CONTRATOS REALES

El prstamo en general.- En general, el prstamo es un contrato en que

una de las partes entrega una cosa a otra, confirindole el derecho de
servirse de ella, con cargo de restitucin.
Pero son diversas las maneras de servirse de las cosas. Unas veces, el uso
destruye la cosa; otras veces, no altera su sustancia.
Si quien recibe el prstamo adquiere slo el derecho de servirse de la cosa,
de modo que no altere su sustancia y debe restituir la cosa misma que
recibi, el contrato es un prstamo de uso o comodato. El prestamista
conserva el dominio de la cosa y el prestatario es deudor de una especie o
cuerpo cierto.
Al contrario, si el que recibe el prstamo puede hacer de la cosa un uso
que no es susceptible de renovarse, que la destruye, y no debe restituir la
cosa misma sino otra semejante, el contrato es de mutuo o prstamo de
consumo. El prestamista transfiere el dominio al prestatario y ste se
convierte en deudor de una obligacin de gnero.
Por consiguiente, el prstamo reviste dos formas: el prstamo de uso o
comodato, que impone la obligacin de restituir la cosa misma, y el
prstamo de consumo o mutuo, que obliga a devolver cosas anlogas a las
recibidas.
Contratos reales: son aquellos en que no es suficiente el acuerdo de
voluntades, es decir, en estos contratos se suma el consentimiento ms la
tradicin o la entrega.
Contrato solemne es aquel en el cual para su perfeccionamiento se han de
realizar las ciertas solemnidades, es decir, cumplir con ciertas formas para
la celebracin del acto.

1.- EL COMODATO.
Definicin del comodato.- El art. 2174 define el comodato: El comodato
o prstamo de uso es un contrato en una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con
cargo a restituir la misma especie despus de terminado el uso.
Las partes que invierten en el contrato se denominan comodante y
comodatario.
Caracteres y requisitos del contrato.
Enunciacin.- Seala la definicin legal los caracteres ms salientes del
comodato o prstamo de uso: es un contrato real, gratuito y unilateral.
Aadamos que el comodato es un ttulo de mera tenencia.
El comodato requiere los elementos generales propios de todo contrato.
Interesa solamente insistir en la cosa prestada.
1.- El comodato es un contrato real.- El comodato es un contrato real,
porque se perfecciona por la entrega de la cosa prestada (art. 1443).
Este carcter del contrato resulta, en la concepcin clsica de los contratos
reales, de la naturaleza misma de las cosas. Engendra una obligacin de
restituir y no se puede estar obligado a la restitucin, sino de lo que se ha
recibido previamente.
El art. 2174, inc. 2, dispone expresamente: Este contrato no se
perfecciona sino por la tradicin de la cosa. (el trmino tradicin no es
correcto porque la entrega no se verifica con la intencin de transferir el
dominio, por una parte, ni adquirirlo, por la otra).
2.- El comodato es un contrato gratuito.- Pertenece el comodato a la
clase de los contratos gratuitos, carcter que destaca la definicin del art.
2174. Solamente se grava el comodante a favor del comodatario.
La gratuidad de la esencia del comodato. Si se estipula que el comodatario
suministrar al comodante una contraprestacin en recompensa del
servicio que le brinda, la convencin degenera en un contrato diverso. En

caso que la contraprestacin consista en dinero o en una parte o cuota de

los frutos de la cosa, el contrato podr ser de arriendo.
3.- El comodato es un contrato unilateral.- El comodato genera
obligaciones para una de las partes contratantes: el comodatario, que se
obliga a restituir la cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligacin. La entrega de la cosa no es
una obligacin, sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no
hay contrato; una vez que se efecta, el comodatario se encuentra
obligado a restituir.
4.- El comodato es un ttulo de mera tenencia.- El comodato es un
ttulo de mera tendencia y el comodatario es un mero tenedor.
El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella,
compatibles con la facultad de gozarla el comodatario. El art. 2176
expresa: El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los
derechos que antes tena, pero no su ejercicio, en cuanto fuere
incompatible con el uso concedido al comodatario
El comodante no slo conserva sus derechos en la cosa; conserva
asimismo la posesin. El art. 725 previene que el poseedor conserva la
posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo,
comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera otro ttulo no
translaticio de dominio.
5.- Cosas que pueden ser objeto de un prstamo de uso.- Las cosas
que pueden darse en comodato deben ser, por regla general, no fungibles,
puesto que el comodatario debe restituir la misma cosa que recibi.
La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Entre las
circunstancias que servirn para colegir esta voluntad, cuando no se haya
manifestado en forma expresa, la ms importante es, sin duda, la
naturaleza no consumible de la cosa prestada.
Se concibe, sin embargo, que la cosa dada en comodato sea consumible.
(Pothier seala como ejemplo el caso de un cajero que tiene un dficit en
su caja y que solicita de un amigo una suma de dinero necesaria para
cubrirlo, mientras se verifica una inspeccin, y con cargo de devolver el
mismo dinero).
De cualquier manera, la cosa prestada puede ser mueble o raz.
Comodato de la cosa ajena.- No es menester que el comodante sea
dueo de la cosa prestada; puede darse en comodato una cosa respecto de
la que se tiene slo un derecho de usufructo.
La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no es posible al dueo y
este podr la cosa. Pero, a la inversa que en la compraventa en que el
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comprador evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por

regla general, no tiene accin contra el comodante. La obligacin de
garanta es propia de los contratos onerosos.
En este sentido, el art. 2188 previene: Si la cosa no perteneciere al
comodante y el dueo la reclamare antes de terminar el comodato, no
tendr el comodatario accin de perjuicios contra el comodante; salvo que
ste haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al
comodatario.
6.- Prueba del comodato.- El comodato constituye una calificada
excepcin a las reglas generales que presiden la prueba testimonial.
No rigen para su prueba las limitaciones de los arts. 1708 y 1709. El art.
2175 dispone: El contrato de comodato podr probarse por testigos,
cualquiera que sea el valor de la cosa prestada.
Efectos del comodato.
I.- Obligaciones del Comodatario.- El comodato genera obligaciones
slo para el comodatario. Estas obligaciones son, sustancialmente, tres:
A).- conservar la cosa;
B).- usar de ella en los trminos convenidos o segn su uso ordinario; y
C).- restituir la cosa.
A).- Obligacin de conservar la cosa.- El comodatario, como
consecuencia de que debe restituir la cosa misma, ha de conservarla y
emplear en su conservacin el cuidado debido.
Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio, el comodatario es
responsable de la culpa levsima. Tal es la regla general del art. 1547 y que
el art. 2178 corrobora: el comodatario es obligado a emplear el mayor
cuidado en la conservacin de la cosa, y responde hasta de la culpa
levsima.
Pero el art. 2179 establece que el comodatario puede responder de otra
clase de culpa: Sin embargo de lo dispuesto en el art. precedente, si el
comodato fuere en pro de ambas partes, no se extender la
responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del
comodante solo, hasta la culpa lata.
El comodato beneficia, por regla general, nicamente al comodatario, pero
puede ceder en beneficio mutuo de las partes o slo del comodante,
circunstancias que alteran las reglas de la prestacin de la culpa.
Por ejemplo, beneficia a ambas partes el contrato, en que el comodante
presta al comodatario un perro de caza con la obligacin de amaestrarlo;
ceder en exclusivo beneficio del comodante, el contrato en que ste
presta al comodatario un automvil para que realice una gestin que le ha
encomendado.
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Deterioros de la cosa. Es responsable el comodatario de la prdida o

deterioro de la cosa que provenga de su culpa, aunque sea levsima.
El art. 2178, inc. 2 previene que: si este deterioro es tal que la cosa no
sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podr el comodante
exigir el precio anterior de la cosa, abandonado su propiedad al
comodatario.
En cambio el comodatario no es responsable de los deterioros que
provienen:
1.- de la naturaleza de la cosa,
2.- del uso legitimo de la misma; y
3.- de un caso fortuito, salvas las excepciones legales.
1.- No responde el comodatario, pues, del deterioro resultante de la
naturaleza de la cosa o del que provenga del uso legtimo.
Por de pronto, tales deterioros no son imputables al comodatario; por otra
parte, el uso de las cosas naturalmente las deteriora y el comodatario
ejercita su derecho mientras las usa legtimamente.
2.- Tampoco es responsable el comodatario del caso fortuito, con las
siguientes excepciones, aplicaciones varias de ellas de los principios
generales:
a).- responde el comodatario cuando expresamente se ha hecho
responsable de casos fortuitos (art. 2178, N4)
b).- Es responsable, asimismo, cuando el caso fortuito ha sobrevenido por
culpa suya, aunque levsima (art. 2178, N2)
c).- El caso fortuito le impone responsabilidad cuando ha empleado la cosa
en un uso indebido o se ha constituido en mora de restituir, menos de
aparecer o probarse que el deterioro o prdida por el caso fortuito habra
sobrevenido igualmente sin el uso ilegitimo o la mora. (art. 2178, N1).
d).- En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, cuando en la
alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha
preferido deliberadamente la suya (art. 2178, N3).
Las excepciones sealadas son, casi todas, aplicacin de las normas
generales arts. 1547, inc. 2 y 1673.
B).- Obligacin de usar de la cosa en los trminos convenidos o
segn su uso ordinario. El comodatario debe dar a la cosa solamente el
uso determinado por el acuerdo expreso o tcito de las partes.
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A falta de una expresa estipulacin, debe el comodatario dar a la cosa el

uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza. Por
ejemplo, si se presta un caballo de silla, no podr el comodatario uncirlo a
un carruaje.
El art. 2177 consigna estas reglas: El comodatario no puede emplear la
cosa sino en el uso convenido, o a falta de convencin, en el uso ordinario
de las de su clase.
La disposicin establece, asimismo, la sancin que la infraccin trae
consigo: podr el comodante exigir la reparacin de todo perjuicio, y la
restitucin inmediata, aunque para la restitucin se haya estipulado plazo
(art. 2177, inc. 2).
C).- Obligacin de restituir la cosa prestada.- El comodatario debe
restituir en la poca estipulada o, en defecto de estipulacin, despus de
haber hecho el uso convenido.
Tal es la regla que consigna el art. 2180: El comodatario es obligado a
restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convencin,
despus del uso para que ha sido prestada.
Excepcionalmente puede el comodante reclamar anticipadamente la
restitucin:
a).- Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada
para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse ( art.
2180 N1).
b).- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la
cosa (art. 2180 N2).
c).- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha
prestado la cosa (art. 2180 N3); y
d).- Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa ( art. 2177 inc. 2).
Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.- No puede el
comodatario excusarse de restituir la cosa a pretexto de que la retiene
para seguridad de lo que deba el comodante ( art. 2182), ni de que la
cosa prestada no pertenece al comodante ( art. 2183, inc. 1).
Con todo, el comodatario puede y aun debe negarse a la restitucin en
ciertos casos, a saber:
1.- Puede el comodatario excusarse de restituir, y retener la cosa prestada,
para la seguridad de las indemnizaciones que el comodante le deba ( art.
2182 y 2193).
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En otros trminos, el comodatario puede negarse a restituir cuando la ley

le autoriza para ejercitar el derecho legal de retencin.
2.- Debe suspender la restitucin el comodatario cuando la cosa se
embargue en su poder por orden judicial ( art. 2183, inc. 1).
Con arreglo al precepto general del art. 1578, N 2, no es vlido el pago
si por el juez se ha embargado la deuda o mandado a retener el pago
3.- En caso de que la cosa prestada haya sido prdida, hurtada o robada a
su dueo, debe el comodatario denunciarlo al propietario, dndole un plazo
razonable para reclamarla, y suspender la restitucin entre tanto.
La falta de aviso har responsable al comodatario de los perjuicios que de
la restitucin se sigan al dueo ( art. 2183, inc. N2).
Si el dueo no reclamare la cosa oportunamente, podr el comodatario
restituirla al comodante. En todo caso, el dueo no puede exigir la
restitucin sino con autorizacin del comodante o con orden judicial.
4.- El art. 2184 dispone: El comodatario es obligado a suspender la
restitucin de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que
se sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deber ponerlas a
disposicin del juez.
5.- Debe el comodatario suspender la restitucin cuando el comodante ha
perdido el juicio y carece de curador (art. 2184, inc. 2).
6.- Por ltimo, cesa la obligacin de restituir cuando el comodatario
descubre que l es el verdadero dueo de la cosa prestada (art. 2185,
inc. 1).
Pero si el comodante le disputa el dominio, deber efectuar la restitucin, a
menos que pruebe, breve y sumariamente, que la cosa prestada le
pertenece.
A quin debe hacerse la restitucin.- La restitucin de la cosa prestada
debe hacerse a quien corresponda, segn las reglas comunes.
El art. 2181 dispone: La restitucin deber hacerse al comodante, o a la
persona que tenga derecho para recibirla a su nombre segn las reglas
generales.
Establece la misma disposicin una importante derogacin a la regla
general del art. 1578, N 1 Si ha sido prestada por un incapaz que usaba
de ella con permiso de su representante legal, ser vlida su restitucin al
incapaz (art. 2181, inc. 2).

Puesto que el incapaz usaba de la cosa prestada autorizado por su

representante, la restitucin puede hacrsele para que siga usndola como
antes.
Acciones para pedir la restitucin.- Para pedir la restitucin el
comodante dispone de la accin personal nacida del Comodato. La accin
slo puede dirigirse contra el comodatario o sus herederos.
Pero el comodante, dueo de la cosa, puede ejercitar, adems, la accin
reivindicatoria. Y esta ser la nica accin de que dispondr cuando la cosa
haya salido de manos del comodatario y pasado a las de terceros.
II.- Obligacin del comodante de pagar expensas y perjuicios.Aunque el comodato es un contrato unilateral, que engendra solamente
obligaciones para el comodatario, puede el comodante, por su parte,
resultar obligado.
Las obligaciones del comodante consisten en pagar al comodatario las
expensas de conservacin de la cosa y los perjuicios que le hubiere
ocasionado.
Tales obligaciones no son contemporneas del contrato; provienen de
hechos posteriores a su celebracin.
A).- Obligacin de pagar las expensas de conservacin de la cosa.Estar obligado eventualmente el comodante a pagar las expensas hechas
para la conservacin de la cosa, aun efectuadas sin su previa noticia.
a) Las expensas deben tener un carcter extraordinario: Si las
expensas no han sido de las ordinarias de conservacin,
como la de alimentar al caballo (art. 2191, N1), debe
indemnizarlas el comodante.
b) Debe tratarse de expensas necesarias y urgentes, de
manera que no haya sido posible consultar al comodante, y
se presuma fundadamente que teniendo ste la cosa en su
poder no hubiera dejado de hacerlas ( art. 2191, N2).
B).- Obligacin de indemnizar perjuicios.- Asimismo debe el
comodante indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya
causado la mala calidad o condicin de la cosa prestada.
Para ello es menester que la condicin o mala calidad rena las
condiciones siguientes:
a) que haya sido conocida y no declarada por el comodante.
(art. 2192, N2);
b) que sea de tal naturaleza que fuere probable que hubiese
ocasionar perjuicios (art. 2192, N1); y

c) que el comodatario no haya podido con mediano cuidado

conocerla o precaver los perjuicios (art. 2192, N3).
Derecho de retencin del comodatario.- Con el objeto de garantizar al
comodatario el cumplimiento de las obligaciones que para con l contraiga
el comodante, por el pago de expensas y perjuicios, la ley le concede el
derecho legal de retencin.
El art. 2193 dispone: El comodatario podr retener la cosa prestada
mientras no se efecta la indemnizacin de que se trata en los dos
artculos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la
cantidad en que se le condenare.
Casos en que sean varios comodatarios.- El art. 2189 prescribe que si
la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente
responsables.
La responsabilidad solidaria no puede referirse sino a las indemnizaciones
que se deban al comodante por los daos causados en la cosa o a la
obligacin de pagar su valor.
La obligacin de restituir la cosa es indivisible, de acuerdo con lo provenido
en el art. 1526, N2, y puede reclamarse de aquel de los comodatarios
que la detente.
Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.- Las
obligaciones y derechos de comodante y comodatario pasan a sus
herederos. El art. 2186 Establece que Las obligaciones y derechos que
nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes.

En este sentido:
a).- Fallecido el comodante, el comodatario podr continuar usando de la
cosa; la restitucin se verificar a los herederos y contra ellos podr el
comodatario entablar las acciones para reclamar el pag de las expensas y
perjuicios.
El art. 2190 resume estas ideas: El comodato no se extingue por la muerte
del comodante.
b).- No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario.
Los herederos del comodatario, por regla general no tendrn derecho a
continuar en el uso de la cosa prestada (art. 2186) y deben,
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consiguientemente, restituirla. El comodato, para esta parte, es un

contrato intuito personae.
Sin embargo, podrn continuar usando de la cosa, en el caso del N1 del
art. 2180, esto es, cuando ha sido prestada para un servicio particular que
no puede suspenderse o diferirse.
Pero los herederos del comodatario quedan sujetos a todas las obligaciones
y tienen todos los dems derechos que derivan del comodato.
Como consecuencia el art. 2187 dispone: Si los herederos del
comodatario, no teniendo conocimiento del prstamo, hubieren enajenado
la cosa prestada, podr el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer
uso de la accin reivindicatoria, o siendo esta ineficaz) exigir de los
herederos que le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan
las acciones que en virtud de la enajenacin, les competan, segn viere
convenirle.
Y aade el inc. 2: Si tuvieron conocimiento del prstamo, resarcirn todo
prejuicio y an podrn ser perseguidos criminalmente segn las
circunstancias del hecho.
Cometeran, en tal caso, el delito de estafa (art. 470, N1, del C. penal).
EL COMODATO PRECARIO
Concepto.- El comodante no puede pedir la restitucin antes del tiempo
convenido o de terminado el uso para que fue prestada la cosa.
El comodato recibe la denominacin de precario cuando el comodante
puede, en cualquier tiempo recobrar la cosa.
El art. 2194 expresa: El comodato toma el ttulo de precario si el
comodante se reserva la facultad de pedirla la restitucin de la cosa
prestada en cualquier tiempo
Pero no solamente se reputa precario el comodato en que se formula la
reserva indicada de la facultad de pedir el comodante en cualquier tiempo
la restitucin. Se considera tal, igualmente, no se presta la cosa para un
servicio particular, ni se fija tiempo para su restitucin (art. 2195, inc. 1).
Como la cosa no se presta para un uso determinado, no podra aplicarse la
regla en cuya virtud la cosa debe restituirse despus del uso para que ha
sido prestada( art. 2180). La ley autoriza al comodante, en tal caso, para
pedir en todo tiempo la restitucin.
Tenencia de una cosa ajena sin ttulo.- La ley asimila al comodato
precario una situacin de hecho que, en la prctica, reviste considerable
importancia.

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El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningn ttulo que lo legitime,
tolerado por el dueo o que se verifica por ignorancia suya, constituye
precario.
El art. 2195, inc. 2, dispone: Constituye tambin precario la tenencia de
una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del
dueo.
El dueo de la cosa puede, en cualquier tiempo, demandar su restitucin y
recobrarla. En este caso ser menester:
a) El dueo de la cosa debe acreditar su dominio; y,
b) Deber acreditar, asimismo, que el demandado detenta la cosa de que
se trata.
Incumbir al demandado acreditar, por su parte, que tiene un ttulo que
justifique la detentacin de la cosa y que, por tanto, no la ocupa por mera
tolerancia o ignorancia del dueo.
Entre los ttulos que invoque el demandado puede estar su pretendido
dominio de la cosa; si lo tiene, cualquiera que sea la calidad de su ttulo, no
hay precario. La discusin acerca del mejor derecho de las partes debe ser
materia de un juicio de lato conocimiento.
El juicio de precario se tramita con arreglo a las normas del juicio sumario
(art. 680, N6, del C. de P. Civil).

EL MUTUO

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Definicin.- El art. 2196 define el mutuo: El mutuo o prstamo de

consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta
cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo
gnero y calidad.
Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y
mutuario.
Caracteres y requisitos del contrato
Caractersticas del contrato.- El mutuo o prstamo de consumo es un
contrato real, unilateral, naturalmente gratuito.
Agreguemos que el mutuo es un ttulo translaticio de dominio.
1.- El mutuo es un contrato real.- El mutuo es un contrato real puesto
que perfecciona por la tradicin de la cosa.
El art. 2197 le atribuye expresamente este carcter: No se perfecciona el
contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el
dominio.
La tradicin puede verificarse de cualquiera de los modos que seala el art.
684.
2.- El mutuo es un contrato unilateral.- El mutuo solamente impone
obligaciones al mutuario y es, por consiguiente, un contrato unilateral.
El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo gnero y calidad de las
que recibi en prstamo. El mutuante no contrae ninguna obligacin.
3.- El mutuo es un contrato naturalmente gratuito.- Para el Cdigo
Civil el mutuo es un contrato naturalmente gratuito. La obligacin de pagar
intereses, lo hace oneroso, por tanto, requiere una expresa estipulacin.
Actualmente se ha alterado la fisonoma del contrato, En primer lugar el
Decreto Ley N455 de mayo de 1974, sobre de operaciones de crdito de
dinero, dispuso que la gratuidad no se presuma en las operaciones de
crdito de dinero.
Este decreto Ley fue derogado ntegramente por la ley N18.010 ( La que
fue a su vez modificada por la ley N18.840) sobre operaciones de crdito
de dinero. El art. 12 de esta dispone: La gratuidad no se presume en las
operaciones de crdito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en
contrario, ellas devengan intereses corrientes calculados sobre el capital o
sobre el capital reajustado, en su caso.
4.- El mutuo es un ttulo translaticio de dominio. Este es un ttulo
traslaticio de dominio, porque naturalmente sirve para transferirlo.
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El mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace dueo de la

cosa prestada.
La entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa, en el
caso del mutuo, una verdadera tradicin y la tradicin transfiere el
dominio (art. 2197).
Cosas que pueden ser objeto del mutuo.- Las cosas que pueden darse
en el mutuo han de ser fungibles, carcter que destaca la definicin legal.
Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que recibe,
otras tantas del mismo gnero y calidad, es evidente que ha de tratarse de
cosas que puedan reemplazarse mutuamente.
Las cosas fungibles permiten una restitucin en equivalente. La
fungibilidad es una relacin de equivalencia entre dos cosas, en cuya virtud
una puede llenar la misma funcin liberatoria que la otra.
Calidades de las partes en el mutuo El mutuante y el mutuario deben
reunir calidades diversas, porque distinto es, es, tambin, su rol en el
contrato.
En efecto,
a) el mutuante debe ser capaz de enajenar y dueo de las cosas dadas en
mutuo.
Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecer de nulidad.
En caso de que el mutuante no sea dueo de la cosa, ciertamente no
adquirir el dominio el mutuario y conservar el propietario su derecho.
El art. 2202 dispone que si hubiere prestado el que no tena derecho de
enajenar, se podrn reivindicar las especies, mientras conste su identidad
Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejercicio de la accin
reivindicatoria. El mutuario que recibi de mala fe, osea , a sabiendas de
que la cosa prestada era ajena, ser obligado al pago inmediato con el
mximum de los intereses que la ley permite estipular. Si esta de buena
fe debe pagar, con los intereses estipulados, pasados diez das de la
entrega (art. 2202, inc. 2, parte final).
b) El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligarse, so pena de
nulidad del contrato de mutuo. Pero el mutuante no podr repetir la suma
prestada, sino en cuanto se probare haberse hecho ms rica la persona
incapaz, en los trminos que seala la el art. 1688.
Efectos del Contrato de mutuo.

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I.- Obligaciones del mutuario.- El mutuario tiene la obligacin de

restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi
en prstamo.
Para determinar la forma cmo debe efectuarse la restitucin, es menester
distinguir si la cosa prestada es dinero u otras cosas fungibles.
Restitucin en el prstamo de dinero.- El hoy derogado art. 2199, por
el art. 25 del D. L. 455 y este a su vez derogado por la Ley 18.010;
estableca el nominalismo, esto es, el deudor slo deba la suma numrica
expresada en el contrato. Por lo tanto, para la restitucin de la suma
prestada, haba que estarse al valor nominal de la moneda, con
prescindencia de su valor real, aunque por la depreciacin monetaria, al
tiempo del pago, representara en realidad, una suma de valor adquisitivo
menor.
Esta norma presupona una relativa estabilidad monetaria, lo que deriv en
injusticias, espacialmente en perodos de alta inflacin como los que vivi
el pas.
El decreto Ley N455, del ao 1974, que derog el art. 2199, abord por
primera vez, en una legislacin especial, pero con caracteres generales,
este tema, que las domin operaciones de crdito de dinero
Dicho Decreto Ley fue derogado por la Ley N18.010. En conformidad al
art. 1 de esa Ley, son operaciones de crdito de dinero aquellas un de las
partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a
pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin.
Constituye tambin operacin de crdito de dinero el descuento de
documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la
responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al
dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero
pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo
determinado.
El Decreto Ley N455, hoy derogado por la ley 18.010, sobre operaciones
de crdito de dinero, resolvi expresamente este tema para aquella clases
de operaciones:
a)
En conformidad a esta ltima ley, toda suma de dinero que se
adeude, salvo pacto en contrario, devenga reajustes.
En efecto, como ya dijimos, en conformidad al art. 12 de la Ley N18.010,
la gratuidad no se presume en las obligaciones de dinero, y todas ellas
devengan intereses, distinguiendo la ley la forma en que sea pactado el
crdito.
b)
El art. 6 de la misma ley, entrega a la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras la determinacin de las tasas de inters
corriente, distinguiendo entre operaciones reajustables y las que no lo son.
14

El calculo se hace sobre la base de promediar los intereses cobrados por

los bancos de la plaza en cada perodo.
c)
En el calculo de las tasas de las operaciones no reajustables, los
bancos no incluyen la tasa de desvalorizacin de nuestra moneda
(ocupados por diversos ndices, especialmente del ndice de Precios al
Consumidor que fija el Instituto Nacional de Estadsticas y Censos; y la
Unidad de Fomento).
De esta manera, an en las operaciones de dinero en que no se han
pactado reajustes, estos se devengan igualmente, por cuanto, en la tasa
de inters aplicable, ellos se incluyen de la manera indicada.
Finalmente, en conformidad al art. 3, en las operaciones de crdito de
dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de parte, alguna
empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crdito,
podr convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere
pactado alguno de los sistemas de reajustes autorizados por el Banco
Central de Chile y ste se derogare o modificare, los contratos vigentes
continuarn rigindose por el sistema convenido, salvo que las partes
acuerden sustituirlo por otro.
Reajustabilidad de las operaciones en moneda extranjera: Cabe sealar
que en las operaciones en moneda extranjera, la ley no permite aplicar
tasas de reajustabilidad, partiendo del principio de que estas monedas, en
si mismas, conllevan reajustabilidad ( art. 24 de la Ley N18.010).
Restitucin de cosas fungibles que no sean dinero.- Cuando el
prstamo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, se debern
restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad( art. 2198).
No altera la obligacin del mutuario la circunstancia de que el precio de las
cosas haya subido o bajado en el tiempo que medie entre el prstamo y la
restitucin.
Sin embargo, si no fuere posible restituir la cosas del mismo gnero y
calidad o el acreedor no le exigiere, podr el mutuario pagar lo que valgan
en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago ( art. 2198).
En otros trminos el mutuario puede pagar el equivalente en dinero.
poca de la restitucin.- La obligacin del mutuario es siempre una
obligacin a plazo; siempre a de mediar un tiempo entre la entrega y la
restitucin.
El tiempo de la restitucin puede fijarlo la convencin de las partes o la ley.
a) La poca de la restitucin la seala, en primer trmino, el
acuerdo de las partes. El plazo, en tal caso ser convencional.
b) A falta de estipulacin, la ley suple el silencio de los
contratantes y dispone que slo puede exigirse la restitucin
15

transcurrido el plazo de diez das desde la entrega (arts. 2200 y

13 de la Ley N18.010).
La misma regla se aplica cuando el plazo es indeterminado.
El art. 2202 establece que si no se ha pactado un plazo y se ha convenido,
en cambio, que el mutuario restituir cuando le sea posible, el Juez
sealar un plazo atendida las circunstancias.
La disposicin debe entenderse derogada por el art. 13 de la Ley 18.010,
que establece que podr exigirse el pago despus de 10 das, contados
desde la entrega, si no existiere plazo estipulado.
II. Obligacin eventual del mutuante de indemnizacin de
perjuicios.- Si bien el contrato de mutuo genera obligaciones slo para el
mutuario, el mutuante puede resultar obligado, por su parte, a
consecuencia de circunstancias posteriores a su celebracin.
La obligacin del mutuante consiste en indemnizar al mutuario los
perjuicios que experimente por la mala calidad o los vicios ocultos de la
cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el art. 2192 ( art.
2203).
Es responsable el mutuante de los perjuicios que deriven de las causas
apuntadas, con los requisitos siguientes:
a) que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen de
ocasionar perjuicios;
b) que esta circunstancias hayan sido conocidas del mutuante y no
declaradas por ste; y
c) que el mutuario no haya podido conocer los vicios o la mala calidad y
precaver los perjuicios.
El art. 2203, en su inc. 2 concluye: Si los vicios ocultos eran tales que
conocidos no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podr el
mutuario pedir que se rescinda.
El mutuo y otras instituciones afines.
Instituciones que tienen afinidad con el mutuo.- Tiene el mutuo o
prstamo de consumo semejanzas con otras instituciones e importa
destacar los caracteres jurdicos que de ellas lo separan.
El mutuo tiene afinidad con el comodato, con el arrendamiento y con el
cuasiusufructo.
Paralelo entre el mutuo y el comodato.- Las diferencias que median
entre ambos contratos se resumen como sigue:
a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles; el comodato,
cosas no fungibles.

