseniana de la interpretacin
es preciso referirse a los diferentes tipos de interpretacin contemplados por
Kelsen. Para acometer tal tarea resulta conveniente el propio Kelsen sigue esta
forma de exposicin en diversos lugares10 comenzar identificando quines
son los sujetos que realizan la interpretacin11. Kelsen identifica tres sujetos
diferentes de la interpretacin jurdica:
a) el jurista no autorizado por una norma del sistema para crear normas
jurdicas;
b) el rgano autorizado para la aplicacin o para la creacin del derecho;
c) el cientfico del derecho que describe el contenido del derecho positivo.
A partir de los diferentes actores de la interpretacin, Kelsen establece una diferencia entre dos tipos de interpretacin: interpretacin autntica e interpretacin
no autntica. Dentro de la primera categora, Kelsen incluye la interpretacin de
8
En sentido estricto, lo que faltara seran metacriterios ltimos para establecer cul es la interpretacin
correcta. En efecto, a partir de Jerzy Wroblewski, es frecuente distinguir entre criterios interpretativos
de primer y segundo orden. Los primeros son reglas lingsticas que establecen reglas para atribuir
significado a los enunciados; los segundos seran reglas sobre el uso de los criterios de primer orden
(reglas de preferencia y exclusin). El problema, desde el punto de vista escptico, es que carecemos
de criterios interpretativos de tercer grado para resolver los conflictos entre las reglas de segundo orden.
En relacin a la distincin entre reglas interpretativas de diferente grado, vase Wroblewski (2001). Para
un anlisis crtico de estas tesis, vase Bascun Rodrguez (2014).
Adems de este concepto de interpretacin como atribucin del significado, es posible detectar al
menos otro concepto de interpretacin en la obra de Kelsen: la interpretacin como paso de la grada
superior a la inferior del ordenamiento. Sin embargo, tal concepto de interpretacin en la medida
en que el paso de una norma general a otra individual requiere la aplicacin de la norma de grado
superior, lo que a su vez requiere haber dotado de significado a un enunciado normativo presupone
el concepto de interpretacin como atribucin de significado. Vase Kelsen (2011 b), p. 351. Vase
tambin Lifante (1999 a), p. 92.
Kelsen (1979 b), cap. ix; Kelsen (2011 a).
10
Pierluigi Chiassoni identifica hasta cuatro agentes diferentes de interpretacin: el abogado, el hombre de la calle, el juez y el cientfico del derecho. Siguiendo a Kelsen, prescindir de la interpretacin
del hombre de la calle. Chiassoni (1995). Vase sobre este punto tambin Lifante (1999 a), pp.54 y ss.
11
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todos los rganos de cambio y creacin del derecho, es decir, tanto la interpretacin realizada por los jueces como aqulla llevada a cabo por el legislador. Ello
es debido a que, segn Kelsen, todo acto de aplicacin del derecho es tambin
un acto de creacin (excepto el que da ejecucin a las normas individuales emanadas por los jueces); pero tambin todo acto de creacin implica la aplicacin
de la norma que autoriza la emanacin de dicha norma (excepto la creacin de
la primera constitucin). Siendo todo acto de creacin tambin un acto de aplicacin, cuando el legislador crea una norma est aplicando la constitucin y, por
tanto, interpretndola. Dicha interpretacin es la nica en la que el derecho ser
aplicado coactivamente o, mejor dicho, la nica que ser realmente derecho.
Dentro de la interpretacin no autntica, un verdadero cajn de sastre,
Kelsen incluye todas aquellas interpretaciones realizadas por sujetos u rganos
diferentes a aquellos que pueden crear o aplicar el derecho por haber sido
autorizados por una norma jurdica. A Kelsen le interesa sobre todo la interpretacin cientfica, aqulla llevada a cabo por los estudiosos del derecho, y a
ella dedica amplio espacio.
La interpretacin del derecho que realiza el cientfico del derecho, segn
Kelsen, tiene que dar cuenta de todos los significados que es posible atribuir
a un enunciado normativo. Tiene por tanto pretensiones descriptivas, y no
pretende persuadir sobre qu significado debe acoger el rgano de aplicacin
del derecho: [E]l mtodo cientfico debe mostrar, desde la base de un anlisis
crtico, todas las interpretaciones posibles de una norma jurdica12. Es decir, es
una exposicin de los significados atribuibles a un enunciado jurdico.
1.2. Los valores de verdad de los enunciados interpretantes
Lo que me interesa sealar es un preciso problema que tiene que afrontar
la teora de la interpretacin de Kelsen (aunque no slo aqulla)13. Para ello
me voy a concentrar exclusivamente en dos tipos de interpretacin: la de los
cientficos del derecho y aquella de los jueces. El problema consiste, en sntesis,
en lo siguiente: segn Kelsen, no podemos predicar la verdad del producto de
una interpretacin autntica, pero las descripciones de la ciencia jurdica s
seran susceptibles de verdad en cuanto meras exposiciones (descripciones) de
los posibles significados de un enunciado normativo14.
Kelsen (2011 a), p. 6.
12
Me refiero a toda la teora escptica de la interpretacin. De aquella se ha ocupado especialmente

el realismo genovs. Para una introduccin a las tesis del realismo genovs, vase Ferrer y Ratti (2011);
Guastini (2010).
13
14
Este problema ha surgido, aunque no en relacin a Kelsen, en una discusin entre Riccardo Guastini
y Rafael Hernndez Marn. Vase Guastini (2008) y Hernndez Marn (2008).

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419
lvaro Nez Vaquero
Veamos el problema con detalle. Si la tarea de la ciencia jurdica consiste

en la exposicin de los significados que se pueden atribuir a los enunciados
normativos con base en los diferentes criterios interpretativos vigentes en la comunidad jurdica, tal descripcin consiste en una conjuncin15 de enunciados
interpretantes: El enunciado E, dado el criterio interpretativo r1 significa n1,
El enunciado E, dado el criterio interpretativo r2 significa n2, El enunciado E,
dado el criterio interpretativo r3 significa n3, etc.
Ahora bien, si la descripcin de tales enunciados tiene valores de verdad
(en otro caso no se tratara de una descripcin), para que la descripcin cientfica del derecho sea verdadera, cada uno de los elementos de la conjuncin
tiene que ser verdadero. Pero, si as estn las cosas, entonces cada uno de los
enunciados interpretantes que conforman la conjuncin (con base en el criterio
interpretativo r1 el enunciado normativo E significa n1), tiene que tener valores
de verdad (y ser verdadero). En otro caso, sencillamente no se tratara de una
actividad descriptiva.
Sin embargo, esto resulta paradjico: segn Kelsen, mientras que la tarea de
exponer los significados atribuibles a un enunciado normativo sera una tarea
descriptiva, los enunciados interpretantes que atribuyen significado a los enunciados normativos (y que son los que componen la descripcin de los significados
atribuibles) no tendran valores de verdad. Es decir, la tarea sera de carcter
descriptivo pero los enunciados individuales que componen tal descripcin no
seran ni verdaderos ni falsos. Esto parece sencillamente insostenible.
Existen al menos dos vas para intentar escapar de esta paradoja kelseniana:
i) afirmando que la interpretacin del derecho realizada por los estudiosos del
derecho y por los jueces comporta actos lingsticos de diferente naturaleza;
ii) sosteniendo que todos los enunciados interpretantes que constituyen la aplicacin de una regla interpretativa tienen, contra Kelsen, valores de verdad (y
son verdaderos) pero que no disponemos de meta-criterios interpretativos de
origen jurdico que nos permitan identificar cul de ellos debemos aplicar, con
Kelsen. Veamos cada una en detalle.
i) La primera lnea de defensa de la tesis kelseniana pasa por subrayar la
diferencia entre la interpretacin de los estudiosos del derecho y la interpretacin de los jueces. La diferencia fundamental consistira en que mientras que la
Se trata, efectivamente, de una conjuncin: todos los enunciados interpretantes que forman parte de
la descripcin del cientfico del derecho tienen que ser verdaderos para que la interpretacin cientfica
sea verdadera. Ello porque si tal descripcin incluyera un enunciado interpretante falso, la descripcin
no sera considerada verdadera (vase el ejemplo de la prohibicin de matar jirafas ms abajo). Es
importante sealar que aqu no estoy sosteniendo que el mismo enunciado adquiera o que le sean
atribuidos contemporneamente todos y cada uno de los significados sino que todos y cada uno de
los enunciados interpretantes que atribuyen uno de los significados es verdadero.
15
420

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interpretacin judicial elige entre uno de los posibles significados que se pueden
atribuir al enunciado normativo (descartando todas las dems interpretaciones16, ya que adscribe un solo significado al enunciado), aqulla del cientfico
se limitara a presentar la variedad de significados que se pueden atribuir a un
enunciado (con base en las tcnicas interpretativas vigentes en la comunidad
jurdica). Es decir, la funcin pragmtica del acto lingstico suprimira sus
valores de verdad.
Para aclarar el alcance de esta tesis, lo primero que es necesario hacer es
establecer en qu sentido podramos predicar la verdad de los enunciados
interpretantes. Creo que se puede convenir sobre el hecho de que interpretar
constituye, en ltima instancia, la aplicacin de una regla lingstica17. Pues
bien, lo que hace que podamos adscribir valores de verdad a los enunciados
interpretantes es que se trata de o pueden ser interpretados como enunciados analticos18. En efecto, los enunciados interpretantes son enunciados que
establecen una relacin de sinonimia entre dos enunciados, cuyo significado
viene determinado exclusivamente por las reglas del lenguaje que se adopten.
En este sentido, los enunciados interpretantes seran verdaderos porque el
significado del enunciado normativo interpretado, y del enunciado interpretativo
presentado como sinnimo, dependen nicamente de las reglas interpretativas
adoptadas por el sujeto interpretante19. El significado dependera, por tanto,
exclusivamente de las reglas interpretativas que estemos utilizando. Se trata,
por consiguiente, de enunciados cuya verdad no depende de ningn hecho sino
de las reglas lingsticas (de transformacin) que adoptemos. Ello en razn del
concepto mismo de interpretacin: atribuir un significado a un enunciado con
base en una regla lingstica.
No obstante, segn esta primera solucin, la diferencia entre estos dos tipos
de interpretaciones radicara en el diferente uso que ambos intrpretes hacen
de las reglas interpretativas. Por un lado, el juez usara un determinado criterio
interpretativo con la pretensin de derivar una norma para aplicarla a un caso
particular, es decir, considerando que es ste el criterio interpretativo que debe
utilizar, al menos en ese caso. En este sentido, se podra afirmar que el juez se
compromete con la correccin del acto interpretativo llevado a cabo al descartar el resto de criterios interpretativos (o al menos con que es ese el criterio
Kelsen (2011 a), p. 4.
16
La interpretacin puede ser configurada como un acto de subsuncin de enunciados token en

enunciados type. O dicho de otro modo, como la aplicacin de reglas lingsticas a concretos actos
lingsticos (mejor dicho, a su producto).
17
Esta es la tesis defendida por Eugenio Bulygin. Vase Bulygin (1992), pp.20-21.
18
Negar esta tesis implicara alguna suerte de ontologismo lingstico.
19

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que usar en tal ocasin). Por el otro, el cientfico del derecho que describe los
significados atribuibles a los enunciados normativos no se comprometera con
la correccin de tal interpretacin, haciendo un uso meramente entrecomillado
o descomprometido de la regla interpretativa20.
De este modo, mientras que podramos predicar valores de verdad del
enunciado interpretante del estudioso del derecho, esto no sera posible en el
caso del juez. Ello debido a que mientras que el primero incluira la exclusin
de la aplicacin del resto de criterios interpretativos (al menos para esa interpretacin), el estudioso slo pretendera describir uno de los posibles significados
atribuibles al enunciado normativo21.
Sin embargo, esta primera solucin no resulta satisfactoria porque la pretensin de correccin no cambia en nada la estructura del acto interpretativo. Parece
posible preguntarse por la verdad o falsedad de un enunciado interpretante (en
cuanto enunciado analtico) ms all del contexto en que se produce; es decir,
preguntarse si ms all de la intencin del hablante se han aplicado correctamente las reglas lingsticas. Y es que si el significado de los enunciados objeto de
interpretacin depende nicamente de las reglas lingsticas o interpretativas que
adoptemos (como, dira, no puede ser de otra manera), entonces todo enunciado
interpretante (E1 significa E1) que constituye la aplicacin correcta de reglas
interpretativas es verdadero por definicin, independientemente de para qu usemos dicho enunciado. El hecho de que tomemos el criterio interpretativo como
mera hiptesis o como aqul que nos conduce a la norma que el juez aplicar
no modifica la estructura del acto lingstico (sus condiciones de verdad como
enunciado analtico) sino solo su orientacin pragmtica (su xito pragmtico):
modifica qu hacemos con el enunciado, pero no su estructura lgica.
Pensemos en el enunciado ahora te lavas los dientes22. En cuanto enunciado
type, aquel puede ser usado (enunciados token) para preguntar qu hars de aqu
a cinco minutos, para describir una accin que est siendo llevada a cabo en este
momento o para dar una orden. Ahora bien, ms all de cules sean las intenciones de quien profiere el enunciado (dimensin ilocutiva del acto de habla), aquel
transmite un contenido proposicional no dependiente de la dimensin ilocutiva
del concreto acto de habla sino de las reglas lingsticas adoptadas23.
Muffato (2009).
20
Para una aproximacin diferente a los enunciados interpretantes kelsenianos, vase Ratti (2014).
21
Este ejemplo me fue sugerido, aunque para probar precisamente la tesis opuesta, por Giovanni
Battista Ratti.
22
23
Se trata en realidad de un uso por analoga de la distincin estatuida por R. Hare entre nustico y
frstico. Vase Hare (1975). Para una discusin sobre los problemas de interpretacin ligados al nustico
de las normas, vase Tarello (2011).
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Si fuera de otro modo, si el contenido proposicional de los enunciados

dependiera de las intenciones ilocutivas del hablante, esto nos llevara a dos
conclusiones contraintuitivas. En primer lugar, no podramos entender el significado de un enunciado ms all de las intenciones de quien lo profiere. El
enunciado ahora te lavas los dientes si no conociramos, como en este caso,
cules son las intenciones de quien lo profiere sera sencillamente ininteligible;
es ms, no podramos ni siquiera reconocerlo como un enunciado en sentido
estricto (bien formado). En segundo lugar, pinsese en los enunciados creados
por rganos colegiados (aquellos precisamente ms frecuentes en el mundo del
derecho), a los que no parece que podamos atribuir ninguna intencin24. Si la
dimensin ilocutiva del acto lingstico fuera elemento necesario del contenido
proposicional expresado por el enunciado, entonces los enunciados provenientes
de rganos colegiados seran enunciados no bien formados.
Si esto es as entonces, a contrario, todo enunciado bien formado expresa
un contenido proposicional, ms all de para qu sea utilizado ilocutivamente
dicho enunciado. Y, si aceptamos que el lenguaje consiste en ltima instancia
en la aplicacin de la reglas del lenguaje o del concreto uso de enunciados
type como enunciados token, entonces todos los enunciados interpretantes
tendran valores de verdad como enunciados analticos.
Por tanto, parece que podemos predicar verdad o falsedad de todos los
enunciados interpretativos en la medida en que son enunciados analticos verdaderos o falsos, independientemente de su dimensin ilocutiva. En otro caso,
si el enunciado interpretativo no constituyera la aplicacin correcta de alguna
regla lingstica (siendo verdadero en sentido analtico), no lo reconoceramos
como un acto interpretativo, sino como otra cosa. Es por ello que debemos
descartar esta primera salida a la paradoja kelseniana de los valores de verdad
de los enunciados interpretativos.
ii) La segunda lnea de defensa consigue evitar el anterior problema. Desde
esta segunda posicin, se considera como verdadera cualquier interpretacin que
constituya un acto de aplicacin de una regla o tcnica interpretativa, es decir,
todos los enunciados interpretantes seran verdaderos siempre que constituyan
la aplicacin de una (cualquier) regla lingstica o interpretativa. Sin embargo,
puede resultar extrao afirmar que todo enunciado interpretante que constituya
el acto de aplicacin de alguna regla interpretativa (cualquiera) es verdadero.
Para tratar de resolver esta poco intuitiva solucin, lo mejor es comenzar
con un ejemplo. A saber: el artculo 25.1 de la Constitucin Poltica de la Repblica (CPR) de Chile afirma que Para ser elegido Presidente de la Repblica se
requiere [] tener cumplidos treinta y cinco aos de edad y poseer las dems
Lifante (1999 b).
24

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calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. Pues bien,
a partir de las reglas lingsticas vigentes hoy en da en el espaol podemos
construir los siguientes enunciados interpretantes:
E.I.1: El art. 25.1 de la CPR de Chile significa que para ser elegido
Presidente hay que tener cumplidos 35 aos al momento de inscribirse como
candidato.
E.I.2: El art. 25.1 de la CPR de Chile significa que para ser elegido Presidente hay que tener cumplidos 35 aos el da de las elecciones.
E.I.3: El art. 25.1 de la CPR de Chile significa que para ser elegido Presidente hay que tener cumplidos 35 aos al momento de tomar posesin del
cargo.
Cada uno de los enunciados interpretantes que atribuyen los diferentes significados al artculo 25.1 de CPR constituye una aplicacin correcta de reglas
lingsticas vigentes hoy en Chile. Por lo tanto, los tres enunciados interpretantes
que atribuyen significado a tal enunciado son verdaderos en la medida en que
se trata de enunciados analticos.
Ahora bien, afirmar que todo enunciado interpretante es verdadero por
definicin nos devuelve al problema que queramos resolver. El problema es
que si cualquier significado que atribuyamos al enunciado normativo producto
de un enunciado interpretante es verdadero por definicin, entonces no podramos distinguir entre exposiciones verdaderas y falsas de interpretaciones
posibles que realiza la ciencia jurdica. No podramos, dicho de otro modo,
distinguir entre exposiciones verdaderas y falsas de los significados atribuibles
a los enunciados normativos.
Para que los enunciados de la ciencia jurdica que describen cules son
los significados atribuibles a los enunciados normativos puedan ser verdaderos
en un sentido relevante es preciso aadir un elemento. A saber: sern verdaderos, tambin en otro sentido, los enunciados interpretantes que atribuyen
a los enunciados normativos un significado con base en una de las reglas
del lenguaje jurdico vigente en una comunidad jurdica C en un momento
temporal T.
Para entender esta tesis basta con continuar un poco ms con nuestro
ejemplo. Imaginemos que a nuestras tres interpretaciones del art. 25.1 de la
CPR aadimos una cuarta interpretacin (-producto) N4 segn la cual tal enunciado expresa una norma que prohbe matar jirafas. Si bien las tres anteriores
interpretaciones (-producto) pueden ser consideradas aplicacin de criterios de
interpretacin jurdica vigentes hoy del espaol, no se podra decir lo mismo
respecto a esta ltima interpretacin. No obstante, es preciso sealar que el
enunciado interpretante que establece la sinonimia entre el artculo 25.1 de
la Constitucin y prohibido matar jirafas es verdadero en cuanto enunciado
analtico: todo depende de las reglas de interpretacin que adoptemos.
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En realidad, los enunciados interpretantes de la ciencia jurdica que exponen

cules son los significados atribuibles a los enunciados normativos son la conjuncin de dos enunciados diferentes. En particular: i) un enunciado interpretante (analtico) que atribuye significado a un enunciado normativo (verdadero
por definicin por la razn que hemos visto anteriormente); ii) un enunciado
emprico (sinttico) acerca de la vigencia de un criterio o regla interpretativa
en una determinada comunidad jurdica. Por tanto, diremos que una interpretacin cientfica del derecho es verdadera si los enunciados interpretantes que
la componen son verdaderos en este doble sentido: aplicacin correcta de un
criterio interpretativo vigente.
En qu sentido debemos por tanto entender la afirmacin kelseniana segn
la cual no existen interpretaciones verdaderas? Dicha tesis resulta plausible
si, en lugar de estar referida a la verdad de los enunciados interpretantes, la
reformulamos en trminos de correccin. De este modo, si bien toda interpretacin si constituye la aplicacin de una regla interpretativa vigente en la
comunidad jurdica puede ser considerada verdadera, lo que est en juego
no es tanto la verdad de una interpretacin sino su correccin25. Es decir, no
se trata tanto de que no podamos predicar la verdad de los enunciados interpretantes cuanto que disponemos de diferentes enunciados interpretantes
verdaderos y carecemos de criterios jurdicos de correccin ltima para elegir
entre aquellos26.
25
Es necesario sealar que, en la medida en que atribuimos valores de verdad a los enunciados analticos por constituir la aplicacin correcta de reglas lingsticas, la diferencia entre verdad y correccin
tiende a difuminarse, y a mostrarse al menos para el caso de los enunciados analticos como las dos
caras de una misma medalla.
Bien observada, la tesis escptica kelseniana sobre la interpretacin del derecho es, a fin de cuentas,
una tesis sobre una laguna acerca de cmo resolver la antinomia entre las diferentes reglas de interpretacin de segundo orden. Qu tipo de laguna sea tcnica o axiolgica puede ser una cuestin
controvertida que aqu no es posible profundizar.
Normalmente se entiende que las lagunas axiolgicas son aquellos casos en los que el ordenamiento
atribuye una solucin a un caso genrico pero aquella es considerada axiolgicamente insatisfactoria.
Dicha concepcin, no obstante, resulta insuficiente dado que los juristas en ocasiones afirman por
razones tico-polticas que falta una norma que regule una conducta no prevista en el ordenamiento.
Por tanto, una de las posibles formas de interpretar la tesis kelseniana es afirmando que, en ltima
instancia, se trata de una tesis sobre una laguna axiolgica en el sentido apenas precisado.
Ms all de que Kelsen tiene problemas para dar cuenta de las lagunas, esta interpretacin no parece
demasiado caritativa pues supone acusar a Kelsen del mismo error que trata de denunciar. Existe, no
obstante, otra interpretacin alternativa que presenta dicha tesis como relativa a una laguna tcnica,
es decir, una laguna acerca de una norma presupuesta por otras normas. Sin embargo, dicha interpretacin tampoco resulta satisfactoria. Se habla de lagunas tcnicas para referirse a aquellos casos
en los que la existencia de una norma es condicin necesaria para la efectividad o eficacia de otra
norma. Me parece que aquel de la ausencia de metacriterios ltimos jurdicos de interpretacin, no
es ni uno ni otro caso.
26

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2. La tesis de la indeterminacin del derecho

En este apartado tratar de demostrar que las posiciones kelsenianas sobre
la interpretacin jurdica permiten justificar la tesis segn la cual Kelsen consideraba que el derecho se encontraba racionalmente indeterminado en todos los
casos. No obstante, si bien la ambigedad de los enunciados normativos es la
principal fuente de indeterminacin del derecho en el marco terico kelseniano27, Kelsen indica otros factores que produciran indeterminacin jurdica. Es
necesario ocuparse con ms detalle de dicha tesis dado que produce tensiones
con su modelo de ciencia jurdica. El objetivo es determinar si ms all de las
vacilaciones kelsenianas acerca del alcance de sus propias tesis con base en
las tesis kelsenianas es posible afirmar que el derecho se encuentra radicalmente
indeterminado, es decir, indeterminado en todos los casos.
2.1. La interpretacin y la indeterminacin del derecho
Para determinar la plausibilidad de la tesis de la indeterminacin es necesario
aclarar, en primer lugar, qu debemos entender por indeterminacin del derecho.
Aqu me centrar exclusivamente en el problema de la indeterminacin racional
del derecho, dejando de lado la indeterminacin causal o emprica. Pues bien,
de manera anloga a Brian Leiter28, por indeterminacin racional del derecho
entender la posibilidad de atribuir soluciones incompatibles a un mismo caso
(genrico o individual), pero todas ellas igualmente justificadas jurdicamente.
La ambigedad de los enunciados normativos no es la nica causa de indeterminacin que Kelsen analiza. En el captulo de la Teora Pura dedicado a
la interpretacin, Kelsen distingue inicialmente entre dos tipos de indeterminacin: intencional y no intencional. La indeterminacin intencional es aquella
provocada por intencin del rgano que ha impuesto la norma29, es decir,
cuando el legislador (en sentido amplsimo) ha querido dejar un cierto margen
de discrecionalidad al rgano que tiene que aplicar la norma.
Sin embargo, segn Kelsen, tambin existe indeterminacin no intencional
en todos los casos, esto es, el derecho estara indeterminado incluso cuando el
legislador ha querido determinar con precisin uno y solo uno de los posibles
significados a atribuir al enunciado normativo. Ello debido a que [e]n todos
Dado que el derecho est formulado con palabras, y las palabras tienen frecuentemente ms de
un significado, la interpretacin del derecho la determinacin de su significado es necesaria []
Los diferentes mtodos interpretativos pueden atribuir diferentes significados a una misma provisin
jurdica. Vase Kelsen (2011 a), p. 1.
27
28
Anloga porque Leiter identifica extensionalmente otras como las razones jurdicas admitidas por
los tribunales. Vase Leiter (2007).
Kelsen (1979 b), p. 350; Kelsen (2011 b), p. 102.
29
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estos casos de indeterminacin intencional o no de la grada normativa inferior,

se ofrecen a la aplicacin del derecho varias posibilidades30.
Pero, cules son las causas de indeterminacin no intencional del derecho?
Kelsen menciona en la Teora Pura tres factores que generaran31, en todos los
casos, indeterminacin (tanto en el antecedente como en el consecuente de
la norma):
i. la posibilidad de atribuir diferentes significados y la ausencia de metacriterios jurdicos para elegir entre aqullos;
ii. la posible contradiccin entre la voluntad de quien cre el texto y la
voluntad objetiva expresada en el texto;
iii. la posible contradiccin entre normas.
Parece claro que la primera y la segunda fuentes de indeterminacin simplemente colapsan: poder atribuir diferentes significados segn el criterio del
significado objetivo de las palabras o segn la intencin del legislador, es un
caso particular de ambigedad de enunciados normativos. Por su parte, podemos
determinar la existencia de una antinomia slo entre normas entre enunciados
ya interpretados pero no entre enunciados normativos. Parece de este modo
que la fuente principal de indeterminacin no intencional sera para Kelsen
la ambigedad de los enunciados normativos, y la ausencia de metacriterios
jurdicos para elegir entre aquellos.
Eugenio Bulygin, Juan Ruiz Manero e Isabel Lifante si bien sealan diferentes ambigedades y dudas en la manera de expresarse de Kelsen al respecto
sostienen que Kelsen defendera que existen problemas de indeterminacin,
causados por problemas de interpretacin, en todos los casos: mientras que
Bulygin considera que esta tesis sera verdadera debido a la vaguedad inherente
a los lenguaje naturales32, Ruiz Manero e Isabel Lifante33 afirman que Kelsen no
habra conseguido probar su tesis. Pese a los titubeos kelsenianos34, discutir
Kelsen (1979 b), p. 351.
30
Kelsen (1979 b), pp.350-351.
31
Confrntese Bulygin (1995). Sobre este punto vanse tambin, Chiassoni (1995); Diciotti (1995);
Luzzatti (1995).
32
Ruiz Manero (1990) cap. I; Lifante (2011 a) cap. II.
33
La ambigedad de un texto jurdico, no obstante, no es en ocasiones el efecto involuntario de una

mala elaboracin, sino una tcnica intencional del legislador quien por una u otra razn no pudo
decidir entre dos o ms soluciones para un problema legal, y por lo tanto deja la decisin a los rganos
de aplicacin [] El hecho de que la formulacin de un texto jurdico permita diferentes interpretaciones prueba que su actual creador (framer), o el legislador competente, no ha podido o querido
expresar su voluntad de manera tal que excluyera otra interpretacin no conforme con su intencin.
Confrntese Kelsen (2011 a), p. 3.
34

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precisamente si las tesis kelsenianas permiten afirmar la indeterminacin del

derecho en todos los casos.
Pues bien, afirman Ruiz Manero35 y Lifante36 que Kelsen no consigue demostrar lo defienda o no que la indeterminacin racional se produce en todos los
casos. La razn fundamental es que en ocasiones el juez tendra a disposicin
un nico significado que es posible atribuir a los enunciados normativos (el
significado consolidado o considerado correcto segn las reglas del mtodo
jurdico), o que las diferentes tcnicas interpretativas conducen a un mismo
resultado interpretativo.
Resulta importante preguntarse bajo qu condiciones la tesis de Kelsen segn la cual siempre es posible atribuir ms de un significado a un mismo enunciado normativo resultara verdadera. Pues bien, en este sentido es importante
aclarar que la tesis de Kelsen sobre la ambigedad no es una tesis sinttica acerca
de que a un mismo enunciado le sea de hecho atribuido ms de un significado
(N1, N2, N3, N4) en un momento temporal T1. No es o no es solo una tesis
acerca de la existencia de desacuerdos en la comunidad jurdica. Antes bien, la
tesis versa sobre la posibilidad de atribuir diferentes significados a un enunciado
con base en los criterios interpretativos vigentes en T1, independientemente de
cules sean las interpretaciones realmente adoptadas (vigentes) de un enunciado normativo en un momento T1 en una comunidad jurdica C.
En realidad, Kelsen no defiende una sino dos tesis diferentes y conceptualmente independientes. La primera es una tesis acerca de la existencia de desacuerdos en la comunidad jurdica y, ms especficamente, entre los rganos
de creacin y aplicacin del derecho37. La segunda es una tesis acerca de la
existencia de una pluralidad de criterios interpretativos, sobre los resultados
interpretativos a los que llevan y, sobre todo, de la ausencia de metacriterios
jurdicos sobre cul de estos criterios aplicar. La segunda, aunque se trata de una
tesis que hace referencia a hechos empricos (vigencia de diferentes tcnicas
interpretativas en una comunidad jurdica y ausencia de metacriterios interpretativos de origen jurdico), no nos dice nada acerca de si a los enunciados
normativos se les atribuye, de hecho, diferentes significados.
Para que la tesis de la indeterminacin kelseniana fuera falsa sera necesario
como argumentan Ruiz Manero y Lifante que los diferentes criterios interpretativos condujeran todos a la misma interpretacin producto, es decir, a la
Ruiz Manero (1990), pp.30 y ss.
35
Lifante (1999 a), p. 96.
36
Casi siempre es posible una interpretacin diferente de aqulla adoptada por el rgano de aplicacin del derecho para un caso concreto. Ello es claro a la luz de la prctica de los tribunales, como la
Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia. Kelsen (2011 a), p. 2.
37
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misma norma. En tal caso, si las diferentes tcnicas interpretativas condujeran

todas ellas al mismo resultado interpretativo, entonces el derecho se encontrara
determinado (al menos en relacin exclusivamente a la interpretacin).
Ahora bien, en la medida en que es posible afirmar justificadamente que
algunos enunciados no expresan ninguna norma jurdica, realizar interpretaciones basadas en principios morales que chocan, preguntarnos acerca de cul ha
sido la intencin de los diferentes rganos de creacin o interpretar con base a
diferentes teoras dogmticas sobre partes del ordenamiento, todos ellos criterios
interpretativos vigentes en nuestras comunidades jurdicas, resulta francamente
complicado imaginar que se pueda derivar un nico significado de un enunciado normativo. Desde este punto de vista, es suficiente con hacer referencia
a la necesidad de una interpretacin sensible a las condiciones particulares
del caso (criterio interpretativo creo que vigente en la mayora de las comunidades jurdicas de nuestro entorno)38. Como el propio Kelsen sostiene39, si hay
algo que ponga lmite a la creacin del derecho en este caso a la posibilidad
de elegir entre los diferentes significados de un enunciado normativo no son
ciertamente las fuentes del derecho.
Tampoco constituye un argumento en contra de la tesis de la indeterminacin racional afirmar que la interpretacin de los tribunales tiene como el
mismo Kelsen afirma carcter vinculante, y que por dicha razn el derecho
estara determinado, ni tan siquiera en los casos en los que ya ha habido interpretaciones por parte de los rganos de aplicacin de mayor grado (como los
Tribunales constitucionales). Y no lo es porque este argumento no hace sino
retrasar el problema, no resolverlo: tambin los ms altos tribunales pueden
interpretar justificadamente los enunciados de maneras diferentes en el tiempo.
2.2. Otras causas de indeterminacin en la teora kelseniana
Ms all del problema de la ambigedad de los enunciados normativos,
es posible encontrar otros dos elementos en la obra kelseniana que avalaran
la tesis segn la cual Kelsen suscribira la tesis radical de la indeterminacin
racional del derecho.
i) El primero de ellos es la particular forma que tiene Kelsen de configurar
las genuinas normas jurdicas primarias como normas dirigidas a los poderes
pblicos que incluyen todas sus condiciones de aplicabilidad. Pues bien, es posible afirmar que, al concebir as las normas jurdicas, se amplifica la posibilidad
38
Resulta problemtico establecer cundo un criterio interpretativo puede ser considerado vigente.
Creo que un buen criterio, aunque vago, es aquel segn el cual se admita un criterio por parte de la
comunidad jurdica al menos para algn caso.
Kelsen (1990).
39

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de que el derecho se encuentre indeterminado: en la medida en que cada uno

de los fragmentos de norma hayan sido expresados por diferentes enunciados
normativos cada uno de los cuales ha sido objeto de interpretacin las posibilidades de que la norma est indeterminada se elevan exponencialmente. Si,
adems, prevemos la posibilidad de que dichos fragmentos de norma hagan
referencia a propiedades que se pueden superponer parcialmente en la prctica,
las posibilidades de que se produzca indeterminacin en el antecedente de la
norma crecen todava ms40.
Sin embargo, esta tesis no aporta argumentos ulteriores en favor de la tesis
de la indeterminacin del derecho. Es decir, si bien el nmero de ocasiones en
las que se puede producir indeterminacin se ampla, la causa de indeterminacin es siempre la misma: la atribucin de significado a enunciados normativos.
Dicho de otro modo: aumenta cuantitativamente, pero no cualitativamente, la
forma en la que el derecho se encuentra indeterminado.
ii) El segundo es la introduccin de un expediente bastante particular de la
teora kelseniana: la clusula alternativa tcita (CAT). Dicho brevemente, Kelsen
sostiene que, dado que no pueden darse antinomias entre normas (en este caso,
de diferente nivel) porque en tal caso la descripcin de la ciencia jurdica sera
contradictoria41 entonces constituye un sinsentido afirmar que existen normas
invlidas porque han sido emanadas en disconformidad con la norma que autoriza su creacin. Sin embargo, ante la evidencia de que los jueces en ocasiones
superan los marcos interpretativos de los enunciados normativos (emanando
normas individuales irregulares), y que el legislador supera los marcos de las
interpretaciones constitucionalmente posibles, Kelsen afirma que toda norma
que autoriza la creacin de normas inferiores establece igualmente una clusula
que permite al rgano no seguir la norma.
La consecuencia que se sigue es terrible: todas las normas (primarias) obligaran a los jueces a calificar un determinado comportamiento de una determinada
manera pero, al mismo tiempo, permitiran a los jueces no hacerlo. Siendo las
normas (secundarias) dirigidas a los ciudadanos el mero reflejo lgico de las
40
Consideremos los dos siguientes enunciados: E1: Los automviles de ms de diez aos de antigedad
estn obligados a pagar el impuesto de circulacin; E2: Los automviles que funcionen a etanol no
tienen que pagar el impuesto de circulacin. Pues bien, estos dos enunciados normativos expresaran, desde el punto de vista kelseniano, una nica norma ya que la obligacin de pagar el impuesto
i.e. la posibilidad de que un juez fuerce su pago de manera coactiva tendra que incluir todas las
condiciones para su aplicacin (tanto interna como externa). No se producira en sentido estricto una
antinomia, sino que el antecedente de la norma hara referencia a dos propiedades intencionalmente
independientes, pero extensionalmente solapadas.
41
Se trata, dicho sea de paso, y como es bien sabido, de una mala idea. El hecho de que la ciencia
jurdica d cuenta de la presencia de una antinomia en el derecho no hace que su descripcin sea
contradictoria. En cierto sentido, la CAT intenta resolver un falso problema de la teora kelseniana.
430

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normas (primarias) dirigidas a los jueces, entonces el derecho perdera toda

capacidad de dirigir la conducta.
Ahora bien, es importante sealar que as interpretada, la CAT no hace que
el derecho se encuentre racionalmente indeterminado sino que sea imposible
la justificacin prctica. En efecto, no se trata de que las normas jurdicas, vistas
a la luz de la CAT, permitan justificar ms de una decisin. Por el contrario, dichas normas al tratarse de una sola norma cuyo consecuente est formado por
la disyuncin de dos acciones contradictorias (P > Obq v Pq) no permiten
justificar ninguna decisin. No se trata, dicho de otro modo, de una disyuncin
entre dos normas, sino de una norma (en realidad, todas las normas) primaria
con consecuente disyuntivo contradictorio.
Desde luego, podra pensarse en llevar a cabo un silogismo disyuntivo, obteniendo una solucin justificada; o bien proceder mediante reductio ad absurdum.
No obstante, creo que esto nos deja evidentemente insatisfechos en la medida
en que dado que todas las normas jurdicas tendran la misma estructura no se
puede argir ningn argumento por el que una de las decisiones de la disyuncin
(qu premisa menor para el silogismo disyuntivo) estuviera ms justificada que
la otra. Dicho de otro modo: se trata de una justificacin insuficiente o insana42.
Esta interpretacin sobre el significado de la CAT cuenta con buenos argumentos a su favor, sobre todo textuales43. Sin embargo, es posible realizar
una lectura de la CAT que no conduce a considerar, de este modo, todas las
normas como contradictorias (y, por tanto, insuficientes como premisa para
un modus ponens) pero que s sirve como argumento para justificar la tesis
de la indeterminacin del derecho. A saber: la CAT sera una meta-norma que
obliga a considerar como aplicables todas las normas dictadas por rganos
de aplicacin hasta que no sean expulsadas del ordenamiento. La diferencia
es relevante: mientras que en el primer caso nos encontraramos con que las
normas no serviran para justificar ninguna decisin, en el segundo caso nos
encontraramos con dos normas que justifican dos decisiones diferentes.
Para explorar esta otra posible interpretacin de la CAT, es preciso remontarnos al concepto kelseniano de validez44. Como es bien sabido, para Kelsen la
42
Se podra tener la tentacin de afirmar que debera excluirse la regla del silogismo disyuntivo dentro
de nuestro sistema de justificacin prctica. Pero esta afirmacin, al estado actual de mi investigacin,
no es ms que una (discutible) intuicin. Lo que parece ser una tesis ms plausible es afirmar que la
nica forma de justificacin prctica es aquella que tiene la estructura de un modus ponens. Ahora
bien, no siendo idnea una norma con un consecuente disyuntivo contradictoria como premisa mayor
para un razonamiento como ste, se podra concluir que si todas las normas tienen esta estructura,
entonces resulta imposible la justificacin. Vase en cualquier caso Bulygin (1991).
Kelsen (1979 b) p. 275. Vase tambin Ruiz Manero (1995).
43
Sobre este punto, vase Guastini (2014).
44

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431
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validez es una propiedad inherente a las normas ya que identifica la existencia

de aquellas con su validez. Ahora bien, precisamente en los pasajes de la Teora
Pura donde Kelsen analiza la CAT45, la validez se convierte, sorprendentemente,
de un trato esencial de las normas jurdicas, en una propiedad contingente46.
Ello permite reformular la tesis de la CAT, contra Kelsen, de modo tal que aqulla
no sea una autorizacin a los rganos de aplicacin del derecho para decidir
justamente lo contrario de lo prescrito por la norma, sino una meta-norma que
obliga a considerar como vlidas todas las normas emanadas por los rganos
de creacin hasta que no sean expulsadas del ordenamiento: es decir, como
una regla acerca de la aplicabilidad de otras normas. De este modo, las normas
jurdicas no incluiran el permiso para decidir lo contrario a lo que ellas mismas
disponen, sino que estaramos frente a una norma que obliga a los jueces a
seguir aplicando la norma invlida hasta que aquella sea declarada invlida, y
la norma que obliga a los jueces a decidir conforme a derecho.
De este modo, la CAT seguira siendo fuente de indeterminacin del derecho
pero no hara imposible la justificacin prctica. En efecto, la combinacin
de ambas normas permite al juez decidir justificadamente tanto la aplicacin
como la no aplicacin de la norma jerrquicamente inferior. No obstante, esto
no implicara que el juez no pueda tomar ninguna decisin justificada como
en el caso de la (insatisfactoria) justificacin en el que la premisa mayor tiene
como consecuente una disyuncin contradictoria sino que son posibles dos
decisiones igualmente justificadas.
3. Interpretacin cientfica y ciencia del derecho
La preocupacin por convertir el estudio del Derecho positivo en una disciplina cientfica es uno de los temas centrales de la obra de Kelsen: La ciencia
del derecho tiene que conocer el derecho [] y fundndose en ese conocimiento, describirlo [] la ciencia del derecho slo puede describir el derecho;
no puede [] prescribir algo; La interpretacin jurdico-cientfica no puede
sino exponer los significados posibles de una norma jurdica47; La tarea de
un comentario cientfico es, en primer lugar, encontrar mediante un anlisis
Kelsen (1979 b), pp.273 y ss.
45
El tribunal de ltima instancia est facultado para producir o bien una norma jurdica individual,
cuyo contenido se encuentra predeterminado por una norma [] o bien una norma individual cuyo
contenido no est as predeterminado [] El hecho de que las sentencias de los tribunales de primera
instancia, y de todo tribunal que no sea de ltima instancia, slo son anulables conforme a las disposiciones del orden jurdico, es decir, que mantienen la validez mientras no sean anuladas. Confrntese
Kelsen (1979 b), p. 275. (La cursiva es ma).
46
Kelsen (1979 b), pp.82-83 y 92.
47
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crtico los posibles significados de la norma jurdica sometida a interpretacin;

a continuacin, mostrar las consecuencias48.
Es ms, en el primer prrafo del prlogo de la primera edicin de la Teora Pura Kelsen afirma: [el objetivo de la teora pura es] elevar la ciencia del
derecho, que se agotaba casi completamente abierta o disimuladamente en
una argumentacin jurdico-poltica, al nivel de autntica ciencia49. La Teora
Pura constituye, por tanto, un intento por dotar a los estudiosos del derecho
positivo aquellos que estudian cul es el contenido del derecho positivo de
los instrumentos metodolgicos necesarios para su estudio cientfico: conocer
el derecho, y fundndose en ese conocimiento, describirlo50. Se trata pues de
un modelo normativo de ciencia jurdica que como sintetiz Bobbio de manera
efectiva51 prescribe (a los estudiosos) describir (el derecho).
Esta parece ser la misma intencin que anima a Kelsen tambin cuando habla
de la interpretacin cientfica del derecho. En efecto, segn Kelsen dado que la
ciencia jurdica pretende ser una actividad cientfica, y no existen criterios para
identificar cul de todas las posibles es la interpretacin correcta la ciencia jurdica debe limitarse a dar cuenta de cules son todas las posibles interpretaciones
que es posible derivar de un enunciado normativo52. Es decir, describir el marco
de las posibles normas que se pueden recabar de un conjunto de enunciados
normativos, sin adoptar ninguna de ellas como la interpretacin correcta.
Lo que intentar demostrar en este ltimo apartado es, en conclusin, que
las tesis kelsenianas escpticas de la interpretacin y de la indeterminacin del
derecho lastran su modelo de ciencia jurdica hasta el punto de poder afirmar
que no tiene ningn inters ni relevancia.
3.1. Dos interpretaciones de la teora kelseniana de la ciencia jurdica
Existen dos maneras diferentes de concebir la teora kelseniana de la ciencia
jurdica a la luz de su teora de la interpretacin, que deben ser analizadas separadamente: i) la ciencia jurdica kelseniana debe exponer todos y cada uno de
los posibles significados atribuibles a un enunciado o conjunto de enunciados
normativos; ii) la ciencia jurdica debe exponer los significados atribuidos por
los rganos de creacin y aplicacin del derecho, es decir, describir las diferentes interpretaciones-producto autnticas realizadas, sobre todo, por los jueces.
Confrntese Kelsen (2011 a), pp.182-183.
48
Kelsen (2011 b), p. 7.
49
Kelsen (1979 b), p. 85.
50
Bobbio (1992), p. 48.
51
Kelsen (1979 b), pp.351 y 355-356.
52

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En esta seccin voy a presentar algunos argumentos en favor de cada una

de estas reconstrucciones. Ambas interpretaciones de la combinacin entre las
teoras kelsenianas de la ciencia jurdica y de la interpretacin tienen algunos
problemas.
i) Contra la primera interpretacin de las tesis sobre la interpretacin kelseniana se podra argir que es poco caritativa pues el resultado no tendra
demasiada utilidad: a nadie le interesa saber cules son todos los posibles
significados que puede asumir un conjunto de enunciados normativos53. Lo
relevante sera, bien la mejor interpretacin (o incluso la correcta, siempre
que se sostenga que existe algo como interpretaciones correctas), bien la interpretacin efectivamente adoptada por los tribunales54. Dicho con una metfora
borgiana: exponer la totalidad de los posibles significados supondra crear un
mapa no tan grande como el mundo sino, de hecho, ms grande que el propio
mundo55. Adems, se podra aadir, este tipo de descripcin constituira no ya
una ciencia normativa, sino una disciplina experimental de posibles significados
atribuibles a los enunciados normativos.
No cabe duda de que quien pretendiera exponer el derecho espaol de
contratos, la regulacin sindical italiana o la normativa chilena medioambiental
adoptando semejante metodologa llevara a cabo una tarea ms que herclea.
Sin embargo, no est claro que se trate de una actividad carente de inters,
bajo dos condiciones cumulativas: por un lado, que se limite a microsistemas
normativos reducidos; por el otro, que no exista una interpretacin consolidada
o que existan buenas razones para pensar que dicha interpretacin cambiar
o que debe cambiarse. Si bien no parece que la ciencia jurdica normativista
53
Es ms que discutible que se puedan describir, ni siquiera a ttulo de hiptesis, todas las posibles
interpretaciones de un enunciado normativo. La razn no es que existan infinitas tcnicas y argumentos
interpretativos. Tampoco que el juez pueda decidir por fuera del marco interpretativo (en este caso no
se hablara de interpretacin, sino de creacin del derecho por superacin del marco interpretativo).
La razn es que, aunque no cualquier norma forme parte del marco interpretativo, existen infinitas
normas dentro del marco interpretativo. Para entender este punto basta con establecer una analoga
con los nmeros existentes entre 0 y 1: no cualquier nmero pertenece a este intervalo pero son infinitos nmeros los que pertenecen. Del mismo modo, dentro de los lmites del marco interpretativo es
posible encontrar un nmero infinito de normas de mayor o menor precisin. Agradezco a Giovanni
Battista Ratti esta observacin. Por esta va parece que los conceptos de ambigedad y vaguedad terminaran colapsando, como hacen las llamadas teoras superevaluacionistas. Vase en este sentido,
Endicott (2007).
54
Para las crticas que se pueden dirigir a esta manera de entender la interpretacin y la ciencia del
derecho, vase Paulson (1990), pp.146-147.
55
Dicho con algo ms de precisin, aqu se creara un mapa del mundo jurdico ms grande que
el propio mundo jurdico, es decir, sobre el significado que realmente es atribuido en la comunidad
jurdica a los enunciados normativos. Mejor dicho: lo que se hara sera crear mapas de diferentes
mundos jurdicos posibles.
434

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pueda limitarse a esta actividad (slo constituira un fragmento de la misma),

tal interpretacin no carece pues de buenos argumentos.
ii) Respecto de la segunda interpretacin, puede afirmarse que contradice
en algn sentido los postulados de la teora kelseniana. Esta interpretacin
defendida por algunos realistas56 tiene, en primer lugar, el problema de que
configura la ciencia jurdica como una meta-jurisprudencia que no se encarga
directamente de las normas sino del uso que hacen determinados sujetos de
ellas, lo que parece que ira en contra de los fundamentos de la teora pura
(en el sentido de normativa) kelseniana.
En segundo lugar, cabe preguntarse si conviene seguir refirindose a esto
como una ciencia jurdica normativista cuyo mximo exponente en el siglo
XX suele ser considerado Kelsen57 pues normalmente dicha expresin se utiliza para referirse a aquella disciplina que describe el contenido de enunciados
normativos emanados por rganos de creacin de normas jurdicas, de la autoridad normativa.
En tercer lugar, si la ciencia jurdica consiste en la descripcin de las normas aplicadas por los jueces, aqulla generara una cantidad de informacin
francamente inmanejable y como apunt Nino en referencia a Ross58 esta
tarea ya es desarrollada por las revistas de actualidad jurisprudencial. Adems,
se trata de una interpretacin que viene a hacer coincidir las tesis de Kelsen
con las tesis que critica del realismo jurdico norteamericano59, lo que parece
forzar demasiado las tesis kelsenianas.
Sin embargo, esta interpretacin del pensamiento kelseniano tiene un importante argumento a su favor: segn Kelsen, los rganos de decisin en ocasiones
crean normas irregulares en violacin de las normas que los autorizan, normas
que superan los marcos interpretativos de las disposiciones; dichas normas, pese
a ser normas irregulares, deben seguir siendo consideradas vlidas (CAT) y, por
tanto, forman parte del objeto de estudio de la ciencia jurdica. Es decir, si la
ciencia jurdica debe dar cuenta del conjunto de normas consideradas vlidas,
no puede limitarse a describir las posibles interpretaciones de los enunciados
normativos; debe, tambin y sobre todo, describir las normas efectivamente
aplicadas por los tribunales. Ello porque el derecho es el conjunto de normas vigentes (no cadas en desuetudo) acerca del uso institucionalizado de la violencia.
Troper (2003), pp.46 y ss.; Chiassoni (2012).
56
Conte (1997).
57
Nino (2003), pp.53-54.
58
Kelsen (1979 a), pp.192-212. Sobre la recepcin de Kelsen en la cultura jurdica estadounidense, y
su relacin con el realismo norteamericano, vase Telman (2013).
59

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3.2. Para qu sirve la teora kelseniana de la ciencia jurdica?

