Compliance 2016

Compliance
analizado por los

despachos
INDICE
COMPLIANCE EN ENTIDADES DEPORTIVAS por Jos David Martnez Torres
COMPLIANCE PENAL SEGN LA FISCALA por Ramn Gutierrez
COMO AFRONTAR LA RESPONSABILIDAD PENAL EN PEQUEAS Y MEDIANAS EMPRESAS? Por
Francisco Luis Bonatti
ADIOS AL COMPLIANCE DE SILLN por Luis Rodriguez Soler
El FUTURO DE LOS PROGRAMAS DE COMPLIANCE ANTITRUST por Julia Suderow
LA TRANSMISIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EMPRESA A EMPRESA. ART. 130.2 CP. por
Felipe Garca Hernandez
PRIMERA SENTENCIA PENAL DEL SUPREMO CONTRA PERSONAS JURDICAS BUSCA PRESERVAR A
SUS EMPLEADOS INOCENTES por Hernan Huwley
METODOLOGA DE IMPLANTACIN DE UN PLAN DE PREVENCIN DE DELITOS. ISO 19600 Y EL
MODELO DE PREVENCIN DE DELITOS DE AENOR por Mara Gonzlez
DISCREPANCIA ENTRE OPERADORES JURDICOS EN TORNO A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE
LA PERSONA JURDICA por Iigo Gomez Berruezo
EL COMPLIANCE OFFICER CABALLO DE TROYA DE LA FISCALA? por Jos Mara lvarez Arjona
NUEVA CIRCULAR 1/2016 DE LA FISCALA: A SETAS O A ROLEX? por Luis vila
LA POSIBLE RESPONSABILIDAD PENAL DEL COMPLIANCE OFFICER por Pablo Torn Umbert y Jos
Mara de Pablo Hermidas
COMPLIANCE 360: MS ALL DE LA RESPONSABILIDAD PENAL por Rocio Gil
LA INVESTIGACIN PRIVADA Y EL COMPLIANCE por Fernando Dombriz
CANALES DE DENUNCIA: YOULL NEVER WALK ALONE por Hugo Sutil y Axel Dirk Blumberg
CONCEPTOS COMO EL PROVECHO O EL DEBIDO CONTROL por Julio Snchez
COMPLIANCE EN ESPAA, AO 2016 por Eduardo Prez Fernndez
IDENTIFICACIN DE LAS ACTIVIDADES EN CUYO MBITO PUEDE COMETER DELITOS LA PERSONA

JURDICA por Jos Antono Tuero
Jos David Martnez Torres
COMPLIANCE EN ENTIDADES
DEPORTIVAS
En los ltimos tiempos se suceden con cierta habitualidad
noticias referidas a Clubes Deportivos o Federaciones Deportivas que ponen en duda la gestin que estos realizan de una
determinada situacin, contratacin u operacin financiera.
En el presente artculo se facilitan una serie de claves y de
conceptos y principios bsicos para que el compliance pueda
ser un elemento fundamental en el desarrollo de una entidad
deportiva.
1. Concepto de compliance.
Como sucede con cierta frecuencia con los conceptos del
mundo jurdico anglosajn que se trasladan a nuestro ordenamiento, dar una definicin precisa del concepto de
compliance, hace que se tenga que realizar un esfuerzo descriptivo ms que valorativo.
As el compliance se puede traducir como el cumplimiento normativo, como el establecimiento de una serie de controles en entornos operativos de las personas jurdicas.
Por tanto, ms que una definicin de compliance ms o menos acadmica, lo importante, es
considerar este concepto como una herramienta que fortalece conceptos claves como cultura
corporativa, transparencia, responsabilidad social corporativa, etc., muchos de estos conceptos se encuentran en la esencia misma de las entidades deportivas, puesto que responden a
conceptos deportivos como esfuerzo o limpieza en la competencia.
Esta herramienta no debe de ser ajena al mbito deportivo y ms all de servir como un mero
documento o programa formalmente desarrollado, debe de servir como, no solo una formula
jurdica que pueda suponer una exencin de la responsabilidad penal, que tambin, sino un
verdadero sistema de prevencin, de control interno y externo y de adopcin de medidas consecuentes a dicho control.
El nuevo concepto de responsabilidad de las personas jurdicas ha sido introducido por la Ley
Orgnica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Cdigo Penal aprobado por la Ley
Orgnica 10/1995. Dicha LO 1/2015 da una nueva redaccin al Artculo 31 bis del Cdigo Penal
convirtiendo as a las personas jurdicas en sujetos susceptibles de cometer delitos. Si bien,
establece una serie de condiciones que, si se dieran todas ellas, eximirn de responsabilidad a
la empresa:
() 2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurdica quedar exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
COMPLIANCE en las empresasESPECIAL LAWYERPRESS
1. el rgano de administracin ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisin del delito, modelos de organizacin y gestin que incluyen las medidas de vigilancia
y control idneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma
significativa el riesgo de su comisin;
2. la supervisin del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevencin implantado ha sido confiada a un rgano de la persona jurdica con poderes autnomos de
iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la funcin de supervisar la
eficacia de los controles internos de la persona jurdica;
3. los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organizacin y de prevencin y
4. no se ha producido una omisin o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisin, vigilancia y control por parte del rgano al que se refiere la condicin 2. ()
2. Aplicacin a entidades deportivas
Est fuera de toda duda de que la regulacin que se establece en el Cdigo Penal se aplica a toda persona jurdica por lo que dicha norma se aplica en toda su extensin a Clubes y otras entidades deportivas, independientemente de su volumen de actividad, las
sociedades annimas deportivas, ligas profesionales, asociaciones de clubes, etc., por
tanto a todo el mundo deportivo estructurado en las diferentes organizaciones.
En el caso de las Federaciones Deportivas, es de aplicacin dichos instrumentos, puesto
que si bien ejercen actividades pblicas de carcter delegado, no es menos cierto, que
ejercen actividades de carcter privado, como por ejemplo, las labores formativas o las
de patrocinio o venta de artculos, por lo que igualmente son de aplicacin estas medidas
de prevencin.
Incluso tambin es de aplicacin para entidades como el Comit Olmpico Espaol en su
propia definicin es un organismo sin fines de lucro, con personalidad jurdica, plena capacidad de obrar, patrimonio propio y duracin ilimitada, declarado de utilidad publica
por la legislacin espaola. Tambin otras sociedades vinculadas al mbito del deporte
como son, las empresas que realizan labores de intermediacin o agencia, las organizadoras de actividades deportivas y, en general, todas aquellas que tengan personalidad
jurdica propia.
Por tanto se incluye la prctica totalidad de los agentes deportivos estructurados a travs
de una sociedad o empresa para el ejercicio de su actividad.
Hay que tener en cuenta, que segn dispone el Cdigo Penal, en las personas jurdicas de
pequeas dimensiones, las funciones de supervisin a que se refiere la condicin 2. del
apartado 2 podrn ser asumidas directamente por el rgano de administracin. A estos
efectos, son personas jurdicas de pequeas dimensiones aqullas que, segn la legislacin aplicable, estn autorizadas a presentar cuenta de prdidas y ganancias abreviada;
en este caso, si bien es compleja la equiparacin entre la obligacin de que ciertas entidades presenten cuentas de prdidas y ganancias en su definicin mercantil con el desarrollo de actividades de federaciones deportivas o clubes deportivos, lo cierto es que
habr que acudir al caso concreto y ver si se cumplen los requisitos materiales para dicha
consideracin que establece el Artculo 258 del RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se
Jos David Martnez

Torres
es Abogado de la Asociacin de Derecho Deportivo
de Madrid
aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Vigente hasta el 01 de Enero

de 2016).
3. Principales herramientas
Es necesario huir de figuras jurdicas estandarizadas y acudir a un anlisis y estudio completo de las necesidades de cada cliente, para configurar una adecuacin a medida del Programa de Compliance de cada cliente. Si bien, existen una serie de herramientas genricas
que, an necesitando ser adaptadas al caso concreto, se pueden aplicar a la mayora de las
polticas de prevencin, deteccin y reaccin ante delitos o incumplimientos:
3.1. Un sistema de evaluacin de riesgos, que permita detectar las posibles conductas, actuaciones, etc., que en la persona jurdica existan o se puedan producir. Es fundamental
que este sistema de evaluacin de riesgos cuente con un amplio conocimiento de la entidad deportiva y sea incorporado a todas las estructuras de la misma, al objeto, que no sea
meramente un documento, sino que se convierta en una poltica preventiva y de deteccin
precoz de los riesgos existentes.
3.2. La configuracin de un verdadero rgano de control autnomo y con iniciativa propia,
que puede ser, a travs de la designacin de un responsable encargado de las labores de
prevencin, o, en entidades deportivas que cumplan los requisitos legales, el propio rgano
de administracin o junta directiva debidamente asesorado para llevar a cabos las funciones de control.
3.3. La creacin y desarrollo del Programa de Compliance que establezca una serie de
estndares y procedimientos escritos para la vigilancia y el control del cumplimiento normativo.
3.4. Sistemas de comunicacin y formacin a todos los niveles de personal y miembros de
las entidades de los programas de Compliance.
3.5. Sistemas efectivos de control o auditora, tanto por los rganos encargados de ello, por
ejemplo, en Federaciones Deportivas, la Comisin Delegada de la Federacin, o una auditora externa.
3.6. Adecuacin de un sistema de medidas sancionadoras adecuadas en caso de deteccin
de infracciones o incumplimientos y el establecimiento de sistemas de gestin de crisis en
el caso de deteccin de incumplimientos que afecten a la vulnerabilidad de las entidades
deportivas.
Conclusiones
Los sistemas de compliance son de plena aplicacin a las entidades deportivas al ser personas jurdicas que realizan actividades de carcter privado por tanto la adopcin de dichas
medidas, en un primer momento, pueden servir para eximir o reducir la responsabilidad de
la persona jurdica en caso de la comisin de delitos, pero en segundo lugar, el establecimiento de sistemas de compliance en estas entidades debe de suponer un reforzamiento
de sus estructuras, de sus controles y de sus propios resultados, convirtindose en verdaderos elementos que configuran la marca de la propia entidad y manteniendo, dentro de la
organizacin deportiva, el fair play que se mantiene en el campo de juego.
Ramn Gutirrez
COMPLIANCE PENAL SEGN LA

