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Revista de Derecho
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asociado del Estudio Echecopar Abogados.
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THEMIS 58
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I.
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El derecho a la tutela jurisdiccional diferenciada debe reconocerse esencialmente como un derecho de los justiciables hacia el Estado.
En un primer momento, es un derecho hacia los legisladores segn el cual estos deben adoptar y prever mecanismos legales adecuados
para brindar una tutela efectiva. Esto implica que el legislador debe establecer: una tutela eficaz particular que le sea inherente a cada
tipo de derecho, la oportunidad en que deba actuarse dicha tutela, y el contenido de la misma. Asimismo, tambin debe establecer
las tcnicas de aceleracin del proceso (es decir, mecanismos de sumarizacin) que sean adecuadas para cada caso. De esta manera,
por ejemplo, no basta con que el legislador reconozca formalmente el derecho al honor o a la salud cuando no se dispone tambin de
mecanismos para que tales derechos sean protegidos de manera ntegra; pues es necesario crear procedimientos sumarios y establecer
mecanismos por los cuales se cumplan las sentencias en sus propios trminos.
En un segundo momento, el derecho a la tutela diferenciada es un derecho de los justiciables frente a los jueces. Los justiciables no slo
tienen derecho a que existan diferentes tipos de tutela y a elegir la tutela que consideren ms efectiva; sino tambin tienen derecho a
que los jueces, obligatoriamente, den una tramitacin adecuada a las pretensiones que se presentan ante ellos.
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PLANTEAMIENTO DE LA PROBLEMTICA
CORSARO, Luigi. Neminen laedere y derecho a la integridad. En: Proceso & Justicia. Revista de derecho procesal 3. 2002. pp. 146 y siguientes.
DA SILVA, Ovdio. Racionalismo y tutela preventiva en proceso civil. En: Revista Peruana de Derecho Procesal 5. 2002. pp. 285 y siguientes.
LLAMAS POMBO. La tutela inhibitoria del dao (la otra manifestacin del derecho de daos). En: CABANILLAS, Antonio. Estudios
jurdicos en homenaje al profesor Luis Dez-Picazo. Tomo II. Madrid: Civitas. 2003. p. 2206.
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TRIMARCHI, Pietro. Illecito. En: Enciclopedia del diritto. Tomo XX. Milano: Giuffr. 1970. p. 99. Trimarchi realiza un anlisis muy
similar. Sostiene que, para determinar si un riesgo es justificado o no, debe confrontrsele con la utilidad social de la actividad con
la cual se relaciona, teniendo en cuenta el costo de remocin de tal actividad: cuanto ms grande sea la utilidad social y el costo de
remocin, tanto ms grande es el riesgo justificado.
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CALABRESI, Guido. El costo de los accidentes. Anlisis econmico y jurdico de la responsabilidad civil. Barcelona: Ariel. 1984. p. 35.
CALABRESI, Guido y Phillip BOBBITT. Tragic choices. Nueva York. 1978. Citado en: FERRANINI, Guido. Scelte tragiche nuovi sviluppi dellanalisi economica del diritto. En: MACIONE, Francesco. La responsabilit civile nei sistemi di Common Law. Padova: Cedam.
1989. Dicha obra trata sobre la problemtica de la distribucin de recursos escasos en situaciones en que, por diversos factores, la
eleccin de una determinada sociedad se presenta como particularmente difcil.
FORNO, Hugo. Apuntes sobre el contenido de patrimonial de la obligacin. En: Revista Advocatus 10. 2004. p. 182. Ver tambin:
GIORGIANNI, Michele. La obligacin. Barcelona: Bosch. 1958. pp. 43 y 44. En este sentido se expresa el profesor Hugo Forno, quien
siguiendo a Giorgianni afirma que para establecer si una prestacin especfica tiene carcter patrimonial debe observarse el
ambiente jurdico social en el que la obligacin surge (). Los sujetos estn dispuestos a un sacrificio econmico para gozar de los
beneficios de aquella prestacin, y esto puede tener lugar sin ofender los principios de la moral y de los usos sociales.
