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Fortaleza - CE
Setembro - 2008
Fortaleza - Cear
2008
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C198f
CDU 347.633
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Prof. Dr.Rosendo Freitas de Amorim
UNIFOR
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Profa. Dra. Llia Maia de Morais Sales
UNIFOR
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Prof. Dr. Antonio Crstian Saraiva Paiva
UFC
AGRADECIMENTOS
Ao Professor Doutor Rosendo Freitas de Amorim, pela orientao acadmica e por ter
me recebido sempre de portas abertas, todas as vezes que dele precisei.
Aos Professores Doutores Llia Maia de Morais Sales e Antonio Crstian Saraiva Paiva,
que gentilmente aceitaram o convite para participar da Banca Examinadora.
A minha mulher, para com a qual fui bastante ausente durante este trabalho, e mesmo
assim sempre esteve a meu lado apoiando e contribuindo para a finalizao do mesmo,
sempre me mantendo atualizado sobre o tema atravs das matrias que tinha conhecimento
junto aos jornais nas suas leituras matutinas.
Aos meus pais, que sempre apoiaram e incentivaram meus estudos, nunca me deixando
desistir dos meus sonhos.
Aos professores e colegas do Mestrado pelos debates e aprendizado proporcionado
durante as aulas.
Defensoria Pblica Geral do Estado do Cear, que por intermdio do Fundo de Apoio
e Aparelhamento da Defensoria Pblica FAADEP custeou todas as despesas com o curso.
Aos meus alunos e amigos Defensores Pblicos pelos acalorados debates sobre o tema.
E finalmente a Deus, a quem devo tudo na minha vida.
RESUMO
Nesta dissertao, tem-se como objetivo analisar a possibilidade jurdica da adoo por
entidades familiares homoafetivas. Para alcanar o objetivo proposto optou-se, portanto, por
trabalhar com pesquisa bibliogrfica e documental. Apesar da omisso legislativa no tocante
permisso da adoo por casais homossexuais, utilizando-se da nova hermenutica
constitucional, que preza pela mxima efetividade dos direitos fundamentais, dentre os quais,
o da igualdade, da liberdade e da dignidade humana, no h como negar o direito
maternidade/paternidade a referidos casais, pois a orientao sexual, como parte integrante da
personalidade humana, no pode ser utilizada como meio de discriminao do indivduo,
devendo ser respeitada e incentivada por todos e, principalmente, pelo Estado. A
paternidade/maternidade no est relacionada com a orientao sexual das pessoas, sendo, na
realidade, uma questo de gnero, de papel, que pode ser perfeitamente exercida por dois
homens ou duas mulheres, sem nenhum prejuzo para quem dela se aproveita. A colocao da
criana ou adolescente em famlias substitutas homoafetivas mais uma forma de
concretizao do princpio constitucional da mxima proteo do menor, pois lhe possibilita
acesso a todos os direitos fundamentais que lhe so garantidos pela Constituio Federal, tais
como a vida, a sade, a alimentao, a educao, o lazer, a profissionalizao, a cultura, a
dignidade, o respeito, a liberdade e a convivncia familiar e comunitria, o que com certeza
no encontraria caso permanecesse abandonado nas ruas ou nos abrigos especficos para
crianas e adolescentes. Logo, negar a adoo de menores a pares homoafetivos o mesmo
que negar uma vida digna s crianas e aos adolescentes brasileiros, constituindo-se um crime
contra a dignidade humana, tanto do casal adotante, quanto das crianas e dos adolescentes.
Palavras-Chave: Direitos fundamentais. Dignidade humana. Famlias homoafetivas. Adoo.
Estado democrtico de direito.
ABSTRACT
The aim of this work is to analyse the juridical possibility of childrens adoption by familiar
homoafective entities. Methodologically, it was elected working with bibliographic and
documental research, using as a resource, jurisprudential pieces related to the broached
problem. In spite of a law omission, concerned to the permission for adoption from the part of
homosexual partners, it is reasonable to use the new constitutional hermeneutics that prizes in
favor of the greatest efectiveness of fundamental rights, among them those ones of Equality,
Freedom and human beings dignity. This way it is a must item to defend the right to
motherhood and fatherhood for the referred partners, provided that sexual advise, as an inner
part of Mans personality cannot be use as a restriction in sirvice of discrimination suffered by
them, envolving, actually, gender and function matters, that can be done by by two men or
two women, because there isnt any apparent harm for whom the benefit is toward to give to.
Putting a child or a teenager in substitute homoafective families is more on way of
accomplishing the constitutional principle of providind the greatest underages protection,
giving him a chance of getting the benefits of all fundamental rights vouched by Federal
Constitution (life, health, food, education, leisure time, profissionalization, culture, dignity,
freedom and the privite and communitary living with). If these children or young peaple stay
on the streets, out of cast, or in especific institutions, for sure they wontt find there the
necessary conditions they would have in a real home. So, refusing the adoption act for
homosexual partners is the same of refusing a decent life for children and teenagers brazilian
born, in a serious injury againsts human dignity of both parts involved in in the process.
Key-words: Fundamental rights. Human dignity. Homoafective families. Adoption.
SUMRIO
INTRODUO....................................................................................................................... 12
1
1.2
2.2
2.3
2.4
2.5
10
3.1
3.1.2
3.1.3
3.3
3.4
4
Uma anlise jurisprudencial das relaes homoafetivas nos tribunais brasileiros .... 88
4.2
4.3
A possibilidade jurdica da adoo nas relaes homoafetivas sob a tica dos princpios
constitucionais ........................................................................................................ 100
4.3.1 O direito de adoo a casais homossexuais como efetivao dos princpios
democrticos da cidadania e da dignidade da pessoa humana ...................... 102
4.3.2 O direito de adoo a casais homossexuais sob a tica do princpio da igualdade .... 104
4.3.3 O direito de adoo a casais homossexuais e a concretizao do princpio
constitucional da mxima proteo do menor ............................................. 108
4.3.3.1 A mxima proteo do menor e o direito convivncia familiar. .............. 109
11
4.4
Adoo nas relaes homoafetivas Um estudo de casos no Poder Judicirio Brasileiro .... 117
CONCLUSO........................................................................................................................ 121
REFERNCIAS ..................................................................................................................... 124
INTRODUO
13
assim, alcanar uma efetiva justia social, pautada nos alicerces do Estado Democrtico de
Direito.
A presente pesquisa busca, tambm, alcanar o atual conceito de famlia, pautado
sempre na ordem constitucional democrtica, demonstrando que referido conceito bem mais
amplo do que o contido no artigo 226, da Constituio Federal Brasileira, tendo como ponto
central o amor, o afeto e, principalmente, a dignidade humana de seus integrantes;
demonstrar, com base nos princpios fundamentais atinentes ao direito de famlia, mais
precisamente no princpio da pluralidade das formas de famlia, que as unies homoafetivas
podem e devem ser consideradas como entidades familiares e que a paternidade/maternidade
um direito fundamental da personalidade qu como tal, deve ser estendido a todos os
cidados brasileiros, independentemente de sua orientao sexual.
Para alcanar os fins acima propostos, o presente trabalho utiliza um estudo descritivoanaltico do tema, desenvolvido atravs de uma pesquisa bibliogrfica e documental, mediante
explicaes fundamentadas em trabalhos publicados sob a forma de livros, revistas, artigos,
enfim, publicaes especializadas, objetivando ampliar conhecimentos; qualitativa, pois busca
apreciar a realidade do tema no ordenamento jurdico brasileiro; e analtica, pois procura
analisar, explicar, classificar e compreender os problemas apresentados, contribuindo para que
a partir do ambito jurdico amplie-se as discusses e lutas que favoream a adoo por
famlias homoafetivas.
Primeiramente, realiza-se um breve estudo acerca da constitucionalizao do direito no
Brasil e a aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas, abordando o tema sob
uma perspectiva objetiva e sob o enfoque da nova hermenutica constitucional, demonstrando
que os direitos fundamentais tm fora normativa e se irradiam por todo o ordenamento
jurdico, inclusive no Direito de Famlia, passando a instituir valores a serem observados por
toda a coletividade, e no s pelo Estado.
Em seguida, no segundo captulo, analisa-se o novo conceito de famlia
constitucionalizado, fazendo inicialmente um breve estudo histrico sobre a famlia no direito
brasileiro e sua evoluo, para em seguida argumentar que a famlia hoje plural e
caracterizada pelo afeto, englobando as famlias matrimoniais, informais, monoparentais,
anaparentais e homoafetivas.
14
16
17
Mas enquanto esta celeuma em torno do real conceito da Constituio no era dirimida,
at meados do sculo XIX, os ordenamentos jurdicos eram dominados pelas codificaes
infraconstitucionais que, apesar de escassas, eram consideradas suficientes para regular a vida
em sociedade. Basicamente tudo era controlado por um Cdigo Civil, que protegia os
principais interesses do Estado Liberal da poca, que eram a propriedade e a autonomia
privada; e por um Cdigo Penal que punia os delinqentes da ordem pblica, cujas regras
eram impostas pela burguesia. Daniel Sarmento mencionava, quando se referia doutrina do
Estado Liberal, que:
Nas relaes entre Estado e indivduo valia a Constituio, que limitava os
governantes em prol da liberdade individual dos governados, enquanto no campo
privado, o Cdigo Civil desempenhava o papel de constituio da sociedade civil,
juridicizando as relaes entre particulares de acordo com regras gerais
supostamente imutveis, porque fundadas nos postulados do racionalismo
jusnaturalista, que tinham seu centro gravitacional na idia de autonomia privada. 4
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Mito e histria da constituio: Prenncios sobre a constitucionalizao do
direito. In: Ibid., 2007, p.177-201.
4
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p.12.
18
normativa, com a criao em grande escala de leis que, aos poucos, comearam a tomar o
lugar dos antigos Cdigos, numa verdadeira descodificao do direito.
Com a descodificao do Direito e o nmero excessivo de leis criadas naquele perodo,
abriu-se espao para o reinado das Constituies, pois como bem afirma Sarmento 5 , essa
inflao legislativa traz como conseqncia a desvalorizao da lei, abrindo assim um vazio
jurdico a ser preenchido pelo constitucionalismo que, com sua poltica de valorizao dos
direitos fundamentais e dos princpios, positivaram o Direito Natural, transformando a
Constituio de simples repositrio de conselhos polticos numa verdadeira norma jurdica.
Segundo Adrcio Sampaio:
A fora irradiante da Constituio no se limitou apenas reconstruo dinmica de
seus prprios enunciados (ou fragmentos) de norma numa espcie previsvel de
auto-alimentao constitutiva, mas se projetou para dentro do sistema jurdico,
revisando o seu sistema de fontes e reestruturando continuamente seus pilares
deontolgicos, sobretudo por meio da subtrao da autonomia e privilgio
concretizante do legislador ordinrio, deslizando, em conseqncia, primazia (ou a
palavra ltima sobre o sentido da palavra constituio) em direo ao judicirio
contra os prognsticos modernos. 6
SARMENTO, Daniel. Umbiqidade constitucional: Os dois lados da moeda. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira;
SARMENTO, Daniel (Org.), op. cit., 2007, p.113-148.
6
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Mito e histria da constituio: Prenncios sobre a constitucionalizao do
direito. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Org.), op. cit., 2007, p.177-201.
7
SARMENTO, Daniel. Umbiqidade constitucional: Os dois lados da moeda. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira;
SARMENTO, Daniel (Org.), op. cit., 2007, p.113-148.
19
fundamento uma reinterpretao de todo o ordenamento jurdico, tendo por base os axiomas e
princpios contidos naquela norma.
Nesse ambiente, a Constituio passa a ser no apenas um sistema em si com a sua
ordem, unidade e harmonia mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os
demais ramos do Direito. Este fenmeno, identificado por alguns autores como
filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurdica deve ser lida e
apreendida sob a lente da Constituio, de modo a realizar os valores nela
consagrados. Como antes j assinalado, a constitucionalizao do direito
infraconstitucional no tem como sua principal marca a incluso na Lei Maior de
normas prprias de outros domnios, mas, sobretudo, a reinterpretao de seus
institutos sob uma tica constitucional. 8
Surge ento o Estado Constitucional, que tem seu apogeu no ltimo perodo do sculo
XX, e tem como trao caracterstico exatamente essa subordinao de todo o ordenamento
jurdico Norma Maior. Segundo Roberto Barroso:
A idia de constitucionalizao do Direito aqui explorada est associada a um efeito
expansivo das normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se
irradia, com fora normativa, por todo o sistema. Os valores, os fins pblicos e os
comportamentos contemplados nos princpios e regras da Constituio passam a
condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. 9
Mas alm do marco histrico acima, pode-se ainda incluir dentro dos pressupostos do
constitucionalismo do direito a filosofia ps-positivista, marco filosfico, o qual busca dar ao
Direito no apenas uma leitura legalista, mas uma interpretao moral e principiolgica
focada no valor Justia e nos direitos fundamentais da pessoa humana. Nos dizeres de Roberto
Barroso:
No conjunto de idias ricas e heterognias que procuram abrigo neste paradigma em
construo incluem-se a atribuio de normatividade aos princpios e a definio de
suas relaes com valores e regras; a reabilitao da razo prtica e da argumentao
jurdica; a formao de uma nova hermenutica constitucional; e o desenvolvimento
de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade
da pessoa humana. 10
20
Ibid. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Org.), op. cit., 2007, p.203-249.
LASSALE, Ferdinand. O que uma constituio? Traduzido por Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte:
Cultura Jurdica Lder, 2004.
13
BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: Limites e possibilidades
da constituio brasileira. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.41.
14
Id. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: O triunfo tardio do direito constitucional do Brasil.