FISCALA
Como es sabido, recientemente se ha publicado la Circular
1/2016 de la Fiscala General del Estado, que analiza con detalle diferentes aspectos relativos a la responsabilidad penal de
las personas jurdicas conforme a la reforma del Cdigo Penal
del ao 2015.
Esta Circular era muy esperada ya que estaba llamada a convertirse en algo as como el reglamento de desarrollo del
artculo 31 bis del Cdigo Penal. La gran relevancia de esta
Circular radica en que aporta los criterios que los fiscales van a
seguir para valorar si los modelos de compliance aplicados
son o no suficientes para liberar a las personas jurdicas de
responsabilidad penal.
Hasta que vaya formndose un cuerpo de jurisprudencia sobre la materia (y ya tenemos la primera sentencia del T. Supremo, tambin muy esperada) la Circular es la primera gua fiable de que disponemos para
saber cmo se debe disear y aplicar un modelo de prevencin de delitos eficaz.
Los criterios que fija la Circular para valorar la eficacia de los modelos de prevencin son,
bsicamente, los siguientes:
Advierte expresamente la Fiscala que la mera adopcin de un modelo de prevencin
de delitos no puede suponer en ningn caso la exencin de responsabilidad
penal de la persona jurdica, sino que habr que analizar el contenido del modelo
y, sobre todo, su implantacin en la empresa y su funcionamiento. Es decir, hay
que analizar si el modelo es expresin de una autntica cultura tica empresarial.
Las certificaciones que puedan emitir empresas especializadas de certificacin o asociaciones evaluadoras, no sern en ningn caso determinantes. Indudablemente
sern valoradas y se tendrn en cuenta, pero el hecho de que un modelo de prevencin cuente con una certificacin de AENOR o de cualquier otra entidad certificadora, no conllevar automticamente la exencin de responsabilidad penal
de la empresa.
Se valorar muy especialmente el compromiso y apoyo de la alta direccin de la
compaa. De nada sirve un modelo de prevencin si la alta direccin no est comprometida con las polticas de cumplimiento.
Es ms, la Circular advierte expresamente a los Fiscales que si un alto responsable de
la empresa ha participado, consentido o tolerado el delito, deben presumir que
el programa no es eficaz. Esta advertencia tiene especial relevancia, pues determina que en los supuestos en que la responsabilidad penal de la persona jurdica
derive de la actuacin de un alto directivo, va a ser muy difcil obtener una absolucin. De ah que la Fiscala insista tambin especialmente en que los procesos de
contratacin y promocin de los directivos han de garantizar los ms altos
estndares ticos.
Resulta relevante distinguir si el delito imputado a la persona jurdica beneficia a
sta directa y principalmente o si, por el contrario, el beneficio es meramente
secundario. No es lo mismo que la persona fsica acte buscando principalmente
el beneficio de la empresa, que lo haga en su propio beneficio aunque indirecta-
Ramn Gutirrez
es Socio de Adarve, Director del rea Procesal
mente su actuacin aproveche a la empresa. Por eso, se pide a los Fiscales que
cuando el beneficio de la persona jurdica es indirecto, se valore la eficacia del modelo de prevencin con menos rigor y se tengan especialmente en cuenta los altos
estndares ticos que se establezcan para la contratacin y promocin de directivos y empleados.
Se concede especial importancia a la deteccin de los delitos. Por ello, se ordena a los
Fiscales que concedan un especial valor al descubrimiento de los actos delictivos,
de tal manera que cuando sea la propia empresa la que haya descubierto y denunciado la comisin de un ilcito penal, debern solicitar la exencin de responsabilidad penal de la persona jurdica. Se trata con ello de potenciar al mximo la denuncia por las empresas de los delitos que se cometan en su seno.
Los Fiscales debern valorar adems las circunstancias del delito para, poder determinar as la mayor o menor eficacia del modelo de prevencin. Por ello, debern tener en cuenta la gravedad de la conducta delictiva; su extensin dentro de la empresa, el nmero de empleados implicados, la mayor o menor intensidad del fraude que haya sido utilizado para eludir el modelo, etc.
Tambin deber tenerse en cuenta los comportamientos anteriores de la empresa. Si
se demuestra que en ocasiones anteriores el modelo ha funcionado eficazmente,
provocando una respuesta contundente de la empresa, ello puede ser muestra de
una autntica cultura de cumplimiento. Por otra parte, la existencia de anteriores
procedimientos penales, finalizados o en trmite, e incluso la existencia de sanciones administrativas por infracciones medioambientales o contra la Hacienda Pblica, por ejemplo, deben dar a los Fiscales una pauta para comprobar la autenticidad
de la cultura de cumplimiento.
Del mismo modo, la actuacin de la empresa con posterioridad a la comisin del
delito, demostrar tambin si hay un autntico compromiso con la cultura de
cumplimiento: las medidas disciplinarias contra los autores, la inmediata revisin
del programa, la reparacin del dao, la colaboracin activa en la investigacin del
delito, etc., son aspectos que debern valorarse.
Francisco L. Bonatti
CMO AFRONTAR LA RESPONSABILIDAD PENAL EN PEQUEAS

Y MEDIANAS EMPRESAS?
Con la reforma del Art 31 BIS del Cdigo Penal operada a travs
de la LO 1/2015, las Pequeas y Medianas Empresas que configuran la mayora de nuestro tejido empresarial afrontan una situacin nueva y desconcertante.
Este artculo pretende dar respuesta a las claves principales que
debern tener en cuenta a la hora de adaptar sus modelos de organizacin.
Primero.- La empresa no puede limitarse a prevenir que se cometan delitos, sino que debe fomentar una verdadera cultura
tica empresarial.
Segn la Circular de la Fiscala General del Estado 1/2016 Los
programas no pueden enfocarse a conseguir este propsito (eludir el
reproche penal) sino a reafirmar una cultura corporativa de respeto a la Ley, donde la comisin del delito constituya un acontecimiento accidental y la exencin de pena, una consecuencia
natural de dicha cultura (f. 39-40). En sus recomendaciones a los Fiscales El objeto de los
modelos de organizacin y gestin () es promover una verdadera cultura tica corporativa, de
tal modo que su verdadera eficacia reside en la importancia que tales modelos tienen en la toma
de decisiones de los dirigentes y empleados y en qu medida constituyen una verdadera expresin de su cultura de cumplimiento. (f. 63)
En esta misma lnea se pronuncia la tesis mayoritaria del Pleno del Tribunal Supremo en el
Fundamento Octavo de la reciente ST 154/2016 de 29 de Febrero: a efectos de la afirmacin
de su responsabilidad penal ha de establecerse a partir del anlisis acerca de si el delito cometido
por la persona fsica en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una
cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiracin de la actuacin de su estructura
organizativa
Debemos tener en cuenta adems, que el Pleno del Tribunal Supremo ha aprobado por ocho
votos a siete que el sistema de imputacin de la persona jurdica es de autorresponsabilidad y
que precisamente el fundamento de la culpabilidad de la persona jurdica estara en la ausencia de una cultura de cumplimiento: el anlisis de la responsabilidad propia de la persona
jurdica, manifestada en la existencia de instrumentos adecuados y eficaces para la prevencin del delito, es esencial para concluir su condena
Segundo.- El Art. 31 BIS es insuficiente para disear e implementar los modelos de organizacin y control de las empresas
La IDW PS 980, estndar del Instituto de Auditoria Alemn sobre procesos de Assurance para
la evaluacin de la eficacia de los sistemas de compliance, establece que un marco normativo
adecuado para desarrollarlos debe reunir los siguientes requisitos:
Debe ser Completo en su contenido
Con instrucciones detalladas sobre el modo de alcanzar los objetivos
Elaborados por organizaciones autorizadas o reconocidas mediante un proceso

transparente y regulado
Como fcilmente comprobamos, el Art 31 Bis no es completo en su contenido, ni recoge
instrucciones detalladas sobre le modo de alcanzar los objetivos.
Fiscala General del Estado y Tribunal Supremo coinciden en este hecho obvio. As, denuncia la Fiscala (f. 39) que Lo que no resulta plausible es que sea el legislador penal quien,
mediante una regulacin necesariamente insuficiente de los requisitos que han de cumplir los programas normativos haya asumido una tarea ms propia del mbito administrativo () que deberan haber llevado esta regulacin a la correspondiente legislacin mercantil
Tercero.- Las Normas Tcnicas y su certificacin ofrecen un marco aceptado mundialmente y desarrollado en un lenguaje empresarial universal
Ante la ausencia de normas de derecho positivo que regulen estos modelos de organizacin y control, debemos mirar hacia en el mundo de la normalizacin de estndares y su
certificacin, que nos ofrece un lenguaje comn universal para las empresas y un enfoque
prctico orientado a resultados que encaja y respeta sus modelos de negocio.
En los ltimos aos se ha producido un importante movimiento mundial de normalizacin
del Compliance al que nuestro pas no ha sido ajeno y que ha cristalizado en la ISO 19600
de Directrices sobre Sistemas de Compliance aprobada por ms de 180 pases y con un
destacadsimo liderazgo del Comit Espaol, presidido por el Magistrado del Tribunal
Supremo D. Jos Manuel Maza Martn y con la participacin de la Fiscala General del Estado.
Esta importantsima herramienta se enriqueci con la gran aportacin que hicieron previamente el estndar australiano AsS 3806 (ao 2006) y alemn IDW PS 980 (ao 2011), que
sintetizaron las bases y fundamentos del Compliance en todo el mundo, analizando desde
la ms arraigada tradicin americana hasta los marcos especficos de mltiples pases y
tradiciones jurdicas.
Adaptada a Espaa por la UNE 19600 ofrece una herramienta ptima, que est perfectamente diseada para ayudar a implementar sistemas de cumplimiento en pequeas organizaciones de todo el mundo ya que se adapta perfectamente a cualquier organizacin.
Su total integracin con certificaciones tan comunes como la ISO 9001, la 14001 o la 27001
junto a la llegada de las nuevas certificaciones UNE 307101 sobre Modelos de Prevencin
Penal en Espaa y la ISO 37001 sobre anticorrupcin conforman un panorama fcil de
comprender y aceptar incluso por las pequeas y medianas empresas.
Cuarto.- Normas tcnicas y su certificacin podrn adaptarse a las especiales caractersticas de las Pequeas y Medianas Empresas
La Fiscala General del Estado recomienda a sus Fiscales que Las personas jurdicas de pequeas dimensiones podrn demostrar su compromiso tico mediante una razonable adaptacin a su propia dimensin de los requisitos formales del apartado 5, en coherencia con las
menores exigencias que estas sociedades tienen tambin desde el punto de vista contable,
mercantil y fiscal. El Tribunal Supremo insiste en esta misma idea al establecer la autorresponsabilidad de la persona jurdica y fijar su culpabilidad en la ausencia de una cultura de
cumplimiento.
Ambos reconocen que las certificaciones de nuestro Sistema de Compliance refuerzan la
credibilidad de su eficacia si bien como por otra parte es obvio- no exoneran penalmente,
ya que tal exoneracin deber acreditarse a lo largo del procedimiento penal mediante sus
propios medios de prueba.
Francisco L. Bonatti
es Socio Director de Bonatti Penal & Compliance
Conclusin: Cuatro pasos bsicos para afrontar la responsabilidad penal en Pequeas y

Medianas Sociedades
1.- Centrar los esfuerzos en fomentar una verdadera cultura tica en la empresa y de respeto a la Ley.
2.- Obviar modelos que pretendan nicamente eludir la comisin de delitos: Nuestro sistema deber respetar los requisitos fijados en el Art. 31 BIS del CP pero no puede desarrollarse tan slo en base a los mismos.
3.- Disear un Sistema de Compliance fundamentado en la Norma ISO 19600, adaptndolo al tamao y complejidad de cada empresa y enfocado al respeto del Cdigo tico y a las
normas jurdicas en general.
4.- Integrar en nuestro Sistema las restantes normas tcnicas y certificaciones que haya
obtenido la empresa y a su vez certificar nuestro Sistema en la medida en que ello resulte
factible.
Por ltimo, no debemos olvidar nunca que los Sistemas de Compliance slo resultan eficaces si la Administracin de la Compaa es capaz de hacer evidente en todo momento su
firme compromiso sin reservas con esa cultura de cumplimiento.
Luis Rodriguez Soler
ADIS AL COMPLIANCE DE
SILLN
Todos los que dedicamos nuestro oficio al cumplimiento normativo, y ltimamente y por exigencias del guin al llamado
compliance penal y la responsabilidad penal de las empresas, estamos de enhorabuena. Por fin ha visto la luz la Circular
1/2016 de la Fiscala General del Estado, que analiza la responsabilidad penal de las personas jurdicas conforme a la reforma del cdigo penal que entr en vigor el pasado mes de julio.
Si bien esta reciente Circular da para muchas reflexiones y
generar ros de tinta, en muchos casos tratados desde la erudicin, es preciso profundizar en los aspectos prcticos que,
desde nuestro punto vista, ms llaman la atencin. Aquellos
que hasta ahora echbamos en falta y que, apelando al sentido comn, por fin han sido tenidos en cuenta por un ente como la Fiscala General.
Auguro con ilusin que esta Circular comience a cuestionar el Compliance de silln, y que
debates suscitados ya desde la reforma de 2010 y recalentados en 2015 comiencen a decaer en favor de una prevencin de delitos real y no slo de cdigo y protocolo.
Entrando en materia, la Circular 1/2016 de la Fiscala General del Estado establece, entre
otros aspectos, una serie de condiciones que eximen de responsabilidad a las personas jurdicas. Una de ellas es el desarrollo de un modelo organizativo y de gestin por parte de la
compaa que cuente con medidas de vigilancia y control para la prevencin de delitos, o al
menos para la reduccin de la comisin de los mismos.
La Circular deja claro que estos modelos de prevencin deben ser claros, precisos, eficaces
y estar documentados por escrito, pero sobre todo deben estar adaptados a la organizacin. Esto significa que para poder aplicar un modelo preventivo adecuado habremos de
conocer los procesos de negocio y los atributos de nuestra organizacin (sectores en los
que opera y su regulacin especfica, tipo de clientes y de proveedores, dnde operan, productos que vende, servicios que presta, mercados geogrficos, etc.) y a qu riesgos est
sometida, incluyendo los riesgos estratgicos establecidos por la direccin.
No sirve, por tanto, y as lo deja claro la Circular, un copia y pega de modelos de otras
organizaciones. Hay que demostrar que se ha hecho un correcto anlisis de la organizacin
y que el modelo de prevencin de delitos est plenamente adaptado a la misma.
Del mismo modo, los modelos deben seguir un principio de proporcionalidad: las organizaciones ms grandes debern contar con modelos ms complejos, incluso en su componente tecnolgico; mientras que organizaciones medianas o pequeas podrn adaptarse a modelos ms simples, pero que en cualquier caso demuestren, si queremos que sirvan como
eximentes, su eficacia a la hora de prevenir los delitos.
Son tambin de agradecer, y han sido muy demandados por todo el entorno profesional
del cumplimiento normativo, las pautas que detalla la Circular para valorar la eficacia de
estos modelos de organizacin y gestin de las compaas.
En primer lugar, detectar que el compliance no se usa tan solo como escudo para eludir la
responsabilidad penal. Segundo, que se evidencie una cultura real preventiva en la organizacin, comprometida desde la Alta Direccin. Tercero, aclarar que las certificaciones externas ayudan, pero no blindan. Cuarto, que los compromisos tomados por el Consejo se
Luis Rodriguez Soler