16

b) El mutuo puede ser gratuito u onerosos y tendr este ltimo

carcter cuando medie una remuneracin por el servicio que
el mutuante hace al mutuario y que se traduce en el pago de
los intereses. El comodato, en cambio, es por su esencia
gratuito; si el comodatario se obliga a una prestacin
cualquiera, en retribucin del servicio que recibe, el contrato
degenera en un arrendamiento o un contrato innominado.
c) El mutuo es un ttulo translaticio de dominio; el mutuario se
hace dueo de la cosa prestada. El comodato es un ttulo de
mera tenencia, el comodante conserva el dominio y debe
soportar los riesgos.
d) En el mutuo, el mutuario se obliga a restituir otras tantas
cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi; en el
comodato, el comodatario se obliga a devolver la cosa
misma recibida. En otros trminos, el mutuario es deudor de
una obligacin de gnero, mientras que el comodatario lo es
de una obligacin de especie o cuerpo cierto.
El mutuo y el arrendamiento.- El mutuo, cuando reviste los caracteres
de un contrato oneroso, se asemeja al arrendamiento.
El que presta dinero a inters puede decirse que arrienda su capital por un
cierto tiempo y por determinado precio. Pero entre el mutuo y el
arrendamiento puede anotarse algunas importantes diferencias.
a) En el mutuo, el mutuario se hace dueo de la cosa; como se
dijo, el mutuo es un ttulo translaticio de dominio. En el
arrendamiento, el arrendatario no se convierte en dueo,
sino en mero tenedor; el arriendo es un ttulo de mera
tenencia.
b) La obligacin del mutuario es de gnero, porque debe
restituir cosas de la misma clase y calidad. El arrendatario
debe restituir la misma cosa al trmino del contrato.
c) El riesgo de la cosa en el arrendamiento es de cargo del
arrendador; en el mutuo a inters el riesgo es de cargo del
mutuario.
d) Por ltimo, el mutuo es un contrato real, mientras que el
arrendamiento es un contrato consensual.

17

El mutuo y el cuasiusufructo.- Se asemeja el mutuo con el

cuasiusufructo. Ambos recaen sobre cosas fungibles; el cuasiusufructuario
tambin se hace dueo y la restitucin se verifica en condiciones
anlogas.
Sin embargo, entre ambas instituciones pueden sealarse algunas
importantes diferencias.
a) El mutuo es siempre un contrato; el cuasiusufructo puede
tener su origen en un contrato o en un testamento.
b) El usufructuario debe rendir caucin, a menos que se le
exonere por el acto constitutivo o por la Ley. El mutuario no
debe rendir caucin, a menos que se obligue a ello
expresamente.
c) Los derechos derivados del mutuo son transmisibles a los
herederos del mutuario; el derecho del cuasiusufructuario se
extingue con su muerte y no pasa a sus herederos.

EL DEPSITO Y EL SECUESTRO
El depsito en general y sus diversas clases
Definicin.- Define el art. 2211 el depsito: Llmase en general depsito
el contrato en que se confa una cosa corporal a una persona que se
encarga de guardarla y restituirla en especie.
La expresin depsito designa tanto el acto o contrato como la cosa misma
depositada (art. 2211, inc. 2)
La persona que hace el depsito se llama generalmente depositante; la
que lo recibe se denomina en general depositario.
Caracteres del depsito.- El depsito, a lo menos cuando tiene un origen
contractual, presenta los siguientes caracteres: es un contrato real y
unilateral.

18

a) El art. 2212 consagra expresamente el carcter real del depsito: El

contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa
al depositario.
La entrega al depositario puede hacerse de cualquier modo que le confiera
la tenencia de la cosa ( art. 2213, inc. 1). Puede an verificarse en forma
simblica, mediante una traditio brevis manus.
Se entiende efectuada la entrega por la sola estipulacin que atribuye a
una persona el carcter de depositario de una cosa que tiene en su poder a
cualquier otro ttulo. Por ejemplo A da a B en comodato un automvil y
convienen, en que este ltimo retenga la cosa en calidad de depositario,
mientras dure la ausencia del primero.
Resulta claramente ocioso que el comodatario, en el ejemplo propuesto,
restituya al comodante la cosa que ha de recibir, luego, en calidad de
depsito. Por este motivo el art. 2213, inc. 2, dispone: Podrn tambin
convenir las partes en que una de ellas retenga como depsito lo que
estaba en su poder por otra causa.
b) El depsito, como sus congneres, el comodato y el mutuo, engendra
obligaciones slo para una de las partes. Al tiempo de perfeccionarse el
contrato, nicamente se obliga el depositario a restituir el depsito.
Pero, a posteriori, puede resultar igualmente obligado el depositante a
pagar las expensas de conservacin de la cosa y a indemnizar los
perjuicios que haya ocasionado al depositario.
Pertenece, pues, a la categora de los contratos que la doctrina denomina
sinalagmticos imperfectos que el Cdigo desconoce.
Clasificaciones del depsito.- El art. 2214 dispone que el depsito es
de dos maneras: depsitos propiamente dicho, y secuestro.
a) El depsito propiamente tal, puede ser voluntario o
necesario. En el primero, la eleccin del depositario depende
de la libre voluntad del depositante; en el segundo, la
eleccin del depositario es impuesta por las circunstancias.
b) El secuestro, a su turno, puede ser convencional o judicial,
segn se constituya por acuerdo de las partes o por decreto
del juez.
El Depositario Propiamente Dicho
I. Depsito voluntario.
Concepto.- El depositario voluntario se encuentra definido en el art. 2215:
El deposito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la
restituya en especie a voluntad del depositante.
19

Objeto del depsito.- La cosa objeto del contrato, denominada asimismo

depsito, ha de ser corporal y mueble.
El depsito propiamente tal no recae sobre bienes races, a la inversa del
secuestro que puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles.
El depsito de bienes races es un contrato innominado; no cabra aplicarle,
sin embargo, otras reglas que las que rigen el depsito.
Capacidad en el depsito voluntario.- No requiere la Ley una
capacidad especial para celebrara el contrato de depsito; es suficiente la
capacidad general para celebrar cualquier contrato. El art. 2218 consigna
este principio : Este contrato no puede tener pleno efecto sino entre
personas capaces de contratar.
Prev la disposicin legal citada el caso en que el depositante o el
depositario sean incapaces. En este sentido:
a) Si es incapaz el depositante, el contrato adolece nulidad;
pero, conforme a la regla del art. 2218, inc. 2, la nulidad
aprovecha slo al incapaz. El depositario contrae
vlidamente las obligaciones derivadas del depsito. A pesar
de la declaracin de nulidad, el depositario contraer todas
las obligaciones de tal (art. 2218, inc. 2).
b) Si es incapaz el depositario, puede el depositante accionar
de diversa manera, segn las circunstancias; a saber:
a).- Tendr accin para reclamar la cosa depositada, pero nicamente
mientras est en poder del depositario. (art. 2218, inc. 3, parte
inicial).
b).- En caso de haberla enajenado el depositario, slo tendr accin en
su contra hasta concurrencia de aquello en que por el depsito se
hubiere hecho ms rico, concepto que precisa el art. 1688.
c).- Todava queda a salvo al depositante el derecho que tuviere contra
terceros poseedores. As, podr el depositante, dueo de la cosa,
reivindicarla contra los terceros a quienes el depositario la hubiere
enajenado.
Las acciones indicadas corresponden al depositante sin perjuicio de la
pena que las leyes impongan al depositario en caso de dolo. (art. 2218,
inciso 3).
Error en el depsito.- Consigna el art. 2216 una regla particular relativa
a los efectos del error en el contrato de depsito.

20

El error sobre la identidad de la persona de uno u otro contratante, o

acerca de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no
invalida el contrato (art. 2216, inc. 1).
El error que padezca el depositante es inocuo. Solamente el error del
depositario acerca de la persona del depositante o el descubrimiento de
que la cosa depositada le acarrea peligro, produce consecuencias jurdicas:
podr restituir inmediatamente el depsito ( art. 2216, inc. 2).
Prueba en el depsito voluntario.- La prueba del depsito est
sometida a reglas peculiarsimas.
Deber constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor
superior a dos unidades tributarias. La omisin del acto escrito hace
inadmisible la prueba testimonial.
Pero y en ello consiste la particularidad de este contrato- a falta de acto
escrito, ser credo el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho
mismo del depsito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la
restitucin( art. 2217).
A.- Obligaciones del depositario.- el depositario tienen dos obligaciones
fundamentales, una consecuencia de la otra:
a) guardar la cosa con la debida fidelidad; y
b)restituirla a requerimiento del depositante.
a) Obligacin de guardar la cosa.- Tiene el depositario, en primer
trmino, la obligacin de guardar la cosa. Se siguen de esta obligacin
una serie de importantes consecuencias, a saber:
1.- La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida
diligencia o cuidado. Cede el contrato en provecho del depositante y, por lo
mismo, de acuerdo con las normas generales, el depositario es responsable
de la culpa grave o lata. El art. 2222 establece que tal es la responsabilidad
que, en principio, incumbe al depositario.
Con todo, ser el depositario responsable de la culpa leve:
1 si se ha ofrecido espontneamente y pretendido que se le prefiera a
otra persona (art. 2222, N1);
2 si tiene inters personal en el depsito, sea que se le permita usar de l
en ciertos casos, sea que se le conceda remuneracin ( art. 2222, N2).
Aun puede el depositario ser responsable de la culpa levsima; para ello es
menester una estipulacin expresa. El art. 2222 previene que las partes
podrn estipular que depositario responda de toda especie de culpa.

21

2.- Se sigue como una segunda consecuencia de la obligacin de guardar

la cosa que el depositario no tiene derecho de usarla sin el consentimiento
del depositante.
El art. 2220, en su primer inciso, consagra esta consecuencia: Por el mero
depsito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa
depositada sin el permiso del depositante.
El permiso del depositante puede ser expreso o presunto. Queda al arbitrio
del juez calificar las circunstancias que justifican la presuncin.
Con todo, con el propsito de orientar al magistrado, la ley ha sealado
algunas de estas circunstancias, como las relaciones de amistad y
confianza ente las partes (art. 2220, inc. 2) y adems, que se presume
mas fcilmente el permiso del depositante en el depsito de las cosas que
no se deterioran sensiblemente por el uso (art. 2220, inc. 3). Tal sera,
igualmente, la circunstancias de que la cosa depositada haya sido dada en
prstamo de uso al depositario, en diversas ocasiones.
3 Una tercera consecuencia consagra el art. 2223: La obligacin de
guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto
que la contiene.
En trminos ms generales, el depositario no debe intentar conocer las
cosas, cuando el depositante ha pretendido que su naturaleza se mantenga
en reserva.
Prev el art. 2224 las consecuencias de que se rompan los sellos o fuerce
la cerradura por culpa del depositario o sin ella.
Si ha habido culpa del depositario, se estar a la declaracin del
depositante en cuanto al nmero y calidad de las especies depositadas.
Se presume la culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento
(art. 2224, inc. 2).
Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras sin culpa del depositario,
en caso de desacuerdo, ser necesaria la prueba de la calidad y nmero de
las cosas objeto del depsito.
4 Por fin, el art. 2225 seala una ltima consecuencia de la obligacin de
guardar la cosa: El depositario no debe violar el secreto de un depsito de
confianza, ni podr ser obligado a revelarlo.
b) Obligacin de restituir el depsito.- Pesa sobre el depositario la
obligacin de restituir el depsito. Tal es su obligacin fundamental.
Interesa sustancialmente examinar cmo y cundo debe efectuarse la
restitucin. La definicin del art. 2215 establece, en sntesis, que la
restitucin debe verificarse en especie a voluntad del depositante.
Como debe hacerse la restitucin.- Interesa examinar, en primer
trmino, qu debe restituir el depositario.
22

1 La cosa debe restituirse en su idntica individualidad, esto es, en

especie. De este modo debe efectuarse la restitucin aunque el depsito
verse sobre cosas genricas o fungibles. El depositario de cien sacos de
trigo, por ejemplo, debe restituir exactamente el trigo que recibi y no otro,
aunque fuere la misma calidad.
Esta idea esta expresamente recogida por el art. 2228, que dispone: El
depositario es obligado a la restitucin de la misma cosa o cosas
individuales que se le han confiado en depsito, aunque consistan en
dinero o cosas fungibles, salvo el caso del art. 2221.
2 La cosa depositada debe restituirse con sus accesorios, con todas sus
accesiones y frutos ( art. 2229).
3 No corresponde el depositario del caso fortuito; pero si a consecuencia
del accidente recibe el precio de la cosa depositada, u otra en lugar de ella,
es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado ( art. 2230).
4 De acuerdo con el art. 2231, la obligacin de restituir pasa a los
herederos. En el supuesto de que enajenen la cosa de buena fe, creyndola
de su causante, tiene el depositante accin para reclamarles el precio, si lo
hubieren recibido; si no lo hubieren recibido, podr exigir a los herederos a
que le cedan sus acciones contra el tercero. Resta an al depositante el
ejercicio directo contra los terceros de su accin de dominio.
El art. 2231 dispone: Si los herederos, no teniendo noticia del deposito,
han vendido la cosa depositada, el depositante (no pudiendo o no
queriendo hacer uso de la accin reivindicatoria o siendo sta eficaz),
podr exigirles que le restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa, o
que le cedan las acciones en virtud de la enajenacin les competan.
5 Debe el depositante pagar los gastos de transporte de la cosa que se le
restituye. El art. 2232 previene: Los costos de transportes que sean
necesarios para la restitucin del depsito sern de cargo del depositante.
Los gastos del pago incumben, por regla general, al deudor ( art. 1571).
Cuando debe efectuarse la restitucin.- La restitucin debe hacerse a
voluntad del depositante, o sea, cuando ste la reclame (arts. 2215 y
2226, inc. 1).
La estipulacin de un plazo para la restitucin obliga slo al depositario; en
virtud de ella no podr devolver el depsito antes del tiempo
estipulado(art. 2226, inc. 2).
La regla no rige en los casos determinados que las leyes expresan
(mismo art.).
23

Vencido el plazo pactado para la restitucin del depsito, o cuando, sin

cumplirse an el trmino, peligre el depsito en poder del depositario o le
cause perjuicios, podr ste exigir del depositante que disponga de la cosa.
Y si el depositante no dispone de ella, podr consignarse a sus expensas
con las formalidades legales (art. 2227, inc. 2).
Depsito Irregular.- Se llama depsito irregular aquel en que el
depositario, en lugar de la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir
otras del mismo gnero y calidad.
El depositario no es ya deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una
cosa genrica. Al igual que el mutuario, se hace dueo de la cosa, y el
depsito irregular, por tanto, es un ttulo translaticio de dominio.
Es el caso de los depsitos de dinero que se hacen en los bancos e
Instituciones de ahorro. En verdad, esta forma del depsito, que a travs
del texto de la ley se presenta como una excepcin, es la forma ms
comn del contrato y su importancia supera con creces, al depsito
ordinario.
El art. 2221 prescribe que en el depsito de dinero, si no se hace en arca
cerrada cuya llave tenga el depositante, o con otras precauciones que
hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumir que se permite
emplearlo, y el depositario ser obligado a restituir otro tanto en la misma
moneda.
Depsito irregular y mutuo.- La semejanza entre el mutuo y el depsito
irregular puede llegar al punto de una cabal identidad.
El Banco o la Institucin de Ahorro que recibe depsitos de dinero se
encuentra prcticamente en la misma situacin que si los hubiera recibido
en prstamo, mxime si por dicho dinero paga un inters. Tanto es as que
la ley N18.010, en su art. 1, define como operaciones de crdito de
dinero aquellas en que una de las partes entrega una cantidad de dinero
(cliente del Banco en este caso), y la otra, se obliga pagarla en un
momento distinto de aqul en que se celebra la convencin (banco en este
caso).
La diferencia tericamente estriba, en que el prstamo supone un plazo
pendiente en el cual no puede demandarse la restitucin, en tanto que en
el depsito debe efectuarse cuando el depositante lo requiera.
Pero esta diferencia es meramente accidental y desaparece cuando se ha
establecido que el depositante no podr exigir la restitucin, sino al cabo
de cierto plazo, como sucede con los depsitos de ahorro.
Aplicacin al depsito de las reglas de los arts. 2181 a 2185.- El art.
2233 hace aplicables al depsito las normas de los arts. 2181 a 2185 que
rigen el comodato.
24

a) La restitucin debe hacerse al depositante o a quien tenga

derecho para recibir en su nombre.
Si el depsito lo efectu un incapaz que usaba de la cosa con
autorizacin de su representante legal, la restitucin podr efectuarse
vlidamente al incapaz mismo.
b) Cesa la obligacin de restituir si el depositario descubre que
la cosa le pertenece; pero, si el depositante le disputa el
dominio, deber restituir a menos de probar breve y
sumariamente su derecho de propiedad.
c) No puede el depositario retener la cosa para seguridad de
los crditos que tenga contra el depositante, salvo en el caso
del art. 2235.
d) No es lcito al depositario suspender la restitucin, a pretexto
de que la cosa no pertenece al depositante, salvo que la
cosa se embargue judicialmente en sus manos, o haya sido
perdida, hurtada o robada, o se trate de armas ofensivas o
de otra de que sepa que se trata de hacer un uso criminal, o
si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.
B.- Obligaciones del depositante.- El depositante no contrae
inicialmente ninguna obligacin. Puede resultar obligado, sin embargo, a
pagar los gastos de conservacin de la cosa en que el depositario haya
incurrido y los perjuicios que haya ocasionado su tenencia.
El art. 2235 dispone: El depositante debe indemnizar al depositario de las
expensas que haya hecho para la conservacin de la cosa, y que
probablemente hubiera hecho l mismo, tenindola en su poder; como
tambin de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el
deposito.
Derecho de retencin del depositario.- Para garanta de las
indemnizaciones que se le deban por los gastos de conservacin
efectuados y por los perjuicios sufridos, el depositario goza del derecho
legal de retencin.
Ningn otro crdito del depositario justifica la retencin. Puede hacer valer
este derecho slo en razn de las expensas y perjuicios de que habla el
siguiente artculo (art. 2234).
II.- Depsito necesario.

25

Concepto.- El depsito propiamente tal se denomina necesario cuando la

eleccin del depositario no depende de la libre voluntad del depositante,
sino que es dictada o impuesta por las circunstancias.
El art. 2236 dispone: El depsito propiamente dicho se llama necesario,
cuando la eleccin de depositario no depende de la libre voluntad del
depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra
calamidad semejante.
No se piense, sin embargo, que en el depsito necesario no sea
indispensable la voluntad concurrente de las partes; el depsito porque es
necesario no deja de ser un contrato. Solamente las circunstancias
determinan que el depositante se vea obligado a confiar el depsito a
quien buenamente quiera hacerse cargo del mismo.
Estas desgraciadas circunstancias que determinan el depsito influyen
decisivamente en sus efectos.
Peculiaridades del depsito necesario.- El depsito necesario en
general, est sujeto a las mismas reglas que el voluntario (art. 2240).
Sin embargo, se le aplican reglas especiales en cuanto a la prueba y a la
responsabilidad que cabe al depositario.
a) La premura con que se hace el depsito imposibilita al
depositante para procurarse una prueba escrita del contrato;
como consecuencia, no se aplican las limitaciones de la
prueba testimonial para acreditar el hecho del depsito, la
naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas. El
art. 2237 establece: Acerca del depsito necesario es
admisible toda especie de prueba.
b) La responsabilidad del
voluntario alcanza slo
excepciones legales, en
hasta la culpa leve (art.

depositario, que en el depsito

hasta la culpa grave, salvas las
el depsito necesario se extiende
2239).

Depsito necesario de que se hace cargo un incapaz.- La

precipitacin que imprimen las circunstancias, impide al depositante
cerciorarse de la capacidad del depositario. La aplicacin de la regla
general al art. 2218 dejara al depositante en una situacin desmedrada
ante el depositario incapaz.
Por este motivo el art. 2238 dispone: El depsito necesario de que se hace
cargo un adulto que no tiene la libre administracin de sus bienes, pero
que est en su sana razn, constituye un cuasicontrato que obliga al
depositario sin la autorizacin de su representante legal.

26

El
incapaz
contrae
las
obligaciones
propias
del
depositario,
independientemente de su voluntad, porque la ley se las impone.
Depsito de efectos en hoteles y posadas.- El art. 2441 asimila al
depsito necesario el que hace el pasajero de sus efectos en poder del
posadero o sus dependientes. Los efectos que el aloja en una posada
introduce en ella, entregndolos al posadero o a sus dependientes, se
miran como depositados bajo la custodia del posadero. Este depsito se
asemeja al necesario y se le aplican los arts. 2237 y siguientes.
Las mismas reglas se aplican a los administradores de, fondas, cafs,
casas de billar, o de baos , y otros establecimientos semejantes ( art.
2248).
Modalidades de esta clase de depsito.- Someramente he aqu las
modalidades de esta clase de depsito:
a) El posadero o administrador de fondas, cafs, etc., es
responsable de todo dao que se cause al cliente en los
efectos entregados, por culpa suya o de sus dependientes, o
de los extraos que visiten la posada y hasta de los hurtos y
robos (art. 2242).
b) El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los
efectos que el conserva alrededor de s. Responde del dao
causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la
posada, o por personas extraas que sean familiares o
visitantes del alojado (art. 2243).
c) El viajero que trajere consigo efectos de gran valor de los
que no entran ordinariamente en el equipaje de personas de
su clase, deber hacerlo saber al posadero, y an
mostrrselo si lo exigiere, para que emplee especial cuidado
en su custodia; si as no lo hiciere, podr el juez desechar
sus demandas por prdida, hurto o robo ( art. 2245).
d) El alojado que se queja de dao, hurto o robo deber probar
el nmero, calidad y valor de los efectos desaparecidos.
Como son aplicables las reglas del depsito necesario, no rigen las
limitaciones a la prueba testimonial. Sin embargo, la ley establece una
importante excepcin: El juez estar autorizado para rechazar la
prueba testimonial ofrecida por el demandante, cuando este no le
inspire confianza o las circunstancias le parezcan sospechosas (art.
2244, inc. 2).
27

e) Si el dao, hurto o robo fueren en algn modo imputables al

pasajero o alojado, ser absuelto el posadero (art. 2246).
f) Cesa toda responsabilidad del posadero, cuando se ha
convenido exonerarle de ella (art. 2247), o el dao proviene
de caso fortuito, salvo que se le pueda imputar a culpa o
dolo (art. 2242).
EL SECUESTRO.
Concepto.- El secuestro es una especie de depsito en poder de un
tercero de una cosa que dos o ms personas disputan, mientras se
resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. El secuestro
es, por consiguiente, una medida conservativa o de precaucin.
Ha definido esta variedad de depsito el art. 2249: El secuestro es el
depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos, en manos de
otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor.
El depositario recibe la denominacin especial de secuestre (art. 2249, inc,.
2).
Clases de secuestro.- El secuestro puede ser convencional o judicial.
Secuestro convencional es aquel que se constituye por un acuerdo de
voluntad de las personas que se disputan el objeto litigioso. (art. 2252, inc.
2). Secuestro judicial, es aquel que se constituye por decreto de juez (art.
2252, inc. 3).
Reglas a que est sometido el secuestro.- El secuestro est sometido
a las reglas generales del depsito, con algunas ligeras variantes, y a las
normas del Cdigo de Procedimiento Civil, si se trata de un secuestro
judicial.
El art. 2250 dispone: Las reglas del secuestro son las mismas que las del
depsito propiamente dicho, salvo las disposiciones que se expresan en los
siguientes artculos y en el Cdigo de Enjuiciamiento.
El depositante contrae para con el secuestre las mismas obligaciones que
en el deposito propiamente dicho, por lo que toca a los gastos y daos
que le haya causado el secuestro (art. 2253).
Diferencias entre el secuestro y el depsito propiamente dicho.Median entre el secuestro y el depsito propiamente algunas dicho algunas
diferencias notables.

28

a) Pueden ponerse en secuestro no slo cosa muebles, sino

bienes races (art. 2251). El depsito puede tener por
objeto nicamente bienes muebles.
b) En el depsito propiamente dicho el depositario de
restituirse la cosa a voluntad del depositante (art. 2226);
dura el depsito de la cosa hasta que el depositante la pida
(art. 2227). El secuestre no puede restituir la cosa y
exonerarse del cargo, mientras no recaiga sentencia de
adjudicacin pasada en autoridad de cosa juzgada (art.
2256). En Otros trminos, la restitucin no es posible sino
una vez terminada definitivamente la contienda.
Antes de la sentencia pude cesar el secuestro por voluntad unnime de
las partes, si el secuestro fuere convencional, o por decreto del juez, en
el caso contrario (art. 2256, inc. 2).
Podr, asimismo exonerarse al secuestre del cargo por una necesidad
imperiosa de que debe dar cuenta a los depositantes o al juez para
que dispongan su relevo.
c) El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga
derecho a recibir en su nombre (arts 2181y 2233). El art.
2257 dispone que, dictada y ejecutoriada la sentencia,
debe el secuestre restituir el depsito al adjudicatario.
Derechos y facultades del secuestre.- Los arts. 2254 y 2255 consignan
dos importantes reglas relativas a los derechos del secuestre y a las
facultades que el confiere esta calidad.
a) En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, podr el
secuestre reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera
de los depositantes, que la haya tomado sin el
consentimiento del otro, o sin decreto del juez, segn el caso
fuere (art. 2254).
b) El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su
administracin, las facultades y deberes de mandatario y
deber dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario (art.
2255).
El secuestro judicial.- El secuestro judicial, como se dijo, se constituye
por decreto de juez y se sujeta, adems a las reglas del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Reglamenta el Cdigo de Procedimiento Civil, por de pronto, las
circunstancias que hacen precedente el secuestro judicial al ocuparse de
las medidas precautorias. El art. 290 de dicho cuerpo de leyes previene
que, para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante, en
cualquier estado del juicio, an cundo no est contestada la demanda,
29

solicitar, entre otras medidas de seguridad, el secuestro de la cosa que es

objeto de la demanda.
Procede el secuestro en los siguientes casos:
a)Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de
temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor (arts. 901 del C.
Civil y 291 del P. Civil).
b)Cuando se entablan otras acciones con relacin a cosa mueble
determinada y haya motivo de temer que se pierda en manos de la
persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder (art. 291 del C.
de P. Civil ).
De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art.
2251, el secuestro judicial recae slo sobre bienes muebles. Solamente el
secuestro convencional puede recaer, indistintamente sobre bienes
muebles o races.
Se aplican al secuestro judicial las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil
relativas al depositario de bienes embargados (art. 292 del C. de P. Civil).
El secuestre, en consecuencia, tiene la administracin de los bienes
secuestrados (art. 479 del C. de P. Civil). Podr vender, con autorizacin
judicial, los bienes sujetos a corrupcin, o susceptibles a un prximo
deterioro, o cuya conservacin sea difcil o muy dispendiosa (art. 483 del C.
de P. Civil).
Luego que cese en el cargo, deber rendir cuenta de su gestin, en la
forma establecida para los guardadores, sin perjuicio de que el tribunal
pueda ordenarle rendir cuentas parciales (art. 514 del C. de P. Civil).
Tiene el secuestro derecho a una remuneracin que fijar el juez, teniendo
en consideracin la responsabilidad y trabajo que el cargo le haya
impuesto (art. 516 del C. de P. Civil).

CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTIA.

I.- IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL.
El derecho de prenda general de los acreedores.- El deudor se obliga
compromete la integridad de su patrimonio. Los acreedores pueden
perseguir la ejecucin de sus crditos sobre todos los bienes del deudor,
30

presentes o futuros, races o muebles, exceptuados los inembargables (art.

2465).
La ejecucin recae sobre los bienes presentes, esto es, los que pertenecen
al deudor al tiempo de obligarse. Pero tales bienes no quedan
definitivamente comprometidos; responden de las obligaciones contradas
mientras permanezcan en el patrimonio del deudor.
Los bienes que el deudor ha enajenado escapan a la persecucin de los
acreedores, salvo que stos, por medio del ejercicio de la accin adecuada,
logren reintegrarlos al patrimonio del enajenante.
En compensacin, la ejecucin recae tambin sobre los bienes futuros, o
sea, aquellos que el deudor adquiera despus de que contrajo la
obligacin.
En suma, los acreedores pueden perseguir el pago de sus crditos en el
patrimonio total del deudor, tal como est constituido al tiempo de la
ejecucin.
Imperfecciones del derecho de prenda general.- Resulta de lo
expuesto que el derecho de prenda general no brinda a los acreedores sino
una garanta relativa; vale exactamente lo que vale el patrimonio del
deudor.
El deudor que se obliga no abdica de la facultad de disponer de sus bienes,
ni de contraer nuevas obligaciones. En principio, los acreedores no tienen
derecho para intervenir en la gestin patrimonial del deudor.
El acreedor de credere, creditum- cree en la buena fe del deudor, confa
en su lealtad para cumplir los compromisos que contrae en su favor.
De este modo, el patrimonio del deudor puede experimentar alternativas,
sea por la enajenacin de bienes, sea por el hecho de contraer nuevas
obligaciones.
El derecho de prenda general, en resumen, constituye una garanta para
los acreedores en la media de la solvencia del deudor.
Derechos auxiliares del acreedor.- Tienen los acreedores vital inters
en que no se menoscabe el patrimonio del deudor, en trminos que hagan
ilusoria la garanta de la prenda general.
Como lgica consecuencia de este inters, la ley dota a los acreedores de
un conjunto de recursos para velar por la integridad del patrimonio del
deudor con miras a la realizacin ulterior de los bienes que lo integren.
Tal es la razn de ser y la finalidad que persigue el conjunto de derechos
denominados derechos auxiliares del acreedor.
Con las medidas conservativas o de precaucin pretenden los acreedores
impedir que los bienes del deudor se menoscaben, deterioren o enajenen.

31

La accin oblicua o subrogatoria tiende a incrementar el patrimonio del

deudor, mediante el ejercicio de derechos suyos, que ste
negligentemente deja de ejercitar.
Por medio de la accin pauliana o revocatoria, tratan los acreedores de
reintegrar al patrimonio del deudor que ste hizo salir fraudulentamente,
provocando su insolvencia o acrecentando una insolvencia anterior.
Las garantas.- Los riesgos que para el acreedor significa la insolvencia
del deudor se aminoran cuando ha tenido la precaucin de obtener
adecuadas garantas.
Las garantas encaminadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones
pueden revestir variadas formas.
Las ms importantes garantas obedecen a la denominacin genrica de
cauciones. El art. 46 las define y expresa que caucin es cualquiera
obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o
ajena. La disposicin seala como ejemplos la fianza, la prenda y la
hipoteca.
Pero las garantas pueden adoptar muchas otras formas.
a) Constituye una importantsima garanta la solidaridad pasiva, puesto
que permite al acreedor reclamar el pago ntegro de su crdito de cada uno
de los varios deudores.
b) La clusula penal es otra importante garanta y corresponde
estrictamente al concepto de caucin que seala la definicin del art. 46.
Por la clusula penal se estipula que el deudor o un tercero pagarn una
pena en caso de no cumplirse la obligacin principal o de retardarse el
cumplimiento.
El razonable temor de incurrir en la pena inducir al deudor a cumplir
fielmente la obligacin; si la pena se la impone un tercero, cuanta el
acreedor, adems, con los bienes de ste para hacerla efectiva.
c) La anticresis es otra garanta por la que se entrega al acreedor un bien
raz para que se pague con sus frutos.
d) Especial mencin merece el derecho legal de retencin que, como indica
su nombre, autoriza a una persona para conservar en su poder un bien que
debe restituir, mientras no se efecten determinadas prestaciones en su
favor.
Garantas personales y reales.- Las garantas pueden dividirse en dos
grandes grupos: personales y reales.

32

a).- Las garantas personales se caracterizan porque el acreedor dispone

de otro patrimonio, adems del patrimonio del deudor, para perseguir el
cumplimiento de la obligacin.
En la fianza, tpica garanta de esta ndole, el acreedor puede ejecutar su
crdito en el patrimonio del deudor principal y del fiador. Dispone, puede
decirse, de dos derechos de prenda general.
El fiador es un deudor subsidiario; goza del beneficio de excusin par exigir
que el acreedor persiga primeramente al principal deudor. Por esto, ms
eficaz como garanta que la fianza, es la solidaridad pasiva.
Frente al acreedor, el deudor solidario es un deudor discreto; no goza del
beneficio de excusin y el acreedor, por lo tanto, puede demandar el pago
total de su crdito a cualquiera de los deudores solidarios, indistintamente.
La clusula penal es, tambin, una garanta personal.
Si se constituye por el propio deudor, inducir a ste a cumplir para no
incurrir en la pena. Cuando la pena se le impone a un tercero, pone un
nuevo patrimonial alcance del acreedor y tiene un notable parentesco con
la fianza.
Las garantas personales alejan la posibilidad de que el acreedor quede
impago; no le perjudica la insolvencia del deudor mientras permanezcan
solventes los dems obligados.
b)Pero ms eficaces son las garantas reales. Se caracterizan porque
afectan determinados bienes al cumplimiento de la obligacin. Las
garantas reales ms importantes y tpicas son la prenda y la hipoteca.
Estas garantas- la prenda y la hipoteca otorgan al acreedor dos
inestimables ventajas: el derecho de persecucin y el de pago preferente.
Los bienes hipotecados y empeados no escapan a la persecucin del
acreedor por el hecho de que salgan del patrimonio del deudor. Puede
perseguir estos bienes en manos de quienquiera que los posea y a
cualquier ttulo que los haya adquirido (arts. 2393 y 2428).
Por otra parte, ya los persiga en poder del deudor o de un tercero, el
acreedor prendario o hipotecario goza de la ventaja de pagarse con tales
bienes con preferencia a otros acreedores.
Tambin constituye una garanta real el derecho legal de retencin,
asimilado a la prenda o a la hipoteca, segn la naturaleza de los bienes
sobre que recae.
La anticresis es una garanta real sui generis, porque no otorga al acreedor
los derechos de persecucin y de preferencia.
Las preferencias.- Las preferencias en el amplio sentido de la palabra,
constituyen evidentemente una garanta para el acreedor. Es una clara
ventaja para el acreedor la facultad de pagarse de su crdito con

33

anterioridad a otros acreedores, especialmente cuando los bienes del

deudor son insuficientes para satisfacerlos a todos.
Es necesario observar que las preferencias, en nuestro derecho, en
principio, tienen un carcter personal; no pasan contra terceros (arts. 2473
y 2486).
Se exceptan la prenda y la hipoteca: la preferencia que otorgan conserva
su vigor aunque los bienes salgan del patrimonio del deudor. Pero esta es
una consecuencia del carcter real de los derechos de prenda e hipoteca.

LA FIANZA
El Concepto.- Define el art. 2335 el contrato de fianza: La fianza es una
obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de
una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla
en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
La fianza no es una obligacin sino que un contrato accesorio que se
celebra entre acreedor y fiador. La necesidad en que se encuentra el fiador
de satisfacer la obligacin, total o parcialmente, en subsidio del deudor
principal, es el efecto propio y fundamental de este contrato.
Con todo el art. 2336 parece contradecir abiertamente que la fianza es
siempre un contrato y justifica que el Cdigo haya preferido calificarla de
obligacin accesoria.
Dispone el art. 2336 que la fianza puede ser convencional, legal o judicial
y aade que la primera es constituida por contrato, la segunda es
ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez; seria un contrato
solamente la fianza convencional.
Pero no existe tal contradiccin; la fianza es siempre un contrato. Puede ser
convencional, legal o judicial el origen de la obligacin de procurarse un
fiador. El deudor puede resultar obligado a proporcionar un fiador como
consecuencia de una convencin, de un mandato de la ley o de una orden
judicial.
Caracteres del contrato de fianza.
Enunciacin.- El contrato de fianza, dentro de la clasificacin de los
contratos, presenta los caracteres siguientes: es generalmente consensual,
unilateral, gratuito y accesorio.
1.- La fianza es un contrato consensual.- La fianza es un contrato
generalmente consensual, esto es, se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes.
34

Sin embargo, el contrato de fianza suele ser solemne en la s siguientes

circunstancias:
a) La fianza que deben de rendir los tutores y curadores para que se
discierna el cargo debe constituirse por escritura pblica (art. 855 del C. de
P. Civil).
b) La fianza mercantil deber otorgarse por escrito, y sin esta
circunstancia ser de ningn valor ni efecto (art. 820 del Cdigo de
Comercio).
c) El aval, especie de fianza, por medio de la cual un tercero se obliga
solidariamente al pago de una letra de cambio o de un pagar. La sola
firma en el anverso de la letra o pagar, o de su hoja de prolongacin, en
su caso, constituye aval, a menos que esa firma sea del girador (el que
emite la letra) o del librado (el obligado al pago). Artculo 46 de la Ley
N18.092.
d) La fianza que se rinda para garantizar la libertad provisional de los
procesados debe constituirse por escritura pblica, o por acta firmada ante
el juez por el procesado y el fiador (art. 369 del C. de P. Penal).
2.- La fianza es un contrato unilateral.- La fianza es un contrato
unilateral porque slo una parte se obliga para con la otra que no contrae
ninguna obligacin.
De la propia definicin del art. 2335 se desprende que quien se obliga es el
fiador para con el acreedor a cumplir la obligacin, en todo o parte, si no la
cumple el principal deudor.
El deudor es extrao al contrato. As se explica la regla del art. 2345: Se
puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal
deudor.
De cualquier manera, no se da en la prctica el caso que una persona
afiance a otra sin su conocimiento y menos contra su voluntad. El fiador no
interviene sino a peticin del deudor, a menudo apremiante, para
procurarse un crdito que no obtendr sin esta caucin. Pero, no obstante
que al deudor quepa la iniciativa de buscar un fiador, permanece extrao
al contrato de fianza.
La fianza sera bilateral si el acreedor se obligara a pagar una
remuneracin al fiador por el servicio que le presta. Pero, en tal caso, la
fianza degenera en otro contrato: un contrato de seguro.

35

3.- La fianza es un contrato gratuito.- Tiene el contrato por objeto slo

la utilidad de una de las partes, sufriendo el gravamen nicamente el
fiador.
Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fianza; nada impide que
el fiador estipule la equitativa remuneracin por el riesgo a que se expone
de tener que satisfacer la obligacin en el lugar del deudor.
El art. 2341 dispone: El fiador puede estipular con el deudor una
remuneracin pecuniaria por el servicio que le presta.
El fiador puede recibir remuneracin del acreedor o del deudor; en el
primer caso, el contrato presenta los caracteres del seguro; remunerado
por el deudor, el contrato conserva su carcter de fianza.
Aunque gratuita, la fianza no importa una donacin. El art. 1397 dispone
que no hace donacin a un tercero el que a favor de ste se constituye
fiador; tampoco dona el que exonera de sus obligaciones al fiador, o
remite una prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor
Pese a su carcter gratuito y de que no reporta ningn beneficio, el fiador
responde de la culpa leve. El art. 2351 le impone esta responsabilidad: El
fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a
que fuere obligado.
4.- La fianza es un contrato accesorio.- Sin duda que la circunstancia
de ser un contrato accesorio es la caracterstica ms saliente de la fianza.
Su finalidad es procurar al acreedor una garanta y supone necesariamente
una obligacin principal a que acceda. La suerte de la fianza est
ntimamente ligada a la suerte de la obligacin principal.
Se siguen de este carcter accesorio de la fianza numerosas e importantes
consecuencias.
a).- Extinguida la obligacin principal se extingue igualmente la fianza (art.
2381).
As, la nulidad de la obligacin principal acarrea la nulidad de la fianza; si la
obligacin principal sucumbe por una accin de nulidad, la fianza se
desplomar con ella como la yedra con el muro que la sostiene.
La regla sufre excepcin cuando la nulidad proviene de la relativa
incapacidad del deudor principal. Desde luego, el fiador no puede invocar
la nulidad (art. 2354). Tampoco podr, a menudo, aprovecharse del
pronunciamiento de la nulidad, declarada a instancias del incapaz.
El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un incapaz
entiende precisamente garantizar al acreedor el riesgo a que le expone la
incapacidad de deudor.
Parece un contrasentido que, anulada la obligacin principal, pueda
subsistir la fianza.

36

Recurdese que la declaracin de nulidad, en razn de la incapacidad del

obligado, suele dejar subsistente una obligacin natural. Cada vez que esto
ocurra, la obligacin natural servir de sostn a la fianza.
b).- Otra consecuencia importante es la facultad del fiador de oponer al
acreedor todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la
obligacin principal.
c).- Una tercera consecuencia del carcter accesorio de la fianza es que la
obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal.
Esta consecuencia merece un mayor comentario.
En efecto, El fiador no puede obligarse a ms que el deudor principal. El
art. 2343 previene que el fiador no puede obligarse a ms de lo que debe
el deudor principal, pero puede obligarse a menos. Y el art. 2344 aade
que el fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el
principal deudor; pero puede obligarse en trminos menos gravosos.
Se comprende que el fiador pueda obligarse a menos que el deudor. Puede
el acreedor estar seguro de la solvencia del deudor hasta cierto lmite y
exigirle un fiador si la obligacin excede de dicho lmite. Pero en cuanto la
obligacin del fiador excediere de la principal del deudor, ella misma se
convierte en una obligacin principal y el fiador dejara de ser un deudor
subsidiario en el exceso.
En este sentido, la obligacin del fiador puede ser mayor o ms gravosa en
cuanto a la a cantidad o cuanta, al tiempo, lugar, a la condicin, al modo,
a la pena impuesta para el caso de incumplimiento.
a) La obligacin del fiador exceder, relativamente a la cuanta, si se obliga
a pagar una suma mayor que el deudor; si la obligacin principal no
produce intereses y el fiador se obliga a pagarlos; si debe pagar intereses
ms elevados que el deudor.
b) En cuanto al tiempo, la obligacin del fiador ser ms gravosa si se
obliga pura y simplemente y la obligacin del deudor es a plazo o si el
plazo parta la obligacin del fiador es menor.
c) En lo tocante al lugar, la obligacin del fiador ser ms gravosa si,
mientras el deudor se oblig a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo
en el domicilio del acreedor.
d) Ser ms gravosa en cuanto a la condicin, si la obligacin del deudor
es condicional y pura y simple la obligacin del fiador.

37

e) Mas gravosa en cuanto al modo es la obligacin del fiador que se obliga

a pagar en un determinado tipo de moneda, mientras el deudor no tiene tal
tipo de limitacin.
f) Por fin, en cuanto a la pena, la obligacin del fiador ser ms gravosa si
se sujeta a una pena que no afecta al deudor o al pago de una pena
superior.
El art. 2344 dispone que la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa
no slo con respecto a la cuanta sino al tiempo, al lugar, a la condicin o
al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecucin del contrato a
que acceda la fianza.
La fianza que, en el hecho, es ms gravosa que la obligacin principal, no
adolece de nulidad; la ley ha sealado una sancin diversa: la fianza que
excede bajo cualquiera de los respectos indicados a la obligacin del
deudor, debern reducirse a los trminos de la obligacin principal (art.
2344, inc. 3).
El art. 2344 concluye: en caso de duda se adoptar la interpretacin ms
favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria
El fiador puede obligarse en trminos ms eficaces. Pese a que el
fiador no puede obligarse en forma ms gravosa, puede quedar obligado
ms eficazmente.
El art. 2344, inc. 2, dispone: podr, sin embargo, obligarse de un modo
ms eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligacin principal
no la tenga.
En cuanto a la calidad del vnculo, el fiador puede estar ms estrecha y
duramente obligado. La hipoteca o la prenda que constituya no hacen ms
amplia o gravosa su obligacin; solamente la hace ms intensa o eficaz.
Modalidades de la fianza. La fianza admite modalidades. El art. 2340
dispone: la fianza puede otorgarse hasta o desde da cierto, o bajo
condicin suspensiva o resolutoria.
La obligacin del fiador estar sujeta a modalidad, adems, cuando lo est
la del principal obligado. Las modalidades de la obligacin principal pasan a
la fianza, como consecuencia de que el fiador no puede obligarse en forma
ms gravosa que el deudor.
Fianza a favor del fiador. La fianza puede constituirse a favor del fiador.
El fiador, en otros trminos, puede tener un fiador, un subfiador. El art.
2335, inc. 2, dispone: La fianza puede constituirse no slo a favor del
deudor principal, sino de otro fiador.
En general, el subfiador est sometido a las mismas disposiciones que el
fiador; a su respecto, ste es considerado como deudor principal.
38

Clasificaciones de la fianza.
Enunciacin. La fianza puede ser legal, judicial y convencional; personal e
hipotecaria o prendaria; limitada o ilimitada; simple y solidaria.
I.- Fianza convencional, legal y judicial.- La clasificacin no se refiere
al origen de la obligacin del fiador que es invariablemente convencional
-, sino al origen de la obligacin del deudor principal de rendir fianza de
procurarse un fiador.
Como ejemplos de fianza legal pueden citarse la que estn obligados a
rendir los poseedores provisorios (art. 89), los tutores y curadores (arts.
374 y 376), los usufructuarios (arts. 775 y 777).
Por lo que toca a la fianza judicial, debe dejarse en claro que el juez, para
ordenar su constitucin, debe apoyarse en un texto expreso de la ley. Tal es
el caso de los propietarios fiduciarios (art. 775), del dueo de la obra
ruinosa (art. 932) de los albaceas (arts. 1292 y 1313).
La fianza legal y la fianza judicial se rigen, en general, por las mismas
reglas que la convencional. El art. 2336, inc. 3, previene: La fianza legal y
la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en
cuanto la ley que la exige o el Cdigo de Enjuiciamiento disponga otra
cosa.
Sin embargo, dos diferencias importantes pueden anotarse:
a) Si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella una prenda o
hipoteca, aun contra la voluntad del acreedor.
El art. 2337 prescribe: El obligado a rendir una fianza no puede sustituir a
ella una hipoteca o prenda, o recprocamente, contra la voluntad del
acreedor. Si la fianza es exigida por la ley o decreto del juez, puede
substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente.
a) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del
beneficio de excusin (art. 2358, N4).
II.- Fianza personal e hipotecaria o prendaria.- Fianza personal es
aquella en que el fiador simplemente obliga a todos sus bienes,
indistintamente, al cumplimiento de la obligacin, y fianza hipotecaria o
prendaria, es aquella en que, adems, constituye una prenda o hipoteca.
En la fianza personal, el acreedor dispone dos acciones personales, contra
el deudor principal y contra el fiador para perseguir el pago de su crdito
en los bienes de uno y otro, con excepcin de los inembargables.

39

Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria, dispone el acreedor todava,

de una accin real contra el fiador, que le permite pagarse
preferentemente con los bienes hipotecados o empeados.
El art. 2430, inc. 3, establece que La fianza se le llama hipotecaria
cuando el fiador se obliga con hipoteca y aade el inc. 4 que La fianza
hipotecaria esta sujeta en cuanto a la accin personal a las reglas de la
simple fianza. A contrario sensu, en cuanto a la accin real, se aplicarn
las reglas de la hipoteca o prenda.
Si el acreedor ejercita contra el fiador la accin real, debe tenerse
presente:
a) que no podr oponer el fiador el beneficio de excusin (arts.
2429, inc. 1, y 2430, inc. 2);
b) que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedir,
igualmente, a los fiadores invocar el beneficio de divisin
(arts. 1526, N1, 2405 y 2408).
III.- Fianza limitada e ilimitada.- La fianza es definida o limitada cuando
en el contrato determinan las obligaciones concretas que el fiador toma
sobre s o cuando limita a una cantidad fija de dinero.
Es definida o ilimitada la fianza, cuando nos e determinan las obligaciones
que garantiza el fiador o la cuanta de su responsabilidad.
a).- Cuanto la fianza se limita en cuanto a la cantidad, lgicamente
responde al fiador slo hasta la suma convenida y no ms.
En el artculo 2367, inciso 3 dispone: El fiador que inequvocamente haya
limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser
responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.
Del mismo modo limitada la fianza a determinadas obligaciones, no se
extiende a otras obligaciones diversas.
b).- Si la fianza es ilimitada, sin embargo tiene un lmite; no se extiende a
ms que la obligacin principal (arts. 2343 y 2344).
Ha precisado el legislador la extensin de la fianza que no se encuentra
limitada en su cuanta. La fianza no se presume, ni debe extenderse a
ms que el tenor de lo expreso; pero se supone comprender todos los
accesorios de la deuda, como los intereses, las cotas judiciales del primer
requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimacin que en
consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimacin;
pero no a las causadas al tiempo intermedio entre el primer requerimiento
y la intimacin ante dicha (art. 2347).
El fiador en consecuencia, est obligado:
a) al pago del capital de la obligacin;
b) al pago de los intereses;
40

c) al pago de las costas.

No responde el fiador de las costas producidas entre el requerimiento del
deudor y la intimacin que a l se haga; en vista de la falta de pago del
deudor, el acreedor pudo dirigirse inmediatamente en contra del fiador y
ahorrarse tales costas.
IV.- Fianza simple y solidaria.- Los acreedores, vidos de garanta, a
menudo no se contentan con la simple fianza; exigen que el fiador se
obligue solidariamente.
La estipulacin de la solidaridad en la fianza produce como efecto
fundamental privar al fiador del beneficio de excusin. Tal estipulacin es,
en efecto, una enrgica renuncia del de tal beneficio.
En caso de ser viarios los fiadores, como consecuencia de la solidaridad,
quedarn igualmente privados del beneficio de divisin.
Suele estipularse que una persona se obligue como fiador y codeudor
solidario; en tal evento regirn las reglas de las obligaciones solidarias.
La estipulacin no es ociosa, sin embargo, porque deja claramente
establecida, de antemano, la falta de inters del codeudor en la obligacin.
El artculo 1522 dispone que el codeudor que no tiene inters en el
negocio, en sus relaciones con los dems codeudores, se considera como
un fiador.
Frente al acreedor, es un codeudor solidario; ante los codeudores, es un
fiador.
Requisitos del contrato de fianza.
Enunciacin. La fianza debe reunir los requisitos de todo contrato; a
saber: consentimiento, capacidad, objeto y causa.
Como consecuencia de su carcter accesorio, la fianza requiere, adems, la
existencia de una obligacin principal.
1.- El consentimiento en la fianza. La fianza es regularmente un
contrato consensual, que se perfecciona por el slo consentimiento de las
partes.
La ley no se contenta, sin embargo, con un consentimiento tcito. El
artculo 2347 as lo ratifica al sealar La fianza no se presume, ni debe
extenderse a ms que el tenor de lo expreso.
La fianza impone al fiador graves responsabilidades. Quien afianza paga,
dice un adagio (Constityete fiador y te pondrs al borde de la ruina,
deca una inscripcin del Orculo de Delfos). Su derecho para que se le
reembolse lo pagado resulta ilusorio, a menudo, debido a la insolvencia del
deudor.
Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimiento del fiador debe ser
expreso. La fianza no puede resultar de un simple consejo o
41

recomendacin, de ningn acto ejecutado por el fiador, por significativo

que sea de si intencin de obligarse como tal.
Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de modo expreso; la
voluntad del acreedor puede ser tcita, conforme al derecho comn. Al
decir que la fianza no se presume, evidentemente el legislador a dictado
una norma relativa a la persona que se obliga como fiador.
En cuanto a la prueba, la fianza est sujeta a las reglas generales. Una
fianza estipulada verbalmente no podr probarse por testigos si excediere
de la cantidad de dos U.T.M., a falta de un principio de prueba por escrito.
2.- Capacidad del fiador. El art. 2350 dispone, en su inc. 1, que el
obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal.
Por su parte, el art. 2342 dispone: Las personas que se hallen bajo
potestad patria o bajo tutela o curadura, slo podrn obligarse como
fiadores en conformidad a lo prevenido en los ttulos De la Patria Potestad
y De la administracin de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer,
casado en rgimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como
fiadores, se observarn las reglas dadas en el ttulo De la sociedad
conyugal.
De lo dicho precedentemente, se puede concluir:
a).- En los ttulos referidos solamente se consignan reglas relativas a las
condiciones en que pueden obligarse como fiadores los pupilos.
En este sentido, para obligarse el pupilo como fiador, con arreglo a lo
dispuesto en el art. 404, se requiere: 1 que medie una previa autorizacin
judicial; 2 que la fianza se otorgue a favor del cnyuge, de un
descendiente o ascendiente legtimo o natural; y 3 que se invoque una
causa urgente y grave.
b).- La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, necesita
autorizacin del marido o del juez en subsidio, cuando se obliga en los
trminos del art. 1751.
c).- La fianza, como los dems que otorgue el hijo de familia, deben ser
autorizados o ratificados por el padre.
d).- El marido para obligar los bienes de la sociedad conyugal, requiere
autorizacin de la mujer, en los trminos del art. 1749, inc. 5 y siguientes.
e).- En conformidad a la ley 19.335, art. 3, que agreg el art. 1792-3 al
Cdigo Civil (que cre el rgimen de participacin en los gananciales),
ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones personales a
obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cnyuge, cuando se
42

ha pactado ese rgimen patrimonial en el matrimonio. Si se hace, el acto

adolece de nulidad relativa (art. 1792-4).
f).- La mujer separada de bienes, puede obligarse como fiadora sin
limitaciones. Lo mismo ocurre con la mujer que acta en ejercicio de su
patrimonio reservado, en conformidad al art. 150.
3.- Objeto de la fianza.- La obligacin principal puede ser de dar, hacer o
no hacer; pero la obligacin del fiador ser siempre de dar y, todava de
dar una suma de dinero.
El art. 2343, inc. 2, expresa que el fiador puede obligarse a pagar una
suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor; y aade que
la obligacin de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o
de una suma de dinero, no constituye fianza (inc. 4).
Si la obligacin afianzada es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el
hecho en lugar del deudor; garantiza nicamente el pago de los perjuicios
que la infraccin acarree al acreedor.
La obligacin de no hacer se resuelve en la de indemnizar perjuicios si el
deudor la contraviene y no puede deshacerse lo hecho. La fianza de una
obligacin de esta especie no hace responsable al fiador, tampoco, sino de
estos perjuicios derivados del incumplimiento.
El art. 2343, inc. 3, dispone: Afianzado un hecho ajeno (positivo o
negativo), se afianza la indemnizacin en que el hecho por su inejecucin
se resuelva.
4.- La causa en la fianza.- Cul es la causa de la obligacin del fiador?
Puede responderse a esta interrogante que, en la fianza gratuita, la causa
de la obligacin del fiador se encuentra en su liberalidad, en su deseo de
servir, en la fianza remunerada, la causa se encontrara en la remuneracin
ofrecida al fiador.
En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligacin del fiador
debera buscarse en sus relaciones con el deudor principal.
Pero de inmediato, surgen estas dos objeciones:
a) el deudor es extrao al contrato de fianza; y
b) como extrao que es, el deudor permanecer a veces ignorante de los
motivos que induzcan al fiador a obligarse.
Como la fianza es un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la
causa ofrecera la curiosa peculiaridad de no formar parte del acuerdo de
voluntades de los contratantes acreedor y fiador- y constituira un
elemento extrao al contrato.

