DE DERECHO COMPARADO 33 LOS DERECHOS INDIVIDUALES EN LA HISTORIA Y EN LA DOCTRINA IntRopucci6n Desde un punto de vista puramente ético y con un criterio meta- juridico, los derechos del hombre y las Hbertades fundamentales son un conjunto de prerrogativas que permiten al individuo el desarrollo de su personalidad, Estos derechos imprescriptibles, “inalienables, inherentes a todos los miembros de la familia humana, son el fundamento de Ja li- bertad, de la paz y de la justicia en el mundo” (Preambulo de la Decla- racién Universal de los Derechos del Hombre de la O.N.U., 10 de diciembre de 1948). , Enunciar que el individuo tiene derechos inherentes a su calidad de persona humana y que et ejercicio de estos derechos le debe permitir Nevar a cabo el desarrollo de su personalidad “segdin las leyes de su natu- raleza”, implica prerrogativas y poderes de accién que el individuo va a sostener frente al poder publico. Hoy en dia, en un régimen democratico, se puede hacer una clasi- ficacién tripartita de estos derechos: a) los derechos civiles o derechos individuales stricto sensu (libertad, igualdad, propiedad, etc....); b) los derechos politicos (sufragio, eligibilidad, peticion); c) los derechos so- ciales, mencionados en las Ieyes fundamentales desde hace medio siglo, y que se resuelven en prestaciones del Estado para con los miembros de la sociedad. El Estado interviene para reglamentar Jas condiciones del trabajo, proporcionar la ensefianza, Ja asistencia publica, estabilizar Ja economia, etc... . En primer lugar, nos proponemos echar un vistazo al diverso des- tino de los derechos del individuo, en el transcurso del tiempo y esbo-4 BOLETIN DEL INSTITUTO zaremos después una breve exposicién de las teorias mas importantes acerca de la naturaleza de estos derechos y de las aplicaciones que han tenido. 1, Los pueblos de la mds remota antigiiedad nos presentan socieda- des en Jas que quedaba excluido cualquier concepto de derechos indivi- duales, tanto en el terreno del derecho natural como en el civil o el poli- tico. Desde el quinto milenio (A-C), ya se trate de Egipto, Caldea, Asiria, Palestina o Persia, os soberanos todos: faraones, sacerdotes-reyes, jueces © satrapas, se declaraban de origen divino y en nombre de ello ejercian un poder absoluto sobre sus stibditos cuya tinica razin de ser era la de participar en la grandeza del monarca, La omnipotencia sagrada del Es- tado les concedia un derecho ilimitado frente al cual la pretension de cualquier derecho del individuo habria parecido sencillamente impen- sable, Los pueblos no terian otro valor mas que el del material humano, enteramente consagrado al mito del rey-dios; se utilizaban sus potencia- lidades de trabajo en la forma mas fructifera, ya que no eran mas que un depdsito de energia que no tenia derecho a dar su opinién, Siglos mas tarde, encontramos las Tablas de la Ley (-590) ; este documento constaba de disposiciones del orden penal, politico, civil y religioso, pero no indi- caba limitaciones al poder del soberano para con sus subditos. Por otra parte, y de una manera muy general, el destino de los prisioneros de guerra (combatientes y poblacién civil) es elocuente y permite juzgar del valor reconocido al individuo en aquel entonces. Ningan freno, ningin contrapeso fueron impuestos a la arbitrariedad del Estado. 2. Grecia, sin embargo, merece una clasificacién diferente, pues desde el siglo xr (A-C), inicié una lenta elaboracién, que se concretéd en el siglo v (A-C) en la organizacién de un sistema politico cuyo valor basico era el individuo libre. Esparta, Atenas, Tebas conocieron esa di- ferenciacién de clases sociales, caracteristica de la antigiiedad, que dividia la sociedad en hombres libres y en esclavos, con todos los matices que afectaban esta distincidn: ilotas, artesanos, marineros, sirvientes, no des- empefiaban ningiin papel en Ia vida de la polis, ni en el terreno civil ni en el politico. Esparta, bajo el yugo de sus principios militaristas, se parecia mas a um enorme cuartel que a una agrupacién de hombres libres. TodoDE DERECHO COMPARADO 35 existia en funcién del Estado y de la guerra, todas las instituciones no tenian otras miras que jas de hacer un buen soldado de cada espartano. Los derechos politicos de los ciudadanos, que se ejercian en los estrechos limites de un régimen oligdrquico y hereditario, manifiestan un papel Pasivo: escuchar cada mes, en la asamblea de tos hombres libres, el in- forme de las decisiones tomadas por los reyes y el Senado. Atenas, después de haber vivido en el siglo wit (A-C) bajo una democracia aristocratica, que Soldén intenté templar en el siglo vi (A-C) al introducir una igualdad mas real, elaboré con Pericles, en el siglo v (A-C), la democracia directa. Sin embargo, si los ciudadanos pobres participaban en los asuntos puiblicos —lo mismo que los ricos—, los esclavos y los artesanos no tenjan este derecho. Aristételes justificaba Ja esclavitted en nombre de [a filosofia y el mundo antiguo no dejaba de ilustrar estos conceptos: “Un Estado bien organizado no dara Ja ciuda- dania,a tos artesanos” y “el esclavo es un instrumento animado”.? No obstante, al comparar las varias sociedades antiguas, adoptare- mos, en conclusién, la opinion de René Grousset: “...En el terreno po- litico, y a pesar de las sujeciones que el Estado griego imponia a sus stibditos, la sociedad griega creé al hombre libre y al libre gobierno de Ja ciudad. Desde un punto de vista general, el helenismo ha establecido la eminente dignidad de la persona humana, con el concepto de esas “le- yes no escritas” que ya obligan a la Antigona de Sdfocles..."? 3. El rasgo caracteristico de la sociedad romana, como el de las de- mas sociedades antiguas, es el dualismo de estatutos de ciudadano —el pater familias— y de los demas miembros de esa sociedad. Sdlo aquél es titular de derechos reconocidos por el Estado, los cuales ejercen libremente y son sancionados judiciaimente, conforme al jus civile quiritium de la época monarquica (-753 a -509). La situacién del ciudadano romano es verdaderamente privilegiada, politica y civilmente, pues los demas imiem- bros de la familia y los esclayos no son considerados como individuos. Aunque sea restringida la aplicacién practica de este concepto del in- dividuo libre, la Ley de las XII Tablas, segin la expresién de Bonfante, atestigua el espfritu occidental de libertad,® ya que asegura a cada ciu- dadano la libertad, la propiedad y la proteccidn de sus derechos. Pero, como contrapartida, el pater familias goza de un derecho absoluto sobre 1 Cf. Ch. Sticnonos, Histoire Ancienne de [Orient et de la Gréce, Paris, 1903. 2 René Grousset, Bilan de Phistoire, Paris, 1949, p. 10. 3 Citado por Michel Vittey, Le droit romain, Paris, 1946, p. 2636 BOLETIN DEL INSTITUTO los miembros de la domus: esclavos (patria dominical); hijos (patria potestad) y mujer (manus), a quienes ignora el jus civile quiritium, por no ser ellos swi juris.