In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Org.), op. cit., 2007, p.203-249.
12
21
qualquer outra norma, elas contm um mandamento, uma prescrio, uma ordem,
com fora jurdica e no apenas moral. Logo, a sua inobservncia h de deflagrar um
mecanismo prprio de coao, de cumprimento forado, apto a garantir-lhe a
imperatividade, inclusive pelo estabelecimento das conseqncias da insubmisso ao
seu comando. 15
Assim sendo, conforme bem colocou Roberto Barroso 17 , no existem normas jurdicas
sem imperatividade, o que no poderia ser diferente com a constituio; o que pode haver a
existncia, dentre as normas jurdicas, de graus diferentes de imperatividade, o que
reforado por Jos Afonso da Silva, 18 citando os escritos de Rui Barbosa, ao afirmar que todas
as normas constitucionais so detentoras do que se chama de eficcia jurdica, a qual impede
que seja atribudo quelas um mero valor moral de conselho, aviso ou lio, pois as normas
jurdicas, sejam constitucionais ou no, foram todas criadas para serem realizadas. Para
Daniel Sarmento:
[...], embora existam gradaes entre os efeitos dos preceitos constitucionais, todos
eles possuem pelo menos uma eficcia mnima, j que influenciam na interpretao
e integrao do ordenamento jurdico, vinculam negativamente o legislador e a
administrao, que no podem agir de modo contrrio norma, e acarretam a no
percepo do direito anterior incompatvel. 19
22
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 7. ed. ampl. e atual. So Paulo: Saraiva,
2004, p.260.
21
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Fundamentao e normatividade dos direitos fundamentais: Uma
reconstruo terica luz do princpio democrtico. In: BARROSO, Luiz Roberto (Org.). A nova interpretao
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.304.
23
interpretao do operador do direito, pois, assim como as demais normas, estas devem se
curvar hermenutica constitucional, sempre no intuito de se efetivar ao mximo o
ordenamento jurdico. Entretanto, referida interpretao, tendo em vista a natureza peculiar
das normas constitucionais, obviamente passa por uma sistemtica de interpretao
diferenciada, que tem no sistema de direitos fundamentais e no princpio da dignidade da
pessoa humana o seu eixo central, mtodo que ser analisado a seguir.
24
das demais normas; logo, no podem ser interpretadas com os mesmos mtodos
interpretativos utilizados para estas, pois exigem uma nova metodologia jurdica centrada
exclusivamente para normas valorativas e constitucionais, a qual se resolveu denominar de
hermenutica constitucional.
Referido mtodo hermenutico prega que o intrprete, ao analisar as normas
constitucionais, deve explicitar ao mximo suas verses de significado de acordo com os fins
e os valores entremostrados na linguagem constitucional. 23
Dentre estes dois tipos de normas jurdicas, os princpios, na sua grande maioria de
natureza constitucional, foram os escolhidos para objeto da nova hermenutica, que trouxe um
novo mtodo interpretativo, pois os mtodos tradicionais anteriores, como o da interpretao
literal, lgica, sistemtica, histrica e teolgica, direcionados especificamente para as regras,
se encontravam defasados para referidas normas valorativas.
Ao contrrio das regras, as quais umas revogam as outras, os princpios devem ser
interpretados como um sistema nico, em que todos possuem o seu valor e nenhum superior
ao outro, mas, ao contrrio, se completam na busca da verdadeira justia.
23
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005, p.26.
24
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999.
25
VILA, Humberto, op. cit., 2005, p.128.
25
Logo, para a sua devida interpretao, tem que ser exigida uma nova metodologia de
concretizao, que vai alm de uma simples interpretao. Mas, apesar da hermenutica
constitucional vir trazendo essas novas tcnicas de interpretao, isto no implica o abandono
das demais, pois a hermenutica um saber formado pela colaborao de vrias Escolas com
os seus mais diferenciados mtodos, formando um verdadeiro sistema de interpretao. Ao se
buscar atingir o real sentido de uma norma, deve o intrprete utilizar-se de todo o sistema,
pois s assim conseguir extrair os seus mais profundos valores.
O que no se pode esquecer, conforme frisado por Ana Paula de Barcellos, que,
independente das tcnicas adotadas, o ponto de partida de todo intrprete h de ser sempre a
Constituio e seus princpios, os quais permitem ao intrprete afastar-se do legalismo
exacerbado para buscar na completude do ordenamento jurdico a soluo mais justa possvel
e que se adapte ao mximo ao princpio da dignidade da pessoa humana.
[...] a Constituio passa a ser a lente atravs da qual se lem e se interpretam todas
as normas infraconstitucionais. A Lei Fundamental e seus princpios deram novo
sentido e alcance ao direito civil, ao direito processual, ao direito penal, enfim, a
todos os demais ramos jurdicos. A efetividade da Constituio a base sobre a qual
se desenvolveu, no Brasil, a nova interpretao constitucional. 26
26
BARCELLOS, Ana Paula. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no
Direito Brasileiro. In: BARROSO, Luiz Roberto (Org.), op. cit., 2006, p.304.
26
27
27
28
HESSE, Konrad apud MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e unidade axiolgica da
constituio. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p.71.
29
BARCELLOS, Ana Paula; BARROSO, Luis Roberto. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e
o papel dos princpios no direito brasileiro. In: BARROSO, Luis Roberto (Org.), op. cit., 2006. p.364.
28
LASSALLE, Fernando. A essncia da constituio. Trad. Walter Stonner. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1988, p.41-42;
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Srgio Fabris editor, 1991, p.14-15 e 24.
31
CANOTILHO, J. J. Gomes, op. cit., 1999, p.243.
32
CANOTILHO, J. J. Gomes, op. cit., 1999, p.244.
29
33
30
31
humana. Sendo assim, no conflito entre normas principiolgicas, deve o intrprete, luz do
caso concreto e dos valores em jogo, sopes-los e aplicar aquele que mais condiz com a
ocasio, sem, contudo, aniquilar os demais, pois todos compem o sistema.
A importncia de cada norma principiolgica reside na racionalidade do intrprete
frente aos anseios da sociedade naquele momento, o que evidencia a contribuio da
sociologia jurdica para a hermenutica.
Vrios so os valores que vo dar fundamento unidade axiolgica da Constituio,
mas dentro dele a dignidade da pessoa humana o mais importante de todos. O homem criou
o direito para servi-lo, sendo assim, a natureza humana, com todas as suas caractersticas, a
fonte ltima do direito, pois sempre da natureza que provm o valor-fim. 35
Como se observa, para se poder conferir unidade axiolgica Constituio, faz-se
necessria, por parte do intrprete, a adoo de um mtodo que leve em considerao todo o
sistema de valores e o fim constitucional buscado, ou seja, um mtodo teleolgicosistemtico. Deve o intrprete buscar nos valores fundantes da Constituio aqueles mais
gerais, atingindo com isso a unidade e a coerncia constitucional: a sistematizao. Segundo
Paulo Bonavides:
a idia de sistema inculca imediatamente outras, tais como as de unidade, totalidade
e complexidade. Ora a Constituio basicamente unidade, unidade que repousa
sobre princpios: os princpios constitucionais. Esses no s exprimem determinados
valores essenciais valores polticos ou ideolgicos seno que informam e
perpassam toda a ordem constitucional, imprimindo assim ao sistema sua feio
particular, identificvel, inconfundvel, sem a qual a Constituio seria um corpo
sem vida, de reconhecimento duvidoso, se no impossvel. 36
Como visto, a nova hermenutica busca, atravs da realizao dos fins descritos na
Constituio, dar-lhe unidade e sistematizao. Tais fins encontram-se descritos, quando no
expressos, implicitamente, no princpio do Estado Democrtico de Direito, que tem como
subprincpio o da proporcionalidade, fundamento formal da unidade axiolgica constitucional
e a dignidade da pessoa humana, fundamento material de referida unidade.
Assim sendo, a nova hermenutica constitucional, ao adotar como parmetro o princpio
da dignidade da pessoa humana e os demais princpios e axiomas inseridos no texto da
Constituio, obriga o intrprete a uniformizar a interpretao de todo o ordenamento
jurdico, readequando-o aos novos parmetros sociais, e, com isso, segundo Gustavo
35
36
32
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p.21.
38
SARMENTO, Daniel. Umbiquidade constitucional: Os dois lados da moeda. In: SOUZA NETO, Cludio
Pereira; SARMENTO, Daniel (Org.), op. cit., 2007, p.113-148.
33
No Brasil, essa tendncia foi seguida pelas duas primeiras Constituies Federais, as
quais tinham os direitos fundamentais nelas trazidos como direitos subjetivos oponveis
apenas contra o Estado, deixando a cargo da legislao civil infraconstitucional as relaes
privadas.
39
NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los limites de los direchos fundamentales em las relaciones entre
particulares: La Buena Fe. Madrid: Centro de Estdios Polticos e Constitucionales, 2000, p.56.
40
SARMENTO, Daniel, op. cit., 2006, p.12.
34
Entretanto, o Estado Liberal, com sua bandeira individualista, trouxe consigo a cortina
da desigualdade, j que a sua ideologia beneficiava apenas uma pequena classe da sociedade,
que conseguia progredir em detrimento da grande maioria mais fraca, o que acabou por
forar, principalmente aps as grandes guerras, o surgimento do Estado Social, o qual se
preocupava mais com o bem-estar do cidado do que com a sua prpria liberdade, alm de ser
um Estado mais intervencionista nas relaes privadas, situao que, caso no ocorresse,
acabaria por levar runa todo o iderio constitucionalista, trazido desde a revoluo francesa,
representado pela busca da liberdade, da igualdade e da fraternidade. Para Daniel Sarmento:
No paradigma do Estado Liberal, a Constituio no se imiscua no campo das
relaes privadas. Estes eram disciplinados pela legislao ordinria, que gravitava
em torno do Cdigo Civil, centrado na proteo da segurana jurdica, to vital aos
interesses da burguesia. Com o surgimento do Estado Social, multiplicou-se a
interveno do legislador no campo privado, assim como a edio de normas de
ordem pblica que limitavam a autonomia da vontade dos sujeitos de direito em prol
dos interesses coletivos. A Constituio se projetou na ordem civil, disciplinando, a
traos largos, a economia e o mercado e consagrando valores solidarsticos, alm de
direitos diretamente oponveis aos atores privados, como os trabalhistas. 41
35
incidncia nesta seara de regras constitucionais, como a que prev o divorcio direto
depois de comprovada separao de fato por mais de dois anos (art. 226, 6, CF).
Na verdade, a primazia axiolgica dos princpios e o efeito irradiante que lhe
inerente permitem que eles penetrem no Direito Privado, impondo mudanas ou
novas exegeses dos seus institutos tradicionais.
Assim, os princpios constitucionais vo conferir abertura no s prpria
Constituio, mas tambm ao ordenamento privado, que, atravs deles, vai receber
os influxos de novos valores sociais em permanente evoluo. Tais princpios vo
fecundar o Direito Privado com seus ideais solidarsticos, imprimindo-lhe feies
inteiramente novas. 43
43
36
Quanto crtica relacionada insegurana jurdica, que pode ensejar a aplicao direta
dos direitos fundamentais nas relaes privadas, tendo em vista a natureza aberta dos
princpios, mais uma vez no prospera, pois no se vive mais na era da Escola da Exegese,
bem como porque o emprego de conceitos indeterminados no direito no coisa nova, posto
que vem desde o final do sculo XIX. Ressalte-se, ainda, que acima da segurana jurdica est
o valor Justia, que somente pode vir a ser alcanado de forma substancial com a aplicao
dos direitos fundamentais. Alm do mais, a nova hermenutica constitucional, a qual foi
analisada acima, veio exatamente para driblar esses conceitos jurdicos indeterminados,
garantindo assim a mxima eficcia das normas constitucionais.
44
ABRANTES, Jos Joo Nunes de. A vinculao das entidades privadas aos direitos fundamentais. Lisboa:
Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Direito de Lisboa, 1990, p.97.
45
SARMENTO, Daniel, op. cit., 2006, p.241.
37
Por fim, cabe rebater a crtica de que a aplicao direta dos direitos fundamentais nas
relaes privadas coloca em risco a autonomia do Direito Privado, pois hoje no h nenhum
ramo do direito que possa caminhar sem a devida subordinao Constituio Federal, norma
maior de todo o ordenamento jurdico. Assim sendo, a interferncia da Constituio Federal
no Direito Privado, atravs de suas normas, fez apenas com que o Direito Privado fosse visto
com outros olhos, sempre focado na pessoa humana e nos direitos fundamentais, no servindo
assim para revogar as normas de natureza privada, as quais permaneceram com a sua validade
e eficcia.
Logo, no se pode mais fugir da aplicao direta dos direitos fundamentais nas relaes
privadas, principalmente quando se tem o princpio da dignidade da pessoa humana como
centro da ordem jurdica. Segundo Daniel Sarmento:
A compreenso de que o princpio da dignidade da pessoa humana representa o
centro de gravidade da ordem jurdica, que legitima, condiciona e modela o direito
positivado, impe, no nosso ordenamento, a adoo da teoria da eficcia direta dos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares. De fato, sendo os direitos
fundamentais concretizaes ou exteriorizaes daquele princpio, preciso
expandir para todas as esferas da vida humana a incidncia dos mesmos, pois, do
contrrio, a proteo dignidade da pessoa humana principal objetivo de uma
ordem constitucional democrtica permaneceria incompleta. 46
de bom alvitre ressaltar que referida ingerncia da Constituio Federal, atravs dos
direitos fundamentais, nas relaes privadas de suma importncia para a anlise do tema
central deste trabalho, pois, apesar da omisso legislativa, vai ser por meio desta juno do
direito constitucional com o direito de famlia, principalmente, atravs da anlise dos direitos
fundamentais igualdade e liberdade e do princpio da dignidade da pessoa humana, que se
defender a tese da pluralidade das formas de famlia e, por conseqncia, do reconhecimento
das unies homoafetivas como entidades familiares e a possibilidade jurdica da adoo entre
seus pares.