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PROTO PISANI, Andrea. Los proveimientos de urgencia en el derecho italiano. En: Revista Peruana de Derecho Procesal 9. 2006. pp. 421424.
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Esta diferencia explica, por ejemplo, por qu en nuestro pas se acepta una gran cantidad de procesos de amparo de pensionistas.
Las pretensiones de los pensionistas no buscan sino el pago de una suma de dinero adeudada por el Estado. Este derecho tiene un
claro contenido patrimonial (pues es un tpico derecho de crdito) y, en principio, no compartira la naturaleza de los derechos que
pueden ser tutelados mediante el amparo; sin embargo, en esta va, se ha admitido este tipo de pretensiones, subsumindolo en el
derecho constitucional a la seguridad social (lo que resulta no poco cuestionable). Creemos que no habra mayor inconveniente en
reconocer su carcter de derecho de crdito; no obstante, como no cumple una funcin patrimonial sino una funcin de satisfaccin de necesidades primarias, creemos que no existira mayor inconveniente en ser admisible en la va del amparo.
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b)
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Artculo 17.- La violacin de cualquiera de los derechos de la persona a que se refiere este ttulo, confiere al agraviado o sus herederos
accin para exigir la cesacin de los actos lesivos ().
Para un anlisis de este artculo ver: FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevos alcances sobre la proteccin preventiva, unitaria e
integral de la persona en el ordenamiento jurdico peruano. En: Revista Jurdica del Per 33. 2002. pp. 61 y siguientes.
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Artculo 686.- Derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz.- Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del
derecho a la intimidad de la vida personal o familiar, as como la preservacin y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una
persona puede el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situacin presentada.
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El texto ntegro de todas las sentencias del Tribunal Constitucional peruano que citamos aqu puede ser consultado en la pgina
web de dicha institucin: www.tc.gob.pe
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Como se puede colegir, en ninguno de los casos sealados se procedi a examinar el fondo de la causa (es decir, si es que el demandado hizo abuso de su libertad de expresin) sino, simplemente, se esgrimi que la pretensin preventiva era, en realidad, un
imposible jurdico.
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EGUIGUREN, Francisco. Libertades de expresin e informacin y el derecho a la intimidad personal. Lima: Palestra. 2004. p. 246. En este
sentido se expresa Francisco Eguiguren: el criterio de interpretacin asumido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por
nuestro Tribunal Constitucional, de considerar a un mandato judicial como una forma de censura previa, torna improcedente e ineficaz
toda utilizacin del amparo (sea preventivo, correctivo, o reparador) en defensa de la intimidad cuando es indebidamente vulnerada por
el ejercicio abusivo de las libertades de expresin e informacin.
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EGUIGUREN, Francisco. Estudios Constitucionales. Lima: Ara. 2002. pp. 170 y siguientes.
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POSNER, Richard A. El anlisis econmico del derecho. Mxico D.F.: Fondo de Cultura Econmica. 1998. p. 626.
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Artculo 5.- En los trminos establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen los siguientes derechos: a)
Derecho a una proteccin eficaz contra los productos y servicios que, en condiciones normales o previsibles representen riesgo o
peligro para la salud o la seguridad fsica ().
Artculo 9.- Los productos y servicios puestos a disposicin del consumidor no deben conllevar riesgo injustificado o no advertido
para la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes ().
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Artculo IV.- Del derecho de acceso a la justicia ambiental.- Toda persona tiene el derecho a una accin rpida, sencilla y efectiva, ante
las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida proteccin de la
salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservacin de la diversidad biolgica, el aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales, as como la conservacin del patrimonio cultural vinculado a aquellos.
Se puede interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte el inters econmico del accionante. El inters moral legitima
la accin aun cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia.