+ Y, conforme a las XI] Tablas, un derecho idén- tico se ejercia sobre personas extrafias a la familia, los deudores, a quie- nes el acreedor estaba autorizado a darles muerte. Los extranjeros no gozaban de Jas prerrogativas reconocidas a los romanos; sin embargo, los latinos fueron beneficiados con el connubiwin, el commercium y Ja legis actio, En el periodo monarquico, régimen aristocratico, los derechos poli- ticos del ciudadano romano que formaba parte de los Comicios Curiales (los cuales constaban unicamente de los patrictos y clientes), se reducian a escuchar los informes de las decisiones tomadas por el rey y el Senado. La plebe quedaba excluida de cualquier participacién en Ja conduccién de los asuntos comunes. La Republica, instaurada en -509, era en realidad un régimen auto- cratico que pertenecia a los patricios, pues si las XII Tablas acabaron por otorgar la igualdad civil y los derechos politicos a la plebe (-300), la gestién de los asuntos publicos quedé siempre concentrada en Jas ma- nos de Ja clase rica. La evolucién que se inicid en el siglo v (A-C), tuvo por resultado hondas transformaciones que iran extendiéndose, con la ciencia del de- recho, durante el Imperio (-31 a siglo v). El derecho natural introdujo la idea de equidad y originéd el reconocimiento de derechos a todos los hombres y hasta a los extranjeros. En 212, Caracalla otorgé el derecho de ciudadania a todos los individuos libres del Imperio, lo que, sin embargo, no hizo desaparecer la esclavitud. Pero, al mismo tiempo, pierde su ca- racter absoluto el derecho del pater familias sobre los miembros de la domus. Se reconocid cierta independencia —y por consiguiente cierta personalidad juridica— al hijo de familia emancipado, a la mujer casada sine manu y al esclavo liberto. La libertad de conciencia tuvo su primera expresién en el Edicto de Milan, del Emperador Constantino, quien, en 313, proclama el libre ejer- cicio y la igualdad de los cultos catélico y paganos. Sin embargo, en el terreno politico, desaparecié la igualdad de prin- cipios que caracterizaba la Reptiblica. Una distincién Segal dividid Ja so- ciedad en honestiores y humiliores, siendo sélo los primeros titulares de derechos politicos y aptos para ser elegidos. 4 Vintey, op. cit, p. 54.DE DERECHO COMPARADO v7 Es conveniente subrayar al terminar este esbozo histérico, que el derecho romano “.. .protege las libertades individuales mediante derechos precisos que a cada uno otorga... y que no es ajeno a los sentimientos humanitarios. Todo eso vale hoy atin, todo eso es, tal vez, eterno”. > 4. El principio de ommipotencia del Estado —cuyo contenido varidé durante la antigiiedad— se alteré y desaparecié por completo en la Edad Media, bajo la influencia de las ideas que originaron y desarrollaron la anarquia feudal. © El propio concepto de Estado y de interés publico se obscureciéd poco a poco y desaparecié, superado por el de vinculos personales, desde el siglo vit. A través del antrustionado y del vasallaje, la sociedad —frac- cionada en hombres libres, personas de condicién quasi servil y esclavos— prefiguraba ya la feudalidad en marcha. Régimen social y politico, aquélla se caracterizaba desde el siglo xu, por una doble jerarquia de personas y de tierras.* El “sefiorio”, forma nueva y vestigio del poder publico, constituia un elemento social auténomo en el cual el sefior ejercia los de- rechos de regalia, caracteristicos del poder ptblico. Propiedad y soberania se hicieron sinénimos, En beneficio del noble, del caballero enfeudado, la identificacién de propiedad y de soberania va a conducir al establecimiento de un estatuto juridico caracterizado por la posesién de privilegios de derecho publico y privado. El vasallo no reconocia la existencia de deberes publicos ya que no aceptaba mas que la soberania de su sefior feudal: cumplia, por su parte, con las obligaciones nacidas del contrato sinalagmatico de feudo. No reconocia por jueces mds que a sus pares de feudo, bajo la presi- dencia de su sefior, e incluso no accptaba necesariamente los fallos ast emitidos: recurria a menudo al derecho de guerra privada, por ser mas conveniente luchar que litigar para defender sus pretensiones. Por otra parte, dentro de la propia nobleza, regia en la transmisién sucesoria el principio de desigualdad, mediante la primogenitura y la masculinidad. El concepto de servidumbre traduce una dependencia que no es absoluta; al contrario del esclavo romano, el siervo tiene una persona- lidad: puede poseer muebles y ejerce tanto la patria potestad como la marital. Pero el estado de siervo consta de incapacidades de derecho 5 Vui4ey, op. cit, p. 121. 6 A. EsMein, Eléments de Droit Constitutionnel francais et comparé, p. 577. 7 Paut Ourtac, Cours d'Histoire du Droit, Toulouse, 1945, p. 51.38 BOLETIN DEL INSTITUTO publico y de obligaciones miiltiples (el mas gravoso era el census per capite: censo anual pecuniario). Por otra parte, la persona del siervo pertenecia al sefior, el cual gozaba de varias prerrogativas sobre el patri- monio servil: podia apropidrselo, en todo o en parte, mediante Ja practica de la talla y de la manomuerta, El siervo no podia estar ni casarse sin previo acuerdo de su sefior. Estaba sometido a la justicia del sefior sin que existiese ningun recurso ante otro tribunal, “entre mon serf et moi, il n’y a de juge que Dieu”. § 5. Pero con la decadencia y desaparicién de la feudalidad politica, este concepto leonino del derecho individual se obscurecié y desaparecié en los paises de Ja Europa occidental, salvo tal vez en Inglaterra donde se integré en el cardcter nacional y donde lo sujetaron a un régimen com- patible con las exigencias de un Estado regido por el derecho, 6. El concepto del derecho absoluto del Estado resurgié en la mo- narquia de derecho divino, a favor del monarca, al edificarse y asentarse las grandes monarquias del continente europeo. El soberano es quien logista, princeps legibus solutus cst afirmaban los tedricos de la monar- quia absoluta, valiéndose de un texto del Imperio Romano. ® El concepto de derecho del individuo habia perdido la mayor parte de su significacién ante el caracter todopoderoso del Soberano: si éste hace la ley, no hay ninguna razén para que no sc desdiga en un texto de lo que ha dictado en un texto anterior. Bossuet, en su Politique tirée des propres paroles de l'Ecriture Sainte, admite como tnica limitacién al poder la que resulta de la religién: ef Rey no puede ordenar validamente lo que Dios prohibe. Bossuet condena el despotismo sin declararlo ilegitimo de una manera absoluta ; lo considera mds bien como una manifestacién de barbarie que como una violacién de derechos determinados. 7. Sin embargo, no todos jos juristas aceptaron esta tesis del poder absoluto del soberano; Ja rechazaron aquellos que durante el siglo xvz en Francia, se esforzaron en desentrafiar la nocién de soberania. Bodin, en Les six livres de la République. da muy claramente su opinién. A las limitaciones resultantes de la religidn ¢ impuestas por la Jey divina, agrega Jas que saca del concepto de derecho natural: al legislar, el rey no puede contradecir el derecho natural ya que éste se encuentra establecido por 8 Ounttac, of. cit, pp. 64-65 9 A. Esmein, Elémenis de droit constitutionnel francais et comparé, 9. 159.DE DERECHO COMPARADO 39 Dios. Aquello origina la obligacién para el soberano de respetar los con- tratos de los particulares, Jo mismo que la propiedad privada. Los demas jurisconsultos, entre ellos Loyseaw, pensaban que el poder del rey se encontraba limitado, ademas, por las leyes fundamentales del Reino, cuyo contenido no estaba todavia bien determinado en aquella época. Hemos de notar que la mayorja de estas limitaciones no constituian en favor del individuo ningdn derecho propio que resuliase de su calidad de ser humano. Por fundarse tnicamente sobre la idea de Divinidad, imponianse estas limitaciones al soberano, quien cumplia con su deber religioso al respetarlas. Pero el individuo no podia valerse de ningin principio de reivindicacién que sostuviese ante el rey. 1 8. Este sistema condujo, en realidad, en el terreno politico y econé- mico, a tna dictadura en contra de Ja cual va a reaccionar el siglo xviii. La deeadencia de la influencia religiosa y la aspiracién a la libertad que se encuentra en los individuos, van a determinar una transformacién total del concepto de derecho natural, Wolf y Juan Jacobo Rousseau afirmaron que el derecho natural tiene su origen en el hombre mismo, y que, en consecuencia, deriva de la naturaleza humana. Por ser el individuo un hombre, es titular de derechos eternos, inmutables, inalienables, que son parte de la personalidad humana. El] régimen politico ideal sera pues el que consagre y proteja en lo absoluto los derechos del hombre: la libertad y una de sus primeras aplicaciones, la propiedad individual. Esta con- cepcién fue la que inspird la famosa Declaracién de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que desde entonces ha sido Ja carta basica de la vida social francesa y del mundo occidental. 