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Inexistencia.

Concepto.
En trminos legales, es una figura jurdica cuya funcin es determinar la plena ineficacia del acto
jurdico que no tiene alguno de los elementos esenciales que impone una norma. Un ejemplo de inexistencia de
un acto jurdico podria ser un contrato de compraventa en el que las partes contratantes no hayan dado su
consentimiento, sin cosa vendida, o sin precio.
Los actos jurdicos son inexistentes cuando no falta el consentimiento, el objeto o la solemnidad, pues
una vez que una autoridad declara la falta de uno de estos elementos, desaparece la obligacin o el derecho
porque nunca surgi o naci.
LA INEXISTENCIA EN LOS ACTOS JURDICOS
La figura del acto jurdico inexistente ha dado lugar a arduos debates doctrinales. La opinin
dominante es la que identifica el "acto jurdico inexistente" con el "acto jurdico nulo"; solamente
desde un punto de vista emprico y colocndose en el plano de los hechos es posible perfilar una
nocin de inexistencia material distinta de la inexistencia jurdica o nulidad. Segn la teora opuesta,
la inexistencia es la distinta de la nulidad, pues constituye un vicio ms grave y radical que esta, que
excluye toda posibilidad de identificar el acto jurdico como tal.
Con el afn de clarificar esta cuestin, comencemos recordando que cualquier acontecimiento
(natural o humano) o a falta de l regulado por el Derecho es un hecho jurdico. Las especies de los
actos humanos con trascendencia jurdica son: el acto jurdico (ejemplo, un contrato), el acto
meramente lcito (ejemplo, escribir un libro), el acto ilcito doloso (ejemplo, un homicidio) o
culposo (ejemplo, un accidente de trnsito que ocasiona un dao), el acto involuntario conforme
con el ordenamiento jurdico (ejemplo, un loco se gana la lotera) o contrario al ordenamiento
jurdico (ejemplo, un nio de corta edad dispara un arma de fuego y mata a otra persona) . El hecho
humano, voluntario, lcito, con manifestacin de voluntad orientadas a producir efectos jurdicos
consistentes en crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas es una especie de hecho
jurdico, denominado acto jurdico o negocio jurdico. Por tanto, el acto jurdico as celebrado tiene
inexistencia necesariamente, por lo que, a primera vista, resulta un contrasentido decir que un acto
jurdico es inexistente, porque es como afirmar la inexistencia de lo que existe; no hay el binomio:
"acto jurdico existente" y "acto jurdico inexistente".
Todo comportamiento humano existe en la realidad como un evento positivo o negativo.
Precisamente, porque existe en la realidad es calificado por el Derecho como jurdicamente existe
(ejemplo, un contrato, un homicidio) o inexistente jurdicamente (ejemplo, el juego de un nio). Por
consiguiente, no todo evento que existe en la realidad tiene significacin jurdica (no todo lo
que existe en la realidad, existe jurdicamente); puede existir en la realidad y me existir
jurdicamente (ejemplo, no es jurdico el acto por el cual invit un amigo a un paseo; si no concurro
a la cita de mi amigo, l no puede demandarme judicialmente). De otro lado, hay hechos que no
existen en la realidad, pero existe jurdicamente, por ejemplo, el hijo se presume matrimonial
aunque la madre pruebe que no es de su marido (art. 362 C.C.) , es decir, realmente el hijo no es del
marido, pero judicialmente si lo es, bastando para ello que el marido diga que es su hijo aunque la
madre pruebe fehacientemente que no es verdad. De ah que una cosa es la "realidad real" y otra la
"realidad jurdica", aclarando s que la realidad jurdica es la misma realidad real, pero valorada,
concretizada, de tal forma de hacerla ms convincente,