Para Daniel Sarmento, com a ingerncia dos Direitos Fundamentais nas relaes
privadas, houve uma personalizao do Direito, inclusive do Direito de Famlia, que trouxe
como consequncia a queda do patriarcalismo e a abolio da venerao absoluta ao
casamento, passando a famlia a ser uma instituio democratizada, que preza pela igualdade
46
38
entre os cnjuges e que tem como destaque a preocupao com o afeto e o melhor interesse da
criana. 47
Conforme se demonstrar a seguir, mas sem nenhum objetivo de esgotar o tema em
debate, o moderno Direito de Famlia brasileiro elevou ao maior nvel de importncia o afeto
e a mxima proteo do menor, apesar de, no Brasil, as unies entre casais do mesmo sexo
no estarem ainda previstas de forma expressa no ordenamento jurdico, embora sejam
possveism, e, com elas, tambm, o o direito a paternidade/maternidade entre seus pares.
47
40
FARIAS, Cristiano Chaves de. A famlia da ps-modernidade: em busca da dignidade perdida da pessoa humana.
Revista de Direito Privado, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 19, p.56-68, jul./set. 2004.
41
Assim sendo, durante a Constituio Federal Imperial, tudo que dissesse respeito
famlia ficava a cargo da Igreja atravs do Direito Cannico.
No mbito do Direito Cannico, a famlia considerada pelas escrituras como
entidade de direito divino. Para a Igreja, a famlia tem origem exclusivamente no
casamento, instituio criada por Deus e elevada categoria de sacramento, com a
finalidade de santificar a unio indissolvel do homem e da mulher, visando no a
satisfao da concupiscncia pelo congresso sexual, mas tambm, e principalmente,
procriao e educao da prole. 2
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. O casamento no direito brasileiro aspectos diante da Constituio Federal.
Revista Forense, Rio de Janeiro: Forense, v. 323, p. 105-118, 1993, p.110.
42
Alemanha, que j havia estabelecido seu modelo de Estado Social com Bismarck, o qual foi
aperfeioado com a Constituio de Weimar de 1919.
Apesar de seu aspecto social, a Constituio Federal de 1934 ainda era dbia em seus
dispositivos. As recentes idias do Estado social dispunham-se lado a lado, no mesmo texto
constitucional, com ideologias liberais e as idias centralizadoras de antigamente.
Como constituio social, a Constituio Federal de 1934 foi a primeira das
Constituies brasileiras a incluir em seu texto, dentro do Ttulo V, um captulo inteiro sobre
Famlia. Assim mencionavam os artigos 144 a 147 da CF/34:
Art 144 - A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a proteo
especial do Estado.
Pargrafo nico - A lei civil determinar os casos de desquite e de anulao de
casamento, havendo sempre recurso ex officio, com efeito suspensivo.
Art 145 - A lei regular a apresentao pelos nubentes de prova de sanidade fsica e
mental, tendo em ateno as condies regionais do Pas.
Art 146 - O casamento ser civil e gratuita a sua celebrao. O casamento perante
ministro de qualquer confisso religiosa, cujo rito no contrarie a ordem pblica ou
os bons costumes, produzir, todavia, os mesmos efeitos que o casamento civil,
desde que, perante a autoridade civil, na habilitao dos nubentes, na verificao dos
impedimentos e no processo da oposio sejam observadas as disposies da lei
civil e seja ele inscrito no Registro Civil. O registro ser gratuito e obrigatrio. A lei
estabelecer penalidades para a transgresso dos preceitos legais atinentes
celebrao do casamento.
Pargrafo nico - Ser tambm gratuita a habilitao para o casamento, inclusive os
documentos necessrios, quando o requisitarem os Juzes Criminais ou de menores,
nos casos de sua competncia, em favor de pessoas necessitadas.
Art 147 - O reconhecimento dos filhos naturais ser isento de quaisquer selos ou
emolumentos, e a herana, que lhes caiba, ficar sujeita, a impostos iguais aos que
recaiam sobre a dos filhos legtimos.
Da anlise dos dispositivos acima, pode-se verificar que a Constituio Federal de 1934
no trouxe nenhuma mudana substancial no tocante Famlia, tendo, segundo Lilia Maia e
Mnica
Carvalho 3 ,
se
limitado
somente
aos
aspectos
formais
referentes
constituio da famlia, que continuava sem contedo conceitual legal e presa ao casamento,
ato necessrio e indissolvel no Direito de Famlia.
Assim sendo, a grande contribuio da Constituio Federal de 1934 foi apenas a
criao de um captulo exclusivo sobre a temtica, no qual a Famlia foi colocada sobre a total
proteo do Estado, o que serviu para comear a demonstrar a importncia da famlia como
instituio para o Estado e toda a sociedade, bem como de exemplo para a Constituio
posterior de 1937.
3
SALES, Llia Maia de Morais; VASCONCELOS, Mnica Carvalho. Mediao familiar: um estudo histrico
social das relaes de conflitos nas famlias contemporneas. Fortaleza: Expresso, 2006, p.54.
43
A Constituio Federal de 1937 deu origem ao Estado Novo, que nasceu de um golpe de
Estado aplicado por Getlio Vargas, inspirado nas tendncias nazi-fascistas europias, mais
precisamente na Constituio Federal da Polnia, de natureza totalitria e fascista. Inclusive, o
nome Polaca, como era vulgarmente conhecida a referida Constituio, adveio dessa
influncia polonesa no contedo da Carta Maior.
A Carta Federal de 1937 afastou qualquer esperana democrtica no Pas,
fundamentando-se num regime autoritrio, ditatorial e arbitrrio, prova que foi a primeira
Constituio brasileira que no se utilizara de uma Assemblia Nacional Constituinte para a
elaborao de seu texto, o que a feria em sua legitimidade e desde j demonstrava o seu grau
de autoritarismo.
No tocante famlia, a mesma no ousou em mudanas, tendo praticamente mantido as
mesmas disposies constitucionais da Constituio anterior, ou seja, continuou mantendo o
casamento civil indissolvel como a nica forma de se constituir famlia, mantendo-a, ainda,
sob a proteo especial do Estado.
Ponto que chama ateno na presente Constituio, entretanto, a preocupao do
legislador constituinte para com a prole dita legtima, demonstrando assim a preocupao do
Estado para com a criana e o adolescente, conforme se pode verificar nos dispositivos
constitucionais abaixo:
Art 124 - A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a proteo
especial do Estado. s famlias numerosas sero atribudas compensaes na
proporo dos seus encargos.
Art 125 - A educao integral da prole o primeiro dever e o direito natural dos
pais. O Estado no ser estranho a esse dever, colaborando, de maneira principal ou
subsidiria, para facilitar a sua execuo ou suprir as deficincias e lacunas da
educao particular.
Art 126 - Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei assegurar
igualdade com os legtimos, extensivos queles os direitos e deveres que em relao
a estes incumbem aos pais.
Art 127 - A infncia e a juventude devem ser objeto de cuidados e garantias
especiais por parte do Estado, que tomar todas as medidas destinadas a assegurarlhes condies fsicas e morais de vida s e de harmonioso desenvolvimento das
suas faculdades.
Apesar dos avanos, a Constituio Federal de 1937 ainda continuava distante do ideal,
pois mantinha os mesmos vcios da Constituio anterior, a qual limitava as formas de
organizao da famlia, bem como contentava-se com uma mera igualdade formal, fazendo
uma ntida distino entre os membros da famlia, assim como entre os filhos legtimos e
ilegtimos.
44
45
Art 167 - A famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo dos
Poderes Pblicos.
1 - O casamento indissolvel.
2 - O casamento ser civil e gratuita a sua celebrao. O casamento religioso
equivaler ao civil se, observados os impedimentos e as prescries da lei, assim o
requerer o celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato inscrito no
Registro Pblico.
3 - O casamento religioso celebrado sem as formalidades deste artigo ter efeitos
civis se, a requerimento do casal, for inscrito no Registro Pblico mediante prvia
habilitao perante, a autoridade competente.
4 - A lei instituir a assistncia maternidade, infncia e adolescncia.
Assim sendo, segundo relatou Rodrigo da Cunha Pereira, aps a Constituio Federal de
1988,
[...] houve o rompimento com a premissa de que o casamento era o nico instituto
formador e legitimador da famlia brasileira, e do modelo de famlia hierarquizada,
patriarcal, impessoal e, necessariamente, heterossexual, em que os interesses
individuais cediam espao manuteno do vnculo. Esta Constituio trouxe alm
SALES, Llia Maia de Morais; VASCONCELOS, Mnica Carvalho Vasconcelos, op. cit., 2006, p.57.
46
Umas das grandes inovaes trazidas pela Constituio Federal de 1988, de grande
conseqncia para o Direito de Famlia, foi o artigo 5, I, que trouxe em seu bojo o princpio
da igualdade, o qual ps fim a sculos de discriminaes existentes entre homens e mulheres,
passando estes a terem seus direitos reconhecidos dentro do seio familiar.
Pode-se mencionar, ainda, como uma das mudanas mais radicais trazidas pela
Constituio Federal de 1988, a ruptura com a obrigatoriedade do casamento como meio
exclusivo para se constituir uma famlia, abrindo assim alternativas para o reconhecimento de
outras formas de entidades familiares, tais como a unio estvel e a famlia monoparental.
Assim sendo, com a Constituio Federal de 1988, a famlia passou a ser
democratizada, passando o afeto a dominar todo o cenrio do Direito de Famlia, o qual
passou a ter por objetivo a busca da felicidade, a supremacia do amor e a vitria da
solidariedade, caracterizadores de um novo conceito de famlia eudomonista, que se preocupa
com a mxima realizao pessoal do indivduo.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia. Belo Horizonte:
Del Rey, 2005, p.88.
6
BRAUNER, Maria Cludia Crespo. O pluralismo no direito de famlia brasileiro: realidade social e reinveno da
famlia. In: MADALENO, Rolf Hanssens; WELTER, Belmiro Pedro (Coord.). Direitos fundamentais do
direito de famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.256.
47
O domnio masculino era evidente no Cdigo Civil de 1916, sendo a mulher um mero
fantoche nas mos do marido, totalmente submissa e sem nenhum poder de deciso, salvo em
rarssimas excees. Os artigos 233 e 251 do Cdigo Civil de 1916 bem retratam o acima
exposto:
Art. 233 O marido o chefe da sociedade conjugal, funo que exerce com a
colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos.
Art. 251 mulher compete a direo e administrao do casal, quando o marido:
I estiver em lugar remoto e no sabido;
II estiver em crcere por mais de 2 (dois) anos;
III for judicialmente declarado interdito;
Pargrafo nico. Nestes casos, cabe mulher:
I administrar os bens comuns;
II dispor dos particulares e alienar os mveis comuns e os do marido;
III administrar os do marido;
IV alienar os imveis comuns e os do marido mediante autorizao especial do
juiz.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006a, p.28.
48
Assim sendo, o Cdigo Civil de 1916, no que tange igualdade entre os cnjuges,
distancia-se bastante do atual Cdigo Civil, que veio, apesar de j ter nascido defasado, com o
objetivo de readequar o cdigo antigo aos novos padres exigidos pela Constituio Federal
de 1988, que passou a ser a lei fundamental do direito de famlia.
O atual Cdigo Civil, datado de 11 de janeiro de 2003, defende a total isonomia entre os
membros da famlia, no havendo mais distino entre os cnjuges, conforme se pode
verificar nos artigos 1511 e 1567:
Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade
de direitos e deveres dos cnjuges.
.......................................................................................................................................
Art. 1567 A direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo
marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.
SALES, Llia Maia de Morais; VASCONCELOS, Mnica Carvalho, op. cit., 2006, p.67.
49
O novo Cdigo Civil, em relao famlia, tambm traz algumas inovaes no tocante
filiao, principalmente com a quebra da preponderncia do parentesco biolgico em prol da
socioafetividade. Nos dizeres de Edson Fachin:
A Verdade sociolgica da filiao se constri, revelando-se no apenas na
descendncia, mas no comportamento de quem expende cuidados, carinho no
tratamento, quer em pblico, quer na intimidade do lar, com afeto verdadeiramente
paternal, construindo vnculo que extrapola o lao biolgico, compondo a base da
paternidade.
.......................................................................................................................................
O reconhecimento da filiao socioafetiva se imps a partir do desenvolvimento da
mesma engenharia gentica que tornou inegvel a verdade biolgica. Se, de um lado,
a cincia permite a certeza sobre laos de sangue, ela permite, sob outro aspecto, que
tais laos sejam postos margem diante de uma realidade socioafetiva. 9
Assim sendo, para o novo direito de famlia trazido pelo Cdigo Civil de 2002, o amor e
a afetividade que os pais dedicam aos filhos passaram a ser elementos de suma importncia na
formao do vnculo paterno-filial, no se justificando mais a antiga distino existente entre
filhos legtimos, ilegtimos e legitimados, pois hoje, conforme dispe o artigo 1596 do Cdigo
Civil, todos so iguais em direitos e deveres. Art. 1596. Os filhos, havidos ou no da relao
de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer
designaes discriminatrias relativas filiao.