es Socio director de
BROSETA Compliance
evidencien: usen las actas para ello. Quinto, implantar altos estndares ticos en la seleccin del personal, actividad muy extendida ya en el mundo anglosajn pero escasa o nula
en el patrio. Sexto, evidenciar la capacidad del modelo para detectar el delito. Sptimo,
que la gravedad del delito, si ocurre, no invalide el modelo, pero s cuestione su fortaleza.
Octavo, conocer la gestin (eficaz o no) de procesos penales previos o eventos graves. Y
noveno, constatar la existencia de medidas disciplinarias reales, colaborar de forma activa
en la investigacin de los hechos y reparar inmediatamente el dao.
Con el objetivo de generar una autntica sensibilidad hacia la prevencin real de delitos en
el seno de las organizaciones, y no terica, las compaas deberan llevar a cabo una aplicacin real en sus cdigos ticos de lo contemplado, contar adems con la colaboracin combinada de expertos consultores y abogados especialistas que refuercen con sus metodologas e independencia de criterio la eficacia y robustez de la cultura preventiva y, por ltimo,
mancharse las botas de barro, abandonar los manidos manuales escritos desde la comodidad de un silln de un despacho y bajar a la arena de los problemas.
El compliance real ha venido para quedarse.
Julia Suderow
El FUTURO DE LOS PROGRAMAS

DE COMPLIANCE ANTITRUST
Tan slo en el ao 2015, la CNMC ha impuesto 549 millones de
Euros en multas a diversas empresas por infringir la Ley de Defensa de la Competencia superando sus anteriores registros. (1)
Las autoridades autonmicas de defensa de la competencia tambin han comenzado el ao con fuerza. Sirvan como ejemplo, las
recientes sanciones de la Autoridad Vasca de la Competencia en
las que se han impuesto sanciones de ms de 19 Millones de Euros a diferentes empresas que actuaban a nivel regional y haban
concertador precios o se haban repartido el mercado. (2)
A mayor abundamiento, en el 2016 la persecucin de los crteles
ser prioritaria para la CNMC. (3) Para ello prev emplear todos
los instrumentos disponibles, inclusive las sanciones a personas
fsicas y optimizar su programa de clemencia promoviendo la
delacin y la autoinculpacin de las empresas. Asimismo, la aplicacin privada del Derecho
Antitrust tambin est a la orden del da. La Directiva 2014/104 relativa a determinadas
normas por las que se rigen las demandas por daos y perjuicios por infracciones de las
disposiciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unin Europea, y su incorporacin al Derecho Nacional en Diciembre de 2016 allanan el camino a las
reclamaciones de posibles perjudicados aumentando el impacto de posibles infracciones.
As, el Derecho Antitrust, que ya supone uno de los principales focos de atencin de los
programas de compliance internacionales, adquiere relevancia para empresas de menor
tamao, pymes e incluso micro pymes y personas que actan a nivel nacional o autonmico. Ya no se trata de un rea del Derecho y riesgos circunscritos a los mercados transnacionales y a las empresas multinacionales, sino ms bien de normas que todos los operadores
en el mercado deben conocer y respetar.
Por lo anterior, los programas de compliance Antitrust se han convertido en una herramienta necesaria para la gestin del riesgo en las empresas. Permiten reducir el riesgo sancionador, posibles reclamaciones de daos y perjuicios, daos a la reputacin de la empresa e incluso evitar consecuencias penales para sus principales directivos en algunas jurisdicciones. Adems de prevenir y detectar a tiempo posibles infracciones, minimizando riesgos
e impacto, estos programas tambin pueden servir para reducir la sancin que la autoridad
de la competencia pueda imponer a una empresa que ha infringido la Ley.
Mientras que a nivel europeo, la doctrina contina debatiendo sobre la posibilidad de reducir sanciones administrativas a aquellas empresas que tengan un programa de compliance,
(4) los Estados Unidos y diversos Estados miembros (Francia, Reino Unido e Italia) han empezado a considerar los programas de compliance Antitrust como un factor mitigante a la
hora de calcular el importe de una sancin. En Alemania, por ejemplo, se est valorando
incorporar esta opcin en la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia. (5) Una vez
ms, debemos dirigir nuestra atencin a los Estados Unidos y a su reciente giro interpretativo:
En Junio de 2015, el DOJ ha reducido la sancin a imponer en el caso USA vs. Kayaba Industry Co. Ltd. (6) En este caso, el DOJ ha propuesto fijar la sancin contra Kabaya Industry en
62 Millones de Dlares frente a 103,68 millones de Dlares. El motivo de la reduccin es la
colaboracin de la empresa con la justicia desde el comienzo de las investigaciones y la
Julia Suderow
es Socia, 3C Compliance
introduccin de un programa de compliance Antitrust nuevo y efectivo al comenzar la investigacin. En su resolucin, el DOJ considera que un programa efectivo deber contener
los siguientes elementos:
Formacin de la direccin de la empresa y del personal de ventas.
Cualquier contacto con empresas competidoras deber ser autorizado por la direccin
de la empresa o por el departamento legal. Se deber redactar un informe sobre
cada contacto que ser analizado por el abogado de la empresa.
El personal de ventas certificar que los precios se determinan de forma independiente
y que no se ha intercambiado informacin con la competencia.
Lnea de denuncia o whistleblower-hotline.
Firme compromiso de la direccin de la empresa; a true corporate priority at the top.
(7)
En Italia, en Diciembre de 2015 y en Marzo de 2016 la Autorit Garante de la Concorrenza e
del Mercato ha reducido las sanciones impuestas en un 5 % y en un 10% a diversas empresas que haban introducido un programa de compliance Antitrust en su negocio con anterioridad o incluso durante el procedimiento sancionador. (8)
El cambio de direccin iniciado por los Estados Unidos y seguido en Italia y otros Estados
miembros debera impulsar el debate en Espaa e inspirar a la CNMC y al legislador. En la
prctica las empresas ya invierten muchos recursos en la implantacin de programas de
compliance para evitar infracciones. Aunque sea cierto que ni siquiera el mejor programa
de compliance ofrece una proteccin total frente a posibles infracciones del Derecho de la
Competencia, el fomento de estos programas permite una aplicacin extensiva del Derecho de la Competencia aumentando su eficacia. Incluso en aquellos casos en los que se
haya cometido una infraccin, los efectos del programa de compliance no deben de ser
menospreciados ya que los mecanismos implantados servirn para obtener evidencias y
cooperar con la autoridad correspondiente reduciendo el tiempo de investigacin y los recursos empleados. Una regulacin similar a la introducida en nuestro cdigo penal y la reciente circular 1/2016 de la Fiscala General del Estado o similar al modelo estadounidense o
italiano supondra un incentivo muy interesante incluso para empresas de menor tamao.
(1) CNMC, Nota de prensa de 15 de febrero de 2016.

(2) Expedientes Puerto de Bilbao (14.1.2016) y Comedores escolares (9.2.2016).
(3) CNMC, Nota de prensa de 15 de febrero de 2016.
(4) Vase al respecto: W. P.J. Wils, Antitrust compliance programmes & optimal antitrust
enforcement, en Concurrences n 3 2013, p. 55-69
(5) J. Stenger, en WUW 2016, p. 49: Beispiel USA: Bercksichtigung von Compliance
Management Systemen bei der Bugeldbemessung
(6) Vase tambin B. Snyder, Compliance is a cultura not just a policy, 9 de septiembre de
2014, B. Baer: Prosecuting Antitrust Crimes, 10 de septiembre de 2014.
(7) Adems de estos elementos, B. Baer y B. Snyder mencionan en sus ponencias de septiembre de 2014 como requisitos necesarios de un programa de compliance Antitrust eficaz
el anlisis de riesgo de la empresa y la monitorizacin del programa de compliance de forma regular.
(8)Vase al respecto: decisin hormign de 22 de diciembre de 2015 y servicios bancarios
de 04 de marzo de 2016
Felipe Garca Hernndez
LA TRANSMISIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

EMPRESA A EMPRESA. ART.
130.2 CP.
Es frecuente y lgica la inquietud de los abogados in house que se
han convertido en oficiales de cumplimiento de sus respectivos
sistemas de prevencin penal en cuanto a la responsabilidad penal que tienen dentro de su organizacin empresarial, si bien,
para los abogados que litigamos en sede penal, esto a veces, es
intrascendente o a veces queda en un segundo plano, puesto que
exigir la responsabilidad penal al compliance officer a lo mejor no
redunda en alcanzar el objetivo final del procedimiento penal
iniciado contra la persona jurdica.
En muchas ocasiones, los abogados que ejercemos de acusacin
particular en ste tipo de procedimiento penales, nos preocupamos, ms casi que por cualquier otra cosa, en que la persona jurdica donde se han cometido los delitos est dentro del auto de transformacin a procedimiento abreviado, y naturalmente, ya un poco ms adelante, en alcanzar su ulterior condena en el juicio oral.
Tiene una gran trascendencia prctica que la persona jurdica sea condenada, pues si es as,
ser ms dificultoso para ella desviar a una nueva sociedad la actividad delictual, en ste
sentido, y por poner un ejemplo prctico, a la hora de perseguir delitos contra la propiedad
industrial, es muy habitual que se cree una nueva sociedad que siga el negocio o actividad
de la sociedad en la que se han cometido los delitos, por lo que la condena de sta primera,
podr provocar, segn dispone el art. 130.2 CP una nueva condena en la nueva sociedad
creada para seguir con la actividad delictiva.
No en vano, sta posibilidad es controvertida en muchos sectores de la Doctrina, pues esgrimen que la nueva sociedad detenta el derecho a la presuncin de inocencia, no obstante,
el artculo 130.2 CP, sigue siendo un magnfico canal para provocar la condena de una nueva sociedad que contine la actividad delictiva siempre que haya pruebas de una buena
identidad o proporcin de la persona jurdica originaria en relacin con la nueva sociedad
creada.
Evidentemente no hay pronunciamientos judiciales al respecto, pero en buena lgica, en un
futuro no muy lejado deberan llegar las primeras resoluciones condenando a stas nuevas
sociedades que no hacen ms que canalizar la actividad delictiva de las sociedades originarias.
En muchas ocasiones nos encontramos con abogados internos que han iniciado reclamaciones en va civil para impedir la comercializacin de sus productos, stas ventas estn
daando de forma importante los derechos de propiedad industrial de sus compaas, y
siempre tienen el mismo problema, tienen una sentencia estimatoria con condena pecuniaria, que la sociedad demandada nunca abona, porque rpidamente entra en concurso o se
disuelve en el trfico, y lo ms importante, crean de forma rpida nuevas sociedades donde
desvan la actividad delictiva de las originarias, con sta herramienta, el derecho cuenta
con la posibilidad de que a stas nuevas sociedades se les aplique la transmisin de la res-
Felipe Garca
Hernndez
es Socio de Crculo Legal
ponsabilidad penal entre empresas configurada en el precitado artculo 130.2 CP, evitando
as ste tipo de situaciones que generan tanta frustracin en el mundo empresarial.
ste cauce exige de la misma forma a que un abogado penalista especializado en compliance haga un estudio pormenorizado en las Due Diligence de cara a evaluar la eventual responsabilidad penal por sta transmisin empresa a empresa en procesos de fusin o escisin por ejemplo, por lo que siempre es conveniente que un especialista en la materia estudie por ejemplo las operaciones de la sociedad absorbida o de la escindente para evitar tener sorpresas en el futuro de cara a una transmisin de la responsabilidad penal en los
trminos establecidos en el artculo 130.2 del CP.
PRIMERA SENTENCIA PENAL DEL

