Sim Posio 2014

INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS
Anais do 1 Simpsio de Iniciao Cientfica do

Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
Edio 1, Ano 1 - 2014
PUBLICAO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS IBCCRIM
DIRETORIA DA
GESTO 2013/2014
DIRETORIA EXECUTIVA
Presidente: Maringela Gama de Magalhes Gomes
1 Vice-Presidente: Helena Regina Lobo da Costa
2o Vice-Presidente: Cristiano Avila Maronna
1 Secretria: Heloisa Estellita
2o Secretrio: Pedro Luiz Bueno de Andrade
1o Tesoureiro: Fbio Tofic Simantob
2o Tesoureiro: Andre Pires de Andrade Kehdi
Diretora Nacional das Coordenadorias Regionais e Estaduais: Eleonora Rangel Nacif
CONSELHO CONSULTIVO
Presidente: Marta Saad
Membros:
Ana Lcia Menezes Vieira
Ana Sofia Schmidt de Oliveira
Diogo Malan
Gustavo Badar
OUVIDOR
Paulo Srgio de Oliveira
SUPLENTES
tila Pimenta Coelho Machado
Ceclia de Souza Santos
Danyelle da Silva Galvo
Fernando da Nobrega Cunha
Leopoldo Stefanno G. L. Louveira
Matheus Silveira Pupo
Renato Stanziola Vieira
_____________________________________________________________________
Anais do 1. Simpsio de Iniciao Cientfica do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
Edio 1 Ano 01 2014
2
ASSESSOR DA PRESIDNCIA
Rafael Lira
COLGIO DE ANTIGOS PRESIDENTES E DIRETORES

Presidente: Marta Saad
Membros:
Alberto Silva Franco
Alberto Zacharias Toron
Carlos Vico Maas
Luiz Flvio Gomes
Marco Antonio R. Nahum
Maurcio Zanoide de Moraes
Roberto Podval
Srgio Mazina Martins
Srgio Salomo Shecaira
COORDENADORES-CHEFES
DOS DEPARTAMENTOS
Biblioteca: Ana Elisa Liberatore S. Bechara
Boletim: Rogrio Fernando Taffarello
Comunicao e Marketing: Cristiano Avila Maronna
Convnios: Jos Carlos Abissamra Filho
Cursos: Paula Lima Hyppolito Oliveira
Estudos e Projetos Legislativos: Leandro Sarcedo
Iniciao Cientfica: Bruno Salles Pereira Ribeiro
Mesas de Estudos e Debates: Andrea Cristina DAngelo
Monografias: Fernanda Regina Vilares
Ncleo de Pesquisas: Bruna Angotti
Relaes Internacionais: Marina Pinho Coelho Arajo
Revista Brasileira de Cincias Criminais: Heloisa Estellita
Revista Liberdades: Alexis Couto de Brito
PRESIDENTES DOS GRUPOS DE TRABALHO

Amicus Curiae: Thiago Bottino
Cdigo Penal: Renato de Mello Jorge Silveira
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
3
Cooperao Jurdica Internacional: Antenor Madruga

Direito Penal Econmico: Pierpaolo Cruz Bottini
Estudo sobre Cincias Criminais e Direitos Humanos: Milene Cristina Santos
Estudos das Escolas Penais: Alexis Couto de Brito
Estudos sobre o Habeas Corpus: Pedro Luiz Bueno de Andrade
Justia e Segurana: Alessandra Teixeira
Poltica Nacional de Drogas: Srgio Salomo Shecaira
Sistema Prisional: Fernanda Emy Matsuda
PRESIDENTES DAS COMISSES ORGANIZADORAS

18 Concurso de Monografias: Fernanda Regina Vilares
20 Seminrio Internacional: Srgio Salomo Shecaira
COMISSO ESPECIAL IBCCRIM COIMBRA

Presidente
Ana Lcia Menezes Vieira
Secretrio-geral
Rafael Lira
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
4
COORDENAO DO LABORATRIO DE CINCIAS

CRIMINAIS
Eduardo Saad-Diniz
Ana Carolina Carlos de Oliveira
Bruno Salles Pereira Ribeiro
Bruno Redondo
Conrado Almeida Corra Gontijo
Fbio Suardi DElia
Gustavo de Carvalho Marin
Rafael Nardi Marchilli
Renato Watanabe de Morais
Thais Guerra Leandro
Thales Cavalcanti Coelho
Theodoro Balducci de Oliveira
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
5
APRESENTAO
Realizou-se, no ms de maro de 2014, o 1. Simpsio de Iniciao Cientfica do
IBCCRIM. Foi com muito entusiasmo que pudemos acompanhar as apresentaes orais dos
melhores trabalhos escritos apresentados pelos alunos dos Laboratrios de Iniciao
Cientfica de So Paulo e de Ribeiro Preto durante o ano de 2013.
Os trabalhos ento apresentados bem demonstram a importncia que tambm essa
atividade do nosso instituto vem desempenhando na formao de novos pesquisadores e
estudiosos do direito e do processo penal, da criminologia e dos direitos humanos em nosso
pas. Alm de propiciar um estudo mais aprofundado e diferenciado nos temas acima
referidos, os Laboratrios tm proporcionado uma rara troca de experincias e conhecimentos
entre estudantes de graduao de diferentes instituies de ensino superior, que por si s j
seriam suficientes para enriquecer a bagagem cultural e jurdica de qualquer um de seus
membros. Mais do que isso, no entanto, o ambiente do Laboratrio tem servido de inspirao
para o despertar do esprito crtico e investigador de vrios jovens estudantes, que ali
encontram espao e estmulo para o desenvolvimento de seus talentos.
A riqueza e a diversidade de assuntos abordados pelos nossos alunos ficam bastante
claras quando analisados os diferentes temas enfrentados nos textos desenvolvidos, o que
motivo de muito orgulho por parte de todos os coordenadores e diretores do Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais.
Alm disso, o clima que caracterizou o 1. Simpsio de Iniciao Cientfica apenas
evidenciou que o IBCCRIM parece estar no rumo certo no que diz respeito formao dos
novos nomes que j esto colaborando para a contnua elaborao das cincias criminais. Sem
se apegar demasiadamente ao rigor do formalismo acadmico, mas igualmente sem se afastar
das exigncias e seriedade cientficas prprias de qualquer ambiente que se prope a ser o
centro do pensamento jurdico-penal, o que se viu no encontro realizado em maro de 2014
foi uma imensa troca de experincias e compartilhamento de pontos de vistas diversos, em
que os participantes e o pblico em geral mostraram-se muito vontade para concordar e para
divergir, para questionar e para apresentar esclarecimentos acerca dos estudos realizados.
Os artigos agora publicados e apresentados a toda a comunidade acadmica so,
portanto, o resultado do longo trabalho iniciado no primeiro dia de aula do Laboratrio,
amadurecido durante todo o ano por meio dos encontros com professores especialistas e pelas
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
6
leituras e debates realizados em grupo, e finalmente apresentados aos participantes do

colquio.
Muito mais do que uma mera compilao de trabalhos, almeja-se que estes anais sejam
capazes de evidenciar a maturidade cientfica dos nossos jovens e promissores estudiosos, e
marquem o incio de uma nova fase do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais na difuso
do conhecimento e na formao do conhecimento jurdico-penal brasileiro.
Boa leitura!
So Paulo, agosto de 2014.
Maringela Gama de Magalhes Gomes

Presidente do IBCCRIM.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
7
APRESENTAO COORDENAO DE SO PAULO

Pesquisar ensinar aquilo que no se sabe
Com essas palavras o Professor Srgio Salomo Shecaira abriu o 1. Simpsio de

Iniciao Cientfica do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, em sua fala de abertura, em
gentil atendimento ao convite das coordenaes dos Laboratrios de Cincias Criminais do
IBCCRIM de So Paulo e de Ribeiro Preto.
E de fato, na ocasio apreendemos. Apreendemos diversos temas dos mais vastos e
encantadores campos das cincias criminais. O simpsio foi o espao aberto para a discusso
presencial de ideias gestadas nos anos anteriores dos Laboratrios de Cincias Criminais do
IBCCRIM onde, para alm do ensino formal das Universidades, os frequentadores todos
alunos de graduao - puderam questionar, pesquisar, se intrigar, sofrer e retornar de suas
viagens individuais com o substrato de uma saga solitria, rdua e cansativa: a pesquisa
acadmica.
A pesquisa s pode surgir da dvida, da incerteza, at mesmo da ignorncia. Mas para
alm da curiosa busca por informaes, a pesquisa acadmica carece indispensavelmente da
seriedade, do compromisso acadmico com a honestidade e com o mtodo. Para se alcanar
esse fim, h anos o IBCCRIM criou o Laboratrio de Cincias Criminais, primeiro em sua
sede em So Paulo, posteriormente expandindo-o para a cidade de Ribeiro Preto e hoje
contando com uma representao tambm na cidade de Santos.
Muito mais do que simples aulas de temas relacionados s cincias penais, o
Laboratrio de Cincias Criminais um espao de cultivo de ideias, de experincias tericas e
de colocao prova dos resultados obtidos por meio da reflexo compromissada, da
discusso franca e da pesquisa incansvel.
Inmeros trabalhos importantes para as cincias criminais brasileiras foram
gestacionados no Laboratrio de Cincias Criminais do IBCCRIM. Dali floresceram
importantes ideias e trabalhos que foram publicados nos mais importantes veculos
acadmicos, mas ainda faltava um espao onde essas ideais irms de bero, pudessem se
reencontrar para serem novamente confrontadas. Dessa necessidade surgiu a ideia do 1
Simpsio de Cincias Criminais do IBCCRIM.
O momento de discusso e tambm de celebrao. De celebrao dos resultados das
pesquisas dos frequentadores do laboratrio que, tal qual o heri que desafia os deuses, volta a
seu lugar de origem para dar prova aos seus semelhantes da possibilidade de transcendncia,
no caso, das ideias preconcebidas, dos lugares comuns e da superficialidade. Pelo contrrio, o
Simpsio foi palco das ideias refletidas, dos lugares incomuns e profundidade de reflexo.
To belo exemplo de empenho acadmico no poderia, contudo, se cingir h memria
de mais um dos to nmeros esplndidos dias proporcionados pelo IBCCRIM. Era preciso
que fincar a pedra fundamental desse processo idealista de fomento pesquisa acadmica da
rea das cincias criminais, conglobando, de tal forma, o registro desses aventuras heroicas
pelas veredas das cincias criminais em um espao, que certamente servir de importante
repositrio de pesquisa para os inmeros aventureiros e sonhadores das cincias criminais.
assim que toma forma os Anais do 1. Simpsio de Iniciao Cientfica do Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais, esperando que seja o primeiro de muitos e que possa
continuar a contribuir com a pesquisa acadmica e com os objetivos do Instituto de
fundamento de uma sociedade igualitria e solidria onde se tenha no mais alto prestgio a
defesa dos direitos e garantias individuais.
So Paulo, 27 de agosto de 2014.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
9
APRESENTAO COORDENAO DE RIBEIRO PRETO

O Laboratrio do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais na Regio de Ribeiro
Preto comeou com a necessidade de ampliar as referncias e aproximar os estudiosos das
cincias criminais na regio. Para ensinar ou aprender direito penal, os mais de 20 anos de
engajamento do Instituto pesam decisivamente em favor de uma formao humanstica e
comprometida com a defesa das liberdades constitucionais. Ao contrrio do que parece para
quem vive isolado na escrivaninha da Universidade, esta preocupao cada vez menos
frequente nos cursos regulares de Direito, e suas consequncias podem ser nefastas. Afinal de
contas, o conservantismo dos juristas a truculncia do direito penal a soluo mais
confortvel para os problemas sociais do Brasil comea desde cedo, nos bancos da
Faculdade.
Assim que propusemos a extenso do Laboratrio a Ribeiro Preto, fizemos
levantamento sem maior rigor estatstico, apenas para demonstrarmos Diretoria as demandas
de nosso contexto. Na regio temos aproximados 30.000 profissionais e estudantes envolvidos
em maior ou menor medida com o direito penal. No entanto, so poucos os alunos da rede
privada, por maior seja nosso empenho, que conseguem dar continuidade aos estudos. Ainda
que faamos um processo seletivo rigoroso (duas fases: prova escrita e entrevista, com a
presena dos coordenadores de So Paulo), nunca deixamos de oferecer a oportunidade aos
alunos de instituies particulares de ensino. At o momento, o resultado preocupante:
nenhum aluno destas escolas conseguiu completar uma turma no Laboratrio. Isto muito
debatido entre ns.
A regio conta com instituies de excelncia e destaque no cenrio nacional e
internacional: alm da FDRP/USP, alunos provenientes de duas instituies tradicionais de
Franca aderem com entusiasmo ao Laboratrio de Ribeiro: a Faculdade de Cincias
Humanas e Sociais da Unesp/Franca e a Faculdade Municipal de Direito de Franca, a FDF
(no sem mencionar Jlia Palmeira, colega da Universidade Federal de Uberlndia, que
frequentou a Primeira Turma). O intercmbio entre os alunos talvez seja dos pontos mais
fortes de nosso Laboratrio, integrando perfis diversos: os alunos da FDRP, com seu
excelente domnio da tcnica jurdica, somada a ampla formao do Unespiano e, para
complementar as discusses, foi muito importante contar com as intervenes qualificadas
dos alunos da Municipal de Franca, que em regra sabiam questionar o senso comum pela
formao que adquiriam na autntica escola do bom jurista: o Centro Acadmico (no caso, o
D.A. XXVIII de Maro). Boa parte dos egressos do Laboratrio segue investigando
cincias criminais em programas de mestrado. Alis, a regio tambm tem se destacado em
sede de ps-graduao. Nos ltimos anos, sob a coordenadoria do Prof. Paulo Borges, o curso
da Unesp fortaleceu a ps-graduao stricto sensu e a FDRP abriu seu primeiro processo
seletivo de mestrado. J se aproxima o dia em que esses alunos se tornaro tambm
referncias para as prximas turmas do Laboratrio.
A distncia fsica da biblioteca do IBCCRIM no foi um empecilho. Pelo contrrio,
era comum escutar entre alguns dos alunos que topou com o Dr. Alberto Silva Franco no caf
do 2 andar. Mesmo assim, a digitalizao do acervo pode representar no apenas um incrvel
fomento pesquisa cientfica, mas sobretudo democratizar o acesso aos recursos necessrios
para a pesquisa bibliogrfica em cincias criminais.
Na maior parte dos debates, nossa preocupao saber diferenciar o que senso
comum (e em que medida isso se reflete em truculncia penal) e o que efetivamente poderia
representar uma alternativa interveno punitiva. Cada uma das discusses deve tomar por
base as reais necessidades da sociedade brasileira e a interpretao das cincias criminais deve
ser realizada em funo de nosso contexto ribeiro-pretano. Por exemplo: embora tenhamos
discutido em vrios encontros e at com convidados internacionais a questo da
responsabilizao penal das empresas, nosso principal problema ambiental est na queimada
dos canaviais. Outro exemplo: em nosso campus, supostamente um espao esclarecido, no
faz muito um ex-policial apontou a arma de fogo a um colega negro estudante de direito,
ameaando-o e com ofensas raciais. fcil criticar os alemes pelo histrico nacionalsocialista se nossa memria histrica to frgil: onde est a senzala da fazenda de caf em
que est instalado o campus de Ribeiro? Especificamente no que diz respeito a estes dficits
democrticos, no seria o caso de repensar a simples transposio da tradio liberal de ultima
ratio? uma preocupao muito recorrente em nossos debates: ser mesmo o direito penal,
com sua seletividade to perversa, impotente para dar conta de certos problemas estruturais da
sociedade brasileira?
As pautas tm se diferenciado bastante, verdade. Nem sempre o que est em jogo
uma disputa poltica, ser de direita ou ser de esquerda. O que interessa s novas geraes
debater a diversidade. Abertamente chegamos a discutir: aquele que se determina na
diversidade necessariamente progressista ou suas posturas podem se confundir com certos
tipos conservadores? Seja como for, algo que nos iguala a todos o desejo de fazer a
diferena, de enfrentar o senso comum e ir para alm dos muros da Faculdade. Querer
experimentar com os prprios olhos os dilemas penais. Se quero entender por que
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
11
criminalizam os movimentos sociais, no basta me limitar a uma ideia sobre ele; preciso
frequent-lo. Se as questes de gnero tanto me incomodam, devo ir a campo para investigar
a realidade deste mundo. Em ambiente elitizado como o nosso (a observao crtica de
Luza Veronese Lacava), ser que no poderamos propor uma alternativa qualitativamente
nova para a racionalidade das cincias criminais? Alguns dos colegas j se destacam por
suas pesquisas empricas, mas a maior parte das evidncias colhidas repe um velho
problema: a coisa esbarra na poltica e nas formas de ao governamental que poderiam
transformar determinadas realidades.
Nossos agradecimentos Diretoria do IBCCRIM, especialmente s presidentas Marta
Saad Gimenes e Maringela Magalhes Gomes, e aos coordenadores do Laboratrios nesses
anos, Fernanda Carolina de Arajo, Ana Carolina Carlos de Oliveira e Bruno Salles Ribeiro.
E que este Simpsio de Iniciao Cientfica entre os Laboratrios seja apenas uma primeira
experincia de tantas outras quantas forem necessrias para intervirmos de forma qualificada
nas cincias criminais brasileiras!
Ribeiro Preto, 17 de agosto de 2014.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
12
SUMRIO
Diretoria da Gesto
2013/2014..........................................................................02
Coordenao do Laboratrio de Cincias

Criminais............................................................................05
Apresentaes....................................................................06
Artigos
A teoria do domnio do fato e a Ao Penal n. 470

Adriana Silva Gregorut........................................................................................... 16
A Disciplina do Comando: Uma anlise da trajetria de domnio

do Primeiro Comando da Capital
Ana Carolina Albuquerque de Barros................................................................... 43
A visita ntima na cadeia feminina de Franca: violao de

direitos fundamentais da mulher
Ana Carolina de Morais Colombaroli...................................................................73
Avanos e dificuldades da mediao penal no Brasil

Ana Raquel Victorino de Frana Soares............................................................ 108
A sano judicial da mentira no interrogatrio do ru: apontamentos

sobre um problema paradigmtico
Bruno Almeida de Oliveira.................................................................................. 138
Unidades de polcia paficificadora e a preveno situacional: a ordem social

como fonte de segurana
Caio Csar Franco de Lima................................................................................ 185
Direito penal juvenil: aspectos criminolgicos, poltico criminais e dogmticos

Camila Salles Figueiredo.................................................................................... 213
Drogas e a norma penal em branco: estudo de caso do lana perfume

Celso Moreira Peverari........................................................................................ 238
Lei n. 12.654, de 28 de maio de 2012, e o banco de dados gentico-criminal: uma anlise

a partir das interseces da biotica e da criminologia para a criao de um novo tipo
penal
Fernanda Antonioli Cardozo............................................................................... 265
A funo da pena no direito penal do inimigo: do pilar terico ao ponto controverso
Guilherme Otvio de Souza Bruniera................................................................. 285
A Gnese do Punitivismo em Totem e Tabu

Guilherme Serapicos Rodrigues Alves................................................................ 308
Crime de porte de drogas para consumo prprio: bem jurdico, proporcionalidade e

autonomia individual
Gustavo de Carvalho Marin................................................................................ 329
A poltica criminal miditica dos crimes hediondos

Inara Flora Cipriano Firmino............................................................................ 372
Situao problemtica no Brasil? Reflexes sobre uma mudana paradigmtica no

sistema de justia criminal de um pas de cultura punitivista
Jssica Gomes da Mata........................................................................................ 409
Sistema penal e capitalismo dependente: desafios poltico-criminais de economias

dependentes diante da ordem capitalista internacional e do fenmeno da globalizao
Jssica Raquel Sponchiado................................................................................. 434
Aproximao crtica s shame sanctions modernas

Julia M. Jeuken................................................................................................... 473
Perspectivas do direito penal internacional para extino da mutilao genital feminina
Juliana da Cunha Mota....................................................................................... 501
O princpio do non-refoulement e a repatriao forada no Direito Internacional dos

Refugiados
Julliany Brito Viana............................................................................................ 527
De dentro e de fora do sistema prisional: as mulheres e a revista vexatria

Las Silva Vieira................................................................................................... 555
O conceito de infrao de dever frente os crimes de corrupo privada

Leonardo Simes Agapito.................................................................................... 597
Acesso justia e investigao criminal: uma abordagem luz das garantias

constitucionais
Letcia Zerbato..................................................................................................... 630
As Lacunas Documentais da Polcia Militar e suas Vtimas

Lorraine Carvalho Silva...................................................................................... 658
O Inimigo no Direito Penal, O Direito Penal do Inimigo: Uma anlise da poltica de

drogas brasileira e do Projeto de Lei 7663/2010
Lucas Mauricio Garcia Pimenta e Silva............................................................. 688
Interrogatrio por videoconferncia

Marcella Homsi Pedroso..................................................................................... 719
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
14
Para alm dos muros iatrognicos: uma reflexo sobre a medida de segurana aps a Lei
10.216/2001
Natlia de Oliveira Sellani...................................................................................751
Mecanismos e ramificaes da excluso social no paradigma da cultura do controle
Paula Pereira Gonalves Alves........................................................................... 788
Possibilidade de um critrio de verdade/falsidade na dogmtica jurdico-penal:

cientificidade e mtodo da dogmtica jurdico-penal reabilitao do pensamento
sistemtico?
Rafael Nardi Marchilli........................................................................................ 818
Violncia de gnero e os desafios de uma poltica criminal efetiva

Thais Bialecki.......................................................................................................834
A Responsabilizao Penal da Pessoa Jurdica nos Crimes Contra o Meio

Ambiente
Thas Guerra Leandro......................................................................................... 860
Implicaes jurdico-penais do consentimento da vtima na criminalizao da eutansia
Thales Cavalcanti Coelho.................................................................................... 892
Qual a finalidade da pena para os rus polticos do chamado mensalo?

Theuan Carvalho Gomes da Silva....................................................................... 934
A sujeio criminal como contribuio formao da identidade do bandido

Vanessa Menegueti.............................................................................................. 962
Foucault: Racismo de Estado e a atuao do sistema penal brasileiro no massacre do

Carandiru.
Vincius Correia Silva..........................................................................................984
Todos os artigos foram aprovados pelas respectivas coordenadorias por seus contedos. A
acuidade gramatical e ortogrfica so de inteira responsabilidade de cada autor, bem como
seus dados pessoais e os de seus orientadores.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
15
A teoria do domnio do fato e a Ao Penal n. 470

Adriana Silva Gregorut
Bacharel em Relaes Internacionais pela PUC-SP.
Aluna do 10 semestre do curso de Direito, na PUC-SP.
Aluna da 12 edio do Laboratrio de Cincias Criminais de So Paulo (2013).
Orientador: Professor Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Defensor Pblico do Estado de So Paulo
Resumo: O presente trabalho tem por objeto o estudo aprofundado da teoria do domnio do
fato e a maneira como foi tratada no julgamento pelo Supremo Tribunal Federal na Ao
Penal n. 470/MG, relativa ao esquema de corrupo do governo federal a partir de 2003, que
restou conhecido como mensalo. Por meio da anlise das origens e desdobramentos da
teoria do domnio do fato, especificamente a concepo de Claus Roxin acerca dos conceitos
de autoria e participao, buscou-se compreender os elementos mais importantes da teoria e
sua compatibilidade com o ordenamento jurdico brasileiro. Entre outros tpicos, foram
abordados os diversos conceitos de autoria autoria imediata, autoria mediata e coautoria e
a maneira como foram tratados nos votos dos ministros do STF no julgamento da AP n.
470/MG.
Palavras-chave: autoria delitiva, domnio do fato, corrupo ativa.
Sumrio: Introduo. 1. A Teoria do Domnio do Fato. 1.1. As origens da teoria e seu

desenvolvimento. 1.2. Aspectos metodolgicos. 1.3. As manifestaes concretas da idia de
domnio do fato. 1.3.1. O domnio da ao. 1.3.2. O domnio da vontade. 1.3.3. O domnio
funcional do fato. 2. A posio da teoria do domnio do fato no ordenamento jurdico
brasileiro. 3. A ao penal n. 470. 3.1. Contextualizao. 3.2. Os votos dos ministros, seus
equvocos e acertos. 4. Consideraes finais. Bibliografia.
Introduo
Durante o ano de 2013, muito se discutiu a respeito da teoria do domnio do fato,
no apenas pela comunidade jurdica brasileira, como tambm na mdia e entre a opinio
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
16
pblica em geral. As inmeras reportagens e artigos publicados nos grandes veculos de

notcias tratando dessa teoria1 so evidncia de como uma questo tpica de manuais de
direito penal veio a ser to amplamente discutida pela sociedade.
Tal fenmeno se deu em razo do recente julgamento da Ao Penal n. 470/MG
pelo Supremo Tribunal Federal, cujo acrdo referente deciso de mrito foi publicado em
22/04/20132, condenando alguns dos principais atores polticos do primeiro mandato do
governo do ex-presidente da Repblica Luiz Incio Lula da Silva.
Os rus Jos Dirceu e Jos Genono foram considerados, pela maioria dos
ministros, como sendo os organizadores e mandantes de um amplo esquema de compra de
votos de deputados federais integrantes da base aliada do governo, conhecido como
mensalo. Nesse sentido, o Relator Ministro Joaquim Barbosa, em referncia
argumentao apresentada na denncia, recorreu teoria do domnio do fato para
fundamentar sua deciso acerca da autoria do crime de corrupo ativa, o que gerou
interessante debate entre os ministros da Suprema Corte. Como resultado, a teoria do domnio
do fato se tornou assunto recorrente nas pginas dos jornais e revistas do pas.
Entretanto, tamanha exposio miditica resultou na publicizao e ampla difuso
de entendimentos equivocados acerca da teoria do domnio do fato. Alguns dos prprios
ministros do STF apresentaram em seus votos noes por vezes errneas sobre o contedo da
teoria.
Trata-se de teoria que prope uma opo dogmtica complexa acerca da autoria
criminosa, inicialmente formulada por Hans Welzel (1939)3, e cujos contornos tericos hoje
conhecidos e aplicados por tribunais europeus e cortes penais internacionais foram
desenvolvidos por Claus Roxin (2000)4, em 1963.
Apenas a ttulo exemplificativo, alguns dos artigos publicados na mdia brasileira: CANTANHDE, Eliane. A
caminho
do
matadouro,
Folha
de
S.
Paulo,
01/12/2013,
disponvel
em:
http://www1.folha.uol.com.br/colunas/elianecantanhede/2013/12/1379058-a-caminho-do-matadouro.shtml;
AZEVEDO, Reinaldo. STF: ainda no acabou, Folha de S. Paulo, 15/11/2013, disponvel em:
http://www1.folha.uol.com.br/colunas/reinaldoazevedo/2013/11/1371867-stf-ainda-nao-acabou.shtml;
MARTINS, Ives G. S. O direito e a liberdade do intrprete, Folha de S. Paulo, 22/10/2013, disponvel em:
http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2013/10/1360084-ives-gandra-da-silva-martins-o-direito-e-a-liberdadedo-interprete.shtml; GRECO, Luis e LEITE, Alaor. Fatos e mitos sobre a teoria do domnio do fato, Folha de
S. Paulo, 18/10/2013, disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2013/10/1358310-luis-greco-ealaor-leite-fatos-e-mitos-sobre-a-teoria-do-dominio-do-fato.shtml; ZAMPIER, Dbora. Ministros do STF
defendem a Teoria do Domnio do Fato, Carta Capital, 10/10/2012, disponvel em:
http://www.cartacapital.com.br/politica/ministros-do-stf-defendem-teoria-do-dominio-do-fato.
2
STF, AP n. 470, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe: 22.04.2013.
3
WELZEL, Hans. Studien zum System des Strafrechts. ZStW 58 (1939).
4
ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal, Sptima edicin, Madrid: Marcial Pons, 2000.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
17
Ao sistematizar de forma mais completa a noo do domnio do fato, ROXIN

(2000) pretendeu superar as teorias sobre autoria e participao at ento elaboradas,
consideradas pelo jurista alemo como insuficientes para explicar de maneira satisfatria a
autoria delitiva. Nesse sentido, a teoria do domnio do fato pretende definir o conceito de
autor e, para tanto, parte do princpio orientador de que o autor a figura central do acontecer
tpico. Dessa forma, delimitam-se as formas de participao e autoria, a partir do exame das
diversas manifestaes concretas da idia do domnio do fato.
Como resultado desse exame, possvel identificar trs diferentes manifestaes
prticas da idia de autor como figura central do acontecer tpico: (i) a autoria imediata, em
que o autor possui o domnio direto da ao, ou seja, corresponde quele que realiza todos os
elementos do tipo; (ii) autoria mediata, em que o autor possui o domnio da vontade de um
terceiro, que se resume em instrumento do agir tpico; e (iii) coautoria, que ocorre quando
dois ou mais autores possuem o domnio funcional do fato.
Dentre as mencionadas manifestaes, a autoria mediata e a coautoria se destacam
como as figuras que mais tm provocado discusses doutrinrias e controvrsias perante a
comunidade jurdica, sofrendo inmeras crticas. No entanto, no Brasil, esse debate tem
ocorrido
de
maneira extremamente superficial, ensejando
diversos entendimentos
equivocados, como se percebe no caso do julgamento da AP n. 470/MG, em especial no que

se refere ao Captulo VI da denncia.
O presente trabalho pretende analisar as origens e desdobramentos da teoria do
domnio do fato, em especial a maneira como foi sistematizada pelo jurista alemo Claus
Roxin, a partir de sua principal obra acerca do tema, Autora y dominio del hecho en derecho
penal (2000). Em seguida, ser feito exame dos votos dos Ministros do STF no julgamento da
AP n. 470/MG em relao ao Captulo VI da denncia, em que se discutiu a possibilidade de
aplicao da teoria no ordenamento jurdico brasileiro.
1. A Teoria do domnio do fato

1.1. As origens da teoria e seu desenvolvimento
Historicamente,
possvel
identificar
algumas
das
principais
teorias
desenvolvidas pela doutrina jurdico-penal com o objetivo de delimitar os conceitos de autoria

e participao. As teorias causais foram responsveis pela elaborao do conceito unitrio de
autor ao reduzir os fenmenos jurdicos a meros elementos do curso causal, essas teorias
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
18
encaram todas as pessoas intervenientes em um delito a partir de seu aporte para a realizao
do resultado. Dessa forma, no se distingue entre autor, cmplice e indutor. Nesse sentido:
[...] no aceita a classificao entre autores e partcipes, entendendo que
caber ao juiz diretamente, sem prvia classificao entre autoria e
participao, aplicar a pena de cada um de forma proporcional sua
culpabilidade. A justificativa que de nada adianta tentar diferenciar, eis
que nenhum critrio proposto conseguiu cumprir a promessa de otimizar a
distribuio da pena de acordo com a culpabilidade. (JUNQUEIRA e
VANZOLINI, 2013, p. 437)5
As teorias objetivas surgiram a partir da percepo de que seria possvel

determinar diferentes classes e graus de causalidade para um resultado tpico, de forma a
estabelecer delimitaes entre autoria e participao. Os adeptos das concepes objetivomateriais no abandonam a idia de causalidade, mas realizam a distino entre autores e
partcipes com base na sua contribuio ao resultado por meio de uma causa principal ou
acessria. Para Feuerbach (1847 apud ROXIN, 2000, p. 60), autor aquele que toma a
deciso sobre a realizao ou no do fato e, assim, aporta uma condio (causa principal ou
necessria) sem a qual o delito no se produz.
Por sua vez, a teoria objetivo-formal considera autor como aquele que executa por
si mesmo os elementos descritos no tipo penal os demais so apenas cmplices ou indutores
(ROXIN, 2000, p. 54). Para Roxin, o defeito dessa teoria reside no fato de ser incapaz de
entender a autoria mediata e a coautoria.
Por fim, destaca-se a contribuio das teorias subjetivas, as quais realizam a
distino entre autoria e participao segundo critrios exclusivamente intrapsquicos
(ROXIN, 2000, p. 71), descartando qualquer critrio objetivo, externo ao mbito subjetivo.
Podem ser divididas em: (i) teorias do dolo, que atribuem ao partcipe uma vontade
dependente da vontade do autor; e (ii) teorias do interesse, segundo as quais autor quem
atua com nimo de autor, ou seja, quer o crime como seu (JUNQUEIRA e VANZOLINI,
2013, p. 439), enquanto o partcipe comete o delito em favor de interesse de terceiro.
Segundo Roxin (2000, pp. 85-86), desde as concepes objetivo-formais e
objetivo-materiais, at a concepo subjetiva sobre autoria delitiva, todas as teorias possuam
ao menos alguns dos elementos contidos na idia de domnio do fato. Entretanto, esses
JUNQUEIRA, Gustavo e VANZOLINI, Patrcia. Manual de direito penal, So Paulo: Saraiva, 2013, p. 437.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
19
elementos constituem apenas vestgios do que viria a ser a teoria do domnio do fato, no
podendo ser consideradas suas precursoras.
A expresso domnio do fato foi utilizada pela primeira vez por Helger (1915
apud GRECO e LEITE, 2013, p. 14), sem, contudo, lhe atribuir o sentido que hoje possui,
relacionando-a apenas esfera da culpabilidade e deixando de aplicar o critrio do domnio
do fato para delimitar os conceitos de autoria, induo e cumplicidade.
No entanto, Lobe (1933 apud GRECO e LEITE, 2013, p. 14) que apresenta a
primeira formulao concreta da idia de domnio do fato, utilizando como critrio de autoria
a vontade de cometer um delito correspondente ao prprio domnio sobre a execuo do fato.
Trata-se de concepo primitiva, mas que serviu de base para posterior noo de domnio do
fato formulada por Welzel, no contexto de sua teoria finalista, obtendo com este autor notvel
repercusso.
Welzel desenvolveu sua teoria em termos extremamente genricos, porm foi o
primeiro a delimitar os conceitos de autor e partcipe para o jurista alemo, autor aquele
que, consciente do fim atribudo a suas aes e de sua ilicitude, o coloca em prtica,
configurando a realidade. Em outras palavras, autor aquele que possui o domnio final do
fato trata-se de conceito restritivo de autor. Os indutores e cmplices, por sua vez, possuem
o domnio sobre sua participao apenas, mas no sobre o fato em si.
Para Nilo Batista (2005)6, trata-se de critrio final-objetivo, segundo o qual autor
aquele que condiciona o curso causal com vistas produo de um resultado tpico e, por
isso, possui domnio sobre a realizao do delito.
Ressalta-se que o domnio final do fato no o nico critrio de autoria admitido
por Welzel, que prev, ainda, outros elementos, como os requisitos objetivos do autor e os
elementos subjetivos de autoria. Nesse sentido, slo si se dan estos requisitos tiene el autor
el dominio del hecho ms amplio, en sentido no meramente final, sino tambin social
(ROXIN, 2000, p. 88). Posteriormente, Welzel acaba abandonando o sentido social de autoria,
sem descartar os requisitos objetivos e subjetivos como critrios adicionais ao domnio final
do fato.
Conforme j mencionado, a teoria formulada por Welzel se apresentou de maneira
nitidamente genrica, de forma que a teoria do domnio do fato apenas conquistou seus
contornos mais concretos com os estudos formulados por Claus Roxin, apresentados em sua
6
BATISTA, Nilo. Concurso de agentes, 3. ed., Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2005.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
20
monografia de 1963, Autora y dominio del hecho en derecho penal. A partir de ento, a teoria
comea a conquistar a aceitao quase hegemnica que hoje sustenta, sendo amplamente
aplicada em tribunais europeus e cortes penais internacionais, como o Tribunal Penal
Internacional7.
Em artigo mais recente, Roxin (2012, p. 299)8 destaca que a jurisprudncia alem
tem delimitado a autoria delitiva a partir de dois critrios subjetivos o interesse e a vontade
do domnio do fato; e dois critrios objetivos a intensidade da participao no fato e o
prprio domnio do fato. Entretanto, o jurista alerta para o perigo da arbitrariedade judicial ao
delegar ao juiz a escolha entre os critrios mencionados.
Assim, a falta de definio, na doutrina e jurisprudncia alems, dos critrios
definidores de autoria e participao impulsionou os estudos de Claus Roxin sobre o tema, de
modo que este buscou estabelecer um critrio norteador nico. Nesse sentido:
si ua o e ins abili a e uris ru en ial so a a indefini o on ei ual
que ara eri a a a ou rina al a a u a sis e a i a o o lu ar a i eia
e
o nio
o i ara
o a o na
a bus a e u
i a
a au oria
ora
os a ores que
ri rio reitor comum, capaz de, por um lado,
estabelecer de forma s li a o ra o is in i o o on ei o e au or e
ou ro
or
uiar as e is es u i iais res uar an o os i a os e e is es
u i iais in ui i as e arbi r rias (GRECO e LEITE, 2013, p. 15).
No Brasil, a teoria do domnio do fato foi tardiamente recepcionada pela doutrina

jurdica, de modo que poucos juristas a conhecem profundamente. Ainda assim, a teoria tem
conquistado cada vez mais popularidade, sendo desacompanhada, no entanto, da devida
compreenso. Como conseqncia, vemos a proliferao de decises arbitrrias, que
manipulam o contedo da teoria para afastar uma suposta ausncia de provas de autoria,
operao jamais prevista por Roxin. Ou seja, operadores do direito adaptam a teoria sua
convenincia, desfigurando seu sentido e sua funo, que resolver o problema da
delimitao dos conceitos de autoria e participao.
O Tribunal Penal Internacional tem adotado em suas decises, desde a deciso de recebimento da denncia no
caso Katanga, em 2008 (ICC-01/04-01/07-717), o critrio elaborado por Claus Roxin para definir a autoria
mediata por meio do domnio da organizao, que ser abordada a seguir neste trabalho. Nesse sentido:
WEIGEND, Thomas. Perpetration through an organization, Journal of International Criminal Justice, vol. 9,
2011, pp. 91-111.
8
ROXIN, Claus. O princpio da proteo do bem jurdico e seu significado para a teoria do injusto, In: ESER, A.
et al.; AMBOS, K. e BHM, M. L. (coord.). Desenvolvimentos atuais das cincias criminais na Alemanha,
Braslia, DF: Gazeta Jurdica, 2013. pp. 289-308.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
21
1.2. Aspectos metodolgicos

Para determinar o conceito de autor, Roxin (2000, p. 44) parte do princpio orientador
de que o autor a figura central do acontecer em forma de ao. Trata-se do ponto de partida
metodolgico que considera autor, coautor e autor mediato como as figuras centrais no
sucesso do resultado, enquanto indutor e cmplice se situam margem do acontecer tpico.
nesse ponto que reside a inovao dogmtica da obra de Roxin.
Essa noo encontra-se intimamente ligada ao princpio da proteo do bem
jurdico, que possui papel central na teoria da pena formulada por Roxin:
[...] em cada situao histrica e social de um grupo humano os
pressupostos imprescindveis para uma existncia em comum se concretizam
numa srie de condies valiosas como, por exemplo, a vida, a integridade
fsica, a liberdade de actuao ou a propriedade, as quais todo o mundo
conhece; numa palavra os chamados bens jurdicos; e o direito penal tem
que assegurar esses bens jurdicos, punindo a sua violao em determinadas
condies (ROXIN, 2012, pp. 27-28)9.
Nesse sentido, o jurista prope a idia de que participao um ataque a um bem

jurdico levado a cabo sem qualificao de autor e deve, pois, ficar impune nos casos em que
falte um ataque a um bem jurdico (ROXIN, 2012, p. 301).
Compreende-se, com essas consideraes, como as noes de centralidade e
marginalidade se relacionam definio de autoria e participao o autor a figura central
do acontecer tpico, configurado no ataque ao bem jurdico, sendo que a punibilidade se
estende tambm ao partcipe quando este, apesar de se encontrar margem do resultado,
tambm coloca em risco determinado bem jurdico.
Vale ressaltar que Roxin (2000, pp. 147-148) prope um conceito aberto de
domnio do fato que, por meio de um procedimento descritivo, permitiria sua adequao aos
diversos casos concretos. Isso porque o mtodo descritivo no delimita o conceito de autor
mediante frmulas rgidas. Ou seja, o conceito aberto no possibilita uma indicao exaustiva
de elementos essenciais e no se fecha ao reconhecimento de novos elementos de contedo.
Ao mesmo tempo, o mtodo descritivo, ao considerar a imprevisibilidade das
possveis circunstncias, veda qualquer situao generalizadora, valendo-se de princpios
regulativos (ou orientadores) da valorao judicial. Isso significa que, considerando a
multiplicidade de elementos relevantes determinao do conceito de domnio do fato, o
9
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal, 3. ed., Lisboa: Vega, 2004.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
22
legislador ou o criador desse conceito devem se limitar a determinar diretrizes, deixando a

cargo do aplicador do Direito a sua definio no caso concreto, por meio dos princpios
regulativos.
A partir dessa idia, considerando a diversidade da matria, Roxin (2000, p. 149)
prope uma anlise emprica das distintas formas de interveno no sucesso delitivo, como
forma de descrever, em cada grupo de casos, a maneira por meio da qual se manifesta a idia
do domnio do fato.
Destaca-se, no entanto, que o critrio do domnio do fato como delimitador dos
conceitos de autoria e participao conforme proposto por Claus Roxin no possui pretenso
de universalidade, sendo que o prprio jurista alemo admite casos em que no se aplica a
idia de domnio do fato, como nos casos de delitos de infrao de dever, delitos de mo
prpria e delitos culposos.
Verifica-se, portanto, que o mbito de aplicao da idia de domnio do fato
encontra-se bem delimitado, a partir de pressupostos metodolgicos pr-definidos, de forma
que sua compreenso adequada evita qualquer manipulao terica indevida.
1.3. As manifestaes concretas da idia de domnio do fato

1.3.1. O domnio da ao
Trata-se da manifestao mais evidente do domnio do fato em todos os
contextos imaginveis, o indivduo imputvel que realiza direta e livremente todos os
elementos do tipo de mo prpria considerado autor (ROXIN, 2000, p. 151).
Nesse grupo de casos, classificado como autoria imediata, o domnio do fato se
manifesta no domnio da prpria ao. Dessa forma, afasta por completo as concepes
subjetivas de autoria, uma vez que os motivos que impulsionam o autor a cometer o delito no
maculam seu domnio sobre o sucesso do resultado e sua posio central na execuo, ainda
que o fato tenha sido executado mediante induo ou coao de terceiro.
A diferena em relao aos casos em que o autor que pratica o delito sob a
influncia de coao de terceiro, ou em casos de estado de necessidade, inimputabilidade e
erro de proibio, que a legislao penal prev expressamente a excluso de culpabilidade.
Isso, contudo, no afasta a autoria, uma vez que esses indivduos, atuando de mo prpria,
possuem pleno domnio do fato e so autores, ainda que no culpveis.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
23
1.3.2. O domnio da vontade

Uma das principais contribuies da teoria do domnio do fato conforme
sistematizada por Roxin consiste em entender como se torna possvel fundamentar a autoria
daquele que no executa o fato por si mesmo. Trata-se da chamada autoria mediata, em que
um sujeito (denominado o sujeito de trs) possui o domnio do fato com base no poder da
vontade dirigida (ROXIN, 2000, p. 166). Em outras palavras, autor aquele que domina a
vontade de terceiro, que tenha sido reduzido a mero instrumento de realizao do tipo penal,
ainda que plenamente responsvel.
Segundo Nilo Batista (2005, p. 130), nessa ani ula o do decurso do fato
pela via de uma vontade alheia submetida que est o fundamento material da autoria
mediata.
A partir dessa formulao, torna-se possvel identificar distintos grupos de casos
em que se manifesta a idia de domnio do fato pelo domnio da vontade. Em primeiro lugar,
verifica-se a hiptese em que o homem de frente se v influenciado por um estado de
necessidade coativo nesse caso, tanto o executor direto quanto aquele que exerce a coao
dominam o fato e so, portanto, autores.
No entanto, no se fala, aqui, em coautoria, mas em dupla autoria, ou seja, ambos
os intervenientes se encontram no centro da ao delitiva, mas com critrios de imputao
distintos: o executor direto em virtude de seu agir; o sujeito de trs em virtude de seu poder
sobre a vontade do primeiro. A diferena que, conforme exposto no item anterior, o homem
de frente teve sua vontade viciada e, portanto, desculpado em razo de expressa previso
legal. Trata-se do princpio da responsabilidade:
[...] ao exculpar o homem da frente em certos asos e oa o
ar
o e
P o le isla or
a en en er que quer res onsabili ar o
e r s que ro o a ou que se a ro ei a essa si ua o
a res onsabili a e
ara o in o ni o ar
oa o u a e que
o inar al u
rin
io e e ional que s
o e ser a
rin
io
e ro i vel nos casos de
que sabe o que a al o e

ii o o
base nos ar
e ros
10
fixados pelo legislador (GRECO e LEITE, 2013, p. 16) .
A concluso a que chega Roxin (2000, p. 193) que o sujeito que executa o fato,
influenciado por uma situao criada pelo sujeito de trs, ser exonerado de responsabilidade
10
GRECO, Luis e LEITE, Alaor. O que e o que no a teoria do domnio do fato sobre a distino entre autor
e partcipe em direito penal, Revista dos Tribunais, vol. 933, p. 61, Jul. 2013, pp. 13-35.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
24
penal (em virtude de expressa previso no ordenamento jurdico), tendo em vista o domnio
da vontade por meio de coao, da qual titular o autor mediato.
O segundo grupo de casos analisado por Roxin corresponde quele em que o autor
mediato domina a vontade em virtude de erro do executor direto. Aqui, o domnio do fato
pelo homem de trs se fundamenta no seu conhecimento superior de que o executor direto
atua em erro, tornando-o instrumento da ao delitiva.
Roxin (2000, p. 196) admite, nessa hiptese, o princpio do domnio final do fato
formulado por Welzel: a diferena do caso ora analisado para os casos de domnio da vontade
pela coao reside no fato de que, nos casos de erro, o sujeito de trs o nico que configura
o acontecer em direo ao resultado, com vistas a uma finalidade da qual o homem da frente
no
possui
conhecimento.
Trata-se,
nesse
caso,
do
que
Roxin
denomina
de
supradeterminao final do curso causal. O executor direito, por sua vez, aparece como
instrumento cego, destitudo de sua capacidade humana de atuar com finalidade, introduzido
no plano causal como fator condicionante do fato.
Da mesma forma como ocorre no caso de domnio da vontade em virtude de
coao, o homem de trs e o executor direto que atua em erro so ambos autores; no entanto,
o homem da frente, por estar em erro, tambm desculpado por meio de expressa previso
legal.
Por fim, destaca-se a ltima forma de autoria mediata: o domnio da vontade por
meio de estruturas de poder organizadas. Nessa hiptese, o sujeito de trs possui sua
disposio um maquinrio de pessoas, hierarquicamente organizado, que lhe permite cometer
crimes sem ter que delegar sua realizao deciso do executor.
Essa a parcela mais original da teoria de Roxin e que mais gerou repercusso,
sendo muitas vezes confundida como sendo a teoria do domnio do fato em si. No entanto,
trata-se de apenas uma das manifestaes do domnio mediato do fato, sendo que depende de
alguns requisitos especficos para sua configurao.
Ressalta-se que a autoria mediata por meio de aparato organizado de poder foi
concebida tendo em vista a insuficincia das demais figuras jurdicas de autoria para explicar
os crimes de guerra, de Estado e de outras organizaes criminosas. Com efeito, Roxin (2000,
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
25
pp. 273-275) inspirou-se no julgamento de Adolf Eichmann11 para elaborar essa idia, tendo
identificado no caso elementos caractersticos dessa forma de autoria.
So trs os pressupostos do domnio da organizao previstos por Roxin (2012, p.
311): (i) a emisso de uma ordem por meio do poder de comando exercido pelo agente no
marco da organizao; (ii) a desvinculao da organizao em relao ao Direito; e (iii) a
fungibilidade dos executores individuais. Isso significa que o homem de trs, a partir de sua
posio de comando, hierarquicamente superior aos demais integrantes da organizao, possui
sua disposio uma organizao que funciona automaticamente e que se encontra
desvinculada do Direito, de modo que o executor no espera sofrer sanes penais, sendo ele,
alm disso, substituvel, no sentido de que o sucesso do plano delitivo no depende de sua
conduta.
Sobre o pressuposto da desvinculao do Direito, so necessrios alguns
esclarecimentos. Essa caracterstica encontra-se evidente nos casos de organizaes no
estatais, como a mfia e grupos terroristas. No mbito dos crimes estatais sistemticos, por
sua vez, o sistema deve estar desvinculado do Direito apenas no que diz respeito s atividades
penalmente relevantes (ROXIN, 2012, p. 332).
Dessa forma, em razo da desvinculao do Direito, o executor direto acredita que
jamais sofrer sanes penais em virtude do cometimento de algum crime e, por isso, o
homem de trs possui a certeza de que no haver resistncia sua ordem. Isso ocorre em
uma situao em que j no esto vigentes as garantias do Estado de Direito (ROXIN, 2000,
p. 277).
importante reiterar que a desvinculao ao Direito diz respeito ao fato de que a
organizao est margem da legalidade, ou seja, do Estado de Direito. Nesse sentido, Roxin
afirma que:
[...] los titulares de poder en Estados totalitrios no estn sometidos
igualmente al Derecho. Slo manteniendo ligados a esos titulares a ciertos
valores fundamentales comunes a todos los pueblos civilizados tenemos la
posibilidad de declarar delictivas y punibles las acciones de los rganos
supremos estatales que violan los derechos humanos. Pero la vinculacin
11
Adolf Eichmann foi um oficial do regime nazista na Alemanha, responsvel pela logstica de transporte dos
prisioneiros dos campos de concentrao para os campos de extermnio. Aps o fim da Segunda Guerra
Mundial, Eichmann se refugiou na Argentina, tendo sido capturado pela Mossad (servio de inteligncia
israelense) em 1960 e levado a Israel para seu julgamento. Foi condenado pena de morte e executado em 31 de
maio de 1962. Nesse sentido, ver: ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalem: um relato sobre a banalidade
do mal, So Paulo: Companhia das Letras, 2008.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
26
jurdica, en tanto que nadie se oponga a quienes tienen el aparato del

Estado en sus manos, en la realidad no surte el efecto de contener al poder.
Por eso en tales casos se mantiene asegurada la capacidad de
funcionamiento del aparato (ROXIN, 2000, p. 277).
Em relao s organizaes criminosas no estatais, Roxin (2000, p. 278) chama

ateno para o fato de que, para restar configurado o domnio da organizao, necessrio
que estejam presentes as caractersticas de uma estrutura rgida de poder, que permanece
independente da troca de seus membros, e que esteja dirigida a uma finalidade contrria ao
ordenamento jurdico. Nesse caso, esto excludos os casos em que alguns indivduos se
renem para cometer delitos, elegendo um deles como chefe do grupo aqui, a reunio de
indivduos se fundamenta em uma relao recproca caracterizada pelo liame subjetivo entre
seus membros, no configurando um aparato de poder, mas apenas um caso de coautoria.
Por fim, ressalta-se a importncia do pressuposto da fungibilidade do executor
direto, segundo o qual a organizao criminosa (estatal ou no estatal) se caracteriza pela
grande quantidade de indivduos dispostos a cumprir as ordens do homem de trs, de modo
que a re usa ou a er a e u
in i
uo no o e i
e ir a reali a o do tipo (ROXIN,
2009, p. 82)12.
Roxin (2012, p. 334) ressalta que, no caso da autoria mediata pelo domnio da
organizao, a segurana do resultado no plena, mas , de qualquer modo, maior que na
hiptese de interposio de pessoas no responsveis.
Assim, as trs circunstncias aqui mencionadas proporcionam uma elevada
propenso ao cometimento do fato, de maneira a reforar o domnio do acontecimento por
parte do homem de trs. Nas palavras de Roxin:
Esses trs pressupostos ensejam uma elevada propenso ao cometimento do
fato pelo autor direto, por trs razes: em primeiro lugar, porque no mbito
da organizao de poder a ordem exerce presso no sentido de seu
cumprimento; em segundo lugar, porque a desvinculao do sistema em
relao ao direito faz com que o executor suponha que no h razo para
temer conseqncias penais; e, em terceiro lugar, porquanto a fungibilidade
do executor induz idia de que o fato no depende da sua conduta, uma
vez que, mesmo sem ele, outro de todo modo o realizaria (ROXIN, 2012, p.
311).
12
ROXIN, Claus. O domnio por organizao como forma independente de autoria mediata, Panptica, v. 4,
n. 3, 2009, pp. 69-94.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
27
Como resultado, tem-se a percepo de que, nos aparatos de poder organizado, a

distncia do agente em relao ao acontecimento tpico no diminui seu domnio sobre o fato,
apenas aumentando sua responsabilidade. Em outras palavras, en estos casos ocurre, a la
inversa, que la prdida de proximidad al hecho se compensa por la medida de domnio
organizativo, que va aumentando segn se asciende en la escala jerrquica del aparato
(ROXIN, 2000, p. 274).
Conforme j mencionado, a idia de autoria mediata por meio do domnio de
organizao pode ser considerada a principal inovao da obra de Claus Roxin, tendo causado
imenso impacto na doutrina e jurisprudncia em todo o mundo13. Entretanto, o prprio autor
reconhece nesse notvel sucesso o perigo de que a idia do domnio de organizao seja
submetida a manipulaes tericas (SCHNNEMAN, 2011, p. 799 apud GRECO e LEITE,
2013, p. 18), como ocorreu no caso da AP n. 470/MG, conforme veremos a seguir neste
trabalho.
1.3.3. O domnio funcional do fato

A terceira manifestao concreta da idia de domnio do fato a coautoria,
traduzida na cooperao de diversos autores como componente decisivo para a realizao do
delito. Roxin (2000, p. 307) entende que, nesse grupo de casos, o domnio do fato reside nas
mos de mais de um agente, de forma que cada um possui domnio sobre o acontecer
global, em cooperao com os demais. Dessa forma, o resultado delitivo depende da ao
conjunta dos coautores, ao mesmo tempo que um nico agente pode anular o sucesso do plano
conjunto ao retirar sua contribuio ao resultado. Nesse sentido:
e uas ou
ao
ais essoas
on ribue
ar in o e u a e iso on un a e ra i ar o
ara a sua reali a o o
a o rele an e e u
elas ero o o nio funcional do a o un ionale a errs a

e a a qual oau or o a o o o u
ei
eli o
que ar
o o o orren o aqui o que se
a a
u a o re proca (GRECO e LEITE, 2013, p. 18).
A denominao domnio funcional do fato se justifica pela caracterstica

particular desse tipo de autoria, em que cada componente do acontecer global possui uma
tarefa ou funo determinada, essencial para o sucesso do plano conjunto.
13
Destacam-se, nesse sentido, as decises das Juntas Militares na Argentina e a sentena do caso Fujimori, no
Peru.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
28
Dessa forma, faz-se a distino entre autoria e participao no concurso de

pessoas, ou seja, o fundamento da coautoria tambm reside no domnio do fato, sendo que
desprovida deste atributo, a figura cooperativa poder situar-se na esfera da participao
(instigao ou cumplicidade) (DELMANTO, 2007, p.114)14.
2. A posio da teoria do domnio do fato no ordenamento jurdico brasileiro

O Cdigo Penal Brasileiro de 1940, seguindo a teoria causal de autoria, adotou o
conceito unitrio de autor, no fazendo distines entre autoria e participao. Com a reforma
da Parte Geral em 1984, o artigo 29, do CP, manteve o conceito unitrio de autor,
continuando ausente a distino formal entre autor, coautor e partcipe. No entanto, foi
adicionada ao diploma legal a expresso na medida de sua culpabilidade, de forma a admitir
a existncia de graus na participao (FRANCO, 2007, p. 224)15.
Tendo em vista a falta de definio legal dos conceitos de autoria e participao,
a questo ficou, deste modo, entregue doutrina (FRANCO, 2007, p. 223). Destarte, abriuse a possibilidade de aplicao de qualquer uma das teorias mencionadas no item 1.1 supra,
ficando a cargo do aplicador da lei escolher entre uma delas, segundo seus critrios.
Nesse sentido, recorrente a discusso doutrinria acerca da possibilidade de se
aplicar a teoria do domnio do fato ao contexto brasileiro. Segundo Nilo Batista (2005, p. 73),
para o direito penal brasileiro, nenhum obstculo terico existe contra a utilizao desse
critrio [do domnio do fato] para os crimes comissivos dolosos.
Fernando Galvo (2013, p. 513)16, por sua vez, entende que a teoria do domnio
do fato no s foi abraada pela redao do artigo 29, do CP, como a nica teoria que pode
identificar de forma adequada a interveno penalmente mais relevante e estabelecer uma
responsabilizao justa.
Ainda, conforme destacado por Mirabete e Fabbrini (2010, p. 217)17, boa parte da
doutrina entende que, em razo da reforma de 1984, o Cdigo Penal, diante da aceitao da
teoria finalista da ao, passou a adotar a teoria do domnio final do fato.
14
DELMANTO, C. et. al. Cdigo penal comentado, 7. ed. atual. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (coord.). Cdigo Penal e sua interpretao: doutrina e jurisprudncia,
8. ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
16
GALVO, Fernando. Direito penal: parte geral, 5. ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Saraiva, 2013.
17
MIRABETE, J. F. e FABBRINI, R. N. Manual de direito penal, volume 1:parte geral, arts. 1o ao 120 do CP,
26. ed. rev. e atual., So Paulo: Atlas, 2010.
15
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
29
Zaffaroni (2009, p. 575)18 ressalta que a figura da autoria mediata, conforme

conceituada com base nos critrios da idia de domnio do fato no apenas compatvel com
o ordenamento jurdico, mas est intimamente relacionada com alguns princpios gerais de
direito penal. Segundo o jurista:
Esta uma conseqncia lgica que se deduz dos princpios gerais, que se
apresentam em quase toda a sua extenso, no texto expresso da lei vigente:
a) no erro de tipo, o 2o do artigo 20 dispe: es on e pelo crime o
terceiro que determina o erro b) o art. 22 torna punvel o autor da ordem
que leva ao cumprimento de um dever legal; c) o mesmo artigo torna
punvel quem exerce a coao.
Destaca-se, ainda, o entendimento de Luis Greco (2012) 19, segundo o qual o

artigo 29, do CP, adota um conceito extensivo de autor, no sendo possvel punir mais do que
com base nesse critrio, ainda que se faa uso da teoria do domnio do fato, que adota um
conceito restritivo de autor. Isso porque o artigo 29 determina que todos os causadores
seriam, assim, autores, ain a que a
ena
on re a
e a ser i
os a na
e i a
ul abili a e e a a qual (GRECO e LEITE, 2013, p. 21), enquanto a teoria do domnio

do fato entende ser autor apenas aquele que domina o fato.
Assim, verifica-se que a orientao majoritria da doutrina brasileira no sentido
de que a teoria do domnio do fato plenamente compatvel com o ordenamento brasileiro,
uma vez que encontra-se abarcada pela redao do artigo 29, do CP.
3. A Ao Penal n. 470/MG
3.1. Contextualizao
O chamado escndalo do mensalo foi desencadeado quando o ento deputado
federal do Partido Trabalhista Brasileiro, Roberto Jefferson, denunciou, perante a Comisso
Parlamentar Mista de Inqurito CPMI do Correios, um suposto esquema de pagamentos
mensais a parlamentares, que, em contrapartida, votavam favoravelmente a projetos do
governo federal, durante o primeiro mandato do Presidente Luis Incio Lula da Silva. Nos
termos da denncia, tratou-se de sofisticada organizao criminosa, cujo objetivo era
18
ZAFFARONI, E. e PIERANGELLI, J. H. Manual de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral, So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009.
19
GRECO, Luis. Domnio da organizao e o chamado princpio da autorresponsabilidade, IN: ZILIO, J. L. e
BOZZA, F. S. (org.). Estudos crticos sobre o sistema penal, Curitiba: LedZe, 2012.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
30
garantir a continuidade do projeto de poder do Partido dos Trabalhadores, mediante a

compra de su or e ol i o e ou ros Par i os Pol i os e o inan ia en o u uro e re ri o
a a en o
i as
as suas
r rias a
an as elei orais (fls. 51.787 da AP n.
470/MG).
A razo pela qual Roberto Jefferson veio a pblico que, em 18 de maio de 2005,
a revista Veja publicou reportagem20, que revelou a existncia de um vdeo gravado por
cmera escondida, em que Mauricio Marinho, chefe do Departamento de Contratao e
Administrao de Material da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafo EBCT, descrevia
com detalhes como se davam as negociaes de propina com empresrios interessados em
participar de licitaes da empresa estatal. Na gravao, Mauricio Marinho indicava Roberto
Jefferson como a pessoa responsvel pela articulao do citado esquema.
Em face das investigaes e denncias contra Roberto Jefferson, o ento
presidente do PTB acabou divulgando, inicialmente por meio da imprensa21, detalhes do
esquema que denominava mensalo, por meio do qual parlamentares recebiam uma espcie
de mesada em troca do seu apoio poltico a projetos do governo federal.
Os recursos para pagamento da citada mesada eram obtidos por meio de um
intrincado sistema de emprstimos e lavagem de dinheiro envolvendo empresas e instituies
financeiras estatais, bem como as empresas de publicidade pertencentes aos empresrios
Marcos Valrio, Ramon Hollerbach e Cristiano Paz.
Segundo o esquema narrado na denncia, referidas agncias de publicidade teriam
celebrado contratos esquentados com a Cmara dos Deputados e o Banco do Brasil,
mediante repasse adiantado de recursos e sem a respectiva prestao do servio. Tais
contratos teriam sido celebrados margem dos rgos de controle e com o suporte de
emprstimos, segundo o Procurador-Geral da Repblica, ideologicamente falsos, obtidos
perante o Banco Rural, Banco do Brasil e Banco BMG.
Com esses recursos, sob o suposto comando do chamado ncleo poltico
partidrio (formado por Jos Dirceu, Jos Genono, Delbio Soares e Silvio Pereira), Marcos
Valrio e seus scios distribuam as mesadas aos parlamentares envolvidos, cujos nomes
foram identificados em documentos apreendidos na sede da empresa do publicitrio foram
eles: Jos Janene, Pedro Correa, Pedro Henry e Joo Cludio Genu, do Partido Progressista
20
Policarpo Junior. O Homem chave do PTB, Revista Veja, edio n. 1905, 18/05/2005, pp. 54-61.
Entrevista concedida a Renata Lo Prete, publicada na edio de 06 de junho de 2005, do jornal Folha de S.
Paulo (pp. A4-A6).
21
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
31
PP; Valdemar Costa Neto, Bispo Rodrigues, Jacinto Lamas e Antnio Lamas, do Partido
Liberal PL; Roberto Jefferson, Romeu Queiroz e Emerson Palmieri, do PTB; e Jos Borba,
do Partido do Movimento Democrtico Brasileiro PMDB.
Conforme voto do Relator Ministro Joaquim Barbosa (fls. 56.225 e ss.), Jos
Dirceu (Ministro-Chefe da Casa Civil) seria responsvel pela articulao poltica da base
aliada do governo, sendo, portanto, o organizador e mandante dos crimes de corrupo ativa.
Marcos Valrio e Delbio Soares (tesoureiro do PT), por sua vez, eram executores diretos das
ordens de Jos Dirceu, responsabilizando-se pelos contratos com os parlamentares e pela
operacionalizao dos pagamentos. Por fim, a funo de Jos Genono (presidente do PT)
seria a de negociar os valores dos pagamentos com alguns parlamentares, alm de ter sido
avalista de emprstimos simulados, em nome do PT, junto ao Banco do Brasil e ao Banco
BMG.
A concluso a que chegou o relator do processo de que as provas produzidas nos
autos confirmaram o modus operandi descrito na denncia, bem como o papel de liderana
dos acusados Jos Dirceu e Jos Genono no organograma criminoso, que se mostraram
imprescindveis para o sucesso do esquema delitivo (fls. 56.316-56.319).
Em contrapartida, outros ministros, acompanhando o voto do Revisor Ministro
Ricardo Lewandowski, entenderam que no havia provas suficientes em relao autoria de
Jos Dirceu e Jos Genono, sendo que a denncia teria potencializado o fato de ambos
exercerem determinadas funes pblicas, como forma de imputar-lhes a prtica dos crimes
de corrupo ativa (artigo 333, do CP) e associao criminosa (artigo 288, do CP).
A meno teoria do domnio do fato se deu na prpria denncia, que a utilizou
como instrumento argumentativo para imputar a autoria de referidos crimes a Jos Dirceu e
Jos Genono. Conforme entendimento exposto na denncia, Jos Dirceu, em especial, teria o
"domnio funcional" de todos os crimes perpetrados, caracterizando-se como chefe do
organograma delituoso.
Dessa forma, inaugurou-se um longo debate entre os ministros do STF acerca do
cabimento do critrio do domnio do fato para identificao dos autores no presente caso, o
qual ser analisado pormenorizadamente no item seguinte.
3.2. Os votos dos ministros, seus equvocos e acertos
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
32
Alguns dos ministros do STF se empenharam com maior profundidade no estudo

da teoria do domnio do fato para proferir seus votos em relao s imputaes de autoria do
crime de corrupo ativa pelos acusados Jos Dirceu e Jos Genono.
O Relator Ministro Joaquim Barbosa menciona noes esparsas a respeito da
teoria, fazendo referncia a doutrinadores brasileiros22, sem, contudo, delimitar com preciso
as diversas formas de autoria fundadas no critrio do domnio do fato. Primeiramente, o
ministro concede nfase ao conceito de domnio funcional do fato, tendo em vista ter
considerado o caso do mensalo como um exemplo de grande concurso de pessoas,
hierarquicamente divididas, mencionando a diviso de tarefas entre os supostos componentes
da estrutura. Para tanto, cita trecho da obra de Damsio de Jesus23 em que se descreve o
conceito de domnio funcional do fato:
Trata-se do chamado o
nio funcional do a o assim denominado porque
alude repartio de atividades (funes) entre os sujeitos. Os atos

executrios do iter criminis so distribudos entre os diversos autores, de
modo a que cada um responsvel por uma parte do fato, desde a execuo
at o momento consumativo [...] (fl. 56.319)
Com essa referncia, o Ministro Relator procura fundamentar sua tese conclusiva
de que os pagamentos de vantagem indevida foram executados mediante amplo concurso de
agentes, com diviso de tarefas detalhadamente demonstrada, em que cada autor praticou
uma frao dos atos executrios do iter criminis (fls. 56.316).
No entanto, insiste reiteradamente na noo de que a participao dos referidos
acusados no delito estava diretamente relacionada ao cargo que ocupavam, conforme fica
evidente nos seguintes trechos do voto:
As provas so harmoniosas e convergem para a liderana exercida pelo
acusado JOS DIRCEU, que se valeu da funo de articulador poltico do
Governo para determinar os parlamentares da base aliada que seriam
beneficiados pelos milionrios repasses realizados atravs do esquema
articulado (fl. 56.316).
O acusado JOS GENONO, ento Presidente do Partido dos
Trabalhadores, negociou o repasse de recursos a parlamentares do Partido
22
O ministro faz referncias a passagens que tratam da teoria do domnio do fato pelos seguintes autores: Juarez
Cirino dos Santos (fls. 56.317/56.318); Czar Roberto Bitencourt e Damsio E. de Jesus (fl. 56.318); e Zaffaroni
e Pierangelli (fl. 56.319).
23
JESUS, Damsio. Teoria do domnio do fato no concurso de pessoas, 2. ed. ver., So Paulo: Saraiva, 2001, pp.
22-23.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
33
Progressista e do PTG, em troca da obteno do apoio desses partidos aos

projetos de interesse do Governo Federal (fl. 56.316).
Como fundamento, Joaquim Barbosa cita a noo da autoria de escritrio (fl.

56.319), citando passagem de Zaffaroni, na qual descreve a autoria mediata por meio de
domnio da organizao. Contudo, o magistrado no se ocupou em diferenciar os dois tipos de
autoria, ora atribuindo aos acusados o domnio funcional do fato, em que a cada um seria
designada determinada tarefa, ora considerando os acusados autores mediatos, com
fundamento no domnio da organizao no entanto, o faz com base no fato de que os
acusados ocupavam determinados cargos, deixando de considerar os pressupostos desse tipo
de autoria.
V-se, portanto, que a condenao de Jos Direceu e Jos Genono se deu
essencialmente com base nos cargos que ocupavam respectivamente, Ministro da Casa Civil
e presidente do PT fator que levaria presuno absoluta de que ambos deveriam, ao
menos, possuir conhecimento do que se passava. Nesse sentido, ilustrativa a assertiva da
Ministra Carmen Lcia em seu voto:
[...] isso [a compra de votos] se fez com o conhecimento, que era impossvel
no ter, deste acusado [Jos Dirceu], porque um publicitrio mineiro
desconhecido no seria sequer recebido facilmente por um Ministro da Casa
Civil, na normalidade dos atos da vida poltica (fls. 56.722-56.723).
Tambm emblemtica a fala do Ministro Marco Aurlio:

Ele [Jos Genono] no sabia de nada, de nada do que ocorria para, em
passe de mgica, o Governo ter o apoio que logrou no Congresso Nacional,
com a reforma, pelo menos a da Previdncia, tentada, mas considerados os
meios aceitveis, no Governo anterior. (fl. 56.780).
Percebe-se, portanto, que parte dos ministros se olvidaram de algumas das

principais lies de Roxin acerca da teoria do domnio do fato. Em primeiro lugar, a teoria
no determina que o autor intelectual ou mandante de um crime sempre autor. Para GRECO
e LEITE (2013, p. 21), a raiz do equvoco uma confuso entre domnio do fato, autoria
mediata por domnio da organizao e instigao. A autoria mediata por domnio da
organizao permite transformar apenas algumas hipteses de instigao em autoria, desde
que preenchidos os pressuposto do domnio de organizao (existncia de estrutura
hierarquicamente organizada com poder de comando do agente superior, desvinculao do
direito, e fungibilidade).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
34
No caso do mensalo no se pode falar em hiptese de autoria mediata pelo

domnio da organizao, j que evidentemente ausentes os pressupostos da desvinculao do
direito e da fungibilidade. Os supostos membros do esquema no eram facilmente
substituveis. Ao contrrio, cada um era essencial ao sucesso da empreitada, de forma a
caracterizar, na verdade, hiptese de coautoria, segundo o critrio do domnio funcional do
fato.
Em segundo lugar, a teoria do domnio do fato no pode servir de instrumento
argumentativo para a condenao daqueles em relao aos quais as provas so insuficientes,
sob o argumento de que, devido a sua posio de comando, no seria possvel produzir provas
mais do que indicirias da autoria. Isso porque a teoria do domnio do fato serve a distinguir
autoria de participao e no se trata de critrio de valorao de provas. Nesse sentido:
e qualquer o o ne
eoria
im u a o re
nio
es o nos asos e oau oria e que se eri a a

o a o u a e li a o natural para a chamada
ro a o on role on un o
a a o e o nio funcional),
pune-se, no geral, mais do que com base no tradicional conceito extensivo

(GRECO e LEITE, 2013, p. 21).
Por fim, o principal erro dos ministros do STF est em atribuir o domnio do fato
quele que exerce posio de comando (no caso, Jos Dirceu e Jos Genono). Isso porque,
ocupar uma posio de destaque ou mesmo de comando em um grupo em que uma pessoa
plenamente responsvel pratica uma dessas condutas no faz de ningum, por si s, autor
dessas condutas (GRECO e LEITE, 2013, p. 23). A redao do artigo 29, do CP, sequer
possibilita presumir a concorrncia ao fato daquele que possui posio de comando.
A posio do Revisor Ministro Ricardo Lewandowski interessante, porm
contm, da mesma forma, alguns equvocos. O ministro defendeu a inexistncia de provas
suficientes acerca da autoria de Jos Genono e Jos Dirceu, rechaando a possibilidade de
aplicao da teoria do domnio do fato:
Feitas essas consideraes, e analisando todos os elementos constantes dos
autos, especialmente as condutas descritas na denncia, chego inelutvel
concluso de que os fatos nela descritos no se revestem da
excepcionalidade que o Parquet pretende lhes atribuir, razo pela qual
tenho que a dita eoria do domnio do a o no comporta aplicao ao
caso sob exame (fls. 56.568-56.569).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
35
Contudo, o faz limitando o contedo da teoria ao critrio de autoria mediata pelo

domnio da organizao. Afirma que se trata de teoria de exceo, aplicvel exclusivamente
em contextos de regimes totalitrios (como o regime Nacional-Socialista da Alemanha).
Nesse sentido, afirma o seguinte: No quero dizer com isso que tal teoria no tenha espao
em situaes especialssimas, como na hiptese de sofisticadas organizaes criminosas,
privadas ou estatais (fl. 56.565).
O Ministro Revisor faz referncia a artigo de Lnio Streck, em que o jurista faz
duras crticas possibilidade de aplicao da teoria do domnio do fato ao caso em anlise. No
entanto, reduz a teoria a uma de suas manifestaes concretas, equiparando as idias de
domnio do fato e domnio da organizao como se fossem sinnimos:
[...] A tese tem, digamos assim, no seu nascedouro, uma forte especificidade
ol i a porque mais destinada o que no quer dizer exclusivamente a
acusar os mandantes de crimes polticos ou de violadores de direitos
humanos. Explico melhor isso: Roxin mesmo diz que escreveu a tese em
virtude do aso Ei
ann (...)24 (fl. 56.566).
D a entender, ademais, que a teoria permitiria a responsabilizao do agente sem

a suficiente produo de provas. Segundo Lewandowski:
No caso de processos criminais em que a produo de prova acusatria se mostre
difcil ou at mesmo impossvel, essa teoria permite buscar suporte em um
raciocnio no raro especulativo com o qual se pretende superar a exigncia da
produo de evidncias concretas para a condenao de algum(fl. 56.565)
Conforme j exposto, no a isso que serve a teoria do domnio do fato,

tampouco o critrio do domnio da organizao permite raciocnios especulativos dirigidos a
superar ausncia de provas para a condenao. Ao contrrio, os pressupostos enunciados por
Roxin so extremamente rgidos, devendo ser comprovados em todos os casos, exigindo-se,
inclusive, a prova de que a ordem para cometer determinado delito tenha realmente partido do
homem de trs.
Com base no citado raciocnio, Lewandowski aponta que a teoria do domnio do
fato poderia levar a uma responsabilidade objetiva em direito penal, vedada pelo ordenamento
constitucional brasileiro. Trata-se de novo equvoco, uma vez que a teoria do domnio do fato
constitui nada mais que uma idia reitora para definio de autoria e participao. A
responsabilidade penal envolve, para alm dos critrios de autoria, questes relativas
24
STRECK, Lenio Luiz. O mensalo e o domnio do fato tipo ponderao, Consultor Jurdico, 06/08/2012.
Disponvel em conjur.com.br/2012-ago-06/lenio-streck-mensalao-dominio-fato-algo-tipo-ponderacao.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
36
culpabilidade, onde reside o critrio subjetivo, ou seja, a comprovao de que determinada

pessoa agiu com a vontade consciente de praticar um ilcito ou, no mnimo, de assumir o
risco de produzi-lo (fls. 56.562-56.563).
Em meio aos equvoco mencionados, faz-se mister mencionar alguns acertos dos
ministros da Suprema Corte, em especial dos Ministros Celso de Melo (fls. 56.810 e ss.) e
Gilmar Mendes (fls. 56.724 e ss.). Ambos admitem a compatibilidade da teoria do domnio do
fato com a redao do artigo 29, do CP, mas no recorreram a ela para condenar os acusados,
entendendo simplesmente que o conjunto probatrio se mostrou suficiente para tanto. Nesse
sentido:
Por fim, a despeito das observaes do Ministro Revisor, observo que a
teoria do domnio do fato no constitui uma retrica argumentativa
estrangeira para abarcar situaes carentes de prova ou justificativa para
elastecer o conceito de autoria [...]. Portanto, Sr. Presidente, a soluo do
caso no reclama grandes construes tericas, na verdade, luz do
princpio da legalidade, a resposta est no artigo 29 do Cdigo Penal (fl.
56.771-56.772 voto do Ministro Gilmar Mendes).
H que se destacar, ainda, por necessrio, que a adoo, pela legislao
brasileira, da teoria unitria em matria de concurso de pessoas no afasta
a possibilidade de reconhecimento, em nosso sistema jurdico-penal, da
teoria do domnio do fato. Na realidade, uma teoria no exclui a outra, pois
o reconhecimento de uma ou de outra apenas poder influenciar no
quan u a ser definido na operao de dosimetria penal, nos termos do
art. 29 do CP (fl. 56.814 voto do Ministro Celso de Melo).
Celso de Melo, especificamente, apresentou anlise tecnicamente rigorosa e

acertada em relao aos elementos e pressupostos da teoria, ressaltando, inclusive, que a
mera invocao da teoria do domnio do fato no basta, s por si, para exonerar o Ministrio
Pblico do gravssimo nus de comprovar, para alm de qualquer dvida [...] a
culpabilidade do ru (fl. 56.819).
Afasta, dessa forma, a idia veiculada pelo Ministro Ricardo Lewandowski de que
a teoria do domnio do fato permitiria a responsabilidade penal objetiva. Nesse sentido:
Tenho para mim, consideradas as espcies de autoria em matria penal, que
a acusao formulada pelo Ministrio Pblico contra os denunciados que
compem o ncleo poltico e o ncleo operacional, examinada, inclusive, a
questo pertinente coautoria, afasta qualquer hiptese, no caso, tal como
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
37
bem o demonstrou o eminente Relator, de responsabilidade penal objetiva,

de resto inexistente em nosso sistema constitucional (fl. 56.821).
Percebe-se, portanto, que a soluo que demanda o caso sob exame se refere
muito mais valorao das provas produzidas nos autos do que a uma questo de se definir
autoria e participao dos acusados. Isso porque a teoria do domnio do fato, estando abarcada
pelo contedo do artigo 29, do Cdigo Penal, no permitiria a responsabilizao penal sem
que haja conjunto probatrio robusto acerca da autoria. Poderia, no mximo, influenciar a
dosimetria da pena.
Ainda assim, a anlise do debate travado entre os ministros do STF no contexto da
AP n. 470/MG tem sua relevncia no fato de que a Suprema Corte que dever indicar os
parmetros de definio de autoria e participao, estabelecendo importante precedente.
Nesse sentido, de extrema importncia a preocupao levantada pelo Ministro Ricardo
Lewandowski durante os debates: Como que os brasileiros vo aplicar essa teoria, se esta
Suprema Corte no fixar parmetros bem precisos? (fl. 56.816).
4. Consideraes finais
Neste trabalho buscou-se compreender os contornos e limites da teoria do
domnio do fato, recorrendo-se obra do jurista alemo Claus Roxin, que desenvolveu de
maneira mais completa a idia de domnio do fato e suas implicaes prticas. inegvel a
importncia dos estudos de Roxin para a configurao da doutrina e jurisprudncia alems,
que abandonaram a concepo subjetivista de autoria e comearam a caminhar para a adoo
de uma posio objetivista, incluindo o critrio do domnio do fato nos seus esforos para
delimitar os conceitos de autoria e participao.
Conforme visto ao longo deste estudo, Roxin buscou conceber um critrio reitor
comum para solucionar o problema da definio de autoria e participao, encontrado na idia
do domnio do fato a superao das teorias at ento elaboradas, as quais, segundo o jurista,
eram insuficientes para definir figuras como a da autoria mediata.
Roxin parte do pressuposto metodolgico de que o autor a figura central do
acontecer tpico e, a partir desse ponto, analisa as diversas manifestaes concretas da idia de
domnio do fato, divididas em grupos de casos prticos.
O primeiro grupo de casos corresponde s hipteses de autoria imediata, na qual
autor aquele que pratica os elementos do ncleo do tipo penal, mesmo estando com a
liberdade de vontade maculada (nos casos de coao, estado de necessidade ou erro). Nesses
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
38
ltimos casos, apesar de o legislador afastar a culpabilidade do agente, este permanece sendo
considerado autor, j que possui domnio sobre o resultado do delito.
Em seguida, Roxin analisa os casos de autoria mediata, nos quais se considera
autor aquele que domina o acontecer tpico por meio de um agente responsvel, reduzido a
mero instrumento de execuo do delito. Trata-se da autoria por meio do domnio da vontade,
dividindo-se em trs grupos de casos: (i) o domnio da vontade pela coao; (ii) o domnio da
vontade por erro; e (iii) o domnio da vontade por meio de aparato organizado de poder.
Das trs hipteses citadas, destaca-se a idia do domnio da organizao, a qual
ensejou maiores debates entre a doutrina alem. Segundo esse critrio, autor aquele que,
exercendo poder de comando no marco de uma organizao hierarquicamente organizada,
emite ordem para que terceiro cometa delito. Para que esteja configurada essa hiptese de
autoria so necessrios, alm do referido poder de comando do homem de trs, dois outros
pressupostos: (i) a desvinculao da organizao em relao ao Direito, que permite que o
executor direto acredite que no sofrer sanes penais em virtude da prtica do delito; e (ii) a
fungibilidade dos executores diretos, que se traduz na certeza do homem de trs de que sua
ordem ser cumprida independentemente de quem for o executor direto, cuja vontade no
influencia no resultado delituoso.
Por fim, Roxin apresenta a idia do domnio funcional do fato, que fundamenta a
hiptese de coautoria. Segundo esse critrio, quando dois ou mais agentes praticam delito
conjuntamente, mediante precisa diviso de tarefas, todos possuem domnio sobre o acontecer
global, de modo que a execuo da tarefa de cada qual essencial para o resultado tpico.
Todas essas figuras de autoria tm sido amplamente utilizadas pela doutrina e
jurisprudncia brasileiras para definir os conceitos de autor e partcipe. O entendimento
majoritrio de que a teoria do domnio do fato encontra-se plenamente recepcionada em
virtude da redao do artigo 29, do CP, que adota um conceito unitrio de autor, no fazendo
diferenciao em relao participao, apenas no que diz respeito culpabilidade.
No entanto, a teoria foi tardiamente recepcionada pela doutrina brasileira e tem
gerado inmeros equvocos e contradies na sua aplicao. No presente trabalho, buscou-se
analisar os votos dos ministros do STF no julgamento da AP n. 470/MG como forma de
identificar alguns dos erros freqentes acerca da teoria ora analisada.
Os trs principais equvocos identificados se resumem ao seguinte: (i) admitir que
a teoria do domnio do fato permite entender que o autor intelectual ou mandante deve ser
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
39
considerado autor, pois possui o domnio sobre o fato; (ii) utilizar a teoria do domnio do fato
como instrumento argumentativo capaz de afastar a insuficincia de provas, fundamentando
eventual condenao com base em exerccio especulativo a teoria no permite punir mais do
que o admitido no artigo 29, do CP; e (iii) atribuir o domnio do fato quele que exerce cargo
de comando.
O que se viu no julgamento do mensalo, em relao a alguns ministros, em
especial ao voto do Relator Ministro Joaquim Barbosa, foi que se manipulou a teoria do
domnio do fato para fundamentar a condenao de Jos Dirceu e Jos Genono
exclusivamente com base nos cargos que ocupavam. Trata-se de uma posio recorrente de
parcela dos juzes brasileiros, que se utilizam de construes tericas para fundamentar uma
cognio estabelecida j antes de se iniciar o julgamento.
No caso do mensalo, esse proceder, em tese, se justificaria pela sua gravidade,
uma vez que ilustra um contexto de corrupo generalizada na poltica nacional. Era imenso o
nus que recaiu sobre os ministros, tendo em vista a intensa presso exercida pela opinio
pblica para que fossem condenados os supostos responsveis pelo maior e mais escandaloso
esquema de corrupo j visto.
Por outro lado, ao adotar o entendimento demonstrado no julgamento da ao, o
STF estende a aplicao da teoria domnio do fato a todas as instncias do Poder Judicirio,
multiplicando o risco de decises arbitrrias, baseadas em uma compreenso errnea da
teoria, que pode permitir at mesmo a responsabilizao objetiva em direito penal.
Pergunta-se: qual o preo a se pagar? Ainda que a opinio pblica anseie em ver
os rus do mensalo atrs das grades, no se pode olvidar que o STF constitui, por
excelncia, espao de proteo e defesa das liberdades individuais. Nesse sentido, ilustrativo
o voto do Ministro Celso de Mello acerca do cabimento dos Embargos Infringentes na AP n.
470/MG:
O dever de proteo das liberdades fundamentais dos rus, de qualquer ru,
representa encargo constitucional de que este Supremo Tribunal Federal no
pode demitirse, mesmo que o clamor popular se manifeste contrariamente,
sob pena de frustrao de conquistas histricas que culminaram, aps sculos
de lutas e reivindicaes do prprio povo, na consagrao de que o processo
penal traduz instrumento garantidor de que a reao do Estado prtica
criminosa jamais poder constituir reao instintiva, arbitrria, injusta ou
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
40
irracional (fl. 5 do voto sobre admissibilidade dos embargos infringentes,

18/09/2013).
Portanto, no se pode condenar indivduos para atender ao clamor popular. Afinal,

so indivduos, cujas liberdades individuais devem ser protegidas, garantido-lhes o
cumprimento do princpio da dignidade da pessoa humana. Assim, entende-se que a teoria do
domnio do fato plenamente compatvel com essa idia, no podendo ser manipulada e
utilizada como instrumento de violao s garantias individuais previstas constitucionalmente.
Bibliografia
Ao Penal n. 470/MG, Relator: Min. Joaquim Barbosa, Julgamento em: 17/12/2012,
publicado no DJ em: 22/04/2013.
ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalem: um relato sobre a banalidade do mal, So
Paulo: Companhia das Letras, 2008.
BATISTA, Nilo. Concurso de agentes, 3. ed., Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2005.
DELMANTO, C. et. al. Cdigo penal comentado, 7. ed. atual. e ampl., Rio de Janeiro:
Renovar, 2007.
FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (coord.). Cdigo Penal e sua interpretao: doutrina
e jurisprudncia, 8. ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
GALVO, Fernando. Direito penal: parte geral, 5. ed. rev., atual. e ampl., So Paulo:
Saraiva, 2013.
GRECO, Luis. Cumplicidade atravs de aes neutras: a imputao objetiva na
participao, Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
GRECO, Luis. Domnio da organizao e o chamado princpio da autorresponsabilidade,
IN: ZILIO, J. L. e BOZZA, F. S. (org.). Estudos crticos sobre o sistema penal, Curitiba:
LedZe, 2012.
GRECO, Luis e LEITE, Alaor. O que e o que no a teoria do domnio do fato sobre a
distino entre autor e partcipe em direito penal, Revista dos Tribunais, vol. 933, p. 61, Jul.
2013, pp. 13-35.
JUNQUEIRA, Gustavo e VANZOLINI, Patrcia. Manual de direito penal, So Paulo:
Saraiva, 2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
41
MIRABETE, J. F. e FABBRINI, R. N. Manual de direito penal, volume 1:parte geral, arts. 1o

ao 120 do CP, 26. ed. rev. e atual., So Paulo: Atlas, 2010.
ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal, Sptima edicin, Madrid:
Marcial Pons, 2000.
ROXIN, Claus. O domnio por organizao como forma independente de autoria mediata,
Panptica, v. 4, n. 3, 2009, pp. 69-94.
ROXIN, Claus. O princpio da proteo do bem jurdico e seu significado para a teoria do
injusto, In: ESER, A. et al.; AMBOS, K. e BHM, M. L. (coord.). Desenvolvimentos atuais
das cincias criminais na Alemanha, Braslia, DF: Gazeta Jurdica, 2013. pp. 289-308.
ROXIN, Claus. Observaes sobre a deciso da Corte Suprema peruana no caso Fujimori,
Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 19, n. 91, jul./ago., 2011. 11-20.
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal, 3. ed., Lisboa: Vega, 2004.
WEIGEND, Thomas. Perpetration through an organization, Journal of International
Criminal Justice, vol. 9, 2011, pp. 91-111.
WELZEL, Hans. Derecho penal alemn. 12 ed. Trad. Bustos Ramrez, Ynez Perez.
Santiago: Jurdica de Chile, 1987.
ZAFFARONI, E. e PIERANGELLI, J. H. Manual de direito penal brasileiro, volume 1: parte
geral, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
42
A Disciplina do Comando: Uma anlise da trajetria de domnio

do Primeiro Comando da Capital
Ana Carolina Albuquerque de Barros
Aluna do 5 ano do curso de Direito da USP.
Orientadora: Camila Caldeira Nunes Dias

Pesquisadora do Ncleo de Estudos da Violncia da USP (NEV-USP)
Resumo: Ainda que no comeo do presente sculo as autoridades polticas negassem

veementemente a existncia de um grupo prprio de poder dentro dos presdios paulistas, era
inegvel a mudana da rotina dentro dos crceres do Estado. Faz-se necessrio, assim, um
estudo detido a respeito da formao do chamado Primeiro Comando da Capital.
Palavras-chave: PCC, presdio, poder, segurana pblica.
Sumrio: 1.Nota explicativa. 2.Introduo. 3.Polticas de Segurana Pblica. 4.Histrico do

PCC. 5. Os estudos acerca das rebelies. 6.A nova forma de dominao: da fora fsica
disciplina. 7.Antes de 1993. 8.De 1993 a 2001. 9. De 2001 a 2006. 10.A disciplina do
Comando. 11.Concluso. 12.Referncias Bibliogrficas
1. Nota explicativa
O presente trabalho tinha por proposta inicial a anlise da disciplina imposta pelo
Primeiro Comando da Capital a seus membros e o consequente impacto da mesma no s na
dinmica do sistema carcerrio paulista, mas tambm, e, sobretudo, no cotidiano das
comunidades perifricas da cidade de So Paulo.
Para tanto, foi escolhido um bairro da periferia da cidade de So Paulo, que
conhecido por ser um territrio de altssima influncia do PCC, no qual seria realizada uma
pesquisa com uma parcela de seus moradores.
O bairro escolhido se situa no extremo leste da cidade de So Paulo, sendo um dos
ltimos bairros desta regio. denominado por Cidade Tiradentes.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
43
Tendo em vista o curto espao de tempo que tinha para a realizao da pesquisa,
resolvi delimitar o ambiente de pesquisa, procurando locais no bairro em que eu pudesse, com
maior facilidade, encontrar pessoas dispostas a falar sobre o tema deste trabalho. Tive a
preocupao tambm de encontrar um local em que a influncia do PCC fosse ntida, de modo
a facilitar a pesquisa.
Consultando pessoas prximas a mim, e que exerciam sua profisso no aludido
bairro, achei por bem que a pesquisa fosse realizada no ambiente escolar. Isso porque, as
Escolas Pblicas que oferecem Ensino de Jovens e Adultos - EJA, contam com uma parcela
da populao que mais facilmente poderia discutir sobre o assunto, principalmente por suas
vivncias, e por sua idade.
Tomei conhecimento acerca de uma determinada Escola Municipal 1, em que
membros do PCC eram solicitados, corriqueiramente, para solucionar conflitos de indisciplina
escolar.
Este aspecto me chamou muita ateno, pois a influncia do PCC naquele local
era evidente, e no poderia ser negada por qualquer pessoa que frequentasse aquela Unidade
Escolar.
Desta feita, enviei ofcio Direo da mencionada Escola Municipal, solicitando
autorizao para a realizao de pesquisa com os alunos do EJA e funcionrios 2. Entretanto,
no mencionei claramente que o objeto da pesquisa era a influncia do Primeiro Comando da
Capital, pois isso certamente criaria um empecilho realizao da pesquisa, evidentemente
por se tratar de assunto extremamente delicado.
Assim, no ofcio expliquei que faria uma pesquisa sobre a influncia da violncia
urbana no ambiente escolar.
Passado certo tempo, sobreveio negativa por parte da Direo em resposta ao
ofcio por mim enviado. A justificativa fora de que a pesquisa atrapalharia o andamento das
atividades escolares e, quela altura do ano isso no poderia ser permitido.
Tentei argumentar coma Direo, mas a mesma foi irredutvel.
1
Comprometi-me com a Direo da aludida Escola Municipal que no revelaria o nome da Unidade Escolar,
nem qualquer informao que pudesse identific-la, e consequentemente, prejudicar qualquer dos alunos ou
funcionrios.
2
Cada funcionrio daquela Unidade Escolar, sendo da rea da Secretria, Direo, Organizao, Limpeza ou
Cozinha, com certeza poderia contribuir sobremaneira com a minha pesquisa. Isto porque, alm de estarem
diariamente em contato com alunos e pais membros ou simpatizantes, alguns destes funcionrios eram tambm
moradores da regio. preciso ressaltar que a pesquisa seria feita tambm com os professores, de modo que ao
final da pesquisa eu teria vrios pontos de vista para confrontar.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
44
Entretanto, tomei conhecimento, extra oficialmente, de que o ambiente naquela

Unidade Escolar no momento no era propicio realizao de pesquisas que versassem sobre
violncia. Isto porque, semanas antes havia ocorrido um episdio de desentendimento entre
um traficante local e um dos professores lotados naquela Escola. Some-se a isto o fato de que
foi relatado por funcionrios que um aluno com problemas de indisciplina, meses antes
sofrera agresses fsicas por parte de membros do PCC, como forma de reprimenda ao seu
comportamento dentro da Escola, bem como o estreito relacionamento entre alguns
funcionrios da Escola com membros do PCC. Ademais, foi relatado que o PCC era invocado
como forma de amedrontar at mesmo os alunos do Ensino Fundamental, ou seja, crianas e
adolescentes, que provavelmente contam com idade entre 11 e 14 anos.
Todos estes aspectos me pareceram verdadeiras e suficientes razes a justificar a
no autorizao para a pesquisa dentro daquela Escola Municipal. Entendi, portanto, que mais
do que atrapalhar o andamento das atividades escolares, minha pesquisa iria tocar em um
ponto muito delicado, o qual no pareceu conveniente Direo de aquela Escola permitir.
O objetivo da pesquisa era comprovar atravs de relatos, que o Primeiro Comando
da Capital exerce uma grande influncia no cotidiano de moradores e trabalhadores de
inmeros bairros perifricos da cidade de So Paulo.
Infelizmente isto no foi possvel. Pelo menos no de maneira direta e cientfica,
atravs da coleta de informaes e relatos.
No entanto, o simples fato da Direo daquela Escola ter negado a autorizao
para a realizao desta pesquisa, nos moldes originalmente pensados, aliado aos rumores que
ouvi, demonstrou, ainda que indiretamente, que esta influncia existe.
E isto, ainda que em termos de pesquisa cientfica no sirva para comprovar nada,
serve como mais uma justificativa acerca da importncia de se estudar este fenmeno em que
se transformou o Primeiro Comando da Capital.
Tendo em vista a impossibilidade de realizar-se a pesquisa como originalmente
ela fora pensada, o enfoque deste trabalho foi alterado.
2. Introduo
Em 2001, a sociedade brasileira tomou conhecimento atravs da mdia da

existncia do Primeiro Comando da Capital, tendo em vista a megarrebelio por ele instalada
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
45
nas penitencirias paulistas.