9. En el continente americano, el sistema espafio! habia establecido varios mecanismos judiciales que, dentro de ciertos limites, ponian freno a la arbitrariedad del virrey y de Jas demas autoridades administrativas. Entre estos recursos, el Juicio de Residencia, creado en 1526, invitaba principalmente a “...todas las personas que de los dichos (Hernan Cortés y los que lo asistian en el cumplimiento de su cargo) o de qualquiera de ellos an seydo 0 son agraviados o estovieren quejosos en qualquiera ma- nera, parescan ante... el Xuez de Residencia... ¢ oirles e guardarles, ¢ 10 EsMEIn, of. cit., p. 578. d1) Esme, of. cit., p. $79.40. BOLETIN DEL INSTITUTO en todo en justicia...”' Todos los funcionarios coloniales, desde el Virrey hasta el Alcalde Ordinario, estaban sometidos al Juicio de Resi- dencia al terminar sus mandatos respectivos. Sdlo podian recogerse las acusaciones formuladas sobre hechos concretos relativos a la actuacién de gobierno del funcionario demandado. Mandabase el memorial al Con- sejo Supremo de !as Indias o a la Audiencia colonial competente, para que acordasen las sanciones procedentes, Este recurso habria podido ser eficaz si no hubiera existido un divorcio entre la teoria y la realidad. En principio los indios habian sido declarados “vasallos libres de Ja Corona de Castilla’; 7% pero el derecho a su libertad personal les fue discutido incluso en el terreno legal. Esta expresion “vasallos libres”, encierra una contradiccién en sus términos e implica que la realidad correspondia muy poco a la doctrina: se consideraba a Jos indios como “personas risticas y miserables, necesitadas de tutela y proteccién juridica”.* Aunque se reconociese a los indios cierta capacidad juridica, estaban, en realidad, “distribuidos” entre las encomiendas y sometidos a servicios personales, algunos de ellos tan gravosos como el de la mita. * En estas condiciones, parece dificil hablar de la realidad de los derechos individuales, El movimiento de independencia se inicié en las colonias inglesas del norte (1776) y se desarrollé en el sur de] continente desde 1810; en 1822 la independencia era ya una realidad. Los nuevos Estados se constituyeron en democracias y, a pesar de las numerosas vicisitudes que conocieron antes de lograr cierta estabilidad politica, cada Constitucién trataba ya de derechos individuales. 10. Desde hace medio siglo, el concepto y la consagracién practica, en las legislaciones positivas, de los derechos del hombre, sufrieron mu- chas criticas. Sin ir mas adelante en los detalles, digamos que no existen normas juridicas ideales, universales o inmutables; las sociedades hu- manas son diversas y variables: a la concepcién liberal de los derechos del individuo se sustituyd una concepcién social, tendiendo a ampliar el papel del Estado, mediante intervenciones en las manifestaciones de Ja vida privada. Numerosas doctrinas de inspiracién socialista, en su sen- 12 Citado por Toribio Esquiver Osrecén, Apuntes para la historia del De- recho en México, t. 11, p. 298. 13 Utilizado por José Maria Ors Cappegui, Manual de Historia del Derecho espastol en las Indias, p. 202. 14 Ors Capnrgul, op. cit, p. 202. 15 Ors Cappegul, op. cit, p. 462.DE DERECHO COMPARADO 4L tido genérico, propusieron otro ideal que ya no consistia en exaltar al individuo sino en dar satisfaccién a los intereses de ta sociedad: ya no se hizo hincapié en los derechos del individuo sino en los deberes para con la colectividad y en la justicia social. Todas las legislaciones positivas de las democracias del continente americano —lo mismo que las de la Europa occidental— reflejan esta evolucién y las regiamentaciones que dictan sobre los derechos del individuo ponen de relieve el nuevo ideal. 1* Sin embargo, aunque Jas nuevas doctrinas modificaron el concepto de derechos del individuo, tanto en su fin (los derechos han de ser fun- ciones sociales y no medios propios para satisfacer un interés privado egoista) como en st ejercicio que debe subordinarse a Jas necesidades ge- nerales, aquéllos siguen reconociéndose. En tales circunstancias, se hace mas imperativa la necesidad de una norma de derecho que establezca “la diferenciacién de las fuerzas” y que delimite las esteras de competencia de los particulares y del Estado, el cual, segtin la ética juridica, no debe utilizar sus prerrogativas mas que con el fin de cumplir con la funcién que le ha sido dada en interés general. iL La nocién de derecho presenta, en cierta medida, dos fenémenos con- tradictorios. Por una parte, el hombre como individuo, que tiene una existencia distinta de Ia de los demas, aspiraciones y necesidades perso- nales; que tiene, en fin, su personalidad propia. Por otra, el grupo social y el hecho de que el individuo no puede vivir aislado, pues tiene su origen en el grupo social fuera del cual no puede vivir ni desarrollarse. E| problema consiste en conciliar al individuo y su libertad con las nece- sidades del grupo, con el Estado, con Ja justicia social. 17 Si el individuo es titular de derechos como hombre jcual es la na- turaleza y el fin de estos derechos? ;Hasta qué punto los poderes pt- blicos habran de respetarlos? Encontramos dos grandes corrientes del pensamiento que han pro- puesto distintas contestaciones a este angustioso problema del hombre, ser individual y ser social a la vez: 16 Paul Esmein, Introduction a Pétude du Droit, Paris 1951, p. 149. 17 Leon Junuor pe LA Moranorine, Introduction & Pétude du Droit, Paris, 1951, p. 174,42 BOLETIN DEL INSTITUTO —Una, proclama que el individuo es la causa final de todas las ins- tituciones sociales y especialmente del Estado y del derecho; se apoya en la filosofia individualista. --Otra que Jo niega. 18 A. DocTRInas INDIVIDUALISTAS a) Antecedentes filoséficos. Los pensadores de la Grecia antigua ensefiaban que el universo esté sometido a un orden presidido por una razén perfecta, una razén divina, el Logos. Platén escribe en el Gorgias:... “los prudentes afirman que Ja tierra y el cielo, los dioses y Jos hombres estdn unidos por la amistad, el respeto al orden, la moderacién y Jas cosas justas... por eso, Haman al universo el orden de Jas cosas...” 1° Este orden debe manifestarse en las instituciones y en las leyes. Hay principios de orden y de justicia que se imponen a los gobernantes de cada pais, y que se encuentran en cada ciudad o nacidn. Aristételes, en su Etica a Nicémaco (libro 5, cap, 7), reconoce dos categorias de justicia: —~ la justicia natural que en cualquier lugar tiene la misma fuerza y que no depende ni de las opiniones ni de los decretos humanos ; -~ la justicia legal que concierne a los actos que la ley prescribe 0 prohibe. Estas ideas, familiares a los romanos que las conocieron mediante Ja filosofia estoica, se encuentran expresadas por Cicerén en De republica, segtin parrafo reproducido por Lactancio, en Divinae institutiones (v1): “La recta razon es verdadera Ley conforme con la naturaleza, inmutable, eterna, que llama al hombre al bien con sus mandatos y le separa del mal con sus amenazas... No es posible debilitarla con otras leyes, ni derogar ningun precepto suyo, ni menos aun abrogarla por completo; ni el Senado ni el pueblo pueden libertarnos de su imperio; no necesita intérprete que la explique; no habia una en Roma, otra en Atenas, una hoy y otra pa- sado un siglo, sino que una misma Ley, eterna e inalterable, rige a la vez todos los pueblos en todos Jos tiempos; el Universo entero esta sometido 18 Cf. Marcel Wate, L'individu et le Droit, Paris, 1945. 