slo excepcionalmente en la realidad jurdica, por disposicin expresa de la ley puede ser distinta de
la realidad real, tal como, por ejemplo, el caso del art. 362 C.C. el hijo se presume matrimonial
aunque la madre pruebe que no es de su marido. De otra parte, los actos humanos que tienen
efectos jurdicos, no siempre constituyen actos o negocios jurdicos, pero por producir efectos (si
bien no negociables) son hechos jurdicos (por ejemplo, el matrimonio celebrado por el raptor con la
raptada menor carente de discernimiento no constituye un "acto jurdico", en todo caso el matrimonio
es inexistente, pero s es un "hecho jurdico", por cuanto el raptor tiene responsabilidad penal y civil).
Cuando la doctrina habla de "acto jurdico inexistente", no se quiere afirmar la inexistencia de
ningn "hecho jurdico", si no se quiere decir que no existe un hecho que merezca la
calificacin de "acto jurdico" porque le falta alguno de los elementos esenciales previstos
por el ordenamiento jurdico para que exista vlidamente; hay slo una "apariencia de acto
jurdico" que, sin embargo, puede constituir un "hecho jurdico" si es que el ordenamiento
jurdico le reconoce efectos.
Si hay manifestacin de voluntad, pero falta algn requisito de validez el acto jurdico es inexistente,
pero esa voluntad manifestada puede constituir un hecho jurdico si tiene consecuencia jurdicas.
Como dice Barbero "la manifestacin contina siendo ciertamente un "hecho" indestructible, pero no
constituye "negocio" y, por tanto los efectos que pueda tener, no sern de todos modos "efectos
negociables".
En situaciones como la mencionada, lo inexistente es el acto humano como "acto jurdico", pero
como "hecho jurdico" si puede existir si es que produce efectos jurdicos. As por ejemplo, si de
mala fe se celebra un matrimonio ante un funcionario incompetente, cuya incompetencia es conocida
por ambos contrayentes, con el nico propsito de tener acceso carnal, el "acto jurdico matrimonio"
es inexistente, y como tal no produce los efectos que le son propios; pero como hecho jurdico (acto
ilcito) existe, produce efectos porque da lugar a la responsabilidad administrativa, penal y civil del
funcionario incompetente. Para la legislacin peruana, este matrimonio es nulo y la accin no puede
ser planteada por los cnyuges (art. 274 inc. 9 C.C.).
Cuando el acto humano no constituye un hecho jurdico por no proyectar efectos susceptibles de
crear relaciones jurdicas o de modificarlas o extinguirlas (por ejemplo, el contrato celebrado en
broma o por razones de enseanza; el matrimonio realizado en una representacin teatral; la
compraventa del bien propio, etc.), nos encontramos ante situaciones que excluyen toda posibilidad
de identificar un hecho jurdico: sea en sus especies de acto jurdico o de acto ilcito, por
consiguiente no requiere de regulacin jurdica no negamos que como eventos acaecidos tengan
existencia real, lo que sucede es que no tienen existencia jurdica (como acto jurdico ni como hecho
jurdico). Por s solos no son idneos para producir efectos negociables ni dan lugar a la
responsabilidad administrativa, penal o civil. El Derecho no tiene porqu ocuparse de ellos por
irrelevantes. Es obvio que con relacin a ellos no puede operar ninguna convalidacin por
conversin, prescripcin, caducidad, etc. De lo que sigue, que la teora de la inexistencia carece de
utilidad prctica. Es ocioso y est fuera del mbito del Derecho de seguir debatiendo sobre la
existencia o inexistencia jurdica de hechos como los mencionados.
En cambio, hay otros hechos como, por ejemplo, el matrimonio del enfermo mental, del sordomudo,
del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable, el acto
con simulacin absoluta, el celebrado bajo los efectos de la violencia fsica o por error en la
declaracin, etc., los cuales no son actos jurdicos por faltarles la manifestacin de voluntad, pero
que por desplegar consecuencias jurdicas, el orden mbito jurdico unas veces los sanciona con la
nulidad y otras con la anulabilidad. Son inexistentes como actos jurdicos, pero existen como hechos
jurdicos.