Por fim, cabe citar a quebra por parte do novo Cdigo Civil, acompanhando as
tendncias da poca e as mudanas trazidas pela nova ordem constitucional, do monoplio do
casamento como meio de constituio de famlia. A nova legislao civil, apesar de no ter
aproveitado a oportunidade para prever outras entidades familiares j presentes na prtica
social, abriu em seu texto espao para as unies estveis e para as entidades familiares
chamadas de concubinrias, conforme se verifica nos artigos 1723 e 1727.
Art. 1723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a
mulher, configurada na convivncia pblica, continua e duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituio de famlia.
........................................................................................................................................
Art. 1727 As relaes no eventuais entre homem e a mulher, impedido de casar,
constituem concubinato.
FACHIN. Luiz Edson. Direito de famlia: elementos crticos luz do novo cdigo civil brasileiro. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, p.20.
50
A famlia antiga tinha uma abrangncia ampla, englobando no somente os pais e sua
prole, mas todo o conglomerado de pessoas que viviam sob a dependncia do chefe de
famlia. Para Graciela Medina, a famlia antiga tinha ntido carter produtivo, compreendendo
desde o homem, a mulher e os filhos, at todo o conjunto de trabalhadores (escravos ou no),
e de pessoas (parentes ou no), que viviam sob o poderio econmico do homem da casa e
chefe de famlia. 12
Entretanto, com o advento do liberalismo, mais precisamente com a ascenso da
burguesia e a Revoluo Francesa, o Direito Civil sofreu um processo de repersonalizao, no
qual a famlia patriarcal passou a ser gradativamente substituda pela famlia afetiva. O
10
51
Direito Civil, com as ltimas revolues liberal-burguesas, deixou de lado seu carter
patrimonialista, passando a dar uma maior nfase pessoa, principalmente no Direito de
Famlia, como se depreende das palavras de Paulo Lbo Netto:
A tendncia contempornea de ver a famlia na perspectiva das pessoas que a
integram, e no de seus patrimnios, para regulao de seus direitos, constitui o
fenmeno que apropriadamente se denomina repersonalizao. na pessoa,
enquanto tal, que reside a dignidade humana. 13
Assim, a famlia passou a ser vista como meio de satisfao de seus membros, e no
mais como uma instituio, passando a se manter exclusivamente por laos afetivos, que se
definem como
[...] um afeto que enlaa e comunica as pessoas, mesmo quando estejam distantes no
tempo e no espao, por uma solidariedade ntima e fundamental de suas vidas de
vivncia, convivncia e sobrevivncia quanto aos fins e meios de existncia,
subsistncia e persistncia de cada um e do todo que formam. 14
13
LBO NETTO, Paulo Luiz. Princpio jurdico da afetividade na filiao. Revista Brasileira de Direito de
Famlia, Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, 24 mar. 2004.
14
BARROS, Srgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre:
Sntese, IBDFAM, v. 4, n. 14, p.9, jul./set. 2002.
15
IBIAS, Delma Silveira. Aspectos jurdicos acerca da homossexualidade. In: INSTITUTO INTERDISCIPLINAR
DE DIREITO DE FAMLIA IDEF. Homossexualidade: Decises jurdicas e psicolgicas. Curitiba: Juru,
2005, p.82.
52
Logo, com o novo Direito Civil constitucionalizado, o conceito atual de famlia somente
se coadunar com o Estado Democrtico de Direito se tiver em sua base o afeto e a
solidariedade, j que a famlia perdeu suas antigas caractersticas patriarcais. Segundo Giselda
Hironaka, citada por Rodrigo da Cunha Pereira, no mundo contemporneo, a verdadeira
famlia somente se justifica na liberdade e na afetividade, como se v:
Vale dizer, a verdade jurdica cedeu vez imperiosa passagem e instalao da
verdade da vida. E a verdade da vida est a desnudar aos olhos de todos, homens ou
mulheres, jovens ou velhos, conservadores ou arrojados, a mais esplndida de todas
as verdades: neste tempo em que at o milnio muda, muda a famlia, muda o seu
cerne fundamental, muda a razo de sua constituio, existncia e sobrevida, mudam
as pessoas que a compem, pessoas estas que passam a ter a coragem de admitir que
se casam principalmente por amor, pelo amor e enquanto houver amor. Porque s a
famlia assim constituda independente da diversidade de sua gnese pode ser
mesmo aquele remanso de paz, ternura e respeito, lugar em que haver, mais que em
qualquer outro, para todos e para cada um de seus componentes, a enorme chance da
realizao de seus projetos de felicidade. 16
Pode-se afirmar, assim, que a famlia do novo milnio ganhou contorno eudomonista,
deixando de ser matrimonial, heterossexual, patriarcal e com intuito procriatrio, para ser o
centro de realizao das pessoas, passando a desempenhar uma importante funo social
dentro Estado, pois, como comunho de afeto, amor e felicidade, essencial para o
desenvolvimento da personalidade das pessoas e para a concretizao da dignidade humana.
da
estabilidade
da
ostensibilidade,
qualquer
entidade
familiar,
16
HIRONAKA, Giselda Fernandes Novaes apud PEREIRA, Rodrigo da Cunha, op. cit., 2005.
53
17
Referida expresso utilizada pelos operadores do direito para afirmar o carter aberto da norma jurdica ,
demonstrando a possibilidade de uma interpretao extensiva da norma no tocante ao seu mbito de incidncia,
passando ela a ser meramente exemplificativa.
18
LBO NETTO, Paulo Luiz. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Revista
Brasileira do Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese/IBDFAM, n. 12, p.44, jan./mar. 2002.
54
desprotegidas outras, pois a excluso refletiria nas pessoas que a integram por opo ou por
circunstncias da vida, comprometendo a realizao do princpio da dignidade humana. 19
Com a repersonalizao do direito civil, o princpio da dignidade da pessoa humana,
juntamente com os princpios da igualdade e da liberdade, passaram a ter grande importncia
no Direito de Famlia, sendo justamente neles que o princpio da pluralidade das formas de
famlia fixa suas bases, permitindo o reconhecimento e a proteo pelo Estado das entidades
familiares, alm das previstas na Constituio de forma expressa. Rodrigo da Cunha Pereira
retrata bem a importncia do princpio da dignidade da pessoa humana para o reconhecimento
da famlia plural, ao afirmar que:
Diante da hermenutica do texto constitucional e, sobretudo, da aplicao do
princpio da pluralidade das formas de famlia, sem o qual estar-se-ia dando um
lugar de indignidade aos sujeitos da relao que se pretende seja famlia, tornou-se
imperioso o tratamento tutelar a todo grupamento que, pelo elo do afeto, apresentese como famlia, j que ela no um fato da natureza, mas da cultura. 20
19
20
55
Alm do mais, o princpio da pluralidade das formas de famlia tem tudo a ver com a
ideologia adotada pelo Estado Democrtico de Direito que foi implantado pela Constituio
Federal de 1988, razo pela qual no se justifica neste Estado, que se diz democrtico, que
preza pela igualdade e tem como fundamento principal a dignidade humana de seus membros,
a coibio de qualquer meio de busca da felicidade.
bom lembrar, como faz Willis Santiago Guerra Filho, que a expresso Estado
Democrtico de Direito refere-se no apenas a uma frmula poltica, mas tambm a um vetor
de orientao para a interpretao das normas constitucionais 23 . Assim sendo, em nome dessa
democracia, no se permitido restringir a abrangncia do artigo 226 da Constituio Federal
de 1988, pois toda pessoa em nome do pluralismo democrtico tem o direito de constituir e
manter vnculos familiares sem nenhuma forma de discriminao.
Nasce assim um novo Direito de Famlia plural, o qual, nas lies de Edson Fachin,
seria:
[...] o Direito no imune famlia como refgio afetivo, centro de intercmbio
pessoal e emanador da felicidade possvel, famlia como sendo o mosaico da
21
FACHIN, Luiz Edson. Questes do direito civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008,
p.324-325.
22
PEREIRA, Rodrigo da Cunha, op. cit., 2005, p.171.
23
GUERRA FILHO, Willis Santiago apud MAGALHES FILHO, Glauco Barreira, op. cit., 2001, p.124.
56
Com isso, pode-se afirmar que a famlia moderna no mais vista como instituio em
si mesma, mas como instrumento do ser humano na busca da sua felicidade, razo pela qual
ser merecedora da proteo do Estado aoenas se funcionar como ncleo intermedirio do
desenvolvimento da personalidade e da realizao da dignidade de seus membros, o que ser
alcanado se trabalhado com um conceito de famlia plural, pois somente com a liberdade de
escolha e de constituio da entidade familiar que mais se coaduna com os interesses pessoais
de seus integrantes, que se conseguir concretizar o fundamento maior do Estado
Democrtico brasileiro, representado pela dignidade da pessoa humana.
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.306.
O ESTADO DO MARANHO. Coluna Opinio. 26 ago. 2007. Disponvel em: <http://amma.com.br/>.
Acesso em: 15 ago. 2008.
57
Joo, em seu Captulo 2. Logo, no se pode negar a influncia da Igreja na formao dos
costumes familiares, principalmente nas famlias matrimoniais.
Para a Igreja, o casamento era o nico meio aceitvel de se constituir uma famlia,
ressaltando que este deveria ser celebrado entre um homem e uma mulher e ser indissolvel,
ou seja, at que a morte os separe.
No Brasil, que no incio era colnia de Portugal, a presena da Igreja no casamento foi
marcante, mesmo porque, no incio da descoberta do Pas, quem ditava as regras era Portugal,
que determinou, atravs de Dom Henrique, regente Portugus, em 1564, a aplicao das
regras do Conclio de Trento, que pertencia Igreja, em todo o imprio.
Mesmo com a independncia brasileira e a primeira Constituio Federal, no se
conseguiu afastar esta influncia da Igreja na correlao famlia/casamento, pois, ao adotar o
cristianismo como religio oficial do Imprio, acabou por ratificar as normas vigentes
referentes ao casamento.
Nem mesmo com o laicismo, que nasceu poca da Revoluo Francesa e foi adotado
pelo Brasil na Constituio de 1891, a Igreja deixou de interferir nos assuntos de famlia,
mesmo que indiretamente, prova que o Estado, apesar de ter abolido o casamento religioso,
adotou o casamento civil, impondo-o sociedade como o nico meio de se constituir famlia,
institucionalizando assim a unio matrimonial, como resqucio ainda da Igreja Catlica. Nas
lies de Paulo Lbo Netto:
O Decreto n. 181, de 1890, do Governo Provisrio regulou o casamento civil,
expressando a separao entre Estado e Igreja postulada pela Republica, e negando
qualquer efeito ao casamento religioso. O Decreto n. 181 chegou ao extremo de
proibir a celebrao religiosa do casamento, punindo com priso de seis meses o
ministro de confisso religiosa que o fizesse. Somente a autoridade civil estava
autorizada a celebrar o casamento. Assim o disps o art. 72, 4, da Constituio de
1891: A Repblica s reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita. 26
58
59
FREYRE, Gilberto. Casa grande & senzala. 51. ed. So Paulo: Global, 2006, p.66.
RAMOS, Carmem Lcia Silveira, op. cit., 2000, p.48.
60
31
32
61
62
33
BRAVO, Maria Celina Bravo; SOUZA, Mario Jorge Uchoa. As entidades familiares na Constituio. Jus Navigandi,
Teresina, n 54, fev. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2665>. Acesso em: 20 nov. 2007.
34
BARROS, Sergio Resende de. Direitos humanos e direito de famlia. 2002. Disponvel em:
<http://www.srbarros.com.br/artigos.php?TextID=85>. Acesso em: 24 maio 2007.
63
Logo, com o conceito plural de famlia adotado pelo novo Estado Constitucional
Democrtico, no h como negar a referidas unies anaparentais, desde que presente a
afetividade, a estabilidade e a ostensibilidade, os mesmos direitos e deveres de qualquer outra
entidade familiar.
35
conseqncia de seus desejos e vontades em direo a uma outra pessoa, que pode ser do
mesmo sexo (homossexualidade), do sexo oposto (heterossexualidade) ou de ambos os sexos
(bissexualidade).
Para o presente trabalho, apenas interessa a orientao sexual referente
homossexualidade, que muito se desenvolveu com o crescimento intelectual da sociedade, a
qual deixou de v-la como um pecado ou uma doena e passou a analis-la sob uma
perspectiva do princpio constitucional da igualdade e da dignidade da pessoa humana.
A grande variabilidade sexual encontrada nas culturas at ento conhecidas serviu
para mostrar nossa sociedade ocidental, por viajantes e antroplogos, a
relatividade do comportamento humano, fato que possibilitou um repensar dos
costumes e da moral. Nesse contexto, outras formas de relaes sexuais (incio da
vida sexual, homossexualidade e outros temas), apesar de continuarem sendo vistas
como exticas, deixam de ser tomadas como anormalidades. 1
Assim, a orientao sexual deixa de ser considerada uma caracterstica racional capaz
de ensejar qualquer tipo de discriminao, seja por parte do direito ou do meio social, razo
pela qual, conforme ser demonstrado a seguir, as entidades homoafetivas devem ser tratadas
de forma igualitria com as demais entidades familiares, numa concretizao dos princpios
constitucionais, fundamento do Estado Democrtico Brasileiro.
Mas, antes de adentrar propriamente ao tema do presente captulo, faz-se necessrio,
para entender melhor a discriminao aos pares homossexuais, fazer uma breve incurso
histrica da homossexualidade nas sociedades ocidentais desde os tempos antigos, passando
pela Idade Mdia, at chegar Idade Moderna e contemporaneidade.
65
3.1.1
importante se ater sucintamente anlise bblica do tema que, apesar de milenar, bastante
influncia ainda tem dentro da sociedade, mesmo porque a Igreja Catlica, que tem como
norma bsica de conduta a Bblia, uma instituio que se faz presente em quase, seno,
todos, os pases do mundo, fazendo com que as idias bblicas fincassem suas razes por todo
territrio mundial, principalmente aqui no Brasil, que teve forte influncia do Direito
Cannico.