At aquele momento as autoridades negavam veementemente a existncia do que
se convencionou chamar de faco criminosa. Entretanto, os fatos levam a crer que era de
conhecimento de tais autoridades a existncia do PCC e a extenso de seu poder dentro das
penitencirias paulistas h pelo menos seis anos. Como ser demonstrado a seguir, no perodo
anterior ao ano de 2001 era possvel enxergar no sistema prisional uma mudana drstica no
comportamento dos internos, o que era evidenciado pelas diversas mortes ocorridas nas
penitencirias (oriundas da imposio do poder do Comando), fugas e resgates, bem como na
mudana das reivindicaes feitas nas diversas rebelies que se seguiram naquele perodo. Se
at 2001, mdia e governo agiam com total indiferena a tal faco, aps a megarrebelio
daquele ano, no foi mais possvel ignorar sua existncia.
de se salientar que a atitude de negao por parte do Estado, bem como sua total
ausncia no que toca observncia dos direitos da populao carcerria pode ter contribudo
para a proporo que tal faco tomou, o que culminou nos ataques de maio de 2006, em que
o PCC demonstrou seu poderio dentro e fora das prises brasileiras.
Baseando-se nas correntes de estudo sobre as rebelies, este trabalho parte da
premissa de que as rebelies comandadas pelo Primeiro Comando da Capital nas ltimas duas
dcadas no se encaixam nos moldes traados por renomados estudiosos sobre o tema, o que
torna peculiar a atuao desta faco criminosa.
Pretende-se estudar a forma como se deu a consolidao do poderio do PCC, e
para tanto ser necessrio entender como as mudanas no cotidiano prisional (que so os
pontos que diferenciam estas rebelies), no perodo em que compreende a fundao do
Primeiro Comando da Capital, sua expanso e por fim sua consolidao, contriburam para a
posio de hegemonia que atualmente tal faco ocupa.
As mudanas, como j mencionado, so percebidas atravs das rebelies e mortes
que ocorreram neste perodo, sendo certo que a intensidade e o modo como foram realizadas
do mostras das diferentes fases que o sistema prisional paulista enfrentou nos ltimos anos.
Importantes estudos nesta rea foram feitos aps a megarrebelio de 2001, e com
base neles que se pretender enxergar como a mudana na dinmica prisional acarretou a
atual estrutura do sistema prisional paulista.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
46
3. Polticas de Segurana Pblica
As rebelies ocorridas no sistema prisional do Estado de So Paulo, na dcada de

1990, deram mostras de que mudanas estavam ocorrendo dentro do crcere.
Como cedio, a realidade prisional sempre foi muito cruel, sendo recorrentes os
episdios de desrespeito aos direitos bsicos dos seres humanos. Porm, discutir o crcere
nunca foi uma tarefa palatvel para a sociedade, o que contribuiu para a posio de
indiferena para com a populao carcerria. Esta indiferena fechou nossos olhos para o que
efetivamente ocorria atrs dos muros das prises. 3
Ao longo dos anos, a poltica de segurana pblica no Estado de So Paulo sofreu
alteraes, ora tendendo observncia dos direitos da populao carcerria, ora tendendo a
aes extremamente repressivas. Esta flutuao resultado da influncia da opinio pblica,
que por vezes cobrou do governo estadual medidas de controle s prticas abusivas, por
vezes, cobrou uma posio mais repressiva.
O apoio a determinadas polticas de segurana pblica e, principalmente a
flutuao destas polticas so importantes para se entender o surgimento do PCC, na medida
em que sua fundao, como se ver adiante, tem estreita ligao com as barbries vividas
pelos detentos dentro do crcere. Certo que, atualmente, o PCC no pode ser visto apenas
como um mecanismo de defesa da populao carcerria4, entretanto esse vis faz parte de sua
essncia, e muitas vezes serve como discurso para legitim-lo frente populao carcerria.
As flutuaes na opo por determinadas polticas de segurana pblica tem seu
incio a partir dos primeiros governos estaduais eleitos democraticamente. Isso, segundo
Dias5, demonstra a importncia, seno a centralidade, das orientaes polticas mais
amplas - que incluem as nomeaes para cargos de secretrio e a escolha da chefia das
No se pode negar que muitos foram os estudos acerca do crcere de modo geral. O que se entende, que a
opinio pblica em geral no tem o costume de se preocupar se direitos bsicos so ou no respeitados nas
prises.
4
Ressalte-se que a atual atuao do Primeiro Comando da Capital bem mais complexa do que simplesmente
lutar por melhores condies de vivncia no crcere. Afirma-se isso, na medida em que sabe-se que as condies
de vida impostas populao carcerria hodiernamente to desumana quanto as condies impostas antes do
surgimento do PCC, com variaes que amenizaram, apenas, a precariedade de vida. Isso pode ser melhor
compreendido se analisarmos o momento de calmaria que passa o sistema penitencirio paulista, em que pese as
pssimas condies de higiene, acomodao e de acesso justia que enfrenta os detentos paulistas. No mnimo
contraditrio pensar que o PCC apenas luta por respeito aos direitos da populao carcerria, e oferece
assistncia a mesma e seus familiares.
5
DIAS, Camila Caldeira Nunes. PCC - Hegemonia nas prises e monoplio da violncia. Saraiva, So Paulo:
2013, p.122.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
47
polcias, por exemplo - que esto na base das formulaes dos programas de segurana
pblica..
Franco Montoro, primeiro governador eleito aps a ditadura militar, trouxe
pauta os direitos humanos, e buscou controlar a ao das polcias, numa tentativa de coibir
aes violentas por parte das mesmas. Tal controle se deu tambm no cenrio do sistema
prisional.
Entretanto, a opinio pblica atribuiu a esta poltica os altos ndices de
criminalidade, o que acabou por desgastar seu governo, sobrevindo a eleio de Orestes
Qurcia. Em seu mandato, Qurcia nomeou Luis Antonio Fleury Filho como Secretario de
Segurana Pblica do Estado de So Paulo. Sua atuao, mais dura e repressiva, rendeu-lhe
votos, o tornando o prximo Governador do Estado de So Paulo.
No perodo em que esteve a frente da Secretaria de Segurana Pblico, e parte do
perodo em que foi governador, Fleury implementou uma poltica de segurana pblica
pautada na extrema represso, e de recrudescimento da violncia e da arbitrariedade das
polcias. Tal opo culminou com o episdio do Massacre do Carandiru, em que detentos
foram assassinados aps a atuao da polcia militar em uma rebelio.
Aps este chocante episdio a opinio pblica se viu cobrando um afrouxamento
na dura atuao da polcia, o que fez com que o governo Fleury nomeasse como Secretario de
Segurana Pblica Michel Temer, que j havia ocupado o mesmo cargo no final da gesto
Montoro.
Seguiu-se a esta poca novas tentativas de controle das aes policiais, desta vez
no s no mbito Estadual, mas tambm Federal, o que se viu evidente no governo de Mrio
Covas e Fernando Henrique Cardoso. Entretanto, vez ou outra se v uma oscilao na forma
de atuao das polcias, sendo certo que:
A comparao das taxas de mortos e de feridos pela ao policial deixa
claro, contudo, que o padro de atuao policial no Brasil muito mais
voltado execuo dos supostos suspeitos de envolvimento em crimes que
sua deteno. A morte de suspeito como desfecho da ao policial, deixa de
se caracterizar pela excepcionalidade, constituindo-se, ao contrrio,
desfecho comum e corriqueiro, ultrapassando, inclusive, os casos de
feridos.6
6
2013, p.127.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
48
4. Histrico do PCC
O fenmeno denominado como faco criminosa no algo indito em nossa

histria. Na dcada de 1970, no Rio de Janeiro, tem-se notcia do surgimento do Comando
Vermelho, agrupamento de presos nascido no presdio de Ilha Grande, que imps aos detentos
um novo paradigma de comportamento, abolindo a violncia sem expressa autorizao do
comando, os assaltos e estupros dentro do estabelecimento prisional7.
Ao seu turno, o Primeiro Comando da Capital surgiu em 1993, no Anexo da Casa
de Custdia de Taubat, conhecido informalmente como Piranho 8, com o intuito de fazer
frente s atrocidades ocorridas no sistema prisional, tendo por principais metas a desativao
do Piranho e a luta para que violncias como a ocorrida no episdio do massacre do
Carandiru (fato recente aquela poca) no voltassem a acontecer. Como lema, o PCC levantou
a bandeira de Paz, Justia e Liberdade9. Da fundao, surgiu o seu estatuto, contendo as regras
bsicas do Comando, as quais todos os detentos que integrassem o PCC deveriam se
submeter.
Da mesma forma que ao se falar da criao do Comando Vermelho no se pode
esquecer-se das condies a que eram submetidos aqueles presos, bem como a convivncia
destes com militantes de esquerda, ao se falar do Primeiro Comando da Capital no h como
dissociar sua criao das polticas de segurana pblica que se instalaram nos anos anteriores
Conta-se que o surgimento do Comando Vermelho se deu pela convivncia entre presos comuns e presos
polticos naquele estabelecimento prisional. Ocorre que na poca dos fatos, dcada de 70, a Lei de Segurana
Nacional (Decreto-lei n 898 de 29 de setembro de 1969) previa como crime atentatrio soberania nacional o
assalto a banco. No se pode dizer ao certo qual o grau de influncia da ideologia dos militantes de esquerda na
ideologia do Comando Vermelho, no entanto pode se afirmar que estes incorporaram ao seu modo muitos dos
ideais daqueles, como por exemplo, a igualdade, necessidade de agrupamento e conscincia da condio de
oprimidos, explorados e marginalizados que eram. Acerca deste tema j se manifestou Bruno Shimizu, em sua
dissertao de mestrado Solidariedade e gregarismo nas faces criminosas: Um estudo criminolgico luz da
psicologia das massas, Captulo 2, 2.1, p.98 e seguintes.
8
O Piranho ficou conhecido como uma unidade destinada aos presos considerados mais perigosos. O regime
disciplinar que l era aplicado era mais rigoroso que os regimes disciplinares das demais unidades prisionais,
contando com isolamento celular e tempo de banho de sol reduzido. Ademais, sobre ele recaram denncias de
maus tratos, abuso de poder, e toda sorte de violaes de direitos dos presos, e at mesmo tortura por parte das
autoridades.
9
Aps mudanas na liderana do comando, foi adicionada ao lema a palavra igualdade. Isso pode ser devido ao
fato de que com tal mudana em sua estrutura, o Comando abandonou uma estrutura de liderana centrada em
alguns poucos integrantes (piramidal) e adotou uma estrutura mais complexa, posto que descentralizada. Neste
sentido, afirma Camila Caldeira Nunes Dias: embora assumindo uma forma diferenciada, descentralizada e
mais complexa, o modelo organizacional do PCC permanece ancorado em bases hierrquicas. No se trata mais,
contudo, de uma hierarquia de tipo piramidal: assume agora a forma de uma organizao complexa e
diferenciada, constituda a partir de vrios focos de poder. PCC - HEGEMONIA NAS PRISES E
MONOPLIO DA VIOLNCIA, DIAS, Camila Caldeira Nunes. Saraiva, So Paulo: 2013, p.287-288.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
49
ao de sua fundao, qual seja 1993, nem da realidade prisional do Estado de So Paulo.
Neste sentido posicionou-se BRUNO SHIMIZU:
Ainda que se tenha fixado o ano de 1993 como marco da criao do PCC,
sua origem, contudo, apenas pode ser analisada pela abordagem do
contexto da poltica penitenciria paulista que remonta dcada de 1980,
quando o Estado assistiu a um projeto de humanizao dos presdios,
intensamente criticado pelos veculos formadores de opinio e seguido da
adoo de uma poltica autoritria e violadora de direitos fundamentais
(Gos, 2009).10
Certo que o recrudescimento das polticas voltadas segurana pblica nunca

surtiram efeito. Entretanto, at os dias atuais no se vislumbra uma mudana significativa no
iderio social, que pudesse embasar o abandono de tal paradigma. Continua-se defendendo
sociedade afora que mais punio sinnimo de menor criminalidade, em que pese inmeros
estudos em sentido contrrio.
Se atualmente o pensamento que emana da maioria este, o que imaginar de
dcadas atrs? O pensamento era exatamente o mesmo, conforme se confere em Dias 11, ao
tratar da poltica penitenciria dos anos que antecederam a criao do Primeiro Comando da
Capital:
Convm observar que estas polticas ora tendiam para a garantia dos
direitos humanos e concomitantemente controle das aes policiais e no
interior do sistema carcerrio, ora tendiam a apelos populares e de setores
ais onser a ores no sen i o e er i ir a a ua o ir e e ura as
polcias, o que significava dar a estas instituies carta branca para o abuso
e a violncia institucional ilegal.
E assim prossegue:
A atuao das foras policiais em So Paulo - assim como nos demais
estados da federao - pode ser contada como uma longa histria de abusos,
especialmente voltados a populao pobre. 12
10
SHIMIZU, Bruno.Solidariedade e gregarismo nas faces criminosas: Um estudo criminolgico luz da

psicologia das massas. Dissertao de Mestrado apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo, 2011, p.113.
11
2013, p.121.
12
2013, p.121.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
50
Pode-se concluir, ainda que parcialmente, que o surgimento do PCC, se deu num
cenrio de total ausncia estatal, no que toca a observncia de direitos mnimos. A fora e o
uso da violncia significam neste cenrio (imediatamente anterior ao surgimento do PCC)
capacidade de possuir poder. Sendo este volvel, passava de mos rapidamente. No mnimo
um cenrio devastador: de um lado a ausncia do Estado no que se refere aos direitos, e a
presena massiva de violncia por parte dos agentes estatais, de outro, detentos contra
detentos, numa luta constante no s pelo poder, mas principalmente pela sobrevivncia.
5. Os estudos acerca das rebelies
Ao se estudar o tema sobre rebelies, tradicionalmente duas so as correntes para

explic-las. Uma enxerga as rebelies a partir de uma forma de protesto dos detentos. Seria
uma forma de rebeldia ou inconformismo que tem origem nas privaes a que submetida a
populao carcerria. De outra feita, a segunda corrente entende que, assim como qualquer
outro movimento de protesto, no necessariamente vinculado realidade carcerria, as
rebelies so fruto de um afrouxamento dos controles da vida social.
Nas palavras de Salla13 Essa vertente muitas vezes acusada de conservadora,
por derivar as revoltas sociais e, por consequncia, as rebelies nas prises, do rompimento
das condies de manuteno da ordem.
At chegar-se a estas correntes, alguns foram os estudos que as precederam,
dando-se destaque as obra de Gresham Sykes ( The Society of Captives, publicada em 1958) e
de Erving Goffman ( Asylums, publicada em 1961).
Sykes foi deveras influenciado pela pesquisa de Donald Clemmer , denominada
The Prison Community, em que estudou-se a es ri o a ul ura a riso envolvendo a
constituio de uma comunidade prisional com sua estratificao social, formao de grupos
informais, lideranas, costumes e mecanismos prprios de controle social. No entanto,
reconhecia Clemmer que a penitenciria no era uma closed culture, e nesta obro procurou
explicar como se estruturavam as relaes da cultura prisional com a sociedade
abrangente.14
13
SALLA, Fernando. As rebelies nas prises; novos significados a partir da experincia brasileira. in
Sociologias, ano 8, n 16, jul/dez 2006, Porto Alegre, p.276.
14
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
51
Para Sykes a rebelio decorre de um desequilbrio nas relaes entre presos e

administrao da penitenciria. Ele entende que o poder formal de dirigir a penitenciaria est
nas mos da direo. Entretanto, para o bom funcionamento do estabelecimento prisional, e a
observncia das regras impostas pela direo preciso que exista a cooperao da prpria
populao carcerria. Neste sentido, no impossvel pensar-se num jogo de concesses e
favores, de modo a manter a ordem.
Assim, haveria uma constante tenso entre detentos e funcionrios, e a diviso de
poder pode at ser equilibrada em determinados momentos, mas no h nada que assegure o
seu constante equilbrio. Muitos so os fatores a por em risco este equilbrio, e desta feita, as
rebelies surgiriam nestes momentos de crise na distribuio do poder. Momentos estes que
proporcionariam uma recomposio das relaes entre direo e populao carcerria.
interessante notar que Sykes rejeita a ideia de que as rebelies teriam por
estopim detonadores imediatos. Para ele, as rebelies decorrem de um processo de maior
durao, em que as rebelies podem muito bem serem entendidas como uma resposta dos
presos a uma possvel tentativa por parte da direo de retomar o poder e modificar o
equilbrio existente entre estes dois grupos, quais sejam, direo e detentos.
Importa ressaltar que os Estados Unidos da Amrica na dcada de 1970 sofreram
uma forte onda de rebelies, que, no entanto estavam ligadas s reivindicaes do movimento
negro e dos grupos de ativistas dos movimentos pelos direitos civis. Essa modificao no
paradigma das rebelies criou espao para o surgimento de novos estudos sobre tal tema.
Neste cenrio que surgem os estudos de Bert Useem e Peter Kimball, a afirmar que esta
nova onda de rebelies, ligadas a reivindicaes que extrapolavam os limites do crcere, era
desdobramentos dos movimentos de rua. Isso colocou a mostra os limites dos estudos de
Sykes, pois este autor explicava as rebelies a partir da premissa de que o sistema prisional
era um sistema de poder fechado em si mesmo. Esta forma de encarar a questo, quando
contraposta a aquela nova estrutura de rebelio enfraqueciam a argumentao de Sykes.
No bastasse isso, nas dcadas de 1980 e 1990 as rebelies nos Estados Unidos da
Amrica experimentaram uma nova composio: desta vez o elemento essencial de tais
rebelies foram as brigas entre gangs e grupos rivais, baseando-se em bairros e etnias. No h
que se pensar que o embate entre tais grupos tivesse por motivo a busca pelo poder. Mais que
isso os detentos procuraram acertar uma forma de acomodao entre esses grupos na
convivncia prisional, mais do que estabelecer uma relao de poder direta com a equipe
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
52
dirigente. 15
Enxergando que as rebelies possuem variveis para sua ocorrncia e estrutura,
foi proposto por Useem e Kimball que as rebelies fossem pensadas a partir de uma teoria da
ao coletiva, considerando-se no s os aspectos estruturais, mas tambm os aspectos
psicolgicos. Ou seja, as variaveis que se encontram nas rebelies seriam consequncia da
articulao entre aspectos estruturais e psicolgicos. Assim, alm das privaes a que so
submetidos os detentos, ou a dinmica da relao de poder travada entre direo e detentos,
outras caracterticas passaram a integrar a anlise da ocorrncia das rebelies, ampliando,
desta forma, o campo de estudo deste assunto.
Robert Adams, ao analisar comparativamente as rebelies ocorridas nos Estados
Unidos da Amrica e na Gr-Bretanha16 descarta a hiptese de que as rebelies sejam
erupes quase sempre violentas, sem alvo, cujo significado principal confirmar a
insensatez dos presos envolvidos. 17
Para Adams, as rebelies seriam uma espcie de estratgia de resistncia dos
presos em face de sua condio de encarcerados. Desta feita, as rebelies poderiam ser
entendidas ou por um vis de discusso acerca da violncia dos detentos, ou como uma
instncia de atividade coletiva, mesmo poltica, ainda que ilegal, dos presos. 18
Em suas pesquisas Adams enxergar alguns aspectos que caracterzariam as
rebelies. A partir de tais aspectos formulou uma definio para o que se conhece por
rebelies. Para Adams, uma definio :
parte
do
contnuo
de
prticas
relacionamentos
inerentes
ao
encarceramento, que envolvem atividades de dissenso e/ou protestos por

parte de indivduos ou grupos de presos que interrompem seu
encarceramento, por meio do qual tomam em todo ou em parte os recursos
da priso e expressam uma ou mais queixas ou uma demanda por mudanas
15
16
Corrobora o posicionamento de Useem e Kimball, no sentido de que o final dos anos 60 e incio dos anos 70
viram um perodo de crescimento da solidariedade e das conscincias poltica entre os presos nas rebelies
prisionais. A rebelio ma priso de tica o ponto alto nisso que alguns comentadores c a ara
e uerras
e liber a o na qual a or ani a o os resos oi no el ADAMS, Robert. Prison Riots in Britain and the
United States. London: Macmillan Press, 1994, p.76.
17
18
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
53
ou as duas coisas. 19
Fernando Salla, em seu artigo As rebelies nas prises: novos significados a

partir da experincia brasileira trata acerca das rebelies trazendo de forma didtica as
correntes de estudos sobre este tema, com o intuito de demonstrar que, em que pese
importncia de tais estudos, eles no se mostram suficientes para explicar as peculiaridades
das rebelies do sistema penitencirio paulista a partir da dcada de 1990. Embora no sejam
suficientes, tais correntes de estudo apontam diretrizes de suma importncia para a anlise do
caso brasileiro.
Para Salla as rebelies no precisam, necessariamente, encaixar-se em todos os
elementos propostos por Adams para que sejam reconhecidas como rebelies. E tal afirmao
decorre do fato de que, para Salla as rebelies brasileiras, a partir da dcada de 1990 deixam
de apresentar um dos elementos propostos por Adams, qual seja, no houve naquelas
rebelies apresentao de qualquer queixa Administrao, e to pouco houve a apresentao
de uma proposta de mudana. Concluiu Salla que, no obstante a carncia de tais elementos,
os aludidos movimentos devem (como o foram) ser reconhecidos como rebelies, e tiveram
por caracterstica central uma reorganizao do poder entre grupos existentes dentro da massa
carcerria, e sobre os quais, afirma Salla, a administrao prisional apenas exercia um
controle limitado20.
Conforme se ver adiante, as rebelies brasileiras, da dcada de 1990, com nfase
nas rebelies deste perodo ocorridas no sistema penitencirio paulista, trouxeram novos
aspectos importantes sua anlise. Esta mudana tem estreita ligao com o surgimento do
Primeiro Comando da Capital e a sua trajetria at a posio hegemnica que atualmente
ocupa.
preciso compreender, primeiramente, o cenrio em que surgiu esta faco, para
s ento compreender qual o caminho por ela utilizado para exercer o domnio que exerce nos
dias de hoje sobre a massa carcerria, extrapolando os limites dos muros do crcere, e do
Estado de So Paulo.
19
ADAMS, Robert. Prison Riots in Britain and the United States. London: Macmillan Press, 1994, p.13-14.
20
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
54
6. A nova forma de dominao: da fora fsica disciplina
Se o perodo de 1993 a 2001 foi marcado por disputas, assassinatos, rebelies,

resgates, enfim, por uma srie de atos violentos, o perodo de 2001 a 2006 teve como
principal caracterstica perodos de paz impostas pelo Comando.
Destaca-se como ponto central destas mudanas o fato de que entre 1993 e 2001 o
PCC estava se firmando como detentor do poder. Assim, explicada a intensificao da
violncia entre os detentos. medida que o PCC avanava em sua dominao, faces
rivais21 surgiam em contraposio, o que culminava numa disputa sangrenta pelo poder 22. O
PCC praticamente dizimou tais faces e se expandiu rapidamente pelo Estado de So Paulo e
seus arredores.
A partir de 2001, quando o Comando se mostrou sociedade, segue-se um
perodo de oscilao entre a paz e episdios pontuais de violncia. Dias afirma que:
ssi
nes e er o o o orreu u a os ila o en re
o en os e uerra
com um aumento significativo dos assassinatos e das rebelies em que a

violncia fsica posta em prtica pela faco adquiria um carter
eminentemente expressivo - com a decapitao das vtimas, por exemplo - e
ou ros o en os e a o re u o os re eri os eventos.23
Muito se especulou acerca da existncia ou no de um acordo secreto entre

governo e PCC, para que a paz fosse mantida. Dificilmente algo desta proporo poder se
provado, tendo em vista que se realmente aconteceu, no de interesse de ambas as partes
que seja revelado24.
21
H registros de pelo menos trs grupos de oposio ao PCC. So eles o Comando Democrtico da Liberdade
(CDL), o Comando Revolucionrio Brasileiro da Criminalidade (CRBC), e a Seita Satnica (SS). O CDL foi
completamente dizimado pelo PCC, ao passo que a SS abriu mo da disputa pelo poder, ao perder muitos de seus
membros e passou a ser apenas um culto religioso. Por fim, o CRBC, apesar de no ter obtido xito na disputa
pelo poder, , dentre as faces rivais, a nica que se mantm ativa at os dias atuais, fazendo frente ao PCC.
Sua concentrao se d essencialmente na Penitenciria Parada Neto, em Guarulhos, local em que foi criado.
Acerca de sua criao, pairam dvidas sobre a possibilidade de um diretor daquela penitenciria ter sido o
mentor do CRBC. H, inclusive, percias que afirmam que o estatuto desta faco teria sido preparado na sala de
um dos diretores da Penitenciria Parada Neto. Acerca deste tema ver DIAS, Camila Caldeira Nunes. PCC Hegemonia nas prises e monoplio da violncia. Saraiva, So Paulo: 2013, p.207, nota de rodap 98.
22
As mortes por decapitao se tornam expresso da violncia empregada pelo Comando contra os rivais na luta
pela disputa de poder.
23
DIAS, Camila Caldeira Nunes. Disciplina do PCC: a importncia do (auto) controle na sociabilidade prisional.
Sistema Prisional. in Revista Brasileira de Cincias Criminais 2010 - RBCCRIM 86, p.398.
24
Muito embora um acordo entre PCC e governo no possa ser cabalmente comprovado, h que se ressaltar que
no mnimo h uma conivncia por parte do Estado, como pode ser notado na relao que se trava entre detentos e
direo do presdio. Ademais, ainda que com menor fora cientfica, e sendo impossvel atestar a veracidade de
tais informaes, conversas com integrantes da denominada faco remetem a existncia de um acordo, ao
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
55
Fato que, havendo ou no acordo, este perodo pode ser tambm associado ao
fato de que o PCC j havia se consolidado como detentor do poder no sistema prisional,
ultrapassando os limites do crcere, o que se mostrou verdadeiro, no episdio dos ataques de
maio de 2006.
Dias
25
afirma que a megarrebelio de 2001 teve um duplo efeito, na medida em
que desencadeou uma contrapartida Estatal, atravs da rpida aprovao da Lei que criou o
Regime Disciplinar Diferenciado - RDD (regime de cumprimento de pena muito mais duro do
que regime normal)26, alm de ter aumentado o prestgio dos integrantes do Comando.
No perodo que se segue a partir do ano de 2001 houve uma consolidao da
chamada Disciplina do Comando dentro das unidades prisionais por ele dominadas. Essa
disciplina, como bem aponta Dias, responsvel pelo surgimento de uma nova forma de
sociabilidade entre os detentos, a qual requer do preso um autocontrole de seus impulsos e
desejos, com o intuito de que a estabilidade do Comando no seja ameaada por questes
pessoais.
Da anlise do estatuto do PCC vislumbra-se que o Comando deve estar acima de
todos e tudo27, e, portanto, existe a necessidade de uma constante (auto) vigilncia, com vistas
manuteno da nova ordem imposta. Neste sentido, interessante notar que, O processo de
expanso do PCC teve como uma consequncia direta a expropriao dos indivduos da
prerrogativa de utilizao da fora fsica. O Comando se constitui como mediador e
regulador das relaes sociais estabelecidas na priso e considerado uma instncia
legtima de resoluo de conflitos.28
preciso entender que a existncia de uma disciplina do Comando est
relacionada com a necessidade que este tem de controlar seus membros, de modo que estes
adotem uma nova identidade, que regida por valores essenciais aquela situao a que esto
submetidos, ou mais precisamente aquela nova vida que estes presos adotaram, o que ficou
conhecido entre eles por mundo do crime.
afirmarem que a diminuio na taxa de criminalidade no se deve a atuao da policia e sim ao Comando
(informao obtida atravs de conversas com detentos nos encontros do GDUCC, no ano de 2011).
25
Sistema Prisional. in Revista Brasileira de Cincias Criminais 2010 - RBCCRIM 86, p.398
26
Lei 10.792, de 1 de dezembro de 2003.
27
O Comando visto como acima de todos os indivduos e a quem todos devem se submeter, inclusive as
lideranas, motivo pelo qual no se admite decises isoladas nem dos lderes mais expressivos. DIAS, Camila
Caldeira Nunes. Disciplina do PCC: a importncia do (auto) controle na sociabilidade prisional. Sistema
Prisional. in Revista Brasileira de Cincias Criminais 2010 - RBCCRIM 86, p.409.
28
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
56
A partir da existncia de regras de convivncia e comportamento entre os presos

(o que se afirma no ser exatamente algo novo, posto que antes do surgimento do PCC j
existissem regras de convivncia entre os detentos, tendo por diferena bsica que estrutura de
convvio antes se pautava pela fora fsica, e no por uma irmandade) passou-se a afirmar
que o PCC, ou o mundo do crime configurava um Estado Paralelo, que criava e ditava novas
regras29. Para os fins deste trabalho adota-se a viso de Boaventura Santos, a qual foi
colacionada por Bruno Shimizu, nos seguintes termos:
, no entanto, importante ter presente que as sociedades contemporneas
so jurdica e judicialmente plurais. De um ponto de vista sociolgico,
circulam nelas vrios sistemas jurdicos e judiciais e o sistema jurdico
estatal nem sempre , sequer, o mais importante na gesto normativa do
quotidiano da grande maioria dos cidados30.
A viso que acima se menciona nos parece estar mais de acordo com o que se
vislumbra nas relaes sociais entre os irmos no Comando. Num cenrio de total ausncia
estatal, em que seus direitos so esquecidos e desrespeitados, e em que h a necessidade de
regulao das relaes entre os detentos, no nos parece precipitado afirmar que surjam regras
que se tornem mais importantes que as leis impostas pelo ordenamento jurdico.
A importncia de tais regras tamanha que, com a consolidao e expanso do
poder do PCC, esta Disciplina do Comando transpassou os muros do crcere, surtindo
efeito em diversos bairros da periferia de So Paulo. O exemplo claro de como estas regras se
impe tambm fora da priso a existncia de um dever que cada irmo tem de ajudar o
PCC conforme suas possibilidades. Uma vez integrante do Comando, seja dentro ou fora da
priso o indivduo tem o dever de obedecer s ordens dadas pelo Comando, sob pena de
expulso ou morte.
Os ataques de maio de 2006 comprovaram o poderio que o PCC possui no s
dentre as penitencirias paulistas, como a de outros Estados, mas tambm o poder que exerce
alm das prises. Verifica-se que alguns bairros seguem as ordens do Comando, sendo estas
respeitadas no s por moradores, mas tambm por instituies (sejam estatais ou no), como
29
Acerca desta afirmao Bruno Shimizu apresenta entendimento diverso, no sentido de que no haveria um
Estado Paralelo, mas sim uma relao de simbiose entre Estado e Comando. SHIMIZU, Bruno. Solidariedade e
gregarismo nas faces criminosas: Um estudo criminolgico luz da psicologia das massas. Dissertao de
Mestrado apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2011.
30
SHIMIZU, Bruno. Solidariedade e gregarismo nas faces criminosas: Um estudo criminolgico luz da
psicologia das massas. Dissertao de Mestrado apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo, 2011, p.79, nota de rodap 91.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
57
por exemplo, escolas, hospitais, sociedades de amigos do bairro, comrcio e etc.

Nestas localidades, alm de observar o respeito a tais normas, pode-se notar
tambm uma precariedade de servios pblicos, que beira a total ausncia do Estado, na
medida em que as escolas e hospitais quedam esquecidos pelo Poder Pblico, e outros
servios bsicos so totalmente inexistentes. Este cenrio, aliado nova sociabilidade imposta
pelo Comando no crcere, propicia a observncia das ordens dadas pelo Comando 31, gerando,
por parte de alguns uma espcie de prestigio do Comando, na medida em que muitas vezes ele
se mostra mais presente do que o Estado.
Corrobora tal afirmao a existncia do sintonia assistncia, que como bem
delineia Dias o brao social do PCC, tendo a finalidade de proporcionar a alguns
integrantes e suas famlias um auxlio cujo tamanho e finalidade varia de acordo com a
posio ocupada na estrutura do PCC.32
Tem-se observado, portanto, que o Primeiro Comando da Capital possui uma
trajetria de ascenso no domnio do poder, que passou de dentro do crcere para
determinadas localidades do Estado, igualando-se em hierarquia, no mais das vezes ao prprio
Estado.
Deixou de ser uma questo apenas de poltica penitenciria, extrapolando em
muito os limites do saber jurdico. , portanto, uma questo que afeta a sociedade de maneira
geral. Sendo muito provvel que um possvel combate expanso de poder do PCC apoiado
em recrudescimento de polticas de segurana pblica e recrudescimento de legislaes penais
no surtir efeito.
Tendo alcanado os nveis que alcanou, esta questo requer estudos mais
aprofundados e atuaes estatais diferentes das at ento observadas.
Adiante se tentar demonstrar as diferenas ocasionadas no cotidiano prisional,
traando, para tanto, um corte temporal.
7. Antes de 1993
O surgimento do Primeiro Comando da Capital remonta ao ano de 1993,
31
Acerca da estrutura organizacional do PCC ver DIAS, Camila Caldeira Nunes. PCC - Hegemonia nas prises e
monoplio da violncia. Saraiva, So Paulo: 2013, p.286, figura 2.
32
2013, p.299.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
58
conforme mencionado anteriormente. Antes do surgimento desta faco o cenrio das prises
brasileiras era de extrema violncia fsica, vigorando a lei do mais forte. No existia qualquer
hierarquia, e as posies de domnio eram extremamente mutveis, sendo constante a
alterao da ocupao de tais posies.
Tratava-se, portanto, de uma ordem social altamente instvel e precria, sendo
certo que qualquer motivo, incidente ou desentendimento levava luta pela conquista do
poder. Tinham-se presos contra presos, contando-se com a ausncia quase que total do
Estado. Alis, de se ressaltar que o Estado, s estava presente na figura das autoridades da
Administrao Penitenciria, e quase sempre acompanhado de grande violncia, represso e
desrespeito.
No parece difcil imaginar que a sobrevivncia dependia nica e exclusivamente
de cada indivduo, no existindo qualquer instncia superior que pudesse intermediar os
conflitos, e chegar a uma soluo um pouco mais pacfica.
Alm da fora fsica, o trfico de drogas proporcionava ao seu chefe a ocupao
de um status elevado na ordem social vigente aquela poca. Isso porque, alm de render frutos
econmicos, o que por si s j demonstra a importncia de se deter a venda de drogas nas
cadeias daquela poca, outro aspecto era importante. O traficante tinha ao seu dispor diversos
detentos usurios de drogas que muitas das vezes no conseguiam arcar com suas dividas, e
em consequncia punham sua vitalidade a favor da defesa dos traficantes.
Assim, que o traficante ocupava uma posio um pouco mais privilegiada, na
medida em que alm de contar com sua fora fsica (que foi essencial para lhe proporcionar o
status de traficante), contava tambm com a de seus devedores, uma espcie de exrcito de
mercenrios.
Vale ressaltar, que embora no existisse uma instncia superior de resoluo de
conflitos, e que a sobrevivncia dependia nica e exclusivamente de cada indivduo, a
existncia de bandos tinha o condo de assegurar uma sobrevivncia um pouco mais
tranqila, na medida em que alm de contar com a proteo dos integrantes do bando, ainda
havia o benefcio da diviso dos bens entre os integrantes.
Entretanto, da mesma forma como as posies de destaque sofriam com as
oscilaes no poder, os bandos tambm no restavam imunes a esta instabilidade inerente
aquele perodo.
Acerca disso:
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
59
O diferencial de poder entre esses bandos e indivduos (ELIAS, 2000) era

muito reduzido, o que impedia a supremacia de um sobre os demais e os
impulsionava a uma luta sem trguas pelo poder. Tendo como sustentao
praticamente apenas o uso da fora, o domnio por eles exercido era
extremamente instvel e precrio, como instvel e precria era tambm a
ordem social nessa configurao particular. A ausncia de outros pilares
para o poder - ideolgicos, morais, polticos, econmicos - para alm da
violncia fsica tornava corriqueira a alternncia da ocupao dos lugares
mais proeminentes da estrutura. Esses grupos, desprovidos de ideais
coletivos ou de objetivos de mdio ou longo prazo, desfaziam-se e
recompunham-se com muita facilidade, ocasies em que amigos viravam
inimigos e companheiros se tornavam adversrios. 33
Em que pese o prestigio que o trfico de drogas gozava, , certo que a violncia
fsica nunca deixou de ser a base de dominao, bem como da resoluo de conflitos.
Outro aspecto interessante reside no fato de que aqueles que por algum motivo
tinham de se valer da ala do seguro, tinham sua sobrevivncia constantemente ameaada. Isso
porque, sua sorte dependia da manuteno da paz e da no ocorrncia de motins e rebelies.
Pois quando tais episdios ocorriam, os presos do seguro eram os primeiros a serem
dizimados.
Por fim, no se pode esquecer que dentre as formas de dominao e violncia
mais utilizadas naquele perodo, a violncia sexual era a mais comum e corriqueira, e como a
mudana na deteno do poder, ou seja, com a ascenso do PCC, esta prtica sofreu
importantes modificaes, que apontam para a forma como o Comando pretende dominar a
massa carcerria.
Dias34 afirma que Historicamente, os homens presos tm feito da sujeio sexual
uma das formas mais importantes de demonstrao de poder e dominao do outro. . Isso
tem estreita ligao tambm com a oscilao do poder nesta poca, na medida em que a nica
forma de acabar com o poder que o estuprador exercia sobre o preso violentado era destruir
moral e fisicamente o agressor. Nestas ocasies no era raro que o poder trocasse de mos,
sendo certo que a base permanecia a mesma, qual seja, a violncia.
33
2013, p.242.
34
2013, p.262.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
60
8. De 1993 a 2001
O processo de expanso do Primeiro Comando da Capital se deu apenas em 1994,

tendo sido mais sentido apenas em 1995. Neste perodo, que vai do completo anonimato ao
reconhecimento nacional, o PCC implementou diversas mudanas na dinmica do sistema
prisional paulista. A comear pelo aumento expressivo das rebelies e da violncia empregada
nas mesmas, bem como a mudana drstica nas reivindicaes feitas pelos rebelados.
importante frisar que, neste perodo em que silenciosamente o PCC comeou
a se expandir dentro do sistema penitencirio paulista, inmeras foram as execues de presos
rivais que no aceitavam as novas ordem impostas. Tais execues carregavam em si um
carter nitidamente simblico. No havia apenas a necessidade de exterminar seus rivais,
havia tambm a necessidade de um espetculo. Assim que se explica a forma como os
grupos rivais foram assassinados. Quase sempre com execues por decapitao, vez ou outra
com mtodos mais macabros. O importante era demonstrar a sua fora e violncia.
Este perodo se comparado com o logo aps sua consolidao, no que tange ao
uso da violncia, percebe-se que h uma mudana clara: o Comando abre mo de
espetculos para se valer de execues mais rpidas e eficientes, em que no se possa ao
certo atestar de quem foi a autoria, quase sempre atravs de enforcamentos ou coquetis de
drogas, o que pode, a primeira vista, levar a crer que houve um suicdio. Mesmo que esta
hiptese seja descartada, dificilmente as autoridades possuem meios de comprovar quais os
integrantes envolvidos naquela execuo, eliminando assim o inconveniente de se ter que
assumir determinados crimes.
neste perodo tambm, que se tem notcia das fugas e resgates, quase
cinematogrficas, de determinados detentos, bem como das reivindicaes pontuais, como
transferncias de determinados detentos, ou a desativao do Anexo da Casa de Custdia de
Taubat.
Estas mudanas culminaram na megarrebelio de 2001, em que o Primeiro
Comando da Capital desmoralizou o governo estadual, ao fazer como que este tivesse de
admitir publicamente a existncia de um agrupamento de presos que conseguiu mobilizar,
29 unidades prisionais. Neste episdio o PCC mostrou-se a sociedade, e deu mostras do que
estava por vir.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
61
9. De 2001 a 2006
Este perodo pode ser entendido como o perodo de expanso e consolidao do

Primeiro Comando da Capital.
Para que tal perodo seja entendido em sua completude, no se pode esquecer que
com a apario na mdia do PCC o governo estadual, totalmente desmoralizado, teve de agir
de maneira rpida, e ofertar populao alguma forma de alento, em forma de solues
para o problema que se apresentava.
A fora daquela rebelio foi tamanha, que no seria precipitado que a
desmoralizao transcendeu o governo estadual, atingindo tambm no governo federal.
Como resposta ao que se viu em 2001, seguiu-se a criao do RDD- Regime
Disciplinar Diferenciado, um regime de cumprimento da pena privativa de liberdade muito
rigoroso, em que o detento permanece em cela individual e tem apenas 1 hora diria de banho
de sol, alm de restries acerca de visitas ntimas, e da visita de advogados, que devem
marcar hora como antecedncia.
Conforme j mencionado anteriormente, a megarrebelio de 2001 tambm
desencadeou o aumento vertiginoso no ingresso de novos membros no PCC. Isso demonstra
que o episdio teve o condio de fortalecer o Comando perante a massa carcerria.
No perodo de que se seguiu aps a megarrebelio pode-se enxergar uma
oscilao no que tange a ocorrncia de rebelies. Alguns foram os momentos em que a
bandeira branca estava hasteada, e, portanto, estava proibido pela faco qualquer acerto de
contas que resultasse em morte, ou pudesse ocasionar um rompimento da paz imposta.
Entretanto, outros foram os momentos em que as rebelies foram liberadas, vendo-se assim
como antes, execues expressivas, contando sempre com decapitaes dos rivais.
Ainda sim, o perodo que compreende os anos entre 2001 e 2006 demonstram que
o nmero de mortes nos estabelecimentos prisionais diminuiu significativamente, s no
tendo chegado a zero, na medida em que a prpria faco passava por um momento de
transio do poder.
Os fundadores originais, acusados de se valerem do Comando para privilgios
pessoais foram depostos, ascendendo ao poder outros, dentre eles o Marcola, e inserindo-se
no lema do Comando tambm a igualdade. O Partido deixou de ter, ento, uma estrutura
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
62
piramidal, e assumiu uma feio celular, bem mais complexa que a original.
Nesta esteira importante destacar que:
O PCC construiu os pilares de sustentao de seu poder a partir de um
repertrio simblico remetido ideia de luta entre oprimidos (presos) e
opressores (Estado e sociedade) e do enredamento da populao carcerria
numa narrativa social marcada pela injustia, pela violncia e pela misria,
cuja possibilidade de superao dada justamente pela unio de todos em
torno na organizao. A violncia foi inegavelmente, um importante
instrumento de imposio do domnio do PCC no sistema prisional, mas ela
no pode ser desmembrada de sua contrapartida simblica, que reforava o
poder da faco e, ao mesmo tempo, legitimava as execues realizadas em
nome de um ideal de unio e da formao de uma irmandade. 35
Este perodo culminou com a segunda grande crise da segurana pblica do estado
de So Paulo, com o ataque de maio de 2006, em que o PCC mostrou s autoridades e
sociedade como um todo, a extenso de seu poderio, dentro e fora das penitencirias. Neste
episdio o Comando conseguiu mobilizar uma rebelio em 74 unidades prisionais, bem como
deu ordens a centenas de ataques a foras de segurana.
10. A disciplina do Comando
Como foi demonstrado anteriormente, o perodo anterior ao surgimento do PCC

era marcado por uma ordem social extremamente instvel e precria. O uso da fora fsica
garantia a sobrevivncia e a ocupao das mais respeitveis posies dentro do sistema
prisional. Porm, tais posies eram comumente alternadas, justamente por seu carter
precrio e instvel, inerente ao prprio fato de ser a fora fsica o principal elemento de
prestgio.
de se salientar, no entanto, que a dcada de 1990 (dcada em que surgiu o
Primeiro Comando da Capital) foi uma dcada de grandes presses sofridas pelo sistema
prisional. neste perodo que se enxerga um boom na populao carcerria, que associada
precariedade do sistema e de sua infra-estrutura, resultou na superlotao dos
estabelecimentos, precariedade de vida naquelas instituies, defasagem no nmero de
35
35
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
63
pessoal qualificado (e at mesmo desqualificado) na administrao prisional, bem como uma

restrio nas oportunidades de trabalho e estudo. Tudo isso, por si s, j serviria para
impulsionar a necessidade de unio da massa carcerria. Entretanto, no foi o bastante.
Concomitantemente a estas presses, a dcada de 1990 ainda trouxe uma mudana
no perfil da criminalidade urbana, na medida em que cresceram o nmero de delitos que
ensejavam uma maior complexidade em sua prtica, normalmente contando com diviso de
trabalho, alguma especializao e planejamento. Estas aes organizadas demonstraram
massa carcerria a necessidade de organizao e de atuao em grupo.
Os que participavam destas aes eram mais prestigiados dentro do universo
prisional, justamente por suas habilidades de organizao, coragem e especializao. Estas
qualidades foram de muita utilidade ao Comando, quando da fase em que empreenderam
fugas e resgates cinematogrficos.
Dentre estes novos delitos podemos citar o assalto a bancos, que reunia todos os
ingredientes para este novo perfil da criminalidade, inclusive a coragem. Este novo perfil de
criminoso, normalmente jovem, urbano, com alguma especializao, adicionou tambm
massa carcerria um padro de maior reivindicao.
Somando-se este novo perfil s presses sofridas pelo sistema penitencirio, a
dcada de 1990 fez aflorar na massa carcerria o sentimento de que a unio dos que se
encontravam naquela mesma situao poderia trazer uma fora capaz de fazer frente as
atrocidades por eles vivenciadas, e, mant-los, de certa forma, protegidos.
Isso contribuiu para a formao e expanso do Primeiro Comando da Capital, e
permitiu o surgimento de uma nova sociabilidade dentro das prises paulistas.
Acerca disto, Dias36 manifestou-se:
A figurao social que emerge no sistema prisional formada a partir de
uma rede de interdependncia muito mais complexa e mais longa que a sua
antecessora, envolvendo a populao carcerria, integrantes do mundo do
crime que no esto presos, seus familiares, vizinhos e at mesmo a
administrao prisional. O crescimento da interdependncia entre os
indivduos produziu uma completa remodelao das relaes de poder e do
equilbrio que as mantm, alterando drasticamente o diferencial de poder
distribudo entre indivduos e grupos que compem essa teia, com grande
36
2013, p.261.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
64
concentrao em determinadas osi es so iais
A autora acima mencionada em sua obra PCC: hegemonia nas prises e

monoplio da violncia dedica parte especial em seu estudo ao que chamou de caso
emblemtico do papel dos homossexuais dentro das prises.
O estudo sobre o papel dos homossexuais dentro destes perodos distintos ( antes
e depois do PCC) ajuda a vislumbrar melhor qual a nova sociabilidade instaurada pelo
Comando. Antes do surgimento desta nova sociabilidade a violncia era o elemento
constitutivo do poder dentro das prises. Assim sendo, era comum o uso da fora fsica para
obteno de qualquer coisa que se desejasse inclusive relaes sexuais.
Os chamados malandres eram estes detentos que detinham a fora fsica e que
abusavam dos demais detentos, tanto os assumidamente homossexuais, mas tambm os que
no tinham a fora fsica para se defenderem, eram de menor estatura, ou possuam traos
femininos, no s estticos, como tambm psicolgicos, englobando-se o medo, insegurana e
fragilidade.
Com o advento do PCC, estes malandres e os presos por crimes sexuais eram
as vtima prediletas do Comando em sua jornada sangrenta de luta pelo poder. Ao exterminar
estes detentos, simbolicamente o Comando estava pondo fim uma ordem anteriormente
vigente, em que no existia uma instncia central que pudesse resolver os litgios e proteger a
populao carcerria.
Ao tomar o poder, nas cadeias em que comandava, o PCC proibiu a prtica de
estupros, e tambm as relaes homossexuais. Estas, num primeiro momento foram at certo
ponto admitidas, na medida em que o detento mantivesse uma atuao sexualmente ativa, e
que as relaes fossem mantidas em sigilo (o que dificilmente seria possvel dentro de uma
penitenciria). Os homossexuais (e nesta fase leia-se homossexuais como os ocupantes de
uma atuao sexualmente passiva) continuaram segregados, no merecedores de integrar o
comando.
Ainda que permitida, a manuteno de relaes homossexuais nesta fase
demonstrava uma incapacidade daquele detento de manter relaes fora da cadeia e com sua
famlia. Estes, os que conseguiam manter estas relaes, eram os chamados grandes
homens, e, por consequncia, merecedores de maior prestgio.
Num segundo momento, a relao homossexual foi expressamente banida pelo
Comando. Nenhum irmo poder manter relaes com outros homens, e aqueles que
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
65
mantinham ou continuaram a manter foram includos no grupo dos bixas, ainda que
desempenhassem um papel ativo em suas relaes.
Assim, verifica-se que diferentemente da ordem social anteriormente vigente, a
ordem estabelecida pelo PCC, deixou de pautar-se pela deteno de fora fsica, e baseou-se
em elementos definidores de status, como dinheiro e famlia.
O que se percebe que, com a ascenso do PCC houve uma expropriao da
possibilidade do uso da fora fsica para a resoluo de conflitos individuais e at mesmo
satisfao de desejos ntimos. Isso causou um grande impacto naquela ordem social pautada
no uso da fora fsica.
Acerca disto:
O PCC passou, pouco a pouco, a expropriar os indivduos dessa
prerrogativa. Em um primeiro momento, coube s lideranas locais da
prpria organizao a responsabilidade e o poder decisrio sobre os mais
variados conflitos ocorridos dentro e fora da priso. Anos depois, porm,
essas decises - especialmente as que envolvem agresso fsica ou morte foram retiradas do mbito local e passaram a ser tomadas pela organizao
como um todo, com a participao de integrantes dos seus vrios escales. A
resoluo de conflitos tornou-se u a ques o ins i u ional
e i a que as
decises e solues no estavam mais atreladas diretamente a nenhum

indivduo em particular, e sim ao PCC, que centraliza a prerrogativa para
julgar, decidir e condenar, sem que seja possvel identificar elementos
essoais nesse ro esso 37
O excerto acima transcrito, de maneira muito clara, rene os elementos essenciais

identificao do processo de consolidao do Primeiro Comando da Capital. Ao se valer do
uso da violncia na fase em que estava lutando por sua hegemonia, o Comando, com suas
execues expressivas, demonstrou massa carcerria todo o seu poder, em contrapartida,
instituiu regras de convvio e de conduta, vlidas no s para o ambiente prisional, mas para
fora dele tambm, de forma a tirar das mos do indivduo a possibilidade de valer-se de sua
fora fsica para sobreviver.
O uso da violncia seria autorizado pelo Comando apenas nas situaes em que o
prprio Comando estivesse em perigo, ou em que o prprio Comando autorizasse. Esta era a
essncia da disciplina do Comando.
37
2013, p.269.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
66
Por disciplina entende-se o conjunto de regras e normas de conduta a que se

submete a massa carcerria. Estas regras definem um modo correto de ser, bem como pautam
a construo da identidade do ladro. No so apenas regras de cunho proibitivo, elas
definem comportamentos.
Assim que traam um novo perfil da massa carcerria. Um perfil de
autocontrole. A nova disciplina enseja o controle da agressividade dos indivduos e do uso da
violncia fsica. Um bom exemplo sobre esta forma de controle est no fato de que, em que
pese o crack seja um dos produtos que mais rendem lucros organizao fora das cadeias,
certo que aos irmos est vedado o uso desta substncia, bem como a venda da mesma nas
cadeias do PCC. Isso se explica pelo fato de que esta droga conhecida por seu efeito
desestabilizador. Seus usurios, normalmente so pessoas altamente descontroladas.
Alm do crack, o Partido ainda restringe o uso das demais drogas e da bebida
alcolica, estando permitido apenas o consumo que no ultrapasse os limites de manuteno
do controle sobre seus atos.
Na seara das restries impostas pelo Comando, ainda pode-se ressaltar a
proibio da manuteno de relaes homossexuais. Atualmente qualquer tipo de relao
homossexual vedada pelo PCC. Isto se deve muito ao fato de que estas formas de
relacionamentos remetem a um passado superado pelo Comando, em que no se tinha direito
a receber visitas intimas, e que a nica forma de satisfazer seus desejos sexuais era
subjugando outros presos.
Em que pese os estupros tenham diminudo, a proibio de relaes homossexuais
teve o efeito de segregar uma parcela significativa da massa carcerria, colocando-os numa
posio de inferioridade nesta nova ordem social.
Nas palavras de Dias 38, esta atitude Ao mesmo tempo expressa o paradoxo mais
amplo de um poder que se pretende legtimo, mas cujas bases mais profundas ainda so a
violncia, a coero e a arbitrariedade..
Outro aspecto interessante a proibio do porte de facas. Isso demonstra
claramente que o uso individual da fora fsica foi abandonado, e que isto deve ser respeitado
pelos detentos. O uso da violncia foi deixado de lado, e atualmente a resoluo de conflitos
deve ser feita atravs do dilogo. Foi institudo, portanto, o chamado debate3940, em que a
38
2013, p.2
39
Ou como prefere a mdia, tribunais do crime.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
67
resoluo dos conflitos cotidianos, e at mesmo aqueles mais srios, em que envolva
execuo ou expulso, privilegia a argumentao, discusso e, o mais importante, a
participao de vrios membros da organizao, de forma a trazer um carter impessoal
resoluo de conflitos.
Essa tomada de decises coletiva tem ligao com um aspecto muito importante
do PCC, a impessoalidade. Como dito anteriormente, o Comando est acima de tudo e de
todos, devendo cada membro prestar fidelidade aos seus ideais e a suas regras.
Com a expropriao da prerrogativa de uso da fora, o PCC tornou o poder algo
impessoal, ou institucional. Fez surgir uma necessidade de autovigilncia constante, para que
se observem as regras institudas pelo Comando.
S merecedor de uma posio de prestgio no Partido aquele detento que cumpre
integralmente o cdigo de tica imposto pela faco, pois a sua capacidade de pensar alm do
imediato, sua frieza e seu autocontrole, conferem ao indivduo a legitimidade para o
exerccio do controle social externo da populao carcerria, com a imposio da disciplina
40
interessante notar que esses debates tem recebido a ateno no s da mdia brasileira, mas tambm de
muitos estudiosos. Em artigo denominado ar u
si ol i o: es ra ias e ro u o e er a e no
tribunal do crime, Adalton Jos Marques narra diversos episdios em que ocorreu um debate. Este artigo
interessante, no s pela narrativa sobre o debate em si, mas tambm por demonstrar aspectos da conduta dos
irmos e dos simpatizantes. Primeiramente, no debate h a presena no s das partes (acusado e acusador), mas
tambm de juzes (no plural, j que a tomada de decises no PCC se d pelo grupo) e testemunhas. Ambos os
episdios narrados neste artigo tiveram a ateno do autor pelo fato de que as partes se valeram no s da
argumentao para se livrarem de suas acusaes, mas tambm contaram como um outro elemento: o
psicolgico. Em ambos os relatos, os envolvidos no podiam manter uma conduta de insegurana ou de medo.
Foi atravs, tambm do comportamento dos mesmos que puderam se livrar de suas acusaes. Os envolvidos
narram que se se mostrassem preocupados ou amedrontados com as acusaes, provavelmente os resultados
teriam sido diferentes.
40
Em um dos casos, houve um desentendimento dentro da cadeia entre dois detentos. Um, que acabara de chegar
priso acusava outro detento de ter deposto contra ele, anos antes, o que o havia complicado. O interessante
neste relato, que o preso que j estava naquela penitenciria h certo tempo, quando da acusao foi procurar
sua faca e descobriu que seus companheiros de cela, na tentativa de manter-lhe longe de confuses, esconderam
sua faca, propiciando, ento, a possibilidade de se instalar um debate. A resoluo do conflito se deu pelo
dialogo e apresentao de documento de identificao. Este episdio demonstrou como o debate e a conduta do
detento pode ajudar-lhe. O outro episdio narrado trata de um simpatizante, que se viu envolvido em uma
emboscada, quando forneceu a um amigo seu o nmero de telefone de um possvel comprador de armas. Seu
amigo, ao seu turno, informou a este possvel comprador o contato direto com seu fornecedor, e, no momento em
que o negcio seria concludo, houve um flagrante, trazendo grandes prejuzos aos fornecedores. Este
simpatizante foi, ento, acusado de ter dado o contato do fornecedor, e, portanto, deveria arcar com a dvida das
armas. Alm do que, a pessoa que o acusara e j determinara a sua culpa ainda requereu o pagamento de uma
quantia a mais, o que significava uma extorso (vedada pelo Partido). O simpatizante se socorreu de um amigo
mais influente na faco que o indivduo que o havia condenado. Instaurou-se, ento, um debate, em que o
simpatizante pode comprovar sua diligncia. A argumentao ajudou-lhe muito. O fator psicolgico tambm,
pois no se intimidou com a ameaa sofrida. Alm do que, demonstrou aos irmos que era algum que corria
pelo certo, quando se disponibilizou a arcar com a divida das armas.
40
Esses episdios mostram como a conduta, tanto no debate, como no cotidiano dos integrantes do PCC de
suma importncia para a manuteno de sua segurana, bem como do prestigio frente ao Partido.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
68
do Comando. A disciplina, mais do que um conjunto de normas, fornece o molde para a

ons i ui o e u a or a e ser la ro ou se a a er ar e o un o o ri e o que
acaba por produzir uma sociabilidade prisional em que os desejos e impulsos devem ser
sistematicamente reprimidos em nome da submisso a um poder, do qual alguns indivduos
esto investidos, mas que tem uma origem eminentemente impessoal, o Comando.41
Nesta configurao do PCC, os que detm posies de comando s o so assim
considerados porque possuem um comprometimento com os ideais da faco num nvel muito
superior que os demais irmos. Eles seguem exemplarmente as regras, e enquanto o fizerem
ocuparo a posio de destaque.
Isto nos remete a outro ponto importante: a igualdade. Entre os anos de 2001 a
2006 o PCC passou por uma reorganizao interna, na medida em que as lideranas originais
foram depostas. Conforme j dito anteriormente, o PCC assumiu uma forma mais complexa,
abandonando uma estrutura piramidal, e adotando uma estrutura celular. Com a ascenso dos
novos lderes foi adicionado ao lema da faco a igualdade. A partir de ento era preciso, para
ser irmo, ser humilde, igual a todos. Entretanto, este discurso de igualdade e humildade
para poucos. A humildade existe entre irmos, mas a hierarquia e a diferena na ordem social
vigente nas cadeias do PCC no foram eliminadas. mantida, e faz parte da estrutura atual,
no obstante o fato de a igualdade ter sido acrescentada ao lema, e a estrutura ter deixado de
ser to hierarquizada.
Com base no acima exposto, depreende-se que a consequncia direta do processo
de expanso e consolidao do PCC foi a expropriao do uso individual da fora fsica.
Assim, o Comando constituiu-se em mediador e regulador das relaes sociais, bem como
passou a ser considerado uma instncia legtima de resoluo de conflitos. Esta nova
disciplina teve por consequncia, de outra parte, o surgimento de um auto controle na massa
carcerria, com o intuito de se auto vigiar para manter-se sempre condizente com as regras
impostas pelo Comando.
11. Concluso
Atualmente muito se tem discutido acerca do Primeiro Comando da Capital,

faco esta que tem despertado interesse da mdia e populao. Quase sempre os discursos
41
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
69
miditicos que envolvam esta faco trazem informaes incompletas ou anlises pouco
cientficas. No entanto, bons estudos tambm j foram feitos, acerca deste fenmeno.
Este trabalho tentou compilar parte do conhecimento produzido nestes 20 anos de
existncia do PCC, e tentou, com base nele, demonstrar a forma como se deu sua ascenso e
consolidao de seu poder sob a massa carcerria e demais indivduos fora do crcere.
Seu surgimento se deu num cenrio catico, de graves desrespeitos a direitos
humanos, precariedade estrutural do sistema penitencirio, arbitrariedade das foras estatais,
bem como ausncia total do Estado na regulao e soluo destes problemas.
A violncia institucional e a violncia entre os prprios presos so as marcas deste
perodo em que surgiu o PCC.
Como dito, vigorava no interior das cadeias brasileiras nas dcadas que
antecederam o surgimento do PCC a lei do mais forte. Assim sendo, numa ordem social
precria e instvel, inexistia qualquer instncia central que pudesse regular a convivncia
entre os detentos e seus consequentes conflitos.
Para se entender a estratgia de consolidao do poder do PCC preciso entender
no s o cenrio em que surgiu, mas tambm sua trajetria, pois est traz os elementos
essenciais para sua estabilidade.
Quando surgiu, em 1993, o Comando ainda era inexpressivo, entretanto trazia
consigo um discurso alentador massa carcerria, tradicionalmente esquecida por nossos
governos e pela prpria sociedade. Um discurso que fizesse frente as atrocidades
institucionais e prometesse, ainda que de maneira um pouco incerta, proteo e assistncia,
rapidamente ganhou muitos adeptos dentro das cadeias de So Paulo.
Neste primeiro momento o Partido precisava alm de ganhar novos adeptos e se
espalhar pelo sistema prisional paulista, tambm precisava combater veementemente aquela
velha ordem social que vigorava nos presdios do Estado. Era preciso demonstrar do que eram
capazes. neste sentido que se explica a forma como seus rivais eram executados, e,
consequentemente, o aumento na violncia e no nmero de mortos naquele perodo.
Num segundo momento, o PCC precisava se consolidar, mas tambm tinha a
necessidade de mostrar sociedade que existia e, de certa forma o fez da forma mais chocante
possvel: com a megarrebelio de 2001, em que desmoralizou completamente o governo
estadual.
No perodo que se segue a est rebelio as execues expressivas, com
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
70
decapitaes normalmente, deram espao para a implementao de uma nova sociabilidade

nas cadeias paulistas.
O PCC passava a implantar a sua disciplina, atravs da qual conseguiria dominar
quase que a totalidade do sistema penitencirio de So Paulo.
Esta nova disciplina vem marcada pela expropriao da prerrogativa do uso da
fora fsica. Ou seja, boa parte das regras de conduta imposta pelo Comando tenta de alguma
forma manter a ordem no sistema prisional, vedando o uso da violncia como forma de
resoluo de conflitos.
Em substituio violncia, o Comando instituiu uma nova forma de resoluo de
conflitos: os debates, ou mais conhecidos pela mdia como tribunais do crime. Adotando essa
nova forma de gerenciamento de conflitos o PCC d mostras de uma das suas principais
caractersticas, qual seja a impessoalidade.
No h no Comando um chefe, ou alguns chefes, mas sim um Comando. As
decises so tomadas pelo Comando, visando o que seja melhor para o Comando.
Isso demonstra como a nova disciplina vigente nos presdios comandados pelo
PCC consegue manter a ordem nas cadeias. No h quem se atreva a desafiar esta disciplina,
pois foi construda uma teia social muito forte e estvel, que dificilmente perecer em face de
descontentamentos pontuais.
Referncias Bibliogrficas
ALVAREZ, Marcos Csar; DIAS, Camila Nunes; SALLA, Fernando. Das Comisses de
Solidariedade ao Primeiro Comando da Capital em So Paulo. in Tempo Social, vol. 25, n 1,
So Paulo, junho 2013.
BIONDI, Karina. Memria e historicidade em dois Comandos prisionais. in Lua Nova, So
Paulo, 79: 235-244, 2010.
DIAS, Camila Caldeira Nunes. Disciplina do PCC: a importncia do (auto) controle na
sociabilidade prisional. Sistema Prisional. in Revista Brasileira de Cincias Criminais 2010 RBCCRIM 86.
DIAS, Camila Caldeira Nunes. PCC - Hegemonia nas prises e monoplio da violncia.
Saraiva, So Paulo: 2013.
MARQUES, Adalton Jos. Dar um psicolgico: estratgias de produo de verdade no
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
71
tribunal do crime, PPGAS/USP, So Paulo.

MARQUES, Adalton Jos. Faxina e Pilotagem: dispositivos (de guerra) polticos no seio
da administrao prisional. in Lugar Comum, n 25-26, p.283-290.
SALLA, Fernando. As rebelies nas prises: novos significados a partir da experincia
brasileira. in Sociologias, ano 8, n 16, jul/dez 2006, Porto Alegre, p. 274-307.
SHIMIZU, Bruno. Solidariedade e gregarismo nas faces criminosas: Um estudo
criminolgico luz da psicologia das massas. Dissertao de Mestrado apresentada
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2011.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
72
A visita ntima na cadeia feminina de Franca: violao de direitos

fundamentais da mulher
Ana Carolina de Morais Colombaroli
Graduanda em Direito pela Faculdade de Cincias Humanas e Sociais da UNESP.
Aluna da 1 edio do Laboratrio de Cincias Criminais de Ribeiro Preto (2012).
Orientador: Paulo Csar Correa Borges

Professor Assistente Doutor de Direito Penal e Criminologia da FCHS/Unesp
Resumo: A visita ntima permitida aos homens em situao de encarceramento h quase um

sculo, enquanto, para as mulheres brasileiras, foi regulamentada pela primeira vez em 1999.
Em grande parte dos estabelecimentos prisionais ela ainda no permitida e, mesmo quando
admitida pela administrao penitenciria, vem carregada de burocracia e restries. Tal fato
apresenta-se como clara violao ao princpio da igualdade entre os sexos, proclamada pela
Constituio, alm de violar direitos fundamentais da mulher. Este estudo tem como objetivo
fazer uma anlise da mulher encarcerada sob o prisma da visita ntima, atravs da associao
entre a pesquisa bibliogrfica, e a pesquisa de campo, realizada na Cadeia Feminina de Franca
SP, objetivando delinear o referencial terico daquele que um direito inerente dignidade
da mulher encarcerada: a visita ntima.
Palavras-chave: Mulher encarcerada. Visita ntima. Violncia institucionalizada de gnero.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Anlise do campo de estudo: direitos humanos sob uma

perspectiva de gnero. 3. Delinquentes e encarceradas. 4. A visita ntima nos estabelecimentos
prisionais femininos. 5. A visita ntima como direito: legislao aplicvel. 5.1. Direito ou
regalia? 5.2. A concesso de visita ntima s mulheres: questo de isonomia. 6. Pesquisa de
campo: a visita ntima na Cadeia Feminina de Franca. 6.1.A Cadeia Feminina de Franca. 6.2.
A visita ntima. 7. Consideraes Finais. Referncias
1. Introduo
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
73
A realidade prisional brasileira marcada pela superlotao, falta de acesso

sade, ausncia de atividades, levando a revoltas e violncia; est muito longe de, ao menos,
se parecer com as condies carcerrias proclamadas pela ONU, pela Constituio Federal,
pela Lei de Execuo Penal e pelos inmeros tratados internacionais com os quais o Brasil
assumiu compromissos, no que se refere ao tratamento dos presidirios.
Quando se volta os olhos para os detentos do sexo feminino a distncia entre
teoria e prtica ainda maior. Os princpios de dignidade humana e igualdade, to caros
nossa Constituio Federal, so simplesmente desconsiderados no sistema prisional feminino,
notadamente sob o falso argumento de proteo da mulher custodiada contra abusos sexuais
ou sua exposio, mesmo quando se refere ao exerccio da livre disposio da prpria
sexualidade.
Diante da necessidade de expanso dos estudos sobre o universo carcerrio
feminino, uma vez que estes ainda esto muito aqum da verdadeira dimenso desse
fenmeno social, decidiu-se pelo desenvolvimento de uma pesquisa que busca analisar o
papel da mulher encarcerada no contexto prisional do pas, que ainda se encontra em uma
situao de invisibilidade. O sistema de justia criminal e, mais especificamente, o sistema
penitencirio adotam um paradigma androcntrico e machista, que desconsidera as
especificidades de gnero e a realidade diversa de homens e mulheres em situao de
encarceramento.
Como ser demonstrado a seguir, evidente a opresso de gnero no crcere,
especialmente no que tange sexualidade das mulheres. Optou-se, ento, por observar a
priso feminina sob a tica especfica da visita ntima, uma vez que, a partir desse eixo
possvel centralizar a pesquisa em um item e explor-lo com mais profundidade. Ademais, o
exerccio da afetividade e da sexualidade se mostra tema central da vida dos indivduos,
essencial para a manuteno dos seus laos familiares e, no caso daqueles em situao de
encarceramento, para a sua reintegrao social, suposto objetivo da pena privativa de
liberdade no Estado Democrtico de Direito.
O presente estudo centraliza-se na possibilidade e dinmica de realizao das
visitas ntimas na Cadeia Feminina de Franca. Estrutura-se em cinco partes, incluindo o
presente intrito. Na segunda parte, busca estruturar uma anlise do campo de estudo, atravs
de um questionamento crtico dos direitos humanos a partir de uma perspectiva de gnero. Na
terceira parte, discute-se a forma com que se posiciona o poder punitivo estatal, atravs do
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
74
sistema penitencirio diante do feminino, reunindo como premissas estudos j consolidados,

denunciando a violncia institucionalizada de gnero. Na quarta busca-se uma apreciao da
visita ntima nos estabelecimentos prisionais femininos, tendo como base os estudos
empricos realizados na Cadeia Feminina de Franca, analisando as discrepncias existentes
entre a prtica nos estabelecimentos prisionais masculinos, o protecionismo discriminatrio
existente em relao sexualidade feminina, a indignidade a que essas mulheres so
submetidas. Na quinta e ltima parte so tecidas as consideraes finais, a guisa de concluso.
Trata-se de um estudo que integra a tcnica de reviso bibliogrfica com a
pesquisa de campo, que possibilita, ao mesmo tempo, um aprofundamento de pontos
nevrlgicos da relao entre a mulher e o sistema penitencirio, alm de descortinar a
realidade existente. O referencial terico adotado reflete uma linha crtica perfilhada pela
autora, e conjuga autores da criminologia crtica, do direito penal e da teoria crtica dos
direitos humanos. Fez-se imperioso partir para uma abordagem emprica a fim de
compreender a dinmica da visita ntima nos estabelecimentos carcerrios do interior do
Estado de So Paulo.
A pesquisa de campo foi realizada na Cadeia Feminina de Franca, onde se efetuou
uma pesquisa quantitativa, a fim de inferir quantas das encarceradas tm companheiros
extramuros, quantas preenchem os requisitos para receber a visita ntima e quantas realmente
o fazem. Tambm foi necessria a realizao de uma pesquisa qualitativa, para que se pudesse
compreender em que condies se d a realizao desse tipo especfico de visita.
2. Anlise do campo de estudo: direitos humanos sob uma perspectiva de gnero.
Para analisar as representaes poltico-jurdico-sociais de direitos fundamentais,

tendo em vista a dignidade da mulher, faz-se imperativo questionar a respeito da neutralidade
do direito em termos de sexo e gnero. Se, no estudo de qualquer fenmeno ou grupo social,
no levarmos em conta a realidade das estruturas de gnero, teremos um diagnstico
equivocado.
Quando analisamos a histria da humanidade, resta claro que o sexo feminino
identificado como outro. Numa concepo histrico-materialista, isto se d juntamente com o
surgimento da propriedade privada e a diviso sexual do trabalho em domstico e produtivo. O
primeiro seria meramente um apndice em relao real concepo de trabalho, aquele que
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
75
se d em mbito pblico, modifica a natureza e gera excedentes, protagonizado por pessoas do

sexo masculino (BACHIN, 2007, p. 21).
mulher, a partir de seu papel natural de reproduo, delegado o papel de esposa,
me, guarda do lar. So bem demarcados os mbitos de atuao do homem e da mulher. A este
reservada a esfera de participao pblica e quela a intimidade privada.
na esfera pblica que se d toda a produo poltica, cultural, histrica e tambm
jurdica. Esfera da qual metade da humanidade foi, durante sculos, qui milnios, impedida de
participar.
A sociedade, balizada pela dominao masculina, determina o que considerado
normal, atribui funes s mulheres e homens, impe formas de sentir e atuar nas esferas da
vida pblica e privada, identifica espaos masculinos e femininos e associa a eles caractersticas
de personalidade. O capitalismo e o patriarcado contribuem para reproduzir e legitimar a
estrutura conceitual, o saber legitimador e as instituies jurdicas, que aparecem, desde sua
gnese, como controle seletivo classista e sexista (ANDRADE, 2006, on-line).
O Direito, a despeito das tentativas de se passar por instrumento neutro e assexuado,
adota claramente o paradigma masculino, tem como caracterstica central o androcentrismo.
Tanto em sua dimenso normativa quanto em sua dimenso institucional-instrumental, o Direito
toma para si e reproduz valores considerados relevantes no meio social em que se insere.
Assimilando os ideais da sociedade patriarcal, por um lado, superprotege a moral feminina, por
outro, discrimina a mulher, trata-a como mero instrumento de reproduo, objeto de satisfao
dos desejos e necessidades masculinas (SILVA, 2012, p. 11-12).
Esta teatral neutralidade no campo jurdico contribuiu sobremaneira para a negao
da diversidade, alm de constituir-se ferramenta essencial na dominao e confinamento das
mulheres ao esquema genrico conveniente ao sistema (RABENHORST, 2011, on-line),
reforando papis, espaos e caractersticas atribudos s pessoas em funo do sexo,
obstaculizando o alcance das mulheres efetividade de seus direitos e reconhecimento da
igualdade (SEVERI, 2011, p. 328).
Os clssicos instrumentos, mecanismos e concepes de direitos fundamentais so
insuficientes e inadequados para a satisfao das demandas e necessidades femininas,
evidenciam um sexismo que culmina na excluso das mulheres da condio de humanas. As
mulheres no gozam das mesmas prerrogativas que os homens, a despeito dos instrumentos de
direitos humanos que, em tese, garantiriam nossa plena igualdade.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
76
Contudo, possvel imprimir ao direito, especialmente aos direitos fundamentais,

um carter emancipatrio e contra-hegemnico, fazendo dele arma de luta pela dignidade da
mulher. O rompimento com esse sujeito hegemnico no direito e na sociedade impe a
destotalizao, desobjetuao e distino da mulher.
Para tanto, acredita-se na postura incursa na conscincia tica proposta por
Dussel (1997, p. 60), que consiste na capacidade de se escutar a voz do outro. Quando
adotamos uma perspectiva no androcntrica-hegemnica, permitimo-nos ver com os
olhos daqueles excludos do paradigma de sujeito e direito vigentes. S assim os direitos
humanos sero refletidos a partir da realidade histrica das mulheres.
O movimento de rompimento com o ego flico rduo, a mulher ainda tratada
como apndice do homem. Mariana Bachin (2007, p. 25) afirma, em seu trabalho sobre a
opresso de gnero no sistema penal brasileiro, que
Enquanto persistir a ausncia de um direito especfico da mulher sobre seu
prprio corpo, o que conduz a uma liberdade relativa, sempre suscetvel de
ser limitada pelo legislador com base nos direitos e inclusive no interesse de
ou ros su ei os a liber a e a
ul er on inuar no
un o ilus rio
longe da materialidade, e contribuindo para a repetio das opresses

perpetuadas durante toda a histria humana. Somente a consagrao da
liberdade feminina como direito fundamental permitir proteg-la de
possveis supresses, limitaes e abusos.
Romper com esse sujeito que vige hegemnico no direito e na sociedade ocidental
impe a libertao ertica da mulher. Segundo Dussel (1977, p. 91),A destotalizao,
desobjetualizao ou distino da mulher, a condio sem a qual impossvel a normalidade
no patolgica nem repressiva do ros". Explica que:
Assim como o varo tem uma abertura (Offenheit) flica do mundo, ativa,
constituinte, assim tambm a mulher tem, como esposa, uma abertura
clitoriana-vaginal ativa, constituinte, e como me uma abertura mamria
em direo boca-suco do filho (assim como a primeira abertura se
dirige ao falo do varo). Definida positivamente (o no ser flico
realmente algo distinto: o ser clitoriano-vaginal ativo) a mulher toma
posio distinta e tambm positiva em relao ao varo (clitoriana-vaginal)
e ao filho (mamrio-bucal). A libertao no negao pura da dominao
pela negao da diversidade sexual (como quando o feminismo propea
homossexualidade, os filhos em provetas etc.). A libertao distino real
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
77
sexual: o varo afirma a sua exposio (com o que isso supe risco) flica, e
a mulher afirma igualmente sua exposio clitoriana-vaginal e mamriobucal (em sua dimenso de mulher e me) (DUSSEL, 1977, p. 90-91).
A engenerao do direito e a transversalizao da perspectiva de gnero carecem

da adoo de polticas pblicas explcitas em relao ao gnero, alm de tornar a questo
sensvel em todas as esferas do poder; impem a autocrtica e a desmistificao do direito;
exigem prticas jurdicas diferentes das tradicionais.
3. Delinquentes e encarceradas
A delinqncia feminina construda a partir de esteretipos de papis sexuais, de

tipos especficos. A lei penal, ao prescrever determinadas condutas, o faz em separado para
homens e mulheres, separa condutas tipicamente masculinas e femininas, estas ltimas
vinculadas sexualidade e ao mundo privado.
No panorama histrico, as primeiras notcias que se tem de mulheres ligadas ao
mundo do crime datam do sculo XI. Isso no significa que antes disso as mulheres no
tenham delinqido, mas sim que, por volta de 1210, surgem os tipos especficos de
delinqncia feminina (BUGLIONE, 2000). A criminalidade feminina na era medieval
relaciona-se estritamente com a bruxaria e prostituio, comportamentos que contrariam a
moral crist e o comportamento esperado das mulheres.
Durante a Alta Idade Mdia, a mulher ocupava um espao social relativamente
amplo, em razo da ausncia ou falta de homens. O poder punitivo se consolida contra elas
para fechar esse espao. A Igreja, no intuito de erradicao das tradies pags, romanas e
germnicas, diante da necessidade de neutralizar a influncia da mulher, transmissora de uma
cultura que deveria desaparecer, inicia a caa s bruxas. O poder punitivo consolidado de
modo especialmente orientado contra a mulher, como poder de gnero. Desse modo, segundo
Zaffaroni (1995, p. 32-33)
(...) estabeleceu-se, por meio do poder punitivo, a civilizao dos
sen ores
er i alis a
or ora i a ou
e o nio o inus que
conjuminaria o poder de vigilncia necessrio ordem hierarquizada de

uma sociedade mercantilista e colonizadora. Com o estabelecimento do
poder punitivo iniciou-se a conquista, e o modelo verticalista europeu
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
78
tornou-se planetrio. E esse modelo se assentou com um discurso

discriminatrio, pejorativo e repressivo para a mulher (...)
O Malleus Maleficarum1 no representou apenas uma obra inquisitorial: pela

primeira vez o poder punitivo capaz de oferecer um discurso integrado de criminologia,
Direito Penal e Direito Processual Penal (ZAFFARONI, 1995, p. 31-32). A construo de um
esteretipo feminino para a bruxaria evidencia a parcialidade e a seletividade do discurso
jurdico-criminal.
A prostituio representa a outra face da criminalidade feminina, posto que um
comportamento que agride os padres culturais previstos para as mulheres. A prostituta o
revel, o oposto da mulher ideal, da me de famlia, da esposa submissa. A prostituta mulher
pblica. No contexto da Reforma e da Contra-Reforma (no sculo XVI) a fornicao
masculina passa a ser condenada, o fim da justificao da funo social da prostituio2,
que passa a ser estigmatizada e condenada. Nos sculos XVII e XVIII, em Paris, as prostitutas
so sistematicamente perseguidas pela polcia, presas ou exiladas. No Brasil, as teorias
cientficas vigentes sustentavam a inferioridade fsica e moral da mulher, especialmente das
prostitutas (BUGLIONE, 2000).
Durante muito tempo, a anlise da criminalidade feminina se limitou aos
chamados delitos de gnero, como o infanticdio, aborto, homicdios passionais e, quando
tratavam de outros delitos, estes eram diretamente relacionados aos crimes dos companheiros
e maridos.
Diante da menor taxa de encarceramento feminino, o discurso criminolgico
afirmou ento, generosamente e com cavalheirismo, que a mulher delinque menos. Isto, por
certo, no era visto como um sinal de superioridade, mas sim (...) de sua natural inferioridade
ou tontice (ZAFFARONI, 1995, p. 24).
A despeito do desenvolvimento cientfico e de seu rompimento com a Igreja, a
moral crist relacionada sexualidade e o patriarcalismo continuam a influenciar fortemente o
discurso criminolgico. Ainda feito uso de um discurso mdico-psicanaltico a respeito das
1
O Malleus Maleficarum (traduzido do latim como Martelo das Bruxas) representava um tipo de manual de
diagnstico de bruxas. Publicado em 1487, divide-se em partes: primeiramente, ensina os juzes a reconhecer as
feiticeiras, suas atitudes e mltiplos disfarces; a segunda parte expe todos os tipos de malefcios, classificandoos e explicando-os; a terceira e ltima expe as regras processuais a serem aplicadas contra as bruxas, como
inquiri-las e conden-las.
2
(...) o dogma da dupla moral permitia e justificava a existncia da prostituio para a manuteno da famlia
burguesa, j que a senhora, a esposa ou as futuras esposas deveriam se manter castas, e a natureza masculina
impelia os homens voracidade sexual,a prostituta era o ente responsvel pelo equilbrio da famlia burguesa
(BACHIN, 2007, p. 38).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
79
diferenas entre masculino e feminino, transmitido entre geraes, impondo esteretipos entre
os papis sexuais (MARTINS, on-line).
A criminalidade feminina entendida como especfica, relacionada ao ambiente
familiar, cerca-se de determinismos ideolgicos que refletem toda a cultura social do
patriarcado, que impe mulher a pertena a uma esfera privada, domstica, no pblica. O
crime no feminino tomado em seu sentido mais abrangente: incrimina-se a natureza
feminina, a eterna pecadora Eva (BUGLIONE, 2000). A idia dominante a de que a mulher
mais dbil, no s no corpo, sendo tambm na inteligncia, pelo que no chegam a filosofar,
e mais carnal que o homem (ZAFFARONI, 1995, p. 33).
A delinqncia, como entendemos hoje, vista como um fenmeno do mundo
masculino, no qual a mulher ocupa apenas o plo passivo. Nesse sentido, manifestam-se Alda
Facio e Rosala Camacho (1995, p. 46), a afirmar que:
(...) a invisibilizao da, marginalizao e/ou discriminao da mulher na
doutrina, ao fundamentar-se em preconceitos sobre a natureza ou conduta
apropriada para a mulher (delinquir um fenmeno masculino); ou ao no
levar em conta as distintas relaes, necessidades e interesses das mulheres,
no fundo, est partindo de esteretipos ou condutas apropriadas para cada
sexo, pelo que tambm distorce e realidade da criminalizao masculina, j
que esta no se d em uma sociedade composta somente por pessoas desse
sexo, mas que se d em um contexto de variadssimas relaes de poder,
incluindo as relaes entre os sexos.
Cesare Lombroso, juntamente com Giovani Ferrer, no livro La Dona

Delinquente, publicado em 1892, sustenta que a mulher tem uma passividade, uma
imobilidade, determinadas fisiologicamente, e por isso so mais adaptadas e mais obedientes
lei que os homens. No entanto, ao mesmo tempo, seriam potencialmente amorais,
enganosas, frias, calculistas, malvadas sedutoras. Lombroso, ento, assinala sua prvia teoria
de atavismo tambm para as mulheres. Se estas regressam a seus impulsos primitivos, ele no
s conduz ao delito, mas prostituio, forma bvia de desvio feminino. W. I. Tomas, em seu
livro the Unadjusted Girl (1923) apresentou a idia de que as mulheres, devido sua
passividade, guardam energia, enquanto os homens so ativos e a gastam. Assim, as mulheres
delinqentes seriam mulheres que queriam ser ativas, com excesso de masculinidade
(SWAANINGEN, 1993, p. 120-121). Freud, por sua vez, sustenta que o crime feminino
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
80
uma represso contra o papel biolgico natural da mulher, evidenciando um complexo de

masculinidade (LEMGRUBER, 1983, p. 12).
Todos esses mitos acerca da natureza fisiologicamente determinada da
delinqncia feminina tm consequncias efetivas. Conforme exposto por Swaaningen (1993,
p. 121)
En los medios de comunicacin, en la polica, en el sistema judicial, etc, la
delincuencia femenina an se considera un caso de psiquiatra y no del
sistema penal. Por ello an recibir la etiquieta de "loca" ms que la de
"delincuente": si una mujer infringe la ley es que algo no marcha en su
cabeza.
A mulher presa foi vista, ao longo da histria, sob o prisma da insanidade mental,
o que foi atrelado ao imaginrio daqueles responsveis pelo universo prisional feminino.
comum o uso das explicaes psicogenticas da criminalidade feminina para justificar a
imposio de polticas especficas para as mulheres encarceradas e a maior tutela moral a que
estas so submetidas. No por acaso a maioria das prises femininas foi instalada em
conventos: tinha-se a finalidade de induzir as mulheres desviadas a aderir aos valores de
passividade e submisso (ESPINOZA, 2004, p. 85).
A mulher criminosa , assim, duplamente condenada: legalmente, atravs de um
processo
criminal
socialmente,
considerada
sexual
biologicamente
anormal
(LEMGRUBER, 1983, p. 12). Quando so as mulheres quem realizam a ao criminosa, sua

condenao no tem qualquer trao de neutra ou impessoal, , pelo contrrio, tendenciosa e
corporalizada, em funo do mandato cultural que estabelece o comportamento do indivduo
que normal ou esperado conforme o gnero. As encarceradas so multiplamente excludas e
estigmatizadas. Carregam o estigma, inicialmente, de serem mulheres. Em sua maioria, as
presidirias so de baixa renda e escolaridade precria, carregando consigo a marca da
pobreza. Posteriormente, com o seu ingresso na priso, recebem a cicatriz de delinquente, que
se perpetuar mesmo aps alcanarem a liberdade.
No entanto, possvel perceber que os delitos cometidos por mulheres nas ltimas
dcadas tm cada vez mais se equiparado aos antes chamados delitos masculinos, como
trfico de entorpecentes, roubos, sequestros, homicdios e outros. Alm disso, o nmero de
mulheres encarceradas vem aumentando exponencialmente. Embora elas representem entre
3% e 9% da populao carcerria na Amrica Latina (GARCIA apud ESPINOZA, 2004, p.
122), a Comisso de Direitos Humanos da ONU (apud CELS et. al., 2011, p. 10-11) assinala
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
81
que, nas ltimas dcadas, em mbito mundial, a taxa de encarceramento feminino aumentou
em 159%3.
Segundo dados do Departamento Penitencirio Nacional, no Brasil, elas
representam cerca de 6,5% dos presidirios, o que, primeira vista, parece um nmero
pequeno. Todavia, deve-se atentar para o fato de que a taxa anual de crescimento do nmero
de mulheres encarceradas de 11,5%, muito superior masculina.
O momento em que se iniciou o aumento da participao das mulheres no mundo
do crime, especialmente no trfico de entorpecentes, coincidente em toda a Amrica Latina.
Trata-se de um processo que acontece junto a uma quebra da estrutura scio ocupacional, de
grandes mudanas na estrutura familiar e aprofundamento do fenmeno conhecido como
feminizao da pobreza4.
Falar da mulher no sistema penitencirio apresenta-se um dilema. A elas sempre
coube cuidar da famlia, dos afazeres domsticos, dos filhos, essa a imagem fixada ao
imaginrio social, a de um ser frgil e dcil. Como poderia, ento, estar confinada por
descumprir as regras sociais? (LIMA, 2006, p. 11).
As mulheres encarceradas, ento, so relegadas a segundo plano. No perodo
colonial brasileiro, eram confinadas em estabelecimentos onde prevaleciam prisioneiros do
sculo masculino, frequentemente dividindo a mesma cela, vtimas de abusos sexuais,
abandono, doenas, promiscuidade. Foi somente na dcada de 1940 que estabelecimentos
prisionais exclusivos para mulheres foram criados em alguns estados brasileiros (ANGOTTI,
2012, p. 20-22).
A estrutura do crcere no foi pensada considerando as especificidades de gnero.
As polticas penitencirias foram pensadas pelos homens e para os homens. clara a adoo
de um paradigma masculino absoluto. As mulheres so uma parcela da populao carcerria
situada na invisibilidade, suas necessidades por muitas vezes no so atendidas, sua dignidade
constantemente violada.
3
Esse aumento se deu em razo de uma mudana nos critrios dos julgadores e das prioridades polticas de
ordem pblica, mas principalmente com a criminalizao do consumo e trfico de drogas (CELS et. al., 2011, p.
11).
4
Em razo da diviso sexual do trabalho, que destina s mulheres o espao privado e aos homes o espao
pblico, juntamente com as oportunidades de acesso propriedade de capital produtivo e trabalho remunerado
ou capacitao. As mulheres tem menores chances do que os homens. Na dcada de 1990, esse menos acesso aos
recursos incidiu na feminizao da pobreza, processo que, em termos gerais, aprofundou as dificuldades das
mulheres para ascender ao mercado de trabalho e aos sistemas de bem estar e proteo social (CIES, 2011, p. 2627). O envolvimento de muitas mulheres com o trfico se d em razo de dificuldades financeiras, falta de
emprego e seduo pelo dito dinheiro fcil da droga. O trfico no chega a ser uma escolha livre, mas uma
imposio do meio e da necessidade em que vivem (ILGENFRITZ apud LIMA, 2004, p. 13).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
82
Consoante informaes do Departamento Penitencirio Nacional h, no pas,

apenas 58 presdios que se destinam apenas deteno de mulheres. A maioria dos
estabelecimentos penais em que elas se encontram detidas so mistos, e neles so adaptadas
alas e celas para as mulheres, sem qualquer tipo de tratamento voltado para a ressocializao
das presas, com equipamentos como creche ou berrio para seus filhos.
O tratamento prisional dispensado mulher encarcerada pior que o dispensado
aos homens, que tambm tm precrias condies no crcere. A desigualdade de tratamento
patente e decorrente de questes culturais vinculadas viso da mulher como presa e com
direitos ao tratamento condizente com as suas peculiaridades e necessidades, prprias da
aplicao do princpio constitucional de individualizao da pena.
Uma das conseqncias da no-aplicao da individualizao da pena, negar ou
impedir que ... a dinmica punitiva estatal se volte s finalidades poltico-criminais,
reconhecendo que cada fato ou delinqente possui peculiaridades dependentes de um
tratamento diferenciado... (CASTRO, 2010, p. 83).
Com efeito, do descumprimento regra constitucional dele decorre a discriminao
e opresso da mulher encarcerada, porquanto, conforme explica Castilho (2007, p. 38),
citando GARCIA:
...a priso para a mulher um espao discriminador e opressivo, que se
expressa na aberta desigualdade do tratamento que recebe, no sentido
diferente que a priso tem para ela, nas consequncias para sua famlia, na
forma como o Judicirio reage em face do desvio feminino e na concepo
que a sociedade atribui ao desvio.
Ademais, conforme expe Espinosa (2004, p. 81), citando ROSTAING, na priso,

homens e mulheres formam sistemas sociais distintos e so socializados de maneira diferente,
havendo uma maior incidncia de objetivos moralizadores nas mulheres presas, para que estas
assumam valores de passividade e submisso, no intento de que retomem o papel de esperado
pela sociedade, apesar de novos papis assumidos nos ltimos tempos: esposas e mes
exemplares, dedicadas s suas famlias e aos homens.
Julita Lemgruber (1983, p. 39) escreveu, diante da pesquisa de campo realizada no
Presdio Feminino Talavera Bruce que
(...) nota-se claramente a tentativa de imposio de valores do grupo
o inan e
ara o qual a i a o i na aquela le a a elo in i
uo
honesto, trabalhador, cumpridor de seus deveres e no infrator das leis do

_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
83
seu
as
in eriori ar u a
i a
o i na resul a sobre aneira
paradoxal neste contexto, alm de constituir-se uma tentativa de

in rans isso in ese
el no re u o o eu in i i ual
O carter reabilitador da pena para as mulheres busca encaix-las em seu papel

social de me, esposa, guarda do lar e faz-la aderir aos valores da classe mdia,
naturalizando as atribuies de gnero e reproduzindo a desigualdade no tratamento das
presas, repetindo os padres sexistas que so vistos na sociedade (FRANCO, 2004, p. 19). A
educao penitenciria busca, prioritariamente, reinstalar nas mulheres o sentimento de
pudor, sendo estas objeto de incidncia de objetivos moralizadores (ESPINOZA, 2004, p. 7981), o que representa uma interveno estatal na autodeterminao das pessoas, como
corolrio da dignidade humana e da liberdade de orientao e formao.
O distanciamento da famlia um dos aspectos que mais provoca aflies nas
mulheres presas. A perda do contato com os filhos um sofrimento, difcil de suportar
(ESPINOZA, 2004, p. 124). Tal situao agravada pelo fato de que as penitencirias
situarem-se distantes da regio de origem das presas, da residncia de seus familiares, em
decorrncia do pequeno nmero de estabelecimentos femininos, prejudicando-lhes as visitas,
e, por conseguinte, intensificando o abandono dos presos pela famlia.
Devem ser levadas em conta, ainda, as poucas alternativas de trabalho e, nas raras
vezes em que elas existem, so desenvolvidas atividades precrias, costumeiramente
femininas bordado, costura, trabalhos de limpeza ou na cozinha que no proporcionam
qualificao para uma posterior insero no mercado de trabalho.
4. A visita ntima nos estabelecimentos prisionais femininos
Quando relacionamos espao prisional e a visita ntima, nos deparamos com

aspectos importantes em relao mulher. Esta, alm de colocada num espao tido como
tipicamente masculino, tambm teria necessidade de expressar o seu desejo, seu direito ao
exerccio da sexualidade.
A visita ntima autorizada, ao menos como benefcio, na maior parte dos pases
latino-americanos. O Mxico foi pioneiro. No Brasil, foi consentida pela primeira vez em
1924, no Rio de Janeiro, ento Distrito Federal, queles encarcerados que fossem casados
civilmente e tivessem bom comportamento. Em 1929 j no era necessria a exigncia do
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
84
casamento civil e, em 1933, esse tipo de visita foi estendido aos presos provisrios. Na
Argentina, iniciou-se em 1931 e em Cuba, em 1938 (BITENCOURT, 2004, p.216).
Pode-se dizer, na atualidade, que a visita ntima amplamente permitida nos
estabelecimentos prisionais masculinos brasileiros, no intuito de reduzir os ndices de
violncia sexual nos presdios, arrefecer a tenso emocional dos presos e proteger a
subsistncia da relao afetiva do sentenciado com sua esposa ou companheira (ANTONINI
apud FACCHINI, 1999, on-line).
A despeito disso, a visita ntima foi regulamentada s mulheres pela primeira vez
somente em 1999. No Estado de So Paulo, o direito livre disposio da prpria sexualidade
da mulher encarcerada s foi reconhecido em dezembro de 2001.
Embora tal regulamentao possa representar uma conquista s mulheres
encarceradas, persistem graves limites sua concretizao. O simples desejo de uma mulher
em optar pela visita sexual no suficiente para que ela ocorra.
Assim, a idia presente de que as mulheres detentas tm o direito de usufruir
uma vida afetiva e sexual, na medida em que os presdios, atravs de leis e
normas faculta esse direito, no se relaciona diretamente com as
possibilidades de ocorrncia de fato, ou seja, pela opo da visita ntima.
Isso porque diferentes ordens de mediaes esto presentes nas definies e
decises da mulher detenta em concretizar tal direito (LIMA, 2000, p. 18).
Embora a resoluo n 1, de 30 de maro de 1999, do Conselho Nacional de

Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP) e a resoluo n 96, de 2001 do Estado de So
Paulo acenem no sentido de reduo da discriminao de gnero, deve-se ter em mente que a
conquista relativa.
A desigualdade de gnero fica evidente ao comparar a visita ntima nos presdios
femininos com aquelas realizadas nos estabelecimentos penitencirios masculinos. Para os
homens, a visita sexual foi introduzida h muito mais tempo, e tem regras bastante flexveis,
baseadas nas prticas institudas pelos prprios dententos, organizadas de maneira a favorecer
o contato com as parceiras, facilitando a presena das mesmas assim como a manuteno do
elo familiar. Propiciam-se condies para o encarcerado possa aplacar a sua concupiscncia,
garantindo a satisfao e tranqilidade masculinas e, por via de conseqncia, o controle da
priso, para evitar amotinamentos.
A lgica, entretanto, se inverte em relao s mulheres, nas quais no se vem as
mesmas necessidades sexuais e chega-se mesmo a inverter at a lgica constitucional do
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
85
planejamento familiar --- o qual direito do casal, sendo vedada a interveno estatal na
matria --- pretendendo-se evitar gravidez decorrente dos relacionamentos sexuais, durante as
visitas ntimas.
evidente, ainda, a discrepncia no que diz respeito autorizao de visita para
os que no so casados legalmente. Lima (2006, p.57), em pesquisa realizada na Penitenciria
Feminina da Capital de So Paulo, ressalta a ausncia de equidade em relao aos presos, uma
vez que para que elas inscrevam seus companheiros para realizao da visita ntima
necessrio ter comprovada a vida conjugal. Tal critrio acaba por discriminar a maioria delas.
Dessa forma
(...) a interpretao da opo ou no pela visita ntima passa, num primeiro
momento, pela desigualdade de gnero, que se reproduz intra-gnero,
tornando as mulheres no somente diferentes dos homens, mas desiguais em
relao a eles e s outras mulheres, pelo valor social atribudo instituio
do casamento ou laos de conjugalidade. Assim, so submetidas, na
condio de mulheres presas, a uma norma que vincula sua sexualidade ao
casamento ou laos comprovados de conjugalidade com o parceiro, o que
pode excluir as mulheres que, mesmo possuindo companheiros e/ou
namorados, no podem usufruir desse direito (LIMA, 2006, p. 57).
Tambm foi observado por Buglione (2000, on-line), nos presdios de Porto
Alegre, uma grande discrepncia no que diz respeito autorizao de visita dos cnjuges dos
presos no casados oficialmente5. Na priso masculina, basta que a companheira declare por
escrito sua condio para que o recluso receba visitas intimas at oito vezes ao ms. Mas, para
que a apenada tenha direito visita do parceiro, este deve comparecer a todas as visitas
familiares semanais, sem possibilidade de relao sexual, durante quatro meses seguidos e
ininterruptos. Feito isso, a concesso visita ntima ainda depender do aval do diretor do
presdio para que acontea, no mximo, duas vezes ao ms.
Ora, ignora-se que a atividade sexual elementar e instintiva, sendo impossvel
seu controle por meio da recluso. contraditrio buscar a ressocializao da encarcerada, ao
mesmo tempo em que se ignora a questo sexual, acreditando que esta no merece ateno
Na penitenciria Madre Pelletier, em Porto Alegre RS, h uma portaria que regula a visita ntima das
mulheres. Para que recebam a visita conjugal, as dententas devem comprovar o vnculo conjugal atravs de
Certido de Casamento, excluindo-se, assim, aquelas que namoram ou vivem em unio estvel no oficial.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
86
especial. Ao ser reprimido o instinto sexual, no se contraria apenas as leis da natureza, mas
tambm a vontade do indivduo (BITENCOURT, 2004, p. 202-203).
A abstinncia sexual imposta pode gerar problemas psicolgicos, favorecendo
condutas inadequadas, deformando a auto-imagem do recluso, destruindo sua vida conjugal e
induzindo a desvio de comportamento, segundo a orientao sexual original, foradamente, e
muitas vezes com graves seqelas psicolgicas.
Neste sentido, a lio de Bitencourt:
A imposio da abstinncia sexual contraria a finalidade ressocializadora
da pena privativa de liberdade, j que impossvel pretender a readaptao
social da pessoa e, ao mesmo tempo, reprimir uma de suas expresses mais
valiosas. Por outro lado, viola-se um princpio fundamental do direito
penal: a personalidade da pena, visto que, quando se priva o recluso de suas
relaes sexuais normais, castiga-se tambm o cnjuge inocente (2004, p.
220).
Na atualidade, pacfico o entendimento de que a privao de relaes sexuais

corresponde a um tratamento cruel dentro das prises, representando uma punio excessiva e
sem justificao legal (BITENCOURT, 2004, p. 219). Todavia, quando a maioria dos autores
tratam da visita ntima, simplesmente fecha-se os olhos para a mulher em condio de
encarceramento.
Ainda h grande dificuldade para reconhecer o direito da mulher sobre o prprio
corpo, seus direitos sexuais e reprodutivos na sociedade em geral. A dificuldade ainda mais
grave para as presas (LIMA, 2006, p. 15). Permitir a visita ntima significaria conceder
liberdade feminina numa sociedade ainda patriarcal e sexista, na qual, embora seja garantida
constitucionalmente a igualdade entre os sexos, ainda se constata a discriminao das
mulheres no quotidiano (SANTOS et.al., on-line).
evidente o protecionismo discriminatrio existente ao tratar da sexualidade
feminina. A mulher encarcerada desestimulada em sua vida sexual pela burocratizao do
acesso visita ntima, havendo ainda que se considerar que o sistema punitivo brasileiro no
possui uma coerncia na execuo da pena, fazendo com que os presidirios tenham de se
adaptar s ideologias dos novos diretores (BUGLIONE, 2000, on-line).
Constata-se que as mulheres so mais submissas aos regulamentos das prises,
tendo receio de lutar pelo direito visita ntima, temendo ser consideradas promscuas,
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
87
reafirmando, destarte, a predominncia da educao patriarcal imposta h sculos (SANTOS

et. al., on-line). Muitas vezes, a discriminao vem das prprias encarceradas, pois a mulher
se sen e u il a a or
ani es ar o ese o e er ese o quan o ai
para a visita ntima. Neste caso, o delito o desejo. E, sendo assim, ela
julgada e condenada. Nesse tribunal, as participantes so as prprias
mulheres, sejam as que se encontram nas mesmas condies, isto , presas,
se a
as ou ras is o
ul eres rabal a oras
a ins i ui o LIM
2006, p. 79).
O discurso proclamado pelas autoridades e funcionrios das instituies

penitencirias para justificar a desigualdade entre homens e mulheres, no tocante visita
ntima, tem como base argumentos de que a mulher engravida, tem necessidades sexuais
diferentes das masculinas e, portanto, no necessitaria de relaes sexuais (LIMA, 2006, p.1112).
Apresenta-se-nos a questo da homossexualidade circunstancial. A priso acaba
por desencadear, muitas das vezes, dependncia e solido afetiva, fazendo com que muitas
mulheres mudem em relao sua sexualidade, mudana essa que no decorre de opo ou de
processos naturais. Portanto, durante a permanncia nas prises, tornam-se homossexuais
circunstanciais. H um rompimento com seu instinto sexual, segundo Buglione (2000, online). Como muitas mulheres no podem se relacionar com seus namorados ou parceiros,
acabam se relacionando com quem est acessvel, a exemplo do que tambm ocorre em outras
instituies totais6.
Por outro lado, existe uma parcela de presidirias homossexuais que tm
companheiras extramuros, mas no podem receber a visita ntima, pois esta no permitida
para parceiras do mesmo sexo, representando outra discriminao pautada pela orientao
sexual, o que, em sntese, representa outra forma de homofobia.
Julita Lemgruber demonstra (1983, p. 105-106), a partir de pesquisa emprica realizada no Instituto Talavera
Bruce que, dentre as mulheres encarceradas, um grande nmero via na relao homossexual um substituto capaz
de aliviar a tenso resultante da impossibilidade de manter relaes heterossexuais. A quase totalidade delas
optaria pela relao heterossexual, ou mesmo heterossocial, se lhe fossem oferecidas essas alternativas.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
88
5. A visita ntima como direito: legislao aplicvel
5.1. Direito ou regalia?
A visita ntima mostra-se, despropositadamente, como uma questo contraditria

na legislao nacional. Ela no prevista de forma expressa, em momento algum na Lei de
Execues Penais. Nas linhas abaixo, buscaremos demonstrar se ela deve ser entendida como
direito do encarcerado, ou como mera regalia.
A execuo das penas privativas de liberdade, bem como das medidas de
segurana e demais medidas reabilitadoras do condenado , conforme dito anteriormente,
regulamentada pela Lei n. 7.210, de 11-07-1984, a Lei de Execues Penais.
No intuito de impedir excessos e desvios da execuo, e o consequente
comprometimento da dignidade humana do apenado, a Lei de Execues Penais reitera
expressamente a titularidade de direitos constitucionais do apenado. Por outro lado, prev
direitos para que os presidirios, em sua condio particular, possam desenvolver-se sentido
da
reintegrao social, buscando afastar problemas que
surgem
junto com
encarceramento.(nota de rodap, informando que a LEP no cumprida, como foi dito nos
itens 1.3.3 e no tocante, especificamente s mulheres, no item 2).
A referida lei inicia-se trantando das finalidades da pena:
Art. 1 - A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de
sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica
integrao social do condenado e do internado.
A partir da Escola do Neodefensismo Social, fonte na qual beberam os

legisladores responsveis pela Lei de Execues Penais de 1984, buscou-se a instituio de
uma poltica criminal fundada na idia de que a sociedade s realmente defendida quando se
propicia ao condenado a adaptao ao meio social. Seria impossvel alcan-la, porm, sem
uma humanizao progressiva da pena privativa de liberdade e uma liberao progressiva de
sua execuo.
imprescindvel ressaltar o quanto os vnculos sociais, afetivos e familiares so
importantes para afastar o indivduo da delinquncia e proporcionar seu retorno sociedade
de forma efetiva. E, para a manuteno dos laos afetivos com o parceiro ou parceira, de
extrema importncia que sejam mantidas as relaes sexuais,de forma sadia e com certa
frequncia.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
89
Em seu art. 2, a Lei de Execues Penais afirma que o Cdigo de Processo Penal
tambm regra para o processo de execuo. Esse Cdigo deixa claro, em seu art. 3, que
admitida a interpretao extensiva, desde que a exegese no restrinja direitos do condenado
ou agrave o constrangimento a que j submetido, ou seja, tal interpretao s pode ser
invocada em benefcio do preso, jamais em seu desfavor. Desta feita, "um preceito de Direito
Penitencirio pode abranger uma situao no explicitamente considerada pelo legislador"
(CARVALHO, 1996, on-line).
O art. 3 da mesma lei penitenciria, ao tratar da preservao dos direitos dos
condenados, manifesta-se no seguinte sentido:
Art. 3 - Ao condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos
no atingidos pela sentena ou pela lei.
Pargrafo nico No haver qualquer distino de natureza racial, social,
religiosa ou poltica.
A subsuno da restrio de direitos exclusivamente lei e sentena

reafirmada no Cdigo Penal, em seu artigo 38, ao determinar que o preso conserva todos os
direitos no atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridade o respeito
sua integridade fsica e moral".
Resta claro, portanto, que condenado no deve cumprir, seja quantitativa, seja
qualitativamente, pena diversa daquela que lhe for aplicada pela sentena ou pela lei. Os
direitos a ele restritos devem estar clara e diretamente expressos, de modo que todos os outros
direitos inerentes dignidade humana permanecem intactos.
No h que se falar, ento, em privao da liberdade sexual do indivduo
encarcerado, vez que
(...) o juiz tem apenas a faculdade de privar o delinquente de sua liberdade,
porm, no h lei que determine infligir-se a ele o castigo acessrio da
castidade forada, temporria mutilao funcional do ardor ertico.
(MIRABETE, 2004, p. 120).
Nem a lei e tampouco a sentena restringem ou vedam o direito ao recebimento de

visitas ntimas, como a liberdade fsica impassvel de ser restrita, conclui-se que as visitas
sexuais extrapolam o mbito conceitual da simples regalia, no podendo estar subordinadas a
simples discricionariedade da Administrao Pblica (CARVALHO, 1996, on-line).
no art. 41, inciso X, que est reconhecido o direito do preso a receber visitas, in
verbis:
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
90
Art. 41 Constituem direitos do preso:

(...) X visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias
determinados.
Pargrafo nico Os direitos previstos nos incisos V, X e XV podero ser
suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do
estabelecimento.
fundamental para a reintegrao social do encarcerado que ele no perca

contato com o mundo exterior, que as relaes com os familiares e amigos no sejam
debilitadas. atravs da manuteno de laos com pessoas que se encontram fora do presdio
que o encarcerado no totalmente da sociedade. Atravs do contato com a famlia e amigos,
no momento em que colocado em liberdade, seu processo de readaptao do apenado ao
mundo externo ser facilitada.
A partir do art. 41, inciso X, interpretado de forma extensiva, vem sendo
concedida aos presos, a visita ntima de cnjuge ou companheira, notadamente a partir do
entendimento de que, uma vez que a sexualidade inerente ao relacionamento do casal, seria
inconcebvel que o direito de receber visitas daquele com quem se compartilha intimidade
sexual se restringisse a uma dinmica prpria do encontro com um parente ou amigo.
Ademais, se o prprio legislador, ao constituir o direito do recluso visita, no
distinguiu entre a visita simples e visita ntima, no funo do intrprete limitar essa
faculdade primeira hiptese, inserindo a outra numa categoria apartada, de mera regalia.
No se pode aceitar, num Estado Democrtico de Direito, que as normas de execuo penal
esteja a merc de restries dos direitos e garantias para alm daquelas estritamente inerentes
pena privativa de liberdade.
No entanto, o pargrafo nico daquele mesmo artigo 41, da LEP, prev a
suspenso no s das visitas ntimas, mas de qualquer tipo de visita, por simples deciso do
diretor do estabelecimento prisional. Essa disposio normativa inconcebvel, posto que, se
suspensa a qualquer momento por ato discricionrio de funcionrios penitencirios, no s a
visita ntima, como a visita simples passam a ser vistas para a administrao penitenciria
como mera regalia, contrariando as funes da pena e a subsuno da restrio de direitos
exclusivamente sentena e lei. Deve prevalecer um dos fundamentos do Estado
Democrtico de Direito, previsto no artigo 1., da Constituio Federal: a dignidade da pessoa
humana.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
91
Por meio da Constituio Federal de 1988 e da anlise do sistema constitucional

pelo qual somos regidos, tambm possvel concluir que a visita ntima integra o rol de
direitos do apenado, no podendo restringir-se condio de mera regalia.
Sob a tica de nossa Carta Magna, ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer, seno em virtude de lei (art. 5, II, segunda parte). No h qualquer lei, ou ato com
fora de lei, capaz de obrigar algum cessao do exerccio de sua sexualidade. Embora a
capacidade de ir e vir do encarcerado esteja impedida, seu direito de receber a visita ntima
permanece intocado. Impedir a ocorrncia da visita ntima significaria ferir o princpio
imposto no mesmo art. 5, pargrafo III, infringindo tratamento desumano ao frustrar seu
afeto e sexualidade naturais. Outro argumento no mesmo sentido expe-se atravs da
proibio de penas cruis e degradantes (art. 5, XLVII). Com efeito, ao considerar como
mera regalia o recebimento de visita ntima durante o perodo de encarceramento, no
podendo o condenado exig-la, colocando-a a merc da arbitrariedade do diretor do presdio, o
recluso fica cruelmente tolhido em sua dimenso de ser sexuado, constrangido ao celibato
compulsrio. (CARVALHO, 1996, on-line).
5.2. A concesso de visita ntima s mulheres: questo de isonomia
Como demonstrado anteriormente, h muito a visita ntima permitida aos

homens encarcerados, buscando, alm de proteger a relao afetiva, diminuir os ndices de
violncia sexual e arrefecer-se a tenso emocional dos presos. Esse tipo de visita, ampla e
facilmente permitida aos homens encarcerados deveria ser, da mesma forma, proporcionada
s mulheres encarceradas, uma vez que a Constituio Federal Brasileira de 1988 proclama,
no primeiro inciso de seu art. 5, a igualdade de direitos entre homens e mulheres.
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
constituio.
O princpio da isonomia, previsto na Constituio Federal, assim como nas Regras

Mnimas para o Tratamento do Preso da ONU, repetido no pargrafo nico daquele mesmo
artigo 3., afastando discriminaes de ordem racial, social, poltica e religiosa, ressaltando a
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
92
proibio de qualquer tipo de discriminao durante a execuo penal. Esse princpio no

pode ser ignorado devido a determinaes com base na individualizao da pena ou
tratamento do condenado. Nessa regra, inclui-se a proibio implcita de tratamento
diferenciado dos homossexuais, porquanto representaria discriminao por orientao sexual.
No entanto, essa idia no traduz a realidade brasileira. Numa observao mais
atenta fica evidente que a Lei de Execues Penais, bem como os regimentos internos
prisionais estaduais, no se adequou igualdade entre homens e mulheres garantida pela
Constituio Federal de 1988.
perpetrada a violncia contra a populao carcerria pela imposio de um
sistema androcntrico no sistema penal, bem como na execuo criminal, o que acaba por
proporcionar s mulheres presas um sofrimento desmedido, sadismo dos diretores dos
presdios7.
flagrante a restrio machista do prprio legislador brasileiro que, ao tratar das
visitas no art. 41, inciso X, referiu-se ao cnjuge, que abrange o marido e a esposa, no sentido
tradicional do casamento civil ou religioso, e, quanto ao concubinato, referiu-se
companheira, estabelecendo uma restrio ao companheiro da encarcerada, sem qualquer
amparo constitucional.
Melhor teria sido o legislador referir-se a expresses genricas, como convivente,
caso mantida a restrio daquele direito visita ntima aos que mantinham fora do crcere e
na sua constncia, relacionamento estvel. Ainda assim, persistiria o vis moral de impedir
relacionamentos sexuais, antes do casamento ou do concubinato, estabelecendo
discriminaes por dogmas religiosos, em detrimento da livre disposio da prpria
sexualidade garantida pela Constituio Federal, tambm queles que mantm relacionamento
amoroso menos estvel, como em decorrncia de simples namoro.
Diferentemente da Lei de Execues Penais, o Regimento Interno Padro dos
Estabelecimentos Prisionais do Estado de So Paulo, na seo II de seu captulo II, trata
especificamente das visitas ntimas. necessrio ressaltar, porm, que a visita ntima
incorretamente enquadrada na categoria de regalia, podendo ser suspensa por falta disciplinar
Como nos explica Talita Rampin (2011, p. 51-52), as mulheres presidirias apresentam um vnculo to intenso
com suas famlias a ponto de preferirem permanecer em cadeias pblicas, superlotadas, inabitveis, mas com
chances de receber visitas dos pais, filhos e companheiros, a serem transferidas para uma penitenciria distante
de suas cidades de origem, onde poderiam ter acesso remisso de pena por trabalho ou estudo, cursos
profissionalizantes, alm de melhores condies de habitabilidade.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
93
de qualquer natureza e abolida a qualquer tempo, conforme discricionariedade da

Administrao Penitenciria.
Art. 99. A visita ntima constitui uma regalia e tem por finalidade fortalecer
as relaes familiares, devendo ser concedida com periodicidade compatvel
com a progresso do regime.
1 - A visita ntima poder ser suspensa ou restringida por falta disciplinar
de qualquer natureza cometida pelo preso ou por atos motivados pelo
companheiro que causar problemas de ordem moral ou de risco para a
segurana ou disciplina.
2 - Poder ser abolida a qualquer tempo, na medida em que acarrete
danos do ponto de vista sanitrio e desvio de seus objetivos.
O machismo fica evidente no art. 101, que dispe que somente o preso de boa ou
tima conduta pode receber visita da esposa ou concubina, in verbis:
Art. 101. Ao preso com conduta boa ou tima ser facultado receber para
visita ntima esposa ou concubina, comprovadas as seguintes condies:
I se esposa, comprovar-se- com a competente Certido de Casamento;
II se concubina, comprovar-se- com o Registro de Nascimento dos filhos
em nome de ambos ou prova idnea a critrio da direo.
Em seu art. 106 da mesma seo, afirma que:

Art. 106. O controle da visita ntima, no que tange s condies de acesso,
trnsito interno e segurana do preso e sua companheira compete aos
integrantes da diretoria da rea de segurana e disciplina.
O estatuto legal ignora a existncia de mulheres encarceradas, que tambm

poderiam pleitear o direito a receber visitas ntimas de seus companheiros e maridos. Como
afirmado reiteradas vezes, o presidirio apto a receber visita ntima do sexo masculino, e o
visitante, do sexo feminino.
Tanto a legislao penitenciria federal quanto a estadual negam a sexualidade da
mulher, a liberdade quanto a seu corpo e quanto a manuteno de relaes sexuais enquanto
presa, contrastando com a Lei Maior, a dignidade humana e o princpio de isonomia
proclamados por ela.
Somente com a Resoluo n 1, de 30 de maro de 1999, que o Conselho
Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP), em consonncia com a Constituio
Federal, recomendou aos departamentos penitencirios estaduais que seja assegurado o direito
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
94
visita ntima aos presos de ambos os sexos, recolhidos nos estabelecimentos prisionais. O
CNPCP considera a visita ntima como um direito assegurado aos presos.
Art. 1 - A visita ntima entendida como a recepo pelo preso, nacional ou
estrangeiro, homem ou mulher, de cnjuge e outro parceiro, no
estabelecimento prisional em que estiver recolhido, em ambiente reservado,
cuja privacidade e inviolabilidade sejam asseguradas.
Nota-se no artigo acima, que, pela primeira vez, foi reconhecido o direito visita
ntima da mulher encarcerada. S a partir de ento algumas das unidades da federao
passaram a institu-la nos presdios estaduais. Ademais, a referida resoluo no restringe a
visita ntima a cnjuge ou companheiro em unio estvel, mas estende-a a outros parceiros,
abrangendo relaes no oficiais, como as de namoro.
Necessrio ainda ressaltar que estas devem acontecer em local apropriado.
garantida ao preso a visita ntima com periodicidade, ao menos, mensal, como estabelece seu
artigo 3. A resoluo ainda assegura que a visita ntima no pode ser suspensa por sano
disciplinar, como segue:
Art. 4 - A visita ntima no deve ser proibida ou suspensa a ttulo de sano
disciplinar, excetuados os casos em que a infrao disciplinar estiver
relacionada com o seu exerccio.
Apesar de os dois artigos acima dispostos irem de encontro ao pargrafo nico do

art. 41 da Lei de Execues Penais, que prev a suspenso no s das visitas ntimas, mas de
qualquer tipo de visita, por simples deciso do diretor do estabelecimento prisional, eventual
superao do conflito no pode se dar por mera prevalncia da natureza jurdica daquelas
normas, porquanto deve prevalecer um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito,
previsto no artigo 1., da Constituio Federal: a dignidade da pessoa humana.
No Estado de So Paulo, somente em 2001, s vsperas da virada do ano, a
Secretaria de Administrao Penitenciria veio regulamentar o exerccio da visita ntima s
mulheres presas, com quase vinte anos de atraso em relao aos homens encarcerados
(TEIXEIRA; SINHORETTO, 2003, p. 6).
imperioso lembrar que a expedio da resoluo no se deu em razo de uma
benevolncia estatal, ou do fim do machismo de nossos legisladores e do poder
administrativo.
(...) a resoluo foi expedida, depois de anos de luta de segmentos da
sociedade civil e de especialistas das diversas reas que atuam no tema. Em
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
95
1996, quando o ento secretrio da administrao penitenciria de So

Paulo era dr. Joo Benedito de Azevedo Marques, organizou-se um grupo
de estudos sobre a visita ntima e a sade da mulher presa, de composio
multidisciplinar, do qual faziam parte, entre outros, o dr. Pedro Armando
Egydio de Carvalho e a dra. Maria Emlia Guerra Ferreira, grupo este que
produziu um documento em favor da implantao da visita, que culminou na
Resoluo n 14 SAP de 01.03.1996, que declarava ser a visita ntima um
direito das mulheres presas, mas nada dispunha em termos da sua
implantao (TEIXEIRA; SINHORETO, 2003, p. 7).
A implantao da visita ntima em presdios femininos parece significar um

efetivo avano no atendimento aos seus direitos sexuais e reprodutivos (TEIXEIRA;
SINHORETTO, 2003, p. 6). No entanto, ainda patente o protecionismo discriminatrio no
tocante sexualidade feminina. As mulheres presas so desestimuladas em sua vida sexual,
por meio da burocratizao e das pssimas condies no acesso visita ntima, o que ser
demonstrado nas prximas pginas.
6. Pesquisa de campo: a visita ntima na Cadeia Feminina de Franca
6.1. A Cadeia Feminina de Franca
A Cadeia Feminina de Franca foi, inicialmente, um estabelecimento de deteno

masculino. Somente no ano de 2010, com a criao de um Centro de Deteno Provisria na
cidade, a cadeia passou a abrigar mulheres. Cumpre salientar que no foi realizado nenhum
tipo de reforma no sentido de atender as necessidades especficas femininas. Como comum
em todo o pas, nos estabelecimentos originariamente destinados deteno masculina, so
adaptadas celas para mulheres, sem qualquer preocupao com a ressocializao, sem creche
ou berrio para seus filhos.
O nmero de mulheres encarceradas flutuante, de modo que no foi possvel
obter, por meio de documentos carcerrios, dados como etnia, idade ou escolaridade das
encarceradas. Quando da realizao da pesquisa 8, a Cadeia Feminina abrigava 126 mulheres:
6 (5%) delas, cumprindo pena no regime semi-aberto, estavam na APARE (Associao de
No dia 06 de junho de 2012
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
96
Proteo e Amparo aos Reeducandos e Egressos), localizada ao lado da cadeia. As outras 120
mulheres (95%) estavam abrigadas em 16, das 28 celas que a instituio oferece.
Dentre as 126 reclusas, 61 (48,5%) delas eram provisrias e ainda estavam
aguardando sentena. A maioria delas, 65 (51,5%) eram efetivamente condenadas, o que
demonstra a precariedade do sistema penitencirio brasileiro, vez que as cadeias pblicas so
destinadas ao abrigo de presos provisrios, no dispondo de uma equipe de profissionais
especializados para acompanh-los durante o perodo de encarceramento.
Algumas das reclusas, por apresentarem bom comportamento e estar h mais
tempo na Cadeia, tornam-se responsveis pela organizao do estabelecimento e atuam como
intermedirias, entre os carcereiros e as reclusas, ou mesmo entre as demais reclusas. Como
recompensa, adquirem certa autoridade, so alojadas em celas maiores e menos lotadas.
O cotidiano das mulheres presas na Cadeia Feminina de Franca marcado pela
monotonia. As grades das celas abrem-se, todos os dias, s 8 horas da manh, e fecham-se s
18 horas. A maior parte das detentas, no ano de 2011, realizava trabalhos oferecidos pela
indstria francana, como costura manual de sapato, confeco de cigarros de palha e
montagem de sacolas de papel. No entanto, quando da realizao da pesquisa, j no era
oferecido qualquer tipo de atividade laborativa. Algumas das encarceradas, por contra prpria,
confeccionavam artesanato e fazia tapete de croch. Cumpre ressaltar, porm, que sem
trabalho formal dentro da Cadeia, as encarceradas no tm direito a remisso de pena,
prevista no art. 126 da Lei de Execues Penais.9
As reclamaes quanto comida oferecida so constantes, o que leva algumas das
presas a cozinhar precariamente, em foges improvisados, seu prprio alimento quando tm
condies de compr-lo.
So ainda constantes as reclamaes quanto falta de medicamentos e ao
atendimento mdico, que ocorre uma vez por semana e atende apenas a situaes
emergenciais.
In verbis: Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poder remir, pelo
trabalho, parte do tempo de execuo da pena. 1 A contagem do tempo para o fim deste artigo ser feita
razo de 1 (um) dia de pena por 3 (trs) de trabalho.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
97
6.2. A visita ntima
No h, na Cadeia Feminina de Franca, qualquer regulamentao quanto visita

ntima, de forma que, para que pudssemos ter acesso a informaes sobre a dinmica dessas
visitas, fez-se necessria a elaborao de um convite s mulheres encarceradas: um
questionrio contendo perguntas acerca do estado marital, da existncia de filhos, das visitas
familiares e da visita ntima.
Das 126 mulheres que se encontravam na Cadeia Pblica de Franca na data de
aplicao dos questionrios, 69 (54,7%) tiveram interesse em participar, indicando seu estado
marital, se possuem filhos, com quem eles ficaram aps a priso, de quem elas recebem
visitas, se recebem visitas ntimas e com que freqncia. Acreditamos que a recusa de um
grande nmero de mulheres em participar da pesquisa tem direta relao com a tutela moral a
que so submetidas, com a permanncia da represso relativa sexualidade e aos desejos
sexuais femininos. Por outro lado, tendo em vista que boa parte das encarceradas no recebem
visitas de seus companheiros, ou mesmo de seus familiares, responder s questes suscitadas
poderia significar um reencontro com a dor, a angstia e a vergonha do abandono, ou mesmo
com a culpa por terem rompido com o comportamento esperado, de me e esposa.
No entanto, para a apresentao dos dados presentes no questionrio, faz-se
necessrio considerar somente a porcentagem de mulheres que no se interessaram em
participar da pesquisa.
Foi empregado no questionrio a expresso estado marital, uma vez que foi
verificada a informalidade das relaes conjugais dessas mulheres, ou seja, apesar de ter
companheiros, no eram casadas oficialmente. Dentre as entrevistadas, 35 mulheres (50,7%)
informaram seu status de amsia, antes da priso viviam com os companheiros, em unio
estvel, sem qualquer documentao. Outro nmero significativo foi o de mulheres solteiras,
24 (36,2%). Dentre as demais presas, 6 (8,7%) afirmaram ter namorado, havendo somente 2
(2,9%) presas casadas e 1 (1,4%) divorciada. Nenhuma se declarou viva.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
98
Grfico 1: Estado marital das presas na Cadeia Pblica de Franca
clara a predominncia de mulheres com filhos na Cadeia Pblica de Franca: 61

(88,4%) das mulheres possuem filhos, somente 6 declararam no ter filhos (8,7%). A pergunta
foi deixada em branco em um questionrio. Uma das mulheres entrevistadas no soube o que
responder no presente item, uma vez que, apesar de ter um filho, em razo do vcio em
drogas, perdeu a guarda da criana, que foi adotada por outra famlia.
Grfico 2: Caracterizao das presas na Cadeia Pblica de Franca quanto a

existncia de filhos
A maternidade se apresenta como um dos principais aspectos da vida dessas

mulheres em situao de confinamento, e tambm razo de grande sofrimento, pela
preocupao em saber como e por quem esto sendo cuidados os filhos, por no poder
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
99
cumprir seu papel de me. A condio feminina, no discurso das mulheres, est intimamente
ligada questo reprodutiva, como seu principal papel na sociedade.
No tocante ao recebimento de visitas comuns, impressionante constatar que 32
mulheres (46,4%) no recebem qualquer tipo de visita. Isso mostra que, diferentemente do
que acontece com os homens encarcerados, as mulheres so abandonada por suas famlias e
companheiros, como forma adicional de punio por terem ferido no s com o direito penal
vigente, mas tambm rompido com o paradigma de gnero, de ser frgil, dcil, esposas e
mes exemplares, dedicadas s suas famlias e aos homens.
Grfico 3: Caracterizao das presas na Cadeia Pblica de Franca quanto ao
recebimento de visitas
Somado a isso, a administrao penitenciria definiu como dia de visita as sextasfeiras, entre as 8 e as 14 horas, obstaculizando ainda mais o recebimento de visitas. Na
maioria dos casos, os familiares das mulheres encarceradas trabalham no perodo supracitado
e culminam por abandon-las.
Dentre as 69 presas que responderam ao questionrio, 13 delas (18,8%) recebem
visita dos companheiros, 35 (50,7%) recebem visitas dos pais, 24 recebem visitas dos irmos
(34,8%). Embora 61 das presas (88,4%) tenham filhos, somente 24 (34,8%) recebem visitas
destes. Ainda entre aquelas que recebem visitas, 2 (2,9%) recebem visitas de amigos e 2
(2,9%) recebem visitas de outros familiares diferentes dos elencados no questionrio.
Quando perguntado acerca do recebimento de visitas ntimas, todas as 13
mulheres que responderam receber a visita do companheiro realizam tambm a visita ntima,
ou seja, 18,8% das reclusas que participaram da pesquisa recebem visita ntima. Deve-se
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
100
atentar para o fato de que a visita ntima representa, a elas, um meio de manuteno dos laos
conjugais. O encontro visto como fundamental para que no se d um distanciamento do
parceiro, e tambm como garantia de receber visitas deste e tambm dos filhos.
Dessas mulheres que recebem a visita ntima, 7 (53,8%) delas responderam que a
freqncia semanal, 3 (23,1%) responderam que a freqncia quinzenal, 2 (15,4%)
responderam que a freqncia com que recebem mensal e apenas 1 (7,7%) afirmou receber
a visita ntima menos de uma vez ao ms.
Grfico 4: Caracterizao das presas que recebem a visita ntima na Cadeia

Pblica de Franca, quanto a freqncia das visitas
A partir desses dados, bem como das conversas com as presas e os funcionrios
da cadeia, foi possvel visualizar que a visita ntima permitida na Cadeia Feminina de
Franca, no h qualquer restrio ou exigncia burocrtica, como a apresentao de certido
de casamento ou comprovante de unio estvel para o seu recebimento.
No entanto, faz-se imperativo questionar se no existe, ali, qualquer violncia de
gnero, e de que forma se d a dinmica da visita ntima.
Quanto ao primeiro tpico, cumpre ressaltar que a visita ntima ocorre durante a
semana, em horrio comercial, o que dificulta consideravelmente o recebimento de visitas
para as mulheres encarceradas, especialmente para aquelas em que as famlias residem em
outras cidades. A administrao penitenciria, ao instituir esse horrio para visitas, acaba por
impor uma punio extra: a distncia da famlia, dos filhos, do companheiro, da vida extra
muros.
Em relao ao segundo questionamento, fica claro que a visita ntima na Cadeia
Feminina de Franca no ocorre de forma digna, descumprindo os preceitos da Resoluo do
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
101
CNPCP, bem como da Secretaria de Administrao Penitenciria do Estado de So Paulo. A

visita no ocorre em lugar reservado, onde a intimidade e a inviolabilidade sejam asseguradas.
Ocorre, em verdade, dentro das prprias celas, lugar dividido com outras 7 ou 8 mulheres,
onde no h sequer espao para a realizao do ato sexual, no se podendo falar em
privacidade.
Alm disso, a visita ntima ocorre no dia das visitas comuns, quando h, alm das
detentas, crianas e outros familiares circulando por entre os ptios, o que culmina por
diminuir ainda mais a privacidade do casal que est realizando a visita ntima.
O art. 7 da Resoluo n 1 do CNPCP de 1999 dispe que Incumbe direo do
estabelecimento prisional o controle administrativo da visita ntima, como o cadastramento do
visitante, a confeco, sempre que possvel, do cronograma da visita, e a preparao de local
adequado para sua realizao. O art. 9 do mesmo dispositivo, por sua vez, dispe que
Incumbe direo do estabelecimento prisional informar ao preso, cnjuge ou outro parceiro
da visita ntima sobre assuntos pertinentes preveno do uso de drogas, de doenas
sexualmente transmissveis e, particularmente, a AIDS.
A administrao da Cadeia Feminina de Franca se omite em todos os sentidos,
deixando de realizar o controle administrativo, cadastrar visitantes ou confeccionar um
cronograma de visitas. No existe um lugar especfico, destinado a realizao da visita ntima,
nem sequer um horrio diferenciado. A direo do estabelecimento prisional, em nenhum
momento, procura orientar as mulheres presas ou seus parceiros sobre o planejamento familiar
ou preveno contra as doenas sexualmente transmissveis.
possvel dizer, diante do quadro apresentado, que a administrao da Cadeia no
assegura a visita ntima s mulheres que desejam faz-la, apenas finge que no v, a fim de
evitar qualquer indisposio com as encarceradas. A visita ntima na Cadeia Feminina de
Franca no pensada pela administrao de modo a favorecer o contato com o parceiro, no
facilita a presena do mesmo ou visa qualquer manuteno do elo familiar.
A indignidade imposta pela administrao quando da realizao da visita ntima
pode ser compreendida como uma punio adicional a essas mulheres que ousaram romper
com o padro de feminino ao se tornarem criminosas, e ousaram romp-lo outra vez, ao
exercer sua sexualidade dentro do crcere.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
102
O estudo buscou compreender a dinmica de realizao das visitas ntimas nos

estabelecimentos prisionais femininos brasileiros. A partir da pesquisa bibliogrfica e dos
questionrios aplicados s encarceradas foi possvel refletir sobre alguns aspectos deste
universo.
As mulheres so uma parcela da populao carcerria situada na invisibilidade,
suas necessidades no so atendidas e sua dignidade constantemente violada. As
encarceradas encontram-se multiplamente excludas e estigmatizadas. Carregam o estigma,
inicialmente, de serem mulheres; as presidirias so, em sua maioria absoluta, de baixa renda
e escolaridade precria, carregando consigo a marca da pobreza. Posteriormente, com o seu
ingresso na priso, recebem a cicatriz de delinqente, que se perpetuar mesmo aps
alcanarem a liberdade.
No que tange especificamente visita ntima, possvel inferir que esta se mostra
importante elemento para a ressocializao do recluso e da reclusa, estimulando a manuteno
de laos afetivos e familiares. O Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria,
nesse sentido, editou a Resoluo n 1 de 1999 considerando ser a visita ntima um direito
constitucionalmente
assegurado
aos
presos,
recomendado
que
os
Departamentos
Penitencirios Estaduais e congneres se esforassem ao mximo para garanti-la a homens e

mulheres, hetero ou homossexuais.
Contudo, evidente a ausncia de equidade entre homens e mulheres. A despeito
da facilitao aos homens presos, as encarceradas so desestimuladas em sua vida sexual pela
burocratizao, ou mesmo impedimento, do acesso visita ntima. Seu direito negado, ou
condicionado discricionariedade da administrao penitenciria.
A regulamentao da visita ntima feminina por meio do Conselho Nacional de
Poltica Criminal e Penitenciria e pela Secretaria de Administrao Penitenciria do Estado
de So Paulo no se mostrou efetiva nas situaes fticas analisadas. A mera regulamentao
legislativa no surte nem surtir qualquer resultado se, concomitante a ela, no estabelecer-se
uma nova forma de compreender o Direito, em todas as suas dimenses, onde ainda so muito
fortes os valores machistas e patriarcais.
O problema da discriminao de gnero e de violao dos direitos fundamentais
das mulheres tem razes muito profundas, e sua superao representa um desafio a nvel
individual e coletivo, no sentido de transformao das relaes de gnero onde no sejam
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
103
legitimadas desigualdades inferiorizadoras tampouco igualdades descaracterizadoras, a fim

de garantir a capacidade de autodeterminao das mulheres e a efetivao dos direitos da
humana.
Referncias
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da

violncia violncia do controle penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advgado, 2003.
______. Criminologia e feminismo: da mulher como vtima mulher como sujeito. In:
CAMPOS, Carmen Hein de (org.). Criminologia e feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999. p.
105-117.
______. Soberania patriarcal: o sistema de justia criminal no tratamento da violncia sexual

contra a mulher. Revista Brasileira de Cincias Criminais. n. 48. mai/jun, 2004, p. 260-290.
ANGOTTI, Bruna. Entre as leis da cincia, as leis do Estado e de Deus: o surgimento dos
presdios femininos no Brasil. So Paulo: IBCCrim, 2012.
BACHIN, Mariana. Ningum mulher impunemente: a opresso de gnero no sistema

prisional brasileiro. 2007. 117 f. Monografia (Graduao em Direito) Faculdade de Histria,
Direito e Servio Social, Universidade Estadual Paulista, Franca, 2007.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. 3.ed.

So Paulo: Saraiva, 2004.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada

em 5 de outubro de 1988. Vade Mecum. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
______. Lei n 7.210, de 11 de Julho de 1984. Institui a Lei de Execuo Penal. Vade Mecum.
9. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
104
______.
Ministrio
da
Justia.
Departamento
Penitencirio
Nacional.
Mulheres
encarceradas: diagnstico nacional. Consolidao dos dados fornecidos pelas unidades da

federao. Braslia, 2008a.
______. Ministrio da Justia. Departamento Penitencirio Nacional. Sistema Integrado de

Informaes Penitencirias. Categorias e indicadores preenchidos: todas as Unidades da
Federao.
Braslia,
2011.
Disponvel
em:
<http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28
407509CPTBRNN.htm>. Acesso em: 15 mai. 2012.
______. Ministrio da Justia. Execuo Penal. Sistema Penitencirio no Brasil: dados

consolidados. Braslia, 2008b. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/cnpcp
/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRNN.htm
>. Acesso em: 14 abr. 2012.
BUGLIONE, Samantha. A mulher enquanto metfora do Direito Penal. Jus Navigandi,

Teresina, ano 5, n. 38, 1 jan. 2000. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/946>.
Acesso em: 6 nov. 2010.
CASTILHO, Ela Wiecko V. de. Execuo da pena privativa de liberdade para mulheres: a
urgncia de regime especial. Justitia, So Paulo, n. 64, p. 37-45, jul./dez. 2007. Disponvel
em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/25947/execucao_pena_privativa_lib
erdade.pdf?sequence=1> . Acesso em: 28 nov. 2010.
CASTRO, Marcos Pereira. A dignidade do preso na execuo penal e a responsabilidade do

Estado. IN: BORGES, Paulo Csar Corra. Perspectivas Contemporneas do Crcere. So
Paulo : Editora Unesp, 2010. p. 73-128.
CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS); MINISTERIO PBLICO DE

LA DEFENSA DE LA NACIN; PROCURACIN PENITENCIARIA DE LA NACIN.
Mujeres en prisin: los alcances del castigo. Buenos Aires: Siglo Veinteuno Editores, 2011.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
105
CONSELHO NACIONAL DE POLTICA CRIMINAL E PENITENCIRIA. Recomenda

aos Departamentos Penitencirios Estaduais ou rgos congneres seja assegurado o direito
visita ntima aos presos de ambos os sexos, recolhidos aos estabelecimentos prisionais.
Resoluo n 1, de 30 de maro de 1999.
DUSSEL, Enrique. Filosofia da libertao na Amrica Latina. So Paulo: Loyola: Ed.

Unimep, 1977.
ESPINOZA, Olga. A mulher encarcerada em face do poder punitivo. So Paulo: IBCCrim,

2004. 183 p.
FACCHINI, Maria Iraneide Olinda Santoro. Visita ntima: direito do preso. Boletim
IBCCRIM. So Paulo, v.7, n.83, p. 8-9, out. 1999.
FACIO, Alda. Con los lentes de gnero se v outra justicia. El otro derecho. Bogot,
Colmbia. n. 28. jul. 2002. p. 85-102.
______; CAMACHO, Rosala. Em busca das mulheres perdidas ou uma aproximao
crtica criminologia. In: Mulheres: vigiadas e castigadas. So Paulo: CLADEM Brasil,
1995, pp. 39-74.
FRANCO, Alberto Silva. Prlogo. In: ESPINOZA, Olga. A mulher encarcerada em face do
poder punitivo. So Paulo: IBCCrim, 2004.
LEMGRUBER, Julita. Cemitrio dos Vivos: anlise sociolgica de uma priso de

mulheres. 2. ed., revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
LIMA, Mrcia de. Da visita ntima intimidade da visita: a mulher no sistema prisional.
Dissertao
de
Mestrado,
Sade
Pblica,
USP,
2006.
Disponvel
<http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/6/6136/tde-24032008-085201/pt-br.php>
em:
Acesso
em 23 out. 2010.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
106
MARTINS, Simone. A mulher junto s criminologias: de degenerada vtima, sempre sob

controle sociopenal. Fractal, Rev. Psicol., Rio de Janeiro, v. 21, n. 1, Abr. 2009 . Disponvel
em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S198402922009000
100009&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 24 out. 2010.
RABENHORST, Eduardo. Tem sexo o direito?. 2011. Disponvel em: <http://generoedireito

.blogspot.com/search?updated-max=2011-03-13T07:47:00-07:00&max-results=7>. Acesso
em: 30 nov. 2011.
SANTOS, Marli de Arajo et al. A visita ntima no contexto dos direitos humanos: a
concepo das reeducandas do Estabelecimento Prisional Feminino Santa Luzia.
Disponvel
em:<
http://www.fazendogenero.ufsc.br/7/artigos/M/Marli_Araujo_51.pdf>.
Acesso em 25 nov. 2010.
SEVERI, Fabiana Cristina. Direitos humanos das mulheres e a transversalidade de gnero no

sistema de justia. Revista de Estudos Jurdicos. a. 15. n. 22. 2011. p. 325-338.
SILVA, Amanda Daniele. A invisibilidade da mulher encarcerada: os rebatimentos da

excluso social na vida das reclusas da Cadeia Pblica Feminina de Franca/SP. Trabalho de
Concluso de Curso (Bacharel em Servio Social) Faculdade de Cincias Humanas e
Sociais, Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho, Franca, 2011.
SILVA, Lillian Ponchio e. Sistema prisional: sistema eficaz para a proteo das mulheres? In:
BORGES, Paulo Csar Corra (org.). Sistema penal e gnero: tpicos para a emancipao
feminina. So Paulo: Cultura Acadmica, 2011, p. 11-27.
SWANNINGEN, Rene van. Feminsmo e Derecho Penal: Hacia una poltica de abolucionismo o
garantismo penal? In: HULSMAN, Louk et. al. Criminologia crtica y control social: El poder
punitivo del Estado. Rosrio, Argentina: Juris, 1993. pp. 119-148.
ZAFFARONI, Eugnio Raul. A mulher e o poder punitivo. In: Mulheres: vigiadas e

castigadas. So Paulo: CLADEM Brasil, 1995, pp. 23-39.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
107
Avanos e dificuldades da mediao penal no Brasil

Ana Raquel Victorino de Frana Soares
Aluna do 3 ano do curso de Direito da USP.
Orientador: Renato Stanziola Vieira

Mestre em Processo Penal pela USP.
Resumo: Este artigo pretende discutir as crticas mediao penal, com foco em sua
aplicabilidade no Brasil. Ser analisada a capacidade da Justia Restaurativa de produzir
transformao no padro punitivo da justia tradicional e na cultura do populismo penal
presente no pas. Os dispositivos como a Resoluo 2002/12 da ONU e do Projeto de Lei
7006/2006 sero analisados conjuntamente. Inicialmente, ser esboado um panorama geral
da Justia Restaurativa, seu panorama histrico e sua importncia. Sero expostos os
programas-piloto desenvolvidos no Brasil. Ento, o foco ser em uma das prticas da justia
restaurativa, a mediao penal. Acerca desta, sero analisadas as etapas do procedimento e a
importncia da preparao do mediador. Depois, as crticas sero expostas, conjuntamente
com seus contra-argumentos.
Palavras-chave: Justia Restaurativa; Mediao Penal; Processo Penal.
Sumrio: 1. Justia restaurativa. 1.1. Panorama histrico. 1.2. Importncia e definio. 1.3.
Resoluo da ONU. 1.4. Projetos brasileiros. 1.4.1. Projeto de lei n 7006 de 2006. 2.
Mediao penal. 2.1. Etapas da mediao. 2.1.1. Pr-mediao. 2.1.2. Mediao propriamente
dita. 2.1.3. Avaliao do procedimento. 2.2. A importncia da preparao do mediador. 3.
Crticas e contra argumentos. 3.1. Desvia-se do devido processo legal e de suas garantias
constitucionais. 3.2. Privatiza o direito penal. 3.3. Benefcio ao infrator, promovendo a
impunibilidade. 3.4. No possibilita anlise dos resultados obtidos. 3.5. Possui aplicao
restrita. 4. Concluso. 5. Referncias.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
108
1. JUSTIA RESTAURATIVA
1.1. PANORAMA HISTRICO
A justia restaurativa surgiu na dcada de 90 nos Estados Unidos com o trabalho

de John Braithwaite1 discutindo que a pena deveria reintegrar o infrator, fazendo tom-lo
conscincia de seus danos. Antes da dcada de 90, eram aplicados valores e prticas
restaurativas, principalmente na cultura oriental e em sociedades tribais. O projeto pioneiro de
prticas restaurativas ocorreu na Nova Zelndia.
Em 2006, a Unio Europeia recomendou2 aos Estados-membros que
implementassem solues alternativas de resoluo de conflitos para casos sociais mais
graves. Entre eles, a mediao penal como forma alternativa de resolver problemas de ordem
penal. Em Portugal, isto culminou na Lei 21, de 12.06.2007.3.
Nos sistemas de common law h maior interesse em celeridade e eficcia.
Conforme Pablo Galain Palermo, estes sistemas depositam sua confiana principalmente nos
indivduos e nas estruturas sociais
o que explica a implementao de modelos de justia
restaurativa e os princpios de justia comunitria.

Na Frana, por exemplo, houve a institucionalizao da mediao penal, atravs
da lei de 04.01.1993 que reformou o Cdigo de Processo Penal. Foi necessria a promulgao
da lei devido multiplicidade de modelos heterogneos, visto que havia cerca de setenta e
cinco projetos de mediao no pas.5
Pode-se afirmar que a Justia Restaurativa foi influenciada por dois movimentos:
pelo abolicionismo e pela vitimologia. Porm, importante diferenci-los. Enquanto o
abolicionismo prope a eliminao do processo penal, a Justia Restaurativa considera a
necessidade do processo penal em casos que no podem ser solucionados pela via
restaurativa, por exemplo, casos em que no h prova suficiente de responsabilidade pelo
delito.
1
Assunto tratado no artigo de JULIANA CARDOSO BENEDETTI: A Justia Restaurativa de John Braithwaite:
vergonha reintegrativa e regulao responsiva. Revista Direito GV. V. 1, n. 21, p. 209-216, Jun-Dez 2005
2
Recomendao R (2006) 8, n. 13 de 14.06.2006.
3
Dirio da Repblica de Portugal, 1. srie, n. 112, 12.06.2007.
4
GALAIN PALERMO, Pablo. Mediao penal como forma alternativa de resoluo de conflitos: a
construo de um sistema penal sem juzes. In: Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge Dias de
Figueiredo Dias. Volume III. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p.829.
5
NALINI, Jos Roberto. O Brasil e a mediao penal. Revista dos juizados especiais, n. 8, v. 3, 1998, p. 37.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
109
A vitimologia, por sua vez, foi um movimento que questionou o papel da vtima
no Direito Penal. Por este tratar da proteo de bens jurdicos, o processo penal deixa a vtima
margem do processo e os estudos de criminologia so focados na figura do delinquente. A
vitimologia resgatou o papel da vtima, seus direitos e suas necessidades.
Um aspecto pouco considerado pela doutrina que do mesmo modo que h
tratamento desigual para os criminosos, h tratamento desigual para as vtimas. E todas as
vtimas sofrem do processo de vitimizao secundria, ou seja, so alienadas do processo
penal. Para evitar este processo, a participao da vtima no caso tem que ser recuperada.
isto que prope a vitimologia e a Justia Restaurativa.
Estes so os pontos de contato entre os movimentos, mas importante salientar
que so distintos e que a Justia Restaurativa no focada apenas na recuperao do papel da
vtima, ela focada no dilogo entre o ofensor e a vtima, alm do papel da comunidade.
1.2. IMPORTNCIA E DEFINIO
Aps este esboo histrico do surgimento da Justia Restaurativa e antes de

adentrar em sua definio, importante frisar a relevncia deste movimento para a construo
de um novo paradigma de justia penal.
Leonardo Sica considera que apenas a construo de um novo paradigma da
justia penal, atravs da mediao e da Justia Restaurativa, poder colaborar para uma
efetiva transio para o Estado Democrtico de Direito - o qual o autor considera existir
apenas formalmente.6 A Justia Restaurativa, se corretamente aplicada, pode romper com o
paradigma punitivo da justia tradicional e trazer benefcios para o sistema brasileiro, tais
como7: (i) possibilita que as partes entendam as causas que a levaram a cometer o delito; (ii)
possibilita que lide diretamente com as consequncias; (iii) aproxima vtimas e ofensores,
possibilitando um dilogo; (iv) promove a autonomia na resoluo dos conflitos dentro de
canais eficazes de dilogo; (v) evita a estigmatizao do autor; (vi) rompe com o ciclo de
violncia.
SICA, Leonardo. Mediao Penal e Justia Restaurativa. Tese de Doutorado. So Paulo: Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, p. 11.
7
PENIDO, Egberto de Almeida. Justia Restaurativa: a arte do encontro. Revista do Advogado, So Paulo:
AASP, v.28, n.101, 2008, p. 25.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
110
No h uma definio consensual de justia restaurativa por se tratar de um

conjunto de prticas em formao constante. Ou seja, possvel dizer que o conceito de
justia restaurativa est em construo. Raffaella Pallamolla diz: A justia restaurativa
possui um conceito no s aberto como, tambm, fluido, pois vem sendo modificado (...) 8.
Esta construo feita em cada projeto-piloto e discusso terica.
pacfico sobre a justia restaurativa que ela retoma o papel da vtima e prope
uma nova forma de soluo de conflitos com a participao das partes afetadas pela infrao,
em que todos discutem juntos sobre o conflito e criam um canal de comunicao. Segundo
Howard Zehr: Restorative justice is a process to envolve, to the extent possible, those who
have a stake in a specific offense to collectively identify and address harms, needs and
obligations in order to heal and put things as right as possible. 9
As partes interessadas em participar do processo restaurativo no so
necessariamente apenas o infrator e a vtima, mas todos que foram afetados de algum modo
por aquela ao, incluindo a prpria comunidade. Nos Estados Unidos, fala-se em
neighbourhood justice. Esta participao primordial para que o processo restaurativo seja
frutfero porque, ao contrrio do que ocorre na Justia Retributiva 10, em que o objetivo
oferecer uma resposta para aquele delito, a Justia Restaurativa pretende solucionar o conflito
relacional. Apenas a partir do dilogo entre todos possvel a soluo.
No pargrafo acima foi usado uma comparao entre a justia retributiva e a
justia restaurativa para explicar um aspecto da ltima. um modo vlido de tentar definir a
Justia Restaurativa: pela sua anttese.11 Nos pargrafos seguintes ser traada uma
comparao.
Como j dito, a justia restaurativa abarca a vtima o ofensor e outras partes
interessadas na resoluo do conflito. No processo penal tradicional no temos a participao
PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Justia Restaurativa: da teoria prtica. 1. Ed. So Paulo:

IBCCRIM, 2009, p. 54.
9
Traduo: A justia restaurativa um processo que envolve, na medida do possvel, aqueles que tm uma
participao em um crime especfico, para identificar e enfrentar os danos, necessidades e obrigaes, a fim de
curar e colocar as coisas to certas quanto possvel in ZEHR, Roward; GOHAR, Ali. The Little Book of
Restorative Justice. Pennsylvania, USA: Good Books, 2002, p. 39.
10
O termo Justia retributiva ser usado como sinnimo de Justia tradicional e ambas se referem ao sistema
penal atual. No se pretende discutir as teorias da pena, apenas se referir a um sistema que faz uso desta como
resposta ao delito.
11
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
111
da vtima, sendo esta representada pelo Estado a relao entre o Estado e o ru. A vtima
participa apenas nos casos em que ouvida como meio de prova.
Cladia Maria Cruz Santos chama ateno para a possvel dupla vitimizao com
a participao da vtima como testemunha: Em vrios processos aceitaram-se, no mbito
desta constelao, tendncias quase absurdas: quando, por exemplo, vtimas de delitos sexuais
foram praticamente espremidas como testemunhas, passando, por vezes, de vtimas do crime
a vtimas, inclusive, tambm do processo penal.12.
Esta representao nica pelo Estado ocorre porque o crime considerado uma
ofensa contra o Estado, portanto, um interesse pblico. O Estado representar a vtima no
processo atravs do promotor pblico e aspectos sociais e o interesse da vtima so afastados.
Na justia restaurativa, por sua vez, o crime visto como uma ao que causa dano a algum
e a um relacionamento. H uma mudana de atores: do Estado, polcia, promotor de justia e
juiz para as partes interessadas.
O processo penal tradicional possui um objetivo: encontrar um culpado e fornecer
a pena adequada a ele. Na justia restaurativa procura-se resolver o conflito restaurando as
consequncias do delito - a responsabilidade ocorre de modo ativo.
Restaurar as consequncias do delito significa um ressarcimento material, moral
ou simblico, cabendo s partes, em comum acordo, decidir qual ser o meio adequado.
Como salienta Marcos Rolim: Mesmo quando rpida e mais abrangente, ela (justia
criminal) no produz justia, porque sua medida o mal que oferece queles que praticaram
o mal. Esse resultado no altera a vida das vtimas 13.
Resumidamente, a justia tradicional procura classificar cada caso em um tipo
penal e resolv-lo, ignorando seus pormenores. E o resultado de resolver o processo penal
atribuir um vencedor e um vencido, sendo que a este atribuda uma pena.
S pode haver dois resultados: absolvio ou condenao: A culpa e a inocncia,
portanto, sero sempre excludentes.14. Afinal, segundo essa perspectiva, o infrator possui
uma dvida com a sociedade por cometer um ato proibido e deve pagar com o seu sofrimento.
12
SANTOS, Cladia Maria Cruz. A mediao penal, a justia restaurativa e o sistema criminal: algumas
reflexes suscitadas pelo anteprojeto que introduz a mediao penal de adultos em Portugal. In COSTA, Jos de
Faria. Direito Penal especial, processo penal e direitos fundamentais: viso luso-brasileira. So Paulo: Quartier
Latin, 2006, p. 377.
13
ROLIM, Marcos. Justia Restaurativa. Jornal Zero Hora, 25.01.2004, p. 16.
14
IBCCRIM, 2009, p. 69.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
112
H um porm: mesmo aps pagar sua dvida com a sociedade, sua reputao no ser refeita
o indivduo estar estigmatizado como criminoso.
A justia restaurativa pretende romper com esta diviso maniquesta - o
bandido, delinquente, criminoso versus o cidado de bem que sofreu uma mazela
uma simplificao errnea da realidade entre culpados e inocentes. Trata-se, na verdade, de
dois ou mais indivduos e de aes que geraram consequncias, no apenas materiais, mas
tambm psicolgicas.
H uma relao interpessoal, um aspecto conflituoso, e estes devem ser debatidos
atravs do dilogo. Nas palavras de Carolina Costa Ferreira, na justia restaurativa no h a
presuno de se retomar a situao anterior, ou de bloque-la, como se nada tivesse
acontecido.15
A justia restaurativa possibilita um tratamento diferenciado a cada caso, levando
em conta os detalhes do caso concreto e no a letra morta da lei. Enquanto a justia retributiva
olha para o passado, procurando apenas oferecer uma resposta para o caso, a justia
restaurativa se baseia do presente para o futuro, com foco em restaurar as relaes
prejudicadas. Nas palavras de Cladia Maria Cruz Santos sobre a justia restaurativa: Dito
de forma simples: o que est feito, feito est; como podemos melhorar a vida futura dos vrios
envolvidos, como podemos ajud-los a converterem-se em pessoas mais responsveis e
felizes? Como podemos contribuir para a coeso e para a paz da comunidade em que se
inserem?.16
A CPI Sistema Carcerrio, no seu item Propostas, versa sobre a Justia
Restaurativa, a qual denomina uma forma de aplicao inovadora da justia penal e diz,
sobre esta: O sistema de justia restaurativa poder apresentar-se ainda com a funo no s
de reduzir a criminalidade, mas tambm de ajudar a compreender o impacto dos delitos sobre
o cidado e a comunidade a que ele pertence.17
15
FERREIRA, Carolina Costa. As iluses do paradigma punitivo e as novas perspectivas de soluo de

conflitos: a justia restaurativa como caminho possvel crise do sistema penal brasileiro. Revista Estudos
Jurdicos UNESP, Franca, A. 14 n.19, 2010, p. 243.
16
SANTOS, Cladia Maria Cruz. A mediao penal, a justia restaurativa e o sistema criminal: algumas
reflexes suscitadas pelo anteprojeto que introduz a mediao penal de adultos em Portugal. In COSTA, Jos de
Faria. Direito Penal especial, processo penal e direitos fundamentais: viso luso-brasileira. So Paulo: Quartier
Latin, 2006, p. 381.
17
BRASIL, Congresso Nacional. CPI sistema carcerrio. Braslia: Cmara dos Deputados, Edies Cmara,
2009, p. 488.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
113
1.3. RESOLUO DA ONU
O Conselho Econmico e Social da ONU editou a Resoluo n 2002/12, em 24

de Julho de 2002,18 denominada Princpios Bsicos para Utilizao de Programas de Justia
Restaurativa em Matria Criminal (Basic principles on the use of restorative justice
programmes in criminal matters).
A Resoluo tornou-se uma referncia quando se trata de regulamentao da
Justia Restaurativa. O objetivo desta no estabelecer regras rgidas de como os pases
devero agir em relao justia restaurativa, mas sim ser um guia para aqueles pases que
pretendem implement-la. Afinal, no h como estabelecer padres inimutveis para a Justia
Restaurativa e este no o foco desta Resoluo;
A Resoluo estabelece uma srie de definies, como em seu Art. 1, a definio
de justia restaurativa como qualquer programa que use processos restaurativos e objetive
atingir resultados restaurativos.
Como exemplos de programas de Justia Restaurativa temos a mediao entre
vtima e ofensor, encontro ou reunio de famlia ou grupo comunitrio, tratado da paz ou
grupos de sentena, conferncia e os crculos restaurativos.
Quanto relao entre justia restaurativa e mediao: De qualquer forma, no
h dvida que uma das prticas restaurativas mais utilizadas a mediao 19. a prtica de
justia restaurativa com mais tempo de implantao: o primeiro programa conhecido foi
implantado 1974, na cidade de Kitchener, Ontario Canad, pela comunidade Mennonite,
sendo um exemplo de como antes da dcada de 90 valores restaurativos j eram
implementados. Sem desmerecer as outras prticas restaurativas, o foco deste trabalho ser na
mediao vtima-ofensor.
1.4. PROJETOS BRASILEIROS
No Brasil projetos da Justia Restaurativa foram introduzidos em 2004 pelo

Ministrio da Justia, atravs da Secretaria da Reforma do Judicirio, que criou o projeto
18
Disponvel em: < https://www.un.org/en/ecosoc/docs/2002/resolution%202002-12.pdf >. Acesso em: 18 de

Dez. 2013. A traduo utilizada est disponvel em: <http://www.justica21.org.br/j21.php?id=366&pg=0#.UqYevRDuko>. Acesso em: 18 de Dez. 2013.
19
IBCCRIM, 2009, p. 107.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
114
Promovendo Prticas Restaurativas no Sistema de Justia Brasileiro e junto com o

Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) financiou quatro programaspilotos de Justia Restaurativa. Alguns surgiram depois baseados na experincia destes.
Estes programas so:
a) So Caetano do Sul/SP, desenvolvido na Vara da Infncia e da Juventude
que utiliza como prtica o crculo restaurativo.
b) Programa de Braslia/DF do 1 e 2 Juizados Especiais de Competncia
Geral do Ncleo Bandeirantes, cidade satlite do Distrito Federal, que
atua com mediao vtima-ofensor.
c) Programa de Porto Alegre/RS, desenvolvido na 3 Vara Regional do
Juizado da Infncia e Juventude, o qual tambm utiliza o crculo
restaurativo.
d) Projeto Justia e Educao: parceria para a cidadania, desenvolvido em
dez escolhas pblicas de Ensino Mdio na regio de Helipolis por meio
da colaborao entre o Sistema Judicirio e Educacional, que utiliza
crculo restaurativo como mtodo de resoluo do conflito.
e) Projeto Experimental Cantareira de Mediao Penal Interdisciplinar,
desenvolvido pela Promotoria de Justia Criminal de Santana atravs de
uma
parceria
com
Instituto
Familiae.
Trs destes programas so focados em atos infracionais cometidos por jovens.

No exclusivo do Brasil este uso: o governo neozelands tornou a justia restaurativa o
modelo oficial de resoluo de conflitos de atos infracionais cometidos por adolescentes. 20
Isto foi necessrio devido a um choque cultural: a populao aborgene no concordava com o
modo como a tradio britnica resolvia os conflitos de seus filhos.
O fato de esses programas serem desenvolvidos com os adolescentes e com a
famlia deles leva a maior interao entre ambos e uma resoluo do problema que os atinge
maior participao e autonomia, sem a interferncia punitiva do Estado. Neste sentido, a Lei
n 12.594/2012 que regula o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase); em
seu Art. 35, pargrafo III, sobre medidas socioeducativas, estabelece prioridade a prticas ou
medidas que sejam restaurativas.
20
MELO, Eduardo Rezende. A experincia em justia restaurativa no Brasil: um novo paradigma que avana
na infncia e na juventude. Revista do Advogado, So Paulo: AASP, v.26, n.87, 2006, p. 125.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
115
Alexandre Morais da Rosa considera a justia restaurativa como uma das formas
de resolver conflitos relacionados ao bullying: No h dvida de que esta prtica necessita de
respostas. As respostas repressoras so vlidas, mas nem sempre a soluo mais adequada,
por isso devem ser evitadas, tanto quanto possvel. Assim, devem-se privilegiar mecanismos
alternativos/complementares de resoluo de conflitos, como a justia restaurativa. 21
Em So Caetano do Sul h aes preventivas e capacitao de professores, pais,
alunos, conselheiros tutelares e assistentes sociais para serem facilitadores nos crculos
restaurativos. Os crculos so realizados no ambiente do adolescente, como em sua escola.
Procurou-se tambm mudar a cultura da diretoria da escola para que esta no pensasse apenas
em punio para resolver os conflitos e exclussem os alunos das decises. Deste modo os
alunos podem compreender as regras das escolas e no que o desrespeito destas acarretaria.
Egberto de Almeida Penido, Coordenador do projeto piloto de Justia
Restaurativa da regio de Helipolis, expe um caso em que trs alunos, aps soltarem uma
pequena bomba caseira, seriam transferidos para outra unidade. Mas a escola participava do
projeto Justia e Educao: parceria para a cidadania e realizou um crculo restaurativo com
a todos os envolvidos.
Aps a dinmica ser realizada foi acordado que seria feito um pedido de desculpas
dos trs alunos para todos, alm da visita de todos os estudantes ao Corpo de Bombeiros e a
reativao de um antigo jornal escolar o que possibilitou a abertura de um canal de
comunicao entre os alunos e a direo da escola. A notcia da reconciliao foi transmitida
a todos os membros da escola, mostrando a eficcia do projeto. Conclui o autor: Aps esse
crculo restaurativo, no houve mais nenhum caso de bomba no perodo em que aqueles
alunos estudavam.
Em um encontro posterior, ps-crculo, concluiu-se que os alunos passaram a
se sentir includos na escola, aumentando a autonomia e a competncia escolar e o jornal foi
elaborado.
22
Isto por que: Com a justia restaurativa, escolas aprendem que, em vez de
punir, melhor dialogar para resolver os conflitos.23
21
ROSA, Alexandre Morais da. Bullying escolar e justia restaurativa. Boletim IBCCRIM. N. 207, v. 17,
2010, p. 10.
22
PENIDO, Egberto de Almeida. Justia Restaurativa: a arte do encontro. Revista do Advogado, So Paulo:
AASP, v.28, n.101, 2008, p. 23-35.
23
ROSA, Alexandre Morais da. Bullying escolar e justia restaurativa. Boletim IBCCRIM. N. 207, v. 17,
2010, p. 11.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
116
Nestes processos solucionados nos projetos-piloto h a abertura do Termo

Circunstanciado pela polcia, encaminhamento ao Juizado Especial Criminal e na audincia
preliminar proposto o encaminhamento ao programa nos termos do Art. 72 da Lei n
9.099/95. O encaminhamento exige aceitao dos envolvidos e do Ministrio Pblico. 24
1.4.1. Projeto de Lei n 7006 de 2006
Em 10 de maio de 2006 foi apresentado o Projeto de Lei 7006/2006 que prope

alteraes no Cdigo Penal, Cdigo de Processo Penal e Lei dos Juizados Especiais para
permitir prticas restaurativas em casos de crimes e contravenes penais:
Ementa: Prope alteraes no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de
1940, do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941, e da Lei n 9.099,
de 26 de setembro de 1995, para facultar o uso de procedimentos de Justia
Restaurativa no sistema de justia criminal, em casos de crimes e
contravenes penais.
Atualmente, este projeto est Aguardando Parecer na Comisso de Constituio

e Justia e de Cidadania (CCJC)25 e alguns artigos sero comentados ao longo do trabalho,
sem a pretenso de esgotar a anlise deste projeto.
2. MEDIAO PENAL
A mediao faz parte das tcnicas de Alternative Dispute Resolution (ADR), que
inclui composio, conciliao, mediao e arbitragem; so usadas para conflitos
principalmente civis, trabalhistas e comerciais, fora do campo penal. A mediao usada em
conflitos familiares, conflitos de locao, escolares, reinvindicaes salariais, crises
internacionais, sendo estes apenas alguns exemplos. E h a mediao para a resoluo de
conflitos penais, que compem os mtodos restaurativos.
Jos Renato Nalini constata a existncia de outro tipo de mediao: a mediao
natural. So as relaes de famlia, vizinhana, trabalho e confisso religiosa, responsveis
24

25
Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=323785>.
Acesso em: 09 de Dez. 2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
117
por resolver conflitos rotineiros e instituies coletivas como escolas e sindicatos. Segundo o
autor, o fenmeno da mediao est presente na rotina brasileira, mesmo que muitos de seus
atores sociais no tenham conscincia disso. 26
A mediao no possui corpo terico prprio e pode ser vista como mais uma
porta oferecida pelo sistema idia do sistema multiportas: um sistema monoltico, de uma
s porta, para um sistema multiportas que oferea respostas diferentes e mais adequadas
criminalidade27. Trata-se de um conjunto de tcnicas que compe um mtodo28.
A mediao uma atividade em que um terceiro neutro, o mediador, auxilia duas
ou mais pessoas a entender o motivo de um problema e a partir do dilogo encontrar uma
soluo e um meio de reparao.
Adaptando para conflitos penais: a mediao penal uma atividade em que um
terceiro neutro, o mediador, auxilia autor do crime e a vtima a entender o motivo do delito e a
partir do dilogo encontrar uma soluo e um meio de reparao. importante salientar que
qualquer processo de mediao exige o consentimento livre das partes e confidencialidade
(obrigao do sigilo profissional), sendo uma tcnica de interveno social.
Acerca da confidencialidade, a Resoluo 2002/12 da ONU afirma, em seu artigo
14, que as discusses podem ser divulgadas caso as partes ou a legislao nacional
determinem. Porm, preciso ponderar que mesmo que as partes consintam o fato do que foi
dito ser levado para juzo altera o propsito da mediao e no contribui para um efetivo
dilogo. Afinal, as partes se colocaro em uma posio defensiva se souberem que suas
palavras podero ser usadas em juzo.
Neste sentido temos o artigo 8 da mesma Resoluo: A participao do ofensor
no dever ser usada como prova de admisso de culpa em processo judicial ulterior. O
processo penal possui carter pblico, o que sem dvida foi uma conquista histrica para
evitar abusos por parte do Estado, mas tambm contribui para um pr-julgamento feito pela
sociedade atravs da exposio nos meios de comunicao o que pretende ser evitado na
mediao.
26
PINTO, Renato Scrates Gomes. Justia Restaurativa possvel no Brasil? In SLAKMON, C., R. De Vitto,
e R. Gomes Pinto, org., 2005. Justia Restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes
Unidas para o Desenvolvimento PNUD, p. 19.
28
NAZARETH, Eliana Riberti. Mediao: algumas consideraes. Revista do Advogado, So Paulo: AASP,
v.26, n.87, 2006, p. 130.
27
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
118
Muito se confunde entre a mediao e a conciliao, principalmente no mbito

civil. Porm, h muitas diferenas entre elas que sero tratadas rapidamente. Quanto ao tipo
de conflito, a conciliao adequada para conflitos novos e pontuais, ou seja, conflitos nos
quais as partes no possuam laos. Como exemplo, relaes de consumo e de prestao de
servios.
A mediao, por sua vez, adequada para conflitos antigos, com permanncia no
tempo, por ser um procedimento de alcance mais profundo e que geralmente ocorre em mais
de uma sesso. Um bom exemplo so casos de famlia ou parcerias comerciais.
A conciliao possui um objetivo claro: resolver o problema; deve-se encontrar
uma soluo. O conciliador possui um papel ativo, podendo sugerir um acordo e ocorre a
discusso sobre ele entre as partes, como em uma negociao. A mediao procura elaborar o
conflito, abrir um dilogo entre as partes valorizando seus sentimentos. O mediador possui
um papel secundrio, apenas guiando as partes na soluo do conflito e no prope o acordo
nem como objetivo principal da mediao.
A mediao procura olhar para o passado enquanto a conciliao foca no presente.
Diferentemente da conciliao, como define Leonardo Sica, a mediao penal no um meio
e sim um fim, uma atividade29 No mbito penal, a conciliao utilizada para as medidas
despenalizadoras dos Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/95).
A ministra Nancy Andrighi afirma: Ao se examinar as formas alternativas de
resoluo de conflitos, observa-se que a mediao a que mais se destaca pelos benefcios
que pode proporcionar e, por isso, deve receber nosso macio investimento 30. No
recomendado dizer que um instituto melhor que o outro por se tratarem de ferramentas
diferentes, com qualidades diferentes, que so maximizadas ao serem aplicadas ao caso certo.
Em comum, mediao e conciliao possuem o desejo de se alcanar a harmonizao das
partes, divergindo apenas o meio utilizado31.
Outro ponto a ser observado que na mediao penal ocorre a participao da
comunidade, podendo esta ser representada por diversos meios, seja pelo prprio mediador ou
pela presena dos familiares e amigos da vtima e do ofensor, a fim de proporcionarem maior
29
30
ANDRIGHI, Ftima Nancy. Mediao Um instrumento judicial para a paz social. Revista do Advogado,
So Paulo: AASP, v.26, n.87, 2006, p. 136.
31
v.26, n.87, 2006, p. 130.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
119
apoio aos implicados32. Nancy Andrighi compara o mediador a respeitvel figura do

conselheiro da aldeia.33.
possvel questionar qual relao que a mediao pretende reparar se muitas
vezes a vtima e o infrator no se conheciam. A resposta : a relao de cidadania que foi
rompida. Pelo crime no ser visto como uma ofensa contra o Estado, mas como um ato que
ofende a comunidade como um todo, considera que houve uma quebra das expectativas
sociais compartilhadas.
Ento, o objetivo primordial estabilizar as expectativas quebradas, acarretando
na mediao como um fator de estabilizao social. 34. No nico programa existente de
mediao penal no Brasil, em Braslia, j citado anteriormente, os casos encaminhados
envolvem conflitos nos quais as partes possuam relacionamentos futuros e nos quais h a
necessidade de reparao emocional ou patrimonial. Em muitos casos encontram-se
problemas mais graves do que o prprio conflito que fazem parte da origem do problema
enfrentado.35
importante frisar que a mediao penal no um instrumento processual de
soluo de conflitos, portanto, no se deve aplicar a mediao penal com o nico objetivo de
desafogar o Judicirio. Afinal, caso a mediao seja infrutfera o caso retornar ao sistema
penal punitivo. Como atesta Kdyma Silva: Importa ressaltar que a eficcia da Justia Penal
no se mede unicamente em funo da rapidez ou simplificao da prestao jurisdicional 36.
2.1. ETAPAS DA MEDIAO
possvel dividir a mediao em trs etapas, sendo esta diviso pedaggica com o
intuito de oferecer um caminho para o mediador. Tais etapas podem e devem variar conforme
o caso, devido aos pormenores de cada conflito.
32

IBCCRIM, 2009, p. 108
33
So Paulo: AASP, v.26, n.87, 2006, p. 136.
34
35
36
SILVA, Kdyma Cristiane Almeida. Lei e Ordem x Justia Restaurativa anlise crtica das polticas
criminais face realidade brasileira. Artigo Digital, IBCCRIM, p. 2.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
120
2.1.1. Pr-Mediao
A mediao inicia-se com o envio do caso para o local em que esta ocorrer:
Entre a passagem do termo circunstanciado pela Promotoria de Justia Criminal de Santana e
a data da audincia preliminar, h um interregno, no qual os casos selecionados so
encaminhados mediao penal37.
Os mediadores estabelecem a comunicao com as partes em que verificam o
consentimento. Esta comunicao pode ser presencial ou feita atravs do telefone, mas
importante que seja realizada pelo prprio mediador, para estabelecer um vnculo de
confiana.
O PL 7006/2006, em seu artigo 4, denomina que para ser enviado o caso ao
ncleo de justia restaurativo necessria a anuncia do Ministrio Pblico e do juiz, ou seja,
duplo consentimento, o que implica em uma barreira difcil de transpor, frente ao conhecido
e preponderante vis punitivo do rgo ministerial38.
Para este consentimento no ser forado, importante que o mediador informe os
pontos positivos e negativos de participar do procedimento. No deve ser informado a quem
cometeu o delito que a mediao poder livr-lo de uma pena. Esta informao, alm de ir
contra o princpio da mediao, que reestabelecer o dilogo, pode ter consequncias como
um falso pedido de desculpas39.
2.1.2. Mediao propriamente dita

Depois, segue-se para a abertura da mediao com a fase presencial inicia-se a
sesso de mediao. possvel tambm que ocorra a mediao indireta na qual as partes se
encontram com o mediador separadamente. uma opo oferecida vtima que no quer se
encontrar com o ofensor, mas ainda assim acredita nas vantagens de um processo restaurativo.
37
ALVES, Airton Buzzo. Mediao penal interdisciplinar: uma experincia positiva. Boletim IBCCRIM. N.
171, v. 14, 2007, p. 18.
38
IBCCRIM, 2009, p. 182.
39
IBCCRIM, 2009, p. 91.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
121
O ambiente da mediao tem que ser informal e no intimidatrio como um

tribunal - e com linguagem simples, que as partes entendam: um locus comunitrio. 40 Neste
sentido, o art. 5 do PL:
Art. 5 - O ncleo de justia restaurativa funcionar em local apropriado e
com estrutura adequada, contando com recursos materiais e humanos para
funcionamento eficiente.
Diferentemente do que ocorre no Judicirio, na mediao no se pretende

transformar o problema em linguagem jurdica e o objetivo retirar das partes a viso de
confronto oferecida pelo sistema tradicional. As partes podem escolher entre o
acompanhamento de um advogado, desde que seja acordado entre elas.
Cabe ao mediador informar as partes como funciona uma mediao e os
princpios norteadores da Justia Restaurativa, que tudo que elas falarem ser sigiloso, que
preciso manter o respeito e ouvir a outra parte, sem interrupes apenas deste modo o
dilogo poder ser estabelecido e alcanado. Como explica Marshall: O processo no
restaurativo se os participantes se envolverem em abuso pessoal ou mostrarem desacato
identidade tica, cultural, de gnero ou sexual dos participantes; ou se eles se recusarem a
ouvir respeitosamente quando outros estiverem falando como, por exemplo, por meio de
constantes interrupes.41
O conflito deve ser abordado atravs da investigao, em que as partes expem
sua viso do fato e buscam suas causas. No h a busca pela verdade real como no Processo
Penal e sim a busca de interesses em comum pelas partes.42 a possibilidade de mudar a
verdade material por uma verdade consensual.43 So levantadas opes sobre o que pode ser
feito e estas so negociadas, de modo a cada parte procurar fazer concesses. Pode ser
acordada tambm uma agenda de compromissos parciais para testar se as alternativas
funcionam na prtica.
40
LEAL, Csar Barros. A justia restaurativa: uma viso global e sua aplicao nas prises. Revista Magister
de Direito Penal e Processual Penal. N. 38, v. 7, 2010, p. 41.
41
MARSHALL, Chris; BOYACK, Jim; BOWEN, Helen. Como a justia restaurativa assegura a boa prtica
Uma abordagem baseada em valores in SLAKMON, C., R. De Vitto, e R. Gomes Pinto, org., 2005. Justia
Restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento
PNUD, p. 275.
42
43
PAZ, Silvana Sandra; PAZ, Silvina Marcela. Mediao penal Verdade Justia Restaurativa. In
SLAKMON, C., R. De Vitto, e R. Gomes Pinto, org., 2005. Justia Restaurativa. Braslia DF: Ministrio da
Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, p. 133.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
122
Aps o trmino das sesses, realizado o fechamento e formalizado um acordo

escrito de reparao material ou simblica - caso essa tenha sido frutfera. O Termo de
Acordo Restaurativo, e o caso reenviado autoridade inicial. Caso o acordo seja cumprido
o caso ser arquivado por extino de punibilidade44. O Projeto de Lei 7006/2006 pretende
acrescentar ao Art. 107 do Cdigo Penal, sobre casos de extino de punibilidade o inciso X:
Pelo cumprimento efetivo do acordo restaurativo.
Um exemplo de um Termo de Acordo Restaurativo realizado no Ncleo
Bandeirantes:
[ ] as ar es i era
a o or uni a e e se e ressare
sobre o a o
ocorrido, resultando do encontro o que se segue: 1) As partes pediram

desculpas reciprocamente entre si e as vtimas aceitaram as desculpas. 2)
G.R.C. e R.N.P.A. assumem solidariamente a responsabilidade de restituir a
D.PS um aparelho celular [...] e um culos [...]. 3) G.R.C. e R.N.P.A.
assumem solidariamente a responsabilidade de restituir a G.H.A.S. uma
corrente de pescoo de prata no padro da pulseira apresentada por D. na
sesso res aura i a [ ]45
2.1.3. Avaliao do Procedimento
Pode ser combinado um acompanhamento do resultado da mediao, sobretudo

em questes complexas.46
2.2. A IMPORTNCIA DA PREPARAO DO MEDIADOR

No artigo 5 da Resoluo da ONU utilizado o termo facilitador para o que
aqui chamamos de mediador: Facilitador significa uma pessoa cujo papel facilitar, de
maneira justa e imparcial, a participao das pessoas afetadas e envolvidas num processo
restaurativo.
44

IBCCRIM, 2009, p. 143.
45
Processo n 2005.1.11.001394-8 em FERREIRA, Carolina Costa. As iluses do paradigma punitivo e as
novas perspectivas de soluo de conflitos: a justia restaurativa como caminho possvel crise do sistema
penal brasileiro. Revista Estudos Jurdicos UNESP, Franca, A. 14 n.19, 2010, p. 249.
46
v.26, n.87, 2006, p. 132.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
123
Isto porque, como o prprio artigo diz, o objetivo do terceiro neutro facilitar a
participao dos envolvidos e no caso das conferncias e crculos restaurativos no h o
mediador. Visto que a Resoluo refere-se a todos os processos restaurativos, mais
adequado o uso do termo genrico.
J foi dito anteriormente que o mediador um terceiro neutro que possui um papel
secundrio na mediao se comparado com o papel dele na conciliao e foi tambm
explicada sua participao nas etapas da mediao.
Os termos neutro e papel secundrio podem levar a uma interpretao
equivocada de que o mediador permanece calado na maior parte do procedimento e de que
no exigida preparao adequada para exercer a funo. Mas no isto que se verifica na
prtica. Eliana Nazareth, sobre o mediador, explica que: O mediador um catalisador de
modificaes; devolve s pessoas envolvidas a autoria de suas vidas. Transforma-as em
agentes do prprio destino47
O mediador, inicialmente, precisa conhecer o instituto da mediao. Afinal, ele
precisa estar apto para informar as partes das suas vantagens e desvantagens para aferir o
consentimento destas. No incio da sesso de mediao ele precisa deixar clara a
confidencialidade do procedimento e o respeito fala do outro.
Talvez seja necessrio que ele relembre o combinado durante a sesso de
mediao para acalmar as partes. Carolina Ferreira diz, sobre o projeto do Ncleo
Bandeirantes: Nos primeiros encontros, as partes ainda compreendem que esto submetidas
ao sistema penal tradicional. Preocupam-se com a formalidade dos atos e, segundo o relato
das equipes multidisciplinares, ainda tm um senso de vingana muito forte. Aps a
abordagem psicolgica da questo, a situao passa a mudar.48
importante que os mediadores sejam imparciais para evitar que a vontade de
uma das partes se sobreponha da outra o que pode ocorrer com maior facilidade se uma
das partes se sentir apoiada pelo mediador. Sobre o assunto, Pablo Galain Palermo:
Facilitadores e mediadores geralmente evitam expressar uma desaprovao pblica ou
47
v.26, n.87, 2006, p. 133.
48
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
124
reprovao pelo mau comportamento dos autores e concentram-se, quase exclusivamente, na

personalidade e no comportamento futuro deles.49
Miguel Paz considera isto um dos inconvenientes da mediao: No tiene en
cuenta la diferencia de poder que puede existir entre las partes, el mediador deber valorar
este aspecto con el fin de evitar la firma de acuerdos injustos.50
So procedimentos bsicos, mas a ausncia destes pode acarretar um resultado
diferente - talvez o dilogo no seja aberto ou ocorra a imposio de um resultado por uma
das partes. Para evitar erros como esse, necessria a preparao dos mediadores.
Este assunto tratado pela Nancy Andrighi que prepondera sobre a necessidade
de um quando funcional especfico para mediadores, com remunerao adequada e
agregados ao Tribunal de Justia, quer seja a um departamento, uma coordenadoria, uma
central ou a outra denominao mais adequada e que sejam submetidos a curso intensivo e
rigoroso , alm de uma avaliao e perodo de estgio. Ela conclui que admitir mediador
inexperiente significa expor o Poder Judicirio como instituio.51
Todas estas ideias esto tratadas no Art. 6 do Projeto de Lei 7006/2006:
Art. 6 - O ncleo de justia restaurativa ser composto por uma
coordenao administrativa, uma coordenao tcnica interdisciplinar e
uma equipe de facilitadores, que devero atuar de forma cooperativa e
integrada.
1. coordenao administrativa compete o gerenciamento
do ncleo, apoiando as atividades da coordenao tcnica interdisciplinar.
2. - coordenao tcnica interdisciplinar, que ser
integrada por profissionais da rea de psicologia e servio social, compete
promover a seleo, a capacitao e a avaliao dos facilitadores, bem
como a superviso dos procedimentos restaurativos.
3 Aos facilitadores, preferencialmente profissionais das
reas de psicologia e servio social, especialmente capacitados para essa
funo, cumpre preparar e conduzir o procedimento restaurativo.
49
50
PAZ, Miguel ngel Nez. Origen y fundamentos criminolgicos de la mediacin. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, So Paulo, n. 80, 2009, p. 380.
51
ANDRIGHI, Ftima Nancy. Mediao Um instrumento judicial para a paz social. Revista do Advogado, So
Paulo: AASP, v.26, n.87, 2006, p. 136.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
125
possvel questionar a predileo do dispositivo para profissionais da rea de

psicologia e servio social. Airton Buzzo Alves considera necessria a formao em nvel
superior do mediador: no s na rea do Direito, mas tambm nas reas da Assistncia
Social, ou da Psicologia, ou da Sociologia, ou da Educao, ou da Sade, ou da
Administrao de Empresas.52
Talvez, diferentemente do que o autor e o dispositivo do projeto de lei falam, a
formao em nvel superior no seja requisito imprescindvel para ser mediador, apenas a
capacitao no curso de formao de mediadores. O autor explica que necessria a formao
com foco na interdisciplinaridade, para que os mediadores possuam conhecimentos em
diversas reas das cincias humanas. Neste sentido, a formao em nvel superior seria um
adicional, mas o curso de capacitao deve ser capaz de passar todos os conhecimentos
interdisciplinares e de aprovar apenas aqueles que os absorveram.
questionvel tambm a possibilidade ensejada por Airton Alves do mediador ser
formado em Direito. Afinal, ele ter uma pr-disposio em abordar o conflito com um vis
jurdico.
H tambm a discusso acerca do mediador poder ser o juiz do caso. O problema
reside no fato de que a mediao pode no atingir um resultado frutfero e o caso voltar ao
Judicirio. Como seria a posio do juiz diante do que ouvir na mediao? O juiz no
conseguiria ignorar as declaraes das partes na hora de tomar uma deciso e os fatos
debatidos na mediao no podem ser usados em juzo, devido ao princpio da
confidencialidade. Por isto, no recomendvel que o juiz seja tambm mediador.
Diferentemente do juiz, o papel do mediador no julgar, e sim levar as partes a
um entendimento. Sobre o mediador, Jos Roberto Nalini: Por ltimo, precisa privilegiar os
fatos mais que as normas, o exame das prticas das partes mais do que a explicao que elas
do, os julgamentos de realidade mais do que os julgamentos de causalidade 53
3. CRTICAS E CONTRA ARGUMENTOS
No Brasil a Justia Restaurativa vem sendo criticada e vista com ceticismo.

