864 861 1 PB

133
Gladis Ruiz Gmez

Abogada, Docente y Jefe de Derechos
Humanos y Sistema Penal Acusatorio
de la Facultad de Derecho de la
Universidad Simn Bolvar. Candidato
a Magster Derecho Procesal
E-mail: gladis_isabel_ruiz_gomez@
hotmail.com
Francisco Borrero Brochero
Abogado y Docente. Candidato a
Magster Derecho Procesal
E-mail: fcoborrerobrochero@hotmail.
com
Detencin Domiciliaria como

Medida de Poltica Criminal
Palabras clave:
Evolucin Legislativa, Poltica
Criminal, Diferencia, Prisin
Domiciliaria, Juez, Subjetividad,
Detencin Preventiva, Sistema Penal
Acusatorio
Resumen
Del seguimiento realizado a los antecedentes legislativos de la detencin
domiciliaria, se puede observar que la misma obedece a una medida de poltica
criminal, pero como el Estado siempre ha sido vacilante en esta materia, esto
se refleja en lo cambiante que ha sido la regulacin normativa de la Detencin
Domiciliaria.
Es en el Cdigo de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004, donde el
legislador le da un cambio sustancial al esquema tradicional del Procedimiento
Penal buscando implementar un Sistema Acusatorio que se caracterice
fundamentalmente por ser ms garantista, donde se fortalecen instituciones y
se crean otras nuevas como medidas de poltica criminal.
Desafortunadamente con la reforma introducida por la Ley 1142 de 2007
que nosotros hemos llamado la contrarreforma del Sistema Penal Acusatorio,
se desnaturaliz su objetivo en la medida que en esta ltima ley se adicion un
pargrafo donde se prohbe la aplicacin de la detencin domiciliaria a una gran
cantidad de delitos que prcticamente la neutraliza como tal.
Key words:
Legislative Developments, Criminal
Policy, Difference, Prison Home,
Judge, Subjective, Remand, Criminal
Accusatory System
Abstract
The follow-up to legislative history of house arrest, you can see that it
reflects a measure of criminal policy, but the rule has always been hesitant
in this area, this is reflected in what has been changing the regulation rules of
house arrest.
It is in the Code of Criminal Procedure Act 906 of 2004, when the legislature
gives a substantial change the traditional pattern of Criminal Procedure seeking
to implement an adversarial system which is characterized mainly by being
more guarantees, which are strengthened institutions and creating new ones as
measures of criminal policy.
Unfortunately with the reform introduced by Act 1142 of 2007 which
we have called the disapprove Criminal Accusatory System, its objective is
distorted to the extent that the latter law was added a paragraph which prohibits
the use of home detention or a large number of crimes that virtually neutralized
as such.
Revista Justicia, No. 12 - pp. 133-139 - Diciembre 2007 - Universidad Simn Bolvar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
www.unisimonbolivar.edu.co/publicaciones/index.php/justicia
134
Antecedentes y Evolucin Legislativa
mismos eventos y bajo las mismas condiciones
Diferencias con la prisin domiciliaria.
consagradas para la pena sustitutiva de prisin
Vigencia del ordinal 1 del artculo 38 del C.P.
domiciliaria. Ya que en el Cdigo Penal (Ley
Precedente jurisprudencial. C.S. de J. Sala de
599 de 2000), se concibe una norma artculo
Casacin Penal.
38 donde se regula una institucin totalmente
Es esta una institucin relativamente

nueva en nuestra legislacin penal; la primera
novedosa que es la prisin domiciliaria como

sustitutiva de la prisin.
vez que se legisl sobre ella fue en el Cdigo
En estos dos ltimos cdigos, Penal y
de Procedimiento Penal del ao 1991, Decreto
Procesal, se dan herramientas o se establecen
2700 de esa misma anualidad, mediante el cual
mecanismos por decirlo as, para la vigilancia y
se expidi el Cdigo de Procedimiento Penal de
control en el cumplimiento de la detencin en el
ese ao. Manifiesta el tratadista Gustavo Salazar
lugar de la residencia, controles que se fortalecen
Pineda,1 que existe una relacin con la detencin
aun ms en el nuevo Cdigo de Procedimiento
parcial en el propio lugar de trabajo.
Penal (Ley 906 de 2004), a partir de los incisos
Por lo expuesto podramos decir que
2 y 3 de su artculo 314, y que las amenaza que
el origen de esta institucin estuvo inspirado
comportan son suficientes para garantizar su
en aquella tmida medida de poltica criminal
cumplimiento por parte del imputado. Dejando
denominada detencin parcial en el lugar
eso s, igual el quantum mnimo punitivo, es
de trabajo que consagraba en el Cdigo de
decir cinco (5) aos como requisito objetivo
Procedimiento Penal del ao 1971 decreto 409 de