A Bblia traz vrias passagens em seu texto que vem sendo interpretada pela Igreja
como uma condenao homossexualidade, tendo como um dos mais conhecidos deles o
episdio acontecido em Sodoma, em meados de 1900 a.c., retratado no livro dos gnesis,
captulo 19, versculos de 1 a 11:
Pela tarde chegaram os dois anjos a Sodoma. Lot, que estava assentado porta da
cidade, ao v-los levantou-se e foi-lhes ao encontro e prostrou-se com o rosto por
terra. Meus senhores, disse-lhe ele, vinde, peo-vos, para a casa de vosso servo e
passai nela a noite; lavarei os ps e amanh cedo continuareis vosso caminho.
No, responderam eles, passaremos a noite na praa. Mas Lot insistiu tanto com
eles que acederam e entraram em sua casa. Lot preparou-lhes um banquete, mandou
coser pes sem fermento, e eles comeram. Mas antes que se tivessem deitado, eis
que os homens da cidade, os homens de Sodoma, se agruparam em torno da casa,
desde os jovens at os velhos, toda a populao. E chamaram a Lot: Onde esto,
disseram-lhe, os homens que entraram esta noite em tua casa? Conduze-os a ns
para que os conheamos. Saiu Lot a ter com eles no limiar da casa, fechou a porta
atrs de si, e disse-lhes: Suplico-vos, meus irmos, no cometais este crime. Ouvi:
tenho duas filhas que so ainda virgens, eu vo-las trarei, e fazeis delas o que
quiserdes. Mas no faais nada a estes homens, porque se acolheram sombra do
meu teto. Eles responderam: Retira-te da! e acrescentaram: eis um indivduo que
no passa de um estrangeiro no meio de ns [Lot no havia nascido em Sodoma] e
se arvora em juiz! Pois bem: vers como te havemos de tratar pior do que a eles. E,
empurrando Lot com violncia, avanaram para quebrar a porta. Mas os dois
viajantes estenderam a mo, e tomando Lot para dentro de casa, fecharam de novo a
66
porta. E feriram de cegueira os homens que estavam fora, jovens e velhos, que se
esforavam em vo por reencontrar a porta.
Mencione-se que, aps referido fato, a cidade de Sodoma foi destruda, segundo muitos,
como castigo homossexualidade, dando, inclusive, a cidade de Sodoma origem a palavra
sodomia, referente queles que praticam atos sexuais anais. O Papa Gregrio III,
representante maior da Igreja, chegou a afirmar, segundo Regina Navarro e Flvio Braga 2 ,
que a homossexualidade era um pecado to reprovvel na viso de Deus que as cidades onde
houvessem homossexuais eram destrudas pelo fogo e enxofre, referindo ao episdio acima
Pode-se citar, tambm, o Levtico 18:22, que considera a homossexualidade como uma
abominao, impondo, inclusive, a pena de morte para tais atos, como se verifica do Levtico
20:13. No te deitars com um homem, como se fosse mulher: isso uma abominao.Se um
homem dormir com outro homem, como se fosse mulher, ambos cometeram uma coisa
abominvel. Sero punidos de morte e levaro a sua culpa.
Logo, vrias so as passagens bblicas que de alguma forma acabam levando, numa
interpretao literal, condenao da homossexualidade, principalmente em virtude da idia
trazida pela Igreja da origem do homem, atravs de Ado e Eva, criados imagem e
semelhana de Deus, com o intuito de se completarem e perpetuarem a espcie humana, de
onde se retira o pensamento de que o sexo deveria ser utilizado apenas para fins de
procriao, o que no acontece nas relaes homoafetivas, que adotam comportamentos
totalmente contrrios criao divina, segundo tais interpretaes heterossexista e
conservadoras.
Entretanto, ao se fazer um estudo crtico da Bblia, percebe-se que tudo no passa de um
equvoco de interpretao do Livro Sagrado, que deve ser lido e interpretado levando-se em
considerao a poca em que foi elaborado, na qual ainda nem se falava em
homossexualidade com o sentido em que o referido termo hoje empregado.
[...] quando a Bblia menciona comportamentos sexuais entre pessoas do mesmo
sexo, ela o faz tal como estes comportamentos eram compreendidos naquela poca.
Os ensinamentos da Bblia s podem ser aplicados hoje na medida em que a antiga
compreenso destes mesmos comportamentos ainda for vlida.
Mais especificamente, na poca bblica no havia uma compreenso mais elaborada
da homossexualidade como orientao sexual. Havia apenas uma conscincia
BRAGA, Flvio; LINS, Regina Navarro. O livro de ouro do sexo. Rio de Janeiro: Ediouro, 2005, p.439.
67
genrica de atos ou contatos entre pessoas do mesmo sexo, o que poderia ser
chamado de homogenitalidade ou atos homogenitais. 3
O raciocnio acima trazido por Tasa Ribeiro coaduna-se, ainda, com o fato de que
dentro dos Evangelhos no se encontra nenhuma passagem em que condene de forma
expressa a orientao sexual das pessoas e suas diversas formas de amar, sendo na realidade
sua preocupao o uso indiscriminado do sexo como meio de prazer sexual, independente da
orientao sexual dos envolvidos.
Logo, no se pode numa leitura simples da Bblia concluir que esta recrimina a
homossexualidade incondicionalmente, mesmo porque, tantas so as tradues bblicas que
no se pode ter uma interpretao monoltica daquele livro. Alm do mais, pode-se encontrar
no Livro Sagrado passagens outras que simpatizam com os relacionamentos homossexuais,
como o que supostamente ocorreu entre os personagens bblicos Jnatas e Davi,
demonstrando que a Bblia, livro sagrado, que traz os ensinamentos de Deus, que ama de
forma incondicional, possa ser muito mais aberta s relaes homoafetivas do que a grande
maioria das pessoas imagina.
Mas apesar de todas as dvidas, no se pode negar que a Igreja Catlica, ainda hoje,
utilizando-se da Bblia, muito tem contribudo para as prticas discriminatrias contra as
relaes homossexuais, servindo os ensinamentos bblicos como desculpas para atos
perversos e imorais, o que no pode mais ser admitido.
3
4
HELMINIAK, Daniel A. O que a bblia realmente diz sobre a homossexualidade. So Paulo: Summus, 1998, p.35.
FERNANDES, Tasa Ribeiro. Unies homossexuais: efeitos jurdicos. So Paulo: Mtodo, 2004, p.36.
68
3.1.2
sociedade, vindo desde os tempos antigos, onde foi tratada algumas vezes at como dever
social, principalmente na Grcia e em Roma, sociedades que sero consideradas como
parmetro para este estudo da evoluo da sexualidade, tendo em vista a grande contribuio
destas para o entendimento do tema na atualidade.
Na Grcia antiga, a prtica de atos homossexuais era comum e relativamente aceita pela
sociedade, sendo, inclusive, uma etapa necessria na evoluo do conhecimento dos homens
daquela cultura. Era uma verdadeira troca de favores, em que os preceptores, geralmente um
guerreiro detentor de grandiosa sabedoria, ensinavam aos jovens, denominados de efebos, a
arte da retrica e da oratria, e, em troca, recebiam favores sexuais destes, que se sentiam
dignificados por terem sido escolhidos pelos mestres, pois acreditavam que referida troca de
experincia, inclusive sexual, faziam crescer suas habilidade polticas e militares.
Na Grcia antiga as relaes homossexuais masculinas eram, principalmente,
pedoflicas, e se constituam em ritos de passagem e iniciao sexual dos
adolescentes, denominados efebos,
O preceptor, geralmente um guerreiro, exercia o papel de mestre, que se dispunha a
transmitir ao jovem mancebo seus conhecimentos, de modo que, para o jovem, era
uma honra ser escolhido 5 .
Assim sendo, na Grcia existia uma sexualidade com diversos matizes, nos quais os
indivduos ora praticavam atos homossexuais ora atos heterossexuais, como retrata, inclusive,
Michel Foucault, que trazia a bissexualidade como prtica sexual predominante na Grcia:
Mas se quisermos prestar ateno maneira pela qual eles refletiam sobre essa dupla
prtica, convm observar que eles no reconheciam nela duas espcies de desejos,
duas pulses, diferentes ou concorrentes, compartilhando o corao dos homens ou
seus apetites. Podemos falar de sua bissexualidade ao pensarmos na livre escolha
que eles se davam entre os dois sexos, mas essa possibilidade no era referida por
eles a uma estrutura dupla, ambivalente e bissexual do desejo seus olhos, o que
fazia com que se pudesse desejar um homem ou uma mulher era unicamente o
apetite que a natureza tinha implantado no corao do homem para aqueles que so
belos, qualquer que seja o seu sexo. 6
5
6
OLIVEIRA, Alexandre Miceli Alcntara de. Direito de autodeterminao sexual. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2003, p.28.
FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade II O uso dos prazeres. Trad. Maria Tereza da Costa
Albuquerque. Rio de Janeiro: Graal, 1984.
69
70
3.1.3
principalmente pela Igreja Catlica, atravs da Santa Inquisio 10 , que considerava pecador
qualquer pessoa que praticasse atos sexuais sem fins procriativos, apesar de ser comum a
prtica homossexual dentro do clero, numa total hipocrisia.
Santo Agostinho foi um dos grandes crticos da homossexualidade na Idade Moderna.
Segundo ele: Pecados contra a natureza, assim como o pecado de Sodoma, so abominveis
e merecem punio sempre que forem cometidos. Para Berenice Dias:
Na Idade Mdia, houve a sacralizao da unio heterossexual. O matrimnio sem
nada perder do seu vis patrimonial foi transformado em sacramento. Somente as
unies sexuais devidamente sacramentadas seriam vlidas, firmes, indissolveis. O
ato sexual foi reduzido a fonte de pecado. Deveria ser evitado sempre, exceto no
matrimnio abenoado pela Igreja, nica hiptese em que poderia ser praticado
assim mesmo em condies de mximo recato e estritamente para cumprir ditame
crescei-vos e multiplicai-vos. A virgindade cultuada como um estado mais
abenoado do que o prprio casamento, e o sexo ligado ao prazer associado
noo de pecado, mesmo dentro do matrimnio. 11
10
A Santa Inquisio, tambm conhecida como Santo Ofcio, foi um tribunal eclesistico criado com a finalidade "oficial" de
investigar e punir os crimes contra a f catlica. Na prtica, os pagos representavam uma constante ameaa autoridade
clerical e a Inquisio era um recurso para impor fora a supremacia catlica, exterminando todos que no aceitavam o
cristianismo nos padres impostos pela Igreja. Posteriormente, a Santa Inquisio passou a ser utilizada tambm como um
meio de coao, de forma a manipular as autoridades como meio de obter vantagens polticas. INQUISIO. Disponvel
em: <http://www.spectrumgothic.com.br/ocultismo/inquisicao.htm>. Acesso em: 20 maio 2007.
11
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: O preconceito e a justia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006b, p.28.
71
12
Oscar Wilde, admirado escritor do sculo XIX, mundialmente conhecido por seu poema Ravenna, foi uma das
personalidades conhecidas do meio cultural, que resolveu externar suas tendncias homossexuais, contribuindo
para a disseminao e uma maior aceitao da homossexualidade pelo mundo. Embora casado com Constance
Lloyd, com quem tinha dois filhos, matinha relacionamentos extraconjugais com outros homens, sendo seu
primeiro caso Robert Ross, se apenas 17 anos. Entretanto, o grande amor da sua vida foi o poeta John Gray, que
o inspirou a escrever uma de suas maiores obras O Retrato de Dorian Gray (1890), com claros matizes da
homossexualidade. Os textos escritos por Oscar Wilde eram exuberantes, sempre criticando a hipocrisia, os
preconceitos sociais e sexuais da Inglaterra do final do sculo XIX.
72
Entretanto, apesar do progresso trazido pelo contexto liberal dos sculos XIX e XX no
tocante homossexualidade, ainda existiam Estados que tipificavam a homossexualidade
como crime, como acontecia na Alemanha de Hitler e na Inglaterra, tendo assim muito ainda
a se caminhar at alcanar conquistas significativas. No se pode negar que nesse perodo a
sociedade estava mais tolerante s referidas prticas sexuais, mas ainda existia embutidas, na
grande maioria das pessoas, barreiras preconceituosas que necessitavam ser quebradas para
que os homossexuais pudessem ter uma vida digna.
Na realidade, segundo as palavras de Peter Gay, no incio, a to sonhada liberdade
sexual acabou voltando-se contra os prprios homossexuais. Segundo o referido autor:
Podia at entregar-se a suas preferncias sexuais, contanto que escolhesse com
circunspeco seus objetos e observasse a regra da discrio. Depois, perto do final
do sculo XIX, quando a questo da homossexualidade emergiu com alguma
hesitao, principalmente entre os homens, o destino dos extraviados tornou-se mais
doloroso. Em vez de tornar suas vidas mais fcies, a incerta liberdade recm
conquistada s fez complic-las ainda mais. A nova ateno produzia hostilidade,
criava escndalos, suscitava chantagem, arruinava carreiras e levou alguns ao
suicdio. 13
GAY, Peter. A experincia burguesa da rainha Vitria a Freud A paixo terna. So Paulo: Companhia das
Letras, 1988, p.177.
14
DIAS, Maria Berenice, op. cit., 2006b, p.30.