El Cdigo Civil peruano, al igual que la doctrina y la legislacin comparada predominante,


identifica la inexistencia con la nulidad del acto jurdico. Si falta la manifestacin de voluntad
o algn requisito de validez estamos ante un acto inexistente que el ordenamiento jurdico
califica como invlido, sancionndolo con la nulidad absoluta (art. 219 C.C.). En situaciones
como la mencionada no es posible hablar de inexistencia sin vincularla con la nulidad, lo que
justifica que autores como Capitant afirmen que las palabras "nulidad absoluta e inexistencia
son sinnimos".
Barbero se pronuncia sobre la equiparacin entre nulidad e inexistencia, pero reconoce que esta
posicin ha sido combatida enrgicamente. Por tanto, dice este autor de hacerse la distincin, hay
que tomar la "inexistencia" en un sentido ante litteram con relacin al negocio; ser inexistente el
negocio no cumplido: lo cual es una perogrullada, como lo es la inexistencia de la casa no
construida, de la persona no concebida, de la letra de cambio no firmada. Por ejemplo, es inexistente
en este sentido, el contrato del cual slo se ha hecho la propuesta y no se ha dado ni puede darse la
aceptacin, el matrimonio con el consentimiento solamente de uno de los novios. No son ya
inexistentes, en el mismo sentido, son inexistentes en cuanto nulos, el matrimonio entre personas del
mismo sexo, o celebrado en ausencia del oficial del estado civil, el testamento oral (llamado
nuncupativo), pues aqu hay el hecho, pero le es negada la raz, la relevancia negociare, que el
sujeto o los sujetos han propuesto. La cuestin es acadmica y se resuelve en estos trminos: el
negocio es "inexistente" cuando falta la declaracin de voluntad (negocio no nato); puede
ser "nulo" por defecto de forma o de requisito de sustancia (negocio nacido muerto).
NULIDAD E INEXISTENCIA
La doctrina que acepta la la distincin entre actos inexistentes y actos nulos no es uniforme
en establecer la delimitacin entre unos y otros. Por algunos, el acto jurdico inexistente es
aquel al cual le falta la manifestacin de voluntad (ejemplo, el contrato del cual slo se ha
hecho la oferta y no ser dado la aceptacin) o los requisitos de validez (elementos
sustanciales); y acto nulo es el que infringe normas imperativas, el orden pblico o las
buenas costumbres (nulidad absoluta) o cuando sus requisitos esenciales adolecen de algn
vicio (nulidad relativa o anulabilidad). Para otros, la inexistencia se da cuando el acto no ha tenido
ni un inicio de concepcin por tanto no vale ninguna conversin, como sucede cuando falta la
manifestacin de voluntad (hay slo una sombra o fantasma de negocio) en cambio, ser nulo, como
nulidad absoluta y radical, cuando habiendo sido concebido le falta alguno de los requisitos de
validez, por lo que el acto se ha formado, pero nace muerto; no produce efectos.
Se afirma que la idea del acto inexistente surgi en el seno de la Comisin que realiza los trabajos
preparatorios del Cdigo francs de 1804, atribuyndose la paternidad al mismo Napolen, quin, en
en el Consejo de Estado, al observar al que luego sera el art. 146 del Cdigo, hizo la distincin entre
el matrimonio existente, pero anulable, por haberse contrado con vicios de consentimiento, y el
matrimonio inexistente, por ausencia de consentimiento libre ante el oficial del registro civil.
Otros atribuyen la paternidad de la doctrina de los actos inexistentes a Zacheriae, quien refirindose
al matrimonio, distingui entre condiciones esenciales y condiciones de validez del acto jurdico las
primeras constituye una cuestin de hecho: saber si el hecho que las leyes califican de matrimonio; y
las segundas una cuestin de Derecho: saber si el matrimonio vlido en los hechos, tiene validez de
Derecho. Si falta las condiciones esenciales, el matrimonio es inexistente y si faltan las segundas es
nulo.