43

La obligacin del fiador para con el acreedor se encontrara separada de su

causa; sera una obligacin abstracta. Como es lgico, los anticausalistas
estn plcemes.
No se comprende que si la causa es un elemento indispensable, sea un
factor extrao al contrato y sin influencia en l.
La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se confunde con el
consentimiento.
5.- Existencia de una obligacin principal.- Como consecuencia de su
carcter accesorio, la fianza requiere una obligacin principal a que
acceda. En este sentido,
a) La obligacin a que accede la causa puede ser civil o natural
(art. 2338).
Tiene la fianza de obligaciones naturales la peculiaridad de que el fiador
no goza del beneficio de excusin, ni de del beneficio de reembolso.
b) La obligacin garantizada puede ser pura y simple o sujeta a
la modalidad Puede afianzarse no slo una obligacin pura
y simple, sino condicional y a plazo (art. 2339, inc. 1).
Las modalidades de la obligacin principal se comunican a la fianza.
c) Se puede, en fin, afianzar obligaciones presentes y futuras.
Fianza de obligaciones futuras.- El art. 2339 autoriza la constitucin de
una fianza para garanta de una obligacin futura y reglamenta sus
consecuencias.
De este modo, la fianza puede otorgarse con anterioridad a la constitucin
de la obligacin principal.
Parece este aserto ser contrario al carcter accesorio de la fianza; pero lo
que caracteriza el contrato accesorio no es que pueda existir sin una
obligacin principal, sino que no pueda subsistir sin ella.
La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza la facultad de
retractarse, mientras no llegue a existir la obligacin principal. El art. 2339
dispone que en este caso podr el fiador retractarse mientras la
obligacin principal no exista.
Pero la facultad de retractarse del fiador tiene una importante limitacin.
Pese a la retractacin, queda responsable al acreedor y a terceros de
buena fe, como el mandante en el caso del art. 2173 (art. 2339).
En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el fiador debe dar aviso a
su retractacin.
Obligacin de rendir la fianza y calidades del fiador.
Personas obligadas a rendir fianza.- El fiador se obliga siempre en
virtud de su libre declaracin de voluntad; nadie puede estar obligado
jams a constituirse fiador si no consiente en ello. Pero el deudor suele
44

verse en la necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a peticin de

ste. Tal es el caso:
a) Est obligado a rendir fianza el deudor que lo haya
estipulado (art. 2348, N1).
El deudor que se oblig a proporcionar un fiador debe cumplir lo
pactado.
b) Debe rendir fianza el deudor cuyas facultades disminuyan
en trminos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento
de su obligacin (art. 2348, N2).
Por facultades del deudor se entiende su poder de pago, su capacidad
econmica. El juez aprecia soberanamente las circunstancias que hagan
manifiesto el peligro de que el acreedor no sea satisfecho de su crdito.
c) Es obligado a prestar fianza el deudor de quien haya motivo
de temer que se ausente del territorio del Estado con nimo
de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes
suficientes para la seguridad de sus obligaciones (art. 2348,
n3).
Es menester por consiguiente, que concurran los siguientes requisitos
copulativos:
a) temor de que el deudor se ausente del pas;
b) nimo de permanecer en el extranjero; y
c) que no deje en el pas bienes bastantes.
d) Por ltimo, est obligado a rendir fianza, el deudor cuyo fiador se torna
insolvente. El art. 2349 dispone: Siempre que el fiador dado por el deudor
cayere en insolvencia, ser obligado el deudor a prestar nueva fianza.
La fianza de un insolvente no procura al acreedor ninguna garanta por
este motivo el deudor debe dar un nuevo fiador.
Calidades que debe rendir el fiador.- El deudor que esta obligado a
proporcionar un fiador, no puede dar uno cualquiera.
Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su capacidad, a su
solvencia y a su domicilio.
El art. 2350 dispone: El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz
de obligarse como tal, que tenga bienes ms que suficientes para hacerla
efectiva, y que ste domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdiccin de
la respectiva Corte de Apelaciones.
En cuanto a la capacidad del fiador, se trat anteriormente. Ahora
corresponde revisar los requisitos relativos a su insolvencia y domicilio.
Solvencia del fiador.- La solvencia del fiador consiste, de acuerdo con el
art. 2350, en que tenga bienes ms que suficientes para hacer efectiva la
fianza.
45

Pero la ley no ha querido dar al juez un poder enteramente discrecional y ha

fijado las base segn las cuales debe estimar la solvencia; a saber:
a) Desde luego, por regla general, para apreciar la solvencia
del fiador, slo se considerarn sus bienes races. El art.
2350, inc. 2, dispone: Para calificar la suficiencia de lo
bienes, slo se tomarn en cuenta los inmuebles, excepto
en materia comercial o cuando la deuda afianzada es
mdica.
Es sta una reminiscencia del viejo adagio res mobilis res vilis, carente
por completo del significado actual.
b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en
cuenta. En efecto,
1.- no se tomarn en cuenta los inmuebles situados fuera del territorio
del Estado. Deben estar situados los bienes races en cualquier parte del
territorio nacional, por lejana que sea.
2.- No se considerarn, tampoco, los bienes sujetos a hipotecas
gravosas. Ser gravosa la hipoteca de un valor considerable, en relacin
con el que tenga la finca; ser gravosa, asimismo, cuando lo sean las
condiciones de la obligacin caucionada.
Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse
preferentemente, las fincas fuertemente gravadas constituyen una
garanta puramente nominal para otros acreedores.
3.- Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a condiciones
resolutorias.
La existencia de una condicin expone al fiador a perder sus derechos y
con ello desaparecera la expectativa del acreedor de pagarse con los
bienes afectos a tal condicin. Tal es el caso del inmueble por cuya
compra deba el fiador un saldo de precio, en que la condicin consiste en
que no se pague dicho saldo.
4.- No se tomarn en consideracin los inmuebles embargados. La
enajenacin por el acreedor de bienes ya embargados por otros
acreedores es siempre engorrosa.
5.- Tampoco se tomar en cuenta los inmuebles litigiosos. Para estos
efectos deben considerarse litigiosos no slo los bienes que son
actualmente materia de un litigio, sino tambin aquellos cuyos ttulos
adolezcan de defectos que hagan prever un litigio.

46

Puesto que se trata de establecer los bienes con que el fiador puede
contar con certeza, tanto da que el litigio este iniciado o que sea
inminente.
6.- El artculo 2350, inc. final concluye: si el fiador estuviere recargado
de deudas que pongan en peligro an los inmuebles no hipotecados a
ellas, tampoco se contara con stos.
Domicilio del fiador.- El fiador debe tener o sealar domicilio dentro del
territorio jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones.
El domicilio est ntimamente relacionado con el lugar en que debe
cumplirse la obligacin y, por consiguiente, el fiador debe estar domiciliado
o fijar domicilio en la jurisdiccin de la Corte de Apelaciones del lugar del
pago. Esta es, razonablemente, la Corte respectiva.
Efectos de la fianza
Divisin de la materia.- Los efectos de la fianza, deben enfocarse desde
un triple punto de vista:
I Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador;
II Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor; y,
III efectos de la fianza entre los cofiadores.
Tratan de estas materias, respectivamente, los prrafos 2, 3 y 4 del Ttulo
XXXVI.
I Efectos entre acreedor y fiador.
Distincin.- Los efectos de la fianza entre acreedor y fiador deben
considerarse en dos momentos: antes y despus que el primero reconvenga
al segundo.
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvencin del fiador, se refieren a
la facultad de ste de pagar la deuda y de exigir que el acreedor, desde que
se haga exigible la obligacin, proceda contra el principal deudor.
Los efectos posteriores dicen relacin con los medios de defensa con que
cuenta el fiador.
Facultad del fiador de anticiparse a pagar la duda.- El art. 2353
dispone: El fiador podr hacer el pago de la deuda, an ante de ser
reconvenido por el acreedor, en todos los casos en pudiere hacerlo el
deudor principal.
El fiador puede, por cierto, cumplir la obligacin que se ha hecho exigible.
Podr tambin cumplir la obligacin a plazo, mientras se encuentre
pendiente, cada vez que se trate de un trmino establecido en beneficio del
deudor que, por lo mismo, puede renunciar.
47

Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que se
cumpla para ejercitar contra el deudor la accin para el reembolso de lo que
pago anticipadamente.
El art. 2373 consagra esta justa solucin: El fiador que pag antes de
expirar el plazo de la obligacin principal, no podr reconvenir al deudor,
sino despus de expirado el plazo.
Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse consecuencias
perjudiciales para el deudor. La precipitacin del fiador puede privar al
deudor de la oportunidad de oponer excepciones personales suyas.
Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago. La
omisin del aviso produce importantes consecuencias; a saber:
a) El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que
pudo oponer al acreedor; y
b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el
deudor paga la deuda ignorando que el fiador la haba
satisfecho.
Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor.Cuando se hace exigible la obligacin principal, el fiador esperar,
regularmente, que l acreedor tome la iniciativa. Pero la ley le autoriza,
sin esperar que el acreedor le reconvenga, para exigir que se proceda de
inmediato contra el deudor principal.
El art. 2356 dispone: aunque el fiador no sea reconvenido, podr requerir al
acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el
deudor principal.
De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre
acerca de su responsabilidad y evitar que la negligencia del acreedor deje
transcurrir el tiempo sin perseguir al deudor, con riesgo de que ste caiga
en insolvencia, perjudicando su accin de reembolso.
Por este motivo, si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al
acreedor el art. 2356, parte final dispone: No ser responsable el fiador por
la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo.
En otros trminos, la insolvencia sobreviniente del deudor pone fin a la
responsabilidad del fiador.
Iniciativa del acreedor.- Puede el acreedor perseguir al fiador desde que
la obligacin se hace exigible; no es menester que primeramente persiga al
deudor principal.
La definicin del art. 2335 establece que el fiador se obliga a cumplir en
todo o parte la obligacin, si el deudor principal no la cumple. Pero, en
verdad, la obligacin del fiador no es condicional, subordinada al evento
futuro e incierto de que el mismo deudor no la satisfaga. El beneficio de
excusin o de orden de que goza el fiador, no importa que el acreedor deba
48

necesariamente, perseguir primero al deudor; es facultativo par el fiador

oponerlo, y slo en caso de que lo invoque, el acreedor debe accionar
primeramente contra el deudor principal.
La definicin del art. 2335 contiene en germen el beneficio de excursin;
adems, deja en claro que si el deudor paga, el fiador no tiene ninguna
obligacin.
Defensas del fiador. Rotas las hostilidades entre acreedor y fiador,
procede examinar cmo ste puede defenderse.
Las defensas del fiador pueden consistir:
A).- el beneficio de excusin;
B).- el beneficio de divisin;
C).- la excepcin de subrrogacin; y,
D).- excepciones reales y personales.
A).- Beneficio de excusin.
Concepto. La naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de
excusin. Sin duda que el fiador no ignora que se expone a pagar por el
deudor, pero el solo hecho de que se obligue prueba que si se forja la ilusin
de que el deudor ejecutar cumplidamente la prestacin debida.
Su buena voluntad merece una proteccin: que no se le persiga en sus
bienes sino en defecto del deudor. El art. 2357 dispone: El fiador
reconvenido goza del beneficio de excusin, en virtud del cual podr exigir
que ante de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor
principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad
de la misma deuda.
La disposicin pone de manifiesto que el beneficio de excusin es facultativo
para el Fiador: podr exigir que se persiga primero al deudor o abstenerse
de hacerlo.
Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusin.- Es
facultativo para el fiador oponer el beneficio de excusin. Sin embargo, en
ciertos casos, el acreedor est obligado a practicar la excusin, como
requisito previo indispensable para proceder contra el fiador. A saber:
a) En primer lugar deber el acreedor practicar la excusin
cuando as se haya estipulado expresamente.
b) En segundo lugar, se tendr que el acreedor es obligado a
la excusin cuando el fiador, expresa inequvocamente, no
se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no
pudiere obtener del deudor (art. 2365, inc. 2).

49

Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que no pueda obtenerse

del deudor, es lgico que el acreedor deba perseguir primero a ste.
Obligndose de esta manera, el fiador no es responsable de la insolvencia
del deudor, con tal que concurran las circunstancias siguientes:
a) que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; y
b) que haya sido negligente en servirse de ellos.
Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes, ser
menester que disponga de accin contra el deudor y que ste tenga bienes
en cantidad bastante.
Requisitos del beneficio de excusin.- Los requisitos que hacen
procedente el beneficio de excusin son tres, a saber:
1.- que l fiador no est privado del beneficio;
2.- que lo oponga en tiempo oportuno; y,
3.- que seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento
de la obligacin.
Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusin.- El
beneficio de excusin es de la naturaleza de la fianza; puede el fiador, en
consecuencia, estar privado de este beneficio sin que por ello resulte
ineficaz el contrato o degenere un contrato diverso.
Teniendo esto presente:
a) No goza del beneficio de excusin el fiador que renunciado
expresamente (art. 2358, N1).
El art. 2360 deja en claro que por la renuncia del fiador principal no se
entender que renuncia el subfiador.
Aunque la y establece que la renuncia debe ser expresa, podra ser tcita
si el fiador no invoca el beneficio en tiempo oportuno.
b) Tampoco goza del beneficio, el fiador que se ha obligado
solidariamente. Para disponer del beneficio de excusin es
menester que el fiador no se haya obligado como el
codeudor solidario(art. 2358, N2).
En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es un
codeudor. En sus relaciones con el deudor o deudores, es un fiador (art.
1522).
c) No goza del beneficio de excusin el fiador de una
obligacin natural; es preciso que la obligacin principal
produzca accin (art. 2358, N3).
Se comprende que es absurdo que el fiador pueda exigir al acreedor que
persiga primeramente al deudor contra quin carece de accin.

50

d) En fin, no dispone del beneficio de excusin el fiado en la

fianza judicial; para que goce de esta ventaja es preciso
que la fianza no haya sido ordenada por el juez(art. 2358,
N4).
Oportunidad para oponer el beneficio de excusin.- El art. 2358, N5,
previene que para gozar del beneficio de excusin es menester que se
oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al
tiempo del requerimiento no tenga bienes y despus los adquiera.
Pero el Cdigo de Procedimiento Civil ha precisado la oportunidad en que el
beneficio de excusin debe invocarse. Si se tratare de un juicio ordinario,
debe oponerse en el trmino para contestar la demanda y constituye un a
excepcin dilatoria (arts. 303, N5, y 305); en el juicio ejecutivo debe
hacerse valer en el escrito de oposicin a la ejecucin (arts. 464, N5, y
465).
Sealamiento de bienes del deudor.- No puede el fiador limitarse a
exigir al acreedor que se dirija contra el deudor principal: debe sealar los
bienes del deudor en que debe perseguir primeramente la deuda. El art.
2358, N6, exige como condicin del beneficio, que sealen al acreedor
los bienes del deudor principal.
En este sentido cabe tener presente:
a).- No se tomarn en cuenta para la excusin los bienes que seala el art.
2359, bien por las dificultades de su realizacin, bien porque resulta
problemtico que el acreedor pueda satisfacerse con ellos.
No se tendrn en cuenta:
1.- Los bienes existentes fuera del territorio del Estado (art. 2359, N1);
2.- Los bienes embargados o litigiosos, a los crditos de dudoso o difcil
cobro (art. 2359, N2);
3.- Los bienes cuyo dominio esta sujeto a una condicin resolutoria (art.
2359, N3);
4.- Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere
necesaria para el pago completo de stas (art. 2359, N4).
Por otro lado,
b) No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total.
El art. 2364 as lo pone de manifiesto: Si los bienes excutidos no produjeren
ms que un pago parcial de la deuda, ser, sin embargo, el acreedor
obligado a aceptarlo y no podr reconvenir al fiador sino por la parte
insoluta.

51

Pero los bienes excutidos han de ser suficientemente importantes para que
pueda obtenerse un resultado apreciable y serio; de otro modo el beneficio
de excusin constituira una burla para el acreedor.
Costos de excusin.- Tiene el acreedor derecho para que el fiador le
anticipe los costos de la excusin (art. 2361, inc. 1).
No esta obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, so pena
de que se rechace su excepcin. El suministro de los costos no es condicin
o requisito del beneficio de excusin. Debe el fiador anticipar los gastos
siempre que el acreedor se lo exija.
La razn de los anticipos de los gastos es obvia:
a) el juicio en que el acreedor persiga al deudor puede redundar en
provecho del fiador, quin se liberar total o parcialmente de la obligacin; y
b) el fiador no recurrir al beneficio de excusin con fines puramente
dilatorios, si debe anticipar los gastos.
A falta de acuerdo de las partes, el juez regular el monto del anticipo, y
nombrar a la persona en cuyo poder se consigne, que podr ser el
acreedor mismo (art. 2361, inc. 2).
El art. 2361 concluye que si el fiador prefiere hacer la exclusin por s
mismo, dentro de un plazo razonable, ser odo.
El beneficio de excusin procede una vez.- El art. 2363 establece
perentoriamente: El beneficio de excusin no puede oponerse sino una sola
vez.
El fiador debe sealar todos los bienes del deudor y no podr pretender, a
pretexto de que la excusin no produjo resultado o los bienes fueron
insuficientes, sealar otros bienes del deudor.
La regla tiene una sola excepcin: salvo que los bienes hayan sido
posteriormente adquiridos por el deudor principal (art. 2363, inc. 2).
El beneficio de excusin en las obligaciones solidarias.- El fiador debe
sealar para la excusin los bienes del deudor a quien afianz.
La regla sufre excepcin en las obligaciones solidarias. El art. 2362 dispone:
Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno
de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendr derecho para que se
excutan no slo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores.
El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto modo,
como fiador de todos.
Con todo, existe entre los art. 2362 y 2372 una notoria antinomia. Mientras
el primero considera de uno de los varios deudores como fiadores de todos,

52

el segundo slo le da accin de reembolso contra el que expresamente

afianz.
Beneficio de excusin del subfiador.- El subfiador fiador del fiador
goza ciertamente del beneficio de excusin respecto del fiador.
Pero el art. 2366 le otorga el mismo beneficio respecto del deudor principal:
El subfiador goza del beneficio de excusin, tanto respecto del fiador como
del deudor principal.
Efectos del beneficio de excusin.- Los efectos del beneficio de excusin
se resumen como sigue:
a) Como excepcin dilatoria que es, el beneficio de excusin
suspende la entrada a juicio, tanto como el acreedor
demore en practicar la excusin. Mientras tanto, el fiador
que da liberado de pagar.
b) El acreedor queda obligado a practicar la excusin, a
perseguir al deudor principal. El art. 2365, inc. 1,
prescribe: Si el acreedor es omiso o negligente de la
excusin, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no
ser responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de
los bienes que para la excusin hubiere sealado.
El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que seal
para la excusin y que el acreedor, por negligencia suya, dej escapar.
El fiador, por lo tanto, quedar libre de toda responsabilidad si los bienes
excutidos cubran ntegramente la deuda; en caso contrario, su liberacin
ser slo parcial.
c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor
deber resignarse a recibir un pago parcial. Solamente
puede perseguir al fiador por el saldo insoluto (art. 2364).
B).- Beneficio de Divisin.
Concepto.- El beneficio de divisin slo tiene lugar cuando existe pluralidad
de fiadores. Si son varios los fiadores, se entender dividida la deuda entre
ellos por partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la
cuota que le quepa (art. 2367).
La divisin de la deuda entre los cofiadores, en nuestro Cdigo, se opera de
pleno derecho.
Mientras el beneficio de excusin es una excepcin dilatoria, el beneficio de
divisin es una excepcin perentoria.

53

Requisitos del beneficio de divisin.- Para gozar los fiadores del

beneficio de divisin se requiere la siguientes condiciones:
a) que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al
pago (art. 2367).
La estipulacin de la solidaridad es una enrgica renuncia al beneficio de
divisin.
b) Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una
misma deuda.
El art. 2368 dispone expresamente: La divisin prevenida en el art.
anterior tendr lugar entre los fiadores de un mismo deudor y por una
misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las fianzas.
Forma de la divisin.- Por regla general, la divisin de la deuda entre los
fiadores se hace por partes iguales o cuotas viriles.
Con todo, esta regla tiene dos excepciones:
a)Divisin de la deuda se verifica entre los fiadores solventes.
El art. 2367, inc. 2, dispone: La insolvencia de un fiador agravar a los
otros; pero no se mirar como insolvente aquel cuyo subfiador no lo
est.
Como consecuencia, por ejemplo, si son tres los fiadores y uno de ellos
cae en insolvencia, la deuda se dividir entre dos. La insolvencia
determina que se divida la deuda entre los solventes y que stos
corresponda una cuota mayor.
b) Tampoco se verificar por partes iguales la divisin de la deuda
cuando alguno de los fiadores haya limitado su responsabilidad a una
determinada suma. El art. 2367 concluye: El fiador que
inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota
determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia de dicha suma
o cuota.
La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad el fiador puede ser
menor que la que correspondera a consecuencias de la divisin en
partes iguales de la deuda; los cofiadores en tal caso, tambin debern
concurrir con una cuota mayor.
C).- Excepcin de Subrrogacin.
Concepto.- El fiador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que, si es
constreido a pagar, podr repetir contra el deudor. Ms an, con arreglo al
art. 1610, N3, se subroga en los derechos del acreedor.
Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el
acreedor conserve sus acciones. Perdidas estas acciones, puesto el fiador

54

en la imposibilidad de subrogarse, queda indefenso para obtener el

reembolso de lo que pag.
Pues bien, el art. 2381, N2, dispone que se extingue la fianza en cuanto el
acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones que el fiador tena
el derecho de subrogarse.
La extincin de la fianza ser total o parcial, segn las circunstancias. El art.
2355 seala en que en medida se opera esta extincin: Cuando el acreedor
ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones
contra de l deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendr
derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho
fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores
por medio de la subrogacin legal.
Tal sera el caso del acreedor que remitiera una prenda o consistiera en el
alzamiento de una hipoteca constituida por el deudor.
Mediante la excepcin de subrogacin, pues, el fiador puede, segn las
circunstancias, obtener que se rebaje la demanda del acreedor y, aun, que
se le celebre libre de toda responsabilidad.
D).- Excepciones reales y personales.Concepto y referencia.- Adems de las excepciones sealadas, tpicas de
la fianza, el fiador puede oponer al acreedor toda clase de excepciones
reales y personales suyas .
Se denominan excepciones reales Las inherentes a la obligacin principal
y las personales las que provienen de circunstancias particulares del
obligado.
El art. 2354 dispone:
El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera
excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las
personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesin de bienes,
o el derecho que tenga no ser privado de lo necesario para subsistir.
Del anlisis de la disposicin, llama la atencin que la ley considere
excepciones reales las de dolo o violencia, o mejor dicho, la de nulidad
relativa que provenga de fuerza o dolo.
En verdad, tales excepciones son personales porque la nulidad slo puede
pedirla la vctima del vicio (art. 1684).
Sin embargo, el fiador puede oponer la excepcin de nulidad fundada en
estas causales. El carcter accesorio de fianza justifica esta regla
excepcional; anulada la obligacin principal, se extingue la fianza.
Se recordara que la solucin es diametralmente opuesta en las obligaciones
solidarias. Extinguida por la va de la nulidad la obligacin de uno de los
deudores solidarios, no hay inconveniente para que subsista la obligacin de
los dems.

55

Por otro lado, la excepcin de cosa juzgada compete al que la ha obtenido

en el juicio y a todos aquellos a quienes, segn la ley, aprovecha el fallo
(art. 177 del C. de P. Civil).
El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa juzgada proviene del
fallo que absuelve al deudor principal.
II.- Efectos entre el fiador y el deudor
Ideas generales.- El fiador que paga no cumple una obligacin propia, en
que tenga un personal inters; por consiguiente, debe ser reembolsado.
Con este objeto dispone, por derecho propio, de una accin personal contra
el deudor; adems, la ley le subroga en los derechos del acreedor.
En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su
accin personal o la accin subrogatoria, sino cuando ha pagado.
Sin embargo, en casos excepcionales, la ley acuerda al fiador un recurso
anticipado, justamente para evitarse el trance de tener que apagar.
Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben
considerarse en dos momentos: antes y despus de verificado el pago.
a).- Efectos anteriores al pago.
Derechos del fiador antes del pago.- Ciertas circunstancias pueden
sobrevenir que inspiren al fiador el justo temor de que no lograr que se le
reembolse una vez efectuado el pago y de que sus acciones con tal objeto
resultarn ilusorias.
En tales circunstancias, el fiador tendr derecho para que el deudor
principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o
consigne medios de pago (art. 2369, inc. 1).
Y estos derechos se pueden traducir en:
1.- El fiador tiene derecho, en primer trmino, a que el deudor obtenga que
se le releve de la fianza; no puede rebajarle l mismo porque es extrao al
contrato.
2.- Puede, asimismo, exigir que el deudor le caucione las resultas de la
finanza.
La caucin puede consistir en una hipoteca, una prenda o una fianza. Esta
fianza se denomina contrafianza.
Menester es no confundir la contrafianza con la subfianza. Subfiador es el
que afianza al fiador; contrafiador, es el que afianza al deudor ante el fiador.
3.- Por ltimo, el fiador puede exigir del deudor que consigne medios
suficientes para efectuar el pago.
56

En estas circunstancias, y ante la pregunta quin elige entre las medidas

indicadas: el fiador o el deudor? Por tratarse de una obligacin alternativa,
la eleccin corresponde al deudor (art. 1500, inc. 2).
Sin perjuicio de lo anotado precedentemente, no se concede los derechos
indicados al que afianz contra la voluntad del deudor (art. 2369, inc.
final).
Circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar estos
derechos.- El art. 2369 enumera taxativamente las circunstancias que
autorizan al fiador para ejercitar los derechos anotados:
1.- Cuando el principal deudor disipa o aventura temerariamente sus
bienes (art. 2369, N1).
2.- Cuando el deudor se oblig a obtener el relevo de la fianza dentro de
cierto plazo, y ha vencido este plazo (art. 2369, N2).
3.- Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el plazo y se hace, en
consecuencia, exigible la obligacin en todo o parte (art. 2369, N3).
En tal caso, el fiador tiene derecho, adems, para exigir que el acreedor
persiga al deudor; y si el acreedor retarda su accin, no ser responsable
por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo (art.
2365).
4.- Cuando hubieren transcurrido cinco aos desde el otorgamiento de la
fianza (art. 2369 N4).
No podr el fiador, sin embargo, ejercer contra el deudor los derechos que la
ley le acuerda, aunque hayan transcurrido cinco aos.
1 Si la fianza se ha constituido por un tiempo determinado ms largo; y,
2 Si la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que no estn
destinadas a extinguirse en un tiempo determinado, como las de los tutores
o curadores, del usufructuario, de los empleados que recaudan o
administran rentas pblicas.
5.- Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se fugue, no
dejando bienes races suficientes para el pago de la deuda (art. 2369, N5).
Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda. Fiador y
deudor estn obligados, recprocamente, a darse aviso del pago.
La falta de oportuno aviso, puede traer como consecuencia que uno pague
lo que el otro ha pagado y privarles de excepciones que podran haber
hecho valer.