1971 en su artculo 451, que en la prctica haba
resultado de poca aplicacin dada la exigencia
de requisitos o condiciones.
En la Ley 600 de 2000 mediante la cual
se expidi el Cdigo de Procedimiento Penal de
esa poca el legislador fue un poco tmido para
regular con autonoma en el mismo Cdigo de
Procedimiento Penal la detencin domiciliaria, y
solo se limit a disponer en el pargrafo nico del
artculo 357 que La detencin preventiva podr
ser sustituida por detencin domiciliaria en los
para la procedencia de la prisin domiciliaria y

sin quantum mnimo punitivo para la detencin
preventiva en lugar de residencia por tratarse
de dos institutos diferentes tal y como lo ha
precisado reiteradamente la Sala de Casacin
Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Cmo est concebida esta Institucin
en el Nuevo Cdigo de Procedimiento
Penal. Ley 906 de 2004.
Criterio Legal-Regulacin Normativa.
Artculos 307, 308, 309, 310, 311, 312 y 314.
Con la Constitucin Poltica de 1991
atendiendo la nueva concepcin de Estado
1 Pineda S., Gustavo. Comentarios a la Reforma de Procedimiento Penal. Medelln: Editora Jurdica de Colombia. 1994.
pp. 44 y 45.
Social de Derecho se eleva a la categora de

derecho fundamental la presuncin de inocencia
135
y el respeto a la dignidad humana, llevando
Procedimiento Penal buscando implementar un
implcito la humanizacin de las normas penales
Sistema Acusatorio que se caracteriza funda-
en materia de detencin preventiva o el lugar de
mentalmente por ser ms garantista, donde se
cumplimiento de la misma. Se expide el decreto
fortalecen antiguas instituciones y se crean
2700 de 1991 mediante el cual se adopt el
otras nuevas como medidas de poltica criminal,
primer Cdigo de Procedimiento Penal que deba
como la Conciliacin, Ampliacin y Flexibilidad
armonizar con esos postulados constitucionales,
de la Detencin Domiciliaria, la Mediacin,
su original artculo 396 se titul DETENCIN
el Principio de Oportunidad, Preacuerdos y
DOMICILIARIA condicionando su procedencia
Negociaciones.
para aquellas conductas punibles que tuvieren
La entrada en vigencia de manera gradual
una pena mnima prevista de dos aos, y adems
y selectiva de este nuevo Cdigo Procesal
si el funcionario estableca que el sindicado por
Penal origin serias controversias que llev a
sus caractersticas familiares, laborales y vnculos
entender a algunos juristas que violaban los
con la comunidad, comparecera a proceso, y no
principios de igualdad y el de repblica unitaria,
colocaba en peligro a la comunidad.
razn por la cual se presentaron demandas
Desde que entr en vigencia la precitada
de inconstitucionalidad, que a la final fueron
norma, la doctrina de manera uniforme al igual
desestimadas por la Corte Constitucional por
que la jurisprudencia, comenzaron a sostener
considerar que tales disposiciones se podran
que la procedencia de tal instituto estaba condi-
aplicar aun en aquellos distritos judiciales que
cionado a dos requisitos: Uno de tipo objetivo,
no estuviera rigiendo, en todo lo concerniente
refirindose al quantum mnimo de la pena y otro
a la garanta constitucional de la favorabilidad,
de tipo subjetivo, refirindose a las caractersticas
no obstante de no presentarse propiamente una
familiares, laborales y vnculo con la comunidad
sucesin de leyes en el tiempo. Pero as se aval
del procesado.
su constitucionalidad, en aras de respetar y
Posteriormente, dados sus positivos al-
proteger la garanta constitucional fundamental
cances benficos por considerarse una eficaz