Segundo os crticos, implementar as prticas restaurativas geraria distoro da funo do
52
171, v. 14, 2007, p. 18.
53
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
126
sistema penal54. Segundo Pablo Galain Palermo, isto uma caracterstica do sistema de
continental law: Deste modo, o que no sistema de common law pode estar em sintonia com
seus aspectos filosficos ou polticos, no sistema de continental law, pode lesionar alguns
princpios bsicos do direito penal e do direito constitucional.55
Outra razo das crticas a resistncia dos juristas em aceitar menor participao
nas resolues dos conflitos. Como expe Jos Roberto Nalini: Ao profissional de direito
repugna que um cidado no ungido pelo bacharelado possa vir a compor litgios. O
fenmeno tem feio universal. 56.
Abaixo sero tratadas algumas das principais crticas acerca da justia restaurativa
e da mediao penal: (3.1.) Desvia-se do devido processo legal e de suas garantias
constitucionais; (3.2.) Privatiza o Direito Penal; (3.3.) Beneficia o infrator, promovendo a
impunidade; (3.4.) Possui aplicao restrita; (3.5.) No possibilita anlise dos resultados
obtidos.
3.1. DESVIA-SE DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DE SUAS GARANTIAS

CONSTITUCIONAIS
Esta crtica pode ser explicada atravs da citao de Pablo Galain Palermo: H
quem desconfie das vantagens dos meios alternativos (diversion) para a vtima, que, ainda que
a permita obter uma rpida reparao, por outro lado, a priva do direito a um processo
judicial. 57.
A crtica que muito se faz mediao penal que no h nela as garantias do
processo penal, o que contribuiria para a informalizao da justia. Assim, como garantir um
tratamento igualitrio a casos parecidos?
Inicialmente, preciso ponderar que mesmo na justia tradicional no h
tratamento igualitrio para todos os casos parecidos. Isto no desmerece a relevncia da
54
criminais face realidade brasileira. Artigo Digital Biblioteca Ibccrim, IBCCRIM, p. 4.
55
56
57
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
127
crtica, afinal, as garantias processuais so imprescindveis para a garantia de direitos

fundamentais.
Leonardo Sica defende que o direito ao devido processo legal no deve ser
encarado como uma obrigao. um direito que pode ser usufrudo ou no, e na escolha de
no usufruir deste, deve haver outra opo alm do processo. Assim, se as partes
concordarem, o caso poder ser levado mediao. Nas palavras do autor: Se a opo
transforma em imposio, no h como falar em direito ao processo.. claro que abdicar ao
processo deve ser uma deciso pessoal, sem ser forado ou induzido.
Outro ponto a ser considerado o Art. 7 da j tratada Resoluo 2002/12 da
ONU:
Processos restaurativos devem ser utilizados somente quando houver prova
suficiente de autoria para denunciar o ofensor e com o consentimento livre
e voluntrio da vtima e do ofensor. A vtima e o ofensor devem poder
revogar esse consentimento a qualquer momento, durante o processo. Os
acordos s podero ser pactuados voluntariamente e devem contar somente
obrigaes razoveis e proporcionais. (grifo prprio).
Ou seja, em nenhum momento se pretende que a mediao seja feita sem controle,
permitindo que ocorram acordos onerosos ou que sejam desrespeitados direitos fundamentais.
E a necessidade de prova citada pelo artigo necessria para que no sejam enviados justia
restaurativa casos sem relevncia penal ou nos quais no esteja claro quem cometeu o delito.
Para evitar que em um acordo restaurativo seja mais severo do que eventual
condenao penal, possvel avisar as partes de que isto no possvel, como ocorre no
Quebec: Estas disposies restringem a subjetividade das partes sem anul-la
completamente.58
No Art. 13, a Resoluo versa sobre as garantias:
As garantias processuais fundamentais que assegurem tratamento justo ao
ofensor e vtima devem ser aplicadas aos programas de justia
restaurativa e particularmente aos processos restaurativos.
Conclui-se, portanto, que esta crtica infundada. Para que os valores

restaurativos sejam mantidos, imprescindvel controle com normas administrativas. Como
58
JACCOUD, Mylne. Princpios, Tendncias e Procedimentos que Cercam a Justia Restaurativa. In

SLAKMON, C., R. De Vitto, e R. Gomes Pinto, org., 2005. Justia Restaurativa. Braslia DF: Ministrio da
Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, p. 178.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
128
explica Pallamolla: H a necessidade de que a justia restaurativa seja acompanhada pelo

Estado, ainda que minimamente, para que se evite a violao de direitos fundamentais. 59
Ao falar sobre o j citado projeto de So Caetano do Sul, Eduardo Rezende Melo
diz: A justia restaurativa no apenas dialoga com princpios garantistas, fazendo com que os
encaminhamentos a crculos se dem em audincia de oitiva informal, nos moldes da
audincia preliminar do Juizado Especial Criminal com a presena de juiz, promotor e
advogado, alm de assistente social -, como tambm implica na transformao de paradigma
no modo de resoluo de conflitos, valorizando a participao dos envolvidos no conflito para
sua soluo, procurando, com isso, evitar a estigmatizao. 60.
Outro contra-argumento levantado por Carolina Costa Ferreira a vedao
constitucional do Art. 5, XXXV da Constituio Federal: a lei no excluir da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Ou seja, qualquer forma de soluo de conflitos
alheia s leis e ao sistema de justia no ser considerada. Conclui a autora: Assim, os
projetos de justia restaurativa esto sempre ligados s instituies estatais, e servem para
fomentar a aproximao do cidado e da comunidade, como um todo, com o Estado. 61.
3.2. PRIVATIZA O DIREITO PENAL
A Justia restaurativa no pretende quebrar a jurisdio do Estado e privatizar o

Direito Penal62; a mediao no representa um espao privado da lei e totalmente
compatvel com o direito penal. Inicialmente, preciso ter em mente que no o objetivo da
Justia Restaurativa substituir os modelos tradicionais de justia.
Transferir ao Estado o dever de solucionar todos os conflitos sociais gera um
excesso de jurisdicionalizao que acarreta em um excesso de litigiosidade no sistema de
Justia Penal, causando um problema de burocratizao da Administrao da Justia e
lentido da prestao jurisdicional.
59
PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Breves apontamentos acerca da relao entre justia

restaurativa e o sistema de justia criminal brasileiro. Boletim IBCCRIM. N. 206, v. 17, 2010, p. 14.
60
MELO, Eduardo Rezende. A experincia em justia restaurativa no Brasil: um novo paradigma que avana
na infncia e na juventude. Revista do Advogado, So Paulo: AASP, v.26, n.87, 2006, p. 127.
61
62
DE SANTANA, Selma Pereira. A reparao como sano autnoma e o Direito Penal Secundrio in
DAVILA, Fbio Roberto; SPOLEDER DE SOUZA, Paulo Vinicius (Coord.). Direito penal secundrio: estudos
sobre crimes econmicos, ambientais, informticos e outras questes. So Paulo: Revista dos Tribunais;
Coimbra: Coimbra, 2006, p. 162.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
129
A Justia Restaurativa deve ser vista como um complemento ao controle penal do

Estado que acarretaria em diminuio desta litigiosidade e pacificao social 63, como sustenta
Nancy Andrighi: A busca de um sistema paralelo para colaborar com o modelo oficial no
s oportuna como fundamental64 apesar deste no ser o objetivo primordial da Justia
restaurativa.
preciso lembrar outro contra-argumento j tratado acima acerca da submisso da
mediao ao controle jurisdicional. necessrio ter padres que estabeleam quais casos
podero ser passveis de mediao, um controle sobre quais resultados permitem a excluso
da interveno penal. Deste modo, evita-se a privatizao do conflito65.
Porm, a interveno do Estado no deve possuir mais poder do que as partes nem
pode impor a resoluo do conflito em casos de justia restaurativa. Como sustenta Selma
Pereira de Santana: O Estado recua, restringe seu domnio, para aumentar aquele que se
reserva livre determinao do indivduo 66.
Em um sistema multiportas, cabe ao Estado disponibilizar meios adequados para a
soluo de cada conflito. De acordo com Cladia Cruz Santos: surge para o Estado a
obrigao de disponibilizar meios que permitam aos intervenientes num conflito que tem
dimenso interpessoal um encontro orientado para a sua pacificao 67.
Portanto, ao contrrio da privatizao, deve-se pensar em apropriao e
democratizao da gesto de conflitos 68.
3.3. BENEFCIO AO INFRATOR, PROMOVENDO A IMPUNIBILIDADE
Esta crtica baseada em uma associao entre a Justia Restaurativa e a

impunidade: No Brasil, pelo contrrio, a proposta restaurativa suscita resistncias ao discurso
63
criminais face realidade brasileira. Artigo Digital, IBCCRIM, p. 4.
64
So Paulo: AASP, v.26, n.87, 2006, p. 134.
65
66
DE SANTANA, Selma Pereira. A reparao como sano autnoma e o Direito Penal Secundrio in
DAVILA, Fbio Roberto; SPOLEDER DE SOUZA, Paulo Vinicius (Coord.). Direito penal secundrio: estudos
sobre crimes econmicos, ambientais, informticos e outras questes. So Paulo: Revista dos Tribunais;
Coimbra: Coimbra, 2006, p. 159.
67
SANTOS, Cladia Maria Cruz. A proposta restaurativa em face da realidade criminal brasileira. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, n. 81, v. 17, 2009, p. 224.
68
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
130
criminolgico da direita justiceira, que a associa a uma escandalosa tolerncia face ao

crime.69.
Inicialmente, preciso lembrar que a eficcia do sistema penal no proporcional
ao aumento da severidade da pena. Mede-se a eficcia do sistema de justia criminal pelo
montante de dor que proporciona70, erroneamente. Represso penal no a soluo.
Devemos lembrar que no Brasil h um populismo punitivo em que h maior
preocupao com a segurana pblica do que com os direitos fundamentais. H uma elevada
interveno do Estado, seja atravs da criao de leis ou atravs de prticas policiais visando
agradar a opinio pblica e aos meios de comunicao para combater a criminalidade urbana.
A Justia Restaurativa realmente no agrada a opinio pblica. O populismo penal
uma resposta mais fcil demanda punitiva. Mas a mediao ajuda o ofensor a entender o
impacto do crime, facilita a reparao simblica e material vtima e, principalmente,
proporciona um sentimento de soluo do problema71
Ajudar o ofensor a entender o impacto do crime fundamental para evitar a
reincidncia, algo que a priso estimula. De acordo com a CPI Sistema Carcerrio:
Mantendo presos de forma desnecessria em ambientes imprprios, sem assistncia jurdica
e acesso s polticas de ressocializao, vtimas da omisso dos operadores do direito criminal
e penitencirio, o Estado favorece o crime organizado, que agradece pelo exrcito de pessoas
simples, deixadas sua disposio e aos seus ilegtimos interesses72
Outros dados da CPI do Sistema Carcerrio73 corroboram este argumento: Os
presos primrios e reincidentes foram estimados em aproximadamente 220.223, sendo que:
94.209 so presos primrios com uma condenao (42,79%); 51.575 so presos primrios
com mais de uma condenao (23,42%); e 74.439 so presos reincidentes (33,80%).
69
70
71
72
2009, p. 220-221.
73
2009, p. 71.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
131
Outro contra-argumento levantado por Pallamolla de que a justia restaurativa

no pretende acabar com o punitivismo. Nesse sentido: Seria absurdo pensar que no haveria
punitivas em processos restaurativos. 74.
3.4. NO POSSIBILITA ANLISE DOS RESULTADOS OBTIDOS
Este no um problema exclusivo da Justia Restaurativa. Cludia Cruz Santos

estabelece uma comparao entre a ausncia de definio exata de justia restaurativa e a
dificuldade em estabelecer o que seria a realidade criminal brasileira. Sobre esta ltima:
Inexistem dados empricos completos e actuais.75
Segundo o relatrio Justia em nmeros, um dos principais desafios do sistema
carcerrio a falta de dados mais precisos sobre o sistema de justia criminal. 76
Trabalhos desenvolvidos no exterior demonstram que possvel extrair resultados
de programas restaurativos: Existem inmeras avaliaes de processos de mediao, devido
ao tempo de aplicao deste procedimento. 77
H dados oferecidos tambm sobre os programas restaurativos brasileiros. Quanto
ao programa desenvolvido pela Promotoria de Justia Criminal de Santana: Aps dezoito
meses de atuao, apurou-se que 23% das pessoas envolvidas celebraram acordos e outras
23% reestabeleceram o dilogo, estas sem formalizao de acordos.78
Daniel Achutti questiona a relevncia desta crtica: Se a justia restaurativa vai
ou no ser algo melhor que o direito penal ainda no possvel saber, mas apenas por propor
uma abordagem ao fenmeno criminal pautada na ideia de no-violncia, j poder ser menos
genocida79. Sem entrar no mrito da violncia do sistema tradicional de justia, necessrio
pensar que os valores que a justia restaurativa prope devem ser aplicados, mesmo que no
seja possvel saber quantitativamente os resultados desta.
74

IBCCRIM, 2009, p. 61.
75
76
LOSEKANN, Luciano Andr. Justia em Nmeros. Conselho Nacional de Justia, Setembro de 2010.
Disponvel em: <www2.mp.pr.gov.br/cpcrime/boletim79/cep b79 n 22.ppt>. Acesso em: 03 Dez. 2013.
77
IBCCRIM, 2009, p. 111.
78
171, v. 14, 2007, p. 18.
79
ACHUTTI, Daniel Silva. Direito penal e justia restaurativa: do monlogo ao dilogo na justia criminal.
Boletim IBCCRIM. N. 210, v. 18, 2010, p. 10.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
132
Neste sentido, a frase de Alvino Augusto de S, a respeito de projetos

restaurativos: Afinal, uma histria de conflitos, como a histria do crime, no se pode
pretender resolver com uma experincia de algumas sesses de debates. Mas ficou claro que
esse um caminho. Um caminho de reencontro.80
3.5. POSSUI APLICAO RESTRITA

No item Inconvenientes acerca da mediao, Miguel Paz diz: No es factible
para todos los supuestos, determinadas infractiones de la ley no son mediables 81. H crticas
Justia Restaurativa no sentido de que a aplicao desta se restringe a delitos de menor
potencial ofensivo e casos de violncia domstica.
Cladia Cruz Santos considera isto um mito sobre a justia restaurativa.
Procedimentos restaurativos podem ser aplicados a um crime grave quando este crime tiver
uma dimenso privada, mesmo que sejam aplicados paralelamente interveno penal, com o
cuidado para que no ocorra dupla condenao.82
No caso do projeto de lei brasileiro, em seu Art. 1 temos: Esta lei regula o uso
facultativo e complementar de procedimentos de justia restaurativa no sistema de justia
criminal, em casos de crimes e contravenes penais.
Pallamolla considera que o uso do termo facultativo e sem especificao de
quais crimes e contravenes penais a lei se aplica remete ao risco de s serem encaminhados
justia restaurativa casos de bagatela, por esta ser a tendncia do Judicirio.83
Este , portanto, um obstculo a ser superado: h como aplicar a Justia
Restaurativa a outros casos, desde que estes possuam dimenso privada. Para isto ocorrer
necessrio romper com o pr conceito existente no Judicirio acerca do tema.
80
S, Alvino Augusto de. Justia Restaurativa: uma abordagem luz da Criminologia Crtica no mbito da
execuo da pena privativa de liberdade. Revista do Conselho Nacional de Politica Criminal e Penitenciaria, v.
1, 2008, p. 37.
81
PAZ, Miguel ngel Nez. Origen y fundamentos criminolgicos de la mediacin. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, So Paulo, n. 80, 2009, p. 380.
82
83
IBCCRIM, 2009, p. 179.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
133
CONCLUSO
Com base na exposio das crticas acima, fica claro que ainda h um longo
caminho para o desenvolvimento da justia restaurativa e, consequentemente, da mediao
penal no Brasil. O maior obstculo , sem dvida, a cultura brasileira baseada no
punitivismo e no populismo penal.
Como dispe o Art. 20 da Resoluo 2002/12 da ONU:
Os Estados Membros devem buscar a formulao de estratgias e polticas
nacionais objetivando o desenvolvimento da justia restaurativa e a
promoo de uma cultura favorvel ao uso da justia restaurativa pelas
autoridades de segurana e das autoridades judiciais e sociais, bem assim
em nvel das comunidades locais. (grifo prprio)
Desenvolver uma cultura favorvel ao uso da justia restaurativa no Brasil inclui

conscientizao da populao acerca de seus princpios. Mas, para isto, importante que as
autoridades estejam informadas e aceitem a mudana. Neste ponto, h a questo da resistncia
dos advogados, juzes e promotores acerca de diminuir o seu papel na resoluo de litgios e
mudar o sistema tradicional de justia.
Os projetos-piloto que inserem prticas restaurativas so, infelizmente, iniciativas
isoladas, mas tambm so o caminho para que novos projetos sejam implementados e a
aceitao da justia restaurativa seja maior. A justia restaurativa uma revoluo no modo
de pensar84 e estes projetos so os primeiros passos brasileiros.
Pallamolla menciona a apario recente de co-mediadores e de mltiplas vtimas
e ofensores que participam do mesmo processo de mediao85. Isto refora a afirmao j
feita de que a justia restaurativa um conceito em aberto que est sendo construdo e
transformado e o Brasil pode fazer parte desta construo.
No se pretende, porm, aplicar o mesmo maniquesmo da justia tradicional a
aqueles que estudam a justia restaurativa: no temos os maus que a criticam e os bons que a
defendem. Conforme Cladia Cruz Santos, os poucos que participariam em passeatas prjustia restaurativa versus os muitos que talvez vissem com bons olhos a organizao de
84
MELO, Eduardo Rezende. Justia Restaurativa e seus desafios histrico-culturais in SLAKMON, C., R.
De Vitto, e R. Gomes Pinto, org., 2005. Justia Restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa das
Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, p. 56.
85
IBCCRIM, 2009, p. 108.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
134
passeatas contra a justia restaurativa 86. Acima desta diviso, temos a necessidade de uma
reflexo para contribuir com o crescimento do modelo, sendo necessria a troca de opinies.
Neste sentido foi feita a exposio das crticas e seus devidos contra-argumentos.
Afinal, a partir do dilogo ser possvel romper com as barreiras culturais e implementar a
mediao penal no Brasil.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ANDRIGHI, Ftima Nancy. Mediao Um instrumento judicial para a paz social.
Revista do Advogado, So Paulo: AASP, v.26, n.87, 2006, p. 136.
ACHUTTI, Daniel Silva. Direito penal e justia restaurativa: do monlogo ao dilogo na
justia criminal. Boletim IBCCRIM. N. 210, v. 18, 2010, p. 10.
ALVES, Airton Buzzo. Mediao penal interdisciplinar: uma experincia positiva.
Boletim IBCCRIM. N. 171, v. 14, 2007, p. 18.
BENEDETTI, Juliana Cardoso. A Justia Restaurativa de John Braithwaite: vergonha
reintegrativa e regulao responsiva. Revista Direito GV. V. 1, n. 21, Jun-Dez 2005.
BRASIL, Congresso Nacional. CPI sistema carcerrio. Braslia: Cmara dos Deputados,
Edies Cmara, 2009, p. 488.
DE SANTANA, Selma Pereira. A reparao como sano autnoma e o Direito Penal
Secundrio. In: DAVILA, Fbio Roberto; SPOLEDER DE SOUZA, Paulo Vinicius
(Coord.). Direito penal secundrio: estudos sobre crimes econmicos, ambientais,
informticos e outras questes. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra, 2006, p.
159.
FERREIRA, Carolina Costa. As iluses do paradigma punitivo e as novas perspectivas de
soluo de conflitos: a justia restaurativa como caminho possvel crise do sistema penal
brasileiro. Revista Estudos Jurdicos UNESP, Franca, A. 14 n.19, 2010, p. 243.
GALAIN PALERMO, Pablo. Mediao penal como forma alternativa de resoluo de
conflitos: a construo de um sistema penal sem juzes. In: Estudos em homenagem ao Prof.
Doutor Jorge Dias de Figueiredo Dias. Volume III. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p.829.
JACCOUD, Mylne. Princpios, Tendncias e Procedimentos que Cercam a Justia
Restaurativa. In SLAKMON, C., R. De Vitto, e R. Gomes Pinto, org., 2005. Justia
86
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
135
Restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o
Desenvolvimento PNUD, p. 178.
LEAL, Csar Barros. A justia restaurativa: uma viso global e sua aplicao nas prises.
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal. N. 38, v. 7, 2010, p. 41.
LOSEKANN, Luciano Andr. Justia em Nmeros. Conselho Nacional de Justia, Setembro
de 2010. Disponvel em: <www2.mp.pr.gov.br/cpcrime/boletim79/cep b79 n 22.ppt>.
Acesso em: 03 Dez. 2013.
MARSHALL, Chris; BOYACK, Jim; BOWEN, Helen. Como a justia restaurativa
assegura a boa prtica Uma abordagem baseada em valores. In SLAKMON, C., R. De
Vitto, e R. Gomes Pinto, org., 2005. Justia Restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia
e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, p. 275.
MELO, Eduardo Rezende. A experincia em justia restaurativa no Brasil: um novo
paradigma que avana na infncia e na juventude. Revista do Advogado, So Paulo: AASP,
v.26, n.87, 2006, p. 125.
______. Justia Restaurativa e seus desafios histrico-culturais. In SLAKMON, C., R. De
Vitto, e R. Gomes Pinto, org., 2005. Justia Restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia
e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, p. 56.
NAZARETH, Eliana Riberti. Mediao: algumas consideraes. Revista do Advogado, So
Paulo: AASP, v.26, n.87, 2006, p. 130.
NALINI, Jos Roberto. O Brasil e a mediao penal. Revista dos juizados especiais, n. 8, v.
3, 1998, p. 37.
PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Justia Restaurativa: da teoria prtica. 1. Ed.
So Paulo: IBCCRIM, 2009, p. 54.
______. Breves apontamentos acerca da relao entre justia restaurativa e o sistema de
justia criminal brasileiro. Boletim IBCCRIM. N. 206, v. 17, 2010, p. 14.
PAZ, Silvana Sandra; PAZ, Silvina Marcela. Mediao penal Verdade Justia
Restaurativa. In SLAKMON, C., R. De Vitto, e R. Gomes Pinto, org., 2005. Justia
Restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o
Desenvolvimento PNUD, p. 133.
PAZ, Miguel ngel Nez. Origen y fundamentos criminolgicos de la mediacin. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 80, 2009, p. 380.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
136
PENIDO, Egberto de Almeida. Justia Restaurativa: a arte do encontro. Revista do

Advogado, So Paulo: AASP, v.28, n.101, 2008, p. 23-35.
PINTO, Renato Scrates Gomes. Justia Restaurativa possvel no Brasil? In SLAKMON,
C., R. De Vitto, e R. Gomes Pinto, org., 2005. Justia Restaurativa. Braslia DF: Ministrio
da Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, p. 19.
ROSA, Alexandre Morais da. Bullying escolar e justia restaurativa. Boletim IBCCRIM.
N. 207, v. 17, 2010, p. 10.
ROLIM, Marcos. Justia Restaurativa. Jornal Zero Hora, 25.01.2004, p. 16.
S, Alvino Augusto de. Justia Restaurativa: uma abordagem luz da Criminologia Crtica
no mbito da execuo da pena privativa de liberdade. Revista do Conselho Nacional de
Politica Criminal e Penitenciaria, v. 1, 2008, p. 37.
SANTOS, Cladia Maria Cruz. A mediao penal, a justia restaurativa e o sistema
criminal: algumas reflexes suscitadas pelo anteprojeto que introduz a mediao penal de
adultos em Portugal. In COSTA, Jos de Faria. Direito Penal especial, processo penal e
direitos fundamentais: viso luso-brasileira. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 377.
______. A proposta restaurativa em face da realidade criminal brasileira. Revista
SICA, Leonardo. Mediao Penal e Justia Restaurativa. Tese de Doutorado. So Paulo:
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, p. 11.
SILVA, Kdyma Cristiane Almeida. Lei e Ordem x Justia Restaurativa anlise crtica
das polticas criminais face realidade brasileira. Artigo Digital Portal, Biblioteca IBCCRIM,
p. 2.
ZEHR, Roward; GOHAR, Ali. The Little Book of Restorative Justice. Pennsylvania, USA:
Good Books, 2002, p. 39.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
137
A sano judicial da mentira no interrogatrio do ru:

apontamentos sobre um problema paradigmtico
Bruno Almeida de Oliveira
Assistente Jurdico de Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo
Ps-graduando em Direito Penal Econmico, parceria IBCCRIM- Universidade de Coimbra
Aluno da 12 edio do Laboratrio de Cincias Criminais de So Paulo (2013).
Orientadora: Danyelle da Silva Galvo

Mestre em Direito pela Universidade de So Paulo
Resumo: Este artigo pretende ofertar vlida resposta indagao de ter o ru o direito de
mentir no interrogatrio. Sob o fio condutor do exame da verdade na gesto da prova no
processo penal e, especialmente, no interrogatrio do ru, aborda posies da doutrina jurdica
que, em significativa proporo, esto aliadas adoo, velada ou no, de paradigmas que
consideram a busca da verdade como objetivo do processo penal. Essa busca, ao que tudo
indica, est assimilada preponderncia de um estabelecido paradigma, criticado tambm por
que, preponderantemente, no considera as supostas contribuies da filosofia da linguagem
nas cincias na contemporaneidade, fato que sinaliza para a manuteno, com algumas
variaes, da doutrina jurdica que h sculo discute o tema sob anlise. Por outro lado,
parcela significativa da doutrina desloca o debate para uma abordagem que releva a busca da
verdade como sumo objetivo do processo penal, em prol de uma concepo que o considera
um instrumento de substancial proteo ao acusado.
Palavras-chave: verdade, autoincriminao, interrogatrio e linguagem.
Sumrio: 1. Introduo; 2. Mote: caso concreto; 2.1. Tutela constitucional; 2.2. A sano
judicial da mentira no interrogatrio; 3. Gesto da prova e verdade; 4. O que isto a
verdade?; 4.1. Verdade ou mtodo?; 5. Verdades e verdades; 5.1. Verdade real x verdade
formal; 5.2. Verdade processualmente vlida; 6. A busca da verdade como expresso de um
problema paradigmtico; 7. Processo penal e verdade: democracia e filosofia da linguagem; 8.
Pesquisa emprica; 8.1. Metodologia; 8.2. Dados; 8.2.1. Ano de 2010; 8.2.2. Ano de 2011;
8.2.3. Ano de 2012; 9. Problematizaes; 10. Concluso; 11. Bibliografia.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
138
1. Introduo
A verdade tem sido compreendida, no Brasil, como um dos principais objetivos
do processo penal, desde 1941. Para o alcance de um processo justo, o juiz h de buscar a
verdade.
No incio do trabalho, a busca da verdade examinada sob o fio condutor de um
caso concreto, mote a uma aproximao complexidade do tema.
Em continuidade, so verificadas diversas perspectivas, no intuito de analisar a
plausibilidade da afirmao de que a questo da verdade, no processo penal, est adstrita a um
problema maior, paradigmtico, intimamente relacionado filosofia.
Aps, so apresentados os resultados de pesquisa documental, que teve como
objeto o exame de cento e trinta e dois acrdos do Tribunal de Justia de So Paulo, nos
quais se mencionou, entre os anos de 2010 e 2012, o termo direito de mentir.
Tudo, em suma, aliado a trabalhos preferencialmente especficos sobre o tema,
para, enfim, viabilizar uma vlida resposta ao problema da pesquisa.
2. Mote: caso concreto

Mandamos, que toda pessoa, que nos vier dizer mentira em prejuzo de
alguma parte, e sobre o que nos assidisser, no impetrar Alvar nosso, seja
degradado dousannos para a Africa, e pague vinte cruzados para a parte,
em cujo prejuzo nos assi disse a mentira, e mais ficar em arbitrio do
Julgador dar-lhe mr pena, segundo a qualidade da pessoa, cujo prejuzo
for, e da cousa, que nos assi disse, e assi julgar parte que injuria,se for
caso de injuria (Ordenaes Manuelinas, Livro V, Ttulo X: do que diz
mentira a El-rey em prejuizo de alguma parte)
Em juzo mnimo de deliberao, o presente articulado partir sem pudores,

imediatamente, de um problema concreto, narrando como o fenmeno se manifesta 161. Com
vistas elucidao da questo de fundo, o problema da pesquisa, a saber: o ru tem o direito
de mentir no interrogatrio?
Para alm da anlise casustica, tem-se em mira o ambivalente intuito de ofertar
uma aproximao ampla ao debate, bem como ressaltar as tenses que s a contingncia da
161
CARVALHO, Salo de. Como no se faz um trabalho de concluso de curso. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 52.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
139
vida real pode evidenciar; ou, nos termos de expresso estrangeira, apenas perceptveis na law
in action.
Trata-se de sentena proferida em processo ainda sob tramitao, n. 302333383.2013.8.26.0224, Vara do Jri da Comarca de Guarulhos, do Tribunal de Justia de So
Paulo, ora em fase recursal, no qual figura, como ru, Mizael Bispo de Souza, acusado do
homicdio de Mrcia Mikie Nakashima. Com o devido respeito a todos, constou da sentena:
Infelizmente, no existe o crime de perjrio no ordenamento jurdico ptrio.
Por outro lado, no h dvida sobre o direito ao silncio, podendo o ru
durante o seu interrogatrio nada responder sobre uma ou todas as questes
que lhe forem dirigidas, sem que isso possa lhe acarretar qualquer prejuzo.
Todavia, uma coisa permanecer em silncio, ato nitidamente omissivo,
outra bem diferente mentir, conduta altamente ativa, antitica e contrria
aos valores mais comezinhos da sociedade, no nos parecendo, assim, que
exista uma garantia ao suposto direito invocado. Na verdade, no estamos
diante de um direito de mentir, mas simplesmente da no punio criminal
da mentira, salvo se a sua postura redundar na inculpao de terceiros, no
desvio da investigao para a busca de fatos inexistentes, ou mesmo se
consubstanciar na assuno de ilcitos executados por outras pessoas (com
o objetivo de inocentar o real criminoso, dando-lhe proteo em troca de
uma promessa de recompensa ou qualquer outra espcie de benefcio
escuso). Com o devido respeito, no se pode tolerar o perjrio como se fosse
uma garantia constitucional, at pelo fato de o ru no precisar mentir para
exercer o seu direito ao silncio. A verdade sempre um valor a ser
defendido pelo Estado, o qual jamais poder permitir e estimular a
mendacidade. Esclarecendo, caso silencie, nada lhe acarretar; logo, no
precisa mentir. Ao mentir, o acusado o faz de modo intencional,
notadamente para enganar o julgador, na espcie, os jurados, e beneficiarse da prpria torpeza, perfdia ou malcia, em detrimento de bens jurdicos
relevantes para a Magna Carta e o processo penal. Se o ru no est
obrigado a falar, est cristalino que no precisa mentir. Como ensina
Andrey Borges de Mendona (Priso e outras Medidas Cautelares Pessoais,
011 M o o
194 : Pare e-nos, assim, que se o juiz constatar que o ru
mentiu, poder considerar tal circunstncia no momento da pena. No que

se esteja estimulando a confessar at porque para isto j h uma
circunstncia atenuante genrica -, mas apenas negando que ao juiz e ao
Poder Judicirio possa se admitir que o ru venha em juzo e, perante um
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
140
agente do Estado, possa mentir livremente, como se isto fosse algo normal e
a ei
el
o o se en en e a ual en e
ra
o o a
en ira e
or
es o o ilu ir os ura os lu ibriar o e a erso en anar a oletividade e

provocar um erro judicirio, tal circunstncia negativa sobre a
personalidade do acusado ser sopesada pelo juiz-presidente na fixao da
pena, nos termos do art. 59 do CP. A mentira jamais poder ser
interpretada como direito nsito, mas como subterfgio repudivel ao
exerccio da atividade investigativa e judicante. Parafraseando Pedro Reis
(Dever de verdade Direito de mentir. Histria do pensamento jurdico.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Lisboa.
Coimbra Editora
4 7 e 46
on a que on e o siln io or
res e i a en e e er-se sempre em

il no se us i i a a
irei o e alar no e orre u
en ira
elo que o
irei o e alsear u a e lara o Para
Antnio Pedro Barbas Homem (O que direito?, Lisboa. Principia Editora,

ei
resso
007
66 a er a e bril a e uia a nossa liber a e e a
nossa on a e ao asso que a
en ira ao on r rio on u
es uri o
e ao a io No se e i e o ero s o o a usa o e i er a er a e au o
incriminadora, ou seja, o comportamento de dizer a verdade no imposto,
mas isso no quer dizer que exista o direito de mentir. De acordo com
Theodomiro Dias Neto (O direito ao silncio: tratamento nos direitos
alemo e norte-americano. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 19,
o Paulo:
1997
187
ia o o ino
irei o ao siln io
na jurisprudncia do STF So Paulo: Campus Jurdico, 2008, p. 73), a

uris ru n ia ale e
on raria en e a ou rina assu i o osi o
diversa, no que se refere pena, ao interpretar a mentira como indcio da

ersonali a e
o a usa o
i a-se, por fim, que ao lado dos direitos
fundamentais existe uma segunda dimenso, representada pelos deveres

fundamentais, isto , o dever do homem de respeitar determinados valores
relevantes para a vida em comunidade, de tal modo que os direitos devem
ser os canais institucionais que permitam a realizao dos deveres (+ 2
anos).
O ru foi julgado pelo Tribunal do Jri e condenado a vinte anos de recluso. No

que de imediato aqui interessa, e, sem prejuzo da fundamentao judicial, a pena foi
exasperada em dois anos por ter o ru, sumariamente, faltado com a verdade nas suas
declaraes durante os interrogatrios.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
141
No intuito de conferir maior organizao s ideias, as asseres iniciais sero

fracionadas em duas partes, mas com a pretenso de t-las coesas: tutela constitucional, e a
gesto da prova, intimamente ligadas ao tema da pesquisa.
2.1.
Tutela constitucional
lugar comum a afirmao de que a habitual relevncia dos bens jurdicos em

jogo torna o processo penal um mecanismo de suma relevncia num estado democrtico de
direito.
No Brasil, tambm por que o dever-poder de realizar a persecuo penal nem
sempre se compadeceu com um mnimo de garantias aos acusados em geral, conforme nossa
histria recente denuncia, deu-se a instituio de uma srie de preceitos fundamentais que se
diz conferirem Carta Magna brasileira destaque em todo o globo. Ao menos na teoria.
Dentre eles evidenciam-se a dignidade da pessoa humana, fundamento da
repblica; a presuno de inocncia, e a ampla defesa, da qual decorre o direito a no
autoincriminao (privilege against self-incrimation). Segundo a Constituio Federal:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...)
III - a dignidade da pessoa humana.
Art. 5, LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado

de sentena penal condenatria;
(...) LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de

permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de
advogado;
(...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes.
O direito a no autoincriminao pode se revelar por condutas passiva ou ativa.

No tocante ao interrogatrio, o indivduo pode silenciar ou manifestar espontaneamente as
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
142
suas razes sobre o fato sob apurao, ofertando a sua verso ao ocorrido. Da sustentar-se
que ningum obrigado a se revelar: nemo tenetur se detegere.
No Brasil, a tutela desse direito reforada por instrumentos internacionais, visto
que o artigo 5, 2 e 3 da CF162, propiciou a recepo dos artigos 8, II, g, da Conveno
Americana de Direitos Humanos- CADH, e 14, 3, g, do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos- PIDCP, que, na exegese em voga no Supremo Tribunal Federal, em
especial a partir do RE 466.343-1/SP, firmou a tese da recepo daqueles em patamar
supralegal. Respectivamente:
Art. 8 Garantias judiciais (...) II. Toda pessoa acusada de um delito tem
direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente
comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em
plena igualdade, s seguintes garantias mnimas (...) g) direito de no ser
obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.
r 14
: o a essoa a usada de um delito ter direito, em plena
igualdade, s seguintes garantias mnimas: (...)7. a no ser obrigada a

depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.
Mas no s, tendo em visto que o direito a no autoincriminao tem sido

debatido na esfera internacional, a suscitar a relevncia do dilogo do sistema interamericano
de direitos humanos com outros sistemas.
A ttulo de exemplo, a Corte Europia de Direitos Humanos, nos casos Saunders
vs. United Kingdom, 19187/91, e Tirado Ortiz and Lozano Martin vs. Spain, 43486/98163,
acolheu o direito a no autoincriminao, por reput-lo expresso do direito de autodefesa,
prescrito no artigo 6 da Conveno Europia de Direitos Humanos164.
luz dessas consideraes, relevante faceta do debate que se apresenta o exame
da dimenso do direito a no autoincriminao, no interrogatrio judicial, pressuposto, aqui,
162
2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais.
163
MCBRIDE, Jeremy. Human rights and criminal procedure: the case law of the European Court of Human
Rights. Strasbourg: Council of Europe Publishing, 2009, p. 188/189.
164
Art. 6. Direito a um processo equitativo: (...)2. Qualquer pessoa acusada de uma infrao presume-se
inocente enquanto a sua culpabilidade no tiver sido legalmente provada.
3. O acusado tem, como mnimo, os seguintes direitos: (...) c) Defender-se a si prprio ou ter a assistncia de
um defensor da sua escolha e, se no tiver meios para remunerar um defensor, poder ser assistido gratuitamente
por um defensor oficioso, quando os interesses da justia o exigirem;
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
143
como meio de defesa, uma vez que o artigo 5, LXIII, da CF, refere apenas ao direito ao
silncio, nada obstante o artigo 8, II, g da CADH prescreva o direito da pessoa de no ser
obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.
2.2.
A sano judicial da mentira no interrogatrio
Feitas essas asseres, no caso referido (item 2), conforme enfatizou o magistrado
sentenciante, no existe o crime de perjrio no ordenamento jurdico ptrio. Infelizmente. Ao
contrrio dos EUA, no Brasil, o ru no compromissado como testemunha 165, razo por que,
num exame preliminar, salvo excees, possvel afirmar que a mentira, no interrogatrio,
no se amolda a qualquer delito. Talvez por no afetar, real ou potencialmente, na atual
conjuntura scio-cultural brasileira, aquele rol de condutas que se diz ter, num estado social e
democrtico de direito, como necessrias a assegurar as condies de vida, o
desenvolvimento e a paz social, tendo em vista o postulado maior da liberdade166.
Evidentemente, as excees referidas esto relacionadas a condutas do indivduo
que podem redundar na configurao de um tipo penal, quadra na qual se vislumbra o carter
fragmentrio do direito penal, enquanto sistema descontnuo de ilicitudes167. So exemplos os
crimes de denunciao caluniosa168 ou falsa identidade169,os quais no tm como bem jurdico
protegido a verdade, a probidade, os valores sociais ou assemelhado. Coisa bem diferente da
estrutura do crime de perjrio, vale enfatizar, inexistente no Brasil.
No exame trifsico da pena do caso vertente, o magistrado, ao analisar a
circunstncia judicial personalidade do agente, reconheceu em parte o nemo tenetur se
detegere, por entend-lo cingido ao direito ao silncio. Rechaou, todavia, a possibilidade de
o ru mentir no interrogatrio, conduta altamente ativa, antitica e contrria aos valores mais
comezinhos da sociedade. Afinal, a verdade sempre um valor a ser defendido pelo Estado, o
qual jamais poder permitir e estimular a mendacidade.
165
LIMA, Roberto Kant de. Ensaios de antropologia e de direito. Rio de Janeiro: Lmen iuris, 2008, p. 174/175
apud FURMANN, Ivan. s li i es a orali a e o o or a a equa a e ro u ir er a e no irei o.
Revista de Estudos Jurdicos da UNESP, Franca, ano 15, n. 22, p. 444.
166
PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e constituio. So Paulo: RT, 2003, p. 70.
167
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 86.
168
Art. 339 do CP. Dar causa instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao de
investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum, imputandolhe crime de que o sabe inocente.
169
Art. 307 do CP. Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito prprio
ou alheio, ou para causar dano a outrem.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
144
Parece no ser leviano afirmar ser essa a convico do magistrado, que, na busca
da verdade, livremente apreciou o conjunto probatrio, e alcanou a contraface daquela, a
mentira, no interrogatrio do ru: tudo conforme a conscincia. Tanto que considerou que a
mentira jamais poder ser interpretada como direito nsito, mas como subterfgio repudivel
ao exerccio da atividade investigativa e judicante.
Nesse exame, o magistrado sinalizou para dois aspectos bem claros: que a
verdade, ou alguma verdade, pode ser alcanada, e que o juiz no s tem a capacidade, mas a
misso jurdico-legal de perquiri-la.
Fez, tambm, referncia doutrina no abono do seu entendimento e afirmou o
dever do homem de respeitar determinados valores relevantes para a vida em comunidade,
sem, contudo, declin-los.
Ainda, deixou de alinhavar em quais ou tais oportunidades do tramitar processual
o ru faltou com (a) verdade, e em relao a que fatos ou circunstncias, a sinalizar, quem
sabe, para o primado jurdico do autor-do-fato, em detrimento do fato-do-autor170.
Admitidas tais premissas, inobservou o artigo 93, IX da CF171, por deixar de
indicar, com pormenor, as razes que lhe autorizaram a concluso de ter o ru mentido,
coarctando, por conseguinte, oportuna e especfica impugnao recursal. Hiptese que,
porventura procedente, tanto pode revelar uma nulidade, quanto pode sinalizar um dficit
democrtico, incontornvel, se se considerar que uma sentena judicial, situada numa
comunidade e num contexto histrico-cultural especficos, segundo parcela da doutrina a ser
adiante examinada (item 7), s se legitima pelo consenso que ela representa com as leis em
sentido amplo, com a produo doutrinria e por que no com a jurisprudncia.
Ao cabo, o magistrado confirmou a concluso que j se antev na primeira orao
do destacado captulo da deciso, evidenciada por toda a carga de significao que, no
contexto, aquele advrbio infelizmente representara: exasperou a pena em dois anos.
Assim, provavelmente sem inteno, acenou para a relevncia das palavras em
relao s coisas; para a questo da linguagem e suas possveis implicaes no direito, e por
que no no processo penal, imbricada que est num problema maior, paradigmtico, tema que
merecer maior destaque adiante (item 4.1).
170
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 13/14.
Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob
pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no
sigilo no prejudique o interesse pblico informao.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
145
171
3. Gesto da prova e verdade
Discutir o tema prova no processo penal significa discutir importante parcela da

pauta do dia da sociedade brasileira. O difuso anseio pela conteno da criminalidade, a
duvidosa eficcia das penas restritivas de liberdade, paradoxalmente aliada a um suposto
clamor social que reclama mais e mais prises cautelares, suscitam a ideia da possibilidade de
uma legtima interpretao, pelas autoridades constitudas, da reao da sociedade, ou de
grande maioria dela, para a afirmao dos valores e das normas sociais 172, um dos
princpios da ideologia da defesa social. Circunstncias que, em suma, convergem para a
caracterizao da grande relevncia do debate.
No que tange persecuo penal, mbito no qual se contrapem o direito de punir
x liberdade dos cidados173, a questo ganha contornos outros, quando no dramticos, pela
sempre possvel supresso da liberdade do indivduo. Sobretudo numa estrutura estatal que,
estatisticamente, prdiga no implemento de prises cautelares174.
Nesse panorama, tambm se entrecruzam controvrsias como a limitao de
provas obtidas por meios ilcitos e ilegtimos; a possibilidade de o juiz atuar na iniciativa da
instruo probatria; a legitimidade de um sistema processual inquisitivo ou misto, em suma,
todo um debate que tem por inequvoco pano de fundo a necessidade da conteno do poder
estatal, sobretudo quanto aos limites da atuao dos magistrados.
Evidentemente, tambm ganha relevo o debate da busca da verdade na persecuo
penal. Afinal, aparenta ser intuitivo afirmar que, num estado comprometido com garantias, a
legitimidade de qualquer condenao penal s pode estar adstrita quilo que, de fato, ocorreu.
O indivduo foi condenado, pois se provou, por uma vlida reconstruo histrica dos fatos,
que, em dado dia e dada hora, matou a consorte, por exemplo. Esta a verdade.
Breve lano na doutrina de manuais brasileiros vai ao encontro dessa assero 175.
Repele-se, por vezes, o alcance de (a) verdade. Acrescem-lhe adjetivos: absoluta,
172
BARATTA, Alessandro. Criminologa crtica y crtica del derecho penal: introduccon a la sociologa
jurdico penal. Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2004, p. 36.
173
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. Teoria do garantismo penal. So Paulo: RT, 2006, p. 503.
174
Dados do desatualizado INFOPEN, de 2008, revelam que dos 451.219 presos no Brasil, 138.939 eram de
presos cautelares. Fonte:
http://portal.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc.asp?DocumentID={3B16E3BFB16F-4AE2-8BA5-5169E9DD61E3}&ServiceInstUID={4AB01622-7C49-420B-9F7615A4137F1CCD}Acesso em 18.10.13.
175
Exemplificativamente: FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo penal. So Paulo: Saraiva, 2012, p.
58/63; NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. So Paulo: RT, 2008, p. 345/346;
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. So Paulo: Atlas, 1995, p. 45; CAPEZ, Fernando. Curso de
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
146
material, substancial, formal; suprimem-se outros: relativa, formal, una. Chegase, ento, a um patamar que aparenta sinalizar um consenso contemporneo: verdade
processualmente vlida.
A cogitada exegese ratifica, dia aps dia, a misso que o legislador, em 1941,deu
aos juzes brasileiros no item VII, da Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal: a
pesquisa da verdade. A busca da verdade como expresso de um processo penal justo.
Conquanto no se desconsidere essa orientao, respeitosamente, leva a crer que a
dogmtica jurdica est imune s contribuies de outros ramos do conhecimento humano,
sobretudo da filosofia176. Confirma, talvez, o questionamento, em tom de afirmao, de
Boaventura Souza Santos de ser possvel dizer que em termos cientficos vivemos ainda no
sculo XIX e que o sculo XX ainda no comeou, nem talvez comece antes de terminar 177.
Provocao feita h mais de vinte anos.
Assim, antes de tentar responder o problema, se o ru tem o direito de mentir no
interrogatrio, mostra-se de interesse descortinar, em linhas gerais, dados que permitam ter
um apanhado geral sobre as tenses existentes quanto ao tema.
4. O que isto a verdade?
Em atendimento ideia de que a filosofia pode propiciar a cada cientista abertura

de novas perspectivas, e a todos uma compreenso total, mais positiva do universo 178, neste
tpico sero feitas consideraes relacionadas a um especfico ponto sobre o que, pela
pesquisa, no tem sido dado nfase no Brasil. Talvez em razo da prpria limitao da
dogmtica jurdica.
Ento, se o ofcio da filosofia , em ltima anlise, preservar a fora das palavras
mais elementares, em que a pre-sena [dasein] se pronuncia a fim de que elas no sejam
niveladas incompreenso do entendimento comum, fonte de pseudoproblemas179, outras
processo penal. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 68/69; FILHO, Vicente Greco. Manual de processo penal. So
Paulo: Saraiva, 1997, p. 75.
176
Cf. SANTOS, Bartira Macedo de Miranda. A questo da verdade cientfica e o princpio da verdade real no
Processo penal. Fonte: www.ibccrim.org.br, acesso em 08.10.12.
177
SANTOS, Boaventura Souza. Um discurso sobre as cincias na transio para uma cincia ps-moderna.
Revista de Estudos Avanados, vol. 2, n. 2, So Paulo, Maio/ agosto de 1988.
178
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. Vol. I. So Paulo: Saraiva, 1969, p. 15.
179
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Parte I. Trad. Marcia S Cavalcante Schuback. So Paulo: Vozes, 2005,
44, p. 288.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
147
perspectivas tambm podem ser admitidas. Evidentemente, sem pretenso de encerrar o

exuberante tema sob anlise.
Em realidade, o principal objetivo permitir um esboo sobre a complexidade do
problema, para alm de uma suposta tranquilidade doutrinria, que, deveras, porventura
alegada, seria um embuste.
Ento, dois vetores de compreenso logo se apresentam: verdade ou mtodo. Cada
qual, representativo de uma perspectiva filosfica, a justificar algum enfoque.
4.1.
Verdade ou mtodo?
Macondo era ento uma aldeia de vinte casas de barro e taquara,
construdas margem de um rio de guas difanas que se precipitavam por
um leito de pedras polidas, brancas e enormes como ovos pr-histricos. O
mundo era to recente que muitas coisas careciam de nome e para
mencion-las se precisava apontar com o dedo. (Gabriel Garca Mrquez,
Cem Anos de Solido).
Nesta parte, so descritos dados que pretendem possibilitar a sumria

compreenso do que adiante ser declinado como um problema paradigmtico no tocante
gesto da prova no processo penal. Da a relevncia da proposio do j referido dilogo com
a filosofia, no intuito de uma mais proveitosa compreenso do fenmeno.
Noticia Lenio Streck180 a relevncia de Crtilo ou sobre a correo dos nomes,
dilogo platnico de 388 a.c, que se diz ter sido um dos primeiros textos a problematizar a
filosofia da linguagem181.
Nele so contrapostas duas teses acerca de como as coisas so nomeadas,
defendidas, cada qual, por um dos personagens. Crtilo sustenta existir uma correo dos
nomes (ou da verdade das palavras), para cada uma das coisas, por algo intrnseco a elas, uma
natureza imutvel, e que apenas pelo nome pode ser revelada.
Por isso, afirma que o nome de Hermgenes, seu interlocutor, no Hermgenes,
mesmo que todos os homens o chamem assim. Afinal, esse nome remete a Hermes, deus da
180
STRECK, Lenio Luiz. O que isto - decido conforme minha conscincia? Porto Alegre: livraria do
advogado, 2013, p. 11 e ss.
181
SOUZA, Luciana Ferreira de. Crtilo: estudo e traduo. Dissertao de Mestrado apresentada na Faculdade
de filosofia, letras e cincias humanas da USP. So Paulo: 2010, p. 83 e ss.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
148
mitologia grega relacionado riqueza, predicativo que no se verifica naqueloutro pobre

homem.
Hermgenes, por seu turno, entende que as coisas so nomeadas por conveno,
motivo por que a relao entre os nomes e as coisas arbitrria, tanto que afirma: pois
parece-me que se um nome qualquer atributo de algo, este o correto; e, em seguida, se for
mudado para outro, e no chamar mais aquele, o ltimo no menos correto que o
primeiro182.
Ento, intermediados pelo Scrates de Plato, passo a passo, a sua maneira
maiutica, da parturincia das ideias, os personagens so conduzidos anlise de uma suposta
correo dos nomes, expressa, por um e por outro, pela ideia de haver ou no uma verdade na
fixao daqueles.
Consoante se ver, esse embate suscita um choque de paradigmas, a saber, o papel
da linguagem na cincia: se verdade ou mtodo.
Crtilo representa Herclito, pr-socrtico que inicia a discusso sobre o ser e o
pensar, e que sustentou a perene mobilidade das coisas: impossvel entrar duas vezes no
mesmo rio. Transparece o entendimento de existir a essncia das coisas, campo prprio do
estudo da ontologia clssica, pela qual: existe o dado; inexiste o sujeito e o logos (razo=
lugar da verdade) est na physis (natureza= lugar das idias).
Hermgenes representa a sofstica, pela qual os nomes so atribudos s coisas de
maneira totalmente arbitrria, convencional. Em outros termos, entre as palavras e as coisas
no h qualquer relao, ento, em tese, a verdade dependeria da capacidade persuasiva de
quem a propala183.
No fim do dilogo, o Scrates de Plato esclarece, conciliando em parte as teses,
que o nome representa a coisa, atribudo pelo legislador (onomaturgo), que no o faz pela sua
prpria vontade, mas pela inteligncia, que lhe franqueia parcial acesso ao mundo ideal, inato
(teoria das ideias de Plato- ideais inatas/ imutveis: o eternamente bom, belo e justo).
Ento, a linguagem teria um papel meramente instrumental, pois a verdade
poderia ser conhecida sem as palavras, na essncia das coisas. Logo, a verdade no pode ser
revelada pela linguagem, que no constitui significado. Este um importante detalhe.
O outro que, com a filosofia de Descartes- cogito, ergo sum (penso, logo
existo)-, d-se a criao do sujeito. Como um ser pensante, pode apreender a essncia das
182
Ibidem.
V. ARISTFANES. As Nuvens. In Scrates. Trad. Gilda Maria Reale. So Paulo: Nova Cultural, 1991,
passim.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
149
183
coisas (mundo-em-si) e, pela linguagem, transmiti-la a terceiros. Esse o campo da metafsica

moderna ou da filosofia da conscincia, bem apreciada pelo denominado esquema sujeitoobjeto. O sujeito a assujeitar as coisas.
Lenio Streck sustenta a existncia de diversos princpios filosficos que
representam cada poca da histria da humanidade, at quando do advento da filosofia de
Heidegger na dcada de vinte e trinta do sculo passado. A partir de ento, ocorre o
denominado giro lingustico-ontolgico: a invaso que a linguagem promove no campo da
filosofia transfere o prprio conhecimento para o mbito da linguagem, onde o mundo se
descortina; na linguagem que se d a ao; na linguagem que se d o sentido.184
Nesse sentido:
O ideal analtico de exatido da linguagem um mito filosfico (iluso
metafsica). Tal ideal desprendido das situaes concretas de uso fica
desprovido de qualquer sentido. A significao das palavras s pode ser
dada dentro de um contexto socioprtico (chamado por Wittgenstein de
"formas de vida") em que so usadas, por isso essa significao no pode
deixar de ser plural, ambgua e equvoca.185
Constata-se, assim, principalmente, uma ruptura paradigmtica que supera as

metafsicas clssica e moderna, que tem por fundamentos: o primado da hermenutica
filosfica; a idia de inexistir grau zero de compreenso, a linguagem como condio de
possibilidade, que, no mais, se vislumbra num plano entre sujeitos 186. Da dizer que a relao
sujeito-objeto (metafsica-essencialista) deu passagem relao sujeito-sujeito. Ou seja, o
conhecimento humano transbordou a subjetividade para desaguar na intersubjetividade das
relaes sociais.187
Assim por que estamos mergulhados em um mundo que somente aparece (como
mundo) na e pela linguagem. Algo s algo se podemos dizer que algo. Esse poder-dizer
184
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? Porto Alegre: livraria do
advogado, 2013, p. 14.
185
GARCIA, Ivan Simes. A velha renitente metafsica: apontamentos do debate contemporneo sobre a
verdade. In MOREIRA, Eduardo Ribeiro e PUGLIESI, Marcio. 20 anos da constituio brasileira. So Paulo:
Saraiva, 2009, p. 546.
186
STRECK, Lenio Luiz. a us e a os no es us e a a res os a ons i u ional. Revista do instituto dos
advogados de So Paulo. Ano 11, n. 22, jul-dez de 2008, p. 134 e ss.
187
MATTOS, Saulo. Desmistificando a busca da verdade no processo penal. Revista IOB de direito penal e
processual penal. Ano IX, n. 52, out-nov de 2008, p. 99.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
150
linguisticamente mediado, porque nossa capacidade de agir e de dizer-o-mundo limitado e

capitaneado pela linguagem.188
A par dessa dita revoluo copernicana, pergunta o autor gacho: por que o
irei o es aria blin a o
s in lun ias
essa re olu o
ara i
i a?
eria
oss el
conceber o direito isolado das transformaes ocorridas na filosofia da linguagem?189

Com efeito, o tema em voga faz parte de uma questo mais ampla, adstrita a
fatores fundamentais dogmtica jurdica, inclusive a penal. Talvez transparea uma crnica
carncia estrutural na cincia do direito, bem expressa por aquilo que Luis Alberto Warat
denomina senso comum terico dos juristas:
O conjunto de crenas, valores e justificativas por meio de disciplinas
especficas, legitimadas mediante discursos produzidos pelos rgos
institucionais, tais como os parlamentos, os tribunais, as escolas de direito,
as associaes profissionais e a administrao pblica.190
Uma espcie de racionalidade que propiciaria aos juristas, em sentido amplo, criar
um discurso prprio da realidade, uma epistemologia parte, e daquilo que entendem ser a
verdade, ignorando, dentre outros, o papel da linguagem.
Realinhando, assim, o exposto, tem-se em resumo que:
a)
Pela metafsica clssica, no existe sujeito, apenas objeto. O sentido est nas
coisas, que tm essncias, e, por isso, podem ser distinguidas das demais por um atributo em
si. Coisas e seres so nomeados em atendimento a uma caracterstica que propicia essa
distino. Esta a ideia de Crtilo, no sobredito e homnimo dilogo platnico, bem
representado pela sentena latina adaequatio rei et intellectus (adequao da coisa ao
intelecto);
b)
Tambm com Descartes, descortina-se a criao do sujeito, que, por ostentar
a singular capacidade cognitiva humana, pode: apreender a essncia das coisas, extrair um
sentido delas e revel-la, pela linguagem, a terceiros. Este o campo da filosofia da
conscincia, da metafsica moderna: adaequatio intellectus et rei (adequao do intelecto
coisa).
188
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do
direito. Porto Alegre: livraria do advogado, 1999, p. 178.
189
Ibidem.
190
Apud STRECK, Lenio Luiz. A filosofia trada pela dogmtica jurdica: uma crtica noo de verdade e ao
livre convencimento no processo penal. In MALAN, Diogo. MIRZA, Flvio (coord.). Setenta anos do cdigo de
processo penal brasileiro: balana e perspectivas de reforma. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011, p. 215/217.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
151
Adverte Lenio Streck serem esses dois paradigmas filosficos que vrios juristas
ainda esto refns, por desconsiderarem a filosofia, dentre outros, de Martin Heidegger.
Sobretudo por que a linguagem passa a ser a condio de possibilidade do conhecimento
humano; nela se v o limite. Interpreta-se para compreender.
Ento, por exemplo, uma garrafa assim no denominada em razo de uma
substncia, uma essncia de garrafacidade, como a rnidade da r, de Aristteles, que lhe
confere sentido, captvel, no mais, no signo lingstico garrafa. Tampouco por uma
representao da mente de um algum privilegiado (conscincia-de-si-do-pensamentopensante) que um dia quis que esse objeto assim se denominasse 191.
Em suma, no precitado paradigma filosfico, da intersubjetividade, dizer que a
garrafa recebe o nome de garrafa no pode ser satisfatoriamente explicado pelo argumento
Descartiano, da coisa como um mundo-em-si, que, por seu turno, pode ser captada em todas
as suas ineuxarveis facetas.
E as implicaes no campo do direito so severas. Duas delas, por exemplo: a lei
no poderia antecipar as circunstncias de sua aplicao, se, de fato, inexistem respostas antes
das perguntas, o que repercute nos enunciados sumulares. Outra, bem interessante, de que o
juiz, por mais que quisesse, por melhor instruo e probidade que ostentasse, no pode
apreender a verdade.
Nessa ordem de ideias, orientam-se a hermenutica filosfica e a fora normativa
da constituio192 para proporcionar a superao do objetivismo-subjetivismo das concepes
referidas, em diametral oposio aos decantados referenciais paradigmticos.
o ataque concepo de que, em tempos de ps-modernidade, num estado
democrtico de direito, ainda se sustente o incontornvel fatalismo da subjetividade do juiz na
apreciao do conjunto probatrio193; a interpretao como um ato de vontade e a ideia de que
o exerccio da res publica se compatibiliza com o que o agente entende ser o correto, quadra
na qual os pronomes possessivos exponencialmente se multiplicam: meu entendimento, minha
conscincia.
Em ltima anlise, objeta-se a compreenso de que um relatrio de inqurito
policial, uma denncia ou uma sentena judicial devam ser a expresso da verdade, a
191
STRECK, Lenio Luiz. Palestra proferida no XV congresso brasiliense de direito constitucional: evoluo,
desafios e perspectivas. Disponvel em http://www.youtube.com/watch?v=EnEqIF1f6Yg. Acesso em
01.11.2013. De 51 27 a 54 19.
192
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
193
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1997, p. 413/ 419. No se ignora o contexto ideolgico-jurdico da assero do autor.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
152
essncia, a ser desvelada pelo agente pblico, solipsista, isto , um sujeito isolado, que quem
deve ser convencido.
Sem o compromisso que esses atos representam como o produto de algo, num
tempo e num espao, numa comunidade jurdica e numa sociedade organizada.
Uma sentena judicial, assim, jamais poderia ser fundamentada para revelar o
entendimento do juiz, paradigma da filosofia da conscincia. A relevncia dessa orientao
merecer maiores consideraes adiante (item 7).
5. Verdades e verdades
Alternativamente, apesar de os avanos havidos noutros ramos do saber humano,

no ltimo sculo, parcela considervel dos doutrinadores do direito ainda no consideram a
cogitada evoluo. So estabelecidos pressupostos a priori, e as consideraes so feitas sem
ao menos tentar debater a reclamada transdisciplinaridade.
Assim que, por exemplo, em lio clssica, Mitttermaier sustenta que la verdad
es la concordancia entre um hecho real y la idea que de l se forma el entendimento 194. A
partir dessa premissa, explica fenmenos outros, como convico e certeza, mas no desce,
ou, ao menos, pe em relevo, a questo da linguagem na atividade interpretativa.
Esse um exemplo da filosofia da conscincia. O juiz incumbido de acessar os
fatos a que as provas se referem, compreend-los, e, pela linguagem, transmiti-los a terceiros,
a sociedade, mediante um provimento jurisdicional.
At 2008, o Cdigo de Processo Penal brasileiro estabelecia esse desiderato, pois
os artigos 407 e 502195 conferiam ao juiz o poder de ordenar diligncias para sanar qualquer
nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade.
A mesma relao constatada em artigos acadmicos: o objetivo do processo
penal a busca da verdade196. Em alguns deles se relaciona veladamente o conceito de
verdade como correspondncia, isto , a verdade est no pensamento ou na linguagem, no
194
MITTERMAIER, Karl Joseph Anton. Tratado de la puebra em materia criminal. Trad. Primitivo Gonzlez
del Alba. Buenos Aires: Hammurabi, 2006, p. 79.
195
Revogados, respectivamente, pelas leis 11.689 e 11.719, ambas de 2008.
196
DORIA, Rogria Dotti. O direito prova e a busca da verdade material. In NEVES, Daniel Amorim
Assumpo. (org.). Provas: aspectos atuais do direito probatrio. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 324.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
153
no ser ou na coisa197. A verdade a representao mental do que, pelas provas, o juiz

alcanou como tal.198
No raro relacionada, tambm, a busca da verdade ao sistema de apreciao
probatria do livre convencimento199, previsto no art. 155 do CPP, com a nova redao que
lhe deu a lei 11.690/08: o juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova
produzida em contraditrio judicial.
O livre convencimento prescreve que o juiz no desvinculado da prova e dos
elementos existentes nos autos (quod non est in actis non est in mundo) mas a sua apreciao
no e en e e ri rios le ais e er ina os a riori200.
Concomitantemente, pe-se em debate a iniciativa instrutria do juiz, que, por seu
turno, repercute diretamente na questo da verdade, elemento central na definio dos
sistemas processuais penais como acusatrios ou inquisitrios, admitindo-se que os sistemas
processuais se caracterizam por um determinado modo de produo da verdade201.
A esse respeito, alis, oportuna a discusso sobre um sistema processual misto,
sobretudo pelo carter que se pretende impor fase de investigaes preliminares, alvo de
severas crticas202.
Parte dos autores da bibliografia consultada, tambm, transparece acreditar na
possibilidade de conferir ao juiz poderes instrutrios para o alcance da verdade. sustentado
que o juiz no pode atuar como mero espectador das partes, devendo, quando reputar
pertinente, produzir provas de ofcio203.
Numa abordagem mais elaborada, tambm se propala que, diante do carter
pblico da jurisdio penal, vinculada ao exerccio de uma funo- definio bem cara aos
administrativistas-, decorre a necessidade da preservao do poder-dever de o Estado realizar
197
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Trad. de Alfredo Bossi. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p.
994.
198
TOVO, Paulo Cludio. Limitaes ao princpio da verdade real no processo penal ptrio. AJURIS, ano VII,
n. 19, julho, 1980, p. 57; PEREIRA, Eliomar da Silva. O problema da verdade na investigao criminal.
RBCCRIM, ano 19, vol. 91, jul-ago de 2011, p. 119.
199
ODON, Tiago Ivo. A prova e a busca pela verdade no direito processual penal. Revista dos tribunais, ano 93,
volume 824, junho de 2004, p. 450; BOCCARDO, Mauro Augusto. A decidibilidade da verdade processual
luz do garantismo. Franca, Revista jurdica da universidade de Franca, ano 9, n.17, p. 113.
200
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo et all. Teoria geral do processo. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 68.
201
JUNIOR, Salah Hassan Khaled. O sistema processual penal brasileiro: acusatrio, misto ou inquisitivo?
Revista Civitas, Porto Alegre, v. 10, n. 2, maio-ago de 2010, p. 294.
202
LIMA, Roberto Kant de. Cultura jurdica e prticas policiais: a tradio inquisitorial no Brasil. Revista
Brasileira de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, v. 4, n. 10, 1989, p. 75.
203
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. So Paulo: RT, 2001, p. 108;
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. So Paulo: 2001, p. 77.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
154
a persecuo penal, com o mnimo embargo ao status libertatis do acusado, o que justificaria
a iniciativa instrutria do juiz no processo penal.
Mesmo por que essa perspectiva no redundaria na caracterizao do sistema
inquisitivo, que se distinguiria do acusatrio pela separao de funes204.
5.1.
Verdade real x Verdade formal
Evidentemente, tambm recorrente, na produo doutrinria, o debate sobre a

dicotomia em epgrafe, no raro com destaque suposta relao entre os tipos de verdade no
direito processual penal e no direito processual civil. Naquele, diante dos bens jurdicos e
interesse em jogo, seria incabvel a admisso da dita verdade formal.
Revigorando a sustentada atualidade da diviso, tambm se afirma a sua
plausibilidade, pela maior ampliao dos meios empregados para a reconstruo dos
fatos205. O argumento, deveras, vai perfeitamente ao encontro da iniciativa instrutria do juiz.
Ao que tudo indica, alguns magistrados-autores crem na meta da apreenso da
verdade206. Inclusive pela suposta capacidade de o magistrado realizar a leitura do
comportamento dos interrogandos durante a oitiva, fato que poderia revelar este ou aquele
estado de nimo no indivduo, e caracterizar verdade ou mentira sobre a questo
perguntada207. Alcanar a verdade fazer justia.
Sumariamente, o primado da filosofia da conscincia, aliado ideia de que o
processo penal s ser justo se for orientado para a busca da verdade. Inclusive com a
possibilidade de poderes instrutrios do juiz.
204
ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal. So Paulo: RT, 2003, p.
112; JUNIOR, Humberto Theodoro. O processo justo: o juiz e seus poderes instrutrios na busca da verdade
real. Revista dialtica de direito processual, n. 80, novembro de 2009, p. 83.
205
HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Verdade material e verdade formal: antiga distino ou moderna
concepo? Revista de estudos judicirios do Conselho da Justia Federal. Braslia, ano XVI, n. 56, p. 94.
206
NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confisso como meio de prova no processo penal. So Paulo: RT,
1999, p. 65/66; AQUINO, Jos Carlos G. Xavier de. Ensaio sobre o fato, a verdade e a certeza no processo
penal. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 74/75; CASTRO, Francisco Augusto das Neves e. Teoria das
provas e suas aplicaes aos atos civis. Campinas: Servanda, 2000, p. 31/32.
207
Interessantes excertos de entrevistas que a autora realizou com magistrados e que do conta desse dever de
busca da verdade para a realizao da justia. V. MENDES, Regina Lcia Teixeira. Verdade real e livre
convencimento: o processo decisrio judicial brasileiro visto de uma perspectiva emprica. Revista Dilemas:
revista de estudos de conflito e controle social. Vol. 5, n. 3, jul-set de 2012.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
155
5.2.
Verdade processualmente vlida
Numa outra abordagem, diversos autores sustentam a plausibilidade de um

processo penal voltado para a busca da verdade, mas com outra perspectiva. As denominaes
so distintas, mas convergem para a ideia de uma verdade que respeite e observe os direitos e
as garantias fundamentais: h- e ser an es
e u o u a er a e u i ial r i a e
sobretudo, no uma verdade obtida a todo o preo mas processualmente vlida.208

Aqui, admite-se que a verdade, nica, no pode ser alcanada. que, atualmente,
as regras probatrias devem ser vistas como normas de tutela da esfera pessoal de liberdade:
seu valor um valor de garantia.209
Ento, a verdade que vier a se descortinar nos autos e que eventualmente venha a
fundamentar a condenao ou a absolvio do acusado deve, irremediavelmente, estar adstrita
aos direitos e as garantias fundamentais que regem as liberdades pblicas, isto , ao devido
processo legal.210 Nesses termos:
A verdade judicial, necessariamente relativa, deve ser entendida como uma
er a e que o ui bus a nas ro as e is en es nos au os e que se a a
aior a ro i a o oss el aquilo que eno ina er a e ou
our
Alm disto, o fato de se tratar de uma verdade relativa no significa admitir

que com ela seja compatvel qualquer procedimento ou mtodo probatrio.
Ao contrrio, o grau de verdade, isto , a maior ou menor aproximao da
verdade, determinado diretamente pela disciplina legal do procedimento
probatrio que se adote para a verificao dos fatos objetos do processo. 211
Ainda, vale referir doutrina que investe nos ditos sucedneos da verdade
processual, que seriam a verossimilhana, enquanto verdade aproximativa, e a probabilidade,
que se liga a procedimentos de constatao matemtica ou lgica, e que permite a
racionalizao de critrios objetivos que pretendem conferir um grau mais prximo da
verdade212.
Trata-se, fato, de um arranjo de discutvel plausibilidade- fato, no mais,
reconhecido pelos prprios autores- se considerado um sistema jurdico que preze: pela
presuno de inocncia, pelo contraditrio e pela ampla defesa como preceitos fundamentais.
208
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra editora, 2004, p. 194
GRINOVER, Ada Pellegrini et all. As nulidades do processo penal. So Paulo: RT, 2007, p. 156.
210
DA COSTA, Paula Bajer Martins. Verdade material e processo penal. Revista dos Tribunais, ano 81, vol.
678, abril de 1992, p. 288.
211
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da prova no processo penal. So Paulo: RT, 2003, p. 37.
212
FILHO, Antonio Magalhes Gomes. Direito prova no processo penal. So Paulo: RT, 1997, 46/53.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
156
209
Nada obstante, no horizonte dos discursos at aqui alinhavados, acena para o

dilogo do processo penal com outros ramos do saber humano.
6. A verdade como expresso de um problema paradigmtico
Dentre muitos, dois trabalhos foram amplamente citados nos textos que compem
a bibliografia do presente artigo. So teses de doutorado defendidas na Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo, resultado de extensa pesquisa, tanto que foram aprovadas com
louvor. Tratam, especificamente, da verdade no processo penal, razo por que so
consideradas, aqui, como referncia213.
Com o devido respeito, os dois trabalhos simplesmente desconsideram a
influncia da linguagem no debate da verdade, e no propem outras possibilidades de
abordagem ao tema. Ao mesmo tempo em que, meritoriamente, prope um processo penal
garantista, associam-se ideia de verdade processualmente vlida.
Talvez indique, assim, por exemplo, que a escola processual de So Paulo,
indiscutivelmente fundamental na evoluo do direito processual no Brasil, est vinculada ao
paradigma da verdade como correspondncia, da filosofia da conscincia, situao que se
potencializa com o ideal de instrumentalidade do processo e com a possibilidade de poderes
instrutrios do juiz.
7. Processo penal e verdade: democracia e filosofia da linguagem
Neste tpico, ser investida numa outra perspectiva, que, evidentemente, tem
muito pontos de contato com as premissas da escola processual de So Paulo. A questo se
refunde como um problema paradigmtico.
Um dos grandes juristas do ltimo sculo, Francesco Carnelutti, abordou o tema
verdade na gesto da prova penal. Em lio conhecida, porque clssica, assim assentou:
O processo probatrio nada mais , em suma, do que fato estrutural, que um
processo tpico ou mdio de pesquisa da verdade dos fatos controvertidos, o
213
BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal. So Paulo: RT, 2002, p. 12; QUEIJO,
Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. So Paulo: Saraiva, 2012, p.54/ 61
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
157
qual parece apto a alcanar o escopo (a verdade) na maior parte dos

casos.214
Todavia, o autor, noutra fase, produz o texto verdade, dvida e certeza215, no qual
refuta toda a teoria que exps no tocante busca da verdade material como objetivo do
processo, despertado que foi, no seu dizer, pela leitura da obra Ser e Tempo, aqui j referida
(item 4), de Martin Heidegger. Sustenta:
Eu vou ainda escavando, como sempre maior interesse, alis com sempre
maior paixo, aqueles fundamentos da cincia jurdica sobre os quais insisti
tanto na segunda parte da minha vida intelectual. O proveito, at hoje, foi
medocre, mas a alegria de pensar me compensou largamente. Quem
julgar, a seu tempo, a minha obra no seu conjunto, dever prestar ateno
mais estrada percorrida que aos resultados alcanados.216
Basicamente, refuta toda a sua anterior teoria volvida pela busca da verdade
material, por entender que a verdade uma parte, que s pode ser alcanada pela
compreenso do todo, impossvel para os humanos, demais para ns217. Envereda, assim, o
debate para a busca da certeza.
De maior relevo para este discurso a considerao da j referida
transdiciplinaridade (item 5). Circunstncia que, segundo Miranda Coutinho, suscita a
dificuldade de perceber que os operadores jurdicos (e em especial os nossos) precisam de
toda uma vida para darem-se em conta dos estudos interdisciplinares, multidisciplinares e
transdisciplinares.218
Por esse motivo o aludido autor refere: justamente porque h falta- e, portanto,
i
ossibili a e a riori e u
on e i en o o o
e se er o sen i o- que se h de
se uir bus an o a solu o a el or solu o oss el ou se a u sen i o219.

Prximo a essa perspectiva, numa interessante abordagem dialgica, com enfoque
do ponto de vista da histria, tem-se o reconhecimento da inviabilidade da cabal reconstruo
do passado pelos rastros que eventualmente remanesam dos fatos, deturpados, no mais, por
uma srie de situaes como o esquecimento ou o desaparecimento dos vestgios, e que o juiz,
214
CARNELUTTI, Francesco. A prova civil: parte geral. O conceito jurdico da prova. Trad. Amilcare Carletti.
So Paulo: 2002, p. 81.
215
CARNELUTTI, Francesco. Verdade, dvida e certeza. Trad. Eduardo Cambi. Gnesis - Revista de. Direito
Processual Civil. Curitiba: Gnesis, n. 9, p. 606-609.
216
Ibidem.
217
Ibidem.
218
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. losas ao Ver a e
i a e er e a, de Francesco Carnelutti,
para os operadores do direito. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 4, p. 77-94, 2004. p. 79.
219
Ibidem.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
158
no exame do caso concreto, tende a acessar de forma indireta e precria, com o emprego das
provas220.
Prega-se, assim, secundado221, o rompimento com a lgica estabelecida que preza
pelo sumo relevo da busca da verdade no processo penal, tendo em vista os avanos da
hermenutica na problematizao da linguagem como condio de possibilidade (cf. item 5);
a ideia do processo penal como instrumento de efetiva garantia do cidado; o implemento de
uma democracia material, mediante a efetividade da constituio federal, o que est
irremediavelmente aliado ideia de um sistema acusatrio222.
Outro enfoque a j referida questo do paradigma epistemolgico da filosofia da
linguagem, como condio de possibilidade do mundo, sobre o que outros trabalhos tm se
manifestado223. corrente a referncia a diversos autores como Saussure, Barthes, Peirce,
Wittegenstein, Austin, Searle, Habermas, Rorty, Carnap, Gadamer e Heidegger.
Nessa ordem de ideias, admitido o processo penal como mecanismo de inequvoca
vocao proteo do indivduo contra o arbtrio da autoridade224, isto , a conteno do
poder, a busca da verdade, tal qual estabelecida no panorama descrito nos tpicos anteriores,
parece no subsistir como (o) objetivo do processo penal.
Nesses termos, tambm se posiciona Lenio Streck, ratificando a sua concepo de
uma nica resposta correta, conforme a Constituio Federal, para cada caso, que s pode ser
dada luz das circunstncias do cada caso concreto. Doutrina que, a despeito de apoio 225,
tambm alvo de cidas crticas226.
Defende o autor gacho a denominada verdade hermenutica, por que
220
JUNIOR, Salah Khaled. O juiz e o historiador na encruzilhada da verossimilhana: ambio de verdade no

processo penal. Revista de estudos criminais, ano VIII, n. 30, 2008, p. 194/197.
221
CAMBI, Verdade processual objetivvel e limites da razo jurdica iluminista. Revista de Processo, v 96,
1999.
222
LUZ, Denize. A busca da verdade no sistema acusatrio e a investigao criminal no projeto de reforma do
cdigo de processo penal brasileiro. Revista magister de direito penal e processual penal. Ano VIII, n. 48, 43/44.
223
DUCLERC, Elmir. Prova penal e garantismo: uma investigao crtica sobre a verdade ftica construda
atravs do processo. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2004, p. 11/14; ROCHA, Luiz Alberto G. S. Hermenutica e
democracia: a verdade como consenso. Revista Mestrado em Direito, Osasco, ano 12, n. 2, p. 209-226; ROSA,
Alexandre Morais da. e iso no ro esso enal o o bri ola e e si ni i an es. Tese de doutorado
apresentada na Universidade Federal do Paran, 2004, p. 162/ 208.
224
VILA, Gustavo Noronha; GAULAND, Dieter Mayrhofer; FILHO, Luiz Alberto Brasil Simes Pires. A
obsesso ela er a e e al u as e suas onseqn ias ara o ro esso enal. In CARVALHO, Salo e
AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli. (org). A crise do processo penal e as novas formas de administrao da
justia criminal. Porto Alegre: Notadez, 2006, p. 45.
225
KIRCHNER, Felipe. A utopia da verdade real: compreenso e realidade no horizonte da hermenutica
filosfica. Revista brasileira de cincias criminais, ano 17, n. 80, set-out de 2009, p. 139.
226
V. a crtica de Paulo Queiroz em artigo denominado a crtica da vontade de vontade. Fonte:
http://pauloqueiroz.net/critica-da-vontade-de-verdade/. Acesso em 01.12.2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
159
Em um direito democrtico, o juiz no deve "explicar" aquilo que o

"convenceu" ... Ele deve, sim, explicitar os motivos de sua compreenso,
oferecendo uma justificao (fundamentao) de sua interpretao, na
perspectiva de demonstrar como a interpretao oferecida por ele a
melhor para aquele caso (mais adequada Constituio ou, em termos
dworkinianos, correta), num contexto de unidade, integridade e coerncia
com relao ao direito da comunidade poltica. Quem no consegue
suspender seus pr-juzos ,acaba produzindo um grave prejuzo ao direito.
Como bem diz Dworkin: no importa o que os juzes pensam sobre o direito,
mas, sim, o ajuste (fit) e a justificao (justification) da interpretao que
eles oferecem das prticas jurdicas em relao ao direito da comunidade
poltica227.
Diversas posies que, em suma, sem medo de indevido reducionismo terico,

enveredam o debate para uma abordagem diversa, preterindo a busca da verdade no processo
penal ao menos como estabelecida por significativa parcela da doutrina.
8. Pesquisa emprica
A pesquisa jurisprudencial constitui importante instrumento para o direito, pois os

fenmenos se apresentam por matizes interessantes, diversas da teoria. Da a relevncia de, ao
mesmo tempo em que se examinar o instituto jurdico do ponto de vista terico, apreci-lo na
dinmica prtica, que a anlise de casos concretos, em larga profundidade, pode propiciar.
Foi escolhida a Corte paulista:por ser a maior do Brasil em nmeros, bem
representativa no cenrio nacional, por ser a de um estado da federao de destaque, e ter a
Seo de Direito Criminal dezesseis Cmaras, a suscitar ainda mais a pertinncia da referida
pesquisa emprica.
Cumpre salientar que no se trata de anlise casustica, mas pesquisa documental,
com pretenso de cincia. Imbudo, ento, desse esprito, sero apresentados dados de uma
pesquisa sobre a tendncia da jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo.
227
STRECK, Lenio. O que isto a verdade real? Revista dos tribunais, n. 921, julho de 2012, p.389.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
160
8.1. Metodologia
Inicialmente, foram realizadas pesquisas exploratrias no stio da internet da

Corte, da seguinte forma:
1-
Acesso ao site www.tjsp.jus.br;
2-
No item pesquisa de jurisprudncia, foram colocadas algumas expresses
entre aspas, que, doravante, so denominadas marcadores. Todas relacionadas ao

tema verdade no processo penal. Sem mencionar datas, foram encontrados 503
registros com o marcador nemo tenetur se detegere; 23.203 com verdade real;
2.101 com verdade formal; nenhum com verdade processualmente vlida; 571
com direito de mentir e 373 com direito mentira. Cotejadas as respostas do
sistema e verificada a exeqibilidade da pesquisa no prazo do projeto, os dois
ltimos marcadores foram considerados: direito de mentir e direito mentira.
3-
Foi definida, ento, a seguinte metodologia:

a.
Foram concentradas as buscas com o uso dos marcadores direito
de mentir e direito mentira, at mesmo por que mais afinados,

semanticamente, com o problema da pesquisa;
b.
Definido o lapso temporal da pesquisa em trs anos: 01/01/2010
a 31/12/2012;
c.
No campo de pesquisa de jurisprudncia classe, a pesquisa foi
refinada para apenas os recursos de apelao criminal. Tambm, foi

assinalado, em seguida, o campo apelao, no tpico recursos/ processo
criminal;
d.
Ento, no lapso temporal definido (item b), ano aps ano (01/01
a 31/12), com a individualizao descrita (item c), foram colhidas as

respostas do sistema de consulta de jurisprudncia, separados pelos j
referidos marcadores direito de mentir e direito mentira;
e.
Eis as respostas: e) marcador direito de mentir: ano de 2010- 45
julgados; ano de 2011- 38 julgados e ano de 2012- 49 julgados, total de 132

julgados. e) marcador direito mentira: ano de 2010- 32 julgados; ano de
2011- 32 julgados e, finalmente, ano de 2012, 39 julgados, total de 103
julgados.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
161
f.
Todos os arquivos foram salvos em pastas individualizadas em
computador, separados por marcador, ano aps ano. Firmou-se o seguinte

panorama preliminar:
g.
Para conferir maior organizao, foram confeccionadas duas
planilhas com todos os julgados, nas quais so descritos: nmero do

processo, cmara julgadora e relator do recurso (v. adiante- apndice). Ento,
j foi vivel apontar que, dos 103 julgados, de 2010 a 2012, relativos ao
marcador direito mentira, em 84 deles ou 81%, figurou como relator do
recurso o desembargador Jos Raul Gavio de Almeida, razo por que, j
naquele passo preliminar, restou evidenciada a impossibilidade de debate,
pela possvel contraposio de posies e fundamentos. Portanto, a pesquisa
atinente ao marcador direito mentira foi descartada, subsistindo o exame
quanto ao outro marcador, direito de mentir.
h.
Aps, foi verificado o problema da pesquisa (item 2):
O ru tem o direito de mentir no interrogatrio?

i.
Foi elaborada uma planilha que permitisse uma anlise
minimamente vlida da jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo,

nos moldes definidos, de forma bem simples. A primeira questo foi
delimitada anlise do dito direito de mentir em cada julgado, isto , se foi
objeto ou no de anlise. Nos casos em que foi, a prxima etapa foi centrada
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
162
no exame do acolhimento, ou no, dele; aps, dependendo da resposta,

buscou-se definir o fundamento a tanto.
Feito isso, chegado o momento da apresentao do resultado quantitativo da
pesquisa, separadamente, ano aps ano, item por item, com o auxlio da planilha supracitada
(cpia no apndice), de que resultaram grficos. Aps (item 10), ser o momento da anlise
qualitativa. Problematizaes, baseadas em dados, com pretenso de cincia.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
163
ANO DE 2010
-45 JULGADOS-
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
164
8.2.1. Ano de 2010- 45 julgados.

1. No houve debate sobre o marcador
2. Houve debate sobre o marcador
50
40
30
20
10
0
Houve debate sobre
o marcador- 44
julgados
44
2.1. Direito de mentir acolhido
2.1.1. Com base na autodefesa
2.1.2. Outro
2.1.
Direito de
mentir
acolhido- 4
julgados
Direito de
mentir no
acolhido- 40
julgados
Direito de mentir acolhido- 4

julgados
2.2. Direito de mentir no acolhido

2.2.1. No justificado pela autodefesa
2.2.2. Fato configurou tipo penal
40
2
38
4
3
Fundamenta
o
na
autodefesa4 julgados
2
1
1. Total de 45 julgados
50
45
40
35
30
25
20
15
10
5
0
No
houve
debate sobre
o marcador- 1
julgado
Houve debate
sobre
o
marcador- 44
julgados
0
Direito de mentir
acolhido- 4 julgados
2.2. Direito de mentir no acolhido- 40

julgados
2010
2. Houve debate sobre o marcador- 44

julgados
45
40
35
30
25
20
15
10
5
0
Fato
configurou
tipo penal38 julgados
Direito de mentir
no acolhido- 40
julgados
No
justificado
pela
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
165
ANO DE 2011
- 38 JULGADOS-
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
166
40
30
20
10

0
Houve debate sobre
o marcador- 38
julgados
Direito de
mentir
acolhido- 6
julgados
Direito de
mentir no
acolhido- 32
julgados
38
2.1.2. Outro
2.1.

julgados

40
32
0
32
7
6
5
4
3
2
1
0
Direito de mentir
acolhido- 6 julgados
35
30
No
houve
debate sobre o
marcador- 0
julgado
Houve debate
sobre
o
marcador- 38
julgados
25
20
15
10
Fundamenta
o
na
0
2011
julgados
35
30
25
20
15
10
5
0
Fato
configurou
Direito de mentir
no acolhido- 32
julgados
No
justificado
pela
autodefesa0 julgado

julgados
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
167
ANO DE 2012
- 49 JULGADOS-
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
168

julgados
40
48
Direito
de
mentir
acolhido- 11
julgados
30
20
10
11
11
2.1.2. Outro
0
Houve debate sobre
o marcador- 48
julgados
Direito
de
mentir no
acolhido- 37
julgados

37
0
37
2.1.

julgados
12
10
8
6
4
2
0
60
Direito de mentir
acolhido- 11
julgados
50
No
houve
debate sobre o
marcador- 1
julgado
Houve debate
sobre
o
marcador- 48
julgados
40
30
20
10
0
Fundamenta
o
na

julgados
40
2012
Fato
configurou
30
20
10
0
Direito de mentir
no acolhido- 37
julgados
No
justificado
pela
autodefesa0 julgado
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
169
9. Problematizaes228
a) Notas gerais
Alinhados todos os dados, chegado o momento de problematiz-los. Verificar,
no salutar exame dos casos concretos, ou, como enfatizado anteriormente, na dinmica da law
in action, o que a pesquisa da tendncia jurisprudencial pode, em boa medida, propiciar.
Foram examinados todos os 132 acrdos proferidos em recursos de apelao
criminal, entre 2010 e 2012, nos quais se mencionou o marcador direito de mentir. Decerto,
diminuta frao dos mais de 150 mil processos criminais, no originrios, que a Corte paulista
recebeu apenas entre os anos de 2010 e 2011229, mas que no ilide a busca de um exame mais
acurado sobre o tema.
Desde logo, vale salientar que em apenas 02 julgados ou 1,5% dos 132 julgados
aludidos, no houve debate sobre o tema direito de mentir, a suscitar, desde logo, a
constatao de que o tema sob anlise tem sido objeto de apreciao judicial em recursos de
apelao criminal. Necessrio, pois, detalhar em que medida essas apreciaes tm ocorrido.
Dos 130 julgados nos quais o direito de mentir foi objeto de anlise, divisou-se o
seguinte quadro: julgados que acolheram e que no acolheram o cogitado direito. Aqueles
representaram 20 julgados ou 15% do total; estes, evidentemente, 110 julgados ou 85%. Cabe
detalhar, agora, cada qual.
Dos 20 julgados em que se acolheu o dito direito de mentir, evidenciou-se em 14
deles230a atuao da 7 Cmara de Direito Criminal, capitaneada pelo desembargador relator
Sydnei de Oliveira Jr., sufragando pela absolvio de rus, por atipia, nos termos do art. 386,
III do CPP. Todos eles versaram sobre delitos de falso, nos quais os rus foram acusados de
mentir.
228
Em razo da relao que o pesquisador mantm com o Estado de So Paulo, por exercer, desde dezembro de
2007, funo pblica no Tribunal de Justia, por cautela, faz-se a ressalva do art. 242, I da lei estadual 10.261/
68. O trabalho no tem em mira criticar a prestao jurisdicional, a Administrao Pblica ou seus agentes.
Limita-se anlise de aspectos tericos e prticos concernentes ao tema proposto.
229
Total de 161.204 processos no originrios distribudos no lapso aventado (83.280 em 2010 e 78.524 em
2011).
Fonte:
http://www.tjsp.jus.br/Download/SecaoDireitoCriminal/Estatisticas/2010/ProcessosDistribuidosTipoRecurso201
0.pdf;
http://www.tjsp.jus.br/Download/SecaoDireitoCriminal/Estatisticas/2011/ProcessosDistribuidosTipoRecurso201
1.pdf
230
Apelaes criminais 0243181-24.2010, 990.09.329176-2 e 990.09.340163-0- ano 2010; 0012226- 14.2006,
0002779-94.2010, 3001211-65.2004, 0059412-02.2008 e 517404-61.2010-ano 2011; 0004970-44.2010,
0008200- 67.2006, 0004386-16.2008, 0017745-57.2011, 0020476- 31.2010 e 0037522-62.2010- ano 2012.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
170
A Cmara externou, em todos os acrdos examinados, o entendimento de que

mentir corolrio da autodefesa. Nos seguintes candentes termos:
Uma vez levado presena da autoridade, a esta, como representante do
Estado, incumbe pesquisar - a no mais bastar - a real identidade daquele
que se lhe apresenta, podendo este no s calar a respeito dela, como,
ainda, mentir sobre ela, sem que isso caracterize fato punvel. direito seu
mentir ou calar sobre qualquer aspecto criminal, seja vinculado ao fato e a
suas circunstncias, seja para revelar a identidade de seu autor, incluindo
na espcie, como lgico, a prpria identidade.
J tarda a hora de o ente estatal, detentor do direito de investigar, lanar
mos dos meios tecnolgicos de ltima gerao, qui desenvolvendo
programas de computadores compatveis, a fim de evitar que certo
incriminado se passe por outrem, sem, a todo instante, identific-lo de
maneira cogente, mediante vetusto e conhecido mtodo criminal, que depe
contra a dignidade da pessoa humana, ao arrepio de normas constitucionais
(cf. artigo 1, inciso III, c.c. o artigo 5, LVIII, da CF).
Enquanto persistir a propalada inao estatal, por desdia ou qualquer
outro motivo no importa o qu -, razovel entender-se no haver prtica
delituosa no mentir do preso acerca de sua real identidade, para alijar-se de
uma priso ou de uma provvel condenao. Em consequncia do que vem
de ser dito, cr-se ser mais razovel albergar-se, nesse espectro, a
insatisfao recursal, para o fim de se absolver o acusado do quanto ao uso
de documento falso.
Curioso caso foi constatado na apelao criminal n. 0004386- 16.2008, ano de

2012, tambm de relatoria do Des. Sydnei de Oliveira Jr., na qual o ru, dentre outros, havia
sido condenado pela contraveno penal do art. 68 do decreto-lei 3.688/41: recusar
autoridade, quando por esta justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicaes
concernentes prpria identidade, estado, profisso, domiclio e residncia.
A propsito, noutro caso a ser adiante abordado entre os julgados nos quais o dito
direito de mentir no foi acolhido, porquanto verificada a configurao de um tipo penal, a
apelao criminal n. 990.08.117371-9, Relator Des. Marco Antonio Marques da Silva, 6
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
171
Cmara Criminal, foi mantida a condenao do ru pela prtica da contraveno penal

prevista no art. 25 do decreto-lei 3.688/41231.
Condenaes que, a toda evidncia, sobrepairada a discutvel constitucionalidade
da lei de contravenes penais, do ensejo ao algures referido primado do autor-do-fato.
E se no bastasse, suscita a duvidosa legitimidade da manuteno de um delito,
ainda que de menor potencial ofensivo, cuja conduta, uma recusa de dados ou de indicaes,
ao que tudo indica, est longe de afetar aquele rol de bens jurdicos necessrios salutar
manuteno da sociedade (v. item 2.2).
Isso considerado, retomando a anlise, ao que tudo indica a exegese que admite o
dito direito de mentir revelou ser exceo na Corte paulista. que, na grande maioria, isto ,
em 110 dos 130 julgados aludidos, preponderou, em larga medida, a tese oposta, isto ,
alguma sano judicial da mentira.
A referida sano se deu por dois claros vetores. No primeiro, em apenas 02
julgados ou 1,8% dos 110 aludidos, considerou-se no constituir o suposto direito de mentir
decorrncia da garantia constitucional da autodefesa. No segundo vetor, atinente aos
remanescentes 108 julgados, o dito direito de mentir foi objetado pela configurao de um
tipo penal de falso (falsidade ideolgica, uso de documento falso, falsa identidade, etc).
Nesse universo, preponderantemente se descortinou que, por ocasio do suposto
cometimento de crimes como o de furto, roubo, receptao, trfico de drogas, estelionato e
extorso, o indivduo surpreendido pela polcia, em rondas ou quando da suposta prtica de
algum outro delito. E, por ter alguma pendncia com a justia ou outros registros criminais
que supe retirar-lhe a credibilidade, acaba por apresentar documento falso (v.g. apelao
criminal 990.10.159540-0, ano de 2010)ou fornecer o nome de terceiro, no raro o irmo (v.g.
apelaes criminais 990.09.211317-8 e 990.08.037094-4, ano 2010).
Exemplificativamente, na apelao 990.09.113562-3, de relatoria do Des. Newton
Neves, ano de 2010, o ru tambm foi condenado por um delito de falso: falsa identidade,
previsto no art. 307 do CP. Digno de nota o fato de que, quando da lavratura do flagrante,
informou o nome do seu irmo, contra o qual, alis, por idntica razo, mas em relao a
outro fato, j tramitava, na 4 Vara Criminal local, outro feito, com denncia devidamente
recebida.
231
Art. 25: Ter algum em seu poder, depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito
liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou
instrumentos empregados usualmente na prtica de crime de furto, desde que no prove destinao legtima.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
172
S que o irmo do ru, poca dos fatos, tinha apenas 12 anos de idade. Essa
circunstncia vai ao encontro das mencionadas asseres do Des. Sydnei de Oliveira Jr., da 7
Cmara Criminal, no tocante necessidade de investimento em aparato tecnolgico, pelo
Estado, que, no feito sob referncia, talvez pudesse afastar o recebimento de uma denncia
nos cogitados termos. Respeitosamente, um descalabro.
Vale referir, tambm, que, daqueles 108 julgados, apenas em 11 deles ou 10%, a
garantia constitucional da autodefesa foi interpretada apenas como direito de o ru ficar em
silncio. Sem qualquer meno aos arts. 8, II, g, da Conveno Americana de Direitos
Humanos- CADH, e 14, 3, g do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (v.
item 2.1.), tampouco quanto possibilidade de controle de convencionalidade.
A par disso, constata-se que em 90% dos julgados nos quais o dito direito de
mentir no foi reconhecido diante de a configurao de um crime de falso, reconheceu-se, por
outro lado, nas razes de decidir, que a garantia constitucional da ampla defesa, expressa pelo
brocardo nemo tenetur se detegere, abrange o direito de o ru mentir em suas declaraes.
b) Informaes complementares da pesquisa

- Nas apelaes criminais n. 0001690- 87.2009 e 990.10.255865-7, de relatoria do
Des. Francisco Bruno, da 9 Cmara Criminal, semelhana do magistrado referido no caso
mote do presente artigo (v. item 2), deixou claro entender a cabida do crime de perjrio no
Brasil. Sobretudo por que, ante os clarssimos termos de nossa Constituio, nada impediria
o legislador de criar o delito, caso em que o acusado continuaria a ter o direito de ficar
calado, mas no o de mentir.
- Igualmente, ao encontro da tese do caso mote do presente artigo (v. item 2), nas
apelaes criminais n. 0062837-58.2011, relator Des. Hermann Herschander, da 14 Cmara
Criminal; 0003734-23.2011, relator Des. Francisco Orlando, da 2 Cmara Criminal e
0035555-45.2011, relator Des. Otvio de Almeida Toledo, da 16 Cmara Criminal, os rus
tiveram as penas aumentadas, pelo magistrado Jarbas Luiz dos Santos, titular da 31 Vara
Criminal da Barra Funda poca, por ter constatado a mentira nos interrogatrios. Todas
essas exasperaes foram reformadas em segundo grau.
- Num dos casos em que no se acolheu o direito de mentir, por no vislumbr-lo
como decorrncia da autodefesa (apelao criminal n. 990.10.127986-0, relator Des. Oliveira
Passos, 11 Cmara Criminal), consignou-se: o ru pode se negar a responder perguntas,
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
173
pode ficar calado. Mas a lei, em momento algum, lhe d o direito de mentir. E se mente, a
mentira pode, sim, pesar contra ele. No caso, os trs mentiram.
Em suma, so casos nos quais se vislumbra a aposta na misso jurdico-legal do
magistrado buscar a verdade no processo penal (v. item 3), bem ao alvitre da filosofia da
conscincia (item 4.2), mas, tambm, alvo de crticas (v. item 7).
- Ao cabo, num nico caso (apelao criminal 990.08.027078-8, 2 Cmara
Criminal, relator Des. Francisco Orlando) se constatou o no recebimento de uma denncia da
prtica, em tese, de delito de falsa identidade, previsto no art. 307 do CP, porque o juiz
entendeu ser fato atpico, englobado na manifesta garantia de autodefesa. A sentena foi
mantida por maioria de votos.
O Des. Almeida Braga, no entanto, declarou voto vencido e afirmou que o delito,
pertinente a violao do artigo 307 do C. Penal, restou, portanto, configurado e, assim, a
denncia no podia ser rejeitada.
Talvez justifique a declarao de voto a constatao de que, ao que tudo indica, o
Des. Almeida Braga adote uma linha mais contida, visto que em outros julgados nos quais o
dito direito de mentir no foi acolhido, por configurao de um tipo penal, o magistrado
considerou que a garantia constitucional da ampla defesa apenas viabiliza o direito ao silncio
(apelaes criminais 990.08.107081-2, 990.09.328976-8 e 990.10.018912-3).
10. Concluso
Nos tpicos anteriores, foram abordadas concepes sobre o tema a verdade no

processo penal. Ao que tudo indica, bastante alinhadas a paradigmas distintos, objeto de
alguma referncia.
Para alguns, a verdade aparece como objetivo do processo penal, a justificar, no
sistema probatrio do livre convencimento, a grande relevncia do magistrado, que aprecia o
conjunto probatrio e decide conforme a conscincia. A linguagem apenas um mecanismo
para motivar a deciso judicial, que externa o seu convencimento.
Para outros, influenciados pela filosofia contempornea, o mundo est na
linguagem. Assim, a verdade, expresso de uma essncia- pelo menos como sustentado por
significativa parcela da doutrina- no pode ser o objetivo do processo simplesmente por que
no existe.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
174
Ento, a perspectiva deslocada para um enfoque que vislumbra o processo penal

como garantia do acusado, o que s poderia se dar legitimamente num sistema acusatrio. a
busca de uma verdade orientada pela conteno do poder estatal, tnica da democracia. Eis a
dita verdade hermenutica.
luz do exposto, retoma-se o problema da pesquisa (item 1):
O ru tem o direito de mentir no interrogatrio?
Por um ou por outro lados a resposta do problema positiva: o ru tem o direito
de mentir no interrogatrio.
Os principais fundamentos so o direito a no autoincriminao, previsto em
instrumentos internacionais ratificados pelo Brasil, e, no mais, em preceitos fundamentais da
presuno de inocncia e da ampla defesa. Desde que a conduta do indivduo no redunde
num tipo penal.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
175
11. Bibliografia.
AQUINO, Jos Carlos G. Xavier de. Ensaio sobre o fato, a verdade e a certeza no processo
penal. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005.
ARISTFANES. As Nuvens. In Scrates. Trad. Gilda Maria Reale. So Paulo: Nova Cultural,
1991.
VILA, Gustavo Noronha; GAULAND, Dieter Mayrhofer; FILHO, Luiz Alberto Brasil
Simes Pires.
obsesso ela er a e e al u as e suas onseqn ias ara o ro esso
penal. In CARVALHO, Salo; AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli. (org). A crise do processo

penal e as novas formas de administrao da justia criminal. Porto Alegre: Notadez, 2006.
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da prova no processo penal. So Paulo: RT,
2003.
BARATTA, Alessandro. Criminologa crtica y crtica del derecho penal: introduccon a la
sociologa jurdico penal. Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2004.
BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal. So Paulo: RT, 2002.
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. So Paulo: RT, 2001.
BOCCARDO, Mauro Augusto. A decidibilidade da verdade processual luz do garantismo.
Franca, Revista jurdica da universidade de Franca, ano 9, n.17.
CAMBI, Verdade processual objetivvel e limites da razo jurdica iluminista. Revista de
Processo, v. 96, 1999.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. So Paulo: Saraiva, 2012.
CARNELUTTI, Francesco. A prova civil: parte geral. O conceito jurdico da prova. Trad.
Amilcare Carletti. So Paulo: 2002.
_______ Verdade, dvida e certeza. Trad. Eduardo Cambi. Gnesis Revista de. Direito
Processual Civil. Curitiba: Gnesis, n. 9, p. 606-609.
CARVALHO, Salo de. Como no se faz um trabalho de concluso de curso. So Paulo:
Saraiva, 2013.
CASTRO, Francisco Augusto das Neves e. Teoria das provas e suas aplicaes aos atos
civis. Campinas: Servanda, 2000.
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo etall. Teoria geral do processo. So Paulo: Malheiros,
2000.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
176
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda.
losas ao Ver a e
i a e
er e a, de
Francesco Carnelutti, para os operadores do direito. Revista de Estudos Criminais, Porto

Alegre, v. 4, p. 77-94, 2004.
DA COSTA, Paula Bajer Martins. Verdade material e processo penal. Revista dos Tribunais,
ano 81, vol. 678, abril de 1992.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra editora, 2004.
DORIA, Rogria Dotti. O direito prova e a busca da verdade material. In NEVES, Daniel
Amorim Assumpo. (org.). Provas: aspectos atuais do direito probatrio. So Paulo:
Metodo, 2009.
DUCLERC, Elmir. Prova penal e garantismo: uma investigao crtica sobre a verdade
ftica construda atravs do processo. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2004.
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. So Paulo: 2001.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. Teoria do garantismo penal. So Paulo: RT, 2006.
FILHO, Antonio Magalhes Gomes. Direito prova no processo penal. So Paulo: RT, 1997.
FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo penal. So Paulo: Saraiva, 2012.
FILHO, Vicente Greco. Manual de processo penal. So Paulo: Saraiva, 1997.
FURMANN, Ivan.
s li i es a orali a e o o or a a equa a e ro u ir er a e no
direito. Revista de Estudos Jurdicos da UNESP, Franca, ano 15, n. 22.

GARCIA, Ivan Simes. A velha renitente metafsica: apontamentos do debate
contemporneo sobre a verdade. In MOREIRA, Eduardo Ribeiro e PUGLIESI, Marcio. 20
anos da constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 2009.
GRINOVER, Ada Pellegrini et all. As nulidades do processo penal. So Paulo: RT, 2007.
HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Verdade material e verdade formal: antiga distino ou
moderna concepo? Revista de estudos judicirios do Conselho da Justia Federal. Braslia,
ano XVI, n. 56.
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Parte I. Trad. Marcia S Cavalcante Schuback. So
Paulo: Vozes, 2005.
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
1991.
JUNIOR, Humberto Theodoro. O processo justo: o juiz e seus poderes instrutrios na busca
da verdade real. Revista dialtica de direito processual, n. 80, novembro de 2009.
JUNIOR, Salah Hassan Khaled. O sistema processual penal brasileiro: acusatrio, misto ou
inquisitivo? Revista Civitas, Porto Alegre, v. 10, n. 2, maio-ago de 2010.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
177
________O juiz e o historiador na encruzilhada da verossimilhana: ambio de verdade no

processo penal. Revista de estudos criminais, ano VIII, n. 30, 2008.
KIRCHNER, Felipe. A utopia da verdade real: compreenso e realidade no horizonte da
hermenutica filosfica. Revista brasileira de cincias criminais, ano 17, n. 80, set-out de
2009.
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. Jos Lamego. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1997.
LIMA, Roberto Kant de. Cultura jurdica e prticas policiais: a tradio inquisitorial no
Brasil. Revista Brasileira de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, v. 4, n. 10, 1989.
_________ Ensaios de antropologia e de direito. Rio de Janeiro: Lmen juris, 2008.
LUZ, Denize. A busca da verdade no sistema acusatrio e a investigao criminal no projeto
de reforma do cdigo de processo penal brasileiro. Revista magister de direito penal e
processual penal. Ano VIII, n. 48.
MATTOS, Saulo. Desmistificando a busca da verdade no processo penal. Revista IOB de
direito penal e processual penal. Ano IX, n. 52, out-nov de 2008.
MCBRIDE, Jeremy. Human rights and criminal procedure: the case law of the European
Court of Human Rights. Strasbourg: Council of Europe Publishing, 2009.
MENDES, Regina Lcia Teixeira. Revista Dilemas: revista de estudos de conflito e controle
social. Vol. 5, n. 3, jul-set de 2012.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. So Paulo: Atlas, 1995.
MITTERMAIER, Karl Joseph Anton. Tratado de la puebra em materia criminal. Trad.
Primitivo Gonzlez del Alba. Buenos Aires: Hammurabi, 2006.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. So Paulo: RT, 2008.
NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confisso como meio de prova no processo penal.
So Paulo: RT, 1999.
ODON, Tiago Ivo. A prova e a busca pela verdade no direito processual penal. Revista dos
tribunais, ano 93, volume 824, junho de 2004.
PEREIRA, Eliomar da Silva. O problema da verdade na investigao criminal. RBCCRIM,
ano 19, vol. 91, jul-ago de 2011.
PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e constituio. So Paulo: RT, 2003.
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. So Paulo:
Saraiva, 2012.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. Vol. I. So Paulo: Saraiva, 1969.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
178
ROCHA, Luiz Alberto G. S. Hermenutica e democracia: a verdade como consenso. Revista

Mestrado em Direito, Osasco, ano 12, n. 2.
ROSA, Alexandre Morais da.
e iso no ro esso enal o o bri ola e e si ni i an es.
Tese de doutorado apresentada na Universidade Federal do Paran, 2004.