La regla de las nulidades matrimoniales de Derecho francs establecida por pas de nullits sans
texte (no hay nulidad sin texto expreso que la establezca).
Aurbry y Rau distinguieron entre "actos lesivos", "actos fraudulentos" y "actos inexistentes". Para
estos autores, es imposible pensar en la existencia del acto jurdico cuando faltan los elementos
relativos a su naturaleza o a su objeto o cuando no est acompaado de las condiciones y
solemnidades fijadas por ley. La ineficacia de estos actos no requiere de declaracin judicial y no son
confirmables ni prescriptibles.
Lafaille dice que los franceses Zacheriae y Aurbry y Rau "inventaron la teora de los actos
inexistentes que dentro de la anarqua tcnica y jurdica que reinaba entre los comentaristas del
Cdigo francs, ayud a salvar muchas dificultades".
Baudry-Lacantinerie y Barde distinguieron entre "acto jurdico" y "acto inexistente". El acto inexistente
es aquel que ha sucedido de hecho, pero que no tiene existencia legal, siendo una simple apariencia
del acto y el acto anulable es el que rene todos los elementos esenciales para su formacin, pero
que adolece de algn vicio que puede conducir su anulacin por la justicia. Propugnan que se
unifique en una sola categora a los actos radicalmente nulos y a los actos relativamente nulos; no
admiten que se califiquen como nulos a los actos en que la existencia no es ms que aparente
porque puede conducir a equvocos.
Josserand distingue entre "actos inexistentes" (les falta un elemento constitutivo), "actos afectados
de nulidad absoluta" y "actos anulables". Sustenta esta divisin, sosteniendo que la sancin no
puede ser la mismo para el caso de ausencia de consentimiento y para el supuesto en que el
consentimiento est simplemente viciado. Las sanciones de los actos ineficaces son: la inexistencia,
la nulidad absoluta y la nulidad relativa o al durabilidad. El acto inexistente es un "acto abortado",
esto es algo ms que la nada, razn por la que excepcionalmente se le puede conceder ciertos
efectos, por ejemplo, un matrimonio inexistente puede revestir el aspecto de un matrimonio putativo.
Contemporneamente, el jurista italiano Scognamiglio dice que para advertir la importancia decisiva
de la distincin entre contrato existente y contrato inexistente, basta decir que la nulidad que opera
como mera sancin del ordenamiento al contrato disconforme con sus prescripciones, constituye el
resultado de una valoracin normativa del acto, lo que presupone en todo caso su existencia (si el
contrato no tiene existencia no tiene sentido indagar si es vlido o no). De lo que se deduce que la
existencia (si bien se refiere al no ser del contrato, y por consiguiente o cualquier cosa que est fuera
de toda calificacin jurdica) asume siempre un significado para el Derecho porque permite identificar
una figura y causa autnoma de irrelevancia e ineficacia del contrato.
GNESIS
La doctrina del acto jurdico inexistente nacin en el Derecho francs como producto de la
mentalidad de la exgesis, pero nuestra consagrada en el Cdig Civil de dicho pas y como afirman
Planiol y Ripert, la jurisprudencia francesa no se ha pronunciado nunca sobre los actos inexistentes.
Las palabras se encuentra en distintas tendencias, pero no es seguro que se le haya dado otro
sentido que el de la nulidad.
Los exgetas franceses, obligndose su calidad de intrpretes a no apartarse del texto de la ley, se
encontraron frente a la dramtica presencia de las lagunas de la ley que les obligaban a buscar
soluciones al margen del texto legal, bsqueda que les permiti descubrir la teora del acto
jurdico inexistente como una salida que dejaba inclume el texto y espritu de la ley.

Superada la etapa de la exgesis, la doctrina sobrevivi y ha sido exportada por su contenido lgico,
pero por carecer de utilidad prctica, no ha sido recepcionar en la mayora de cdigos del mundo.