57

En efecto, si el deudor paga sin dar aviso al fiador, ser responsable para
con ste, de lo que, ignorando la extincin de la deuda, pagare de nuevo;
pero tendr accin contra el acreedor por el pago indebido (art. 2376).
El deudor, pues, debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el
acreedor.
Por otro lado, si paga el fiador sin dar aviso al deudor, se produce una doble
consecuencia; a saber:
a).- En caso de que el deudor pague la deuda por su parte, no tendr el
fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra del acreedor la
accin del deudor por el pago indebido (art. 2377, inc. 2).
El fiador, en otro trminos, no tiene derecho al reembolso, sino a repetir
contra el acreedor.
b).- El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones
que pudo oponer al acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador,
cuando ste intente las acciones encaminadas al reembolso (art. 2377, inc.
1).
Accin de Reembolso.
Accin personal o de reembolso. La accin que pertenece al fiador, por
derecho propio, emanada del contrato de fianza, se denomina accin
personal o accin de reembolso.
Se la denomina accin personal en atencin a su origen, porque es propia
del fiador, a diferencia de la accin subrogatoria en que el fiador ejercita los
derechos de su acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la
subrogacin que en su favor se opera.
Cul es el fundamento de esta accin?
Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el resultado de un
mandato. Es la accin derivada del mandato (actio mandati contraria) la que
permitir al fiador reembolsarse.
Si la fianza se otorga sin oposicin del deudor, puede estimarse que existe
una agencia oficiosa. El fiador habr realizado una gestin til al deudor y
para reembolsarse dispondr de la accin resultante de la gestin de
negocios (actio negotiorium gestorum contraria).
La ley no hace distincin al respecto. El art. 2370 dispone el fiador tendr
accin contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado
por l con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del
deudor
Extensin de la accin de reembolso. La accin de reembolso permite al
fiador quedar totalmente indemne de las consecuencias de la fianza. La
equidad exige que no se le haga vctima de su devocin.
La accin de reembolso comprende:
58

a).- el capital pagado;

b).- los intereses;
c).- los gastos; y,
d).- los perjuicios.
a).- Debe el deudor reembolsar lo que el fiador haya pagado por l (art.
2370).
El reembolso comprende el capital de la obligacin principal y sus intereses.
De este modo, por ejemplo, si el capital de la deuda es de $10 milln y los
intereses de la misma suma $1 milln, el capital, para estos efectos,
asciende a $11 millones.
b).- Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen los
correspondientes intereses.
Resulta, as, que el deudor deber pagar intereses de intereses.
c).- La accin de reembolso comprende los gastos.
Se comprende tanto los gastos ocasionados por la persecucin del deudor y
que el fiador haya debido pagar al acreedor, como los que le ocasione al
fiador la demanda del acreedor en contra suya.
El art. 2370, inc. 3, pone un limite al reembolso de los gastos pero no
podr pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya
sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra
dicho fiador.
Por consiguiente, se incluyen slo los gastos prudentes que el fiador haya
efectuado despus de notificar al deudor la demanda que se le ha
instaurado en su contra. Es justo que los anteriores sean de cargo del fiador,
porque advertido el deudor, probablemente, pudo evitarlos pagando.
d).- Tambin deben pagarse al fiador los perjuicios que haya sufrido. Sus
bienes pueden haber sido embargados y vendidos a vil precio; como
consecuencia del pago de la fianza, ha podido descuidar el pago de sus
propias deudas.
Sin perjuicio de los intereses que la ley le otorga el derecho a cobrar, puede
reclamar otros perjuicios, en conformidad a las normas generales que
gobiernan su indemnizacin.
Condiciones para el ejercicio de la accin de reembolso. Cuatro
condiciones o requisitos son necesarios para que el fiador pueda ejercitar la
accin personal o de reembolso; a saber:
1 que no se encuentre privado de la accin;
2 que haya pagado la deuda;
3 que el paga haya sido til; y,
59

4 que entable la accin en tiempo oportuno.

1.- Fiadores privados del derecho de reembolso. Suele el fiador
encontrarse privado de la accin de reembolso.
a).- Est privado de la accin, por razones obvias, el fiador de una
obligacin natural, cuando la obligacin del principal deudor es puramente
natural, y no se ha validado por la ratificacin o por el lapso de tiempo.(art.
2375, N1)
b).- No tiene accin de reembolso el fiador que se oblig contra la voluntad
del deudor principal (art. 2375, N2).
Pero la ley agrega que gozar del derecho de reembolso cuando se haya
extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho para repetir contra quien
hubiere lugar segn las reglas generales.
c).- No tiene el fiador accin de reembolso cuando paga sin dar aviso al
deudor y ste, por su parte, paga igualmente la deuda (art. 2377, inc. 2).
2 Pago del fiador. Para entablar la accin de reembolso es menester que
el fiador haya pagado la deuda.
Aunque el cdigo se refiere al pago, es justo hacer extensiva la regla de los
casos en que el fiador extinga le deuda por otro medio que le signifique un
sacrificio pecuniario, como una dacin en pago, una compensacin.
Si la obligacin se extingue por algn medio no oneroso para el fiador, es
obvio que no tiene accin de reembolso.
Como consecuencia, el art. 2374 dispone el fiador a quien el acreedor ha
condonado la deuda en todo o parte, no podr repetir contra el deudor por
la cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su accin al
efecto.
3 El pago debe ser til. El pago del fiador debe ser til, entendindose
tal, cuando ha sido capaz de extinguirse la obligacin.
Por este motivo, el art. 2375, N3, dispone que el fiador no tiene accin de
reembolso cuando por no haber sido vlido el pago del fiador no ha
quedado extinguida la deuda.
4 La accin de reembolso debe interponerse oportunamente. Como
es lgico, el fiador debe deducir la accin de reembolso despus del pago y,
por regla general, podr hacerlo inmediatamente de haberlo verificado.
Por excepcin no podr entablar la accin cuando la obligacin principal no
era an exigible, esto es, si el fiador pag anticipadamente.

60

El art. 2373 dispone: el fiador que pag antes de expirar el plazo de la

obligacin principal, no podr reconvenir al deudor, sino despus de
expirado el plazo.
Por otra parte, el fiador deber entablar la accin antes de que prescriba. El
plazo de prescripcin es de diez aos, contados desde el pago o desde que
se hizo exigible la obligacin principal, en su caso.
Contra quin puede entablarse la accin. La accin de reembolso se
dirige contra el deudor; pero es menester hacer algunos distingos para
determinar las condiciones en que el fiador puede ejercerla cuando son
varios los deudores.
a.- Si la obligacin es simplemente conjunta, por la accin de reembolso el
fiador slo podr reclamar la cuota que corresponda a cada uno de los
deudores.
b.- Si la obligacin es solidaria, se hace indispensable una sub distincin; a
saber: si el fiador afianz a todos o a algunos de los deudores solidarios.
En el primer caso, cuando el fiador haya afianzado a todos los deudores,
podr pedir el reembolso del total a cualquiera. El artculo 2372 dispone que
si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado
a todos.... En el segundo caso, es decir, cuando se afianz slo a uno de los
deudores, el fiador puede reclamar el total al afianzado. El mismo artculo
2372 aade el fiador particular de uno de ellos slo contra l podr repetir
por el todo.
En otros trminos, el fiador de uno de varios deudores solidarios no tiene
accin de reembolso contra los codeudores no afianzados.
Accin Subrogatoria.
Concepto.- El art. 1610, N3, prescribe que se opera la subrrogacin legal
a favor del que paga una deuda ajena a la que est obligado
subsidiariamente.
Cumplida por el fiador la obligacin, se extingue respecto del acreedor
satisfecho de su crdito, pero subsiste ntegramente a favor del fiador que
efectu el pago.
El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos acciones para lograr el
reembolso; la accin personal y la accin subrogatoria.
Por lo general, la accin subrogatoria ser ms ventajosa porque permite al
fiador gozar de las diversas garantas privilegios prendas e hipotecas- de
que gozaba el acreedor.
La accin subrogatoria puede ser ms eficaz, pero de alcance ms
restringido que la de reembolso. Por la primera, el fiador no puede reclamar
intereses si el crdito no los devengaba a favor del acreedor, ni gastos, ni
perjuicios.
61

Casos en que el fiador no goza de la accin subrogatoria.- Por

excepcin, el fiador no goza de la accin subrogatoria:
a) Como se comprende, no puede ejercer la accin
subrogatoria el fiador de una obligacin natural.
b) Tampoco dispone de esta accin el fiador que pag sin dar
aviso al deudor, que, ignorante de la extincin de la deuda,
la pagare de nuevo.
El art. 2377 es terminante; el fiador no tiene contra el deudor recurso
alguno. Solamente puede intentar contra el acreedor la accin de pago
de lo no debido.
Contra quin se dirige la accin subrogatoria.- La accin subrogatoria
puede el fiador encaminarla contra el deudor principal, contra los
codeudores solidarios, o contra los cofiadores.
Tal es la regla general del art. 1612; la subrogacin traspasa al fiador que
paga todos los derechos del acreedor, as contra el deudor principal, como
contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la
deuda.
Diferencias entre la accin personal y la accin subrogatoria.- Un
paralelo entre ambas acciones es til para precisar los conceptos.
1 La accin personal o de reembolso corresponde al fiador por derecho
propio. Por la accin subrogatoria el fiador ejercita los derechos del
acreedor, como consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar.
2 La accin personal comprende todo lo que el fiador pago con intereses y
gastos, y an los perjuicios que hubiere sufrido. La accin subrogatoria slo
faculta al fiador para reclamar, estrictamente, lo que pag al acreedor.
3 La accin personal no tiene garantas de ninguna clase. La accin
subrogatoria esta rodeada de todas las garantas que aseguraban al
acreedor el cumplimiento de la obligacin.
4 En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la accin personal concurre
en igualdad de condiciones con el acreedor para el pago de saldo.
Ejercitando la accin subrogatoria, el primer acreedor goza de preferencia
(art. 1612, inc. 2).
5 La prescripcin de la accin de reembolso, corre desde el pago y,
excepcionalmente, desde que la obligacin principal se hizo exigible cuando
el fiador efecto un pago anticipado. La prescripcin de la accin de
subrogatoria corre desde que se hizo exigible la obligacin principal en
manos del primitivo acreedor.
Accin del fiador contra su mandante.
62

Caso en que el fiador se obliga por encargo de un tercero.- El fiador

que se obliga por encargo de un tercero dispone, todava, de una tercera
accin; puede accionar contra el tercero por cuyo encargo se constituy
fiador.
El art. 2371 prescribe: Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un
tercero, el fiador que ha pagado tendr accin contra el mandante; sin
perjuicio de la que le competa contra el principal deudor.
Toca al fiador elegir la que juzgue ms conveniente de las diversas acciones
que le corresponden.
III.- Efectos entre los cofiadores.
Generalidades.- Cuando son varios fiadores, la deuda se divide entre ellos,
de pleno derecho, en cuotas iguales.
La divisin de la deuda en partes iguales no tiene lugar en caso de
insolvencia de un cofiador o cuando se ha limitado la responsabilidad a una
cuota o suma determinada.
Derechos del cofiador que paga ms de lo que le corresponde.- El
fiador que paga ms de lo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y
tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado.
El art. 2378 dispone: El fiador que paga ms de lo que proporcionalmente
le corresponde es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor
contra los cofiadores.
Supngase que la cuota del fiador es de $ 100.000 y paga $250.00. por el
exceso de $150.000 se subroga en los derechos del acreedor en contra de
los dems fiadores. Y en cuanto a su cuota, podr obtener su reintegro del
deudor principal, por medio del ejercicio de la accin persona o de la accin
subrogatoria.
En caso de insolvencia del fiador, la accin respectiva podr intentarse
contra el subfiador. El art. 2380 dispone: El subfiador, en caso de
insolvencia del fiador por quien se oblig, es responsable de las obligaciones
de ste para con los otros fiadores.
Excepciones de los cofiadores.- Los cofiadores pueden oponerse, entre
s, las excepciones reales y las suyas personales.
El art. 2379 expresa: Los cofiadores no podrn oponer al que ha pagado,
las excepciones puramente personales del deudor principal. Tampoco
podrn oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones puramente
personales que correspondan a ste contra el acreedor y de que no quiso
valerse.
Extincin de la Fianza.

63

Extincin por va directa consecuencial y por va directa o

principal.- La fianza puede extinguirse por va consecuencial y por va
directa o principal.
Se extingue la fianza por va de consecuencia cada vez que se extinga, por
un medio legal, la obligacin principal.
La fianza se extingue por va directa cuando cesa la responsabilidad del
fiador, aunque la obligacin principal se conserve vigente.
La extincin de la fianza, por una u otra va, puede ser total o parcial.
Extincin de la fianza por va consecuencial.- Lo accesorio no puede
subsistir sin lo principal. Por ende, la extincin de la obligacin principal
acarrea la extincin de la fianza.
El art. 2381, N3, previene que la fianza se extingue, en todo o parte, por
la extincin de la obligacin principal en todo o parte.
Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extincin de la obligacin
principal, cualesquiera que sea la causa que produzca: pago, dacin en
pago, compensacin, prescripcin.
Solamente la nulidad de la obligacin principal por la relativa incapacidad
del deudor deja subsistente la fianza (de una obligacin natural).
La
incapacidad
es
una
excepcin
personal
que
el
fiador,
consecuencialmente, no puede invocar(art. 2354).
Extincin de la fianza por va principal.- La fianza se extingue,
asimismo, por va directa, por los modos generales de extinguirse las
obligaciones.
El art. 2381 previene que la fianza se extingue, total o parcialmente, por
los mismos medios que las otras obligaciones , segn las reglas generales.
Unas veces la causa que extingue la fianza igualmente la obligacin
principal; as ocurre cuando el fiador paga la deuda: se extingue la fianza y
la obligacin del deudor para con el acreedor. Otras veces la obligacin
subsiste, como si el acreedor releva al fiador de la fianza.
La ley se refiere en especial a la dacin en pago y a la confusin como
modos de extinguir la fianza.
La dacin en pago extingue irrevocablemente la fianza, aunque despus
sobrevenga eviccin del objeto(art. 2382).
Por lo que a la confusin se refiere, el art. 2383 dispone. Se extingue la
fianza por la confusin de las calidades de acreedor y fiador, o deudor y
fiador; pero en este segundo caso la obligacin del subfiador subsistir.
La fianza tiene, adems, modos peculiares de extinguirse; a saber:
a).- Se extingue la fianza por el relevo de la fianza en todo o parte,
concedido por el acreedor al fiador (art. 2381, N1).
64

La obligacin principal, en tal evento subsiste.

b).- Se opera asimismo la extincin de la fianza cuando el acreedor por
hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenia derecho
de subrogarse(art. 2381, N2).
Si el acreedor pierde acciones que habran permitido al fiador un reembolso
total, la extincin de la fianza es igualmente total. Si las acciones permitidas
le habrn permitido un reembolso parcial, ser tambin parcial la extincin
de la fianza.
En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo que el fiador
hubiere podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por
medio de la subrogacin legal (art. 2355).
LA PRENDA
Generalidades.
Concepto.- El art. 2384 dispone: Por el contrato de empeo o prenda se
entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito.
La definicin no es feliz, pero seala las caractersticas ms salientes de la
prenda, a saber:
a) la prenda es un contrato;
b) requiere la entrega de la cosa;
c) recae sobre muebles; y
d) constituye una caucin.
Para precisar mejor el concepto del contrato conviene agregar a la definicin
sus principales consecuencias. La prenda, de este modo, puede ser
definida como un contrato en que se entrega una cosa mueble a
un acreedor para seguridad de su crdito, otorgndole la facultad
de perseguir la cosa empeada, retenerla en ciertos casos y
pagarse preferentemente con el producto de su realizacin, si el
deudor no cumple con la obligacin garantizada.
El trmino prenda tiene una triple acepcin; sirve para designar:
a) el contrato precedentemente definido;
b) la cosa misma entregada (art. 2384, inc. 2); y
c) el derecho real que se genera para el acreedor (art. 577).
Prendas especiales.- La legislacin relativa a la prenda se ha complicado
grandemente con la creacin de numerosas prendas especiales, regidas por
normas particulares.
Las prendas en cuestin se caracterizan, fundamentalmente, porque el
deudor conserva la tenencia de las cosas empeadas; la prenda ha dejado
de ser un contrato real para convertirse en un contrato solemne.
65

Estas prendas especiales tienen una importancia creciente. Es

indispensable, al estudiar la prenda comn, examinar someramente sus
diferencias ms salientes con dichas prendas especiales.
Cronolgicamente estas prendas son:
a) prenda de almacenes de depsitos warrants, Ley 3.896, modificada por
Ley N18.60;
b) Prenda agraria, Ley 4.097, modificada por leyes N4.163 y 5.015;
c) prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, Ley N4.287;
d) prenda de las compraventas a plazo, Ley N4702;
e) prenda industrial, Ley N5.687, modificada por Ley N6.276; y,
f) prenda sin desplazamiento, Ley N18.112, que permite al deudor
prendario conservar la tenencia de la cosa dada en prenda, transfiriendo
nicamente el dueo su derecho real de prenda, mediante escritura pblica.
Caracteres de prenda
Enunciacin .- La prenda es un contrato real, unilateral y accesorio.
Asimismo, es un derecho real mueble, un privilegio y un ttulo de mera
tenencia. En fin, la prenda es indivisible.
1 La prenda es un contrato.- La prenda es un contrato y supone un
acuerdo de voluntades entre el acreedor prendario y la persona que la
constituye.
Consecuentemente el art. 2392 declara que no se podr tomar al deudor
cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda y aade,
asimismo, que no se podr retener una cosa del deudor en seguridad de la
deuda, sin su consentimiento.
No es de rigor que el contrato se celebre entre el acreedor y el deudor.
Puede celebrarse, tambin, entre acreedor y un tercero que empea un bien
suyo en garanta de una duda ajena. El art. 2388 dispone: La prenda puede
constituirse no slo por el deudor sino por un tercero cualquiera, que hace
este servicio al deudor.
Cuando la prenda se otorga por un tercero, que no se obliga personalmente,
queda afecto al cumplimiento de la obligacin nicamente el bien
empeado. El tercero se obliga slo propter tem et occasione rei.
2 La prenda es un contrato real.- El contrato se perfecciona por la
entrega de la cosa empeada. As lo establece expresamente el art. 2386.
La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria publicidad al contrato y
es factor determinante de la gran eficacia de la garanta prendaria.
Tiende la prenda a perder este carcter; las prendas especiales son, en
general, contratos solemnes.

66

3 La prenda es un contrato unilateral.- Del contrato de prenda nacen

obligaciones slo para una de las partes contratantes; el acreedor prendario
es el nico obligado y su obligacin consiste en restituir la cosa cuando ha
sido satisfecho de su crdito.
Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pagar los gastos en que
haya incurrido el acreedor en la conservacin de la prenda y los perjuicios
que le haya irrogado la tenencia (art. 2396).
Necesariamente, muy diversa
es la situacin en las prendas sin
desplazamiento. El acreedor no contrae la obligacin de restituir porque el
deudor conserva la tenencia de la cosa. El deudor es obligado, en general, a
conservar la prenda y a gozarla en trminos que no la menoscaben.
4 La prenda es un contrato accesorio.- El carcter accesorio del
contrato de prenda se destaca en la definicin del art. 2384: la prenda se
celebra para la seguridad de un crdito.
A mayor abundamiento, el art. 2385 dispone: El contrato de prenda supone
siempre una obligacin principal a que accede.
Las consecuencias que derivan del hecho de ser la prenda un contrato
accesorio son sobradamente conocidas.
5 La prenda es un derecho real.- Las prenda es un derecho real; como
tal se la menciona en el art. 577.
La fundamental ventaja que la prenda otorga al acreedor es el derecho de
persecucin, que le permite ejecutar su crdito en los bienes empeados,
aunque el deudor los haya enajenado. Esta facultad de perseguir la cosa es
consecuencia del derecho real que la prenda engendra.
6 La prenda es un derecho mueble.- Los derechos reales son muebles o
inmuebles segn la cosa en que se ejercen. La prenda recae
necesariamente sobre muebles y, por lo mismo, tiene este carcter.
7 Privilegio de la prenda.- La prenda otorga al acreedor prendario un
privilegio de segunda clase (art. 2474, N3).
Este privilegio es especial y pasa contra terceros. El privilegio, junto con el
derecho de persecucin, da a la prenda de su plena eficacia como caucin.
8 La prenda es un ttulo de mera tenencia.- El acreedor prendario es
un mero tenedor de la cosa empeada (art. 714); la ley le considera
investido de los deberes y responsabilidades de un depositario (art. 2395).
Aunque mero tenedor de la cosa, el acreedor prendario es dueo y poseedor
del derecho real de prenda.

67

9 Indivisibilidad de la prenda. La prenda es indivisible, aunque sea

divisible la obligacin principal, y a pesar de que la cosa empeada admita
divisin.
La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios aspectos:
a) El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte la prenda,
mientras no haya satisfecho ntegramente la deuda (art.
2396).
b) El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no puede
recobrar la prenda, ni aun en parte, mientras no se extinga
totalmente la obligacin; el acreedor a quien se ha
satisfecho su parte o cuota en el crdito, no puede remitir
la prenda, ni aun parcialmente, mientras no se haya
cancelado a sus acreedores (art. 1526, N1).
c) La regla anterior es aplicable a los herederos del acreedor y
el deudor (art. 2405).
Elementos del contrato de prenda.
Divisin de la materia. El contrato de prenda debe reunir los requisitos o
elementos de todo contrato.
Se examinarn:
a) las formas del contrato;
b) la capacidad de los contratantes;
c) las cosas que pueden empearse; y
d) las obligaciones susceptible de garantizarse con prenda.
a).- Formas del contrato
Entrega de la cosa empeada.- Para que se constituya el contrato de
prenda es necesario, adems del acuerdo de las partes, que la cosa sea
entregada al acreedor. El art. 2386 establece: Este contrato no se
perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor. La ley exige
perentoriamente el desasimiento del deudor y que la cosa sea puesta a
disposicin del acreedor.
La entrega tiene una doble razn de ser bien evidente; en efecto,
a) Por de pronto, la entrega influye decisivamente en la
eficacia de la garanta prendaria; el acreedor no encontrar
dificultades para llegar a la realizacin y pago referente de
un bien que tiene en su poder.
b) Por otra parte la entrega es una medida indispensable de
publicidad.
El desplazamiento advierte a los terceros la existencia de la prenda y que el
constituyente tiene un dominio limitado por este derecho real. Los terceros

68

quedan enterados, de este modo, de que determinados bienes muebles del

deudor estn afectos al pago preferente de obligaciones contradas por ste.
Se sigue como consecuencia que la entrega debe ser real y no meramente
simblica. No es viable que el deudor conserve la tenencia de la cosa a un
ttulo precario, por ejemplo, en calidad de depositario. Una entrega
simblica no respondera al propsito del legislador que requiere una
entrega ostensible, y por lo mismo, real.
Nada dice el Cdigo acerca de si la entrega puede hacerse a un tercero,
designado por el acreedor o por ambas partes. Es obvio que la entrega
cumple su finalidad, razn suficiente para inclinarse por la afirmativa. El
Cdigo de Comercio resuelve expresamente que la entrega puede hacerse
a un tercero elegido por las partes (art. 817).
Prenda sobre crditos.- Los crditos son susceptibles de constituirse en
prenda y el legislador ha debido reglamentar la forma del contrato, dada la
naturaleza de stos bienes.
El art. 2389 dispone: Se puede dar en prenda un crdito entregando el
ttulo; pero ser necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crdito
consignado en el ttulo, prohibindole que lo pague en otras manos.
a) Como el crdito es un bien incorporal, se entrega el ttulo,
esto es, el documento en que l crdito consta.
b) Pero no basta la entrega del ttulo; es preciso, adems, la
notificacin al deudor prohibindole que pague a su
acreedor.
La notificacin del deudor, a la inversa de lo que ocurre en la cesin de
crditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione aun entre
las partes. La cesin en cambio, perfecta entre las partes por la entrega
del ttulo, requiere de la notificacin o aceptacin para que se
perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros.
b).- Capacidad de las partes.
Facultad de enajenar.- La prenda priva al constituyente de importantes
atributos del dominio, como son el uso y goce de la cosa.
Lato sensu, la prenda constituye un acto de enajenacin.
Por este motivo, el art. 2387 establece que no se puede empear una cosa,
sino por persona que tenga la facultad de enajenarla.
Las personas incapaces no pueden empear sino con arreglo a las normas
legales que rigen la enajenacin de los bienes muebles de estas personas.
c).- Cosas que pueden empearse.
Todas las cosas muebles en principio, pueden empearse.- En
principio, pueden empearse todas las cosas muebles, tanto corporales

69

como incorporales. El art. 2389 reglamenta como se vio, la prenda sobre

crditos.
Esta regla general tiene algunas limitaciones.
a) No pueden empearse las cosas que no son susceptibles de
ser entregadas como las cosas futuras.
b) Tampoco puede darse en prenda, en ciertos casos, las
naves.
Aunque las naves son bienes muebles, la ley las declara susceptible de
hipoteca (art. 2418); pero la Ley N3.500 de la Ley de Navegacin (art.
2) declara hipotecables slo las naves de ms de 50 toneladas de
registro. Podrn darse en prenda las naves de menos de dicho tonelaje.
Prenda de cosa ajena.- Sugiere el art. 2387 que no es viable la prenda de
cosa ajena porque no puede empear sino la persona que tenga la facultad
de enajenarla.
Sin embargo los arts. 2390 y 2391 reglamentan los afectos a la prenda de
cosa ajena, y tales disposiciones resulta manifiesta su eficacia.
La prenda de cosa ajena produce efectos que pueden enfocarse desde un
doble punto de vista:
a) con relacin al dueo de la cosa; y
b) entre las partes.
a) Con relacin al dueo, la situacin es anloga a la que se plantea en la
venta de la cosa ajena.
El propietario, extrao al contrato de prenda, conserva sus derechos; puede
reclamar la cosa ejercitando para ello las acciones propias del dominio.
Los derechos del propietario tienen como limite la adquisicin por
prescripcin del derecho de prenda, por parte del acreedor prendario. Mero
tenedor de la cosa, el acreedor posee el derecho de prenda susceptible de
ganarse por prescripcin como los dems derechos reales (arts. 670, inc. 2,
y 2498, inc 2).
Las consecuencias de la prenda de la cosa ajena, entre las partes, dependen
de la actitud que asuma el dueo.
1) Si el dueo no reclama la cosa, el contrato conserva su
plena eficacia. El art. 2390 no deja dudas sobre el
particular; subsiste sin embargo el contrato, mientras no la
reclama su dueo.
La regla tiene una excepcin; el contrato no subsiste, pese ala falta de
reclamo de propietario, cuando el acreedor supo que la cosa era hurtada,
tomada por la fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicar a la prenda lo
prevenido en el art. 2183 (art. 2390).