Ms all de cul de estas interpretaciones de las tesis kelsenianas sea ms
plausible como reconstruccin, lo que quiero sostener es que, en cualquier
caso, se trata de dos modelos de ciencia jurdica ociosa e irrelevante para la
prctica60. Como tratar de mostrar, ninguno de estos modelos proporciona
material suficiente a quien desea calificar conductas con base en derecho, ni
tampoco a quien desea prever las consecuencias que puede tener llevar a cabo
determinadas conductas, los dos objetivos que sensatamente puede perseguir
la ciencia jurdica kelseniana. Sensatamente porque si intentamos establecer
para qu puede servir tal modelo de ciencia jurdica, estos ltimos parecen ser
los objetivos que se pueden perseguir con semejantes instrumentos61.
Para demostrar tal tesis es necesario volver sobre la tesis de la interpretacin
kelseniana. Recordemos, segn Kelsen:
la norma general en ningn caso determina la norma individual, es decir,
la decisin judicial;
los problemas de interpretacin son sobre todo problemas de ambigedad,
y si bien dependen parcialmente de la forma en la que son redactados los enunciados normativos, el derecho est indeterminado en todos los casos;
no existen metacriterios jurdicos de correccin que nos indiquen cul de
las posibles interpretaciones i.e. normas es la que debemos adoptar.
Si as estn las cosas, la ciencia jurdica kelseniana se vuelve irrelevante
pese a ser neutral, emprica, coherente y autnoma62. La razn fundamental es
60
Por relevante para la prctica entiendo espero que se convenga la propiedad que podemos
atribuir a una o varias proposiciones cuyo conocimiento modifica, o podra modificar si fueran
conocidas, en algn sentido los planes de accin de los sujetos, lo que de ningn modo implica que
sean tesis valorativas (aunque tampoco lo excluye).
Estas dos son las nicas respuestas plausibles en el marco terico kelseniano a la pregunta sobre por
qu o para qu hacer ciencia jurdica. Es decir, parece que estos son los dos objetivos a los que podran
responder los medios puestos a disposicin por Kelsen para la ciencia jurdica. Kelsen menciona, especfica pero marginalmente, un tercer objetivo: el mtodo cientfico de mostrar, desde la base de un
anlisis crtico, todas las interpretaciones posibles de una norma jurdica incluso aqullas polticamente
indeseables o aqullas que podemos conjeturar que no fueron deseadas por el legislador puede tener
una importancia prctica que ampliamente supere el beneficio de la ficcin ms arriba mencionada.
Mostrando al legislador cunto atrs puede quedar su producto respecto de cualquier funcin de
creacin del derecho la no ambigua regulacin de las relaciones inter-individual e interestatal puede
inducirle a mejorar su tcnica. Confrntese Kelsen (2011), p. 183. Sin embargo, en la medida en que
este objetivo presupone la posibilidad de hacer predicciones acerca de qu harn los jueces con los
enunciados normativos proporcionados por el legislador, y que aqu se argumenta en contra de que el
modelo de ciencia jurdica kelseniano permite alcanzar tal resultado, no profundizar en tal posibilidad.
61
62
Podra, no obstante, pensarse que la ciencia jurdica no tiene por qu ser una disciplina relevante, y
que la descripcin del derecho vlido tiene valor por s misma. Dudo mucho que esta ltima afirmacin
sea plausible, sencillamente porque sera necesario decir que la descripcin de cualquier objeto tiene
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que no sirve ni para calificar casos individuales ni para realizar predicciones

sobre las decisiones judiciales, es decir, no sirve al operador del derecho para
calificar como prohibida, permitida o debida una conducta (siempre que asuma
el derecho vlido como criterio para calificar conductas), ni para saber cmo la
considerarn los jueces u otros rganos de aplicacin del derecho.
i) Si adoptamos la primera interpretacin que surge de la combinacin de
las teoras de la ciencia jurdica y de la interpretacin kelsenianas (la ciencia
jurdica debe limitarse a describir los marcos interpretativos de las disposiciones normativas) aquella no sirve a los operadores jurdicos para calificar casos
individuales, ni para subsumir casos genricos en otros casos genricos. Ello
porque el operador jurdico se encontrar con una pluralidad de significados
posibles y sin metacriterios de correccin para elegir entre aquellos. Si bien
en algunos casos conocer la totalidad de los posibles significados a atribuir
a los enunciados normativos no existencia de interpretacin consolidada o
posibilidad de que sta cambie puede ser interesante, no parece que esto sea
suficiente como punto central de un programa general para la ciencia jurdica:
constituye, al mximo, slo un fragmento de una teora de la ciencia jurdica.
Por otro lado, todava desde esta primera interpretacin del modelo kelseniano de ciencia jurdica, aquella tampoco sirve para prever las decisiones
judiciales. Este tipo de descripcin nos dice nicamente cules son las opciones
que tiene a su disposicin quien aplicar el derecho63. Sin embargo, esto todava
no nos dice nada acerca de cules son las interpretaciones efectivamente acogidas por los rganos de aplicacin. Adems, en segundo lugar, el propio Kelsen
afirma que en ocasiones los rganos de aplicacin emanan normas individuales
irregulares que no pertenecen al marco interpretativo, normas de cuya existencia
no se podra dar cuenta a travs de la descripcin de los marcos interpretativos.
En tercer lugar, si bien se trata de una tesis ms que discutible, Kelsen asevera
que lo mximo que podemos prever es que en ordenamientos generalmente
eficaces los jueces aplicarn las normas vlidas la nica prediccin posible
[] es que, en cuanto el orden jurdico total tiene eficacia, existe cierta probabilidad de que el juez aplicar realmente el derecho en vigor64 afirmacin
valor cientfico por s misma: por ejemplo, cuntas veces aparece la letra r en este texto, o cuntos
pjaros pasaron esta maana por mi ventana. La ciencia jurdica debe ser una disciplina relevante, o
en otro caso sera ms que dudoso que mereciera ser calificada como una disciplina cientfica. Ello
claro est, no quiere decir que para ser relevante una disciplina tenga que ser valorativa en el sentido
de que su metodologa est mediada por valores sino nicamente que sea instrumentalmente idnea
a algn tipo de actividad.
Paulson (1990), p. 150.
63
Kelsen (1979 a), p. 205.
64

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completamente tautolgica pues para Kelsen son vlidas slo aquellas normas
frecuentemente aplicadas65.
ii) Si adoptamos la segunda interpretacin la ciencia jurdica debe describir interpretaciones-producto autnticas las cosas no mejoran demasiado.
En efecto, si la ciencia jurdica kelseniana consiste en la descripcin de las
interpretaciones-producto judiciales, ello tampoco sirve a los operadores jurdicos para calificar jurdicamente conductas. Esto, al menos, por dos tipos de
razones: el primer grupo corresponde a razones argidas por el propio Kelsen;
el segundo constituyen escollos no contemplados por el autor.
Al hablar del valor de los precedentes, Kelsen seala varias dificultades
para que el conocimiento de las decisiones de otros tribunales pueda constituir
material suficiente para la decisin jurdica.
El primero de ellos se refiere a que la existencia o no de una regla sobre
el precedente en un ordenamiento jurdico es una cuestin contingente66.
El propio Kelsen admite que, de hecho, se identifican diferentes normas
generales como normas supuestamente aplicadas en las decisiones con valor
de precedente67.
Adems, cundo sea aplicable el precedente a otro caso depende del grado
de igualdad entre ambos tipos de casos, lo que requiere un juicio de relevancia
prctica similar a aquellos en los que se establece la justicia de una decisin68.
Por ltimo, Kelsen afirma que toda vez que un tribunal tiene que aplicar
una norma de carcter general siempre quedan mrgenes de discrecionalidad
en la determinacin de la norma individual69.
Kelsen (1979 a), p. 206.
65
Kelsen (1979 b), p. 258.
66
Kelsen (1979 b), p. 259.
67
Kelsen (1979 b), p. 259: [L]a pregunta, con todo, de cules sean los puntos que tienen que coincidir,
para ser vistos como iguales, solo puede responderse fundndose en la norma general que determina
el hecho, en tanto ella fija sus elementos esenciales. De ah que slo fundndose en la norma general,
creada a travs de la sentencia con valor de precedente, puede decirse si dos casos son iguales. Ahora
bien, incluso admitiendo que Kelsen tenga razn sobre este punto (y las propiedades identificadas
en el antecedente de la norma deban ser las nicas relevantes), en realidad la solucin de Kelsen no
hace sino remitirnos al punto anterior, esto es, a la determinacin de la norma que ha sido aplicada.
Sin embargo, es precisamente en aquel momento donde las consideraciones acerca de cules son las
propiedades relevantes del caso determinan la identificacin de la norma que ha sido aplicada en la
decisin judicial con valor de precedente. As que la propuesta kelseniana es aqu circular.
68
69
Confrntese Kelsen (1979 a), p. 253. [I]nclusive en el caso en que el contenido de la norma
jurdica individual que deba producir el tribunal se encuentre predeterminado por una norma jurdica
positiva general, tiene que dejarse a la funcin productora del derecho del tribunal un cierto espacio de
juego para su discrecionalidad. La norma jurdica general no puede predeterminar todos los momentos
que justamente aparecern con las peculiaridades del caso concreto.
438

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Estas cuatro tesis parecen apoyar la tesis segn la cual el conocimiento de

las decisiones de los tribunales no es material suficiente para la atribucin de
valor jurdico a casos individuales o genricos. Pero, ms all de Kelsen, es
posible identificar otros inconvenientes que impediran que el estudio de las
decisiones judiciales fuera instrumento suficiente para orientar la atribucin de
significado normativo a los comportamientos.
a. Los mismos problemas que se presentan en la interpretacin de enunciados normativos se reproducen en sede de interpretacin de sentencias, lo
que puede hacer que no sea ni siquiera posible distinguir entre obiter dicta y
ratio decidendi. La existencia de recursos de aclaracin de sentencia parece
buen indicio de ello
b. Kelsen afronta bien el problema sobre las dificultades para establecer cul
ha sido la norma aplicada por un tribunal al afirmar que el mismo precedente
puede ser generalizado de formas diferentes, pero no es suficientemente preciso.
El problema es que existen un nmero infinito de normas con mayor o menor
grado de generalidad que justifican la misma decisin (norma individual) con
base a los mismos hechos. No es por tanto en absoluto sencillo, si es que es
posible, determinar cul ha sido la norma general que ha aplicado el juez;
c. Esta interpretacin presupone que la norma general as determinada es
una norma que no tiene problemas de vaguedad y que determinara siempre
que el juez siga un proceso subsuntivo la decisin judicial. Pero esto parece
presuponer demasiado.
Los anteriores argumentos tambin apoyan la tesis segn la cual la descripcin cientfica de las interpretaciones-producto asumidas por los jueces, no es
un instrumento suficiente para predecir las decisiones judiciales. Por un lado,
porque no resulta claro que sea posible determinar qu norma ha sido aplicada
por los jueces por lo que la prediccin acerca de sus futuras decisiones parece
no poder contar con el anlisis de cmo han decidido los jueces casos anteriores; por el otro, porque si bien es posible que la norma aplicada no presente
problemas de vaguedad respecto a un caso concreto, nada garantiza que tales
problemas no se produzcan ante otro caso particular, no siendo posible la prediccin a partir de aquella.
Pero, y sobre todo, el propio Kelsen afirma que la decisin jurdica depende
de las circunstancias particulares del caso70. De este modo, si las circunstancias
particulares del caso es decir, las reacciones de los jueces ante tales circunstancias determinan causalmente el contenido de las decisiones judiciales,
acudir exclusivamente a la norma aplicada en el pasado por los tribunales y no
Kelsen (1979 a), pp.206-207.
70

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tambin a hechos particulares de cada caso no constituye material suficiente

para prever ninguna decisin judicial.
Si bien cualquiera de estas dos opciones resulta insuficiente, podra pensarse
que una combinacin de ambas alternativas producira un modelo ms plausible.
De este modo, el producto de la actividad del estudioso del derecho que asume
el modelo kelseniano de ciencia jurdica incluira una descripcin de los marcos
interpretativos de las disposiciones, y una descripcin del conjunto de reglas
aplicadas en las decisiones judiciales. Desde esta perspectiva se afirma que tal
descripcin conseguira dar cuenta de cul de las posibles interpretaciones del
marco interpretativo de las disposiciones es acogida y aplicada por los tribunales71. Sin embargo, esta combinacin de ambas interpretaciones termina por
encontrar los mismos problemas que encuentran individualmente cada una de
ellas. Tampoco su uso conjunto permite prever decisiones judiciales ni resulta
suficiente para que los juristas califiquen conductas.
Si los dos fines a los que plausiblemente podra servir el modelo kelseniano
de ciencia jurdica son, por un lado, permitir a los operadores jurdicos calificar
comportamientos o, por el otro, predecir las decisiones judiciales, entonces tal
modelo de ciencia jurdica se encuentra frente a un dilema. El primer cuerno
del dilema consiste en negar la tesis de la indeterminacin del derecho, lo que
permitira que la ciencia jurdica proporcionara a los operadores jurdicos los
criterios suficientes para calificar comportamientos. El segundo cuerno consiste
en negar la tesis de la pureza de la ciencia jurdica admitiendo, bien discursos filosfico-polticos (lo que dara al operador criterios para elegir entre las
diferentes respuestas jurdicamente posibles), bien discursos de carcter sociolgico en sentido amplio (que permitan realizar predicciones sobre las futuras
decisiones judiciales).
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442

2014, pp. 415 - 442
LOS ESTNDARES DE LA
DEMOCRACIA: HACIA UNA
FORMULACIN DE LA CUESTIN
DEMOCRTICA EN AMRICA
LATINA*
Gerardo L. Munck
Gerardo Munck es profesor en la Escuela de Relaciones Internacionales

de la Universidad del Sur de California (USC). Su libro ms reciente
es Measuring Democracy: A Bridge Between Scholarship and Politics
(Johns Hopkins University Press, 2009). Fue parte del equipo que redact el informe del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo
(PNUD), La democracia en Amrica Latina. Hacia una democracia
de ciudadanas y ciudadanos (2004), y un segundo informe regional,
Nuestra democracia (2010), preparado por el PNUD y la Organizacin
de Estados Americanos (OEA).
El uso contemporneo del trmino democracia en las discusiones sobre

la poltica en Amrica Latina es muy variado. Algunos acadmicos e
intelectuales usan el trmino a secas.1 Pero tambin es muy comn tal
vez ms comn usar el trmino democracia junto con algn otro
trmino. En efecto, hoy en da el anlisis poltico de Amrica Latina est
repleto de referencias a la democracia electoral, constitucional, liberal,
republicana, directa, participativa, deliberativa, radical e integral.2 Y, junto
a esta profusa adjetivacin de la democracia, encontramos referencias a
cuestiones como la gobernanza democrtica, la gobernabilidad democrtica, la calidad de la democracia, una democracia de instituciones,
una democracia de ciudadana y un Estado democrtico.3
* Una versin inicial de este artculo fue presentada como conferencia magistral en
el IX Congreso de la Asociacin Chilena de Ciencia Poltica, en Santiago, Chile, 11-13 de
noviembre, 2010.
23
Gerardo L. Munck
La riqueza de esta discusin es innegable y es una seal del inters

en la cuestin democrtica en Amrica Latina. Pero la gran variedad en
el uso del trmino democracia tambin complica y a veces ofusca el
debate sobre un tema de gran relevancia poltica, la manera en que se
formula la cuestin democrtica en Amrica Latina en las primera dcadas del siglo XXI. No solo se proponen mltiples formas de entender
lo que es la democracia. An ms problemticamente, no queda claro
si estas formas de entender la democracia siempre son internamente
coherentes y si corresponden siempre a la democracia propiamente
dicha y no a otro concepto que puede relacionarse con la democracia
pero que es distinto. Por lo tanto, el uso prctico ms bsico de estos
conceptos, la evaluacin de pases de acuerdo a los estndares de la
democracia, genera dudas. No queda claro si las diferencias que se
notan entre los pases de Amrica Latina, y los retos que se resaltan,
realmente conciernen a la democracia.4 Y no sorprende pues que las
propuestas para darle contenido a la cuestin democrtica que hoy
deberan confrontar los pases de Amrica Latina carecen de claridad
y/o coherencia conceptual.
Es necesario, pues, tener una discusin encaminada a aclarar el
concepto de democracia y, en lo posible, a establecer consensos acerca
del significado y los estndares de la democracia. En efecto, la accin
colectiva orientada a la defensa y la profundizacin de la democracia
depende en parte del consenso que se genere acerca de las metas que son
deseables. Y, aunque los consensos no se imponen sino que se generan
por medio de un proceso evolutivo, marcado por los ritmos complejos
de una sociedad, es importante reconocer que parte de este proceso toma
la forma de debates intelectuales. Los consensos de los intelectuales no
son los consensos de una sociedad. Pero los intelectuales ciertamente
tienen una responsabilidad de pronunciarse sobre las cuestiones polticas
del da y de formular propuestas claras y bien fundadas.
Consideraciones iniciales
La democracia electoral como mnimo indispensable
Un punto sustantivo, que es importante introducir al principio de
cualquier discusin acerca del concepto de la democracia, se refiere a
la democracia electoral. La democracia electoral an no ha sido plenamente conquistada en Amrica Latina. Adems, como el golpe en
Honduras en 2009 nos record, los logros conseguidos con relacin
a la democracia electoral no pueden considerarse irreversibles. Pero
Amrica Latina ha avanzado de forma sostenida hacia la democracia
electoral.5 Y mencionar la democracia electoral hoy en da en Amrica
Latina es casi una invitacin a ampliar la discusin.
24
Journal of Democracy en Espaol
La democracia electoral es una forma de gobierno caracterizada

por el rol de las elecciones las elecciones son el nico camino a los
cargos pblicos y la calidad de las elecciones son elecciones sin
violencia o fraude en las que existe el derecho al voto sin exclusiones
y el derecho a ser candidato sin proscripciones. Pero, como se repite
frecuente y correctamente en discusiones polticas y acadmicas, la
democracia es ms que elecciones o, ms formalmente, la democracia
electoral corresponde a una concepcin procedimental y minimalista
de la democracia que no debera confundirse con la democracia tout
court. Pues, es importante aceptar la invitacin que hacen varios para
ampliar el canon democrtico ms all de la concepcin minimalista de
la democracia que subyace la nocin de democracia electoral.6
A la vez, antes de ampliar la discusin, y considerar aspectos de la
democracia que van ms all de la democracia electoral, es fundamental
subrayar la importancia de la democracia electoral. La idea bsica la
expresan muchos pensadores. Por ejemplo, aunque Alain Touraine dice
que la democracia es ms que procedimientos, tambin enfatiza que sin
elecciones libres no hay democracia. 7 Asimismo, aunque Guillermo
ODonnell no considera que un rgimen basado en elecciones libres
y institucionalizadas sea suficiente para definir a la democracia,
insiste en que tal rgimen es un elemento necesario en una definicin
adecuada de la democracia.8 En otras palabras, no est de ms repetir
que la democracia electoral es un mnimo indispensable que no puede
faltar en cualquier concepcin de la democracia.
Tampoco est de ms repetir que este mnimo indispensable no es
algo carente de valor en s mismo, esto es, un instrumento que se debe
valorar solo en trminos de los resultados que genera, y que es un valor
intrnseco. Esta fue una leccin del golpe militar en Chile en 1973. Y
hoy en da esta posicin es ampliamente compartida por los tericos de
la democracia. La democracia, aun entendida en sentido minimalista,
esto es, en trminos de ciertos procesos que llevan a la formacin de
un gobierno, constituye un bien que es valioso en s mismo, independientemente de los resultados que produzca.9
Pues, al abordar una discusin amplia de la democracia, acerca de
aspectos de la democracia que van ms all de la democracia electoral,
es clave incorporar un punto sustantivo acerca de la democracia electoral. Debe tomarse la democracia electoral, el estndar democrtico
ms establecido, como lnea de base. Y debe reconocerse que cualquier
criterio ms all de la democracia electoral no puede sustituir deficiencias relacionadas con la democracia electoral. Esto es, la meta de la
discusin es construir sobre el consenso que se ha forjado y elaborar
un estndar ms alto tomando como punto de partida que, ausentes los
criterios de la democracia electoral, referidos a procedimientos para la
formacin de un gobierno, ningn sistema poltico merece el nombre
de democracia.
25
Gerardo L. Munck
Ms all de la democracia electoral

Adems de esta consideracin de carcter sustantivo, es importante
introducir otra consideracin, ms bien de carcter metodolgico,
acerca de cmo debera fundamentarse la ampliacin del concepto de
la democracia ms all de la democracia electoral. En este sentido,
hay dos puntos que merecen ser destacados. Primero, es crucial ser
muy claros, conceptualmente, acerca de qu aspecto o dimensin de
la poltica o la sociedad se propone abarcar con el concepto de democracia. Segundo, es imperativo que cualquier propuesta para ampliar
el concepto de la democracia ms all de la democracia electoral
especifique por qu y en qu sentido alguna dimensin de la poltica
o la sociedad es relevante a la democracia. Esto es, es necesario que
la adicin de criterios que van ms all de la democracia electoral sea
propuesta en trminos conceptuales claros y sea justificada en slidos
fundamentos tericos.
En lo que sigue, pues, proceder de la siguiente forma. Para organizar la presentacin, usar un marco conceptual (vase Grfico 1)
que, por un lado, muestra que la democracia electoral se refiere a una
dimensin muy limitada de la poltica, el acceso a los cargos pblicos,
y, por otro lado, identifica tres aspectos adicionales de la poltica que
conciernen a:
1) el proceso de toma de decisiones de gobierno;
2) la ejecucin de decisiones del gobierno; y
3) los resultados de la poltica sobre la sociedad y, ms especficamente,
el impacto de los resultados de la poltica sobre las condiciones para
el efectivo ejercicio de derechos polticos.
La pregunta que abordar, entonces, es si existe un fundamento
en la teora democrtica para extender el concepto de democracia a
estos tres aspectos de la poltica que exceden el alcance de la democracia electoral. Y, para responder a esta pregunta, discutir estos tres
aspectos de la poltica, uno a la vez, aclarando qu es lo que est bajo
consideracin y examinando si es relevante desde el punto de vista
de la teora democrtica, si hay algn principio democrtico en juego
y si es posible especificar un estndar democrtico pertinente a estos
aspectos de la poltica.
Como se ver, cada paso que se da ms all de la democracia electoral
involucra un orden creciente de complejidad y controversialidad. Pero,
como tratar de mostrar, es posible encontrar en la teora democrtica
buenas razones para incorporar estas dimensiones a la discusin de
la democracia y es posible ofrecer por lo menos indicios slidos para
orientar la discusin acerca de estndares democrticos que van ms
all de la democracia electoral.
26
Grfico 1
Marco conceptual
Estado
Cargos
pblicos
El acceso
a los
cargos
pblicos
La toma de decisiones
de gobierno
Leyes, polticas pblicas y

otras decisiones del gobierno
La ejecucin
de decisiones
del gobierno
Democracia
electoral
Sociedad
Los resultados de la poltica
Nota: El trmino gobierno se usa aqu en un sentido amplio, incluyendo el poder ejecutivo
y tambin el poder legislativo.
Expandiendo los procedimientos bajo consideracin I:

El poder de una mayora para cambiar el statu quo
Un primer paso en el desarrollo de una concepcin de la democracia
que va ms all de la democracia electoral puede darse expandiendo los
procedimientos bajo consideracin para abarcar la toma de decisiones
de gobierno adems de ciertos aspectos del acceso a los cargos pblicos
no incluidos en la conceptualizacin de la democracia electoral.10 Esto
es, este primer paso puede darse sin romper con el enfoque institucional que subyace el concepto de democracia electoral, manteniendo
la atencin centrada en las reglas formales del proceso poltico y las
instituciones representativas.
La expansin de los procedimientos bajo consideracin ms all de la
arena electoral no es en s controversial. Por ejemplo, aunque Norberto
Bobbio se declara defensor de una concepcin procedimentalista y
minimalista de la democracia, tambin aclara que la democracia no se
refiere solo a la eleccin de gobernantes sino tambin al proceso de
tomar decisiones colectivas y que es fundamental preguntarse sobre
qu asuntos puede uno votar y con qu procedimientos se toman
las decisiones obligatorias para todos los miembros del grupo.11 Aun
as, no hay un consenso establecido acerca de los estndares que son
relevantes para evaluar cun democrticos son los pases con respecto
a los decisiones que toman los representantes y los procedimientos que
se usan para tomar decisiones. En efecto, muchos analistas de instituciones polticas se declaran agnsticos a la hora de pronunciarse sobre
la naturaleza democrtica de las instituciones polticas no cubiertas
Gerardo L. Munck
27
por el concepto de democracia electoral y se rehsan explcitamente a

caracterizar la gran mayora de instituciones polticas como siendo ms
o menos democrticas que otras.
Pero existen principios democrticos para evaluar las instituciones
polticas que establecen un puente entre los ciudadanos y la toma de
decisiones. Como dice Robert Dahl, un principio fundamental de la
democracia es que las preferencias y por lo tanto el voto de cada
ciudadano deberan tener el mismo peso en el proceso decisorio. Y,
tambin de acuerdo a Dahl, otro principio fundamental de la democracia es que el control de la agenda poltica deberan quedar en manos
de los ciudadanos y sus representantes, y que ninguna decisin est
por encima de los poderes democrticos.12 En otras palabras, existen
principios democrticos que claramente son aplicables a la toma de
decisiones polticas por autoridades electas.
Y es bastante fcil especificar las instituciones que son consonantes
con estos principios. Primero, con respecto al nexo electoral entre votantes y representantes, y para que las preferencias de ningn ciudadano
estn favorecidas cuando los representantes toman decisiones, el valor
del voto de cada ciudadano debera tener el mismo peso. Por lo tanto,
los sistemas electorales que producen mayor proporcionalidad entre
el nmero de votantes y el nmero de representantes, y que evitan la
desproporcionalidad (malapportionment), esto es, que se ajustan ms
al principio democrtico de una persona, un voto; un voto, un valor,
son ms democrticos.
Segundo, en cuanto al proceso de toma de decisin mismo, la clave es
que las mayoras constituidas en la legislatura no deberan tener menos
poder que las minoras. Esto implica que todas las cuestiones de poltica
normal y en particular todas las cuestiones redistributivas deberan decidirse por una simple mayora las libertades esenciales son un caso
especial y que no prevalezcan instituciones contramayoritarias tales
como presidentes con fuertes poderes legislativos, cmaras altas con
fuertes poderes, cortes supremas con poder de revisin judicial ms all
de cuestiones de derechos democrticos y derechos fundamentales, y
constituciones que especifican ciertos dominios reservados para actores
del Estado como los militares.13
Estas ideas no son nuevas. En efecto, ya fueron presentadas en
forma resumida en el trabajo clsico de Hans Kelsen.14 Adems, es
importante recalcar que la crtica comn a estas ideas basada en la
idea de la tirana de las mayoras y la tesis de Montesquieu que la separacin de poderes y un sistema de frenos y contrapesos son necesarios
para la proteccin de derechos bsicos carece de sustento emprico.
Por ejemplo, los pases cuyas instituciones estn ms en lnea con los
principios democrticos enunciados por Dahl Dinamarca, Holanda,
Noruega, Suecia y, un poco menos, Austria y Blgica tambin se
caracterizan por un alto nivel de respecto a los derechos bsicos. Y
28
los anlisis empricos ms amplios tambin muestran que no hay una

asociacin positiva entre, por un lado, instituciones que le dan el mismo
peso a cada ciudadano en el proceso decisorio y que ponen el control
de la agenda poltica en manos de los ciudadanos y sus representantes
y, por otro lado, la violacin de derechos bsicos.15
En suma, existe un buen fundamento para expandir los procedimientos
bajo consideracin ms all de los criterios asociados a la democracia electoral en una definicin de la democracia. Los procedimientos
relacionados al nexo electoral entre votantes y representantes, y al
proceso de toma de decisin mismo, son importantes porque crean o
no un incentivo adicional, que refuerza el incentivo que generan las
instituciones de la democracia electoral, para que los polticos tomen
en cuenta las preferencias de los ciudadanos y para que las polticas
pblicas no respondan a intereses creados que buscan proteger sus posiciones privilegiadas en pujas distributivas. Por lo tanto, es importante
reconocer que la teora democrtica indica que cuando los representantes
que son electos por una minora de los ciudadanos pueden vetar los
proyectos de una mayora de los ciudadanos o, peor an, cuando los
gobernantes electos simplemente no pueden decidir sobre asuntos de
importancia (con la excepcin notada referida a libertades esenciales
y derechos democrticos), estamos frente a un dficit democrtico. En
otras palabras, es clave considerar no solo si los gobiernos son electos
sino tambin si las instituciones habilitan el cambio del status quo por
una mayora de los ciudadanos que desean tal cambio.
Expandiendo los procedimientos bajo consideracin II:

El efectivo control poltico de la administracin pblica
Un segundo paso en el desarrollo de una concepcin de la democracia
que va ms all de la democracia electoral puede darse con relacin a
la ejecucin de decisiones del gobierno (vase Grfico 1). La ejecucin
de decisiones del gobierno no es una cuestin que obviamente tenga
que ver con la democracia. Por ejemplo, como argumenta Kelsen, el
ideal de la democracia no implica que debera extenderse el principio
de que los cargos del gobierno deberan ser electos a los ocupantes de
cargos en la administracin pblica. 16 Pero tampoco es el caso que esta
dimensin de la poltica deba verse como una en que prime, como se ha
vuelto comn proponer en discusiones sobre la capacidad del Estado,
un criterio netamente tecnocrtico. Es importante notar, de entrada, que
este argumento equivocadamente asume, explcita o implcitamente,
una clara distincin entre la formulacin y la ejecucin de polticas
pblicas. Esto es, considerar la ejecucin de decisiones del gobierno
solo con un criterio tecnocrtico asume de forma errnea que, aunque
las autoridades electas toman decisiones pero no las ejecutan, esto no
Gerardo L. Munck
29
es un problema para la democracia porque la ejecucin de polticas se

limita a cuestiones de medios y no de fines.
Desafortunadamente, cuando las autoridades electas delegan la ejecucin de polticas a otros agentes del Estado, la relacin medios-fines
es mucho ms complicada. En la medida que las autoridades electas
delegan la ejecucin de polticas a personas que se hacen cargo del
ejercicio del poder en el da a da, operar la tendencia inherente en
la poltica de que discusiones acerca de los medios apropiados para
un cierto fin terminen anticipadamente constriendo las metas que
son consideradas por las autoridades electas, que los medios elegidos
se transformen en fines o, an peor, que en el proceso de tomar decisiones acerca de los medios apropiados para un cierto fin se terminen
alterando los fines que las autoridades electas haban decidido. Por
lo tanto, porque la usurpacin de las funciones polticas por parte de
administradores pblicos es una posibilidad muy real, como insisti
Max Weber, y porque es una tendencia fundamental del pensamiento
burocrtico convertir todos los problemas de poltica en problemas
de administracin, como not Karl Mannheim, el control de la administracin pblica es un problema de gran relevancia a la democracia.17
En otras palabras, es imperativo que una evaluacin de la naturaleza
democrtica de la poltica aborde la siguiente pregunta: se ejecutan las
decisiones tomadas por las autoridades democrticas o las decisiones
tomadas por otros agentes del Estado?
Hacerse esta pregunta, vale la pena notar, no introduce un quiebre
con una concepcin procedimentalista e institucional. Pues, no se trata
de evaluar los contenidos de la poltica sino la forma de ejecutar polticas. En efecto, se trata de expandir las reglas del juego poltico bajo
consideracin, de la toma de decisiones por autoridades democrticas
a la ejecucin de estas decisiones. Adems, aunque esta pregunta es
raramente considerada en el contexto de discusiones sobre el concepto
de democracia, existen principios democrticos establecidos que son
relevantes al problema de la administracin pblica y es posible especificar las instituciones que reflejan estos principios democrticos.
Con respecto a principios democrticos, no hace falta ir ms all del
principio enunciado por Dahl e introducido anteriormente, que el control
de la agenda poltica debera quedar en manos de los ciudadanos y sus
representantes, y que ninguna decisin est por encima de los poderes
democrticos.18 Este principio implica, como se enfatiz en la seccin
anterior, que el poltico debera responder al ciudadano. Pero el alcance
de este principio no termina ah. Tambin implica que la administracin
pblica debera responder al poltico. Esto es, el principio democrtico
acerca del control de la agenda poltica significa, para expresar la idea
ntidamente, que sin un efectivo control poltico de la administracin
pblica, el juego poltico electoral y legislativo carece de sentido o,
30
en otras palabras, que el efectivo control poltico de la administracin

pblica es una condicin necesaria de la democracia.
Con respecto a las instituciones que son consistentes con el efectivo
control poltico de la administracin pblica, el asunto ya es ms complicado. Se trata de evaluar, en trminos generales, si el problema de
los guardianes que estn por encima de la poltica que se manifiesta
en la forma de instituciones contramayoritarias con respecto al proceso
de toma de decisiones de gobierno aparece en otra forma en el contexto de la administracin pblica encomendada con implementar las
decisiones de las autoridades electas. Y la respuesta clsica al reto del
control poltico de la administracin pblica la adopcin del modelo
burocrtico weberiano, basado en una rgida jerarqua y el control paso
a paso de las normas y procedimientos de la burocracia sigue siendo
altamente relevante en contextos en los cuales prevalece el patrimonialismo.
Pero, ms y ms, las limitaciones del modelo burocrtico weberiano
han salido a la luz. La expansin del rol del Estado hacia reas econmicas
y sociales ha incrementado la creciente complejidad de las cuestiones a
resolver. Adems, la creciente presin de los ciudadanos sobre gobiernos
para producir resultados sin subir la carga impositiva desmedidamente
ha dado centralidad a consideraciones no solo de eficacia sino tambin
de eficiencia. Y, consiguientemente, en estas reas se ha vuelto comn
reconocer que dar mayor autonoma a los altos funcionarios pblicos
es esencial al cumplimiento eficiente de sus funciones, desdibujando en
el proceso la forma de subordinar la administracin pblica a directivas
polticas que asume el modelo burocrtico weberiano.
Para afrontar estas nuevas realidades del Estado, la respuesta que se ha
propuesto desde la dcada de los 1980 en adelante es el modelo gerencial
de administracin.19 Este modelo nuevo, en contraposicin al modelo
burocrtico weberiano, pone nfasis en el control de la administracin
pblica por medio del control de los resultados y, relacionadamente,
por la mayor transparencia de la gestin pblica y la evaluacin de los
servicios pblicos por los ciudadanos mismos. Y estos procedimientos, sin duda, deben ser partes del mecanismo para democratizar la
administracin pblica, o ms precisamente, asegurar el control de la
administracin pblica por las autoridades democrticas. Pues una respuesta democrtica adecuada al problema de la administracin pblica
tendra que basarse en una combinacin del viejo modelo burocrtico
weberiano y el nuevo modelo gerencial de administracin.20
En fin, a la luz de la fuerte tendencia a que actores no electos en
el Estado ejerzan el poder, y no solo en la implementacin sino tambin en la formulacin de polticas, es sumamente importante notar el
peligro que esta tendencia plantea para la democracia. El nudo de la
cuestin en Amrica Latina ya es menos el problema del control civil
de los militares que el rol creciente de una lite tecnocrtica que puebla
mltiples espacios dentro del Estado: ministerios estratgicos, agencias
Gerardo L. Munck
31
ejecutivas, comisiones reguladoras, bancos centrales y empresas pblicas.

Pero la amenaza a la democracia es igualmente crucial. Por eso, cuanto
ms aparece como necesario e imperativo delegar el poder a actores
no electos que supuestamente poseen conocimientos especializados
imprescindibles, ms tenemos que enfatizar, junto a Bobbio, que La
tecnocracia y la democracia son antitticas. 21 Y aunque se necesita ms
trabajo para especificar en qu reas debera regir el modelo burocrtico
weberiano y en qu reas debera regir el modelo gerencial de administracin, estos modelos ciertamente contienen ideas valiosas acerca
de las instituciones que son necesarias para que las actividades de los
aparatos especializados del Estado que deberan ejecutar las polticas
del gobierno sean consistentes con los principios de la democracia.
Reconociendo el rol de los resultados de la poltica:

Las condiciones para el efectivo ejercicio de derechos
polticos
Un tercer paso en el desarrollo de una concepcin de la democracia
que va ms all de la democracia electoral puede darse con relacin a
ciertos resultados de la accin del Estado, que impactan a la sociedad,
y que a su vez afectan al efectivo ejercicio de derechos polticos (vase
Grfico 1). Este paso es el ms controversial de los discutidos aqu, ya
que el salto del Estado a la sociedad toca necesariamente en los contenidos de las decisiones polticas y rompe con un enfoque exclusivamente
institucional. Y dar este paso saca a la luz la polarizacin de opiniones
entre, por un lado, aquellos que insisten que la democracia deberan
entenderse en trminos puramente institucionales o procedimentales y, por
otro lado, aquellos que argumentan que ciertos aspectos de la sociedad
deberan incluirse en una definicin de la democracia y hasta sostienen
que las cuestiones sustantivas deberan primar sobre las institucionales.
En efecto, hablar de los resultados de la poltica generalmente lleva a
una polarizacin entre aquellos que apoyan concepciones procedimentales y sustantivas de la democracia.22
Pero hay buenas razones para combinar, en vez de mantener separadas, una concepcin procedimental con una sustantiva. Por un lado,
como he insistido a travs de este artculo, es importante reconocer que
mltiples instituciones empezando con aquellas que son inherentes a
la democracia electoral son necesarias para la democracia. Pero, por
el otro lado, tambin es imprescindible ver las instituciones polticas
en el contexto de la sociedad ms amplia y evitar caer en formalismos.
Como seala Touraine, aunque una teora de la democracia debe
ser ... poltica no debe estar separada del anlisis de las relaciones
sociales.23 Y como argumenta ODonnell, el tema de la democracia
atae no solo al estado sino tambin a al menos algunas caractersticas de la sociedad en general.24
32
El desafo intelectual, pues, es encontrar una forma coherente,

fundada en la teora democrtica, de combinar una concepcin procedimental con una sustantiva. Y para enfrentar este desafo encontramos
en el trabajo de Dahl, otra vez, una ideas que ataen precisamente al
problema de cmo justificar la inclusin de ciertos aspectos sustantivos
de la poltica en una concepcin de la democracia sin contradecir los
principios democrticos relacionados al proceso poltico.
Dahl sugiere que hay elementos sustantivos que llama integrales
y esenciales al proceso democrtico mismo que merecen ser incluidos
en una definicin de la democracia. Y propone, especficamente, que
ciertos derechos comnmente entendidos como derechos civiles la
libertad de expresin, el acceso a fuentes alternativas de informacin,
y la autonoma asociativa son parte integral del proceso democrtico,
ya que son esenciales al cumplimiento de ciertos principios democrticos relacionados al proceso poltico que l identifica el control de
la agenda, la participacin efectiva, y la comprensin ilustrada. De
esta manera, Dahl introduce un cambio clave a las concepciones procedimentales, al proponer una definicin de la democracia que incluye
elementos ms all de los procedimientos a la vez que firmemente
ancla la justificacin de esta expansin del concepto de democracia en
principios acerca del proceso poltico.25
Dahl tambin identifica una segunda clase de elementos sustantivos
que caracteriza como elementos externos pero necesarios al adecuado
funcionamiento del proceso democrtico. Y resalta, como ejemplo de
esta clase de elemento y como posible candidato a ser incluido en una
definicin de la democracia, la gran desigualdad entre los ciudadanos
en cuanto a sus medios econmicos u otros recursos fundamentales.26
Estos elementos externos son ms complejos desde la perspectiva de
la teora de la democracia. Y su inclusin en definiciones de la democracia no es tan comn como los derechos civiles que identifica Dahl.
Pero ciertamente merecen ser considerados para posible inclusin en
una definicin de la democracia.
Lo que est en juego con la desigualdad econmica es nada menos
que el principio democrtico de la igualdad poltica esto es, que las
preferencias expresadas por cada ciudadano tengan el mismo peso en el
proceso decisorio que Dahl, junto a otros tericos de la democracia,
resaltan. Y, como autores muy diversos reconocen, el contexto socioeconmico afecta profundamente a la poltica. Por ejemplo, Touraine
apunta que la democracia est amenazada por un laissez-faire que
favorece el aumento de las desigualdades y la concentracin del poder
en manos de grupos restringidos.27 A su vez, Przeworski nota que la
desigualdad socioeconmica tiene maneras de infiltrarse en el terreno
poltico, y que la capacidad diferencial de ejercitar derechos polticos
asociados a la desigualdad socioeconmica viola el principio de igualdad
poltica.28 Pues dejar cualquier consideracin de medios econmicos u
Gerardo L. Munck
33
otros recursos fundamentales afuera de una concepcin de la democracia

que se pretende aplicar a una regin como Amrica Latina podra verse
como un ejemplo de formalismo excesivo.
Adems, es posible especificar dos maneras en las cuales se podra
incorporar el contexto socioeconmico a una concepcin robusta de
la democracia que evita la posicin irrealista de decir que la ausencia
de desigualdad socioeconmica es una condicin de la democracia.
Por un lado est la cuestin de qu proporcin de la poblacin goza
de una capacidad real para efectivamente ejercer derechos polticos.
Esta es una cuestin central en Amrica Latina, ya que existen graves
dficit en la regin no solo con respecto a la inclusin social como
reflejan los indicadores de pobreza y desigualdad, sino tambin con
respecto al aun ms bsico principio de igualdad de oportunidades para
desarrollarse en la sociedad.29 La pregunta que plantea Jos Nun, en
el contexto de su anlisis acerca de las condiciones de la libertad y la
relacin entre democracia y derechos sociales cuntos no ciudadanos o ciudadanos semiplenos (unos y otros en condiciones legales de
ser ciudadanos plenos) debe haber en una democracia representativa
antes de que digamos que sta he dejado de serlo? no tiene una
respuesta fcil.30 Pero la pertinencia de esta pregunta a una conceptualizacin de la democracia es innegable.
Por otro lado, y probablemente an ms importante, est la cuestin
acerca de cmo la posesin de recursos econmicos puede contribuir
a que ciertos actores tengan una influencia desmedida en el proceso
poltico. Como dice Przeworski, incluso si todos tienen las condiciones
mnimas es posible que las condiciones individuales sean desiguales.
Por lo tanto, para que la influencia poltica sea igual en una sociedad
desigual, es necesario que la desigualad de condiciones no pueda transformarse en desigualdad de influencia.31
Una faceta del problema concierne el uso de recursos pblicos por
los gobernantes. Pero la forma ms comn de esta cuestin concierne
el impacto de recursos privados en la poltica. El dinero afecta todas las
etapas del proceso poltico, desde las elecciones a la toma de decisiones
de gobierno y la ejecucin de decisiones de gobierno. Y su influencia
no se limita, como a veces se piensa, a los casos de corrupcin patente,
esto es, de compra venta ilegal de influencia. Por lo tanto, hay buenas
razones para adoptar una concepcin de la democracia que incluya, como
elementos necesarios, mecanismos que sirvan para aislar las polticas
pblicas de cualesquier desigualdades en recursos materiales que existan
y para contener la influencia corruptora del dinero y la conversin
de desigualdades socioeconmicas en desigualdad poltica.32
Estamos lejos an de tener un consenso acerca de cmo incorporar elementos sustantivos a una definicin de la democracia. Dahl, al
fin de cuentas, incluye ciertos derechos civiles pero ningn elemento
sustantivo del contexto socioeconmico en su famosa lista de factores
34
necesarios de la democracia.33 Y Przeworski, aunque pone hincapi en

la centralidad de las condiciones necesarias para el efectivo ejercicio
de derechos, tampoco da el paso de incluir estas condiciones en una
definicin de la democracia. En efecto, Przeworski ha caracterizado a
la democracia, por definicin, como un sistema de instituciones y
un sistema de derechos polticos.34
Esto no quiere decir que una propuesta para establecer un puente
entre enfoques procedimentalistas y sustantivos mediante la inclusin
de elementos sustantivos del contexto socioeconmico en una definicin
de la democracia ya sea en el sentido de condiciones mnimas para
que todos puedan participar o en el sentido de barreras para que los
pocos no puedan dominar el proceso poltico sera inconsistente con
la lnea de pensamiento de Dahl, Przeworski y otros autores que han
dedicado mucho esfuerzo para pensar la democracia. Con respecto a Dahl,
es obvio que su famosa lista de factores necesarios de la democracia
requiere revisin, ya que no considera el proceso poltico ms all de la
eleccin de gobernantes y, como Dahl insina, hay una buena base para
considerar ciertos aspectos del contexto socioeconmico como necesarios
al adecuado funcionamiento del proceso democrtico. Con respecto a
Przeworski, viene a propsito notar que es su ltimo libro advierte que
una igualdad de oportunidades efectiva de influenciar las decisiones de
gobierno implica no slo derechos sino tambin condiciones, 35 un
argumento que es consistente con la incorporacin de esas condiciones
a la definicin misma de la democracia. O sea, conviene considerar las
definiciones propuestas por tericos como Dahl, Przeworski y otros
como propuestas provisorias, abiertas a revisiones.
Pero hay un punto ms fundamental que no debera perderse de
vista. A pesar de que hay lugar todava para un debate acerca de la
definicin de la democracia, se ha desarrollado un consenso notable
acerca de la necesidad de no limitar la discusin de la democracia a
sus aspectos procedimentales. Dahl ha insistido que las desigualdades
en trminos de recursos econmicos y sociales son un problema para
la democracia debido a que los que tienen ms recursos naturalmente
tienden a emplearlos para influenciar el sistema poltico en provecho
propio y a que la existencia de dichas desigualdades [constituye] un
obstculo persistente para el logro de un nivel satisfactorio de igualdad poltica.36 Por su lado, Przeworski ha puesto nfasis en que hoy
en da muchas personas no poseen las condiciones necesarias para
ejercer sus derechos polticos, que la democracia no es un sistema
que necesariamente provee las condiciones para el efectivo ejercicio
de derechos [polticos], y que, por lo tanto, hay razones para estar
muy preocupados por lo que caracteriza como un nuevo monstruo: la
democracia sin ciudadana eficaz.37
En fin, cualquier desacuerdo sobre la definicin de la democracia
que an permanece irresuelto no debera opacar el amplio consenso
35
Gerardo L. Munck
acerca de la importancia de las condiciones para el efectivo ejercicio

de derechos polticos. En efecto, hay poca diferencia podra decirse
que la diferencia es ms terminolgica que conceptual entre decir,
como sugiere Przeworski, que los problemas que enfrentan los pases
de Amrica Latina son los de la democracia sin ciudadana eficaz o
decir, como proponen ODonnell, el Programa de las Naciones Unidas
para el Desarrollo (PNUD) y la Organizacin de Estados Americanos
(OEA), al apostar a una concepcin ampliada de la democracia, que el
reto poltico en Amrica Latina es transitar de una democracia electoral a una democracia de ciudadana.38
Conclusiones
La democracia es el gran tema, o por lo menos uno de los grandes
temas, de la politologa. Y cuando se vive en o cuando se estudia un
pas autoritario, la cuestin democrtica se puede formular en trminos
bastante simples y claros: se remite principalmente a cmo transitar a
un sistema poltico en el cual se accede a los cargos pblicos clave del
gobierno por medio de elecciones libres y justas. sta fue la pregunta
que se plantearon y discutieron los politlogos en Amrica Latina y
en otras partes del mundo en la dcada de los 80. Y esta pregunta dio
lugar a un aprendizaje importante sobre el tema de las transiciones a la
democracia. Pero hoy, afortunadamente, vivimos en otro mundo poltico. Las dictaduras que hasta fines de la dcada de los 70 constituan la
tendencia dominante en la regin ya han pasado a la historia. Y en el
nuevo contexto contemporneo nos tenemos que preguntar, qu sentido
tiene la cuestin democrtica cuando no se vive en dictadura?
Una respuesta posible es que la cuestin democrtica ya no tiene
gran sentido. Esta es la respuesta que dan, implcitamente, muchos politlogos que estudian Amrica Latina y que han adoptado un enfoque
institucionalista en lnea con la teora poltica positiva que hoy domina la
ciencia poltica en Estados Unidos. En efecto, a medida que la transicin
a la democracia dej de ser el tema del da, el estudio de la poltica
contempornea en Amrica Latina adopt un nuevo vocabulario. Los
politlogos empezaron a estudiar los sistemas y procesos electorales,
los partidos polticos, y el rol del Ejecutivo y el Congreso en la toma
de decisiones. Tambin consideraron los resultados de la poltica, especialmente en las reas econmica y social, e indagaron acerca de qu
clase de polticas estn asociadas a distintas reglas electorales, sistemas
de partidos y relaciones interinstitucionales. Y, en el proceso de estudiar
el funcionamiento y el desempeo de la democracia, el supuesto del
esquema conceptual adoptado vivimos en democracia dej de ser
un tema de estudio en s. Implcitamente, porque estos supuestos casi
nunca son abordados explcitamente, estos estudios han asumido que la
cuestin democrtica fue resuelta en el marco de las transiciones desde
36
las dictaduras y que la poltica contempornea en Amrica Latina puede

reducirse a conflictos dentro de las reglas institucionales que definen
la democracia.
Otra respuesta posible es que aunque hoy no se vive en dictadura
en Amrica Latina, an tiene sentido la cuestin democrtica porque
la frase vivimos en democracia evoca sentimientos encontrados. En
efecto, una parte de nosotros responde que s. Hay elecciones, hay
alternancia en el gobierno, se respetan varias libertades bsicas. Pero a
la misma vez nos rehusamos a aceptar que la democracia significa eso y
nada ms. No nos cuesta encontrar deficiencias en el proceso poltico de
los pases de Amrica Latina que no concuerdan con nuestro concepto
de democracia. Por eso, ante la frase vivimos en democracia, una
parte de nosotros dice que no o por lo menos no plenamente, y nos
preguntamos cun democrticos son, verdaderamente, los procesos
polticos en Amrica Latina? y nos rehusamos a excluir el concepto de
democratizacin del vocabulario politolgico contemporneo.
En este trabajo explor esta segunda respuesta y ofrec algunas
pistas para orientar una discusin acerca del contenido de la cuestin
democrtica en Amrica Latina en el siglo XXI. Me enfoqu en el punto
de referencia obligatorio de cualquier discusin acerca de la cuestin
democrtica, la definicin del concepto de democracia. En efecto, el que
quiera abordar la cuestin democrtica ineludiblemente debe enfrentar
la simple pero difcil pregunta, cmo debera entenderse el concepto
de democracia? Y puse nfasis en la necesidad de articular con claridad
los estndares de la democracia que deberan usarse al evaluar los pases
de Amrica Latina, esto es, en la pregunta, cules son los estndares
y, en particular, cules son los estndares especficos y observables de
la democracia?
Las respuestas que ofrec a estas preguntas conceptuales y normativas (para un resumen, ver Tabla 1) no son definitivas. Sin duda, hay
cuestiones que merecen ser debatidas ms a fondo y en ms detalle. Y,
como seal, hay preguntas que permanecen muy abiertas. Pero debera
quedar en claro que ciertamente hay buenos argumentos para sostener
que hay varios aspectos de la poltica, ms all de aquellos que cubre
el concepto de democracia electoral, en los que est en juego la democracia y que ataen a la democraticidad de la poltica. Es importante,
pues, debatir estas cuestiones y desarrollar consensos acerca de la relevancia de la democracia a esferas que van ms all del nexo electoral
entre votantes y representantes y acerca de la manera de especificar los
estndares democrticos en estas distintas esferas.
Plantear las cuestiones conceptuales y normativas que hay que abordar para articular una agenda democratizadora es, obviamente, solo una
pequea parte de la tarea de pensar los cambios que necesita Amrica
Latina. Aunque no es especulativo concluir, a la luz de una concepcin
de la democracia que va ms all de la democracia electoral, que la
37
Gerardo L. Munck
Tabla 1 Los estndares de la Democracia:

una propuesta
Aspecto de la
Poltica
Criterios Relevantes
Principio Democrtico*
Control de la agenda
Inclusin de los adultos
Igualdad de voto
Participacin efectiva
Estndar Democrtico
Especfico**
I. El acceso a los
cargos pblicos
Las elecciones como el nico

medio de acceso a los cargos
pblicos
Elecciones sin violencia o
fraude, en las que existe el
derecho al voto sin exclusiones
y el derecho a ser candidato sin
proscripciones
II. El acceso a los

cargos pblicos y la
toma de decisiones
de gobierno
Igualdad de voto
Elecciones con sistemas

proporcionales
Legislaturas unicamerales
Decisiones en la legislatura por
simple mayora
III. La ejecucin
de decisiones del
gobierno
El modelo burocrtico
weberiano
El modelo gerencial de
administracin
IV. Los resultados