19 Cit. por Paul Esmein, op. cit., p. 130.DE DERECHO COMPARADO 43 a un solo sefior... al Dios omnipotente que ha concebido, meditado y sancionado esta ley...” (Cicerdén, Obras escogidas, Lib. 1, p. 672, trad. de Francisco Navarro y Calvo. Buenos Aires). Este orden, esta ley eterna, estén impuestos por Ja naturaleza, con- siderada como la fuerza, como la potencia que conserva al mundo. La naturaleza rige a todos los seres vivientes, a los animales y a los vegetales igual que a los hombres. Hay leyes naturales que son comunes a todos; pero también las hay especiales para Jos hombres, por ser ellos animales racionales. Y conformarse a la razon sera vivir segin la naturaleza. Los jurisconsultos romanos que adoptaron la tradicién de una ley natural, definieron el derecho natural, que es, segtin Ulpiano (Digesto 1, 1, De justicia et jure, 1,3): “Jo que la naturaleza ha ensefiado a todos los animales: este derecho en efecte no es exclusive del género humano”. UI- piano, claro esta, considera aparte al hombre, por ser racional, y de ahi que exista un derecho natural especial a los seres humanos que se designa bajo la denominacién de jus gentium; expresién que, mas tarde, se tra- ducirA por derecho de gentes, con un significado diferente. Los romanos, después de los griegos, admitieron, pues, que existia, junto al derecho de cada pais o derecho civil (que Hamamos hoy en dia derecho positive), otro derecho, el derecho natural o jus geitium, Dicen las Iustituta de Justiniano (1, 2, 11): “Los derechos naturales, igualmente consagrados por todas las naciones, establecidos por una providencia di- vina, permanecen idénticos ¢ inmutables; los derechos que elaboraron Jas ciudades se modifican a menudo, bien mediante el acuerdo del pueblo, bien mediante la promulgacién de una nueva ley”. ”° Aunque los romanos hayan dado un importante desarrollo teérico a la idea de un derecho natural, la consideran como una doctrina mas filo- séfica que juridica y nunca les parecié capaz de crear un problema la eventualidad de un conflicto entre cl jus civile y el derecho natural. Ahora bien, es Unicamente ante semejante conflicto cuando a uno le interesa saber si eb derecho natural es un verdadero derecho © sélo un ideal. La Iglesia siguid con la tradicién antigua: tedlogos y canonistas no podian dejar de sostener el concepto de derecho natural. Se integré en seguida en Ja doctrina cristiana esta idea de una razén divina que regia el orden del universo — idea variable en su tenor, desde la divinidad abstracta presidiendo el orden del mundo, hasta una concepcién panteista. Al substituir el concepto de naturaleza por el de Dios, subrayaron que éste era quien habia dictado el derecho natural. 20 Esme, op. cit, p. 131.“4 BOLETIN DEL INSTITUTO Tampoco parece que los tedlogos ni los canonistas se esforzasen en precisar el contenido del derecho natural y en determinar sus relaciones con el derecho positive. No lograron hacerlo sino hasta el siglo x1, ctutan- do un monje, Graciano, traté de juntar y armonizar entre si los innu- merables textos que tenian autoridad plena en ja Iglesia. Titulé su obra Concordantia discordantiun canonum, adoptada por la Iglesia al poco tiempo y que constituye la primera parte del Codex juris canonici, siendo hasta 1917 la fuente principal del derecho de la Iglesia Romana. Em- pieza asi: “La humanidad esta regida por un gobierno doble: el derecho natural y las costumbres. El derecho natural es lo contenido en Ja ley (el Antiguo Testamento) y en el Evangelio; ordena al hombre compor- tarse, respecto a los demas, como él desearia que lo tratasen... la ley divina es el fas, la ley humana la lex. Todo 1o dependiente del fas se debe designar bajo el vocablo de ley divina o ley natural; la ley humana es un conjunto de reglas impuestas por la ley escrita y la tradicién’2* Al imaginar un conflicto posible entre Jas dos fuentes del derecho natural (el Antiguo Testamento y el Evangelio), Graciano Io soluciond en favor del Evangelio, al declarar que el derecho natural no es inmutable. Santo Tomas de Aquino, en su Sima Teoldgica, precisa la doctrina. Opina que existen tres derechos diferentes: —el derecho divina, constituido por los preceptos directamente enun- ciados por Dios y sus ministros, el Antiguo y el Nuevo Testamento (éste prevalece en caso de conflicto) y las decisiones de los papas y de los concilios. —el derecho natural, que es también un derecho divino, pero reve~ lado al hombre por conducto de la raz6n que permite distinguir el bien del mal. —el derecho humano o derecho positivo. En caso de conflicto entre el derecho natural y el derecho positivo, los tedlogos no podian poner en duda la solucién: se debe considerar como sin valor ninguno el derecho positivo que se encuentre en contradiccién con el derecho natural. ?? Segiin piensa Santo Tomds, las leyes injustas, por estar en oposicién al bien humano, son mas violencia que leyes. No obligan en conciencia sino, tal vez, para evitar esc§ndalos o desdrdenes. 21 EsMeIN, of. cit, p. 132. 22 Decreto de Graciano,DE DERECHO COMPARADO 45 Ello lo ilustra el ejemplo de las contribuciones que no son impuestas en vista del bien comun. En cuanto a las leyes injustas —por estar en opo- sicién al bien divino— nadie debe obedecerlas de ninguna manera. Habiendo sido establecida por las dos autoridades doctrinales capi- tales, la Iglesia y el Derecho romano, la idea del derecho natural era de gran prestigio, y hasta fin del siglo xvi no se ocurrid presentar una teoria sobre la organizacién de Ia sociedad, fundamento del derecho y del poder politico, que no se basase en el derecho natural. La razén basica era que el derecho natural se convirtid en arma ideolégica en la lucha por el poder, para delimitar las competencias de los poderes competidores : el papa y el emperador 0 los reyes, gobernantes y gobernados. Como consecuencia de un movimiento de ideas, en cl cual la Reforma y el Humanismo desempefiaron un importante papel, la confianza en el valor de la razén era tal que los pensadores quisieron establecer las nor- mas de un derecho valido para todos los paises y todas las épocas, unica- mente basadas en la consideracién de Ja naturaleza humana. Numerosos tratados de derecho natural se escribieron en los paises protestantes —siendo el mds afamado el del Alemdn Pufendorff— lo que indica la in- fluencia de la Reforma en la nueva orientacién del pensamiento. b) La escuela del derecho natural. Nacid asi la Escuela del Derecho Natural y de Gentes, que se ca- racteriza por la utilizacién sistemdtica de una idea ya conocida durante Ja Edad Media y a la cual dieron un desarrollo completo los siglos xvir y xvi. Es la idea de un estado de naturaleza en el cual se suponia que el hombre hubiere vivido en primer lugar, sin ningun lazo social, y que habria abandonado al fundar una sociedad por medio de un contrato con otros hombres. Estas dos proposiciones —que van a tomar valor de axio- mas con Juan Jacobo Rousseau— no van mis alla del significado de una hipétesis gratuita, a nuestro parecer. Pero si, van a ser utilizadas como medios propios para limitar el poder y proteger al individuo en contra del arbitrio de los gobernantes; y como nunca se ha podido comprobar ni la existencia ni el tenor de este afamadisimo contrato social, cada autor pudo darle el contenido que le parecié mas de acuerdo con Ja raz6n. Hobbes, en el siglo xvi1, en su Elementa philosophica de cive y en su célebre Leviathan, imagina un estado de naturaleza, en el cual la pri- mera caracteristica era el reino de Ja fuerza: cada quien estaba dispuesto46 BOLETIN DEL INSTITUTO a abusar de su fuerza en detrimento de los demas; ninguno estaba seguro de ser el mds fuerte y no quedaba otra soluciéa, para evitar este clima calamitoso de guerra perpetua, que la de concluir un contrato social en virtud del cual cada quien abandonaba por completo, en favor del jefe, la independencia que se suponia poscer en el estado de naturaleza. Los individuos que formaron ja sociedad escogieron un jefe a quien