SANTOS, Bartira Macedo de Miranda. A questo da verdade cientfica e o princpio da
verdade real no Processo penal. Fonte: www.ibccrim.org.br, acesso em 08.10.12.
SANTOS, Boaventura Souza. Um discurso sobre as cincias na transio para uma cincia
ps-moderna. Revista de Estudos Avanados, vol. 2, n. 2, So Paulo, Mai-ago de 1988.
SOUZA, Luciana Ferreira de. Crtilo: estudo e traduo. Dissertao de Mestrado
apresentada na Faculdade de filosofia, letras e cincias humanas da USP. So Paulo: 2010.
STRECK, Lenio Luiz. A filosofia trada pela dogmtica jurdica: uma crtica noo de
verdade e ao livre convencimento no processo penal. In MALAN, Diogo. MIRZA, Flvio
(coord.). Setenta anos do cdigo de processo penal brasileiro: balana e perspectivas de
reforma. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011.
_________ a us e a os no es
us e a a res os a ons i u ional. Revista do instituto
dos advogados de So Paulo. Ano 11, n. 22, jul-dez de 2008.

_________ Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo
do direito. Porto Alegre: livraria do advogado, 1999.
_________O que isto decido conforme minha conscincia? Porto Alegre: livraria do
advogado, 2013.
_________O que isto a verdade real? Revista dos tribunais, n. 921, julho de 2012.
_________ Palestra proferida no XV congresso brasiliense de direito constitucional:
evoluo,
desafios
perspectivas.
Disponvel
em
http://www.youtube.com/watch?v=EnEqIF1f6Yg. Acesso em 01.11.2013.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. So Paulo: Saraiva, 1994.
TOVO, Paulo Cludio. Limitaes ao princpio da verdade real no processo penal ptrio.
AJURIS, ano VII, n. 19, julho, 1980.
ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal. So
Paulo: RT, 2003.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
179
APNDICE
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
180

ANO 2010
PROCESSO
ANO 2011
CMARA
RELATOR
ANO 2012
PROCESSO
CMARA
RELATOR
PROCESSO
CMARA
RELATOR
0243181-24.2010
SYDNEI DE OLIVEIRA JR.
0455161-81.2010
MARCO A. MARQUES
0098029-86.2010
16
OTVIO DE ALMEIDA
0336786-24.2010
11
ANTONIO MANSSUR
0003082-35.2010
MARCO A. MARQUES
0008433-86.2011
16
NEWTON NEVES
990.10.345877-0
13
SAN JUAN FRANA
0012226-14.2006
9000428-77.2009
MARCO A. MARQUES
990.10.228901-0
13
SAN JUAN FRANA
0002779-94.2010
0003926-91.2009
EDISON BRANDO
990.10.148942-2
11
ANTONIO MANSSUR
0012415-52.2009
16
ALMEIDA TOLEDO
0003389-62.2008
13
SAN JUAN FRANA
990.08.191713-0
JOS DAMIO COGAN
0003486-14.2009
MARCO A. MARQUES
0041869-23.2011
13
SAN JUAN FRANA
990.10.165490-3
11
ANTONIO MANSSUR
0055084-92.2009
MARCO A. MARQUES
0094979-52.2010
13
REN RICUPERO
990.10.081925-9
MARCO A. MARQUES
0261572-27.2010
MARCO A. MARQUES
0062837-58.2011
14
HERMANN HERSCHANDER
990.10.159540-0
13
SAN JUAN FRANA
0032407-55.2009
SILMAR FERNANDES
0062837-58.2011
14
HERMANN HERSCHANDER
10
990.10.117207-0
13
SAN JUAN FRANA
10
0070405-62.2010
ERICSON MARANHO
10
0006047-96.2009
13
FRANA CARVALHO
11
993.07.102684-0
JOS DAMIO COGAN
11
3001211-65.2004
11
0000517-50.2008
AMADO DE FARI
12
990.10.255865-7
FRANCISCO BRUNO
12
0012668-33.2009
16
PEDRO MENIN
12
0003734-23.2011
FRANCISCO ORLANDO
13
990.10.216265-6
SALLES ABREU
13
0033052-85.2010
SALLES ABREU
13
0004970-44.2010
14
990.10.095716-3
16
PEDRO MENIN
14
0020461-30.2009
13
FRANA CARVALHO
14
9000001-68.2010
16
OTVIO DE ALMEIDA
15
990.10.127986-0
11
OLIVEIRA PASSOS
15
0003969-28.2009
15
J. MARTINS
15
9000834-84.2010
13
CARDOSO PERPTUO
16
990.10.047298-4
13
SAN JUAN FRANA
16
0006680-02.2009
16
PEDRO MENIN
16
0001268-92.2010
MARCO A. MARQUES
17
990.10.007331-1
13
SAN JUAN FRANA
17
0016211-97.2007
13
FRANA CARVALHO
17
0008200-67.2006
18
990.10.090426-4
13
SAN JUAN FRANA
18
0021972-77.2009
MARCO A. MARQUES
18
0001077-20.2010
16
NEWTON NEVES
19
990.08.027078-8
FRANCISCO ORLANDO
19
0001330-63.2009
13
REN RICUPERO
19
0004386-16.2008
20
990.10.047421-9
11
GUILHERME STRENGER
20
0008723-15.2008
13
FRANA CARVALHO
20
0035555-45.2011
16
OTVIO DE ALMEIDA
21
990.08.064193-0
16
ALMEIDA TOLEDO
21
0003020-78.2009
ERICSON MARANHO
21
0019276-13.2009
MARCO A. MARQUES
22
990.09.329176-2
22
0028329-37.2008
13
FRANA CARVALHO
22
0003453-92.2010
16
PEDRO MENIN
23
990.09.208642-1
13
SAN JUAN FRANA
23
0487653-29.2010
13
FRANA CARVALHO
23
0008653-26.2009
SRGIO COELHO
24
990.09.340163-0
24
0078125-19.2009
13
SAN JUAN FRANA
24
0027898-15.2011
16
OTVIO DE ALMEIDA
25
990.09.329461-3
13
REN RICUPERO
25
0026180-49.2009
14
WILSON BARREIRA
25
0001753-02.2010
13
SAN JUAN FRANA
26
990.09.266416-6
MACHADO DE ANDRADE
26
0015421-31.2010
SALLES ABREU
26
0078141-87.2010
SILMAR FERNANDES
27
993.08.025396-0
16
ALMEIDA TOLEDO
27
0017560-53.2010
11
ANTONIO MANSSUR
27
9184660-64.2009
16
OTVIO DE ALMEIDA
28
990.09.331631-5
13
REN RICUPERO
28
0011557-52.2007
13
FRANA CARVALHO
28
9000004-43.2009
13
FRANA CARVALHO
29
990.09.328976-8
ALMEIDA BRAGA
29
0002987-87.2009
MARCO A. MARQUES
29
0061036-20.2005
SRGIO COELHO
30
990.09.045115-7
IVAN MARQUES
30
0006495-35.2010
SALLES ABREU
30
0017745-57.2011
31
990.10.018912-3
ALMEIDA BRAGA
31
0059412-02.2008
31
0003858-64.2011
MARCO A. MARQUES
32
990.09.336462-0
10
OTAVIO HENRIQUE
32
0002041-81.2009
16
NEWTON NEVES
32
0347817-75.2009
16
OTVIO DE ALMEIDA
33
990.09.149269-8
MARCO A. MARQUES
33
0517404-61.2010
33
0020476-31.2010
34
990.09.130719-0
ERICSON MARANHO
34
0001690-87.2009
FRANCISCO BRUNO
34
0037522-62.2010
35
990.09.113562-3
16
NEWTON NEVES
35
0419886-71.2010
11
ANTONIO MANSSUR
35
0003115-24.2007
MARCO A. MARQUES
36
990.09.210239-7
13
CARDOSO PERPTUO
36
0159825-34.2010
MARCO A. MARQUES
36
0019683-70.2008
11
ANTONIO MANSSUR
37
990.09.355148-9
11
ANTONIO MANSSUR
37
0000209-05.2006.8
15
J. MARTINS
37
0004463-20.2011
11
ANTONIO MANSSUR
38
990.08.107081-2
ALMEIDA BRAGA
38
0400858-20.2010
11
ANTONIO MANSSUR
38
0005063-65.2010
EDISON BRANDO
39
990.09.264710-5
11
ANTONIO MANSSUR
39
0026278-05.2011
13
SAN JUAN FRANA
40
990.09.259035-9
13
REN RICUPERO
40
0072130-57.2008
13
SAN JUAN FRANA
41
990.09.211317-8
13
FRANA CARVALHO
41
0097277-17.2010
11
ANTONIO MANSSUR
42
990.08.117371-9
MARCO A. MARQUES
42
0007713-90.2011
ERICSON MARANHO
43
990.09.149394-5
13
REN RICUPERO
43
0003044-54.2011
EDISON BRANDO
44
990.08.037094-4
13
REN RICUPERO
44
0004164-69.2009
MARCO A. MARQUES
45
993.08.048443-0
16
PEDRO MENIN
45
0039844-26.2008
13
SAN JUAN FRANA
46
0095499-46.2009
13
SAN JUAN FRANA
47
0059780-66.2010
11
ANTONIO MANSSUR
48
0001584-53.2010
MARCO A. MARQUES
49
0005286-61.2009
16
OTVIO DE ALMEIDA
_____________________________________________________________________
Anais do I Simpsio de Iniciao Cientfica do Laboratrio de Cincias Criminais
Edio 1 Ano 01 2014
181
*PLANILHA: PESQUISA DA TENDNCIA JURISPRUDENCIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DE

SO PAULO MARCADOR - 'DIREITO DE MENTIR' - 132 ACRDOS EM APELAES
CRIMININAIS - 2010 A 2012
ANO 2010
ANO 2011
PROCESSO
CMARA
RELATOR
990.10.135585-0
GAVIO DE ALMEIDA
990.10.087478-0
990.10.206999-0
990.09.160391-0
5
6
ANO 2012
PROCESSO
CMARA
RELATOR
PROCESSO
CMARA
RELATOR
0018556-48.2009
GAVIO DE ALMEIDA
0328089-14.2010
SILMAR FERNANDES
GAVIO DE ALMEIDA
9090795-55.2007
GAVIO DE ALMEIDA
0004343-33.2006
GAVIO DE ALMEIDA
0045328-87.2009
SILMAR FERNANDES
GAVIO DE ALMEIDA
0444990-65.2010
SILMAR FERNANDES
GAVIO DE ALMEIDA
0151119-96.2009
GAVIO DE ALMEIDA
0002516-94.2009
SILMAR FERNANDES
990.10.102556-6
GAVIO DE ALMEIDA
993.03.054699-8
GAVIO DE ALMEIDA
0009682-38.2006
GAVIO DE ALMEIDA
0013968-46.2007
SILMAR FERNANDES
0004825-39.2003
GAVIO DE ALMEIDA
0068213-25.2011
12
PAULO ROSSI
990.10.033570
GAVIO DE ALMEIDA
993.07.045682-5
GAVIO DE ALMEIDA
0002035-25.2009
GAVIO DE ALMEIDA
0002226-06.2011
GAVIO DE ALMEIDA
0000224-20.2008
GAVIO DE ALMEIDA
0002726-07.2008
SILMAR FERNANDES
993.02.019172-0
GAVIO DE ALMEIDA
0092681-63.2005
GAVIO DE ALMEIDA
0045544-12.2010
SILMAR FERNANDES
10
990.09.047462-9
GAVIO DE ALMEIDA
10
0000011-22.2009
GAVIO DE ALMEIDA
10
0009320-24.2008
SILMAR FERNANDES
11
993.05.064214-3
GAVIO DE ALMEIDA
11
0000716-26.2006
GAVIO DE ALMEIDA
11
0004304-32.2005
SILMAR FERNANDES
12
993.04.023899-4
GAVIO DE ALMEIDA
12
0003531-09.2002
GAVIO DE ALMEIDA
12
0071261-94.2008
SILMAR FERNANDES
13
993.05.043928-3
GAVIO DE ALMEIDA
13
9198078-45.2004
GAVIO DE ALMEIDA
13
0008990-46.2007
SILMAR FERNANDES
14
990.08.044614-2
GAVIO DE ALMEIDA
14
9208819-13.2005
GAVIO DE ALMEIDA
14
0462603-98.2010
GAVIO DE ALMEIDA
15
993.04.023638-0
GAVIO DE ALMEIDA
15
9122234-21.2006
GAVIO DE ALMEIDA
15
0000252-40.2007
SILMAR FERNANDES
16
990.09.371244-0
GAVIO DE ALMEIDA
16
0390742-52.2005
GAVIO DE ALMEIDA
16
0097524-95.2010
SOUZA NERY
17
993.06.041558-1
GAVIO DE ALMEIDA
17
9121691-18.2006
GAVIO DE ALMEIDA
17
0012173-06.2008
SILMAR FERNANDES
18
993.07.050755-1
GAVIO DE ALMEIDA
18
0101122-96.2006
JARBAS DOS SANTOS
18
0216872-63.2010
SILMAR FERNANDES
19
993.06.108448-1
GAVIO DE ALMEIDA
19
9191395-89.2004
GAVIO DE ALMEIDA
19
0029094-96.2007
10
JOSE DAMIO COGAN
20
993.04.023699-1
GAVIO DE ALMEIDA
20
0041612-26.2004
GAVIO DE ALMEIDA
20
0168301-61.2010
GAVIO DE ALMEIDA
21
993.01.071846-7
GAVIO DE ALMEIDA
21
9146931-43.2005
GAVIO DE ALMEIDA
21
0029839-45.2008
GAVIO DE ALMEIDA
22
993.05.075338-7
GAVIO DE ALMEIDA
22
0004273-95.2007
GAVIO DE ALMEIDA
22
0002082-09.2006
GAVIO DE ALMEIDA
23
993.07.102384-1
GAVIO DE ALMEIDA
23
9164010-69.2004
GAVIO DE ALMEIDA
23
0363431-23.2009
GAVIO DE ALMEIDA
24
993.02.025969-4
GAVIO DE ALMEIDA
24
0056418-58.2006
GAVIO DE ALMEIDA
24
0005334-95.2010
GAVIO DE ALMEIDA
25
993.04.023890-0
GAVIO DE ALMEIDA
25
9050893-32.2006
GAVIO DE ALMEIDA
25
0003692-32.2006
GAVIO DE ALMEIDA
26
993.06.14 3088-6
GAVIO DE ALMEIDA
26
0093446-05.2003
GAVIO DE ALMEIDA
26
0002208-94.2009
GAVIO DE ALMEIDA
27
993.04.023911-7
GAVIO DE ALMEIDA
27
0221545-36.2009
GAVIO DE ALMEIDA
27
0031134-51.2007
SILMAR FERNANDES
28
993.05.075467-7
GAVIO DE ALMEIDA
28
0003069-31.2007
GAVIO DE ALMEIDA
28
0008016-25.2009
GAVIO DE ALMEIDA
29
993.05.0684 06-7
GAVIO DE ALMEIDA
29
0334378-60.2010
GAVIO DE ALMEIDA
29
0008016-25.2009
GAVIO DE ALMEIDA
30
993.08.007668-5
GAVIO DE ALMEIDA
30
990.10.105031-5
GAVIO DE ALMEIDA
30
0001611-25.2007
GAVIO DE ALMEIDA
31
993.06.101965-5
GAVIO DE ALMEIDA
31
0061243-14.2008
GAVIO DE ALMEIDA
31
0076838-53.2008
GAVIO DE ALMEIDA
32
990.08.179008-4
GAVIO DE ALMEIDA
32
990.10.218826-4
GAVIO DE ALMEIDA
32
0001333-84.2009
GAVIO DE ALMEIDA
33
0001696-15.2010
GAVIO DE ALMEIDA
34
0058244-88.2008
GAVIO DE ALMEIDA
35
0010338-39.2009
GAVIO DE ALMEIDA
36
0003009-60.2009
GAVIO DE ALMEIDA
37
0005548-63.2006
GAVIO DE ALMEIDA
38
0010511-94.2009
GAVIO DE ALMEIDA
39
0088825-91.2005
GAVIO DE ALMEIDA
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
182
**PLANILHA: PESQUISA DA TENDNCIA JURISPRUDENCIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DE

SO PAULO MARCADOR - 'DIREITO MENTIRA' - 103 ACRDOS EM APELAES CRIMINAIS
- 2010 A 2012 - DESCARTADA
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
183
MODELO DA PLANILHA UTILIZADA PARA A REALIZAO

DA PESQUISA EMPRICA (V. ITEM 'i'- fls. 26)
ANO

2.1.1. Com base na
autodefesa
2.1.2. Outro
2.2. Direito de mentir no foi acolhido
2.2.2. Configurou tipo penal
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
184
Unidades de polcia paficificadora e a preveno situacional: a

ordem social como fonte de segurana
Caio Csar Franco de Lima
Orientador: Theodoro Balducci de Oliveira
Advogado.
Resumo: O objeto deste artigo cientfico so as unidades de polcia pacificadora - UPPs, que
foram idealizadas atravs da experincia vivida pelas cidades de Medelln e Bogot. Seu
objetivo evidenciar os resultados prticos experimentados pelas comunidades, que sero
demonstrados atravs de estudos bibliogrficos relacionados a ordem social, preveno
situacional e seus efeitos junto as comunidades pacificadas.
Palavras chaves: UPPs, preveno situacional, ordem social.
Sumrio: 1. Introduo; 2. A Experincia das Cidades de Medelln e Bogot Como Fonte

Inspiradora; 2.1 A Poltica de Segurana Pblica em Bogot e Medelln; 2.2 O Resultado
Atualmente Experimentado; 3. As Primeiras Unidades de Polcia Pacificadora - UPPs; 3.1.
Aspecto Territorial: Pano de Fundo para as Instalaes; 3.1.2 Aspectos Sociais e Econmicos;
4. Preveno Situacional de Crimes e a Ordem Social; 4.1. A Ordem Social Como Fonte de
Segurana; 5. Atuao do Estado Junto as Comunidades (Caso Amarildo e Seus Reflexos) a
Descredibilidade das UPPs; 5.1. O Smbolo da Descredibilidade das UPPs: Caso Amarildo;
5.1.2 Onde Est Amarildo? Um Nmero Negativo Para as UPPs; 6. Concluses; 7.
Referncias Bibliogrficas.
1. INTRODUO
As Unidades de Polcia Pacificadoras - UPPs foram criadas em funo de uma

experincia vivida pela segurana pblica de Medeln e Bogot, que j foram apontadas como
as cidades mais violentas no mundo. Importante lembrar que nestas duas cidades a populao
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
185
convive, por exemplo, com os narcotraficantes, com a guerrilha FARC 1 dentre outras
gangues.
Antes da implementao da nova poltica criminal, bem como antes da
transformao urbana e social dessas duas cidades, a taxa de homicdio, por exemplo, em
Medelln, era de 360 por 100 mil habitantes. Nmeros que espantavam os turistas e fizessem
com que no houvesse uma evoluo socioeconmica, cumulando assim no recebimento do
apelido de a capital mundial da violncia.
Esta violncia estava representada por toda a cidade, especialmente na Comuna
13 2, que era uma regio em que no existia estado. Devido sua rea geogrfica, o acesso era
difcil, o que resultou no controle absoluto dos narcotraficantes. Para chegar a algum local
dessa regio, era preciso de autorizao, algo semelhante com aquilo j experimentado nas
comunidades do Rio de Janeiro.
Resumindo, aps a tomada pelo exrcito da Comuna 13, os militares
implementaram suas bases, o que facilitou a chegada de educadores, assistentes sociais e
assistncia jurdica.
Com a expanso dessa nova poltica, muitos pesquisadores da regio sulamericana e da Amrica central passaram a visitar a cidade na tentativa de descobrir como
que uma cidade que era reconhecida como a capital mundial da violncia reduziu o ndice
de homicdio de 39 por 100 mil habitantes, o que representa uma queda de 90%.
Nesse sentido, aps longos perodos de estudos sobre o fenmeno ocorrido
naquela rea, e os mtodos de represso e especialmente de preveno adotados, elaborou-se
um livro chamado de: As lies de Bogot & Medelln do Caos Referncia Mundial 3.
Atualmente, as cidades de Bogot e Medelln so conhecidas por ser um dos melhores
laboratrios de paz em todo o mundo, uma referncia internacional.
Tal experimento saltou aos olhos da secretaria de segurana pblica do Rio de
Janeiro e deu azo criao das conhecidas UPPs. Sua primeira base foi implementada em 19
de dezembro de 2008 no Morro Santa Marta, na Zona Sul do Rio de Janeiro.
Foras Armadas Revolucionrias da Colmbia.
Aglomerado de 25 favelas espalhadas pelas montanhas que cercam Medelln.

Referida obra ser mais explorada com a finalidade de relacionar os efeitos das UPPs das comunidades do Rio
de Janeiro e a metodologia utilizada, evidenciando os aspectos polticos, econmicos e, sobretudo o resultado
prtico experimentado.
3
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
186
Desde ento, j foram criadas 32 novas UPPs e a previso que esse nmero
aumente at o incio do ano de 2014 para aproximadamente 40 novas Unidades de Polcia
Pacificadora.
Neste nterim (de 2008 at 2013), muitos pesquisadores voltaram seus esforos
para os reflexos que esse novo modelo de preveno adotado representaria para a populao,
bem como para uma possvel reduo da criminalidade.
Alguns apontam as UPPs como um projeto de poder, sendo mais uma ramificao
do Direito Penal do Inimigo, afinal, esto l para combater o inimigo, identific-lo e eliminlo.
Por outro lado, muitos so os pesquisadores que defendem a ideia de que as UPPs
servem para preveno situacional de crimes e, sobretudo, a interao social entre policiais e
moradores, ocorrendo assim a integrao de favelas com a cidade.
Nesse sentido, ntido que as UPPs foram criadas em locais que necessitavam
dessa integrao, evidenciando assim a proposta da teoria da ecologia criminal. Note-se que o
estado do Rio de Janeiro procura implementar as Unidades de Polcia Pacificadora partindo da
premissa de que exercem um papel de polcia de proximidade, que tem como finalidade
adentrar naquelas reas conhecidas como zona delinquente e propagar oportunidades para
uma integrao social, como por exemplo a criao de bailes comunitrios e peas teatrais.
Diante disso, podemos apontar, por exemplo, a preveno por meio das escolas
aps a implementao das UPPs. Existem algumas pesquisas disponveis que permitem
delimitar e situar melhor a relao das escolas com as UPPs e os seus resultados prticos 4
Neste caso ntida a relao entre as UPPs e a metodologia adotada pela escola de
Chicago, que tem como norte a adoo de posturas preventivas e no repressivas, com o
envolvimento da comunidade para soluo dos problemas criminais 5.
A bem da verdade, a grande questo so os resultados positivos e negativos das
UPPs e o que elas representam para a comunidade, que ncleo desse questionamento e deve
servir como base para a soluo desses conflitos.
Existe um programa criado pela prefeitura do Rio de Janeiro chamado de Escola do Amanh, que tem como
objetivo reduzir a evaso escolar. Aps as UPPs, os nmeros de evaso diminuram, conforme os resultados
deste programa.
5
Nesse sentido se manifesta GOMES, Luiz Flvio. Maior Parte dos Moradores de Favelas apoiam as UPPs.
Revista Consultor Jurdico, So Paulo 2012.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
187
Neste contexto, deve ser levado em considerao tanto o resultado emprico

disponvel, bem como o ponto de vista da poltica-criminal e socioeconmico sobre os
reflexos das UPPs e seus estudos acessrios.
Ademais, importante ter em mente que no so apenas aspectos empricos que
devem ser estudados, mas tambm diversos outros segmentos que esto embutidos neste
grande problema, como por exemplo, as lies da escola de Chicago, que implementou novos
mtodos tanto para o desenvolvimento de uma ao adequada, bem como evidenciou que a
ao preventiva deve sobrepor a atuao repressiva.
Sob o ponto de vista social, como dito, h margem para identificar os resultados
da proximidade entre polcia e sociedade e o possvel reestabelecimento de uma ordem social,
na qual polcia, leia-se estado, e sociedade atuam em conjunto.
Por outro lado, no que pese a simbiose entre as medida preventivas e o
envolvimento da comunidade, mister apontar os possveis abusos praticados por policias e o
reconhecimento desta situao dentro da prpria comunidade pacificada, buscando assim
evidenciar que muitos aspectos ainda precisam ser melhor explorados com o intuito de buscar
o resultado prtico das Unidades de Polcia Pacificadora.
2. A EXPERINCIA DAS CIDADES DE MEDELLN E BOGOT COMO FONTE

INSPIRADORA
Bogot e Medelln so duas cidades localizadas na Colmbia, que j foram
apontadas como as cidades mais violentas do mundo.
Segundo pesquisa da universidade de Genebra 6 pelo menos 475.000 civis e
combatentes morreram vtimas do conflito armado no pas entre 1979 e 2005. Os grupos
armados e guerrilheiros foram os principais responsveis por essas mortes.
Podemos mensurar o impacto desta violncia em ambas as cidades tendo em vista
que a expectativa de vida das pessoas nascidas a partir de 2002 poderia diminuir em at 40
meses.
De acordo com o estudo intitulado de "da guerra pacificao - a escolha
Colombiana" a maior parte das armas que circulam so ilegais e no esto registradas, sendo
[1] Cf. As mltiplas caras da violncia armada, pesquisa divulgada em abril de 2006 pelo Centro de Recursos
para Anlise de Conflitos (CERAC) e Small Arms Survey (projeto de pesquisa independente da Universidade de
Genebra, na Sua).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
188
que o nmero destas armas est entre 2,3 milhes, o que indica uma taxa de posse de arma
entre 5,05 por 100 habitantes (Rodrguez, 2011).
Conforme possvel observar, as cidades de Medellin e Bogot, em meados do
anos de 2002, no representam nem de longe o que a populao atualmente experimenta, fruto
de uma poltica de segurana que espelhou o governador do estado do Rio de Janeiro, Cabral,
aps visita realizada no ano de 2007, a implementar as Unidades de Policia Pacificadora.
2.1. A POLTICA DE SEGURANA PBLICA EM BOGOT E MEDELLN

Naquela poca, a taxa de homicdio, por exemplo em Medelln, era de 360 por
100 mil habitantes, o que lanava toda sorte da visita de turistas e, sobretudo, da segurana da
populao colombiana, que j no acreditava na interveno do estado para soluo dos
conflitos, uma vez que existiam os famosos "bandas podres", policiais que davam cobertura
aos meliantes.
Para entendermos a estratgia adotada em parceria entre o governo federal e os
prefeitos de ambas as cidades, foi realizada uma verdadeira limpeza nos organismos policiais
existentes, excluindo-se cerca de dois mil agentes (Rodrguez, 2011).
Neste novo modelo adotado, o prefeito passou a desempenhar as funes de chefe
de policia, que cumuladas com a "limpeza dos bandas podres", reformou no apenas a polcia,
mas sim a auto estima da populao, que em contrapartida passou a confiar mais na
corporao policial.
Nas reas denominadas de riscos, como por exemplo a Communa 13, Communa
6, El cartucho, El tnel, El tintal7, o Estado, que no interferia no cotidiano destas reas, que
eram dominadas por narcotraficantes, passou a ocupa-las utilizando a fora militar, que
detinham uma unidade especializada ao combate urbano contra focos de narcotraficantes,
paramilitares e guerrilheiros.
Importante ter em mente que as aes realizadas pelo exrcito colombiano foram
antecedidas de diversas reunies entre os chefes de governo, que identificavam as reas mais
violentas das cidades e com isso definiam as aes que deveriam ser realizadas para erradicar
os focos centrais da criminalidade.
Uma vez tais locais ocupados pela fora pblica, uma polcia especializada
atuava rapidamente, instalando bases e concomitantemente um posicionamento ostensivo.
7
Regies violentas, com controle de milicianos e traficantes, alm do controle exercido pelas FARC
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
189
De modo rpido e eficaz, o que aproximou estado e populao, eram entregues

uma srie de obras sociais, evidenciando que o estado estava "no comando". As obras
abarcaram diversos postos de sade, escolas municipais, delegacias de polcia, bibliotecas e
rea de lazer, projetadas de modo com que transmitissem mais segurana e conforto s reas
pacificadas.
No campo econmico, o governo criou o denominado megabanco, que ajudava
pequenos comerciantes e empresrios a alavancar seus negcios, com emprstimos e juros
baixos.
No campo urbano, o transporte tambm sofreu uma radical mudana, haja vista
que a ligao entre as antigas reas denominadas de risco com o centro da cidade ficou mais
facilitada, o que permitia o acesso a outros locais de lazer e cultura, gerando assim uma maior
integrao entre a comunidade e os bairros mais nobres.
Importante destacar que a Colmbia contou com o auxlio de pases como
Espanha e Frana, que a partir de parcerias possibilitaram, por exemplo, a criao de locais de
interao cultural.
Aps a implementao desta nova poltica de segurana, os resultados foram
imediatos. A taxa de homicdio foi reduzida em aproximadamente 90% em Medelln e 78%
em Bogot. No ramo da educao, ambas as cidades tornaram-se epicentro na Amrica latina
de cidades educadoras, uma vez que o pesado investimento em bibliotecas e criaes de
escolas municipais pode proporcionar uma interao maior entre educao e cidado.
Esta simbiose de interao entre estado e populao restabeleceu a confiana
outrora perdida, uma vez que impacto visual, econmico e social restabeleceu, naquele
momento, a ordem social de ambas as cidades, tornando-se um dos maiores laboratrios do
mundo de paz.
2.2. O RESULTADO ATUALMENTE EXPERIMENTADO

As pesquisas realizadas indicaram que Medelln e Bogot esto ainda longe de
serem umas das cidades latino-americanas mais seguras do mundo. A violncia ainda um
tema muito debatido, bem como os meios de enfrenta-la, indicando que a poltica de
segurana pblica outrora adotada precisa ser revisada, ou at mesmo modificada.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
190
Tal assertiva est corroborada em funo de um seminrio realizado no ano de

2010, onde a prefeitura de Medelln debateu justamente a poltica atual de segurana pblica.
Abaixo segue a chamada para o evento, que evidencia bem o seu propsito:
La Personera de Medelln en su funcin de guarda y proteccin de los derechos
humanos y el Concejo de Medelln, como escenario natural de la democracia local, mediante
este evento acadmico pretenden formar a la ciudadana en todos aquellos asuntos que la
afectan, para contribuir al debate en materia de seguridad y potenciar las iniciativas que
fortalecen las alternativas para el cuidado de la vida.
El seminario internacional El Laberinto de las Violen ias busca promover el debate,
la reflexin de los conceptos, la caracterizacin, la situacin actual, los impactos y las
respuestas posibles a las principales formas de violencia e inseguridades en las ciudades
latinoamericanas.
Asimismo, pretende propiciar una reflexin sobre las diversas formas como se construyen
los miedos sociales y los dispositivos de control social, con la participacin del sector
acadmico, funcionarios de los diferentes sectores estatales y gubernamentales y,
fundamentalmente, los miembros de organizaciones sociales locales, nacionales e
internacionales que trabajan en temas y problemticas afines.
Muchas de las ciudades latinoamericanas se han visto ltimamente afectadas por el

incremento de diversas modalidades de violencia, debido a la combinacin entre dinmicas
de violencia poltica, delincuencia comn y las luchas articuladas al negocio del
narcotrfico.
Esta ola de violencia ha generado en la poblacin un ambiente de miedo e intimidacin

permanente, pues su situacin de desproteccin es evidente: miles de muertos, heridos,
desaparecidos y desplazados lo demuestran. A lo anterior, adems, se suma el aumento de las
acciones de violencia sexual y de violencias basadas en gnero.
Ciudad Jurez, Ciudad de Guatemala, Caracas, Ro de Janeiro, Buenos Aires, Medelln,

entre otras, ocupan los primeros puestos en el escalafn de las ciudades ms violentas en el
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
191
2009. Pero, es de resaltar, que as como estas ciudades tienen una dinmica de violencia,
tambin producen esfuerzos por parte de la ciudadana para generar acciones de resistencia
y construir alternativas para la solucin de los conflictos, la guerra y la violencia.
De igual forma, estn las iniciativas institucionales que desarrollan las administraciones
municipales para enfrentar estas acciones que afectan la vida, la integridad y la libertad de
sus habitantes.
Alias, Malaguti, Vera, em apartada sntese, demonstra sua percepo quando da

participao deste evento: em 2010 l estive, no seminrio El Laberinto de Las Violencias,
organizado pela prefeitura e outros parceiros. A avaliao do projeto hoje, em indicadores de
ocorrncias violentas, j um rumoroso fracasso8.
3. AS PRIMEIRAS UNIDADES DE POLCIA PACIFICADORAS - UPPs

Em funo do sucesso experimentado pelas cidades de Medelln e Bogot, O
governador do Estado do Rio de Janeiro, Srgio Cabral, no ano de 2007, pode desfrutar
pessoalmente da poltica de segurana pblica implementada, visitando as obras sociais que
tinham ajudado, a priori, a restabelecer a ordem social.
A partir desta poltica criou, em 19 de dezembro de 2008, a primeira unidade de
polcia pacificadora, localizada no morro santa Marta, no bairro de botafogo, na zona sul.
Importante ter em mente que o procedimento antes da implementao das
referidas
UPPs
consiste,
de
acordo
com
as
informaes
obtidas
no
site
http://www.upprj.com/index.php/faq em 04 fases:
1. Interveno Ttica, desenvolvida preferencialmente por grupos de operaes especiais
que realizam aes tticas para a efetiva recuperao do controle territorial;
2. Estabilizao, que contempla aes tticas e de cerco para preparar o terrento para a
implementao;
3. Implementao da UPP, quando policias especificamente designados e treinados para
essa funo ocupam o local;
4. Avaliao e monitoramento.
8
BATISTA, Vera Malaguti de Souza Weglinski, O Alemo muito mais complexo. Revista justia e
sistema criminal: modernas tendncias do sistema criminal. n. 5, v. 3, 2011. 103-126.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
192
Atualmente, so 36 unidades de polcia pacificadores espalhadas no Estado do

Rio de Janeiro, o que contempla as seguintes regies e comunidades:
Zona Sul
Santa Marta Instalao: 19.12.2008
Babilnia e Chapu Mangueira Instalao: 10.06.2009
Pavo-Pavozinho e Cantagalo Instalao: 23.12.2009
Tabajaras e Cabritos Instalao: 14.01.2010
Escondidinho e Prazeres Instalao: 25.02.2011
Rocinha Instalao: 20.09.2012
Vidigal Instalao: 18.01.2012
Cerro-Cor Instalao: 03.06.2013
Zona Norte
Borel Instalao: 07.06.2010
Formiga Instalao: 01.07.2010
Andara Instalao: 28.07.2010
Salgueiro Instalao:17.09.2010
Turano Instalao: 30.10.2010
So Joo, Matriz e Quieto Instalao: 31.01.2011
Macacos Instalao: 30.11.2011
Mangueira Instalao: 03.11.2011
Nova Braslia Instalao: 18.04.2012
Fazendinha Instalao: 18.04.2012
Adeus e Baiana Instalao: 11.05.2012
Alemo Instalao: 30.05.2012
Chatuba Instalao: 27.06.2012
F e Sereno Instalao: 27.06.2012
Parque Proletrio Instalao: 28.08.2012
Vila Cruzeiro Instalao: 28.08.2012
Jacarezinho Instalao: 16.01.2013
Manguinhos Instalao: 16.01.2013
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
193
Barreira do Vasco e Tuiuti Instalao: 12.04.2013

Caju Instalao: 12.04.2013
Arar e Mandela Instalao: 06.09.2013
Lins - Instalao: 02.12.2013
Camarista Mier - Instalao: 02.12.2013
Zona Oeste
Cidade de Deus Instalao: 16.02.2009
Batan Instalao: 18.02.2009
Centro
Providncia Instalao: 26.04.2010
Coroa, Fallet e Fogueteiro Instalao: 25.02.2011
So Carlos Instalao: 17.05.2011
Nada obstante o incio das UPPs ter ocorrido em meados de 2008, apenas aps
praticamente 03 anos que esta nova poltica de segurana pblica foi regularizada atravs do
decreto nmero 42.787 de 06 de janeiro de 2011, L esto definidos o modo de atuao, bem
como a sua funo.
Importante ter em mente que o principal aspecto que norteia as UPPs e que foi
amplamente divulgado pela mdia a questo da "retomada do territrio", inclusive existe
hoje no Rio de Janeiro uma secretaria com o curioso nome de secretaria Estadual de Direitos
Humanos e Territrios (MALAGUTI, 2011).
3.1. ASPECTO TERRITORIAL: PANO DE FUNDO PARA AS INSTALAES

Este novo projeto de segurana pblica insere um modelo de polcia de
proximidade e pacificao, baseado na gesto e controle territorial.
O conceito de territrio, para Milton Santos seria um conjunto de lugares e o
espao nacional como um conjunto de localizaes; temos que estar sempre mudando, no
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
194
obstante o lugar fique o mesmo, em vista do constante rearranjo de valores atribudos a cada
lugar e s atividades presentes9
Nesse sentido Falar de lugar trabalhar a noo do inesquecvel Milton Santos
de localizao, momento do imenso movimento do mundo, apreendido em um ponto
geogrfico, um lugar. Por isso mesmo, cada lugar est sempre mudando de significao,
graas ao movimento social: a cada instante as fraes da sociedade que lhe cabem no so as
mesmas. No confundir localizao e lugar. O lugar pode ser o mesmo, as localizaes
mudam. E lugar o objeto ou conjunto de objetos. A localizao um feixe de foras sociais
se exercendo em um lugar10 Estamos ento querendo falar a partir de um local e de uma
localizao: a cidade do Rio de Janeiro. Apreender esse feixe de foras sociais, essa constante
alterao nas significaes implica a compreenso da discusso temporal na concepo de
espao. Compreender a cidade como um espao privilegiado de construo da memria
coletiva, monumentum, sinal do passado11
A partir da definio acima, a fora territorial influencia no cotidiano das pessoas,
causando a desigualdade presente em nossa sociedade, criando assim aqueles locais mais
fortes (com todos os recursos garantidos) e aqueles lugares mais desfavorecidos, onde o
Estado pouco atua, lanando toda sorte de interveno de outros poderes, como por exemplo,
o do trfico.
Diante disso, possvel determinar os locais em que esto presentes os servios
bsicos, informaes, bem como as leis, normas e regras que regulam a sociedade. Assim, nos
locais onde a ordem social no est estabelecida, o Estado tem de intervir para garantir seus
interesse e fazer valer as normas e regras daquele local, portanto, as UPPs j so um forte
indcio de que esta nova poltica de segurana pblica veio para "controlar" e "organizar" as
comunidades em que vivem nestas reas consideradas pelo Estado do RJ, conforme art. 1 do
decreto acima mencionado, com baixa institucionalizada e alto grau de informalidade, em
que a instalao oportunista de grupos criminosos ostensivamente armados afronta o estado
democrtico de direto
SANTOS, Milton. O Espao do Cidado. So Paulo: Nobel, 1996, p.121.
10
Santos, Milton. Espao e mtodo. So Paulo: Novel, 1992, p. 21-23
11
NEDER, Gizlene. Cidade, identidade e excluso social. In: Revista Tempo, v. 2, n. 3. Rio de Janeiro: UFF Relume Dumar, 1997, p.103
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
195
De tal feita, resta claro que a UPPs marcam ainda mais a desigualdade j
existente, uma vez que tal projeto est implementado em pontos estratgicos, situados
prximos aos locais aonde recebero os grandes jogos de 2014 e 2016, criando uma espcie
de "cinturo" para garantir a realizao destes jogos.
Nesse sentido, Colonize Dias, lder comunitria da "pacificada" Cidade de Deus
afirma: "ns que somos da comunidade, sabemos que a UPP est ligada a uma satisfao
pblica para o Rio de Janeiro e o Brasil de que o Estado tem o controle das comunidades.
Querem dizer que haver segurana porque ns, pobres, estaremos controlados e que podem
vir todos os investimentos para os megaeventos"
No que pese o argumento de que as UPPs foram institudas para garantir o
controle estatal nas regies mais "perigosas" do Rio de Janeiro, resta claro que as UPPs at
ento instaladas foram projetadas a fim de atenderem a interesses particulares, uma vez que as
regies da zona oeste e zona norte, conhecidas pelo alto ndice de homicdios, so justamente
as ares que no foram contempladas pelo programa de pacificao.
3.1.2 - ASPECTOS SOCIAIS E ECONMICOS

Alm da promessa de pacificao das comunidades do Rio de Janeiro, as UPPs
foram implementadas tambm visando a integrao urbana, social e econmica das reas
"pacificadas".
Para alcanar tal objetivo, a prefeitura do Rio de Janeiro criou um programa
chamado "UPP social", que segundo informaes obtidas em seu website
12
, consiste
basicamente na "misso de mobilizar e articular polticas de servios municipais nesses

territrios, coordenando esforos de vrios rgos da Prefeitura do Rio, promovendo aes
integradas com o governo estadual, federal, a sociedade civil e a iniciativa privada.
Os trs grandes objetivos so:
1. Contribuir para a consolidao do processo de pacificao e a promoo da cidadania

local nos territrios pacificados;
2. Promover o desenvolvimento urbano, social e econmico nos territrios;

12
http://uppsocial.org/. Acesso em 27 de novembro de 2011
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
196
3. Efetivar a integrao plena dessas reas ao conjunto da cidade.
Importante destacar, como dito, o forte vis de "ocupao territorial" ou melhor,

"controle territorial" daquelas reas marginalizadas da sociedade, na medida em que todas
essas implementaes esto restritas apenas s reas ocupadas.
De todo modo, no h como negar que as UPPs, de fato, indicaram certas
melhorias no cotidiano dos moradores das reas "pacificadas".
Tal assertiva est corroborada com as pesquisas disponveis, que a despeito do
pouco nmero de comunidades verificados, tendo em vista que existem 36 reas pacificadas,
demonstram certa melhoria no ndice econmico-social das comunidades.
A ttulo de exemplo, conforme possvel observar da pesquisa realizada pela
FGV projetos, no ano de 2012, que apurou a comunidade Cidade de Deus, "pacificada em
16.02.2009", o nmero de matrculas nas escolas pesquisadas13 aumentou 5,4% durante o
perodo de 2007 a 2010, sendo que o crescimento est concentrado nos anos de 2009 e 2010.
Outro fator importante o aumento da infra-estrutura das escolas dessa regio

que, segundo informaes obtidas junto ao site http://uppsocial.org/acao-prefeitura/escola-doamanha-secretaria-municipal-de-educacao/, colabora para a diminuio da taxa de evaso
escolar:
13
Escola Municipal Augusto Magne, Escola Municipal Professoranda Leila Barcellos de Carvalho, Escola
Municipal Monsenhor Cordioli , Escola Municipal Alphonsus de Guimaraens, Escola Municipal Alberto Rangel
e Creche Municipal Luzes do Amanh .
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
197
"Em 2010, a taxa de evaso escolar das escolas inseridas no programa apresentou
um acentuado declnio, de 5,1% em 2008 e foi para 3.26%. O nmero de professores dessas
unidades escolares tambm aumentou em 54% mostrando a eficcia do projeto"
4. PREVENO SITUACIONAL DE CRIMES E A ORDEM SOCIAL

O referido modelo de preveno do crime parte do pressuposto que o crime
"uma opo reflexiva, calculada, oportunista, que pondera os custos, riscos e benefcios em
funo sempre de uma oportunidade ou situao concentra14.
A teoria foi proposta por L.E. Colhendo e M. Felson, que diziam que a mudana
nos padres de atividades rotineiras das pessoas poderia afetar as taxas de criminalidades para
mais ou para menos, pela convergncia de trs elementos: ofensores motivados, alvos
apropriados; e ausncia de guarda contra a violao15.
Neste sentido, a mudana dos padres das atividades rotineiras dizem respeito a
organizao dos espaos urbanos, com estratgias que evitam a criao de oportunidades para
o criminoso, na medida em que excluda as situaes favorveis para o crime, a preveno
estar atingindo seu objetivo.
Tais estratgias se baseiam praticamente de uma reestruturao em espaos
urbanos, capazes de criar um ambiente agradvel para a sociedade (com iluminao, cores,
caladas desobstrudas) poder exercer com maior frequncia o convivo social, facilitando
assim a convivncia comunitria, bem como a interveno policial.
Nesse sentindo, podemos afirmar que a preveno situacional um pressuposto
do modelo neoclssico da preveno criminal, o qual parte da premissa de que o a plena
efetivao do sistema legal inibir a prtica delitiva, ou seja, todo o aparato pblico
administrativo e judicirio deve servir como preveno do crime, ou seja, deve ser efetivo.
De tal feita, podemos identificar tal modelo de preveno inserido de um modo
subjetivo nas Unidades de Polcia Pacificadora, uma vez que as bases instaladas nas
comunidades trouxeram, de certo modo, um modelo secundrio de preveno, isto , uma
preveno que opera a curto e mdio prazo, se orienta seletivamente queles grupos e
14
MOLINA, Antonio Garca-Pablo de; GOMES, Luiz Flavio. Op. cit., p.416.
MARTINS, Marcos Lobato. O municpio e a criminalidade: os programas de preveno situacional. Espao
Pblico. 28 de abril de 2008. Disponvel em: http://www.espacopublico.blog. br. Acesso em 27 de novembro de
2013
15
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
198
subgrupos que ostentam maior risco de padecer ou protagonizar o problema criminal e est
relacionada poltica legislativa penal e ao policial16
Portanto, de acordo com os objetivos das UPPs, seguro afirmar que as UPPs so
uma medida de preveno secundria do crime. No almejam acabar com o trfico e nem
combater as causas sociais do crime, mas, sua presena j o suficiente para elevar a
sensao de segurana nas reas "pacificadas".
Por outro lado, quando adotados estes modos de preveno, fica evidente a
seletividade em funo do fator "espacial" que, aparentemente, sugere o cometimento de
crimes.
No que pese o teor seletista, que indica a desigualdade social que nosso governo
insiste tanto em dizer que est "acabando", as UPPs, ao que tudo indica, ganharam em um
primeiro momento o apoio da populao carioca de baixa renda que havia nas reas
pacificadas, na medida em que o governador que colocou em prtica o projeto se reelegeu
com ampla margem de vantagem em relao ao segundo colocado em 2010.
De tal feita, importante destacar ainda que, segundo levantamento realizado pelo
Instituto de Segurana Pblica ISP, a taxa de homicdio em 07 comunidades pacificadas
reduziu drasticamente, representando 1/3 da mdia nacional, isto , nas reas pesquisadas h
um ndice de 8,7 mortes por 100 mil habitantes, enquanto a mdia nacional de 24,3 por 100
mil habitantes, o que indica a influncia positiva das UPPs.
De todo modo, o que pude constatar que o referido modelo de atuao policial,
que completou 05 anos, vem cada vez mais sofrendo crticas, uma vez que a "tomada do
territrio" pela polcia, sem qualquer espcie de controle, causa toda sorte de frequentes
violaes de direitos humanos, alm de um rgido padro imposto pelos policias militares
atravs do controle dos bailes funks e demais atividades dos moradores.
4.1. A ORDEM SOCIAL COMO FONTE DE SEGURANA

Imperioso ressaltar, antes de relacionar a ordem social com os efeitos das UPPs,
que de acordo com o projeto apresentado pelo governo do estado, as UPPs pretendem ser "um
novo modelo de segurana pblica e de policiamento", que busca promover a interao entre
16
CYMROT, Danilo. UPPs e Preveno Secundria. 23 de fevereiro de 2011. Disponvel em:

http://www.estadodedireito.com.br/2011/02/23/upps-e-prevencao-secundaria/. Acesso em 27 de novembro de
2013
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
199
a populao e a polcia, aliada ao fortalecimento de polticas sociais nas favelas, que favorece
tambm uma insero maior das comunidades e seus habitantes no conjunto da cidade.
Diante dos objetivos acima, forosa a concluso de que este modelo est
relacionado a ecologia criminal, ou a teoria da desorganizao social.
Desenvolvida pelos socilogos Shaw e Mckay, da universidade de Chicago, a
teoria da desorganizao social evidncia que a ordem social, estabilidade e integrao
contribuem para o controle social, enquanto a desordem e a m integrao, isto , a
desigualdade, conduz ao cometimento de crimes, influenciando assim a segurana de uma
determinada regio.
Esta integrao, na verdade, deve estar consubstanciada em "amplos programas
que envolvam recursos humanos junto comunidade e que cornem esforos dos cidados em
torno das foras construtivas da sociedade, isto , instituies locais, grupos, igrejas, escolas,
a sociedade de bairro, para obviar a desorganizao social precisam envidar esforos para
reconstituir a solidariedade social e aproximar os homens no controle da sociedade"
(SHECAIRA, p. 151).
A teoria abrange ainda o planejamento e administrao de projetos em reas
delimitas, com o intuito de buscar o envolvimento de todos aqueles afetados pela tentativa de
reestruturao do controle social, na medida em que referida teoria busca melhorias das
condies sociais, econmicas e educacionais das crianas para eliminar quaisquer espcies
de desvio de conduta.
Shaw e Mckay prope ainda melhorias das residncias, conversao dos locais
afetados pela ecologia criminal e melhoria sanitria das comunidades.
Nesta simbiose de ecologia criminal e implementao das melhorias propostas
pela teoria, Shecaria aponta que a experincia mais significativa no Brasil so as criaes das
UPPs, seno vejamos:
Na verdade, ao que parece, somente polticas efetivas de ocupao de espaos
pblicos por parte do Estado que podem produzir consequncias significativas no mbito da
criminalidade. A experincia mais significativa tem sido a criao das UPPs - Unidades de
Polcia Pacificadoras em alguns morros cariocas, levando uma poltica pacificadora, tendo
como ponta de lana do Estado a ocupao inicial pela polcia comunitria 17
17
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia, 5 Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo 2013. P. 157 e
158.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
200
De tal feita, o modelo que est em evidncia hoje e que contm as caractersticas
apresentadas pela ecologia criminal so, de fato, as UPPs, conforme demonstrado acima.
Por outro lado, importante ter em mente que para uma efetiva ordem social,
preciso interao entre as comunidades e o Estado, buscando assim proporcionar melhorias
socio-econmicas queles de baixa renda, portanto excludos e vtimas da seletividade penal,
o que, ao que tudo indica, no vem ocorrendo ns ltimos anos de implementao das UPPs,
uma vez que os frequentes abusos cometidos pelos policiais demonstram a gesto policial em
prol dos interesses estatais, lanando toda sorte da no efetivao de uma ordem social capaz
de gerar a segurana almejada.
Ademais, simples encontrar relato de moradores espalhados na "internet" sobre a
opresso vivenciada nas comunidades "pacificadas":
O presidente da associao de moradores do morro do Turano, Gilson Rodrigues,
disse que a populao est revoltada porque os bailes tm hora para acabar: desde a
implementao da UPP, em setembro do ano passado, a populao est vivendo oprimida. O
lazer no est liberado. Se a comunidade est pacificada porque o baile no pode ocorrer perguntou Gilson.
Outrossim, fato importante destacar foi a nota pblica expedida no dia
10.05.2013, onde representantes de associaes de moradores e organizaes no
governamentais divulgaram a respeito da instalao da UPP no complexo Lins, cujo inteiro
teor est abaixo reproduzida:
Nota Pblica em razo da Instalao da UPP no Complexo do Lins 18
As associaes, instituies, organizaes e movimentos abaixo assinados,
reunidos na quadra da Escola de Samba Lins Imperial no dia 04/10/2013, avaliamos a
situao de possveis violaes de direitos que possam ocorrer com a anunciada instalao da
Unidade de Polcia Pacificadora (UPP) nas comunidades do Complexo do Lins. Essa
avaliao se baseia, por um lado, nos abusos e violncias que j vem ocorrendo nessas
comunidades desde o incio do ano, e de forma mais intensa no ltimo ms. Por outro lado,
nos preocupa tambm o histrico de violaes cometidas em comunidades onde UPPs j
foram instaladas, do qual o caso do desaparecimento do pedreiro Amarildo de Souza na
Rocinha o exemplo recente mais emblemtico.
18
http://www.redecontraviolencia.org/Documentos/919.html. Acesso em 27 de novembro de 2013
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
201
Diante dessa avaliao, resolvemos montar um esquema preventivo de

acompanhamento da ao policial de implantao da UPP. A partir do dia 06/10, estaremos de
prontido nas quadras da escola de samba Lins Imperial (Rua Lins de Vasconcelos, 623) e da
escola de samba Unidos do Cabuu (Rua Arajo Leito, 925), juntamente com a Defensoria
Pblica do Estado do Rio de Janeiro, as Comisses de Direitos Humanos e de Segurana
Pblica da Ordem de Advogados do Brasil seo RJ, advogados do Grupo Habeas Corpus, e
com as mdias alternativas.
Convocamos toda a imprensa, os rgos pblicos fiscalizadores e defensores dos
direitos humanos a tambm estarem presentes a partir do dia 06/10, visando a garantia e
efetividade dos direitos humanos fundamentais e o respeito lei.
Associao de Moradores do Morro Na. Sa. Da Guia (Gamb)
Associao de Moradores da Cachoeirinha
Associao de Moradores da Cachoeira Grande
Associao de Moradores da Santa Terezinha
Associao de Moradores do Morro da Cotia
Associao de Moradores Camarista Mier
Associao de Moradores da Baro de Santo ngelo
Associao de Moradores da rvore Seca
Associao de Moradores da Boca do Mato
Associao de Moradores da Vila Cabuu
Associao de Moradores do Morro do Encontro
Associao de Moradores do Morro do Amor
Associao de Moradores do Barro Vermelho
Associao de Mulheres do Complexo do Lins - AMAC
Coligao das Associaes dos Moradores do Complexo do Lins
Rede de Comunidades e Movimentos contra a Violncia
Movimento Favela No Se Cala
Justia Global
Monitoramento Jovem de Polticas Pblicas MJP
Centro Cultural Abad Ai
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
202
5. ATUAO DO ESTADO JUNTO AS COMUNIDADES (CASO AMARILDO E

SEUS REFLEXOS) a DESCREDIBILIDADE DAS UPPS.
Aps a implementao das UPPs, a mdia realizada em torno desta ousada poltica
de segurana pblica foi no sentido de exaltar o posicionamento adotado pelo estado,
evidenciando a atuao dos "policiais comunitrios", denominados pelo governo do Rio de
Janeiro de "polcia da paz".
Ademais, uma das principais mdias da televiso brasileira criou um canal sobre
as UPPs do Rio, onde publicam notcias dirias sobre as comunidades pacificadas, em
especial fatos que afetam diretamente as bases das UPPS instaladas, tais como ataques e
novas comunidades pacificadas (http://oglobo.globo.com/rio/upp/).
Todavia, outros meios de noticiais revelam as controvrsias da aproximao entre
policias e comunidade, prometidas pelo governo do Rio de Janeiro e ratificadas pelos
principais veculos mediticos.
A bem da verdade, Neto (2004) aponta que "a policia comunitria busca, entre
outras motivaes, a adeso da sociedade em prol da preveno do crime e de aes no
emergncias no combate ao mesmo. O intuito minimizar dificuldades externamente
corriqueiras na histria do policionamento em nosso pais, tais como: o uso da fora para
manter. Lei e a ordem, assim como a demanda por parte da sociedade nesse sentido; o
corporativismo da classe policial e os conflitos existentes entre as policias em suas direitos
esferas e demais setores da administrao pblica"
Partindo da premissa apontada por Neto, possvel observar que fala proximidade
entre polcia e comunidade ainda no algo harmonioso, haja vista as graves violaes de
direitos humanos amplamente divulgadas atravs da participao da populao por meios de
manifestos em suas comunidades que a mdia tendenciosa no divulga.
A ttulo de exemplo, o morro da providncia, ocupado pela UPP em 26.04.2010,
enfrentou momentos turbulentos quando de sua implementao, com constantes violaes por
parte de policias militares que at ento a comunidade no enfrentava.
O site www.anovademocracia.com.br, que contribuiu para a divulgao da prtica
vivenciada pelos moradores, divulgou dois fatos marcantes ocorridos logo aps a instalao
da Unidade de Polcia Pacificadora, que demonstram a atuao dos polcias cujo treinamento
exaltado pelo governo, bem como divulga o teor da palestra que tem a finalidade de
informar aos moradores a nova rotina do morro:
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
203
A equipe de reportagem de AND foi ao morro da Providncia19 ltimo a ser

invadido pela unidade policial para saber, de fato, qual o tratamento dado pela polcia aos
moradores da recm-militarizada favela do centro da cidade. O resultado foi uma extensa lista
de denncias da populao contra a PM por invases de propriedade, furtos, agresses e at
mesmo escutas telefnicas no-autorizadas.
Logo que chegou ao morro da Providncia no final de maro, abrindo caminho
para a instalao da stima UPP, a primeira iniciativa do BOPE, a "tropa de elite" da PM
assassina de Srgio Cabral, foi convocar uma palestra com os moradores, para informar-lhes
como seria a rotina no morro, nos 40 primeiros dias de ocupao militar. O auditrio do
Grupamento Especializado em reas Especiais (Gpae) ficou pequeno para as cerca de 50
pessoas que compareceram ao local, entre moradores e lideres comunitrios. Obviamente, o
evento foi organizado pela PM apenas para informar ao povo o que seria feito a partir de
ento, no para perguntar a eles o que achavam e muito menos o que queriam.
Dentre as diversas falas dos mais reacionrios oficiais da PM de Cabral, o tenentecoronel do BOPE, Paulo Henrique de Moraes, disse aos moradores que nos 40 dias seguintes
em que o BOPE permaneceria na favela, casas seriam invadidas e vasculhadas sem que fosse
necessria qualquer autorizao judicial, interrogatrios seriam feitos indiscriminadamente,
assim como qualquer outra medida discricionria contra a populao. Isto dito assim,
claramente, pelas "autoridades policiais".
UPPS E O GLOBO
Na palestra tambm foram usadas pelos policiais matrias do jornal O Globo

louvando as UPPs, algumas com fotos de policiais brincando de pipa com crianas, outras de
projetos assistencialistas promovidos por ONGs aliadas de Cabral nas favelas at ento
ocupadas. O show de mentiras exibido aos moradores e ilustrado por essas inventivas
reportagens mostra a compatibilidade estratgica e a estreiteza na relao entre as
organizaes Globo e a criminalizao da pobreza empreendida pelos sucessivos
gerenciamentos de turno no Rio de Janeiro.
19
GRANJA, Patrick. UPP da Providncia Essa a Realidade da UPP que No Aparece na TV. Maio de 2010.
Disponvel em http://www.anovademocracia.com.br/no-65/2802-upp-da-providencia-qessa-e-a-realidade-daupp-que-nao-aparece-na-tvq. Acesso em 27 de novembro de 2013
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
204
Alm disso, cartazes foram espalhados pelos policiais do BOPE por todo o Morro
da Providncia com os dizeres "Um novo tempo de paz comea agora"; ilustrado com uma
montagem na qual uma pequena imagem representando o povo quase imperceptvel perto
das grandes figuras de policiais do BOPE e do Cristo Redentor.
Mas de acordo com moradores, este "novo tempo de paz" est longe de chegar.
De acordo com o povo que ocupa as estreitas vielas da Providncia, depois da chegada do
BOPE a comunidade vive tomada pelo terrorismo da mais sanguinria tropa de Cabral e
Beltrame. Muitos preferem nem sair de casa. Outros j foram roubados ou agredidos. Mas o
medo de sofrer represlias faz com que a maioria dos casos no seja denunciada.
O MEDO LEI
A equipe de reportagem de AND esteve na Providncia e conversou com Mrio
dos Santos Bragana, garom de 38 anos, que mora a pouco menos de dois anos na favela e
diz j perceber o quo dura a vida do povo por l. Desde a chegada do BOPE, Mrio diz ter
sofrido todos os tipos de abusos, dando destaque humilhao que fora sujeito no dia 30 de
maro, uma semana aps a chegada da UPP e do BOPE ao local.
Eu trabalho de 18h at as 4h da manh. A, pra voc ter idia, eles [policiais do
BOPE] chegaram minha casa 10h da manh, quase derrubando a porta da minha casa. Eu
acordei assustado e fui abrir a porta, j escutando gritos "abre, abre, a polcia est vindo".
Quando abri a porta eram os prprios policiais que estavam gritando. J me puxaram para fora
me acusando de acobertar o trfico, dizendo que se eles fossem traficantes, eu teria aberto a
porta. Porque eles no sabem o que os traficantes fazem, se baterem na sua porta e voc no
atender. Eu sou trabalhador, no tenho nada a ver com o trfico. Sempre trabalhei. J fui
operrio, gari, vendedor, hoje sou garom denuncia o trabalhador.
Em seguida, Mario complementa dizendo que, mesmo depois da humilhante
abordagem que sofreu, policiais ainda reviraram a sua casa e roubaram o pouco dinheiro que
ele tinha guardado.
E eles ainda me questionaram se era hora de trabalhador dormir. Eles no
podem nos tratar assim, como se todos lhes devessem alguma coisa. S depois que revistaram
a minha casa, me deixaram entrar. Pedi para acompanhar a revista e eles disseram que no.
Perguntei se tinham um mandado e eles disseram que no tambm. S porque favela o
Estado acha que pode fazer o que quer? Quando entrei em casa estava tudo de cabea para
baixo e ainda haviam sumido 70 reais que estavam em cima da mesa. Agora aqui assim,
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
205
entram na sua casa, sem mandado, te tratam como animal, fazem uma zona na sua casa e
ainda roubam seu dinheiro. Essa a realidade da UPP que no aparece na TV. Se isso paz,
eu realmente no sei mais o significado das palavras questiona o trabalhador, bastante
indignado.
O msico Srgio Ferreira, de 34 anos, tambm do morro da Providncia,
complementou dizendo que vrios outros moradores j tiveram objetos como jias, celulares e
at um computador furtados pelos policiais dentro de suas prprias casas.
Quando a equipe de reportagem de AND deixava a favela, uma senhora de 62
anos, queixava-se de um policial que, debruado em uma escada, instalava escutas telefnicas
nas linhas dos moradores e cortava a linha de outros como a senhora Maria Aparecida.
J liguei para a Telemar, mas no adianta. Todo dia esse sujeito coloca a
escada na porta da minha casa, se debrua no poste, corta a minha linha e fica bisbilhotando a
conversa de outros moradores. muito abuso reclama a aposentada.
5.1. O SMBOLO DA DESCREDIBILIDADE DAS UPPS: CASO AMARILDO.
Amarildo, morador da Rocinha, desapareceu no dia 14 de julho de 2013 aps uma
abordagem por policiais da UPP local.
Tal acontecimento, tornou-se epicentro de uma existente crise em que atualmente
encontra-se as comunidades e policiais: as graves violaes de direitos humanos.
Amplamente divulgado pela mdia no incio - adiante entenderemos o porque do
esquecimento do caso - tornou-se smbolo de luta contra as violaes ocorridas dentro das
favelas, em especial quelas "pacificadas".
De acordo com as noticias veiculadas, Amarildo foi abordado durante uma
operao que foi batizada pelo sugestivo nome de "operao paz armada", que tinha a
finalidade de identificar e combater o trfico de drogas.
Ora, conforme j explanado, um dos objetivos das UPPs no acabar com o
trfico, mas sim "retomar territrios ocupados por faces de criminosos fortemente
armados". Portanto, outra controvrsia evidente que lana toda sorte do descrdito da UPP,
fato que agravou aps o caso Amarildo, na medida em que tal operao no condiz com
aquilo que foi idealizado e divulgado como objetivo das UPPs.
Na abordagem, realizada sob o pano de fundo de colher informaes sobre o
trfico de drogas, Amarildo foi levado para a base da UPP instalada na Rocinha, onde
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
206
segundo Carmen Eliza de Carvalho, promotora do ministrio pblico do Rio de Janeiro, foi
torturado at a morte.
O seu desaparecimento inflamou a comunidade, que realizou diversas
manifestaes, tanto na internet, como nas comunidades, o que atraiu a mdia e a instigou a
divulgar o desdobramento das investigaes realizadas.
Inicialmente, Amarildo, assistente de pedreiro e morador da rocinha, foi
relacionado ao trfico, o que ocasionou em sua morte. Com o aprofundamento das
investigaes que foram presididas inicialmente pelo delegado Zaccone, titular do 15 distrito
policial do Rio de Janeiro, a tese de que Amarildo estava relacionado com o trfico caiu por
terra.
De tal feita, a ampla divulgao da mdia que o vinculava com o trfico de drogas
desproporcional com os acontecimentos posteriores, como por exemplo, a denncia de 25
indiciados pela prtica de crimes de tortura; destruio, subrao ou ocultao de cadver;
fraude processual e quadrilha ou bando.
O processo tramita perante a 35 vara criminal sob nmero 027191217.2013.8.19.0001 e representa, como dito, o epicentro das violaes ocorridas nas
comunidades em que as UPPs esto presentes, inflamando a todos aqueles que j foram
vtimas ou testemunharam espcies semelhantes de violaes aos direitos humanos.
5.1.2. ONDE EST AMARILDO? UM NMERO NEGATIVO PARA AS UPPS

Apenas para evidenciar o fato de que as violaes aos direitos humanos esto cada
vez mais em evidncia nas comunidades pacificadas, apresento abaixo dados do Instituto de
Segurana Pblica (ISP), que demonstra um aumento no nmero de desaparecidos nas 18
(dezoito) primeiras comunidades "pacificadas":
DESAPARECIMENTOS ANTES E DEPOIS DAS UPPS

UPP
Santa Marta (2008)
ANO
ANO
DA
ANO
ANTERIOR
INAUGURAO
SEGUINTE
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
207
Cidade de Deus (2009)
18
16
49
Batan (2009)
CM/Babilnia (2009)
Pavo-Pavozinho
Providncia (2010)
Borel (2010)
12
Formiga (2010)
Andara (2010)
Salgueiro (2010)
Turano (2010)
So Joo (2011)
Fallet/Fogueteiro
(2009)
Tabajaras/Cabritos
(2010)
Morro
dos
Macacos
(2010)
(2011)
Morro
dos
Prazeres
(2011)
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
208
So Carlos (2011)
Mangueira/Tuiuti
12
85
77
133
(2011)
TOTAL
De acordo com o Instituto de Segurana Pblica, os nmeros coletados so

atualizados na medida em que a Policia Civil investiga os casos de desaparecimento.
Como possvel observar, nas 18 primeiras comunidades pacificadas, o ndice de
desaparecimento era, 01 (um) ano antes da instalao das UPPs, de 85 pessoas. Depois de 01
(um) ano da instalao, o nmero subiu para 133 pessoas.
6. CONCLUSO
As Unidades de Polcia Pacificadoras UPPs, foram idealizadas atravs de um
projeto de sucesso implementado pelas cidades de Medelln e Bogot, que experimentaram,
no incio, os benefcios trazidos por seus governos, atravs de um forte investimento
dispendido nas reas denominadas de risco. A taxa de homicdio, por exemplo, reduziu
drasticamente em ambas as cidades, tornando-se, consequentemente, um dos maiores
laboratrios de paz do mundo.
No que pese o inicio memorvel do projeto implementado nas duas principais
cidades da Colmbia, atualmente, os moradores continuam convivendo sob forte influncia
dos narcotraficantes, lanando toda sorte de novos conflitos, evidenciando assim o fracasso do
projeto, j que foi promovido um seminrio para justamente debater a atual poltica de
segurana pblica e possveis mudanas.
No Rio de Janeiro, primeira cidade do pas a implementar as UPPs, encontramos
ainda controvrsias em seu modelo de atuao e objetivos, que lanam toda sorte das graves
violaes de direitos humanos j expostas, em especial a do caso Amarildo, que tornou-se
epicentro nesta discusso.
Nada obstante as existentes controvrsias e resultados negativos em funo da
proximidade entre policiais e moradores, evidente que as UPPs aumentaram a sensao de
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
209
segurana em funo do modelo preventivo adotado, uma vez que o governador Srgio Cabral
foi reeleito com ampla vantagem em 2010, alm , claro, da reduo das taxas de homicdio,
que representam hoje 1/3 da mdia nacional.
De todo modo, a despeito dos resultados positivos (scios-econmicos e de
segurana), a populao convive com diversos casos de violaes de direitos humanos, alm
da imposio do modo de viver pelos policiais militares, que implica no controle de eventos
na comunidade, tais como os bailes funks.
Diante desse cenrio, no h como negar que as Unidades de Polcia Pacificadoras
UPPs representaram um avano, uma vez que os ndices scios-econmicos, da educao e
de segurana subiram positivamente.
Por outro lado, evidente que o projeto inicial foi montado sob os grandes jogos
que ocorrero em 2014 e 2016, j que as 36 comunidades pacificadas esto em pontos
estratgicos em torno dos locais que recebero os grandes eventos, tais como hotis e estdios
de futebol, o que evidencia ainda mais a desigualdade existente.
Ademais, importante ressaltar que as UPPs exercem uma preveno situacional,
que est calcada na proximidade entre policiais e moradores, o que, como vimos, est
resultando em constantes conflitos. Portanto, imperioso que acontea uma reformulao no
modo de agir dos policiais quando das fases de implementao das UPPs em especial na 4
etapa da instalao, que a de avaliao e monitoramento.
Outro fator importante que deve ser observado so as operaes contra o trfico
de drogas realizadas pelas UPPs, como por exemplo a operao Paz Armada, que
culminou com a morte do Amarildo, smbolo dos desaparecimentos nas referidas
comunidades. Operaes desse porte no condizem com o objetivo das UPPs, que deve ser, de
fato, colocado em prtica, uma vez que lderes comunitrios esto cada vez mais se
manifestando exigindo participaes ativas junto as UPPs.
Por fim, acredito que as UPPs ainda precisam de reformulaes em seu projeto,
em especial na questo de polcia de proximidade, que devem atuar de modo preventivo e em
conjunto com a comunidade, no participando de operaes famigeradas. A comunidade tem
que estar presente no cotidiano das UPPs, atuando em conjunto, com a liberdade de organizar
seus eventos e confraternizaes, sem o controle arbitrrio das UPPs.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
210
No devemos esquecer o que aconteceu com as cidades de Medelln e Bogot, que

hoje esto, aps 11 anos do incio da nova poltica de segurana pblica, debatendo novos
mtodos de segurana.
7. REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS
As mltiplas caras da violncia armada, pesquisa divulgada em abril de 2006 pelo Centro
de Recursos para Anlise de Conflitos (CERAC) e Small Arms Survey (projeto de pesquisa
independente da Universidade de Genebra, na Sua).
BATISTA, Vera Malaguti de Souza Weglinski, Memrias de milcias. Boletim IBCCRIM. n.
244, v. 21, 2013. 02-03 / Boletim IBCCRIM, So Paulo 2013.
BATISTA, Vera Malaguti de Souza Weglinski, O Alemo muito mais complexo. Revista
justia e sistema criminal: modernas tendncias do sistema criminal. n. 5, v. 3, 2011. 103-126
BUSATO, Paulo Cesar, As UPPs e a territorializao como cdigo de excluso: mais um
exemplo de direito penal do inimigo. Revista justia e sistema criminal: modernas tendncias
do sistema criminal. n. 6, v. 4, 2012. 101-130.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Justia Constitucional e Justia Penal. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, n 58, So Paulo 2006, p. 329/344.
CAVALCANTI, Murilo. Segurana Pblica: As Lies de Medelln. Centro de Pesquisas
Estratgicas
Paulino
Soares
de
Souza,
Pernambuco
2005.
Disponvel
em:
www.ecsbdefesa.com.br/fts/medellin.PDF. Acesso em 29 jul. 2013.

Conecta Direitos Humanos. Vises sobre as Unidades de Polcia Pacificadora (UPPs) no Rio
de Janeiro, Brasil. Revista Internacional dos Direitos Humanos. Disponvel em:
http://www.surjournal.org/conteudos/getArtigo16.php?artigo=16,artigo_10.htm. Acesso em
29 de jul. 2013.
CUNHA, Neiva Vieira da e MELLO, Marco Antonio. Novos Conflitos na cidade: A UPP e o
processo
de
urbanizao
na
favela.
Disponvel
em:
http://www.ifcs.ufrj.br/~lemetro/mello_e_cunha_novos_conflitos_na_cidade.pdf. Acesso em
28 de novembro de 2013
CYMROT, Danilo. UPPs e Preveno Secundria. 23 de fevereiro de 2011. Disponvel em:
http://www.estadodedireito.com.br/2011/02/23/upps-e-prevencao-secundaria/. Acesso em 27
de novembro de 2013
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
211
GOMES, Luiz Flvio. Maior Parte dos Moradores de Favelas apoiam as UPPs. Revista
Consultor Jurdico, So Paulo 2012. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2012-out11/coluna-lfg-maior-parte-moradores-favelas-apoiam-upps. Acesso em 29 jul.2013.
GRANJA, Patrick. UPP da Providncia Essa a Realidade da UPP que No Aparece na
TV. Maio de 2010. Disponvel em http://www.anovademocracia.com.br/no-65/2802-upp-daprovidencia-qessa-e-a-realidade-da-upp-que-nao-aparece-na-tvq. Acesso em 27 de novembro
de 2013
GRELLET, F. Bailes funk ps-UPP tm polcia na porta no Rio. Folha.com, 30 ago. 2011.
Disponvel em: www.folha.com. Acesso em 28 de novembro de 2013
GOMES, Luiz Flvio. UPPs Servem para Preveno Situacional de Crimes. Revista
Consultor Jurdico, So Paulo 2012. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2011-fev10/coluna-lfg-upps-servem-prevencao-situacional-crimes. Acesso em 29 jul.2013
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia, 5 Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo 2013.
MARTINS, Marcos Lobato. O municpio e a criminalidade: os programas de preveno
situacional.
Espao
Pblico.
28
de
abril
de
2008.
Disponvel
em:
http://www.espacopublico.blog. br. Acesso em 27 de novembro de 2013.
MOLINA, Antonio Garca-Pablos de; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 2008.
NEDER, Gizlene. Cidade, identidade e excluso social. In: Revista Tempo, v. 2, n. 3. Rio de
Janeiro: UFF - Relume Dumar, 1997, p.103.
NETO, P. M. Policiamento Comunitrio e Preveno do Crime. So Paulo em Perspectiva, v.
18(1), p. 103-110,2004.
Nota Pblica em Razo da Instalao da UPP no Complexo Lins. Disponvel em:
http://www.redecontraviolencia.org/Documentos/919.html. Acesso em 27 de novembro de
2013
SANTOS, Milton. O Espao do Cidado. So Paulo: Nobel, 1996, p.121.
SANTOS, Milton. Espao e mtodo. So Paulo: Novel, 1992, p. 21-23
Unidades
de
Polcias
Pacificadoras
Dados
Oficiais.
Disponvel
em:
http://www.isp.rj.gov.br/Conteudo.asp?ident=260. Acesso em 25 de novembro de 2013.

WAQUIM, Bruna Barbieri. Preveno situacional. Teses, tcnicas e reflexes. Jus
Navigandi,
Teresina, ano
14, n.
2255, 3 set. 2009 .
Disponvel
em: <http://jus.com.br/artigos/13437>. Acesso em: 28 de novembro de 2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
212
Direito penal juvenil: aspectos criminolgicos, poltico criminais e

dogmticos
Camila Salles Figueiredo
Graduanda em Direito pela Faculdade de Cincias Humanas e Sociais, Unesp/Franca.
Orientador: Eduardo Saad-Diniz

Prof. Dr. da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo.
Resumo: Sob a perspectiva da cincia conjunta do direito penal, a operacionalizao do

Direito Penal deve realizar-se mediante anlise conjunta das trs cincias autnomas. com
base nesta proposta cientfica que a investigao pretende analisar a corrente terica
denominada Direito Penal Juvenil, considerando criminologia, poltica criminal e dogmtica
penal relativas conduta desviante do menor de idade (entre 12 e 18 anos, art. 2 do ECA),
com a finalidade de compreender a sistematizao de um direito penal especfico para o
adolescente em conflito com a lei que no seja deletrio ao livre desenvolvimento de sua
personalidade.
Palavras-chave: Direito Penal Juvenil, Cincia Conjunta do Direito Penal, medida
socioeducativa.
Sumrio: 1. Introduo 2. Delinquncia juvenil: perspectiva criminolgica 3. Poltica

criminal para o menor? 4. Fundamentao dogmtica do Direito Penal Juvenil com base em
Gnther Jakobs. 5. Bibliografia.
1. Introduo
o chefe dos tais Capites da Areia. Veja... O tipo criminoso nato.
verdade que voc no leu Lombroso... Mas se lesse, conheceria. Traz todos
os estigmas do crime na face. Com esta idade j tem uma cicatriz. Espie os
olhos... No pode ser tratado como um qualquer. Vamos lhe dar honras
especiais... (Jorge Amado)
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
213
O penalista portugus Jorge de Figueiredo Dias, apresentado a Cincia Conjunta

do Direito Penal, afirma: para a compreenso cientfica da tarefa de aplicao do direito
penal no basta o conhecimento das normas jurdico-penais, antes se torna sempre
indispensvel o domnio das contribuies que a gama das cincias criminais pode
validamente fornecer1. Dessa maneira, Figueiredo Dias destaca a importncia de um sistema
integrado de Direito Penal que conte com as contribuies cientficas da Criminologia, da
Poltica Criminal e da Dogmtica Penal. Sob esta perspectiva, a operacionalizao do Direito
Penal deve se realizar mediante anlise conjunta das trs cincias autnomas 2. com base
nesta proposta cientfica que a presente investigao pretende analisar a corrente terica
denominada Direito Penal Juvenil. Considerando criminologia, poltica criminal e dogmtica
penal relativas conduta desviante do menor de idade, almeja-se compreender a possibilidade
de sistematizao de um Direito Penal prprio para o adolescente em conflito com a lei que
no seja deletrio ao seu desenvolvimento.
J de incio, ressalta-se que no h consenso entre os doutrinadores especializados
quanto possibilidade de sistematizar uma teoria da responsabilidade penal do menor. Os
entendimentos tericos so diversos. Alguns negam o carter punitivo das medidas
socioeducativas e defendem a comunicao, pela legislao de menores, de uma
responsabilidade sociopedaggica ou ainda estatutria ao adolescente em conflito com a lei. A
investigao discorre brevemente sobre tais divergncias doutrinrias, a fim de justificar seu
posicionamento favorvel ao Direito Penal Juvenil. Entende-se que, ao determinar
conceitualmente medida socioeducativa como pena, o Direito Penal Juvenil informa uma
interferncia estatal na esfera de liberdade do sujeito, evidencia a realidade da execuo das
medidas socioeducativas e permite o desenvolvimento de polticas criminais especficas para
o jovem infrator, visando preservar o livre desenvolvimento de sua personalidade.
Primeiramente, o estudo expe a questo da delinquncia juvenil sob distintas
percepes criminolgicas. O conhecimento emprico da criminalidade, dos seus nveis e das
suas causas foi e continua sendo interpretado de diferentes maneiras, a depender dos
1
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1999, p. 22.
2
Destacando o mrito da criao da Cincia Conjunta do Direito Penal de Franz von Liszt: Foi mrito de Franz
von Liszt ter criado (...) o modelo tripartido do que chamou a cincia conjunta (total ou global) do direito
penal. Mais adiante: o modelo da cincia conjunta tinha como ponto essencial o dar a compreender que
qualquer uma das suas trs vertentes seria em ltimo termo relevante para a tarefa da aplicao do direito penal
e, por a, para a tarefa scio-poltica de controle do fenmeno do crime. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes
fundamentais do direito penal revisitadas. Op. cit., pp. 23-24.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
214
princpios e metodologias adotados por cada anlise. Tal variao pode ser observada nos
trabalhos desenvolvidos, por exemplo, por Cesare Lombroso e autores da Escola de Chicago
como Clifford Shaw e Henry Mckay. Aquele se aproxima de aspectos biolgicos para
determinar as causas da criminalidade, enquanto estes priorizam caractersticas do ambiente
social em detrimento de atributos individuais do delinquente. Evidenciando esta gama de
interpretaes, a primeira parte da pesquisa incumbe-se da apresentao de diferentes anlises
criminolgicas que se relacionam com a delinquncia juvenil.
Em seguida, o foco da investigao passa a ser a possibilidade de aplicao de
polticas criminais ao adolescente em conflito com a lei. H, neste momento, a necessidade de
apresentar diferenas essenciais entre o Direito Penal Juvenil e outra perspectiva doutrinria,
o Direito Infracional. Isso porque apenas a primeira concepo admite uma poltica criminal
para o menor. No entendimento da segunda corrente terica, no possvel falar de medidas
com carter penal para o adolescente. Neste mbito, so abordadas questes como
impunidade e imputao penal resultando no consentimento da plausibilidade de polticas
criminais especficas para o jovem, capazes de preservar garantias jurdico-penais do menor.
Sendo assim, o estudo filia-se ao Direito Penal Juvenil.
Por fim, visando dar sustentao dogmtica defesa de uma esfera de
responsabilidade penal especfica do adolescente, isto , em busca de legitimar o Direito Penal
Juvenil, apresenta-se a perspectiva de Gnther Jakobs em relao questo da
responsabilidade. O penalista alemo, lanando mo dos conceitos de pessoa e indivduo,
assevera que a pessoa expressa certos papis sociais, os quais geram expectativas relativas
perfeita execuo dos mesmos. Uma vez ultrapassados os limites do seu papel social, a pessoa
perturba a confiana nas expectativas da sociedade e, em decorrncia disso,
responsabilizada pelas consequncias de suas determinaes por meio do Direito Penal
comum. Por sua vez, o indivduo, alheio a tais expectativas quanto ao seu comportamento,
isento de responsabilidade penal. Ao transportar o problema da responsabilidade juvenil a
essa teoria, verifica-se que o menor no se adequa ao conceito de pessoa nem ao de indivduo,
mas sim ao de pessoa em desenvolvimento. Por isso, merece um tratamento jurdico especial
que reconhea sua condio peculiar. Dessa maneira, ressalta-se dogmaticamente a
necessidade de um Direito Penal Juvenil com aspectos prprios para o adolescente (pessoa em
desenvolvimento) e independente do Direito Penal Comum.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
215
2. Delinquncia juvenil: perspectiva criminolgica

A delinquncia juvenil segue sendo um assunto atual e desafiante. O menor que
manifesta comportamento desviante desaponta as esperanas (ou iluses) sociais de um
mundo melhor. Isto porque simboliza o futuro cidado, responsvel por desenhar o destino
da sociedade, corrompido pelo crime3. Ao representar a materializao de frustraes sociais,
o assunto instiga explicaes. Srgio Adorno, expressando os anseios da sociedade por
respostas que justifiquem o desvio juvenil, evidencia o maniquesmo que se instala diante
deste tipo de delinquncia: Afinal de contas, quem so esses personagens: anjos ou
demnios? Vtimas ou algozes? Carentes de proteo social e legal ou carentes de sano
penal rigorosa?4
Devido a sua relevncia social, a temtica rendeu e continua rendendo diversas
anlises cientficas. Vrios estudos criminolgicos, por exemplo, buscam explicaes para o
fenmeno. Alguns destes so apresentados a seguir, demonstrando a permanente preocupao
social com a delinquncia juvenil e a amplitude da matria que envolve elementos
biopsicolgicos, socioeconmicos, ambientais e jurdicos.
Explicaes para o comportamento delinquente do menor so buscadas, em
alguns casos, em modernos estudos mdico-biolgicos, revelando aproximaes
criminologia positivista. Entre tais investigaes ressaltam-se as de carter antropomtrico,
tipolgico, endocrinolgico, gentico e relativas malformao cromossmica 5. As diversas
pesquisas na rea na neurocincia visando decifrar particularidades biolgicas de psicopatas
Nesse sentido: A justificativa para esta maior ojeriza no homicdio praticado por uma criana ou por um
adolescente pode estar na imagem que se faz destes entes sociais. A criana vista como pura, cndida,
angelical, e o adolescente como a criana que comea a descobrir o mundo e ainda conserva, ao menos em parte,
alguns destes atributos. Eles so o futuro. H claramente, em nossa sociedade, a chamada entronizao da
infncia. Logo, quando esses seres idealizados se mostram capazes das mais terrveis atrocidades temos um
impacto social brutal, nem tanto pelo feito que no novo nem original -, mas pelo agente do qual no se podia
esperar, nem nos piores pesadelos, tal ao. Por desconstrurem essa idealizao, a sociedade, em geral,
apresenta maior necessidade de puni-los. LIMA, Cau Nogueira. A delinquncia juvenil sob o enfoque
criminolgico. In: S, Alvino Augusto; SHECAIRA, Srgio Salomo (orgs.). Criminologia e os problemas da
atualidade. So Paulo: Atlas, 2008, pp. 4-5.
4
ADORNO, Srgio; BORDINI, Eliana; LIMA, Renato Srgio de. O adolescente e as mudanas na criminalidade
urbana. Revista So Paulo em Perspectiva, vol. 13, n 4, 1999, p. 65. Tambm apresenta essa dualidade relativa
ao menor que apresenta conduta delinquente, Randall G. Shelden: the images of delinquents were often
contradictory. On the one hand they were often viewed in a sympathetic light, suggesting they needed help; on
the other hand, they were feared and described in some of the most racist and vicious ways. SHELDEN,
Randall G. Controlling the dangerous classes: a history of criminal justice in America. 2nd ed., Boston: Pearson
Allyn and Bacon, 2008, p. 215.
5
Sobre isso, ELBERT, Carlos Alberto. Novo manual bsico de criminologia. Trad. Ney Fayet Jnior. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009, pp. 103-104.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
216
reavivam, por exemplo, as teorias criminolgicas de Cesare Lombroso 6. Segundo o cientista

italiano, o homem nasce delinquente e passvel de identificao fsica 7. A delinquncia
juvenil, nesta perspectiva, decorre de caractersticas biolgicas e, portanto, intrnsecas aos
criminosos natos8, possivelmente ativadas por fatores exgenos. No positivismo
criminolgico salta aos olhos a aplicao do mtodo cientfico ao estudo do delito 9. No
entanto, ainda que tendente metodologia biolgica, Lombroso, contrariando muitas crticas,
no deixa de considerar fatores sociais e ambientais que influenciam o comportamento
delinquente10. Tanto o que chega a afirmar, em relao aos menores submetidos a estudo, a
presena de grandes anomalias morais que ao longo do tempo desaparecem, assim como
tendncias criminosas em idade precoce que, apenas em circunstncias especiais, manifestamse na vida adulta11.
6
HASSEMER, Winfried. Neurociencias y culpabilidad en derecho penal. In: Revista para el Anlisis del
Derecho. Barcelona, abril de 2011. Quanto anlise de psicopatologias infantis: FRICK, Paul J. Applying the
concept of psychopathy to children: implications for the assessment of antisocial youth. In: GACONO, Carl B
(Ed.), The clinical and forensic assessment of psychopathy: a practitioners guide. Mahwah, NJ: Lawrence
Erlbaum, 2000, pp. 324. Tambm, FORTH, Adelle E.; MAILLOUX, Donna L. Psychopathy in youth:
what do we know? In: GACONO, Carl B (Ed.), The clinical and forensic assessment of psychopathy: a
practitioners guide. Mahwah, NJ: Lawrence Erlbaum, 2000, pp. 25-54.
7
LOMBROSO, Cesare. O homem criminoso. Trad. Maria Carlota Carvalho Gomes. Rio de Janeiro: Rio, 1983.
8
Nesse sentido, Para Lombroso, o criminosos sempre nascia criminoso. O positivismo lombrosiano
marcadamente de um determinismo biolgico, em que a liberdade humana o livre-arbtrio uma mera
fico. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia, 2 ed, So Paulo, RT, 2008, p. 98. Tambm sobre o
criminoso nato, O delinquente nato corresponde a uma forte carga biolgica e, na verdade, era para Lombroso
um ser atvico, ou seja, um ser cujo carter e natureza eram dos antepassados do homem ou dos seres prhumanos por esse motivo, o delinquente nato, era, sem dvida, um sujeito diferente do cidado normal. Aqui
se v uma clara influncia de Darwin: seja por herana, seja por insuficiente desenvolvimento de alguns rgos
fsicos, esses seres caram em um nvel de evoluo primitiva, selvagem. Devido a seu atavismo, os delinquentes
natos tinham uma srie de caractersticas fsicas que os tornavam potencialmente reconhecveis. SERRANO
MALLO, Alfonso. Introduo criminologia. Trad. Luiz Regis Prado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008,
p. 74.
9
SERRANO MALLO, Alfonso. Introduo criminologia. Trad. Luiz Regis Prado. So Paulo: Revista dos
10
Shecaira afirma a considerao dos fatores exgenos pelo cientista italiano: Para Lombroso, o mundo
circundante era motivo desencadeador de uma predisposio inata, prpria do sujeito em referncia. Ele no
negava os fatores exgenos, apenas afirmava que estes s serviam como desencadeadores dos fatores clnicos.
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia, Op. cit., p. 138. Sobre isso, Do ponto de vista etiolgico, sua
postura, embora aceitando fatores biolgicos e afirmando que a criminalidade pode ser herdada, tem um carter
marcadamente plurifatorial: para Lombroso, no existe delito que no encontre sua raiz em mltiplas causas incluindo, claro, variveis ambientais e sociais tais como o clima, o abuso de lcool, a educao ou a profisso.
SERRANO MALLO, Alfonso. Introduo criminologia. Trad. Luiz Regis Prado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 73. Tambm, oltre l'influenza dell'eredit, che pu raffinare nell'arte del male come in quella
del bene, oltre l'influenza della tradizione, dell'educazione, si aggiunge, anche, l'aiuto materiale del numero. una
famiglia di malfattori una masnada gi bella e formata, e che ha, col mezzo delle parentele, il modo di
ingrossare e di eternarsi nei fligi. CASTIGLIONE, Teodolindo. Lombroso perante a criminologia
contempornea. So Paulo: Saraiva, 1962, p. 20 (nota 21).
11
Nesse sentido, Castiglione afirma que Lombroso Falando a respeito de menores, mostra que o ambiente
moral altera o senso moral, e que um grande nmero de anomalias desaparece. E acrescenta, citando o prprio
Lombroso: il primo fatto che spicca da questa tabella il numero grandissimo delle anomalie morali che si
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
217
Diferentemente, outras teorias analisam a delinquncia sob o ponto de vista

12
sociolgico . Neste mbito, a perspectiva da Escola de Chicago aponta para um

determinismo ecolgico, relacionando reas urbanas carentes com criminalidade 13. Regies
urbanizadas, desorganizadas socialmente, receptoras de imigrantes e com dficits de controle
social informal promovem, neste entendimento, condies favorveis prtica delinquente.
Nesse sentido, Curt e Anne Bartol14:
A ideia de que o meio social desorganizado conduz ao crime
particularmente crime violento e crimes contra a propriedade como roubo e
vandalismo uma caracterstica fundamental da criminologia moderna
que so atualizaes das abordagens ecolgicas que saram da Escola de
Chicago.
Clifford Shaw e Henry Mckay, representantes da Escola de Chicago, destacam a

delinquncia como resultado da conjuntura social15 em detrimento de caractersticas pessoais.
Ressaltam a desorganizao social e a imigrao como fatores que contribuem para o desgaste
de tradies advindas dos pases de origem e para a diminuio do controle familiar sobre o
comportamento dos jovens16. Nessa perspectiva, a soluo para tal problema fomentar
riscontrano nei bambini, e che col tempo devranno sparire. le tendenze criminose sono comuni nella prima et e
sotto speciali circostanze possono ripullulare anche nella vita dell'uomo. CASTIGLIONE, Teodolindo.
Lombroso perante a criminologia contempornea. So Paulo: Saraiva, 1962, p. 20.
12
Quanto mudana de paradigma inaugurado pela Escola de Chicago: Uma caracterstica importante do
trabalho dos socilogos de Chiacago foi a de terem reunido dados estatsticos e qualitativos que evidenciavam
que o crime era um produto social do urbanismo, o que representou um novo enfoque terico, pois, at ento, as
causas da criminalidade eram explicadas por diferenas individuais, biolgicas (positivismo biolgico) e
psicolgicas (positivismo psicolgico). FREITAS, Wagner Cinelli de Paula. Espao urbano e criminalidade,
lies da Escola de Chicago. So Paulo: IBCCRIM, 2002, p. 53.
13
Sobre o comportamento do morador de grandes cidades, esse morador tem o desenvolvimento de uma
postura de impessoalidade, distanciamento e no envolvimento com as pessoas; passa a dotar uma seletividade
nas resposta de ajuda aos demais moradores, tendo uma postura de competio pelos escassos recursos da
cidade. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia, Op. cit., p. 153.
14
BARTOL, Curt R.; BARTOL, Anne M. Juvenile delinquency and antisocial behavior: a developmental
perspective. 3rd ed., Upper Saddle River, New Jersey: Pearson Prentice Hall, 2009, p. 104 (trad. livre).
15
In 1942, Clifford Shaw and Henry McKay, two researchers from the Chicago School of sociology, argued in
a seminal work that the structure of communities matters more in explaining the occurrence of delinquency than
do the individual characteristics of offenders. Several decades ago, Clifford Shaw and Henry McKay
demonstrated that high rates of juvenile delinquency were specific to geographical location and, moreover, that
these high rates persisted in the same areas over many years regardless of population turnover. Shaw and McKay
concluded that if crime stayed relatively stable even when those who offended changed substantially, then there
had to be something about the communities in which the individuals lived, as opposed to the individuals
themselves, that ignited crime. MEARES, Tracey L., Place and Crime. Yale Law School, Faculty Scholarship
Series. Paper 476, 1998, pp. 669 e seguintes.
16
Sobre isso, social disorganization reflected the disrupting influence of an urban, industrial environment. The
nuclear familys control over its members was greatly reduced, and children were thus deprived of an effective
guide behavior. BARTOL, Curt R.; BARTOL, Anne M. Op. cit., p. 102. Mais adiante, os autores detalham essa
relao de controle familiar, According to Shaw and Mckay (1931), when parental influence and control over
children were weakened or hampered, delinquent behavior increased dramatically. In crowded urban areas like
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
218
organizaes comunitrias locais para atacar os problemas relacionados com a delinquncia