70

De este modo, enterado el acreedor de que la cosa fue tomada por la

fuerza, hurtada o perdida, debe advertir al dueo, dndole un plazo
razonable para que la reclame.
Dado el aviso y si el dueo no reclama la cosa, puede el acreedor
prendario restituirla a quien constituy la prenda, sin responsabilidad
alguna. Si no da aviso y restituye a quien no era dueo, es responsable
de los perjuicios que de la restitucin se sigan al propietario.
2) Si el dueo reclama la cosa y se verifica la restitucin,
tiene el acreedor el triple derecho que le acuerda el art.
2391:
a) que se le entregue otra prenda;
b) que se otorgue otra caucin adecuada; y
c) que se le cumpla inmediatamente la obligacin, aunque sea de plazo
pendiente.
El art. 2391 dispone: Si el dueo reclama la cosa empeada sin su
consentimiento, y se verifique la restitucin, el acreedor podr exigir que
se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra
caucin competente, y en defecto de una y otra, se le cumpla
inmediatamente la obligacin principal, aunque haya plazo pendiente
para el pago.
La facultad de pedir el inmediato cumplimiento de la obligacin a plazo
es consecuencia de la caducidad del trmino, que trae consigo el
menoscabo de la garanta (art. 1496, N2).
Cosas que pueden empearse en las prendas especiales.- En la
prenda comn, como se dijo, pueden empearse toda clase de muebles. En
las prendas especies la situacin es radicalmente diversa, porque solamente
pueden empearse ciertos y determinados bienes que, en cada caso, la ley
se ha cuidado de sealar.
Especialidad de la prenda.- La especialidad de la prenda, en relacin con
la cosa empeada, significa que sta debe ser determinada.
La determinacin de la cosa empeada es indispensable en la prenda
comn.

d).- Obligaciones que pueden caucionarse con prenda.

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En principio todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse

con prenda.- La prenda comn sirve para caucionar toda clase de
obligaciones, cualquiera que sea su origen, trtese de obligaciones de dar,
hacer o no hacer.
Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones meramente naturales
(art. 1472).
Especialidad de la prenda en relacin con la obligacin
garantizada.- La prenda garantizar, por lo comn, deudas determinadas y
especficas.
Pueden garantizarse obligaciones indeterminadas? Es eficaz la prenda que
se constituye para caucionar las obligaciones posteriores que se contraigan
entre las mismas partes? En otras palabras, Cul es el valor de la clusula
de garanta general prendaria?
Diversas razones muestran que es plenamente eficaz la clusula de garanta
general.
a) Por de pronto, la Ley no la prohbe, y basta esta
circunstancia para inclinarse a reputarla vlida; en derecho
privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe.
b) Para el discernimiento de las guardas, por ejemplo, es
menester que el guardador rinda previamente fianza. El art.
376 previene que en lugar de la fianza podr prestarse
prenda o hipoteca suficiente.
c) El art. 2401 establece que, extinguida la obligacin, deber
el acreedor restituir la prenda; pero podr retenerla cuando
tenga contra l mismo deudor otros crditos que renan los
caracteres que seala la disposicin.
Si el legislador, interpretado la voluntad de las partes, establece que la
prenda se har extensiva a otras obligaciones de las mismas partes, es
lgico que el mismo resultado pueda obtenerse por medio de una
estipulacin expresa.
d) En fin, la clusula de garanta general no ofrece en la
prenda los inconvenientes que presenta la hipoteca.
No es posible constituir varias prendas sobre las mismas cosas y, por lo
tanto, la clusula de garanta general no puede lesionar los intereses de
otros acreedores prendarios.
En las prendas especiales, la clusula de garanta general est
expresamente autorizada en unos casos y prohibida expresa o
implcitamente en otros.
Efectos del contrato de prenda.

72

Divisin de la materia.- Los efectos de todo contrato son los derechos y

obligaciones que crea para las partes contratantes.
Ser menester examinar los derechos y obligaciones del acreedor prendario
y, en seguida, los derechos y obligaciones del deudor.
I.- Derechos del acreedor.
Cuales son los derechos del acreedor.- La prenda otorga al acreedor un
conjunto de derechos que dan su excepcional eficacia a la garanta
prendaria.
Estos derechos del acreedor son los siguientes:
A).- Derecho de retencin;
B).- Derecho de persecucin;
C).- Derecho de venta; y
D).- Derecho de preferencia.
Tiene el acreedor, adems, un derecho eventual:
E).- que se le indemnicen los gastos y perjuicios ocasionados por la
tenencia de la prenda.
A).- Derecho de retencin
Concepto .- El derecho del acreedor para conservar la tenencia de la
prenda hasta el pago ntegro de su crdito se denomina derecho retencin
El deudor no tiene derecho para pedir la restitucin de la cosa empeada
sino cuando ha cancelado la deuda en su totalidad. El art. 2396 dispone: El
deudor no podr reclamar la restitucin de la prenda en todo o parte,
mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los
gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservacin de
la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia.
El derecho de retencin reporta considerables ventajas para el acreedor
porque inducir al deudor a cumplir la obligacin, condicin indispensable
para recobrar la prenda, y porque har expedito el ejercicio de los derechos
de venta y pago preferente.
Necesidad de un pago total para que cese el derecho de retencin.Para que cese el derecho de retencin la deuda debe ser satisfecha
ntegramente, el pago debe ser total.
Entre las reglas generales del pago, el art. 1591, inc. 2, establece que el
pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que
se deban.
El art. 2396 reproduce esta regla. El derecho de retencin del acreedor
durar hasta que se le pague :
a) el capital;
b)los intereses;
73

c) los gastos de conservacin de la prenda; y

d) los perjuicios ocasionados por su tenencia.
El pago debe ser total, como consecuencia de la indivisibilidad de la prenda.
El acreedor recibe un pago parcial no est obligado a restituir una parte
proporcionada de la cosa o cosas empeadas, aunque esta sean
susceptibles de divisin. Tiene derecho para retener la prenda por
insignificante que sea la parte insoluta de su crdito.
El art. 2405 establece: La prenda es indivisible. En consecuencia, el
heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podr pedir la restitucin
de una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la
deuda; recproca mente, el heredero que ha recibido su cuota del crdito, no
puede remitir la prenda, ni an en parte, mientras sus coherederos no hayan
sido pagados.
En suma, el pago debe ser total aunque la obligacin se divida activa o
pasivamente.
Reglas de excepcin.- El acreedor puede retener la prenda mientras no se
le paga ntegramente; cumplida la obligacin, debe restituir.
Pero esta regla general tiene excepciones en un doble sentido:
1 porque el acreedor puede estar obligado a restituir, a pesar de no
haberse cumplido la obligacin; y
2 porque puede retener la prenda, pese a que se le ha satisfecho la
obligacin garantizada.
I.- Primera excepcin: si el deudor pide la sustitucin de la prenda.- El
acreedor debe restituir cuando el deudor pida y obtenga la sustitucin de la
prenda.
El art. 2396, inc. 2 dispone. Con todo, si el deudor pidiere que se le
permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, ser odo.
El acreedor no puede razonablemente oponerse a que la cosa empeada se
cambie por otra que le ofrezca adecuada garanta. Ser el Juez quien decida
y acoger la peticin del deudor cuando de la sustitucin no se siga
perjuicio al acreedor, condicin indispensable segn la disposicin
transcrita.
Segunda excepcin: si el acreedor abusa de la prenda.- Debe el acreedor
restituir aunque no se le haya pagado, cuando abusa de la prenda.
El art. 2396, inc. 3, establece: Y si el acreedor abusa de ella, perder su
derecho de prenda, y el deudor podr pedir la restitucin inmediata de la
cosa empeada.

74

Salvo casos de excepcin est vedado al acreedor, como al depositario, usar

o servirse de la prenda. Por lo tanto, salvas estas excepciones, el simple uso
de la cosa constituye abuso.
II.- Tercera excepcin: Prenda Tcita.- Esta tercera excepcin consiste en
que el acreedor puede retener la prenda, pese a que le fue satisfecha la
obligacin caucionada con ella.
El acreedor no puede ejercer el derecho de retencin sino en razn de la
deuda a cuyo pago est especialmente afecto el bien empeado. En otras
palabras, pagada la deuda para cuya seguridad se constituy la prenda,
debe restituir aunque existan otras obligaciones insolutas entre las mismas
partes.
Estos principios tiene una calificada excepcin que el art. 2401 formula en
estos trminos: Satisfecho el crdito en todas sus partes, deber restituirse
la prenda. Pero podr el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo
deudor otros crdito, con tal que renan los requisitos siguientes:
1. Que sean ciertos y lquidos;
2. Que se hayan contrado despus que la obligacin para la cual se ha
constituido la prenda;
3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior.
El art. 2401 establece lo que la doctrina denomina prenda tcita.
A presta a B con prenda $20.000.000.- a dos aos plazo; pasado tres meses,
le otorga un nuevo prstamo por $10.000.000.- a un ao plazo, sin garanta.
Supone el legislador que entre las partes ha existido un acuerdo tcito para
que la prenda constituida para seguridad de la primera deuda garantice
igualmente la segunda. Por lo tanto, el acreedor tiene derecho para retener
la prenda hasta el pago de ambas obligaciones.
La suposicin es lgica y justa. Si al contraerse la primera obligacin el
acreedor juzg que el deudor no era suficientemente solvente y le exigi
una prenda, es razonable suponer que no tendr mayor confianza en su
solvencia cuando se constituye la nueva obligacin. Debe suponerse pues,
que la nueva obligacin se ha constituido en las mismas condiciones de
seguridad que la primera.
Condiciones para que tenga lugar la prenda tcita.- La regla del art.
2401 es excepcional y debe entenderse, por lo mismo, restrictivamente.
He aqu las precisas condiciones en que tiene lugar la prenda tcita:
a).- Es menester que la prenda se haya constituido por el propio deudor. No
tiene lugar si la prenda se constituy por un tercero.
La prenda tcita se funda en la presunta voluntad de las partes cmo
suponer que el tercero que empeo un bien suyo en garanta de una deuda

75

ajena haya querido garantizar las nuevas obligaciones que el deudor

contraiga ?
b).- Es necesarios que los crditos a que se extiende la prenda sean ciertos
y lquidos (art. 2401,N1).
En verdad, el legislador ha querido expresar que las nuevas obligaciones no
sean condicionales. No es admisible que el acreedor retenga la prenda para
asegurarse de un crdito cuya existencia es problemtica.
c).- Las obligaciones que autorizan la retencin deben haber sido
constituidas despus que la obligacin garantizada con la prenda (art.
2401, N2).
Solamente si el acreedor exigi una garanta prendaria para asegurar la
primera obligacin puede presumirse que las partes han subentendido que
la misma prenda asegure la nueva obligacin.
A prest a B $20.000.000 sin garanta, a dos aos plazo; luego le otorgo un
nuevo prstamo por $10.000.000 a un ao plazo, con garanta prendaria. No
es lcito al acreedor retener la prenda para seguridad de la primera deuda.
d).- Por ltimo, es preciso que la nueva obligacin se haga exigible antes
del pago de la anterior (art. 2401, N3).
Si se pag la primera obligacin antes de la exigibilidad de la segunda el
acreedor qued obligado a restituir; la infraccin de su obligacin de
devolver, la circunstancia de haberse hecho fuerte con la cosa, no le hace
merecedor de que se le ampare con la facultad de retener la cosa para
seguridad de la nueva obligacin. Se aprovechara el acreedor de su propia
culpa.
Casos en que no tiene lugar la prenda tcita.- Pese a que se cumplan
los requisitos sealados en el art. 2401, no tiene el acreedor derecho a
retener la prenda para seguridad de otras obligaciones del mismo deudor,
en los casos siguientes:
1.- El primer caso se produce cuando el acreedor pierde la tenencia de la
cosa y esta llega a poder del deudor.
Tiene el acreedor accin para recobrar la prenda, aun contra el propio
deudor. Pero el deudor puede excusarse de restituir pagando la deuda para
cuya seguridad se constituy la prenda.
El art. 2393, inc. 3, aade: Efectundose este pago, no podr el acreedor
reclamarla, alegando otros crditos, aunque renan los requisitos
enumerados en el art. 2401.

76

2.- El segundo caso tiene lugar cuando el deudor vende la prenda o

constituye a ttulo oneroso un derecho para el goce o tenencia de la misma.
El comprador o la persona en cuyo favor el deudor constituy los referidos
derechos puede reclamar la entrega de la cosa al acreedor, pagando o
asegurando el valor de la deuda para cuya seguridad se otorg la prenda.
Y el art. 2404, inc. 3 agrega: en ninguno de estos casos podr el primer
acreedor excusarse de la restitucin, alegando otros crditos, aun con los
requisitos enumerados en el art. 2401.
B).- Derecho de persecucin.
Objeto del derecho de persecucin. El acreedor prendario, dueo del
derecho real de prenda, puede reivindicarlo.
El art. 891 establece que los otros derecho reales pueden reivindicarse
como el dominio; excepto el derecho de herencia.
Por medio de la accin reivindicatoria el acreedor prendario pretender
recobrar la posesin del derecho de prenda. Como no se concibe que el
acreedor pueda poseer este derecho sino a condicin de que detente la
cosa, la accin reivindicatoria, prcticamente, persigue recobrar la tenencia
de la prenda.
Por este motivo, el art. 2393 dice simplemente: si el acreedor pierde la
tenencia de la prenda, tendr accin para recobrarla, contra toda persona
en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que le ha constituido.
El derecho de persecucin consiste, pues, en la facultad del acreedor
prendario de reclamar la tenencia de la prenda que perdido, contra toda
persona.
Excepcin. El art. 2393 previene que la accin del acreedor para recobrar
la tenencia de la prenda se ejercita aun contra el propio deudor que la
constituy.
Sin embargo, en el ejercicio de este derecho, tiene el acreedor la limitacin
que establece el art. 2393, inc. 2, pero el deudor podr retener la prenda
pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida.
Se comprende que el acreedor carezca de accin para que se le restituya la
tenencia de la prenda si el deudor paga la deuda. El pago extingue la
obligacin y extingue la prenda por va consecuencial.
C).- Derecho de venta.
Concepto.- El derecho de venta del acreedor prendario es el derecho que
compete a todo acreedor, referido a la cosa empeada.
El art. 2397 establece que el acreedor prendario tendr derecho a pedir
que la prenda del deudor moroso se venda en pblica subasta para que con
el producido se le pague.

77

La prenda no excluye el derecho de prenda general.- La constitucin

de una prenda no impide que el acreedor persiga el cumplimiento de la
obligacin en otros bienes del deudor. En otros trminos, no esta privado el
acreedor del derecho de prenda general.
El art. 2397 se cuida de advertir que la facultad del acreedor de realizar la
prenda para pagarse con el producto de la realizacin es sin perjuicio de su
derecho para perseguir la obligacin principal por otros medios.
Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dispone de la accin
personal que deriva de la obligacin principal; para realizar la prenda,
dispone de la accin prendaria.
Para pagarse con bienes no empeados el acreedor no goza de preferencia,
mientras est dotado de un privilegio para hacerse pago con el producto de
la venta de la prenda.
Forma de realizacin de la prenda.- La venta de los bienes empeados
de acuerdo con el art. 2397 debe hacerse en pblica subasta.
Las normas procesales aplicables se consignan en el Decreto Ley N776, de
19 de Diciembre de 1925, sobre realizacin de Prenda.
Para ejercitar el acreedor el derecho de venta, es menester que conste de
un titulo ejecutivo, tanto la obligacin principal como la constitucin de la
prenda (art. 2 del Decreto Ley N776).
Realizacin de las prendas especiales .- El art. 14 del Decreto Ley
N776 establece que sus disposiciones no son aplicables a las prendas
cuya realizacin se rige por otras leyes especiales.
Intervencin del deudor.- El deudor puede impedir la realizacin de la
prenda cumpliendo la obligacin.
El art. 2399 establece que, mientras no se ha consumado la venta, podr el
deudor pagar la deuda, con tal que el pago sea completo, incluyndose los
gastos.
Asimismo, el art. 2398 autoriza al deudor para intervenir en la subasta. Igual
derecho compete al acreedor.
Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda.- El art. 2397 establece
que el acreedor, adems de pedir la venta de la prenda del deudor moroso,
puede solicitar que a falta de postura admisible se apreciada por peritos y
se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crdito.
Con todo, este derecho del acreedor prendario es prcticamente inoperante:
en efecto, el Decreto Ley N 776 dispone que los bienes empeados se
realizarn sin fijacin del mnimo. Cuando hay un mnimo se concibe que no
haya posturas admisibles porque nadie est dispuesto a pagarlo.

78

Verificada la subasta sin mnimo, el acreedor puede adquirir la cosa a

cualquier precio, en vez de recurrir al engorroso procedimiento de la
tasacin pericial previa.
Caracteres de las reglas sobre realizacin de la prenda.- Las reglas
legales sobre realizacin de la prenda son de orden pblico. Este carcter se
traduce en que las partes no pueden derogarlas convencionalmente.
Por de pronto, el art. 2397, inc. 1, establece que el acreedor puede pedir la
venta de la prenda o la adjudicacin, sin que valga la estipulacin alguna
en contrario.
Y el inc. 2 aade: Tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la
facultad de disponer de la prenda o de apropirsela por otros medios que los
aqu sealados.
El art. 1 del Decreto Ley N 776 es an ms perentorio y pone de relieve la
identificada de todo acto, celebrado al tiempo de constituirse la prenda o a
posteriori: Tampoco podr estipularse, as a la fecha del contrato principal
como en ningn momento posterior, que el acreedor tenga la facultad de
disponer de la prenda, de apropirsela o de realizarla en otra forma que la
prescrita en esta ley.
Repudio del pacto comisorio.- El trminos amplios, se denomina pacto
comisorio la estipulacin que autoriza al acreedor para apropiarse o realizar
la prenda en forma diversa de la prevista por la ley.
La prohibicin de este pacto, clebre entre todos en los anales de la
usura, se justifica fcilmente. Pretende la prohibicin amparar al deudor
contra acreedores implacables e impedir que la avaricia explote a la miseria.
Por infringir la prohibicin seran nulos:
a).- El pacto en que acuerde que, en caso de incumplimiento de la
obligacin, el acreedor se har pago con la cosa empeada;
b).- La estipulacin por la que el acreedor quede facultado para vender la
prenda en venta privada;
c).- El convenio por el cual pertenezca al acreedor el producto de la venta,
sin que nada deba restituir en caso de que supere al monto de su crdito.
En cambio, sera vlida la venta celebrada entre al acreedor y el deudor o la
dacin en pago que hiciere el segundo al primero de la prenda. En ambos
casos el acreedor no dispone o se apropia de la cosa de modo diverso del
que la ley prev, de propia autoridad y sin aquiescencia del deudor.
Imputacin del pago.- El problema de la imputacin del pago supone que
existan varias obligaciones o una que sea productiva de intereses, y que el
pago no sea suficiente para extinguirlas totalmente.

79

a) Cuando la deuda es productiva de intereses y el producto

de la realizacin de la prenda no basta para cubrir toda la
deuda se imputar primero a los intereses y costos (art.
2402).
b) Si la prenda se ha constituido para seguridad de varias
obligaciones o, constituida para caucionar una obligacin
se hace extensiva a otras, la imputacin del pago debe
hacerse conforme a las reglas generales.
D).- Derecho de preferencia.
Carcter de la preferencia.- La prenda otorga al acreedor prendario la
ventaja de pagarse de su crdito con el producto de la realizacin de la
prenda, con preferencia a otros acreedores.
De este modo, se rompe a favor del acreedor prendario el principio de la
igualdad de los acreedores. Si el valor de la prenda, descontados los gastos
de su realizacin, es igual al monto de su crdito, tiene la certeza de que
ser pagado.
La prenda confiere un privilegio de segunda clase, con arreglo al art. 2474,
N 3.
El privilegio es especial y, por lo tanto, gravita exclusivamente sobre la
prenda. De ello se sigue como consecuencia:
a).- Que el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros bienes
del deudor; y,
b).- Que si el producto de la venta de la prenda no basta para satisfacer el
crdito prendario, por el saldo insoluto no goza de preferencia (art. 2490).
A que se extiende el privilegio.- En rigor, el privilegio no se hace
efectivo sobre la prenda, sino sobre el producto de su realizacin.
El privilegio se extiende, adems, al monto de seguro y el valor de
expropiacin de la cosa.
En relacin a lo precedentemente enunciado, el privilegio del acreedor
prendario se har igualmente efectivo sobre las indemnizaciones del seguro,
si la prenda sufre un siniestro.
El art. 555 del Cdigo de Comercio establece que la cosa asegurada es
subrogada por la cantidad asegurada, para los efectos de hacer valer sobre
ella los privilegios constituidos sobre la primera.
Por otro lado, en caso de expropiacin por causa de utilidad pblica, no
sern obstculos los gravmenes constituidos sobre la cosa expropiada. Los
interesados podrn hacer valer sus derechos sobre el precio (art. 924 del C.
de P. Civil).

80

Pluralidad de prendas.- En la prenda comn no hay posibilidad de

constituir varias prendas sobre los mismos bienes; la cosa entregada a un
acreedor no puede entregarse a otro u otros.
Por lo mismo no puede plantearse el problema de la forma como se
concurren al pago los varios acreedores prendarios cuyos crditos cauciona
una misma prenda.
No ocurre lo mismo en las prendas sin desplazamiento. La constitucin de
varias prendas es material y jurdicamente posible.
E).- Derecho de Indemnizacin de gastos y perjuicios.
Gastos de conservacin. La tenencia de la prenda puede ocasionar al
acreedor gastos que el deudor debe reembolsarle.
El art. 2396 precisa los caracteres de estos gastos para que el acreedor
tenga derecho a reclamar su reembolso y para retener la prenda mientras
se le pague: ha de tratarse de gastos necesarios en que haya incurrido el
acreedor para la conservacin de la prenda.
Por gastos necesarios han de entenderse las expensas invertidas en la
conservacin de la cosa, de que trata el art. 908
Pago de perjuicios. Tiene el acreedor derecho, asimismo, para que se le
paguen los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia (art. 2396).
La indemnizacin se rige por las reglas generales; comprender el dao
emergente y el lucro cesante que hay experimentado el acreedor con
ocasin de tener en su poder la cosa empeada.
II.- Obligaciones del acreedor.
Obligacin de restituir la prenda.- El acreedor contrae la obligacin
fundamental de restituir la cosa empeada, una vez satisfecha la obligacin
y pagados los gastos y perjuicios.
Las restantes obligaciones del acreedor prendario son consecuenciales.
Cmo debe efectuarse la restitucin.- El art. 2403 establece cmo el
acreedor debe restituir la cosa: El acreedor es obligado a restituir la prenda
con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo.
El deudor conserva el dominio de la cosa empeada y, como lgica
consecuencia, le pertenecen los aumentos que experimente.
Esta regla tiene una excepcin que consagra el propio art. 2403: Si la
prenda ha dado frutos, podr imputarlos al pago de la deuda dando cuenta
de ellos y respondiendo del sobrante.
De esta manera- y en esto consiste la excepcin- el acreedor no debe
restituir los frutos; puede aplicarlos a su crdito, con la obligacin de rendir
cuenta y devolver el remanente.

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La verdad es que esta regla no puede tener aplicacin sino cuando los frutos
consisten en intereses u otros frutos civiles.
Obligacin de conservar la prenda.- La obligacin de restituir la cosa,
tiene como obligado corolario la obligacin conservarla.
La obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su cuidado la
diligencia debida (art. 1549).
El art. 2394 dispone: El acreedor es obligado a guardar y conservar la
prenda como buen padre de familia, y responde a los deterioros que la
prenda haya sufrido por hecho o culpa.
En suma, el acreedor prendario responde de la culpa leve.
Obligacin de no usar la prenda.- La prenda no faculta al acreedor para
usar de la cosa empeada. El art. 2395 es concluyente: El acreedor no
puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Bajo este
respecto sus obligaciones son las mismas que las de mero depositario.
Aplicando las reglas del depsito (arts. 2220 y 2221) se concluye que el
acreedor podr excepcionalmente usar de la prenda:
III.- Derechos del deudor
Derecho a que se le restituya la cosa.- Tiene el deudor derecho para
reclamar la entrega de la prenda, correlativo de la obligacin del acreedor
de restituirla.
Para obtener la restitucin dispone el deudor de la accin prendaria o
pignoraticia directa. Es sta una accin personal que, en consecuencia, no
pueda ejercer sino contra el acreedor.
Dispone el deudor, adems, en caso de que sea dueo de la cosa
empeada, de la accin real de dominio y puede ejercerla tanto contra el
acreedor como contra terceros. Naturalmente que es menester que acredite
este dominio para ejercitar la accin reivindicatoria.
Otros derechos del deudor.- Tiene el deudor, adems, un conjunto de
derecho de menor importancia:
a).- Le asiste el derecho de reclamar la restitucin inmediata si el
acreedor abusa de la prenda (art. 2396, inc. 3).
b).- Puede pedir que se le permita reemplazar la prenda por otra, sin
menoscabo de los derechos del acreedor prendario (art. 2396, inc. 2).
c).- Tiene el deudor derecho que se le indemnicen los deterioros que la
prenda haya sufrido por hecho o culpa del acreedor (art. 2394).
d).- Puede el deudor vender la prenda o constituir, a favor de terceros,
derechos al goce o tenencia de la misma (art. 2404).
e).- Le corresponde al deudor el derecho a concurrir a subasta de la cosa
empeada (art. 2398).
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f).- Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene el deudor derecho para

pagar la deuda e impedir el remate, con tal que el pago sea completo e
incluya los gastos de la venta (art. 2399).
IV.- Obligacin del deudor.
Obligacin eventual de pagar gastos y perjuicios.- El deudor no
contrae ninguna obligacin derivada del contrato de prenda que es
unilateral.
Puede eventualmente resultar obligado a pagar al acreedor los gastos
necesarios para la conservacin de la prenda y los perjuicios que le haya
ocasionado la tenencia (art. 2396).
Obligaciones del deudor en algunas prendas especiales.- En las
prendas sin desplazamiento el deudor contrae numerosas obligaciones.
Mientras en la prenda comn toca al acreedor velar por la conservacin de
la prenda, guardndola como un buen padre de familia, en las prendas sin
desplazamiento pesa sobre el deudor tal obligacin.
Transferencia del derecho de prenda.
El derecho de prenda se transfiere junto con la obligacin
principal.- El derecho de prenda se transfiere junto con la obligacin
caucionada. No se concibe que el acreedor transfiera su derecho de crdito,
reservndose el derecho de prenda o que transfiera a un tercero el derecho
de prenda, conservando el crdito para cuya seguridad se constituy.
La cesin de un crdito, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1906,
comprende sus finanzas, privilegios e hipotecas .
Del mismo modo, el traspaso de un crdito como consecuencia del pago con
subrogacin, comprende todos los derechos, privilegios prendas e
hipotecas (art. 1612).
Extincin de la prenda.
Formas de extincin de la prenda.- La prenda, del mismo modo que la
finanza, puede extinguirse por va consecuencial y por va principal o
directa.
Por va de consecuencia se extingue la prenda cada vez que se extingue la
obligacin principal; aqulla no puede subsistir sin sta.
Interesa slo considerar los modos caractersticos de extinguirse la prenda
por va directa principal. A saber:
1 Destruccin total de la prenda.- La prenda se extingue por la
destruccin completa de la cosa empeada (art. 2406, inc. 1).
La prdida de la cosa debe ser, por lo tanto, total.

83

Pero es posible que el derecho del acreedor prendario sobreviva a la

destruccin total de la prenda. Por ejemplo, si la prenda se encuentra
asegurada, el acreedor puede hacer valer su derecho de pago preferente
sobre la indemnizacin del seguro. La cosa asegurada es subrogada por la
cantidad asegurada para el efecto de hacer valer sobre sta los privilegios
constituidos sobre aquella (art. 555 del C. de Comercio).
2 Adquisicin por el acreedor del dominio sobre la prenda.- La
prenda se extingue, asimismo, cuando la propiedad de la cosa empeada
pasa al acreedor por cualquier ttulo (art. 2406, inc. 2).
La prenda se extingue, en este caso, por confusin. No se concibe el
derecho real de prenda sobre un bien propio. Carece que de sentido que el
acreedor realice un bien suyo para pagarse preferentemente.
Nada importa la forma como el acreedor llegue a convertirse en dueo de la
prenda. La extincin se produce cuando la adquiere a cualquier ttulo.
3 Resolucin del derecho del constituyente.- Se extingue igualmente
la prenda cuando en virtud de una condicin resolutoria se pierde el
dominio que el que dio la cosa en prenda tena sobre ella (art. 2406, inc.
3).
El principio resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis no tiene atenuantes
en la prenda. La extincin del derecho del constituyente extingue la prenda,
sin consideracin a la buena o mala fe del acreedor prendario En suma, es
inaplicable a la prenda la regla del art. 1490.
La buena fe del acreedor no le pone a cubierto de las resultas de la
resolucin del derecho del constituyente. Pero el art. 2406, inc.3, establece
que el acreedor de buena fe tendr contra el deudor que no le hizo saber la
condicin, el mismo derecho que en el caso del art. 2391.
El acreedor puede pedir, en consecuencia, que se le otorgue otra prenda,
que se le d otra caucin equivalente y, en defecto de ambas cosas,
demandar el cumplimiento de la obligacin, aunque no sea de plazo
vencido.
Abuso de la prenda por el acreedor.- Por ltimo, el deudor puede pedir
la restitucin inmediata de la cosa empeada si el acreedor abusa de ella.
Como consecuencia de este e abuso, el acreedor perder su derecho de
prenda (art. 2396, inc. 3).