otorgaron un poder absoluto: este contrato, convenido unicamente por los individuos, no crea ninguna cbligacién del jefe para con estos individuos. Hobbes utiliza la idea de un contrato social dnico para fundamentar su teoria del absolutismo del principe. Locke, en el siglo xv, expuso Ia doctrina de los derechos indivi- duales en su Essay on civil Government que los publicistas franceses vulgarizaron en el siglo xvitt, dandole asi el vuelo hacia la celebridad. A partir de la idea del estado de naturaleza y del contrato social, Juan Ja- cobo Rousseau construy6 su propia teoria. * Con anterioridad a la existencia de toda sociedad civil, el estado primitivo del individuo se caracterizaba por su total independencia, regido sélo por el derecho natural en lo referente a su responsabilidad moral. Al renunciar a esta absoluta libertad para crear el Estado, mediante un contrato undnime, los individuos no abdicaron mas que la porcién de su independencia nativa incompatible con Ja nocién de Estado: consintieron unicamente en los sacrificios rigurosamente indispensables para que el jefe dispusiese de los poderes adecuados para establecer y mantener el orden y la paz social. Pero, los individuos conservaron sus derechos na- turales que los gobernantes han de respetar, y que hoy en dia llamamos derechos individuales o libertades publicas. Por otra parte, los poderes del jefe te han sido otorgados mediante un contrato con el pueblo y siendo éste el origen de su poder, los ciudadanos pueden destituirlo y juzgarlo sino cumple con sus obligaciones. Esta doctrina de la soberania nacional fue expuesta por los tedlogos que deseaban establecer la preponderancia de los Concilios sobre el Papa y que, utilizada en la teoria del contrato social, triunfd con la Revolucion Francesa. De la teoria de Rousseau, se desprenden las consecuencias siguientes: 1. El Estado no es omnipotente: no puede dictar arbitrariamente las reglas det derecho, segtin le parezca, 2. El Estado ha de respetar los derechos individuales, no sdlo en cuanto a los fines sino en cuanto a los medios. No es suficiente 23° Paul Esmein, of. ctt., p. 137.DE DERECHO COMPARADO ay que busque una libertad o un mejoramiento futuros: debe respetar esa libertad desde un principio. No se puede justificar una tirania por la esperanza de crear en el futuro mejores condiciones de vida y de libertad; el fin no justifica todos los medios. 3. La vida en sociedad y la busqueda del interés general o del bien contin implica sacrificios individuales cuyos limites son precisa~ mente los derechos individuales. He aqui la afirmacién del primado del hombre sobre el Estado, per- fectamente ilustrado por la democracia clasica, La consagraron en el siglo xvi, la Declaracién americana de Independencia (4 de julio de 1776) y la declaracién francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. c) Los derechos individuales en la democracia cldsica. Recordemos que las Declaraciones americana y francesa no fueron las primeras manifestaciones del individualisme juridico. Cronoldgica- mente encontramos: a) La Magna Carta de 1215, b) la Petition of Right, c) el Bill of Rights de 1689, d) el Habeas Corpus y, e) el Act of Settlement de 1700. Al contrario de la declaracién, que ni otorga ni crea sino constata y reconoce derechos, estas actas se identifican como con- cesiones solemnes otorgadas por el Rey a su pueblo, Estos documentos que dimanaban de las Camaras y se tmponian al monareca, tenian por fin y efecto la limitacidn de los derechos de Ja Corona. La Declaracién de Independencia del 4 de julio de 1776 (John Adams, Thomas Jefferson y Benjamin Franklin) proclama Ja igualdad de tedos los hombres, la existencia de derechos inalienables a Ja vida, la libertad y el bienestar, la existencia de gobiernos que recibieron sus po- deres de los mismos gobernados, el deber de insurreccién en caso de que el gobierno abusase de sus poderes de una manera continua y sefiala que aquello es, precisamente el comportamiento del Rey de Inglaterra. La Constitucion Federal Nortcamericana del 17 de septiembre de 1787 no consta de una Declaracion formal, pero la proteccién de los de- rechos individuales en contra de los abusos del legislador es regida por el articulo 1°, seeciones 9 y 10, y por los ocho primeros articulos del Bill of Rights of the Federal Constitution de 1789.48 BOLETIN DEL INSTITUTO En 1880, todos los Estados micmbros de la Federacién poseian sus Constituciones, cada una dotada de una Deciaracién de Derechos (Caro- lina del Sur, art. 21; Massachusetts, art. 18; Pensylvania, art. 14; Vir- ginia, art. 17). Aunque fuesen inspiradas por el contrato social y el De- recho natural, sus disposiciones eran muy parecidas a las de la Magna Carta y el Bill of Rights ingleses. Pero, por ser relativamente democraticas en su espiritu y por la tolerancia relativa que manifiestan en el terreno religioso, estas Constituciones acusaban un progreso, un adelanto muy importante en relacién con las antiguas Cartas, al mismo tiempo que establecian las bases de Estados mucho mas “modernos” que los de Europa. En Francia, la Declaration des Droits de 1Homme et du, Citoyen fue votada e] 26 de agosto de 1789 por la Asamblea Nacional Constitu- yente, y sirve de preambulo a la Constitucion de 1791. Los caracteres generales de la Declaracién se pueden clasificar como sigue: ™4 1. Es una sintesis de todas las fuentes que influyeron en las con- cepciones filosdficas, sociales v politicas de los hombres de la Revolucién: Declaraciones norteamericanas, Rousseau, Kant, Jas obras de la Reforma. 2. La Declaracién es universalista en su alcance, no trata de los Derechos del francés de 1789, sino de los hombres y cittdadanos de todos los paises y para todas las épocas. 3. Es abstracta; su propdsito es mas bien proclamar principios que organizarlos en la practica. 4, Es una expresién perfecta de la doctrina de los derechos indi- viduales. “Tous les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit’. “Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels de Vhomme”. Estos derechos naturales son inhe- rentes a la cualidad de hombre; no dimanan de ninguna autoridad. La Asamblea no creaba estos derechos, se limitaba a hacer Ja “de- elaracién” de su existencia. El fin unico del Estado es la conserva- cién de los derechos naturales: ha de presidir la vida de los indivi- duos sin ingerirse en la esfera sagrada de los derechos individuales, cuyo ejercicio no puede contradecir en ninguna forma; el existir del Estado se justifica por el respeto a los derechos individuales, que debe establecer entre los miembros de Ja sociedad. 24 Venet, Cours de Droit Constitutionnel, Toulouse, 1946,DE DERECHO COMPARADO 49 5. La Declaracién es muy individualista en su espiritu. Desde el punto de vista filosdfico, el individuo es Ja realidad primera en cl orden humano; en el Ambito econémico, da un caracter absoluto a la propiedad individual; en la politica, asigna como fin a la sociedad el servir a los individuos; y en el socioldgico, no reco- noce mas que al individuo aislado y al Estado que es un agrupa- miento de individuos. Ignora las agrupaciones intermedias: fa- milia, profesiones, asociaciones y, sin negarlas, Jas coloca en un terreno inferior. El contenido de Ja Declaracién, puede reducirse a Jas siguientes proposiciones : L Existen derechos individuales anteriores y superiores al Estado cuyo fin es conservarlos (articulos 1 y 2). . Los hombres nacen y viven libres ¢ iguales en derecho (articulo 19), de ahi deriva el principio de soberania nacional. . Los derechos naturales “son: “., Ja libertad, la propiedad, la se- guridad y la resistencia a la opresién (articulo 2)... la igualdad (articulos 1° y 6)”. . Los derechos individuales son las fuentes de las libertades pi- blicas: libertad individual (articulos 7, 8, 9), de conciencia y opinién (articulo 10), de expresién y prensa (articulo 