73
15
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16
17
75
76
Logo, no pode um indivduo ser excludo do seio social apenas por ser homossexual,
que nada mais do que uma das variantes da sexualidade humana. As pessoas no escolhem
ser homossexual, ela so, e como tal, merecem todo o respeito e compreenso das demais,
mesmo porque, a orientao sexual, em qualquer uma das suas variantes, faz parte da
personalidade do indivduo, que , no dizer de Raul Cleber da Silva Choeri, a expresso
objetiva e exterior da dignidade humana, meio instrumental pelo qual cada indivduo pode
afirmar-se como pessoa humana, ao dizer e ser reconhecido em sua verdadeira grandeza,
detentor, intrnseca e extrinsecamente, dos atributos e virtudes que o definem como tal. 20
Assim sendo, se a identidade humana necessria para individualizar e distinguir os
indivduos nas relaes sociais, fazendo com que cada um se sinta bem psquica e
socialmente, bem como seja reconhecido pelo que realmente , no se pode negar que a
identidade sexual biolgica, psquica ou civil faz parte dessa identidade, devendo assim ser a
mesma, em qualquer de suas formas, protegida pelo direito, como direito subjetivo de
personalidade. Segundo Maria Berenice Dias:
Indispensvel que se reconhea que a sexualidade integra a prpria condio
humana. Ningum pode realizar-se como ser humano se no tiver assegurado o
respeito ao exerccio da sexualidade, conceito que compreende a liberdade sexual,
albergando a liberdade da livre orientao sexual. [...] um direito de todos e de
cada um, que deve ser garantido a cada indivduo por todos os indivduos,
solidariamente. um direito de solidariedade, sem cuja implementao a condio
humana no se realiza, no se integraliza. [...] Por isso, totalmente descabido
continuar pensando a sexualidade com preconceitos, isto , preconceitos, ou seja,
com conceitos fixados pelo conservadorismo do passado e engessados para o
presente e o futuro. 21
Considerando tudo o que foi dito acima, no estgio de conhecimento que a sociedade se
encontra hoje, nada autoriza comportamentos discriminatrios, tendo apenas por base a
orientao sexual dos indivduos, principalmente em sociedades ditas democrticas, como a
brasileira, que tem como fundamento principal a dignidade da pessoa humana, pois, sejam
heterossexuais ou homossexuais, so seres humanos, e como tais tm o direito de gozar do
direito subjetivo ao livre desenvolvimento de sua personalidade, que inclui, inclusive, o
direito de ser homossexual.
20
CHOERI, Raul Cleber da Silva. O conceito de identidade e a redesignao sexual. Rio de Janeiro: Renovar,
2004, p.26.
21
DIAS, Maria Berenice, op. cit., 2002, p.85-86.
77
22
78
No coerente num pas que se declara democrtico, defensor dos direitos humanos e
que traz como fundamento a dignidade da pessoa humana, de onde se irradiam os princpios
constitucionais da igualdade e da liberdade, aceitar atos discriminatrios como estes que vm
perseguindo a populao homossexual do Pas, a quem negado diariamente o direito
subjetivo de externar e de exercer com total liberdade sua orientao sexual, usando como
fundamento o simples fato da omisso legislativa, quando se sabe que existem normas
maiores, inclusive fundantes de todo o ordenamento jurdico brasileiro, que garantem a
liberdade de orientao sexual como parte integrante da personalidade da pessoa humana.
O reconhecimento de efeitos jurdicos s relaes homossexuais vem alicerado na
Constituio Federal, que estabelece entre os direitos fundamentais a dignidade da
pessoa humana, objetivando a construo de uma sociedade livre e solidria,
erradicando a marginalizao e promovendo o bem de todos, sem preconceito de
sexo e quaisquer outras formas de discriminao, com fundamento no princpio da
prevalncia dos direitos humanos. 23
Assim sendo, entre a aplicao literal do disposto no artigo 226 da Constituio Federal
brasileira, negando direito subjetivo aos casais homossexuais de verem suas relaes afetivas
regularizadas, e o respeito aos princpios constitucionais fundamentais da igualdade e da
liberdade do ser humano, estes devem sobressair em nome do fundamento maior da
Repblica, que a dignidade da pessoa humana, que impede, em nome da verdadeira
cidadania, qualquer espcie de excluso social baseada simplesmente na orientao sexual.
Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo a um ser humano, em funo
da orientao sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano. No
se pode, simplesmente, ignorar a condio pessoal do indivduo (na qual, sem
sombra de dvida, inclui-se a orientao sexual), como se tal aspecto no tivesse
relao com a dignidade da pessoa humana. 24
23
GUIMARES, Marilene Silveira Guimares. Relaes homossexuais: da marginalidade para o sistema jurdico
necessidade de definio da natureza jurdica das relaes homossexuais. In: INSTITUTO
INTERDISCIPLINAR DE DIREITO DE FAMLIA IDEF. Homossexualidade: Discusses jurdicas e
psicolgicas. Curitiba: Juru, 2005, p.150.
24
DIAS, Maria Berenice, op. cit., 2006b, p.82.
79
H de se conhecer a dignidade existente na unio homoafetiva. O contedo abarcado
pelo valor da pessoa humana informa poder cada pessoa exercer livremente sua
personalidade, segundo seus desejos e foro ntimo. A sexualidade est dentro do
campo da subjetividade, representando uma fundamental perspectiva do livre
desenvolvimento da personalidade, e partilhar a cotidianidade da vida em parcerias
estveis e duradouras parece ser um aspecto primordial da experincia humana 25 .
25
MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Unio entre pessoas do mesmo sexo: aspectos jurdicos e sociais. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004, p.148.
26
SARLET, Ingo Wolfgang. A dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p.60.
80
27
BUENA, Pimenta apud ATCHABAHIAN, Serge. Princpio da igualdade e aes afirmativas. So Paulo:
RCS, 2004, p.66.
81
28
MELO, Celso Antonio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005.
29
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, Senado, 1988.
82
Na Constituio atual e em referncia ao princpio da igualdade, de fundamental
importncia o entendimento do dispositivo vigente, nos termos do que preceitua o
artigo 5o, caput, da Constituio de 1988 que no deve ser restrito, vale dizer, o
interprete deve entend-lo e ampliar suas interpretaes com o intuito de realizar as
demandas sociais, o que o objetivo dos Princpios Fundamentais contidos no
Ttulo I da Lei Maior. Assim procedendo, aquela igualdade que era somente formal,
passar a ser, tambm, material, realizando, na ntegra, seu escopo. 30
30
31
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32
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86
Est na hora de o Estado que se quer democrtico e que consagra como princpio
maior o respeito dignidade da pessoa humana deixar de sonegar juridicidade aos
cidados que tm direito individual liberdade, direito social proteo positiva do
Estado e, sobretudo, direito humano felicidade. 38
Assim sendo, tendo em vista a dignidade da pessoa humana, todo cidado possui o
mesmo valor, no podendo haver diferenas entre eles, independente das circunstncias. Todo
cidado tem o direito de ver reconhecido o seu valor como pessoa, indiferentemente de sexo,
cor e religio, assim como ter garantida a sua personalidade que, em hiptese alguma, pode
ser menosprezada, mesmo porque, todos so cidados. Segundo Vera Lcia da Silva Sapko:
A proteo constitucional, levada a efeito pelos direitos fundamentais, no tem
como destinatrio um homem padro, ideal e abstrato, mas objetiva salvaguardar a
dignidade da pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana, pois nada adiantariam
enunciados vagos e imprecisos, sem qualquer significado especfico. 39
38
87
pelos laos afetivos e se constituram uma entidade familiar que est alm de um convvio
superficial e despretensioso. Se assim for, devem ser tomados e protegidos como famlia 41
Dessa forma, numa interpretao constitucional principiolgica, como bem assevera
Rodrigo da Cunha Pereira, no h como negar s unies homoafetivas o carter de entidade
familiar.
A melhor hermenutica civil constitucional vai em direo caracterizao destas
unies como famlia. O carter de incluso da norma contida no art. 226 da
Constituio, o princpio da dignidade da pessoa humana sobre o qual se sustenta a
tbua axiolgica do Texto Maior, alm da mnima interveno do Estado
sobretudo na esfera intima, na liberdade e autonomia de vontade dos indivduos
devem afastar dvidas que ainda teimam em sobreviver. 42
88
89
Com a abertura das portas do Judicirio pelo estado do Rio Grande do Sul, o tema das
unies homoafetivas comeou a se disseminar por todos os tribunais do Pas, levando
sociedade um novo conceito de famlia, preocupado muito mais com a felicidade do indivduo
e a preservao de sua dignidade, do que com tabus sociais ultrapassados, responsveis pela
propagao dos mais absurdos preconceitos.
PENSO - Servidora pblica - Relao homoafetiva -Possibilidade de
reconhecimento - Dependncia econmica daautora comprovada - Aplicao dos
princpios da igualdade edignidade da pessoa humana - Requisitos preenchidos Aoprocedente - Beneficio devido a partir do bito - Honorrioscorretamente
arbitrados - Recurso da autora provido em parte- Recursos voluntrio e necessrio
do Instituto no providos. (Ap. Cv.446.031.5/2-00 1 Cmara de Direito Pblico
TJSP Rel. Lus Francisco Cortez j. 10.06.2008.
unio homoafetiva, que preenche os requisitos daunio estvel entre casais
heterossexuais, deve ser conferido ocarter de entidade familiar, impondo-se
reconhecer os direitosdecorrentes desse vnculo, sob pena de ofensa aos princpios
da igualdade e da dignidade da pessoa humana. - O art. 226, da Constituio Federal
no pode ser analisado isoladamente, restritivamente, devendo observar-se os
princpios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Referido
dispositivo, ao declarar a proteo do Estado unio estvel entre o homem e a
mulher, no pretendeu excluir dessa proteo a unio homoafetiva, at porque,
poca em que entrou em vigor a atual Carta Poltica, h quase 20 anos, no teve o
legislador essa preocupao, o que cede espao para a aplicao analgica da norma
a situaes atuais, antes no pensadas. - A lacuna existente na legislao no pode
44
bom frisar, que apesar do grande nmero de decises judiciais que equiparam as unies homoafetivas s
unies estveis, aquelas, conforme j demonstrado em tpico acima, tem natureza jurdica distinta e autnoma
destas, sendo aceita a equiparao apenas para fins de analogia enquanto no se criam dispositivos legais
expressos que reconheam e regulamentem referidas entidades familiares.
90
servircomo obstculo para o reconhecimento de um direito. (TJMG, Des. HELOSA
COMBAT, 1.0024.06.930324-6/001, 22.047.07).
91
NO
DISCRIMINAO,
UNIO
ESTVEL
HOMOAFETIVA.
COMPROVAO. MEIOS IDNEOS DE PROVA. ARTIGO 217, INCISO I, C;
DA LEI N. 8.112/90. HONORRIOS ADVOCATCIOS. ART. 20, 4, DO CPC.
FAZENDA PBLICA. APRECIAO EQITATIVA DO JUIZ. 1. H que se
aplicar o direito luz de diversos preceitos constitucionais e no apenas atendo-se
interpretao literal do art. 226, 3 da Constituio Federal, invocado pela
recorrente, que no diz respeito ao mbito previdencirio, inserindo-se no captulo
'Da Famlia', sendo certo que no houve de parte do constituinte, excluso dos
relacionamentos homoafetivos, com vista produo de efeitos no campo do direito
previdencirio, configurando-se mera lacuna, que dever ser preenchida a partir de
outras fontes do direito (STJ, RESP 395904, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, DJ
de 06/02/2006). 2. Conforme registrado pelo STF no julgamento da ADI 3300
MC/DF, o magistrio da doutrina, apoiando-se em valiosa hermenutica construtiva,
utilizando-se da analogia e invocando princpios fundamentais (como os da
dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminao, da igualdade, do
pluralismo, da intimidade, da no-discriminao e da busca da felicidade), tem
revelado admirvel percepo do alto significado de que se revestem tanto o
reconhecimento do direito personalssimo orientao sexual, de um lado, quanto a
proclamao da legitimidade tico-jurdica da unio homoafetiva como entidade
familiar, de outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros
homossexuais, relevantes conseqncias no plano do Direito e na esfera das relaes
sociais. 3. Uma vez reconhecida, numa interpretao dos princpios norteadores da
constituio ptria, a unio entre homossexuais como possvel de ser abarcada
dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de
natureza atuarial, deve a relao da Previdncia para com os casais de mesmo sexo
dar-se nos mesmos moldes das unies estveis entre heterossexuais, devendo ser
exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovao
do vnculo afetivo e dependncia econmica presumida entre os casais [...], quando
do processamento dos pedidos de penso por morte e auxlio-recluso. (Revista do
TRF/4 Regio, vol. 57/309-348, 310, Rel. Des. Federal Joo Batista Pinto Silveira grifei) in STF, ADI 3300 MC/DF. 4. Mesmo que se pudesse entender que a Lei n
8.112/90 no contemplaria a situao do Autor, se o Sistema Geral de Previdncia
do Pas cogita de hiptese similar - IN n 25-INSS, que estabelece os procedimentos
a serem adotados para a concesso de benefcios previdencirios ao companheiro ou
companheira homossexual -, em respeito ao princpio isonmico, deve-se aplicar aos
servidores pblicos federais, por analogia, as disposies desse ato normativo (TRF
5 REG., Apelao Cvel n 200383000201948/PE, Relator Des. Fed. lio
Wanderley de Siqueira Filho. DJ de 06/12/2006). 5. Honorrios advocatcios
arbitrados em R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais), com base no art. 20, 4 do
CPC e atento aos parmetros das alneas a, b e c do 3, eis que vencida a
Fazenda Pblica. 6. Remessa necessria e recurso da Unio providos parcialmente.