(Krisberg and Austin, 1993: 35-42) tais como a pobreza, a habitao inadequada, e o
desemprego17.
J sob a perspectiva da Teoria da Associao Diferencial, afasta-se o vnculo
entre criminalidade e grupos sociais menos favorecidos 18. Com base nos entendimentos de
Edwin Sutherland e Gabriel Tarde19, o comportamento delinquente considerado uma
aprendizagem por meio de um processo comunicativo que ocorre, com mais fora, nas
relaes ntimas. Da a importncia dos relacionamentos domsticos, principalmente, durante
a infncia, quando o processo de aprendizagem mais acentuado20. Sutherland no distingue
a conduta desviante dos jovens da dos adultos, pois, para ele, ambos seguem os mesmos
princpios de desenvolvimento. O autor ainda aponta que o que define a delinquncia a
superao quantitativa de atuaes que violam a lei sobre as que se adequam norma
jurdica21.
A Teoria da Anomia, em especial o pensamento de Robert Merton, afirma que a
delinquncia resulta da discrepncia entre estrutura cultural e estrutura social 22. A grande
diferena que separa os objetivos culturalmente estabelecidos dos meios sociais considerados
Chicago, newly arrived immigrants found themselves living partly with their own old-world traditions and partly
among new-world expectations. Many children, sensing the confusion, were drawn more to their peer world and
less to the traditional lifestyle, which peers rejected. p. 279-280.
17
SHELDEN, Randall G. Controlling the dangerous classes: a history of criminal justice in America. Op. cit., p.
218 (trad. livre).
18
Sutherland cunha a expresso crime de colarinho branco e apresenta uma organizao diferencial de cujos
participantes no se espera comportamento delinquente. So pessoas respeitveis e de elevada colocao social
no mbito de suas profisses. Sobre isso, Shecaira: fica prejudicada a ideia segundo a qual somente os
desfavorecidos, enquanto estrato social, so autores de crimes com base na pobreza e na falta de insero social.
Os autores dos crimes de colarinho-branco so no s pessoas com uma boa situao econmica e socialmente
integradas, como sujeitos perfeitamente aptos, capazes quer do ponto de vista biolgico, que social.
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia, Op. cit., p. 201.
19
Tarde afirmava que o delinquente era um tipo profissional que necessitava de um aprendizado, asim como
todas as profisses precisam de um mestre. Todo comportamento tem sua origem social. Comea como uma
moda, torna-se um hbito ou costume. Pode ser uma imitao por costume, por obedincia, ou por educao. O
que e a sociedade? Eu j respondi: sociedade imitao. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia, Op. cit.,
pp. 193-194. Vide TARDE, Gabriel. As leis da imitao. Trad. Carlos Fernandes Maia. Porto. Rs Editora, 1976
20
Sobre isso, Since Sutherland had already stressed the importance of learning in small, intimate group, this
suggests that definitions obtained in early childhood and in the family circle are crucial. BARTOL, Curt R.;
BARTOL, Anne M. Op. cit., p. 113.
21
Sutherlands theory suggests that adolescents become delinquents or adults become criminals because their
pro-law violating definitions outnumber their anti-law violating definitions. BARTOL, Curt R.; BARTOL,
Anne M. Op. cit., p. 113.
22
Nesse sentido, o cometimento do crime decorre da presso da estrutura cultural e das contradies desta com
a estrutura social. A anomia, fomentadora da criminalidade, advm do colapso na estrutura cultural,
especialmente de uma bifurcao aguda entre normas e objetivos culturais e as capacidades (socialmente
estruturadas) dos membros do grupo de agirem de acordo com essas normas e objetivos. SHECAIRA, Srgio
Salomo. Criminologia, Op. cit., p. 225.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
219
legtimos para atingi-los o que promove a delinquncia. Em busca de adaptao individual

s formas de representao da estrutura cultura, Robert Merton prev cinco tipos de
comportamento: conformidade, ritualismo, retraimento, inovao e rebelio23.
Alguns autores defendem que a inovao um recurso adaptativo utilizado pelos
jovens ao conformarem subculturas delinquentes. De acordo com Gabriel Kessler 24, a
subcultura delinquente se ajusta inovao, pois aprova os valores e objetivos da cultura
dominante; todavia, para atingi-los, emprega meios considerados ilegtimos. Dessa forma,
inova ao buscar as metas prprias da cultura dominante atravs de recursos por esta rejeitados.
Em contrapartida, Albert Cohen, em Delinquent boys: the culture of the gang,
discorda dessa perspectiva que classifica a subcultura delinquente como uma inovao
mertoniana. Cohen afirma que a conduta desviante decorre das caractersticas estruturais do
fenmeno subcultural: no utilitarismo, malcia e negativismo25. O no utilitarismo consiste
na transgresso sem finalidade especfica, isto , em realizar o delito pelo simples praticar 26.
23
Sobre os modos de adaptao de Merton, One of the more interesting and most discussed aspects of Mertons
strain theory was his suggestion that individuals differed in their acceptance of societys view of what is
important and the means for reaching what is important. According to Merton, there were five possible
strategies, or modes of adaptation. Quanto conformidade: Merton believed that most individuals accept, and
therefore conform to, both goal advocated by society (e.g., wealth, status) and the means to achieve them (e.g.,
hard work, education). Sobre o retraimento: Retreatism, the rejection of both goals and means, is the least
common strategy () alcoholics, and drug addicts all illustrate retreatism. Em relao ao ritualismo: Ritualism
occurs when a person accepts the means but rejects the goals because they are beyond reach. () they work hard
but believe that certain goal attainment is impossible. Explicando a rebelio: Rebellion occurs when a person
rejects the means and the goals of the social mainstream and replaces them with new ones. Por fim, a inovao:
innovation, represents individuals who have accepted the cultural emphasis on success, but not prescribed
norms for reaching it. () Innovate individuals, therefore, adopt unapproved means. BARTOL, Curt R.;
BARTOL, Anne M. Op. cit., pp. 105-106.
24
KESSLER, Gabriel. Sociologa del delito amateur, 1 ed., Buenos Aires: Paids, 2006, p. 45: La subcultura
criminal correspondiente a la innovacin mertoniana requiere un entramado relacional que brinde tanto un
sostn normativo como un grupo de aprendizaje de tcnicas. Shaw e Mackay parecem partilhar o entendimento
de Kessler quanto correspondncia das subculturas a uma espcie de inovao mertonina:Shaw and Mckay
(1931) found that most delinquents they studied had internalized the central values of mainstream society but
had difficulty reconciling them with their present predicament. Youths in deprived areas wanted what society
advertised that everyone should have, including material goods, education, and prestige. Yet these youths did not
have legitimate avenues to obtain what society valued. Gang delinquency provided a means of securing some of
these valued aspects of mainstream society. BARTOL, Curt R.; BARTOL, Anne M. Op. cit., p. 280. Quanto ao
entendimento da Escola de Chicago relativo formao de gangues, vide FREITAS, Wagner Cinelli de Paula.
Espao urbano e criminalidade, lies da Escola de Chicago. So Paulo: IBCCRIM, 2002, pp. 78-83, em que
destaca estudos de Frederic Milton Thrasher, Robert Ezra Park, Clifford Shaw, Henry McKay, Richard Cloward,
Lloyd Ohlin, entre outros.
25
What we see when we look at the delinquent subculture (and we must not even assume that this describes all
juvenile crime) is that it is non-utilitarian, malicious and negativistic. COHEN, Albert K. Delinquent boys: the
culture of the gang. New York. The Free Press, 1995, p. 25. Tambm, SHECAIRA, Srgio Salomo.
Criminologia, Op. cit., p. 251.
26
COHEN, Albert K. Op. cit., pp. 25-26: the fact cannot be blinked (...) that much gang stealing has no such
motivation at all. There is no accounting in rational and utilitarian terms for the effort expended and the danger
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
220
Aliada a tal particularidade, a malcia27 refere-se ao puro prazer de realizar condutas

proibidas. Por fim, o negativismo consiste na inverso dos padres de normalidade da cultura
dominante28. Sendo assim, a associao subcultural, para Cohen, no apresenta uma
finalidade material nem uma espcie de inovao mertoniana que visa alcanar objetivos da
cultura dominante atravs de meios ilegtimos 29. A associao subcultural, nesta perspectiva,
significa simplesmente fazer grupo e com o grupo fazer besteira. Enfim, associar-se para
transgredir30.
H ainda perspectivas tericas que fundamentam o desenvolvimento da
criminalidade em funo da oportunidade do desvio, decorrente de um dficit de integrao e
controle sociais. So as denominadas Teorias do Controle. Neste mbito, quando h fortes
vnculos entre sujeito e sociedade, as consequncias negativas do ato criminoso desencoraja a
conduta desviante. Em contrapartida, se as relaes sociais so frgeis ao ponto do possvel
delinquente visualizar mais benefcios do que prejuzos no crime, o comportamento criminoso
se faz presente31. Por isso, os autores que se filiam a tal perspectiva acreditam que o controle
social eficaz, na medida em que comunica os efeitos negativos do crime, capaz de inibir as
oportunidades do desvio e de promover a desistncia da conduta delinquente. Travis Hirschi,
adepto da teoria do controle, assevera que quanto maior for a participao do indivduo em
atividades que reforcem os vnculos sociais (leia-se vnculos sociais dentro da sociedade
formal), menores sero as oportunidades de conduta delinquente. Nesse sentido, Alfonso
Serrano Mallo32:
run in stealing things which are often discarded, destroyed or casually given away. (...) They steal clothes they
cannot wear and toys they will not use. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. Op. cit., pp. 251-252.
27
Trata-se do prazer em desconcertar o outro; o desafio de atingir algumas metas proibidas e inatingveis aos
seres comuns; o deliciar-se com o desconforto alheio. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. Op. cit., p.
252.
28
COHEN, Albert K. Op. cit., p. 28: That is, the delinquent subculture takes its norms from the larger culture
but turns them upside down. The delinquent's conduct is right, by the standards of his subculture, precisely
because it is wrong by the norms of the larger culture. SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. Op. cit., p.
253.
29
Nesse sentido, Albert Cohen explica o que denomina de illicit means theory: Unable to attain their goals by
lawful means, these disadvantaged segments of the population are under strong pressure to resort to crime, the
only mean available to them. COHEN, Albert K. Op. cit., p. 35. Em relao aplicao desta teoria s
subculturas: Unfortunately, it fails to account for the non-utilitarism quality of the subculture (...). Furthermore,
the destructiveness, the versatility, the zest and the wholesale negativism which characterizes the delinquent
subculture are beyond the purview of this theory. COHEN, Albert K. Op. cit., p. 36.
30
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. Op. cit., p. 250.
31
Sobre isso, as teorias do controle assumem que os atos delitivos so produzidos quando o vnculo com a
sociedade est debilitado ou quebrado (HIRSCHI, 1969 apud SERRANO MALLO, 2008), SERRANO
MALLO, Alfonso. Introduo criminologia. Trad. Luiz Regis Prado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008,
p. 94.
32
SERRANO MALLO, Alfonso. Introduo criminologia. Op. cit., p. 96.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
221
muitos jovens e adultos no dispem de muito tempo para se ocupar de

atividades delitivas ou at para pensar nelas: a participao, portanto, em
atividades da mais diversa natureza por exemplo, no caso dos jovens, o
amplo leque das atividades escolares, desportivas, extra-escolares...
constitui um elemento posterior do vnculo sociedade. Quanto maior e
mais intensa for a participao do indivduo em atividades deste tipo, mais
difcil ser incorrer em atos delitivos.
Do exposto apreende-se que so diversas as maneiras de se analisar o problema da

criminalidade juvenil. Algumas teorias se prendem a questes biolgicas enquanto outras
priorizam fatores socioeconmicos ou ambientais. O fato que a delinquncia juvenil um
fenmeno complexo que envolve diversos aspectos que vo alm da figura do delinquente 33.
A criminologia, ao avaliar a questo amplamente, com diferentes tcnicas metodolgicas,
parece cumprir seu papel de preparar as anlises para uma poltica criminal em sentido mais
amplo34. Como cincia da realidade que abrange o inteiro processo de produo da
delinquncia35, a criminologia fornece dados empricos necessrios atuao poltica no
mbito criminal36.
Anlises criminolgicas relativas conduta desviante dos jovens no so objeto
de oposio entre os doutrinadores nacionais especializados no assunto. Eles corroboram a
legitimidade de estudos de carter criminolgico sobre o comportamento juvenil. Est
expresso no Estatuto da Criana e do Adolescente que o ato infracional equivale a conduta
descrita como crime ou contraveno penal37. Sendo assim, o prprio dispositivo legal
determina a possibilidade do menor desenvolver conduta criminosa, na nomenclatura
adequada, conduta infracional. Por isso, so legtimos estudos criminolgicos que discutem
33
Sobre isso, if the history of criminal justice has taught us anything, it is that punishments always involve
dynamics larger than the individual offender. HALLET, Michael. In: SHELDEN, Randall G. Controlling the
dangerous classes: a history of criminal justice in America. Op. cit., prlogo, p. X.
34
KAUFMANN, Hilde. La criminologa como crtica social. Nuevo pensamiento penal, enero-marzo, 1973, p.
67.
35
Sobre a abrangncia da criminologia, Jorge de Figueiredo Dias afirma que a criminologia deixa de se limitar
estreitamente investigao das causas do fato criminoso e da pessoa do delinquente, para passar a abranger a
totalidade do sistema de aplicao da justia penal, nomeadamente as instncias formais (a polcia, o ministrio
pblico, o juiz, a administrao penitenciria, os rgos de reinsero social e, em definitivo e antes de todas, a
prpria lei penal) e informais (a famlia, a escola, as associaes privadas de ajuda social) de controle da
delinquncia; para passar a abranger, numa palavra, o in eiro ro esso e ro u o a elinqun ia DIAS,
Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais de direito penal revisitadas. Op. cit., pp. 47-48.
36
KAUFMANN, Hilde. La criminologa como crtica social. Op. cit, p. 67. Figueiredo Dias explica a utilizao
pela poltica criminal dos dados advindos dos estudos criminolgicos ao determinar criminologia, enquanto
cincia, e a poltica criminal, enquanto forma de utilizao pragmtica e poltica dos dados criminolgicos.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais de direito penal revisitadas. Op. cit., p. 47.
37
Vide artigo 103 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
222
as razes do comportamento infracional. No entanto, o mesmo no se verifica quanto

autenticidade de poltica criminal em relao delinquncia juvenil. Isso porque a
implementao de polticas criminais, medidas que efetivam os resultados de pesquisas
criminolgicas, pressupe a veiculao de reaes jurdicas de carter penal ao adolescente.
3. Poltica criminal para o menor?
Explicando a funo das polticas criminais, Jorge de Figueiredo Dias clarifica a
relao destas com o Direito Penal. O autor interpreta a poltica criminal como conjunto
sistemtico dos princpios fundados na investigao cientfica das causas do crime e dos
efeitos da pena, segundo os quais o Estado deve levar a cabo a luta contra o crime por meio da
pena e das instituies com esta relacionadas38. Dessa maneira, a execuo de polticas
criminais, a partir de dados criminolgicos, admite a existncia de uma dogmtica penal que
orienta e limita a atuao estatal. Aqui se delineia a grande polmica em torno da
delinquncia juvenil: a possibilidade de resposta jurdica com sentido penal aos adolescentes.
Em outras palavras, o carter punitivo das medidas socioeducativas.
Uma parcela minoritria, porm muito expressiva, da doutrina nacional que
abarca juristas como Paulo Afonso Garrido de Paula e Josiane Rose Petry Veronese,
desconsidera a possibilidade de desenvolvimento de polticas criminais para o menor, pois
no admitem um carter penal das medidas socioeducativas 39. Nesta concepo, as respostas
jurdicas designadas aos menores no apresentam natureza criminal, mas unicamente
pedaggica. Da a incoerncia da expresso poltica criminal quando o assunto abrange
medidas jurdicas relacionadas delinquncia juvenil. Segundo tal corrente terica,
38
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais de direito penal revisitadas. Op. cit., p. 24. Nesse sentido,
CANO PAOS, Miguel ngel. El futuro del Derecho penal juvenil europeo: un estudio comparado del Derecho
penal juvenil en Alemania y Espaa. Barcelona: Atelier, 2006, p. 214 (nota 350): La Poltica criminal puede ser
definida, en palabras de ZIPF, como aquel sector objetivamente delimitado de la Poltica jurdica general: es la
Poltica jurdica en el mbito de la justicia criminal. La Poltica criminal es, ante todo, una disciplina valorativa
encargada de establecer los instrumentos adecuados para llevar a cabo la comprensin y la consiguiente
prevencin de la criminalidad. Las tres grandes disciplinas que se ocupan de estudiar y prevenir el fenmeno
criminal son la Criminologa, el Derecho penal y la Poltica criminal. Pues bien, podra decirse que sta ltima se
sita como <<puente>> entre las dos primeras. Pariendo de los datos fcticos del fenmeno criminal que le da la
Criminologa, la Poltica criminal los valora de acuerdo a los principios generales constitucionalmente
establecidos, planteando un elenco de respuestas para prevenir dicho fenmeno, entre los cuales est la sancin
penal. Pero en este sentido hay que recordar que en la configuracin del fenmeno criminal necesariamente tiene
que intervenir el Derecho penal, pues es esta disciplina la encargada de establecer qu comportamientos resultan
insoportablemente daosos para la sociedad y, por tanto, merecedores de una sancin penal determinada.
39
Quanto s medidas protetivas e socioeducativas, Paulo Afonso Garrido de Paula afirma estarem inseridas em
um sistema diverso, diferenciado do civil e do penal, representando conseqncias prprias de um ramo
autnomo do nosso ordenamento jurdico. PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Ato infracional e natureza do
sistema de responsabilizao. In: Justia, adolescente e ato infracional, socioeducao e responsabilizao.
ILANUD, ABMP, SEDH, UNFPA (Orgs.). So Paulo, 2006, p. 34.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
223
denominada Direito Infracional, mais adequado ao problema do comportamento

delinquente dos menores so atuaes jurdicas sociopedaggicas.
Em contrapartida, h doutrinadores como Srgio Salomo Shecaira, Antnio
Fernando do Amaral e Silva e Joo Batista da Costa Saraiva, partidrios do Direito Penal
Juvenil, que no veem incongruncia na aplicao de polticas criminais para os jovens. Pelo
contrrio, afirmam a necessidade de uma poltica criminal especfica que comunique um
mbito de responsabilidade penal prprio do menor e permita, dessa maneira, a concretizao
de sua finalidade pedaggica40. Eles asseveram que a indeterminao conceitual de medidas
sociopedaggicas ou socioeducativas permite brechas para uma atuao estatal repressiva.
Por isso, defendem que o reconhecimento do carter punitivo das respostas jurdicas
designadas aos menores e a aplicao de uma poltica criminal especfica para o menor evitam
o perecimento das garantias legais do jovem, na medida em que limitam a arbitrariedade
estatal41.
Alm disso, declaram que a veiculao do carter punitivo das medidas
socioeducativas (de todas elas e no apenas das restritivas de liberdade) afasta o sentido de
impunidade que permeia a questo da delinquncia juvenil. A comunicao de punio, com
caractersticas particulares e reservadas as devidas propores, ao adolescente em conflito
com a lei capaz de atenuar os apelos por segurana social que resultam em recrudescimento
40
Sobre um vnculo entre os sentidos punitivo e pedaggico da medida socioeducativa,la experiencia ha

demostrado y sigue actualmente demostrando que, con respecto a determinadas formas de manifestacin de la
delincuencia juvenil, la educacin no puede ser separada del aspecto punitivo. En consecuencia, tanto para
aquellas infracciones cometidas por menores que muestran una especial gravedad, como para los casos de
continua reincidencia, deben de coexistir necesariamente reacciones de carcter penal junto a aspectos
puramente educativos, no slo en inters de la vctima y de la seguridad general, sino tambin como medio para
impedir la consolidacin de carreras criminales entre los menores y jvenes, posibilitando al mismo tempo su
integracin social. Con todo, esas reacciones de carcter penal no pueden ni deben llevar a una exacerbacin
punitiva sin ms. CANO PAOS, Miguel ngel. El futuro del Derecho penal juvenil europeo: un estudio
comparado del Derecho penal juvenil en Alemania y Espaa. Op. cit., p. 314. Tambm, Shecaira: medida
socioeducativa , tal qual a pena, um ato de interveno estatal na esfera de autonomia do indivduo.
Enfatizando o objetivo pedaggico, adverte: A substncia penal. A finalidade deve ser pedaggica.
SHECAIRA, Srgio Salomo. Estudo crtico do direito penal juvenil. Tese Titularidade-USP, 2007, p. 218.
41
Sobre isso, SPOSATO, Karyna Batista. Gato por lebre: a ideologia correcional no Estatuto da Criana e do
Adolescente. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo. vol. 14, n58, jan./fev. 2006, p. 135. No
mesmo sentido, SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de direito penal juvenil, adolescente e ato
infracional. 3 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 43: Somente o direito declarado pode dar
dimenso conceitual ao chamado princpio do superior interesse da criana. AMARAL E SILVA, Antonio
Fernando do. O Estatuto da Criana e do Adolescente e sistema de responsabilidade penal juvenil ou o mito da
inimputabilidade penal. In: Justia, adolescente e ato infracional: socioeducao e responsabilizao. Ilanud,
ABMP, SEDH (MJ), UNSPA (orgs.), So Paulo, Mtodo, 2006, p. 58. MNDEZ, Emilio Garca. Evolucin
historica del derecho de la infancia: Por que una historia de los derechos de la infancia?. In: Justia, adolescente
e ato infracional: socioeducao e responsabilizao. Ilanud, ABMP, SEDH (MJ), UNSPA (orgs.), So Paulo,
Mtodo, 2006, p. 19.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
224
das medidas e em consequentes prejuzos personalidade do menor. Dessa maneira, pretendese conciliar segurana social e direito individual, j que se informa uma resposta de
reprovao conduta delinquente do menor, sem deixar de considerar um mbito de
responsabilidade penal especfico a sua condio de pessoa em desenvolvimento42.
Em contrapartida, o Direito Infracional assente teoricamente com a impunidade do
menor ao determinar respostas jurdicas exclusivamente educativas 43. Defendem a reeducao
do menor sem punio por seus atos. Sendo assim, parecem distanciar-se da realidade da
cultura do medo44 e de seus apelos por segurana intensificados pela fora da mdia
sensacionalista45. No se quer aqui, de forma alguma, defender respostas penais repressivas ao
adolescente em conflito com a lei, muito menos apresent-lo como elemento social a ser
combatido juridicamente. Pelo contrrio, pretende-se definir claramente a medida
socioeducativa como pena a fim de determinar limites interveno estatal na individualidade
do menor e de amenizar os anseios sociais por rgidas punies ao infrator. Contudo, no se
disfara a evidente realidade de uma sociedade amedrontada, influenciada pela imprensa, que
cada vez mais requer medidas punitivas aos delinquentes, no configurando os menores uma
exceo. Nesse sentido, Srgio Adorno46:
Imagens veiculadas pela mdia, impressa e eletrnica, constroem cenrios
cada vez mais dramticos: adolescentes audaciosos e violentos, destitudos
de quaisquer freios morais, frios e insensveis que no hesitam em matar. De
tempos em tempos, a opinio pblica surpreendida com a notcia de
42
Sobre a responsabilidade especial do menor, The juvenile system of today assumes that juveniles are
accountable for their offenses but not as accountable as adults, given the age and developmental differences.
BARTOL, Curt R.; BARTOL, Anne M. Op. cit., p. 326.
43
Criticamente, Emilio Garca Mendz: No es posible ni conveniente inventar eufemismos difusos tales como
una supuesta responsabilidad social, slo aparentemente alternativa a la responsabilidad penal. Contribuir a la
creacin de cualquier tipo de imagen que asocie adolescencia con impunidad (de hecho o de derecho) es un aco
favor que se le hace a los adolescentes, as como, objetivamente, una contribucin irresponsable a las mltiples
formas de justicia por mano propia, sobre las que Brasil desgraciadamente posee una amplia experiencia.
MNDEZ, Emilio Garca. Evolucin historica del derecho de la infancia: Por que una historia de los derechos
de la infancia?. In: Justia, adolescente e ato infracional: socioeducao e responsabilizao. Ilanud, ABMP,
SEDH (MJ), UNSPA (orgs.), So Paulo, Mtodo, 2006, p. 19.
44
PASTANA, Dbora Regina. Cultura do medo: reflexes sobre violncia criminal, controle social e cidadania
no Brasil. So Paulo: IBCCRIM, 2003. 157 p. (Monografias, 27).
45
Sobre o poder da mdia de distorcer a realidade: A dramatizao e a morbidez com a qual se examinam
determinadas notcias atuam como um multiplicador dos ilcitos e catstrofes, gerando uma insegurana
subjetiva que muitas vezes no corresponde com o nvel de risco objetivo. SHECAIRA, Srgio Salomo.
Criminologia, Op. cit, p. 205. Nesse sentido, destaca-se trabalho de Mrio Volpi, O adolescente e o ato
infracional. So Paulo, Cortez, 1997. O autor atribui mdia a difuso de trs mitos relativos delinquncia
juvenil; so eles: mito da hiperdimensionamento do problema, mito da periculosidade do adolescente e mito da
impunidade.
46
ADORNO, Srgio; BORDINI, Eliana; LIMA, Renato Srgio de. O adolescente e as mudanas na
criminalidade urbana. Revista So Paulo em Perspectiva, vol. 13, n 4, 1999, p. 65.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
225
homicdio, cometido contra algum cidado portador de maior projeo

social, praticado por um adolescente no curso de um roubo. Fatos desta
ordem
tm
propriedade
de
reforar
apreenses
coletivas
consequentemente acentuar preconceitos contra esses segmentos da

populao urbana.
O resultado desse sentimento de insegurana o apelo social ao Direito Penal que

parece ser capaz de solucionar o problema da criminalidade 47. Conforma-se assim o que Silva
Snchez chama de expansionismo penal, decorrente em grande medida do simbolismo das
medidas penais48 que veiculam a confirmao dos valores sociais dominantes ou, na
perspectiva de Durkheim49, da conscincia coletiva, com a reprovao da conduta desviante
materializada na pena.
Ao defender a impunidade do menor, o Direito Infracional acredita estar
priorizando o superior interesse do menor, como determina a Constituio Federal 50. Contudo,
47
Tais apelos por segurana social so representados nas recorrentes discusses sobre a diminuio da
maioridade penal. O Direito Penal Comum, como j virou costume, acionado para resolver os problemas
sociais. Sobre isso, Fernando Fernandes: essa medida de utilizar o Direito Penal como soluo para os diversos
problemas sociais lugar comum nos diversos ordenamentos jurdicos, nem tanto pela inexistncia e
incapacidade de outros meios, mas sim por uma sua, indemonstrvel, maior eficcia. Em relao expanso do
Direito Penal, CANO PAOS, Miguel ngel. El futuro del Derecho penal juvenil europeo: un estudio
comparado del Derecho penal juvenil en Alemania y Espaa. Op. cit., pp. 126-127: Al final del camino se
encontrara lo que Silva Snchez denomina <<expansin del Derecho Penal>>. En un clima dominado por una
sensacin de inseguridad y de miedo al delito, se considera que un recorte en los derechos y libertades
fundamentales y, por ende, un endurecimiento del Derecho penal y procesal, pueden contribuir a disminuir
eficazmente las tasas de delincuencia. En palabras de este autor, esta actividad febril legislativa por parte del
gobierno de turno no contribuye en nada a lograr una estabilidad normativa. Ms bien al contrario, lo que se
produce es una eventual erosin del Estado de Derecho. Para melhor entendimento, SILVA SNCHEZ, Jess
Mara. La expansin del derecho penal, aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, 2 ed.
revistas e ampliada, Civitas, Madri, 2001.
48
Winfried Hassemer afirma que a crtica ao direito penal simblico situa-se en la oposicion entre apariencia y
realidade que apunta al elemento de engano, a la falsa apariencia de efectividad e instrumentalidad. Segundo
o autor, Un Derecho penal simblico con una funcin de engao no cumple la tarea de una poltica criminal y
mina la confianza de la poblacin en la Administracin de Justicia. HASSEMER, Winfried. Derecho penal
simblico y proteccin de bienes jurdicos. In: RAMIREZ. Juan Bustos (Director). Pena y Estado. Santiago de
Chile: Editorial Jurdica Conosur, 1995. Flix Herzog explica que a funo simblica do direito penal relacionase com interesses polticos: La delegacin de los ms graves problemas sociales en el Derecho penal y la
Justicia penal aparece demasiado a menudo como una forma de populismo, con el cual la poltica quiere
simbolizar la tenacidad y capacidad de actuacin sin hacer frente a su autntica tarea de organizacin de la
sociedad mediante la poltica econmica y social. HERZOG, Flix. Algunos riesgos del derecho penal del
riesgo. Revista Penal, n 4, Huelva-Salamanca-Castilla-La Mancha, Praxis, p. 54-57, 1999, p. 55.
49
DURKHEIM, mile. Da diviso do trabalho social. Trad. Carlos Alberto Ribeiro Moura. So Paulo: Abril
Cultural, 1978, coleo Os Pensadores. Vide SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. Op. cit., pp. 215224.
50
Do caput do artigo 227 da Constituio Federal consta: dever da famlia, da sociedade e do Estado
assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar
e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia,
crueldade e opresso.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
226
parece no se dar conta de que essa atitude vai de encontro aos apelos sociais por segurana
que, uma vez no atendidos, tendem a se intensificar. Alm disso, a perspectiva da medida
exclusivamente socioeducativa autoriza implicitamente reaes estatais excessivas,
justificadas como pedaggicas e, portanto, prescindveis de limites, j que visam ao melhor
interesse do menor51. Isso nos remete a uma fase jurdica em que o tratamento da
delinquncia juvenil era fundamentado na Doutrina da Situao Irregular52.
Em decorrncia das diferentes perspectivas de ambas as vises doutrinrias,
distintas interpretaes do Estatuto da Criana e do Adolescente so realizadas. Aqueles que
reconhecem o sentido punitivo das medidas socioeducativas consideram o Estatuto da Criana
e do Adolescente representante do Direito Penal Juvenil, enquanto os adeptos do Direito
Infracional afirmam o carter autnomo e extrapenal do ECA. Portanto, para os primeiros
evidente a existncia de uma dogmtica penal especfica para o menor. J os segundos
rejeitam veementemente tal possibilidade, afirmando a inconstitucionalidade da imputao
penal dos menores de dezoito anos53. Questionando tal argumento, os partidrios do Direito
Penal Juvenil distinguem inimputabilidade de responsabilidade penal 54. Concordam com a
inimputabilidade dos menores de idade diante do Direito Penal Comum e com a submisso
dos mesmos legislao especfica, no caso, o Estatuto da Criana e do Adolescente que,
51
De acordo com Sposato se de um lado, a experincia brasileira denota em termos legislativos o abandono do
Menorismo com a ratificao da Conveno Internacional e a adoo do Estatuto da Criana e do Adolescente,
Lei 8.069/90, de outro, as prticas institucionais padecem com a persistncia de uma lgica tutelar e correcional
em seus procedimentos. SPOSATO, Karyna Batista. Gato por lebre: a ideologia correcional no Estatuto da
Criana e do Adolescente. Op. cit., p 135.
52
Sobre a evoluo histrica do pensamento jurdico em relao ao menor, vide SHECAIRA, Srgio Salomo.
Estudo crtico do direito penal juvenil. Op. cit., pp. 19-51. Comparativamente ao modelo tutelar brasileiro,
Shelden descreve a Juvenile Court, surgida nos Estados Unidos no final do sculo XIX e fundamentada na
doutrina do parens patriae: The judge of the juvenile court was to be like a benevolent, yet stern father. The
proceedings were to be informal without the traditional judicial trappings. There was neither a need for lawyers
nor constitutional safeguards because first of all the cases were not criminal in nature and second the court would
always act in the best interests of the child. The court was to be operated like a clinic and the child was to be
diagnosed in order to determine the extent of his condition and to prescribe the correct treatment plan, preferably
as early in life as possible. SHELDEN, Randall G. Controlling the dangerous classes: a history of criminal
justice in America. Op. cit., p. 213.
53
Artigo 228 da Constituio Federal: So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s
normas da legislao especial. No mesmo sentido, artigo 27 do Cdigo Penal.
54
SHECAIRA, Srgio Salomo. Estudo crtico do direito penal juvenil. Op. cit., p. 182. Tambm, SPOSATO,
Karyna Batista. Gato por lebre: a ideologia correcional no Estatuto da Criana e do Adolescente. Op. cit., p. 142.
Comparativamente, TAMARIT SUMALLA, J. M. El nuevo derecho penal de menores: creacin de un sistema
penal menor? Revista Penal, 8/2001, p. 76: el menor de edad penal no es responsable criminalmente con arreglo
a este Cdigo [Cdigo penal de 1995]. De modo todava ms explcito, el art. 69 CP 1995, al establecer el
rgimen aplicable a los sujetos comprendidos entre los 18 y 21 aos, aluda a la Ley que regule la
responsabilidad penal del menor. Con ello se dejaba ya la puerta abierta para dar entrada a otra forma de
responsabilidad penal de los menores de esa edad.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
227
nesta interpretao, veicula um mbito de responsabilidade penal especfico do adolescente e

independente do Direito Penal Comum.
Vistos as distintas perspectivas relativas delinquncia juvenil, esta investigao
se posiciona favoravelmente ao Direito Penal Juvenil, na medida em que compartilha os
mesmos argumentos. Acredita que o reconhecimento do ECA como representante de uma
dogmtica penal especial para o menor admite a implementao de polticas criminais
especficas para essa faixa etria que operem no sentido de corresponder s concluses dos
estudos criminolgicos sobre delinquncia juvenil. A partir de criminologia, poltica criminal
e dogmtica penal especficos para o menor possvel sistematizar um Direito Penal Juvenil
que veicule um mbito de responsabilidade penal prprio do adolescente, atribudo de
maneira compatvel com a Doutrina da Proteo Integral 55, evitando efeitos nocivos
personalidade do menor56.
Para sustentar cientificamente a tese de responsabilidade penal especial do menor,
imprescindvel sistematizao de um Direito Penal Juvenil, apresentam-se, a seguir,
parmetros dogmticos do entendimento de Gnther Jakobs sobre a teoria da
responsabilidade.
4. Fundamentao dogmtica do Direito Penal Juvenil com base em Gnther Jakobs
No entendimento de Gnther Jakobs, s possvel abordar a temtica da
responsabilidade em uma conjuntura de sociedade em funcionamento57, isto , em um
contexto no qual seres humanos se relacionam intersubjetivamente por meio de um processo
comunicativo normatizado e em que prevalece a expectativa de respeito s normas que
55
Sobre isso, Fernando Fernandes: O ponto que, quanto a ns, deve ser ressaltado e imediatamente retificado
reside em que, se hoje temos uma Legislao de menores que se alinha com as melhores do mundo, estando
devidamente embasada em princpios e critrios relativos ao que h de mais autorizado em termos
criminolgicos, poltico-criminais e, pois, tambm dogmticos, imperativo que, para alm do reclamado
aparelhamento estrutural, com razo requisitado, seja a prpria aplicao da Lei orientada conforme os
princpios nela contidos. FERNANDES, Fernando A. Acerca da racionalidade jurdico penal da reduo da
maioridade penal. In: Jos Carlos Oliveira. (Org.). Temas de direito pblico. Jaboticabal/SP: FUNEP, 2009, v.,
p. 73. Em relao aos princpios fundamentais do ECA, destacam-se: a condio peculiar de indivduo em
processo de formao; a atenuao da proporcionalidade; o superior interesse do adolescente e a periculosidade
oferecida pela conduta do jovem. Nesse sentido, SHECAIRA, Srgio Salomo. Estudo crtico do direito penal
juvenil. Op. cit., pp. 160-189.
56
Quanto aos efeitos nocivos da medida de internao: ARAJO, Fernanda Carolina de. A teoria do labelling
approach e as medidas scio-educativas. Tese-USP, 2010; SOUZA, Tatiana Yokoy. Um estudo dialgico sobre
institucionalizao e subjetivao de adolescentes em uma casa de semiliberdade. (Dissertao Mestrado)
Universidade de Braslia. Braslia, 2007.
57
Nesse sentido, sem uma sociedade em funcionamento no h mais que uma acumulao casual de indivduos
humanos que ao carecer de algo comum de carter vinculante no conhecem mundo objetivo e por isso no
podem transpassar o mbito de suas respectivas percepes individuais. JAKOBS, Gnther. Sociedade, norma e
pessoa: teoria de um direito funcional. Op. cit., pp. 16-17.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
228
regulam tais relaes, possibilitando a coexistncia em sociedade. Uma comunicao

intersubjetiva imperfeita, em desacordo com a norma vigente, ativa a reao punitiva
materializada na atribuio de responsabilidade, de modo que a imputao legtima quando
um comportamento perturba a confiana no respeito s expectativas sociais.
No entanto, nem todo aquele que quebra a norma responsvel. Da porque a
dogmtica jurdico-penal recorre culpabilidade para construir o sentido tcnico da pena 58.
Aquele que apresenta culpabilidade, isto , que comunica intersubjetivamente um dficit de
fidelidade ao ordenamento jurdico59 objeto de pena estatal60. Tal caracterstica prpria
das pessoas, capazes de comunicao com significado vinculante. Alheios a esse atributo, os
indivduos no possuem culpabilidade, porque se expressam por meio de uma aparente
comunicao, uma conduta sem sentido vinculante e, portanto, sem veiculao de
responsabilidade61.
Em uma anlise mais detalhada dos dois conceitos apresentados, verifica-se que,
para Jakobs, pessoas so seres humanos em relaes intersubjetivas capazes de manifestar sua
subjetividade normativamente, ou seja, observando as normas que constroem a sociabilidade.
Devido s interaes subjetivas por meio de um processo comunicativo normatizado,
destinam-se s pessoas expectativas de cumprimento de seus papis sociais62, os quais se
vinculam a obrigaes e, por conseguinte, a responsabilidades. Sendo assim, pessoa que o
sistema jurdico pode atribuir responsabilidade diante do desrespeito norma (expresso das
expectativas sociais), pois dela se espera um comportamento compatvel com a identidade
58
SAAD-DINIZ, Eduardo. O sentido operacional dos conceitos de pessoa e inimigo em direito penal, Tese-USP,
2010, p. 62.
59
JAKOBS, Gnther. El principio de culpabilidad. ADPCP, Tomo XLV, Fascculo III, 1992, p. 1083 (trad.
livre), (texto ampliado de la conferencia pronunciada por el Profesor Jakobs el da 13-5-1992 en la Universidad
Complutense de Madrid), traduccin de Manuel Cancio Meli.
60
Sobre isso, O princpio da culpabilidade significa que a culpabilidade um pressuposto necessrio da
legitimao da pena estatal. JAKOBS, Gnther. Fundamentos do direito penal. Trad. Andr Lus Callegari. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 11.
61
Nas palavras de Jakobs: o Direito Penal no se desenvolve na conscincia individual, mas na comunicao.
Seus atores so pessoas (...) e suas condies no so estipuladas por um sentimento individual, mas da
sociedade. JAKOBS, Gnther. Sociedade, norma e pessoa: teoria de um direito funcional. Op. cit., pp. 44-45.
62
Gnther Jakobs sobre o conceito de pessoa: Ser pessoa significa ter de representar um papel. JAKOBS,
Gnther. Sociedade, norma e pessoa: teoria de um direito funcional. Op. cit., p. 30. O autor esclarece a conexo
imputao-pessoa: imputam-se os desvios a respeito daquelas expectativas que referem ao portador de um
papel. (...) referindo-se a denominao papel a um sistema de posies definidas de modo normativo, ocupado
por indivduos intercambiveis; trata-se, portanto de uma instituio que se orienta com base nas pessoas.
JAKOBS, Gnther. A imputao objetiva no direito penal. Trad. Andr Lus Callegari. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2000, p. 20.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
229
social. Nesse sentido, Eduardo Saad-Diniz afirma que a pessoa o centro de imputao do
sistema jurdico63.
Em contrapartida, os indivduos, incapazes de uma comunicao normatizada,
manifestam sua identidade seguindo um cdigo individual de satisfao ou insatisfao 64.
Por isso, no so destinatrios de expectativas sociais, quer dizer, deles no se espera a
observncia das normas e, por conseguinte, a eles no cabe responsabilidade. A partir da,
depreende-se que o indivduo no apresenta culpabilidade, sobre isso:
toda ausncia de culpabilidade, por falta de capacidade de culpabilidade,
por ausncia inevitvel de compreenso do injusto ou por falta de
exigibilidade, transforma o sentido comunicativamente relevante em algo
somente individual, causal, e, neste sentido, em algo pertencente ao mundo
do natural (num mundo exterior comunicao)65.
Transportando a figura do adolescente para essa perspectiva terica, discute-se sua

adequao a um dos conceitos expostos a fim de verificar se ele apresenta um mbito de
responsabilidade penal. Em outros termos, quer se conhecer a possibilidade de atribuir
responsabilidade ao adolescente, a partir da conceituao deste como pessoa ou indivduo. Em
meio s relaes intersubjetivas, o adolescente passa por um momento em que aprende a lidar
com os critrios cognitivo e volitivo necessrios ao cumprimento da norma jurdica. Ou seja,
vive um processo de consolidao das condies psquicas que devem ser cumpridas para
que uma norma seja respeitada66. Por isso, ainda no exerce funes sociais normativamente
definidas, isto , no apresenta papis sociais bem determinados e, portanto, no se adequa ao
conceito de pessoa. Todavia, em relao ao comportamento do adolescente j se esperam
algumas condutas com sentido adequado sociabilidade. E justamente este mbito embora
mitigado - de expectativas sociais relativas a sua conduta que o desqualifica tambm como
indivduo. Dessa maneira, depreende-se que o adolescente no se insere no conceito de pessoa
nem no de indivduo.
63
2010, p. 104.
64
JAKOBS, Gnther. Sociedade, norma e pessoa: teoria de um direito funcional. Op. cit., p. 49.
65
JAKOBS, Gnther. Sociedade, norma e pessoa: teoria de um direito funcional. Op. cit., p. 41.
66
Si se consideran las condiciones psquicas que deben estar cumplidas para que una norma sea respetada, se
obtiene el siguiente resultado: para cumplir la norma se necesita, por un lado, un motivo para respetarla, y la
capacidad psquica de encontrar e acatar la norma en cuestin, por otro. Por consiguiente, se trata de una
prestacin volitiva y de una prestacin cognitiva. Hablando en trminos ejemplificativos: slo puede cumplir
determinada orden quien tiene voluntad de acatar tales rdenes, es capaz de reconocer que esa orden se dirige a
l y puede conocer qu es lo que hay que hacer para cumplir la orden. En breve: se trata de querer y conocer.
JAKOBS, Gnther. El principio de culpabilidad. Op. cit., pp. 1053-1054.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
230
Para satisfazer tal questo, consideram-se o adolescente uma pessoa em

desenvolvimento e a adolescncia o auge da transio de indivduo para pessoa. Esclarece
Saad-Diniz que esse processo de transio inicia-se no momento em que o indivduo posto
em relaes sociveis, e dessa rede de interaes de comportamento elaboram-se as cognies
de expectativa67. Uma vez que o adolescente no se ajusta ao conceito de pessoa, claro est
que a ele no se deve designar o tratamento jurdico-penal prprio desse grupo, no caso, o
Direito Penal comum. Por outro lado, o incio da elaborao de cognies de expectativa 68
tambm impede que o adolescente seja tratado juridicamente como indivduo, o que o
isentaria de responsabilidade. Sendo assim, o reconhecimento do conceito de pessoa em
desenvolvimento permite a inaugurao de uma esfera de responsabilidade penal especial para
essa categoria etria.
Em acordo com essa perspectiva, Josep Maria Tamarit Sumalla sugere uma
culpabilidade especial para o adolescente: haveria uma culpabilidade de adultos e uma
culpabilidade de menores, algo que, no meu juzo, no deve ser avaliado negativamente, mas
como um dos elementos que conformam um sistema penal diferenciado do dos adultos69. O
mbito de culpabilidade especial deve estar restrito aos adolescentes (12 a 18 anos),
mantendo-se para as crianas a ausncia de responsabilidade. Estas, juridicamente, devem ser
tratadas como indivduos, pois delas no se esperam comportamentos fundamentados em um
processo comunicativo normatizado70.
O normativismo de Jakobs parece fornecer parmetros dogmticos concretos para
a sistematizao de um modelo de atribuio de responsabilidade juvenil. Partindo dos
conceitos de pessoa e de indivduo para atingir a determinao conceitual de pessoa em
desenvolvimento, a quem se destinam expectativas sociais adequadas a tal condio,
67
2010, p. 100.
68
2010, p. 100.
69
TAMARIT SUMALLA, J. M. El nuevo derecho penal de menores: creacin de un sistema penal menor?
Revista Penal, 8/2001, p. 76. (trad. livre).
70
quien no puede conocer la Ley, acta sin culpabilidad, pero respecto de quien puede conocer la Ley rige en
principio que tambin puede respetarla. Slo hay excepciones cuando no perturban la funcin estabilizadora de
expectativas del derecho, cuando no se considera al autor como igual, sino como alguien que no es determinante
o que se encuentra en una situacin especial. Cundo ocurre esto? En parte, la desigualdad es palmaria: es
evidente que los nios y los jvenes equiparados a los nios, o los enajenados o las personas con problemas
psquicos similares son desiguales y con ello no son imputables. Como contraparte sinalagmtica, y en la medida
en que es necesario, tampoco se les concede libertad de comportamiento: la falta de culpabilidad en aquellos
casos en los que los iguales son culpables es condicin suficiente de heteroadministracin. JAKOBS, Gnther.
El principio de culpabilidad. Op. cit., pp. 1077-1078.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
231
possvel fundamentar um mbito de responsabilidade penal especfico do menor, legitimando

dogmaticamente um Direito Penal Juvenil.
No entanto, a punio no Direito Penal Juvenil deve ter a mesma funo da pena
no Direito Penal Comum? Jakobs fundamenta o sentido da pena com base na preveno geral
positiva71, a fim de garantir a identidade da sociedade. Todavia, a legitimao penal no pode
ser pautada unicamente nisto, principalmente quando diz respeito ao menor. Isso porque, alm
de veicular sociedade um informe de reiterao da normatividade, a pena tambm surte
efeitos no mbito individual, em geral, deletrios ao infrator. Por isso, a necessidade de se
atentar aos objetivos e aos limites da punio.
No que concerne ao menor, deve-se levar em conta a chamada finalidade
pedaggica da medida punitiva. A reprovao da conduta infracional, materializada na pena,
deve visar afirmao e assuno da responsabilidade pelos resultados da prpria conduta.
Ao comunicar ao jovem a necessidade de responder pelas consequncias dos seus atos, a
medida informa um compromisso relativo s relaes sociais, revelando seu carter educativo.
Nesse sentido, Tamarit Sumalla72:
a ideia da assuno de responsabilidade por parte de um menor pode ser
entendida no somente em mbito de direitos individuais, mas tambm como
instrumento educativo, de modo que o que apareceria como antieducativo
seria um sistema que promovesse a no responsabilizao.
Partindo da ideia de que a veiculao de responsabilidade parte do processo

educativo, compreende-se a relao entre a pena e a finalidade pedaggica 73. Sendo assim,
ainda que haja uma funo preventiva na medida socioeducativa 74, no se pode ignorar a
71
Nesse sentido: O fim orientador e determinante da culpabilidade a estabilizao na confiana ao

ordenamento jurdico perturbado pela conduta delitiva. A atribuio de culpabilidade e a punio a ela vinculada
tm o condo de confirmar a correo da confiana na correo de uma norma. O delito frustra as expectativas
da comunidade jurdica e tal frustrao se compensa interpretando como falha no a norma e sim a conduta que a
frustrou (preveno geral positiva). SPOSATO, Karyna. Culpa e castigo: modernas teorias da culpabilidade e os
limites ao poder de punir. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 13, n 56, So Paulo, 2005, pp. 33-59.
72
TAMARIT SUMALLA, J. M. El nuevo derecho penal de menores: creacin de un sistema penal menor?
Revista Penal, 8/2001, p. 74 (trad. livre).
73
Tamarit Sumala citando a doutrina de Gonzlez Zorrillo: la negativa a admitir una responsabilidad del menor
supondra una ruptura artificial con la actitud mantenida ante el menor por los agentes de socializacin primaria
(familia y escuela), de modo que la afirmacin de la responsabilidad del menor permite confirmar el
funcionamiento de un mecanismo cultural fundamental de produccin de una cualidad social y humana
necesaria, cual es la responsabilidad por las propias acciones. TAMARIT SUMALLA, J. M. El nuevo derecho
penal de menores: creacin de un sistema penal menor? Revista Penal, 8/2001, p. 74.
74
Quanto s funes da pena, o autor assevera tambm que um modelo de responsabilidade perfeitamente
compatvel com o contedo basicamente preventivo-especial da pena na medida em que se aceite (...) que a
interveno do sistema de justia juvenil tem ao mesmo tempo efeitos preventivos gerais sobre o conjunto da
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
232
finalidade pedaggica de promover no adolescente a assuno da responsabilidade pelos

prprios atos.
5. Bibliografia
ADORNO, Srgio; BORDINI, Eliana; LIMA, Renato Srgio de. O adolescente e as
mudanas na criminalidade urbana. Revista So Paulo em Perspectiva, vol. 13, n 4, 1999.
__________. A gesto urbana do medo e da insegurana, violncia, crime e justia penal
na sociedade brasileira contempornea. (Tese de livre docncia), Universidade de So
Paulo USP, So Paulo, maro 1996.
AMARAL e SILVA, Antonio Fernandes do. O estatuto da criana e do adolescente e o
sistema de responsabilidade penal juvenil ou o mito da inimputabilidade penal. Justia,
Adolescente e Ato Infracional: socioeducao e responsabilizao. ILANUD, ABMO, SEDH,
UNFPA (Orgs.). So Paulo: ILANUD, 2006.
ARAJO, Fernanda Carolina de. A teoria do labelling approach e as medidas scioeducativas. Tese-USP, 2010.
BARTOL, Curt R. e BARTOL, Anne M. Juvenile delinquency and antisocial behavior: a
developmental perspective. 3rd ed., Upper Saddle River, New Jersey: Pearson Prentice Hall,
2009.
BELOFF, Mary. Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos. In: Revista Justicia y
Derechos del Nio. n 2, Buenos Aires: UNICEF, 2000.
BECKER, Howard. Outsiders: studies in the sociology of deviance. New York. The Free
Press, 1963.
CANO PAOS, Miguel ngel. El futuro del Derecho penal juvenil europeo: un estudio
comparado del Derecho penal juvenil en Alemania y Espaa. Barcelona: Atelier, 2006.
CASTIGLIONE, Teodolindo. Lombroso perante a criminologia contempornea. So
Paulo: Saraiva, 1962.
COHEN, Albert K. Delinquent boys: the culture of the gang. New York. The Free Press,
1995.
__________. Transgresso e controle. Trad. Miriam L. Moreira Leite. So Paulo: Pioneira,
1968.
populao menor de idade. TAMARIT SUMALLA, J. M. El nuevo derecho penal de menores: creacin de un
sistema penal menor? Revista Penal, 8/2001, p. 74 (trad. livre).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
233
DIAS, Jorge de Figueiredo Dias. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.
DURKHEIM, mile. Da diviso do trabalho social. Trad. Carlos Alberto Ribeiro Moura.
So Paulo: Abril Cultural, 1978, coleo Os Pensadores.
ELBERT, Carlos Alberto. Novo manual bsico de criminologia. Trad. Ney Fayet Jnior.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
FERNANDES, Fernando Andrade. Acerca da racionalidade jurdico penal da reduo da
maioridade penal. In: Jos Carlos Oliveira. (Org.). Temas de direito pblico. Jaboticabal/SP:
FUNEP, 2009, v., p. 51-75.
___________.
Sobre
uma
opo
jurdico-poltica
jurdico-metodolgica
de
compreenso das cincias jurdico-criminais. In: COSTA ANDRADE, Manuel da et al

(Org.). Liber discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. pp. 53-83, Coimbra: Coimbra Ed.,
2003.
FORTH, Adelle E.; MAILLOUX, Donna L. Psychopathy in youth: what do we know? In:
GACONO, Carl B (Ed.), The clinical and forensic assessment of psychopathy: a
practitioners guide. Mahwah, NJ: Lawrence Erlbaum, 2000, pp. 25-54.
FREITAS, Wagner Cinelli de Paula. Espao urbano e criminalidade, lies da Escola de
Chicago. So Paulo: IBCCRIM, 2002.
FRICK, Paul J. Applying the concept of psychopathy to children: implications for the
assessment of antisocial youth. In: GACONO, Carl B (Ed.), The clinical and forensic
assessment of psychopathy: a practitioners guide. Mahwah, NJ: Lawrence Erlbaum, 2000,
pp. 324.
GOFFMAN, Erving. Estigma: notas sobre a manipulao da identidade deteriorada.
4.ed. Trad. Mrcia Bandeira M. L. Nunes. Rio de Janeiro: Guanabara, 1988.
HASSEMER, Winfried. Neurociencias y culpabilidad en derecho penal. In: Revista para el
Anlisis del Derecho. Barcelona, abril de 2011.
__________., Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos. In: RAMIREZ.
Juan Bustos (Director). Pena y Estado. Santiago de Chile: Editorial Jurdica Conosur, 1995.
HERZOG, Flix. Algunos riesgos del derecho penal del riesgo. Revista Penal, n 4, HuelvaSalamanca-Castilla-La Mancha, Praxis, p. 54-57, 1999.
JAKOBS, Gnther. Fundamentos do direito penal. Trad. Andr Lus Callegari; colaborao
Lcia Kalil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
234
__________., Sociedade, norma e pessoa: teoria de um direito penal funcional. Trad.

Mauricio Antonio Ribeiro Lopes, Barueri, SP: Manole, 2003.
__________., A imputao objetiva no direito penal. Trad. Andr Lus Callegari. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
__________., El principio de culpabilidad. ADPCP, Tomo XLV, Fascculo III, 1992, (texto
ampliado de la conferencia pronunciada por el Profesor Jakobs el da 13-5-1992 en la
Universidad Complutense de Madrid), traduccin de Manuel Cancio Meli.
KAUFMANN, Hilde. La criminologa como crtica social. Nuevo pensamiento penal,
enero-marzo, 1973.
KESSLER, Gabriel. Sociologa del delito amateur. 1 ed., Buenos Aires: Paids, 2006.
LIMA, Cau Nogueira. A delinquncia juvenil sob o enfoque criminolgico. In: S, Alvino
Augusto; SHECAIRA, Srgio Salomo (orgs.). Criminologia e os problemas da atualidade.
So Paulo: Atlas, 2008.
LOMBROSO, Cesare. O homem criminoso. Trad. Maria Carlota Carvalho Gomes. Rio de
Janeiro: Rio, 1983.
MACHADO, Martha de Toledo. A proteo constitucional de crianas e adolescentes e os
direitos humanos. Barueri, Manole, 2003.
MEARES, Tracey L., Place and Crime. Yale Law School, Faculty Scholarship Series. Paper
476, 1998.
MNDEZ, Emlio Garca. Adolescentes y responsabilidad penal: un debate latinoamericano. Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 12, n 48, mai./jun. 2004, So
Paulo, pp. 229-245.
__________. Evolucin historica del derecho de la infancia: Por que una historia de los
derechos de la infancia?. In: Justia, adolescente e ato infracional: socioeducao e
responsabilizao. Ilanud, ABMP, SEDH (MJ), UNSPA (orgs.), So Paulo, Mtodo, 2006.
MERTON, Robert. Social Theory and Social Structure. New York: The Free Press, 1968.
NEDEL, Christian. Justia instantnea: servio do sistema de justia para adolescentes a
quem se atribua a autoria de atos infracionais. (Dissertao Mestrado) - Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2007.
PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Ato infracional e natureza do sistema de
responsabilizao.
In:
Justia,
adolescente
ato
infracional,
socioeducao
responsabilizao. ILANUD, ABMP, SEDH, UNFPA (Orgs.). So Paulo, 2006.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
235
PASTANA, Dbora Regina. Cultura do medo: reflexes sobre violncia criminal, controle
social e cidadania no Brasil. So Paulo: IBCCRIM, 2003.
PIETROCOLLA, Luci Gati. O judicirio e a comunidade: prs e contras das medidas
scio-educativas em meio aberto. Luci Gati Pietrocolla, Jacqueline Sinhoretto, Rosa Castro.
So Paulo: IBCCRIM, 2000
SAAD-DINIZ, Eduardo. A proteo penal do menor: entre a medida scio-educativa e a
represso ao inimigo. LEX: Revista Jurdica LEX, v. 55, p. 408-419, 2012.
__________., O sentido operacional dos conceitos de pessoa e inimigo em direito penal,
Tese-USP, 2010.
SNCHEZ GARCA DE PAZ, M Isabel. Minora de edad penal y Derecho penal juvenil.
Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa, n 12, pgs. 65-74, San Sebastin,
1998.
SARAIVA, Joo Batista Costa. O adolescente em conflito com a lei e sua
responsabilidade: nem abolicionismo penal nem direito penal mximo. Revista Brasileira
de Cincias Criminais, n 47, p. 123 a 145. So Paulo, 2004.
__________. Compndio de direito penal juvenil: adolescente e ato infracional. 3 ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
SERRANO MALLO, Alfonso. Introduo criminologia. Trad. Luiz Regis Prado. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia, 2 edio, So Paulo, RT, 2008.
__________. Estudo crtico do direito penal juvenil. Tese Titularidade-USP, 2007.
SHELDEN, Randall G. Controlling the dangerous classes: a history of criminal justice in
America. 2nd ed., Boston: Pearson Allyn and Bacon, 2008.
SILVA, Roberto da. Os Filhos do Governo: a formao da identidade criminosa em
crianas rfs e abandonadas. So Paulo, tica, 1997.
SILVA SANCHEZ, Jesus Maria. A expanso do direito penal: aspectos da poltica
criminal nas sociedades ps-industriais. So Paulo: RT, 2002.
SOUZA, Tatiana Yokoy. Um estudo dialgico sobre institucionalizao e subjetivao de
adolescentes em uma casa de semiliberdade. (Dissertao Mestrado) Universidade de
Braslia. Braslia, 2007.
SPOSATO, Karyna Batista. O direito penal juvenil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
236
__________. Gato por lebre: a ideologia correcional no Estatuto da Criana e do

Adolescente. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo. v.14. n.58. p.133-51.
jan./fev. 2006.
__________. Culpa e castigo: modernas teorias da culpabilidade e os limites ao poder de
punir. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 13, n 56, So Paulo, 2005, pp. 33-59.
TAMARIT SUMALLA, J. M. El nuevo derecho penal de menores: creacin de um
sistema penal menor? Revista Penal, 8/2001.
TARDE, Gabriel. As leis da imitao. Trad. Carlos Fernandes Maia. Porto. Rs Editora,
1976.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
237
Drogas e a norma penal em branco: estudo de caso do lana

perfume
Celso Moreira Peverari
Acadmico do curso de direito da UNESP Franca.
Aluno da 2 edio do Laboratrio de Cincias Criminais de Ribeiro Preto (edio 2013).
Orientadora: Ana Gabriela Mendes Braga

Professora de Direito Penal da UNESP Franca em RDIDP.
Resumo: sabe-se que no plano internacional a questo das drogas gerida por meio de
tratados e convenes dos pases signatrios das Naes Unidas, porm pouco se sabe a
respeito do complemento norma penal em branco da lei de drogas, que se faz em mbito
nacional. O objetivo deste trabalho analisar de que maneira esta norma referente ilicitude
de substncias preenchida, identificando as instituies e profissionais envolvidos, tendo
como referncia um estudo de caso: lana perfume (cloreto de etila).
Palavras-chave: norma penal branco; lana-perfume; cloreto de etila; lei drogas; substncia
ilcita.
Sumrio: Introduo. 1. As instituies normativas das leis de drogas. 1.1. Breves

consideraes da antiga lei de drogas 6.368/76. 1.2. A Nova Lei de Drogas 11.343 de
2006 e o SISNAD. 1.3. Conselho Nacional Anti Drogas (CONAD). 2. Segunda Parte: A
questo da Norma Penal em Branco e seu preenchimento via Poder Executivo. 2.1. A norma
penal em branco no ordenamento. 2.2. A norma penal em branco da lei de drogas. 2.3. O
preenchimento da norma penal em branco e a estrutura normativa da ANVISA. 3. Terceira
Parte: estudo de caso a questo do lana-perfume. 3.1. Do Legalismo Ilicitude em menos
de um sculo. 3.2. Lana perfume e a norma penal em branco. Concluses. Anexo: imagens.
Bibliografia
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
238
Introduo
Historicamente percebe-se que a poltica criminal de drogas, sobretudo no perodo

ps-dcada de 70, no vem sendo tratada conforme as particularidades de cada nao, mas
seguindo a orientao das agncias centrais. O tratamento legal das drogas vem sendo
colocado em plano internacional atravs de tratados celebrados pelos pases membros das
Naes Unidas, e pode-se mencionar em especial a Conveno nica sobre Entorpecentes
(1961); Convnio sobre Substncias Psicotrpicas (1971) e a Conveno das Naes Unidas
contra o trfico de entorpecentes e substncias psicotrpicas (1988 Conveno de Viena)
como principais dispositivos internacionais vigentes no tema das drogas (KARAM, 2010).
Mas a escalada proibicionista comeara em 1909 com a Conferncia de Shangai em que se
discutiu os problemas do pio, e caminhou por diversos dispositivos que foram atualizados
pela Conveno nica sobre Entorpecentes 1961, sendo que a poltica de war on drugs foi
de fato intensificada a partir da dcada de 70, no governo estadunidense de Nixon.
Assim, conforme ensina Salo de Carvalho (2013, p. 45): a poltica criminal de
drogas assumiu, a partir da assuno dos projetos transnacionalizados pelas agncias centrais
aos pases perifricos, o papel significativo de definio dos horizontes de punitividade.
Deste modo, no plano internacional o combate s drogas se faz atravs de
tratados, ficando em aberto a questo a respeito de como estes dispositivos
transnacionalizados passam a integrar o ordenamento nacional. A nova Lei de Drogas (2006)
apresenta norma penal em branco concernente determinao de quais sero as substncias
submetidas ao tratamento penal do ordenamento, tendo como norte os acordos internacionais.
O objetivo deste trabalho analisar de que maneira a norma penal em branco da
lei de drogas preenchida em plano nacional, identificando quais as instituies normativas
envolvidas, os profissionais que ali atuam e o modo como interagem, tendo como plano de
fundo um estudo de caso: o lana perfume (cloreto de etila), por ser uma substncia que por
mais de uma vez caminhou entre as linhas divisrias do legalismo e ilicitude, sendo ainda
acompanhados os discursos da Folha de S. Paulo que envolveram esta substncia desde a
dcada de 1920 at hoje.
Por fins didticos, este trabalho ser divido em trs partes. Na primeira parte ser
feito um mapeamento das instituies normativas relativas determinao de ilicitude de
substncias da lei de drogas de 1976 e da nova lei de drogas (2006). Na segunda parte ser
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
239
feito uma discusso a respeito da norma penal em branco e seu preenchimento atravs de
dispositivos administrativos via Poder Executivo. Na ltima parte ser feito um estudo de
caso a respeito do lana perfume, com discursos da poca e sua entrada e sada do rol de
substncias tornadas ilcitas por parte do Poder Executivo.
1. Primeira Parte: As instituies normativas das leis de drogas

1.1 Breves consideraes da antiga lei de drogas 6.368/76
A lei n. 6.368 de 1976 antiga lei de drogas fruto do trabalho de um grupo
formado por quatro profissionais: um psiquiatra, um professor de direito penal, um juiz
criminal e o diretor da Diviso de Represso a Entorpecentes do Departamento da Polcia
Federal da poca, todos com experincia na rea de entorpecentes. O grupo consultou ainda, o
Ministrio da Sade que props medidas para tratamento de dependentes, e o Ministrio da
Educao e Cultura que props a incluso de matrias relativas a entorpecentes na formao
dos professores. O texto da exposio de motivos revela que as alteraes em questo de
poltica criminal so feitas em resposta aos questionamentos dos profissionais da rea
mdicos, advogados, membros do ministrio pblico e magistrados.
Diferentemente da lei atual, a lei de 1976 previa pena privativa de liberdade de
seis meses a dois anos ao usurio (artigo 16). Ao criminalizar o usurio, a antiga lei de drogas
mostra-se mais repressiva que a atual: embora previsse o tratamento devido ao dependente
qumico, este s conseguiria obt-lo se escapasse do longo processo incriminador em que se
via submetido. Esta a conjuntura da lei de 1976.
Embora a lei atual tenha modificado sua poltica em relao ao usurio de drogas,
conforme veremos, na questo da determinao de ilicitude de substncias psicoativas o
modus operandi continua bastante parecido com a antiga lei.
A lei de 1976, embora trabalhe as questes relativas a substncias entorpecentes,
no define o que elas so. Dessa maneira, so consideradas substncias entorpecentes ou
capazes de determinar dependncia fsica ou psquica aquelas que assim forem especificados
em lei ou relacionadas pelo Servio Nacional de Fiscalizao da Medicina e Farmcia, do
Ministrio da Sade. (Artigo 36). O Servio Nacional de Fiscalizao de Medicina e
Farmcia foi um rgo criado em 1937 pelo decreto n. 3717/41 (que reorganiza o
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
240
Departamento de Sade do Ministrio da Sade) e considerado o embrio da vigilncia

sanitria no Brasil. Assim, ao legislativo ficava a tarefa da proposio de polticas e
contingncias em mbito federal, estadual e municipal relativas a entorpecentes seu
consumo e trfico. Ao executivo ficava a tarefa de definir quais substncias seriam tornadas
ilcitas bem como atualizar estas relaes de substncias ilcitas sempre que as
circunstncias o exigirem (Pargrafo nico). Est configurada uma normal penal em branco,
que ser discutida mais adiante.
Neste cenrio, o Servio Nacional de Fiscalizao de Medicina e Farmcia,
vinculado ao Ministrio da Sade, ficaria ento responsvel por atualizar as listas contendo
substncias ilcitas, atravs da sua Diviso de Medicamentos (DIMED). Conforme veremos, o
paradigma atual bastante similar.
1.2 A Nova Lei de Drogas 11.343 de 2006 e o SISNAD
A nova lei de drogas foi sancionada pelo Presidente da Repblica em 23 de agosto

de 2006. Na ocasio houve muita discusso a respeito das mudanas introduzidas em nosso
ordenamento.
Talvez o principal avano da nova lei esteja no fato de no prever pena privativa
de liberdade ao usurio de drogas e ao cedente eventual figuras que expressam condutas
diversas da do traficante as quais at ento recaia a mesma espcie de pena prevista quele privativa de liberdade. Faz-se respeito, portanto, ao princpio da legalidade, conforme se nota
na prpria exposio de motivos da referida lei:
Com efeito, ao tratar dos crimes e penas, o projeto prestigia solues que,
desde h muito defendidas pelos especilistas[sic], poderiam talvez, se antes
tivessem sido adotadas, reduzir o verdadeiro caos em que nos encontramos.
(grifo nosso)
Assim foi que, sensvel aos reclamos de todos, as vrias condutas previstas
no artigo 12, da Lei 6.368/76, distribuem-se hoje entre outros tipos,
associando-se a cada um a reprimenda adequada. Foi como o projeto,
mantendo o severo tratamento recomendado para certas condutas,
abrandou, conforme unanimemente reclamado, o dispensado a outras.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
241
Dados os aspectos introdutrios da nova lei de drogas, interessa agora uma anlise
das instituies trazidas pelo novo ordenamento, sobretudo aquelas que tm influncia na
produo normativa concernente a substncias psicoativas e sua ilicitude.
A lei 11.343/06 institui o SISNAD Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre
Drogas. Trata-se de um sistema que atua em mbito federal, estadual e municipal, sobre duas
perspectivas: represso do trfico e reinsero do usurio.
Para execuo dos seus objetivos, o SISNAD consagra dois rgos principais:
Conselho Nacional Anti Drogas (CONAD) e a Secretaria Nacional de Polticas sobre Drogas
(SENAD) esta tem por objetivo colocar em execuo os planejamentos do CONAD. No
tem carter normativo, portanto nos interessa menos aqui.
A regulamentao do SISNAD feita por meio do decreto n. 5.912/06, que nos
servir de base para o mapeamento do Conselho Nacional Anti Drogas.
1.3 Conselho Nacional Anti Drogas (CONAD)
O Conselho Nacional Anti Drogas um rgo colegiado e de deliberao coletiva

dentro do sistema, vinculado ao Ministrio da Justia. Trata-se de um rgo de orientao
normativa, conduzindo as prticas objetivadas pelo SISNAD e seus integrantes. por isso
mesmo o rgo superior do sistema.
As principais funes do CONAD so, conforme o artigo 4 do decreto n.
5.912/06: promover a integrao ao SISNAD dos rgos e entidades congneres dos Estados,
dos Municpios e do Distrito1; acompanhar e atualizar a poltica nacional sobre drogas,
consolidada pela SENAD e exercer orientao normativa sobre as atividades de preveno
do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas, e sobre a
represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas. Esta ltima funo,
marcada pelo vis normativo, a que mais interessa aqui, pois evidencia a influncia sofrida
pelo rgo do executivo responsvel pela atualizao das listas contendo substncias
psicoativas ilcitas, fazendo aluso questo da norma penal em branco.
O Conselho composto por: ministro do Estado e da Justia que ser o
presidente do conselho; o Secretrio Nacional de Polticas sobre Drogas; um representante da
rea tcnica da Secretaria Nacional de Polticas sobre Drogas, indicado pelo Secretrio; um
1
Aqui percebe-se a presena do SISNAD em todos os membros da federao atravs das descentralizaes do
Conselho, conforme veremos a diante.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
242
representante da Secretaria Especial dos Diretos Humanos da Presidncia da Repblica; um

representante de cada um dos seguintes ministrios: educao, defesa, relaes exteriores,
Desenvolvimento Social e Combate Fome; dois representantes dos seguintes ministrios:
Sade (sendo um da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria), Justia (sendo um do
Departamento de Polcia Federal e um da Secretaria Nacional de Segurana Pblica) e
Fazenda, sendo um da Secretaria da Receita Federal e um do Conselho de Controle de
Atividades Financeiras; um representante dos Conselhos Estaduais de Entorpecentes ou
Antidrogas, indicado pelo Presidente do CONAD; representantes de organizaes, instituies
ou entidades nacionais da sociedade civil: um jurista, um mdico, um psiclogo, um assistente
social, um enfermeiro, um educador, um cientista todos com comprovada experincia no
tema de drogas e indicados pelos respectivos Conselhos Federais relativos a sua rea de
atuao; um estudante indicado pela Unio Nacional dos Estudantes - UNE; profissionais ou
especialistas, de manifesta sensibilidade na questo das drogas, indicados pelo Presidente do
CONAD: um da imprensa de projeo nacional, um antroplogo, um do meio artstico de
projeo nacional2; dois membros de organizaes do Terceiro Setor - e abrangncia nacional
e comprovada atuao na rea de reduo da demanda de drogas
Deste modo, tm direito a voto no CONAD 28 pessoas. Algumas cadeiras exigem
formao especfica medicina, psicologia, enfermagem, direito, servio social; outras no.
Contudo, as cadeiras que no exigem determinada formao profissional em geral so
ocupadas pelo mesmo tipo de profissional que tem cadeira assegurada. Isso faz com que o
conselho seja composto majoritariamente por psiclogos, mdicos psiquiatras, juristas e
assistentes sociais3.
Conforme o programa do SISNAD prev, a poltica de drogas deve se manifestar
em nvel federal, estadual e municipal. Sendo assim, o Conselho Nacional Anti Drogas possui
suas descentralizaes que atuam em aspecto estadual e municipal.
Os CONENS Conselhos Estaduais de Polticas sobre Drogas so responsveis
por propor a poltica estadual de entorpecentes, estando em harmonia com o Sistema Nacional
de Polticas Pblicas sobre Drogas SISNAD. Formulam diretrizes, avaliam e acompanham a
Inclusive, na atual gesto, este cargo ocupado pela autora de novelas Glria Perez, que na dcada de 1990
levantou um extenso debate a respeito da lei de crimes hediondos, em decorrncia do assassinato de sua filha,
Daniela Perez. O seu suplente tambm colega de trabalho, Marcos Frota.
3
A maior incidncia na atual gesto dos seguintes profissionais (em relao aos titulares): psiclogos (4),
mdicos psiquiatras (4), juristas (2 titulares + 7 suplentes) e assistentes sociais (5)
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
243
poltica estadual para reinsero dos usurios de drogas e represso do trfico. Prestam contas
ao CONAD e ainda fomentam a criao dos conselhos municipais COMADS.
Os Conselhos Municipais de Polticas sobre Drogas, ao contrrio do que acontece
com o Conselho Nacional, no tm composio estabelecida em normas. A criao dos
COMADS depende de cada municpio, atravs da sua prefeitura e instituies, grupos
mobilizados, membros que atuem no poder executivo ou legislativo e cidados empenhados
na articulao das questes que envolvem entorpecentes, sobretudo a reinsero do usurio,
em acordo com o SISNAD. Devem enviar relatrios e sugestes aos conselhos superiores
para execuo de prticas em conjunto.
2. Segunda Parte: A questo da Norma Penal em Branco e seu preenchimento via Poder
Executivo
2.1 A norma penal em branco no ordenamento
Norma penal em branco caracterizada por possuir parte de seu contedo

incompleto, a ser completado por outro dispositivo, geralmente proveniente do poder
executivo, aparecendo na forma de ato administrativo. A deslocao deste contedo da esfera
do legislativo para o executivo o torna varivel no decorrer do tempo, modificando assim
aspectos do tipo penal.
A norma penal esvaziada se manifesta enquanto elemento da descodificao da
sistema penal. Conforme ensina Salo de Carvalho (2013, p. 309)
nota-se, como caracterstica da tcnica legislativa utilizada no direito penal
ps-codificao, a constante utilizao de preceitos em branco, de tipos
penais vagos e de qualificaes genricas de condutas, sob a justificativa de
que permitiriam maior flexibilidade, proporcionando mecanismos de
atualizao e sintonia do sistema punitivo com avanos tecnolgicos,
mormente aqueles ocorridos no campo de drogas ilcitas
Uma mnima parte incompleta do contedo de uma lei penal, ao ser integrante do
tipo, torna flexvel o princpio da legalidade. Acaba no seguindo o mesmo procedimento
parlamentar de criao de leis penais, atravs de debates e alteraes; constituda por
determinados rgos do executivo. Entretanto, os efeitos incriminadores que dela provm so
os mesmos. (2013, p. 311)
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
244
2.2 A norma penal em branco da lei de drogas
Tanto a lei de drogas de 1976 quanto a de 2006 apresentam norma penal em

branco relativo determinao de quais substncias estaro sujeitas ao regime legal nela
consolidado.
A lei n. 6.368/76, em seu artigo 36 consagra: para os fins desta Lei sero
consideradas substncias entorpecentes ou capazes de determinar dependncia fsica ou
psquica aquelas que assim forem especificados em lei ou relacionadas pelo Servio Nacional
de Fiscalizao da Medicina e Farmcia, do Ministrio da Sade. Percebe-se que o
legislativo reserva-se a propor toda uma poltica e um tratamento legal a determinadas
substncias tornadas ilcitas pelo poder executivo atravs do Ministrio da Sade por meio
do Servio Nacional de Fiscalizao de Medicina e Farmcia, sem fechar um tipo penal
preciso que descreva exatamente estas substncias e em que quantidades ganharo significado
jurdico. Alm disso, as substncias que estaro sujeitas ao regime so atualizveis, conforme
indica o pargrafo nico do mesmo artigo: O Servio Nacional de Fiscalizao de Medicina e
Farmcia dever rever, sempre que as circunstncias assim o exigirem, as relaes a que se
refere este artigo, para o fim de excluso ou incluso de novas substncias.
A nova lei de drogas, sancionada em 2006, no inova neste mesmo aspecto. O
pargrafo nico do artigo 1 edita: para fins desta Lei, consideram-se como drogas as
substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim especificados em lei ou
relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio. A nica
mudana refere-se a mudana do termo substncia entorpecente em 1976, para droga
em 2006.
A presena de norma penal em branco na lei de drogas discutida em sua
exposio de motivos:
Optou-se, nesse caso, pela frmula, j consagrada pela Lei 6.368/76, e por
vrios textos legais aliengenas, de remeter (sem renunciar o legislador a
igual competncia) a rgo da Administrao Pblica a tarefa de relacionar
as substncias a que apenas em gnero se refere a Lei. Tal frmula, se de
um lado aparentemente dificulta a compreenso da lei, de outro lhe confere
a agilidade desejvel para que, criando-se nova droga, possa ela ser
alcanada pela lei (para tanto basta sua insero em portaria, no sendo
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
245
necessrio o longo e lento processo legislativo), antes que o seja pela

difuso de seu consumo.
A justificativa mencionada refere-se ao fato de que surgem, eventualmente, novas

drogas no mercado sem que a lei as trate como droga por no estarem listadas por parte do
poder executivo, e que necessitam do tratamento coercitivo da esfera penal de imediato.
Conforme veremos, o rgo do poder executivo responsvel hoje por atualizar as
listas contendo substncias ilcitas a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA, a
quem compete tambm o controle de medicamentos e insumos farmacuticos estes, esto
em constante mudana e a agncia precisa de agilidade para controlar (permitir o manuseio ou
tornar ilcito) determinados reagentes.
2.3 O preenchimento da norma penal em branco e a estrutura normativa da ANVISA
Conforme vimos, cabe ao poder executivo determinar quais substncias sero

consideradas ilcitas e submetidas ao tratamento penal da lei de Drogas. Encontra-se este
preceito no decreto n. 5.912/06, que regulamenta o SISNAD: para o cumprimento do disposto
neste Decreto, so competncias especficas dos rgos e entidades que compem o SISNAD:
I - do Ministrio da Sade: a) publicar listas atualizadas periodicamente das substncias ou
produtos capazes de causar dependncia (artigo 14).
A lei de drogas de 2006 faz referncia ao rgo competente para atualizar as listas
de substncias psicoativas em seu artigo 66: para fins do disposto no pargrafo nico do art.
1o desta Lei, at que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito,
denominam-se drogas substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob
controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.
A portaria em questo da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA,
rgo vinculado ao Ministrio da Sade responsvel, entre outros assuntos referentes sade
da populao, por completar a lei penal em branco referente ilicitude de substncias.
A estrutura da ANVISA composta por 28 rgos, dentre os quais o que mais
interessa ao trabalho a Diretoria Colegiada responsvel por atualizar a lista de substncias
psicotrpicas sujeitas lei de drogas por fora de regimento interno: compete Diretoria
Colegiada a responsabilidade de analisar, discutir e decidir, em ltima instncia
administrativa, sobre matrias de competncia da Agncia, bem como sobre:
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
246
IV - editar normas sobre matrias de competncia da Agncia (art 11)

A atualizao da lista em questo feita por meio de resolues da diretoria
colegiada.
De fato, a Diretoria Colegiada quem dirige a agncia, prope as diretrizes
governamentais relativas sade e planeja a estratgia administrativa de seus institutos. o
rgo superior da ANVISA.
A diretoria composta por at 5 membros (seu diretor presidente, indicado pelo
Presidente da Repblica e mais quatro diretores indicados pela presidncia e aprovados pelo
Senado Federal, sendo que cada diretor pode ter um adjunto por ele nomeado e aprovado pelo
diretor presidente - art 6 pargrafo 1 e artigo 117) sendo subdividida em cinco
subdiretorias: Diretoria de Autorizao e Registro Sanitrios, Diretoria de Coordenao e
Articulao do Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria, Diretoria de Controle e
Monitoramento Sanitrio, Diretoria de Gesto Institucional e Diretoria de Regulao
Sanitria.
Percebe-se que o preenchimento dos cargos da diretoria colegiada geralmente
feito por juristas, farmacuticos, mdicos e economistas.4
As deliberaes da diretoria so feitas por maioria simples, na presena de pelo
menos trs diretores, dentre os quais o Diretor-Presidente (artigo 11 pargrafo 1), que pode
tambm decidir por ad referendum as questes de urgncia. (artigo 13)
As deliberaes da diretoria colegiada, referem-se entre outras coisas, s
resolues que atualizam a portaria n. 344 de 1998 que traz a lista de substncias ilcitas.
Esta lista dividida conforme as classificaes da agncia. Assim, a lista A1 traz a relao de
substncias entorpecentes entre as quais encontram-se a metadona e a morfina. A lista A2
traz substncias entorpecentes de uso permitido somente em concentraes especiais
encontram-se aqui, por exemplo, codena e tramadol. A lista A3 refere-se a substncias
psicotrpicas por exemplo, anfetamina e metanfetamina. A lista B1 traz outras substncias
psicotrpicas, porm submetidas a outro tipo de receita que as da lista A3. A lista B2
referencia as substncias psicotrpicas anorexgenas por exemplo: aminorex. As listas da
categoria C referem-se a substncias utilizadas como reagentes qumicos na fabricao de
medicamentos, que para este trabalho interessam menos.
Os diretores titulares da atual gesto so 3 juristas, 1 farmacutico e 1 economista
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
247
A lista D1traz substncias de entorpecentes e/ou psicotrpicas. Aqui encontram-se

por exemplo, o cido lisrgico utilizado na fabricao do LSD, e a efedrina utilizada na
produo de metanfetamina.
A lista D2 faz a referncia de insumos qumicos utilizados como precursores para
fabricao e sntese de entorpecentes e/ou psicotrpicos. Aqui figuram, entre outros, a
acetona, o clorofrmio e o ter etlico utilizado na fabricao do lana perfume.
A lista E elenca plantas que podem originar substncias entorpecentes e/ou
psicotrpicas cannabis sativum, por exemplo. Por ltimo, a lista F1 traz substncias
entorpecentes de uso proscrito no Brasil por exemplo, a cocana.
Assim, atravs de reunies com o CONAD que prope as diretrizes e
orientaes poltico-governamentais da questo de entorpecentes, a diretoria colegiada da
ANVISA delibera por maioria simples o preenchimento da norma penal em branco relativo a
drogas. Toda vez que uma substncia entra numa destas listas da agncia, passa a ser regida
pela lei 11.343 de 2006 caso a conduta de quem a possui configure algum dos tipos nela
previstos. A excluso da uma substncia desta lista faz com que ela no seja mais considerada
droga e a conduta de quem com ela se relaciona, por consequncia, deixa de pertencer
esfera criminal: torna-se atpica.
3. Terceira Parte: estudo de caso a questo do lana-perfume
3.1 Do Legalismo Ilicitude em menos de um sculo
Para uma anlise breve do discurso do lana perfume durante o sculo XX

recorreu-se a notcias e reportagens da Folha desta poca, em especial aos meses que
antecedem e sucedem o carnaval janeiro, fevereiro e maro poca em que o consumo da
substncia torna-se mais ntido. Procurou-se discursos que tratavam do lana perfume entre
1928 e 2012, suas relaes com o carnaval e os dilogos variveis entre legalismo e
proibicionismo aos quais a substncia esteve submetida.
O lana perfume (cloreto de etila) um lquido manufaturado com solventes
qumicos, que evapora ao entrar em contato com o ar (bastante voltil). Ao ser liberado, solta
um fino jato congelante. Os efeitos produzidos devido a sua inalao envolvem distrbios
auditivos, euforia, excitao, acelerao dos batimentos cardacos e formigamento. Seu
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
248
consumo frequente em pocas carnavalescas conforme veremos, desde o comeo do

sculo XX.
Uma reportagem da dcada de vinte, relativa ao carnaval, elucida A batalha de
Confetti do Braz os Bailes5. De fato, o surgimento do lana perfume no Brasil esteve
vinculado a prticas carnavalescas tpicas do perodo festivo. Associa-se brincadeira dos
entrudos: consistia em molhar os folies com limo de cheiro (composto de vrios
ingredientes: essncias para aromatizar, carmim, anil para dar cor. O limo ou laranja recebia
o contedo atravs de um funilzinho de folha de flandres e o projtil era atirado entre os que
festejavam). Os limes de cheiro eram vendidos nas ruas e praas. Era uma prtica que vinha
desde o perodo do imprio. Na poca, inclusive os escravos aproveitavam o momento para
molhar os seus senhores. O prprio D. Pedro I organizou verdadeiras guerras de limes de
cheiro. Durante os perodos carnavalescos os folies entravam nas casas e molhavam tudo
(tambm ficavam bastante molhados). Parece que o carnaval sempre esteve ligado a jogar
coisas flores, confete, serpentina e molhar as pessoas.
Contudo, a prtica do entrudo foi ficando cada vez mais agressiva, at que a
polcia baixou uma ordem proibindo a brincadeira em 1604, mas mesmo assim a prtica ainda
era difundida.
No comeo do sculo XX aparecem no Brasil os lana perfumes. Eram tubos e
bisnagas que os folies usavam para esguichar perfume nos dias de festejo. Nesta poca
durante o fim da dcada de 1920 e incio da dcada de 1930, havia uma normalidade ao falar
sobre a substncia. Havia diversos anncios de marcas vendendo lana perfume (as mais
famosas eram Rodo odor ao contrrio e Vlan). Nota-se que as prprias notcias da poca
anunciam bailes em que ocorrero guerras de lana perfume, confete e serpentina. O uso
toxicolgico da substncia no era difundido ou pelo menos ainda no era criticado; falavase do lana perfume como se falava de qualquer outro item do carnaval. Sua venda era
bastante comum e seu uso bastante popularizado.
No incio da dcada de 1940 surgem diversos anncios como O carnaval e a
polcia6. Avisos aparecem em diversas pginas sobre evitar o mau uso do lana perfume
CARNAVAL!...A batalha de confetti do Braz Os Bailes Os Tenentes do Diabo no festejaro o Carnaval.

Folha de S. Paulo. So Paulo, 08/02/1928, caderno nico, p. 4514524. Disponvel em <acervo.folha.com.br>
Acesso em 11/09/2013
6
O Carnaval e a Polcia o decalago a ser seguido durante os festejos. Folha de S. Paulo. So Paulo,
03/02/1940, caderno nico, p. 7. Disponvel em <acervo.folha.com.br> Acesso em 19/09/2013
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
249
bem como o consumo exagerado de bebidas alcolicas 7. Por mau uso entende-se a
inalao da substncia, causando os efeitos j mencionados.
Portanto, aqui que se inicia um discurso contrrio ao uso do lana perfume,
entretanto, critica-se sempre o mau uso, e no o seu uso convencional de esguichar o
lquido nas pessoas e deixar um odor no ambiente. Assim, embora critique-se o mau uso da
substncia, no se faz aluso aos malefcios que ela provoca sade nem h um
proibicionismo, tanto que ainda persistem propagandas vendendo o produto. Realmente, o que
se queria evitar no era a substncia enquanto item carnavalesco, mas o seu uso ldico.
Em 1942 h um incio de tratamento legal. A secretaria de segurana pblica
lana um edital referente aos festejos carnavalescos daquele ano em que fica permitido o uso
de lana perfume durante os folguedos carnavalescos, sujeitos os seus portadores
fiscalizao da polcia, que punir, severamente, todos aqueles que desvirtuarem o seu uso.8
O que se percebe aqui uma confirmao do que vinha sendo defendido: o lana perfume
continuava bastante popularizado, sendo punido somente o desvirtuamento do seu uso. Mas
ao permitir o uso do lana perfume, fica pressuposto que havia certa insegurana a respeito
de como a substncia seria tratada pelas autoridades, visto que at ento nada se mencionava a
respeito da sua proibio: agora necessrio que se permita o uso. Persistem ainda as
propagandas do produto em diversas marcas.
Em 1947 h um tratamento punitivo relativo ao cloreto de etila: so apreendidos
823 tubos de lana perfume que estavam sendo usados contra as determinaes em vigor
durante o perodo de carnaval em geral utilizados em recinto fechado e com presena de
menores.9Aufere-se daqui a generalizao do produto e do seu uso desvirtuado, em
confronto com as autoridades legais.
At o incio da dcada de 1950 continuam presentes as propagandas do produto e
as autorizaes de seu uso devido, geralmente emitidas pela secretaria de segurana pblica
ou delegados, coronis e outros profissionais da rea de segurana. Termos como no ser
vedado o uso de lana perfume, fica autorizado o uso correto do lana perfume so
bastante frequentes neste perodo.
Termos retirados de notcias da mesma data, 03/02/1940

Edital da Secretaria de Segurana Pblica referente aos festejos carnavalescos para o ano de 1942. Folha de
S. Paulo, 12/02/1942, caderno nico, p. 3. Disponvel em <acervo.folha.com.br> Acesso em 19/09/2013
9
Lana Perfume apreendido pela Polcia. Folha de S. Paulo, 26/02/1947, caderno nico, p. 2. Disponvel em
<acervo.folha.com.br). Acesso em 02/10/2013
8
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
250
Comea a partir daqui um forte discurso bastante repetitivo, a respeito do

carnaval estar perdendo seu esprito, com severas crticas juventude e seu modo de
aproveitar o festejo de modo diferenciado em sales fechados, com bastante bebida e sem a
nfase na fantasia, em contraposio do que vinha sendo organizado nas ruas, com desfiles de
folies fantasiados. Aparecem ento diversas reportagens como Animao (sem fantasias)
e
quase o os os sal es10; Carnaval paulistano: desanimao nas ruas, superlotao nos
sal es11, em que critica-se fortemente o novo paradigma paulistano do carnaval e o uso do
lana perfume, com termos como o carnaval foi agitado, com incidentes, muito lana
perfume e poucas fantasias; o lana perfume (cujo preo foi quase o mesmo do ano
passado) foi usado em larga escala. As vezes o abuso dele provocou desordem (no baile do
aeroporto uma jovem foi tomada de sbita alucinao), mas no geral, a vigilncia esteve
presente; "nos vrios bailes surgiram incidentes, gerados pelo abuso da bebida ou do lana
perfume...".12
Aparecem, dessa maneira, neste perodo entre o final da dcada de 50 e o incio da
dcada de 60, notcias em que h conflitos envolvendo o consumo de lana perfume e lcool,
muitas vezes relacionando este hbito juventude paulistana durante um carnaval cujo
esprito fora perdido. No raras vezes surgem notcias como "sob efeito de lana perfume
atropelou e matou"13; trs mortos por causa do lana perfume14; folies fumavam
maconha e aspiravam lana perfume.15
Em 1961 Jnio Quadros probe a fabricao, comrcio e uso do lana perfume em
todo territrio nacional por meio do decreto n. 51.211/61. O presidente argumenta que trata-se
de substncia nociva a sade, cujo consumo vinha tomando propores alarmantes como
mtodo de embriaguez, e que por isso mesmo os rgos oficiais de segurana pblica vinham
constantemente baixando instrues proibitivas para manter a ordem pblica.16
10
Animao (sem fantasias) em quase todos os sales. Folha de S. Paulo, 10/02/1959, caderno nico, p. 8.
Disponvel em <acervo.folha.com.br) Acesso em 21/10/2013
11
Carnaval paulistano: desanimao nas ruas, superlotao nos sales. Folha de S. Paulo, 01/03/1960,
primeiro caderno, p. 8. Disponvel em <acervo.folha.com.br). Acesso em 23/10/2013
12
Todos os termos retirados de notcias da Folha de S. Paulo do dia 01/03/1960
13
Sob efeito de lana perfume atropelou e matou. Folha de S. Paulo, 14/02/1962, primeiro caderno, p. 6.
Disponvel em <acervo.folha.com.br>. Acesso em 27/10/2013
14
Trs mortos por causa do lana perfume. Folha de S. Paulo, 08/03/1962, primeiro caderno, p. 10. Disponvel
em <acervo.folha.com.br>. Acesso em 27/10/2013
15
Folies fumavam maconha e aspiravam lana perfume. Folha de S. Paulo, 07/03/1962, primeiro caderno, p.
6. Disponvel em <acervo.folha.com.br>. Acesso em 27/10/2013
16
Argumentos expostos pelo presidente no decreto n. 51.211/61
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
251
Entretanto, a proibio no entrou em vigor de imediato. No mesmo ano o decreto

teve seu prazo de vigncia prorrogado para 1963. O motivo era que vrias indstrias j
haviam previamente se comprometido na produo de substncias cuja produo envolvia
reaes com cloreto de etila. Ademais, havia indstrias especializadas em produzir esse
solvente e derivados dele, e como o decreto de 1961 entraria em vigor na data de sua
publicao sem um perodo de adaptao destas empresas, surgiria um problema de ordem
econmica e financeira para diversas fbricas. Isso resultaria na demisso em massa de em
mdia 700 operrios empenhados numa funo at ento lcita.
Em 1963 novamente prorroga-se o prazo de vigncia do decreto proibitivo, que s
entrar em vigncia a partir de 1965. Neste ano h uma notcia a respeito dos industriais lana-perfumes: revogao para atender fabricantes, em que se argumenta que a
proibio do produto no positiva pois h um enorme nmero de trabalhadores envolvidos
em processos com cloreto de etila, alm de impedir que haja arrecadao de impostos da
substncia.17
Durante este perodo tambm comum a relao entre o lana perfume e bitos
de jovens durante pocas carnavalescas.
Na ilegalidade do lana perfume, surge um substituto legal, o a o er u e
a ro a o le al en e18 e um martelinho irritante, que com seu tc tc incessante tomou
conta dos clubes de So Paulo.19
A partir de agora desaparecem os anncios das diversas marcas de lana perfume.
As discusses do perodo da dcada de 70 so marcadas por uma forte fiscalizao
por parte das autoridades repressivas. Com isso no se quer dizer que o consumo se exauriu;
pelo contrrio. H diversas passagens que abordam o consumo generalizado de lana perfume
e a nostalgia de um carnaval como era nas dcadas anteriores. Mas h presena de um
autoritarismo que no se restringe s proibies tpicas desta poca mscaras, fantasias que
ofendam os bons costumes, vestir-se com poucas roupas, consumo excessivo de lcool que
pode provocar desentendimentos, necessidade de um trmite burocrtico para obter alvar de
funcionamento, horrios estipulados. Todas estas proibies que j eram expedidas por meio
17
Lana perfumes: revogao para atender aos fabricantes. Folha de S. Paulo, 27/01/1965, primeiro caderno,
p. 6. Disponvel em <acervo.folha.com.br>. Acesso em 02/11/2013
18
Anncio de venda. Folha de S. Paulo, 31/01/1965, primeiro caderno, p. 26. Disponvel em
<acervo.folha.com.br>. Acesso em 05/11/2013
19
Paulis a subs i uiu o lan a er u e or ar elin o irri an e. Folha de S. Paulo, 02/03/1965, primeiro
caderno, p. 3. Disponvel em <acervo.folha.com.br>. Acesso em 05/11/1965
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
252
de instrues proibitivas de autoridades de segurana pblica agora vm marcadas por um

texto notadamente repressivo. Talvez seja o reflexo de um perodo em que o autoritarismo
militar mostrou seu poderio.
Alm da coao proibitiva, h crticas relativas ao consumo de drogas e uma certa
glorificao do carnaval antigo e inocente.20
Neste perodo fica evidente tambm um certo descontentamento da populao em
relao a tanta proibio e autoritarismo. Assim, as crticas ao consumo de drogas dividem
espao com crticas maneira como esto proibindo e acabando com o carnaval. Numa
reportagem intitulada Carnaval Assim ser a Folia, Celso Marinho discorre: entre um ou
dois artigos que realmente protejam contra um ou outra folio mais exaltado, a resoluo, de
modo geral, tenta impedir qualquer arroubo popular, esperando um carnaval certinho e bem
comportado. Isso : sem alma. Alm disso, as contravenes sero uma constante, pois
ui os os ar i os no es e i i a
ri rios
an o
ar ens a in er re a es i ersas No
mesmo sentido a crtica de Moacir Amncio, no texto Brincou, danou, em que faz
crticas ao proibicionismo exacerbado durante o carnaval e censura da poca.
Durante o perodo de 1980 j se tem instaurado um ambiente de ilicitude do lana
perfume. Agora surgem diversas crticas ao fato de haver argentinos traficando lana perfume
no Brasil na poca de carnaval em decorrncia do pas ter como legalizada a produo,
comrcio e uso de cloreto de etila. Torna-se comum deparar-se com passagens do tipo os
turistas argentinos descobriram como fazer a
as a
ri a no rasil: en en o lan a er u e
as a 1 00 ru eiros a bisna a21. Aqui fala-se tambm nas vistas grossas feitas pelas
autoridades e a tolerncia do uso generalizado.

O cenrio sofre uma mudana em 1983, quando o cloreto de etila entra na lista de
substncias ilcitas do Servio Nacional de Fiscalizao de Medicina e Farmcia. Ou seja, a
partir deste ano o lana perfume fica submetido lei de drogas de 1976, podendo integrar a
parte objetiva de um tipo penal previsto pela lei. Surgem diversas notcias na Folha a respeito
20
H um texto publicado na Folha de S. Paulo no dia 02/02/1977 ilustrada, p. 8, na forma de crnica, intitulado
Aviso Tardio em que se cria a imagem de um jovem atleta que costumava ter uma vida bastante saudvel, mas
comea com uma brincadeira inocente: cheirar desodorante, e termina morto. O texto, composto de vrias
ironias, termina com a seguinte passagem (em perodo carnavalesco): assim morreu um garoto: aspirando
eso oran e
a o a on e eu no saiu nos ornais Fi a aqui o bre e re is ro a que in eressar ossa
21
No Vaivm. Folha de S. Paulo, 14/01/1981, ilustrada, p. 2. Disponvel em <acervo.folha.com.br>. Acesso em
22/11/2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
253
do tema, com intuito de alertar os folies do carnaval: utilizao de lana perfume vai dar
cadeia.22
At o fim desta dcada aberto um amplo discurso a respeito das drogas, seu
consumo exagerado e os malefcios que elas trazem sade. O lana perfume passa a figurar
ao lado das demais drogas, estando associado a passagens como a batalha da maconha j foi
er i a e a ora re isa os no er er a a o a na
23
Faz-se tambm um debate a
respeito da juventude marginalizada.