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Artculo 7.- Condicin de ilicitud.7.1.- La determinacin de la existencia de un acto de competencia desleal no requiere acreditar conciencia o voluntad sobre su realizacin.
7.2.- Tampoco ser necesario acreditar que dicho acto genere un dao efectivo en perjuicio de otro concurrente, los consumidores o el
orden pblico econmico, bastando constatar que la generacin de dicho dao sea potencial.
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Cabe sealar que, ya en un caso anterior, el Tribunal Constitucional (Exp. 0964-2002-AA/TC) haba fallado ordenando a la misma
empresa Nextel que proceda al desmantelamiento de una de sus antenas. Sin embargo, el fundamento de ese caso fue que la
empresa demandada no contaba con una licencia municipal y que la antena se ubicaba en una zona residencial.
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El jurista Jorge Peyrano seala que en la jurisprudencia argentina s se ha procedido a ordenar el desmantelamiento de este tipo
de antenas, pues se crea que causaban leucemia en los nios. Ver: Entrevista a Jorge Peyrano. En: Suplemento de Anlisis Legal del
Diario Oficial El Peruano. No. 52. Ao 2. 28 de junio del 2005. p. 7.
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Uno de los temas tcnicos que se menciona en la sentencia (aunque sin hacer un anlisis profundo) es el siguiente: estas antenas,
se dice, generan radiacin horizontal no ionizante, de manera que no irradian mucha energa hacia abajo. En este sentido, cuanta
ms alta sea una antena, menor ser la posibilidad de que cause un eventual dao.
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Sin embargo, compartimos las consideraciones de Alfredo Bullard, para quien el actual contenido de los derechos de autor y de
propiedad intelectual en general debera ser, al menos, reformulado. Segn Bullard, si bien resulta atrevido sugerir que la propiedad intelectual debera eliminarse, hay que dudar de las distintas bondades que justifican su existencia (o ciertas formas de ella).
Sobre el tema ver: BULLARD, Alfredo. Reivindicando a los piratas: Es la propiedad intelectual un robo?. En: Anuario Andino de
Derechos Intelectuales 1. Lima: Palestra Editores. 2005. pp. 327-357.
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Artculo 176.- Sin perjuicio de lo establecido en el Titulo V del Decreto Legislativo 807, los titulares de cualquiera de los derechos reconocidos en esta Ley o sus representantes, sin menoscabo de otras acciones que les corresponda, podrn pedir, bajo su cuenta, costo y
riesgo, el cese inmediato de la actividad ilcita del infractor en los trminos previstos en este Captulo. Con este fin, la Oficina de Derechos
de Autor, como autoridad administrativa, tendr la facultad para ordenar medidas preventivas o cautelares rpidas y eficaces para:
Evitar una infraccin de cualquiera de los derechos reconocidos en la presente ley y, en particular, impedir la introduccin en los
circuitos comerciales de mercancas presuntamente infractoras, incluyendo medidas para evitar la entrada de mercancas importadas al menos inmediatamente despus del despacho de aduanas.
Conservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta infraccin.
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Artculo 181.- La Oficina de Derechos de Autor tendr la facultad para ordenar medidas preventivas o cautelares en virtud del
pedido de una sola parte, sin necesidad de notificar previamente a la otra, en especial cuando haya posibilidad de que cualquier
retraso cause un dao irreparable al titular del derecho, o cuando haya un riesgo inminente de que se destruyan las pruebas.
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Artculo 195.- Cuando por motivo de la violacin de las disposiciones contenidas en la presente ley, el interesado opte por acudir a la
va civil, se tramitar de acuerdo a lo establecido en el procedimiento abreviado previsto en el Cdigo Procesal Civil y las disposiciones
contenidas en la legislacin especial.