de la poltica sobre
la sociedad
Participacin efectiva
Comprensin ilustrada
La libertad de expresin, el
acceso a fuentes alternativas
de informacin, y la autonoma
asociativa
Igualdad de voto
Inclusin social e igualdad de

oportunidades
Prevencin de la conversin de
desigualdades socioeconmicas
en desigualdad poltica
Nota:
* Para una discusin ms detallada de estos principios democrticos, tomados del trabajo de
Dahl, vase Robert A. Dahl, La democracia y sus crticos (Barcelona: Paids, 1992), captulos 8 y
9, e dem, La democracia. Una gua para los ciudadanos (Madrid: Taurus, 1999), captulo 4.
** Los estndares democrticos especficos con relacin al acceso a los cargos pblicos definen,
en su conjunto, a la democracia electoral, y el estndar de la democracia electoral constituye
a su vez el mnimo que cualquier sistema poltico debe satisfacer para ser una democracia.
Esto es, los estndares ms all de la democracia electoral no pueden sustituir deficiencias
relacionadas a la democracia electoral.
Por cargos pblicos se entiende los cargos con poder de decisin en las ramas ejecutiva
y legislativa del gobierno nacional.
El trmino gobierno se usa aqu en un sentido amplio, incluyendo el poder ejecutivo y
tambin el poder legislativo.
democratizacin sigue siendo un reto clave para Amrica Latina, es

necesario hacer un anlisis emprico riguroso para darle un contenido
claro a la cuestin democrtica en Amrica Latina. Adems, un anlisis
polticamente responsable debera poner mucho nfasis en lo que realsticamente se puede cambiar y conseguir. Si no, como en el pasado no tan
38
distante, en nombre del cambio progresivo se podra contribuir, directa

o indirectamente, a potenciar las fuerzas conservadores y reaccionarias.
Sin embargo, en un contexto en que las agendas polticas son dictadas
en gran medida desde el poder econmico y las instituciones financieras
internacionales, tambin es fundamental cultivar el imaginario democrtico y recobrar un sentido de las posibilidades de cambio histrico
que tienen sus races en aspiraciones democrticas.39 Y la discusin de
cuestiones conceptuales y normativas esta ntimamente ligada a estas
tareas importantes.
NOTAS
1. Enrique Krause, Por una democracia sin adjetivos (Mxico: Joaqun Moritz-Planeta,
1986); Adam Przeworski, Democracy and the Limits of Self-Government (Nueva York: Cambridge
University Press, 2010) [Versin en castellano: Qu esperar de la democracia. Posibilidades y
lmites del autogobierno (Buenos Aires: Siglo XXI, 2010)].
2. Vase, sobre la democracia electoral, Peter H. Smith, Los ciclos de democracia electoral en Amrica Latina, 1900-2000, Poltica y Gobierno 11, 2 (2004): 189-228; sobre la
democracia constitucional, Jonathan Hartlyn y Arturo Valenzuela, La democracia en Amrica
Latina desde 1930, en Leslie Bethell, ed., Historia de Amrica Latina: Vol. 12. Poltica
y sociedad desde 1930 (Barcelona: Crtica, 1997), 11-66, 343-53, pp. 12-13, y Maxwell
A. Cameron, Citizenship Deficits in Latin America Democracies, Convergencia. Revista de
Ciencias Sociales45 (septiembre-diciembre 2007): 1-20, e dem, The State of Democracy in
the Andes: Introduction to a Thematic Issue of Revista de Ciencia Politica, Revista de Ciencia
Poltica Vol. 30, N1 (2010): 5-20; sobre la democracia liberal, Joe Foweraker, Todd Landman
y Neil Harvey, Governing Latin America (Cambridge: Polity Press, 2003), y Peter H. Smith,
La democracia en Amrica Latina (Madrid: Marcial Pons y Universidad de Alcal, 2009),
captulo 10; sobre la democracia republicana, Luiz Carlos Bresser Pereira, Democracy and
Public Management Reform: Building the Republican State(Oxford: Oxford University Press,
2004), Parte I; sobre la democracia directa, David Altman, Plebiscitos, referendos e iniciativas
populares en Amrica Latina: mecanismos de control poltico o polticamente controlados?
Perfiles Latinoamericanos 18, 35 (2010):9-34, e dem, Direct Democracy Worldwide (Nueva
York: Cambridge University Press, 2011); sobre la democracia participativa, Boaventura de
Sousa Santos, ed., Democratizar la democracia: Los caminos de la democracia participativa
(Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2004), y Evelina Dagnino, Alberto J. Olvera y Aldo
Panfichi, eds., La disputa por la construccin democrtica en Amrica Latina (Mxico: Fondo
de Cultura Econmica, CIESAS y Universidad Veracruzana, 2006); sobre la democracia deliberativa, Leonardo Avritzer, Democracia deliberativa, Metapoltica 5, 18 (2001):50-65, e dem,
Democracy and the Public Space in Latin America (Princeton: Princeton University Press, 2002);
sobre la democracia radical, Roberto Mangabeira Unger, False Necessity: Anti-Necessitarian
Social Theory in the Service of Radical Democracy (Nueva York: Cambridge University
Press, 1987), e dem, La democracia realizada: La alternativa progresista (Buenos Aires:
Ediciones Manantial, 1999); y sobre la democracia integral, Walquiria D. Leo, Democracia
integral y libertad justa, en Atilio A. Boron y lvaro de Vita, eds., Teora y filosofa poltica.
La recuperacin de los clsicos en el debate latinoamericano (Buenos Aires: CLACSO, 2002),
123-38, y Mario Bunge, Filosofa poltica: Solidaridad, cooperacin y democracia integral
(Barcelona: Gedisa, 2009), captulo 9.
3. Vase, sobre la gobernanza democrtica, Joseph Tulchin con Amelia Brown, eds.,
Democratic Governance and Social Inequality (Boulder: Lynne Rienner, 2002); sobre la
gobernabilidad democrtica, Scott Mainwaring y Timothy R. Scully, Amrica Latina: Ocho
lecciones para la gobernabilidad, Journal of Democracy en Espaol 1 (julio 2009): 129-46;
sobre la calidad de la democracia, Guillermo ODonnell, Osvaldo Iazzetta, y Jorge Vargas Cullell,
eds., Democracia, desarrollo humano y ciudadana (Rosario: Homo Sapiens, 2003), Daniel
H. Levine y Jos Enrique Molina, La calidad de la democracia en Amrica Latina: Una visin
Gerardo L. Munck
39
comparada, Amrica Latina Hoy 45 (2007): 17-46, y Sebastin Mazzuca, Access to Power
Versus Exercise of Power: Reconceptualizing the Quality of Democracy in Latin America,
Studies in Comparative Development 45, 3 (2010): 334-57; sobre la democracia de instituciones, Ignacio Walker, Por una democracia de instituciones para Amrica Latina, Estudios
Pblicos113 (verano 2009): 267-93; sobre la democracia de ciudadana, PNUD (Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo), La democracia en Amrica Latina. Hacia una democracia
de ciudadanos y ciudadanas (Buenos Aires: PNUD y Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara, S.A.,
2004); y sobre el Estado democrtico, Guillermo ODonnell, Teora democrtica y poltica
comparada, Desarrollo Econmico 39, 156 (2000): 519-70, dem, Hacia un Estado de y para
la democracia, en Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Democracia/
Estado/Ciudadana. Hacia un Estado de y para la democracia en Amrica Latina (Nueva York:
PNUD, 2008), 25-62, e dem, Democracy, Agency, and the State: Theory with Comparative
Intent (Oxford: Oxford University Press) [Versin en castellano: Democracia, agencia y Estado:
Teora en intencin comparativa (Buenos Aires: Prometeo Libros, 2010)].
4. Un tema muy ligado a estas cuestiones conceptuales y normativas, y que tambin afecta
cmo se caracteriza a los pases, concierne la medicin de conceptos. Pero aqu me concentro en
el problema de la conceptualizacin de la democracia y de la especificacin de los estndares de
la democracia. Para una discusin detallada acerca la medicin de la democracia, vase Gerardo
L. Munck, Measuring Democracy: A Bridge Between Scholarship and Politics (Baltimore: The
Johns Hopkins University Press, 2009), e dem, La medicin de la democracia: Enmarcando
un debate necesario, Revista Latinoamericana de Poltica Comparada4 (2011): 11-21.
5. Sobre el estado de la democracia electoral en Amrica Latina, vase PNUD, La democracia en Amrica Latina, pp.74-79, y OEA (Organizacin de Estados Americanos) y PNUD
(Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo), Nuestra democracia (Mxico: OEA,
PNUD y Fondo de Cultura Econmica, 2010), pp.62-68.
6. Ver, por ejemplo, Boaventura de Sousa Santos y Leonardo Avritzer, Introduccin: Para
ampliar el canon democrtico, en Santos, ed., Democratizar la democracia, 35-74.
7. Alain Touraine, Qu es hoy la democracia? Revista Internacional de Ciencias
Sociales43, 2 (1991): 273-82, p.274.
8. Guillermo ODonnell, Disonancias: Crticas democrticas a la democracia (Buenos
Aires: Prometeo Libros, 2007), pp.152-53.
9. Norberto Bobbio, El futuro de la democracia (Mxico: Fondo de Cultura Econmica,
1986), pp.14-16, 30-31; Robert A. Dahl, La democracia y sus crticos (Barcelona: Paids, 1992),
captulo 12; ODonnell, Democracy, Agency, and the State, p. 209; Przeworski, Democracy
and the Limits of Self-Government, p.124.
10. Como mencion anteriormente, la democracia electoral es una forma de gobierno
caracterizada por el rol de las elecciones las elecciones son el nico camino a los cargos
pblicos y la calidad de las elecciones son elecciones sin violencia o fraude en las que
existe el derecho al voto sin exclusiones y el derecho a ser candidato sin proscripciones. Esto
es, el concepto de democracia electoral incluye ciertos estndares muy bsicos acerca del
acceso a los cargos pblicos. Pues, hay otros aspectos del acceso a los cargos pblicos no
cubiertos por el concepto de democracia electoral que podran incorporarse en un concepto
ms amplio de democracia.
11. Bobbio, El futuro de la democracia, pp.9, 14-16, e dem, Democracy and Dictatorship
(Minneapolis: University of Minnesota Press, 1989), p.157.
12. Dahl, La democracia y sus crticos, pp.135-37, 139-41, e dem, La democracia. Una
gua para los ciudadanos (Madrid: Taurus, 1999), p. 48. El lenguaje especfico de Dahl es
Igualdad de voto. Cuando llegue el momento en el que sea adoptada finalmente la decisin
sobre la poltica, todo miembro debe tener una igual y efectiva oportunidad de votar, y todos
los votos deben contarse como iguales y Control de la agenda. Los miembros deben tener la
oportunidad exclusiva de decidir cmo y, si as lo eligen, qu asuntos deben ser incorporados a
40
la agenda. Las polticas de la asociacin estn siempre abiertas a cambios introducidos por
sus miembros, si stos as lo deciden. Dahl, La democracia, p.48.
13. Para una elaboracin de esta idea, vase Anthony J. McGann, The Logic of Democracy:
Reconciling Equality, Deliberation, and Minority Protection (Ann Arbor: University of Michigan
Press, 2006), y Przeworski, Democracy and the Limits of Self-Government, captulo 6.
14. Kelsen especifica que las instituciones que son consistentes con los principios democrticos son: i) Elecciones con sistemas proporcionales: El sistema de la representacin
proporcional es la aproximacin ms grande posible al ideal de la autodeterminacin dentro
de una democracia representativa y, por tanto, el ms democrtico de los sistemas electorales;
ii) Legislaturas unicamerales: En la etapa de la legislacin la democracia significa que,
en principio, todas las normas generales son creadas por un parlamento de eleccin popular.
El sistema unicameral parece corresponder ms ntimamente a la idea de la democracia. El
bicameral es siempre una atenuacin del principio democrtico, y iii) Decisiones en la
legislatura por simple mayora: Las decisiones de un cuerpo representativo deben tomarse
de acuerdo al principio mayoritario. Hans Kelsen, Teora general del derecho y del Estado,
segunda edicin (Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1958), pp.352-54.
15. Para una anlisis emprico sistemtico de esta cuestin, vase McGann, The Logic of
Democracy, captulo 8.
16. Kelsen, Teora general del derecho y del Estado, pp.355-56.
17. Max Weber, Economy and Society (Berkeley: University of California Press, 1968
[1922]), pp.980-85, 990-98, 1393-99, 1403-10, 1416-19; Karl Mannheim, Ideologa y utopa:
Introduccin a la sociologa del conocimiento (Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2004
[1929]), p.153.
18. Dahl, La democracia y sus crticos, pp.139-41, e dem, La democracia, 48.
19. Promotores clave del modelo gerencial de administracin en Amrica Latina han sido
Luiz Carlos Bresser Pereira y el Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo
(CLAD). Vase Bresser Pereira, Democracy and Public Management Reform, y CLAD (Centro
Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo), Gestin Pblica Iberoamericana para
el Siglo XXI, documento aprobado por la XL Reunin Ordinaria del Consejo Directivo del
CLAD, Santo Domingo, Repblica Dominicana, 8-9 de noviembre de 2010.
20. Para una discusin detallada del balance deseable entre el modelo burocrtico weberiano y el modelo gerencial de administracin de acuerdo a la actividad ejecutiva de los
distintos agentes del Estado, vase Bresser Pereira, Democracy and Public Management
Reform, captulos14 a 19.
21. Bobbio, El futuro de la democracia, p.26.
22. La concepcin procedimentalista pura de la democracia es articulada por Ignacio
Walker, quien sostiene que la capacidad [del Estado] para resolver los problemas de la gente
no deberan ser considerados como elementos intrnsecos de la democracia poltica
sino de ciertas exigencias que se le formulan a la democracia en trminos de las condiciones
de eficacia de la misma, o de su gobernabilidad. Por lo tanto, de acuerdo a Walker, Cada
sociedad, cada sistema poltico, debe [decidir] s discutir, y pactar, qu grados de desigualdad
social est dispuesta a tolerar, a fin de asegurar condiciones adecuadas de gobernabilidad.
En contraste, la concepcin sustantiva pura de la democracia es expresada por Atilio Born,
quien afirma que en la definicin misma de democracia est implcita la idea de mayor justicia social. Una concepcin de la democracia al margen de la justicia social no tiene ningn
sentido. Uno puede tener todas las elecciones que quiera, un sistema pluripartidista, etc. Pero
si la legitimidad de desempeo de la democracia no demuestra que el gobierno democrtico
reduce persistentemente la desigualdad y crea mayores mrgenes de igualdad entre los ciudadanos, ese rgimen no puede ser llamado democrtico en el sentido riguroso del trmino.
Ignacio Walker, Por una democracia de instituciones para Amrica Latina, pp.283-84; Atilio
Gerardo L. Munck
41
Born, Socialismo del siglo XXI: hay vida despus del neoliberalismo? POLITICA 2, 8
(2009): 41-55, pp.42-43.
23. Alain Touraine, Qu es la democracia? (Mxico: Fondo de Cultura Econmica,
1995), p.55.
24. ODonnell, Disonancias, p.75, e dem, Democracy, Agency, and the State, captulo 9.
25. Dahl, La democracia y sus crticos, p.201, e dem, La democracia, captulo 8. En la
misma lnea, Bobbio, al avanzar su definicin mnima de democracia, dice que los llamados
derechos de libertad de opinin, de expresin de la propia opinin, de reunin, de asociacin,
etc. son el supuesto necesario del correcto funcionamiento de los mismos mecanismos
fundamentalmente procesales que caracterizan un rgimen democrtico. Bobbio, El futuro
de la democracia, p.15.
26. Dahl, La democracia y sus crticos, p.201.
27. Touraine, Qu es la democracia?, p.29.
28. Przeworski, Democracy and the Limits of Self-Government, p.68, traduccin propia.
29. Con respecto a la igualdad de oportunidades en Amrica Latina, vase los datos innovativos del Banco Mundial publicados en Jos R. Molinas, Ricardo Paes de Barros, Jaime
Saavedra y Marcelo Giugale, Do Our Children Have a Chance?: The 2010 Human Opportunity
Report for Latin America and the Caribbean (Washington: World Bank Publications, 2011).
30. Jos Nun, Democracia Gobierno del pueblo o gobierno de los polticos? (Buenos
Aires: Fondo de Cultura Econmica, 2002), p.161.
32. Charles Tilly, Democracy (Nueva York: Cambridge University Press, 2007), p. 118;
Przeworski, Democracy and the Limits of Self-Government, pp.93, 98, traduccin propia. Para
los anlisis complementarios del problema de la desigualdad social y la democracia de estos
dos autores, vase Tilly, Democracy, pp.75-76 y captulo 5, y Przeworski, Democracy and the
Limits of Self-Government, captulo 4.
33. Dahl, La democracia, captulo 8.
34. Adam Przeworski, Democracia y mercado: Reformas polticas y econmicas en la
Europa del Este y Amrica Latina (Cambridge: Cambridge University Press, 1995), pp.42, 66;
Adam Przeworski, Michael E. Alvarez, Jos Antonio Cheibub y Fernando Limongi, Democracy
and Development: Political Institutions and Well-Being in the World, 1950-1990 (Nueva York:
Cambridge University Press, 2000), p.34, traduccin propia.
36. Robert A. Dahl, La democracia, POSTData 10 (diciembre 2004): 11-55, p.49.
37. Przeworski, Alvarez, Cheibub y Limongi, Democracy and Development, p. 34,
traduccin propia; Przeworski, Democracy and the Limits of Self-Government, pp. xiii-xiv,
traduccin propia.
38. ODonnell, Hacia un Estado de y para la democracia, e dem, Democracy, Agency, and
the State; PNUD, La democracia en Amrica Latina; OEA y PNUD, Nuestra democracia.
39. Sobre la necesidad de recobrar un sentido de la historia, el reto de desarrollar la democracia sin desestabilizarla, y el concepto asociado de democracia exigible, vase Dante Caputo,
El desarrollo democrtico en Amrica Latina: Entre la crisis de legitimidad y la crisis de
sustentabilidad, manuscrito indito, 2010; y OEA y PNUD, Nuestra democracia, captulo 2.
www.derecho.unam.mx
INTERPRETACIN EN LA DOGMTICA
JURDICA COMO POSIBILIDAD DE CIENCIA
DEL DERECHO
Jos ROS MARTNEZ*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Interpretacin en la dogmtica jurdica como posibilidad

de ciencia del derecho. III. Conclusiones. IV. Fuentes de consulta.
I. INTRODUCCIN
Comenzar advirtiendo que llevo cerca de diez aos de ejercicio profesional dentro
de la Administracin Pblica y me he acostumbrado a ver la aplicacin del derecho desde el punto de vista de la autoridad. Como es bien sabido, el rgimen de
legalidad para el particular consiste en que se puede hacer todo aquello que no
est prohibido a contrario sensu de lo que ocurre para la autoridad en la cual solo
se puede hacer los que est permitido o en otras palabras, significa que en caso
de no existir un artculo especfico en la ley, reglamento, decreto o acuerdo que
faculte a la autoridad a dar, hacer o no hacer algo, entonces debe entenderse que
lo tiene prohibido. Debido a ello, he desarrollado una perspectiva hacia la aplicacin
del Derecho de estricta legalidad y he de confesar que me gusta esta manera de
ver el Derecho ya que obliga al estudio de cada palabra para lograr un mximo
entendimiento de la norma y estar en condiciones de aplicarla al caso concreto.
Aunado a ello, cotidianamente he analizado la prctica forense administrativa de
mis compaeros que consiste en estirar la norma, sobre la cual he llegado a la
conclusin de que no es otra cosa que una simple interpretacin. Si bien es cierto
que existen reglas de interpretacin en el Cdigo Civil Federal mexicano1, existe
* Alumno de tercer semestre de la Maestra en Derecho de la Divisin de Estudios de Posgrado de Derecho de

la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
1 Artculos 1851 al 1857 del Cdigo Civil Federal.
147
147
148
Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM, Vol. 3, nm. 5, 2007
la controversia sobre si estas son aplicables nicamente a los contratos, o si por

analoga pueden ser aplicables a los actos administrativos. De cualquier manera,
sta prctica en la vida cotidiana, se lleva a cabo de manera poco metdica, sin
estar sujeta a regla alguna y por lo que cada quien, segn su preparacin universitaria, entiende por interpretar. Como podr adivinar el lector, los resultados
son previsiblemente inconsistentes, discontinuos y a veces, hasta contradictorios,
producto de la aplicacin de varias interpretaciones de una misma norma para
dos casos diferentes o bien, producto de la vaga interpretacin de una norma
para aplicarla a casos similares. Es por ello que toma importancia la investigacin
cientfica de esta rama de la dogmtica. En lo personal, siempre estuve convencido
de que estas reglas de interpretacin existen, y por ello confrontar a diversos
autores para encontrar una idea propia a la luz de esta corriente denominada
Dogmtica Jurdica.
La Dogmtica Jurdica es considerada como Ciencia Jurdica, de hecho,
dentro del ius positivismo, encontramos autores que afirman que se trata de
la nica Ciencia que se ocupa del Derecho. Ella consiste (resumiendo algunas
definiciones doctrinales), en establecer cules son las normas que deben ser
obedecidas y por ello es considerada por algunos juristas como la labor de decir
el Derecho o Jurisprudencia.
Dentro de esta actividad jurdica tan importante, se encuentran varias ramificaciones, de las cuales tomaremos para su estudio, nicamente a la Interpretacin
Dogmtica, delimitando as nuestro objeto de investigacin.
El objetivo ser confrontar a varios autores que han investigado en torno al tema
para saber si esta actividad especial puede ser considerada como cientfica, ya
sea por el hecho de ser parte de una actividad jurdica que se considera a priori
como Ciencia Jurdica (la Dogmtica Jurdica), o si bien, una vez analizados los
criterios metodolgicos que constituyen esta rama (la Interpretacin Dogmtica),
puede ser considerada esta ltima como Ciencia o actividad cientfica.
Se escogieron cinco autores sobre el tema: scar Correas, Arturo Berumen,
Carlos Santiago Nino, Rolando Tamayo y Jorge Witker (enunciados en orden
alfabtico por su apellido), en virtud de que han estudiado previamente las diversas corrientes filosficas y dominan el campo de la epistemologa, a la par que
conocen a la mayora de los tericos doctrinales que en numerosas ocasiones
citan en su obras. Se advierte que el objetivo de este artculo no pretende acortar el camino o ahorrar la lectura de todos los exponentes del tema en cuestin,
sino simplemente dar una breve exposicin y al mismo tiempo una perspectiva
diferente, tomando en consideracin a los autores contemporneos ms importantes y que cuentan con la formacin ms slida en el tema.
Interpretacin en la dogmtica jurdica como posibilidad de ciencia del derecho
149
As pues, hemos planteado el problema y delimitado su objeto de estudio y

justificado su investigacin. Bajo un estricto rigor metodolgico, encontraremos
las tcnicas de investigacin jurdica empleadas, la corriente en la cual se inserta
la investigacin, la metodologa utilizada y el marco terico conceptual para mejor
comprensin del trabajo.
Como nota final, aclaro que se trata de una investigacin descriptiva, por lo que
no se requiri formular una hiptesis, cuestin que puede ser bien solventada con
el planteamiento del problema y la sealizacin del objetivo de investigacin, el
cual ha sido expuesto lneas arriba. Asimismo, asumiremos que la corriente en la
cual puede insertase la presente investigacin, es la jurisprudencia analtica y en
su elaboracin se utilizaron los mtodos inductivo y dialctico; sobre esto ltimo,
cabe sealar que se trata de la metodologa utilizada en el presente artculo, ms
no de la metodologa propia de la Dogmtica Jurdica.
II. INTERPRETACIN EN LA DOGMTICA JURDICA
COMO POSIBILIDAD DE CIENCIA DEL DERECHO
2.1. Marco terico conceptual

He decidido citar los conceptos ms importantes que se tratarn en el presente
artculo, con lo cual no se pretende dar una uniformidad de criterios sino simplemente sealar para efectos del artculo lo que significan.
Para ello se consultaron diccionarios filosficos, jurdicos y metodolgicos, sin
embargo, he decidido citar las definiciones que proporcionan los propios autores
consultados ya que son la base de sus afirmaciones, y por lo tanto, facilitan el
entendimiento de las citas aqu expuestas, esto ltimo lo hago sin perjuicio de
que el lector pueda comparar las definiciones en cualquier otra obra.
Discurso.- Por discurso se entiende el lenguaje, tanto hablado como escrito.
Puede comprender desde una frase, un prrafo, un libro, un estilo, hasta una
teora completa.2
Filosofa analtica.- Postura filosfica de manejo de los problemas cientficos
y de conocimiento general (abarca tambin el mbito del Derecho).3
2 Berumen Campos, Arturo, Apuntes de filosofa del derecho, Mxico, Crdenas, 2003, p. 24.
3 Witker Velzquez, Jorge y Larios Velasco, Rogelio, Metodologa Jurdica, 2 ed., Mxico, McGraw-Hill, 2002,
p. 200
150
Enunciado factual.- Slo tiene significado lo que es empricamente comprobable.4

Tautologa lgica.- Enunciado no comprobable pero verdadero por sus propios
trminos integrantes; no asevera algo sobre la realidad.5
Ciencia.- Es preciso definir el trmino Ciencia para analizar sus elementos
y poder decir si la Dogmtica Jurdica se adecua a ellos y por lo tanto puede
llamrsele actividad cientfica.
De los autores consultados, el nico que se arriesga a tomar una definicin y
analizarla es el Dr. Oscar Correas, para l la Ciencia es un discurso prestigioso,
producido por actores sociales que nos son los individuos comunes, y que en la
sociedad capitalista ocupa lugar destacado en el desarrollo de la produccin, y
que por ello es cuestin de Estado.6
Aunque podemos coincidir con esta definicin, el autor mismo, nos remite a
una definicin metodolgica que involucra varios requisitos exigibles a la ciencia
y que pueden ser analizados bajo la perspectiva de este artculo.
Ciencia es un discurso analtico, objetivo, especializado, formulado en un lenguaje especial, que versa sobre hechos o fenmenos cuantificables, en enunciados
descriptivos claros y precisos, comprobables empricamente, sistematizados, que
permiten producir otros enunciados acerca de hechos no observados, o no observados an, y producidos conforme con mtodos aceptados por la comunidad
de especialistas.7
Inmediatamente despus, el mismo autor analiza los elementos de la definicin

por separado, de la manera siguiente:
La Ciencia es un discurso.- El Dr. Correas explica que la Ciencia slo es posible en algn discurso y que para ello es indispensable que alguien produzca
conceptos que no pueden existir sino formalizados en algn lenguaje.
Analtico.- Con ello, dice que la Ciencia analiza, porque decompone sus elementos para estudiarlos uno a la vez, y hace especial nfasis en el caso de la
Dogmtica Jurdica al afirmar que consiste en encontrar las normas que suponemos estn en el texto8
4 Ibidem, p. 199
5 Idem.
6 Correas Vzquez, Oscar, Metodologa jurdica II. Los saberes y las prcticas de los abogados, Mxico, Fonta-
mara, 2006, pp. 60 y 61

7 Ibidem, p. 61
8 Idem.
151
Objetivo.- Seala que puede existir la objetividad como comunicabilidad

cuando nos referimos a que el discurso puede ser comunicado a los miembros de
una comunidad cientfica ya que contiene un cdigo comn de desciframiento y
que incluye tanto el discurso como los procedimientos para comprobar el discurso
mediante la experimentacin, y por otra parte la objetividad como descriptividad,
que consiste en que el cientfico no ha manipulado al objeto o como mejor define el
Dr. Correas, es como dejar que el objeto se mueva, y se muestre, por s mismo,
por ello, el enunciado ser objetivo cuando sea totalmente descriptivo.9
Especializado.- Que obedece al criterio de especializacin del estudio de
cualquier cosa, aunque en la actualidad nos encontramos en un periodo de
interdisciplinariedad y transdisciplinariedad cuestiones que escapan al objetivo
del presente artculo.
Formulado en un lenguaje especial.- Se refiere a las definiciones de las palabras utilizadas en ese discurso especfico.
La Ciencia versa sobre hechos.- Los hechos son cuestiones que suceden en el
tiempo y en el espacio, y que pueden conectarse con alguna clase de sensacin.
Para el Dr. Correas, las normas jurdicas no son hechos, pues se trata de discursos, la norma existe, aun despus del agotamiento del acto que la produce. He
aqu el problema principal para el Dr. Correas respecto de la Dogmtica Jurdica,
pues sta carece de verificabilidad.10
La Ciencia consiste en descripciones claras y precisas.- Existe consenso en
que la ciencia describe pero no prescribe, y por ello debe estar acompaada de las
dems caractersticas como son objetividad, versar sobre hechos cuantificables,
etc. As pues, el Dr. Correas clarifica esta caracterstica de manera categrica al
sealar que como el Derecho posee ambas caractersticas (prescribe y describe),
el Derecho conocido como normas ser el que contiene aquellas que prescriben y
la Ciencia del Derecho ser la que describe las prescripciones de las normas.
La Ciencia produce enunciados verdaderos, es decir, comprobables empricamente.- El Dr. Correas afirma que los enunciados cientficos empricamente
comprobados no son cuestin de hechos, sino de enunciados si podemos decir
que el enunciado cientfico describe, o corresponde con todos y cada uno de los
enunciados comprobados individuales, entonces nos atrevemos a decir que el
enunciado cientfico es verdadero o que esta comprobado empricamente.11
9 Idem.
10 Idem.
11 Ibidem, p. 70
152
La Ciencia sistematiza sus enunciados.- Es exigencia que para que un discurso

sea cientfico no solamente se requiere que la mayor parte de sus enunciados
sean comprobables empricamente, sino que tambin deben constituir un cuerpo
sistemtico, o en palabras del Dr. Correas, que no contenga enunciados contradictorios entre s12
La Ciencia trasciende los hechos observados.- Se refiere a que no solo sirve
para describir hechos pasados sino tambin futuros.
La Ciencia procede conforme con mtodos rigurosos y aceptados por la comunidad cientfica.- Se refiere a que el discurso que se presume cientfico, debe
provenir del mtodo cientfico o mtodo aceptado por la comunidad cientfica, sin
embargo para el Dr. Correas, basta que tenga comprobacin emprica, objetividad
y coherencia lgica, todo lo dems es discutible.13
Una vez expuesto el marco terico conceptual, partiremos a la bsqueda de
la posibilidad cientfica de la Interpretacin Dogmtica del Derecho basados en
estas referencias conceptuales.
Procurar ir de lo general a lo particular. De manera progresiva, el lector podr
constatar cul es el hilo conductor de la investigacin y la rama a la cual pertenece.
Para ello, comenzar con lo general, tratando en este punto la corriente filosfica
a la cual pertenece nuestro objeto de investigacin, posteriormente en la parte
intermedia se encontrarn los diferentes puntos de vista respecto de la Ciencia
que deriva de ella y por ltimo, cerrar con lo particular y mis conclusiones destacando en todo momento los puntos de vista de los autores consultados.
2.2. La dogmtica jurdica es un discurso
Para entender la Dogmtica Jurdica, se debe comenzar por comprender que
se trata de un discurso. Como lo he sealado en el marco terico conceptual, y
basados en la concepcin del Dr. Berumen, por discurso se entiende el lenguaje,
tanto hablado como escrito. Puede comprender desde una frase, un prrafo, un
libro, un estilo, hasta una teora completa.14
Tomando el apunte del Dr. Berumen sobre la Teora del Discurso, podemos
citar las tres etapas de desarrollo terico de Foucault y as tendremos primero a
la prctica discursiva, que es la existencia objetiva de ciertas reglas a las que
12 Ibidem, p. 75
13 Ibidem, p. 77
14 Berumen Campos, Arturo, Op. Cit., nota 2, p. 24.
153
todo hablante se sujeta cuando participa en un proceso discursivo, en segundo

lugar, tenemos la formacin discursiva, est constituida por el conjunto jerarquizado de enunciados que delimitan lo enunciable y lo no enunciable, y en tercer
y ltimo lugar, la estrategia discursiva, que es el conjunto de procedimientos
para la produccin y la circulacin de los enunciados.15
Existen una multitud de ejemplos en nuestro sistema de imparticin de justicia, as que por la brevedad del artculo incluir solamente uno que en forma de
jurisprudencia, ilustre mejor el desarrollo de la Teora del Discurso.
REVISIN EN AMPARO DIRECTO. ES PROCEDENTE CUANDO UN TRIBUNAL
COLEGIADO DE CIRCUITO REALIZA UNA INTERPRETACIN DE MANERA IMPLCITA DE ALGN PRECEPTO DE LA CONSTITUCIN FEDERAL, ADOPTANDO
COMO PROPIA LA REALIZADA POR UNA DE LAS PARTES Y DESESTIMANDO
LA DE LA CONTRARIA. Por interpretacin directa de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos, para efectos de la procedencia del recurso de
revisin en el juicio de amparo directo, no debe entenderse slo aquella realizada
expresamente al citarse y transcribirse el contenido de la norma constitucional a
interpretar, sino tambin la interpretacin efectuada de manera implcita al adoptar
como propia la realizada por una de las partes en el juicio y desestimando la de
la contraria, por considerarla errnea, incluso cuando no se cite ni se transcriba
la norma constitucional, ni tampoco se expongan los motivos tomados en consideracin para ello. Lo anterior es as, porque de lo contrario se dejara al arbitrio
del tribunal a quo la determinacin de si realiz o no una interpretacin directa de
un precepto constitucional, pues bastara que su resolucin fuera dogmtica, aun
cuando sta fuera contraria a alguna de las interpretaciones directas realizada
por una de las partes, mxime si de esa interpretacin directa de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se desprende la litis a resolver en el
juicio de amparo.
En esta trascripcin, podemos advertir la utilizacin de la prctica discursiva,

que se advierte por el mero ejercicio de la actividad jurisdiccional, de la formacin
discursiva, que es manifiesta tanto en el rubro como en el desarrollo de la Tesis:
Interpretacin de manera implcita de algn precepto de la constitucin federal,
adoptando como propia la realizada por una de las partes y desestimando la de
la contraria, y por ltimo, de la estrategia discursiva, que se refiere en este
caso concreto, al procedimiento y forma de la interpretacin que fueron utilizados
para emitir la resolucin.
15 Ibidem, pp. 24 y 25.
154
Con este ejemplo queda demostrado que la Dogmtica Jurdica y su correspondiente Interpretacin Dogmtica son un discurso, y por lo tanto cumplen con
el primer requisito del la definicin de Ciencia citada por el Dr. Correas.16
2.3. La dogmtica jurdica como parte de la Filosofa Analtica
La Dogmtica Jurdica puede ser clasificada como parte de la Jurisprudencia Analtica que a su vez forma parte de la Filosofa Analtica. Para el Dr. Jorge Witker, la
expresin Filosofa Analtica no denota una concepcin jurdica, sino toda una
postura filosfica de manejo de los problemas cientficos y de conocimientos en
general que abarca lo correspondiente al campo de la Ciencia del Derecho. En
este mbito, quienes asumen dicha postura se denominan juristas analticos.17
Para ahondar ms en el tema, retoma las palabras de Abbagnano sobre la
filosofa analtica del lenguaje:
Los enunciados factuales o que se refieren a cosas existentes slo tienen significado si son empricamente comprobables; existen enunciados no comprobables
pero que son verdaderos por sus mismos trminos integrantes, estos enunciados
son las tautologas lgicas y matemticas, que no aseveran algo acerca de la
realidad.18
Tambin se apoya en Gracia, del cual seala que el aspecto angular de esta
corriente es el denominado principio de verificacin: el significado de una oracin
depende de su verificabilidad; si es verificable, la oracin tiene significado; si no lo
es, o es una tautologa o carece de significado. Para el Dr. Witker, la verificabilidad
tiene que ver con la observacin emprica. Este criterio elimina con facilidad casi
todas las oraciones de la filosofa tradicional. Su funcin tiene que ver ms bien
con el anlisis lgico de las oraciones y trminos empleados por la ciencia. 19
Culmina su postura encontrando que las dificultades se originan al suponer
por su semejanza, que las oraciones sintcticas son oraciones empricas. La
tarea de la filosofa analtica consiste en buscar las condiciones de la certeza a
travs del anlisis.20
16 cfr. Correas Vzquez, Oscar, Op. Cit., nota 6, p. 61
17 Witker Velzquez, Jorge y Larios Velasco, Rogelio, op. cit., nota 3, p. 200.
18 Idem.
19 Idem.
20 Idem.
155
Con esto podemos afirmar que tanto la Dogmtica Jurdica como la Interpretacin Dogmtica (como parte del la Dogmtica Jurdica), cumplen con la
caracterstica Analtica21 propuesta por el Dr. Correas y sealada en el marco
terico de este artculo.
2.4. La dogmtica jurdica como ciencia del derecho
Como mencionamos en la nota introductoria, la llamada Dogmtica Jurdica es
considerada una de las Ciencias Jurdicas posibles.
Para el Dr. Correas, la Dogmtica Jurdica es una disciplina que tiene como
objeto, la totalidad de las normas que constituyen un orden jurdico, y como
objetivo lo que los juristas llaman aplicacin del Derecho.22 En tono sarcstico
afirma que:
El nombre de esta disciplina dogmtica no deja de ser curioso. Pareciera que una
ciencia es lo contrario de algo dogmtico. .. Este curioso nombre proviene de la
conviccin, segn la cual, el jurista nada debe preguntarse acerca de la justicia de
las normas, trabajando con ellas y aplicndolas, de manera que la responsabilidad
por los efectos sociales de su tarea no le sean imputables. Es como la bsqueda de
una credencial de inocencia. Pareciera que los juristas, como de corsos, quisieran
obtener una patente para actuar en nombre de un Estado, sin cargar con ninguna
responsabilidad.23
Las afirmaciones anteriores seran suficientes para afirmar que la Dogmtica

Jurdica y la Interpretacin Dogmtica, tienen la caracterstica de objetividad24
propuesta por el Dr. Correas.
No obstante, es necesario profundizar en este punto ya que es la parte medular del presente artculo.
Esta disciplina (la Dogmtica Jurdica), se conoce tambin con el nombre de
Jurisprudencia. Explica el Dr. Correas que esta palabra es de antiguo linaje,
tiene su significado en lo que l denomina la verdadera tarea de los juristas de
juris y prudentia, que en el derecho romano se refera al conjunto de respuestas
que daban los juris prudentes.25
21 Cfr. Correas Vzquez, Oscar, op. cit., nota 6, p. 61.
22 Idem.
23 Idem.
25 Ibidem, pp. 127 y 128.
156
Para el Dr. Tamayo, la Dogmtica Jurdica (o Ciencia del Derecho) puede caracterizarse como la disciplina comnmente denominada doctrina, que determina
y describe el material tenido por Derecho, sin cuestionar su validez.26
A mi modo de ver, la concepcin de la Dogmtica Jurdica para ambos autores,
tiene un elemento comn que es el determinar el derecho que se va a aplicar, el
decir el derecho, propio de la Jurisprudencia.
Desde la perspectiva de la Filosofa del Derecho analtica, el Dr. Correas est
de acuerdo que s es posible hacer una descripcin pura del derecho y no existe
inconveniente en que el discurso del derecho pueda ser descrito, objetivamente, por un meta discurso, el de la Ciencia del Derecho, que se ocupara de eso,
exclusivamente, describir las normas vlidas en un pas cualquiera. Esto ser
tarea de la Dogmtica Jurdica.27
Para el Dr. Correas, la Ciencia propuesta por la manera analtica de hacer
Filosofa del Derecho, constituye un discurso que habla del discurso del derecho.
Afirma que habra un primer nivel de discurso, que sera el texto o el hecho,
segn la teora adoptada donde se encuentran las normas. El segundo nivel,
meta discurso, sera el de la Dogmtica Jurdica, que habla del primero.28
En este apartado, podemos enmarcar varias de las caractersticas sealadas
en la definicin de Ciencia aportada por el Dr. Correas, as encontramos el elemento criterio de especializacin29, al afirmar que la Dogmtica Jurdica determina
y describe un discurso especializado denominado Derecho, y a su vez, se encuentra formulado en un lenguaje especial30, que es el de las normas jurdicas,
y que adems versa sobre hechos31, ya que puede describirlos dependiendo,
como afirma el propio Dr. Correas, de la teora que se adopte.
2.5. Diferencia entre Dogmtica Jurdica y Teora del Derecho
Para el Dr. Tamayo es indispensable hacer diferencia en este punto. l sostiene
que los juristas hacen, simultneamente, Dogmtica Jurdica y Teora del Derecho, de forma manifiestamente inconsistente.32
26 Tamayo y Salmoran, Rolando, Elementos para una teora general del derecho: introduccin al estudio de la
ciencia jurdica, Mxico, Themis, 1998, p. 384.

27 Correas Vzquez, Oscar, Metodologa jurdica I. Una introduccin filosfica, 2 ed., Mxico, Fontamara, 1998,
p. 158.
28 Correas Vzquez, Oscar, op. cit. nota 27, p. 163.
32 Tamayo y Salmoran, Rolando, op. cit., nota 26, p. 398.
157
La jurisprudencia dogmtica es, como su paradigma romano, un ars iudicanti. La

Jurisprudencia proporciona los cdigos para descifrar el lenguaje que permiten
determinar sus efectos y consecuencias. Como ars iudicanti; la jurisprudencia
dogmtica es una disciplina que se ubica en el mbito de la reflexin prctica. Sus
definiciones y principios permiten determinar qu hacer (jurdicamente), la Jurisprudencia da respuestas denticas, constituye el arsenal de reglas para determinar
qu conducta es obligada, prohibida o permitida. La dogmtica informa sobre el
contenido del Derecho positivo. Ulpiano, Planiol, Eneccerus, informan sobre el
Derecho positivo romano, francs, alemn.33
Respecto de la Teora del Derecho, afirma que no se trata de un ars iudicanti;

y que no es una disciplina que contenga reflexin prctica ya que no responde a
la pregunta qu hacer? La Teora del Derecho, para el Dr. Tamayo, se ocupa por
determinar qu es el objeto llamado Derecho.
Para ello propone un criterio de identidad (qu cosa es el Derecho? De que entidades
se compone?) Asimismo, determina cundo surge el derecho, cundo y cmo deja
de existir, da cuenta de su funcionamiento y de su estructura. Kelsen, Ross, Hart,
son ejemplos de teoras exitosas que dan cuenta de qu cosa es el derecho.34
Para el Dr. Correas, en la Teora del Derecho se establecen o formulan, o

producen, los conceptos que le permitirn al dogmtico reconocer las normas.
stos seran conceptos como los de norma, sistema jurdico o validez.
Si bien es cierto, que la Dogmtica Jurdica no es Teora del Derecho, si
existen razones para afirmar que esta Ciencia usa conceptos proporcionados la
Teora del Derecho.
Profundizando ms, el Dr. Correas afirma que habra otro discurso anterior,
que habra formulado previamente las condiciones de posibilidad de la Ciencia
Dogmtica, y que sera algo as como la Epistemologa Jurdica. Y hace una distincin que me parece fundamental para la mejor comprensin de nuestro objeto
de estudio y que servir para no confundirlo con la Epistemologa Jurdica:
En este discurso (el de la Epistemologa Jurdica) se establecera, por ejemplo cual
es la teora correcta acerca de la validez de las normas, tanto como los extremos
que deberan cumplir los enunciados descriptores de normas para ser considerados
verdaderos. Este discurso constituira un nivel de la Metodologa Jurdica: su nivel
33 Ibidem, p.399.
34 Ibidem.
158
filosfico. Porque tambin ser Metodologa Jurdica, el discurso que hable, por
ejemplo, de cmo ha de interpretarse la ley, lo cual no se encuentra en el mismo
nivel filosfico de la Epistemologa.35
2.6. Diferencia entre descripcin de normas e interpretacin

Contina el Dr. Correas profundizando al afirmar que en realidad la Dogmtica
Jurdica no es una actividad que describa algo, como si existiera ese algo antes
de su descripcin. Para l, la actividad de los juristas no es simplemente la de
descripcin normas ya que stas son el resultado de la actividad de los juristas.
Por ello, los juristas slo pueden describir normas despus de haber interpretado.
Y aqu comienza su crtica a la posibilidad cientfica de la Dogmtica Jurdica.
Afirma que Interpretar no puede ser considerado una actividad como la que el
positivismo denomina Ciencia, e incluso afirma que el intento de los filsofos
analticos del Derecho, de convertir a la Filosofa del Derecho en Ciencia, ha
fracasado. Simplemente por que el Derecho no puede sino ser un discurso, el
cual tiene que ser ledo, interpretado, comprendido, como debe decirse.36
Y en este entendido, la pura actividad de descripcin propia de la Dogmtica
Jurdica cumple con la caracterstica sealada por el Dr. Correas La Ciencia
consiste en descripciones claras y precisas37, no as la Interpretacin Dogmtica
que en s no encierra la caracterstica de describir y que por su simple significado
encierra una actividad distinta que es la de interpretar.
Considerando lo anterior, debo coincidir con el Dr. Correas, ya que describir
las normas es tarea del jurista dogmtico porque habla de ellas en un discurso
ajeno a las mismas, contrario al juez o litigante que produce la norma o solicita la
creacin de una norma, sin embargo, aplicando este mismo criterio a la Interpretacin Dogmtica, har que sta comience a alejarse de los criterios cientficos
propuestos por la definicin estudiada.
Increblemente pareciera haber una contradiccin, sin embargo a travs del
estudio, se puede ver que no es ms que una profundizacin en el lenguaje que
hace el propio Dr. Correas, al afirmar que la Dogmtica Jurdica tiene la funcin
de decir cules son las conductas debidas, y stas, no por casualidad, son las
que reproduce la sociedad.
35 Correas Vzquez, Oscar, op. cit., nota 27, p. 160.