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LA HIPOTECA
Generalidades
Concepto.- El art. 2407 define al hipoteca: La hipoteca es un
derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por
eso de permanecer en poder del deudor.
La definicin es psima; equivale a decir que por la hipoteca no se entrega
un inmueble a un acreedor para la seguridad de su crdito.
En por esta razn, que se hace necesario ensayar otra, que destaque
debidamente los caracteres fundamentales de la institucin.
No es conveniente definir la hipoteca como un contrato; el derecho
de hipoteca suele no tener un origen contractual. Existen hipotecas
legales y judiciales. Y aunque nuestra legislacin ignora las hipotecas
judiciales y la hipoteca legal slo tiene cabida en un caso muy calificado,
una adecuada definicin debe tenerlas en cuenta.
Por esto, es preferible definir la hipoteca como un derecho real, carcter que
presenta cualquiera que sea su origen.
La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no
deja de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, otorgando al acreedor el
derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la
posea y de pagarse preferentemente con el producto de la
realizacin.
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La
hipoteca
consiste
esencialmente,
pues,
en
afectar
preferentemente y sin desplazamiento un determinado bien
inmueble a la ejecucin de una obligacin.
Como un derecho real define la hipoteca del Cdigo francs, el Cdigo
Alemn va ms lejos y trata de la hipoteca a propsito de los derechos
reales.
Importancia de la hipoteca.- La hipoteca es, con mucho, la ms
importante de las cauciones, tanto por la magnitud de los crditos
que garantiza como por el valor de los bienes races que grava.
Un adecuado rgimen hipotecario es un factor de progreso econmico de
primera importancia. Para llenar debidamente su misin debe procurar la
publicidad de las hipotecas. La inscripcin en el Registro del Conservador de
Bienes Races desempea este fundamental papel.
Para cumplir su finalidad la inscripcin conservatoria debe reunir una doble
condicin, a saber:
a).- Todas las hipotecas, sin excepcin alguna, deben inscribirse, o
sea, la publicidad de las hipotecas debe ser general. No deben
existir hipotecas ocultas.
b).- La hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la vez en
cuanto a los inmuebles que grava y a las obligaciones que
garantiza.
De este modo se satisface el inters de los acreedores hipotecarios que se
colocan en situacin de conocer el alcance de los gravmenes existentes
sobre un inmueble para colegir hasta qu punto el inmueble constituye una
eficaz garanta.
Se satisface igualmente el inters de los deudores. La publicidad de las
hipotecas pone en evidencia los gravmenes y da la medida en que pueden
disponer de un inmueble para nuevos emprstitos.
Entra igualmente en juego el inters de los adquirentes de inmuebles.
Interesa a stos sobremanera conocer los gravmenes que pesan sobre la
propiedad raz, puesto que, por el carcter real de la hipoteca, sern
responsables del pago del crdito caucionado.
En fin, el pblico en general est interesado en un buen rgimen hipotecario
porque fomenta el crdito, reprime la usura y permite obtener mayores
crditos con garanta de los bienes races.
Caracteres de la hipoteca.
Enunciacin.
La hipoteca es un derecho real e inmueble; asimismo, es igualmente un
derecho accesorio.

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La cosa hipotecada permanece en poder del deudor. La hipoteca, adems,

genera un derecho de preferencia y es indivisible.
Tales son las caractersticas de la hipoteca a que ser preciso pasar revista.
1 La hipoteca es un derecho real. El art. 577 enumera la hipoteca
entre los derechos reales. Consecuencia de este carcter es el
derecho de persecucin de que est dotado el acreedor hipotecario
que le habilita para perseguir la finca en mano de quienquiera que
la posea y a cualquier ttulo que la haya adquirido (art. 2428).
Se perciben, sin embargo, diferencias entre la hipoteca y otros derechos
reales como el dominio, el usufructo, las servidumbres. No hay una relacin
directa entre la cosa y el titular del derecho.
La hipoteca es, si as puede decirse, un derecho real de segundo grado. Es
un derecho real que recae sobre otro derecho real. Se hipoteca el derecho
de dominio, el derecho de usufructo. Est sujeto a la accin hipotecaria el
derecho que el deudor tiene sobre la cosa.
El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad del acreedor impago
para vender la cosa hipotecada y pagarse con el producto.
2.- La hipoteca es un derecho inmueble. El carcter inmueble del
derecho de hipoteca no ofrece dudas, en vista de lo que dispone el art. 580.
Tiene la hipoteca carcter inmueble, cualquiera que sea la naturaleza del
crdito garantizado.
La regla no es absoluta. Son susceptibles de hipoteca las naves, que
expresamente el art. 828 del Cdigo de Comercio reputa muebles.
3.- La hipoteca es un derecho accesorio. Nuestro Cdigo, al igual que
el francs, se ha mantenido fiel a la tradicin romana. La hipoteca es
siempre un derecho accesorio, destinado a asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal.
Se sigue principalmente como consecuencia del carcter accesorio de la
hipoteca su extincin por todas las causas que extinguen la obligacin
principal (art. 2434, inc. 1).
Por este motivo, el derecho de hipoteca pasa con el crdito a los sucesores a
ttulo universal o singular del acreedor (art. 1906).
La hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea
su fuente; la obligacin a que acceda la hipoteca puede ser pura y simple o
sujeta a modalidad, civil o meramente natural.
Relativa independencia de la hipoteca respecto de la obligacin
principal. A pesar de su carcter accesorio, la hipoteca suele

87

separarse de la obligacin principal y adquirir una relativa

independencia.
En efecto:
a).- Por de pronto, la hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. El art.
2413, inc. 3, establece que la hipoteca podr otorgarse en cualquier
tiempo antes o despus de los contratos a que acceda, y correr desde que
se inscriba.
Cuando una hipoteca se constituye para garanta de obligaciones futuras,
obviamente no existe la obligacin principal, al tiempo de constituirse la
hipoteca. Tal es el caso, por ej. de la hipoteca que garantiza una cuenta
corriente. Los prestamos que har el banco a su cliente se verifican a
posteriori, a medida de las necesidades de ste.
La hipoteca podr inscribirse, entre tanto, sin esperar que la
obligacin futura llegue a existir.
b).- La persona que hipoteca un bien propio en garanta de una deuda ajena
no se obliga personalmente, a menos de que as se estipule expresamente.
La obligacin principal, en tal caso, se separa de la hipoteca; las acciones
personal y real debern dirigirse contra distintas personas.
La misma separacin se opera cuando un tercero adquiere la fina con el
gravamen hipotecario.
c).- Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca despus de extinguida la
obligacin principal.
Aunque la obligacin principal se extinga por la novacin, las partes pueden
convenir en una reserva de hipoteca, esto es, que la misma hipoteca con su
primitiva fecha subsista para garantizar la nueva obligacin.
4.- La finca permanece en poder del deudor. Es caracterstica de la
hipoteca que la finca hipotecada permanezca en manos del constituyente.
Por la constitucin del gravamen, los inmuebles no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor (art. 2407).
Esta caracterstica de la hipoteca constituye una positiva ventaja para el
deudor; ste conserva la facultad de gozar de la finca y aun de disponer de
ella.
5.- Preferencia de la hipoteca. La hipoteca otorga al acreedor la
facultad de pagarse preferentemente con el producto de la realizacin de la
finca hipotecada.
El art. 2470 seala entre las causas de preferencia el privilegio y la
hipoteca; y el art. 2477 menciona la hipoteca entre los crditos de la tercera
clase.

88

6.- Indivisibilidad de la hipoteca. La indivisibilidad de la hipoteca se

traduce en que el inmueble, en su totalidad y cada una de sus partes, est
afecto al pago integral de la deuda y de cada fraccin de la misma.
La clebre frmula de Dumoulin est toto in tota et toto in qualibet parte,
se encuentra perfectamente reproducida en el artculo 2408: La hipoteca
es indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una
deuda y de cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de
cada parte de ella.
La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse desde el punto de vista de
la finca gravada y de la obligacin que garantiza.
a) El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida
responde del total de la obligacin, Se siguen de este principio diversas
consecuencias:
Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el acreedor podr dirigir
la accin hipotecaria contra aquel de los codeudores que posea, en todo o
parte, la finca hipotecada (art. 1526, N1).
En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de los lotes o hijuelas
queda gravado con el total de la deuda.
Si son varios inmuebles hipotecados, el acreedor puede instar por la
realizacin de cualquiera de ellos para conseguir el pago de su crdito (art.
1365).
b) La extincin parcial del crdito no libera proporcionalmente el inmueble
hipotecado. La extincin parcial de la deuda deja subsistente la hipoteca en
su totalidad.
Como, consecuencia el art. 1526, N1, dispone: El codeudor que ha
pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la
cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total
de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no
puede remitir la prenda, o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no
hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
Elementos de la hipoteca.
Divisin de la materia. La hipoteca debe reunir, como es evidente, los
elementos o requisitos de todo contrato.
En relacin con este contrato ser menester examinar:
a) la capacidad de los contratantes;
b) las formas del contrato de hipoteca;
c) las cosas que pueden hipotecarse; y,
d) las obligaciones que pueden garantizarse con hipoteca.
a).- Personas que pueden hipotecar.
89

Pueden hipotecar los capaces de enajenar. El constituyente debe ser

capaz de disponer de los bienes que se gravan con hipoteca. El art. 2414,
inc. 1 dispone: no podr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la
persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para
su enajenacin.
Suele decirse, que la hipoteca constituye un principio de enajenacin,
puesto que la realizacin de la finca es el resultado a que conduce la
hipoteca, si la deuda garantida no es pagada en su oportunidad. Pero la
verdad, es que la hipoteca no importa una enajenacin en mayor medida
que toda obligacin que se contrate, que puede igualmente llevar a la
realizacin forzada de los bienes del deudor.
La ley requiere capacidad de enajenar, porque la hipoteca compromete
seriamente el crdito del futuro constituyente.
Conviene destacar que la capacidad para enajenar es diversa de la
necesaria para obligarse y puede suceder, por lo mismo, que sea vlida la
obligacin principal y nula la hipoteca, porque el constituyente era capaz de
obligarse, pero no de enajenar.
As, la mujer casada tiene plena capacidad para obligarse en la gestin de
su patrimonio reservado; pero si es menor de edad no puede gravar y
enajenar sus bienes races sin autorizacin judicial. (art. 150, inc. 2).
Forma como los incapaces suplen su incapacidad para hipotecar. No
debe entenderse, por cierto, que a los incapaces de enajenar les est
totalmente vedado hipotecar.
Ha de entenderse que no pueden constituir hipoteca por s mismos, sino con
sujecin a las formalidades que, en cada caso, seala la ley.
1 Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipotecarse sin autorizacin
judicial, aunque pertenezcan a su peculio profesional. (art. 254).
2 Anloga regla rige para los pupilos. Sus bienes no podrn hipotecarse sin
previo decreto judicial, expedido por causa de utilidad o necesidad
manifiesta (art. 393).
3 Para enajenar los bienes races propios de la mujer casada en rgimen
de sociedad conyugal, se requiere voluntad de la mujer (art. 1754), la que
debe ser especfica, y otorgada por escritura pblica o interviniendo expresa
y directamente de cualquier modo en el acto, o por mandato especial,
otorgado por escritura pblica.
La voluntad de la mujer se puede suplir por el Juez, slo por impedimento de
esta mujer en manifestarla; en otras palabras, no procede la autorizacin
del juez en caso de negativa de la mujer.
b).- Formas del contrato de hipoteca.
La hipoteca es un contrato solemne. La ley ha querido dar a la hipoteca,
debido a su gran importancia, el carcter de un contrato solemne. El art.
90

2409, inc. 1, dispone: la hipoteca deber otorgarse por escritura pblica.

Podr ser una misma la escritura en que conste la hipoteca y el contrato a
que accede (art. 2409, inc. 2)
Y el art. 2410 aade: La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro
Conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su
fecha sino desde la inscripcin.
Rol que desempea la inscripcin de la hipoteca. Es la inscripcin
una solemnidad del contrato hipotecario o la forma de efectuar la tradicin
del derecho real de hipoteca?
Una corriente de opinin pretende que la inscripcin es solemnidad del
contrato, al igual que la escritura pblica. El art. 2410 dispone que la
hipoteca requiere escritura pblica y adems la inscripcin, y que sin ella
no tendr valor alguno.
Otra corriente de opinin sostiene que la inscripcin slo desempea el
papel de tradicin del derecho real de la hipoteca. Esta opinin nos parece
ms atinada.
a).- Cabe recordar las palabras del Mensaje: la transferencia y la
transmisin del dominio, la constitucin de todo derecho real exceptuadas,
como he dicho, las servidumbres, exige una tradicin; y la nica forma de
tradicin que para estos actos corresponde es la inscripcin en el Registro
Conservatorio. Mientras sta no se verifica, un contrato puede ser perfecto,
puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero transfiere el
dominio, no transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros
existencia alguna.
La escritura pblica, pues, perfecciona el contrato, pero el derecho real no
adquiere vida sino por la inscripcin.
b).- El art. 2419 declara que la hipoteca de bienes futuros da derecho al
acreedor para hacerla inscribir sobre los bienes que el deudor adquiera y a
medida que los vaya adquiriendo.
La disposicin reconoce la existencia de un acto anterior a la inscripcin que
da derecho para pedir que sta se practique. Este acto vlido es el contrato
de hipoteca, perfecto por el otorgamiento de la escritura pblica.
Si el contrato no produce ningn efecto sin la inscripcin, Cmo concebir
que el acreedor tenga derecho a obtener que la inscripcin se practique?
c).- Las consecuencias prcticas corroboran que se trata de la buena
doctrina. Supngase que despus de otorgada la escritura pblica y antes
de la inscripcin el constituyente enajena la finca. El acreedor no quedar
burlado; podr reclamar que se haga la tradicin del derecho real de

91

hipoteca y deducir contra el deudor las acciones que procedan; segn las
reglas generales, contra el contratante incumplidor.
d).- El art. 767 establece que el usufructo sobre bienes races no valdr si
no se otorgare por instrumento pblico inscrito.
Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero.- Los contratos de
hipoteca, celebrados en pas extranjero, sobre bienes situados en Chile,
estn sujetos a las mismas formas que si ser otorgan en el pas.
Desde luego, el contrato deber otorgarse por escritura pblica, con arreglo
al art. 18, cualquiera que sea el valor que en el pas en que se celebr se
atribuya a las escrituras privadas.
Asimismo el contrato deber inscribirse en el Registro del Conservador. El
art. 2411 dispone: Los contratos hipotecarios celebrados en pas
extranjero darn hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se
inscriban en el competente Registro.
Enunciaciones de inscripcin.- No ha establecido la ley las enunciaciones
que debe contener la escritura de hipoteca. Seala el art. 2432 las
indicaciones que debe contener la inscripcin.
Pero la inscripcin debe hacerse, en general, con los datos que suministra el
ttulo. El art. 82 del Reglamento del Conservador establece que la falta
absoluta de alguna de las designaciones legales slo podr subsanarse por
escritura pblica.
La inscripcin debe expresar:
1.- El nombre, apellido, domicilio y profesin del acreedor y del deudor, y
de las personas que como mandatarios o representantes legales suyos
requieran la inscripcin.
Las personas jurdicas sern designadas por su denominacin legal o
popular y por el lugar de su establecimiento; expresar la inscripcin,
adems, el nombre, apellido, domicilio y profesin de sus representantes
legales o apoderados.
2.- La naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca, y el
archivo en que se encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto
separado, se expresar igualmente la fecha y el archivo en que se halle.
La inscripcin expresar, por ejemplo, que el gravamen se constituye para
garantizar el saldo de precio de una compraventa que consta de la escritura
de tal fecha, otorgada ante tal notario.
3.- La situacin de la finca y sus linderos.
Si la finca fuere urbana, se expresar la ciudad, villa o aldea y la calle en
que estuviere situada. Si fuere rural, el departamento, subdelegacin y
distrito a que pertenezca, y si perteneciere a varios, todos ellos.
92

4.- La suma determinada a que se extienda la hipoteca, si las partes se

limitan inequvocamente a una determinada cantidad.
5.- La fecha de la inscripcin y la fecha en el Conservador.
Del art. 2433 se desprende que la fecha y la firma del Conservador son
requisitos esenciales de la inscripcin. La omisin de las restantes
enunciaciones no anular la inscripcin, siempre que por medio de ella o
del contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en conocimiento de
lo que la inscripcin se eche de menos.
Hipoteca de naves.- La hipoteca de naves est regulada en el Cdigo de
Comercio. Ms adelante trataremos sobre este punto en el nmero 253.
c).- Cosas que pueden hipotecarse.
Enunciacin.- Con arreglo a lo prevenido en el art. 2418, la hipoteca no
podr tener lugar sino sobre bienes races que posean en propiedad o
usufructo; o sobre naves.
Tambin son hipotecables las pertenencias mineras. El art. 217 del Cdigo
de Minera dispone que la hipoteca sobre concesin minera se rige por las
mismas disposiciones que la hipoteca sobre los dems bienes races y,
especialmente, por las que dispone ese Cdigo.
Inmuebles que se poseen en propiedad.- Son hipotecables, en primer
trmino, los bienes races que se poseen en propiedad o, mejor dicho, el
derecho de dominio sobre bienes inmuebles.
El art. 2418 no hace distinciones y, en consecuencia, puede hipotecarse la
propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o nuda.
Cuando se hipoteca la nuda propiedad, cabe preguntarse si el gravamen se
extiende a la propiedad plena, en caso de extinguirse el usufructo por la
consolidacin con la nuda propiedad.
La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda propiedad se ha
incrementado con las facultades de uso y goce de que estaba separada y la
hipoteca se extiende a os aumentos que experimente la cosa hipotecada.
Inmuebles que se poseen en usufructo. El art. 2418 ha querido
significar que es susceptible de hipoteca el derecho de usufructo que recae
sobre bienes races.
A pesar de su analoga con el usufructo, no son hipotecables el derecho de
uso sobre inmuebles y el derecho de habitacin. El art. 2418 guarda un
significativo silencio y, adems, se trata de derechos intransmisibles,
intransferibles, inembargables (arts. 819 y 2466, inc. final).
La hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo recae sobre el
derecho mismo y no sobre los frutos que produzca la cosa. Se diferencia el
usufructo de los frutos, como un capital de los intereses que produce.

93

No puede el acreedor hipotecario demandar los frutos, a medida que se

produzcan, con preferencia a otros acreedores. El usufructuario conserva el
derecho de percibir los frutos; percibidos e incorporados a su patrimonio
constituyen la prenda general de sus acreedores.
El art. 2423 establece que la hipoteca de un usufructo no se extiende a los
frutos percibidos. El acreedor slo tiene el derecho, a falta de pago de su
crdito, de hacer vender el usufructo mismo.
La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con la muerte del
usufructuario y, en general, por las causas que ponen fin al derecho de
usufructo.
Sin embargo, el usufructo hipotecario no puede renunciarse en perjuicio de
los acreedores.
Hipoteca de naves. Esta materia se remite a las clases relativas
correspondiente al curso de derecho comercial.
Hipoteca de concesin minera. Asimismo esta materia queda remitida a
los cursos correspondientes de derecho de minera.
Hipoteca de bienes futuros. Pueden hipotecarse no slo los bienes
presentes sino, tambin, los bienes futuros.
Pero el derecho de la hipoteca requiere de la inscripcin y esta es
impracticable respecto de los bienes futuros. Por este motivo, la hipoteca de
bienes futuros slo da al acreedor el derecho de recabar la correspondiente
inscripcin sobre los bienes que el constituyente adquiera en el porvenir y a
medida que la adquisicin se produzca.
El art. 2419 dispone: La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el
derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en
lo sucesivo y a medida que los adquiera.
Hipoteca de cuota.- El comunero puede reivindicar y vender su cuota (arts
892 y 1812). El art. 2417 establece que el comunero puede asimismo,
antes de la divisin de la cosa comn , hipotecar su cuota.
Pero la hipoteca de cuota tiene una existencia precaria. Supone, para que
sea eficaz, que se adjudiquen al comunero, en la divisin de la cosa comn,
bienes hipotecables. En caso contrario, caducar la hipoteca.
La eficacia de la hipoteca, pues, depende de los resultados de la particin.
El art. 2417 establece que, verifica la divisin, la hipoteca afectar
solamente los bienes que en razn de dicha cuota se adjudiquen, si fueren
hipotecables. Si no lo fueren, caducar la hipoteca.
La norma es consecuencia del efecto declarativo del acto de adjudicacin.
Se supone que el adjudicatario ha sido dueo de la cosa comn durante

94

todo el tiempo que dur la indivisin; por otra parte, se reputa que los
dems comuneros no han tenido jams ningn derecho.
Por lo tanto, si los bienes hipotecables de los que se hipotec una cuota se
adjudic a otro u otros comuneros, la hipoteca habr sido constituida por
alguien que no ha tenido nunca ningn derecho.
Con todo, podr subsistir la hipoteca sobre bienes adjudicados a otros
partcipes, si estos consintieren en ello, y as constare por escritura pblica,
de que se tome razn al margen de la inscripcin hipotecaria (art. 2417,
inc. 2).
En la prctica, para ponerse a cubierto, el acreedor exigir las aprobacin
anticipada de los copartcipes y su concurrencia al acto constitutivo de la
hipoteca.
Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o
rescindible.- Puede constituirse hipoteca sobre bienes en los que se tenga
un derecho eventual, limitado o rescindible. Pero, obviamente, la hipoteca
tendr los mismos caracteres que el derecho del constituyente sobre el bien
gravado.
Por este motivo, la hipoteca de un derecho usufructo, derecho de duracin
necesariamente limitada por un plazo, estar afecta a esta misma
modalidad.
Si el derecho del constituyente esta limitado por una condicin resolutoria,
sin embargo, la resolucin de su derecho no extinguir la hipoteca sino con
arreglo a lo dispuesto en el art. 1491, o sea, en perjuicio nicamente del
acreedor hipotecario de mala fe.
Las hipotecas constituidas por el donatario cuya donacin es resuelta,
rescindida o revocada se sujetan a reglas especiales. Habr accin para
demandar la extincin de la hipoteca:
a).- Cuando la escritura pblica inscrita de la donacin se ha prohibido
enajenar, o se ha expresado la condicin;
b).- Cuando antes de constituirse la hipoteca se ha notificado al interesado
que se prepara una accin rescisoria, resolutoria y revocatoria contra el
donatario; y
c).- Cuando se ha constituido la hipoteca despus de deducida la accin.
Hipoteca de cosa ajena.- Que valor tiene la hipoteca de la cosa ajena?
La jurisprudencia se inclina, con rara unanimidad, a considerar nula la
hipoteca de cosa ajena.
Aunque la exigencia de que el constituyente sea dueo de la cosa no se
encuentra establecida en forma perentoria, se desprendera del tenor de
diversas disposiciones. El art. 2414 establece que no puede constituir
hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que es capaz de enajenarlos y

95

con los requisitos necesarios para la enajenacin. En otros trminos, estara

prohibida la hipoteca sobre bienes que no pertenecen al constituyente.
Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podra validarse ni
an por la adquisicin posterior del dominio o la ratificacin del propietario.
Reputada vlida, el acreedor adquirir el derecho por la ratificacin o
adquisicin posterior del dominio.
Especialidad de la hipoteca en relacin con el bien hipotecado. La
ley quiere que el contrato hipotecario est concebido de modo que permita
conocer de una manera exacta la extensin de la brecha que la constitucin
de la hipoteca abre en el crdito hipotecario del deudor, sostena
acertadamente Baudry-Lacantinerie.
Para este fin, es preciso que se conozca con exactitud, por una parte, cuales
son los bienes gravados con la hipoteca y, por otra, la naturaleza y monto
de los crditos que garantizaba.
Esta doble especificacin realiza lo que se llama especialidad de la hipoteca.
La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes, por lo tanto, consiste
en la indicacin precisa del inmueble o inmuebles gravados.
Nuestra legislacin no conoce sino las hipotecas especiales; no existen
hipotecas generales, esto es, que afecten todos los bienes del deudor, aun
los bienes futuros.
Ha consagrado el Cdigo, implcitamente, el principio de la especialidad en
el art. 2432, que seala las menciones que debe contener la inscripcin. En
efecto, la inscripcin debe individualizar la finca y sus linderos, en la forma
que expresa la disposicin legal.
d).- Obligaciones susceptibles de caucionarse con la hipoteca. La
hipoteca puede caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su
origen.
La obligacin a que accede la hipoteca puede ser civil o natural (art. 1472).
Pueden, asimismo, caucionarse con hipoteca obligaciones futuras.
El art. 2413, inc. 3, previene que la hipoteca podr otorgarse en cualquier
tiempo antes o despus de los contratos a que accede, y correr desde que
se inscriba.
Especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito hipotecario. La
especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito, consiste en la
determinacin de la naturaleza y monto de la obligacin que la hipoteca
garantiza.
No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca; es menester,
adems, individualizar el crdito para cuya seguridad se ha constituido.
La especialidad en cuanto al crdito se justifica sobradamente. Por una
parte, permite que el deudor se percate cabalmente del alcance de su
96

obligacin hipotecaria y, por la otra, hace posible que los terceros conozcan
con exactitud la medida en que se encuentra comprometido el crdito del
deudor, que se formen un concepto claro de su verdadera solvencia.
Clusula general hipotecaria. En la prctica bancaria es frecuente que se
estipule la llamada clusula de garanta general hipotecaria. Por ella se
constituye hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y, adems,
todas las que se contraigan en el futuro para con el banco.
La validez de esta clusula ha sido definitivamente reconocida por la Corte
Suprema.
Efectos de la hipoteca
Plan.- Los efectos de la hipoteca son mltiples y deben enfocarse desde
diversos puntos de vista. Estos efectos dicen relacin:
1.- con la finca hipotecada.
2.- con los derechos del constituyente de la hipoteca; y,
3.- con los derechos del acreedor hipotecario.
1.- Efectos con relacin al inmueble hipotecado.
Cosas a que se extiende la hipoteca.- La hipoteca se constituyente
sobre un bien inmueble; pero es preciso investigar su alcance porque el
gravamen, como observa Josserand, esta dotado de un poder de expansin
que le hace alcanzar a bienes a que no afectaba originariamente y
desbordar de su asiento primitivo.
La hipoteca constituida sobre la finca se extiende:
a) a los inmuebles por destinacin;
b) a los aumentos y mejoras del inmueble;
c) a las rentas de arrendamiento del mismo;
d) a las indemnizaciones debidas por los aseguradores;
e) al precio de la expropiacin del inmueble.
a) Inmuebles por destinacin.- La hipoteca constituida sobre un
inmueble por su naturaleza se hace extensiva a los inmuebles por
destinacin, esto es, a aquellos bienes muebles que se encuentran
permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio del inmueble, sin
embargo de que puedan separase sin detrimento (art. 570).
La hipoteca alcanza a los inmuebles por destinacin, aunque nada se
exprese en el contrato y aunque la inscripcin hipotecaria, por lo mismo, no
los mencione.
Importan destacar que no slo resultan gravados los inmuebles por
destinacin que existan en la finca al tiempo de constituirse la hipoteca,
sino tambin los que adquieren este carcter con posterioridad. La ley no
distingue.
97