SUPREMO CONTRA PERSONAS
JURDICAS BUSCA PRESERVAR A
SUS EMPLEADOS INOCENTES
Hernan Huwley
Anlisis de la sentencia n 154 / 2016 de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2016, ponente Jose Manuel Maza Martn
Los programas globales de tica y compliance tuvieron su impulso inicial a partir de la ley de prcticas corruptas en el extranjero
de los Estados Unidos en 1977. A los 4 meses de su vigencia, llegara la primera aplicacin contra un revendedor de aeronaves,
Page Airways, y sus 6 directores ejecutivos por sobornar al presidente de la repblica del Congo y otros oficiales pblicos de frica
y Medio Oriente (SEC v. Page Airways et al). Esta primera sentencia dej premonitoriamente asentado que la aplicacin de esta ley
sera un tema de inters nacional para el gobierno de Estados
Unidos. La sentencia no fue recurrida, y con el tiempo, su aplicacin lleg a la sancin mxima de 570M contra Siemens en 2008.
De igual inters para el impulso de los programas de compliance
en Espaa, el Tribunal Supremo emiti su primera sentencia sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas el lunes pasado. La sentencia lleg
luego de un quinquenio de estructuracin normativa y generando cierta incertidumbre sobre futuras decisiones judiciales. Siendo una materia novedosa y compleja, es importante
hacer un anlisis de los criterios de interpretacin del Alto Tribunal.
Como antecedente del caso, la sentencia de instancia en 2014 haba fallado por la disolucin y el pago de una multa de 776M contra sociedades comercializadoras de maquinaria
de construccin. La sentencia se fundament en la participacin de las sociedades como
instrumento jurdico necesario en el delito contra la salud pblica, luego de descubierto el
trfico de 6 toneladas de cocana ocultas en la devolucin de mquinas excavadoras de
Venezuela a Espaa.
En el recurso al Alto Tribunal se confirm la sentencia al cumplirse los requisitos previstos
en el artculo 31 bis del cdigo penal para extender la responsabilidad a la sociedad. De esta
forma, ratific que la comisin del delito contra la salud pblica es trasladable en este caso
de trfico de cocana, y que las personas fsicas autoras del delito eran administradoras de
hecho y derecho de las mismas.
Sin embargo, la segunda sentencia dej sin efecto la pena de disolucin al considerar que
estas sociedades tenan actividades comerciales legales y genuinas, con una plantilla de
ms de cien empleados inocentes a los cuales proteger. De esta manera, se diferenci el
caso de las empresas constituidas exclusivamente con fines delictivos, a las cuales el Supremo las considera fuera del rgimen de responsabilidad penal del artculo 31 bis. Es observable que la aplicacin en firme de una multa de tan alta cuanta es un equivalente prctico de
la disolucin de la sociedad y la prdida de los empleos.
La ausencia de medidas de control reales es el ncleo de la responsabilidad extendida a la
sociedad, como ejemplo para este sujeto enjuiciado, desde la existencia de un cdigo de
Hernan Huwley
es Director de Control Interno y gestin de riesgos
en Veolia
conducta hasta un procedimiento de control especfico para asegurar no se oculte estupefacientes en la reimportacin de maquinaria. En la sentencia estudiada se acredit la ausencia absoluta de instrumentos para la prevencin de delitos. La infraccin contra la salud
pblica cometida por sus administradores es, de esta forma, una consecuencia de carecer
de un plan de compliance para la construccin de una cultura tica. Es notable que la sentencia no buscara elementos de prueba indicando que la ausencia de un plan de compliance
habra impedido que se produzca el delito de trfico de estupefacientes.
La sentencia llam a que se remedie normativamente posibles violaciones del derecho de
defensa de las empresas. Estas situaciones podran darse por conflictos de inters procesales si las personas jurdicas son representadas por las mismas personas fsicas acusadas del
delito. Tambin es relevante el voto particular concurrente de 7 de los 15 magistrados del
Pleno que discrepan parcialmente en la doctrina, al considerar que no procede constituir a
las personas jurdicas de un modelo privilegiado de excepcin de materia probatoria.
La primer sentencia en materia penal societaria nos deja una millonaria multa de 776M
que acrecentar an ms el intereses de los planes de compliance en Espaa y su debate
doctrinario a resolver con futuros cambios legales.
Mara Gonzlez
METODOLOGA DE
IMPLANTACIN DE UN PLAN
DE PREVENCIN DE DELITOS.
ISO 19600 Y EL MODELO DE
PREVENCIN DE DELITOS DE
AENOR
Uno de los aspectos que ha generado y genera mayores dudas
radica en la adopcin de la metodologa adecuada para llevar a
cabo la implantacin de un Plan de Prevencin de Delitos o
Corporate Compliance eficaz, con la finalidad de prevenir las
posibles responsabilidades penales derivadas para las personas jurdicas en base a lo dispuesto en el Cdigo Penal tras la
reforma llevada a cabo en 2015, y la Circular de la Fiscala General del Estado 1/2016.
En la implantacin de programas de prevencin de delitos en las
compaas, la principal duda que se nos plantea habitualmente
es, Cul es la metodologa ms adecuada para definir un plan de
prevencin de delitos eficaz, que cumpla los requisitos legales y
las condiciones establecidas por la Circular de la Fiscala?
La respuesta no es nica, pero teniendo en cuenta el contenido de la Circular 1/2016 de la
Fiscala General del Estado sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas extraemos algunos elementos esenciales:
Deben ser adaptadas a la naturaleza y tamao de la persona jurdica y a la normativa
sectorial aplicable.
Deben promover una verdadera cultura tica corporativa, una cultura del cumplimiento.
Dependen del inequvoco compromiso y apoyo de la alta direccin para trasladar una
cultura de cumplimiento al resto de estructura de la compaa
Su eficacia reside en la importancia que han de tener en la toma de decisiones de los
dirigentes y empleados, evitando la comisin de conductas ilcitas o criminales.
Estos aspectos esenciales son reflejados en la metodologa seguida por la mayora de los
estndares en materia de sistemas de gestin, como la ISO 9001 de calidad, 14001 de gestin medioambiental, 27001 de gestin de seguridad de la informacin, 23301 de continuidad de negocio, etc., si bien todos ellos establecen requisitos y aspectos muy especficos de
la materia regulada y no terminaban de adaptarse a las especialidades derivadas de la gestin del cumplimiento normativo y la gestin del riesgo legal. Con la finalidad de cubrir esta
carencia basada en la metodologa de los sistemas de gestin tradicionales se desarrolla y
publica en 2015 la ISO 19600 de Sistemas de Gestin de Compliance, Directrices.
Mara Gonzlez
es asociada senior de IT &
Compliance de ECIJA
La ISO 19600, no especifica requisitos sino directrices, proporcionando orientacin para

Establecer, Desarrollar, Implementar, Evaluar, Mantener y Mejorar un sistema de gestin
de Compliance eficaz generando una respuesta por parte de la organizacin.
Como otros sistemas de gestin, la metodologa propuesta se basa en el ciclo PDCA
(Planificar, Desarrollar, Controlar, Actuar) es decir, en primer trmino, definir el marco normativo, teniendo en cuenta la normativa general y especifica de aplicacin; analizar las
actividades y riesgos de la compaa, diseando y planificando las acciones correctivas que
permitan la minoracin del riesgo; desarrollar y ejecutar la implantacin de las acciones
definidas; controlar y verificar la eficacia de las acciones establecidas; y actuar en base a los
resultados obtenidos por los controles llevados a cabo con la finalidad de volver a definir
acciones correctivas.
Si bien, por el carcter de directrices de la ISO 19600, no es certificable, AENOR
(Asociacin Espaola de Normalizacin y Certificacin) ha trasladado las directrices y
orientaciones establecidas por la ISO en una Especificacin Tcnica denominada AENOR
IURISCERT, de carcter certificable, que concreta los requisitos que deber cumplir un
sistema de gestin de prevencin de delitos eficaz:
que permita prevenir la comisin de actos constitutivos de delitos que puedan llevar
aparejada responsabilidad penal de la persona jurdica
que permita difundir la cultura de prevencin y cumplimiento en la organizacin,
que establezca medidas de vigilancia y control idneas, facilite la supervisin y control
por parte del rgano supervisor (compliance officer o consejo de Corporate compliance),
permita mejorar la gestin, ayudando a reducir el riesgo penal.
En relacin con la metodologa a seguir en la definicin de Programas de Compliance, la

Fiscala se manifiesta acerca de las certificaciones sobre la idoneidad de los modelos de
prevencin de delitos, diciendo que podrn apreciarse como un elemento ms de adecuacin del modelo, si bien, en modo alguno acreditan su eficacia ni sustituyen la valoracin
que compete de manera exclusiva al rgano judicial.
Es decir, en el establecimiento de sistemas de gestin de compliance y acreditacin de su
eficacia, el seguimiento de metodologas ya consolidadas como las establecidas por la ISO
19600 o el Modelo de Prevencin de Delitos de AENOR, suponen un valor aadido a la garanta de cumplimiento que un modelo de prevencin de delitos y a su objetivo de servir de
eximente o atenuante de la posible responsabilidad penal derivada, si bien el elemento
esencial que garantizar su eficacia radicar en el compromiso de la direccin y en la cultura del cumplimiento en el conjunto de la organizacin. As el Plan de Prevencin de Delitos
debe consistir en un autntico Sistema de Gestin de Cumplimiento, que puede ser medido, controlado y mejorado constantemente para adaptarlo a la situacin real de la entidad
en cada momento, tanto en cuanto a su tamao y actividad, como a sus procesos internos
y de negocio.
Iigo Gomez Berruezo
DISCREPANCIA ENTRE OPERADORES JURDICOS EN TORNO A