37 Cfr. Correas Vzquez, Oscar, op. cit., nota 6, pp. 68 y 69.
159
Hasta aqu podramos aplicar otra de las caractersticas de la Ciencia que

contiene la multicitada definicin del Dr. Correas y se refiere a La ciencia produce enunciados verdaderos, es decir, comprobables empricamente38, ya que
si las conductas que marca el Derecho son reproducidas por la sociedad, puede
afirmarse que son comprobables empricamente, sin embargo, el Dr. Correas
comienza la lectura desde otro ngulo, ya que toma la perspectiva de Kelsen
en la cual: si las normas existen es porque han sido bien dictadas, y, adems,
son efectivas. Pero cmo se consigue la efectividad de las normas? En primer
lugar, hacindolas conocer. Y eso es lo que hace la Dogmtica: decir cules
son las normas existentes. Por tanto, la Dogmtica no describe normas: las da
a conocer39
As es como encontramos el primer paradigma a nuestro artculo: tenemos
una ciencia que describe pero en realidad no describe. Y contina el Dr.
Correas:
La Dogmtica, entonces, no describe el derecho, sino que lo constituye. Se comprende: si el derecho existe en su reconocimiento, el agente de ese reconocimiento
es un agente del derecho. No un descriptor independiente. Si las normas existen
porque son efectivas, si la Dogmtica las hace efectivas, entonces esta disciplina
es parte del fenmeno que dice solamente describir. De all que la teora que pone
a la dogmtica como descriptora de normas, es una teora apologtica del estado.
Pues hace pasar a lo que no es sino una parte del fenmeno, como siendo una
ciencia, pura, objetiva, descriptora de ese objeto. Es decir, lo que no es sino el
propio discurso del poder, reconocindose a s mismo, aparece como otro que lo
conoce objetivamente. Y quien toma a su cargo decir ese autorreconocimiento objetivo, est, finalmente, haciendo la apologa de ese juego tautolgico de discursos
en que consiste el fenmeno jurdico.40
2.7. La tcnica dogmtica

Y desemboca el pensamiento del Dr. Correas a este apartado, la Dogmtica
Jurdica no alcanza a cubrir los requisitos exigidos por la ideologa positivista a
la ciencia.41 Surge la siguiente pregunta: como la Dogmtica Jurdica no cum38 Cfr. Correas Vzquez, Oscar, op. cit., nota 6, p. 70.
39 Ibidem, p. 146.
40 Idem.
41 Correas Vzquez, Oscar, op. cit. nota 6, pp. 147.
160
ple con las caractersticas de la Ciencia, podra afirmarse que la Interpretacin

Dogmtica tampoco puede hacerlo?
2.8. La interpretacin y la Dogmtica Jurdica
Sobre esta pregunta, el mismo Dr. Correas afirma que pareciera que cuando
se califica de dogmtica a una lectura de textos normativos, se quiere decir que
el discurso, por ello dogmtico, no hace sino repetir el discurso normativo. Y
reflexiona:
Entonces por qu la insistencia en el uso de la palabra dogmtica para referirse
a la hermenutica de textos normativos? Simplemente porque eso le conviene al
poder. El poderoso trata de diseminar la idea de que sus juristas hacen una hermenutica correcta, esto es, se limitan a repetir lo dicho por l Esto significa
que, en efecto, la interpretacin es una actividad propia de la Dogmtica Jurdica;
lo que est fuera de toda sensatez es la palabra dogmtica para referirse a esa
prctica discursiva.42
En este punto en particular, se funden los conceptos dogmatismo, hermenutica e interpretacin, lo cual desde mi punto de vista es insuficiente ya que la
interpretacin es tan slo una parte de la Dogmtica Jurdica y que contiene sus
propias reglas y procedimientos, sobre los cuales, los juristas no se han puesto
an de acuerdo en cuanto a su uniformidad pero que considero la investigacin
jurdica profundizar a futuro sobre este punto de acuerdo y su correspondiente
sistematizacin.
Al respecto, sobre la caracterstica: la Ciencia sistematiza sus enunciados43,
propia de la definicin de Ciencia aportada en nuestro marco conceptual, puede
afirmarse que la argumentacin dogmtica es una argumentacin moral o funciona como una argumentacin moral, como una teora moral. Para tal efecto, el
Dr. Tamayo, afirma que con ello se incluye no slo a la Dogmtica Jurdica cuyo
paradigma es la interpretatio prudentium, sino tambin, a la teora de la decisin
judicial (adjudiction theory), propia de la tradicin del Common Law;
Quien se encuentra familiarizado con los trabajos recientes sobre argumentacin
jurdica podr fcilmente apreciar que la dogmtica jurdica (sentencia ferenda)
funciona como moral crtica o como moral sistemtica. El jurista dogmtico usa
42 Ibidem, pp. 213 y 214.
161
el material aportado por la dogmtica para justificar sus propuestas. A veces

funciona como utilitarista, maximizando el bienestar de todos; otras ocasiones
es consecuencialista, procurando que los resultados sean consistentes con las
premisas; etc.44
As que atendiendo al criterio del Dr. Tamayo, tanto la Dogmtica Jurdica,

como la Interpretacin Dogmtica, cumpliran con tal caracterstica.
No obstante lo anterior, considerando que se trata de la parte medular de
nuestro objeto de estudio, ahondaremos sobre este tema, comenzando con las
posibilidades que abarca la actividad de interpretar. Para el Dr. Berumen, la posibilidad de concebir que los hechos se interpreten es clara si recordamos que
los hechos que entran en la conciencia del juez son, en realidad, enunciados
lingsticos que los describen, emitidos, tanto por las partes, como por los testigos, los peritos o por medio de documentos pblicos o privados. De esta manera,
tanto los hechos como el derecho:
no son otra cosa sino enunciados lingsticos o textos escritos que son recibidos
por el juez, para emitir su resolucin que, por otro lado, tambin consiste en un
conjunto de enunciados lingsticos. De manera que tanto las entradas, los hechos
y el derecho, como salida, la decisin judicial, no son otra cosa sino enunciados
lingsticos, y como tales, todos son interpretables.45
2.9. Filtros metalingsticos hermenuticos fcticos

El Dr. Berumen considera que el lenguaje mediante el cual el juez o cualquier
operador del Derecho, tiene acceso a los hechos puede ser interpretado por
diversos tipos de criterios hermenuticos o de filtros metalingsticos. De esta
manera, seala que se pueden distinguir dos tipos de filtros o criterios; los filtros
formales y filtros informales.
Los filtros formales son los criterios establecidos en las leyes para sancionar la
informacin vlida y desechar la informacin invlida que nos permita dar un sentido jurdico a los hechos a que se refiere el lenguaje fctico los filtros formales
pueden ser procesales y substanciales. Los filtros procesales estn constituidos por
las reglas que proporcionan las leyes procesales para la presentacin, el desahogo
y la valoracin de las pruebas...46
45 Berumen Campos, Arturo, Op. Cit. nota 2, pp. 190 y 191.
46 Ibidem, p. 194.
162

y los filtros informales, es decir, los no previstos en las leyes pero que
funcionan como criterios para seleccionar informacin, valorarla e interpretarla,
en conciencia del juez.47
2.10. Filtros metalingsticos hermenuticos normativos

Explica el mismo Dr. Berumen, que la interpretacin del lenguaje del derecho es
la interpretacin jurdica, propiamente dicha.
Tenindola como objeto, se han desarrollado diversas escuelas de la interpretacin,
en el curso de la historia de la filosofa del derecho: la escuela de la exgesis (Demolombe), la escuela histrica (Savigny), la escuela de conceptos (Ihering), la escuela
de intereses (Winscheid), la escuela del derecho libre (Ehrlich), entre otras48
As pues, da el criterio base o primordial para llevar a cabo la llamada Interpretacin Dogmtica:
La interpretacin de las normas jurdicas se hace necesaria porque la expresiones
del discurso del Derecho no se encuentran lo suficientemente connotadas como
para saber si la denotacin de las mismas comprende al caso concreto que se
pretende resolver. Esto es lo que significa, en lenguaje tradicional, las lagunas
del lenguaje del Derecho.49
Lo anterior se ve reflejado en la siguiente Tesis de Jurisprudencia que transcribo a modo de ejemplo:

PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL. CUANDO EL INCULPADO O SU
DEFENSOR OFREZCAN LA TESTIMONIAL, LA DE CAREOS O DE INTERROGATORIO A CARGO DE DETERMINADA PERSONA, Y SE IGNORE SU DOMICILIO,
EL JUEZ DE LA CAUSA DEBE GIRAR OFICIO A LA POLICA PARA QUE LO
AVERIGE Y, DE NO LOGRARLO, TENDR QUE INDICAR PORMENORIZADAMENTE LOS MEDIOS QUE UTILIZ PARA SU LOCALIZACIN (CDIGOS
DE PROCEDIMIENTOS PENALES FEDERAL Y DEL ESTADO DE JALISCO). El
artculo 33 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Jalisco (redactado en similares trminos al primer prrafo del artculo 83 del Cdigo Federal
47 Ibidem, p. 195.
48 Ibidem, p. 200.
49 Ibidem, p. 201.
163
de Procedimientos Penales) establece: Cuando se ignorare la residencia de la

persona que deba ser citada, se encargar a la polica que averige su domicilio
y lo proporcione. Si esta investigacin no tuviese xito y quien ordene la citacin
lo estimare conveniente, podr hacerlo por medio de un peridico de los de mayor
circulacin.; la interpretacin de tal precepto conduce a estimar que cuando el
inculpado o su defensor, durante el proceso, en la etapa de instruccin ofrezcan
prueba testimonial, careo o de interrogatorio a cargo de determinada persona cuyo
domicilio se ignore, para no dejar en estado de indefensin al oferente, el Juez de
la causa debe girar oficio a la polica a efecto de que lo indague y proporcione, con
el fin de que aqul pueda ser citado para desahogar la prueba ya admitida; empero,
dicha investigacin no debe limitarse a comunicar de manera dogmtica que no se
logr localizar el referido domicilio, puesto que no se cumplira con lo dispuesto por
el numeral transcrito, sino que es necesario que la polica a quien se le encomienda
esa diligencia indique los pormenores de los medios que utiliz, por ejemplo, en caso
de constituirse en alguna finca a quines pregunt, y de no lograr el xito pretendido,
entonces, debe indagar en el Registro Pblico de la Propiedad, por si el citado tuviera
inscrito a su nombre un inmueble; en el Ayuntamiento del Municipio correspondiente, por si reportara un negocio; en la Secretara de Vialidad y Transporte, para el
supuesto de que se le hubiere expedido licencia de conducir; en el Instituto Federal
Electoral; en la Comisin Nacional de Electricidad; en el Sistema Intermunicipal de
Agua Potable; etctera, inclusive, verificar el directorio telefnico.
2.11. Interpretacin y confrontacin

Para el Dr. Tamayo, el material jurdico se encuentra escrito, en caracteres codificados; para leerlos es necesario descifrarlos. El cdigo para tal lectura es
proporcionado por la Dogmtica Jurdica y su historia.
Es indispensable conocer las convenciones lingsticas que gobiernan el uso de
los nomina iuris para comprender sus significado. E igualmente, es imprescindible
conocer su momentum para entender su alcance. Dogmtica e historia son, as,
la clase para entender una institucin jurdica. Una vez descifrados, estos caracteres deben ser ponderados dentro de un marco donde dichos caracteres sean
contrastables, dentro de un marco de referencia comn. Voy a llamar a este marco
de referencia: el modelo doctrinal. Solo debidamente descifrados (de acuerdo
con su propio aparato semntico) y adecuadamente traducidos al lenguaje del
modelo doctrinal, pueden compararse instituciones pertenecientes a distintos
rdenes jurdicos.50
164
2.12. La reformulacin del sistema legislado mediante

la interpretacin dogmtica
Otro jurista argentino, Santiago Nino, afirma que la aceptacin dogmtica del
derecho positivo por parte de los juristas no impide, que esta funcin reformule
el sistema legislado.
es interesante estudiar las tcnicas que emplean los juristas para mantener el
ideal de adhesin al Derecho legislado, conservando en un plano no reconocido
la actividad de modificar tal sistema Una figura penal puede describir una clase
de acciones no por una propiedad sino por varias. 51
Y as es como escribe todo un artculo sobre la reformulacin del sistema legislado en el cual demuestra que una accin descrita en un tipo penal puede tener varios
significados y por tanto, varias consecuencias jurdicas, por lo que la interpretacin
del tipo penal juega un papel elemental en este suceso, y que aportar elementos
para reformular el sistema mediante soluciones dogmticas originales.
Respecto de la siguiente caracterstica analizada en la definicin de Ciencia
propuesta por el jurista argentino Oscar Correas: La ciencia trasciende los hechos
observados, pueden citarse varios ejemplos, de los cuales he decidido citar la
siguiente Tesis de la Suprema Corte de Justicia, en la cual se aplican criterios de
interpretacin (que como sabemos es una herramienta de la Dogmtica Jurdica),
con lo cual quedara demostrado el cumplimiento de esta caracterstica.
CUERPO DEL DELITO. FORMAN PARTE DE L LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS
ESPECFICOS DISTINTOS AL DOLO. De la interpretacin armnica y sistemtica
de los preceptos 168 y 134 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, y 15,
fraccin II, del Cdigo Penal Federal, se desprende que los elementos subjetivos
especficos distintos al dolo forman parte del cuerpo del delito, en primer trmino,
por encontrarse contenidos en la descripcin tpica (cuando as se observe de la
misma), al igual que los elementos objetivos y normativos; en segundo lugar, en
virtud de que los aspectos que integran la probable responsabilidad versan exclusivamente sobre la participacin dolosa o culposa del indiciado en el injusto, la
existencia de las causas de licitud y las excluyentes de culpabilidad. En este orden
de ideas, al dictarse el auto de formal prisin o de sujecin a proceso, segn sea
el caso, esas ultraintenciones como se les conoce en la dogmtica penal, deben
51 Nino, Carlos Santiago, Consideraciones sobre la Dogmtica Jurdica: Con referencia particular a la dogmtica
penal, Mxico: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1974, p. 41.
165
analizarse por los tribunales como elementos del cuerpo del delito; sin embargo,
al dictarse el auto de formal prisin o de sujecin a proceso, los elementos subjetivos especficos distintos al dolo no requieren acreditarse a plenitud, toda vez que
las excluyentes del delito que se actualicen por falta de dichos elementos, deben
analizarse por el juzgador con posterioridad al dictado de tales determinaciones.
Para concluir con la adecuacin de cada uno de los elementos derivados del
anlisis de la definicin de Ciencia aportada por el Dr. Correas, para demostrar
si la Interpretacin Dogmtica, puede ser considerada como una actividad cientfica, citamos el ltimo elemento de este anlisis: La ciencia procede conforme
con mtodos rigurosos y aceptados por la comunidad cientfica. Este elemento
puede ser abordado tericamente por los argumentos expuestos anteriormente
ya que de acuerdo con la propia definicin del Dr. Correas, ser demostrable
con que tenga comprobacin emprica, objetividad y coherencia lgica, todo lo
dems es discutible.52
Hasta este punto podramos inferir, que a excepcin de uno solo de los elementos caractersticos del concepto de Ciencia propuesto en nuestro marco terico,
la Dogmtica Jurdica y la Interpretacin Dogmtica son actividades cientficas,
sin embargo existen crticas que no podemos dejar de sealar.
2.13. Crtica de la Filosofa Analtica
Para el propio Dr. Correas, la manera analtica de hacer Filosofa del Derecho,
positivista por conviccin, ha sustituido la realidad por la imitacin de la certeza
en algunas ciencias naturales, sin embargo deja de tomar en cuenta que el fenmeno jurdico es una parte del fenmeno social llamado ejercicio del poder.53
Posteriormente, sobre esta filosofa en particular (si leemos entre lneas, se refiere
tambin a la Jurisprudencia Analtica y su correspondiente Dogmtica Jurdica,
sta ltima como parte de ella), sostiene que:
La ciencia que la analtica trata de apuntalar, la que describe normas, es, en verdad, una ciencia imposible, si de objetividad se trata. Porque la tarea de describir
normas, no es ninguna manera pura o apoltica. Al contrario, es parte del fenmeno
del ejercicio del poder. Esto queda de manifiesto cuando advertimos que describir
una norma es tanto como decir que es valida. Y decir esto, es decir tambin que,
166
quien la produjo, era quien deba o poda hacerlo. Y esto es tanto como legalizar
el acto de poder de alguien, y, por tanto, legitimarlo. La tarea que la analtica quiere
ver como ciencia objetiva, pura, no puede cumplir con los extremos exigidos a la
clase de los discursos cientficos. Y esta es otra faceta de esta desatencin de la
analtica respecto de la realidad.54
III. CONCLUSIONES
Despus del anlisis de esta actividad propia del anlisis del lenguaje, puede
advertirse que no existe acuerdo en cuestiones tan simples como el hecho de que
la expresin dogmtica jurdica deba ser citada usando maysculas y minsculas, es decir, Dogmtica Jurdica por tratarse de una ciencia, o bien si debe ser
escrita en su totalidad con letras minsculas por tratarse de una simple actividad
del Derecho. Curiosamente, uno de los autores consultados, el Dr. Tamayo, quien
defiende que la Dogmtica Jurdica es una verdadera ciencia, lo escribe con
minsculas y otro de ellos, el Dr. Correas, quien sostiene que se trata tan slo
de una tcnica, lo escribe con maysculas y minsculas.
Se puede coincidir en que los filsofos analticos, en la bsqueda de la certeza
en la descripcin de normas, han supuesto que la Dogmtica Jurdica es la nica
ciencia posible respecto del Derecho y este hecho les ha impedido ver otras
ciencias jurdicas, como la Sociologa del Derecho, la Antropologa Jurdica, la
Historia del Derecho, la crtica ideolgica del Derecho o Crtica Jurdica, la Psicologa del Derecho, como otras tantas y posibles ciencias de este objeto complejo.55. Sin embargo, considero que la Dogmtica Jurdica por s misma ofrece
un amplio campo de investigacin, no solamente a su posibilidad como Ciencia,
sino tambin a sus herramientas y posibles resultados en pro del Derecho, y en
esa concepcin, la investigacin sobre la Interpretacin Dogmtica y sus posibles
repercusiones en la reformulacin del sistema jurdico, son de gran importancia,
siempre y cuando exista una metodologa cientfica en su aplicacin.
En ese entendido, se podra hablar a futuro, sobre la posibilidad de citar la
metodologa utilizada en la interpretacin para la elaboracin de sentencias, para
estar en condiciones transparentes de que cualquier persona que tenga en sus
manos una sentencia, pueda saber los criterios de interpretacin utilizados por
el juez en la toma de sus decisiones y no como ocurre actualmente (y como se
54 Ibidem, pp. 164 y 165.
55 Correas Vzquez, Oscar, op. cit. nota 27, pp. 163 y 164.
167
puede observar en las Tesis de Jurisprudencia citadas en este artculo a modo

de ejemplo) que existe obscuridad en los mtodos utilizados para interpretar las
normas ya sea por falta de pericia jurdica o bien, como producto de la ausencia
de criterios de calidad (por ejemplo el ISO 9000 o similares) en su redaccin. Esta
propuesta no debe estropear la libertad de juicio propia de los jueces, cuestin
que sera materia de otro trabajo de investigacin.
Siguiendo esta propuesta ya aplicada empricamente, surgira entonces la
siguiente problemtica: Podr restringirse un juez de segunda instancia nicamente a revisar la legalidad de la sentencia dictada en primera instancia, o
bien, podr tambin revisar estos criterios de interpretacin utilizados?, a su
vez, podra considerarse que estos criterios forman parte de la legalidad que
ser revisada o por el contrario, deben ser revisados bajo una perspectiva
distinta?
Estos son algunos de los temas que surgen como producto de la investigacin
aportada en el presente artculo sin la pretensin de acortar la imaginacin del
lector y de sus conclusiones personales.
IV. FUENTES DE CONSULTA
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Jurisprudencia
REVISIN EN AMPARO DIRECTO. ES PROCEDENTE CUANDO UN TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO REALIZA UNA INTERPRETACIN DE MANERA IMPLCITA
DE ALGN PRECEPTO DE LA CONSTITUCIN FEDERAL, ADOPTANDO COMO
PROPIA LA REALIZADA POR UNA DE LAS PARTES Y DESESTIMANDO LA DE LA
CONTRARIA. Novena poca, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta XXII, Octubre de 2005, Pgina: 704, Tesis: 1a. CXI/2005, Tesis Aislada,
Materia(s): Comn.
169
PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL. CUANDO EL INCULPADO O SU DEFENSOR OFREZCAN LA TESTIMONIAL, LA DE CAREOS O DE INTERROGATORIO A
CARGO DE DETERMINADA PERSONA, Y SE IGNORE SU DOMICILIO, EL JUEZ
DE LA CAUSA DEBE GIRAR OFICIO A LA POLICA PARA QUE LO AVERIGE Y, DE
NO LOGRARLO, TENDR QUE INDICAR PORMENORIZADAMENTE LOS MEDIOS
QUE UTILIZ PARA SU LOCALIZACIN (CDIGOS DE PROCEDIMIENTOS PENALES FEDERAL Y DEL ESTADO DE JALISCO). Novena poca, Instancia: Tribunales
Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XXIII, Mayo
de 2006, Pgina: 1598, Tesis: III.2o.P. J/16 Jurisprudencia, Materia(s): Penal.
CUERPO DEL DELITO. FORMAN PARTE DE L LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECFICOS DISTINTOS AL DOLO. Novena poca, Instancia: Tribunales Colegiados
de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XIII, Mayo de 2001,
Pgina: 1117, Tesis: I.6o.P.20 P, Tesis Aislada, Materia(s): Penal.
MTODOS CIENTFICOS Y MTODO DEL

DERECHO: UNA HISTORIA SUPERADA
[SCIENTIFIC METHODS AND THE METHODOLOGY OF LAW:
A STORY]
Francisco Carpintero
Sumario: 1. Fenomenismo, funciones, la

ausencia de formas; 2. La lgica singular de
los constructos; 3. El solipsismo inevitable;
4. La res extensa es pensante; 5. Un desgarrn inevitable; 6. Bases ontolgicas?; 7.
Temas ltimos.
Contents: 1. The concept of phenomena,

functions, the absence of forms; 2. The singular logic of constructs; 3. Inevitable overlapping; 4. Extensive networking as thought
inducing; 5. An Inevitable Tear; 6. The Ontological basis; 7. Final Themes.
Los movimientos intelectuales, desde el siglo XVII a hoy, han seguido los cambios de los mtodos cientficos. Podra parecer que la ciencia
fsica que es el saber que, como ciencia paradigmtica, ha dominado
a lo ancho y largo de las Edades Moderna y Contempornea se ha limitado a explicar los movimientos mecnicos. No ha sido as, porque
los nervios fundamentales de esa explicacin de la mecnica nacieron
con la pretensin de ser el canon de toda ciencia, y los mtodos que ha
propuesto la fsica han marcado los marcos epistemolgicos para todo
conocimiento posible, normalmente restringiendo las capacidades cognoscitivas. Podemos considerar que Hobbes fue el iniciador de estas
teoras1. Ha sido un proceso comprensible dada la unin ntima entre
1. Segn J.W.N. Watkins, Hobbes fue el primer autor que, movido por la singular importancia que atribuy a los contenidos mentales de sus explicaciones, interpuso entre el individuo y
la sociedad un cuerpo de ideas necesariamente regulador de la convivencia. Vid. Hobbes System of Ideas. A Study in the Political Significance of Political Theories, Hutchinson University
Library, London, 1965, pp. 47 y ss. Esta afirmacin tan poco matizada no parece adecuada del
todo. Los espaoles de los siglos XVI y XVII, normalmente interpusieron entre el gobernante
y sus sbditos la figura del contrato, que sera la categora necesariamente reguladora de la
convivencia poltica. Vid., por ejemplo, mi estudio Los escolsticos espaoles en los inicios
del liberalismo jurdico y poltico, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, XXV (2003),
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Libro Persona Derecho 62.indb 29
Persona y Derecho, 62 (2010) 29-58
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FRANCISCO CARPINTERO
la geometra y las matemticas: Henri Bergson indicaba que nuestros

conceptos no son imgenes, sino smbolos; como estos smbolos derivan
desde la consideracin de los slidos, la lgica triunfa en las ciencias
que toman como objeto la solidez de los cuerpos, como sucede con la
geometra2.
La geometra obtuvo su respaldo para explicar las relaciones humanas a travs de Hobbes; l seal un camino sensista y fenomenista para
su poca, fundado en la geometra y en la aritmtica, y tras las disputas
metdicas de los siglos XVI y XVII, Newton realiz la sntesis esperada.
El modo geomtrico de explicar el derecho ha ido, por lo general, de la
mano de estas visiones que podemos llamar constructivistas, ya que el
constructivismo parte desde la multitud de los fenmenos, los reduce a
un solo punto, desde este punto alcanza a la lnea, desde sta a la figura, y
desde la figura produce la extensin. De este modo, el espritu geomtrico propone un marco que establece un principium unicum que filtra a los
perceptos que seran los puntos en el espacio vaco, y la teora avanza
mediante razonamientos binmicos/mecnicos que crean las lneas y
figuras para alcanzar la meta que, en realidad, ya estaba encastrada en
las exigencias de aquel principio inicial. Pues no axiomatizaban en el
vaco, sino que los principios de sntesis que constituan los desarrollos
lgicos de los axiomas eran elementos dados con anterioridad a la labor
metdica axiomatizante3.
Como es patente, estas construcciones componan una pura analiticidad
hecha posible mediante la vitalidad de las definiciones genticas4. Saumells nos indica que los gemetras dicen definir a las figuras por el rasgo
pp. 341-373. S es cierto, en cambio, que Hobbes fue el primer filsofo y politlogo empirista
que propuso una teora como la aludida.
2. Bergson, H., Lvolution cratrice, en Euvres, PUF, Paris, 5 ed., 1991, p. 631.
3. As, Saumells, R., La ciencia y el ideal metdico, Rialp, Madrid, 1958, p. 54.
4. Saumells explica, referido a la geometra, que en toda estructura deductiva se oculta y
disfraza la estructura de un enunciado anterior que no es de carcter jurdico, sino que consiste
en una estructura originaria de fundamento gneoseolgico a travs de la cual la conciencia
objetiva proyecta las leyes de su propio dinamismo. Vid. Saumells, R., La geometra eucldea como teora del conocimiento, Rialp, Madrid, 1970, p. 189. Segn Frege Das Ideal einer
streng wissenschaftliche Methode... verlangt, das alle Schluss- und Folgerungsweise, die zur
Anwendung kommen, vorher ausgefrt werden. Frege, G., Grundgesetze der Arithmetik,
Georg Olms, Hildesheim, 1962 (1903) vol. I, p. VI. Efectivamente, la anticipacin gentica es
exigible en la ciencia formal de la aritmtica.
Sobre el carcter necesariamente analtico de estas construcciones, vid. Serna, P., Positivismo conceptual y fundamentacin de los derechos humanos, Eunsa, Pamplona, 1990, p. 229.
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que parece ms elemental, pero que esta aseveracin no suele ser cierta
porque, en realidad, las definen segn el procedimiento de su construccin:
una lnea girando origina una circunferencia, etc.5 Este carcter analtico se
muestra en el hecho de que una realidad acabada la idea del Estado, por
ejemplo slo se aplica a una realidad ya hecha, aunque slo sea intelectualmente. Este proceder acarrea fosilizacin de las figuras ticas construidas, pues las cualidades vitales no son jams enteramente realizables sino
que siempre se encuentran en vas de realizacin; sin embargo, el diseo
del Estado lo encontramos completo en Rousseau, Holland o Gerber an
antes de comenzar a escribir.
Es imprescindible indicar ahora, antes de que el discurso avance ms,
que este estudio atiende ante todo a los problemas de la actitud cientfica
que conocemos bajo los nombres de sensismo, fenomenismo o, ms generalmente, empirismo, porque las construcciones intelectuales en el campo
de la tica y del derecho que llamamos constructos, slo aparecieron en la
Edad Moderna, y fueron ntimamente vinculadas al fenomenismo constructivista tpicamente moderno. Parecera que, antes de comenzar a hablar
sobre estos edificios racionales, hay que definir lo que es un constructo.
Pero ahora no es el momento de explicitar tal cosa, por la sencilla razn
de que no se puede definir este tipo de realidades; el lector ha de tener
paciencia, y ha de seguir los enrevesamientos expuestos aqu para hacerse
una idea esquemtica sobre este tema6. Observar bastantes crticas: ellas
se deben a que as como los mdicos antiguos mantenan que Contraria
a contrariis curantur, las facetas del empirismo en la tica no pueden ser
adecuadamente entendidas sin mostrar lo que parece que no es aceptable
en esta teora de la ciencia.
Hay que advertir que los empiristas se apoyaron en problemas cientficos reales; el siglo XVII demostr que la ciencia no puede consistir en
el conocimiento por las causas ltimas, porque sabemos que existe la ley
5. Saumells, R., La geometra eucldea como teora del conocimiento, op. cit., pp. 160-164.
6. Serna denuncia el modo de proceder que consiste en situar en primer lugar una definicin, e indica que el intento de definir el positivismo jurdico incurre, a mi juicio, en un error
idntico al cometido por el positivismo cuando propone su definicin del derecho: partir
desde una definicin en lugar de intentar llegar a ella... Ello no puede destacarse con suficiente
claridad si no es adoptando el punto de vista del anlisis histrico y pragmtico del conocimiento, es decir, la perspectiva de la historia interna y externa del positivismo, y no el punto de
vista conceptual, que presenta una imagen plana y sin relieve. Serna, P., Filosofa del derecho
y paradigmas epistemolgicos. De la crisis del positivismo a las teoras de la argumentacin
jurdica y sus problemas. Porra, Mxico, 2006, p. 54.
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de la gravitacin universal pero como conocemos ni por qu ni para qu

existe. Adems, siempre ha estado operativo lo que algunos gemetras y
matemticos han llamado el escndalo de las paralelas, ya que las lneas paralelas no pueden ser explicadas matemticamente, lo mismo que
algunas facetas de otras figuras geomtricas. Ante esta incompatibilidad,
Descartes entendi que es preciso seguir a la razn (matemtica) que no
dejarse engaar por lo que nos muestra el sentido de la vista, que es el
fundamento de la geometra. Ante este engao de lo percibido por los sentidos, su poca entendi que el hombre ha de saber que los sentidos slo
nos muestran fenmenos, porque las cosas en s, como seran las lneas
paralelas no son ms que ilusin.
Este problema no preocup gran cosa a la mentalidad premoderna, que
era ms elstica. Ya Alejandro de Als, entre los siglos XII y XIII, reparaba
en que la aritmtica como l la llamaba era incompatible con la geometra7; pero como los autores de esta poca seguan por lo general el criterio
epistemolgico del subjecta materia, que mantiene que cada cosa se conoce mediante un cauce cognoscitivo distinto, y que solamente conocemos
las cosas en las medidas distintas en que ellas se dejan conocer; estos
desajustes no les planteaban problemas tericos8.
Desde luego, una cierta forma terica es necesaria en cualquier ciencia porque las constantes observadas en el laboratorio o en el bufete no
suelen tener el carcter de proposiciones legales si son consideradas aisladamente, porque los datos protocolares producidos o descubiertos en
7. Ya Alejandro de Hales (o de Als), en el siglo XIII, dudaba de la adecuacin de la geometra a la matemtica, y nos escriba que Similiter de Geometria; non enim videtur, quod
sensibiles lineae sunt tales, quales sunt illae, de quibus determinati cum enim omnis scientia
sit circa rerum, et multa, quae dicit Geometra, non sunt vera, in sensibilibis lineis, videtur
quod aliae sunt lineae Geometriae, alia sensibiles, et aliae figurae ambarum: multo enim rectum de numero sensibilium, nec rotundum est tale, quale est illud, de quo determinat Geometra, quia non habent proprietates illius: circulus enim secundum Geometram tangit planum in
puncto; circulum autem sensibile non tangit res, hoc est planum in puncto; ita quod aliae sunt
proprietates verum Mathematicarum, et aliae et rerum sensibilium. De Hales, A., In Duodecim Aristotelis Metaphysicae Libros dilucidissima Expositio, Venetiis, 1572, p. 60 D. El tema
ya lo haba introducido en la p. 8 A.
8. Por ejemplo, Henricus Gandavensis explicaba algo tardamente que Unde cum impossibile sit quod eadem sit et aequalis certitudo sciendi omnia... impossibile est omnino quod sit
idem modus sciendi, sive idem modus scientiae investigando in omnibus. Gandavensis, H.,
Summa Quaestionum, Paris, 1520, art. 5, q. 5. La razn de este hecho la ha explicado poco
antes, en la q. 2: Revera non potest homo natura rerum explicare propter vitae brevitatem:
nec oculus intueri potest propter experimenti fallibilitatem.
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el primer anlisis varan segn el propsito y la percepcin de cada investigador; luego es preciso elegir el criterio analtico9 que haga al caso,
y el elemento que gua a este primer momento de este criterio o funcin
reviste la forma de una hiptesis10; si la hiptesis sirve para llegar al resultado deseado, es considerada cientficamente relevante. Notemos que
normalmente el investigador no tanto descubre estos factores ltimos
como los produce en tanto que relevantes para ese caso con la tcnica
que aplica11.
1.Fenomenismo, funciones, la ausencia de formas

Una forma es una categora intelectual con la que designamos algo que
es similar a una idea. Una idea no es lo mismo que cualquier contenido
mental, porque la idea tiene su derecho a expandirse porque reclama ser
entendida. Si un conductor de automvil dijera no conocer las ideas o conceptos de semforo, paso de cebra o acera, este singular desconocimiento
no le librara de las sanciones e indemnizaciones en caso de accidente. El
lenguaje es tirnico: no slo lo conocemos de hecho sino que tenemos el
deber de conocer lo expresado en l. Podemos hablar de ideas, conceptos o
formas, tanto da en la exposicin presente. El problema para la mentalidad
constructivista es la pluralidad de formas o conceptos, que a veces no slo
son diversos, sino irreductibles unos a otros, porque no disponemos de un
9. Sobre el carcter analtico de la ciencia nueva, referido a la biologa de Buffon, explica

Cassirer que La verdad de la matemtica no consiste en otra cosa que en un sistema de proposiciones puramente analticas, unidas por el vnculo de la ms rigurosa necesidad y que, en ltimo
trmino, no hace ms que expresar en formas diferentes un mismo y nico contenido cognoscitivo. Cassirer, E., Filosofa de la Ilustracin, trad. E. Imaz, F. C. E., Mxico D.F., 1984, p. 97.
10. Vid., entre otros muchos a Ayer, A. J., El positivismo lgico, trad. L. Aldama, U. Frisch,
C.N. Molina, F.C.E., Mxico D.F., 1965, p. 218.
11. La exclusin de algunas notas o caracteres de la realidad que ha de ser estudiada es
siempre peligrosa porque el estudioso ha de cargar con el peso de lo que l suprime. En sede
de matemtica pura, Frege indica que Wir men uns nur immer genau klar vor den Augen
halten, dass es auf eine Bedeutung hier in arithmetischen Spiele garnicht ankommt. Also:
wann eine Sunstrahireng mglich sei, lsst sich gar nicht beurteilen, ehe wir wisent, welche
Figuren dabei in Betracht komen knnen, und was mit ihnen vorzunehmen sei. Das muss uns
so genau beschrieben werden, wie das Rochiren im Schaspiele. Frege, G., Grungesetze der
Arithmetik, op. cit., vol. II, p. 109. Si los investigadores de la teora jurdica siguieran este
consejo sencillo, y explicitaran qu es lo que realmente suprimen en el momento de definir e
investigar, muchas explicaciones se vendran abajo.
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plano lgico o de un lenguaje que disolviera la pluralidad: las cosas son

como se presentan, mltiples, diversas, y a veces irreductibles.
Esta diversidad e irreductibilidad no puede ser aceptada por los diseadores de teoras o sistemas. Todo constructo compone o crea una teora, y
la mayor parte de las teoras tienden a constituirse segn la naturaleza de
los sistemas12. Una teora muestra un conjunto de funciones conectadas
unas con otras de modo que finalmente se nos aparece algo as como una
tela de araa en la que todas las interdependencias ocupan su lugar funcional: ninguna sobra, ninguna es contradictoria con el resto (esta ausencia de
contradicciones es una exigencia que carga pesadamente sobre las teoras).
Es preciso referirse ante todo a las funciones porque la comunidad cientfica que sea al caso, al esbozar los grandes rasgos de una actitud metdica,
pierde de vista momentneamente a las cosas porque ha de ocuparse ante
todo de las funciones que esos objetos originan en sus relaciones mutuas,
es decir, bien entre ellos mismos, bien en su dilogo continuo con el observador. El cientfico poco importa que pensemos en un bilogo, un jurista
o un fsico relaciona funciones, no cosas, al menos en un primer momento, y esta concentracin en nociones construidas por el hombre como
son las funciones puede llevar a pensar que los cientficos han de caer
necesariamente en rigurosos nominalismos biolgicos, jurdicos o fsicos.
Es cierto que una teora, en principio es fenomenista en algn grado,
ya que cada una de ellas sigue, a su modo, la tradicin histrica, que es
de origen bajomedieval13, que mantiene la distincin entre la res extensa
y la res cogitans. Scoto y sus discpulos que integraron la Escuela de los
Nominales no hablaron de distinciones sino de separaciones. De acuerdo
con la radicalidad de estos ltimos autores, el hombre vive encerrado en su
mundo intelectual, y lo que existe fuera de l, llamado lo natural, es slo
materia amorfa cuyo destino es ser manipulada por el hombre. Descartes
fue el primero que explicit esta separacin usando expresamente estos
trminos, pero reitero que la dicotoma excluyente entre uno y otro sector
12. Un sistema es una forma de trabajar que supone un principio nico o primero desde el
que se desarrollan los teoremas en los que se expresa una ciencia. Tal axioma primero introduce una definicin gentica, con los contenidos de sus teoremas normalmente ya insilogizados,
de modo que finalmente el desarrollo de ese cuerpo doctrinal es predecible de antemano.
13. Segn la Escuela de los Nominales, con Scoto a su cabeza, la Naturaleza es lo que est
ah, sin relevancia normativa. Vid. mi estudio El desarrollo de la facultad individual en la
Escolstica, en Carpintero, F. (coord.), El derecho subjetivo en su historia, Universidad de
Cdiz, 2003, pp. 54-99.
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del conocimiento del mundo pertenece al sentido comn que histricamente ha sido el propiamente occidental.
Descartes fue el primer investigador que estableci claramente la divisin del mundo en la cosa extensa y la cosa pensante, y poco despus (pensemos en Hobbes o Locke) la res extensa fue confundida con el conjunto
de los objetos fsicos y materiales contenidos en el espacio; hasta aqu los
cientficos siguieron las tesis cartesianas; pero, algo ms tarde, estos objetos extensos pasaron a ser considerados como sustancias, y el mayor afn
de Hobbes y Locke14 fue negar la existencia de estas entidades sustanciales. Locke, a pesar de su fama de autor moderado, declar reiteradamente
que las sustancias no existen, porque una sustancia es lo que existe por s,
y nuestro conocimiento no llega a entender en donde residen o sobre que
cosa existen o reposan las sustancias. Recurri a un mito de la India: los
hindes entendan que la Tierra es soportada por los hombros de un gigante; el gigante se apoya sobre un elefante, y el elefante sobre una tortuga, y
qu soporta a la tortuga?15
Los pensadores aristotlicos no se haban hecho la ilusin de conocer
lo que son las cosas, y Toms de Aquino explicaba con naturalidad que no
podemos saber lo que son las cosas en s, sino que slo las conocemos por
algunos de sus efectos16. Las doctrinas metafsicas que mantuvieron que
podemos conocer las esencias de las cosas directa e intuitivamente, por
lo general son ms tardas, y fueron popularizadas por autores espaoles,
Vzquez, Molina y Surez fundamentalmente17.
14. La actitud de estos filsofos fue extraa. Ellos se representaron a la negacin como
simtrica de la afirmacin, de modo que si no existen las sustancias, solamente pueden existir
sus apariencias. La negacin, como afirmacin, se basta a s misma, y tiene la capacidad de
crear ideas negativas. En un plano ms general, Bergson argumenta as. Vid. Bergson, H.,
Lvolution cratrice, op. cit., p. 737. En realidad, estas actitudes respondan a un sentido comn elemental y poco cientfico. Heisenberg destaca que el conocimiento de las sustancias
no es la tarea de los fsicos. Vid. Heisenberg, W., Fsica y Filosofa, trad. Fausto de Tezanos,
La Isla, Buenos Aires, 1959, p. 92. Antes ha explicado las dificultades para objetivar elementos en nuestros juicios, y para objetivar los juicios mismos. Vid. p. 62.
15.
Vid. Essai of Human Understanding, en The Works of John Locke, London, 1823,
vol. I, p. 16.
16. Sobre la incapacidad de conocer lo que son las cosas en s, y su conocimiento solamente por sus efectos, vid. Sum. Gent., pargrafos 2128 y 2325, edicin de Marietti, Torino-Roma,
1961.
17. Surez fue un autor contradictorio. En sus Disputaciones metafsicas mantuvo el conocimiento del ser modal. Pero sus explicaciones en el Tratado de las leyes fueron bastantes
distintas, y lo que permaneci en la conciencia colectiva fue la actitud metafsica manifestada
en esta ltima obra.
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En realidad, la aplicacin del mos geometricus a las explicaciones de

los temas humanos fue ms compleja, porque la geometra se mueve en
tres dimensiones, que son las que puede entender el hombre. Pero los tericos de la tica social que siguieron los esquemas geomtricos ni siquiera
pudieron seguir esta tridimensionalidad18, porque esta explicacin de las
conductas prcticas humanas necesariamente estudiadas desde un solo
escorzo para seguir el pensamiento binmico no soporta tanta complejidad; hubieron de renunciar a dos de estas dimensiones para afirmar un solo
plano que igualaba a los hombres19 este plano fue alguna versin renovada del estado de naturaleza y suponer en los individuos una sola fuerza
motora, que era su voluntad movida por algn apetito20.
Volvamos al tema inicial, que es el de ese punto desde el que hay que
comenzar a construir para llegar a la lnea y desde sta a la figura. En el
marco de este pensamiento, el principium primero para lograr una sociedad
justa o bien ordenada ha de ser un dato perceptible empricamente, que es
presentado como natural, necesario, o como el ms relevante en la vida humana21, y hay que mantener que la realizacin social de este dato solitario
18. Gerhard Frey indica que la mente humana est mal preparada para entender la tridimensionalidad, incluso en la explicacin de algunos temas geomtricos. Vid. La matematizacin
de nuestro universo, trad. J. Barrio, Gregorio del Toro Editor, Madrid, 1972, p. 129.
19. Bergson explicaba que el empirista parte del universo, es decir, desde un conjunto de
realidades inmutables regidas por leyes tambin inmutables, un universo donde los efectos
son acomodados a las causas y cuyo carcter es, ante todo, el de no existir un centro, por lo
que todas las imgenes se mueven en el mismo plano. Vid. Bergson, H., Matire et mmoire.
Essai sur la relation du corps lesprit, PUF, Pars, 1953, p. 177.
20. La funcin de la voluntad es imprescindible en este tipo de teoras, y la extensin
imaginada sobre la que operan estas voluntades llmese estado de naturaleza o posicin
original se origina desde una tensin que se interrumpe; el orden propuesto o defendido slo
emerge cuando el orden inverso es negado.
Por esto ha sido imprescindible a los politlogos modernos partir desde la philautia o selfish, porque estos individuos imaginados ya no aman ninguna concrecin actualmente poseda. Quieren un rechazo total de lo existente para, en nombre de la justicia que se derivara
desde la prolongacin lgica del amor de sus intereses, crear un orden nuevo. Al ser esto
futuro una consecuencia necesaria de la negacin de lo actual, estamos ante una sustitucin
difcilmente rebatible, porque estas teoras, gracias a su carcter negativo, conllevan la universalidad que se sigue desde cualquier negacin.
21. La filosofa analtica insisti en las definiciones estipuladas, y parecera que Habermas
o Rawls deberan partir desde estipulaciones. Sin embargo, las definiciones estipulativas han
tenido una eficacia solamente acadmica, porque nicamente han vivido en los libros. En los
momentos de buscar un punto slido desde el que hacer que arranquen las respectivas teoras,
estos autores han recurrido a datos proporcionados por la sociologa, como es el de la vivencia
de la igualdad entre los individuos. Si estos datos sociolgicamente obtenidos les sirven para
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equilibrar justamente, o en justicia, a la convivencia poltica. Indiqu que

este tipo de teoras nicamente alcanza a imponer un solo elemento que domina en una sola superficie sin relieves, siempre que tal dato se pueda predicar de y en todos los puntos de tal superficie: el mundo humano desde el
que haban de partir no poda ser otro que una superficie plana, monomorfa
y siempre igual a s misma22, en la que actan voluntades homogneas y
que, consecuentemente, han de tender hacia la misma finalidad.
En esta universalidad sin formas, las voluntades individuales, desde
las que solamente podan surgir acciones mondicas, carecieron de relevancia: ya slo exista el universal que representaba a la voluntad nica
en movimiento, una voluntad igual que siempre habra de predicarse
como justificacin de ellos de los puntos concretos, bien en su calidad
de seres que han de optar en una posicin original, bien considerados
como parlantes voluntariosos en una situacin de simetra. Pero estas
configuraciones intelectuales han tenido un coste humano: los seres humanos individuales desaparecen en la representacin imaginaria de estas
extensiones de la voluntad abstracta: no en vano Hegel indicaba que el
punto es la negacin del espacio23, por lo que, en correspondencia terica, el espacio entendido en este sentido niega los puntos concretos que
componen las personas.
En la explicacin de este devenir terico-poltico ha jugado un papel
importante la representacin imaginaria del es/no es. Como no pueden
admitir una verdad prctica ya dada con anterioridad a su trabajo intelectual, les ha sido preciso entender a la realidad humana inicial como una
alfombra extendida sobre la nada: lo que es, ha venido despus: la nada
extraer conclusiones normativas, este hecho se debe a que, obviamente, son exigencias que
desbordan la simple manifestacin sociolgica.
22. Esta extensin no es ms que una tensin que se interrumpe cuando las voluntades
crean el contrato social. El orden concreto poltico-jurdico slo emerge cuando el orden inverso es suprimido. Si el conjunto de las indeterminaciones humanas de los individuos en el
estado de naturaleza, o en la posicin original, etc., conocidas usualmente como libertad, son
sustituidas por otras realidades, es difcil seguir hablando de libertad. Siempre cabe decir que
el contrato social busca precisamente hacer realidad las libertades individuales, o que el consenso rawlsiano slo trata de aspectos parciales de la vida humana. Pero si el constreimiento
de las voluntades que es propio de todo contrato es elevado al fundamento de la sociedad, es
difcil segn la lgica humana, no la lgica formal seguir exigiendo libertad de acuerdo con
los trminos de estos tericos.
23.
En su Enzyklopdie der philosophischen Wissenschaften. Zweiter Teil, 254, explica
que Der Punkt, das Frsichsein, ist deswegen vielmehr die und zwar in ihm gesetzte Negation des Raums. Cito por la edicin de Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1970.
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parece ser el sustrato de lo que existe, y siempre aparece antes que las otras
consideraciones24. Tomaron la ausencia como signo de realidad25.
Este ir de adelante a atrs, siempre basado en la categora de la causa
eficiente o impelente, y desde detrs a adelante reconstruyendo inversamente la cadena de causas eficientes es otro de los ases que los diseadores de constructos usan ante las dificultades. Representa ese proceder
eterno que se llama de hecho el de ensayo y error. Pero el pensamiento
constructivista no puede admitir la posibilidad de los fallos, porque sus autores aspiran a sentar una totalidad fija garantizada cientficamente por la
lgica que se desprende de las matemticas y de la geometra. Construyen
en el vaco humano, y en su afn de ser cientficos parecen no entender que
el orden geomtrico es la supresin del orden inverso, y que una supresin
es siempre una sustitucin26. Ellos nicamente sustituyen unitariamente
con sus teoras una diversidad que, frente a ellos, repele ser unificada. Por
otra parte, desconocen la entropa que determina que un paso teoremtico
no pueda ser reconducido a los pasos anteriores27.
2.La lgica singular de los constructos
No les result una empresa difcil proponer sus desarrollos lgicos,
porque actuaban, y actan hoy, segn esquemas lgico-formales, y hay
quienes entienden que estos esquemas carecen de cualquier contenido28,
24.
Vid. Bergson, H., Lvolution cratrice, op. cit., p. 728.
25. Gonseth aluda a este hecho: La razn es muy simple. Si usted quiere mostrar que
todas las personas son desgraciadas, usted no habr demostrado nada si no ha tenido en cuenta
de los que tendran las mejores razones para ser felices. Vid. Lide de dialectique aux Entretiens de Zurich, Dialectica, I (1947), p. 30.
26.
Vid. Bergson, H., Lvolution cratrice, op. cit., p. 696.
27. T. de Andrs explica qu es la entropa Sabemos tambin que, frente al orden, la
indeterminacin intrnseca de la materia siempre permanece como una amenaza, como una
tendencia al desorden, perpetuamente inclinada hacia el desbarajuste entrpico. La materia no
lleva por s misma a ningn progreso automtico, sino a la muerte trmica del universo, a la
entropa mxima del estado de equilibrio definitivo. se es todo el posible progreso material;
se es el cielo al que puede aspirar quien quiera ser slo materialista. De Andrs, T., Homo
cybersapiens: La inteligencia artificial y la humana, Eunsa, Pamplona, 2002, p. 210. Adam
Smith ya reconoca la funcin de la entropa en las ciencias humanas. Vid.
Essays on Philosophical Subjects, The Principles which lead and direct Philosophical Enquiries; illustrated
by the history of Ancien Logics and Metaphysics, ed. por W.P.D. Wightman, J.C. Bryce, I.S.
Ross. Clarendon Press, Oxford, 1980, p. 128.
28. Vid. Frey, G., La matematizacin de nuestro universo, op. cit., p. 53.
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de modo que esta vaciedad permite que sean aplicados a la explicacin de

cualquier tema: la Mathesis Universalis poseera una validez universal.
Aparece otra vez el espritu geomtrico, porque los autores de este tipo
de teoras distinguen tajantemente entre lo real, y lo intelectual o ideal,
esto es, entre lo concreto y lo formal. Rawls explica reiteradamente que l
propone una teora ideal. Estas teoras que manejan idealidades son inmunes a las crticas porque juegan con dos barajas: su propuesta es plausible
porque se ajusta especialmente a la psicologa colectiva del hombre actual,
lo que es un dato tomado desde la sociologa; pero si no convencen todos
sus pasos e inflexiones tericas, el autor podr argumentar que l propone
una idealidad que trasciende lo que est dado. La comprobacin sociolgica apoya al momento ideal y ste al momento realista, porque la picture
que nos ofrece Ralws tiene una propiedad fundamental, que consiste en
que la intuicin sobre la que reposa su teora (la igualdad entre sujetos
egostas) es un ejemplo imaginario de la identidad formal del acto mental
mismo que aprehende esta base argumentativa29. Estamos en el terreno de
la analiticidad.
Este hecho queda desdibujado porque los constructos ticos consisten
en conjuntos de reglas procedimentales que aparentemente tienen capacidad para desarrollar razonadamente teoremas, y el investigador podra
pensar que estos desarrollos racionales explican claramente la gnesis causal de los pasos teoremticos. Pero puede caer en una trampa porque sucede, en realidad, que un constructo es una unidad sinttica que se expresa a
travs de razonamientos retroalimentados, porque es la conclusin ltima
que externamente aparece como el axioma inicial la que va nutriendo
los pasos argumentativos de los teoremas de que se compone cada teora,
desde el comienzo al final. Los axiomas iniciales-finales han sido histricamente muchos: Grocio y Pufendorf propusieron la perfeccin de la sociabilidad humana, Thomasius el hedonismo, Kant el respeto a cada persona para que cada una de ellas estuviera en condiciones de hacer realidad su
plan de vida personal-moral, y otros autores han propuesto ms30. Ha sido
29. Saumells indica que La aprehensin de una palabra es una yuxtaposicin de diversos
actos mentales de sntesis. Saumells, R., La geometra eucldea como teora del conocimiento, op. cit., p. 65.
30. Estas actitudes conducen a un dogmatismo, no slo exclusivo de los constructos refinados, que ha sido tpico de las Edades Moderna y Contempornea. Antes del siglo XIX
funcionaban las Inquisiciones, y la mayor parte entiende que los tiempos anteriores fueron
los realmente cerrados. Hoy domina la teora de los derechos humanos descontextualizados,
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lgico que los filsofos del siglo XX hayan hablado clara y directamente
de estrategias teleolgicas.
Esta peculiar teleologa permite que sus autores jueguen con elementos
ya insilogizados desde el comienzo de sus obras, unos factores que conducen lgicamente hasta sus conclusiones tericas31. Sucede que la edificacin de una axiomtica vlida toma en consideracin las condiciones de
un principio de coordinacin previo. Es cosa notoria destacar que, desde
que la especulacin sobre la justicia se emancip de cualquier instancia
teolgica, el elemento ms fundante normalmente el nico ha sido la
igualdad individual. No sucede que las teoras de este tipo busquen solamente hacer realidad esta igualdad, como con mpetu revolucionario, sino
que argumentan residualmente de la mano de la igualdad porque no disponen de otro recurso dialctico. Poco importa que estudiemos los tiempos
de Pufendorf, de Gundling o los de Koehler, los de Rousseau, o los de hoy.
Parece que la razn humana emancipada no da ms de s32.
Al jugar a un juego analtico, el genio de cada autor dej de ser propiamente genio creador para pasar a ser simple ingenio, porque se trataba
y se hace realidad lo que describe Massini: Aparece como un dato obvio y que en cuanto
tal es preciso dar aqu por aceptado que la tica poltica de nuestro tiempo, al menos en los
pases occidentales, se encuentra apoyada sobre dos pilares bsicos: la democracia como la
nica forma de gobierno legtima y los derechos humanos como criterios fundamentales para
la valoracin de la conducta poltica. Se trata en ambos casos de lo que Aristos llamaba topoi,
es decir, lugares comunes indiscutidos, que se dan por aceptados y a partir de los cuales se
desarrolla la totalidad del debate pol. Dicho en una terminologa ms la page, sucede que
ambos supuestos han adquirido carcter ideolgico y que, por lo tanto, clausuran el discurso
poltico cotidiano impidiendo que se llegue a esa tematizacin y, por ende, a la pos. discusin
de esos lugares aceptados. Massini, C., Los derechos humanos en el pensamiento actual,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 13. En la p. 15 recaba la necesidad de la ponderacin
del contexto en el que han de vivir los derechos.
31. La razn que se contempla a s misma no es capaz de entender el carcter construido
de la estructura racional que encuentra en ella. Pues la razn no se intuye a s misma: slo
conoce los objetos que encuentra en s, ante la incapacidad de lo que podramos llamar esta
autointuicin, la racionalidad, en su ingenuidad, queda reducida a las formas de sus percepciones. Se desespera ante formas tan distintas y trata de emanciparse de lo que considera simples
fenmenos para emprender un camino que ella misma ha de construir.
32. A este tipo de racionalidad se le puede aplicar lo que indica Tirso de Andrs: Gdel
demostr que es posible encontrar proposiciones verdaderas que, por muy bien que se construya un sistema lgico, no es posible verificar ni refutar. En todo constructo lgico-racional
hay verdades indecidibles: sabemos que son verdaderas, pero no es posible demostrarlas ni
refutarlas. Es ms, tambin demostr que la misma consistencia del sistema formal era una de
esas propiedades indecidibles, que no se podan probar ni invalidar. De Andrs, T., Homo
cybersapiens: La inteligencia artificial y la humana, op. cit., p. 64.
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de presentar convincentemente para el gran pblico una circularidad en la

que ya est todo dado. As, la teora aparece finalmente bonita, redonda, y
el lector de una de estas obras siente una satisfaccin peculiar cuando cree
entenderlas; no suele ser consciente de que nicamente ha reconciliado los
conceptos expuestos en lo que ha ledo con la imagen global que le ofrecen
las pginas de ese libro33. Esto no sucede en el derecho, porque si alguien
redacta un tratado de derecho de obligaciones, cada institucin ha de ser
comprendida desde ella misma, y solamente despus estar en condiciones
de relacionar limitadamente unas con otras.
Esta unidad material-cognitiva propia de los sistemas es hecha posible
ante todo por la unidad procesal-formal que discrimina y selecciona tanto
los datos relevantes para cada teora, como las inflexiones argumentativas
que la llevar a buen puerto. ste es el caso, hoy, de los contractualistas
como Nozick o Rawls34. En ellos, todo lo que no tienda al punto central
del sistema es arbitrario o insuficiente. La nocin de lo no construido se
les escapa. Aquino tuvo muy en cuenta lo construido o lo constituido (los
medievales preferan el trmino constitutio) por los hombres en la historia, y propuso una disparidad de bienes que eran bienes humanos porque
resolvan necesidades humanas que alejaba a las pretensiones de erigir a
un principium unicum en el criterio de la validez universal en la tica. l
mantuvo que cada necesidad requiere un trabajo distinto para su justificacin, porque las necesidades son realmente diversas, de modo que cada
cosa reclama para s su propio estatuto en el terreno de la validez moral35.
Sin embargo la mentalidad sistemtica hoy expuesta ms bien de formas sistmicas sigue ejerciendo su atractivo. Un factor que explicara la
33. Saumells indica que si previamente es representada la pura imagen de la circunferencia