(Ap. Civ. 2004.51.01.018623-5 TRF-2 Oitava Turma Rel. Poul Erik Dyrlund
j. 02.06.2008).
Assim sendo, os Tribunais, sejam estaduais ou federais, cada vez mais, utilizando-se da
nova hermenutica constitucional, bem como dos princpios constitucionais da igualdade, da
liberdade e da dignidade da pessoa humana, este fundamento maior de estado democrtico
brasileiro, vm dando fora jurdica s relaes homoafetivas, reconhecendo a seus pares
todos os direitos inerentes a uma entidade familiar.
92
Por fim, como no poderia deixar de ser, a matria chegou aos tribunais superiores,
mais especificamente ao STJ, responsvel por decidir em ltima instncia demandas
referentes legislao federal.
A primeira deciso do STJ referente aos direitos dos homossexuais ocorreu em 1998, no
Recurso Especial 148897, cujo relator foi o Ministro j aposentado Ruy Rosado, o qual
decidiu que o parceiro homossexual, no caso de separao, teria direito, sob a tica da
redistribuio societria patrimonial, a receber metade do patrimnio adquirido pelo casal
durante a relao pelo esforo comum.
SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. PARTILHA DO BEM COMUM. O
PARCEIRO TEM O DIREITO DE RECEBER A METADE DO PATRIMONIO
ADQUIRIDO PELO ESFORO COMUM, RECONHECIDA A EXISTENCIA DE
SOCIEDADE DE FATO COM OS REQUISITOS NO ART. 1363 DO C. CIVIL.
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ASSISTNCIA AO DOENTE
COM AIDS. IMPROCEDNCIA DA PRETENSO DE RECEBER DO PAI DO
PARCEIRO QUE MORREU COM AIDS A INDENIZAO PELO DANO
MORAL DE TER SUPORTADO SOZINHO OS ENCARGOS QUE
RESULTARAM DA DOENA. DANO QUE RESULTOU DA OPO DE VIDA
ASSUMIDA PELO AUTOR E NO DA OMISSO DO PARENTE, FALTANDO
O NEXO DE CAUSALIDADE. ART. 159 DO C. CIVIL. AO POSSESSORIA
JULGADA IMPROCEDENTE. DEMAIS QUESTES PREJUDICADAS.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO. (Resp. 148897/MG 4
Turma STJ Rel. Ministro Ruy Rosado j. 10.02.1998).
Mas depois de muita luta na Justia, parece que a histria vai mudar, pois o STJ est em
vias de julgar o primeiro caso de unio homossexual sob a tica do Direito de Famlia. O
caso, que se encontra tramitando na Quarta Turma do STJ, trata do reconhecimento de uma
93
O
DIREITO
DE
ADOO
NAS
RELAES
HOMOAFETIVAS E O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DO
MELHOR INTERESSE DA CRIANA
A adoo um instituto jurdico que visa a imitar a filiao natural atravs do
Verifica-se, atravs dos conceitos acima, que a adoo exerce uma importante funo
dentro da sociedade, principalmente no tocante concretizao dos direitos bsicos das
crianas e adolescentes, tais como, o direito vida, sade, alimentao, educao,
cultura, liberdade, dignidade e convivncia familiar, que so garantidos atravs da
insero em famlias substitutas mediante o instituto da adoo. Nos dizeres de Slvio de
Salvo Venosa:
1
2
FREIRE, Fernando. Abandono e adoo II. Curitiba: Terre des Hommes, 1991, p.07.
FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros. Adoo para homossexuais. Curitiba: Juru, 2005, p.28.
95
No se pode olvidar, tambm, que, apesar da adoo ter essa importante funo de
garantidora dos direitos fundamentais bsicos das crianas e adolescentes, a mesma tambm
utilizada como meio para que pessoas que no queiram ou no possam ter filhos pelos
mtodos tradicionais venham a exercer a paternidade ou a maternidade, tal como ocorre com
os pares homossexuais.
Las parejas homosexuales no pueden procrear si no es por mdio de tcnicas de
fecundacin asistida, inseminacin artificial, el alquiler de vientres o la sustitucin.
Muchas veces no puedem recurrir a dichos mtodos, ya sea por razones econmicas
o legales. As, la adopcin se presenta como la nica oportunidad de crear uma
famlia zar la Idea Del hijo prprio. 5
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: Direito de famlia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p.315.
DIAS, Maria Berenice, op. cit., 2006b, p.109.
5
MEDINA, Graciela. Uniones de hecho homosexuales. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 2001, p.259.
4
96
Dessa forma, ficar demonstrado que a adoo, como instrumento de amor e afeto e
meio de concretizao do princpio da igualdade, da mxima proteo do menor e da
dignidade da pessoa humana, no pode ser cerceada a uma pequena parcela da sociedade,
considerada minoria, apenas levando em considerao a sua orientao sexual, pois caso
assim seja, estar-se-ia negando o prprio Estado Democrtico de Direito.
GIRARDI, Viviane. Famlias contemporneas filiao e afeto: A possibilidade jurdica da adoo por
homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
97
SILVA JNIOR, Enzio de Deus. A possibilidade jurdica de adoo por casais homossexuais. Curitiba:
Juru, 2006, p.79-80.
8
WALD, Arnoldo. O novo direito de famlia. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 219.
9
FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros, op. cit., 2005, p.31.
98
No ano de 1965, mais uma vez o instituto jurdico da adoo sofre considerveis
modificaes, atravs da Lei 4.655, a qual criou a figura da legitimao adotiva, pondo fim
diferenciao que existia anteriormente entre o vnculo de parentesco existente entre o
adotante e o adotado e aquele existente entre pai e filho, passando os dois a terem os mesmos
efeitos e as mesmas caractersticas.
[...] as adoes eram diversas e na realidade o eram. A adoo simples, disciplinada
pelo Cdigo Civil, criava um parentesco civil entre adotante e adotado, parentesco
que se circunscrevia a essas duas pessoas, no se apagando jamais os indcios de
como esse parentesco se constitura. Ela era revogvel pela vontade concordante das
partes e no extinguia os direitos e deveres resultantes do parentesco natural. A
adoo plena, ao contrrio, apagava todos os sinais do parentesco natural do
adotado, que entrava na famlia do adotante como se fosse filho de sangue. Seu
assento de nascimento era alterado, os nomes dos genitores e avs paternos
substitudos, de modo que, para o mundo, aquele parentesco passa a ser o nico
existente. 11
No ano de 1979, veio ainda o Cdigo de Menores (Lei 6.697/79), o qual substituiu a
legitimao adotiva pela adoo plena, que cuidava de inserir o adotado por completo na
famlia do adotante. Mas foi apenas com a Constituio Federal de 1988 e com a promulgao
do Estatuto da Criana e do Adolescente, bem como com a promulgao do novo Cdigo
10
11
99
Civil de 2002, que a adoo ganhou os contornos atuais, os quais realmente vo interessar ao
presente trabalho, pois direcionam o instituto jurdico da adoo, nica e exclusivamente, para
a concretizao do princpio da mxima proteo do menor. Segundo Ana Paula Ariston:
Com o Estatuto, a adoo passou a enfocar prioritariamente o interesse da criana e
do adolescente, de modo a condicionar o seu deferimento comprovao de trazer
reais vantagens para o adotando, considerando-o sujeito de direitos. O novo Cdigo
Civil segue a mesma diretriz traada pelo ECA e no o revoga expressamente.
Todavia, deixa de existir a adoo sismples do maior de 18 anos derivada do Cdigo
Civil de 1916, pois este diploma foi ab-rogado. Nesse diapaso, a adoo deixa de
apresentar duas modalidades (plena e simples), passando a comportar apenas a
adoo plena. 12
PERES, Ana Paula Ariston Barion. A adoo por homossexuais: fronteiras da famlia na ps-modernidade. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006, p.73.
100
13
101
Assim sendo, tentar-se- demonstrar nesta parte do trabalho que, em nome dos
princpios constitucionais da igualdade, da liberdade e, principalmente, da dignidade da
pessoa humana, a negao do direito de adoo aos casais homossexuais contraria
expressamente a idia de Estado Democrtico adotado pelo Brasil, ferindo direitos bsicos de
cidadania do adotante, como tambm direito fundamental elementar do adotado, previsto no
artigo 227, da Constituio Federal, cumulado com o 2o, do artigo 5o da CF/88, que seria o
da proteo integral do menor.
Logo, se realmente o Brasil o que diz ser em sua Constituio, no basta apenas criar e
definir um imenso rol de direitos fundamentais, como fez no artigo 5 da Constituio Federal
de 1988, mas faz-se necessrio que toda a mquina estatal esteja organizada e focada para a
garantia e promoo dos mesmos, para ento assumir a condio de um verdadeiro Estado
Democrtico de Direito.
Infelizmente, garantir e promover os direitos constitucionais aos cidados homossexuais
no vm sendo uma tarefa fcil, pois sempre esbarra na barreira do preconceito, de difcil
demolio, oriunda da cultura familiar patriarcal do povo brasileiro, que adota os
relacionamentos heterossexuais como padro. Entretanto, ficar-se- demonstrado que os
preconceitos sociais no so motivos suficientes para tornar juridicamente impossvel aos
homossexuais os seus direitos, inclusive, o direito de ser pai e me.
Na realidade, os homossexuais j vm tendo acesso ao instituto da adoo no
ordenamento jurdico ptrio, entretanto de forma individualizada, o que no em nada
14
15
102
103
Num Estado Democrtico de Direito deve haver espao para todos, inclusive para os
diferentes. Para se falar em uma verdadeira cidadania, as diferenas tambm devem ser
respeitadas. Dessa forma, num constante exerccio de cidadania, todos devem promover e
respeitar a subjetividade de cada indivduo, independentemente de ser ele heterossexual ou
homossexual, pois acima de sua orientao sexual est a sua dignidade, que quando ferida
atinge todos, pois contraria a prpria essncia da democracia, que a todos pertencem.
Logo, se dentro desse Estado Democrtico de Direito o exerccio da cidadania deve ser
incentivado e a dignidade da pessoa humana promovida e respeitada, no h como negar aos
pares homossexuais, em consonncia com todo o ordenamento constitucional brasileiro, seus
direitos de personalidade, dentre os quais o de paternidade/maternidade. Segundo Vera Lcia
da Silva Sapko:
[...], um Estado que nega, em tese, o direito de paternidade/maternidade a uma
parcela de seus cidados, impedindo sua realizao pessoal, violando os seus direitos
fundamentais de igualdade, liberdade e no-discriminao, inviabiliza o exerccio da
cidadania e pe em risco a prpria vivncia democrtica, ao deixar de promover
positivamente as liberdades fundamentais de todos os seus cidados.18
Os homossexuais so seres humanos como qualquer outro, tendo assim o direito a ver
respeitados seus direitos fundamentais, o que inclui o direito de ser pai e me, o qual faz parte
da prpria formao da identidade de grande parte dos seres humanos. O desejo humano de
ter filhos, na grande maioria das pessoas, nasce ainda na infncia, quando das brincadeiras de
boneca e casinha com os amigos, sendo assim muito importante para a formao da
personalidade desses indivduos, que somente conseguiro suas realizaes como seres
humanos quando lhes for assegurado o direito paternidade/maternidade. Como os
homossexuais no podem ter filhos pelos mtodos naturais, o instituto jurdico da adoo
passa a ser o caminho mais vivel para que passem a exercer o direito de ser pai.
Logo, ao se negar aos pares homossexuais o direito de adoo estar-se-ia negando-lhes
o prprio direito realizao pessoal, ou seja, estar-se-ia negando-lhes o direito felicidade, o
direito de ser humano, j que a sua dignidade como cidado no estaria sendo respeitada.
Segundo a Desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Maria Berenice
Dias, a negativa de adoo a casais homossexuais
no s os impede de realizarem o sonho de ser pais ou mes, como inviabiliza a
realizao do seu projeto pessoal como seres humanos, de terem uma famlia e filhos
18
104
a quem dar amor e transmitir o que aprenderam ao longo da vida. Dentre os direitos
de personalidade est includo, tambm, o direito de ter filhos, pois a maternidade e
a paternidade fazem parte do iderio humano, de seu espectro de realizao como
seres humanos. 19
105
dificuldade em concretiz-lo, sendo-lhes comum terem seus direitos negados pela sociedade,
tal como o direito de adoo, apenas em virtude de sua orientao sexual, resqucios ainda de
uma ideologia excludente e preconceituosa presente no Pas desde o Brasil Colnia. Como
dizia Freud, uma das bvias injustias sociais que os padres de civilizao exigem de
todos uma idntica conduta sexual, conduta esta que pode ser observada sem dificuldade por
alguns indivduos, graas s suas organizaes, mas que impe a outros os mais pesados
sacrifcios psquicos. 22
Referida diferenciao em razo da orientao sexual das pessoas no procede, pois,
segundo o princpio constitucional da igualdade, todos os cidados brasileiros,
independentemente de sua orientao sexual, tm o direito a desenvolver sua identidade e a
ter garantida sua dignidade em p de igualdade com os demais. Assim sendo, se de acordo
com o 7 do artigo 226 da Constituio Federal 23 , que segundo a nova hermenutica
constitucional deve ser interpretado conjuntamente com o artigo 5 do mesmo estatuto legal,
os casais tm a liberdade de constituir seus planejamentos familiares, decidindo sobre suas
vidas reprodutivas, se querem ou no ter filhos, bem como sobre a quantidade, o mesmo
direito deve ser tambm estendido aos pares homossexuais, que tambm, como j foi
demonstrado no captulo anterior, constituem uma entidade familiar.