Pero la hipoteca de estos bienes es inestable. El art. 2420 establece que la

hipoteca deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros. Enajenados
estos bienes, dejan de estar al servicio del inmueble, recobran su natural
condicin de bienes muebles y no les alcanza la hipoteca.
b).- Aumentos y mejoras Con arreglo al, art. 2421, la hipoteca se
extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.
Los aumentos que experimente la finca y las mejoras que en ella se
introduzcan forman parte del inmueble y es lgico que los afecte la
hipoteca.
La hipoteca comprende todo aquellos que incremente la cosa hipotecada,
sea por causa naturales o a consecuencia de la industria humana. Se
extender la hipoteca a los aumentos que experimente la finca por aluvin,
a los edificios que se constituyen, a las plantaciones que en ella se realicen.
Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo, la
hipoteca gravar la propiedad plena.
c).- Renta de arrendamiento de los bienes hipotecados.- La hipoteca
se extiende, tambin, a las pensiones devengadas por el arrendamiento de
los bienes hipotecados (art. 2422).
La disposicin no significa, por cierto, que el acreedor hipotecario tenga
derecho a percibir las rentas y sea privado de ellas el dueo de la finca.
El derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas slo se hace presente
cuando, exigible la obligacin principal, deduce su accin hipotecaria y
embarga las rentas. Con tales rentas podr hacerse pago y gozar en estos
bienes de igual preferencia que respecto de la finca misma.
d).- Indemnizaciones debidas por los aseguradores.- La hipoteca se
extiende, asimismo, a la indemnizacin debida por los aseguradores de
los bienes hipotecados (art. 2422).
e).- Precio de la expropiacin del inmueble.- El art. 924 del Cdigo de
Procedimiento Civil dispone que no ser obstculo para la expropiacin la
existencia de hipoteca u otros gravmenes que afecten a la cosa
expropiada.
El acreedor hipotecario, en tal caso, har valer sus derechos sobre el precio
de expropiacin.
2.- Efectos con respecto al constituyente
Restricciones impuestas al dueo de la finca gravada. La hipoteca
limita el derecho del dueo de la fina gravada.
Por de pronto, no puede disponer de ella en trminos que menoscaben la
garanta hipotecara. Por otra parte, sus facultades de uso y goce han de
98

ejercerse en forma que no se provoque una desvalorizacin y la

consiguiente disminucin de la eficacia de la caucin.
Limitaciones de la facultad de disposicin.- En trminos generales,
conserva el dueo la facultad de disponer de la finca, en cuanto no
perjudique el derecho del acreedor hipotecario.
El art. 2415 dispone: El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr
siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en
contrario.
Puede el dueo, en consecuencia, transferir el dominio de la finca. En nada
se perjudica el derecho del acreedor hipotecario que, premunido de un
derecho real, puede perseguir la finca en manos de quien fuere el que la
posea.
Por el mismo motivo, puede constituir el dueo nuevas hipotecas, las
hipotecas ms antiguas prefieren a las ms recientes (art. 2477).
Limitacin de las facultades de uso y goce.- Conserva el constituyente
la tenencia de la cosa hipotecada y con ella las facultades de uso y goce de
la misma. Pero no es lcito al constituyente de la hipoteca ejercitar estas
facultades en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor.
As no podra el constituyente demoler los edificios de la finca, explotar
inconsideradamente sus bosques, etc.
Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acreedor las facultades que le
otorga el art. 2427: Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no
ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendr derecho el acreedor a
que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le d otra
seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podr demandar el
pago inmediato de la deuda lquida, aunque ste pendiente el plazo, o
implorar la providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere
ilquida, condicional o indeterminada.
a) Es indiferente que la prdida o deterioro se produzca por caso fortuito o
por hecho o culpa del propietario.
El precepto legal no hace ninguna distincin que seria injustificada -. El
acreedor ha contratado en consideracin a la garanta y le es indiferente la
causa que determine su menoscabo.
b) La prdida o deterioro debe hacer insuficiente la garanta hipotecaria.
No importa, pues, que la cosa disminuya de valor. Aunque esta disminucin
sea considerable, puede no hacer insuficiente la garanta. No tendr
aplicacin la regla del art. 2427 si la finca, pese a los deterioros, conserva
un valor bastante para asegurar el cumplimiento de la obligacin.

99

Derechos del acreedor en caso de prdida o deterioro de la finca

hipotecada.- La prdida o deterioro de la finca, en forma de que torne
insuficiente para la seguridad de la deuda, otorga al acreedor tres derechos:
1) Puede el acreedor demandar, en primer trmino, que se
mejore la hipoteca; el acreedor puede solicitar, en otras
palabras, que se le d un suplemento de hipoteca, o sea
que se le otorgue una nueva hipoteca.
2) Podr igualmente solicitar el acreedor que se le otorgue
otra seguridad equivalente, como un prenda o fianza.
3) A falta de cauciones, tiene el acreedor un ltimo camino,
variable segn las caractersticas de la obligacin principal.
Si la deuda es lquida y no condicional, puede el acreedor demandar el
pago inmediato, aunque exista un plazo pendiente; el menoscabo de las
cauciones produce la caducidad del plazo.
En cambio, si la deuda es ilquida, condicional o indeterminada, el
acreedor podr impetrar las medidas conservativas que el caso aconseje.
La ley ha establecido un orden de prelacin en el ejercicio de los derechos
del acreedor. La expresin en defecto de ambas cosas pone en claro esta
idea. En consecuencia, a falta de un suplemento de hipoteca o de otra
garanta adecuada, queda el acreedor en situacin de demandar el pago
inmediato o de adoptar medidas conservativas, segn el caso.
3.- Efectos respecto del acreedor hipotecario
Derechos del acreedor hipotecario.- Los derechos que la hipoteca otorga
al acreedor hipotecario son, sustancialmente, tres:
a) Derecho de venta;
b) Derecho de persecucin; y
c) Derecho preferencia.
a).- Derecho de venta.
Concepto.- El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada,
el derecho de hacerla vender para pagarse con el producto.
El art. 2424 dispone: El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar
sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario
sobre la prenda.
Forma de realizacin de la finca hipotecada.- La realizacin de la finca
hipotecada no est sujeta a ninguna norma especial; se sujeta a las reglas
generales que rigen la realizacin de los bienes inmuebles en el juicio
ejecutivo.
Los bienes se venden en pblica subasta, ante el juez que conoce el juicio
ejecutivo o ante el tribunal en cuya jurisdiccin se encuentren los bienes
hipotecados (art. 485 del C. de P. Civil).
100

La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor.La constitucin de una hipoteca no es obstculo para que el acreedor
persiga el cumplimiento de la obligacin en otros bienes del deudor.
La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general
del acreedor. El art. 2425 establece perentoriamente que no existe la
incompatibilidad: El ejercicio de la accin hipotecaria no perjudica a la
accin personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del
deudor que no le han sido hipotecados.
Pero, como es lgico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor,
no goza de la preferencia que la ley le confiere, si el bien en que pretende
hacer efectivo su crdito es precisamente la finca hipotecada.
b).- Derecho de persecucin.
Concepto.- Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la
accin personal que deriva de la obligacin principal y la accin hipotecaria,
en el hecho, se confunden. Se produce, en cambio, una radical separacin
entre ambas acciones cuando la finca es enajenada.
La enajenacin no afecta al derecho de hipoteca ni a la accin hipotecaria.
La hipoteca es un derecho real y sigue a la finca. La accin hipotecaria
podr dirigirse contra el actual propietario.
El art. 2428 dispone: La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la
finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la
haya adquirido.
El acreedor hipotecario, pues, dispone del derecho de persecucin, que no
es otra cosa que la hipoteca misma, en cuanto afecta a terceros poseedores.
Quienes son terceros poseedores.- Se llama terceros poseedores a toda
persona que detenta, a un ttulo no precario, la finca gravada con hipoteca,
sin que se haya obligado personalmente al pago de la obligacin
garantizada.
Se denomina a esta persona tercero para significar su condicin de
extrao a la deuda.
La situacin de los terceros poseedores es necesariamente muy distinta que
la del deudor personal. Por lo mismo, el acreedor debe accionar en su contra
en forma tambin diversa.
El nico vnculo que les liga al acreedor es la posesin de la cosa afecta al
gravamen real. Estn obligados propter rem et occasione rei.
Adquirente de la finca gravada con hipoteca.- Tercer poseedor, por de
pronto, es la persona que adquiere la finca con el gravamen hipotecario ya
constituido.

101

El art. 2429 reputa tercer poseedor a la persona que es perseguida por el

acreedor para el pago de la hipoteca constituida sobre una finca qu
despus pas a sus manos con este gravamen.
Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garanta de una
deuda ajena.- La persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en
garanta de una deuda ajena es, tambin, por regla general, un tercer
poseedor.
El art. 2414, inc. 2, autoriza para dar en hipoteca bienes propios para
caucionar obligaciones ajenas y aade que no habr accin personal contra
el dueo si ste no se ha sometido expresamente a ella.
El primer inciso del art. 2430 repite innecesariamente la misma regla; El
que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entender
obligado personalmente, si no se hubiere estipulado.
A falta de convenio expreso entre las partes, el que hipoteca su finca para la
seguridad de la deuda de otro no responde sino propter rem., esto es, slo
con el producto de la realizacin de la finca hipotecada.
Se obligar personalmente cuando, adems de hipotecar un bien suyo, se
constituya fiador. En tal caso, la fianza se llama hipotecaria (art. 2430, inc.
3).
El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque como es evidente se
ha obligado personalmente.
Accin de desposeimiento.- La accin hipotecaria dirigida contra el tercer
poseedor, recibe una denominacin especial: accin de desposeimiento.
Si se trata de perseguir al deudor personal y el acreedor dispone de un ttulo
ejecutivo, cobrar ejecutivamente la obligacin principal, embargar la finca
hipotecada, proceder a su realizacin y se har pago con el producto. En
caso de que no disponga de un ttulo ejecutivo, declarada previamente la
existencia de la obligacin, proceder en la forma sumariamente descrita.
Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento
es diverso; antes de llegar a la realizacin de la finca, es menester llevar a
cabo algunas gestiones preliminares.
Pago de la deuda por el tercer poseedor.- El tercer poseedor que paga
la deuda satisface una obligacin ajena y debe ser reembolsado por el
deudor personal.
Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el ministerio de la ley,
en los derechos del acreedor hipotecario. El art. 2429, inc. 2, establece que
haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
trminos que el fiador.

102

Abandono de la finca hipotecada.- El tercer poseedor est obligado en

razn de la posesin de la finca hipotecada: res non persona debet.
Por lo mismo, cesar su responsabilidad desde que deja de poseer la cosa,
desde que la abandona. El art. 2426 dispone: El dueo de la finca
perseguida por el acreedor hipotecario podr abandonrsela, y mientras no
se haya consumado la adjudicacin, podr tambin recobrarla, pagando la
cantidad a que fuere obligada la finca, y dems las costas y gastos que este
abandono hubiere causado al acreedor.
Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crdito
mostrando que no ha infringido una obligacin personal suya, se libera de
las molestias y preocupaciones de un juicio y de la responsabilidad de
administrar los bienes hipotecados.
Naturaleza del abandono.- El abandono de la finca no importa el
abandono del dominio de la misma. El tercer poseedor conserva el dominio
y an la posesin de la finca.
Dos consecuencias importantes se siguen de que el tercer poseedor
conserve el dominio hasta la realizacin de la finca.
a) Por de pronto, como dice el art. 2426, puede recobrarla
mientras no se haya consumado la adjudicacin; Para ello
deber pagar la deuda hipotecaria y los gastos que haya
ocasionado el abandono.
b) Otra consecuencia es igualmente obvia. Si el producto de la
realizacin de la finca abandonada excede el monto de la deuda
y gastos, el saldo pertenece al tercer poseedor.
El tercer poseedor no goza del beneficio de excusin.- Nuestro
Cdigo, apartndose del Cdigo francs, niega al tercer poseedor el
beneficio de excusin.
El art. 2429, inc. 1, establece que el tercer poseedor no tendr derecho
para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados.
La regla es aplicable al que hipoteca un inmueble propio en garanta de una
deuda ajena. El art. 2430, inc. 2, dispone que sea que se haya obligado
personalmente o no, se le aplicar la disposicin del art. precedente.
La redaccin del art. no es feliz. Se comprende que el obligado
personalmente no podra, en ningn caso, oponer el beneficio de excusin;
de nada le servir escapar a la accin real hipotecaria si debe sucumbir a la
accin personal, que podr hacerse efectiva en todos sus bienes, inclusive
la finca hipotecada.
Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es
desposedo.- El tercer poseedor que hace abandono de la finca o es
desposedo debe ser cumplidamente indemnizado por el deudor personal.
103

El art. 2429, inc. 3, consagra este derecho: Si fuere desposedo de la finca

o la abandonare, ser plenamente indemnizado por el deudor, con inclusin
de las mejoras que haya hecho en ella.
Casos en que cesa el derecho de persecucin.- No todo adquirente de
una finca gravada con hipoteca est expuesto al derecho de persecucin.
No tiene lugar el derecho de persecucin:
a).- Contra el tercero que adquiri la finca hipotecada en pblica subasta,
ordenada por el juez (art. 2428, inc. 2); y
b).- Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiacin
por causa de utilidad pblica, puesto que las hipotecas no son obstculos
para la expropiacin y el acreedor deber hacer valer su derecho sobre el
precio (art. 924 del C. P. Civil).
c).- Derecho de preferencia.
Carcter de la preferencia.- Las causas de preferencia, segn el art.
2470, son el privilegio y la hipoteca.
El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecucin, otorgan a la
hipoteca su extraordinaria eficacia como garanta.
La hipoteca pertenece a la tercera clase de crditos, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 2477.
La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguientes caracteres:
1.- La preferencia es especial. Recae solamente sobre la finca hipotecada.
Como consecuencia, el acreedor no goza de ninguna preferencia cuando
persigue otros bienes del deudor y, en caso de ser insuficientes los bienes
hipotecados, el saldo insoluto pasa a la quinta clase de crditos.
2.- La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obligada consecuencia del
carcter real del derecho de hipoteca.
A que se extiende la preferencia.- La preferencia de la hipoteca se hace
efectiva, en verdad, sobre el producto de la realizacin de la finca.
La preferencia se extiende, asimismo:
a).- A las indemnizaciones del seguro, puesto que la cantidad asegurada
subroga a la finca, en caso de siniestro (art. 555 del C. de Comercio).
b).- Al valor de la expropiacin de la finca hipotecada (art. 924 del C. de P.
Civil).
c).- A las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos los
bienes a que se extiende la hipoteca, de acuerdo con los arts. 2420 a 2422.

104

Pluralidad de hipotecas.- El art. 2415 establece que el dueo de los

bienes hipotecados, no obstante cualquiera estipulacin en contrario, puede
constituir nuevas hipotecas.
La constitucin de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona en
absoluto los intereses de los acreedores hipotecarios anteriores. Las
diversas hipotecas prefieren, unas a otras, en el orden de sus fechas (art.
2477, inc. 2). La fecha de la hipoteca ser siempre la de la correspondiente
inscripcin (art. 2412).
Las hipotecas de la misma fecha preferirn en el orden de las inscripciones.
Para este efecto cobra importancia la anotacin en el Repertorio que debe
expresar la hora de la presentacin del ttulo (art. 24 del Reglamento del
Conservador).
Extincin de la hipoteca
Formas como se extingue la hipoteca.- La hipoteca, como la prenda y la
fianza, se extingue por va principal o consecuencial.
Por va de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se extinga,
por lo modos generales de extinguirse las obligaciones, la obligacin
principal.
El art. 2434, inc. 1 dispone: La hipoteca se extingue junto con la obligacin
principal.
Interesa solamente considerar las causas de extincin de la hipoteca que
dejan subsistente la obligacin caucionada.
Resolucin del derecho del constituyente.- El art. 2434, inc. 2,
previene que la hipoteca se extingue por resolucin del derecho del que la
constituy.
La hipoteca se extingue por aplicacin del principio resoluto jure dantis
resolvitur jus accipientis. El art. 2416 dice que la hipoteca de una cosa en la
que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible se entiende hecha
con las condiciones o limitaciones a que el derecho est sometido.
Sujeto el derecho a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en
el art. 1491 (art. 2416, inc. 2). En otros trminos, se extinguir la hipoteca
siempre que la condicin resolutoria conste en el ttulo respectivo inscrito u
otorgado por escritura pblica.
Evento de la condicin resolutoria o llegada del plazo.- La hipoteca
misma puede estar sujeta a modalidades.
El art. 2413 dispone: La hipoteca podr otorgarse bajo cualquier condicin,
y desde o hasta cierto da.

105

Como es natural, la hipoteca se extingue por el evento de la condicin

resolutoria (art. 2434, inc. 2) y por la llegada del da hasta el cual fue
constituida (art. 2434, inc. 3).
Prrroga del plazo.- La prrroga del plazo extingue la hipoteca constituida
por terceros.
El art. 1649 establece que sta prrroga no importa novacin, pero extingue
las hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor, salvo que
el dueo de los bienes hipotecados acceda expresamente a la ampliacin.
Confusin.- El art. 2406 establece que la prenda se extingue cuando la
propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor a cualquier ttulo. Es
manifiesto pese al silencio de la ley, que la hipoteca se extingue igualmente
por la confusin de las calidades del dueo de la finca y de acreedor
hipotecario.
En Principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio, sin embargo
an en nuestro sistema, se da el caso curioso de que una persona sea
acreedor hipotecario de su propia finca.
En efecto, el art. 1610, N2, establece que se opera una subrrogacin legal
en favor del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble est hipotecado.
Por obra de la subrrogacin, el subrogado adquirir el derecho de hipoteca
sobre la finca, hipoteca que se pondr de manifiesto cuando otros
acreedores hipotecarios persigan el inmueble, con el objeto de facilitar y
asegurar al adquirente el reembolso de lo pagado.
Expropiacin por causa de utilidad pblica.- La expropiacin por causa
de utilidad pblica extingue la hipoteca.
El expropiado adquiere el inmueble libre de gravmenes y el acreedor
hipotecario, como se ha dicho, har valer su derecho sobre el precio de la
expropiacin (art. 924 dl C. de P. Civil).
El inc. 5 del art. 20 del Decreto Ley N 2.186, ley Orgnica de
Procedimiento de
Expropiaciones, dispone que la indemnizacin subroga al bien expropiado
para todos los efectos legales. De esta manera los derechos del expropiados
quedan radicados nicamente en la indemnizacin. Como la indemnizacin
pagada al expropiado se subroga legalmente al bien raz, los derechos
reales del acreedor hipotecario quedan radicados (por subrogacin real)
tambin en la indemnizacin.
De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hipotecario podr hacer
efectivo su derecho de persecucin sobre el monto de la indemnizacin, tal
como si se tratara de la finca misma.

106

Cancelacin del acreedor.- Se extingue tambin la hipoteca por la

renuncia del acreedor. La renuncia debe constar por escritura pblica y
anotarse al margen de la inscripcin hipotecaria.
El art. 2434, inc. 4, en efecto, dispone que la hipoteca se extingue por la
cancelacin que el acreedor otorgare por escritura pblica, de que se tome
razn al margen de la inscripcin respectiva.
Purga de la hipoteca.- La hipoteca se extingue, tambin en el caso
previsto en el art. 2428, inc. 2. La disposicin establece que el acreedor
carece del derecho de persecucin contra el tercero que haya la finca
hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez.
Cesa el derecho de persecucin, se extingue la hipoteca, la hipoteca queda
purgada, cuando la finca se vende en las condiciones que seala el art.
2428, a saber:
a) que la venta se haga pblica subasta, ordenada por el
juez.B)
b) que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios; y,
c) que la subasta se verifique transcurrido el trmino de
emplazamiento.

EL DERECHO LEGAL DE RETENCIN

Concepto.- Se ha visto como el arrendatario, el depositario, los acreedores
prendarios, etc., gozan de la facultad de conservar la cosa que detentan y
deben restituir, mientras no se realicen en su favor determinadas
prestaciones.
En tales casos, se rehsa el cumplimiento de una obligacin con el objeto de
asegurar la ejecucin de una contra prestacin, en otros trminos, se
ejercita el derecho de retencin.
El derecho legal de retencin tiene, obviamente, estrecho parentesco con la
excepcin de contrato no cumplido - exceptio non adimpleti contractus-, que
no es sino una aplicacin en el campo contractual.
El derecho legal de retencin puede definirse, pues, como la facultad
concedida por la ley al detentador de una cosa que debe entregar o
restituir, para rehusar legtimamente la entrega o restitucin y conservar la
107

cosa, mientras no se le satisface de un crdito que tiene relacionado con

ella.
Condiciones para que tenga lugar el derecho legal de retencin.Para que proceda el derecho legal de retencin, en principio, es menester
que concurran los siguientes requisitos:
a) Tenencia de la cosa;
b) Obligacin de restituir la cosa a un acreedor;
c) Un crdito del detentador en contra de la persona a quien
debe restituirse la cosa;
d) Conexin entre el crdito y la obligacin de restituir.
a) Tenencia de la cosa.- Para ejercitar el derecho de retencin es
menester detentar la cosa. Se retiene o conserva lo que se tiene.
Solamente en el caso previsto en el art. 1942 no se cumple cabalmente esta
condicin. El arrendador puede retener, para seguridad principal del precio,
los objetos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la
cosa arrendada, bienes que no se encuentren en poder del arrendador.
Es indiferente que se tenga la posesin o slo la mera tenencia de los
bienes.
b) Obligacin de restituir la cosa.- En todos los casos en que tiene lugar
el derecho legal de retencin existe una obligacin de entregar o restituir la
cosa materia de la retencin.
El detentador de la cosa rehsa entregarla o devolverla, se excusa de
cumplir su obligacin y, por lo tanto, es preciso que se encuentre obligado a
entregar o restituir.
c) Crdito del detentador contra la persona a quien debe restituir.El derecho legal de retencin es una medida de garanta; por esto es
condicin del derecho que exista una obligacin que se trate de asegurar.
El deudor de la obligacin de entregar o restituir resiste el cumplimiento
porque es, por su parte, acreedor de la persona a quien debe hacer la
entrega o restitucin.
Este crdito debe ser cierto y exigible al tiempo de invocarse el derecho de
retencin.
d) Conexin entre crdito y la obligacin de restituir.- Es evidente
que no cualquier crdito del que detenta la cosa justifica la retencin.
Por ejemplo, el poseedor vencido tiene derecho a retener la cosa cuando
tuviere un saldo que reclamar en razn de expensa y mejoras; el
depositario no puede retener la cosa depositada sino slo en razn de las
expensas y perjuicios.
108

En efecto, debe existir conexin entre el crdito que justifica la retencin y

la obligacin de entregar o restituir.
As ocurre en los contratos bilaterales. El detentador de la cosa por
ejemplo el vendedor- tiene la obligacin de entregarla y el otro contratante
el comprador- debe suministrarle una contraprestacin. Entre ambas
obligaciones media un estrecho vnculo.
Anloga situacin se produce en los contratos sinalagmticos imperfectos
en que las partes resultan mutuamente obligadas por circunstancias
posteriores a su celebracin.
Necesidad de un texto legal expreso.- Nuestro Cdigo no ha formulado
una doctrina general del derecho legal de retencin. Como el Cdigo
Francs, ha establecido mltiples disposiciones particulares que lo
consagran.
Se plantea el problema de si el derecho legal de retencin tiene cabida slo
en estos casos particulares que la ley seala o en todos aquellos en que
concurran anlogas condiciones.
En nuestro derecho es indudable que el derecho legal de retencin requiere
un texto expreso de la ley.
1. Tal es la consecuencia, por de pronto, la falta de normas generales y de
reglamentacin slo de mltiples casos particulares.
2. Confirman esta conclusin, diversas disposiciones legales.
En efecto, el art. 2392, inc. 2, previene que no se podr retener una cosa
del deudor, para la seguridad de una deuda, sin su consentimiento,
excepto en los casos en que las leyes expresamente designan.
No menos concluyente es el art. 545 del Cdigo de Procedimiento Civil. Es
menester que se declare judicialmente, para que sea eficaz, el derecho de
retencin que en ciertos casos conceden las leyes.
3. Por ltimo y sta es una consideracin decisiva -, el derecho de
retencin confiere un privilegio y stos son de derecho escrito. Los autores
franceses que afirman que no hace falta un texto expreso de la ley parten
de la base de que el derecho legal de retencin no confiere ningn
privilegio.
Declaracin judicial del derecho de retencin.- El detentador de una
cosa no puede hacerse justicia por s mismo; no est facultado para retener
manu militari la cosa que debe restituir.
Para que surta efectos el derecho legal de retencin es necesario que su
procedencia se declare judicialmente a peticin del que pueda hacerlo
valer (art. 545 del C. de P. Civil).
La retencin que recae sobre bienes races debe inscribirse en el Registro de
Hipotecas del Conservador de Bienes Races respectivo (art. 546 del C. de P.
Civil).
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Cuando la retencin recae sobre bienes muebles, puede el juez restringirla a

una parte de tales bienes que basten para garantizar el crdito mismo y
sus accesorios (art. 548 del C. de P. Civil).
Efectos del derecho legal de retencin.- El Cdigo Civil no precis los
efectos del derecho de retencin. De sus disposiciones resulta slo que el
acreedor retencionario tiene la facultad de rehusar la entrega o restitucin y
conservar la cosa, hasta que se efecten en su provecho determinadas
prestaciones.
Pero el Cdigo de Procedimiento Civil ha sido ms explcito. Ha establecido
que los bienes retenidos por resolucin judicial ejecutoriada sern
considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en
prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los
crditos que garantizan (art. 546 del C. de P. Civil).
De este modo, el acreedor que goza del derecho legal de retencin,
judicialmente declarado, tiene dos importantes derechos:
a.- El derecho de venta de lo bienes retenidos para pagarse con el producto;
y
b.- El derecho de preferencia propio de la prenda o de la hipoteca, segn
que la retencin recaiga sobre bienes muebles o inmuebles.
Casos en que tiene lugar el derecho legal de retencin. Como el
derecho legal de retencin procede slo en los casos que seala la ley,
importa consignar cules son los ms importantes.
a.- El usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los
reembolsos e indemnizaciones a que es obligado el propietario. (art. 800).
b.- El poseedor vencido en el juicio reivindicatorio podr retener la cosa
hasta que se le pague o asegure el pago de lo que tuviere derecho a
reclamar en razn de expensas y mejoras (art. 914).
c.- El vendedor puede rehusar la entrega de la cosa, o lo que es lo mismo
retenerla, si el comprador no paga o est pronto a pagar el precio ntegro, a
menos de haberse convenido el pago a plazo.(art. 1826, inc. 3).
Podr asimismo retener la cosa vendida, aunque haya un plazo convenido,
si despus del contrato disminuye la fortuna del comprador que lo exponga
a un peligro inminente de perder el precio (art. 1826, inc. 4).
d.- El arrendatario no podr ser expelido o privado de la cosa arrendada, en
todos los casos en que se deban indemnizaciones, sin que se le paguen por
el arrendador o se le asegure su importe (art. 1937).
e.- El arrendador, por su parte, tiene derecho de retener para seguridad del
pago del precio y de las indemnizaciones que se le adeuden, todos los
frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le
pertenecieren (art. 1942, inc. 2).
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f.- El mandatario podr retener los efectos que se le hayan entregado por
cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere
obligado por su parte (art. 2162).
g.- El comodatario puede retener la cosa prestada, mientras no se le
paguen las indemnizaciones a que est obligado el comodante o se le
caucione debidamente el pago (art. 2193).
h.- El depositario slo puede retener el depsito en razn de las expensas
y perjuicios (art. 2234).
i.- El acreedor prendario puede retener la prenda si tiene contra el mismo
deudor otros crditos ciertos y lquidos, contrados despus de la obligacin
garantizada y que se han hecho exigibles con anterioridad (art. 2401).

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