como aquello que se va a definir, al lector le parece natural esta definicin y la admite, porque
cree ver el concepto de la definicin en la intuicin previa de lo definido. Vid. Saumells, R.,
La geometra eucldea como teora del conocimiento, op. cit., p. 165.
34. Habermas, en cambio, no hace suyo este modo mecnico de crear la tica. l arranca
desde un orden inteligible (noumnico o casi-noumnico, a veces usa indistintamente ambos
trminos) que vincula directamente a los individuos. Su propuesta no es una advertencia dirigida a la simple sagacidad tomo la terminologa de Kant cuando habla de los imperativos
hipotticos de cada individuo para que l no viva mal en una sociedad terica en la que cada
sujeto desconoce su lugar en la sociedad. La pretensin de Habermas posee, as, un carcter
normativo que falta en la Teora de la Justicia de Rawls. Este hecho ha motivado que algunos
crculos de izquierdas reprochen al norteamericano precisamente la ausencia de este carcter
normativo, y que hablen de mordiscos normativos para completar esta teora.
35. Para ampliar esta idea, vid. mi estudio Derecho y ontologa jurdica, Actas, Madrid,
1993, pp. 185-236.
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permanencia de estos gustos sera ste: que la comunidad cientfica no se

mueve a gusto al margen del cuadro mecanicista. Es comprensible: Bergson indicaba que hemos organizado nuestra forma de pensar sobre las formas de los cuerpos inorganizados36 y, al parecer, nos sentimos desasistidos
fuera de este marco de pensamiento. Por esta razn aunque este motivo
no sea el nico la geometra es el modo ms rpido y claro para exponer
los contenidos de las ciencias. Kelsen y Bobbio hablaron de pirmides normativas y todos les entendieron fcilmente. La razn de esta capacidad expresiva de las figuras geomtricas la proporcionaba Bergson: la geometra
constituye la metafsica natural del espritu humano; de hecho las ciencias
permanecieron en cierto grado de inmadurez hasta que no adoptaron configuraciones geomtricas37.
Estos autores que quisieron romper hasta los moldes mismos del pensamiento conocido hasta entonces, innovaron realmente, proponiendo figuras, categoras o formas de pensar propias? No se trata de confundir el
rigor con la precisin, pero es preciso hacer notar que Locke del mismo
modo que Hobbes antes, y que Hume ms tarde hicieron un uso sistemtico
de los argumentos lgicos ms a la mano, normalmente los usados por los
escolsticos (los bigrafos de ambos tericos de la ciencia coinciden en su
formacin escolstica, especialmente la de Locke), de modo que este uso de
la lgica les permiti lanzar argumentos que negaban la validez de las otras
filosofas y de la lgica en general. ste es un vicio persistente: Heisenberg
indica que En la teora de la relatividad general, la idea de una geometra
no euclidiana del espacio real ha sido violentamente discutida por algunos
filsofos, quienes sealaron que todo nuestro mtodo de plantear los experimentos ya presuponan la geometra euclidiana38. Efectivamente, estas
teoras de la justicia ya presuponen la base y la meta nutricia que las hace
lgicamente viables. Pero el problema es que esa crtica tan afilada que ellos
hicieron a los dems filsofos no se la aplicaron a s mismos; tampoco sus
36. Bergson, H., Lvolution cratrice, op. cit., p. 506. Es lgico que sea as. El mismo
Bergson explica en otros momentos que los cuadros que hacen posible nuestra comprensin son
demasiado estrechos y demasiados rgidos para lo que queremos introducir en ellos. Nuestro razonamiento, tan seguro de s mismo cuando camina sobre cosas inertes, se mueve mal cuando camina sobre un terreno vivo. Vid. op. cit., p. 490. Ms adelante, en la p. 632, explica que la lgica
natural nace de una cierta geometra natural, sugerida por las propiedades generales percibidas en
los slidos. Desde esta lgica general ha surgido la geometra cientfica, que extiende indefinidamente los perfiles de los slidos. Geometra y lgica estn indisolublemente unidas a la materia.
37. Vid. ibid., p. 631.
38. Vid. Heisenberg, W., Fsica y Filosofa, op. cit., p. 148.
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epgonos actuales toman esta actitud autocrtica39. Si hicieran esto, siendo

tan impecablemente lgicos consigo mismos como lo son con los dems, se
quedaran sin sus teoras. El empirismo es poco empirista40.
Esto fue una secuela de la mentalidad cartesiana, que expulsaba a diversas dimensiones del mbito de la intuicin humana; gracias precisamente
a estas ausencias, los tericos que consideramos han podido redactar sus
teoras. Indiqu que, en ellos, la presencia es seal de ausencia41. Es lgico
que Saumells afirme que esta insuficiencia otorgada por su empirismo a
medias es el requisito para afirmar la condicin formal de la sntesis42
(esto es, el valor necesariamente universal de la teora) porque tal condicin est puesta desde el interior de la conciencia humana43. Los razonamientos tan exquisitamente lgicos de las teoras actuales sobre la racionalidad prctica estn edificados, explcita o implcitamente, sobre esta
pretendida capacidad operativa de la imaginacin objetiva del hombre44.
De la mano la anomia que se deriva desde la inexistencia de un subsuelo que pudiera orientar a las voluntades, buena parte de los estudios sobre
los derechos humanos comienzan con una frase prcticamente de estilo
que viene a indicar que tras la crtica kantiana a la cosa en s, no podemos
afirmar que cada hombre constituya una persona45. Los autores de estos
39. De Andrs entiende que con Gdel, la demostracin ha perdido el monopolio de la

verdad. Esto acab en 1921, con J. Lukasiewitcz y E. Post, que lanzaron las polivalentes. De
Andrs, T., Homo cybersapiens: La inteligencia artificial y la humana, op. cit., p. 155.
40. Se impone la objecin de Bergson cuando indica que slo hay un medio para refutar el
materialismo: establecer que la materia es absolutamente como ella parece ser; as eliminaramos de la materia toda virtualidad y toda fuerza oculta, y los fenmenos del espritu tendran
una realidad independiente. Pero sera preciso dejar en la materia todas esas cualidades que
materialismo y espiritualismo se empean en quitarle. Vid. Bergson, H., Lvolution cratrice,
op. cit., p. 219.
41. Gonseth explicaba, frente a esta realidad, que el espritu de la bsqueda se afirma no en
la reivindicacin, sino en el ejercicio de su autonoma. Vid. Mon itinraire philosophique,
en Dialectica, 20 (1966), p. 429.
42. Podemos entender esta condicin formal como la capacidad para deducir propiedades
desde un conjunto de axiomas.
43. Vid. Saumells, R., La ciencia y el ideal metdico, op. cit., p. 50.
44. La imaginacin objetiva es tan posible como necesaria en la geometra porque es un
donne fundamental de la razn. En realidad, esta imaginacin o conciencia es una realidad
que opera prcticamente por igual en todos los sectores del saber. En el derecho, hablamos de
leyes superiores e inferiores mostrando de alguna manera que las leyes superiores estn por
encima de las otras, o hablamos de pirmides normativas. Las explicaciones montadas sobre
estas estructuras poseen un valor pedaggico especialmente alto.
45. Vid. las opiniones expuestas en Muguerza, J. (ed.), El fundamento de los derechos
humanos, Debate, Madrid, 1989.
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estudios no parecen haber ledo ni a Descartes ni a Kant46. Se mueven en

una confusa representacin que entiende que Kant critic definitivamente
la posibilidad de conocer las cosas en s y, por tanto, la capacidad para
afirmar que cada hombre es una persona. Desconocen que tanto Descartes
como Kant rechazaron expresamente esta posibilidad.
3.El solipsismo inevitable
Al argumentar en un solo plano, la lgica empleada solamente puede
ser binmica. La mentalidad basada en el binomio como figura bsica del
conocimiento, slo admite el juego igualmente binmico del fenmeno/
percepcin por un sujeto. La mayor parte de los problemas que aquejan a esta explicacin de la ciencia desapareceran si pudieran establecer
que cada individuo representa a la totalidad del gnero humano; pero, de
acuerdo con sus premisas, el problema siempre presente es el de explicar
la transicin desde la percepcin aparentemente protocolar a un lenguaje
inteligible para todos.
46. Kant explic expresamente que el derecho quedaba al margen de la sntesis trascendental
entre los fenmenos de la sensibilidad y los principios a priori del entendimiento. En la Crtica
de la razn pura, A 43-44, explicaba que Sostener que nuestra sensibilidad no es ms que la
confusa representacin de las cosas, una representacin que slo contendra lo que pertenece a
las cosas en s mismas, pero que las contendra en una masa de caractersticas y representaciones
parciales que no distinguimos conscientemente, constituye una falsificacin de los conceptos de
sensibilidad y fenmeno. La diferencia entre una representacin clara y otra confusa es puramente lgica y no afecta a su contenido. El concepto de derecho, del que el entendimiento sano
hace uso, contiene indudablemente todo lo que la especulacin ms sutil es capaz de desarrollar
a partir de l, pero en el uso comn y prctico no se tiene conciencia de las diversas representaciones incluidas en este pensamiento. Por ello no puede decirse que el concepto comn sea
sensible ni que contenga un nuevo fenmeno, ya que el derecho no puede manifestarse, sino que
tenemos su concepto en el entendimiento y representa una propiedad (la propiedad moral) de las
acciones, una propiedad que pertenece a stas en s mismas. Por el contrario, la representacin de
un cuerpo en la intuicin, que no contiene nada que pueda pertenecer distintamente a un objeto
en s mismo, sino simplemente el fenmeno de algo y el modo en el cual ese objeto. Cito por la
traduccin de P. Ribas, Alfaguara, Madrid, 1988.
Kant expuso esta idea en La doctrina de los elementos, que es la parte de su obra destinada a mantener la sntesis trascendental entre los fenmenos y los principios a priori del
Entendimiento: quiere exceptuar expresamente al derecho de esa sntesis; cosa que es ms
patente cuando examinamos las tablas de los principios formales del Verstand, en donde no se
encuentra ninguna referencia a la justicia. Vid. mi estudio Nuestros utilitaristas malentienden
a Kant, en El pensamiento jurdico. Pasado, presente y perspectiva, Libro Homenaje al
Prof. Juan Jos Gil Cremades, El Justicia de Aragn, 2008, pp. 141-166.
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Un solipsismo es un dato un dato que solamente puede conocer un solo

sujeto, o un lenguaje que nicamente puede ser entendido por una sola persona. Hobbes, Locke o Hume han de partir del hecho de que es cada sujeto el
que percibe los fenmenos, y que los percibe l en s y para s mismo. Esto
es, si un investigador queda deslumbrado cuando mira hacia la luz que ilumina el aula, slo puede decir que l queda deslumbrado en tal circunstancia,
y que las terminaciones nerviosas de sus rganos de la vista le producen una
marca (mark, escriba Hobbes) en su cerebro desde la que surge una idea (un
contenido mental) que es suyo47. El problema se agrava porque esta tesis
fue llevada hasta sus ltimas consecuencias por los empiristas, especialmente por David Hume, porque la radicalidad del ser-fenmeno individual afecta
igualmente a la radicalidad del ser-sentido o del ser-percibido por cada individuo, y el empirista, si es honesto, solamente puede afirmar que l percibe
esto o lo otro ahora. No puede mantener ni que esas percepciones son percibidas por los dems como l las capta y reelabora con su cerebro, ni que esas
percepciones de las cosas que l experimenta ahora perviven una vez que
deja de percibirlas: Hume nos dej sobre este extremo una exposicin muy
tajante al final del libro segundo de su tratado sobre la naturaleza humana,
cuando neg la existencia continuada de las cosas.
Esta explicacin de la cotidianidad rebota contra la vida cotidiana, que
muestra que las cosas existen continuadamente y que los hombres somos capaces de comunicarnos sin recurrir a un lenguaje cientficamente construido.
Qu decir? Si admitimos esas reglas pretendidamente fundantes de la razn,
el discurso de Hume est impecablemente construido; y ms si se tiene en
cuenta que el fsico o el gemetra trabajan entre datos que frecuentemente
no se les presentan a modo de entidades sustanciales, sea porque ellos no
constituyen sustancias, sea porque no estn adheridos a alguna sustancia.
Volvamos a la cotidianidad: un civilista conocido, Lacruz, posiblemente no
hubiera sido capaz de explicar en que consisten en ltima instancia los hechos sobre los que hablaba cuando l defenda la posibilidad de usucapir servidumbres de naturaleza discontinua; pero la discusin sobre la posibilidad
de usucapir este tipo de servidumbres tiene sentido, esto es, pasa los test no
slo de la falsabilidad, sino incluso el de la verificabilidad.
El cientfico empirista no debiera traspasar sus aperus sobre los problemas ltimos de la fsica. La misma trivalencia de la fsica actual, le
47. Vid. Bergson, H., Matire et mmoire. Essai sur la relation du corps lesprit, PUF,
Pars, 1953, p. 6.
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hace ver que podemos afirmar justificadamente la existencia continuada

de las cosas en el marco de la fsica newtoniana, aunque este hecho sea
inexplicable desde la mecnica cuntica o desde las reflexiones de Einstein. Pero si el terico de la fsica quiere llevar su escepticismo cientfico
a su vida, habr que afirmar que vive en dos planos, el de su ciencia y el
de los hechos. Los hechos le muestran que cada ser humano tiene efectivamente capacidad para transmitir sus conocimientos a los otros hombres,
y el calvario del empirista comienza seriamente cuando l es consciente
de que no es capaz de explicar el hecho del conocimiento intersubjetivo48.
Desde luego, si l presentara a tal entendimiento como un hecho o Faktum,
de forma que su carcter factual le exonerara de explicarlo o justificarlo,
carecera de razones para cuestionar la existencia de las cosas o, como las
llamaba Locke, de las sustancias. Pero tropiezan con la apora que siempre
les presentar el derecho: desde el reconocimiento de lo que es inmenso
y por tanto inasequible al hombre finito y limitado, no podemos negar la
existencia, a veces incluso normativa, de lo que es concreto.
Al perder de vista las cosas slo permanece un mtodo analtico-compositivo en el que el componente constructivo es el dominante; puede decirse, quiz con cierta exageracin pero tambin con un poso de verdad,
que los axiomas iniciales propuestos desde el siglo XVII a hoy son ms
bien un pretexto que cada autor usa para desarrollar su teora.
4.La res extensa es pensante
Desde la desaparicin del modelo metdico excluyente, el investigador
sabe que la ciencia jurdica no se limita a ordenar los contenidos de las leyes segn categoras lgicas, sino que su trabajo posee bases propias; pues
el jurista, y con l los que reflexionan sobre la cotidianidad del derecho,
relacionan hechos y acciones de la vida humana, que tanto componen relaciones complicadas como complejas la ciencia del derecho tanto se ocupa
de sectores como de dimensiones de la experiencia jurdica y sabe que las
relaciones que l establece no son caprichosas, sino que responden de algn modo a conexiones vitales a las que no alcanzan a explicar ni a normar
48. Wittgenstein matiza este problema en Investigaciones filosficas, trad. A. Garca Surez y U. Moulines, Instituto de Investigaciones Filosficas-Crtica, UNAM-Mxico D.F.-Barcelona, 1988, pargrafos 398 y ss.
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por s solos los contenidos expresos de las leyes generales. La situacin del
jurista actual es algo parecida (ruego se me disculpe esta comparacin) al
estado de nimo de los matemticos, gemetras y fsicos tras las explicaciones de Gdel: si todo razonamiento matemtico presupone necesariamente axiomas que han de estar fuera de l, los razonamientos jurdicos
suponen principios que, a modo de axiomas hermenuticos aparentemente
extralegales, dan su razn de ser (su validez actual) a las aplicaciones de
las disposiciones legales generales.
Pero estos hechos distan de estar claros. Ms bien parece que hoy asistimos a una feria de extravagancias. Desde el siglo XVII a hoy los filsofos no
quieren hablar de causas finales, pero la mecnica cuntica muestra que los
movimientos de las partculas en el interior de los tomos son teleolgicos,
finalistas o tendenciales; el paradigma de la mquina ya no es el apropiado
para mostrar una imagen del mundo. Por qu entonces...? La concentracin
exclusiva de este sector de la comunidad jurdica o sociolgica en la afirmacin del movimiento mecnico o binmico ms parece hoy el resultado de
un prejuicio. Podra parecer que este prejuicio estara ya superado porque las
explicaciones sobre la tica que han nacido despus del positivismo lgico
han vuelto a proponer estrategias teleolgicas cuyas lneas de fuerza son
distintas a la de los movimientos impelentes; pero estas nuevas teleologas
se fundamentan nicamente en la satisfaccin de deseos que actan causalmente en el mismo sentido que las antiguas explicaciones mecnicas: la
nica diferencia relevante es que han situado a la locomotora en su calidad
de causa final a la cabeza del convoy, no al final de l.
Es interesante, y necesario, hacer estudios sobre las bases ontolgicas y
plurales de los distintos razonamiento del derecho, pero el investigador de
la humanidades ha de tener presente que ya no podemos disear una imagen
del mundo con pretensiones de totalidad metafsica49. Las crticas de Planck,
49. Los conceptos son distintos unos de otros, del mismo modo que los objetos en el espacio; reunidos, constituyen un mundo inteligible que se parece por sus caracteres esenciales
al mundo de los sentidos. Ellos no son la representacin por s misma de las cosas, sino ms
bien la representacin del acto por el que la inteligencia se fija en ellos. As Bergson, H.,
Lvolution cratrice, op. cit., p. 631.
Frey aade Hay diversos criterios de existencia. Los criterios de existencia estn en relacin con los criterios de verdad. La existencia de un objeto o de un acontecimiento se expresa
mediante una proposicin existencial, y la verdad de esta proposicin implica la existencia
del objeto. Nadie puede sostener hoy en serio que la palabra verdadero signifique siempre
lo mismo; lo que se comprenda bajo el trmino verdadero est en dependencia del criterio
de verdad aceptado y establecido. A los diversos criterios de verdad corresponden diversos
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Heisenberg, Einstein o Gdel han enviado a la papelera los libros con la

imagen del mundo que exista hasta hace poco tiempo. Hoy la ciencia fsica se divide en tres grandes sectores, el de Einstein, el de Max Planck y el
de Newton, y todo parece indicar que son irreconciliables, aunque algunos
fsicos tericos guarden la esperanza de que en realidad slo son tres lenguajes de un mismo mtodo, y que el desarrollo de las matemticas lograr
unificarlos. Pero el siglo XX ha mostrado que conforme se han desarrollado
las matemticas han surgido ms dificultades para hablar de unificaciones.
Hablar de formas y fines parece que implica introducirse por el camino
de las ingenuidades. Son muchos los que han odo que la fsica actual la
mecnica cuntica ha mostrado que nos movemos en el caos. Hemos visto que no es as, porque el elemento natural y aparentemente no racional
muestra movimientos que exceden las reglas de la mecnica tal como es
entendida usualmente. La falta de precisin mecnica no conlleva falta de
orientacin, o ausencia de formas: el mundo se nos muestra ya formado;
no formado escalonadamente, etc., sino transido por tendencias distintas.
La ciencia anterior descansaba sobre la separacin (ms all de la simple distincin) entre la res cogitans activa y la res extensa pasiva y amorfa50, pero ha resultado que la res extensa es ms pensante de lo que pareca.
El estudio de las reglas jurdicas ha seguido el mismo camino: la comunidad cientfica ya no considera que consista en una masa informe de actos
de voluntad, de modo que la inteligencia que valora quedara reservada para
la filosofa del derecho, y el trabajo analtico-reconstructivo, el propiamente racional, fuera patrimonio exclusivo de la teora del derecho.
5.Un desgarrn inevitable51
Indiqu ya que el filsofo empirista ha de vivir en dos mundos inconciliables, el de su formacin cientfica y el de su cotidianidad. Kant se
criterios de existencia. Frey, G., La matematizacin de nuestro universo, op. cit., p. 31. Efectivamente, incluso en las ciencias que se ocupan del hombre, los criterios para decidir sobre su
salud biolgica son distintos de los usados para medir su inteligencia.
50. Bergson seal reiteradamente que en la ciencia moderna, la homogeneidad consiste
en la ausencia de toda cualidad, de modo que no es posible distinguir en esta forma nica las
distintas formas de lo que no es idntico a s mismo. Vid., por ejemplo, Bergson, H., Essai sur
les donnes immdiats de la conscience, Avant-propos, pp. 66 y 81.
51. Traigo a colacin, traducindolo como desgarrn, el trmino hegeliano Zerrisenheit
aun a sabiendas de que Hegel lo us en otro contexto.
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ocup de este problema en su estudio ber den Gemeinspruch: das mag

in der Theorie richtig sein aber taugt nicht fr die Praxis, y concluy que
si hay divorcio entre la teora y la prctica era por una teora an insuficiente. Parece que Kant no llevaba razn, porque l entenda por teora un
pensamiento refinado sobre el mtodo de Newton, al que l consideraba
el definitivo en la historia de la ciencia; si alguien tiene dudas sobre esto,
puede leer el Prlogo a la primera edicin de su Crtica de la razn pura,
que no representa exactamente un monumento a la humildad: tal confianza
le proporcionaba la mecnica newtoniana.
Pero el desgarrn en el interior del cientfico se dilata ms ampliamente; basta leer a Ayer. El problema consiste en que el cientfico moderno ha dependido tanto de su mtodo, y ha concedido tanta importancia a
su actitud metdica, que mtodo y ciencia se le han presentado como la
misma realidad. Mientras dur esta mentalidad segura de s misma, muchos alemanes del siglo XVIII se lanzaron a redactar cdigos de derecho
natural, en la creencia de que la solidez de sus razonamientos otorgaba
validez jurdica a lo que ellos exponan. Quiz fue Christian Wolff el que
ms se distingui en esta empresa. Pero ste es un tipo de objetividad
que no puede ser admitido por quien se ocupa en el derecho. Y sin embargo, el ocupado en la vida jurdica habla con cierta seguridad de objetividades. Sucede que las seguridades jurdicas no son las mismas que
las seguridades racionales. Qu pretendieron hacer Wolff, Achenwall,
Nettelbladt y otros muchos? Traspasar su seguridad nacida de la fe en el
carcter mecnico del mundo al mbito del derecho. Qu trata de hacer
el catedrtico de derecho civil? Intentar resolver de la forma ms justa
posible una cuestin debatida.
Esta inadecuacin presenta caras distintas. Los libros de los empiristas
son frecuentemente extensos, y muy razonados. La desproporcin entre
los magros cimientos de las construcciones fenomenistas y los orgullosos
edificios que alzan en nombre de su modestia epistemolgica se nos muestra otra vez. Repitamos que sus autores han creado una entidad lgica
gracias a las primeras limitaciones puestas por el mtodo, de forma que el
mtodo y el resultado obtenido son inescindibles; pero si cortan con las bases epistemolgicas de primera hora, en realidad estn cambiando el objeto
que dicen estudiar, porque no es un objeto estudiado, sino construido. Bajo
la doctrina del subjecta materia, el investigador puede tener en cuenta en
unos momentos unas facetas de las cosas, y en otro momento otras, pues
su obligacin es llevar adelante su estudio examinando las cosas desde la
mayor parte de sus respectos posibles. Pero si el acadmico ha reducido
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su estudio a una sola de sus vertientes la igualdad de los hombres es hoy

la ms usual y ha construido as su teora, no le ser lcito contradecirse.
sta es una muestra del eterno problema de todo edificio que quiera ser
sistemtico, porque sus autores excluyen datos y problemas en el inicio de
su discurso; as ganan momentneamente coherencia, precisin o claridad,
pero llega un momento en el que las restricciones puestas por el mtodo
vuelven imposible el desarrollo y aplicabilidad de la teora propuesta; al
llegar a este dilema retoman lo que antes haban desechado en nombre de
la racionalidad cientfica. Segn la conocida frase, lo arrojado por la puerta
vuelve a entrar por la ventana52. El problema no es la coherencia lgica
qu quiere decir lgico en estas materias? sino lo muy problemtico
de su aplicacin a las acciones humanas, porque en estos marcos de pensamientos las personas como personas siempre seres individuales son en
un primer momento puntos irrelevantes, y despus pasan a ser el objeto de
atribucin de los derechos reconocidos; en tal caso no estamos ante las personas y sus derechos como personas, ya que los derechos de las personas
han sido sustituidos por los derechos de las argumentaciones53.
ste es un hecho comprensible, porque los autores que entran por este
camino aparentemente tan convincente (qu sera de Bobbio sin la claridad
que le aporta su estilo de sistema?, o podemos imaginarnos a Kelsen, Hart
o Rawls sin una teora clara sin fisuras ni contradicciones) rechazan el momento ms ontolgico de los razonamientos jurdicos. Frente a ellos hay
que decir que el derecho es una ciencia que trata de resolver problemas que
son bien reales y que, si en nombre de la imposibilidad del conocimiento de
una justicia objetiva, no condenan que el profesor explique malamente, son
ellos los que tienen que comparecer ante el tribunal de la razn cientfica.
52. Quiz el problema de fondo reside en que pretenden que la intuicin de la idea venga
dada por las condiciones mismas de la imagen. Vid. Saumells, R., La ciencia y el ideal metdico, op. cit., pp. 95-96. Esto no es posible: desde la representacin de las condiciones de
un dilogo puro no llegamos a las muchas y diversas ideas que componen un ordenamiento
jurdico. Para lograr este fin es preciso razonar concretando, y estos razonamientos diversos
no vienen ni ofrecidos ni exigidos desde las condiciones del dilogo ideal.
53. De Andrs explana algo ms esta idea: La captacin de falta de informacin, No reclama esto algn tipo de intuicin, de contacto directo con la realidad, por otra va distinta que
la suministrada por el sistema de tratamiento de la informacin? Me parece que la respuesta
debe ser negativa. No hace falta intuicin alguna. Basta la apetencia interna, que la sed como
la necesidad de recibir informacin o la capacidad intrnseca de recibirla sea mayor que la informacin suministrada para que no quede saciada ni satisfecha... La solucin, por tanto, hay
que buscarla en la mayor subjetividad humana, a la que se suele llamar persona. De Andrs,
T., Homo cybersapiens: La inteligencia artificial y la humana, op. cit., p. 124.
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6. Bases ontolgicas?
Quiz sea necesaria una imagen del mundo mejor que las de los empiristas. Tema difcil, porque no parece que pueda existir una imagen unitaria
del mundo54. No la tienen los fsicos y no la tenemos los que trabajamos
en el derecho. Desde este punto de vista es intil reclamar objetividad o
universalidad. El trmino derecho es por s mismo una expresin abusiva,
lo mismo que el del ordenamiento jurdico, porque lo que designamos con
estas expresiones son conjuntos de soluciones que se han dado histricamente para resolver necesidades distintas de las personas. Ya Toms de
Aquino, refirindose al conjunto de la tica, explicaba que la palabra vida
era excesivamente abstracta, porque as como el trmino de carrera no designa sino el acto concreto de correr, el de vida solamente se refiere a los
actos concretos de nuestras existencias55.
Hoy, el derecho tanto recopila como innova, y cada conjunto de soluciones agrupada en torno a un problema compone una institucin jurdica56.
Las reglas jurdicas son funciones paralelas a los problemas que tratan de
paliar las carencias personales; como funciones que son, son obra humana, frecuentemente sometidas a la historia: pero las necesidades humanas
permanecen, a veces sin cambios significativos. Los fundamentos reales,
ontolgicos, o como se les quiera llamar, de nuestras necesidades, existen
individualizadamente, porque sabemos que todo profesor tiene el deber de
explicar claramente, y que el taxista tiene otros deberes.
Indicaba que el estudioso de las humanidades no se siente cohibido
porque l no sepa lo qu es el espacio, etc., porque este desconocimiento de
estos temas tan generales no implica que no sepa con certeza que no debe
suspender arbitrariamente a sus alumnos, o que s debe pagar el alquiler de
54. Bergson reparaba en el atractivo que estas cuestiones tan generales ejercen sobre nosotros. Pero que tambin las tendencias intelectuales, incluso las innatas, o las que ha creado la
vida en el curso de su evolucin, estn hechas para otra cosa que no para explicarnos la vida
misma. Vid. Bergson, H., Lvolution cratrice, op. cit., p. 512.
55.
Vid. Sum. Gent., ed. cit., pargrafo 817 y Sum. Theol., I, q. 18, art. 2.
56. An as, es interesante contrastar un estudio de derecho civil con un manual de telecomunicaciones, por ejemplo. El estudio civilista hinca los nervios de sus razonamientos en
conceptos legales que pueden diferir de pas a otro, pero por lo general toma en consideracin
situaciones humanas netamente reconocibles, que hacen que los razonamientos de este tipo
de estudios sean comprensibles para cualquiera. Un libro que responda en mayor medida a
la complicacin tcnica actual, es un conjunto abigarrado y bizarro de reglas y rdenes entre
las que es francamente difcil encontrar unos hilos conductores que permitan decidir sobre los
casos nuevos de acuerdo con las funciones bsicas de los datos existentes.
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la casa57. Ciertamente, la bsqueda propia del derecho carece de un estatuto ontolgico definido (en realidad nunca podr tener tal estatuto), y por
este hecho en bsqueda de seguridad algunos quieren buscar una posicin originaria o inicial que les permita argumentar con cierto aire cientfico. Pero no hace falta esta bsqueda porque Ltat initial dune discipline
nest pas necssairement ltat de son lementarit la plus autentique58.
Quedan equiparados los gemetras, los fsicos y los que se ocupan con
el derecho. De hecho, Leibniz mantena que Generalmente se dice que
Rationes non esse numerandas sed ponderandas. Pero nadie ha sealado
la balanza apropiada para ello, aunque nadie se ha acercado ms al tema ni
proporcionado ms elementos que los juristas59.
Una de las peores herencias que nos han dejado los alemanes de los
siglos XVIII y XIX y tambin Hume intervino en esto ha sido la separacin entre lo que es y lo que debe ser. Frente a estas separaciones que
slo tienen en cuenta a la cosa pensante contenida en el lenguaje, y que
desprecian a la res extensa, observamos que todos sabemos lo que es el
tabaco y que sabemos, adems, que el tabaco es nocivo para la salud. Pero
desde el punto de vista de la separacin entre el Ser y el Deber-ser, desde
el dato que indica que el tabaco es perjudicial no se seguira el momento
normativo que indica que, puesto que es perjudicial, no se debe fumar. Un
filsofo tocado por la filosofa analtica se desentendera de este problema
y mantendra fcilmente que la interdiccin de fumar es un universal implcito en el lenguaje. Realmente, un contexto solamente lingstico puede
mostrar que el tabaco es perjudicial para la salud? Si tenemos en cuenta
que slo podemos condenar el tabaco porque efectivamente causa dao a
los bronquios y pulmones, habr que mantener que es un dato procedente
del exterior humano o del Ser el que fundamenta la interdiccin de fumar.
Es indiferente si esa prohibicin es la que se lanza a s mismo el fumador
que desea dejar de fumar que parecera ms un deseo de ndole moral o
si se trata de la prohibicin de fumar en lugares pblicos para no menos57. Los gemetras saben que en cierto modo, toda medida de mensura trasciende aquello
mismo que es mensurado. Vid. Saumells, R., La ciencia y el ideal metdico, op. cit., p. 41. En
efecto, el paso del taxista tal como se comporta de hecho y tal como debe comportarse lo opera
el entendimiento de forma espontnea y natural. Saumells reitera, en La geometra eucldea,
cit., la unidad de este acto vital que hace innecesaria la representacin de dos contextos, uno
de presentacin y otro de justificacin o validez.
58. Gonseth, F., La geometrie et le problme de lespace, Dunod diteur, Paris, ditions
du Griffon, Neuchatel, p. 596.
59. Leibniz, G.W., Carta a Wagner, trad. T. E. Zwanck, Charcas, Buenos Aires, 1982, p. 362.
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cabar la salud de los otros, lo que parece tener un carcter ms jurdico.

(Aunque es tanta la insistencia de los rganos pblicos, que parece que ambos momentos estn implicados en ambas prohibiciones; lo que muestra,
quiz ms claramente, que ese momento primero que muestra el dao que
el tabaco hace, es el fundamento necesariamente inicial de las regulaciones
restrictivas). El carcter real del dao fundamenta el momento tico, sea el
pblico sea el privado.
Maticemos: todos sabemos que los elementos atmicos individuados en
el desarrollo de cualquier saber, no tienen siempre ese criterio atmico o
ltimo, porque en bastantes ocasiones son ms producidos en el curso de la
investigacin que no descubiertos como si ellos ya existieran por siempre y
por s solos; sabemos tambin que estos elementos descubiertos en el anlisis son frecuentemente elementos complejos de los que difcilmente se
puede predicar alguna elementaridad. Pero tan cierta como estas comprobaciones es la observacin que nos indica que los hechos que comparecen
ante nosotros no se nos presentan absolutamente en bruto y uniformes, sino
ya formados en cierta medida, por lo que el jurista puede distinguir, con
criterios a veces bastante objetivos, lo que es una cesin de crdito y lo que
es el pago de una deuda.
El carcter funcional del derecho no tiene que llevar a mantener que
nos movemos en un vaco de cosas, ya que algunas funciones solamente
pueden ser ejercidas sobre algunas cosas y, quiz lo que es ms importante,
frecuentemente son las necesidades y acciones humanas individualizadas
las que permiten que sean creadas tales o cuales funciones de forma igualmente individual, esto es, correspondientes60. Quien acepte que las razones
que hay que dar a un marido que adultera, a un funcionario pblico que
comete cohecho, o al empresario que defrauda a la seguridad social, son
necesariamente distintas, entender este hecho61. Lo que nos ensea que
las explicaciones propias del derecho no dependen nicamente de crite-
60. Frege indicaba claramente este hecho, que opera incluso en al mbito de las matemticas, lanzndonos el ejemplo del juego del ajedrez, en el ante todo hemos de saber lo que
puede hacer cada pieza y solo despus entenderemos este juego Vid. Frege, G., Grundgesetz
der Arithmetik, op. cit., vol. II, p. 109.
61. Es tema difcil el de la ontologa. Heisenberg escribe que La palabra real se relaciona
con la latina res, que significa cosa; pero las cosas estn en el ordinario espacio tridimensional, no en un abstracto espacio de configuracin. A las ondas del espacio de configuracin
se las puede llamar objetivas cuando se desea expresar que esas ondas no dependen de ningn observador; pero difcilmente se las puede llamar reales a menos que se quiera cambiar
el significado de la palabra. Heisenberg, W., Fsica y Filosofa, op. cit., p. 108.
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rios de validez externos a las conductas y a los hechos mismos, sino que
tambin cuentan en ellos sus facetas semnticas62, porque el ejercicio del
derecho a diferencia de la matemtica no se contenta con una sola razn
demostrativa que le fuera propia, porque no es una ciencia simplemente
formal63. Es preciso dejar en la cuneta a las actitudes que quieren encontrar
un nivel del lenguaje autosuficiente y generalizable capaz de describir la
configuracin de elementos variables para analizar sus relaciones sin empantanarse en la identidad de estos objetos en s mismos.
Sera mejor preguntarse si no podra suceder que existieran formas naturales o espontneas, esto es, no convencionales para justificar los con-
Efectivamente, l explica que las ciencias formales han sido formadas en interaccin con el
hombre. Vid. ibid., p. 61. Aade que von Weiscker explica que La naturaleza es anterior al
hombre, pero que el hombre es anterior a la ciencia natural. Vid. ibid., p. 41. Se podra aadir
que El hombre es anterior a la reflexin humana, pero la reflexin es anterior a la ciencia
jurdica.
62. Estas consideraciones sobre la referencia de cualquier lenguaje-objeto a uno o varios
metalenguajes permaneceran en el plano de la insatisfaccin personal si no tocara el tema de
la posibilidad de seriar las propias reflexiones yendo hacia un infinito. Esto parece ser lo que
haca David Hume cuando, al final del libro segundo de su Tratado sobre la naturaleza humana, fue mostrando el absurdo de establecer la existencia continuada de la pluma con la que escribe, del papel sobre el que escribe, de la mesa en la que est el papel, etc. Pues Hume, con la
capacidad reiterativa tpica de los empiristas, viene a entender que no existe una proposicin
ulterior que valide la frase con la que cualquiera expresa que s existe objetivamente el papel
sobre el que escribe. Sucede que el pensamiento empirista usa solamente la causa eficiente,
y entiende implcitamente que hara falta una instancia que fuera la causa (eficiente) de la
verdad de la proposicin del que expresa que existe realmente el papel; lo que no es posible
desde sus presupuestos. Para no caer sin ms en las aporas que implican los encadenamientos
sin fin, pensamos que construir una teora general de la conciencia implica, antes que otra
cosa, poder construir una teora general de la reflexin. En cuanto que esta teora implica una
objetivacin, ella ha de expresarse en un lenguaje-objeto, lo que parece que no es posible en
manos de los empiristas, pues ella ha de ser al mismo tiempo segn ellos el lenguaje objeto
y su metalenguaje: El nico metalenguaje posible sera entender que existen manifestaciones
lingsticas de la reflexin que no son propiedad exclusiva del lenguaje-objeto. Pero dudamos sobre si esta posibilidad es lcita, porque la condicin necesaria para hacer posible una
teora de la conciencia es encontrar un sistema en el que la distincin entre lenguaje-objeto
y metalenguaje haya sido suprimida. De hecho, en los lenguajes naturales no es posible una
distincin rigurosa entre el metalenguaje y el lenguaje-objeto. Obviamente, este cuestionamiento nos lleva hacia uno de los temas ms amplios imaginables, que sera el del estudio de
si es posible elaborar algo as como una teora general de la conciencia. Segn Frege, no. Vid.
Frege, G., Grundgesetz der Arithmetik, op. cit., vol. I, p. XXII.
63. Es preciso dejar constancia de que la ciencia jurdica no puede esclarecer enteramente
los dos planos en los que vive, el de la razn demostrativa y el de los teoremas que enuncian
los tribunales, como en general todos los juristas. Los juicios de bastantes enjuiciadores son
frecuentemente bastante personales, de modo que se imponen nicamente por va de autoridad.
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ceptos del entendimiento en el terreno de lo jurdico, de modo que estos

contenidos mentales distintos fueran, al mismo tiempo, imgenes homogneas de las realidades diversas que son estudiadas64. Hemos visto que
esto no es posible en los constructos fenomenistas, porque en ellos el entendimiento jurdico hoy expresado fundamentalmente por las declaraciones de derechos humanos nicamente pone estos derechos y renuncia
siquiera a declarar algunas bases antropolgicas que los justifiquen; segn
la expresin de Ollero, la intersubjetividad del consenso hace superflua su
fundamentacin filosfica. No podemos seguir el fenomenismo en el derecho (con lo que se viene abajo la posibilidad de existir de los constructos)
porque s existen realmente conexiones entre las necesidades humanas y
las regulaciones jurdicas: recordemos el ejemplo del tabaco.
Esta representacin causal entre las necesidades y las instituciones jurdicas es posible porque los derechos y las necesidades se encuentran en el
mismo nivel objetivo gracias a la unidad genrica de aprehensin del acto
judicativo65: un proceso comn al derecho y a la geometra. No se puede
disociar el primer momento (una necesidad existe) de un segundo momento:
hay que remediar esa carencia. Porque nadie razona como el protagonista de
El curioso incidente del perro a media noche, de Mark Haddon, que segua
todos los pasos lgicos del discurso; es precisamente este rigor lgico el que
hace que el relato sea una pieza de humor de calidad. Estamos situados ms
bien ante un acto de reflexin que, al conocer, interroga sobre los elementos
y el marco mismo de esta comprensin que hacen posible cada conocimiento. De no ser as, sera inevitable un progreso nihilista al infinito como el
que sugiere Foucault. Pero la realidad es cosa bien distinta porque cuando el
sujeto conoce algo, conoce que conoce; y cuando capta que conoce lo que
algunos cientficos llaman la dimensin reflexiva de la verdad no lo hace
mediante un segundo acto de conocimiento que, para ser tal, exigira ser captado por un tercero, y as sucesivamente ad infinitum. En rigor, conocemos
que conocemos al conocer66. Toms de Aquino reiter que conocemos el
cmo (quia) del conocimiento, pero no lo que l es, su quid67.
Pues quien no quiera permanecer en el campo de las formas puras como
sera una ciencia de los simples conceptos expresados en las reglas episte-
64. Vid. Saumells, R., La geometra eucldea como teora del conocimiento, op. cit., p. 50.
65. Ms formalmente, referida esta idea a la intuicin geomtrica, vid. ibid., p. 54.
66. Sobre estas ltimas ideas, vid. De Andrs, T., Homo cybersapiens: La inteligencia artificial y la humana, op. cit., pp. 140-141.
67. Sum. Gent., ed. cit., 2183.
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molgicas y jurdicas ha de admitir que es necesario que existan imgenes

que incluyen tanto el contenido del concepto que expresan como aquello
por lo que llegan al acto mismo de conceptuar tal cosa; pues el hecho de
percibir una necesidad va acompaada naturalmente de la conciencia que
indica que esa necesidad ha de ser remediada, de modo que el concepto de
necesidad (Sein) acarrea por s mismo el del deber (Sollen). Como vemos,
el hecho de ser en el derecho no es una propiedad de la materia, sino de
la conciencia jurdica68.
7.Temas ltimos
Reflexionemos sobre lo acontecido. Estas dificultades mencionadas
han hecho que hoy se hayan decolorado las formas empiristas de estudiar
al hombre. De hecho, el neopositivismo propio del siglo XX se ha evaporado del escenario acadmico. Nadie lo ha matado: ha cado l solo ante
sus propias insuficiencias. Ha sido extrao que la comunidad cientfica
nicamente haya comprendido las insuficiencias neopositivistas cuando
los miembros de esta rama de la teora cientfica haban proclamado ellos
mismos su derrota. Parecera que, como esos fallos que llevaron a esta
dbacle han estado siempre en la base de estas teoras, la comunidad cientfica debiera haberlos denunciado en cualquier momento69. Pero es tanta
la fuerza de las modas acadmicas, que los cientficos y los filsofos solamente han manifestado su crtica cuando esta doctrina ya haba perdido
su prestigio; y es llamativo que esta prdida de prestigio en los ambientes
de las humanidades se haya producido cincuenta aos despus de que los
fsicos europeos decidieran hacer entrar por la puerta grande a la mecnica
cuntica.
De dnde ha provenido esa extraa fuerza que ha hecho que un sistema cientfico-filosfico haya dominado tan hegemnicamente durante los
ltimos tres siglos a pesar de sus insuficiencias innegables? sta es una
pregunta por ahora sin respuesta rotunda. S parece plausible indicar que el
68. Saumells indica que la separacin entre Ser y Deber-ser supone implcitamente un ms
all y un ms ac de la conciencia, ya que presupone que el ser est en la materia. Vid., Saumells, R., La geometra eucldea como teora del conocimiento, op. cit., p. 122.
69. Hegel expuso la dificultad ms grave de estos mtodos fenomenistas en su Enzyklopdie
der philosophischen Wissenschaften, Zweiter Teil, 254, en donde explica que Der Punkt,
das Frsichsein, ist deswegen vielmehr die und zwar in ihm gesetzte Negation des Raums.
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empirismo ha dependido histricamente de actitudes materialistas70, y se

hizo realidad lo que explica Heisenberg: que toda herramienta lleva consigo el espritu con el que ha sido creada71. Cosa lgica, porque la extensin
de la mecnica de Newton llev hacia la fe en un mundo estrictamente
mecnico, exacto y solamente material (aunque los empiristas nunca han
explicado qu es la materia). En esta mquina-reloj Dios estaba de sobra,
y cul poda ser el puesto del hombre en este mecanicismo universal? No
exista tal lugar para la libertad. Les result no slo un Deus ex machina,
sino tambin un Homo extra machina72.
La doctrina actual es algo ms complicada porque las teoras sistmicas hacen un planteamiento de estos problemas bastante distinto al de los
empiristas ms clsicos. A los sistmicos hay que tomrselos en serio, y
el autor de estas lneas entiende que la filosofa actual ha de consistir ante
todo en un dilogo con Niklas Luhmann. Pero empiristas y sistmicos
arrancan desde la misma base, que es la empirista. Se diferencian en que
los empiristas ms obsoletos se perdan en una masa de perceptos que les
proporcionaban datos protocolares que ellos no saban ni verificar ni inervar en un lenguaje de validez intersubjetiva; los nuevos empiristas sistmicos suponen una vitalidad universal que lleva a la formacin de sistemas
cargados de informacin; as, cada sistema, al recibir un input desde su
entorno, lanza un output que modifica su entorno y, por tanto le modifica
a l mismo, porque los sistemas y su entorno viven en estrictas relaciones
de mutua dependencia. Tienen un segundo punto en comn, creado por su
rechazo de la ontologa: que los contenidos del derecho son aleatorios y
no tienen ms entidad que la creada histrica y contingentemente por la
informacin que ha almacenado cada sistema. Cambian los razonamientos, pero el resultado prctico viene a ser el mismo. Son cuestiones demasiado ltimas para quien quiere hacer realidad el bene vivere latino. Los
derechos pueden ser muy bsicos, como es el que tiene toda persona a su
integridad fsica; pueden ser ms concretos, como es el del propietario de
70. Es correcto aludir a factores religiosos en el momento de mostrar el desarrollo de una

actitud filosfica? Hobbes nos animaba a que furamos realistas, porque acaso no buscamos
la compaa de hombres de armas cuando hemos de hacer un viaje? Seamos realistas tambin
en este punto.
71. Heisenberg, W., Fsica y Filosofa, op. cit., p. 15.
72. Adam Smith estableci, al filo de esta mentalidad, que el hombre ocupa un lugar excntrico en la naturaleza. Vid. Smith, A., Theory of Morals Sentiments, Clarendon Press,
Oxford, p. 276.
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un automvil a usar lo que es suyo; pueden ser, en tercer lugar, mucho

ms histricos, como es el derecho del funcionario a percibir sus trienios.
Ya indiqu que el que habla del ordenamiento jurdico usa esta expresin
algo abusivamente, porque contiene cosas excesivamente distintas. Ahora
bien, siempre permanecer en pi una pregunta: Cmo puede la empiria
trascenderse a s misma y autoexplicarse?
Resumen: Los movimientos intelectuales,

desde el siglo XVII a hoy, han seguido los
cambios de los mtodos cientficos. Efectivamente, la Mecnica newtoniana domin
hegemnicamente como paradigma de todo
saber hasta pasado el primer tercio del
siglo XX. Max Planck desmont las bases
de Newton, y Kurt Gdel, mediante su demostracin de los axiomas limitadores, hizo
trizas las ilusiones de quienes pretendan
prolongar el mtodo tradicional a travs de
las matemticas.
Tanto el positivismo jurdico como el empirismo lgico se haban fundamentado en
la confusa mentalidad que destil la vieja
mecnica en el campo de las Humanidades,
concretada en la produccin de constructos lgicos que pretendan hacer posible
alguna teora sobre la sociedad humana y
su mejora. Al acabar los relativismos ticos
simplistas, es momento de volver hacia una
cierta ontologa en el derecho.
Palabras clave: Constructo, mtodo jurdico, derecho y ciencia, empirismo en el derecho, ontologa jurdica.
Abstract: Intellectual movements, from

the seventeenth century till today, have followed the changes in scientific methods.
Indeed, Newtonian Mechanics dominated
as a paradigm of all knowledge until the
first third of the twentieth century had passed. Max Planck dismantled Newtons bases
and Kurt Godel, through his demonstration
of the limiting axioms, tore to shreds the hopes of those who had wanted to prolong the
use of the traditional methods through mathematics. Both legal positivism and logical
empiricism had been based on the confusing
framework set by the old mechanics in the
field of Humanities based on the elaboration of logical constructs which attempted
to set forth a theory on humanity and its
improvement. Once the simple, ethical relativisms have come to an end, it is time to return to a certain degree of ontology in law.
Key words: Construct, Legal Method Law
and Science, Empiricism in Law Ontological Legality.
Recibido: 2009-12-14
Aceptado: 2010-03-21
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Opinin Jurdica - Universidad de Medelln, pp. 79-101
DERECHOS HUMANOS, PROBLEMAS ACTUALES:

Un constitucionalismo mundial*1
Javier Espinosa De los Monteros Snchez**2

Recibido: noviembre 24 de 2006
Aprobado: marzo 14 de 2006
RESUMEN
El presente artculo plantea las antinomias y aporas que se presentan entre los derechos
humanos caracterizados como universales y los dogmas tradicionales de la soberana y
ciudadana que estn ligados a aquella forma de organizacin poltica de nuestros das que
es el Estado-Nacin. El fenmeno de la globalizacin ha puesto en crisis al Estado-Nacin
por lo que tambin se traduce en una crisis de la soberana y la ciudadana. Las funciones
tradicionales que vena desplegando el Estado estn siendo desplazadas y rebasadas
por realidades externas (problemas ambientales y terroristas, cesin de facultades de
decisin a organismo supranacionales, embates de los especuladores financieros, flujos
migratorios, etc.,) e internas (el problema del multiculturalismo) por lo que tenemos un
Estado enfrentando severos proceso de transformacin o sobre vivencia.
En los confines del Estado mexicano y su ordenamiento jurdico, la universalidad de los
derechos se queda en retrica. Un constitucionalismo mundial se presenta como la nica
alternativa viable si se quiere hacer efectiva la proteccin de los derechos humanos y
ser acorde con la superacin de la soberana y ciudadana.
Este artculo forma parte del resultado del la investigacin titulada: Constitucin y derecho indgena; para optar
al ttulo de Maestro en Derecho, en la especialidad de Derecho Constitucional y Amparo, de la Universidad
Autnoma de Tlaxcala, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, Divisin de Estudios de Posgrado (Centro de
Investigaciones Jurdico-Poltico CIJUREP). Esta investigacin fue iniciada en el ao 2004 y terminada en el
primer semestre de 2006.
** Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Tlaxcala, Mxico. Cursa el ltimo semestre
de la Maestra en Derecho Constitucional y Amparo en la Divisin de Estudios de Postgrado CIJUREP (Centro
de Investigaciones Jurdico-Poltico) de la UAT. jespinozams@hotmail.com
Opinin Jurdica, volumen 5, No. 9 - ISSN 1692-2530 - Enero-junio de 2006 - Medelln, Colombia
79
DERECHOS HUMANOS, PROBLEMAS ACTUALES
PALABRAS CLAVE: Derechos humanos, Derechos fundamentales y garantas, Universalidad, Historicidad y especificacin de los derechos, Ciudadana, Estado-Nacin, Soberana,
Estado constitucional, Constitucionalismo mundial.
ABSTRACT
This article expounds the antinomies and the difficulties existing amongst the human
rights that are characterized as universal and the traditional dogma of sovereignty and
citizenship related to the now-a-days way of political organization: the State-Nation.
The phenomenon of Globalization has created a crisis to the State-Nation, one that can
be seen as a crisis in sovereignty and citizenship. The traditional functions performed
by the State are now being displaced and even overrun by external realities (Problems
of environment and terrorism, the concession of decision-making capacities to supranational entities, the attacks on behalf of the financial speculators, the migratory flows,
etc.) as well as internal realities (the problem of multiculturalism). Thus, we now have a
State that is facing severe transformation processes and survival challenges.
Within the limits of the Mexican State and its juridical ordinance, the universality of rights
remains as rhetorical. A worldwide Constitutionalism presents itself as the only viable
alternative if the protection of human rights is to become effective and in accordance
with the improvement of sovereignty and citizenship.
KEY WORDS: Humans rights, Fundamental rights and Warrantys, Universality, Historicity
and specification of the rights, Citizenship, Nation-State, Soberany, Constitucional State,
World Constitutionalism.
INTRODUCCIN
El objeto de mis siguientes reflexiones los
constituyen los Derechos Humanos; estos en
la actualidad enfrentan nuevos retos y exigen
replantear nuevas formas de regulacin y
garantas para lograr siquiera un mnimo de
efectividad dentro de los confines estatales,
as como sustraerlos de la amenaza de los poderes pblicos y privados que constantemente
los asedian. Los derechos han sido limitados
por el derecho de los Estados y entrado en
80
tensin con los dogmas de la soberana y la

ciudadana; ambas nociones estn ligadas a
la entidad del Estado Nacin la cual enfrenta
una profunda crisis que se traduce en un alto
grado de deslegitimacin y desgaste de su
funcin como factor de integracin, puesto de
manifiesto por los procesos de globalizacin,
ciertos problemas internos como las minoras
indgenas y la pluralidad de poderes en sede
supraestatal que lo cuestionan, suponiendo
una gran fase de transformacin o superacin
del mismo.
Universidad de Medelln
JAVIER ESPINOSA DE LOS MONTEROS SNCHEZ
El panorama anterior deja vislumbrar el paradigma del Constitucionalismo mundial no exento

de aporas, pero cuya realizacin constituye
en buena medida el ms alto grado de proteccin, primaca, expansin y garanta efectiva
en la nueva era de los derechos. La discusin
en Mxico todava es precaria, aunque hoy en
da existen fuertes e importantes voces que
se levantan para denunciar las injusticias y
discriminaciones que generan la soberana y
la ciudadana.
Los derechos son atributos que corresponden

a los seres humanos, son pretensiones justificadas, fundadas, relativas a un sistema de
normas jurdicas. Tener un derecho significa
tomar legtimamente algo. Es la pretensin de
alguien (de un individuo, de un grupo) de que
otros sujetos hagan o no hagan algo en relacin
con l es una pretensin que abarca el comportamiento de otros sujetos y presupone (y a
su vez expresa) una distribucin compartida de
las cargas y de los privilegios sociales1.
cirlo en trminos Bobbianos, tienen una edad,

son producto de su tiempo y de las necesidades
concretas que desarrollan las sociedades y los
individuos dentro de unas coordenadas espaciales y temporales determinadas4, es decir, nacen
o van surgiendo conforme a los requerimientos
sociales de una poca y lugar determinados,
lo que rompe con la versin iusnaturalista de
considerar a (en una excesiva idealizacin) los
derechos como parte de la naturaleza humana
y, por tanto, presentes en toda la historia de
la humanidad; por otro lado, la especificacin
es un proceso de determinacin, de pasar a
considerar al individuo como ciudadano y en
tanto centro de imputabilidad de derechos en
abstracto a considerar a los individuos dentro
de sus diferentes esferas sociales y biolgicas
en concreto, es decir, el trnsito de una igualdad
formal a una igualdad sustancial o material.
En virtud de ciertos grupos que merecen una
tutela especial o diferente, se otorgan estatus
jurdicos diferenciados a los del resto de la
poblacin, debido a lo posicin de desventaja
en la que se encuentran ciertos grupos frente
a otros o por la pertenencia tnico-cultural. La
ltima caracterstica que es la de universalidad
consiste en que los derechos son prerrogativas
que corresponde a todos los seres humanos,
en la misma media (de esto se desprende la
igualdad de derechos)5.
Estos los derechos poseen ciertas caractersticas que permiten identificarlos, a saber:
universalidad2, historicidad3 y especificacin.
La historicidad3 refiere que los derechos, para de-
Esto no siempre ha sido as; el que los derechos se extiendan a todos los seres humanos
en todos los rincones de la tierra obedece, en
buena medida, a su insercin en la Declaracin
1. Atisbos en torno a los derechos

humanos
Para empezar, es menester explicar algunos aspectos generales que permitan dilucidar ciertas
cuestiones conceptuales y de contenido en
torno a nuestro objeto de estudio.
81
universal de 1948 que, como recuerda Bobbio6, con dicha declaracin se da un consenso
prctico en torno a los derechos, al grado de
ser reconocidos por una buena cantidad de
pases, ya que se trata de una cuestin que
reclama <<proteccin urgente>>.
El fundamento de los derechos que propone
Bobbio en el consenso prctica est viciado de
origen al desconocer o tratar de soslayar el fundamento terico que considera una cuestin
de derecho natural y sobre el cual los tericos
no se han puesto de acuerdo por largo tiempo.
Aduce que no se puede encontrar un argumento absoluto e irresistible al cual nadie pueda
negarle su adhesin, y presentan como objeciones: la vaguedad del trmino derechos humanos (no
hay una definicin universalmente aceptable),
variabilidad (lo que ha sido fundamental en una
poca no lo es en otra), heterogeneidad (lo que
fundamenta unos derechos no fundamenta
otros, lo que se traducira en una diversidad de
fundamentos y no uno solo) y que la realizacin
integral de unos (derechos de libertad) impide la
realizacin integral de los otros (derechos sociales
y colectivos); por tanto, lo urgente es su proteccin a travs de su positivacin. Lo anterior
es parcialmente correcto, y urge convertir los
derechos en normas vinculantes y, por tanto,
pasar de declaracin a contenido normativo; y
respecto de las objeciones, la teora se ha fortalecido sobre todo al considerar los derechos
como bienes bsicos; como sabemos, es indefectible que la teora se fundamente en la prctica,
que es una de sus dimensiones.7
82
Empero, como quiera que sea, dicha declaracin constituye la primigenia en el proceso
de desnacionalizacin de los derechos y, por
tanto, la caracterizacin de los derechos como
universales. La caracterstica de universalidad
supone a la persona8 como titular de los derechos con independencia de algn ttulo como
condicin previa e indefectible para ejercer su
goce e imputarle su titularidad.
Siguiendo a Robert Alexy9 podemos distinguir
entre la universalidad de los titulares que ya ha
quedado expuesta y la universalidad de los
destinatarios u obligados que puede ser tanto un
individuo, un grupo social como el Estado; utilizando la expresin de Guastini, un Verdadero
Derecho para serlo y no ser un Derecho sobre el
papel10 debe permitir a su titular exigir de otro
ya sea individuo, grupo social o Estado una determinada prestacin, abstencin, actuacin o
reconocimiento. Todo derecho lleva frente de s
una obligacin, lo que constituye su contenido,
el contenido de un derecho atribuido a un sujeto
no es ms que una obligacin que recae sobre
otro sujeto11.
De la universalidad se desprenden otras dos
caractersticas de los derechos, a saber: la
inalienabilidad y no negociabilidad las cuales contribuyen a sustraer y configurar una esfera de
proteccin, indecisin y lmites infranqueables
para los poderes pblicos y privados.
Lo anterior refleja dos aspectos contundentes:
por un lado la concepcin de los derechos
como <<derechos contramayoritarios>> que
implica la indisponibilidad de los derechos por

parte las mayoras o cualquier otro grupo de
personas, y por otro lado, la indisponibilidad
de sus mismos titulares, lo cual los asienta
como un marco de razones de sobrepeso. El
reconocer a los derechos capacidad contra
mayoritaria significa la incapacidad de legislar
en contra de los mismos y se traduce en la
imposicin de lmites a la omnipotencia del
legislador en cuanto a la produccin normativa. Por ejemplo, los parlamentos no pueden
aprobar una ley en la que se establezca la pena
de muerte por que estaran trasgrediendo el
derecho a la vida. En este sentido, democracia
y derechos humanos resultan conflictuales; la
decisiones de las mayoras encuentran lmites
en los derechos, por eso la teora del consenso
se advierte peligrosa ya que solo se protegeran
los derechos que la mayora dentro de un parlamento no la mayora de los individuos que
integran la sociedad adoptara como tales. En
este sentido sern derechos los que el rgano
legislativo convenga en adoptar como tales con
base en el principio de mayora.
La democracia adopta un claro matiz: debe procurar una pluralidad de opciones y alternativas
de las diferentes formas de convivencia dentro
de un Estado, con base en principios mnimos de
regulacin y orientacin, los derechos. En los Estados democrticos el ejercicio de los poderes
pblicos se legitima en la medida en que se
respeten los derechos humanos; aqullos representan su parmetro de evaluacin; no es
otra cosa que una cuestin de grado.
Para que los derechos cumplan una funcin de

expectativa amplia y se conviertan en el horizonte de proyeccin del orden jurdico, contundentes en la praxis, en el Estado Constitucional se
ponen los derechos por encima de los poderes.
En estructura de tal magnitud, siguiendo a
Alexy12, son: Mximo rango, por lo que ocupan
el ms alto grado dentro del ordenamiento en
gradas del derecho estatal; son Mxima fuerza jurdica, ya que todo derecho debe contar con una
garanta jurisdiccional que lo tutele y lo haga
verdaderamente efectivo; en otras palabras, los
derechos someten a control jurisdiccional as
como debe existir un ente material obligado a
quien pueda exigrsele el mismo, si no sern
Verfassungliryck poesa constitucional; son Mxima
importancia del objeto que regulan, es decir, a travs de ellos se decide acerca de la estructura
fundamental de la sociedad y son mximo grado
de indeterminacin, porque imponen un amplio
margen de interpretacin y justificacin13.
Por otro lado, es menester distinguir tres nociones que han generado confusin y polmica
en la doctrina jurdica mexicana y que tienen
repercusiones tanto tericas como prcticas
en torno a lo derechos. Estas nociones son:
derechos humanos, derechos fundamentales y
garantas14 (individuales o constitucionales).
Los derechos humanos corresponden a un
concepto amplio el cual alude a prestaciones
de carcter civil, poltico, social, cultural, econmico, intereses difusos e, incluso, derechos
morales; este concepto es usado en el lenguaje
filosfico, sociolgico, poltico, jurdico, etc.
83
Los derechos humanos

corresponden a un concepto
amplio el cual alude a
prestaciones de carcter
civil, poltico, social, cultural,
econmico, intereses difusos e,
incluso, derechos morales;
este concepto es usado
en el lenguaje filosfico,
sociolgico, poltico, jurdico, etc.
Es una nocin extendida y abigarrada en el

lenguaje comn para referirse al uso de prestaciones o facultades de las cuales gozan todos
los individuos posibilitndolos para esgrimir
ciertas exigencias ante individuos o autoridades; su titularidad corresponde a la persona,
al ser humano en cuanto tal; son universales y
oponibles tanto a un individuo, como a grupo
social o Estado lo que se denomina la eficacia
horizontal de los derechos humanos, la cual
rompe con el esquema obligacional que concibe a la autoridad (en sentido lato el Estado)
como la nica entidad cuyos actos vulneran o
conculcan los derechos eficacia vertical.
salmente a todos los seres humanos en cuanto dotados
Por lo que respecta a lo derechos fundamen-
slo la autoridad puede trasgredirlos, y por lti-
tales, su terminologa corresponde al lenguaje
mo pertenecen a prerrogativas cuya titularidad
propiamente jurdico; son definidos como todos
es vinculada normalmente en cuanto se tenga
aquellos derechos subjetivos que corresponde univer-
el status o calidad de ciudadano.
84
del e estatus de persona, de ciudadano o personas con

capacidad de obrar o de actuar15; a la cuestin de
qu son los derechos fundamentales? corresponde su definicin dada desde la teora
del derecho, y a la cuestin cules son los
derechos fundamentales? se responde desde la
dogmtica constitucional16: son fundamentales
aquellos derechos que se encuentra regulados
en la Constitucin17; esta es la cualidad que
la Constitucin otorga a los derechos al estar
insertos en la misma, asimismo, los derechos
fundamentales generalmente se circunscriben
al mbito estatal en donde surten sus efectos;
Los derechos fundamentales son intitulados

de manera no muy conveniente, en la Constitucin mexicana bajo el trmino garantas
individuales (dentro de los primeros veintinueve artculos) y aluden principalmente a prestaciones de carcter civil y poltico. No comparto
la idea fuertemente arraigada en la doctrina
constitucional mexicana de denominar a los
derechos fundamentales garantas, ya que se
confunde el derecho con su garanta; en efecto,
lo que se encuentra dentro de los veintinueve
primeros artculos de la constitucin federal
bajo el Ttulo de Garantas Individuales e, incluso, algunas extensiones de estos a la parte
orgnica de ah la denominacin garantas
constitucionales en la parte orgnica, no son
sino derechos, derechos fundamentales que es
la denominacin ms adecuada; recordemos
que la palabra garanta proviene del trmino
anglosajn Warranty que significa dar certeza,
seguridad o aseguramiento. De lo anterior,
habra que preguntarse: qu es lo que da
certeza o seguridad de los derechos ante una
trasgresin?, es decir, a travs de qu medio se
restituye al individuo en el goce de la garanta
individual usando la terminologa constitucional violada? Esto conlleva a hablar de medios
de tutela o proteccin de los derechos como
son el juicio de amparo, ombudsman. Garanta,
en ese orden de ideas, es el medio o instrumento de tutela procesal jurisdiccional o no
jurisdiccional de los derechos, lo que los hace
efectivos18.
Lo anterior para efectos prcticos sirve para

distinguir y no confundir los derechos con sus
respectivas garantas, entendidas stas, como
ya se ha sealado, como el mecanismo de tutela
procesal jurisdiccional o no jurisdiccional de los
derechos. El denominar un derecho o conjunto
de derechos con la palabra garanta resulta un
error: no se puede aludir derecho alguno bajo
dicho concepto ya que tiene un significado
especfico. En palabras del propio Ferrajoli, las
garantas no son otra cosa que las tcnicas previstas en
el ordenamiento para reducir la distancia estructural
entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para
posibilitar la mxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulacin constitucional...
Es una expresin del lxico jurdico para designar
cualquier tcnica normativa de tutela de un derecho
subjetivo19. Por poner un ejemplo, al respecto en
materia civil cuando celebramos un contrato
acto jurdico de prstamo, y la contraparte,
el obligado, nos incumple, es decir, no entrega
la cantidad el da y hora sealados, se puede
hacer valer la garanta prendaro o hipotecaro,
con el objeto de restituir al contratante en el
goce o restitucin de su patrimonio.
El mismo Ferrajoli distingue entre garantas
primarias o sustanciales y garantas secundarias o
procedimentales: las primeras consisten en que
todo derecho tiene como correlativa una obligacin, por ende, cuando carece de esta, es
decir, de un obligado al que le pueda exigir el
titular del derecho, habra una laguna que tendra que subsanar el legislador; y las segundas
consisten en que todo derecho debe tener los
85
mecanismos jurisdiccionales y los ms idneos,

a los cuales se pueda acudir para que se asegure
un derecho.
En cuanto a que los derechos humanos y los
derechos fundamentales son dos cosas distintas como lo hemos venido tejiendo, debemos
sealar que no podemos trazar una lnea tajante
o divisoria entre ellos que los desvincule. Si
partimos de la premisa de que la prxima fase
en la evolucin de los derechos es su desnacionalizacin, estamos afirmando que lo que
existe en los ordenamientos de los Estados son
derechos humanos... todos los derechos fundamentales son derechos humanos, derechos
humanos constitucionalizados20.
Ahora bien, podemos dar cuenta de dos procesos que han vivido lo derechos desde la
modernidad hasta nuestros das, a saber, la
positivacin y la internacionalizacin de los
mismos. Entindase por el primero, el proceso de virtud del cual esta clase de derechos,
al margen del debate filosfico acerca de si
son derechos naturales, derechos morales o
derechos meramente histricos, se han ido
incorporando al derecho positivo interno de
los Estados, especialmente a travs de las
Constituciones Polticas de stos, lo cual ha
venido a suministrar a los derechos humanos
una base jurdica de sustentacin objetiva
que, junto con hacerlos ms ciertos, favorece
tambin su mayor efectividad... Por proceso de
internacionalizacin de los derechos humanos,
propio del siglo actual, se entiende aquel en
virtud del cual esta misma clase de derechos,
86
en cuanto a su reconocimiento y proteccin,

superan el mbito de los derechos internos o
nacionales y pasan a incorporarse, primero a
travs de declaraciones y, luego, a travs de
pactos y de tratados, a lo que podra llamarse
derechos positivos internacionales de los derechos humanos21. Dicha internacionalizacin de
los derechos humanos, en su primera fase, es
de carcter solemne o declarativa (en la cual los
derechos se presentan como buenos deseos ya
que no tienen efectos jurdicos vinculatorios y
se deja al arbitrio de gobiernos su observancia
u omisin) para adquirir, mediante los tratados
o pactos aprobados por los Estados segn
sus propios procedimientos constitucionales,
competencia contenciosa misma que obliga a
su reconocimiento y proteccin adquiriendo
as fuerza vinculante22. El desarrollo de los dos
procesos permite distinguir y configurar un
derecho positivo nacional y uno internacional de los
derechos humanos.
La historia da cuenta del proceso de acumulacin normativa de los derechos; si concebimos
a los derechos como producto de necesidades, tericamente, una necesidad no puede
desaparecer. Por eso se dice que los derechos
son una matriz expansiva23, se va generando un
proceso de acumulacin normativa en torno
a los mismos que hace posible su desarrollo y
en buena parte permite actualizar y consagrar
las exigencias sociales.
Lo anterior no ha sido visto con buenos ojos,
es decir, el que una gran cantidad de derechos
deban y puedan incluirse en los textos normaUniversidad de Medelln
tivos leyes fundamentales, tratados, declaraciones, pactos de carcter internacional, etc.,

como si una cultura de solucin se plantease en
trminos de ir conquistando y obteniendo derechos, cuya promocin incentiva al individuo a
reclamar y a exigir derechos porque han salido
nuevas generaciones y no se tienen, pudiendo
llegar al absurdo de un capitalismo de derechos,
por lo que en palabras de Jos R. Narvez24, el
aforismo aristotlico: entre ms se tiene ms
se quiere se traduce en una Voracidad Jurdica.
La crtica es muy importante y deber tomarse
en cuenta a la hora de ir planteando los derechos como podra ser el derecho al agua o el
derecho a la intimidad, slo en cuanto constituyan bienes bsicos. No se trata de la simple
operacin de insertar, sin ms, derechos de
manera injustificada e indiscriminada25; lo cierto
es que los derechos se han visto envueltos y
dominados por la lgica de los poderes que los
han constreido y conculcando como se puede dar cuenta a travs del devenir histrico26:
tremendas violaciones se han producido en
diferentes sedes (mundial, nacional, local, etc.)
sin sujetar a alguien a responsabilidad alguna,
por lo que se requeriran ciertos mecanismos
de control como el del Estado Constitucional
para sujetar a los poderes omnipotentes, ahora
ya no slo pblicos sino tambin privados.
Al cuestionamiento Cuntos y cuales derechos
se deben incluir o merecen de tutela constitucional?, podramos responder, por un lado,
que se deben incluir aquellos derechos que
sean necesarios para proteger al individuo y
se vele por su dignidad, en cuanto constituyen

<<bienes bsicos>>, que es aquella condicin necesaria para desarrollar cualquier plan de vida. Como
se ha sealado, los derechos son pretensiones
fundadas o justificadas, lo que s habra que
tener cuidado en incluir en las constituciones
derechos que no sean susceptibles de inclusin
a rango constitucional derivado de su fundamentalidad; por otro lado, y que creo es uno de
los principales aspectos que se han soslayado,
es el relativo a su efectividad, a la creacin y
aplicacin de mecanismos procesales idneos
y a la determinacin de los destinatarios de
los derechos (cuya ausencia genera una discapacidad funcional de los derechos), que los
aseguren verdaderamente ya que se podrn
tener todos los derechos que sean necesarios
e importantes para un individuo pero sin tener
siquiera un mnimo de efectividad; en este caso
generalmente los derechos sociales son el reflejo de dicha precariedad y discapacidad.
2. El Estado-Nacin:
ciudadana y soberana
El Estado Nacin es la organizacin poltica de
nuestros das, caracterizado por su poder soberano y su delimitada circunscripcin territorial.
Dicha organizacin se entiende bajo la frmula
un Estado una Nacin (Estado = Nacin), con
lo cual se trata de expresar la unidad y cohesin
de los individuos que ocupan un determinado
territorio, que se traduce en vnculos consanguneos, culturales, una misma lengua, una
87
En palabras del propio Ferrajoli,

las garantas no son otra cosa
que las tcnicas previstas en el
ordenamiento para reducir la
distancia estructural
entre normatividad y efectividad,
y, por tanto, para posibilitar
la mxima eficacia de los
derechos fundamentales
en coherencia con su estipulacin
constitucional... Es una expresin
del lxico jurdico. para designar
cualquier tcnica normativa de
tutela de un derecho subjetivo.
historia compartida, una religin y el deseo de

querer vivir juntos tratndose de configurar un
todo homogneo. Hoy en da los pilares en que
se sustenta el Estado Nacin han sido puestos
en cuestin... la globalizacin ha minado sus
presupuestos centrales y ha hecho que esa
promesa parezca hueca y sin sentido. La territorialidad y soberana exclusivas que le son
inherentes al modelo de Estado Nacin estn
siendo transformadas debido a la emergencia
de prcticas econmicas transnacionales,
regmenes legales supranacionales y cuerpos
polticos posnacionales. La nocin que el deber
ser del Estado es una totalidad soberana de-
88
limitado, autosuficiente, ejerciendo un control

uniforme sobre sus ciudadanos-objeto, ya no
resulta empricamente apropiada27.
Las sociedades actuales son sociedades complejas, es decir, compuestas por individuos cuyas
caractersticas, expectativas, intereses, sentido cultural o formas de vida corresponden
y conforman aspectos heterogneos en dos
sentidos: el primero es que dentro del EstadoNacin converge una parte de la sociedad que
comparte una misma cultura, que constituye
una mayora, y es el grupo hegemnico que pretende imponer forzosamente su propia cultura a
otros grupos sociales conformados por grupos
tnicos, sociales o religiosos que constituyen
una minora cultural y que se presentan como
pequeos mosaicos de naciones; el segundo
aspecto es que dentro de nuestra organizacin poltica, debido al fenmeno masivo de
la migracin, conviven grupos de individuos
de diferentes nacionalidades extranjeros con
pretensiones de asentarse permanentemente
por razones principalmente econmicas, etc.
Lo anterior, y entre otros aspectos, se puede
considerar o traducir de manera simplificada
en una crisis del Estado Nacin, de la cual
cualquier espectador puede darse cuenta, y es
que este est enfrentando, tanto en lo interno como en lo externo, severos procesos de
transformacin a los que ya no puede ni debe
controlar. Es por ello que en lo sociolgico, en
vez de hablar del Estado Nacin, acudimos a
los tiempos de los Estados multinacionales28.
El Estado-Nacin no es una entidad permanente. La organizacin poltica de la que el Estado es

una de sus especies se encuentra en un proceso
dialctico en el que puede sobrevenir otra forma, para decirlo con las palabras de Habermas,
expresada en un desarrollo histrico contingente,
por lo que su presencia es transitoria.
2.1 Del tratamiento de la soberana

Soberana es el concepto, a un mismo tiempo
jurdico y poltico, en que confluyen todos los
problemas y las aporas de la teora positivista
del Derecho y del Estado surgida en Europa
hace poco ms de cuatro siglos, exportada en
este ltimo a todo el planeta y hoy prxima a su
ocaso29, esta ha adoptado diversos matices segn los diversas imgenes que ha configurando
el Estado en sus avatares hasta la concepcin
ms actual como Estado-Persona, y entendida
comnmente por la clsica definicin de Bodn
como potestas legibus solutus, es decir, como poder absoluto, supremo e ilimitado corresponde
a la facultad de decisin en ltima instancia.
Pues bien, la historia de la soberana en sus
dos sentidos comporta un desarrollo paralelo,
pero opuesto. Por lo que respecta a la soberana interna como poder sin limitacin, como
supuesto terico, ha quedado desmentida
con la revolucin de 1789 tras la configuracin
del Estado Constitucional y Democrtico; el
constitucionalismo rgido, el control judicial
de la constitucionalidad de leyes ordinarias, el
principio de divisin de poderes, el principio
de legalidad y los derechos fundamentales, al

decir de Ferrajoli, representan tantas limitaciones y en ultima instancia, negaciones de la
soberana interna, que la relacin entre Estado
y el ciudadano se transform en la relacin
entre dos sujetos con soberana limitada30; por
ende, no existen poderes, sujetos o entidades
con soberana ilimitada o desbordada dentro
del interior, ya que deben estar sometidas o
reguladas en ltima instancia por el derecho.
En el desarrollo de la soberana externa, ante la
ausencia de lmites, los Estados se proyectan
como entes soberanos, con poder absoluto,
supremo e ilimitado, en un estado virtual de
guerra ad bellum frente a los otros Estados;
empero, con el surgimiento de la Carta de la
ONU de 1945, la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos de 1948 y los sucesivos
pactos de 1966 se somete a un cierto control
a los Estados y, por ende, se limita la soberana
en su sentido externo ya que se pone como
piedra angular y base de las relaciones entre
los Estados: la Paz y el respeto de los Derechos
Humanos.
La crisis de la soberana, en su sentido interno y
externo, es producida por el derecho, ya que los
poderes son sometidos a control, limitados, sus
mrgenes de accin se deben a parmetros, teniendo como esfera de accin la que le indique
un determinado ordenamiento jurdico que
sera la Constitucin ya que lo nico supremo
dentro de un Estado es la Constitucin.
Tomando como excusa cuando conviene claro
est la idea de soberana, existen pases que
89
se han negando a reconocer tratados internacionales de derechos humanos con carcter

vinculante que podran favorecer a una buena
parte de su poblacin (se podran mejorar las
condiciones de vida); la idea de soberana como
excusa para gobiernos que dentro de sus territorios aniquilan o vulneran, mediante el recurso
del uso de la fuerza, a millones de personas sin
ser llamados a cuentas.
2.2. Del tratamiento de la ciudadana

La ciudadana corresponde al estatus subjetivo
de pertenencia a una comunidad poltica determinada.
Se refiere a la adscripcin de un individuo con
una organizacin territorial de la que forma
parte activamente en la toma de decisiones y
cuyos presupuestos jurdicos depende de dicha
adscripcin. En los ltimos aos, debido a la
explosin del fenmeno de las migraciones masivas de personas de distintas nacionalidades
y de las constantes discriminaciones a las que
se enfrentan minoras tnico-culturales, han
saltado a la luz las desigualdades e injusticias,
y, en sentido estricto, la negacin de derechos a
determinados grupos de extranjeros y minoras
culturales, que generan en la prctica el estatus
de ciudadana31. Hoy que se han exigido por
dichos grupos las reivindicaciones de sus derechos tomando en serio y literalmente la universalidad de los mismos prescrita de manera
solemne en la declaracin de 1948, estos son
puestos en cuestin al ser limitados al mbito
estatal, al del Estado-Nacin, por ende, en
tanto se es miembro, membresa otorgada por
90
el lugar de nacimiento y otros vnculos como

la sangre, la cultura y el querer vivir juntos en
sociedad o una historia compartida de determinada organizacin poltica se imputan una
serie de derechos a tales individuos, los ciudadanos, y una serie menor a los no ciudadanos
o extranjeros, tomando como argumento la
negacin de los derechos de estos ltimos por
no tener como lugar de nacimiento aquel en
que residen; por otra lado, existen minoras32
culturales que se diferencian de la mayora, que
constituyen la cultura predominante dentro del
Estado Nacin, por lo que se hace una homologacin forzosa tratndolos de colocar en similar
estatus y soslayando sus diferencias sociales,
culturales o religiosas. Estos dos aspectos se
traducen en una desigualdad de derechos y discriminacin para extranjeros y minoras nacionales,
por la que stos desde su formulacin tericaprctica y justificativa, tanto han ponderado,
es decir, por la igualdad en droits. Para decirlo
en palabras de Ferrajoli: Los derechos en
cuestin fueron proclamados como universales
cuando la distincin entre hombre y ciudadano
no creaba ningn problema, al ser improbable
e impredecible que los hombres y mujeres del
Tercer Mundo llegaran a Europa y que estas
declaraciones de principios fuesen tomadas
literalmente33.
Las sociedades actuales tienen un componente
multinacional y pluricultural (ya dijimos son
complejas); el fenmeno se acentuar en los
prximos aos, se camina, acelera y sobrecalienta, lo que obliga a un dilogo intercultural
generador de un mnimo de consenso en torno

a la universalidad de los derechos34. Se tienen
dos manifestaciones a los que se enfrenta el
Estado-Nacin: en lo externo, la exigencia de la
igualdad de derechos, y en lo interno, la exigencia
de derechos diferenciados.
El concepto de ciudadana ha evolucionado
desde su concepcin aristotlica, y romana
hasta nuestros das, retomada en sentido moderno por el celebre ensayo de Marshall (1950)
en el que se cobijan de manera pretenciosa
bajo un mismo concepto, los derechos civiles,
polticos y sociales. Dicho enfoque resulta
antagnico con el Estatus de la personalidad
a la que le corresponden prestaciones civiles y
sociales, siendo que Estatus de ciudadano le
corresponde la esfera de los derechos polticos,
en cuanto es miembro de una determinada comunidad poltica, por lo que la ciudadana se
ha convertido en el ltimo Estatus de privilegio,
exclusin, discriminacin y, en otros casos, de
inclusin forzosa , generadora de desigualdades, conculcando las identidades diferenciadas
de que se compone una comunidad.
El Estado Nacin es la
organizacin poltica de nuestros
das, caracterizado por su
poder soberano y su delimitada
circunscripcin territorial. Dicha
organizacin se entiende bajo la
frmula un Estado una Nacin
(Estado = Nacin), con lo cual
se trata de expresar la unidad y
cohesin de los individuos que
ocupan un determinado territorio,
que se traduce en vnculos
consanguneos, culturales, una
misma lengua, una historia
compartida, una religin y el
deseo de querer vivir juntos
tratndose de configurar un todo
homogneo.
La ciudadana, junto con la soberana, ha entrado en tensin con el universalismo de los

derechos humanos operando como lmite y
trasgresor de los mismos.
Como seala Habermas, los ejemplos de las
sociedades multiculturales, como son Suiza
y Estados Unidos, muestran que una cultura
poltica, para que en ella puedan echar races
los principios constitucionales, no necesita
apoyarse en una procedencia u origen tnico,
91
lingstico y cultural, comn a todos los ciudadanos. Una cultura poltica liberal slo constituye el denominador comn de (o el medio
cvico-poltico compartido en que se sostiene)
un patriotismo de la Constitucin, que simultneamente agudiza el sentido para la pluralidad
e integridad de las diversas formas de vida que
conviven en una sociedad multicultural35. Lo anterior viene a dejar en claro que la pertenencia
a una comunidad poltica determinada, cuya
adscripcin dependa del lugar de nacimiento
o de la incorporacin forzosa que suprime el
pluralismo y las diferencias culturales de los
individuos asentados en el territorio, no debe
ser el supuesto y la condicin para que a los
individuos se les impute o no la titularidad de
derechos, ni mucho menos que el Estado sea
el que contine determinando a los sujetos
que son titulares de los mismos. Los derechos conforman la esfera de lo indecidible (de
aquel mbito de proteccin del que gozan los
derechos y que evita que los poderes ya sean
pblicos o privados puedan tener alguna injerencia negativa sobre los mismos, en la toma
de decisiones).
Siendo congruentes con las posiciones anteriores, hara falta universalizar en serio la
libertad de trnsito dentro de los Estados; tal
vez podra restringirse nicamente con fines
de proteccin de otros de derechos humanos,
como sera el caso de epidemias o enfermedades contagiosas que pusieran en peligro a
la poblacin del Estado. Asimismo, el derecho
de votar y ser votados de los extranjeros no
debe ser limitado bajo la excusa del lugar de
nacimiento, eso s, se pueden imponer ciertas
condiciones o restricciones, como sera el
permanecer durante un determinado lapso de
tiempo, ya que los que votan son aquellos que
van a someterse al gobierno que han decidido
elegir. Otros derechos cuya universalidad es
importante y urgente se haga efectiva son los
de residencia o permanencia y, respecto del
constitucionalismo de ms reciente factura, el
derecho a la autodeterminacin de los pueblos
indgenas.
Es menester transitar de los derechos del ciudadano a los derechos de la persona, de aquel
ciudadano del mundo que no conoce fronteras... Slo una ciudadana democrtica que no
se cierre en trminos particularistas puede, por
lo dems, preparar el camino para un Estatus de
ciudadano del mundo o una cosmociudadana, que
hoy empieza a cobrar forma en comunicaciones
polticas que tienen un alcance mundial36.
Para proclamar en los hechos un verdadero universalismo de los derechos humanos, espera un
largo y dificultoso sendero por andar: el camino
no es llano. En realidad, los conceptos de ciudadana y soberana continan operando. No
obstante, ambas nociones han perdido mucho
de su efectividad y legitimidad como medios
para proporcionar paz interna e integracin
poltica y para garantizar derechos fundamen-
92
3. Un nuevo paradigma: por un

constitucionalismo mundial
tales...37 La historia por el reconocimiento de

los derechos no ha sido una concesin tanto
de los poderes pblicos como privados, los
cambios se han dado a travs de rupturas institucionales.
Los derechos en la era de la globalizacin
necesitan, exigen, nuevas tcnicas de proteccin acordes con los procesos transnacionales actuales. Solo con un constitucionalismo
mundial que evite la distincin entre hombre
y ciudadano, subordinando a los Estados a las
normas de derecho internacional, se podr
lograr la proteccin efectiva de los derechos
humanos38.
Lo anterior plantea una nueva visin del problema de las fuentes del derecho y las normas
sobre la produccin jurdica39 que en este trabajo no podemos desarrollar, pero sera interesante analizar esa pluralidad de fuentes cuya
sede ya no proviene del Estado. La pluralidad
de fuentes supone uno de los aspectos sobre
la crisis de la legalidad.
Resulta compatible, y viene a reforzar el discurso
de la universalidad de los derechos, la configuracin de una sociedad mundial que opere como
sistema de presin y mecanismos de accin y
que desmienta en buena medida, las artimaas,
ataques y violaciones a los derechos. Junto con
las Organizaciones No Gubernamentales y la
Empresas transnacionales se proyectan los
nuevos sujetos o actores de los derechos.
El paradigma del constitucionalismo mundial
al igual que la constituciones modernas40 se
dividen en una parte dogmtica o teleolgica

conformada, en primer lugar, por las declaraciones, pactos, tratados, convenciones etc., de
carcter internacional relativos a la materia, y,
de otra parte, por la orgnica conformada por
los organismos y empresas transnacionales
que pugnan por la proteccin de los derechos
humanos.
El constitucionalismo mundial no est exento
de aporas, a saber: la ausencia de garantas
judiciales en el mbito internacional; el cambio
de lugar de las respectivas garantas constitucionales como consecuencia de la debilitacin
de la soberana y la posibilidad de un derecho
de asilo como contrapeso; s bien dbil, de la
concepcin estatalista de los derechos humanos derivada de la ciudadana41. Estas son
lagunas que deben subsanarse.
La configuracin del constitucionalismo mundial exige acuerdos supranacionales, cuyas
bases radiquen en la satisfaccin de necesidades bsicas; el planteamiento del dilogo
intercultural, la proteccin del medio ambiente
y el aseguramiento de una democracia cosmopolita que sera el smil del constitucionalismo
mundial en el mbito poltico42.
Consolidar y hacer efectivos vnculos jurdicos
de tal magnitud puede parecer utpico y el
panorama no es muy pesimista. El grado de
realismo que se puede vislumbrar se da en tanto
se considere dicho modelo como la nica alternativa seria y fundada para el enfrentamiento
de los derechos con el capital o, incluso, con
93
el Estado. Tal vez las condiciones sociales,

polticas, jurdicas e incluso econmicas del
planeta no son del todo favorables. Empero,
lo que resulta indiscutible es que ya constituye
una realidad, y el primer paso firme, lo hemos
dado con la Declaracin Universal de 1948, la
carta de la ONU 1945 y los sucesivos pactos
de 1966, as como, en el mbito regional, el
proceso de integracin Europea43 que es una
experiencia enriquecedora poltico-jurdica,
de la cual debemos aprender inclusive de sus
mismos errores para corregirlos, como podra
ser la falta de legitimacin en la creacin de
una esfera pblica.
La dignidad humana exige el ms alto grado de
respeto, compromiso y garanta de los derechos
que slo una gran vertebracin planetaria de
vnculos jurdicos puede asegurar. El derecho
(el social, no el del Estado) es el reflejo de la
sociedad y sus condiciones, lo que hace necesario tender puentes para extender dichos
vnculos.
Los nuevos retos de la globalizacin econmica exigen un gran proyecto que satisfaga las
nuevas expectativas de proteccin en torno a
los derechos. El Estado no debe ser el nico
guardin o defensor de los derechos humanos
normalmente se encuentra en entredicho por
las superpotencias o empresas transnacionales; se debe conjugar una participacin entre
Estado y Sociedad civil en esta nueva era de
los derechos.
94
4. Los derechos fundamentales en

Mxico: unas cuantas lneas
Mxico es un buen ejemplo de sociedades
complejas; ha sido y es receptor de individuos
de distintas nacionalidades, por un lado, y por
el otro, se conforma de minoras culturales
como los pueblos indgenas que habitan en su
territorio.
El Estado-Nacin Mxico es una realidad artificial cuyas polticas de construccin nacional
empiezan a inducirse entre los primeros aos de
la vida independiente pasando por un proceso
lento. Empero, la meta no fue alcanzada y es
que este proceso de generacin nacional se
trat de construir a costa de las diversas identidades indgenas cuyas realidades existan antes
del Estado y la colonizacin. El Estado Nacin
en Mxico es un estado criollo y mestizo que
siempre excluy la diversidad cultural.
El artculo 2 de la Constitucin vigente seala:
La Nacin mexicana es nica e indivisible
tiene una composicin pluricultural sustentada
originalmente en sus pueblos indgenas, Y
nosotros nos preguntamos cul Nacin? Incluso el artculo 27 de nuestra carta fundamental
indica que la propietaria originaria de la tierra es
la Nacin. Si la construccin nacional supone
una misma cultura, una misma lengua, una misma religin e, incluso, un pasado compartido, lo
cierto es que en nuestro territorio difcilmente
se ha correspondido con la realidad.
Es sorprendente ver cmo la resistencia indgena ha operado como

coraza ante los intentos de un nacionalismo asimilador y destructor.
Me atrevera a decir que el ordenamiento indgena forma parte cultural de un derecho comn americano,
una organizacin jurdica que ha
operado paralela al Estado y que
constantemente se recrea. Ese es
el derecho (producto social) que
nos arrebat el Estado moderno
a los particulares y contra el cual ahora muchas
veces conspiramos y somos poco tolerantes.
Grossi44 nos los hace recordar: autonoma en
lugar de soberana.
Se ha dado una esterofilia crnica e inexistencia
indgena:45 inexistencia indgena, porque a lo
largo de casi dos siglos hemos hecho finta de
que no existen, comenzando por su desaparicin jurdica y poltica, los hemos condenado
a una ausencia civil arrogndonos el derecho a
representarlos legalmente...; esterofilia crnica,
porque despus de dos siglos, los mexicanos
seguimos prefiriendo un derecho formal, estancado, rgido y venido de fuera, que a nuestros
propios paisanos. El argumento del multiculturalismo indgena se presenta bajo la forma
del derecho de libre autodeterminacin en el
que confluyen los problemas entre el derecho
nacional y el derecho indgena
En el plano externo de la Nacin, indocumentados mexicanos intentan cruzar la frontera de Estados Unidos en busca de mejores
condiciones de vida para ellos y sus familias

por las condiciones miserables en las que se
encuentran y que nuestro Estado no ha sido
capaz de solventar. Discriminacin, injusticia,
abusos, privaciones de libertad o, incluso, la
muerte constituyen constantes violaciones a
sus derechos al margen de la impunidad.
Desde esta perspectiva es cuando vemos la
conveniencia de la universalidad de los derechos al ver limitados y vulnerados los derechos
de nuestros compatriotas bajo el argumento
soberano y el prerrequisito o precondicin para
ser titular de derecho que es la ciudadana.
En cuanto al ordenamiento constitucional, son
muestra de deficiente regulacin los artculos
1, 2, 4 y 27, y en cuanto a extranjera, resulta
vergonzoso el artculo 33 constitucional el cual
viola numerosos tratados internacionales. La
constitucin plural es un signo de los tiempos,
son pactos de convivencia, tanto ms justificados y necesarios, cuanto ms conflictuales y
heterogneas son las subjetividades polticas,
95
econmicas y sociales que est destinada a

garantizar46. En una sociedad pluralista la Constitucin expresa un consenso formal47.
Lo que verdaderamente hace falta es de ir
construyendo la cultura de los derechos fundamentales, que no necesariamente tiene que
ser una cultura jurdica aunque sea uno de sus
principales puntos: se extiende al mbito social
y econmico. Junto a esta cultura de los derechos paralelamente se debe ir amalgamando
una cultura de la responsabilidad de los derechos, que se implican recprocamente.
CONCLUSIONES
Un constitucionalismo mundial se presenta
como un nuevo paradigma de Estado de derecho supranacional; es el eje fundamental para
transitar de derechos del ciudadano a derechos
de la persona humana; no es otra cosa que la
puesta en prctica de la universalidad de los
derechos humanos.
La universalidad de los derechos no choca con
el otorgamiento de estatus jurdicos diferenciados a ciertos grupos sociales; es muestra
de que la especificacin le ha quitado la venda
de los ojos al constitucionalismo (Clavero la
denomina ceguera constitucional48) de nuestros
das al proteger la diversidad cultural de la que
todos somos parte y de la que constituye una
necesidad universal su proteccin.
En el caso de Mxico como parte basilar de la
reforma del Estado, la propuesta de un nuevo
96
Una cultura poltica liberal slo

constituye el denominador comn
de (o el medio cvico-poltico
compartido en que se sostiene)
un patriotismo de la Constitucin,
que simultneamente agudiza
el sentido para la pluralidad e
integridad de las diversas formas
de vida que conviven en una
sociedad multicultural.
orden constitucional por va pacfica en materia
de derechos es una alternativa viable y urgente,
ante la insuficiencia de la falta de capacidad normativa en la que se encuentra la Constitucin
de 1917. A medino o largo plazo esperaremos
la insercin al constitucionalismo mundial.
Carl Smith concibe la soberana como una decisin poltica fundamental (aunque nunca seala
que se entiende por aquella), es decir, es un
principio inmodificable del texto constitucional.
Con Ferrajoli nos hemos desembarazado de tal
dogmatismo.
La visin de los derechos como universales
propia de la cultura occidental no debe ser
eclctica, sino alimentarse de las dems culturas. El dilogo y el debate estn abiertos
para la formacin de la verdadera cultura de
los derechos, del derecho por el derecho o,
ms correctamente, de los derechos por el
derecho.
Carecemos de un pensamiento social importante que d cuenta de la era post soberana y

ciudadana. Desde la Constitucin, cuanto antes
es posible asegurar y establecer los derechos
como vnculos y contenidos sustanciales (vigencia); de ello depende la validez de las normas
dentro del Estado Constitucional que rompe el
paradigma del viejo positivismo que identifica
vigencia y validez bajo un mismo trmino. Los
derechos humanos se han dibujado como tal
y como lo plantea la paradoja del maquillajeay

y, por ende, es menester lograr una eficaz proteccin al tenor de lo expuesto.
Seguramente sobre cada tema y algunos puntos
se podra un mayor desarrollo; empero, este
breve apuntamiento pretende provocar una
inquietud en el lector, dar ideas, para que juzgue
y se comprometa con la idea de los derechos y
sus problemas actuales.
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NOTAS
1 COSTA. Prieto. Derechos, en el Estado moderno en Europa, Ed. de Maurizio Fioravanti, Madrid, Trotta, 2004,
p. 45.
2 El carcter de universalidad constituye una de las piedras angulares del presente trabajo ya que es desde
esta base de donde partimos el anlisis de los antagonismos que se presentan para su verdadera y plena
realizacin.
98
3 Sobre la historicidad y la concreticidad de los derechos: BOTERO BERNAL, Andrs. La jerarqua entre
principios generales del Derecho: la historicidad y la culturalidad del principio de justicia. En: Revista de
Derecho: Universidad del Norte. No. 23 (2005); p. 29-68.
4
Citado por CARBONELL, Los derechos en la era de la globalizacin, en CARBONELL, Estado constitucional
y globalizacin. Mxico, Porra, 2001, p. 326.
En este sentido Ferrajoli: En efecto, los derechos fundamentales constituyen la base de la moderna igualdad,
que es precisamente una igualdad en droits, en cuanto hace visibles dos caractersticas estructurales que
los diferencian de todos los dems... su universalidad... y su naturaleza de indisponibles e inalienables,
tanto activa como pasiva, que los sustrae al mercado y a la decisin poltica... en Derecho y Garantas. La
Ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 2002, p. 23.
6 En BEUCHOT, Mauricio, Filosofa y derechos humanos, Mxico, S XXI, 1999, pp. 158 y 159.

Sobre este punto se recomienda ver: El fundamento de los derechos fundamentales, FERRAJOLI, Luigi, Madrid,
Trotta, 2005. Igualmente, sobre los conceptos de ciudadana global y universalidad de los derechos en
Bobbio: BOTERO, Op. Cit., p. 32.
7
En este sentido CAPELLA, Juan Ramn... El saber tiene en nuestra vida una dimensin esencialmente
prctica... ha nacido de nuestras prcticas..., la prueba ltima de cualquier saber consiste, justamente, en
insertarlo en nuestra prctica, En: Elementos de anlisis jurdicos, Madrid, Trotta, 2002, p .12.
Sobre el concepto de persona se recomienda ver la excelente obra de Jos Ramn Narvez Hernndez, El
concepto de persona en la historia del derecho civil. (Historia de un concepto jurdico), Mxico, Porra,
2005.
Derivado de la universalidad de los destinatarios distingue entre derechos humanos absolutos y relativos,
los primeros son aquellos oponibles indistintamente a un individuo, grupo social o Estado y los segundo a
por los menos uno de ellos, CARBONELL, Op. Cit., p 326.
10 GUASTINI, Ricardo, Estudios de teora constitucional, Mxico, Fontamara, 2003, pp 220 y 221.
11 GUIASTINI, dem, p. 223.
12 ALEXY, Robert, Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico, Ed. Carbonell,
Neoconstitucionalismo (s). Madrid, Trotta, 2003, pp. 311 a 36.
13 No es ms que reconocer que la Constitucin, la formal que bajo la idea de complitud se consideraba un
texto omnicomprensivo se encuentra necesariamente incompleta lo que se ha dado en llamar Vacuidad
constitucional.
14 En este mismo sentido CARBONELL, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico, Porra-CNDH, 2005,
pp. 6 a 10.
15 Esta es las ms importante definicin de los derechos fundamentales de carcter, formal susceptible de ser
aplicable a cualquier ordenamiento jurdico, expuesta por Ferrajoli; l mismo explica los elementos de la
definicin sealando que por derecho subjetivo se debe entender cualquier expectativa positiva (de prestacin)
o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica y, por estatus, la condicin de
un sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser
titular de situaciones jurdicas y/o autor de lo actos que son ejercicio de stas, FERRAJOLI, Op Cit, p. 37.
Empero, Alexy seala que aunque una definicin formal sea til, no es suficiente para explicar la naturaleza
de los derechos fundamentales; para ello se necesita de una definicin sustancial. En: Teora del Discurso
y Derechos Constitucionales en libro del mismo nombre, Mxico, Fontamara, 2005, pp 47 a 70.

La definicin de Ferrajoli es del todo congruente con la clase de sujetos que son titulares de los derechos
(persona, ciudadano o persona con capacidad de obra) empero, en los ltimos aos se ha entrado a la arena
de la discusin del otorgamiento de derechos a favor de los animales por lo que si en aos posteriores se
otorgara una tutela efectiva a los mismos dicha definicin ya no podra seguirse sosteniendo.
99
16 La Constitucin es la ley fundamental dentro de un ordenamiento jurdico determinado, por ende, los
derechos que ah se encuentran regulados gozan de la cualidad de ser fundamentales; dicho aspecto deriva
del plano de la dogmtica constitucional. Ver adems derechos fundamentales y critica del derecho, En:
FERRAJOLI, Epistemologa jurdica y garantsmo, Mxico, Fontamara, 2005, pp, 283 a 299. En dicho anlisis
que utiliza Ferrajoli mediante los cuatro niveles del discurso se puede abordar el estudio de los derechos
fundamentales y romper con la concepcin de la clasificacin y estudio de los mismos en generaciones esta
ltima que tiene su primigenia en un conocido ensayo de Marshall de 1950 denominado ciudadana y clase
social, propici una clasificacin por pocas que trata de sistematizar y encajonar supuestamente segn el
momento histrico en que fueron surgiendo. Siguiendo ese esquema, slo produce confusiones porque trata
de explicar el desarrollo de los derechos como si fuera de una manera lineal, lo cual no es as. Siguiendo a
nuestro autor, el primer nivel del discurso trata de responder a la pregunta: Cules los derechos que deberan
garantizarse como fundamentales o que es justo garantizar como fundamentales? que corresponde a la
Teora de la justicia o Filosofa Poltica; el segundo se cuestiona: Cules son los derechos fundamentales?
corresponde a la dogmtica jurdica, el tercer nivel se pregunta: Qu son los derechos fundamentales? que
corresponde a la teora del derecho y el cuarto nivel se pregunta: Cuales derechos, que grado de eficacia
tienen en la realidad estos derechos? Lo que le corresponde a la Sociologa y al Historicismo Jurdico.
17 Tambin sobre el anlisis de los derechos en un sentido similar al de Ferrajolli, ver: ORTIZ ORTIZ, Serafn,
Garantas constitucionales, Mxico, Cuadernos de estudio UAT, 2003.
18 FERRAJOLI, DerechosOp. Cit., p. 25.
19 FERRAJOLI, L., Garantas, Jueces para la democracia, Madrid, nm. 38, julio de 2002, p. 39.
20 CARBONELL, Los derechos fundamentales, Op. Cit, p. 9.
21 SQUELLA, Agustn, Positivismo jurdico, democracia y derechos humanos, Mxico, Fontamara, 1998, pp.
99 y 100.
22 Ambos procesos constituyen una unidad en cuanto resultan entidades que se incorporan al derecho
interno, principalmente a travs de una Constitucin determinada y el derecho internacional, a travs de
las declaraciones, pactos y tratados internacionales.
23 CARBONELL, Miguel, La Constitucin en serio, Mxico, Porra, 2002, p19.
24 NRVAEZ HERNNDEZ, Jos Ramn. Apuntes para empezar a descifrar los destinatarios de los derechos
humanos, Espaa, Revista Telemtica de Filosofa y Derecho, 2005. Tambin PINTORE, Ana, Derechos
insaciables, En: Los Fundamentos de los derechos fundamentales, FERRAJOLI, Luigi, Madrid, Trotta, 2005,
pp. 243 a 265 y BROWN, Wendy y WILLIAMS, Patricia, La crtica de los derechos, Colombia, Universidad de
los Andes-Instituto Pensar-Siglo del Hombre Editores, 2003.
25 Si se insertaran una gran cantidad de derechos en los textos constitucionales, estos sern cuerpos
voluminosos, siendo que la Constitucin debe ser un documento bsico, general, por lo que es menester
introducir principios sustanciales que dentro del Estado constitucional constituyen la vigencia de las normas,
regulan su contenido.
26 Lo que explica la creciente desconfianza frente a los poderes pblicos en lo que toca a los derechos, siendo
consecuencia de ello la necesidad de instaurar los segundos por encima de los primeros, y nada mejor para
ello que la constitucin: BOTERO, Op. Cit., p. 32-34.
27 COHEN, Jean L., Democracia y ciudadana en la sociedad global, En: Democracia y ciudadana en la sociedad
global, CALVILLO VELASCO, Miriam; CAMACHO RAMOS, Mara y MORA HEREDIA, Juan (compiladores),
Mxico, UNAM, 2001, pp, 130 y 131.
28 Se recomienda ver KYMLICKA, Will y STRAEHLE, Christine, Cosmopolitismo, Estado-Nacin y nacionalismo
de las minoras. Un anlisis crtico de la literatura reciente, Mxico, IIJ-UNAM, 2003.
100
29 FERRAJOLI, derechos Op. Cit., p. 125.