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE
LA PERSONA JURDICA
La reciente sentencia de la Sala 2 del Tribunal Supremo (St.
154/2016 de 29 de febrero de 2016) ha suscitado la primera discrepancia entre operadores jurdicos en torno a la Responsabilidad Penal de la Persona Jurdica.
El propio concepto jurdico de atribuir a una persona jurdica una
responsabilidad propia y autnoma ya naci en el ao 2010 rodeada de polmica y disconformidad de la que hasta ahora se
haba hecho eco la doctrina hasta la publicacin de la Circular de
la Fiscala (1/2016) y la inmediata resolucin del Alto Tribunal que
en la segunda ocasin que ha tenido para pronunciarse sobre tan
novedoso tema, ha aprovechado obiter dicta para disentir del
criterio sostenido por la Fiscala y marcar su propio camino en cuanto a los criterios de imputacin de responsabilidad penal a una organizacin o empresa.
Pero incluso en el seno del propio Tribunal, es discrepante el criterio como se ha plasmado
en el voto particular signado por siete de los quince magistrados que componen el pleno.
Esto significa que todava cabe esperar nuevas modificaciones y correcciones, tantas como
sean necesarias para unificar y pacificar a todos los magistrados y poder consolidar un cuerpo de jurisprudencia en torno a tan novedoso tema.
La Fiscala ha sostenido, sin entrar aqu en tecnicismos ni teoras jurdicas, que la imputacin de la responsabilidad penal de la empresa tendr su base en la asuncin del hecho ajeno, esto es que, probada la comisin del delito por una persona fsica en el seno de la organizacin, la responsabilidad penal de sta queda ab initio establecida por lo que se denomina en el argot jurdico como heteroresponsabilidad, entroncado con la responsabilidad vicarial que deriva del hecho cometido por una persona que pertenece a la organizacin y/o
est bajo el manto de direccin, supervisin y control de la propia persona jurdica.
Si bien la Fiscala se presta a admitir que en algunos supuestos, tales como la imposibilidad
de imputar el delito a persona fsica concreta, puede desplazarse el debate a la responsabilidad propia o autnoma de la empresa, no admite que pueda entenderse que la responsabilidad de sta sea independiente y que por tanto deba ser objeto de prueba con carcter
independiente de la que competa para poder acusar y condenar al autor material (persona
fsica) del delito investigado.
Lo que a mi entender subyace en esta postura es poder facilitar la labor investigadora de la
propia Fiscala cuando, probando la responsabilidad penal del autor material del delito, no
debe emplearse a fondo en probar a su vez la de la empresa u organizacin en cuyo beneficio-directo o indirecto-se ha cometido el delito. Es decir, segn la Fiscala, probando la culpa del autor fsico, extendemos de forma automtica la autora penal a la empresa, siendo
la existencia de planes de Compliance o modelos de organizacin y control extremos que
operaran como eximentes y cuya acreditacin, como ocurre en cualquier supuesto de defensa penal, ser objeto de acreditacin por quien lo invoca.
Sin embargo, ocurre que el propio legislador, en la redaccin del propio artculo 31 bis y
siguientes, desliga la atribucin de responsabilidad entre el autor material fsico y la persona jurdica en diversos pasajes del articulado, cuando por ejemplo permite atribuir de forma
automtica la responsabilidad penal de la empresa an en los supuestos en que se desconozca al autor material o sea imposible (caso de muerte o imposibilidad de identificacin)
imputarle la comisin del delito. Tampoco abona la teora de la responsabilidad por hecho
ajeno la circunstancia de que las eximentes para la persona fsica y la jurdica no sean comunicantes en ninguna de las circunstancias o que la propia existencia de beneficio para sta
ltima sea un elemento objetivo exclusivo su imputacin.
La sentencia del Supremo, establece que la imputacin de responsabilidad penal a la persona jurdica en los trminos sostenidos por la Fiscala podra derivar en la imputacin objetiva de responsabilidad penal, sin cabida en nuestro sistema jurdico. La propia sentencia
indica que de ello se colige que el anlisis de la responsabilidad propia de la persona jurdica,
manifestada en la existencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevencin del delito, es
esencial para concluir en su condena y, por ende, si la acusacin se ha de ver lgicamente obligada a , para sentar los requisitos fcticos necesarios en orden a calificar a la persona jurdica
como responsable, a afirmar la inexistencia de tales controles, no tendra sentido dispensarla
de la acreditacin de semejante extremo esencial para la prosperidad de su pretensin.
Pero esta afirmacin y el posicionamiento del Supremo en torno a la responsabilidad propia y autnoma de la persona jurdica, basado en su dficit organizativo y la ausencia de
controles, no es compartida por todos, o ms bien, por casi la mitad de los magistrados que
componen el Pleno de la Sala.
As, se inserta en la propia sentencia un voto particular suscrito por siete de los quince magistrados y donde se cuestiona que se traslade a la acusacin la tarea de probar la responsabilidad penal de la persona jurdica basado en la inexistencia de medidas de control que
hayan facilitado la comisin del delito en su beneficio. Esto supone, segn el voto particular, privilegiar de forma injustificada a las empresas por cuanto que la prueba negativa de
no existencia de medidas de control supone una carga que puede dar lugar a impunidades
injustificadas y que contradicen la propia literalidad del artculo 31 bis de nuestro Cdigo
Penal.
Es decir, la persona jurdica es responsable cuando los integrantes de la misma, divididos en
dos categoras (legales representantes-subordinados) comenten el delito en su beneficio
directo o indirecto, surtiendo los efectos exoneradores de su responsabilidad por va de la
eximente, probar por parte de sta la existencia de modelos de gestin y control. En este
caso es la empresa investigada que deber, asumiendo la existencia de responsabilidad
penal, evitar las consecuencias punitivas acreditando la existencia de controles y medidas
y, en otro plano ms global y no exento de opiniones diversas, la existencia de una cultura
Iigo Gomez Berruezo

es
Director General de
Gobercom
de cumplimiento que pueda demostrar que la comisin del delito concreto es un accidente
y no una consecuencia de la falta de control.
El voto particular estima, a mi entender con bastante fundamento, que hacer de la cultura
de cumplimiento un elemento objetivo del tipo penal que afecta exclusivamente a la persona jurdica supone una indefinicin que generar mucha inseguridad jurdica, especialmente en la investigacin, acusacin y probanza de la responsabilidad penal de las empresas en
nuestro pas.
En definitiva, no est claro y asentado el concepto de la responsabilidad autnoma de la
persona jurdica y los elementos que componente el tipo penal que se le imputar a sta
por cuanto que la existencia o no de mecanismos de control para la evitacin o prevencin
del delito en cuestin y la acreditacin de su existencia real, as como la de una verdadera
cultura de cumplimiento, estn a caballo, todava, entre la exencin de responsabilidad
(previa aceptacin de su responsabilidad) o la atipicidad de su conducta al no darse los elementos del tipo penal y/o no ser probado por la acusacin.
Es sin duda un debate tcnico y jurdico que est por resolver en futuras resoluciones pero a
efectos prcticos, las empresas investigadas querrn, a toda costa, evitar tener que enfrentarse al propio juicio oral y a la prueba por su parte de la eximente (existencia de controles
especficos contra el delito) zanjando su condicin de investigados en las fases previas a la
trasformacin de la causa y posteriores consecuencias reputacionales.
Como en todas las novelas inconclusas, continuar
Jos Mara lvarez Arjona
EL COMPLIANCE OFFICER
CABALLO DE TROYA DE LA
FISCALA?
Atendiendo hace unos das a una conferencia en la que estaban
presentes las personas de la Fiscala que haban redactado la Circular 1/2016, en la que se dan las instrucciones a los fiscales sobre
en qu casos deben acusar cuando se trata de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, o decir que el Compliance Officer
era su Hombre en la Habana.
Sealaba la representante de la Fiscala que, en la actualidad, la
Polica Judicial y la Fiscala llegan tarde a los delitos de tipo de
econmico, cuando los descubren se encuentran entramados
muy consolidados a lo largo del tiempo, poco pueden hacer para
evitar el delito y apenas llegan a tiempo para identificar a los responsables de delitos ya cometidos y a veces prescritos. Estima la
Fiscala que la existencia de unos rganos de supervisin y control en las empresas para el cumplimiento de las normas y de prevencin de la comisin de
delitos pueden cubrir las carencias de medios y solventar las dificultades que las peculiaridades de los delitos cometidos en el seno de las empresas, especialmente los econmicos,
tienen.
Ciertamente los sistemas de cumplimiento normativo provienen, principalmente, del derecho norteamericano cuyo derecho penal es muy distinto al nuestro y en el que las posibilidades y las capacidades que tienen los Public Prosecutors para instruir las investigaciones y
la posibilidad de llegar a acuerdos con las empresas durante las mismas les hace posible
mantener una poltica que incentiva a promover sistemas de prevencin del delito, de tal
manera que aqullas empresas que tengan sistemas eficientes de cumplimiento normativo
y que demuestren que llevan a cabo una poltica de compliance activa con una transmisin
real a la empresa de buenas prcticas, la Fiscala llega a unos acuerdos beneficiosos para la
empresa para as incentivar este tipo de actitudes. Desgraciadamente, en Espaa la capacidad que tienen los fiscales de llegar a acuerdos es mucho ms limitada y sin duda esto
dificulta que se pueda llegar a la aplicacin del sistema tal y como funciona en los Estados
Unidos, por no hablar de que en Espaa la instruccin no est en manos de la Fiscala.
No obstante lo anterior, lo que es evidente, es que la Fiscala, en la redaccin de la Circular
1/2016, intenta acercarse al modelo americano y es claro que en la voluntad de los fiscales
est beneficiar en la manera de lo posible a aquellas empresas que colaboren con la justicia
y sean ese Hombre en la Habana, en las cuales el Compliance Officer colabore activamente con la justicia ordinaria y denuncie las comisiones de delitos que suceden en el interior de
las empresas.
Es obvio que siendo los rganos de Compliance rganos propios de las empresas, se encuentran en un conflicto de intereses: el que se produce entre la proteccin de la legislacin y la prevencin del delito y el acusar a aquella compaa, o a algunos miembros de la
misma, para la que trabaja. Este aparente conflicto de intereses debe quedar salvado, ya
que es el propio empleador el que le demanda que juegue ese papel, esa especie de Pepito
Grillo que la propia compaa le pide que sea; que sea quien transmita a toda la organizacin la idea de que tiene dentro un rgano de polica y de control y de esta manera incentivar voluntariamente el cumplimiento de la norma, pero sin olvidar que la mejor forma de
Jos Mara lvarez

Arjona
es Socio de Gmez-Acebo
& Pombo Abogados
incentivar es la capacidad de detectar al incumplidor y la de aplicar un procedimiento sancionatorio a los mismos.

Un asunto de debate es si el Compliance Officer debe efectuar la denuncia de aquellos delitos (y quien sabe si infracciones administrativas) que identifique durante el ejercicio de su
funcin o si su funcin consistir en notificrselo a los rganos Ejecutivos y de Direccin de
la empresa para que sean estos quienes decidan como actuar. Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal seala quienes tienen obligacin de denunciar y quienes no e impone las
sanciones oportunas a quienes no lo realizan. Con esa legislacin en la mano -y aunque el
espacio de esta breve nota no da pie a realizar un estudio en detalle- es discutible que el
Compliance Officer tenga la obligacin de denunciar de oficio los delitos de los que tenga
conocimiento por motivo de su trabajo.
Lo mismo cabe decir de la compaa: sobre la obligacin de sus administradores de comunicar a las autoridades los delitos de los que tengan conocimiento dentro de su organizacin. No queremos entrar aqu a examinar el derecho que tiene toda persona, incluidas las
personas jurdicas, a no declarar contra si mismos, pero est claro que toda persona tiene
derecho a no autoincriminarse. Entendemos que el incentivo para que la empresa denuncie los delitos que ocurren en su seno, viene ms bien por la exclusin de responsabilidad en
aquellos casos en los que s lo efecte. No se puede obligar a una empresa a que se denuncie a si misma o a sus representantes legales; pero s se puede dar un tratamiento penal
ms beneficioso a quienes lo hagan y esto es lo que hace el Artculo 31.1bis y es por el que
se decanta la Fiscala en la ya varias veces citada Circular.
Luis vila
NUEVA CIRCULAR 1/2016 DE LA