11), de- recho de propiedad “inviolable y sagrado” articulo 7), la igualdad ante la ley articulos 6 y 13). . Cada ciudadano tiene derecho a tomat parte en la organizacién politica de la nacién: derecho de contribuir a la formacién de Ja Jey (articulo 6); derecho de autorizar los impuestos cuya utiliza- cién debe vigilar (articulo 14); responsabilidad de los agentes piiblicos (articulo 15); necesidad de una garantia de los derechos y el requisito de la separacién de poderes a falta de lo cual una sociedad no tiene “Constitucién”. d) Critica de la doctrina del derecho natural. Cualquiera que sea Ja idea sobre la cual se edificaron las teorias ins~ piradas por la escuela del derecho natural, todas conducen a establecer-50 BOLETIN DEL INSTITUTO que la unica finalidad de la ley positiva es reconocer los derechos indi- viduales y garantizar al individuo una libertad maxima. Aun cuando se admita la idea de un contrato social, las consecuencias Iégicas de la teoria se encuentran en contradiccién con los hechos: stpone una igualdad juridica que esta en oposicién absoluta con fos propios indi- viduos, que no son de inteligencia igual, que gozan de buena o mala salud, que presentan caracteristicas fisicas muy diferentes y que viven segun una diferenciacién social bien establecida, Por otra parte, ignora casi totalmente la existencia de cuerpos o grupos intermedios, interpuestos entre el Estado y el individuo. 25 La idea de derecho natural, expuesta por los tedlogos afirma que el hombre —y sdlo el hombre~- es un fin en si y que, por consiguiente, todas las instituciones sociales han de respetar y servir al desarrollo de Ja personalidad humana. Es dificil juzgar esta doctrina apoydndose en Ja razén pura; es mas bien una cuestiOn de fe religiosa o de sentimientos. Limitémonos a comprobar que esta idea participa de las propias bases de la civilizacién cristiana, y que ese primado del individuo esta negado por ciertas ideologias. . 1. Todas estas teorias, inspiradas por el individualismo filosdfico, se tradujeron en la practica en un estado de liberalismo completo. El argumento mayor que se puede levantar en contra de ellas nos lo proporciona la historia: la experiencia del liberalismo en el siglo XIX ensefié que éste engendraba abusos. En el régimen de libre competencia, en el cual la intervencién del Estado esta re- ducida al minimo, dejando asi a los individuos luchar entre si, ocurre a menudo que los fuertes destrocen a los débiles y que los intereses egoistas se extiendan en detrimento del bien comin, 74 2. Los autores de las obras de derecho natural de los siglos xvi y xvuII pensaban poder establecer instituciones validas para todos los paises y todas las épocas, basandose en el examen racional de la naturaleza y necesidades del hombre. La historia, el derecho comparado y la etnologia, han demostrado demasiadas variedades, hasta en las instituciones basicas como la familia o la propiedad. En vez de utilizar un criterio absolutamente racionalista nos pro- ponemos recurrir a otro, empirico-racionalista, que da derecho 25 E. Esmetw, of. cit, p. 583. 26 Leon Jutiior pe LA Moranorbae, op. cit, p. 177.DE DERECHO COMPARADO SL de ciudadania a la experiencia. A nuestro parecer, es el cardcter razonable de una costumbre o de una regla de derecho lo que le da su valor. Pero la experiencia nos ensefia que las instituciones se forman y se deforman con lentitud, por ser el reflejo y la ex- presién de las necesidades y aspiraciones de una sociedad en un momento dado. El deserédito en que se perdi6 —y no podia dejar de perderse— una doctrina basada sobre el concepto suprajuridico o metafisico del derecho natural, o sobre la idea de un estado de naturaleza y de contrato social, puramente imaginarios, no impidié que conservara su prestigio la idea de los derechos naturales. Responde a la aspiracién de Jos indi- viduos el ser protegido en contra de la arbitrariedad de Jos gobernantes. Pero esta idea se encuentra en la actualidad violentamente negada en algunos paises. e) Doctrinas sociales modernas, Ast como los defectos de los regimenes autoritarios habian provocado en el siglo xvim, entre los individuos oprimidos, la aparicién de las doc- trinas liberales, lo mismo, en los sigios x1x y xx, los abusos de los re- gimenes basados en el “laissea-faire” originaron las doctrinas sociales modernas, desde el intervencionismo moderado hasta el socialismo y el colectivismo marxista. En realidad, no suprimen el derecho natural; al basarse en la historia y la ciencia positiva, pretenden substituir el con- cepto liberal del derecho natural per un concepto social, y en su formu- lacién sugieren doctrinas divergentes, que produjeron, en la practica, con- secuencias muy distintas. 1. El socialismo. Tiene varias expresiones, 77 siempre en la trayectoria del colectivismo de los medios de preduccién, en vista del interés mayor de los individuos para lograr un estado concreto de justicia social. El papel mds importante es el que debe desempefiar el Estado, detentador de los principales me- dios de produccién de Jas riquezas, para establecer entre los individuos 27° Marcel Wattnt, L’individu et le droit, Paris, 1945, p. 53.52 BOLETIN DEL INSTITUTO una igualdad lp mas perfecta posible, concreta, tanto en el terreno eco- némico como en el politico. En ciertos paises de Europa, como Francia, los tedricos del socia- lismo se inspiraban en la propia doctrina individualista: las concepciones de Louis Blane y de Jean-Jauvés no se entienden mds que en el propio interés del individuo, aun cuando en la practica conduzcan a un estatismo absoluto. “E] Estado no es un duefio sino un servidor” ...*8 “El socialis- mo es el individualismo logico y completo”. #° Al enfocar el problema desde un punto de vista puramente tedrico, jos que se esfuerzan en Jograr la realizacién de una sociedad socialista, lo hacen, no en interés de esta sociedad considerada como un fin en si, sino en interés de los inviduos que la constituyen, aun cuando este interés imponga restricciones a los derechos individuales. El marvismo. Aunque a primera vista esta proposicién parezea una paradoja, la doctrina marxista se relaciona con la filosofia individualista, igual que todas las teorias socialistas modernas. Se propone hacer de Jos medios de produccién una propiedad colectiva, porque lo considera el unico y eficaz modo de realizar la igualdad en la reparticién de los bienes. En teoria pura, esta doctrina persigue la felicidad del hombre, como indivi- duo, mediante la igualdad y la justicia social. El medio social, constituido por los individuos, no tiene ningun valor de entidad, no tiene personalidad propia, no absorbe a los individuos, que aparecen siempre como diferen- tes y superiores al conjunto social. Manifestando asi una predileccién marcada hacia la utopia —lo que deja mucho que meditar en cuanto al valor verdadero de dicha utopia— la doctrina expone que Ilegara una época en que los hombres estaran tan convencidos de que el comunismo es el régimen mejor, de que el trabajo que es provechoso para todos da automaticamente Ja felicidad a cada quien, que ya no se necesitara ningun gobierno politico. Pero, mientras tanto, cl medio mas eficaz para lograr que ocurra esta época bendita, es realizar primero la dictadura del proletariado, es decir, en realidad, un régimen en que una minoria, que dispone de la fuer- 28 Louis Bianc, L’Oryunisation du Travail, p. 19, 29 Jean Jaures, Revve de Paris, ler Décembre 1898, p. 499.DE DERECHO COMPARADO 53 za militar y de los puestos del Gobierno, impondra su voluntad a todos, sin mas normas legales que las que tendra a bien respetar, “liquidando, por otra parte, a los recalcitrantes”. *° Segiin es muy facil darse cuenta, existe alguna distancia entre los principios y st aplicaci6n a la prdctiea. Este divorcio de la teoria y de las realidades conduce a una forma de organizacién politica bastante poco