del principio de favorabilidad, que forma parte
medida de poltica criminal, se ampli su campo
del debido proceso. Artculo29 de la Constitucin
de aplicacin en el sentido que se extendi a
Poltica.
aquellos delitos que tuvieran prevista una pena
Esto permiti que muchas personas que
mnima de 5 aos en virtud de la reforma intro-
estaban privadas de la libertad en detencin
ducida a ese Cdigo de Procedimiento Penal por
preventiva en centros carcelarios solicitaran
la Ley 81 del 93 en su artculo 53.
la aplicacin de la detencin en su lugar de
Es en el Cdigo de Procedimiento Penal
residencia, por cuanto el nuevo Cdigo de
Ley 906 de 2004, donde el legislador le da un
Procedimiento Penal o en el Sistema Penal
cambio sustancial al esquema tradicional del
Acusatorio se ampli inicialmente su aplicacin,
136
sin tener en cuenta el quantum mnimo de la
del Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal que
pena ni la clase de delito; solo bastaba que se
regula la detencin domiciliaria, con las normas
considerara el enunciado legal. Cuando para
del Cdigo Penal (Ley 599 de 2000, art. 38) que
el cumplimiento de los fines previstos para la
regula la prisin domiciliaria, ha dado lugar a
medida de aseguramiento (detencin preventiva
problemas de interpretacin, en el sentido que
en establecimiento carcelario) sea suficiente
algunos han entendido que el artculo 314 de esta
la reclusin en el lugar de residencia del
Ley (906 de 2004) derog tcitamente el artculo
imputado.
38 del Cdigo Penal. Aspecto este que la Sala
La viabilidad de la sustitucin de
de Casacin Penal de Corte Suprema de Justicia
la medida de aseguramiento de detencin
por va jurisprudencial ha aclarado, precisado
preventiva en establecimiento carcelario por
los alcances de la reforma al procedimiento
la del lugar de la residencia se hace menos
penal frente al artculo 38 del Cdigo Penal.
exigente con la Ley 906 de 2004, ya que no
Constituyendo estas decisiones precedentes
se consagra el requisito del quantum mnimo
importantes que sirven de guas o pautas
de la pena de cinco aos. Es decir, la dej sin
ilustrativas en la aplicacin de estas normas,
lmite de quantum punitivo, para la aplicacin
donde sostiene el criterio que el precitado artculo
o procedencia de la detencin domiciliaria,
38 del Cdigo Penal sigue vigente. En relacin
destacndose, eso s, en este nuevo cdigo que
con la Ley 906 de 2004 la Corte ha enfatizado
se mantuvieron los mecanismos procesales de
en que de ninguna manera esta normatividad
vigilancia y control para el cumplimiento de la
modific el artculo 38 de la Ley 599 de 2000,
misma. Pero infortunadamente con posterioridad
pues una cosa es la detencin domiciliaria dada al
se modifica con una reforma (Ley 1142 de
interior del proceso y otra muy distinta la prisin
2007) que desnaturaliza la filosofa en que est
domiciliaria como ejecucin de la pena.3
orientado este Nuevo Sistema Penal Acusatorio,
...El nuevo estatuto procesal no
en lo concerniente a la detencin preventiva en
remite al Cdigo Penal cuando
lugar de residencia. El artculo 27 de la precitada
regula la detencin domiciliaria,
ley 1142 modific el artculo 314 del Cdigo de
eliminando el requisito objetivo de
Procedimiento Penal al adicionarle un pargrafo
la cantidad de pena prevista para
donde expresamente relaciona ciertos delitos
el delito y limitando la exigencia
para los cuales no es procedente la detencin
respecto de la causal general
domiciliaria.
del numeral 1 del artculo 314