FISCALA: A SETAS O A
ROLEX?
Acaba de publicarse la Circular 1/2016 de la Fiscala General del
Estado sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas
tras la reforma del Cdigo Penal efectuada por la Ley Orgnica
1/2015. Recomendamos su atenta lectura no slo a los especialistas en materia de cumplimiento, sino tambin a quienes ostentan
facultades de organizacin y control en las empresas y organizaciones dotadas de personalidad jurdica.
Circular de la Fiscala sobre responsabilidad penal
Aunque la Circular pueda no contener aspectos novedosos para
quienes profesionalmente se dediquen al compliance, si cabe
afirmar que, en trminos generales, aclara y matiza a lo largo de
su extenso apartado 5 qu aspectos de un plan de cumplimiento
son relevantes a la hora de valorar su idoneidad y valor eximente en el seno del procedimiento penal.
En puridad, los modelos de organizacin y gestin o corporate compliance programs no
tienen por objeto evitar la sancin penal de la empresa sino promover una verdadera cultura tica empresarial. La empresa debe contar con un modelo para cumplir con la legalidad en general y, por supuesto, con la legalidad penal pero no solo con ella ()
Esta afirmacin no deja de constituir una interesante aproximacin a cul pueda ser el
espritu que anima a la Fiscala a considerar que los planes de compliance penal
ltimamente tan de moda en algunos sectores de la prctica profesional- no pueden observarse desde la perspectiva de una especie de seguro frente a la accin penal, sino de que
su verdadera trascendencia traspasa esa mera referencia al riesgo penal.
Ms all de lo razonable, hemos venido escuchando a lo largo de este ltimo ao un discurso, interesado en algunos casos, sobre la urgente necesidad de que las empresas se dotaran
de planes de prevencin penal. Daba igual su tamao, contexto, operativa u rganos de
control. Lo importante era que contaran con un programa de compliance penal porque,
sino, -se deca- estaban incumpliendo una obligacin legal.
Planes de compliance penal
Hasta tal punto la profusin de mensajes ha sido insistente en ese sentido, que continuamos hoy encontrndonos con algunos profesionales que consideran que el trmino compliance est exclusivamente referido al compliance penal y, si el plan est diseado
por un experto penalista, todava mejor.
Sin duda, muchas empresas se han dotado y se dotarn de completos y costosos programas con la nica finalidad de eludir el reproche penal pero, ms all de su adecuacin formal a los requisitos que establece el Cdigo Penal, tales programas no pueden enfocarse a
conseguir ese propsito sino a reafirmar una cultura corporativa de respeto a la Ley, donde la comisin de un delito constituya un acontecimiento accidental y la exencin de la
pena, una consecuencia natural de dicha cultura. . Tal dice la Circular. Sin mayores comentarios por nuestra parte.
Debe mencionarse que la propia Circular reconoce que su propsito no es desarrollar el
contenido de los requisitos y condiciones de los programas a los que el artculo 31 bis alude,
sino simplemente establecer algunas pautas de referencia.
En ese sentido resultan ms que notables algunas referencias que la misma establece sobre el compromiso tico y la creacin de cultura de cumplimiento en las organizaciones
que, como siempre hemos sostenido, va mucho ms all que la formal adopcin de medidas de prevencin, elaboracin de Cdigos de Conducta, o la designacin de un compliance
officer, cuente o no con experiencia, tenga o no la suficiente autoridad y se le dote o no de
los suficientes recursos como para ejercer su funcin con eficacia.
No es infrecuente en la prctica de otros pases que, para reducir costes y evitar que el programa se aleje de los estndares de la industria de los compliance, las compaas se limiten a copiar los programas elaborados por otras, incluso pertenecientes a sectores industriales o comerciales diferentes. Esta prctica suscita serias reservas sobre la propia idoneidad del modelo adoptado y el verdadero compromiso de la empresa en la prevencin de
conductas delictivas.
Nos preguntamos si esto es solo frecuente en otros pases.
Dada la extensin de la Circular, resultara complejo sintetizarla en unas pocas pginas. De
modo telegrfico destacaramos como relevantes los siguientes aspectos:
La eficacia de los Planes depende del compromiso y apoyo de la alta direccin de la compaa. El comportamiento y la implicacin del Consejo y de los principales ejecutivos son claves para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la compaa.
Si los principales responsables incumplen el modelo de organizacin () o
estn recompensando o incentivando directa o indirectamente a los empleados que
lo incumplen, difcilmente puede admitirse que exista un programa eficaz
La mejor va de prevencin de conductas criminales es la adecuada seleccin de directivos y
empleados () los Sres. Fiscales debern valorar de manera especial que los modelos de organizacin y control establezcan altos estndares ticos en la contratacin y promocin de
directivos, empleados y su adecuacin al caso concreto.
La firmeza en la respuesta ante vulneraciones precedentes transmite igualmente a los empleados un mensaje claro de intolerancia ante conductas no ticas () La adopcin
de medidas disciplinarias contra los autores o la inmediata revisin del programa (),
son muestras del compromiso de los dirigentes de la corporacin con el programa de
cumplimiento
Las certificaciones sobre la idoneidad del modelo () podrn apreciarse como un elemento
adicional ms de su observancia pero en modo alguno acreditan la eficacia del programa, ni sustituyen la valoracin que de manera exclusiva compete al rgano judicial.
Las pequeas organizaciones podrn demostrar su compromiso tico mediante una razonable adaptacin de su propia dimensin a los requisitos formales del apartado 5, que les
permita acreditar su cultura de cumplimiento () ms all de la literalidad del precepto.
Finalmente, y aunque por cuestin de espacio dejamos solo apuntado el asunto, cabe
mencionar dos aspectos muy relevantes: El primero en relacin con la funcin de cumplimiento. Aunque la Fiscala considera que el oficial de cumplimiento debe ser necesariamente un rgano de la empresa, ello no es incompatible con que las empresas recurran a
la contratacin externa de las distintas actividades que la funcin de cumplimiento normativo implica. Antes bien, opina que muchas de esas actividades resultarn ms eficaces
cuanto mayor sea su nivel de externalizacin.
Luis vila
es Executive Director CCEP
-I
El segundo y, puesto en relacin con el anterior, invita a una reflexin sobre la eficacia de
los canales de denuncia, entendiendo que estos son ms utilizados y efectivos cuando
son gestionados por una empresa externa, que puede garantizar mayores niveles de independencia y confidencialidad.
En suma, un interesante documento que, sin lugar a dudas, dar lugar a mucha literatura y
debate. Por el momento, y ante la pregunta Qu quiero yo para mi empresa en materia de
compliance? Quizs alguien pueda responder con la ms coloquial frase Estamos a setas o
a rolex?
CERTIFICACIN
Nuestro equipo de especialistas
implanta sistemas de gestin de
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COMPLIANCE
Tener clientes
as de contentos
Pablo Torn y Jos Mara de Pablo
LA POSIBLE RESPONSABILIDAD
PENAL DEL COMPLIANCE OFFICER
Mucho se ha escrito y se seguir escribiendo- acerca de los programas de prevencin de riesgos penales. Sin embargo, en este
artculo vamos a analizar la posible responsabilidad penal del
compliance officer o encargado de cumplimiento en el ejercicio
de sus funciones.
Debemos advertir que, salvo error, la Jurisprudencia an no ha
analizado las caractersticas de la responsabilidad penal del compliance officer, por lo que carecemos de ejemplos concretos sobre
los que basar nuestra respuesta. Por tal motivo, nuestra opinin
est condicionada a la futura interpretacin jurisprudencial.
Si bien no existen ejemplos jurisprudenciales, la Circular 1/2016
emitida por la Fiscala da algunas pistas al respecto. En la pgina
49 de la citada circular se indica que el encargado de cumplimiento puede ser una de las personas de la letra a) que al omitir gravemente el control del subordinado permite la transferencia de responsabilidad a la persona jurdica. En este supuesto, la omisin
puede llevarle a ser l mismo penalmente responsable del delito
cometido por el subordinado. (1) Insiste la circular en que el riesgo
penal del compliance officer se debe a que, por su posicin y funciones, puede acceder ms frecuentemente al conocimiento de la
comisin de hechos delictivos, especialmente dada su responsabilidad en relacin con la gestin del canal de denuncias y siempre que
la denuncia se refiera a hechos que se estn cometiendo y que, por
tanto, el oficial de cumplimiento pueda impedir con su actuacin.
En primer lugar, debemos analizar los supuestos en los que el Cdigo Penal (CP) considera que un delito puede ser cometido por omisin. En este sentido, el artculo 11 CP equipara
la omisin a la accin en dos situaciones jurdicas diferenciadas: a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar; y b) Cuando el omitente haya creado una
ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente.
A la hora de indicar los supuestos en los que la persona jurdica quedar exenta de responsabilidad criminal, el artculo 31 bis.2.2 CP se refiere expresamente al encargado de cumplimiento al sealar que uno de los requisitos preceptivos para la citada exencin es que la
supervisin del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevencin implantado ha
sido confiada a un rgano de la persona jurdica con poderes autnomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la funcin de supervisar la eficacia de los controles
internos de la persona jurdica. Por su parte, el artculo 31 bis.5.4 CP, al enumerar las caractersticas que deben reunir los modelos de prevencin de riesgos penales, indica textualmente que stos impondrn la obligacin de informar de posibles riesgos e incumplimientos
al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevencin.
Por consiguiente, para que un plan de prevencin de riesgos penales sea eficaz en lo que al
compliance officer se refiere, ser necesario que la mercantil cuente con un organismo (2)
con poderes autnomos de iniciativa y control, (3) que supervise el funcionamiento y el
Jos Mara de Pablo

Hermida
es Asociado Senior y
Pablo Torn Umbert

es Asociado, Bufete Mas y
Calvet
2cumplimiento del modelo de prevencin y (4) que obligatoriamente ser informado de los
posibles riesgos e incumplimientos que se estn produciendo (canal de denuncias). A su
vez, el compliance officer deber transmitirle al rgano de administracin cualquier incidencia con respecto al cumplimiento del plan de prevencin: es decir, la eventual responsabilidad penal del encargado de cumplimiento quedar conjurada al transmitir al rgano de
administracin cualquier posible riesgo que se detecte en relacin con la comisin de algn
delito.
A la vista de lo anterior, si el encargado de cumplimiento omite de manera grave (5) sus
funciones como encargado del cumplimiento, no fiscaliza la actuacin de sus subordinados
(o no avisa de la deteccin de un comportamiento delictivo) y, como consecuencia de tal omisin, se produce y/o contina la comisin de un delito, sera posible que fuese personalmente responsable por su omisin grave en consonancia con lo indicado por la Fiscala en la
Circular 1/2016, aunque habra que analizarlo caso por caso. Cuestin distinta, que deber
tratarse en otro artculo, es la relativa a los tipos penales que pueden cometerse por imprudencia (como el blanqueo de capitales, entre otros).
(1) Se refiere al artculo 31.BIS a) del Cdigo Penal, por ser una de las personas que posee
facultades de organizacin y control dentro de la persona jurdica
(2) No hablamos de personas jurdicas de pequeas dimensiones, cuyo rgano de administracin podr asumir esta funcin ex art. 31 bis.3 CP
(3) Pinsese que, al ser el encargado de velar por el cumplimiento del plan de prevencin,
prcticamente contara con el dominio del hecho; es decir, con su actuacin podra impedir
la comisin del delito en cuestin.
(4) Nuestro consejo es que siempre quede documentado ese aviso e, incluso, se reitere si
no es atendido por el rgano de administracin.
(5) La gravedad deber determinarse conforme a un estndar de diligencia profesional.
Evidentemente, no todo delito cometido por un subordinado ha de achacarse a una omisin del control por parte del encargado de cumplimiento.
Roco Gil
COMPLIANCE 360: MS ALL DE