30 FERRAJOLI, Luigi, Mas all de la Soberana y la Ciudadana, Estado Constitucional, Op. Cit.,, p. 314.
31 Siguiendo a Guastini, el trmino ciudadano puede asumir dos significados diferentes: 1. Primer significado:
es ciudadano todo aquel que no es extranjero, todo aquel que, en el mbito de un sistema jurdico determinado,
posee ciudadana, en sentido tcnico-jurdico. 2. Segundo Significado: es ciudadano cualquier miembro de
las sociedad civil en cuanto realidad diferente de, y opuesta, a la sociedad poltica, es decir, al Estado
(el ordenamiento jurdico), GUASTINI, Op . Cit. pp. 224 y 225.
32 Existen tres tipos de minoras que el constitucionalismo tutela, el ser humano en lo individual, las minoras
polticas y las minoras culturales y tnicas que son sobre las que se analiza en este trabajo, Ver Carbonell,
Miguel, En: Elementos de derecho constitucional. Minoras, Mxico, Fontamara, 2004. p. 37 a 54.
33 FERRAJOLI, Mas alla de la soberana Op. Cit, p. 316
34 La universalidad de los derechos es una visin o concepcin del mundo occidental que no es compartida
por las dems culturas, pero que obliga al dialogo racional.
35 HABERMAS, Jrgen, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 2000, p. 628.
36 HABERMAS, Op. Cit., p. 643. Tambin ROSALES, Jos M., Patriotismo, nacionalismo y ciudadana: En:
Defensa de un cosmopolitismo cvico, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 1997.
37 FERRAJOLI. Ms all de la soberana..., Op. Cit, p. 313 y 314.
38 YTURBE, Corina. Constitucin, Globalizacin y Ciudadana. Isonoma, Revista de Teora y Filosofa del
Derecho, No. 12, Mxico, ITAM abril de 2000, p 37.
39 Sobre las fuentes y las normas sobre la produccin se recomienda ver las obras de Carbonell, Miguel,
Constitucin, reforma constitucional y fuentes del derecho en Mxico, Mxico, Porra, 200; DE OTTO, Ignacio,
Derechos Constitucional. Sistema de Fuentes, Ariel y DAGOSTINI, Op Cit.
40 En el constitucionalismo moderno las constituciones se dividen generalmente en una parte orgnica y otra
dogmtica tomando como base el artculo 16 de la Declaracin de 1789 con lo cual se establece el contenido
mnimo de toda Constitucin al sealar que en toda sociedad en la que no estn aseguradas la garanta de
los derechos ni la divisin de poderes carece de Constitucin.
41 FERRAJOLI, Estado Constitucional Op. Cit., pp. 319 a 322.
42 Ver PISARELLO, Gerardo, Globalizacin, Constitucionalismo y Derechos, En: CARBONELL, Estado
Constitucional Op. Cit,, pp, 252 a 260.
43 Ver HBERLE, Peter, HABERMAS, Jrgen, FERRAJOLI, Luigi y Vitale, Ermanno, La Constitucionalizacin de
Europa, Mxico, Edicin de CARBONELL, Miguel, y SALAZAR, Pedro, UNAM, 2004.
44 GROSSI, Paolo, Un derecho sin Estado. La autonoma como fundamento del orden jurdico medieval, Anuario
mexicano de historia del derecho, Mxico, UNAM, IX- 1997.
45 NARVEZ HERNNDEZ, Jos Ramn. Esterofilia crnica, inexistencia indgena (El indgena mexicano y la
codificacin), Revista Internacional de Derecho UNICAP BR, p. 2.
46 FERRAJOLI, citado por CARBONELL, en la Constitucin Op. Cit. p. 28.
47 HABERMAS, Op. Cit. p 624.
48 CLAVERO, Bartolom. Derecho indgena y cultura constitucional en Amrica, Mxico, S. XXI, 1994.
101
Revista Iberoamericana para la Investigacin y el Desarrollo Educativo
ISSN 2007 - 7467
La tesis de la separacin del derecho y la moral y su

impacto en la formacin tica de los abogados. Hacia la
innovacin social en el derecho.
The thesis of the separation of law and morality and its impact on the ethical
training of lawyers. To social innovation in the law
La Constitucin debe, especialmente si crea un Tribunal Constitucional, abstenerse de todo tipo

de fraseologa y si quiere establecer principios relativos al contenido de las leyes formularlos del
modo ms preciso posible Kelsen
quid leges sine moribus? (de que sirven las leyes sin costumbres ticas?)
Horacio
Marysol del Rio

Universidad del Valle de Atemajac
marysoldelriog@live.com.mx
Resumen
Polmicas reflexiones surgen en torno a la incorporacin o exclusin de la tica en el
Derecho, generando constantes debates que polarizan las posturas al respecto. El inters
por este tema es de tal trascendencia que destacados tericos y juristas defienden una tesis
al respecto. El objetivo de este artculo es presentar un panorama del debate sobre la
relacin entre el derecho y la moral, as como de las tesis de la separacin y vinculacin. El
trabajo se enmarc en la metodologa cualitativa, se realiz revisin de la literatura en
revistas especializadas, adems de los antecedentes, el contexto y los principales tericos
sobre el tema.
Vol. 6, Nm. 11
Julio - Diciembre 2015
RIDE
ISSN 2007 - 7467
Palabras clave: Positivismo jurdico- tica- Derecho- moral- Estados Constitucionales

Contemporneos.
Abstract
Controversial reflections arise around the inclusion or exclusion of ethics in the law, generating
constant debates about polarized positions. Interest in this issue is of such importance that
prominent theorists and lawyers defend a thesis about it. The aim of this paper is to present an
overview of the debate on the relationship between law and morality, as well as the thesis of
separation and bonding. The work is framed in qualitative methodology, literature review was
conducted in specialized magazines, besides the background, context and major theorists on the
subject.
Keywords: legal positivism- ethics- right-moral- constitutional states.

Fecha recepcin:
Marzo 2015
Fecha aceptacin: Junio 2015
Introduccin.
El debate en torno a la relacin entre moral y derecho es ya un tema clsico, en el cual se
han adentrado grandes filsofos del derecho, difcilmente alguno ha dejado de hacerlo,1 el
Derecho es un fenmeno en constante evolucin y se interpreta a travs de diferentes
enfoques filosficos, algunos ya superados por la realidad jurdica que demanda un
paradigma que d cuenta de la complejidad de las prcticas jurdicas actuales.
El objetivo de este captulo es presentar un panorama del debate sobre la relacin entre el
derecho y la moral, as como de las tesis de separacin y vinculacin, esto a partir de la
1
Entre los ms representativos del paradigma positivista se encuentran: Hans Kelsen, Herbert
Hart, Norberto Bobbio, Eduardo Garca Mynez, Giussepe Chiovenda, Eugenio Bulygin, , Josep
Raz, dentro del paradigma postpositivsta( Neoconstitucionalista) destacan: Ronald Dworkin, Robert
Alexy, Luigi Ferrajoli, Carlos Nino, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Josep Aguilo, Rodolfo
Vzquez.
Vol. 6, Nm. 11
RIDE
ISSN 2007 - 7467
revisin de literatura especializada. Conocer las teoras y el debate sobre separacin o

conexin entre derecho y moral es el ncleo del problema a partir del cual se puede definir
un enfoque tico para la formacin de los abogados, que sea congruente con la nueva
realidad de los Estados Constitucionales Contemporneos. Esta discusin resulta
importante para reflexionar en qu medida la tica debe estar presente en la formacin
jurdica.
Se revisar dos de las principales escuelas del pensamiento jurdico del siglo XX,2 el
positivismo y y el pospositivismo tambioen conocido como neoconstitucionalismo por ser
los paradigmas ms representativos de la visin del Derecho y la moral, siendo los
pertinentes para clarificar el tema que nos ocupa, y por ser las corrientes jurdicas que
incorporan y rechazan la tica en el Derecho, ste captulo pretende clarificar ste debate
y la transformacin en la concepcin del Derecho.3
Antecedentes
El problema de la separacin de Derecho y moral o si existe relacin o no entre estos
campos, es un debate contemporneo, que en los ltimos 50 aos ha tomado fuerza por su
discurso polmico, podemos reconocer su vigencia, al analizar los nmeros problemas
ticojurdicos que presenta nuestra sociedad.4
No se desconoce al iusnatualismo y a la teora critica del Derecho como principales escuelas

jurdicas del siglo XX, no se abordarn por no participar del centro del debate en torno a la
inminente conexin entre derecho y moral una por disolver el derecho en la moral y la otra por ser
escptica en materia moral, por lo que resulta ocioso dialogar con ellas, para los fines de ste
trabajo.
3
El presente trabajo forma parte de una investigacin de mayor envergadura, se enmarca en la
tesis Doctoral La formacin tica de los abogados en el paradigma de Estado Constitucional.
4
Para entrar en el anlisis de esta milenaria discusin se presenta el argumento de Cicern:
Es claro que en la misma definicin del termino ley, est implcita la idea y el principio de elegir lo
que es justo y verdaderoQu pasa con las muchas leyes pestilentes que las naciones pone en
vigencia Ellas no merecen ser llamadas leyes ms que las reglas de una banda de bandidos Por
tanto, la ley es la distincin entre las cosas justas e injustas hechas de acuerdo con al primer y ms
antigua de las cosas, la Naturaleza; y en conformidad con la pauta de la Naturaleza estn
estructuradas aquellas leyes humanas que castigan lo malvado a la vez que defienden y protegen
lo bueno. (cfr. En Rodolfo Vzquez, 1999, p. 20).
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Se considera importante definir el trmino de tica, ya que sta aclaracin tambin ha sido
objeto de debate, se tomar como definicin la desarrollado por B. Williams: La tica o
filosofa moral es la rama de la filosofa que estudia el comportamiento humano desde el
punto de vista del bien y del mal en nuestra vida individual y social: trata de ver las razones
por las que hacemos esto o aquello, acciones que tienen repercusin en los dems y, por
consiguiente, una responsabilidad.( Williams, 1982, p.24-26).
Cuando se habla de positivismo jurdico, se toma como base la definicin de Hart, al
indicar que el positivismo se usa para designar que no existe conexin necesaria entre
derecho y moral o entre el derecho que es y el que debe ser, que en un sistema jurdico no
tiene lagunas y las decisiones se deduzcan de reglas jurdicas preestablecidas. (Hart, 1961,
p.321).
Para clarificar el concepto de Derecho resulta oportuno tomar la visin de Hart que
contempla las diferencias de los sistemas jurdicos en el mundo pero destaca que cuentan
con caractersticas comunes y son: reglas que prohben o hacen obligatorios ciertos tipos
de conducta bajo amenaza de aplicar una pena (ibdem, p. 3), la postura de este autor es
famosa por separar el derecho de la moral, refiere que las leyes son derecho para el autor,
la afirmacin de una norma injusta no es una norma jurdica suena a exageracin o a
falsedad. (Ibidem, p 10).
El concepto de Derecho ha entrado en fuertes debates, a diferencia de Hart, otros autores
como Dworkin, Alexy Ferrajoli, incoporan otros elementos para definir el derecho no sola
las normas, entendiendo al derecho con la incorporacin de otros elementos como es la
moral, Manuel Atienza refiere que no existe una forma nica de responder Qu es el
Derecho? Pues no existe un concepto inequvoco de lo que es. (Atienza, 2001, p.25), ya
que existen otros ingredientes adems de las normas, con un rea de significacin prxima
que nos pueden llevar no a definir el concepto sino a aclararlo: norma, moral y
poder, (Ibdem, p.58.)
Ms que presentar un anlisis histrico detallado se pretende un breve panorama de las
etapas por las que transita ste debate sobre la relacin entre moral y derecho:
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A mediados del siglo XX, se comenz a reconocer por tericos y filsofos del derecho la
crisis del positivismo jurdico. Esta crisis se present a partir del anlisis del mismo y la
constatacin de que ya no ofreca un marco de referencia adecuado para abordar el estudio
de la ciencia jurdica, en la aplicacin del derecho careca de fuerza legitimadora y como
teora resultaba insuficiente para explicar el fenmeno jurdico, para autores como
Dworkin, Alexy, Ferrajoli, Nino, Atienza, Ruiz Manero, Aguilo y Rodolfo Vzquez entre
otros, la teora positivista tiene serias limitaciones.
Este cambio de paradigma se da a partir del anlisis de la inminente conexin entre derecho
y moral como se demuestra cuando se presentan problemas legales en que el juzgador
debe acudir a la argumentacin moral por carecer de elementos legales para solucionar el
conflicto, por lo que resulta necesario adems dotar de contenido tico a las normas
fundamentales, para lograr que el derecho en su aplicacin sea justo y razonable.
Fue luego de la segunda guerra mundial que se crearon nuevas constituciones con un alto
valor axiolgico y de contenido tico, generado principalmente por la inclusin de
principios, valores y derechos fundamentales que se reportaron necesarios de reconocerse
en la norma suprema para brindarle legitimidad al sistema de derecho, debido
a la
inclusin de este nuevo paradigma, varios estudiosos se dieron a la tarea de repensar el

concepto de derecho y de brindarle a la ciencia jurdica una explicacin coherente,
dilucidando qu papel deban jugar los operadores del Derecho para ajustarse a esta nueva
poca jurdica.
Segn la postura en torno a la separacin o incorporacin de la moral ser la definicin que
se defienda Derecho, por ese motivo se presenta el acercamiento al debate contemporneo
entre positivistas y no positivistas, en primer trmino las teoras positivistas y sus crticas
ms significativas.
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Tesis de la separacin entre derecho y moral.

Positivismo jurdico.
En los marcos de las observaciones anteriores es indispensable precisar que se entiende por
positivismo jurdico y por derecho natural.
Existen diversas teoras de derecho natural, de hecho, las teoras iusnaturalistas han sido
conservadoras pero tambin evolucionistas o revolucionarias, cabe decir que todas
coinciden en que existen principios universalmente vlidos que gobiernan la vida del
hombre en sociedad, que no han sido creados por el hombre, sino descubiertos, que son
obligatorios para todos incluso lo que no quieren reconocer su existencia, lo cual significa
que un orden jurdico que no est inspirado en las ideas de justicia, no es un orden jurdico,
no es rgimen de derecho, carece de validez o fuerza obligatoria.
En ese sentido, Alf Ross seala al derecho natural como la parte de la tica general que se
ocupa de los principios que deben gobernar la vida del hombre en la sociedad organizada
con sus semejantes para posibilitar que alcance su destino moral. (Ross, 2008, pg. 206).
Alf Ross define el positivismo como actitud o enfoque de los problemas de la filosfica
jurdica y de la teora del Derecho, basado en los principios de una filosofa empirista y
antimetafsica, donde se puede describir el contenido del Derecho de un determinado pas
en un momento determinado, sin recurrir a ideas o principios tomados del Derecho o de la
moral natural. (Ross, 2008, p.200, 201).
El mismo autor seala que las ideas morales son, sin lugar a dudas, uno de los factores
causales que influyen en la evolucin del derecho y que se puede lograr una interpretacin
judicial ms justa, ponderada, con menor formalismo, sin caer en el derecho natural
(dem p.203)
Para presentar un panorama claro de la historia de la separacin entre moral y derecho, se
analizar entre otros autores, la posicin de Kelsen, jurista austriaco, que afirma de forma
contundente que el Derecho es totalmente independiente de la tica, postura que es de suma
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importancia debatir ya que bajo este esquema, poco o nada podramos hacer en las aulas de
las universidades de Derecho para trasmitir la tica ni por la va de la teora ni la prctica.
Robert Alexy, presenta una definicin no positivista del derecho:
El derecho es un sistema de normas que (1) formula una pretensin
de correccin, (2) consiste en la totalidad de las normas que pertenecen a una
Constitucin en general eficaz y no son extremadamente injustas, como as
tambin en la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo a esta
Constitucin y que poseen un mnimo de eficacia social o de probabilidad de
eficacia y no son extremadamente injustas, como as tambin en la totalidad
de las normas promulgadas de acuerdo con esta Constitucin y que poseen
un mnimo de eficacia social o de probabilidad
de eficacia y no son
extremadamente injustas y al que (3) pertenecen los principios y los otros

argumentos normativos en lo que se apoya el procedimiento de aplicacin del
derecho y/o tiene que apoyarse a fin de satisfacer la pretensin de
correccin. (Alexy, 1994, p. 123)
Para Kelsen, considerado pilar del positivismo, la existencia de una norma es su validez,
lo cual condiciona a los individuos a obedecer dichas normas, negando la idea de la
vinculacin entre derecho y moral, afirmando que las cuestiones morales no deben ser
parte en las decisiones judiciales.(Kelsen, 1979, p.80)
En ese mismo sentido, expresa que el Derecho existe y es vlido con independencia de su
correspondencia con principios ticos. El derecho puede ser justo o injusto, pero una ley
injusta, en su pensamiento, no deja de tener validez o de ser ley, este autor considera
incluso como elementos extraos aquellos juicios morales o de valor. (Kelsen, 1979, p.81).
Su teora pura del Derecho es llamado as, por la caracterstica de considerarla libre de
cualquier rasgo moral, postura que es sumamente clara en su obra Teora Pura del Derecho,
en donde se lee:
La validez de un orden jurdico positivo es independiente de su
correspondencia, con cierto sistema moral. La validez de las normas jurdicas positivas
no depende de su correspondencia con el orden moral (dem).
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RIDE
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Para este autor, la llamada validez no depende en absoluto de su contenido moral, sino
nicamente de haber sido creada por una autoridad competente, en base a un procedimiento
ajustada a Derecho o contemplado en leyes vigentes, razn suficiente para que sea
vinculante. Adems refiere que es riesgoso confundir derecho y justicia:
Tiene el efecto de que todo derecho positivo... ha de ser considerado a
primera vista como justo ya que
se presenta como derecho y es
generalmente llamado derecho. Puede ser dudoso que merezca ser llamado
derecho, pero tiene el beneficio de la duda. Quien niegue la justicia a tal
derecho tiene que probarlo; y esta prueba es prcticamente imposible ya que
no hay criterio objetivo de justicia. Por lo tanto, el efecto real de la
identificacin terminolgica de derecho y justicia es una justificacin ilcita de
cualquier derecho positivo.(cfr. en Rodolfo Vzquez, 1998, p. 41).
Bajo esta teora, las normas jurdicas al existir bajo el procedimiento correcto y legal al que
hace referencia Kelsen, merecen de los gobernados absoluta obediencia, quedando excluida
entonces, la facultad crtica de cuestionar su contenido y de intentar mejorarlo en aras del
beneficio social, situacin nada congruente con los objetivos educativos de los programas
de Derecho, de la mayora de los centros universitarios en nuestro pas, que apuestan por
desarrollar una conciencia crtica y que sus alumnos sean agentes transformadores.
Los autores que sostienen la tesis de separacin conceptual entre derecho y moral tienen
como puntos en contra
de la tesis vinculatoria, principalmente que se incorporara
argumentos que no son racionales, perdiendo con ellos objetividad, que el cuestionar la
validez de las normas jurdicas
por su posible injusticia estara atentando contra la
estabilidad del sistema jurdico, al respecto Eugenio Bulygin detalla: No tiene sentido
ordenar que una constitucin o un Estado deber ser justo o injusto como no lo tiene
ordenar que un pas deber ser rico o los arboles verdes. Ciertamente algunas constituciones
son justas, algunos pases son ricos y los rboles.. Verdes, pero se trata de estados de cosas
que no pueden ser prescriptos y ordenados. (cfr. en Rodolfo Vzquez, 1998, p. 31)
Rodolfo Vzquez en su obra Derecho y moral desvirta el anterior argumento con la
siguiente reflexin: hay constituciones justas, al igual que arboles verdes, pero la justicia o
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injusticia de una constitucin es el resultado de acciones humanas y no procesos naturales

como el verdor de las hojas.. Naturalmente se puede.. ordenar la creacin de una
constitucin justa una tal ordenanza tendra ciertamente sentido (dem).
Josep Aguil expone que el positivismo tiene como modelo adecuado para explicar o dar
cuenta de la estructura de un sistema jurdico: las reglas. Por reglas hay que entender
normas que relacionan correlacionan la descripcin cerrada de un caso con una solucin
normativa. Normas generales y cerradas cuya aplicacin no exige (ms bien excluye)
cualquier forma de deliberacin practica o de valoracin.(Aguilo, 2007, p. 669).
Aguil presenta la exposicin del paradigma positivista legalista:
El modelo
adecuado para explicar o dar cuenta de la estructura de un
sistema jurdico es el modelo de las reglas. Por reglas hay que entender
normas que correlacionan la descripcin cerrada de un caso con una solucin
normativa normas generales y cerradas cuya aplicacin no exige (ms bien
excluye) cualquier forma de deliberacin practica o de valoracin. Las normas
abiertas son imperfecciones en la regulacin (Aguil, (2007), p. 669).
Gonzlez Vicn plantea que: el derecho es un orden coactivo de naturaleza histrica en el

que se refleja el enfrentamiento de intereses muy concretos y el predominio de unos sobre
otros.Esto y no otra cosa es el Derecho, si queremos no salir de la realidad: un
instrumento tcnico de dominacin (F. Gonzlez Vicn, 1985, p.103)
De las anteriores definiciones se observa claramente que la principal tesis del positivismo
es la separacin conceptual entre moral y derecho, cuyo objeto de estudio es el derecho
positivo, donde ste existe con independencia de su relacin con la moral, el derecho bajo
este paradigma puede ser justo o injusto, sin por ello perder validez y supone que la ley
positiva por el solo hecho de ser fruto de la voluntad dominante , es justa y ha de ser
obedecida en virtud de un deber moral o de conciencia. (Gascn, 1990, p.98)
Fue a partir de los estudios de Herbert Lionel Adolphus Hart, que se comienza con esta
labor diferenciadora entre el derecho y la moral, Hart se consideraba a s mismo como
precursor de la teora iuspositivista, sin embargo, a partir de su obra El concepto de
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derecho puede apreciarse su preocupacin por adecuar la teora jurdica al nuevo

paradigma pospositivista.
ste filsofo se bas principalmente en las siguientes teoras:

1.- Separacin conceptual de Derecho y moral. Hart en su obra el concepto del derecho
sostiene que hay una conexin contingente, ms no necesaria entre el derecho y la moral,
sostiene que existe seis formas de conexin entre validez jurdica y valor moral, las cuales
ayudan a clarificar este debate por lo que se mencionan a continuacin: (Hart, 2012, p.250)
2).- Poder y autoridad: dado que los sistemas jurdicos desarrollados implican la existencia
de un poder coercitivo del derecho, el cual presupone la aceptacin de la mayora de los
destinatarios de la norma, se requiere adems, de la aceptacin de la autoridad. Esta
aceptacin no puede provenir de una obligacin moral, sino que se debe aceptar lo que el
derecho prescribe y que la sancin es un elemento centralmente importante: No solamente
es posible que enormes cantidades de personas sean coaccionadas por normas que ellas no
consideran moralmente obligatorias, sino que ni siquiera es verdad que aquellos que
aceptan voluntariamente el sistema tengan que sentirse moralmente obligados a
hacerlo.(Ibidem, p.251).
3).- La influencia de la moral sobre el derecho: a pesar de que en ciertos ordenamientos
jurdicos se anexen principios o valores, su carcter jurdico como tal depende del hecho
contingente de su incorporacin, la estabilidad de los sistemas jurdicos depende en parte
de su concordancia con la moral. (ibidem, p.252)
4).- Interpretacin: es un hecho que los jueces al momento de decidir sobre casos difciles
deben hacer uso de tcnicas tales como la ponderacin y encontrar una respuesta justa ante
los intereses en conflicto; tambin es cierto que en esa toma de decisiones, intervienen
principios morales, pero aun cuando esto ocurre, no se puede deducir de manera lgica una
conexin necesaria entre derecho y moral: La decisin judicial, especialmente en materias
de elevada importancia constitucional a menudo implica una eleccin entre varios valores
morales, y no meramente la aplicacin de algn principio moral aislado (ibidem, p.253)
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5).- La crtica del derecho: la tesis de vinculacin entre derecho y moral, seala que un
buen sistema jurdico debe adaptarse a la justicia y la moral:
La moral con la que debe concordar el derecho para ser un buen derecho, es
la moral aceptada del grupo en cuestin, aunque se apoye en supersticiones o
niegue sus beneficios y su tutela a los esclavos o a clases sometidas? O es
una moral de pautas o criterio esclarecidos, esto es, que reposan en creencias
racionales respecto de cuestiones de hecho y reconocen que todos los seres
humanos son acreedores a igual consideracin y respeto? (Ibidem,p.254).
6).- Principios de legalidad y justicia: Hart acepta un mnimo de existencia de principios de

legalidad, o tambin denominados como moral interna del derecho (las reglas han de ser
obedecidas por la mayora y no retroactivas). No obstante, aun cuando el ordenamiento
incluya estos valores, puede existir injusticia y opresin. (Ibidem, p. 256).
7).- La validez jurdica: aun cuando la norma sea injusta, esta circunstancia no puede traer
consigo su invalidez. Para el autor resulta absurdo pensar que segn sea el caso, tratndose
si la norma es justa o no, se invalidar o confirmar su validez. Las personas obedecern la
norma en menor medida cuando, estn acostumbradas a pensar que la norma puede llegar a
ser injusta, el autor seala la afirmacin de que una norma jurdica injusta no es una norma
jurdica, suena tanto a exageracin y a paradoja o La existencia del derecho es una cosa;
su mrito o demerito otra las normas jurdicas pueden tener cualquier tipo de contenido
(ibdem, p.256).
Aunque el derecho est influenciado por valores morales de acuerdo a la poca, sta no
forma parte del concepto de derecho de manera necesaria, la correspondencia con
determinadas normas morales no forma parte del concepto de Derecho y, por tanto, la
juridicidad de una norma no puede depender, en principio, de la satisfaccin o no de
determinados requisitos ticos, para Hart es preferible aceptar el concepto amplio de
derecho que entrar en el campo de la variedad de cuestiones morales a que dicha negacin
de lugar.(Ibidem, p.260Segn Hart, resulta confuso el hablar de positivismo jurdico
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remitindose nicamente a las tres tendencias sostenidas por la corriente utilitarista dentro
de la teora del derecho: a) Separacin del Derecho y la Moral; b) anlisis de los conceptos
jurdicos; y c) la teora imperativa del Derecho; ya que para l, hay al menos cinco
significados distintos manejados en la teora del derecho, . (Hart, 1958, citado en Celorio,
2005, p.140).
Existen mltiples teoras que pretenden dar una explicacin de sobre las diferencias entre
iusnaturalismo y iuspositivismo, sin embargo, pareca existir ms que una contraposicin
entre ambas, una disputa entre sus respectivos partidarios, fue entonces que Norberto
Bobbio, tomando una posicin conciliadora, manifest en su obra El problema del
Positivismo Jurdico (1992) lo siguiente:
Ms que un contraste entre generaciones y entre concepciones del Derecho,

la oposicin entre jusnaturalismo y positivismo se lleva a cabo, dentro de cada
uno de nosotros, entre nuestra vocacin cientfica y nuestra conciencia moral,
entre la profesin del cientfico y la misin como hombre. [] Ms que
alistarme en uno de los dos bandos, he preferido tratar de aclarar la
complejidad de los trminos de la oposicin, la imposibilidad de reducir el
problema de sus relaciones a una sola alternativa y, en definitiva, demostrar las
razones por las cuales, el alistamiento en uno u otro bando, es a menudo el
fruto de una eleccin irracional y no de una reflexin meditada. (Bobbio, 1992,
citado en Celorio, 2005, p. 141).
Para dar la explicacin propuesta por este autor, distingue entre los diversos significados
del formalismo jurdico; la variedad de aspectos que ha tomado el positivismo jurdico; y
las diferentes maneras de interpretar las relaciones entre positivismo jurdico y
iusnaturalismo. (Ibdem, p. 142).
Por otra parte, Norberto Bobbio es considerado como uno de los autores que ha brindado
una mejor y ms completa explicacin del tema del que nos ocupa. Para l, el positivismo
jurdico significa una aproximacin epistemolgica no-valorativa al estudio del Derecho,
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un modo de afrontarlo que distingue netamente entre el Derecho que es y el Derecho que
debera ser. (Bobbio, citado en Serna, 2006, p. 16).
El positivismo jurdico, tiene varias acepciones o significados, y se puede entender desde
distintas pticas. Bobbio menciona que si bien el iusnaturalismo ha sido analizado
exhaustivamente en la doctrina, no sucede lo mismo con la corriente del positivismo,
misma que incluso en ocasiones es mal interpretada porque se habla de sus distintos
aspectos de manera ambigua.
Las aproximaciones del positivismo, fueron explicados de manera clara por Bobbio, el cual
hace una reconstruccin de la teora ya existente para esquematizar tres supuestos del
iuspositivismo: como metodologa o forma de aproximarse al derecho, como teora o modo
de entender el derecho y como ideologa sobre el derecho.
Positivismo jurdico incluyente

A partir de las discusiones y crticas que se han suscitado sobre el positivismo jurdico
durante la segunda mitad del siglo XX, es que surge la inquietud por varios tericos de
reformular esta corriente aadindole cierto contenido mnimo de moralidad.
Dentro de la teora de las fuentes sociales, explicada por autores como Hart, se ha
establecido una clasificacin, en la cual se distinguen dos puntos de vista: uno fuerte y otro
dbil. La versin fuerte o tambin llamado positivismo excluyente o estricto, es explicada
por Raz, y es caracterizada por la idea de que aquello que es derecho depende puramente de
los hechos sociales y la tesis de la no conexin que identifica el derecho y la moral es una
verdad necesaria. Por otra parte la versin dbil, denominada positivismo incluyente
sugerida en un inicio por Soper o Lyons y desarrollada ms ampliamente por Coleman y
Waluchow. Es esta ltima explicada a partir de dos subdivisiones o niveles: segn el
primero se debe estipular cules son y cules no son los criterios de identificacin del
derecho si dependera exclusivamente de hechos sociales; y el segundo nivel, si sera
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posible que alguno de esos criterios de identificacin, consista en la satisfaccin de ciertas

exigencias morales (Bayn, 2007, p. 17)
Esta corriente denominada como positivismo jurdico incluyente, surge cuando algunos
autores positivistas han admitido que la validez de la norma jurdica, la determinacin de su
contenido y su concreta influencia en la decisin judicial, puede depender de ciertos
criterios morales (Serna, 2006, p. 49). La aceptacin de que los aspectos antes mencionados
puedan depender del contenido moral, se lo atribuyen precisamente a que la regla del
reconocimiento lleva explcito el criterio moral del cual penden, con sus respectivos
lmites.
Algunos defensores del PJI, han manifestado que es la respuesta que se buscaba para
explicar los actuales sistemas constitucionales de derecho, sin aceptar la decadencia del
positivismo, sino su reformulacin o correccin para continuar con dicha doctrina, no
obstante, esta teora no ha surgido como una corriente del pensamiento independiente, sino
que fue construida precisamente para adaptar la doctrina positivista a los requerimientos del
derecho constitucional contemporneo, por las constantes crticas que esta ha sufrido.
Debido a esto, y su carcter artificioso, se menciona que no ha cumplido su objetivo.
(Ibdem, p. 55).
Adems, ha sufrido ciertas crticas por considerar su contenido un tanto vago. La primera
de ellas es referente a la regla de reconocimiento que puede incluir estndares morales, no
se dice cul es el papel que juegan, si de condicin necesaria o como condicin suficiente
en la identificacin del derecho. La segunda de ellas, es la relativa a la naturaleza de los
estndares morales, ya que no se explica si se trata aquellos que son convencionalmente
aceptados o de principios morales autnomos
En fin, esta es una de las reformulaciones que se han hecho sobre el positivismo jurdico,
que buscaba otorgarle a ste cierta adecuacin al moderno estado de derecho, incorporando
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algunas de las ideas de tericos como, Dworkin, pero sin llegar a descartar al positivismo
como un modelo descriptivo-interpretativo del derecho, sino buscaba que prevaleciera
como tal, pero, no ha presentado la relevancia o trascendencia que podra esperarse, sino
que fue superado, a mi parecer, por la teora del derecho constitucionalista, con todo lo que
esta implica.
En ese sentido, Zagrebelsky seala que: la supervivencia ideolgica del positivismo
jurdico es un ejemplo de la fuerza de la inercia de las grandes concepciones jurdicas que a
menudo continan operando como residuos, incluso cuando ya han perdido su razn de ser
a causa del cambio de las circunstancias que originariamente las haban justificado
(Zagrebelsky, 1992, p.65)
Con referencia a lo anterior es el debate que existe sobre la formacin tica profesional de
los abogados en Mxico, donde si impera el positivismo las necesidades jurdicas de los
Estados Constitucionales se veran seriamente afectadas, al respecto, Atienza seala:
El positivismo ha agotado su ciclo histrico, como anteriormente lo hizo la
teora del Derecho natural. Al igual que Bloch escribi que la escuela histrica
ha crucificado al Derecho natural en la cruz de la historia, hoy podra afirmarse
que el constitucionalismo ha crucificado al positivismo jurdico en la cruz de la
Constitucin.(Atienza, 2006, p.44).
Continuando con el debate del mismo autor, en el positivismo la aplicacin de las normas
es una actividad jurdica no moral, donde solo interviene el conocimiento, a diferencia del
Constitucionalismo donde se contemplan no solo reglas, sino tambin principios jurdicos,
los cuales al entrar en conflicto se resuelven mediante ponderacin, se transforma la
interpretacin de la Constitucin conforme a la ley a Interpretacin de la ley conforme a
la Constitucin. Y donde la juridicidad de las normas no puede prescindir de criterios
morales. (Atienza, 2001, p. 88.)
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Post positivismo.- (Paradigma de estado Constitucional)

Tesis que sostiene la vinculacin de la moral y el derecho.
Durante casi quince aos, Dworkin desarroll crticas sobre las teoras de Hart, mediante la
publicacin de una serie de artculos, que luego fueron compilados en el libro Los
derechos en serio (Taking Rights Seriously), publicado en 1977, este debate
es
sumamente interesante y esclarecedor del tema que nos ocupa y se tocan los aspectos que
se consideran ms relevantes.
Ronald Dworkin desarrolla su teora atacando el positivismo, comienza su crtica con El
modelo de reglas (The model of rules) publicado en 1967, en el cual considera al
positivismo como un fenmeno jurdico deficitario. Este autor critica las tesis centrales de
Hart, en lo que corresponde a la separacin conceptual de Derecho y moral, manifiesta que
difiere de dicha teora pues hay normas de indudable contenido moral que devienen
jurdicas sin estar incorporadas al ordenamiento jurdico. (Dworkin 1967, p.16).
Considera que no todas las normas estn compuestas por reglas precisas, que quienes
piensan que el derecho es un conjunto de reglas se enfrentan con diversas problemticas,
pues tambin existen principios, mismos que estn estructurados de manera distinta y
tambin su funcin es diferente, ya que pueden ser aplicados tantos en los casos fciles
como en los difciles, destinados como parmetros de actuacin. Resultan ser menos
precisos que las reglas, son de carcter obligatorio tanto en la interpretacin como en la
aplicacin del derecho.(Ibidem, p.17)
Prieto Sanchs considera que Dworkin propone un cambio en la ciencia jurdica, pues con
el positivismo jurdico el jurista mantiene una distancia terica y emocional con el derecho,
debe existir conexin con los principios y valores que contiene el ordenamiento jurdico,
refiere que para el autor norteamericano tan absurdo parece un canonista ateo como un
constitucionalista que no asuma los presupuestos morales del sistema jurdico; [] el
jurista tiene que ser capaz de transitar de la moral al Derecho, y lgicamente sentirse
obligado por ambos. (Prieto Sanchs 2011, p. 52).
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Adems, de acuerdo al tercer pilar de la teora de Hart, sobre la interpretacin jurdica,

queda desvirtuado a partir de la consideracin de Dworkin, quien seala que los jueces, en
los casos difciles, en realidad no tienen discrecionalidad para crear derecho, sino que
deben emplear los principios que se encuentren vigentes en el ordenamiento jurdico, en
favor de una solucin justa. (Dworkin, 1986, p.266).
En el derecho habr siempre ciertos casos no previstos, por lo tanto es incompleto. Ante
estos casos difciles, el juez debe ejecutar su discrecionalidad y crear derecho para el caso,
aunque ste se encuentre con muchas cortapisas jurdicas. Esto supone el abandono de la
tesis del positivismo jurdico:
la concepcin mecnico-subsuntiva de la funcin
jurisdiccional, sin embargo, tal discrecionalidad es dbil por los obstculos con los que se
encuentra el juez al ejercerla, incluso lmites ms estrictos de los que tiene el legislador.
Dworkin reconoce que su teora es ms enraizada con el sistema jurdico pues est de
acuerdo que implcitamente en l, existen valores y principios y que se debe aspirar no slo
a describir el derecho, sino tambin a justificarlo, proponiendo una teora del derecho que
responda a la cultura jurdica del momento: al constitucionalismo, justificando las normas
establecidas con la tica y la moral. (Dworkin, 1986, p.102)
En el artculo Reglas sociales y teora del derecho (Social Rules and Legal Theory)
publicado por primera vez en 1972; Dworkin concentra sus crticas en el aspecto de la regla
social. Sostiene que el aspecto interno y externo para explicar las conductas de un grupo
social que menciona Hart, no son suficientes para explicar la existencia de reglas sociales
como las morales, porque stas son reivindicadas independientemente de la frecuencia con
la que sean observadas. (Dworkin, 1972, p. 37).
Con esto Dworkin, trata de demostrar la deficiencia de la teora de las fuentes sociales, ya
que el sustento no satisface la explicacin de las reglas, con especial importancia la de
reconocimiento, sino que cree necesario ampliar esa brecha y propone incluir los principios
para que puedan ser de mejor manera explicadas las prcticas jurdicas. Con esto, se puede
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constatar la necesidad de abandonar las diferencias conceptuales entre el derecho y la

moral.
En su obra, una cuestin de principios, Dworkin se expresa sobre los casos difciles,
preguntando en que casos no hay una respuesta correcta a una cuestin de derecho?, a
diferencia de la propuesta de Hart, acerca de la discrecionalidad de los jueces, Dworkin
construye un mtodo donde el juzgador, posee capacidades extraordinarias y puede, a partir
de un razonamiento jurdico-moral, llegar a una respuesta correcta, aplicando principios
que justifiquen de manera adecuada sus resoluciones, acatando siempre la ley, sin crear
nuevo derecho. (Dworkin, 2012, p.159)
Los principios a los que refiere son los llamados derechos naturales, los cuales son
anteriores al ordenamiento jurdico, idea rechazada a toda costa por el positivismo, en ese
mismo sentido manifiesta que en el positivismo jurdico los fundamentos del derecho son
empricos, es decir, cualquier cuestin jurdica debe resolverse mirando en retrospectiva
sobre lo que han resuelto anteriormente las instituciones jurdicas en determinados casos.
Para este autor, no bastan las constataciones empricas, sino que los juristas estn obligados
a realizar un trabajo interpretativo y justificatorio utilizando los principios que siempre son
discutibles, a esto lo denomina derecho como integridad que es derecho concebido como
un conjunto de prcticas interpretativo-justificatorias.(ibdem, p.164)
Controversia Hart- Dworkin
La contestacin de Hart frente a las crticas de Dworkin se presentaron en dos conferencias
dictadas en los aos de 1976 y 1977, en donde Hart sostiene que las conexiones que
existen entre el derecho y la moral son contingentes y no necesarias, por lo tanto concluye
que los principios que seala Dworkin, no podrn ser del todo vlidos, este autor menciona
que entre las reglas y los principios existe una diferencia no cualitativa, sino de grado; es
decir, las reglas tienen un grado menor de penumbra o incertidumbre con respecto al que
existe en comparacin con los principios que sostiene Dworkin. (Rodriguez Cesar, 1997,
p.35)
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Otro punto que enfatiza, es que el derecho impregnado de principios, no necesariamente

tendr un contenido moral correcto, pues habr ciertos principios que incluso resultarn
injustos y que sern contradictorios con el ordenamiento jurdico. (Dworkin, 2012, p.17).
Adems considera que su teora es un positivismo suave, que puede aceptar que ciertos
principios morales tengan relevancia jurdica, seala que su teora consiste en que el
Derecho puede ser identificado en relacin a las fuentes sociales, sin referencia a la moral,
teniendo como excepcin los casos en que se haya incorporado criterios morales (Hart,
1980, p.7)
Hart realiz otra crtica referente a la teora principalista de Dworkin, en la cual expresa al
presentarse en el caso varios principios aplicables, el juez irremediablemente tendr que
elegir entre uno de ellos, es decir, realizar una labor interpretativa en la cual imperar la
discrecionalidad.
Respecto a la discrecionalidad judicial criticada por Dworkin, Hart responde
que pensar
en que el juez no crea derecho, es ilgico, porque de hecho en la realidad se presentan casos
en los que se realizan estas prcticas, aunque no se reconozca. Es incluso posible que esto
suceda an con la existencia de los principios que propone Dworkin, porque en un caso
difcil el juez deber ponderar y elegir entre principios diversos, incluso ante analogas
diversas. Es decir, seguir su propio sentido pues no habr nada preestablecido por el
derecho. (Rodrguez Cesar, 1997, p.69-74)
En lo que respecta a la crtica de la lesin a la separacin de poderes, Hart sostiene que es
preferible que el juez acte creando derecho nuevo en casos difciles y que ste es un mal
menor comparado con que deje de resolver los casos por lagunas existentes en el
ordenamiento. Adems dice, el juez no estara actuando como legislador, pues tendra la
posibilidad muy limitada de ejercer la discrecionalidad y con ello no realizara reformas
significantes al ordenamiento jurdico, sino solamente actuar en casos no previstos por la
norma. Menciona adems que basta mirar en las democracias modernas esa delegacin de
facultades legislativas, que en la prctica se presentan con la expedicin de reglamentos
administrativos por el poder ejecutivo.(dem)
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Demuestra que no es coherente la crtica de la retroactividad de la ley hacia la parte

desfavorecida en el litigio, pues en la hiptesis de que el juez acte ante casos difciles, lo
estar haciendo ante un vaco de la ley, es decir, no existir una norma previa que vulnere
en su caso la seguridad jurdica o los derechos adquiridos por la persona en cuestin.
En trminos de lo que Dworkin vena sealando en su teora en razn de que el Juez
Hrcules al resolver ante un asunto en donde aparentemente no existiera alguna ley para
aplicar al caso determinado, con la ponderacin y la aplicacin de los principios jurdicos,
no estara ante el supuesto de inventar leyes, sino descubrir derecho, Hart contesta que
si efectivamente esto fuera as, no tendra entonces sentido la creacin jurdica a travs del
procedimiento legislativo o incluso judicial: Si para todos los casos pudiera hallarse en el
Derecho existente algn conjunto nico de principios de orden superior que asignaran un
peso relativo o prioridades a los principios rivales de orden inferior, el momento de la
creacin jurdica del Derecho no sera solamente diferido sino eliminado (Hart 1994,
citado en Prez Jaraba, 2010, p.22).
Por su parte Dworkin critica la tesis de Hart y seala que no todas las normas jurdicas son
reglas precisas como las existentes en materia penal, que en la prctica jurdica existen los
principios que funcionan diferente y que tambin se aplican por los juzgadores en los casos
fciles y difciles, con lo que ataca el argumento positivista de la discrecionalidad, ya que
considera, estos se encuentran obligados a aplicar principios sobre todo cuando no existen
reglas aplicables al caso concreto.(Rodriguez, 1997, p. 36, 37).
A manera de conclusin de las teoras de Hart y Dworkin:
Como puede observarse, Hart fue uno de los tericos del positivismo jurdico
contemporneo ms importantes ya que su teora de la separacin del derecho y la moral,
sent un precedente muy importante para la teora del derecho ya que abord los temas ms
importantes que haban sido tan fuertemente criticados en la corriente positivista.
Sin embargo, el debate que se suscit ante las crticas tan importantes realizadas por Ronald
Dworkin, sin duda, representaron para la teora del derecho, aportes bastante relevantes
porque se cambi por completo la visin preexistente del positivismo. Este autor, como
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vimos, es muy atinado en realizar sealamientos que lo han catalogado como no positivista,
ya que su teora apela a un sistema jurdico en el cual imperen principios, los cuales, le
brinden al derecho legitimidad y plenitud.
A partir de este debate, se tomaron las ideas de Hart, se criticaron por Dworkin y de nueva
cuenta Hart las modific y replante para as concluir que los principios son de igual
manera importantes en el ordenamiento jurdico, ya que estos, le permiten al derecho, tener
un mayor sustento tico.
Con base a esta aceptacin y a diversas crticas y reestructuracin de lo que son y
representan esos principios jurdicos, es que a finales del siglo XX, los mismos han sido
reconocidos. Ese mnimo de moralidad que menciona Hart contenido en conceptos
relevantes del ordenamiento jurdico, es lo que significa esa inminente inclusin de la
moral en el derecho, con lo cual se derroca el positivismo rgido.
Adems, la teora de Dworkin, trajo consigo la corriente pospositivista, la cual implica
como necesarios ciertos elementos que le permitiran funcionar de manera adecuada. Es as,
que se habla de argumentacin jurdica y judicial para lograr la correcta interpretacin y
aplicacin del derecho; de ponderacin y razonabilidad.
Robert Alexy, es otro destacado terico, que defiende la tesis de la inclusin de la moral en
el derecho, y lo hace a partir de diversos argumentos, entre los que destacan: el de la
correccin, que afirma que tanto las normas aisladas y las decisiones judiciales aisladas
as como los sistemas jurdicos en tanto un todo formulan necesariamente una pretensin de
correccin y utiliza ejemplos para demostrar lo absurdo que resulta conservar una norma
injusta: X es una repblica soberana, federal e injusta (Alexy, 1994, p. 41,42)
Otro argumento relevante es de la injusticia dice que : cuando traspasan un determinado
umbral de injusticia las normas aisladas de un sistema jurdico pierden el carcter jurdico.
Seala como ejemplo claro una ley de la Alemania Nazi, donde por motivos racistas se
perda la ciudadana, la ordenanza sobre la Ley de ciudadana del Reich. (ibdem, p. 45.46),
defiende el paradigma de estado Constitucional al incorporar principios Constitucionales
que a su vez proyectan valores en un sistema jurdico:
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Con conceptos tales como los de dignidad, libertad e igualdad y de Estado de

Derecho, democracia y Estado social, la Constitucin proporciona un contenido
substancial al sistema jurdico. En la aplicacin del derecho esto se muestra en la
omnipresencia de la mxima de proporcionalidad y su tendencia nsita a reemplazar
la subsuncin clsica bajo reglas jurdicas por una ponderacin segn valores y
principios constitucionales. (ibdem, p.159)
La visin del autor se puede resumir en las siguientes claves: valor y principios, en vez de
norma, ponderacin en lugar de subsuncin, Omnipresencia de la Constitucin, pretensin
de correccin, pretensin de justicia y tesis de la incorporacin de la moral en el derecho.
Consideraciones finales.
El debate en torno a la incorporacin o exclusin de la tica en el Derecho cada da es ms
extenso, por lo que se vuelve muy complejo analizar los argumentos de
todos los
pensadores que aportan algo al respecto, de acuerdo a la perspectiva sobre tica es la

versin del Derecho que se defiende, aquellos que dejan fuera a la tica sustentan la teora
de la separacin, en aras de defender la seguridad jurdica, el presente panorama se
realiz con la intencin de demostrar a partir de las teoras existentes que el positivismo
jurdico ya no da cuenta de los retos de los Estados Constitucionales Contemporneos; que
la prctica jurdica en Mxico presenta numerosos dilemas ticojurdicos.
Es necesario realizar un anlisis de estos modelos para reflexionar a cul de estas teoras
responde la educacin en nuestro pas, se considera que el Derecho debe estar sujeto a una
crtica moral constante para hacerlo ms noble, ms justo, ms humano, lo cual se vuelve
lejano en un paradigma que considera que el derecho no est influenciado por valores
morales y debe mantenerse ajeno a estos, un paradigma que considera al Derecho solo para
aplicarse y no para mejorarse.
Se considera que con los autores analizados se cumple el objetivo de presentar el debate
actual sobre la relacin entre el derecho y la moral, as como los argumentos ms
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ISSN 2007 - 7467
contundentes que incluyen las tesis de la vinculacin y separacin, a partir de la explicacin

de las principales escuelas del pensamiento jurdico de siglo XX el positivismo y el
Neoconstitucionalismo o post positivismo.
Lo anterior permite reflexionar sobre el tipo de abogados que se forman en un modelo
positivista, as como en un modelo que incorpore la tica como parte fundamental del
derecho, las diferencias pueden ser sustanciales, y repercuten directamente en la forma en
que los profesionales se proyectan a la sociedad ya sea como agentes de cambio o como
reproductores del status quo.
El Derecho y su prctica en Mxico requiere la incorporacin significativa de la tica a
partir de un modelo que d cuenta de los principales retos que la prctica jurdica presenta,
ya que bajo el paradigma positivista se presenta una notoria ausencia de contenidos
referidos explcitamente a dilemas tico jurdicos, que nuestra realidad jurdica presenta y
exige que los abogados tengan capacidades y habilidades en esa rea especfica, como lo
seala Carbonell al referir que es indispensable poner sobre la mesa las cuestiones ticas,
morales y axiolgicas del derecho y no pretender esconderlas argumentando una supuesta
pureza de la ciencia jurdica. (Carbonell, 2011, p. 103)
La dicotoma que presenta este debate debe hacerse notar en las universidades para
reflexionar sobre el tipo de abogados que requiere la sociedad Mexicana y si el abogado
que se forma en un modelo positivista no satisface esos requerimientos se debe transformar
los programas acadmicos, impulsar contenidos ticos en la carrera de Derecho.
.Es un buen momento para revisar la cuestin de los propsitos
pblicos de Educacin Superior si los graduados actuales estn llamados a
ser una fuerza positiva en el mundo, necesitan no solo poseer conocimientos y
capacidades intelectuales, sino tambin verse a si mismos como miembros
de una comunidad, como individuos con una responsabilidad para contribuir a
sus comunidades . Deben ser capaces de actuar para el bien comn y hacerlo
efectivamente(Colby, 2003, citado en Bolivar 2005.)
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RIDE
Revista Republicana
ISSN: 1909 - 4450 No. 2-3
Elas Castro Blanco
Grupo de Investigacin:
Producto de Informes de Investigacin
EL SENTIDO DE LA JUSTICIA EN JOHN