Do fim da dcada de 80 at os dias atuais, o lana perfume comea gradualmente
a ser desvinculado da imagem festiva do carnaval e passa a representar apenas mais uma das
drogas perseguidas pelo sistema penal. A maior parte das reportagens desta poca refere-se a
apreenses de carregamentos de lana perfume com a respectiva priso dos traficantes
bastante parecido com o que se noticia hoje a respeito do trfico de cocana e maconha, por
exemplo. Fala-se pouco ou quase nada a respeito do vnculo entre o lana perfume e o
carnaval.
3.2 Lana perfume e a norma penal em branco
Embora o discurso do lana perfume parta de uma poltica de legalidade para

chegar numa poltica criminal que torna a substncia ilcita, a trajetria no uniforme.
Houve alguns impasses pelo fato da substncia estar inserida numa norma penal em branco,
em especial na dcada de 1980 e 2000. Questionou-se a ilegalidade do cloreto de etila.
O lana perfume, conforme vimos, foi primeiramente proibido atravs de um
decreto do presidente Jnio Quadros. No estava, portanto, submetido lei de drogas da
poca.
Contudo, em 1983 o produto passa a integrar o rol de substncias ilcitas
expedidas pelo Servio Nacional de Fiscalizao de Medicina e Farmcia. A partir da
comea a vigorar segundo os preceitos da lei n. 6.368/76. O consumo e a venda de lana
perfume tornam-se crimes.
22
Utilizao de Lana Perfume vai dar Cadeia. Folha de S. Paulo, 11/02/1983,primeiro caderno, p. 9.
Disponvel em <acervo.folha.com.br>. Acesso em 26/11/2013.
23
Especialistas condenam medidas adotadas para combater drogas. Folha de S. Paulo, 13/05/1984,
local/educao, p. 1. Disponvel em <acervo.folha.com.br>. Acesso em 30/11/2013
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
254
Em 1984 o cloreto de etila excludo da lista de substncias ilcitas. Em 1985

passa a integr-la novamente.
Caso semelhante aconteceu no ano de 2000: em 6 de dezembro o diretorpresidente da ANVISA, usando da sua competncia de decidir por ad referendum questes de
urgncia (regimento interno, artigo 13), aps reunio com o CONAD, excluiu o cloreto de
etila da lista F2 substncias psicotrpicas, e incluiu-a na lista D2 (insumos farmacuticos).
Na realidade operou-se um engano: a inteno do diretor era incluir a substncia na lista B1
substncias psicotrpicas de uso proscrito. Percebido o equvoco presente na resoluo RDC
n 4 de 06.12.2000, a correo se operou por meio de uma nova resoluo, publicada no
Dirio Oficial da Unio no dia 15 de dezembro do mesmo ano uma semana depois.
Ora, em ambos os casos tem-se uma situao dogmtica bastante similar: a
questo da abolitio criminis.
No caso do engano ocorrido em 2000, ao excluir o cloreto de etila da lista F2, o
lana perfume deixa de ser gerido pela esfera criminal, pois no mais o complemento da
norma penal em branco. O efeito necessrio que da deriva, conforme ensina Damsio de
Jesus24, que opera-se a abolitio criminis, prevista nos arts. 5, XI, da CF, 2, caput, e 107,
III, do CP: extingue-se a punibilidade quando a lei posterior deixa de considerar o fato como
crime ou contraveno. A lei benfica retroage.
Esse entendimento foi o mesmo durante a dcada de 1980 na jurisprudncia.
Tanto nesse perodo quanto nos anos 2000 houve a concesso de habeas corpus a indivduos
tipificados nos delitos da lei de drogas por conta do lana perfume.
Percebe-se no parecer de diversos juristas da poca a polmica a respeito do
complemento da norma penal em branco emitida pelo poder executivo no ser mero ato
administrativo, mas a prpria incriminao. Portanto, a sua produo deve ser feita de
maneira extremamente responsvel, afim de que se faa jus ao Estado Democrtico de Direito
e s garantias fundamentais to sofrivelmente conquistadas pelos cidados
Concluses
O modelo nacional de substncias tornadas ilcitas segue os padres e

determinaes dos acordos transnacionais celebrados pelos pases membros das Naes
24
JESUS, Damsio E. de. Lei antitxicos, norma penal em branco e a questo do lana perfume (cloreto de etila)
. In: Boletim IBCCRIM, n. 102. So Paulo, maio/2001, p. 02.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
255
Unidas; uma mudana no atual paradigma proibicionista de combate ao (ab)uso de drogas

pressupe a denncia de determinados tratados internacionais;
Em plano nacional, a efetivao das polticas internacionais se faz via poder
executivo, atravs das Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA) com a atualizao
das listas de substncias ilcitas, levando em conta as polticas nacionais institudas pelo
Conselho Nacional Anti Drogas (CONAD);
Embora o poder de determinar a ilicitude de substncias se faa principalmente
atravs projetos transnacionalizados, em mbito nacional esta determinao feita por meio
de aproximadamente 40 profissionais (CONAD e ANVISA), cujas reas de atuao so
preponderantemente: direito, medicina-psiquiatria, psicologia, farmcia e economia.
Os discursos do lana perfume variaram do legalismo ilicitude em menos de um
sculo, comeando com discursos legalistas, passando por questionamentos mdicos
(envolvendo a sade), criminais (envolvendo consumo de lana perfume e outras substncias
como precursores de prticas criminosas) e crticas a uma juventude carnavalesca diferente da
de pocas passadas. Passou de um tratamento que no era penal (atravs de decretos
proibitivos) para a prpria incriminao e submisso ao tratamento legal da lei de drogas.
Os principais discursos que envolvem o pedido de retirada do cloreto de etila do
rol de substncias ilcitas se manifestam em decorrncia do produto enquanto reagente
qumico da indstria farmacutica, em especial por parte dos profissionais de manipulao
desta substncia, antes lcita.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
256
ANEXO: imagens
Figura 3: Folha de S. Paulo, 09/02/1929, caderno nico, p. 2
]
Figura 1: Folha de S. Paulo, 13/01/1929, caderno
nico, p. 4519000
Figura 3: Folha de S. Paulo, 27/02/1930, caderno nico,

p. 1
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
257
Figura 4: Folha de S. Paulo, 21/01/1951, p. 3
Figura 5: Folha de S. Paulo, 05/02/1958,

caderno nico, p. 4
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
258
Figura 7: Folha de S. Paulo, 21/02/1981, folhetim, p.

1
Figura 6: Folha de S. Paulo, 21/01/1951, caderno nico, p.
4
A Represso durante o Carnaval:
Folha de S. Paulo, 12/02/1977, ilustrada, p. 2
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
259
Folha de S. Paulo, 12/02/1977, ilustrada, p. 2
Referncias
CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil: estudo criminolgico e

dogmtico da Lei 11.343/06. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2013
JESUS, Damsio E. de. Lei antitxicos, norma penal em branco e a questo do lana-perfume
(cloreto de etila). Boletim IBCCRIM, So Paulo, n. 102, maio 2001.
KARAM, Maria Lcia. A lei n. 11.343/06 e os repetidos danos do proibicionismo. Boletim

IBCCRIM, So Paulo, v. 14, n. 167, p.6-7, out. 2006
KARAM, Maria Lcia. Poltica e legislao de drogas: aspectos dogmticos e criminolgicos.

Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 6, n. 23, p.77-90, jul./dez. 2006
PINTO, Silva. Excluso do Cloreto de Etila da relao de substncias entorpecentes. Abolitio

criminis. Boletim IBCCRIM, So Paulo, n. 105, agosto 2001
S, Alvino Augusto de; SHECAIRA, Srio Salomo. Criminologia e os problemas da

atualidade. 2. ed. So Paulo: Atlas S.A, 2008
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
260
Taffarello, Rogrio Fernando. Nova (?) poltica criminal de drogas: primeiras impresses.
Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 14, n. 167, p. 2, out. 2006
Leis, exposies de motivos e decretos:
BRASIL. Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976. Dispe sobre medidas de preveno e

represso ao trfico ilcito e uso indevido de substncias entorpecentes ou que determinem
dependncia fsica ou psquica, e d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica
Federativa
do
Brasil.
Braslia,
DF.
Disponvel
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6368.htmimpressao.htm>
BRASIL. Exposio de motivos lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976. Dispe sobre medidas
de preveno e represso ao trfico ilcito e uso indevido de substncias entorpecentes ou que
determinem dependncia fsica ou psquica, e d outras providncias. Dirio Oficial da
Repblica
Federativa
do
Brasil.
Braslia,
DF.
Disponvel
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6368.htmimpressao.htm>
BRASIL. Decreto-Lei n 3.717, de 15 de Outubro de 1941. Dispe sobre a inspeo sanitria

e classificao do mel de abelhas e d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica
Federativa
do
Brasil.
Brasla,
DF.
Disponvel
em
<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-3717-15-outubro-1941413855-publicacaooriginal-1-pe.html>
BRASIL. lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Polticas

Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e
reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso
produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define crimes e d outras providncias.
Dirio Oficial da Repblica Federativa do brasil. Braslia, DF. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>
BRASIL. Exposio de motivos da lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema

Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
261
uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece

normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define crimes e
d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica Federativa do brasil. Braslia, DF.
Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>
BRASIL. Decreto n. 5.912 de 27 de setembro de 2006. Regulamenta a Lei no 11.343, de 23

de agosto de 2006, que trata das polticas pblicas sobre drogas e da instituio do Sistema
Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - SISNAD, e d outras providncias. Dirio
Oficial
da
Repblica
Federativa
do
Brasil.
Braslia,
DF.
Disponvel
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/Decreto/D5912.htm>
BRASIL. Decreto n. 6.061 de 15 de maro de 2007. Aprova a Estrutura Regimental e o

Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comisso e das Funes Gratificadas do Ministrio da
Justia, e d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil. Braslia,
DF.
Disponvel
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-
2010/2007/decreto/d6061.htm>
BRASIL. Lei n. 9.782 de 26 de janeiro de 1999.Define o Sistema Nacional de Vigilncia

Sanitria, cria a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, e d outras providncias. Dirio
Oficial
da
Repblica
Federativa
do
Brasil.
Braslia,
DF.
Disponvel
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9782.htm>
BRASIL. Decreto n. 3.029 de 16 de abril de 1999. Aprova o Regulamento da Agncia

Nacional de Vigilancia Sanitria, e d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica
Federativa
do
Brasil.
Brasla,
DF.
Disponvel
em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3029.htm>
BRASIL. Decreto n. 51.211, de 18 de agosto de 1961. Probe a fabricao, o comrcio e o uso

do ''lana-perfume" no territrio nacional. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil.
Braslia, DF. Disponvel em <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1960-1969/decreto51211-18-agosto-1961-390799-publicacaooriginal-1-pe.html>
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
262
BRASIL. Decreto do Conselho de Ministros n 155, de 17 de Novembro de 1961. Estabelece

prazo para a vigncia do Decreto n 51.211, de 12 de agosto de 1961. Dirio Oficial da
Repblica
Federativa
do
Brasil.
Braslia,
DF.
Disponvel
em
<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decmin/1960-1969/decretodoconselhodeministros-15517-novembro-1961-355919-publicacaooriginal-1-pe.html>
BRASIL. Decreto n 52.730, de 23 de Outubro de 1963. Prorroga o prazo para vigncia do

Decreto n. 51.211, de 187 de agosto de 1961. Dirio Oficial da Repblica Federativa do
Brasil. Braslia, DF. Disponvel em http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/19601969/decreto-52730-23-outubro-1963-392684-norma-pe.html
Artigos da Folha de S. Paulo utilizados na redao
Animao (sem fantasias) em quase todos os sales. Folha de S. Paulo, 10/02/1959, caderno
nico, p. 8. Disponvel em <acervo.folha.com.br) Acesso em 21/10/2013
Anncio de venda. Folha de S. Paulo, 31/01/1965, primeiro caderno, p. 26. Disponvel em

<acervo.folha.com.br>. Acesso em 05/11/2013
CARNAVAL!...A batalha de confetti do Braz Os Bailes Os Tenentes do Diabo no
festejaro o Carnaval. Folha de S. Paulo. So Paulo, 08/02/1928, caderno nico, p. 4514524.
Disponvel em <acervo.folha.com.br> Acesso em 11/09/2013
Carnaval paulistano: desanimao nas ruas, superlotao nos sales. Folha de S. Paulo,
01/03/1960, primeiro caderno, p. 8. Disponvel em <acervo.folha.com.br). Acesso em
23/10/2013
Edital da Secretaria de Segurana Pblica referente aos festejos carnavalescos para o ano de
1942. Folha
de
S. Paulo, 12/02/1942, caderno nico, p. 3. Disponvel
em
<acervo.folha.com.br> Acesso em 19/09/2013
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
263
Especialistas condenam medidas adotadas para combater drogas. Folha de S. Paulo,

13/05/1984, local/educao, p. 1. Disponvel em <acervo.folha.com.br>. Acesso em
30/11/2013
Folies fumavam maconha e aspiravam lana perfume. Folha de S. Paulo, 07/03/1962,

primeiro caderno, p. 6. Disponvel em <acervo.folha.com.br>. Acesso em 27/10/2013
Lana Perfume apreendido pela Polcia. Folha de S. Paulo, 26/02/1947, caderno nico, p. 2.
Disponvel em <acervo.folha.com.br). Acesso em 02/10/2013
Lana perfumes: revogao para atender aos fabricantes. Folha de S. Paulo, 27/01/1965,
No Vaivm. Folha de S. Paulo, 14/01/1981, ilustrada, p. 2. Disponvel em

<acervo.folha.com.br>. Acesso em 22/11/2013.
O Carnaval e a Polcia o decalago a ser seguido durante os festejos. Folha de S. Paulo. So
Paulo, 03/02/1940, caderno nico, p. 7. Disponvel em <acervo.folha.com.br> Acesso em
19/09/2013
Paulista substituiu o lana perfume por martelinho irritante. Folha de S. Paulo, 02/03/1965,
Sob efeito de lana perfume atropelou e matou. Folha de S. Paulo, 14/02/1962, primeiro
Trs mortos por causa do lana perfume. Folha de S. Paulo, 08/03/1962, primeiro caderno, p.
10. Disponvel em <acervo.folha.com.br>. Acesso em 27/10/2013
Utilizao de Lana Perfume vai dar Cadeia. Folha de S. Paulo, 11/02/1983,primeiro

_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
264
Lei n. 12.654, de 28 de maio de 2012, e o banco de dados genticocriminal: uma anlise a partir das interseces da biotica e da
criminologia para a criao de um novo tipo penal
Fernanda Antonioli Cardozo
Aluna de graduao da Faculdade de Direito da UNESP.
Orientadora: Patrcia Borba Marchetto

Doutora pela Universidade de Barcelona
Resumo: Este trabalho se insere no campo da biotica e da criminologia, tomando por base a
criao do Banco de dados gentico-criminal, suas implicaes e reflexos para a sociedade e
para os indivduos que tero seus dados coletados e armazenados, alm de abordar a quarta
gerao de direitos humanos em uma anlise contempornea e, propor uma possvel e futura
tipificao penal para os crimes advindos deste banco de dados.
Palavras-chave: Biotica, Criminologia, Banco de dados gentico-criminal, Direitos
Humanos de quarta gerao.
Sumrio: Introduo; 1. Lei n.12.654, de 28 de maio de 2012; 2. Cincia e novos direitos; 3.

Quarta gerao de direitos humanos; 4. Discriminao gentica; 5. Pesquisas genticas de
ordem criminal; 6. Tipificao penal; 7. Vantagens do armazenamento gentico; 8.
Panopticon; 9. O papel da biotica; 10. Tericos e autores da biotica; 11. Consideraes
finais.
Introduo
Desde o surgimento da Criminologia, no sculo XVIII, com a Escola Clssica,
possvel observar o incio de uma importantssima forma de se buscar a preveno do crime,
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
265
seja por meio da interveno estatal, pela explicao filosfica1 ou por pesquisas cientficas
(Escola Positiva).2
A Escola Positiva surgiu em 18763 com a publicao do livro LUo o
elinqen e de Cesare Lombroso. Por meio da aludida escola, iniciam-se pesquisas cuja
consistncia a busca de um fentipo criminoso, ou seja, Lombroso acreditava que a
criminalidade seria uma patologia e que, portanto, haveria um biotipo caracterizador dos
criminosos. Em suas pesquisas, Lombroso frequentava presdios, realizando pesquisas em
cadveres at chegar a um denominador comum do que seria o biotipo, por exemplo, de um
estuprador, de um homicida, de um ladro.
A referida teoria, com o passar dos sculos, foi superada. Outrossim, observou-se
que existem vrios fatores que podem induzir um ser humano a cometer crimes, tais como o
meio de sua convivncia ou algum distrbio psicolgico, e no necessariamente suas
caractersticas fsicas.
No entanto, com o advento da cincia no sculo XX e mais precisamente os
estudos pautados no cdigo gentico (dcada de 1980), alguns resqucios daquela
criminologia um tanto quanto retrgrada (no sentido das pesquisas empricas para encontrar
traos caractersticos), podem reaparecer.
Digo isso, pois a partir do mapeamento do genoma humano no ano de 2.000, o
acesso a qualquer fio de cabelo de uma pessoa pode nos fornecer informaes
importantssimas quanto a traos ou tendncias para desenvolver alguma doena, dados de
seus antepassados e at mesmo, e por que no, desenvolver pesquisas para tentar achar algum
gene criminoso nos futuros empregados de uma empresa, das pessoas que passaro o dia todo
com nossos filhos dentro de nossas casas, etc. Ao mesmo tempo que nos deparamos com
possveis curas para doenas at ento tidas como incurveis, enfrentamos uma verdadeira
invaso gentica, a qual no nos permite esconder nada, na qual cientistas nos estudam de
maneira minuciosa e detalhada em que ficamos totalmente expostos sem saber
necessariamente para onde iro nossos dados preciosssimos e nicos: os genticos.
Sabe-se que o genoma uma seqncia de DNA completa de um conjunto de
cromossomos (em humanos so 10 cromossomos), que carregam nossa identidade gentica e
1
A principal caracterstica da Escola Clssica projetar os ideais filosficos sobre a problemtica criminolgica,
fato que veio a inspirar iluministas e at mesmo Beccaria, com sua obra ei eli i e elle ene 1764
2
Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo, ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a
sociedade crimingena. 2.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. passim.
3
Cf. Idem.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
266
nica, e o DNA o acido desoxirribonucleico: a ligao de quatro bases nitrogenadas de duas

a duas (Adenina com Timina e Citosina com Guanina) que contm as instrues genticas que
comandam o funcionamento e o desenvolvimento dos seres vivos em geral e at de alguns
vrus.
Com tanta inovao tecnolgica e com tanta descoberta que afeta positiva ou
negativamente os seres racionais que vivem em sociedade e para tal utilizam de leis que
garantem seus direitos e deveres, surge ento um novo problema para os garantidores do bom
funcionamento social e da tutela dos Direitos Humanos no s do Brasil (como trataremos
especificamente neste artigo), mas do mundo todo: que providncias tomar para que no haja
violao dos Direitos Fundamentais da pessoa humana, e como continuar garantindo que estas
pesquisas continuem trazendo avanos significativos cura de doenas e males outrora tidos
como incurveis.
Deve-se trabalhar no campo da tica para a tutela de Direitos e Princpios
Constitucionalmente protegidos: dignidade da pessoa humana, que passa a ser discriminada
por seus dados genticos; liberdade de ir e vir sem sofrer restries ou limitaes em seu
caminho; identidade cultural; no produzir provas contra si (no campo do processo penal),
integridade fsica e moral e inviolabilidade do corpo, dentre tantos outros. O desafio que
temos atualmente, com todo o avano cientfico e tecnolgico, est relacionado garantia e ao
emprego de mtodos ticos para que se possa lidar com algo to importante e to srio que a
identidade gentica de indivduos, alm da tutela penal dos Direitos Humanos que podero vir
a ser desrespeitados.
Uma providncia brasileira que se utiliza do mapeamento do genoma humano a
Lei n 12.654, de 28 de maio de 2012, cujo projeto de autoria do Senador Ciro Nogueira
PP. Ela regulamenta a criao do banco de dados gentico-criminal, onde os dados genticos
de praticantes de crimes contidos no Artigo 1 da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990
(homicdio, quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido
por um s agente, e homicdio qualificado; latrocnio; extorso qualificada pela morte;
extorso mediante seqestro e na forma qualificada; estupro; estupro de vulnervel; epidemia
com resultado morte; falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a
fins teraputicos ou medicinais) sero obrigados a ter seu material gentico colhido e
armazenado.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
267
1 Lei n.12.654, de 28 de Maio de 2012
Esta Lei visa o armazenamento dos dados genticos de possveis praticantes de

ilcitos penais com o intuito de melhor solucionar os crimes, coletando na cena dos fatos fios
de cabelo, smem, sangue ou qualquer outro trao do corpo humano do qual seja possvel
extrao do material gentico do suposto autor do crime, comparando com os dados j
contidos no banco de dados. Para tal, sero coletados os materiais genticos dos suspeitos e
armazenados no supramencionado banco (os indivduos so obrigados a fornecer o material
pedido), o que dar margem a pesquisas ilimitadas com os dados coletados.
O inciso LXIII, Art. 5 da Constituio Federal alude ao Princpio nemo denetur
se detere e, ou seja, ao direito de no produzir provas contra si, onde toda pessoa que estiver
sendo acusada, e no somente os que j cumprem pena restritiva de liberdade, se torna
Constitucionalmente protegido de conceder informaes contra sua vontade ou que vo lhe
prejudicar durante o Processo No mesmo sentido, dentre os Direitos de Personalidade temos
tuteladas a inviolabilidade e intangibilidade do corpo humano, onde encontramos o Direito
mximo que a Vida; bem como os direitos intimidade e dignidade da pessoa humana,
que tambm se encontram em risco ao sabermos da exposio dos dados.
O fcil acesso a estas informaes genticas nos remete, como supramencionado,
possibilidade de pesquisas das mais variadas espcies, o que pode gerar, em ltima anlise,
um certo preconceito social em relao aos doadores de dados. O acesso ao genoma nos
permite quase infinitas pesquisas relacionadas ao nosso organismo, favoravelmente estas
podem detectar um possvel gene causador de um futuro cncer, contribuindo positivamente
com os avanos da medicina ou identificar uma propenso a cometer certo crime (como
definido por Lombroso). Por outro lado, sobre este aspecto no podemos deixar de considerar
que qualquer pesquisa que se realize nesta seara, no est livre de falhas que pr-determinem
um gene que possa (ou no) estar presente somente em indivduos de carter criminoso, mas
em cidados de boa ndole, que no cometem crime ou infrao alguma e, por determinismo
gentico, sofrerem preconceito social.
Como j dito anteriormente, no campo da tica, especificamente, da biotica que
teremos de nos basear para evitar que Direitos sejam desrespeitados e violados, so os novos
Direitos ou Direitos da cincia que surgem.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
268
2 Cincia e novos Direitos
A sociedade se encontra em constante mudana e, como uma cincia social, o

Direito tem a obrigao de acompanhar tais evolues e quem sabe promover uma quebra de
paradigmas, como o caso da recente aprovao da unio estvel homoafetiva e das
discusses a respeito da legalizao do aborto. A evoluo tanto tecnolgica como gentica
bate s nossas portas e a adequao no mbito jurdico no deve tardar a aparecer. No entanto,
um Estado que tutele bens jurdicos fundamentais como a vida e a dignidade da pessoa
humana deve se apegar formao tica dos profissionais que vo lidar com todo o material
gentico j coletado em estudos e pesquisas a fim de que estes dados tenham a destinao
correta que a evoluo tecnolgico-cientfica.
Ao se pretender refletir sobre as implicaes da tica no campo do conhecimento
gentico da vida humana, necessrio estabelecer um campo de estudos que nos remeta
prxis e ento adotar critrios materiais que nos oriente quanto opo axiolgica e a
preceitos morais nos quais nos basearemos para os juzos a serem feitos de acordo com as
condutas tecnolgicas do homem. Se no tivermos esta preparao tica, corremos o risco de
nossas afirmaes tenderem ao formalismo e abstrao, o que pode nos remeter a decises e
pensamentos contraditrios e opostos, sem a fundamentao axiolgica no campo da prxis.4
3 Quarta Gerao de Direitos Humanos
Os Direitos Humanos passam por vrios perodos e situaes histricas e, como

leciona Norberto Bobbio, necessria toda uma conjuntura poltica para que os Direitos se
assegurem e se construam ao longo do tempo.
Tivemos vrias conquistas polticas e ideolgicas no decorrer da histria: a
Revoluo Industrial na Inglaterra e o surgimento de uma nova classe trabalhadora e
assalariada atingida pela poltica dos cercamentos; a queda da monarquia e ascenso da
burguesia na Revoluo Francesa, onde esta nova classe trabalhadora reivindicou seus direitos
e garantias; o Movimento Feminista, que tem reflexos muito positivos na luta de gnero em
nvel mundial; o Apartheid na frica do Sul; as Revolues Chinesa e Russa, dentre outras
lutas populares em que a camada mais excluda da sociedade se uniu e conseguiu abalar as
4
MACHADO, Juliana Arajo Lemos da Silva . Cincia, genoma e direitos humanos: reflexes na perspectiva
de uma biotica da libertao. O Direito Alternativo, v. 1, n. 1, p. 34-60, agosto 2011.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
269
estruturas do sistema, ou, com o passar do tempo, deixar seu marco histrico como situao
irreprovvel que no se deve repetir numa sociedade.
Segundo o ilustrssimo autor italiano Norberto Bobbio, as geraes de Direitos
Humanos se dividem em trs, podendo existir a quarta gerao, uma vez que a histria no
para e a sociedade , ainda bem, mutvel e mutante. Os Direitos de Primeira Gerao so os
relacionados aos direitos fundamentais dos homens, percebidos nas lutas algumas
supramencionadas, contra governos absolutos e cerceando a atuao estatal relacionada a bens
imprescindveis como a vida, a igualdade e a liberdade. A Segunda Gerao vem das lutas
operrias contra um Estado inerte; procura-se um Estado garantista, que defenda os Direitos
educao, sade, habitao, empregos e salrios justos. Enfim, o contraste ntido: enquanto
uma fase negativa e quer o afastamento estatal, a outra totalmente garantista, buscando
formas assecuratrias de direitos e garantias.
Com o passar do tempo, j no sculo XX temos a preocupao com o surgimento
do direito do consumidor, com a necessidade de se tutelar o meio ambiente, uma vez que as
indstrias chegaram s cidades e suas fumaas poluem desenfreadamente, alm de seus
esgotos contaminarem rios e nascentes; a preocupao com a questo da posse da terra
ntida: as cidades se expandem e no temos mais locais dignos e habitveis para que pessoas
fixem residncia. Surgem ento, os Direitos Humanos de Terceira Gerao. J mais
atualmente, e obvio que o autor Norberto Bobbio no passou por esta RE evoluo
tecnolgica, ciberntica e gentica, mas previu a tutela jurisdicional dos Direitos Humanos
atingidos pela constante busca da perfeio: os Direitos de Quarta Gerao.
Como dito anteriormente, necessria uma preocupao estatal com os avanos
da tecnologia informtica e, em especial, da engenharia gentica. Os avanos e benefcios so
muitos a ponto de podermos nos prevenir a respeito de futuras doenas; termos identidade
cultural e familiar, podendo saber a respeito de nossos antepassados; podermos melhor
estruturar e planejar nossas famlias e ainda evitar que os filhos nasam com doenas
congnitas ou autossmicas (fertilizao in vitro); temos acesso s clulas tronco
(embrionrias ou no) que podem recuperar movimentos e tecidos perdidos. No entanto,
questes frequentes a respeito do incio da vida e se uma vida modificada pelo homem
continua a mesma esto surgindo, e por isso que os Direitos de Quarta Gerao esto cada
vez mais evidentes.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
270
As pesquisas que de um lado podem tanto contribuir para uma melhor e mais
longa vida, podem ferir direitos Constitucionais como a dignidade da pessoa humana, o
direito privacidade, etc. Os estudos envolvendo material gentico dos seres humanos so
invasivos, uma vez que a partir do sequenciamento do genoma se obtm informaes das mais
variadas, nicas e preciosas. necessrio, portanto, que o acesso a estas informaes seja
restrito a pesquisadores e que estes tenham o maior respeito e tica possveis com estes dados.
Pesquisas sem o consentimento do dono das caractersticas genticas no devem ser feitas,
assim como aquelas em que se procura um gene que caracterize determinado comportamento
infracional. O preconceito social supramencionado surge a partir do momento em que se
decide, a partir de um fio de cabelo, extrair dados extremamente ntimos e confidenciais
relacionados s predisposies genticas de qualquer pessoa a fim de traar expectativas e
possibilidades futuras de sucesso ou fracasso profissional, de possvel cometimento de ilcito
penal ou no.
4 Discriminao Gentica
Comuns esto se tornando os casos de preconceito gentico, posto que o acesso ao

material gentico e s pesquisas relacionadas a este esto se sucedendo de maneira
desenfreada e no tutelada pelo Estado. Ao abrirmos revistas e jornais nos deparamos, quase
que frequentemente, com casos de discriminao gentica.
A Revista Galileu trouxe a histria de uma Norte Americana de Connecticut que,
por ser portadora de um gene que eleva sua predisposio a ter cncer de mama, foi demitida
aps passar por cirurgia de retirada das duas mamas. O preconceito no s gentico, mas
tambm social notrio neste caso em que, por uma simples avaliao gentica se pode saber
a respeito da predisposio para ser portadora de uma doena no futuro. Outros casos, como o
da adolescente que batalhava para atuar na Seleo Brasileira de vlei infantojuvenil e foi
cortada por ter traos falciformes tambm nos chocam devido falta de tica dos treinadores
para com os dados genticos de suas atletas: seu material foi coletado e pesquisas foram
realizadas sem a autorizao da dona do genoma. A Confederao Brasileira de Vlei, na
poca, alegou ser uma atitude de zelo para com a atleta e sua sade; aps recorrer da deciso o
obter laudos de peritos tcnicos bastante renomados, a jovem atleta foi reintegrada Seleo,
porm fictamente, j que as competies haviam de encerrado.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
271
Um exemplo mais famoso e de maior repercusso foi o da atleta sul africana que
teve sua sexualidade publicamente exibida ao ser submetida a exames nos quais se descobriu
que no possua tero e sim testculos no aparentes, o que a caracterizava hermafrodita. A
afronta aos Direitos privacidade, inviolabilidade do corpo e at mesmo dignidade da
pessoa humana impera em casos como este. desleal com todas as outras atletas que no
possuem a mesma taxa de testosterona que a campe, no entanto, pesquisas sem seu
consentimento e a veiculao destas informaes na mdia caracterizam preconceito
gentico5.
Em seu livro Punir os Pobres, Loir Wacquant fala sobre a poltica
Estadunidense de proteo da sociedade, divulgando o local em que criminosos sexuais
reabilitados residem. a falsa sensao de seguridade, na qual a sociedade se pensa mais
segura por saber se mora perto ou se seu filho amigo do filho de um ex-criminoso sexual.
No entanto, no se do conta do desrespeito aos Direitos Humanos garantidos que este
cidado recm inserido tem. Este um outro caso de preconceito social sofrido por expresidirios, no porque tiveram seus dados genticos explorados e veiculados, mas porque,
depois de terem pago por um crime que cometeram ou no, continuam sendo taxados de excriminosos. Durante a leitura nos deparamos com o caso verdico de um homem que havia
sido condenado injustamente e, aps sair da priso deparou-se com o suicdio, uma vez que
sua famlia no o aceitava mais e todos os pais de amigos dos seus filhos no o queriam por
perto.
So casos como estes que nos levam a refletir e pedir a eficcia de uma tutela
jurisdicional dos Direitos Humanos violados, alm de um controle tico e moral do Estado
para com os desrespeitadores da privacidade e direitos intimidade alheios.
5 Pesquisas genticas de ordem criminal
No est descartada a possibilidade de que pesquisas criminolgicas para que se

chegue a um gene caracterizador de atitudes infracionais surjam. A o preconceito
supramencionado e a excluso social sero ainda maiores e as acusaes no ficaro no
KARKASIS, Katarina; JORDAN-YOUNG, Rebecca; DAVIS, Georgian; CAMPORESI, Silvia. Out of

Bounds? A Critique of the New Policies on Hyperandrogenism in Elite Female Athletes. The Americam
Journal of Bioethics, v.12, p. 3 a 16, junho 2012.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
272
campo da sade, como o possvel surgimento de uma doena, mas no campo do Direito Penal
e da Criminologia, uma vez que lidaremos com homicidas, sequestradores, estupradores e
assaltantes em potencial.
Pois bem, j no sculo XIX Cesare Lombroso realizou pesquisas empricas a fim
de achar um fentipo caracterizador de infratores que cometem determinados delitos. Esta
prtica no surtiu efeitos, pois as concluses a que se chegou ficaram no campo da abstrao:
qualquer pessoa pode possuir os traos encontrados pelo pesquisador e no ser um homicida
em potencial e, alm do mais, sofrer preconceito e restries sociais, ficando prejudicado para
o mercado de trabalho, por exemplo.
sabido que no so caractersticas genticas que levam uma pessoa a cometer
crimes e atentar contra a vida de outros indivduos, mas o meio em que est inserido, as
condies de vida e suporte familiar tido durante a infncia e vida adolescente, que o
momento da formao do carter.
Excelentes filmes brasileiros que retratam as realidades das favelas brasileiras
como Cidade de Deus, do diretor Fernando Meirelles e Tropa de Elite, de Daniel Filho,
nos mostram como meninos de menos de dez anos de idade j esto inseridos no mundo do
crime (trfico de drogas, trabalhando como mensageiros para traficantes), para conseguirem
uma renda maior para suas famlias geralmente numerosas, e ento desta realidade no mais
saem. Suas perspectivas so crescer dentro do trfico de drogas para um dia, quem sabe,
serem os donos do morro em que vivem e poderem comandar o trfico local. Outras vezes,
em situao de marginalizao social, indivduos que no tiveram oportunidades dignas de
vida, no vem outra soluo a no ser roubar para sobreviver, no que esta seja a escolha de
vida, mas a necessidade e o contexto em que se inserem os levam a cometer infraes penais.
Portanto, ao tentarmos encontrar uma explicao gentica para o cometimento de
determinados crimes, recomendvel que analisemos a conjuntura social e a estrutura
familiar que o infrator teve, suas condies de vida e o meio me que se insere, para ento
tentarmos sanar problemas estruturais e de base em nosso pas como educao bsica e de
qualidade para todos, assistncia de sade, iguais condies de emprego e de moradia digna a
todos os cidados. Se mesmo assim os ndices de criminalidade no baixarem, poderemos
partir para pesquisas genticas a fim de tentarmos encontrar um gene que caracterize e
explique comportamentos infracionais.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
273
No podemos descartar, claro, as situaes excepcionais em que a causa do

cometimento do crime foi distrbio mental, que em nosso cdigo penal tratada separada e
especialmente.
6 Tipificao Penal
Com a aprovao do antigo projeto de Lei e agora Lei, nossa preocupao abrange
o campo da ultima ratio, a punio aos que no respeitarem os dados contidos no Banco,
deixando-os vazar ou realizando pesquisas inapropriadas e invasivas com o material gentico
nele exposto. O corpo asilo inviolvel, assim como as informaes que dele se possam
extrair por meio do material gentico.
necessrio que se tutele bens como a vida e a dignidade da pessoa humana, j
muito abordadas neste artigo; necessrio respeito e seriedade com informaes individuais e
inviolveis, que podem prejudicar a vida pessoal e profissional de qualquer indivduo. O
preconceito uma vez gerado pelo vazamento de informaes, j escreveu Loic Wacquant em
seu livro Punir os Pobres: acarreta conseqncias incomensurveis vida pessoal de
qualquer vtima, levando umas a tomar medidas extremas como o cometimento de suicdio.
A interligao entre as cincias criminais nos ajuda a entender o efetivo papel do
Direito Penal em nossa sociedade. Enquanto a Criminologia e as Polticas Criminais lidam
com a preveno e o cuidado social para com o delinqente em potencial e o reflexo de seu
comportamento para a sociedade, o Direito Penal atua na esfera punitiva, quando no se h
mais alternativas ou atitudes a serem tomadas para com o infrator a no ser a deteno. A
tipificao deste crime que possa ser cometido por qualquer pessoa que viole os Direitos j
adquiridos constitucionalmente e at mesmo mundialmente deve ser feita a fim de evitar a
violao da dignidade da pessoa humana alm da invaso ao seu genoma, sua identidade
gentica, suas propenses a desenvolver certas doenas e esboar qualquer comportamento
criminoso.
Michel Foucault, em sua obra Vigiar e Punir faz um relato da evoluo do
Direito Penal: progredimos de um Sistema que amarrava os membros de cada indivduo
considerado criminoso em um cavalo e da ento estes saam em disparada at provocar
destroncamento, ou ento se jogava o condenado amarrado a uma pedra no mar e se
conseguisse se salvar no era mais considerado culpado; para um sistema processual penal no
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
274
qual so tutelados os princpios da Ampla Defesa e do Contraditrio. Percebemos que esta

notria melhora tende a se expandir cada vez mais, e por que no passar agora a considerar
crimes genticos? Estes j so considerados e cada vez mais bem fiscalizados pelos nossos
rgos responsveis, porm o que se questiona aqui a punio em esfera criminal aos que
violarem ou no lidarem de forma tica e profissional com os dados que sero guardados e
estaro ao seu alcance, ou seja, os profissionais que no respeitarem a tica da vida, a
inviolabilidade do corpo humano, e acima de tudo, o direito supraconstitucional que o da
VIDA.
Diante de toda a evoluo j passada e aqui bem brevemente citada, nosso Direito
Penal que outrora tinha dificuldades de se chegar autoria de qualquer crime que fosse, hoje
em dia deve lidar e se adequar aos cometidos via internet, por hackers, crimes genticos, etc.
O caput do Artigo 20 do Cdigo Civil Brasileiro alude ao tema abordado sendo
escrito da seguinte forma:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia
ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso
da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma
pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da
indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a
respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Este artigo se refere punio civil pessoa que vier a expor dados, ou at
mesmo imagens que comprometam a honra e a integridade moral de outro indivduo, podendo
ser punido mediante pagamento de indenizao ao prejudicado: um passo muito grande que
nosso Cdigo Civil deu para o no vazamento de informaes pessoais.
No saber lidar e nem respeitar a identidade do prximo uma afronta
sociedade como um todo e necessita punio. Por outro lado no podemos descartar todas as
vantagens que a criao de um banco de dados em que o material gentico, mesmo que de
algumas pessoas esteja armazenado, nos traz.
7 Vantagens do armazenamento gentico
Sabemos e vemos nos seriados televisivos quo importantes e facilitadoras so as

informaes genticas que j foram coletadas e armazenadas em um banco especfico. A
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
275
identificao do criminoso se d muito facilmente, principalmente porque quase impossvel

no deixar nenhum vestgio gentico que indique autoria do crime cometido.
A utilizao do genoma humano armazenado para a melhor e mais rpida
identificao da autoria se faz cada vez mais til e necessria tanto para melhorar e precisar
investigaes como para a celeridade processual e reteno de despesas pblicas. No
podemos fechar os olhos e no pensarmos nesta vantagem para as investigaes, o porm est
na forma que estes dados sero coletados e armazenados, quem ter acesso a eles e quem ter
autoridade para requisitar informaes e fazer pesquisas de cunho processual.
A Lei 12.654 de 28 de maio de 2012 torna obrigatria a coleta do material
gentico dos que cometam crime praticado, dolosamente, com violncia de natureza grave
contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1 o da Lei no 8.072, de 25 de julho
de 1990; no entanto, dados que revelem ou invadam a privacidade de cada indivduo ferem a
tica da vida humana, ferem os princpios da biotica. Temos tambm assegurado pela
supramencionada Lei que no sero revelados traos somticos, somente determinao
gentica de gnero e os mesmos sero excludos do banco uma vez prescrito o crime. Ora, as
facilidades para se chegar ao autor de um determinado crime so ento desconsideradas nesta
ocasio, uma vez que qualquer cidado pode cometer um crime e seus dados no estarem l
armazenados, sem contar o preconceito gerado contra o criminoso, que enquanto no
prescrever seu crime ter os dados armazenados, ou seja: um criminoso em potencial, mas
depois de passado determinado perodo de tempo no oferece mais perigo sociedade.
Questiono ento por que o armazenamento gentico, se os dados sero
descartados, se os praticantes dos delitos identificados na Lei 12.654/12 no so a grande
maioria da populao e se qualquer um pode cometer crimes e seus dados no estarem l
guardados. No h motivo para se armazenar provisoriamente o DNA de um indivduo sendo
que depois de passado certo tempo o crime poder ser praticado pela mesma pessoa e seus
dados no mais armazenados estaro. Ou os dados ficam mantidos permanentemente para
melhor se chegar a um denominador comum quanto a autoria de um crime e a populao toda
seria obrigada a ter seu genoma coletado e mapeado, ou no h por que se manter guardadas
estas informaes.
Um exemplo histrico a se mencionar o de Napoleo Bonaparte ao instituir na
Frana, como uma negao ao industrial, o 6Napoleo ID, que prendia os trabalhadores a
6
http://www.globalresearch.ca/id-cards-an-historical-view/15231
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
276
um s emprego, tornando restrita sua possibilidade de mudana de emprego sem autorizao

do empregador, que devolvia o carto ao fim da prestao de servio: uma forma de
padronizao para se obter melhor controle sobre as pessoas. A priori no vemos com bons
olhos, mas hoje em dia no nos imaginamos sem nossos documentos de identidade, ou
melhor: sem eles no podemos ir esquina das ruas de nossas casas.
Tomando por base exemplos como este podemos pensar que o mapeamento
gentico, um dia talvez, ser nossos documentos de identidade e sem ele no conseguiremos
emprego ou ter uma vida social. No entanto, estas informaes geram ou podem gerar
preconceito social ao se demonstrar predisposies a desenvolver certas doenas ou
comportamentos. Se o homem um dia na histria mundial apresentou preconceito para com a
cor da pele de um negro, com a religio de um Catlico ou com a falta de pureza de um
Judeu, como no apresentar este sentimento ao ver todo o mapeamento gentico de outro ser
humano? Como deixar seu filho ter aulas com uma professora que pode vir a seu uma
homicida?
8 Panopticon
Em meados do sculo XVIII, um filsofo e terico social ingls criou uma

construo da qual se poderia obter o controle das pessoas que nela estavam inseridas, porm
sem que estas percebessem que estavam sendo controladas. Este modelo muito inteligente e
ao mesmo tempo violador de liberdades individuais foi utilizado por presdios russos a fim de
se obter um maior controle sobre seus detentos e seus pensamentos, seus comportamentos e
atitudes para se prevenir uma futura rebelio e quem sabe e por que no, avaliar
psicologicamente os detentos de acordo com seu modo de agir.
Este prdio consiste na forma circular, onde todos os presos se situam ao redor,
com uma torre ao meio, em que o observador faz uso de seu poder de controle. O autor
George Orwell faz meno a este modelo prisional em seu livro intitulado 1984 onde o
coletivismo e o medo da vigilncia do Estado (grande irmo) imperam, levando a populao
diminuio de suas funes e sentido histrico; o partido dominante idealiza que o poder
mais valioso do que a riqueza e o luxo.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
277
Modelo da referida construo denominada panopticon.
Sabemos todos que o referido romancista inspirou-se no panopticon ao citar o

poder estatal como vigilante, dominador e curioso, no entanto intitula-o de Grande-Irmo.7
Traando um paralelo a toda esta histria, podemos comparar nossos dados genticos aos
vigiados, que esto merc de todo o olhar estatal.
Sim, uma vez coletados os dados e mapeado nosso genoma, as informaes a
nosso respeito estaro escancaradas a qualquer funcionrio estatal que tenha acesso a elas.
Seremos pesquisados e monitorados. No podemos negar que a indstria gentica tem o poder
de nos orientar a ponto de evitar doenas ou trata-las de incio para melhor se chegar a um
resultado de cura, no entanto se faz necessria a autorizao do dono do material e uma
conduta tica e profissional dos pesquisadores.
Com a coleta do material gentico de pessoas consideradas perigosas sociedade,
o Estado passa a ter controle sobre seus dados mais sigilosos, ntimos, inviolveis. Ao invs
de se estudar o comportamento, estuda-se a propenso a desenvolver determinado
comportamento; ao invs de se controlar uma possvel rebelio, controlaria-se um futuro
crime. Ora, no de hipteses que podemos invadir a intimidade e o corpo de nossos
semelhantes, no podemos nem sequer invadir a residncia alheia, quanto mais mapear todo o
material gentico?
A Biotica lida com questes como estas, defende os Direitos inviolveis como a
integridade fsica e moral dos seres humanos; o respeito aos indivduos e qualquer informao
7
Paralelamente e a ttulo de informao adicional, o panopticon e na obra 1984: ran e ir o foi a

inspirao para o Programa televisivo intitulado i
ro er no qual pessoas residem numa casa toda
monitorada por cmeras que filmam suas atitudes vinte e quatro horas por dia, transmitindo populao suas
desavenas, hbitos, cio e divertimento.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
278
que deles ou de seus corpos se possa obter; a tica utilizada por profissionais que realizam
suas pesquisas utilizando-se de matria viva.
9 O Papel da Biotica
Vinda da juno das palavras gregas bios que significa vida e de ethos, que se
refere tica, a Biotica vem para tratar ou lidar com situaes existentes a partir da quarta
gerao dos Direitos Humanos, aquela prevista por Norberto Bobbio e j mencionada neste
trabalho. Situaes como aborto, eutansia, fertilizao in vitro, vidas animal e humana,
proteo ambiental, responsabilidade dos cientistas para com suas pesquisas e suas matriasprimas, etc. Reunindo as Cincias Biolgicas (inclusas as da sade), o Direito e a Filosofia, o
alemo Fritz Jahr tentou trazer a ns uma forma de se estudar a interligao destas disciplinas
com o avano tecnolgico. A humanidade evolui e as cincias tambm devem acompanh-la,
buscando alternativas e proteo aos seus Direitos que passam a existir a partir de situaes e
invenes dante nunca realizadas e imaginadas.
Sua idealizao se deu a partir do fim da Segunda Guerra Mundial, onde a
indignao com as prticas abusivas de cientistas para com os judeus mortos no Holocausto
ultrapassava e muito os limites aceitveis da interferncia da cincia na vida humana. No
entanto vale ressaltar que a biotica lida no s com assuntos relevantes vida humana, mas
tambm animal e ao meio ambiente: o trfico de animais lhe confiado assim como a
poluio de rios, lagos e mares que possam interferir na nossa fauna e flora.
No entanto, o que nos interessa so seus ramos que cuidam da conduta dos
profissionais pesquisadores para com sua matria-prima, sua responsabilidade moral diante de
dados to ntimos e confidenciais; e o banco de dados gentico-criminal: suas vantagens e
objees, o por que de existir e sua compatibilidade com a biotica e seus princpios. No que
situaes como o aborto, por exemplo, e o uso de clulas tronco em pesquisas, no tenham
ligao com os temas aqui em discusso, mas o que se quer demonstrar at que ponto o
homem pode avanar em suas pesquisas sem ferir a honra, a moral e a dignidade humanas,
sem invadir a linha tnue que separa a pesquisa que vai surtir efeitos benficos a toda uma
sociedade, da invaso e abertura de dados estritamente pessoais.
A teoria utilitarista, desenvolvida por alguns mdicos e pesquisadores da rea
mdica, faz defesa ao descobrir desenfreado e constante busca pela cura, seu enfoque a
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
279
qualidade de vida e no os princpios que regem nosso bem mais precioso que a vida. John
Finnis8 critica esta procura pelo prazer e bem estar a todo custo, defende que no se deve
passar por cima de interesses e Direitos que vo alm das pesquisas por simples conforto ou
melhor qualidade de vida no caso de um aborto. Realizar pesquisas a fim de ampliar nossa
expectativa de vida e fazer com que esta se prolongue a todo custo so hipteses que podem
dar certo ou no, e no se deve apostar para obter resultados pois esta aposta pode falhar e ao
final, sero vidas que tero sido expostas, dados estritamente pessoais que tero sido violados
em vo.
neste humanismo que a biotica atua, trazendo para ns maneiras mais polidas e
ticas de lidar com temas to polmicos quanto constrangedores e invasivos, que auxiliam e
regem as pesquisas voltadas aos seres vivos e suas anomalias, as possibilidades de san-las,
porm com procedimentos que demandem cuidado e respeito a Direitos outrora j tutelados e
conquistados pela humanidade.
10 Tericos e Autores da Biotica

io i a o es u o sis e
i o as i ens es
orais incluindo viso moral,
decises, condutas e polticas das cincias da vida e ateno sade, utilizando uma
arie a e e e o olo ias i as e u
en rio in er is i linar 9
Os estudos comearam com o pastor evanglico alemo Fritz Jahr, que em 1927
publicou um obra intitulada Bio-Ethik, fazendo como j mencionado, uma anlise dos seres
vivos humanos, animais e vegetais.
Com o passar dos anos e as atrocidades cometidas na Segunda Guerra Mundial,
mais especificamente com os judeus vtimas de nazistas e experimentos mdicos sem nenhum
respeito com seus corpos, o eixo deslocou-se para um estudo preocupado com a conduta
tcnica e os avanos cientficos envolvendo pesquisas de cunho inovador e tecnolgico como
a interveno gentica em corpos, a biotecnologia, etc.
Autores como Edmund Daniel Pellegrino, defensores do utilitarismo tambm tm
seu espao por justamente irem contra a Tutela aos Direitos fundamentais e inviolveis da
John Finnis: pesquisador australiano defensor dos princpios da biotica um dos expoentes mximos na
defesa dos Direitos Naturais. professor da Universidade de Cambridge na Inglaterra e Professor tambm da
Universidade de Notre Dame, Indiana, Estados Unidos.
9
Reich WT. Encyclopedia of Bioethics. New York: MacMillian, 1995:XXI.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
280
Pessoa Humana, buscando sempre e a todo custo a qualidade de vida e a cura de doenas que
perturbam pessoas, no entanto, so autores como Tom L. Beuchamp e James Franklin
Childress que ganharam espao nas pesquisas relativas Biotica e por limitarem a atuao
mdica desenfreada e sem escrpulos.
Robert Veatch tambm escreve a respeito da tica mdica e lana um princpio
improtantssimo com o qual todos deveriam lidar: no matar. Incluo aqui neste princpio no
a ar no somente o fim da vida fsica de um ser humano, mas tambm a moral, que existe
paralelamente fsica e esto intimamente ligadas. Um vazamento de informaes que
comprometam a moral de um ser humano pode lhe causar a morte, uma vez que sem moral
nenhum ser humano tem condies de viver na sociedade estritamente patriarcal e ainda
moralista, conservadora dos bons costumes, em que vivemos.
Enfim, chegamos John Finnis, que disseminou na Inglaterra e Estados Unidos os
seus conhecimentos a respeito da biotica. Este renomado filsofo e autor do livro Natural
Law an Na ural i
s10, defende a idia de que o utilitarismo no tem o direito de adentrar
no campo das hipteses pois se pauta numa possvel descoberta de cura para doenas, soluo
para a eutansia, ou impunidade para as me que cometerem aborto. Todas estas suposies
no se baseiam em fatos certos, mas sim provveis. claro que ao se chegar cura de uma
doena que assola a humanidade toda como a causada pelo vrus da AIDS, no fecharemos
nossos olhos mas sim usaremos deste tratamento. A questo so os meios que se foram
utilizados para que se chegasse a tal resultado: a conduta profissional do pesquisador, os
meios atravs dos quais se obteve material de estudo, a informao aos cobaias e suas devidas
autorizaes, o grau de invaso ao corpo e moral humanos, etc. John Finnis somente no v
lgica para se pesquisar sem respeitar o prximo, o meio ambiente em que todos esto
inseridos e os animais que so seres vivos e possuem nervos e crebros que os fazem sentir
dor e raciocinar.
Pensando desta maneira, explicamos a razo deste artigo ter sido escrito e de
minha pesquisa de iniciao cientfica. No se passa por cima de sentimentos e moral alheios
para chegar a um resultado, para obter um maior controle sobre a populao; controle esse
que ser perdido assim que os dados dos considerados criminosos forem excludos do
armazenamento. No h razo para se armazenar dados provisoriamente utilizando-se da idia
de que facilitar a investigao de crimes cometidos pelo acusado, se depois de extinto o
10
Traduo livre: Lei Natural e Direitos Naturais.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
281
processo ele poder cometer outro crime, ou qualquer um de ns, cidados sem termos tido
alguma passagem pela polcia. Qualquer um est sujeito prtica de crimes e seus dados
no estarem armazenados para melhor se chegar autoria da infrao.
Pesquisas de ordem gentica para se chegar a um gene caracterizador de crimes
no so autorizadas nem pelo dono do material nem pela Legislao Brasileira. No podemos
tambm deixar que sejam coletados os materiais genticos das pessoa sem que elas saibam o
que est acontecendo, para onde vo suas informaes mais pessoais.
O Direito a no produzir provas contra si ainda vigente no Cdigo Penal
Brasileiro, portanto, deveria-se orientar e dar a possibilidade de escolha ao condenado, no
lhe sendo impostas normas que prejudiquem seu direito aos Princpios de maior importncia
nos Processos Penal e Civil Brasileiro: o Contraditrio e a Ampla Defesa.
11 Consideraes finais
Este artigo teve o escopo maior de atentar para uma possvel situao de
preconceito social e discriminao gentica que pode surgir com a criao do Banco de dados
gentico-criminal, alm de outros efeitos e violaes Direitos Humanos Fundamentais e
Constitucionalmente tutelados.
O acesso tica e s praticas que garantam uma total discrio e sigilo dos dados
a serem pesquisados e trabalhados so os maiores requisitos a serem pedidos e destacados.
No podemos ficar beira do colapso e da transao de informaes genticas que
pr-selecionem seres humanos de acordo com sua predisposio a desenvolver determinada
doena ou cometer certo crime mais futuramente; viver pautados em situaes hipotticas no
nos torna cientificamente avanados ou retrgrados.
O visionrio autor Aldous Huxley, ao escrever o livro
ir el
un o no o,
previu uma sociedade em que todos os seres eram manipulados geneticamente, ficando
separados por castas: os melhores desenvolvidos e predispostos perfeio tanto fsica quanto
intelectual, tinham acesso s melhores comidas e salrios; j os que continham algum defeito
de fabricao pertenciam s castas inferiores e suas ocupaes eram mais restritas e menos
lucrativas, gerando assim um Apartheid gentico entre indivduos feitos da mesma matria:
sucessivas mutaes genticas. No entanto, um gene mutado pode ser capaz de separar e
segregar pessoas, tornando-as mais capazes ou inaptas para realizar tal atividade.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
282
Terminamos na esperana de que as sbias palavras de Nicolas Berdiaeff sejam

ouvidas.
(...) La vie marche vers les utopies. Et peut-tre un sicle nouveau
commence-t-il, un sicle o les intelectuels et la classe cultive reveront aux
oyens i er les u o ies e
oins ar ai e
lus libre
e re ourner
une so i non u o ique
11
Referncias Bibliogrficas
Mulher processa empresa por discriminao gentica. Reportagem. Diponvel em:

<http://revistagalileu.globo.com/Revista/Common/0,,EMI137202-17770,00MULHER+PROCESSA+EMPRESA+POR+DISCRIMINACAO+GENETICA.html> Acesso
em: 23 out de 2012.
BECCARIA, Cesare Bonesana, marchesi di, 1738-1794. Dos delitos e das penas. Traduo
de Marslio Teixeira. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo Carlos Nelson Coutinho.
Rio de Janeiro, 19. Reimpresso, Elservier 1992.
DINIZ, Dbora, GUILHEM, Dirce. O que biotica. So Paulo: Editora Brasiliense, 2002.
DIAS, Jorge de Figueiredo, ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem
delinquente e a sociedade crimingena. 2.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: o nascimento da priso. Traduo de Raquel
Ramalhete. 37. ed. Petrpolis, RJ: Editora Vozes, 2009.
GUEDES, Cristiano; DINIZ, Dbora. Um caso de discriminao gentica: o trao
falciforme no Brasil. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/physis/v17n3/v17n3a06.pdf>
Acesso em: 25 out de 2012.
HUXLEY, Aldous. Admirvel Mundo Novo. Traduo de Lino Vallandro e Vidal Serrano.
2.ed. 16. reimpresso. So Paulo,SP: Editora Globo S.A., 2009.
KARKASIS, Katarina, JORDAN-YOUNG, Rebecca; DAVIS, Georgian; CAMPORESI,
Silvia. Out of Bounds? A Critique of the New Policies on Hyperandrogenism in Elite
Female Athletes. The Americam Journal of Bioethics, v.12, p. 3 a 16, junho 2012.
11
Traduo livre: A vida marcha para as utopias. E talvez um novo sculo comece ali, um sculo em que os
intelectuais e a classe educada vai sonhar em como evitar as utopias e retornar a uma sociedade no-utpica,
menos perfeita e mais livre.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
283
LOMBROSO, C. O homem delinquente. Traduo de Maristela B. Tomasini e Oscar A. C.

Garcia. Porto Alegre: Ricardo Lenz Editor, 2001.
MACHADO, Juliana Arajo Lemos da Silva . Cincia, genoma e direitos humanos:
reflexes na perspectiva de uma biotica da libertao. O Direito Alternativo, v. 1, n. 1, p. 3460, agosto 2011.
MARCHETTO, Patricia Borba. A importncia da biotica e do biodireito na sociedade
atual. mbito Jurdico, v. 09/09, p. 09, 2009. Disponvel em <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6606>. Acesso em:
18 out de 2012
ORWELL, George. 1984. 7 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1986.
UNESCO - Organizao das Naes Unidas para a Educao, Cincia e Cultura. Declarao
Universal sobre Biotica e Direitos Humanos. Comisso Nacional da Unesco, 2005.
Disponvel em: <http://www.unesdoc.unesco.org/images/0014/001461/146180por.pdf.>.
Acesso em: 23 out de 2012
WACQUANT, Loc. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos, Rio de
Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia Freitas Bastos, 2001.
http://www.globalresearch.ca/id-cards-an-historical-view/15231
http://pt.wikipedia.org/wiki/John_Finnis
http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/18363267.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
284
A funo da pena no direito penal do inimigo: do pilar terico ao

ponto controverso
Guilherme Otvio de Souza Bruniera
Graduando em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de
So Paulo (FDRP/USP).
Aluno da 1 edio do Laboratrio de Cincias Criminais de Ribeiro Preto (2012).

Professor Doutor da FDRP/USP.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Escoro histrico. 2.1. A discusso em 1985. 2.2. O desenrolar da

discusso e sua recepo pela doutrina. 3. Influncias. 4. A peculiaridade da funo da pena
no direito penal do inimigo. 4.1. A concepo de Gnther Jakobs. 4.2. A concepo de Miguel
Polaino-Orts. 4.3. A concepo de Carlos Gmez-Jara Dez. 4.4. A concepo de Manuel
Cancio Meli. 4.5. A concepo de Michael Pawlik. 4.6. A concepo de Klaus Gnther. 5.
Concluses. 6. Referncias bibliogrficas.
Resumo: O estudo objetiva delinear os apontamentos feitos pela doutrina penal sobre a
funo da pena no direito penal do inimigo. Para tanto, o enfoque d-se, inicialmente, no
contexto e nos fundamentos de desenvolvimento desta teoria de Jakobs e, em seguida, nas
diferentes consideraes trazidas por alguns penalistas especificamente sobre o tema da
funo da pena no direito penal do inimigo. Como resultado principal, nota-se que parte das
crticas dirigidas obra de Gnther Jakobs se deve ao fato de haver grande controvrsia em
torno deste tema central de sua teoria.
Palavras-chave: direito penal do inimigo; Jakobs; funo da pena; comunicao; coao.
1 INTRODUO
A presente monografia pretende traar os apontamentos feitos pela doutrina penal
sobre a funo da pena no direito penal do inimigo. Para tanto, proceder-se-, inicialmente, a
um panorama histrico sobre o desenvolvimento dessa teoria por Gnther Jakobs e a sua
recepo no meio jurdico-penal para, em seguida, referir-se a algumas influncias deste
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
285
modelo terico e, por fim, apontar e discutir as consideraes e os posicionamentos sobre a

funo da pena encontrados tanto nos textos de Jakobs como nos de outros penalistas que
tambm se dedicam questo, de modo a melhor compreender este que um dos pontos
nevrlgicos do modelo do direito penal do inimigo.
2 ESCORSO HISTRICO
O chamado direito penal do inimigo define-se como uma ideia penal
desenvolvida a partir da conferncia proferida por Gnther Jakobs, professor de Direito Penal
e Filosofia do Direito na Universidade de Bonn (Alemanha), no ano de 1985, na cidade de
Frankfurt am Main. Desde ento, tornou-se este um dos temas mais calorosamente discutidos
no Direito Penal contemporneo, cuja caracterstica por vezes mais destacada a expanso
das intervenes punitivas (SILVA SNCHEZ, 2001, p. 20).
2.1 A discusso em 1985

Na ocasio da referida conferncia, Jakobs buscou determinar os limites materiais
a criminalizaes no estdio prvio leso a bem jurdico valendo-se da dicotomia direito
penal do cidado e direito penal do inimigo (GRECO, 2005, p. 214) 1. Conforme explica Lus
Greco (2005, p. 214), a resposta penal varia conforme as caractersticas do autor do delito:
O direito penal pode ver no autor um cidado, isto , algum que dispe de
uma esfera privada livre do direito penal, na qual o direito s est
autorizado a intervir quando o comportamento do autor representar uma
perturbao exterior; ou pode o direito penal enxergar no autor um inimigo,
isto , uma fonte de perigo para os bens a serem protegidos, algum que no
dispe de qualquer esfera privada, mas que pode ser responsabilizado at
mesmo por seus mais ntimos pensamentos.
Dessa forma, s seriam legtimas as criminalizaes no estgio prvio leso de

algum bem jurdico que respeitassem a esfera privada do cidado, interessando ao Direito
Penal to somente os comportamentos que se aparentam externamente danosos, sob pena de o
princpio da impossibilidade de punio dos pensamentos (cogitationis poenam nemo patitur)
ver-se violado (GRECO, 2005, p. 214-215).
Esta a traduo apresentada por Lus Greco, no referido artigo, para a conferncia de Jakobs em 1985,
denominada, no original, de Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
286
A preocupao inicial de Jakobs era essencialmente crtica, a fim de evitar que as

medidas do direito penal do inimigo fossem estendidas ao direito penal dos cidados2. Tal
exigncia encontra guarida na seguinte afirmao de Jakobs (JAKOBS, 1985 apud GRACIA
MARTN, 2005, p. 8-9): O direito penal do inimigo otimiza a proteo de bens jurdicos,
[enquanto que] o direito penal dos cidados otimiza as esferas de liberdade3.
2.2 O desenrolar da discusso e sua recepo pela doutrina

Ao passo que inicialmente Jakobs destacava que a existncia separada do direito
penal do inimigo e do direito penal do cidado servia para evitar interpenetraes danosas aos
cidados, em textos posteriores ele apontou a finalidade meramente descritiva dessa distino,
que no mais se destinaria a uma anlise propriamente crtica (GRECO, 2005, p. 216). No
obstante, Jakobs foi alm em suas ideias, atingindo concluses que deixariam indignada parte
da doutrina4. Diz o penalista de Bonn (JAKOBS, 2003 apud GRECO, 2005, p. 219):
[...] as duas perspectivas [o direito penal do inimigo e o direito penal do
cidado] tm seu mbito legtimo, o que tambm significa que elas podem
ser aplicadas no mbito errado [...] inexiste, atualmente, qualquer
alternativa visvel ao direito penal do inimigo [...]. Quem no garante de
modo suficientemente seguro que comportar como pessoa, no s no pode
esperar ser tratado como pessoa, tampouco tendo o estado o direito (darf)
de trat-lo como pessoa, pois doutro modo estaria violando o direito
segurana das outras pessoas. Seria portanto completamente errado
demonizar aquilo que est se chamando de direito penal do inimigo.
Ressalte-se que a expresso pessoa adquire um sentido tcnico na obra de

Jakobs (JAKOBS, 1996, p. 50-51): Ser pessoa significa ter que representar um papel. Pessoa
a mscara, ou seja, no precisamente a expresso da subjetividade de seu portador, mas
Tais medidas, como a incriminao de atos preparatrios nos chamados delitos de organizao criminosa (no
ordenamento brasileiro, o crime de quadrilha ou bando do art. 288 do Cdigo Penal), por ameaarem diretamente
direitos fundamentais dos indivduos, s poderiam ser adotadas em casos de especial emergncia.
3
Traduo livre. No original: El Derecho penal de enemigos optimiza la proteccin de bienes jurdicos,
[mientras que] el Derecho penal de ciudadanos optimiza las esferas de libertad.
4
Alm de se manifestar contrariamente s concluses de Jakobs acima expostas, certos doutrinadores chegam
mesmo a considerar a prpria expresso direito penal do inimigo como pouco afeita anlise cientfica
(KINDHUSER, 2011, p. 178) e to carregada valorativamente, que parece muito difcil empreg-la apenas
para descrever [o fenmeno da antecipao de tutela penal aos inimigos] (GRECO, 2005, p. 236).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
287
representao de uma competncia socialmente compreensvel5. Em outros termos, pessoa

(JAKOBS, 2012, p.32):
[...] um portador de obrigaes e direitos, o destinatrio das expectativas
normativas; o destinatrio deve ser determinado, como j conhecido, com
"prtica", mais precisamente: "finalidade" prtico-jurdica.
precisamente essa legitimao feita por Jakobs do tratamento estatal

diferenciado para indivduos que se comportem como cidados (os que so levados a srio
como pessoas, j que fiis ao direito, mesmo que ocasionalmente cometam delitos) e para os
que se comportam como inimigos (como fontes de perigo, constantemente contradizendo o
ordenamento jurdico-penal) que foi alvo das mais frequentes crticas na doutrina penal.
Assim, como contraponto, os crticos de Jakobs destacam que o direito penal
deve-se destinar precisamente ao homem em sua construo ontolgica, ao indivduo humano
em sua natureza, e no personalidade jurdica, ou seja, o que faz do indivduo uma pessoa
responsvel precisamente a sua estrutura ontolgica, e no uma mera construo normativa
(GRACIA MARTN, 2005, p. 39). nesse sentido a elucidativa explicao Luis Gracia
Martn (GRACIA MARTN, 2005, p. 38) 6:
De todo o exposto se pode deduzir j como uma concluso segura e certa
que no Direito penal, o sujeito tanto da imputao como do castigo no
pode estar constitudo por uma pessoa normativa ou jurdica, isto ,
entendida como uma construo social e normativa, mas que aquele no
pode estar representado por nada mais que pelo homem, pelo indivduo
humano. Neste sentido, ademais, como dito com razo por Schnemann, 'a
substituio que prope Jakobs do indivduo pela pessoa como mera
portadora de um papel no Direito penal destri justamente sua legitimao'.
possvel dizer, ento, acompanhando o diagnstico histrico traado por Lus

Greco (2005, p. 213), que, enquanto a apresentao do conceito por Jakobs em 1985 ou foi
ignorada ou foi elogiada por defender a liberdade dos cidados,
Traduo livre. No original: Ser persona significa tener que representar un papel. Persona es la mscara, es
decir, precisamente no es la expresin de la subjetividad de su portador, sino que es representacin de una
competencia socialmente comprensible.
6
Traduo livre. No texto original: De todo lo expuesto se puede deducir ya como una conclusin segura y
cierta que en Derecho penal, el sujeto tanto de la imputacin como del castigo no puede estar constituido por una
persona normativa o jurdica, esto es, entendida como una construccin social y normativa, sino que aqul no
puede estar representado por nada ms que por el hombre, por el individuo humano. En este sentido, adems,
como ha dicho con razn Schnemann, el reemplazo que propone Jakobs del individuo por la persona como
mero portador de un rol en Derecho penal destruye justamente su legitimacin.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
288
[...] a retomada do conceito por seu criador em algumas publicaes mais

recentes caiu como uma bomba sobre a cincia do direito penal, cujo
estrondo s est sendo superado pelas veementes reaes que a ideia est
gerando.
nessa direo que se do, por exemplo, as crticas de Eduardo Demtrio Crespo
s manifestaes mais recentes da teoria na obra de Jakobs e pretenso puramente descritiva
do modelo (DEMETRIO CRESPO, 2005, pp. 96-98)7:
Que a atual concepo de Jakobs, diferentemente da sustentada em 1985,
no apenas descritiva, inclusive dotada de uma forte capacidade crtica,
mas sofreu uma evoluo encaminhada progressivamente defesa do
Direito penal do inimigo sob determinadas condies, algo que se deduz
da leitura de seus escritos relacionados nos ltimos anos.
[...] vlido, ademais, observar que a capacidade legitimadora da teoria do
direito penal do inimigo pode chegar a abarcar certamente um segmento
mais amplo que o que se deriva em primeira instncia do estado atual de um
determinado ordenamento jurdico. Se foi este o caso, apelar ao carter
meramente descritivo de uma construo que no fundo oferece cobertura
terica ("justificao") para essa realidade que diz descrever se converte
apenas em um argumento circular, ou como diz Prittwitz, em uma
'convico'.
Contudo, a divulgao das ideias de Jakobs no serviu exclusivamente como

alimento para tais celeumas tericas. notvel, por exemplo, a apropriao do modelo do
direito penal do inimigo direcionada a analisar disposies do direito positivo.
Nessa linha, Andr Lus Callegari e Roberta Lofrano Andrade, em artigo
publicado no Boletim IBCCRIM, demonstram um ponto da legislao brasileira em que se faz
sentir a influncia da teoria: o artigo 59 do Cdigo Penal brasileiro, ao dispor sobre as
circunstncias que devem ser consideradas pelo juiz na primeira fase da fixao da pena
(entre elas, por exemplo, a conduta social e a personalidade do agente), traz para o
7
Traduo livre. Na redao original: Que la actual concepcin de Jakobs, a diferencia de lo sostenido en 1985,
no es slo descriptiva, incluso dotada de una fuerte capacidad crtica, sino que ha sufrido una evolucin
progresivamente encaminada a la defensa del Derecho penal del enemigo bajo determinadas condiciones, es algo
que se deduce de la lectura de sus escritos al respecto en los ltimos aos.
[...] Merece la pena, adems, observar que la capacidad legitimadora de la teora del derecho penal del enemigo
puede llegar a abarcar ciertamente un segmento ms amplio que el que se deriva en primera instancia del estado
actual de un determinado ordenamiento jurdico. Si este fuera el caso, apelar al carcter meramente descriptivo
de una construccin que en el fondo ofrece cobertura terica (justificacin) para esa realidad que dice describir
se convierte slo en un argumento circular, o como dice Prittwitz, en una conviccin.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
289
ordenamento ptrio traos de um direito penal do autor, o qual, para alguns, intimamente
relacionado com o direito penal do inimigo (ANDRADE; CALLEGARI, 2007).
3 INFLUNCIAS
Como principal influncia da doutrina desenvolvida por Gnther Jakobs
tradicionalmente se apontam as ideias do socilogo alemo Niklas Luhmann, responsvel por
incorporar s cincias sociais os estudos sobre o funcionalismo sistmico desenvolvidos
inicialmente pelos bilogos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela (PRADO, 2007,
p. 107-108). Em explanao sobre a base luhmanniana presente no pensamento de Jakobs, diz
Cezar Roberto Bitencourt (BITENCOURT, 2012, p. 123):
Jakobs, por sua vez, incorporando fundamentalmente a teoria dos sistemas
sociais de Luhmann, concebe o Direito Penal como um sistema normativo
fechado, autorreferente (autopoitico) e limita a dogmtica jurdico-penal
anlise normativo-funcional do Direito positivo, em funo da finalidade de
preveno geral positiva da pena, com a excluso de consideraes
empricas no normativas e de valoraes externas ao sistema jurdico
positivo.
Por conta disso, a doutrina do penalista frequentemente definida como

normativismo funcionalista sistmico8, realando a vinculao de Jakobs s ideias
sistmicas de Luhmann.
No entanto, h quem aponte dvidas sobre a intensidade da influncia de
Luhmann sobre Jakobs. Tratando do esforo dos penalistas em atrelarem Jakobs a Luhmann e
da diferena entre os pontos de vista adotados por cada um dos dois, diz Eduardo Saad-Diniz
(DINIZ, 2012, p. 69-70):
[...] A premissa maior [dos penalistas que veem a influncia luhmanniana
em Jakobs] vem da circularidade do normativismo de Jakobs, do
rompimento confirmao da norma, o direito penal criaria um mecanismo
semelhante retro-alimentao.
Com efeito, em Jakobs a ordem mantm a ordem e se move por sentido
normativo que o smbolo e o gozo de si prprio. No entanto, a expectativa
em Jakobs opera no plano da ao e no terreno da culpabilidade. A
Tal , por exemplo, a expresso utilizada por Luiz Rgis Prado (2007, p. 106), e tambm por Cezar Roberto
Bitencourt, (2012, p. 122), ainda que este ltimo acrescente outra denominao (normativismo monista).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
290
sociologia no compreende os fatos sociais a partir dos elementos

constituintes do direito. [...]
As aproximaes ao modelo luhmanniano operam-se pelo recurso ideia de
expectativa e de legitimidade. H de fato referncias e marcos tericos que
possibilitariam avizinhar a teoria da pena de Jakobs perspectiva
sistmica. No entanto, essa crtica que aponta tal ou qual semelhana no
est alm do mero nominalismo, no basta para identificar universalidades
to distintas como em Jakobs e em Luhmann.
Como uma influncia mais direta da obra de Jakobs, sobretudo da anlise da pena
promovida pelo penalista, Eduardo Saad-Diniz (DINIZ, 2012, p. 71-72) aponta o filsofo
alemo Hegel:
Jakobs trabalha com centro de imputao de responsabilidade, pessoa e
reconhecimento interpessoal em trama de solidariedade, na realizao do
esprito objetivo e eticidade. A base terico-conceitual dele para a
imputao de responsabilidade filosfica, com recurso interpretao
psicologizante dos fundamentos da filosofia do direito de Hegel. A pena
tomada no sentido hegeliano da contradio quebra da norma, cujo
sentido manipulado tecnicamente pelas categorias da dogmtica jurdicopenal, tarefa que no cumpre teoria dos sistemas.
V-se, ento, que as divergncias no se restringem ndole da teoria - se

descritiva ou prescritiva/legitimadora -, atingindo, tambm, suas influncias.
4 A PECULIARIDADE DA FUNO PENA NO DIREITO PENAL DO

INIMIGO
A funo da pena ganha relevo para a compreenso do direito penal do inimigo
pois ela um dos alicerces sobre os quais se constri toda a teoria de Jakobs. Esse uso da
pena como um pressuposto terico taxado de irracional por parte dos penalistas, mormente
pelos mais afeitos s definies materiais de culpa (PRADO, 2007, p. 109): A proposta
funcionalista sistmica [de Jakobs] inverte a ordem lgica, conceituando o delito e suas
categorias a partir dos fins da pena, com funo preventiva geral positiva. Por outro lado, h
uma parcela que v como necessria tal inverso de ordem por razes prticas que
impossibilitam a vinculao do contedo normativo da culpa ideia de liberdade do indivduo
na situao da ao (MACHADO; PSCHEL, 2009, p. XIII):
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
291
Hoje em dia so colo a as sob a rubri a e eorias un ionalis as o

irei o
enal as ro os as que e bora
ui as e es bas an e is in as
entre si, compartilham da ideia de abdicar de definies apriorsticas dos

ele en os que o
e a e ini o e eli o
ara un ionaliz-los quer
dizer, defini-los segundo os fins do sistema penal. Nesses casos, a deciso

sobre a existncia de culpa penal ser determinada ou pelo menos codeterminada pela existncia ou no de razes que fundamentem a
necessidade de pena no caso concreto.
O que torna o estudo desse fundamento das ideias de Jakobs ainda mais intrigante
que numa anlise mais detida das especulaes do autor sobre o assunto notam-se variaes
na funo da pena no direito penal do inimigo. A seguir, proceder-se- a um apanhado das
principais ideias de Jakobs e de outros penalistas que, ao tratar da questo, buscam aprimorla e inseri-la no local que acreditam ser mais propcio dentro do emaranhado terico do direito
penal do inimigo.
4.1 A concepo de Gnther Jakobs

Para Jakobs a pena primordialmente uma coao (CANCIO MELI; JAKOBS,
2003, p. 21-25). Contudo, ela adquire uma funo diferente a depender do autor do delito:
quando praticado por um cidado, a coao da pena funciona como comunicao, como uma
resposta a um fato passado, trazendo em si a mensagem de reafirmar a vigncia da norma; e,
quando o sujeito ativo do crime identificado como inimigo, a coao da pena tem a funo
de eliminar um perigo, no comunicando nada e pretendendo to somente ser efetiva
fisicamente no mundo ftico.
Contudo, Jakobs apresenta concepo diferente sobre o tema em outras obras
suas. Assim, o prprio penalista de Bonn parece apontar uma funo nica para a pena, ao
tratar do assunto em texto em que o binmio cidado/inimigo no est to presente. nesse
contexto que pronunciada a afirmativa (JAKOBS, 1998, p. 33) 9:
Este [o conceito de pena] e isso o que se tentou mostrar aqui se esgota
em que a pena significa a permanncia da realidade da sociedade sem
modificaes, ou seja, a permanncia da realidade normativa sem
modificaes.
9
Traduo livre. No original: Este - y eso es lo que se ha intentado mostrar aqui - se agota en que la pena
significa la permanencia de la realidad de la sociedad sin modificaciones, es decir, la permanencia de la realidad
normativa sin modificaciones.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
292
Na concluso desta obra, Jakobs demonstra de forma ainda mais clara esta outra
tese acerca da pena estatal. Diz ele (JAKOBS, 1998, p. 34) 10: A pena no luta contra um
inimigo; tampouco serve ao estabelecimento de uma ordem desejvel, mas apenas
manuteno da realidade social.
Por conta disso, parece-nos legtimo afirmar que o prprio conjunto dos textos de
Jakobs apresenta divergncias quanto funo desempenhada pela pena no direito penal do
inimigo: ora aparece com a funo de luta contra um perigo no lugar de comunicao [afeita
ao direito penal do cidado] (JAKOBS, 2006 apud POLAINO-ORTS, 2012, p. 163); ora
com a funo de reestabelecer a realidade social normal, independentemente do autor do
delito.
Jess-Mara Silva Snchez assim resume essa mutao da funo da pena nas
obras do penalista de Bonn (SILVA SNCHEZ, 2006, p. 2) 11:
[...] em suas primeiras obras Jakobs atribua pena uma funo de
preveno geral positiva, melhor entendida em termos de psicologia social.
Por outro lado, h j muitos anos que havia passado a conceb-la em
termos claramente idealistas, exclusivamente como meio de confirmao da
identidade normativa da sociedade.
O penalista de Barcelona aponta que, nesse ponto da teoria de Jakobs, havia uma
lacuna que no explicava por que razo preciso causar uma dor (penal, do mundo ftico) ao
autor para que se comunique que a norma jurdica continua sendo uma expectativa vinculante.
A soluo apresentada deu-se, ento, num desdobramento da funo da pena em: i) funo
manifesta, que seria unicamente comunicativa e se dirigiria s pessoas no Direito; e ii)
funes latentes (preventivas), as quais se destinam aos demais indivduos subjacentes, que
se movem no plano do sensvel (SILVA SNCHEZ, 2006, p. 2).
Contudo, Silva Snchez diagnostica que o prprio Jakobs se distanciou, em outros
textos mais recentes, das duas formulaes at aqui apontadas. Em A pena como reparao
do dano e em A pena estatal: significado e finalidade, Silva Snchez acredita que o penalista
10
Traduo livre. No original: La pena no es lucha contra un enemigo; tampoco sirve al establecimiento de un
orden deseable, sino slo al mantenimiento de la realidad social.
11
Traduo livre. Na escrita do autor: [...] en sus primeras obras Jakobs atribua a la pena una funcin de
prevencin general positiva, entendida ms bien en trminos de psicologa social. En cambio, hace ya bastantes
aos que haba pasado a concebirla, en trminos claramente idealistas, exclusivamente como medio de
confirmacin de la identidad normativa de la sociedad".
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
293
de Bonn adotou novo ponto de partida, qual seja, o de que o Direito Penal requer faticidade
para que seja real (SILVA SNCHEZ, 2006, p. 4)12:
[ ]
essoa Person um conceito que em Jakobs havia aparecido
sempre em termos fortemente normativizados atribui-se um impulso

(medo: Angst) que dir-se-ia no prprio da pessoa no Direito, que vive
no
un o
o nor a i o seno
o in i
uo que se
sensvel. O que, no meu entender, significa: a
o e no
lano
essoa real no
constituda apenas pelo sujeito da comunicao ideal, mas tambm pelo

indivduo sensvel (que teme, ainda que idealmente no existam razes para
e er E o
irei o real
i eren e en e o
irei o abs ra o se rela iona
precisamente com a pessoa real.
Como consequncia da adoo desse Direito real, no qual se acolhem as

angstias das vtimas em potencial, h o ressurgimento do locus reservado dor penal. Assim,
nessa nova fase de Jakobs, distinguem-se o significado da pena, representado pela contradio
da negao da vigncia da norma, e o fim da pena, que a segurana, a proteo cognitiva da
vigncia da norma, de modo a produzir uma confiana real e no meramente contraftica
(SILVA SNCHEZ, 2006, p. 4). Frise-se, no entanto, que essa interpretao de Silva Snchez
para a mais recente fase da teoria da pena na obra de Jakobs no pacfica: outros tericos
(Polaino-Orts, por exemplo, conforme ser visto no prximo item) no concordam com a
afirmao corriqueira de que o direito penal do inimigo teria uma dimenso de faticidade.
4.2 A concepo de Miguel Polaino-Orts

As posturas aparentemente paradoxais adotadas por Jakobs em relao funo
da pena no direito penal do inimigo deram ensejo a que se produzissem outros textos para
desvelar o assunto. este o caso de Miguel Polaino-Orts, penalista de Sevilha, que, partindo
dos fundamentos da teoria do direito penal do inimigo, busca desconstruir a ideia de que
haveria uma ciso na funo da pena, ou seja, de que a resposta penal dada aos cidados
desempenharia uma funo distinta da direcionada aos inimigos.
12
Traduo livre. No original: [...] a la persona (Person) -un concepto que en Jakobs ha aparecido siempre en
trminos fuertemente normativizados- se le atribuye un impulso (miedo: Angst)10 que -se dira- no es propio de la
persona en Derecho, que vive en el mundo de lo normativo, sino del individuo que se mueve en el plano
sensible. Lo que, a mi entender, significa: la persona real no es constituida slo por el sujeto de la
comunicacin ideal, sino tambin por el individuo sensible (que teme, aunque idealmente no haya razones para
temer). Y el Derecho real (a diferencia del Derecho abstracto) se relaciona precisamente con la persona real.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
294
Polaino-Orts aponta os seguintes motivos como relevantes para uma necessria

revisitao da suposta ciso da pena (2012, pp. 170-177):
i) o prprio Jakobs afirma que o direito penal do cidado e o direito penal do
inimigo so polos ideais que dificilmente podem ser transpostos prtica sem se
amalgamarem (JAKOBS, 2006) 13: Se, no entanto, o direito penal do cidado e o do inimigo
se mesclam, existe o risco de que a frouxido de limites do direito penal do inimigo se estenda
tambm ao direito penal do cidado. Por conta disso, na seara da funo da pena, a distino
tambm no pode ser to clara quanto ele cr;
ii) impossvel conceber-se o inimigo sem o seu par correspondente, o cidado ou
a pessoa no Direito, e sem a conscincia do meio social e normativo em que ele atua. Ele s
existe em funo das relaes que mantm com os outros, sendo infrutfera, por isso, qualquer
anlise que o tome como algo isolado;
iii) em decorrncia do motivo ii), tampouco a pena que se dirija contra ele [o
inimigo] pode isolar-se da sociedade. A pena se dirige tambm sociedade, j que com o
combate do inimigo possibilita-se que as pessoas no Direito permaneam a ser orientadas pela
norma. (POLAINO-ORTS, 2012, p. 172);
iv) por conta da indissociabilidade entre inimigo, cidado e sociedade, a pena
imposta pelo Estado no se destina apenas ao inimigo, mas tambm ao restante da sociedade,
pois, assim, h tanto a eliminao de um perigo como a reafirmao da vigncia da norma, ou
seja, o combate do inimigo (eliminao de um perigo) tem um efeito direto (funo) que
afeta substancialmente no apenas ao prprio inimigo, mas sim tambm aos cidados (pessoas
no Direito) (POLAINO-ORTS, 2012, p. 172);
v) a pena estatal sempre um mecanismo de o Estado se comunicar, sempre
uma
expresso
comunicativa
de
sentido
(POLAINO-ORTS,
2012,
p.
173),
independentemente de se direcionar ela ao cidado ou ao inimigo;

vi) a vista dos motivos comentados, a funo da pena no direito penal do inimigo
no pode ser tratada fragmentariamente, apenas como a eliminao de um perigo, mas sim
considerando-se toda sua complexa estrutura (POLAINO-ORTS, 2012, p. 173):
[...] mediante essa pena, o Estado combate uma situao especial de perigo
[...], mas ao mesmo tempo cumpre a funo primordial de estabilizar
13
Traduo livre. No original: Si, sin embargo, el Derecho penal del ciudadano y el del enemigo se mezclan,
existe el riesgo de que la laxitud de lmites del Derecho penal del enemigo se extienda tambin en el Derecho
penal del ciudadano.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
295
expectativas sociais, e isso tambm redunda em benefcio do inimigo,

enquanto pessoa potencial ou pessoa atual em outros mbitos diferentes
queles
nos
quais,
por
no
oferecer
segurana
cognitiva,
despersonalizado. Nesse sentido, e parafraseando Hegel, o trato do inimigo

como inimigo o dignifica como ser racional.
vii) a postura de Jakobs de considerar que o Direito penal do inimigo no

Direito para o destinatrio da punio, mas sim mera coao, no adequada, j que a
relao com um inimigo se determina, da mesma forma que a relao com uma pessoa no
Direito, pelo Direito, e no exclusivamente pela coao ou pela fora fsica (POLAINOORTS, 2012, p. 174). Assim, na concepo do penalista de Sevilha, no se opem a lgica
discursiva (falar-se com os cidados) com a lgica coercitiva (lutar-se contra os
inimigos) porque, em um Estado de Direito, prevalece sempre a lgica do dilogo em
relao lgica da excluso definitiva ou sem paliativos;
viii) ao contrrio do que pretendem alguns autores (como Feijoo Snchez, Cancio
Meli e Silva Snchez), o Direito penal do inimigo no apresenta uma dimenso de faticidade,
uma vez que a normatividade da teoria de Jakobs mantm-se na funo normativa da pena de
reestabelecer a vigncia da norma violada. Assim, na escrita do penalista de Sevilha: A pena
sempre reage diante de um questionamento da vigncia da norma e dita reao sempre opera
no plano normativo-comunicativo. O que h a maior necessidade, no Direito penal do
inimigo, de uma reao penal mais incisiva, de modo a neutralizar eficazmente a insegurana
cognitivo-normativa instaurada pelo delito. Isso poderia levar a crer que o ftico
predominaria sobre o normativo no Direito penal do inimigo, e o oposto ocorreria no Direito
penal do cidado. Contudo, em ambos os casos a pedra de toque se situa na necessidade de
estabilizao de expectativas normativas da sociedade (POLAINO-ORTS, 2012, p. 176).
Fundamentado nessas razes, Miguel Polaino-Orts discorda da suposta ciso da
funo da pena que Jakobs apresenta em alguns de seus trabalhos e termina por adotar a
postura segundo a qual no h distino entre a funo da pena no direito penal do inimigo e
no direito penal do cidado, ou seja, a funo sempre a mesma: "o combate coativo de um
foco de perigo no exclui em nenhum caso a comunicao (tambm a coao comunica)"
(2012, p. 159).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
296
4.3 A concepo de Carlos Gmez-Jara Dez

O penalista de Madrid, ao tratar da matria em anlise, traa trajeto muito
semelhante ao de Miguel Polaino-Orts. Comea por apontar a concepo tradicional de
Jakobs sobre o tema, segundo a qual o Estado s promoveria comunicao com os cidados e
lutaria exclusivamente com os inimigos (JARA DEZ, 2008b, pp. 543-544)14:
Na verdade, a pena acaba por ser um instrumento bivalente com duas
instncias altamente diferenciadas de aplicao: uma baseada em uma
lgica discursiva (o Estado fala para seus cidados), a outra em uma lgica
coercitiva (o Estado luta contra seus inimigos).
Passa, ento (JARA DEZ, 2008b, p. 544), a demonstrar que tanto o ato do
ofensor quanto a reao estatal possuem aspectos simblicos (questionamento e reafirmao
da vigncia da norma, respectivamente) e fsicos (a destruio de uma vida humana, no caso
de homicdio, e a imposio de uma dor penal, respectivamente).
Por fim, em concluso que se insere na linha de raciocnio da crtica promovida
por Polaino-Orts, afirma (2008b, pp. 545-546)15:
Ambos os componentes, simblico e fsico, esto, assim, presentes em cada
sano penal, de modo que cada pessoa tratada, ao menos teoricamente,
como um cidado (significado) e como um inimigo (meta). A diferena
estaria no fato de que para um cidado cumpridor da lei seria suficiente
considerar que, por causa da sano penal, o que um criminoso fez foi
errado. No entanto, esse no o caso para adversrios cuja atitude por
princpio hostil e so de fato extremamente ativos em sua desobedincia,
porque aqui ns temos que compensar um dficit j existente de segurana
cognitiva.
Carlos Gmez-Jara Dez esboa, ento, uma unificao da funo da pena no

direito penal do cidado e no direito penal do inimigo por meio da verificao da existncia
simultnea dos componentes simblicos e fsicos da pena em cada um desses modelos, a
variar, apenas, a intensidade de cada um deles.
14
Traduo livre. No original: Indeed, punishment turns out to be a bivalent instrument with two highly
differentiated instances of application: one based in a discursive logic (the State speaks to its citizens), the other
in a coercive logic (the State fights against its enemies).
15
Traduo livre. Na redao original: Both components, symbolic and physical, are thus present in every penal
sanction, so that every person is treated, at least theoretically, as a citizen (meaning) and as an enemy (goal). The
difference would lie in the fact that for a law-abiding citizen, it would be enough to consider that, because of the
penal sanction, what a criminal did was wrong. Yet, that is not the case for adversaries whose attitude is by
principle hostile and are indeed extremely active in their disobedience, because here we have to compensate an
already existing deficit of cognitive security.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
297
4.4 A concepo de Manuel Cancio Meli

Em obra escrita conjuntamente com Jakobs, Cancio Meli aponta suas
divergncias em relao teoria desenvolvida pelo penalista de Bonn.
Como ponto de partida, trata ele de caracterizar aquilo que h de especfico nos
fenmenos frente aos quais responde o direito penal do inimigo: trata-se de comportamentos
delitivos que afetam, certamente, elementos essenciais e especialmente vulnerveis da
identidade das sociedades em questo16 (CANCIO MELI; JAKOBS, 2003, p. 95).
Aceitando tal premissa como verdadeira, o penalista de Madrid disserta sobre a
funo da pena com raciocnio um pouco distinto do de Miguel Polaino-Orts e de Carlos
Gmez-Jara Dez (CANCIO MELI; JAKOBS, 2003, pp. 97-98)17:
[...] a resposta jurdico-penalmente funcional no pode estar na mudana de
paradigma que supe o Direito penal do inimigo, mas, precisamente, a
resposta idnea no plano simblico ao questionamento de uma norma
essencial deve estar na manifestao da normalidade, na negao da
excepcionalidade, a saber, na reao conforme os critrios de
proporcionalidade e de imputao que esto na base do sistema jurdico
penal normal. (destaques nossos)
Ainda que trace uma linha lgica distinta da usada nas outras concepes
mencionadas, Cancio Meli parece atingir o mesmo ponto: a pena direcionada aos casos
acobertados pelo direito penal do inimigo deve operar da mesma maneira que em outras
situaes. Dessa forma, justamente porque esses fenmenos questionam a identidade social
que a eles deve se impor uma reao estatal conforme a normalidade. Ou seja, a prpria maior
intensidade da reao penal direcionada ao inimigo, quando comparada destinada ao
cidado, deve-se aos padres determinados pelo sistema jurdico penal normal (a
proporcionalidade e a imputao). Por conta disso, e traando o elo entre esta concepo e a
dos outros dois penalistas espanhis, pode-se afirmar que tambm para Cancio Meli a funo
da pena no direito penal do inimigo no distinta da do direito penal do cidado: ambas so
operacionalizadas dentro da normalidade trazida pelo ordenamento jurdico-penal e, por isso,
16
Traduo livre. No original: [...] comportamientos delictivos que afectan, ciertamente, a elementos esenciales
y especialmente vulnerables de la identidad de las sociedades em cuestin.
17
Traduo livre. No texto original: [...] la respuesta jurdico-penalmente funcional no puede estar en el cambio
de paradigma que supone el Derecho penal del enemigo, sino que, precisamente, la respuesta idnea en el plano
simblico al cuestionamiento de una norma esencial debe estar en la manifestacin de normalidad, en la
negacin de la excepcionalidad, es decir, en la reaccin conforme a los criterios de proporcionalidad y de
imputacin que estn en la base del sistema jurdico-penal normal.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
298
desempenham a mesma funo de comunicao destinada a reafirmar tanto a vigncia da

norma violada quanto a identidade da realidade social.
4.5 A concepo de Michael Pawlik

Pawlik, um dos discpulos mais originais de Jakobs, no se dedica a alimentar
gratuitamente a polmica em torno da teoria do direito penal do inimigo. Visa sim promover
uma abordagem diferenciada e um comportamento reflexivo que conduzem a novas formas
de percepo das problemticas mais delicadas do direito penal (DINIZ, 2012, p. 9), com
bases no s da dogmtica jurdico-penal, mas tambm da cincia poltica e da filosofia
prtica. Traz como pano de fundo de suas reflexes uma racionalizao sistemtica da
fundamental relao entre liberdade e segurana (DINIZ, 2012, p. 8):
A liberdade representa a conscincia das dimenses do direito, ao mesmo
tempo em que lhe fornece os limites de legitimao da interveno punitiva,
justificando racionalmente a atribuio de uma pena ao injusto do
cidado. Ento, a filosofia poltica da liberdade conduz o direito a este
alto nvel de compreenso e se reflete sobremaneira na dogmtica jurdicopenal.
No que tange especificamente ao modelo terico do direito penal do inimigo,

Pawlik toma duas posies inovadoras: a de que o inimigo reconhecido como pessoa, ainda
que no haja uma relao de identidade entre os dois; e um esforo direcionado elaborao
de um novo direito de preveno destinado para combate ao terror (DINIZ, 2012, p. 9).
nesse contexto que Pawlik concebe o delito no como mera afetao de
interesses de liberdades individuais, mas sim como ofensa a um ordenamento existente
juridicamente constitudo da liberdade (PAWLIK, 2012a, pp. 27-28):
Cometer um delito significa ento: romper a obrigao de cidado (qual
seja colaborar para a manuteno do ordenamento da liberdade vigente),
quer dizer, afetar a obrigao de autor que deve manifestar um impedimento
concreto ao dever de cooperao com o outro.
Pawlik apresenta a funo pena de maneira prxima s teorias preventivas.