LA RESPONSABILIDAD PENAL
En el ao 2010, el legislador introdujo, por primera vez en nuestro
pas, la responsabilidad penal directa de las personas jurdicas por
actuaciones cometidas por sus directivos y personas sometidas a
la autoridad de stos, en el ejercicio de la actividad empresarial y
en su provecho.
Tras la sorpresa inicial, en cuanto era difcil asimilar este tipo de
responsabilidad penal por hecho ajeno en el mbito empresarial,
palabras como 'compliance', 'cumplimiento normativo' o
'modelos de prevencin de delitos' empiezan a ir calando en la
sociedad.
En el ao 2015, ms asentados dichos conceptos, se producen
importantes hitos que suponen un referente en el desarrollo de la materia en nuestro pas,
en cuanto aclaran dudas relevantes en relacin a la idoneidad y eficacia de los Modelos de
Compliance y el mbito subjetivo que deben abarcar. Destacan la Ley Orgnica 1/2015 de
Reforma del Cdigo Penal en vigor desde el 1 de julio de 2015, la Norma UNE-ISO 19600 de
Sistemas de Gestin de Compliance y la Circular 1/2016 de la Fiscala General del Estado
sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
Los modelos adecuados de prevencin de delitos se presentan ya de forma clara como
la nica herramienta vlida para que el empresario pueda acreditar el ejercicio de las
tareas de supervisin y control encomendadas, quedando exento de responsabilidad
penal o, al menos, atenuando la misma.
Sin embargo, el impacto de estos programas de gestin de riesgos no se reduce al
mbito penal.
As, y aunque la percepcin ms generalizada es que estos programas de Compliance (i) son
estancos (ii) se limitan a la materia penal y (iii) consisten en la existencia de un compromiso
de la compaa con el cumplimiento, que se alcanza publicitando su nuevo cdigo de conducta, nada ms lejos de la realidad: la nueva cultura del cumplimiento se ha expandido a
prcticamente todos los mbitos de la actividad empresarial, impregnando la realidad
econmica y social de nuestras empresas. Veamos algunos de los supuestos ms significativos:
Inclusin de clusulas contractuales relacionadas con los programas de cumplimiento.
Cada vez ms empresas exigen a sus proveedores y subcontratistas que tengan implementados sistemas de cumplimiento en el desarrollo de su actividad antes de contratar, que se
adhieran a los propios de la empresa solicitante del servicio o, al menos, los respeten en el
desarrollo de la relacin de negocio.
Este tipo de clusulas, en ocasiones de redaccin muy genrica, deberan ser analizadas
Roco Gi
es Directora del rea de
Compliance de Olleros
Abogados
antes de la contratacin, sobre todo si tenemos en cuenta que la exigencia puede llegar a
ser muy relevante e implicar la asuncin de compromisos en materias muy variadas y poco
definidas relacionadas, por ejemplo, con la corrupcin, poltica de regalos, medio ambiente
o seguridad y salud en el trabajo.
Dicha cuestin no es balad. Tngase en cuenta que la aceptacin de las mismas las convierte en clusulas contractuales, pudiendo ser su incumplimiento motivo de resolucin, sin
derecho a indemnizacin.
Clusulas sobre la obligatoriedad de disponer de modelos eficaces de prevencin de riesgos para constituir una UTE o joint ventures.
Las empresas, en el panorama actual, deben ser conscientes de que esta forma colaborativa de emprender negocios puede suponer un riesgo en materia de compliance que requiere
un anlisis detallado de su socio. As, antes de adentrarse en la firma de este tipo de contratos debern hacerse preguntas que hasta ahora nunca se habran planteado: Est inmerso
mi posible socio en algn procedimiento penal del artculo 31bis del Cdigo Penal?
Supervisa que el desarrollo de los negocios por sus empleados y directivos se hace conforme a la legalidad? Y a la tica?
En este sentido, es cada vez ms frecuente la mutua exigencia de acreditar la implantacin
de protocolos de prevencin de delitos y catlogo de conductas prohibidas, como requisito
previo a la asociacin. Huelga decir que ha de extremarse el cuidado a la hora de asumir el
compromiso de respetar un programa de prevencin de delitos o manual ajeno a la compaa.
Operaciones de M&A o fusiones y adquisiciones.
Cada vez son ms las empresas, sobre todo desde la posicin de comprador, que exigen la
inclusin en este tipo de operaciones de clusulas de exoneracin en materia de responsabilidad penal de las que deberan responder las personas jurdicas en caso de afloramiento,
ya que este tipo de responsabilidad se transmite a la compaa adquirente y puede conllevar desde importantes multas a la suspensin de actividades o intervencin, entre otras.
Desde ahora habr que prestar mayor atencin en los contratos de adquisicin o venta de
empresas y plantearse cules son las implicaciones asociadas a las clusulas existentes en
relacin al compliance, como variable a tener en cuenta para el xito de cada operacin.
Contratacin Pblica.
Las nuevas Directivas UE 2014/23 y 2014/24 en materia de contratacin pblica (cuya transposicin est prevista para el prximo mes de abril de 2016) exigen que los licitadores demuestren la implementacin de programas eficaces de compliance con el objetivo de prevenir y luchar contra la corrupcin, las actividades delictivas y las distorsiones de la competencia. Adems prevn que estos programas servirn para evitar, bajo determinados requisitos, la aplicacin de las prohibiciones de contratar previstas, que en otro caso operaran
de manera automtica.
Estos son slo algunos de los ejemplos ms significativos que demuestran como el compliance ha impregnado intensamente la realidad econmica y de los negocios, obligando a las empresas a estar alerta y ser conscientes de dicha realidad y sus consecuencias.
El compliance ha venido para quedarse.
Fernando Dombriz
LA INVESTIGACIN PRIVADA Y
EL COMPLIANCE
Con la entrada en vigor de la ltima reforma del Cdigo Penal
todo el sector legal y las empresas estn hablando constantemente de los modelos de Compliance y su implementacin en las
organizaciones.
Es evidente que las organizaciones tienen que poner en marcha
mecanismos de control eficaces que permitan demostrar que se
ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organizacin
y gestin que resulte adecuado para la prevencin de posibles
delitos cometidos en el seno de la empresa.
Se esperaba con gran inters la publicacin de la Circular de la
Fiscala General del Estado sobre la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, para conocer la interpretacin que la Fiscala
haca de la LO 1/2015. La circular ahonda en varios aspectos interesantes, particularmente en lo relativo a la necesaria adaptacin de los programas de
cumplimento a los riesgos especficos de cada organizacin, destacando adems que el
objeto de los programas de cumplimiento no debe tener como nico objetivo la exencin
penal de la persona jurdica, su objetivo final debera ser promover una verdadera cultura
tica empresarial.
La Circular tambin menciona las relaciones de las organizaciones no solo con sus empleados directos, pensemos que muchas empresas tienen una vinculacin continua con sus
proveedores, subcontratas, autnomos Esas relaciones deben de ser reguladas contractualmente. Esa regulacin debe de llegar a exigir a esos terceros el disponer de programas
de cumplimento en aquellos aspectos que puedan llegar a afectar a la empresa. Adems de
esa exigencia, sera conveniente en determinados sectores el realizar due diligence reputacionales a travs de empresas de investigacin privada que puedan hacer una foto de la
organizacin con la que se van a entablar determinados tipos de relaciones contractuales y
comerciales. Esas due diligence reputacionales van a permitir la toma de decisiones correctas respecto a la seleccin de nuestros colaboradores externos.
Otro aspecto que destaca la Circular es lo relativo a la contratacin y promocin de los directivos. Seala que los procedimientos de compliance deben garantizar altos estndares
ticos en la contratacin y promocin de directivos y en el nombramiento de los miembros
de los rganos de administracin. Deben tenerse muy en cuenta las trayectorias profesionales de los aspirantes, su idoneidad en funcin de determinadas normativas sectoriales y
sus antecedentes. En este sentido tambin es importante contar con la colaboracin externa de empresas de investigacin privada que puedan verificar esos antecedentes.
No hay que olvidar que la Ley 5/2014 de Seguridad Privada establece que los servicios de
investigacin privada, a cargo de detectives privados, consistirn en la realizacin de las
averiguaciones que resulten necesarias para la obtencin y aportacin, por cuenta de terceros legitimados, de informacin y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados
con los siguientes aspectos relativos al mbito econmico, laboral, mercantil, financiero y,
en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados.
Por ltimo la circular pone en valor la existencia de aplicaciones informticas que controlen de forma exhaustiva los procesos internos de negocio de la empresa. Es importante ante la comisin de un posible delito en el seno de la empresa, la preservacin de
datos y recopilacin de pruebas. El primer paso ser identificar y salvaguardar toda la infor-
Fernando Dombriz
es Director de desarrollo
de negocio de Grupo Paradell Detectives y Abogado
macin digital relevante al caso. Desde la identificacin de las fuentes de datos pertinentes, la determinacin de la ubicacin fsica de los dispositivos, hasta la recogida de pruebas
in situ con equipamiento especializado.
Es fundamental hacer ver a las organizaciones que deben de contar con un rgano que se
responsabilice de la funcin de cumplimiento normativo, pero esto no debe implicar como
seala la propia Circular que las tareas que afectan a las funciones del rgano de cumplimiento tengan que ser realizadas de forma directa. Destacando que muchas de estas funciones podrn ser realizadas de manera ms eficaz de forma externa, como sucede por
ejemplo con la posible externalizacin de los canales de denuncia.
Hugo Sutil y Axel-Dirk Blumenberg
CANALES DE DENUNCIA: YOULL

NEVER WALK ALONE
Youll never walk alone ste es el ttulo de un himno muy conocido entre aficionados al ftbol que bien puede asociarse al mensaje que traslada la Fiscala General del Estado en su reciente
Circular 1/2016 sobre la responsabilidad penal de las personas
jurdicas y, en particular, en lo relativo a la gestin de los canales
de denuncia que establecen las empresas.
As indica la circular: Lo verdaderamente relevante a los efectos
que nos ocupan es que la persona jurdica tenga un rgano responsable de la funcin de cumplimiento normativo, no que todas y cada una de las tareas que integran dicha funcin sean desempeadas por ese rgano. Muchas de ellas incluso resultarn tanto ms
eficaces cuanto mayor sea su nivel de externalizacin, como ocurre
por ejemplo con la formacin de directivos y empleados o con los
canales de denuncias, ms utilizados y efectivos cuando son gestionados por una empresa externa, que puede garantizar mayores
niveles de independencia y confidencialidad.
No cabe duda de que los modelos de prevencin de delitos de las
compaas deben contar con un sistema de denuncias internas.
La prctica ha venido demostrando que, gestionados de manera
apropiada, estos mecanismos contribuyen de forma significativa
a detectar posibles conductas irregulares que, de otra manera, no
seran investigadas por la sencilla razn de que aquellos que tienen conocimiento de las mismas, no confan en el sistema por el
cual deben ponerlas en conocimiento de la organizacin.
Esa confianza por parte del denunciante tiene una doble vertiente. Por un lado, confianza en que la compaa tomar las medidas adecuadas para analizar
el caso que ha reportado. Por otro, confianza en que se le proteger de posibles represalias
derivadas de esa accin.
Cmo crear este marco de confianza?
Aparte de la configuracin tcnica de los canales de denuncias tambin denominados
sistemas Speak Up, en Espaa nos encontramos con una importante barrera prctica y
de marcado componente social. Si bien en la cultura anglosajona, cuna de esta prctica,
estos sistemas han mostrado ser uno de los mecanismos ms eficaces a la hora de detectar
posibles delitos econmicos, en la cultura empresarial espaola an existen muchas resistencias a ser utilizados.
Este hecho tiene mucho que ver con la prevalencia del concepto de chivato, duramente
estigmatizado. Se trata de una palabra que adquiere connotaciones sumamente negativas
ya desde la infancia. Sin embargo, hay que tomar consciencia de que un aviso a tiempo de
posibles irregularidades puede impedir escndalos financieros en una empresa y, por ende,
proteger su actividad y empleo. De otra forma, podran peligrar a consecuencia del dao
reputacional que sufra la empresa y las sanciones econmicas que le fuesen aplicadas. Por
lo tanto, para que la implantacin de sistemas Speak Up cumpla su objetivo, necesariamente tiene que ir acompaada de una estrategia apropiada de comunicacin, que tome en
serio los recelos y preocupaciones de los empleados.
Axel-Dirk Blumenberg
es socio de Peafort, y
Hugo Sutil
es Director de FTI Consulting Espaa
No obstante, hay otros retos por afrontar, especialmente en contextos de compaas internacionales: el dilema de elegir entre canales de denuncias annimas o confidenciales, como
las que requiere la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, para evitar el abuso de estas
herramientas para denuncias infundadas o de mala fe.
Llegados a este punto, se da otra tesitura: si una empresa externaliza sus canales de denuncia, dnde terminarn los datos del denunciante? Esta cuestin es especialmente relevante porque, segn el ordenamiento jurdico de destino, el grado de proteccin legal de esta
informacin tan sensible ante un posible requerimiento de acceso de autoridades puede
variar considerablemente. No sera lo mismo, por ejemplo, que la informacin quedara almacenada al resguardo de los fros Alpes suizos, que bajo el sol de las clidas tierras mediterrneas o incluso en las vastas praderas americanas.
Los EE.UU. merecen una mencin especial en este contexto. No slo son un referente
mundial en materia de Compliance y desarrollo de programas en el seno de las empresas,
sino tambin en relacin a la proteccin del denunciante o Whistleblower, como pone de
manifiesto su ley Dodd-Frank-Act. Adems, esta ley incluye otro aspecto destacable: la posibilidad de dar incentivos econmicos a aquella persona que revela posibles delitos a las
autoridades que no han sido detectados de antemano. El Whistleblower que denuncia un
posible escndalo ante la institucin supervisora burstil SEC, puede ser premiado con un
porcentaje de la sancin que se dicte a la compaa, si es el caso. Si tenemos en cuenta que
las sanciones econmicas en EE.UU. alcanzan fcilmente cantidades multimillonarias, esta
recompensa puede ser ms que suculenta.
Posiblemente sea bajo la influencia de todo esto, el hecho de que la Circular 1/2016 haga
alusin a la independencia y la confidencialidad para referirse a la gestin de los canales de
denuncia; y es que el apoyo que puede recibir la compaa por parte de terceros puede ser
ms que valioso si de lo que se trata es de conseguir aquellos objetivos. De esta manera,
podr establecerse el marco de confianza necesario para que los empleados tengan siempre presente el himno nunca caminars solo.
CONCEPTOS COMO EL
PROVECHO O EL DEBIDO
CONTROL
Julio Snchez
La modificacin ms importante que introdujo la Ley Orgnica 1/