Artculo 196.- Los titulares de cualesquiera de los derechos reconocidos en esta ley, sus representantes o las sociedades de gestin colectiva, sin perjuicio de otras acciones que les correspondan, podrn pedir el cese de la actividad ilcita del infractor y exigir la indemnizacin
de los daos materiales y morales causados por la violacin, as como el pago de las costas procesales.
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Sobre estos supuestos ver: FRANZONI, Massimo. La tutela aquiliana del contrato. En: THEMIS-Revista de Derecho 35. 1997. pp. 219 y
siguientes. y VISINTINI, Giovanna. Op. cit. pp. 167 y siguientes.
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Sin duda se trata de una figura polmica y, si bien ha tenido un reconocimiento en ordenamientos extranjeros, habra que hacer un
anlisis profundo para determinar la pertinencia de su inclusin en el ordenamiento peruano.
Artculo 15.- Actos de sabotaje empresarial.15.1.- Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, perjudicar injustificadamente el proceso
productivo, la actividad comercial o empresarial en general de otro agente econmico mediante la interferencia en la relacin
contractual que mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y dems obligados, y que tengan como efecto inducir a estos
a incumplir alguna prestacin esencial o mediante una intromisin de cualquier otra ndole en sus procesos o actividades.
15.2.- Los actos que impliquen ofrecer mejores condiciones de contratacin a los trabajadores, proveedores, clientes o dems
obligados con otro agente econmico, como parte del proceso competitivo por eficiencia, no constituyen actos de sabotaje empresarial.
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Artculo 606.- Interdicto de retener.- Procede cuando el poseedor es perturbado en su posesin. La perturbacin puede consistir en actos
materiales o de otra naturaleza como la ejecucin de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si as fuera, la pretensin
consistir en la suspensin de la continuacin de la obra o la destruccin de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensin consistir en el cese de estos actos ().
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Artculo 961.- El propietario, en ejercicio de su derecho y especialmente en su trabajo de explotacin industrial, debe abstenerse de
perjudicar las propiedades contiguas o vecinas, la seguridad, el sosiego y la salud de sus habitantes.
Estn prohibidos los humos, hollines, emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias anlogas que excedan de la tolerancia que
mutuamente se deben los vecinos en atencin a las circunstancias.
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Artculo 956.- Si alguna obra amenaza ruina, quien tenga legtimo inters puede pedir la reparacin, la demolicin o la adopcin de
medidas preventivas.
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En el derecho anglosajn se regula el instituto de la specific peformance, que es una especie de injunction para el cumplimiento de obligaciones contractuales de hacer infungibles; normalmente, actividades artsticas. En este sentido, por ejemplo, si un cantante se rehsa
a brindar una presentacin previamente pactada, este artista podr ser conminado por la autoridad judicial a realizar su actividad bajo
apercibimiento de aplicrsele el contempt of court (multa pecuniaria o, incluso, prisin). Al respecto: GRECO, Leonardo. A execuo civil no
do direito comparado. En: Revista de direito comparado 2. Volumen 2. Belo Horizonte: Universidad Federal de Minas Gerais. 1998. pp. 202
y siguientes. Por su parte, los conocidos Principios de los Contratos Comerciales Internacionales (UNIDROIT) -en el viejo continente- han
optado por la solucin contraria. Si bien los principios UNIDROIT establecen que la tutela especfica es la regla general, se han fijado excepciones: la imposibilidad material o jurdica, el gasto no razonable, el carcter personal de la obligacin, y la alternativa de que la pretensin
sea satisfecha en otra va. Por tanto, tras la aplicacin de las excepciones mencionadas, el derecho a obtener el cumplimiento de la prestacin
por parte del deudor queda limitado a las obligaciones de dar una cosa no fungible. En efecto, si se ha incumplido una obligacin de hacer, el
acreedor no puede ejercer su derecho al cumplimiento. Ver: GUILLAMET, Joan Marsal y Elena LACASA. Algunos mecanismos de proteccin
en caso de incumplimiento contractual en el futuro derecho europeo de contratos. Cumplimiento especfico e indemnizacin por daos y
perjuicios. En: Estudios jurdicos en homenaje al profesor Luis Diez-Picazo. Tomo 2. Madrid: Civitas. 2003. p. 2463.