parecida a la democracia clasica; tal vez por ello, lleva el nombre distintivo de democracia marxista y de democracia popular. Sin duda al- guna, en opinién de aquellos gobernantes, el principio del respeto a los derechos individuales no tiene un caracter tan imperative como el que dimana del concepto clasico de democracia, pero los individuos no pue- den dejar de consolarse al pensar que la felicidad prometida bien vale este precio. Asi se encuentra demostrado una vez mds que el fin justifi- ca los medios (ya que éstos no son mada, pues sdlo importa la pureza de las intenciones finales), aun cuando el programa de realizacién re- quiera medidas que niegan o que, cuando menos, parecen contradecir el resultado final. He aqui un procedimiento de logica marxista que no deja de ponernos a cavilar; proponerse Jograr tal o tal fin mediante métodos que han de conducir matemiaticamente a resultados completa- mente opuestos. Aunque Io interesante al estudiar una construccién doctrinal sea conocer su aplicacion practica y sus realidades, esta breve exposicién toca unicamente al boceto det aspecto tedrico. B. Tsorfas ANTI-INDIVIDUALISTAS Estas corrientes sostienen que el individuo no es mas que un medio, que no existe sino por y para una entidad ideolégica, sea el Estado, sea la comunidad racional, los cuales son un fin en si y en los cuales residen Ia libertad y el derecho, Entre los primeros teéricos, sefialemos a Hegel, Dupont-White y Renan; a partir de la primera Guerra Mundial surge el profesor aleman Ernst Troeltsch. Es principalmente después de 1920 cuando se desarro- Naron en Alemania e Italia ideologias anti-individualistas que, sin embargo, se encuentran separadas por unas diferencias muy sensibles. 94 30 Paul Esmern, of. cit., p. 169. 31 Marcel Wattne, of. cit., p. 55.54 BOLETIN DEL INSTITUTO a) El fascismo, *2 Hemos de hacer notar que esta doctrina carece de unidad. Existen numerosos matices entre el pensamiento de Benito Mussolini y el de Michele Bianchi y de Rocce, quienes van mucho més lejos en el camino del anti-individualismo. Mussolini es el autor de la formula: “Todo en el Estado, nada en contra del Estado, nada fuera del Estado.” Se pueden deducir tres principios: 1. El individuo desaparece ante el Estado. La realidad primera es el Estado, traduccién juridica de la Nacién. EJ individuo no es mas que un medio al servicio de Ja sociedad. Esta es una entidad diferente de los miembros que la componen, es trascendental a to- dos los individuos por su grandeza y su duracién. La finalidad del individuo es servir al Estado que lo utilizara en el sentido de su interés mayor. E] derecho ya no existe respecto al Estado que tiene plena libertad para modificar, en cualquier momento, las érdenes generales que él mismo se habia dado; sdlo quedan deberes a cargo del individuo. El interés del Estado ya no se identifica con el del individuo, al cual domina por completo y que va a renunciar deliberadamente a su interés personal a catsa de Ja grandeza de los fines perseguidos por el mismo Estado. “El Estado es un absoluto ante el cual los individuos 0 los grupos son lo relative” (Mussolini). * La trascendencia y omnipotencia del Estado. El Estado trasciende al individuo por los fines que persigue. He aqui Ja creacién de un “mito” segin Sorel, de una idea-fuerza. Siendo el Estado la unica realidad, el individuo esta dispuesto a sacrificarse a su favor y participar asi en el esplendor del Estado. Su trascen- dencia implica una competencia que se extiende a todos los te- rrenos, atin al espiritual o religioso. El Catolicismo ya no desem- pefia mas que un’ papel secundario y forzosamente discreto, Las 32. Cf. Marcel Warne, of. cit., pp. 58 y 5. 33 Citado por Marcel WaLINE, op. cit., p. 59.DE DERECHO COMPARADO 55 relaciones entre ef gobierno fascista de Mussolini y la Iglesia Ca- tolica no han de hacernos ver las cosas diferentemente: para los fascistas era conveniente que fuese asi, sin que este modus vivendi implicara ninguna simpatia de su parte. En efecto, el fascismo no necesitaba al cristianismo para nada, ya que la doctrina fascista encerraba en si su propio dogma: la fe en si misma. Su ética giraba en torno al Estado cuya trascendencia subrayaba fatalmente que era una finalidad en si. Todo lo demds, para los fascistas, era pura literatura, 3. Hubo y hay en Europa otros fascismos, en Madrid y en Lisboa; pero la doctrina fascista aspira a un valor universal y se dirige a todos los hombres, sin ninguna discriminacion. He aqui la dife- tencia capital con el nacional-socialismo aleman: el fascismo no es racista; ninguno de esos regimenes hizo morir a siete millones de deportados en las cdmaras de gas. *4 b) Nazismo. La doctrina del nazismo aleman no se limita a la exposicién de un sistema politico-econémico, sino que representa una “visién del mundo”, una Weltanschaung que, en el pensamiento de los hombres sanos y equili- brados, se emparenta con el mds fantasmagodrico de los espectdculos dan- tescos. 1, La realidad primera es la Volk, El Estado no es mas que un ins- trumento al servicio de una finalidad superior, la Volk, 0 comu- nidad ractal, superior a los individuos que la componen. 8° El in- dividuo no existe como individuo sino tmicamente como miembro de la entidad racial. La personalidad individual se ha transformado en una personalidad comunitaria: a pesar de condicionar la Volks- gemeinschaft, el individuo ya no es mas que el instrumento de ésta, 34 Claude Davin, L’Allemagne de Hitler, Paris, 1954, p. 14. 35 Marcel WALINE, of. cif, pp. 64 y 5. 36 Rosennerc, Le wiythe du XXe siécle, citado por WaALINE, of. cti., p. 65,BOLETIN DEL INSTITUTO 2. El individuo no existe sino como miembro de la Volksgemeinschaft y tindcamente en interés de ésta, El hombre no puede apelar a ningtin derecho subjetivo, por ser titular de una situacién juridica de miembro de la comunidad. Esta le confia el ejercicio de una funcién social con la cual debe cumplir en el fin Gnico del interés de la Volksgemeinschaft. He aqui-un aniquilamiento del individuo en beneficio de valores colectivos: “Ti no eres nada, la comunidad racial es todo”. ®? El criterio del valor humano deja de ser la cualidad de hombre, es ahora la pertenencia por la sangre a la Volksgemeinschaft. Ningtn concepto de derecho natural entra ya en cuestién: el individuo tiene cierto valor de funcién social, pero no es titular ni de libertades individuales ni de derechos subjetivos. La Volksgemeinschaft es un fin en si que engulle al individuo cuya razén de ser es el utilizar todas sus facultades y competencias para un mayor interés de la comunidad racial. 3. La Volk es pues una entidad superior a los individuos cuyo des- tino la encuentra perfectamente indiferente. Persigue un fin, la grandeza de la comunidad racial constituida por individuos a los que ignora en lo absoluto. No se trata de establecer la igualdad y la justicia social, sino de organizar el cuerpo social hasta lograr la fuerza necesaria para promover su expansién. Cada individuo es utilizado segiin sus competencias, en interés unico de la Volksge- meinschaft; ninguna otra consideracién podria importar. El valor superior que a todos se impone es el interés de la “comunidad de sangre”. “Todos los demas puntos de vista politicos, religiosos, hu- manos, cualesquiera que sean, son eliminados radicalmente” (Adolfo Hitler, Mein Kampf, p. 686). Claro es que después de esta afir- macion, el individuo ya no tiene mucho que esperar. De ahi unas consecuencias: 1. El Estado —como unidad politica— esta afectado por una capitis diminutio cuyo contenido exacto es dificil apreciar, pues a este respecto la doctrina nazi qued6 indecisa. Encontramos aqui una diferencia substancial con el fascismo: atm cuando se considere que el nazismo sustituyé sencillamente a Ja ommipotencia del Es- tado por la omnipotencia de la Volksgemeinschaft, no se trata de 37 Lance, citado por WaLINE, of. cit, p. 70.DE DERECHO COMPARADO 37 una diferencia formal sino de una divergencia muy importante que se expresa de manera muy concreta en Ia practica. A veces, se considerd esta capitis diminutio como una negacién de la per- sonalidad juridica del Estado. En su articulo Wom Wesen des Rechts el profesor Hoenh concluye que el Estado es un concepto viciado de individualismo y por consiguiente, opuesto al propio concepto de Volk. 2. Todas las instituciones juridicas tienen una finalidad comunitaria. El fin de toda legislacién es la Volksgemeinscheft, la raz6n de ser de la ley es servir los intereses de Ia raza.