2015, de reforma del cdigo penal, probablemente fue la redaccin del artculo 31 bis, ya que supla las notables deficiencias que,
en materia de responsabilidad penal de la persona jurdica, introdujo a su vez la Ley 5/2010.
Quiz los aspectos ms esperados de esta reforma fueran la delimitacin de conceptos como el provecho o el debido control
y, fundamentalmente, las posibilidades de exencin y atenuacin
de la pena en caso de que la empresa tuviera implantado un modelo de prevencin de delitos.
El concepto provecho queda sustituido por el de beneficio directo
o indirecto y el debido control definido como deberes de supervisin, vigilancia y control.
La modificacin de estos dos conceptos supone una mejor definicin, siempre deseable,
pero al mismo tiempo ampla claramente la extensin del crculo de sujetos que pueden
transferir responsabilidad penal a una empresa.
Si ponemos en relacin el beneficio indirecto con la va de transferencia de responsabilidad
penal a la persona jurdica por los delitos cometidos por personas fsicas sometidas a la autoridad de administradores, representantes legales, aquellos que puedan tomar decisiones
en nombre de la empresa y aquellos que ejerzan facultades de control u organizacin cuando el delito lo hayan cometido por incumplimiento grave de los deberes de supervisin y
vigilancia, podemos concluir que se debe extremar, no solo el control sobre los empleados,
delegaciones, sucursales o franquiciados, sino incluso extremar el cuidado con los proveedores de la empresa ya que pueden transferir responsabilidad penal.
La propia Circular 1/2016 de la Fiscala General de Estado no arroja ningn gnero de duda
en ese aspecto, no es necesaria una vinculacin formal con la empresa a travs de un contrato laboral o mercantil, quedando incluidos autnomos o trabajadores subcontratados e
incluso los proveedores, siempre que operen en el mbito de direccin, supervisin, vigilancia o control de la persona jurdica
En relacin con el otro aspecto fundamental introducido por el artculo 31 bis del CP, los
programas de prevencin de delitos, existe la creencia errnea de que nacen, exclusivamente, como un instrumento que facilita la exencin de la responsabilidad penal empresarial.
Nada ms lejos de realidad. La exencin de la responsabilidad penal de la persona jurdica
debe entenderse como la consecuencia de haber actuado con rectitud y una evidencia de
una madura cultura de cumplimiento. Para ello, una correcta implantacin y desarrollo de
la funcin de compliance, va dirigida a cumplir, no solo, con los requerimientos legales,
tambin exige el cumplimiento de obligaciones autoimpuestas por la persona jurdica y
tiene como objetivo una gestin empresarial coherente con los valores asumidos por las
propias empresas basada en la integridad y el cumplimiento efectivo, dotndose para ello
de un sistema preventivo, efectivo e idneo de gestin de cumplimiento que permita a una
empresa demostrar su compromiso con el respeto a la legalidad, en el sentido ms amplio,
Julio Snchez
es Socio coordinador y Director del departamento
de Corporate Compliance
de Grupo Redlex Abogados
que incluya el respeto a las leyes generales, en este caso el derecho penal, pero tambin a
las normas sectoriales o las normas de organizacin interna, as como, de manera fundamental, las normas de buen gobierno corporativo, los principios ticos de la empresa o el
cumplimiento de lo que se ha dado en llamar la responsabilidad social corporativa.
En consecuencia, solo un sistema de control que rena los anteriores requisitos se considerar que cumple con la funcin de compliance y, por tanto, colmar las expectativas recogidas en nuestro cdigo penal y en la norma ISO 19600 y superara el filtro fijado por la FGE
en su circular 1/2016 para ser valorado como causa de exclusin de la responsabilidad penal
de la persona jurdica o en su caso, de atenuacin de la pena.
Eduardo Prez Fernndez
COMPLIANCE EN ESPAA, AO
2016
Tras ms de cinco aos desde la entrada en vigor de la reforma
del cdigo penal que introdujo la responsabilidad penal de las
personas jurdicas en Espaa, podemos afirmar que el Compliance es ya un aspecto muy relevante, no solo por sus consecuencias
penales, sino lo que es ms importante, porque nuestra sociedad
ha evolucionado en todos sus mbitos (en la vida empresarial,
social, poltica, deportiva, etc.) de forma que la cultura ha cambiado y ya se exige a las organizaciones no slo resultados, sino
transparencia, claridad, trazabilidad y medidas de control para
evitar actos contrarios a la normativas y polticas aplicables. Por
supuesto, esto afecta a la forma de hacer negocios y por ejemplo
es ya un hecho que cualquier fondo de inversin extranjero con
intenciones de invertir en Espaa, est actualmente solicitando
los sistemas de Compliance de las empresas, as como, sus polticas de gobierno corporativo, para realizar la valoracin de las mismas.
Si nos centramos en la responsabilidad penal de las personas jurdicas y los sistemas de
Compliance, tras la reforma del condigo penal por L.O. 1/2015 y la reciente circular de la
fiscala 1/2016, se han aclarado varios aspectos importantes sobre los requisitos que se
exigen en un sistema de Compliance, el primero y ms importante es que el sistema de
Compliance se configura como una eximente a la responsabilidad penal para la personas
jurdicas, siempre que se cumplan una serie de requisitos exigidos y que sern valorados por
fiscales y jueces (no siempre con los mismos criterios) y por los que es imputable cualquier
persona jurdica independientemente de su tamao. No obstante lo anterior, ha quedado
claro que el sistema de Compliance deber ser proporcional al tamao de la empresa. As
mismo, se ampla el crculo de sujetos que han de quedar sometidos a control y el concepto
de beneficio como el directo o indirecto, sin exigencia de que este se produzca efectivamente.
En cuanto a los requisitos para un adecuado sistema de Compliance que la Fiscala General
del Estado va a exigir, y en relacin a mi experiencia profesional y propia opinin, un adecuado sistema de Compliance debera contener y documentar los siguientes aspectos:
Un mapa de riesgos global sobre toda la normativa aplicable a la empresa. Adicionalmente, un mapa de riesgos penal sobre los posibles delitos por lo que pudiera ser
imputada y al beneficio directo e indirecto que pudiera obtener.
Una poltica de compliance general.
Unas polticas especficas de compliance dependiendo de empresa y sector (polticas
anticorrupcin, conflictos de intereses, tratos con funcionarios pblicos, de competencia, de blanqueo de capitales, de contratacin de socios comerciales, de contratacin de empleados, etc.)
Procedimientos y protocolos de toma de decisiones en la empresa. De forma que quede claro quin o qu rgano toma las decisiones y quin es el responsable de cada
funcin en la empresa.
Un rgano de Compliance, con un Compliance Officer. En mi experiencia en empresas
multinacionales, es muy recomendable la formacin de un comit de compliance
como rgano supervisor, en el que est incluido el compliance officer y los depar-
Eduardo Prez
Fernndez
es Director Legal &
Compliance Officer de
Reparalia
tamentos de control de la empresa y que valore el sistema de compliance y la funcin y competencia del compliance officer. As mismo, es necesario que el Compliance officer tenga suficiente autonoma e independencia.
Recursos econmicos suficientes asignados de manera concreta a la funcin de Compliance.
La existencia de un canal de denuncias. Que puede ser interno o externalizado.
Apoyo de la Alta Direccin y una cultura tica corporativa, este es un aspecto clave en
el funcionamiento efectivo de un sistema de Compliance.
Auditorias peridicas del cumplimiento del sistema. Con conclusiones y planes de accin especficos.
Auditorias de la eficiencia del propio sistema de compliance y su funcionamiento (estas
al menos anuales). En este caso es muy recomendable seguir estndares existentes como el PS980 de auditoria alemn o la reciente ISO19600 sobre sistemas de
Compliance.
Adopcin de medidas ante incumplimientos. Es decir, probar la adopcin de medidas
disciplinarias en casos de incumplimientos y que estas sean congruentes.
Formacin continua a todos los empleados.
Comunicacin interna y externa peridica. En cuanto a la externa, comunicaciones a
socios comerciales y firmas de compromisos de cumplimiento de las polticas de
Compliance por su parte, as mismo es importante la aceptacin expresa de cumplimiento de los propios empleados de la empresa.
La realizacin de informes escritos anuales de Compliance con un resumen de toda la
actividad, incidentes, estado de los proyectos, valoraciones del sistema, auditorias, medidas, etc.
Jos Antonio Tuero Snchez
CONTENIDO DE LOS PROGRAMAS DE COMPLIANCE IDENTIFICACIN DE LAS ACTIVIDADES EN

CUYO MBITO PUEDE COMETER
DELITOS LA PERSONA JURDICA
El artculo 31 bis 5 del Cdigo Penal establece el contenido mnimo que han de tener los programas de cumplimiento en toda Organizacin. En el presente artculo pretendo acercar al lector la
que en mi opinin, goza de mayor relevancia, que no es otro que
la Identificacin de las Actividades en cuyo mbito puedan cometerse los delitos, que se contempla en el apartado primero del referido artculo.
Dependiendo de las caractersticas de la propia Organizacin la
configuracin de los modelos de prevencin ser de una u otra
forma, no existiendo un modelo estndar para todas las Organizacin es ya que al igual que no existen dos Organizacin es iguales, tampoco habr dos programas de Compliance idnticos.
Slo un programa de Compliance individualizado puede resultar verdaderamente eficaz ya
que no todas las Organizacin es tienen los mismos riesgos ni, en consecuencia, han de
adoptar las mismas medidas preventivas. Por ello, la identificacin y evaluacin de las actividades de prevencin es la primera de las cuestiones que se han de abordar por la organizacin para conocer los riesgos penales inherentes a la actividad de sta. Se deberan identificar los riesgos penales que pueden tener una mayor repercusin en la organizacin.
Unos sern comunes a todas las Organizacin es (riesgos transversales), como por ejemplo
el delito contra la Hacienda Pblica o la Seguridad Social, y otros riesgos en cambio sern
propios de sta dependiendo de su sector y de la propia cultura (riesgos sectoriales).
Identificados los riesgos se tendr que analizar el estado de la organizacin. Este anlisis
debe basarse: i) en la documentacin interna de la propia organizacin y; ii) en la informacin proporcionada por los integrantes de sta (a travs de entrevistas) por su evidente
conocimiento del negocio y actividades. En este sentido, es fundamental la identificacin
de las diferentes modalidades delictivas (supuestos de hecho concretos) en las que se puede manifestar el catlogo de riesgos a fin de facilitar a la propia organizacin el reconocimiento de situaciones, -reales o potenciales-, que puedan suponer un peligro, as como
identificar controles ya establecidos para la mitigacin de los mismos.
De las reuniones, as como del anlisis de la documentacin, deberan priorizarse las amenazas relevantes en trminos de conducta futura, valorndose en trminos de probabilidad
de comisin e impacto. Para determinar dicha probabilidad de ocurrencia, -frecuencia con
que se puede materializar un riesgo penal en la organizacin-, suele recurrirse a los antecedentes histricos, a las personas con capacidad para llevar a cabo la conducta ilcita, etc.
Jos Antonio Tuero

Snchez
es Abogado Managing
Partner de Tuero Snchez
Abogados, Presidente de
la Seccin de Abogados
Penalistas del ICAM
Sera igualmente deseable diferenciar entre la valoracin del riesgo inherente a la actividad
que se desarrolla (riesgo bruto) y el que subsiste despus de haber establecido los correspondientes controles (riesgo residual). ste es aquel que persiste tras el establecimiento de
los controles por la direccin.
Finalmente sera recomendable recoger en un documento todos estos aspectos metodolgicos as como los resultados que se han ido obteniendo.
Jos Antonio Tuero Snchez, Abogado Managing Partner de Tuero Snchez Abogados,
Presidente de la Seccin de Abogados Penalistas del ICAM
Pea Sacra 1828260 Galapagar (Madrid)

Tel.: 91 858 75 55
info@lawyerpress.com
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