El Cdigo Civil italiano de 1942 no admite la categora de los actos jurdicos inexistentes, solamente
considera a la nulidad (arts. 1418 a 1424) y a la anulabilidad (arts. 1441 a 1446). Messineo dice que
"a pesar de que no se encuentre nunca en la ley el trmino inexistencia (e incluso en algn texto
parezca equipararse inexistencia a nulidad <<nula o no subsistente de otra manera>>), por ms de
un autor se tiende a distinguir entre negocio inexistente y negocio nulo, considerando que, en la
inexistencia, no hay el hecho jurdico que pueda dar vida al negocio, mientras que en la nulidad el
hecho jurdico existe, aunque sea ineficaz. Podemos limitarnos a replicar que falta la utilidad prctica
de la distincin, porque, an refirindose a la nulidad, los efectos negativos de esta no son menos
intensos que los que derivan de la inexistencia".
Barbero sostiene que el negocio "nulo", a manera de un cido muerto, es como si jams hubiese
sido realizado: en calidad de "negocio jurdico" bien se le puede calificar de inexistente; inexistencia y
nulidad son perfectamente sinnimos; a la verdadera "nulidad" se le denomina tambin
"inexistencia".
DISTINCIONES ENTRE ACTOS INEXISTENTES Y ACTO NULOS
Compartimos la opinin entre actos inexistentes y actos nulos, asimilando los primeros a los
segundos. Mencionemos algunas razones que fundamentan esa posicin.
a) El acto jurdico inexistente porque le falta un elemento ad substantiam, en la realidad existe como
evento acaecido (tiene existencia material, pero no es acto jurdico) y como tal tiene la posibilidad de
producir algn efecto, por lo que puede devenir en hecho jurdico. Por tanto, ante la ausencia de un
elemento sustancial, la apariencia de acto jurdico tiene que ser sancionada con la nulidad absoluta.
Por una lgica elemental, no se puede afirmar que existe vlidamente como acto jurdico un acto
humano al cual le falta la declaracin de voluntad (porque el sujeto carece de discernimiento, o acta
bajo los efectos de la violencia fsica, etc.), o los requisitos de validez, o cuando el objeto o la causa
fin son ilcitos, un objeto es imposible o indeterminado, o cuando contraviene a las normas
imperativas, o el orden pblico y las buenas costumbres.
El acto inexistente porque nada concurre en l del acto jurdico ni de hecho jurdico (ejemplo, el
contrato celebrado en broma), no necesita de regulacin legal para declarar su inexistencia. De l no
se ocupa ni tiene por qu ocuparse el Derecho.
b) An admitindose la distincin entre acto jurdico inexistente y acto jurdico nulo, si las
consecuencias de ambos son las mismas: adolecen de ineficacia absoluta desde el inicio y a
perpetuidad, la distincin carecen de utilidad prctica. Por tanto, no se justifica una regulacin de la
inexistencia aplicada a situaciones donde nicamente existe nulidades.
c) Tanto el acto jurdico nulo como el existente, pueden llegar a tener existencia como actos jurdicos
vlidos y eficaces. Por ejemplo, un contrato celebrado entre dos menores de 16 aos (incapaces
absolutos, art. 43 inc.1 C.C.) es un hecho que existe all en la realidad, pero jurdicamente es
inexistente por no tener la calificacin de acto jurdico, pero puede llegar a tenerlo por efecto de la
prescripcin de la accin de nulidad.

d) Luego, tanto los actos inexistentes como los actos nulos son susceptibles de prescripcin y de
caducidad.

e) No pocas veces es manifiesta la dificultad de distinguir los casos de inexistencia de los de nulidad.
As, la presencia del funcionario pblico que solemniza el acto es condicin de existencia del
matrimonio como acto jurdico. Qu sucede con el matrimonio celebrado ante funcionario
pblico incompetente? Para Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade, el matrimonio es
inexistente y no nulo. En cambio, para Planiol y Ripert, si la incompetencia es por razn de la
persona, de lugar o de las funciones, el matrimonio es nulo y no inexistente; la apariencia de
matrimonio debe desechar la teora de la inexistencia.
Muchas veces el acto jurdico inexistente, al igual que el nulo, produce todos o algunos de los
efectos del acto jurdico; y, tanto en uno como el otro son susceptibles de prescripcin. Por ejemplo,
una compraventa con simulacin absoluta es un acto jurdico inexistente porque no hay obligacin de
transferir la propiedad de un bien ni de pagar el precio (no puede haber compraventa sin que el
vendedor se obligue a transferir la propiedad y bien y sin que l comprador se obligue a pagar el
precio dinero), pero este inexistencia de la compraventa no puede ser opuesta al tercero de buena fe
y a ttulo oneroso haya adquirido la propiedad del bien del titular aparente (art. 194 C.C.), es decir, la
compraventa inexistente produce todos sus efectos frente a dicha tercero.
Bibliografa:

Anbal Torres Vsquez (Acto Jurdico, editorial Idemsa)

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