RAWLS*
Elas Castro Blanco* *
Universidad Libre Sede principal
RESUMEN
ABSTRACT
Todas las sociedades y culturas existentes

han hecho referencia en algn momento al
problema de la justicia, lo que demuestra
cierta preocupacin sobre cules deberan ser
los elementos ms idneos para respaldar un
determinado modelo social, a tal punto que
en la actualidad, es inconcebible hacer referencia a una categora de justicia, si no est
expresada en trminos de equidad; el debate
contemporneo se enfrenta de manera tcita al problema de las libertades cvicas de
un lado, y al de las libertades econmicas,
como bien lo contemplan las Constituciones
contemporneas.
All the societies and existing cultures have

referred in some moment to the problem
of the justice, which certain preocupation
demonstrates on what should to be the elements more suitable to support a certain
social model, to such a point that at present,
it is inconceivable refers to a category of
justice, if it is not expressed in terms of equity; the contemporary debate faces of tacit
way the problem of the civic freedoms of a
side, and that of the economics freedoms,
since well the contemporary Constitutions
contemplate it.
Este ensayo pretende reflexionar acerca de la

reconstruccin terica empleada por Rawls en
su presentacin final de la justicia que corresponde al Liberalismo Poltico, y el giro dado
por el autor a partir de las crticas provenientes de los denominados comunitaristas.
Palabras clave: justicia, liberalismo poltico,
libertades bsicas, justicia distributiva, posicin original, consenso traslapado,
contractualismo, vida buena, derechos, igualdad, equidad, moral social.
This essay tries to think brings over of the

theorical reconstruction used by Rawls in his
final presentation of the justice that corresponds to the Political Liberalism, and the
draft given by the author from the critics
from the called comunitaristas.
Key words: justice, political liberalism, basic freedoms, distributive justice, original
position, overlap consensus, contractualism,
good life, rights, equality, equity, social
Morals.
Recepcin del artculo: 22 de octubre de 2007. Aceptacin del artculo: 12 de noviembre de 2007.
Artculo producto de Investigacin que el autor desarrolla en el Grupo Filosofa poltica contempornea. Grupo categora B Colciencias.
** Filsofo Universidad Nacional de Colombia, especialista en filosofa del derecho. Magster en
historia Universidad Javeriana. Doctorante en estudios polticos Universidad Externado de Colombia. Docente investigador Facultad de Filosofa Universidad Libre sede principal.
Auxiliares de Investigacin: Edith Natalia Pedraza y Luis Alfonso Corts. Estudiantes de Filosofa
de la Universidad Libre Sede principal.
173
Revista Republicana
INTRODUCCIN
Suele entenderse el liberalismo como una
doctrina, librecambista por un lado, y filosfico por otro, componentes que estuvieron
presentes en la mayora de Constituciones
Polticas de occidente, promulgadas despus
de la Revolucin Francesa de 1789. Fue tambin el resultado de varios elementos, entre
ellos, el ascenso del antropocentrismo
renacentista, la influencia que ejerci el protestantismo luterano, el racionalismo y el
utilitarismo, adems de una economa
artesanal bastante limitada, lo suficiente para
no generar ningn excedente en la produccin. El liberalismo irrumpe en la historia
como un modelo de interpretacin social,
edificado sobre las ruinas medievales sobre
las que se erige un nuevo orden poltico y
econmico, sustentado en el individualismo
y las libertades bsicas. Este trmino que en
la actualidad ha adoptado connotaciones
polismicas, ha sido objeto tambin de reflexiones en los rdenes poltico, econmico
y filosfico. Para el caso del cual nos ocupamos en el presente trabajo, consideramos
pertinente darle mayor importancia al orden
poltico, dadas las afinidades que existen en
relacin con el tema a desarrollar.
174
Los seguidores de Locke sostienen la necesidad de promulgar la libertad de los derechos individuales, dada la situacin de
intolerancia por la que atraves la Gran
Bretaa en algn momento de su historia.
Afirmaba por su parte, la libertad de derechos individuales anteriores al Estado
mismo, como una clara reaccin contra el
absolutismo. Reclama el Estado de naturaleza como nocin bsica compartida por los
voluntaristas, para garantizar la existencia
del Estado pre-social y pre-poltico, del
cual el individuo hace parte como consecuencia de un acto voluntario y libre. En
ese estado de naturaleza los hombres construyen sus estilos de vida propios; viven
relativamente en un estado de felicidad.
Aunque su antropologa tiene una fuerte
connotacin judeocristiana, justo en lo concerniente a la naturaleza cada, sostiene
El sentido de la justicia
en John Rawls
que son titulares del derecho a la vida, a

la seguridad, a las libertades individuales
y a la propiedad. Dista mucho de caer en
el pesimismo expresado por Hobbes cuando sostena que el hombre es un lobo para
el hombre.
Ha sido tal la influencia de su pensamiento
en generaciones posteriores, que muchos
afirman no ser solamente el padre del liberalismo, sino impulsor del constitucionalismo
en occidente, en el que se trazan los lmites
del acontecer poltico, justamente para evitar que el ejercicio del poder sea asumido
por el absolutismo. En el proceso mismo de
independencia de los Estados Unidos es
manifiesta su influencia, como puede observarse en el texto mismo de Declaracin de
Independencia atribuido a Jefferson. La
Constitucin de Filadelfia tambin es un
ejemplo clsico, del mismo modo que la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, en la que se invocan los
siguientes derechos: a la vida, a la igualdad
y resistencia a la opresin.
La razn se erige entonces como la nueva
soberana, sobre la que se construyen los imaginarios polticos y sociales. Todo debe ser
sometido al tribunal de la razn. Con la revolucin francesa se exalta el liberalismo
como ideologa, el capitalismo econmico
como sistema, as como tambin el pensamiento laico como proclamacin del espritu. Junto a Locke, Rousseau y Maquiavelo,
la humanidad ver surgir un nuevo modelo
de interpretacin social, que erige como bandera la pluralidad, la tolerancia y libertades
individuales. Algunos pensadores declarados liberales que se ubican en la lnea de
Hobbes sostienen que la poltica necesariamente debe estar desprovista de toda significacin moral. El Estado no sera ms que
un instrumento mediante el cual se garantiza la coexistencia pacfica de los miembros
bajo una relacin contractual. Gracias a l
dira Hobbes el hombre ha salido de su
estado natural, mediante el cual se conmina
al hombre a vivir en sociedad, lo que de por
s constituye un avance.
De otra parte, quienes se consideran seguidores de Kant, aseveran que el Estado debe
encarnar una autntica funcin moral, plasmada en la razn prctica, mediante acciones de orden jurdico y poltico. En esta lnea
encontramos a Rawls, Dworkin y Lamore,
quienes aducen que no est dentro de las
funciones de la poltica, responder a las exigencias mnimas vitales requeridas por cada
uno de los ciudadanos, sin antes garantizar
de manera igualitaria, la libertad de escoger
una concepcin de vida buena, dentro de
los lmites del respeto y la equidad.
EL PRIMER RAWLS
Para comprender el desarrollo de su pensamiento en lo concerniente a su elaboracin
inicial, debemos advertir los antecedentes
del modelo, como bien lo expresa Oscar Meja
Quintana1, en tres etapas que corresponden
a las siguientes: la primera se ubica hacia los
aos de 1950 a 1955, la segunda de 1955 a
1965, y la tercera de 1965 a 1970. En la obra
de madurez, sintetizada en Liberalismo Poltico, va a reelaborar algunas posturas iniciales, como l lo advierte.
Primera etapa: aparece con la publicacin de
Outline of a Decision Procedure for Ethics, en
1951. All el problema se plantea como la
bsqueda de un procedimiento de decisin
para la tica: los principios ticos han de ser
justificados como los criterios inductivos han
de ser validados 2 . En esta etapa, bsicamente su preocupacin consiste en poder
Elas Castro Blanco

responder a lo siguiente: Qu es la justicia?
Rawls entiende muy bien que esta inquietud
no puede ser resuelta desde el utilitarismo,
basada en la concepcin de que lo mejor es
lo que puedan acordar las mayoras, representada en los rdenes moral, jurdico y poltico dominante en el contexto anglosajn.
Rawls toma distancia de esta afirmacin por
ser en sus principios excluyente; propone a
cambio un sistema en el que podamos caber
todos. Bajo estos argumentos puede entenderse cmo el utilitarismo asume la libertad
basada en la aspiracin de las mayoras.
En el diseo de su concepcin de justicia, va
a retomar de algunos pensadores como
Hobbes, los conceptos de vida y respeto, de
Rousseau, la voluntad general, y la idea del
contrato social de Kant; cabe sealar que la
categora del consenso debe ser entendida
no como una interpretacin taxativa sino crtica, con el propsito de disear un nuevo
modelo que sea capaz de superar las concepciones tradicionales de justicia.
Segunda etapa: desarrolla la posicin de la
idea original y el primer sentido de lo que
ser la justicia. Estos aos son bastante conflictivos a nivel mundial; basta recordar el
cuestionamiento que provoc la intervencin
de los EE.UU. en conflictos blicos como en
Vietnam, el bloqueo econmico a Cuba, que
gener un pronunciamiento general en contra de la guerra. Esta dcada tambin se vio
signada por un destino fatal: el asesinato de
Martin Luther King y John F. Kennedy. En
los aos 60, que algunos consideran como la
Oscar Meja Quintana. Justicia y Democracia consensual. Siglo del Hombre Editores. Ediciones
Uniandes, 1997.
Ibdem, p. 36. Este procedimiento se logra mediante los siguientes pasos:
- Definir el tipo de jueces morales competentes.
- Definir la clase de juicios morales vlidos.
- Descubrir y formular una explicacin satisfactoria del rango total de tales juicios, entendido ello
como el artificio heurstico para producir principios razonables y justificables.
- Proceder a examinar los criterios que definen los principios justificables y los juicios racionales.
- Restringir el campo de aplicacin de tal procedimiento decisorio a los juicios ticos sobre la
justicia y las acciones.
Si bien Rawls abandona luego este mtodo, en lo sucesivo va a estar empeado en la bsqueda de
un procedimiento de decisin para la tica.
175
Revista Republicana
ltima etapa de la modernidad, tienen vigencia adems las exigencias en torno a los
derechos civiles, como efectivamente los reclaman las comunidades afrodescendientes
y judos. Este momento est caracterizado
por el surgimiento del movimiento hippie, y
junto a l, el cuestionamiento de los valores
occidentales. En el Debate sobre las libertades
que desarrolla Rawls en la polmica con Hart,
no puede ignorarse el rechazo frente al
Macartismo y su poltica de segregados
pero iguales. En 1958, Rawls se ve precisado a replantear la concepcin, reconoce que
su pas padece una crisis de legitimidad al
interior de la democracia liberal, as como
tambin el positivismo jurdico. Recordemos
cmo la segregacin haba sido convalidada
por la Corte Suprema de Justicia, ms tarde
declarada inconstitucional.
El sustento jurdico de estas decisiones se
basaba en el concepto de justicia, entendido
ste como el bienestar proporcionado a las
mayoras, frente a lo que Rawls va a afirmar
que la democracia liberal jams pudo superar
tal dificultad. Tres aos despus, en su publicacin Justice as Fairness (1957), Rawls se
sirve del concepto de prctica como base para
formular su teora de la justicia como equidad. Pero ya no lo har en el contexto del
utilitarismo sino en el del contrato social. Este
ltimo le permite distanciarse del utilitarismo clsico y mostrar que la imparcialidad es
la idea fundamental del concepto de justicia3 .
Tercera etapa: est presente la reestructuracin del modelo original bajo un nuevo elemento: la justicia distributiva, concepto
tomado de Aristteles. Distributive Justice
(1967) presenta las novedades ms importantes y desarrolla el segundo principio.
3
4
5
6
176
en John Rawls
Rawls plantea el problema de una forma ms

realista dentro de las premisas de un funcionamiento liberal-social. Concede que, aunque el principio utilitarista de maximizacin
del bien parece ms racional, la tradicin del
contrato social presenta una concepcin alternativa de la justicia, mucho ms satisfactoria desde el punto de vista moral. Se
enuncia aqu, por primera vez, el concepto
de posicin original, introducido y justificado
por su raz kantiana. Segn ste, los principios proceden de un acuerdo entre personas
libres e independientes, en una posicin ideal
de igualdad. Se trata de una decisin racional y vinculante hecha en las condiciones ideales que proporciona el velo de ignorancia4 .
Justicia como equidad
En Teora de la Justicia, donde concibe la justicia como equidad, expresa sus consideraciones crticas por algo ms de veinte aos
de trabajo continuo. Esta obra ha sido decisiva en disciplinas como la sociologa, la filosofa social y poltica, la antropologa y la
economa, entre otras. Define las consideraciones presentadas en torno a conceptos claves como justicia y ley, individuo y
comunidad; en segunda instancia, aclara las
relaciones implcitas que existen entre la libertad, el Estado y la ciudadana.
Cuando Rawls se propuso elaborar una Teora de la Justicia, lo hizo con la intencin de
representar una alternativa al pensamiento utilitario en general, y por tanto, a todas
sus diferentes versiones5 . La justicia como
imparcialidad slo se concibe en funcin de la
posicin original a la que se puede acceder,
sin que los miembros conozcan de antemano
su clase social, credo poltico o religioso6 . Esta
Ibdem, p. 37.
Ibdem, p. 38.
RAWLS, John. Teora de la Justicia. Mxico, F.C.E. 1997, p. 62.
La concepcin de la posicin original no intenta explicar la conducta humana, salvo en la medida
en que trata de dar cuenta de nuestros puntos morales y ayuda a explicar el hecho de que tengamos
un sentido de la justicia. La justicia como imparcialidad es una teora de nuestros sentimientos
morales tal y como se manifiestan en nuestros juicios meditados, hechos en una reflexin
equilibrada.
Elas Castro Blanco

examina cules son sus derechos y obligaciones. La democracia constitucional
es lo ms cercano a este propsito. Plantea la figura del Congreso Constituyente, en el que se ocupa de reflexionar
acerca de los objetores de conciencia y
lo que denomina conciencia civil.
relacin contractual supone que los principios

de justicia acordados son el resultado de un
acuerdo deliberativo, donde los miembros
aceptan de manera desinteresada y por anticipado el principio de igual libertad.
El ideal poltico de Rawls no puede escindirse de un proyecto tico, pues l mismo
advierte sin tener la pretensin de desarrollar una teora que estuviera en correspondencia con estos principios, seala cmo en
la posicin original se encuentra ese entramado social que constituye la conducta humana, en la medida en que estos principios
aceptados en la posicin original, estn en
consonancia con un tipo de razonamiento y
conducta morales.
La teora de la justicia puede dividirse en
dos partes principales:
1.
Una interpretacin de la situacin inicial y

una formulacin de los diversos principios
disponibles en ella para su eleccin, y
2.
Un razonamiento que establezca cul de

estos principios ser de hecho adoptado7 .
El desarrollo general de la obra plantea tres

momentos, que son a su vez las tres partes
en las que est expuesta:
-
7
8
La teora: expone la idea de lo que considera posicin original, as como tambin los principios de justicia como
sistema de cooperacin social.
Las instituciones: da cuenta del contenido de los principios de la justicia, y
Los fines: definen en qu consiste la teora del bien en la consecucin de los

bienes primarios e intereses de las personas, y cmo confluyen justicia y bondad en un proyecto de sociedad
ordenada; se ocupa tambin por desarrollar el autor la idea de lo que l denomina equilibrio reflexivo.
Los bienes sociales primarios

Una vez determinada la necesidad de unos
bienes sociales primarios a distribuir, el paso
siguiente consiste en determinar cmo van a
ser distribuidos; estos principios tienen un
orden lexicogrfico expuesto por Rawls de
la manera siguiente:
Libertades bsicas (o libertades polticas. Se
aspira a desarrollar un esquema que aspira
a ser compatible con un sistema de libertades para todos en general):
1.
Libertad de movimiento (libertad de

mercados).
2.
Acceso a puestos de responsabilidad8.
3.
Renta y riqueza (las desigualdades sociales deben estar en conformidad con

las polticas de distribucin, de tal suerte
que pueda obtenerse el mayor benefi-
RAWLS, Ibdem, p. 62.

En la formulacin final de la Teora de la Justicia, la libertad es uno de sus principios bsicos, como
bien lo seala Rawls:
Primer principio
Cada persona ha de tener un derecho igual al ms amplio sistema total de libertades bsicas,
compatible con un sistema similar de libertad para todos igual libertad.
Segundo principio
Las desigualdades econmicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean para: a)
mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo, -Principio de
diferencia y b) unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de
justa igualdad de oportunidades Principio de la justa igualdad de oportunidades. Ibdem, p. 341.
177
Revista Republicana
cio para quienes tengan los menores ndices de ingresos).
4.
Bases sociales del autorrespeto.
La crtica proveniente de los comunitaristas

con relacin a este orden lexicogrfico resulta poco convincente, si tenemos en cuenta que
privilegian este ltimo, entendido en trminos de respeto por las culturas minoritarias
que reclaman el derecho a existir; otros por
el contrario, privilegian renta y riqueza como
uno de los primeros en ser expuestos. Lo que
no se cuestiona es que una Teora de la Justicia necesita de unos bienes sociales primarios,
de ah que sea necesario un esquema de reparticin. Los principios de la justicia estn
orientados a distribuir estos bienes. Recordemos cmo Rawls concibe la justicia entre
libres e iguales, expresada en trminos
deliberativos y no materiales, por lo que va a
privilegiar el principio de igual libertad;
disiente en cambio, de la idea de dar a cada
uno lo que se merece, pues de darse lo contrario, no sera ms que aceptar una condicin jerrquica, donde el Derecho asumira
esta condicin.
178
Rawls presupone que una sociedad justa debe

garantizar las libertades y la igualdad de ciudadana (derechos asegurados por la justicia), las que por su misma naturaleza no
deben estar sometidas a ningn proceso de
negociacin. Con Rawls se va a dar una rehabilitacin de la desobediencia civil, lo mismo que la objecin de conciencia, situacin a
la que pueden apelar las minoras cuando sus
derechos son vulnerados. La desobediencia
suele entenderse en el contexto civil (no armado sino poltico), para diferenciarla de la
disidencia revolucionaria, anarquista, terrorista o pacfica. La desobediencia rescata el
orden constitucional, a diferencia de la disidencia que intenta trascender el mismo. En
el fondo, Rawls pretende rescatar el concepto de desobediencia expuesto por Martin
Luther King, en el sentido de que una colectividad puede convertirse en guardin de la
Constitucin, como un mecanismo legislativo frente a una mayora que pudiere en un
momento dado violar el consenso.
en John Rawls
Rawls defiende el criterio de bienes sociales

primarios, en los que incluye las libertades
pblicas y privadas, conciencia y pensamientos. Estos principios de justicia estn orientados a distribuir de manera equitativa estos
bienes entre personas libres e iguales, en trminos deliberativos, mas no materiales. El
principio de igual libertad es clave para entender toda la arquitectura de su sistema.
Kant aduce que el hombre no obra por felicidad, como lo haba afirmado Aristteles,
sino por deber, y ser feliz consiste en desarrollar su plan de vida. Rawls va a decir que
para desarrollar ese plan de vida es necesario acceder a unos bienes primarios, lo que
implica concebir un nuevo esquema de reparticin de la propiedad, sustentado segn
el orden lexicogrfico inmediatamente anterior. Rawls da por sentado que esta estructura bsica cuenta con el respaldo de una
Constitucin justa como mecanismo para asegurar estos propsitos. Las normas morales,
en este contexto, deben ser entendidas como
aquellas que aceptan los sujetos autnomos,
basados en el derecho de la libre opcin de
principios que han de acatar y regir a la comunidad; tambin resultan justificadas aquellas normas jurdicas que contemplan el
marco jurdico necesario, para que sus miembros realicen de la mejor manera posible su
plan de vida, o prescribir aquellas que pudieran contemplar conductas que en algn
momento, pudieran causar dao a otros.
Todo lo anterior se sustenta en funcin del
derecho que les asiste como sujetos
autnomos.
Justicia como imparcialidad
Rawls inicia su obra Teora de la Justicia con
la siguiente reflexin: La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales,
como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Una teora, por muy atractiva, elocuente y concisa que sea, tiene que ser
rechazada o revisada si no es verdadera; de
igual modo, no importa que las leyes e instituciones estn ordenadas y sean eficientes:
si son injustas han de ser reformadas o abo-
lidas9. En esta reflexin se puede advertir

una relacin con Aristteles, a la vez que una
ruptura, en el sentido de considerar que una
de las mximas aspiraciones del Estado era
hacer de los hombres seres virtuosos. Rawls
piensa que antes que formar seres virtuosos,
el esfuerzo de los colectivos humanos debe
estar orientado a crear instituciones virtuosas.
Qu sentido tiene formar seres virtuosos si
forman parte de instituciones corruptas? Sin
temor a equivocarnos podramos responder
que las mismas seran absorbidas por el sistema y degeneraran en corrupcin.
las instituciones son justas, cuando
no se hacen distinciones arbitrarias entre las personas al asignarles derechos
y deberes bsicos y cuando las reglas
que determinan un equilibrio debido
entre pretensiones competitivas a las
ventajas de la vida social10 .
As pues, sera injusto e irrazonable que algunos tuvieran acceso a la justicia al gozar de ciertos beneficios sociales, cualidades naturales o
habilidades sociales. Uno de los recursos ms
ingeniosos ideados por Rawls es el velo de la
ignorancia, el cual nos permite comprender
qu tipo de normas bsicas son justas en una
colectividad, el que a su vez garantiza los presupuestos que definen los principios de justicia. Gracias al recurso de este contrato social
hipottico, podemos articular la relacin entre
justicia como equidad en funcin de la sociedad civil. En sentido metafrico, el velo de
ignorancia consiste en lo siguiente: imaginmonos una congregacin en la cual los ciudadanos van a deliberar acerca de los principios
mediante los cuales van a regirse, pero una
vez ingresan sus miembros, un velo de la ignorancia los cubre, de tal manera que no pueden recordar sus credos polticos, religiosos,
sexo, raza y costumbres morales; slo conservan su capacidad de razonar. Si en esta congregacin, uno de sus miembros, por ejemplo,
contemplara la posibilidad de discutir acerca
9
10
11
Ibdem, p. 17.
Ibdem, p. 19.
Ibdem, p. 18.
Elas Castro Blanco

de la necesidad de implantar una religin de
carcter oficial, sus miembros se veran en la
incapacidad de reconocer el credo que profesa. Muy seguramente, preferiran ellos que no
se estableciera ninguna oficial, con el argumento, muy convincente por cierto, de que
su credo particular podra verse en desventaja frente a una decisin de esta naturaleza,
al ser obligado a profesar cualquier otra. Los
ciudadanos, gracias al velo de la ignorancia,
estaran impedidos para conocer su propia
situacin, si alguien quisiera hacer valer sus
pretensiones con la idea de imponer relaciones de poder; preferiran a cambio, que las
instituciones fuesen neutrales en este tipo de
deliberaciones. En sntesis, Rawls concluye de
toda esta construccin terica, que es una
necesidad fundamental reivindicar los principios individuales frente al poder del Estado; es pues, la imparcialidad, uno de los
pilares bsicos sobre los cuales se construye
la Teora de la Justicia.
Cabe sealar que para Rawls, el ideal de sociedad, necesariamente debe estar sustentado en un principio de justicia, de tal modo
que pueda garantizar el bien comn. Esto
quiere decir que se trata de una sociedad en
la que: 1) cada cual acepta y sabe que los
dems aceptan los mismos principios de justicia, y 2) las instituciones sociales bsicas
satisfacen generalmente estos principios y se
sabe generalmente que lo hacen11 . No sera
un buen modelo de democracia si una sociedad establece distinciones o prebendas frente
a otros, pues sus mismos principios entraran en contradiccin con las primeras virtudes de las acciones humanas como son la
verdad y la justicia. El ideal de justicia como
imparcialidad se construye bajo el presupuesto de que los ciudadanos son seres racionales a quienes los unen sentimientos de
cooperacin desinteresada.
Esto no quiere decir que sean egostas, es decir, que sean individuos que
179
Revista Republicana
slo tengan ciertos tipos de intereses,
tales como riqueza, prestigio y poder.
Sin embargo se le reciben como seres
que no estn interesados en los intereses ajenos12.
Para hacer de la justicia un instrumento eficaz, requiere de dos componentes esenciales: el primero consiste en un esquema de
libertades bsicas,13 y el segundo, el acceso
por igual a cargos y empleos. Estos principios aseguran libertades bsicas de igualdad,
puesto que si la distribucin de la riqueza
no puede ser necesariamente igual para to-
12
13
14
180
en John Rawls
dos, s deben serlo los medios para acceder

a ella. En esta postura se nota una clara distancia con el pensamiento marxista, como lo
expresa Guy Haarscher14. Una vez establecido este principio de justicia basado en la
nocin de imparcialidad, Rawls va a considerar la importancia de los bienes materiales bsicos, pues sabe muy bien que ninguna
teora de la justicia podra operar en unas condiciones de pobreza mnima. Los ciudadanos
que decidieron regirse por el principio de
justicia como imparcialidad, entendidos stos como la primaca de los derechos individuales, deben conquistar en segunda
Ibd, p. 26.
las libertades bsicas son la libertad poltica (el derecho a votar y a ser elegible para ocupar
puestos pblicos) y la libertad de expresin y de reunin; la libertad de conciencia y de pensamiento; la libertad de la persona que incluye la libertad frente a la opresin sicolgica, la agresin fsica
y el desmembramiento (integridad de la persona); el derecho a la propiedad personal y a la libertad
respecto al arresto y detencin arbitrarios, tal como est definida por el concepto del estado de
derecho. Estas libertades habrn de ser iguales conforme al primer principio. Rawls, Teora de la
Justicia, p. 68.
HAARSCHER, Guy. Rawls y Marx. Seminaire de Philosophie des Sciences 1981. (Fondements dune
Thorie de la Justice) Rapport N 6.5. Centre de Philosophie des Sciences, Institut Superieur de
Philosophie, Universite Catholique de Louvain. Chemin dAristote 1, B1348 Luivain la- Neuve.
Soit maintenant la question de la forme. Rawls lgitime ses principes de justice partir dune
thorie contractualiste dont je ne reprendrai pas ici les divers lments. Quil ne suffise de dire que la
position originelle, partir de laquelle les individus raisonnent et arrivent, avec la contraignance
dune moral geometry ideal, aux principes de justice, se trouverait radicalement rcuse par Marx
como une robinsonnade: le point de vue des individus atomiss et leur posibilit de crever lcran
de lideologie pour atteindre une position originelle fair (ou, mtaphore rawlsienne cette fois, de
voiler leurs intrets et conceptions personnels) se trouve mis en cause, sauf, curieusement, pour ce
qui concerne le scientifique Marx, capable, tel le vieill Hegel, de percevoir la rosa sur la croix du
prsent. Mais lobjetivit prtendue de Marx nest pas la fairness de contractants raisonnant sur
les principes de justice adopter: elle constitue le regard speculatif de celui qui, percevant les
tendances gnrales de lhistoire, guide une action demancipation base sur la ncesit de dpaser
le capitalisme, dinstaurer une dictature transitoire, pour aboutir en fin au comunisme. Le scientifique
inspire un Parti et rgle son action sur le mouvement de linfrastructure: en aucun cas, rpte-t-il
lenvi, sur des principes idaux, abstraits, normatifs, de justice.
Certes, tout se passe comme si les membres de la socit de trasnsition, base sur le principe a
Chacn selon son travail, concluaient une convention, cette fois susceptible detre respecte, du
travail fourni. Mais ce principe de distribution est envisag comme une superstructure, ou,
mieux, une type de rapports de production rendant posible un nouveau dveloppement des
forces productives, aboutissant au comunismo, bas sur le principe de distribution: de Chacn
selon ses capacits, Chacn selon des besoins. Or cette fois, la justice se trouve surmonte
(aufgehoben). (p. 4-5).
Rawls indique, dans le paragraphe 22 de la Theory of Justice, les circunstances of justice: il faut
en particulier, pour que la question de la justice puisse tre pose, que les individus contractants
aient intret la coopration social (sans quoi lide meme de convention sevanouirait), et,
inversement, ne se rassemblent pas inmdiatement autour dn intret que Marx eut dit gnerique
(ce qui rendrait galment inutile vuelque pacte que ce sois). (p. 5).
instancia, otro que pueda garantizar unas

condiciones mnimas de existencia, como son
los bienes materiales primarios. No obstante, las modificaciones a las que pudieran en
algn momento estar sujetos estos principios,
deberan estar en correspondencia con lo que
pudiera ser ms provechoso para la comunidad. En sntesis
Elas Castro Blanco
Todos los valores sociales libertad y

oportunidad, ingreso y riqueza, as como
las bases del respeto a s mismo habrn
de ser distribuidos igualitariamente, a
menos que una distribucin desigual de
alguno de todos estos valores redunde
en una ventaja para todos15 .
socialmente, puesto que son cualidades naturales no sujetas a mecanismos de distribucin. Ante esta dificultad, cul es el criterio
a adoptar, puesto que en esta hipottica
asamblea se encuentran los miembros cubiertos por el velo de la ignorancia y no saben lo
que la vida les depara? Cuando se trata de
hacer una eleccin en situaciones de incertidumbre, la estrategia ms efectiva resulta ser
el criterio maximin. Se recurre a este criterio cuando se trata de jerarquizar las mejores alternativas, puesto que hipotticamente
retirado el velo de la ignorancia una vez
adoptado el resultado de esta decisin los
miembros se sentirn inclinados a respaldar
la menos riesgosa16 .
Es claro pues, que bajo la idea del contrato

social se resuelven, de un lado, la distribucin de bienes primarios como corresponde
a este ideal, en los que se puede establecer
una relacin social de mediacin (derechos
polticos, poder, riqueza), a diferencia de
aquellos que son producto de la naturaleza
(inteligencia, salud, belleza, fortaleza fsica);
esta figura es una manera de distribuir los
bienes primarios, sujetos de distribucin, lo
que en ltimas no representa mayor dificultad, a diferencia del segundo que es donde
se genera la imposibilidad de controlarlos
La nueva idea de justicia, que emerge frente a la polarizacin presentada entre el

iusnaturalismo y el positivismo, parte de dos
ideas previas: primero, la sociedad es un sistema de cooperacin, no es necesariamente
una confrontacin, y segundo, la sociedad
como unidad supone un sistema de reglas o
principios que regulan las relaciones entre
las personas y las instituciones. Esto lo conduce a plantear un nuevo criterio de justicia,
orientada a formar instituciones justas. La
estructura bsica de la sociedad se refleja en
esta idea:
15
16
Du point de vue du contenu des principes, Marx y Rawls sopposent sur quasi tous les points, a
lequal liberty sopposant le pouvoir meme mediatis de la bourgeoisie dan le capitalisme,
la dictature du proltariat dans le socialisme et labsence dtat dans le communisme -, lgale
accessibilit aux fonctions sopposant la pensanteur sociologique des clases, enracine dans la
ncessit historique des rapports de production capitalistas -, au difference principle, bas sur le
welfare economics, lutilit, le marginalisme, sopposant la valeur-travail et leritage de leconomie
classique, -enfin au point de vue du plus dfavoris sopposant le Weltgericht, qui donne ce
dernier infiniment plus dans le futur, et souvent infiniment moins dans le prsent vcu de lhistoire.
(p. 5).
En fin, du point de vue des fins ultimes, Rawls se situe au sein de circunstances of justice que
Marx vise a dpasser dans la Gattunsttigkeit de la socit comuniste. (p. 6).
Ibd, p. 69.
Es claro que la regla maximn no es, en general, una regla apropiada para elegir bajo condiciones
de incertidumbre. Sin embargo, la regla es atractiva en determinadas situaciones caracterizadas
por ciertos rasgos especiales. Mi objetivo es entonces mostrar que no se puede lograr una buena
justificacin de los dos principios, basada en el hecho de que la posicin original posee un grado
muy elevado de esos rasgos especiales.
El segundo rasgo sugerido por la regla maximn es el siguiente: la persona que escoge tiene una
concepcin del bien tal que le importa muy poco o nada lo que pueda ganar todava por encima del
mnimo estipendio que seguramente obtiene al seguir la regla mxima. Ibdem, p. 151.
181
en John Rawls
Revista Republicana
-
Las instituciones econmicas (modos de

produccin).
Instituciones sociales (la familia como

ncleo de la sociedad).
Cmo superar estos conflictos, o mejor,

cmo superar estos extremos? Rawls acude
a los siguientes argumentos:
-
Justicia procedimental perfecta (los principios de justicia se eligen en condiciones de igualdad).
Justicia procedimental imperfecta (los

principios de justicia se eligen con antelacin al proceso deliberativo).
dad, lo cual implica que estos principios deben ser conocidos por el colectivo. Los principios que rigen la idea de justicia como
imparcialidad se caracterizan por ser generales, universales, pblicos, jerarquizados y
definitivos.
EL SEGUNDO RAWLS
En El Liberalismo poltico, una obra de madurez, Rawls desarrolla algunas de sus concepciones iniciales; su gran preocupacin
consiste en hallar un mecanismo que permita proteger las libertades bsicas en un Estado pluralista. Se pregunta entre otras cosas
lo siguiente:
Estas dos interpretaciones involucran nociones previas a la construccin del procedimiento. La propuesta est dirigida a construir
consensualmente el procedimiento para lograr acuerdos. Cmo justificar dialgicamente cada uno de sus componentes? Para
articular este discurso, toma de Habermas
la comunicacin como la relacin ms cercana entre dos personas dotadas de competencias lingsticas. La construccin del
procedimiento permite definir los mecanismos consensuales en la estructura bsica de
la sociedad.
La posicin original de Rawls consiste en
afirmar que es en el estado de naturaleza o
situacin inicial donde se pueden establecer
los principios de justicia, basados en los siguientes principios:
-
Libertad y autonoma.
Deliberacin no coaccionada.
Considera Rawls que estos son los puntos

de partida bajo los cuales se construye una
sociedad moderna. La idea de justicia debe
permear este discurso. La deliberacin es un
principio dialgico de concertacin, cuya intencin primordial es la de regular la socie-
182
17
Cmo es posible que pueda existir a

travs del tiempo una sociedad estable
y justa de ciudadanos libres e iguales
profundamente divididos por doctrinas
religiosas, filosficas y morales, razonables, aunque incompatibles entre s?
En otras palabras: cmo es posible que
unas doctrinas comprensivas profundamente opuestas entre s, aunque razonables, puedan convivir y afirmen todas,
la concepcin poltica de un rgimen
constitucional? El liberalismo poltico da
cuenta de esto17 .
El primer Rawls no deslindaba el procedimiento tico del poltico, de donde surgen
las crticas de los comunitaristas por un exceso de lo que ellos denominaban intervencionismo estatal. En lo sucesivo no va a
hablar de persona moral sino de ciudadano
como persona en relacin con el Estado. Introduce adems dos nociones: consenso
entrecruzado y razn pblica, en donde
toma en prstamo de Habermas las relaciones dialgicas como una manera de replantear su discurso. Este concepto de razn
pblica supone personas deliberantes al estilo republicano.
RAWLS. Liberalismo poltico. F.C.E. Bogot, 199, p. 69.
El consenso traslapado
Para el Rawls de estos ltimos aos cobra
importancia la dimensin tica y poltica en
los contextos deliberativos, cuyo sustento se
expresa en la idea de un consenso
traslapado (entrecruzado o sobrepuesto).
Para el liberalismo deja de ser una preocupacin la verdad de los juicios morales, que
bien pueden ser sustentados a partir de mltiples doctrinas. El problema consiste, dice
Rawls, en elaborar una concepcin de la justicia poltica para un rgimen constitucional
democrtico que pueda ser aceptado por la
pluralidad de doctrinas razonables18 .
Al acercarnos a esta obra de madurez, se tiene la sensacin de cmo Rawls va decantando la idea de un Estado neutral; propone a
cambio la posibilidad de compartir unos valores que sean constructores de sociedad, de
tal manera que las divergencias surgidas a
raz de las denominadas doctrinas comprehensivas, como visiones totalizantes, vayan
perdiendo vigencia. Si bien, Rawls no reivindica la existencia de una tica como condicin primordial para fundamentar la
existencia de una justicia poltica, considera
que es poco eficaz, entrar en este tipo de discusiones ticas y filosficas, si la preocupacin primordial consiste en armonizar la
sociedad bajo la idea de un consenso
traslapado, en la que puedan tener cabida
distintas doctrinas comprehensivas.
El llamado giro de Rawls de la Teora de la
Justicia al Liberalismo Poltico o visin
neocontractualista, se inspira en la tradicin
sealada por Hobbes, Locke, Rousseau y
Kant en s no es nada novedoso, pues aunque la concepcin de justicia como equidad
se mantiene, en esta ltima obra adopta una
postura menos metafsica, es decir ms poltica que moralista, lo que le permite
proyectarse con una visin ms poltica y con
mayor grado de viabilidad histrica.
18
19
20
Ibdem, p. 14.
Ibdem, p. 230.
dem.
Elas Castro Blanco

Ahora bien, como Rawls pretende que este
discurso se corresponda con una aspiracin
de acuerdo mutuo, qu mejor espacio para
este constructo social que la cultura poltica
donde los actores hagan uso de su razn
pblica, en la que se pueda prescindir de todo
criterio que pretenda ser elevado a categora de verdad. En este proceso deliberativo,
todos los miembros tendran cabida, incluyendo las asociaciones, instituciones, gremios
y movimientos de otra ndole. Ese entramado cultural donde se teje lo pblico y lo privado es un argumento recurrente para
sealar que
al discutir las esencias constitucionales y los asuntos de justicia bsica, no
podemos apelar a doctrinas religiosas
y filosficas comprehensivas a lo que,
como individuos, o como miembros de
asociaciones, creemos que es la verdad
global19.
Una vez sentadas las discusiones en el mbito de la cultura poltica pblica, el mecanismo para resolver acuerdos no sera otro que
el poltico; esto sera lo ms sensato, cuando
se aspira a vivir polticamente con otros a
la luz de razones de las que puede esperarse
razonablemente que todos aceptarn20 . Este
comportamiento razonable que esperaramos
de todos los miembros, se corresponde cuando es el resultado de un razonamiento comn, del cual pudiera tenerse en cuenta el
resultado de tales decisiones por las consecuencias derivadas en el bienestar de los
dems. Rawls aduce tambin que
la razn por la cual la posicin original se debe abstraer de las contingencias del mundo social sin ser afectadas
por stas, es que las condiciones de un
acuerdo justo sobre los principios de
justicia poltica, entre personas libres e
iguales, debe eliminar las ventajas que
para la negociacin surgen inevitable-
183
en John Rawls
Revista Republicana
mente dentro del marco de las instituciones de cualquier sociedad, debido a
sus tendencias acumulativas, sociales,
histricas y naturales21 .
Aqu vio Rawls la necesidad de introducir
algunas modificaciones, justo en lo relacionado con el ejercicio constitucional, como era
la de asignarle al Estado la obligacin de
proporcionar un mnimo vital a todos los ciudadanos; no formaran parte de las reclamaciones polticas, las contribuciones sociales a
las que pudieran tener acceso, las que ms
bien formaran parte de una ayuda de tipo
solidario.
Esta interpretacin de Rawls estara muy
cerca de algunas expresiones constitucionales modernas que hacen una distincin entre
derechos primarios (libertades bsicas) y los
llamados de segunda generacin, en los que
se invocan cierto tipo de derechos como salud, vivienda y educacin, entre otros, como
sujetos de reclamacin ante los tribunales.
Las condiciones deliberativas en torno a la
idea de justicia deben ser pensadas teniendo en cuenta los siguientes aspectos:
-
Una expectativa normal de vida (debe

pensarse la justicia en trminos
generacionales).
Condiciones de escasez moderada

(Rawls sabe muy bien que no funciona
la teora de la justicia en condiciones de
pobreza absoluta).
Altruismo limitado (podemos obrar por

principios de racionalidad).
Racionalidad estratgica (se aspira a vivir bien dentro de un marco de aspiraciones individuales, as como tambin
somos capaces de obrar por principios).
Evitar el egosmo generalizado.
El velo de la ignorancia busca establecer qu

tipo de informacin debe ser permitida y dig-
184
21
Ibdem, p. 46.
na de consideracin, con el fin de establecer

las condiciones de la voluntad general. Frente al velo de la ignorancia, mis propios intereses no los puedo anteponer frente a otros,
lo que no me permite conocer de antemano,
por ejemplo, con qu talento voy a nacer, a
qu raza, credo poltico o religioso debo pertenecer. El criterio maximin establece las condiciones de incertidumbre que garantizan un
mnimo de dignidad humana, lo que nos induce a optar por unos principios de justicia
en las peores circunstancias. El velo de la ignorancia garantiza la universalidad.
Habermas aduce cmo la economa tiene una
dinmica que no puede ser reglada en trminos jurdicos, ecolgicos, teolgicos y sociales. Las constituciones no pueden decretar
derechos econmicos; esto en otras palabras
no resulta ser ms que una falacia.
En Justicia como equidad, una obra de madurez, Rawls rene una serie de artculos escritos entre 1950 y 1980. Los ensayos que all
aparecen (Desobediencia civil, Bienes sociales primarios, entre otros), intentan responder o aclarar una serie de vacos, que
segn sus apreciaciones, quedaron sin resolver en Teora de la Justicia.
Posteriormente en su obra Constructivismo
kantiano en teora moral, reivindica a Kant, en
lo relativo al procedimiento, pero se distancia de l cuando abandona la concepcin
antropolgica liberal en el sentido de considerar los seres como libres e iguales, haciendo nfasis en tres aspectos bsicos:
1.
El concepto de persona moral.
2.
Tensin entre libertad e igualdad.
3.
La nocin de procedimiento.
Podemos sealar a partir de esta propuesta,

cmo Rawls se distancia cada vez ms del
liberalismo para adoptar en cambio una postura muy cercana a los comunitaristas. En la
adopcin de este nuevo giro, Rawls va a se-
alar que en la posicin original no hay agentes, sino personas morales (como categora)
que en lo sucesivo sern los ciudadanos. Sus
crticas contra el liberalismo continan, en
la medida en que denuncia el hecho de cmo
la democracia se ha desgarrado, tratando de
conciliar la Igualdad (segn la tradicin
Roussoniana) con la Libertad (segn la concepcin de Locke). Es mediante esta categora de persona moral como Rawls va a
solucionar esta dificultad que l mismo denomina como el impase de la democracia.
A esta le atribuye dos facultades morales: el
sentido de justicia, por un lado y una concepcin del bien, por otro; tiene adems este
sujeto moral dos intereses supremos: realizar y ejercer sus facultades.
Un tercer inters de orden supremo, bien
podra considerarse como la necesidad de
proteger y promover su concepcin del bien.
El sentido de justicia en este contexto es similar al propuesto por MacIntyre, entendido como valor y concepcin de vida buena
en la versin aristotlica. Una de las formas
de encauzar la sociedad es aquella basada
en visiones omnicomprensivas, lo que en
otras palabras corresponde al mundo de las
eticidades; estas visiones deben ser entendidas en trminos de pluralismo razonable,
a las que se accede merced al consenso poltico; cabe sealar que para aspirar al estatuto de razonable, el consenso entrecruzado
debe pasar por los siguientes momentos:
1.
Parte de analizar el modus vivendi o la

cultura poltica de una nacin.
2.
La idea de un consenso constitucional

asume el conflicto como lo subyacente
en la base social, de tal manera que la
idea del consenso se convierte en una
condicin imprescindible.
Este es quiz uno de los recursos ms
inteligentes dentro de esta concepcin,
para permitir que los detractores del
poder se incorporen al Estado; se ha
22
RAWLS, John. Teora de la Justicia, p. 236.
Elas Castro Blanco

dicho que Rawls en este punto ha superado al marxismo, pues si bien parte de
que no existe una sociedad en un estado de paz real, la situacin no se resuelve apelando a las categoras de clase
social como irreconciliables, sino que
este conflicto debe resolverse en trminos dialgicos, en un debate en el que
puedan estar presentes los distintos actores de la sociedad.
3.
Un tipo de sociedad basada en la idea

del consenso reclama un espritu de
compromiso, comnmente llamado solidaridad.
4.
La idea de un consenso traslapado permite concebir una idea de concepcin

poltica en trminos de equidad, en la
que no tienen cabida los trminos de
desobediencia civil.
En Teora de la justicia, Rawls desarrolla en el

numeral 40, denominado La interpretacin
kantiana de la justicia como imparcialidad,
el vnculo existente entre estos dos elementos. Recordemos cmo Kant construye su
pilar tico basado en la triloga universalidad, libertad y autonoma. Rawls considera
que es ms importante para su modelo
neocontractual la idea de la autonoma, antes que el de universalidad. Kant seala cmo
los principios morales son el resultado de
una eleccin racional.
Estos principios definen la ley moral
segn la que los hombres desean racionalmente dirigir su conducta en una
comunidad tica. La filosofa moral se
vuelve el estudio de la concepcin y el
resultado de una decisin racional convenientemente decidida22 .
Es de esperarse que los principios elegidos
hayan de ser conocidos por todos y acatados segn esta legislacin moral, como corresponde a sujetos libres y racionales, dada
la autonoma.
185
en John Rawls
Revista Republicana
La interpretacin metafrica de Kant podra
corresponderse con la idea de la posicin original en Rawls, de donde se deriva la justicia
como imparcialidad en esta tradicin, en una
condicin de igualdad. En la posicin original a la que acceden los sujetos no como
fenmenos, sino como nomenos, les corresponde una total libertad para elegir los principios por los que aspiren ser guiados.
La relacin o analoga que pueden existir en
estas doctrinas, se expresa en lo que Rawls
denomin constructivismo kantiano, el cual
busca superar el conflicto que ha desgarrado a la socialdemocracia, fundamentando su
solucin a travs de la persona moral del ciudadano. En tal sentido, articula el contenido
de la justicia con una concepcin de persona,
en tanto libre e igual, capaz de actuar racional y razonablemente y cooperar socialmente. El conflicto que ha dividido a la democracia
ha sido el que se ha presentado entre dos tradiciones: la de la libertad, a partir de Locke,
y la de la igualdad, a partir de Rousseau. La
primera prioriza las libertades cvicas: pensamiento, conciencia, propiedad, y la segunda
las libertades polticas, subordinando las primeras a estas ltimas23 .
La dificultad que representa esta dualidad
(igualdad-libertad) se resuelve mediante la
categora de persona moral. En este
constructo, la justicia como equidad no es
otra cosa que el punto de articulacin dado
entre persona y sociedad, entendida sta
como la aspiracin colectiva lograda mediante un acuerdo de argumentacin moral.
CONSIDERACIONES FINALES
El liberalismo clsico de Rawls, de fuerte
impronta kantiana, representa por lo menos
la inquietud por hallar una va de escape ante
el dinamismo social de mercado, del neoliberalismo o neoinstitucionalismo liberal de
finales del siglo XX.
186
23
MEJA, Oscar. Op. cit., p. 52.
La crtica de Rawls, en el fondo, est dirigida contra el liberalismo poltico y su pretensin que nunca pudo lograr, como fue la de
conciliar la libertad y la igualdad, lo que en el
fondo produjo una sociedad profundamente dividida. Quiz la poca de mayor conflicto la vivi Rawls en la dcada del 60, en
donde empieza a escribir los primeros artculos en los que ya se notaba la preocupacin por cmo ordenar la sociedad de su
tiempo, bajo unos nuevos principios de justicia que fuesen ms equitativos.
La idea de un nuevo contrato social es el
expuesto por Rawls, quien toma en prstamo de Kant la idea del consenso, basado en
la formulacin del imperativo categrico
donde los pueblos aspiran a desarrollar el
tipo de gobierno que consideren ms conveniente. En la formulacin de las leyes se
tiene en cuenta el principio de favorabilidad
para el colectivo social. La teora del
constructivismo en Rawls es similar a la de
su antecesor Kant. De manera anloga, para
lograr la construccin de un Estado justo,
apela a la nocin del velo de la ignorancia,
en donde la resistencia ciudadana se legitima y contempla como una posibilidad de
exigencia.
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187
Revista Republicana
188
en John Rawls

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ANTOLOGIA DE FILOSOFIA DEL DERECHO.

REFLEXIONES SOBRE LA FILOSOFA Y EL DERECHO

Reflexiones sobre la filosofa y el Derecho

Luisa Escobar Delgado*

LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

REFLEXIONES SOBRE LA FILOSOFA Y EL DERECHO

El ignorante afirma, el sabio duda y reflexiona.

LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

1. Filosofa del Derecho a partir de la razn

REFLEXIONES SOBRE LA FILOSOFA Y EL DERECHO

LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

juicios deontolgicos partiendo de premisas ontolgicas es lo que se ha denominado como

REFLEXIONES SOBRE LA FILOSOFA Y EL DERECHO

reitera nuevamente la necesidad de estructuras lgico-formales impregnadas de contenidos

LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

REFLEXIONES SOBRE LA FILOSOFA Y EL DERECHO

LEX FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

Byzantion Nea Hells N - , -

APORTES DE LA CULTURA GRIEGA

Resumen: El presente artculo busca evidenciar la visin que es posible

CONTRIBUTIONS OF GREEK CULTURE

Texto de ponencia presentado en el II Congreso Internacional de Estudios griegos, 12 de Octubre

Alejandro Robledo Rodrguez: Aportes de la cultura griega en la construccin...

Introduccin: El rol de la Filosofa del Derecho en la comprensin de la

in lugar a dudas, explicar la manera en que la Filosofa del Derecho

Byzantion Nea Hells N - , -

las notas que transversalmente comparte -como atributo congurador- con la

Alejandro Robledo Rodrguez: Aportes de la cultura griega en la construccin...

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sistema u otro de justicia (talin o justicia conmutativa, o bien un tipo de justicia

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lecturas que tradicionalmente se efectan sobre la losofa griega de algunos

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domina el Ser. En palabras de Fass, y como ejemplo del signicativo aporte de

Fass, Guido. (1982). p.22.

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Del plural Themistes.

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esto es secundario y se debe al fuerte contacto social de todas las valoraciones

Fass, Guido. (1982). p. 23.

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y a la reexin, al cual perteneceran los gobernantes (archontes) que han sido

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conmutativa es la que compete al sinalagma50, o a la igualdad de prestaciones, y

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expresado por Aristteles para gracar lo expresado, cuando al referirse al mtodo

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Manson Terrazas, Manuel. Filosofa del Derecho. (2006). Ed. Olejnick.

El concepto de validez del derecho

Lisneider Hinestroza Cuesta*

N. 42, Barranquilla, 2014

Fecha de recepcin: 8 de noviembre de 2013

revista de derecho, universidad del norte, 42: 186-204, 2014

Lisneider Hinestroza Cuesta

En algunos textos es denominado representante del iusnaturalismo tradicional

revista de derecho, universidad del norte, 42: 186-204, 2014

El concepto de validez del derecho

trina del iusnaturalismo, para identificar los elementos diferenciales

Foro, Nueva poca, vol. 16, nm. 1 (2013): 309-336