[...] os homossexuais so detentores do direito fundamental de igualdade, devendo
ser-lhes garantidos os mesmos direitos assegurados aos demais cidados,
incumbindo aos aplicadores do Direito despirem-se de suas pr-compreenses,
visualizando no princpio constitucional um instrumento de incluso social e, mais,
de efetivao da cidadania e do prprio Estado democrtico de Direito. 24
FREUD, Sigmund. Trs ensaios sobre a teoria da sexualidade. In: OBRAS psicolgicas completas de Sigmund Freud:
edio standart brasileira. Traduo sob direo geral de Jayme Salomo. 2. ed. Rio de Janeiro: Imago, 1987.
23
Art. 226, 7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o
planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos
para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.
24
SAPKO, Vera Lcia da Silva, op. cit., 2005, p.78.
25
FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros, op. cit., 2005, p.15.
106
A adoo representa para os casais homossexuais o direito de gerar, que nada mais do
que
claro que no se pretende neste trabalho defender a adoo por pares homossexuais de
forma indiscriminada; o que se pretende demonstrar aqui que no ser a orientao sexual
do indivduo que definir se ele ser ou no um bom pai; ou uma boa me. Assim sendo, em
nome do princpio da igualdade, est na hora de as pessoas, caso queiram realmente viver em
um Estado Democrtico de Direito, aprenderem a conviver com o diferente, bem como no se
sentir ofendidas com o mesmo, pois s assim todos alcanaro a felicidade, sentimento
fundamental ao direito vida. Segundo Martin Hoffman:
Estas modificaes especficas necessitariam, em grande parte, de virem
acompanhadas de uma modificao real na atitude geral em relao a
homossexualidade. Em lugar do considerar essa tendncia sexual vergonhosa, ou
mesmo uma doena mental, a sociedade deveria encar-la como realmente , ou
seja, uma variao do impulso sexual, que um dos possveis resultados do
desenvolvimento sexual humano e, mais importante, que no prejudica a ningum.
Se a atitude social tomasse essa direo, a conexo causal entre homossexualidade e
psicopatologia, que atualmente existe em certas formas, como indiquei nos captulos
precedentes, desapareceria. 28
26
SCARPARO, Mnica Sartori. Fertilizao assistida: questo aberta: aspectos cientficos e legais. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 1991, p.19.
27
SAPKO, Vera Lcia da Silva, op. cit., 2005, p.83.
28
HOFFMAN, Martin. O sexo equvoco: a homossexualidade masculina e a criao social de um estigma. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 1970, p.174-175.
107
MILL, John Stuart. Sobre a liberdade. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 1991, p.108.
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.143.
108
31
GRIFFITH, Daniel apud PEREIRA, Tnia da Silva. O melhor interesse da criana. In: _____ (Coord.). O
melhor interesse da criana: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.2.
32
Ibid., 1999, p.14.
109
Deixar essas crianas em abrigos em vez de conceder o direito de serem adotadas por
casais homossexuais um crime contra a dignidade humana, tanto do casal adotante, quanto
das crianas, pois, como bem explanou Ldia Natlia Dobrianskyj:
Nessas instituies, quase sempre, tudo muito limpo, organizado e coletivo [...].
Nada de ningum e a mxima o funcionamento do lugar como uma indstria:
planejamento de atividades com nfase na ordem e na rotina, falta de privacidade
(quartos coletivos, que so trancados durante o dia), falta de contato fsico,
disciplina embasada no silncio, na submisso e ausncia de autonomia, e quebra
peridica de vnculos afetivos. Nestas instituies, existe uma total destituio do
direito palavra, dificultando ao sujeito o autoconhecimento e sua constituio
enquanto sujeito singular. 34
110
convivncia familiar, o instituto da adoo, inclusive por casais homossexuais, ganha bastante
relevo dentro da doutrina da mxima proteo do menor, pois significa uma esperana para
esses pequenos cidados que ainda se encontram em uma situao peculiar de indivduo em
formao.
As crianas e os adolescentes, tendo em vista essa condio peculiar que os
diferenciam dos adultos, se quiserem se tornar verdadeiros seres humanos necessitam de
afeto, o que, com certeza, no possvel de encontrar dentro dos abrigos e instituies para
menores, totalmente impessoais, onde boa parte deles passa a residir, sem prazo para sair. O
verdadeiro afeto, por melhor que seja o profissional que atua nos referidos abrigos, somente
ser encontrado por esses pequenos dentro de uma verdadeira famlia, seja ela heterossexual
ou homossexual.
Logo, negar a adoo de crianas e adolescentes a uma entidade familiar homossexual,
preferindo deix-las mofando nos abrigos, aguardando a maioridade, o mesmo que condenlas infelicidade, pois tendero a ser pessoas amargas, tristes, indisciplinadas e inseguras, j
que lhes foi negado o direito a conhecer o afeto.
No importa a orientao sexual da entidade familiar com a qual a criana ir conviver,
pois ser suficiente que dentro dela existam pessoas responsveis por desempenhar a funo
de pai e de me, dando ao menor o amor e o afeto de que necessita para um melhor e
completo desenvolvimento de sua personalidade.
[...] a famlia no se constitui por um homem, uma mulher e filhos. uma
estruturao psquica, onde cada um dos seus membros ocupa um lugar. Lugar de
pai, lugar de me, lugar de filho, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados
biologicamente. nesta estrutura familiar que existe, antes e acima do Direito, que
devemos buscar, para sermos profundos, o que realmente uma famlia, para no
incorremos em moralismos e temporalidades que s fazem impedir o avano da
cincia jurdica. 35
Ser exatamente dentro desse novo prisma do conceito plural de famlia, que no mais a
considera como um agrupamento natural, mas cultural, que se ir trabalhar o direito
fundamental do menor convivncia familiar, defendendo a possibilidade de incluir dentre as
famlias substitutas, aquelas formadas ou por dois homens ou por duas mulheres, pois
defender o melhor interesse do menor tambm implica em deixar de lado todos os
35
PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da criana e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. 2. ed. Rio de
Janeiro, 2008, p.53.
111
Assim sendo, o importante que o menor encontre uma famlia, cujos componentes,
independentemente da orientao sexual, sejam pessoas idneas e capazes de assumir todos os
encargos trazidos pela paternidade/maternidade.
36
37
112
38
113
Assim sendo, utilizando-se das lies de Lacan e Lev-Strauss, citados por Rodrigo da
Cunha Pereira, a famlia moderna passa a ser um elo de afeto, uma estruturao psquica, no
necessariamente formada por um homem e uma mulher, onde cada indivduo que a constitui
ocupa uma funo, paterna ou materna, ou at mesma as duas ao mesmo tempo,
39
40
114
Existem, ainda, aqueles que negam o direito de adoo a casais homossexuais alegando
que a homossexualidade dos pais pode afetar o carter dos filhos, podendo, inclusive, chegar a
induzir tendncias homossexuais nos mesmos, alm de ocasionar danos psicolgicos. No
entanto, conforme vem demonstrando estudos realizados em vrios pases, referida
preocupao no procede, pois vem se verificando que os filhos de pares homossexuais,
quanto ao seu desenvolvimento social e pessoal, em nada se diferenciam das crianas criadas
e educadas em lares heterossexuais. Ldia Weber, citando autores americanos, retrata essa
questo da seguinte forma:
41
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Famlia, direitos humanos, psicanlise e incluso social. Revista Brasileira de
Direito de Famlia, Porto Alegre, v.4, n. 16, p.05-11, jan./mar. 2003, p.5.
42
RIOS, Roger Raupp, op. cit., 2001, p.143.
43
SAPKO, Vera Lcia da Silva, op. cit., 2005, p.83.
115
Por fim, outra impugnao constante contra a adoo por casais homossexuais diz
respeito impossibilidade de constar no registro de nascimento do adotado o nome da me e o
nome do pai, j que o adotado passaria a ter duas mes e dois pais, o que pela maioria da
44
45
WEBER, Ldia Natlia Dobriansky. Pais e filhos por adoo no Brasil. Curitiba: Juru, 2001, p.80-81.
SAPKO, Vera Lcia da Silva, op. cit., 2005, p.148.
116
No se deve esquecer que, nos dias de hoje, a homossexualidade passou a ter maior
visibilidade no seio social, no sendo a existncia de casais homossexuais, sejam formados
por dois homens ou por duas mulheres, casos isolados no pas, mas sim uma realidade que
veio para ficar e ocupar espaos, de maneira que o direito no pode fechar os olhos para
referidas entidades familiares, negando-lhes direitos constitucionalmente garantidos, como o
direito adoo.
46
117
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RESP 4.987, Julgado em 04/06/91. Ministro Slvio de Figueiredo
Teixeira. Disponvel em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 25 ago. 2008.
118
119
A deciso acima foi um marco histrico para os direitos do pblico LGBT (Lsbicas,
Gays, Bissexuais e Trangneros), bem como um avano do ponto de vista do direito civilconstitucional, sendo a mesma e os seus responsveis merecedores do louvor dos operadores
do direito, pois tiveram a coragem e o discernimento de se despirem do preconceito para dar
uma deciso judicial que mais adequada fosse atual situao vivida pela sociedade
brasileira.
A deciso acima do Tribunal de Justia do estado do Rio Grande do Sul teve como
maior fundamento o princpio da dignidade da pessoa humana e, por conseqncia, os demais
princpios dele decorrentes, tais como o da igualdade e o da liberdade. Referido princpio
encontra-se previsto no artigo 1o, III, da CF/88 como fundamento do Estado Democrtico de
Direito, o que torna impossvel, atualmente, falar de direitos desconsiderando o conceito de
dignidade, que no poderia deixar de fora os homossexuais, seres humanos como qualquer
outro, logo, merecedores dos mesmo direitos fundamentais dos heterossexuais.
Portanto, sublime e digna de aplausos a deciso do Tribunal de Justia do estado do Rio
Grande do Sul acima mencionada, que reconheceu o direito de adoo a duas mulheres
homossexuais, demonstrando, assim, que a cincia jurdica tambm progride em busca de
atender aos atuais anseios da sociedade que regula.
Mas, a deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul no permaneceu isolada por
muito tempo, visto que, logo em seguida, em julho do mesmo ano, veio mais uma deciso,
desta feita do juiz Jos Antnio Dalto Cezar, da 2 Vara da Infncia e da Juventude de Porto
Alegre, que concedeu a adoo de um menor a mais um casal homossexual, e, ao mesmo
tempo, determinou o cancelamento do registro original, com o nome dos pais biolgicos, e a
inscrio da nova filiao da criana, mas sem mencionar nos documentos as palavras pai e
me.
O estado do Rio de Janeiro tambm no ficou atrs, tendo, em maio do ano de 2006,
acompanhando as novas tendncias do direito de famlia plural, por intermdio do juiz da
120
CONCLUSO
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 1 - O casamento civil e gratuita a
celebrao. 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 - Entende-se, tambm, como
entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
122
discriminao acabaria por refletir nos prprios integrantes da instituio familiar que,
independentemente da orientao sexual, antes de tudo so seres humanos como quaisquer
outros, portanto, detentores dos mesmos direitos fundamentais de personalidade, dentre os
quais o de constituir uma famlia, o que inclui o direito maternidade/paternidade.
Em vista disso, utilizando-se do princpio da dignidade da pessoa humana e da nova
hermenutica constitucional junto aos direitos fundamentais, conseguiu-se deduzir que o
conceito de famlia passa a ter um novo aspecto, mais moderno e atual, de acordo com as
mudanas sociais advindas do desenvolvimento humano, abrangendo qualquer tipo de relao
de afetividade, independente do sexo dos envolvidos, pois o importante a realizao e a
felicidade do sujeito como pessoa.
Uma vez demonstrada constitucionalmente a possibilidade do reconhecimento jurdico
das relaes homoafetivas, chegou-se tambm concluso de que no se poderia negar aos
casais homossexuais os demais direitos advindos das relaes familiares, o que inclua o mais
importante de todos, que o direito maternidade/paternidade, mediante a adoo, j que os
homossexuais so seres humanos como qualquer outro, tendo a mesma capacidade dos
heterossexuais, passveis das mesmas alegrias e mazelas.
Com a pesquisa realizada, pde-se inferir que a paternidade/maternidade constitui um
direito de personalidade do ser humano, razo pela qual no mais se poderia permitir-lhes a
excluso aos pares homoafetivos apenas em face das suas preferncias sexuais, pois referida
atitude corresponderia a uma grave afronta dignidade dessas pessoas.
Concluiu-se, ainda, que a proibio do direito de adoo s famlias homoafetivas, alm
de ferir a dignidade humana dos integrantes dessas famlias, afrontava, por via de
conseqncia, outros direitos fundamentais dos homossexuais, constitucionalmente
protegidos, tais como o de igualdade e de liberdade, assim como feria perversamente o direito
fundamental da criana e do adolescente adotando, previsto no artigo 227, da Constituio
Federal 2 , que seria o da proteo integral do menor.
Por fim, pod-se deduzir que negar o direito de adoo s entidades familiares
homoafetivas era o mesmo que negar o direito vida digna a crianas e adolescentes
2
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
123
brasileiros, pois deixar essas crianas em abrigos, desprovidas do mais importante sentimento
que uma pessoa pode dar e receber, que o amor, em vez de conceder o direito de serem
adotadas por casais homossexuais, perpetua um crime contra a dignidade humana, tanto do
casal adotante, quanto das crianas e adolescentes.
A maternidade e a paternidade so funes que independem de gnero e orientao
sexual envolvidos, podendo uma quanto a outra ser exercida tanto por homens quanto por
mulheres. Logo, improcedente impedir que uma criana seja criada e educada por dois
homens ou por duas mulheres, se ambos forem capazes de dar o amor e o afeto de que a
criana e o adolescente necessitam.
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