precepto
Ahora, tras la confrontacin normativa
2 Cdigo de Procedimiento Penal. Art. 314, inciso 1. Bogot:

Editorial Leyer. 2007.
que
consagra
otros
Provedo de 16 de mayo de 2007. Magistrado Ponente Julio E.

Soacha Salamanca. p. 6.
137
motivos de detencin domiciliaria
bsica segn la cual, al tiempo que
para situaciones especficas a
se propenda por la resocializacin
que el juez estime que la reclusin
del sentenciado, no se obstaculice
en el lugar de residencia sea
la estabilidad del ordenamiento
suficiente para el cumplimiento de
jurdico por la sensacin de despro-
los fines previstos para la medida
teccin e incertidumbre que una
de aseguramiento.
errada decisin generara en el
La prisin domiciliaria, en cam-
entorno social.
bio, regida por el artculo 38
Cuando se cambia de la posicin
del Cdigo Penal, solo es viable
de procesado a la de condenado,
cuando la pena mnima sealada
se produce tambin una variacin
para la conducta punible por la que
en la naturaleza y finalidades de
se procede, no supere los 5 aos de
la privacin de libertad, que d
prisin.4
medida preventiva para asegurar el
La Corte Suprema de Justicia Sala de
cumplimiento de los fines previstos
Casacin Penal, con relacin a las diferencias
en el artculo 355 del Cdigo de
entre la detencin domiciliaria y la prisin
Procedimiento Penal, se torna en
domiciliaria ha dicho lo siguiente.
pena cuya efectiva ejecucin se
Cuando se estudia la procedencia
condiciona al cumplimiento de las
[de la detencin domiciliaria] se
funciones sealadas en el artculo
aprecian, adems de los requisitos
4 del Cdigo Penal.5
legales y los fines legales y consti-
En el Nuevo Sistema Penal Acusatorio,
tucionales de la medida, las
el legislador vuelve a regular con autonoma
exigencias del artculo 38 del Cdigo
la detencin domiciliaria, llamndola mejor
Penal por remisin del pargrafo
detencin preventiva en lugar de residencia,
del artculo 357 del Cdigo de
por aquello de los antecedentes que se dieron
Procedimiento Penal pero cuando
en la comprensin del concepto de detencin
se trata [de la prisin domiciliaria]
domiciliaria, y que la Corte Suprema precis
es indispensable valorar adems
sus alcances en auto de fecha julio 12 de 1994,6
de estas ltimas las funciones de la
donde habl de la restriccin del concepto, al
pena, de manera que la definicin
punto que no puede comprender el mbito de
de cada asunto responda a la idea
4 Ibid, p. 8.
5 Ibid, p. 11.
6 Corte Suprema, Auto 012 de julio 12 de 1994. M.P. Ricardo
Calvete Rangel.
138
una ciudad un municipio o un departamento,
de aseguramiento sustitutiva de la detencin
resultando ms tcnico y menos confuso hablar
preventiva en establecimiento de reclusin,
de detencin domiciliaria.
por lo que en este aspecto no vara frente a los
Pero si bien el legislador en el 2004 habla
alcance de la reforma. En lo que s observamos
de la detencin preventiva acogiendo las pautas
un gran cambio, es en cuanto a su otorgamiento,
trazadas por la Corte Suprema en el artculo 307,
teniendo en cuenta que el funcionario competente
en la reforma que introduce con la Ley 1142 en
para otorgarla es el juez que ejerce funciones de
su artculo 27 pargrafo nico vuelve a referirse
control de garanta; y en cuanto a su oportunidad,
al concepto de detencin domiciliaria.
establece el artculo 314 que debe hacerlo en la
En la forma que fue concebido el artculo
respectiva audiencia de imposicin de la medida
3077 hace pensar que la detencin preventiva
de detencin preventiva en establecimiento
en lugar de residencia es una medida de
de reclusin. Ahora, la pregunta que surge es
aseguramiento que podra aplicarse de manera

autnoma, es decir, ipso facto, sin tener en cuenta
que se trata de una medida sustitutiva, ya que la
precitada norma la incluye entre las medidas de
aseguramiento privativas de la libertad.
Medida de aseguramiento. Artculo 307.
Son medidas de aseguramiento: Privativa de la
libertad.
1. Detencin preventiva en establecimiento de
reclusin.
2. Detencin preventiva en la residencia
sealada por el imputado, siempre que esa
ubicacin no obstaculice el juzgamiento
Sin embargo, en el artculo 314 se prevn
los eventos en que podra sustituir la detencin
preventiva en establecimiento carcelario por la
del lugar de la residencia.
Por tanto, en orden estrictamente legal, a
la luz del Nuevo Sistema Penal Acusatorio, la
detencin domiciliaria sigue siendo una medida
7 Cdigo de Procedimiento Penal. Bogot: Editorial Leyer.

2007.
si con posterioridad a la audiencia respectiva

de imposicin de medida de aseguramiento en
establecimiento de reclusin podra solicitarse la
misma.
A nuestro juicio la respuesta es positiva,
ya que podra hacerse en todos aquellos casos en
que sea suficiente para el cumplimiento de los
fines previstos para la medida de aseguramiento
en establecimiento de reclusin.
Otro aspecto polmico que surge de los
alcances de la reforma es si el juez que cumple
funciones de control de garanta puede concederla
de oficio o de manera oficiosa o nicamente a
instancia de parte.
Para el tratadista Miguel ngel Pedraza
Jaimes, ella pude ser concedida nicamente de
manera rogada, es decir que la solicite el Fiscal,
la defensa y por qu no, tambin el ministerio
pblico, pero tratndose nicamente de la
causal,8 ya que la norma consagra una exigencia
8 Pedraza J., Miguel ngel. La Detencin Preventiva en el