** a} Asi, en un pleito, se resolverA de plano el caso litigioso, no en favor de una u otra de las partes, sino en el sentido del bien general y en nombre del bien social. Por extrafio que nos parezca este procedimiento, lo adopté el Poder judicial del III Reich; b) La propiedad es una funcién confiada por la comunidad, cuyo ejercicio debe unica- ment aprovechar a ésta; es wn servicio social. No queda absolu- tamente nada del concepto tradicional de propiedad que se ve superado por completo; c) El individuo es pues un instrumento cuya unica finalidad y justificacién es servir la Volksgemeinschaft. Esta Je confiere ciertos servicios sociales que ejerce sélo en interés de la comunidad racial y que le seran quitados si se considera que la Volksgemeinschaft ya no tiene su interés satisfecho. 3. La doctrina nazi no se limita a exponer un sistema politico; es una Weltanschaung que rechaza todos los conceptos que el: cris- tianismo trajo al mundo humano. Realiza una divinizacién total de esta monstruosa Volksgemeinschaft, que, en sus consecuencias practicas, origind crimenes horribles de los cuales Europa se re- pone lentamente, pero que no esta dispuesta a olvidar. 4, Es una doctrina ferozmente antihumanitaria que no se dirige m4s que a una comunidad racial, verdadero pueblo elegido, fuera del cual la humanidad entera no puede tener ningin sentido, sino ser a priori una enemiga que va a oponerse a la expansién de la Volks- gemeinschaft y, luego, precisamente buena para ser conquistada, desmantelada y destruida. La finalidad suprema de la raza hace que todos los medios sean convenientes para lograr esta finalidad, porque nada puede existir fuera de la Volksgemeinschaft. Equivale 38 Cf. Frick, Politique raciale du Ife Reich, cit. por WALINE, op. cit. p. 72.58 BOLETIN DEL INSTITUTO a abrir la puerta a todos los abusos, a todas las atrocidades que los nazis no dejaron de cometer, saqueando a Europa entera para sacrificarla a este monstruoso mito de Ja raza. 5. Fanatismo y crueldad son las caracteristicas de la politica hitle- riana, en la que se encuentra siempre un elemento de insensatez: el problema judio sdélo podia solucionarse mediante una matanza masiva e integral; los campos de concentracién no eran mas que empresas de exterminacién (en los campos Hamados “de trabajo”, la racién alimenticia diaria habia sido calculada para permitir al individuo vivir nueve meses) ; para Hitler, la guerra era un fin en si, cada conquista lo conducia hacia otra, sin que nunca se tra- tase de lograr un objetivo determinado. Esta necesidad de des- truccién y esta crueldad gratuita son los rasgos distintivos de Ja dictadura de Hitler. Durante diez afios ejercié éste el poder: “...si_a las victimas de la guerra se suman las que murieron en los campos de concentracién, se puede decir que mas de 20 millo- nes de seres humanos perecieron por la voluntad de uno socio”. 8% Citamos aqui unas lineas del historiador francés, miembro de Ja Academia, René Grousset, que estudid especialmente el fenédmeno nazi: “... Inmediatamente después de 1918, se podia légicamente esperar que Alemania se transformase en una democracia... Pero, el espiritu pru- siano, en vez de haber desaparecido, subsistia mds irreductible que nunca. Exasperado por la derrota, el pangermanismo se hundia en quimeras obs- curas de las que habia de surgir Ja religién hitleriana... En el terreno de la sensibilidad colectiva, en tanto que conjunto de mitos capaces de despertar todo el subconsciente germanico, representaba el hitlerismo una fuerza inesperada. Religién materialista y pagana, pero religién en el sentido afectivo de la palabra, Ilegé directamente hasta lo mds hondo del alma teutona. Este fenémeno barrié asi, de un golpe, once siglos de civi- lizacién cristiana y de humanismo, todo lo adquirido por Ja erudicién alemana... Era tal la demencia colectiva de ese pueblo que retrocedidé asf hacia el antiguo adinismo, hacia los caudillos sajones domados por Car- Jomagno, hacia toda una protohistoria que equivale a Ja nada, desde un punto de vista artistico y moral. Nunca jamas se podra encontrar parecida regresion historica... No podia tener otro término mds que la fiereza bruta, la de Dachau y de Buchenwald...” 4° 39 Claude Davin, of. cit, p. 124, 40 René Grousser, Bilon de I’Histoire, p. 67, Paris, 1949,DE DERECHO COMPARADO 59 Conciusi6n Asi pues, respecto al problema de los fines individuales 0 sociales de los derechos, existen dos concepciones violentamente opuestas; la con- cepcién cristiana a Ja cual se vinculan los regimenes liberales y, tal vez, el propio régimen soviético; y la concepcién fascista y nacional-socialista. Adoptando Ja conclusién del profesor Marcel H’aline, podremos de- cir que no corresponde al jurista decidir entre estas dos concepciones, por situarse esta cuestién capital en un terreno metajuridico. Por otra parte, la decisién ante un problema de tal importancia no puede basarse mas que en una formacién moral o en un sentimiento, y bien dificil es discutir sobre lo afectivo. No deja de ser un hecho constante que el hombre, y sobre todo el occidental, tiene sed de justicia. Sabe que el orden y la paz social no pueden existir fuera de normas de derecho, pero rechaza la idea de un derecho injusto. Pues si los hombres no pueden vivir sin solidaridad, tampoco lo pueden hacer si cierto valor no es conferido al individuo. Por haber ostentado semejante desprecio para con las libertades in- dividuales los gobiernos que dieron principio a la gucrra en 1939, la Organizacién de las Naciones Unidas estimé util proclamar una Decla- racién Universal de los Derechos del Hombre, adoptada el 10 de diciem- bre de 1948, Enumerados en 30 articulos, estos derechos no se encuen- tran formalmente calificados de “derechos naturales”, pero la inspiracién de este documento se vincula directanrente con la teoria del derecho na- tural. En la Declaracién de la O. N. U., sin embargo, ningtin juicio especial ha sido previsto en caso de violacién de ellos: el asunto sera sometido a la Asambiea General de la O. N. U., conforme a los proce- dimientos ordinarios de la Carta. Mas eficaz es la Convencién Europea de Proteccién de los Derechos det Hombre y de las Libertades Frnda- meniales, elaborada por el Consejo de Europa, firmada en noviembre de 1950 y vigente entre varios Estados desde septiembre de 1953, Existen procedimientos especiales en caso de violacin, con la posible intervencion de una Comisién y de una Corte europea de los Derechos del Hombre. La misma existencia de estos dos documentos atestigua claramente que, en este aspecto, la doctrina def derecho natural conserva valor y 4 Marcel WaLINE, of. cit., p, 85. 42 Robert Pertoux, Le citoyen devant Etat, Paris, 1955, p. 31.60 BOLETIN DEL INSTITUTO vigor, por enunciar principios éticos cuyo desprecio sistematico no puede traducir mas que la negacién de la civilizacién cristiana. Con las limita- ciones resultantes de la evolucién fatal que corresponde a las nuevas nece- sidades de Ja sociedad contemporanea, los hechos demuestran que tanto en las democracias iberoamericanas como en las de la Europa Occidental, goza de un valor fijo el principio de que el hombre es una finalidad en si. Monique Lions S1GNoret, Del Instituto de Derecho Comparado de México.