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El proceso de amparo
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Artculo 594.- Sentencia con condena de futuro.- El desalojo puede demandarse antes del vencimiento del plazo para restituir el bien. Sin
embargo, de ampararse la demanda, el lanzamiento slo puede ejecutarse luego de seis das de vencido el plazo.
Si el emplazado se allanara a la demanda y al vencimiento del plazo pusiera el bien a disposicin del demandante, ste deber
pagar las costas y costos del proceso.
Sobre este punto, debemos rescatar la opinin de Proto Pisani, para quien estos casos, en estricto, no seran una expresin de la
tutela preventiva (a menos que se le use en un sentido muy amplio) ya que no estara dirigida a prevenir la violacin de un derecho
sino la diferencia de tiempo entre el momento de la violacin y la posibilidad de usar un proceso ejecutivo. PROTO PISANI, Andrea.
Le tutele giurisdizionali dei diritti: Studi. Napoli: Jovene. 2003. p. 133.
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Si bien la tutela que brinda el amparo es esencialmente una tutela de condena, existen un par de casos sui gneris que no caben dentro
de dicho calificativo. Nos referimos al caso en que se intenta la defensa del derecho al debido proceso y al caso en que se impugna un
acto administrativo por afectar un derecho constitucional. En estricto, la sentencia de amparo que acoge una pretensin por infraccin
al debido proceso (sea que se trate de otro proceso judicial o de un procedimiento administrativo o, incluso, privado) no es de condena,
sino que tiene efectos nulificantes; en este sentido, deberamos hablar, ms bien, de una tutela meramente declarativa. Por ejemplo,
si en un proceso se ha obtenido una sentencia mediando fraude procesal, se puede obtener una sentencia en el amparo que declare
que dicha sentencia carece de efectos jurdicos por afectar el debido proceso. En el sentido de que la sentencia obtenida con afectacin
de debido proceso es nula. Ver: BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Lima: ARA. 2001. p. 323 y
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Apuntes sobre los alcances de la autoridad de la cosa juzgada. En: Proceso & Justicia 1. 2001. p.
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Por otra parte, tambin se suelen tramitar, en va de amparo, pretensiones que, si bien pueden ser claramente materia de un proceso contencioso-administrativo (pensemos, por ejemplo, en los casos del llamado derecho previsional), son admitidas en la va constitucional por afectar (indirectamente) un derecho constitucional. Por tanto, en estos casos, la sentencia del amparo comparte la naturaleza de la sentencia del
contencioso-administrativo. En este orden de ideas, la sentencia suele tener, tambin, efectos nulificantes sobre el acto administrativo, por
lo cual cabra en la definicin de tutela meramente declarativa. En casos similares en donde adems se solicita las llamadas pretensiones de
plena jurisdiccin mediante el amparo, puede decirse tambin que estamos ante una sentencia constitutiva, puesto que esta resolucin viene a reemplazar el contenido del acto administrativo declarado nulo.
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Artculo 53.- Trmite.- En la resolucin que admite la demanda, el Juez conceder al demandado el plazo de cinco das para que
conteste. Dentro de cinco das de contestada la demanda, o de vencido el plazo para hacerlo, el Juez expedir sentencia, salvo que
se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computar a partir de la fecha de su realizacin.
Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el Juez dar traslado al demandante por el
plazo de dos das; con la absolucin o vencido el plazo para hacerlo, dictar un Auto de Saneamiento Procesal en el que se anule
lo actuado y se d por concluido el proceso, en el caso de que se amparen las excepciones de incompetencia, litispendencia, cosa
juzgada y caducidad. La apelacin de la resolucin que ampare una o ms de las excepciones propuestas es concedida con efecto
suspensivo. La apelacin de la resolucin que desestima la excepcin propuesta es concedida sin efecto suspensivo.