Sistema Acusatorio. Bogot D.C. Ediciones jurdicas Andrs
Morales. 2008. p. 32.
139
relativa a que debe ser fundamentada por quien
tienen an la sensacin de que al conceder esta
la solicita. Y con relacin a la aplicacin de los
institucin es sinnimo de impunidad, sobre
dems eventos all previstos en el precitado
todo en los casos penales que tienen cierta
artculo 314 podra el juez concederla de manera
connotacin.
oficiosa.
Situacin Actual en la prctica. No obstante la gran evolucin legislativa de detencin
domiciliaria en las normas originarias del Nuevo
Cdigo de Procedimiento Penal da al traste con
ello, con la expedicin de la Ley 1142 de 2007
Bibliografa
Cdigo de Procedimiento Penal.
Bogot: Edito-rial Leyer, 2007.
Constitucin Poltica Nacional 1991.
Bogot: Temis, 2005.
que adiciona un pargrafo donde establece la
Pedraza J., Miguel ngel. La Detencin
prohibicin de su aplicacin para determinados
Pre-ventiva en el Sistema Acusatorio.
delitos, gran cantidad por cierto, que la deja
Bogot D.C. Ediciones jurdicas Andrs
con poca aplicabilidad o la neutraliza como tal
Morales, 2008.
y sigue an en cierto modo su otorgamiento o
Pineda, Gustavo. Comentarios a la Reforma
concesin sometida a la subjetividad del juez
de Procedimiento Penal. Medelln: Editora
que ejerce funciones de control de garanta.
Jurdica de Colombia, 1994.
Actualmente, sigue generando prejuicios

la idea que se tuvo inicialmente de la detencin
Sentencias
domiciliaria, por algn sector de la doctrina, en
Corte Suprema de Justicia, Auto 012 de julio 12
el sentido que se le entenda como un beneficio
de 1994. M.P. Ricardo Calvete Rangel.
e inclusive como libertad provisional. El juez
Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin
de Control de Garantas, los magistrados de la
Penal, Provedo 121 de 16 de mayo de
Sala de Casacin Penal de la Corte y los fiscales
2007. M. P. Julio E. Soacha Salamanca.

864 861 1 PB

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Gladis Ruiz Gmez

Detencin Domiciliaria como

mismos eventos y bajo las mismas condiciones

Diferencias con la prisin domiciliaria.

consagradas para la pena sustitutiva de prisin

Vigencia del ordinal 1 del artculo 38 del C.P.

domiciliaria. Ya que en el Cdigo Penal (Ley

Precedente jurisprudencial. C.S. de J. Sala de

599 de 2000), se concibe una norma artculo

38 donde se regula una institucin totalmente

Es esta una institucin relativamente

novedosa que es la prisin domiciliaria como

vez que se legisl sobre ella fue en el Cdigo

En estos dos ltimos cdigos, Penal y

de Procedimiento Penal del ao 1991, Decreto

Procesal, se dan herramientas o se establecen

2700 de esa misma anualidad, mediante el cual

mecanismos por decirlo as, para la vigilancia y

se expidi el Cdigo de Procedimiento Penal de

control en el cumplimiento de la detencin en el

ese ao. Manifiesta el tratadista Gustavo Salazar

lugar de la residencia, controles que se fortalecen

Pineda,1 que existe una relacin con la detencin

aun ms en el nuevo Cdigo de Procedimiento

parcial en el propio lugar de trabajo.

Penal (Ley 906 de 2004), a partir de los incisos

Por lo expuesto podramos decir que

2 y 3 de su artculo 314, y que las amenaza que

el origen de esta institucin estuvo inspirado

comportan son suficientes para garantizar su

en aquella tmida medida de poltica criminal

cumplimiento por parte del imputado. Dejando

denominada detencin parcial en el lugar

eso s, igual el quantum mnimo punitivo, es

de trabajo que consagraba en el Cdigo de

decir cinco (5) aos como requisito objetivo

Procedimiento Penal del ao 1971 decreto 409 de

para la procedencia de la prisin domiciliaria y

Social de Derecho se eleva a la categora de

Procedimiento Penal buscando implementar un

implcito la humanizacin de las normas penales

Sistema Acusatorio que se caracteriza funda-

en materia de detencin preventiva o el lugar de

mentalmente por ser ms garantista, donde se

cumplimiento de la misma. Se expide el decreto

fortalecen antiguas instituciones y se crean

2700 de 1991 mediante el cual se adopt el

otras nuevas como medidas de poltica criminal,

primer Cdigo de Procedimiento Penal que deba

como la Conciliacin, Ampliacin y Flexibilidad

armonizar con esos postulados constitucionales,

de la Detencin Domiciliaria, la Mediacin,

su original artculo 396 se titul DETENCIN

el Principio de Oportunidad, Preacuerdos y

DOMICILIARIA condicionando su procedencia

para aquellas conductas punibles que tuvieren

La entrada en vigencia de manera gradual

una pena mnima prevista de dos aos, y adems

y selectiva de este nuevo Cdigo Procesal

si el funcionario estableca que el sindicado por

Penal origin serias controversias que llev a

sus caractersticas familiares, laborales y vnculos