Si el Juez lo considera necesario, realizar las actuaciones que considere indispensables, sin notificacin previa a las partes. Inclusive, puede citar a audiencia nica a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios.
El Juez expedir sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no exceder los cinco das de concluida sta.
El Juez en el auto de saneamiento, si considera que la relacin procesal tiene un defecto subsanable, conceder un plazo de tres
das al demandante para que lo subsane, vencido el cual expedir una sentencia. En los dems casos, expedir sentencia pronuncindose sobre el mrito.
Los actos efectuados con manifiesto propsito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera de los casos previstos en el artculo 112 del
Cdigo Procesal Civil, sern sancionados con una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal.
Dicha sancin no excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarse del mismo acto.
El proceso civil
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Ntese que otros ordenamientos, generalmente europeos, carecen absolutamente de un procedimiento como ste: el proceso de
amparo es una invencin netamente latinoamericana. El llamado recurso de amparo espaol, en realidad, funciona, en la mayora
de los casos, como una impugnacin extraordinaria ante el Tribunal Constitucional espaol, pues los particulares no pueden acudir
a l directamente sino slo a travs de la revisin de otro proceso civil; que difcilmente puede ser calificado como sumario. En
otros casos, el amparo espaol se comporta como un verdadero proceso contencioso-administrativo (de hecho, el amparo espaol
est regulado en la Ley de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa). Otro caso peculiar es el italiano, en donde se carece de un
proceso especial de defensa de los derechos fundamentales (salvo el caso del hbeas corpus). As, en el ordenamiento italiano,
todos los derechos fundamentales son tutelados nicamente a travs de los procesos civiles (pues los derechos fundamentales
son tambin, al fin y al cabo, derechos de naturaleza civil y estn regulados por el Cdigo Civil). Asimismo, para la gran mayora de
la doctrina italiana, la idea de contar con un proceso sin audiencia y sin etapa probatoria resulta extrasima (y tal vez hasta inconstitucional). Por otro lado, la ventaja de la regulacin italiana es que evita una innecesaria duplicidad de competencias y consigue
un sistema internamente coherente. Se piensa que, por ejemplo, en nuestro ordenamiento, las pretensiones del amparo podran
ser fcilmente tramitadas a travs de los procesos civiles o de los contenciosos-administrativos, y que los justiciables muchas veces
acuden al amparo para poder saltarse el engorroso diseo de otros procedimientos. Sin embargo, la gran desventaja del diseo
ordinario es la morosidad del proceso, que no puede ser totalmente resuelta por las medidas cautelares; as, el promedio de duracin del proceso civil italiano es de 10 aos (y va en aumento).
Esta duplicidad de vas ante un mismo conflicto se reconoce en la misma legislacin peruana, que le ha dado carcter residual al
proceso de amparo; es decir, no sern tramitados por este conducto aquellas pretensiones que tengan una va procedimental
especfica (artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional). En otras palabras, el amparo estar reservado para aquellos conflictos constitucionales que no tienen una regulacin especfica o que tienen una regulacin deficiente. A decir verdad, mediante
el proceso de amparo siempre se han resuelto aquellos conflictos sociales que no han podido ser solucionados por la legislacin.
De este modo se entiende por qu, hasta hace poco, alrededor del ochenta por ciento de los amparos en trmite corresponden a
materias previsionales y el resto corresponde a pedidos de reposicin en el puesto de trabajo (tanto en entidades pblicas como
privadas), dejndose un pequesimo porcentaje para otros derechos constitucionales. Algunas consideraciones sobre este tema
y otros relacionados en: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. El cdigo procesal constitucional peruano y la procedencia o improcedencia del amparo: sus alcances y los retos que plantea el nuevo escenario previsto. En: Revista Jurdica del Per 59. 2004. pp. 26
y siguientes.
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Ibid. p. 363.