Manifestada pela resposta estatal ao rompimento da ordem social causado pelo delito, a pena,
para ele, parece no possuir uma dupla funo, a depender se o autor do delito mais ou
menos fiel (cidado ou inimigo, respectivamente) ao projeto comum da liberdade pelo
direito (PAWLKIK, 2012a, p. 28):
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
299
[...] o direito penal condiciona o reconhecimento recproco entre os

participantes da comunidade jurdica, oferecendo-lhes a estabilidade
necessria. O juzo de liberdade e o dever de cooperao no carecem
como na ideia dominante de culpabilidade , de uma fundamentao da
pena externa, mas a tem para si em imanncia.
Os inimigos, a compreendidos os indivduos que constantemente questionam a

vigncia das normas penais, no se tornam, por isso, excludos do direito (PAWLIK, 2012a,
p. 29):
[...] deve-se continuamente tomar em conta que os conflitos jurdicos
penalmente relevantes se referem a disputas entre pessoa no direito
(Rechtperson) e que esse conflito no se maneja como um universo jurdico
abstrato e indeterminado, mas sim em espao social concreto, em diversas
formas normativas pr-estruturadas.
O pressuposto de insero da anlise na teia concreta das relaes sociais (e no

num mero abstracionismo distanciado) aproxima Pawlik das observaes de Miguel PolainoOrts (POLAINO-ORTS, 2012, pp. 170-177), cuja concluso j referida aqui a da
uniformidade da funo da pena no direito penal do inimigo e no direito penal do cidado.
Em seu Pena ou combate a perigo? Os princpios do direito penal internacional
alemo no foro da teoria da pena (PAWLIK, 2012b, pp. 41-75), Pawlik faz uso do binmio
cidado/inimigo para analisar as peculiaridades do tratamento penal dispensado aos
terroristas: vez que no esto inseridos na comunidade jurdica que violam e que no
cometem a mesma espcie de delito que os cidados, a violncia estatal a eles destinadas no
seria propriamente a pena, mas sim puro combate a perigo (PAWLIK, 2012b, pp. 67-68):
Um estatuto jurdico bastante diverso daquele do ofensor da comunidade
jurdica desde o mbito interno detm quem se posiciona propriamente de
fora dessa comunidade: porque ele no pertence a este crculo que se
referencia em torno do ordenamento jurdico da liberdade real, na verdade
no
lhe
correspondendo
nenhuma
co-responsabilidade
para
seu
desenvolvimento. Como ele no ofende o ordenamento jurdico desde a

condio de cidado, no pode consequentemente realizar qualquer injusto
do cidado (Unrecht ds Brgers).
[...] Logo, quem estiver de fora carrega, de certa forma, a pura pretenso da
proteo aos bens jurdicos. Trata-se de evitar a possibilidade de perigo s
condies internas dos bens jurdicos. Mas caso no houver xito, a
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
300
imposio de medidas repressivas contra o autor deve contribuir para o

incremento da futura segurana dos bens. Em uma palavra, no se est por
falar em pena, mas em pura defesa contra o perigo. (destaque final nosso)
Portanto, para Pawlik a pena possui to s a nica funo de recompor a

estabilidade necessria ordem social abalada aps um conflito entre membros da
comunidade jurdica (pessoas no direito).
4.6 A concepo de Klaus Gnther

possvel considerar que Jakobs, em certa altura do desenvolvimento de sua
teoria, deu novos ares ao debate penal ao atribuir traos comunicativos tanto ao delito quanto
imputao. Dessa forma, at Jakobs, comunicao no foi considerada um fim em si do
sistema penal, embora possivelmente um meio para se alcanar efeitos sociais de preveno
(MACHADO; PSCHEL, 2009, p. XXI). Contudo, ao mesmo passo em que introduziu tal
inovao (a resposta do sistema penal como comunicao), Jakobs permaneceu fiel teoria
tradicional e no abriu espao para questionar a necessidade do uso exclusivo da pena como
resposta aos ilcitos.
nesse contexto que Klaus Gnther, professor de teoria do direito, direito penal e
direito processual penal na Faculdade de Direito da Johann Wolfgang Goethe Universitt, em
Frankfurt am Main (Alemanha), encontra brechas para desenvolver as suas crticas da pena
(MACHADO; PSCHEL, 2009, pp. XXI e XXII):
Ora, diz Gnther, se a funo do direito penal, como j enunciara Jakobs,
comunicar a vigncia da norma, a prpria imputao de responsabilidade
contida na sentena j a realiza. Para que a comunicao da sentena seja
seguida por algo a mais, que pode ser uma pena, preciso que esta tenha
uma outra funo. preciso justific-la de outra forma.
Partindo desse ponto, Gnther, em seu Crtica da pena I, submete todas as

justificativas tradicionais da pena (retribuio, preveno geral negativa, preveno especial
negativa, preveno especial positiva, e preveno geral positiva) a uma anlise mais acurada,
a fim de demonstrar que a realidade das sociedades no sinaliza nenhuma coincidncia entre
os efeitos desejados e os efeitos concretos da pena.
Para o objetivo aqui visado, interessam particularmente os apontamentos feitos
por Gnther funo da pena como preveno geral positiva. nessa esfera que ele encaixa a
teoria de Jakobs; primeiro, explicando-a; depois, questionando-a (GNTHER, 2009, p. 72):
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
301
Como nas variantes mais modernas da teoria da retribuio, nas teorias da

preveno geral positiva a pena, entendida como a inflio de um mal
ordenada e executada pelo Estado, tambm reduzida a um meio de
comunicao. Por que tais mensagens precisam ser comunicadas justamente
por meio da pena permanece uma questo em aberto. Seu contedo
proposicional poderia ser comunicado tambm por intermdio de outros
atos performativos, como uma condenao em processo pblico e
formalizado de determinao dos fatos e de imputao. O nexo entre a
mensagem mediada pela comunicao e o meio de comunicao da pena
continua contingente; no est comprovada a existncia de uma relao
necessria.
Demonstrando que a teoria da preveno geral positiva s capaz de incorporar a

realidade da pena, mas no de justific-la, Gnther explicita que a pena somente um meio
entre outros para o treino do reconhecimento da norma e, dentre eles, seria possvel buscar
alternativas melhores e mais eficazes (GNTHER, 2009, pp. 72-73). Ao aceitar a premissa de
Hassamer de que a pena e o direito penal, objetivando promover a adequao norma, devem
ser baseados na autonomia dos homens, Klaus Gnther promove a crtica ao sinalizar a
desnecessidade e ineficcia da pena para alertar aos homens sejam eles cidados ou
inimigos que em uma sociedade democrtica e com Estado de Direito deve-se tratar
comportamentos desviantes de maneira a respeitar a dignidade humana. Para isso bastam boas
razes. (GNTHER, 2009, p. 73). Vai alm ao afirmar (GNTHER, 1999 apud SILVA
SNCHEZ, 2006, pp. 2-3)18: [...] a prpria ideia de que a pena comunicao resulta
contraintuitiva: quando se coloca algum na priso no se fala com ele; o discurso, a
comunicao, conclui-se antes, ao emitir-se o juzo de culpabilidade.
Em outro texto, Crtica da pena II, Gnther discorre sobre a segurana da
comunidade como uma das justificativas apcrifas da pena e demonstra que o tratamento de
pessoas perigosas como inimigos no compete alada do direito penal (GNTHER, 2009,
pp. 82-83):
Para defender-se de ameaas extremas uma comunidade jurdica deve poder
tratar pessoas perigosas como inimigos. Elas no so mais pessoas para o
direito, que mantm sua pretenso de incluso tambm no caso de crimes
18
Traduo livre. No original: [...] la propia idea de que la pena es comunicacin resulta contraintuitiva:
cuando se mete a alguien en la crcel no se habla con l; el discurso, la comunicacin, concluy antes, al
emitirse el juicio de culpabilidad.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
302
graves, mas inimigos como na guerra, que precisam ser excludos. [...] No
entanto, diversamente do que ocorre na guerra, na qual os combatentes tm
ao menos os poucos direitos relativos ao status de prisioneiros de guerra, os
inimigos da sociedade encontram-se fora de todo e qualquer direito. Sua
custdia no pode ser adequadamente descrita com os conceitos de poder de
polcia, de direito internacional da guerra humanitrio e muito menos com
os conceitos do direito penal. Talvez o melhor para descrev-la sejam os
conceitos extrajurdicos de guerrilha ou de guerra civil.
E nesse tom que o penalista de Frankfurt am Main conclui (GNTHER, 2009,

p. 73):
As razes e justificativas apresentadas no discurso oficial e pblico sobre a
pena no resistem, portanto, a um exame mais detalhado. As alegadas
relaes de meio e fim entre a pena e seus efeitos no so acertadas ou so
impossveis de se comprovar, ou a pena reduzida a um meio de
comunicao, sem que se possa demonstrar que as mensagens a serem
comunicadas dependam necessariamente da pena como meio de
transmisso. Naturalmente, existe tambm um discurso extra-oficial sobre a
punio, no qual so apresentadas razes que servem de justificao
indireta para prtica penal.
Percebe-se, ento, que o cenrio retratado por Gnther revela a desvalorizao da

liberdade em favor da promoo da segurana e as irracionalidades inerentes ao perigoso
discurso penal de combate a inimigos. Em contrapartida crtica, o penalista joga ares novos
no debate ao sinalizar algo talvez prximo de um abolicionismo a longo prazo da pena:
admitindo-se ser difcil imaginar uma sociedade sem pena - face chamada "demanda geral e
onipresente pela pena" -, Gnther aponta a existncia de um caminho possvel - mas,
certamente, muito rduo - para que se possa pensar "numa sociedade emancipada e sem pena
no apenas como utopia" (MACHADO; PSCHEL, 2009, p. XXV).
5 CONCLUSES
Por conta de todo o exposto, parece-nos adequado concluir, por fim, que a funo
da pena no direito penal do inimigo , simultaneamente, questo basilar do modelo terico
desenvolvido por Jakobs, e questo controvertida na anlise das referncias da dogmtica
jurdico-penal que tratam do assunto. Pode-se inferir, ento, que este ltimo aspecto, das
divergncias existentes entre os autores que se debruam sobre o tema, uma causa relevante
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
303
para explicar os ataques que parte da doutrina penal direciona teoria de Gnther Jakobs.
Dito de outro modo, o que explica o fato de os textos do penalista de Bonn ensejarem debates
to acalorados , em parte, uma possvel insegurana quanto definio um de seus pilares
(a funo da pena).
Particularmente, avistam-se-nos como mais adequadas as interpretaes levadas a
cabo por Miguel Polaino-Orts e por Carlos Gmez-Jara Dez, j que desmentem, com
argumentos prprios do meio em que se d o debate, a ingnua ideia de que a coao daria por
si prpria, sem efetuar nenhuma comunicao. A direo apontada parece ser a mais
conforme a medida que ambos encontram o locus devido para a categoria de dor penal
desenvolvida por Jakobs mais recentemente. Assim, a funo da pena a de comunicao
tanto para os cidados quanto para os inimigos e, para que haja alguma paridade no plano
comunicativo, tanto a comunicao no direito penal do cidado quanto a no direito penal do
inimigo trazem implcita a dor penal como a base da comunicao 19 (DEZ, 2008a, p. 20).
Esboando uma metfora potencialmente elucidativa que remete teoria da comunicao de
Marshall McLuhan (MCLUHAN, 2006, pp. 21-37), pode-se dizer que, enquanto a mensagem
trazida pela pena a reafirmao da vigncia da norma, o meio que conecta o "emissor" (leiase, o Estado no exerccio de seu "ius puniendi") ao "receptor" (o autor do delito) a coao, a
dor penal. Ou seja, na linha da imagem ora sugerida, no haveria razes para se falar em
funes distintas para o meio e para a mensagem, vez que o prprio meio da comunicao (a
coao) tambm a mensagem comunicada (a reafirmao da vigncia da norma). Assim, no
direito penal do inimigo, a coao tambm compe a comunicao.
6 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ANDRADE, Roberta Lofrano; CALLEGARI, Andr Lus. Traos do Direito Penal do

inimigo na fixao da pena-base. Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 15, n. 178, p. 2-3, set.
2007.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17. ed. ver., ampl. e
atual. de acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. So Paulo: Saraiva, 2012, v.1.
CANCIO MELI, Manuel ; JAKOBS, Gnther. Derecho Penal del enemigo. Traduo de
Manuel Cancio Meli. Madrid: Civitas, 2003.
19
Traduo livre. No original: constructo comunicativo.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
304
DEMETRIO CRESPO, Eduardo. El "Derecho Penal del enemigo" Darf nicht sein!. Sobre la
ilegitimidad del llamado "derecho penal del enemigo" y la idea de seguridad. Revista
General de Derecho Penal, edio nmero 4, pp. 83-114, novembro de 2005. Disponvel em:
http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id_noticia=404560&d=1. Acesso em:
19 out. 2012.
DINIZ, Eduardo Saad. Inimigo e pessoa no direito penal. So Paulo: LiberArs, 2012.
______. Prefcio. In: PAWLIK, Michael. Teoria da cincia do direito penal, filosofia e
terrorismo. So Paulo: LiberArs, 2012.
GRACIA MARTN, Luis. Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado
derecho penal del enemigo. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, n 0702, p. 02:01-02:43, 2005. Disponvel em: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf.
Acesso em: 08 out. 2012.
GRECO, Lus. Sobre o chamado direito penal do inimigo. Revista da Faculdade de Direito
de Campos, Campo dos Goytacazes, ano VI, n 7, p. 211-244, dez./2005. Disponvel em:
http://fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista07/Docente/07.pdf. Acesso em: 08 out.
2012.
GNTHER, Klaus. Crtica da pena I. In: MACHADO, Marta Rodriguez de Assis Machado;
PSCHEL, Flavia Portella. Teoria da responsabilidade no Estado Democrtico de
Direito: textos de Klaus Gnther. So Paulo: Saraiva, 2009.
______. Crtica da pena II. In: MACHADO, Marta Rodriguez de Assis Machado; PSCHEL,
Flavia Portella. Teoria da responsabilidade no Estado Democrtico de Direito: textos de
Klaus Gnther. So Paulo: Saraiva, 2009.
JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teoria de un Derecho penal
funcional. Traduo de Manuel Cancio Meli e Bernardo Feijo Snchez. Madrid: Civitas,
1996.
______. Sobre la teoria de la pena. Traduo de Manuel Cancio Meli. Bogot: Universidad
Externado de Colombia, 1998.
______. La pena estatal: significado y finalidad. Traduo e estudo preliminar de Manuel
Cancio Meli e Bernardo Feijoo Snchez. Madrid: Thomson-Civitas, 2006.
______. Indivduo e pessoa: imputao jurdico-penal e os resultados da moderna
neurocincia. In: DINIZ, Eduardo Saad; POLAINO-ORTS, Miguel (orgs.). Teoria da pena,
bem jurdico e imputao. So Paulo: LiberArs, 2012.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
305
JARA DEZ, Carlos Gmez. La retribucin comunicativa como teoria constructivista de la

pena: El dolor penal como constructo comunicativo?. InDret Revista para el Anlisis del
Derecho, edio nmero 2, 2008. Disponvel em: http://www.indret.com/pdf/530.pdf. Acesso
em: 16 out. 2012.
______. Enemy combatants versus enemy criminal law: an introduction to the european
debate regarding enemy criminal law and its relevance to the anglo-american discussion on
the legal status of unlawful enemy combatants. New Criminal Review, vol. II, nmero 4, pp.
529-562,
outono
de
2008.
Disponvel
em:
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1097066. Acesso em: 08 out. 2012.

KINDHUSER, Urs. Retribucin de culpabilidad y pena. In: KINDHUSER, Urs;
MAALICH, Juan Pablo. Pena y culpabilidad en el Estado democrtico de derecho.
Montevidu: B de F, 2011.
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis; PSCHEL, Flavia Portella. Prefcio. In:
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis; PSCHEL, Flavia Portella (orgs.). Teoria da
responsabilidade no Estado Democrtico de Direito: textos de Klaus Gnther. So Paulo:
Saraiva, 2009.
MCLUHAN, Marshall. Os meios de comunicao como extenses do homem. So Paulo:
Cultrix, 2006.
PAWLIK, Michael. Teoria da cincia do direito penal, filosofia e terrorismo. So Paulo:
LiberArs, 2012.
______. Pena ou combate a perigo? Os princpios do direito penal internacional alemo no
foro da teoria da pena. In: DINIZ, Eduardo Saad; POLAINO-ORTS, Miguel (orgs.). Teoria
da pena, bem jurdico e imputao. So Paulo: LiberArs, 2012.
POLAINO-ORTS, Miguel. Comunicao versus coao? Consideraes crticas sobre a
pretendida ciso da funo da pena. In: DINIZ, Eduardo Saad; POLAINO-ORTS, Miguel
(orgs.). Teoria da pena, bem jurdico e imputao. So Paulo: LiberArs, 2012.
PRADO, Luiz Rgis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, arts. 1 a 120. 7. ed.
rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, v.1.
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La expansin del Derecho Penal. 2. ed. Madrid: Civitas,
2001.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
306
. Del Derecho abstracto al Derecho real. InDret: Revista para el Anlisis del
Derecho,
edio
nmero
4,
outubro
de
2006.
Disponvel
em:
http://www.indret.com/pdf/377_es.pdf. Acesso em: 19 out. 2012.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
307
A Gnese do Punitivismo em Totem e Tabu

Guilherme Serapicos Rodrigues Alves
Aluno de Graduao do curso de Direito da PUC/SP
Orientador: Bruno Shimizu

Defensor Pblico do Estado Estado de So Paulo
Sumrio: 1. Introduo. 2. Violncia e agressividade na psicanlise freudiana. 2.1. Lei e

punio em Totem e tabu. 3. Concluso. 4. Bibliografia.
Resumo: O objetivo do presente artigo promover uma nova abordagem do fenmeno

chamado de "punitivismo", a fim de melhor delinear seus contornos e sua significao. A
partir da constatao de que a demanda por punio apresenta um carter contraditrio, uma
vez que se d apesar de ou justamente em razo de uma percepo da falncia do sistema
penal, nossa inteno a de desvendar o modus operandi por trs desse discurso que, a
despeito de reconhecer a falncia da pena, ainda assim a defende como medida social a ser
adotada para o enfrentamento da questo criminal. A chave que escolhemos para desvendar
essa contradio o discurso psicanaltico, mais precisamente sua elaborao de vis
antropolgico desenvolvida no texto Totem e tabu, de Sigmund Freud.
1. Introduo
Com o advento da chamada criminologia crtica, ligada noo de Direito Penal

mnimo e, reflexamente, a um projeto de abolio do sistema penal 1, a questo do chamado
punitivismo ganha contornos conceituais e, neste referencial terico, passa a ser enfrentada a
partir do "instrumental crtico", cujo aspecto marcante o enfoque estrutural e, acima de tudo,
histrico ou "historicizante" (MACHADO e RODRIGUEZ, 2008).
1
"um projeto de reforma penal proposto pela Criminologia crtica deve ser a realizao de um programa de
poltica criminal alternativa inspirado no conceito de Direito Penal mnimo, como objetivo imediato, e
orientado pela ideia de abolio do sistema penal, como objetivo final" (DOS SANTOS, 2005, grifo nosso).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
308
Esse tipo de abordagem bastante evidente nos trabalhos de quase todo o

pensamento criminolgico de uma maneira ou outra alinhado com essa tradio crtica, e vem
ganhando configurao cada vez mais datada ou "historicizada" em tempos mais recentes, em
trabalhos como os de Loc Wacquant, Alessandro De Giorgi e tantos outros. Nesse contexto,
o termo punitivismo vem sendo utilizado quase que exclusivamente para identificar um
movimento histrico de recrudescimento do sistema penal, identificado com a chamada era
"ps-fordista" (GIORGI, 2006) ou com o perodo imediatamente posterior crise do Estado
Previdencirio ou Welfare State (WACQUANT, 2003). Em outros termos, a alcunha
punitivista tornou-se espcie de "privilgio" do pensamento de esquerda na crtica do
agigantamento do Estado Penal promovido pela ideologia e prtica neoliberais.
Essa delimitao da abrangncia do fenmeno resolve a questo do punitivismo
no movimento do chamado "populismo punitivo", identificado, segundo a lio de Elena
Larrauri mencionada pelo professor Salo de Carvalho, em quatro pontos principais, a saber:
(1) o neoliberalismo econmico, que rompe com a ideia de Estado Social e
define formas de governo atravs do crime, consolidando Estados Punitivos;
(2) o neoconservadorismo poltico, que enfatiza a mensagem da
periculosidade da delinquncia; (3) o sentimento de insegurana
ontolgica, derivado dos novos riscos e da desagregao da comunidade
local e do grupo familiar tradicional, que se projeta nos grupos econmicossociais vulnerveis; e (4) o aumento continuado do delito e seu
redimensionamento em formas organizadas e transnacionais (CARVALHO,
2010, p.9).
Nesses termos, punitivismo ou populismo punitivo seria o fenmeno neoliberal,

conservador e de direita, tpico da ps-modernidade do capitalismo ps-industrial,
caracterizado pela intensificao da demanda punitiva, notadamente presente nos movimentos
de Lei e Ordem.
Essa delimitao, no entanto, no ser a que utilizaremos no presente trabalho.
Com efeito, nossa pretenso ser a de explorar o fenmeno punitivista em uma perspectiva em
certo sentido mais abrangente, uma vez que entendemos que as peas do jogo foram
misturadas de uma forma um tanto mais complexa, forma esta que impede a oposio
simplista progressismo garantista x conservadorismo punitivista.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
309
O grande sinal que nos acusa que as coisas no podem ser colocadas em termos
to categricos ou maniquestas diz respeito quele movimento que j ficou conhecido pela
alcunha de "esquerda punitiva":
Na histria recente, o primeiro momento de interesse da esquerda pela
represso criminalidade marcado por reivindicaes de extenso da
reao punitiva a condutas tradicionalmente imunes interveno do
sistema penal, surgindo fundamentalmente com a atuao de movimentos
populares, portadores de aspiraes de grupos sociais especficos, como os
movimentos feministas, que, notadamente a partir dos anos 70, incluram em
suas plataformas a busca de punies exemplares para autores de atos
violentos contra mulheres, febre repressora que logo se estendendo aos
movimentos ecolgicos, igualmente reivindicantes da interveno do sistema
penal no combate aos atentados ao meio ambiente, acabo por atingir os
mais amplos setores da esquerda. (KARAM, 1996, p. 79)
A existncia de uma esquerda sedenta por punio no nova. No Brasil o que

no faltam so exemplos dessa postura, como a demanda por maior punio para os crimes de
motivao homofbica ou machista, e a que cobra a punio dos crimes da ditadura, entre
tantas outras.
Ainda que no seja nossa inteno explorar o tema, a constatao da existncia da
esquerda punitiva parece fundamental para indicar que o problema do punitivismo de alguma
maneira transcende questes estritamente polticas ou ideolgicas. Longe de intentarmos
conceber uma desvinculao total entre ideologia e poltica criminal ou, se preferir, entre luta
de classes e demanda punitiva, a ideia buscar um certo aspecto do punitivismo que parece
escapar a esta lgica.
Nesse ponto absolutamente essencial colocar que no pretendemos negar em
aspecto algum as conquistas tericas da criminologia crtica e as vinculaes entre
capitalismo predatrio e agigantamento do sistema penal. Pelo contrrio, pensamos tais
concepes como bastante precisas, ainda que insuficientes. Precisas porque tornam mais
clara a relao entre os imperativos do capital e a punio, entre punio e estrutura social, e
porque evidenciam o papel do sistema penal como instrumento de dominao violenta de uma
classe opressora sobre uma classe selecionadamente oprimida. Insuficiente, no entanto,
porque incapaz de enfrentar a demanda por punio que se faz presente em todas as classes,
em todos os lugares, em todas as ideologias.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
310
Diante disso, nossa tentativa ser a de abordar uma certa concepo de justia,
que parece entender que a todo desvio da lei deva corresponder uma severa punio. Essa
ideia de responsabilizar os culpados e punir os pecadores, to arraigada no senso comum,
parece ser o ponto nevrlgico a unir liberais e conservadores, esquerda e direita, em um
mesmo barco punitivista. identificado a essa ideia de punio do desviante que
entenderemos o termo punitivismo.
Trata-se, portanto, de buscar um sentido imanente da punio, no um "para que"
a pena serve (preveno geral e especial ou ressocializao) nem um para quem a pena serve
(a questo da luta de classes e a dinmica da sociedade capitalista), mas um verdadeiro
"porqu" da pena. Afinal, de onde surge essa vontade de punir aquele que se desvia de um
certo padro (de certa ordem normativa, social ou, como se ver adiante, de certo tabu)?
A base para nosso questionamento a constatao de que, em sede dogmtica, a
crtica da pena tornou-se estril, uma vez que no consegue escapar ao lugar comum da crtica
das chamadas funes da pena. Vasta e rica bibliografia j foi produzida para constatar
cientificamente que a punio fundamentalmente intil, seja para evitar novos crimes, seja
para ressocializar o indivduo submetido ao sistema penal, mas tais constataes no parecem
contribuir sequer minimamente para o arrefecimento da demanda por punio. Em outros
termos, a premissa de nosso trabalho a de que a "inutilidade" da pena (a impossibilidade
'ontolgica' da realizao de suas "funes") convive plena e contraditoriamente com a
demanda por pena, isto , o discurso da falncia da priso caminha lado a lado com a
demanda pelo crcere!
Ainda que seja cada vez mais comum nos depararmos com a constatao da
falncia do sistema penal (que sirva como exemplo a enxurrada de 'dossis' tratando do tema
na grande mdia, tanto impressa como televisiva), aqueles mesmos que apontam essa falncia
tambm cobram posturas mais rgidas pelo endurecimento das punies e pelo fim da
impunidade.
Essa curiosa contradio no ocorre somente na mdia, mas vivamente
reproduzida no imaginrio social. Prova disso se v na "Pesquisa nacional, por amostragem
domiciliar, sobre atitudes, normas culturais e valores em relao violao de direitos
humanos e violncia" realizada pelo Ncleo de Estudos da Violncia da Universidade de So
Paulo em 2010.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
311
A pesquisa, que entrevistou 1600 pessoas, com 16 anos ou mais, com diferentes
graus de escolaridade e condies econmicas, em 11 capitais brasileiras (CARDIA, 2012, p.
1), trouxe informaes bastante importantes para o esclarecimento de como a populao
brasileira enxerga o sistema penal e como opera a demanda por punio.
Foi precisamente esse estudo que nos levou constatao de que as pessoas que
demandam punio sabem perfeitamente que essa punio no serve rigorosamente para nada.
Isso porque a pesquisa nos aponta para o fato de que convivem lado a lado a demanda por
punio e a percepo da ineficincia do sistema punitivo..
Dessa forma, a demanda por punio fica clara pelo fato de que 54,4% dos
entrevistados discordam2 da afirmao de que " melhor deixar 10 pessoas culpadas ficarem
livres do que errar condenando uma pessoa inocente"; 74,6% concordam com a afirmao de
que "os juzes deveriam permitir que pessoas suspeitas de terem cometido crimes srios
fiquem presas enquanto a polcia investigar o caso" (Idem. p. 273); e que "a pena de maior
consenso para o sequestrador (32,6%), para o marido que mata a mulher (30,5%), para o
jovem que mata (37,2%), para o traficante de drogas (28,8%) seria a priso, sendo que a
segunda opo mais frequente, em todos estes casos, seria a priso perptua" (Ibidem. p. 284).
Da mesma forma que a percepo da ineficincia ou propriamente da falncia do
sistema penal e da pena (particularmente da pena de priso) tambm fica demonstrada, dado
que 64,2% dos entrevistados discordam da afirmao de que "a polcia garante a segurana de
pessoas como o(a) sr(a)" (Ibidem. p. 184); 41,3% consideram pouco eficiente e 19,4%
consideram nada eficiente a priso como "punio para aqueles que cometeram delitos, por
retirar a liberdade deles"; 39,3% consideram pouco eficiente e 21,6% consideram nada
eficiente a priso "para fazer as pessoas pensarem antes de cometerem um crime e assim
evitar novos crimes"; 37,15 consideram pouco eficiente e 28,6% nada eficiente a priso para
"reabilitar aqueles que erraram"; e 36,5% consideram pouco eficiente e 26,5% nada eficiente
a priso para "controlar aqueles que representam ameaa sociedade" (Ibidem. p. 281).
Como se v, a pesquisa foi incisiva ao apresentar como j cedio na populao
das capitais brasileiras a percepo da falncia das funes da pena, seja para dissuadir,
controlar, mas, principalmente, para reabilitar o apenado:
A pesquisa faz distino entre "concorda em parte" e "concorda totalmente", e entre "discorda em parte" e
"discorda totalmente", distino que, por simplicidade, ignoramos.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
312
Como mencionado, a eficincia da priso foi avaliada pelos entrevistados

em relao aos efeitos que a priso poderia ter: punir, dissuadir, reabilitar
e controlar. Os resultados mostram que na percepo da populao, a
priso percebida como pouco ou nada eficiente para punir, para dissuadir,
para reabilitar ou controlar aqueles que violaram a lei. Em qual aspecto a
priso menos ineficiente? Para punir (39,9%), e para dissuadir (39,8%).
As funes reabilitar e controlar seriam cumpridas na percepo de apenas
39,3% e 40,4% dos entrevistados respectivamente. Ou seja, justamente
funo de reabilitao que percebida como menos eficiente pelos
entrevistados. No h diferena significativa entre os entrevistados, segundo
a faixa etria. (Ibidem. p. 280)
A compreenso de que j lugar comum a ideia de que a resposta penal algo

eminentemente intil apenas confirma nossa percepo de que a crtica do sistema penal que
se limita a fazer uma crtica das funes da pena tambm igualmente intil.
Se a sociedade sabe que a pena intil evidente que ela no defende o sistema
penal por sua utilidade, por sua eficincia para prevenir o crime ou reabilitar o criminalizado.
A questo que devemos enfrentar, portanto, a de efetivamente buscar a razo pela qual nossa
sociedade defende a aplicao de uma pena que ela mesma sabe ser notadamente intil.
Considerando que no faz sentido fazer uma crtica da pena olhando para onde
ela aponta (como fazem os crticos da funo da pena), uma vez que j do senso comum que
ela no aponta para lugar algum, nosso intuito ser o de buscar uma crtica imanente da pena.
No uma crtica do para que se pune, mas uma crtica do 'punir por punir'.
Para enfrentar essa questo um tanto espinhosa, buscaremos abord-la a partir de
uma perspectiva psicanaltica, ou melhor, a partir da construo freudiana que ao nosso ver
melhor dialoga com questo da formao do instrumento punitivo e com o tema da criao
normativa que cria a ciso entre atitude legal/ilegal ou correta/desviada, a saber, o tema da
gnese da cultura e a noo de tabu no texto Totem e Tabu (Freud, 1913/2012).
A escolha pela psicanlise no acidental, uma vez que o discurso psicanaltico,
atravs de suas diversas conformaes adotadas ao longo dos sculos XX e XXI aps a
inaugurao do projeto freudiano, adquiriu substrato terico suficiente para coloc-lo dentre
as principais vias de anlise terica, no apenas dos fenmenos da conscincia (e
inconscincia, se se quiser) mas tambm no dilogo direto com as cincias sociais,
especialmente com a antropologia.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
313
Na lio de Eugne Enriquez:

Assim, a psicanlise no unicamente um procedimento teraputico; ela ,
tambm (ou, para ser mais exato, ela tornada pouco a pouco) uma cincia,
aquela do psiquismo, aquela dos processos inconscientes que se desenrolam
no apenas no indivduo isolado, mas tambm nos grupos, nas instituies,
nas produes do esprito. As "avaliaes psicolgicas" sobre os outros
domnios tm, alis, com Freud e a partir de sua obra, ganhado tal
importncia que no h mais domnios da vida humana e social que no
podem ser submetidos investigao psicanaltica. [...] a psicanlise
anexou, pouco a pouco, novos campos do saber, de tal modo que certos
autores a concebem como podendo dar nascimento a uma nova
"antropologia" (ENRIQUEZ, 2005, p. 153).
Essa investigao psicanaltica das relaes sociais desenvolvida pioneiramente

na obra de Freud funcionar como espcie de bssola a nos guiar na busca por uma
construo terica que nos permita pensar um sentido imanente para a pena e para a vontade
de punir.
2. Violncia e agressividade na psicanlise freudiana
A relao entre o fenmeno da violncia e da agressividade e a formao do

psiquismo tratada por Freud em diversos momentos de sua obra. No pensamento de
maturidade freudiano, que podemos identificar com o abandono da teoria da seduo em 1897
(MEZAN, 2006, p. 60), destacamos dois tpicos que enfrentam diretamente a questo, a
saber, o estudo sobre totem e tabu e a resignificao do sadomasoquismo aps a elaborao da
teoria da pulso de morte.
Publicado em 1913, Totem e Tabu (FREUD, 1913/2012) representa a tentativa de
Freud de, reconstruindo "a genealogia da Kultur, por meio de uma mediao entre etnlogos,
linguistas e folcloristas, de um lado, e psicanalistas, de outro" (KOLTAI, 2010, p. 26),
enfrentar a questo da origem da sociabilidade entre os homens e das normas sociais. O texto
marca uma incurso freudiana no terreno da antropologia e da psicologia social na qual Freud
investiga a gnese das normas sociais a partir do desenvolvimento de hipteses a respeito da
origem do tabu do incesto e do mito do parricdio primordial.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
314
Em Totem e Tabu, Freud expe sua hiptese de "mito fundador" ou mito das
origens" da humanizao do homem (COSTA, 2003, p. 45), em que ele supe a existncia de
uma horda primeva em que um grupo humano primitivo liderado por um pai com poder
absoluto que probe aos demais o acesso s mulheres e, portanto, vazo de seus instintos
sexuais. Em um determinado momento os filhos alijados do convvio social passam a
conspirar contra o pai da horda, que acaba assassinado e devorado pelo grupo.
A partir desse mito, Freud discute a gnese e a importncia da noo de tabu, que
no nada mais do que a lei social ou algo como o imperativo categrico de Kant, que tende a
agir coercitivamente e rejeita qualquer motivao consciente (FREUD, 1913/2012, p. 15).
Tratando fundamentalmente do tabu do incesto, o texto desenvolve uma genealogia da lei, do
respeito lei e da punio quele que dela desvia, que ser o que efetivamente nos interessar.
Nesse novo momento, a violncia no tem outra causa seno a mera satisfao
dos impulsos e desejos destrutivos do homem (Ibidem, p. 31), constatao que mais tarde
levar Freud afirmao de que a "guerra de todos contra todos" s pode ser evitada pela
criao de uma autoridade central dotada do necessrio poder para arbitrar todos os conflitos
de interesses inerentes s relaes humanas. Tal afirmao, como se ver adiante, reunir em
um s fio um importante aspecto da abordagem freudiana do fenmeno da sociabilidade
humana, a saber, a concluso, expressa por Jurandir Freire Costa, de que:
a comunidade dos homens "se mantm unida por duas coisas: a fora
coercitiva da violncia e os vnculos emocionais (identificaes o nome
tcnico) entre seus membros". Isto , o direito e a lei so mantidos pela
violncia (Totem e tabu) e o que poderamos chamar de consenso,
consentimento ou apoio lei, pela culpa derivada do parricdio primordial
(Totem e tabu) e pelas identificaes homossexuais, derivadas do amor ao
lder ou ideal do eu (Psicologia das massas e anlise do eu) (Ibidem, p. 33)
Nossa ideia a de pensar e problematizar o problema da gnese da cultura e dos

vnculos sociais em Totem e tabu, compreendida como a conformao "institucional" de um
sistema punitivo que, dentro da psicanlise freudiana, s ganhar o seu contedo subjetivo
definitivo com a introduo da noo de pulso de morte e a consequente reestruturao do
binmio sadismo-masoquismo com a publicao de Alm do princpio do prazer (FREUD,
1976), em 1920.
Em Totem e tabu, mais do que uma investigao de conformaes psquicas
individuais - conformao to arraigadamente identificada com a prxis psicanaltica - Freud
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
315
desenvolve um verdadeiro trabalho antropolgico na busca das razes da cultura e da

interdio do incesto. No por acaso, o desenvolvimento do texto se d com a constante
meno s principais descobertas etnolgicas em voga poca dos escritos freudianos. Como
se ver, o texto de Totem e tabu pode ser (ainda que grosseiramente) resumido no movimento
binrio de apresentao de dados empricos de ordem antropolgica ou etnolgica e sua
posterior releitura e reinterpretao sob o prisma da psicanlise freudiana.
justamente nesse carter hbrido de Totem e tabu que reside o grande valor do
texto para nossa investigao sobre o sistema penal e o fenmeno do punitivismo. Em outros
termos, a associao sui generis entre antropologia e etnografia de um lado e psicanlise de
outro permite a Freud trabalhar em um novo registro, heterogneo, que transita entre uma
explicao de ordem individualista e restrita ao fenmeno psquico individual, e uma outra
que se volta mais a uma compreenso estrutural, emprica e terica, da estrutura e regras
sociais.
2.1. Lei e punio em Totem e tabu
No primeiro ensaio de Totem e tabu, intitulado "Horror ao incesto", Freud parte

de uma comparao entre a psicologia dos povos por ele chamados de primitivos e a
psicologia das neuroses, j desenvolvida em seus trabalhos anteriores. esse movimento que
sustentar todo o texto de Totem e tabu, pois
se esta premissa for correta, uma comparao entre a 'psicologia dos povos
da natureza', tal como ensinada pela etnografia, e a psicologia dos
neurticos, tal como foi revelada pela psicanlise, mostrar numerosas
coincidncias e nos permitir ver sob nova luz fatos j conhecidos das duas
disciplinas (FREUD, 1913/2012, p. 18).
A investigao comea trazendo baila o exemplo dos povos aborgenes

australianos, entre os quais, no lugar das instituies sociais e religiosas conhecidas no
ocidente, vigorava o sistema do totemismo. Essas tribos dividiam-se em cls, cada qual
nomeado segundo seu totem, que nada mais do que "um animal, comestvel, inofensivo ou
perigoso, temido, e mais raramente uma planta ou fora da natureza (chuva, gua), que tem
uma relao especial com todo o cl" (Idem, p. 19).
O totem transmitido hereditariamente, originalmente pela linha materna, e o
pertencimento a um mesmo totem gera laos muito mais fortes que os laos sanguneos, pois
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
316
"a relao com o totem o fundamento de todas as obrigaes sociais para um australiano"
(Ibidem, p. 20). Dentre essas obrigaes sociais, destaca-se a da interdio do incesto, pois o
mote do interesse de Freud pelo totemismo a constatao de que em todos os lugares em que
este sistema vigorou, ele sempre foi acompanhado de uma proibio segundo a qual os
membros de um mesmo totem eram proibidos de manter relaes sexuais entre si.
Essa constatao do horror ao incesto sugere a Freud uma relao direta entre as
determinaes edipianas e a constituio do lao social, a partir do que a proibio do incesto
aparece "como o elemento central em torno do qual se organiza o social e que segundo LviStrauss o que define a fronteira entre natureza e cultura, visto que no h sociedade que no
seja regida por um sistema de parentesco" (KOLTAI, 2010, p. 30).
No segundo ensaio, intitulado "O tabu e a ambivalncia dos sentimentos", Freud
comea tratando mais especificamente da questo do tabu. Como j dito, tabu "no outra
coisa, em sua natureza psicolgica, seno o 'imperativo categrico' de Kant, que tende a agir
coercitivamente e rejeita qualquer motivao consciente" (FREUD, 1913/2012, p. 15). Tratase de uma norma ou simplesmente uma proibio cujas origens e motivaes desconhecemos
e que se caracterizam por uma reafirmao interior aos prprios sujeitos a ele submetidos
(Idem, p. 57).
De acordo com Wundt, citado por Freud, o tabu representaria o primeiro e mais
antigo cdigo no escrito da humanidade, sendo mais antigo do que qualquer forma de
religio. Originalmente derivado da crena em foras demonacas, o tabu transformou-se na
raiz de nossas prescries morais e de nossas leis (KOLTAI, 2010, p. 32), tal como a da
interdio do incesto.
O prximo passo de Freud traar um paralelo entre o tabu e o neurtico
obsessivo. O trao caracterstico dessa obsesso a convivncia em um mesmo sujeito de
uma forte proibio e um forte desejo de transgredir esta proibio, ou seja, a ambivalncia
de sentimentos em relao ao objeto. Assim como no neurtico, a proibio do tabu se dirige
exatamente para aquilo que os sujeitos a ele submetidos mais desejam realizar. Para Freud so
quatro os pontos de concordncia entre o tabu e os sintomas da neurose obsessiva: 1 - a
ausncia de motivos para os preceitos; 2 - sua constante reafirmao por uma necessidade
interior; 3 - seu carter deslocvel e o perigo de contgio pelo proibido; e 4 - o fato de
originarem aes cerimoniosas.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
317
A analogia que Freud estabelece nesse segundo captulo, "o tabu e a

ambivalncia dos sentimentos", entre os primitivos e os neurticos
obsessivos, pelo rigor com que obedecem s proibies tabus, to real que,
em certos momentos, mal sabemos se ele est falando dos primitivos ou dos
neurticos obsessivos, por mais que os primeiros obedeam s proibies de
sua tribo e os segundos s que eles prprios criaram. Tal aparente confuso
se deve ao fato de que a ambivalncia em ambos igualmente intensa e
exacerbada, incidindo sobre um mesmo objeto, visto concomitantemente
como sagrado e impuro, despertando, portanto, respeito e temor (KOLTAI,
2010, p. 36).
Esse carter ambivalente comum neurose obsessiva o trao marcante do tabu.

Convivem nele o sagrado e o profano, o proibido e o desejado, o santo e o perigoso (FREUD,
1913/2012, p. 42). a proibio e a sacralizao dos desejos humanos, trao que, como se
ver a seguir, bastante prprio de nosso sistema penal. No por acaso, de Freud a
afirmao de que "os mais velhos sistemas penais da humanidade podem remontar ao tabu"
(Idem, p. 45).
Continuando no texto de Totem e tabu, Freud encaminha o fim do segundo
captulo tratando da natureza e origem da conscincia moral. Esta seria o terceiro elemento da
trade, isto , tabu - neurose obsessiva - conscincia moral. Essa conscincia, "entendida como
a condenao que o sujeito sente ao agir influenciado por certos desejos" (KOLTAI, 2010, p.
37) seria a expresso moral do fenmeno psquico (neurose) e cultural (tabu). Valendo
lembrar que, ainda que rica a analogia entre a neurose obsessiva e o tabu, fundamental no
perder de vista a diferena elementar entre os dois termos: enquanto o tabu uma formao
social, criao cultural, a neurose fenmeno psquico, caracterizada pela dominao de
componentes sexuais sobre os sociais (Idem. p. 38).
O terceiro ensaio de Totem e tabu, intitulado "Animismo, magia e onipotncia
das ideias", interessa apenas reflexamente nossa anlise, uma vez que nele no so
abordados diretamente os temas do tabu, da proibio e da punio. Nesse ensaio, Freud
aborda aquilo que ele define como a concepo animista de mundo, prpria dos homens
primitivos.
"No sentido mais estrito, animismo a doutrina das almas, no sentido mais
amplo, a dos espritos em geral" (FREUD, 1913/2012, p. 121). A caracterstica mais relevante
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
318
desse animismo, entendido como uma certa concepo de mundo, que aqueles que a ele
aderem tomam "a ordem de suas ideias pela ordem da natureza, e por isso imaginavam que o
controle que tm, ou parecem ter, sobre seus pensamentos, permitia-lhes exercer um controle
correspondente sobre as coisas" (Idem. pp. 132-133). Em outros termos, no registro animista
o sujeito no faz distino entre o contedo de sua realidade psquica e o contedo do mundo
ao seu redor, em uma espcie de solipsismo radical, onde a "ordem de coisas do mundo" no
se diferencia da "ordem de coisas da mente".
A despeito de seu interesse antropolgico, o grande valor do estudo da concepo
animista para o movimento proposto por Freud promover mais uma aproximao entre o
primitivo e o neurtico. Assim como os primitivos animistas, os neurticos tambm hesitam
em aceitar que a situao real do mundo no aquela que desejariam. Ambos se unem
movidos por uma certa "onipotncia do pensamento", "de modo que uns e outros atribuem
eficcia apenas quilo que intensamente pensado, afetivamente representado, pouco
importando se isso est ou no de acordo com a realidade externa" (KOLTAI, 2010, p. 41).
Consolidado o terreno de aproximao entre neurose e totemismo, nos interessa
agora adentrar no quarto e decisivo ensaio de Totem e tabu. Freud inicia esse ensaio
retomando os ensaios anteriores e recuperando as linhas gerais do sistema totmico e do tabu.
Nesse ponto, o texto volta novamente suas atenes para a questo da interdio
do incesto:
Do ponto de vista social, o que chamou sua ateno foram no s a
quantidade e o rigor das proibies quanto sua dupla face, que obrigava os
membros de um cl a se protegerem mutuamente, ao mesmo tempo em que
os proibia de se relacionarem sexualmente entre si, manifestando-se a esse
que Freud chamou de 'famoso e enigmtico corolrio do totemismo', a
exogamia clnica, consequncia da fobia ao incesto (Idem. p. 43).
precisamente na procura por uma justificao dessa exogamia que o texto

sofrer sua guinada fundamental, na qual Freud resgatar a relao edipiana para, ao cabo,
efetivamente "criar" uma hiptese explicativa para o horror ao incesto.
Para tanto, Freud apresenta o caso do menino Hans:
Tratava-se de um medo de cavalos, em consequncia do qual o menino se
recusava a sair s ruas. Ele expressava o temor de que o cavalo entrasse no
aposento e o mordesse.Verificou-se que este seria o castigo por seu desejo
de que o cavalo casse (morresse). Depois que o medo do garoto ao pai foi
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
319
afastado, assegurando-lhe repetidamente que no havia razo para isso,

percebemos que ele estava s voltas com desejos que tinham por contedo a
ausncia (partida, morte) do pai. Ele enxergava no pai, como claramente
dava a entender, um concorrente no favor da me, para a qual se dirigiam,
em vagos prenncios, os seus desejos sexuais nascentes. Achava-se,
portanto, na tpica postura do filho homem em relao aos pais, que
denominamos "complexo de dipo" e na qual veremos o complexo nuclear
das neuroses (FREUD, 1913/2012, pp. 198-199).
O caso de Hans retrata claramente um caso de culto totmico, o que permite a

Freud trazer a hiptese de que este culto, representado pela zoofobia infantil do menino, seria
nada mais que uma manifestao do complexo de dipo, complexo central das neuroses.
O menino Hans, no tendo como dar vazo ao dio nascido dessa rivalidade com
seu pai, dado que esta vazo impedida pela ambivalncia dos sentimentos em relao ao pai
(amor e admirao/rivalidade edipiana), acaba deslocando-o para um objeto de substituio: o
animal (KOLTAI, 2010, pp. 44-45).
Desta forma, parece possvel antever a formao do culto totmico pela
transferncia do dio edipiano ao pai para um animal, que torna-se, por sua vez, objeto dos
sentimentos ambivalentes. Em outros termos, o exemplo do jovem Hans permite a Freud
colocar o pai no centro do sistema totmico, aonde o totem opera apenas como objeto
substitutivo do pai.
Nesse movimento, os dois mandamentos fundamentais do totemismo (no matar
o totem e no ter relaes sexuais com mulher do mesmo totem) se resolvem perfeitamente
dentro do complexo de dipo, que nada mais que a representao do dilema do homem que
matou seu pai e casou-se com sua me.
A partir disso, o caminho est livre para vinculao total entre o pai e o totem, e
precisamente nesse registro que Freud desenvolver sua famosa hiptese de mito originrio,
que, apesar de j mencionado acima, trazemos de volta, dessa vez em palavras mais valiosas,
com Caterina Koltai:
[...] uma horda primitiva dominada por um macho que gozava de um
monoplio sexual absoluto, possura todas as fmeas aos mesmo tempo e
impedia o acesso dos demais machos a elas. Puro gozo, frustrava o desejo
dos filhos por suas mes e irms, submetendo todos sua lei, imposta pela
fora. [...] O segundo tempo ser o do compl dos filhos frustrados, que um
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
320
belo dia se revoltaram contra a tirania paterna, decidindo matar o dspota

que tanto odiavam e amavam ao mesmo tempo. [...] Mataram o pai,
realizando em conjunto aquilo que individualmente nenhum deles teria sido
capaz de fazer. Mas outro passo se tornou necessrio para selar a existncia
durvel do grupo, o festim totmico, no decorrer do qual foram levados a
devorar o corpo do pai que haviam assassinado[...], incorporando a fora e
as virtudes que atribuam ao pai e se identificando com ele, puderam se
reconhecer como irmos de sangue, finalmente. O terceiro [passo] aquele
no qual os filhos se deram conta, no aprs-coup, de que o que cada um deles
almejava em segredo era ser o nico a vir ocupar o lugar do pai. Cientes de
que isso os levaria a uma guerra fatricida na qual acabariam por se
exterminar mutuamente, decidiram renunciar tanto satisfao incestuosa
quanto violncia como meio de consegui-la, obrigando-se a ir buscar suas
mulheres fora da horda, cedendo aquelas s quais haviam renunciado aos
machos de outras hordas, instaurando, assim, a exogamia (KOLTAI, 2010,
pp. 47-48).
O tabu, a proibio de matar o totem e de casar com uma mulher de mesmo

totem, nasce do sentimento de culpa engendrado pelo assassinato do amado pai. O tabu, a
proibio, e o nascimento da cultura que dele decorre nascem propriamente da culpa (pela
morte do pai), da renncia pulsional (do desejo de possuir as mulheres) e da transgresso
direta do prprio tabu (o assassinato do totem). A lei, portanto, deriva-se do sofrimento, da
frustrao e da violncia: "a Kultur no s fruto da renncia pulsional como essa passa a ser
uma constante estrutural dela" (Idem, p. 48).
Nesse ponto importante colocar que pouco importa a "verdade" ou "falsidade"
do mito freudiano de fundao da cultura. O que nos interessa a imagem de formao da
cultura colocada por Freud e as determinantes psicolgicas dela decorrentes. Em contexto
diverso, Freud j afirmara que
devemos decidir o que queremos buscar. Naturalmente no suscetvel de
prova a afirmao relativa gnese do tabu, segundo a qual ele se originou
de uma proibio antiqussima, que um dia foi imposta do exterior. Ento
procuraremos confirmar se as determinantes psicolgicas do tabu so as
mesmas que conhecemos da neurose obsessiva (FREUD, 1913/2012, p. 66).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
321
No h dvidas que Freud articula o parricdio fundador como acontecimento

real, como verdade histrica. No h dvida, por outro lado, que o mito do pai da horda foi
diversas vezes contestado e refutado por grande nmero de antroplogos e etnlogos. De um
modo ou de outro, essa questo no nos diz respeito.
Ao nosso ver, Totem e tabu no precisa ser encarado como uma narrativa de
eventos histricos, mas como uma "construo", no sentido psicanaltico, do mito das origens
ou, se se preferir acompanhar a leitura de Herbert Marcuse, como uma hiptese plausvel e
metfora esclarecedora (COSTA, 2003).
Mais do que a gnese da histria humana, o texto freudiano extremamente
provocador da discusso a respeito do papel que a violncia desempenha na imposio da
ordem cultural e do sistema legal. Nesse ponto, Totem e tabu suscita uma mirade de questes
que merecem ser levantadas na discusso do sistema penal.
A comear pela abordagem reflexa que Freud faz da chamada funo de
preveno geral positiva da pena, que nada mais do que aquela funo intimidatria que a
pena, ao punir o sujeito que comete determinado crime, supostamente dirigiria sociedade
para evitar o cometimento de novos delitos3. Segundo Freud "o indivduo que violou um tabu
torna-se ele mesmo tabu, porque tem o perigoso atributo de tentar outros a seguir seu
exemplo. Ele provoca inveja; por que lhe deveria ser permitido o que a outros proibido?"
(FREUD, 1913/2012, p. 62).
A exemplo do tabu do incesto, que se constitui a partir da frustrao dos irmos
que percebem que jamais conseguiro realizar o desejo de possuir as mulheres de sua horda, o
tabu por si s constitudo por essa frustrao, pela negao direta de um desejo humano. A
transgresso do tabu - assim como se poderia falar do crime - nada mais do que a realizao
de um desejo que todos tm, mas que pela relao sagrado/perigoso do tabu no realizam. A
punio nada mais que a vingana invejosa daqueles que no toleram que o outro goze
daquele desejo que a ele parece vedado.
Em Freud a proibio - a imposio de um tabu - sempre se dirige para a
interdio de um desejo socialmente compartilhado, "afinal, no necessrio proibir o que
ningum deseja fazer, e, de todo modo, o que se probe enfaticamente deve ser objeto de um
3
"O carter de preveno geral , basicamente, a intimidao que a possibilidade de ser punido produz naquele
que pretende delinquir. A pena geraria um efeito inibitrio de condutas penalmente indesejveis, o desconforto
da punio superaria o prazer ou a vantagem da prtica do crime, alm disso, a pena fixaria no iderio da
sociedade que o Estado est tutelando por ela e punindo quele que lesar bens jurdicos preciosos
coletividade." (PRADO, 2010, p. 512)
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
322
forte desejo". A punio s faz sentido em uma sociedade frustrada e se caracteriza como uma
violncia contra aquele que no se furtou interdio de seus desejos e merece pagar por ter
gozado o gozo proibido.
Mais do que vingana contra o transgressor que se permitiu gozar o desejo
proibido pelo tabu, a punio tambm a prpria realizao da violncia proibida. Freud
deixa isso claro quando, tratando dos cerimoniais que reproduzem o totem do pai na forma da
figura do rei, afirma que:
Parecem-nos, assim, a exata contrapartida aos atos obsessivos da neurose,
nos quais o instinto suprimido e aquele que o suprime acham satisfao
comum e simultnea. O ato obsessivo supostamente uma proteo contra
o ato proibido; mas ns dizemos que , propriamente, a repetio do
proibido. O "supostamente" refere-se aqui instncia consciente da psique,
o "propriamente", a instncia inconsciente (Idem, p. 88).
A passagem acima radicaliza ainda mais a contradio inerente ao ato de punir.

Contradio que se identifica diretamente com a ambivalncia caracterstica da trade tabu neurose obsessiva - conscincia moral, e que se mostra no fato de que aquele que pune
encontra satisfao "comum e simultnea" satisfao daquele que realizou o desejo
interditado pelo tabu.
Em outros termos, o ato neurtico de punir, tal como colocado em Totem e tabu,
nada mais que a prpria transgresso do tabu, a violao do totem, ou seja, nada mais que
uma reproduo da violncia proibida, ainda que tolerada e incentivada socialmente.
3. CONCLUSO
Como vimos acima, sob a perspectiva desenvolvida em Totem e tabu a proibio

imperativa do sistema penal surge do assassinato do pai primitivo por sua horda ou, mais
precisamente, pela culpa derivada desse assassinato fundador. Com efeito, a punio por ele
desencadeada nada mais que o desdobramento dessa culpa relacionada ao assassinato do
amado pai.
Essa imagem do sistema penal nos parece particularmente profcua para o
aprofundamento da investigao sobre a demanda por punio, ora reunida sob a alcunha de
punitivismo. Conforme afirmamos acima, em um primeiro momento parece absolutamente
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
323
inexplicvel a convivncia, em um mesmo discurso, entre a constatao da falncia do

sistema penal e a demanda por seu recrudescimento.
Por detectarmos uma total incapacidade da crtica criminolgica corrente de
enfrentar essa ambivalncia estruturante da atual demanda punitivista que passamos a ver na
psicanlise um aliado importante na investigao. Isso porque bastante prprio do saber
psicanaltico o trato com aparentes contradies e ambivalncias em seu objeto. Aparentes
porque resolvidas no por uma lgica dialtica de movimento contraditrio, mas, muito pelo
contrrio, pelo desvelamento do verdadeiro sentido coerente e muitas vezes linear desses
discursos descompassados.
precisamente esse desvelar que nos oferecido pela abordagem de Totem e
tabu ao fenmeno das instituies sociais de punio. questo de como explicar a relao
contraditria entre falncia do sistema penal e a defesa do recrudescimento da pena, Totem e
tabu parece nos apresentar uma resposta que efetivamente desvela a total "coerncia" interna
desse discurso, ao evidenciar que a pena, desde suas origens, cumpre um papel sacrificial,
expiatrio e de realizao pulsional. Nessa abordagem, no se trata apenas de afirmar que a
pena possui certo sentido imanente, que se resolve em si mesmo. Muito mais que isso, a
hiptese aventada a partir de Totem e tabu nos permite afirmar que a pena possui nica e
exclusivamente um sentido imanente, que se resolve em si mesmo, isto , que a punio
nunca poder corresponder aos alegados fins da manuteno da "paz social", pois sua prpria
instituio se deu como expiao da culpa pelo "pecado original" e sua decorrente aplicao
se resolve "contraditoriamente" como realizao da violncia proibida.
A proibio penal, tal como o tabu, assemelha-se ao complexo da neurose
obsessiva, marcados pela ausncia de motivos de seus preceitos e por sua necessidade de
reafirmao por uma necessidade interior. A punio, por sua vez, se caracteriza como efetiva
realizao da violncia proibida, desta vez perpetrada sob os auspcios da aprovao da
coletividade.
Esses dois elementos atestam o carter efetivamente neurtico do sistema penal,
tanto em seu aspecto proibitivo como em seu lado punitivo. Carter que se justifica pela j
apontada "ausncia de motivos" em seus preceitos, que demandam sua reafirmao por uma
necessidade interior. Sem essa reafirmao o tabu no se sustenta, uma vez que , via de
regra, interdio de um complexo de desejos inconscientes dos indivduos.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
324
Como expressamente colocado por Freud, o impulso de punir se d no sentido de

impedir a reproduo da transgresso do tabu, sob a motivao inconsciente de uma inveja
mordaz dirigida quele que transgrediu, que gozou o gozo proibido a todos os demais.
A concluso, portanto, s pode ser que a raiz da punio se encontra no gozo
retirado da violncia, seja a violncia contra o totem, seja a violncia contra o transgressor.
Uma vez retirado esse gozo, no mais se sustenta o tabu nem a punio, pois no subsiste
mais o desejo de viol-lo, nem o desejo de imprimir um sofrimento vingativo quele que o
violou.
Essa constatao nos parece a mais importante a se tirar de toda nossa leitura de
Totem e tabu; o sistema de tabus e punies, o sistema penal, se justifica pulsionalmente pelo
prazer retirado da violncia. A gnese de todo o sistema se localiza na violncia primordial
dos filhos contra o pai soberano. Se a punio pode ser entendida a partir do prazer retirado da
apenao violenta do indivduo transgressor, como um gozo de estirpe sadomasoquista, o
"simples" desativar desse prazer com o sofrimento alheio parece automaticamente desativar a
ratio puniendi por trs do sistema penal.
A marca do sistema tabu de Freud a marca de uma sociedade frustrada, pois s
se probe aquilo que de uma forma ou de outra desejado. O desejo no gozado est na raiz
da frustrao que leva inveja daquele que goza o gozo proibido e ao prazer de v-lo punido.
A colocao desses dois termos - prazer sdico com a violncia e frustrao
social - na base do edifcio punitivo nos permite pensar, no limite, a rehistorizao da prtica
punitiva. Nesse sentido, possvel conceber que assim como uma sociedade frustrada e servil
marcada pela reproduo e acmulo de frustrao pulsional, parece certo dizer que uma
sociedade realizada e livre oferece um campo muito menor para a violncia invejosa que
sustenta a punio.
Assim, a rehistorizao que pretendemos pensar se imprime na contextualizao
histrica dos objetos dos desejos e das possibilidades de seu alcance, de maneira que fica
evidente que em uma sociedade do capitalismo ps-fordista os objetos desejados e a
possibilidade de acesso a eles so de natureza radicalmente diferente daqueles prprios a
outras formaes econmico-sociais. Se no possvel mudar a conformao biolgica da
natureza humana, nossa leitura bastante inslita da apresentao do sistema de penas e
proibies em Totem e tabu parece nos indicar que o campo de ao est voltado para uma
reorganizao do campo objetal de nossos desejos e, principalmente, para a reestruturao dos
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
325
caminhos de acesso ao prazer, que , em certa concepo freudiana, o prprio sentido da

palavra felicidade (FREUD, 1976b).
Afastado o problema do sadomasoquismo que surge com a reelaborao do
sadismo introduzida pela apario do conceito de "pulso de morte" em Alm do princpio do
prazer (FREUD, 1976a), que, se realmente assumir um carter inato, complica bastante as
possibilidades de uma convivncia social harmoniosa e no violenta, a historizao do
fenmeno punitivo e das relaes sociais tal como so colocadas em Totem e tabu e em toda a
literatura freudiana anterior a essa introduo da pulso de destruio parecem devidamente
autorizadas.
A punio caracterstica de uma sociedade frustrada e imbuda em um
sentimento de culpa obsessivo (de motivao misteriosa at para o prprio sujeito). No
registro freudiano, portanto, nos parece possvel afirmar que a demanda por punio varia de
forma proporcional ao nvel de frustrao libidinal da sociedade. Ainda que diversos outros
fatores interfiram na determinao da demanda punitivista (e a so fundamentais as
contribuies da criminologia crtica), do ponto de vista estrito das realidades psquicas
individuais dentro de uma espcie de "economia das pulses", nos parece autorizada a
afirmao de que uma sociedade que pune uma sociedade frustrada ou, se se preferir,
amargurada. No registro adotado, portanto, o enfretamento da demanda punitiva parece se
colocar de maneira muito mais complexa: no pela crtica ou conscincia da falncia da pena
(o que, como j demonstrado acima, parece j ter cado no senso comum), mas to somente
por um reordenamento radical da estrutura material e social a partir da qual os indivduos
definem seus objetos de desejo e realizam suas pulses.
BIBLIOGRAFIA
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal: introduo

sociologia do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
BARROS, Romildo do Rgo. Compulses e obsesses: uma neurose de futuro. Coleo para
ler Freud. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2012.
CARDIA, Nancy (coord.). Pesquisa nacional, por amostragem domiciliar, sobre atitudes,
normas culturais e valores em relao violao de direitos humanos e violncia: Um estudo
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
326
em 11 capitais de Estado. So Paulo: Ncleo de Estudos da Violncia da Universidade de So

Paulo, 2012.
CARVALHO, Salo de. O Papel dos Atores do Sistema Penal na Era do Punitivismo (O
Exemplo Privilegiado da Aplicao da Pena). Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010.
COSTA, Jurandir Freire. Violncia e psicanlise. 3 Edio. Rio de Janeiro: Edies Graal,
2003.
DE GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal. Rio de Janeiro:
Revan, 2006.
DOS SANTOS, Juzarez Cirino. A criminologia crtica e a reforma da legislao penal.
Trabalho apresentado na XIX Conferncia Nacional dos Advogados. Florianpolis: setembro
de 2005.
ENRIQUEZ, Eugne. Psicanlise e Cincias Sociais. Rio de Janeiro: gora, n. 2, v. VIII, p.
153 - 174, 2005.
FREUD, Sigmund. Alm do princpio do prazer. In: Edio Standard brasileira das obras
completas de Sigmund Freud. Trad. J. Salomo. Rio de Janeiro: Imago, 1976a, v. XVIII.
_______________ Mal-estar na civilizao. In: . In: Edio Standard brasileira das obras
completas de Sigmund Freud. Trad. J. Salomo. Rio de Janeiro: Imago, 1976b, v. XXI.
_______________ Obras completas, volume 11: totem e tabu, contribuio histria do
movimento psicanaltico e outros textos (1912 - 1914). 1 Edio. So Paulo: Companhia das
Letras, 2012.
GIORGI, Alessandro De. A misria governada atravs do sistema penal. Rio de Janeiro:
Revan: ICC, 2006.
KARAM, Maria Lcia. A esquerda punitiva. In: Revista Discursos Sediciosos - Crime,
Direito e Sociedade. Ano I, n 1. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia/Relume
Dumar, 1996.
KOLTAI, Caterina. Totem e Tabu. Coleo Para ler Freud. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2010.
LAPLANCHE, Jean e PONTALIS, Jean-Bertrand. Vocabulrio da psicanlise. 4 Edio. So
Paulo: Martins Fontes, 2001.
MACHADO, Mara Rocha e RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Otto Kirchheimer - Uma
contribuio crtica do Direito Penal (levando o Direito Penal srio). In: NOBRE, Marcos
(Org.). Curso Livre de Teoria Crtica. Campinas, So Paulo: Papirus 2008. p. 117 a 136.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
327
MEZAN, Renato. Freud: a trama dos conceitos. 2 reimpr. da 4 ed. de 2001. So Paulo:
Perspectiva, 2006.
PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 10 Edio. So Paulo: Editora
WACQUANT, Loc. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. Traduo
de Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
328
Crime de porte de drogas para consumo prprio: bem jurdico,

proporcionalidade e autonomia individual
Gustavo de Carvalho Marin
Graduado pela Faculdade de Direito de Ribeiro Preto / USP.
Mestrando em Direito Penal pela USP.

Professor Doutor da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto / USP
Resumo: A poltica de drogas brasileira, baseada no modelo repressivo lanado pelos Estados
Unidos na dcada de 1970, consagra o tratamento penal rgido da questo. O presente artigo
tem como tema central a criminalizao do porte de drogas para consumo prprio, buscando
verificar como a poltica repressiva se movimenta na dinmica social, e, especificamente no
mbito jurdico, relacionando o tema com discusses envolvendo o bem jurdico protegido, a
proporcionalidade e a autonomia individual.
Palavras-chave: Drogas. Consumo. Bem jurdico. Proporcionalidade. Autonomia.
Sumrio: Introduo 1. Contexto poltico-criminal: o proibicionismo da war on drugs e o
usurio 2. Aspectos econmicos e sociais de uma poltica de drogas ineficiente 3. Bem
jurdico e tutela penal da autoleso 4. Anlise com base na proporcionalidade 5.
Implicaes na autonomia individual Concluses Referncias.
Introduo
At o ano de 2006, a conduta de portar drogas para consumo prprio era

considerada pela Lei 6.368/76 crime passvel de pena de deteno de seis meses a dois anos,
alm de multa. A nova Lei de Drogas (11.343/06), em seu art. 28, tambm criminaliza a
prtica, retirando, entretanto, qualquer sano encarceradora, de modo a cominar somente
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
329
penas alternativas1. Muito embora haja quem defenda que tal mudana legislativa retirou
deste comportamento sua natureza de crime, passando a ser uma infrao sui generis
(GOMES, 2007, p. 147), a posio que predomina a de que a essncia penal do delito em
questo persiste (GRECO FILHO; RASSI, 2007, p. 43) 2. Entretanto, a utilizao do sistema
jurdico-penal para reprimir aquele que decide utilizar drogas nunca foi um consenso,
havendo quem entenda esta proibio como uma ingerncia estatal indevida na autonomia do
indivduo (cf. GRECO, 2010).
Tais questionamentos ganharam fora recentemente no cenrio brasileiro, como
decorrncia indireta da tentativa recente de polticos e setores da sociedade de proibir
manifestaes pblicas que defendessem a descriminalizao da cannabis sativa L.3 mais
especificamente, de impedir um evento poltico que ganhou notoriedade com o nome Marcha
da Maconha. Em duas oportunidades, ambas em 20114, o Supremo Tribunal Federal se
manifestou no sentido de que tanto o art. 33, 2 da Lei 11.3430/065, quanto o art. 287 do
Cdigo Penal6, deveriam ser interpretados conforme a Constituio, no podendo servir de
impedimento do direito de reunio e livre expresso, tampouco blindagem da norma penal
proibidora de drogas de uma discusso pblica acerca de sua legitimidade e
constitucionalidade. Logo em seguida, em dezembro de 2011, a corte constitucional brasileira
1
Estatui literalmente o tipo: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser
submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios
comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
2
No mesmo sentido, Supremo Tribunal Federal em Questo de Ordem no Recurso Extraordinrio n. 403.105.
3
Nos anos de 2011 e 2012, em diversos estados do Brasil, houve pronunciamentos de grupos religiosos em
sentido contrrio realizao de manifestaes pela descriminalizao da maconha. Sobre isso, cf., por exemplo,
Grupos evanglicos ingressam no Ministrio Pblico para tentar barrar marcha da maconha no Recife (MELO,
2012). Alm disso, os posicionamentos contrrios promoo de tais eventos pblicos foram capitaneados por
instituies como os Ministrios Pblicos de determinados estados, bem como por Polcias Militares e
magistrados de tendncia mais conservadora a respeito da questo. Sobre isso, cf., Justia probe marcha da
maconha em So Paulo (FOLHA, 2011) e PM usa gs lacrimogneo para dispersar ato pr-maconha
(MACEDO, 2011). Mesmo aps as decises do Supremo Tribunal Federal que autorizam manifestaes desta
estirpe, suas realizaes ainda sofrem restries por parte tambm de governantes, como ocorreu no final de
2012 na cidade de Diadema/SP, cujo prefeito tentou proibir manifestao que contestava a criminalizao da
maconha. Sobre isso, cf. notcia Michels ignora STF e diz que no permitir ato em Diadema (PROIETI,
2012).
4
Respectivamente, na ordem do texto, nos autos da ADPF n. 187 e da ADI n 4274. Em ambos os casos, a
ponderao feita pela Corte culminou no entendimento de que os tipos penais em questo no podem significar o
impedimento da realizao de manifestaes que questionassem, desde que de forma pacfica e legal, a
criminalizao de substncias atualmente proibidas. Segundo o Supremo Tribunal Federal, deveria ser dada
prevalncia ao direito de reunio, ao direito informao e liberdade de expresso, sob risco se perpetrar um
domnio institucional sobre o pensamento crtico, nas palavras do Ministro Celso de Mello (na ADI n 4274).
5
Texto legal: 2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: Pena - deteno, de 1 (um) a 3
(trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
6
In verbis: Art. 287 - Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime: Pena - deteno,
de trs a seis meses, ou multa.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
330
reconheceu como sendo de Repercusso Geral a questo acerca da criminalizao do porte de

drogas para consumo prprio, no Recurso Extraordinrio n. 635.659, criando expectativas
acerca do futuro do tratamento jurdico dos entorpecentes no Brasil, que poder sofrer grandes
mudanas em virtude deste julgamento pendente.
A pertinncia e atualidade do tema voltaram a ser reforadas ainda quando a
comisso de juristas estabelecida pelo Senado Federal para elaborar um Anteprojeto de Novo
Cdigo Penal props ao Poder Legislativo brasileiro a descriminalizao do porte, plantio e
cultivo de drogas para consumo prprio7. Em agosto de 2012, uma comitiva da Comisso
Brasileira sobre Drogas e Democracia entregou Cmara dos Deputados anteprojeto de lei,
propondo a descriminalizao da posse de drogas para uso prprio e a fixao de critrios
mais delimitados para distino entre traficante e usurio8.
Mas este debate no tem ocorrido apenas no mbito brasileiro, tendo se
intensificado tambm em contextos internacionais, a partir de experincias e questionamentos
acerca da poltica que ficou conhecida como guerra s drogas 9, inclusive envolvendo a
questo do usurio. Sobre isso, dando interpretao sua legislao interna acerca do tema, o
tribunal constitucional da Argentina (Corte Suprema de Justicia de la Nacin), no ano de
2009, declarou inconstitucional a criminalizao do porte de drogas para uso prprio, por
ofensa liberdade individual e ausncia de dano a outra pessoa que no o prprio usurio (cf.
GRECO, 2010); no mesmo ano, soluo similar havia sido dada tambm pela Corte Suprema
de Justicia colombiana. Em 2011, a Comisso Global de Polticas Sobre Drogas, ento
presidida pelo brasileiro Fernando Henrique Cardoso, emitiu relatrio com diversas
proposies crticas que recomendam uma mudana de paradigma na poltica de drogas,
inclusive com um vis descriminalizador (GCDP, 2011). No mesmo ano, documento
7
Segundo o anteprojeto, no 2 do art. 212: No h crime se o agente: I adquire, guarda, tem em depsito,
transporta ou traz consigo drogas para consumo pessoal; II semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas
preparao de drogas para consumo pessoal.
8
Anteprojeto disponvel em: <http://www.eprecisomudar.com.br/arq/ProjetoDeLei.pdf>. Acesso em: 02 Nov.
2012.
9
Juan Santos, presidente da Colmbia, pas que sofreu em grande escala os problemas da violncia da traficncia
de entorpecentes, afirmou: Ns passamos por uma experincia tremenda, dramtica e cara para uma sociedade
vivenciar. Perdemos nossos melhores juzes, nossos melhores polticos, os melhores jornalistas, os melhores
policiais nessa luta contra as drogas, e o problema continua a. E conclui, com prudncia: Uma nova
abordagem deve tentar eliminar o lucro violento que vem do trfico de drogas Se isso significa a legalizao, e
o mundo pensar que a soluo, eu a aprovarei. No sou contra. (MULHOLLAND, 2011). Em 2012, o
presidente uruguaio Mujica enviou ao parlamento de seu pas projeto de lei que regulamenta a produo e venda
de maconha pelo Estado, buscando minar a lucratividade do narcotrfico e reduzir os efeitos nocivos da poltica
repressiva.
A
ntegra
do
projeto
encontra-se
disponvel
no
seguinte
domnio:
<http://medios.presidencia.gub.uy/jm_portal/2012/noticias/NO_G830/proyecto_ley1.pdf>. Acesso em: 25 Jan.
2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
331
divulgado pelo Global Drug Policy Program constatou avanos em Portugal, pas que
descriminalizou a posse de drogas para uso pessoal e teve como efeitos a diminuio da
violncia,
melhorias
em
sade
at
mesmo
algumas
redues
no
consumo
(DOMOSLAWSKY, 2011).
Este cenrio e desencadeamento de fatos denota a persistncia da atualidade do
debate sobre a legitimidade da norma que probe criminalmente a conduta de ter consigo
drogas para o consumo prprio. Tem-se ainda, em segundo plano, o desapego da legislao
brasileira sobre drogas em relao a certos fundamentos jurdico-penais, como a
proporcionalidade e a relao da incidncia penal com a proteo de bens jurdicos; bem
como os limites de uma poltica estatal interventora sobre o indivduo, desde seu corpo a seu
modo de ser.
1. CONTEXTO POLTICO-CRIMINAL: O PROIBICIONISMO DA WAR ON DRUGS E O USURIO
O histrico de represso s drogas no sculo XX, especialmente tendo como foco

a poltica deflagrada pelos Estados Unidos da Amrica sobre a questo, composto por
momentos distintos. O primeiro que pode ser apontado o Harrison Narcotics Act, de 1914,
que regulamentou a produo e distribuio de certas substncias, especialmente opiceos,
mas que acabou tendo consequncias concretas de cunho proibitivo; e o Marihuana Tax Act,
de 1937, documento responsvel pelo incio da proibio da maconha nos Estados Unidos 10.
Foi na dcada de 1970 que o mesmo pas, sob a presidncia de Richard Nixon, deflagrou uma
poltica de enfrentamento beligerante das drogas baseada na proibio e represso 11, elegendo
10
Tal documento decorreu de presso exercida por Harry Aslinger, sujeito que assumiu cargo de chefia no FBN
(Federal Bureau of Narcotics) aps deixar a coordenao do escritrio nacional responsvel pela represso
venda e uso de lcool, substncia que em 1933 havia deixado de ser proibida. Como era necessrio criar um
novo foco de ateno nacional para substituir o lcool, Aslinger precisava convencer os polticos de que a
maconha era perigosa e crimingena, o que justificaria a remisso de fundos instituio anti-drogas que passou
a chefiar tarefa na qual teve sucesso. Apesar dos protestos de William Woodward, nico mdico na Comisso
responsvel pela discusso do tema, e que acusava o grupo de estar se baseando em boatos para decidir, a partir
de 1937 a maconha passou a ser proibida nos Estados Unidos (BURGIERMAN, 1937, p. 63-66). A ntegra dos
textos do Harrison Narcotics Act e do Marihuana Tax Act podem ser acessados em <www.druglibrary.org>.
11
A pena tem como uma de suas finalidades primordiais a estabilizao de expectativas de comportamentos,
promovendo assim a segurana da expectativa em relao conduta do outro. Tem a pena, portanto, a funo de
garantir na sociedade a segurana da expectativa de que certos valores e bens so objetos de proteo, e que as
pessoas no iro afet-los (BOTTINI, 2010, p. 85). Neste sentido, no mbito da teoria da pena, no estariam
desvinculadas as ideias de represso e preveno, na medida em que a pena seria uma retribuio jurdica que
confirma um valor reconhecido socialmente como positivo e que foi maculado pelo comportamento delituoso
(preveno geral positiva) (REALE JNIOR, 2009, p. 56). Miguel Polaino-Orts (2012, p. 183-185) afirma que o
fato de a pena impor um mal em contraposio a um delito no significa que ela persiga o castigo em si mesmo,
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
332
os entorpecentes como questo de emergncia nacional a ser tratada de forma contundente e

enrgica. Um quarto momento da guerra foi iniciado sob o governo do presidente Ronald
Reagan, que a expandiu (SILVEIRA, 2007). Tal estratgia iniciada, nestas propores, no pas
norte-americano, se estendeu para uma srie de Estados inclusive o Brasil12 por
intermdio de Convenes Internacionais, na medida em que o trfico de entorpecentes
assumia contornos transnacionais (FONSECA, 2010).
Reflexo poltico-criminal13 desta guerra foi a expanso do poder punitivo estatal
sobre a questo das drogas, por meio de novas criminalizaes, novas proibies, novos
mecanismos processuais mais rgidos e novas estratgias de segurana pblica 14 que desafiam
o contedo bsico de um Estado Democrtico de Direito15. De um ponto de vista dos debates
podendo almejar outros fins preventivos. A dor penal seria um instrumento comunicativo para assegurar as
condies de vigncia de um sistema normativo. No que tange poltica de drogas, entretanto, o relatrio da
Comisso Global de Poltica sobre Drogas (GCDP, 2011) classifica a atual estratgia como repressiva, no
sentido de esta se focar nas metas de perseguio a traficantes e estigmatizao do usurio, sem lograr xitos
significativos. Ao contrrio, segundo o relatrio, mais recomendveis seriam polticas preventivas, assim
entendidas aquelas que busquem um modelo de regulamentao descriminalizante, combinado com medidas
sanitrias e de educao.
12
H relatos pela imprensa internacional de tortura mesmo contra indgenas brasileiros em razo de cultivo e
consumo de maconha, por parte da Polcia Federal no fim da dcada de 1970, como decorrncia da infiltrao no
governo do Brasil da United States Drug Enforcement Administration (HERMANN, 1980).
13
Jorge de Figueiredo Dias (1999, p. 24), partindo de uma tripartio das cincias criminais entre dogmtica
jurdico-penal, criminologia e poltica criminal, define esta ltima como o conjunto de princpios, baseados na
investigao cientfica, das causas do crime e dos efeitos da pena, os quais o Estado deve ter em conta no
enfrentamento da criminalidade por meio da imposio de penas e das instituies relacionadas com ela. Claus
Roxin (2006, p. 61-74 e 85-89) atribui poltica criminal papel predominante no sistema jurdico-penal, uma vez
que ela direcionaria a compreenso de conceitos dogmticos, como o injusto (cuja tarefa o controle de
comportamentos, determinando o que merecedor de pena, diferenciando o lcito do ilcito) e a responsabilidade
(relacionada a um juzo de consequncia jurdica, que leva em conta a culpabilidade e a necessidade de punio).
Tal construo terica, todavia, deve ser encarada com alguma prudncia, visto que a poltica criminal
caracterizada por uma grande amplitude conceitual e acaba por, no raro, ensejar a flexibilizao de
determinadas garantias formuladas pela dogmtica jurdico-penal, em nome de finalidades preventivas
(DAVILA, 2009, p. 26, 29-33). Sobre os riscos da abertura a abertura do direito penal a princpios de poltica
criminal, veja-se ainda SAAD-DINIZ, 2012, p. 87-90.
14
Juarez Tavares (2004, p. 59 e ss.) afirma que, no obstante o Brasil viva sob a gide de uma Constituio
democrtica, permanece em uma coexistncia conflituosa com um Estado Policial, herana de uma histria
escravocrata, autoritria e ditatorial. Tal situao seria legitimada por um discurso baseado na eficcia e
necessidade de segurana. Neste cenrio, so comuns a proliferao de leis penais e o aumento da gravidade das
sanes, ainda que em prejuzo do respeito proporcionalidade e aos direitos fundamentais. Esta poltica
criminal, num contexto de economia neoliberal, tem quatro caractersticas principais: (i) insere-se num panorama
econmico de privatizao de setores estratgicos da Administrao Pblica, inclusive a segurana, tornando-se
tnue a separao entre Estado e iniciativa privada, o que faz com que a segurana pblica preserve o delito
como forma de conservar a si prpria; (ii) agrava a represso criminalidade de rua; (iii) amplia a orientao
preventiva, incriminando pessoas que causem perdas econmicas ou tenham contato com suspeitos da prtica de
crimes; (iv) estimula o alcance e a variedade das sanes, penais ou extrapenais.
15
Por Estado Democrtico de Direito se entende a organizao poltica na qual o poder emana do povo, titular
do exerccio do poder de forma direta ou por intermdio de representantes eleitos mediante sufrgio universal,
com voto direto e secreto, para fins de se exercer um mandato peridico. Mais do que isso, Estado democrtico,
analisando-se as relaes concretas entre Estado e indivduo, aquele que assegura aos cidados direitos de
ordem social, econmica e culturais, bem como garante os direitos civis e polticos. H quem considere o Estado
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
333
acerca do assunto, ainda, teve-se o efeito da imposio de um discurso dominante que

demoniza os entorpecentes e quem de alguma forma os usa ou os comercializa sendo uma
guerra no s contra substncias, mas tambm contra pessoas , moldando, assim, uma
grande massa de opinies e obstaculizando o questionamento acerca de leis que, sob as bases
de um discurso proibicionista, tratam da matria (KARAM, 2007, p. 130-138).
A guerra s drogas se baseia numa discutvel diviso entre pases produtores e
consumidores, o que justificaria intervenes diplomtico-militares especialmente do
principal defensor desta poltica, os Estados Unidos em outros pases, sob o pretexto de
combater o trfico e produo de entorpecentes16. A frmula dessa estratgia tem como
premissa a militarizao do embate ao trfico, no que os outros pases podem receber o apoio
poltico e militar dos Estados Unidos o que j ocorreu, inclusive. Tal programa, levado a
cabo tanto por governos republicanos, como democratas, foi ampliado a partir de 1980 no
governo Reagan. Exemplo deste aspecto internacional da guerra foi o bilionrio Plano
Colmbia, aprovado no governo democrata de Bill Clinton (2000) e executado no governo
republicano de George W. Bush, o que demonstrava que o problema das drogas e do
narcotrfico tratado como uma questo de segurana internacional (RODRIGUES, 2012).
A opo pela represso tambm perceptvel na legislao brasileira sobre o
tema, sob uma perspectiva histrica. Nas Ordenaes do Reino, j havia meno a uma
poltica sanitria de controle de medicamentos e substncias, mais especificamente no
Regulamento de 29 de setembro de 1851. No Cdigo Penal de 1890, bem como em decretos
autnomos posteriores, houve previses tambm em sentido proibitivo. Foi no Cdigo Penal
Democrtico de Direito um princpio do qual vrios outros decorrem, dentre os quais o pluralismo poltico, a
isonomia e a prpria dignidade da pessoa humana. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2007, p. 138-139).
Fernando Andrade Fernandes (2003, p. 59 e ss.) traz importante contribuio para estas definies. Por de
direito o autor menciona a caracterstica do primado da lei, que se impe ao prprio Estado. Quanto ao
democrtico, por sua vez, Fernandes se refere a uma concepo material de democracia, em seus aspectos
econmico, social e cultural. Tal noo de democracia reflete no direito penal como a necessidade de este no
ser legitimado apenas de maneira formal, mas tambm justificado por princpios jurdicos buscados nos valores
decorrentes do consenso comunitrio de determinada sociedade. O autor acrescenta ainda duas caractersticas a
este modelo de Estado: so ial, compreendido como a necessidade de se ter como meta uma justia social, que
tenha como consequncia um direito penal voltado proteo efetiva dos cidados, devendo ainda este direito
penal ter sua incidncia restrita apenas naquilo em que for estritamente necessrio; e a erial, no sentido de o
direito precisar de um agir positivo, assegurando, mediante sua incidncia sobre a vida social, o desenvolvimento
da personalidade. Desta concepo de Estado o autor destaca uma opo poltico-criminal baseada na
necessidade de interveno e por dois critrios: carncia de tutela penal e dignidade penal.
16
Nas palavras de Renato de Mello Jorge Silveira, A represso s drogas, pode, doutra sorte, ser vista como
um reflexo da dominao imperialista do mundo moderno. A atual guerra contra as drogas permitiu um sem
nmero de intervenes, por parte dos Estados Unidos da Amrica, em outras naes. Nenhuma novidade em
tais operaes, j que foram elas vistas, como se viu, ainda na guerra do pio. Nunca, entretanto, se ganhou
dimenso como em tempos de sociedade de risco (SILVEIRA, 2007, p. 411-412).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
334
de 1940 que o tema foi regulado de forma mais sistemtica, mormente no artigo 281,
posteriormente revogado. Aps, a poltica de drogas no Brasil foi regulamentada pela Lei
6.368/1976, at sua revogao e posterior entrada em vigor da Lei 11.343/06, vlida at hoje
(SILVEIRA, 2010, p. 391).
Marcelo da Silveira Campos (2010, p. 204-206), analisando a tendncia polticocriminal adotada pelo Congresso Nacional brasileiro entre 1989 e 2006, constata que o
perodo marcado pela coexistncia de alteraes legislativas em dupla direo: tanto
mudanas com um vis de recrudescimento jurdico-penal, como outras que buscaram ampliar
ou efetivar direitos, abrandando o tratamento jurdico-penal empregado. Entretanto, algumas
das novas leis aprovadas se caracterizavam por ambas as tendncias, sendo chamadas pelo
autor de mistas. Dentre elas est a Lei 11.343/06, a qual, ao mesmo tempo em que agravou a
punio ao trfico de entorpecentes, recrudescendo tambm outros aspectos penais e
processuais, por outro lado retirou a previso de pena privativa de liberdade para o porte de
drogas para uso prprio (CAMPOS, 2010, p. 196-199).
Citando pesquisa que teve como espao amostral os julgamentos realizados pelo
Poder Judicirio do Rio de Janeiro aps a entrada em vigor da Lei 11.343/06, com dados do
Instituto de Segurana Pblica daquele estado, o autor ressalta que, aps o advento da nova
Lei de Drogas, houve uma diminuio no nmero de processos que tiveram como objeto a
posse de drogas para uso pessoal. Entretanto, ressalva, isso no necessariamente significou
um abrandamento do tratamento penal do usurio. Sugere, ao contrrio, que as autoridades
policiais estariam criminalizando mais usurios como se estes fossem traficantes, o que, em
partes, se deve ausncia de critrios objetivos que possibilitem diferenciar o traficante do
usurio (CAMPOS, 2010, p. 211). 17
Esta constatao indica uma estigmatizao
18
do usurio de drogas, com a qual a
legislao brasileira no s conivente, mas atua como uma das principais promovedoras das
17
Em entrevista ao jornal Zero Hora, Ilona Szab de Carvalho pontua que, desde o agravamento da pena para
trfico de drogas previsto na Lei 11.343/06, o nmero de presos teve um aumento significativo. Afirma ainda
que, apesar de a inovao legislativa no prever pena privativa de liberdade para o usurio, na prtica o perfil
majoritrio do condenado por trfico de entorpecentes caracterizado pela primariedade, por no portar armas, e
por estar em poder de pequena quantidade de substncia ilcita o que, a seu ver, denotaria que usurios so
punidos pela justia criminal como traficantes, sendo este fenmeno fruto da ausncia de parmetros claros de
diferenciao (CARVALHO, 2012).
18
Ervin Goffman (2006, p. 11 e ss.) rememora que o termo estigma era utilizado pelos gregos para fazer
referncia a sinais corporais que indicavam algo mal ou no usual no status moral dos indivduos que os
portavam. Posteriormente, na poca que o autor chama de o cristianismo, noo de estigma foram
adicionados significados metafricos de contedo teolgico. Atualmente, contudo, o termo designaria algo
parecido, mas no se referiria aos sinais corporais do mal, mas ao prprio mal em si mesmo considerado. O
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
335
mazelas oriundas de uma ameaa de pena (SOUZA, 2011, p. 179), especialmente a partir do
momento em que opta por prescindir de diferenciar de modo preciso a posse para fins de
consumo e de trfico. Fruto deste processo de estigmatizao oriunda da criminalizao dos
usurios a relutncia destes em procurar policiamento ou servios de sade quando algum
do grupo, ou eles prprios, entram em estado de enfermidade decorrente do uso excessivo das
substncias e isso por temerem a imposio de uma punio jurdica ou de uma
recriminao moral (BURGIERMAN, 2011, p. 58)19.
Douglas N. Husak (2001, p. 104 e 105)20 disserta sobre qual seria o contedo
desta reprovao moral
21
em relao ao uso de drogas. Inicia descartando a hiptese de tal
contedo ser o ato de consumo per se, duvidando que algum consideraria imoral o uso de
uma substncia que no causasse qualquer tipo de alterao de carter fisiolgico ou psquico
no ser humano. Rechaa tambm, por outro lado, a possibilidade de o teor desta reprovao
ser a alterao de conscincia em si mesma decorrente do uso de drogas, uma vez que a
conscincia humana tambm alterada de forma similar por outras atividades consideradas
no imorais. Concluso possvel seria que a sociedade compartilha certa convico de que
algumas formas de alterar a conscincia so imorais, mas no todas o que explicaria a
reprovao do uso de substncias consideradas ilcitas embora seja uma concepo vaga que
no explica satisfatoriamente as razes da diferenciao de tratamento entre, por exemplo,
lcool e drogas ilegais. Ademais, o uso de entorpecentes seria condenado moralmente em
autor afirma que uma das caractersticas principais do estigma que o indivduo que o possui dotado de uma
caracterstica que chama ateno e faz com que as pessoas a seu redor se afastem, impedindo ainda que se
percebam outras caractersticas marcantes daquele indivduo. Como consequncia, as pessoas ditas normais se
afastam do estigmatizado, atribuindo-o uma srie de imperfeies ou mesmo nele vendo um foco de perigo.
19
Burgierman menciona caso ocorrido em 1997, numa cidade de 200 mil habitantes no estado do Texas, nos
Estados Unidos, em que vinte adolescentes faleceram em virtude de overdose no perodo de um ano, em razo de
um carregamento de herona que veio com grau de pureza alm dos ndices biologicamente tolerveis. poca,
um escritor chegou a sugerir s autoridades locais que estas garantissem a usurios que poderiam procurar os
servios de sade sem que fossem detidos ou interrogados. O governo, entretanto, recusou a proposta.
20
O autor menciona mais de uma vez em seu texto que suas consideraes so referentes aos estadunidenses.
Entretanto, so aproveitveis em virtude de sua capacidade de rendimento para analisar a reprovao sobre o uso
de entorpecentes sob um prisma no estritamente jurdico. Alm disso, suas ponderaes so teis tendo em vista
tambm a influncia exercida pelos Estados Unidos sobre outros pases no que tange ao modo de lidar com
drogas por eles adotado, de modo que a semelhana entre as polticas de drogas permite, em determinados
pontos, anlises similares.
21
Tarefa das mais rduas no campo da filosofia, e tambm da filosofia do direito, uma definio precisa do que
viria a ser moral, no cabendo neste espao uma exausto do tema. Entretanto, para a obteno de maior preciso
nos termos aqui utilizados, anlise da teoria de Miguel Reale (2001) mostra que a tica teria como escopo a
determinao dos valores fundantes do comportamento humano, enquanto que a moral trataria mais da posio
subjetiva ante tais valores, ou, ainda, da maneira pela qual estes valores se manifestam objetivamente na forma
de regras e mandamentos. A moral seria a realizao concreta da tica, perceptvel na experincia social diria.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
336
razo de no buscar um ideal de virtude ou de excelncia, sendo considerado mais um fator de

degradao do homem e da sociedade (HUSAK, 2001, p. 106).
No fica difcil concluir, a partir disso, que o olhar reprovador sobre o ato de
consumir substncias ilcitas acaba sendo transferido tambm para a pessoa que pratica o ato.
Neste ponto, o fato de ser tipificada a conduta de portar drogas para consumo prprio acaba
por favorecer a reprovao da figura do usurio tambm sob uma tica legalista. O
comportamento deste seria criticvel, sob outro vis, por se opor a uma norma jurdica vlida,
o que faria de sua conduta um ato de rebeldia desafiador do poder da autoridade e da lei.
Logo, uma ameaa ao tecido social (HUSAK, 2001, p. 107).
O prprio modelo de guerra s drogas se erige sobre o estabelecimento de uma
sobreposio e confuso de discursos heterogneos mdico, jurdico e moral , que incidem
seletivamente sobre a realidade social, reduzindo situaes empiricamente distintas
simplificada figura do drogadito. A partir de um discurso que atribui a si mesmo o carter de
cientfico, e que busca com isso legitimar uma poltica de contedo marcadamente ideolgico,
a estratgia repressiva constri o esteretipo do toxicmano. Este, por um lado, se no livre,
enfermo, carecendo de uma resposta teraputica impositiva que desconsidera sua
autopercepo; por outro, se livre, moralmente mau, e ento merece ser punido. O sujeito,
separado de seu interior, tem sua personalidade encarada de modo simplrio e totalizante
como to somente a de um usurio de drogas, o que estimula a diviso da sociedade entre
enfermos e sos, bons e maus. A droga dramatizada e acaba servindo, intencionalmente ou
no, como meio de o Estado se furtar ao enfrentamento de problemas sociais estruturais; o
que, junto da internalizao por parte de determinados grupos dos rtulos de desviados que
lhes so atribudos, legitima o controle social e punitivo levado a cabo pelo poder pblico sob
o pretexto de combate s drogas (BARATTA, 1993, p. 33 e ss.).
Este panorama reflete diretamente sobre a opinio da sociedade sobre o problema
das drogas, em geral inclinada ao enrijecimento do tratamento jurdico-penal das substncias,
traficantes e usurios. Pesquisa publicada pelo instituto Datafolha (2012a) revela que 77% dos
brasileiros so favorveis manuteno da proibio sobre a maconha, sendo que, em relao
s outras drogas atualmente ilcitas, sobe para 91% o ndice dos que so favorveis
continuao de uma poltica criminal proibicionista. Outra pesquisa, esta feita apenas entre
moradores da cidade de So Paulo, mostra ainda que 82% da populao se posicionou
favoravelmente iniciativa da Polcia Militar paulista, a qual, no ano de 2012, promoveu uma
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
337
ao de represso ao trfico e a usurios de crack na regio da capital conhecida como

cracolndia. Para a maioria das pessoas que participaram deste ltimo levantamento (24%),
os principais responsveis pelos problemas que envolvem o crack na cidade de So Paulo so
os prprios usurios (DATAFOLHA, 2012b).
Sob o pretexto de proteger as sociedades democrticas, a guerra contra as drogas
fortaleceu Estados policiais, acabando por atacar justamente aqueles pilares que pretendia
defender, restringindo cada vez mais os espaos de liberdade e os direitos fundamentais e
tudo isso sem atingir resultados minimamente satisfatrios (COPELLO, 1994, p. 39). A war
on drugs no s deixou de resolver os problemas a que se props a solucionar por exemplo,
o consumo continuou a aumentar , como gerou outros, tanto de um ponto de vista
econmico, como tambm social, ocasionando um irracionalismo repressivo (SOUZA, 2011,
p. 179).
O cenrio que se vislumbra como consequncia devastador, como pontua
editorial do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM, 2008): (i) ausncia de
controle sanitrio da qualidade das substncias txicas consumidas; (ii) dificuldade de
implementao de polticas de reduo de danos dos dependentes; (iii) lanamento destes
marginalidade; (iv) adoo de meios penais e processuais penais extraordinrios que
contradizem direitos e garantias fundamentais; (v) superencarceramento decorrente da
seletividade do sistema penal e do recrudescimento normativo; (vi) maiores dificuldades na
humanizao das penas e do sistema carcerrio; (vii) aumento da vigilncia estatal sobre
camadas mais pobres da sociedade; (viii) alta dos preos das drogas em decorrncia da
ilegalidade, aumentando o poder das organizaes criminosas; dentre outros efeitos negativos.
2. ASPECTOS ECONMICOS E SOCIAIS DE UMA POLTICA DE DROGAS INEFICIENTE
O aumento da complexidade social torna mais rdua a verificao de legitimidade

e a garantia de eficcia das normas de um ordenamento jurdico, haja vista a existncia de
uma realidade social passvel de constantes transformaes. Neste contexto, as relaes
econmicas no seio da sociedade so determinantes na formulao de polticas criminais que
modularo a estrutura do direito penal vigente, no podendo esta dogmtica se desvincular
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
338
exageradamente de determinada lgica econmica inerente ao objeto que busca regular
22
(MAIA, 2008, p.17-19).

A anlise econmica no campo do direito penal, a qual pode alcanar uma ampla
variedade de comportamentos humanos, tem a inteno de estudar a possibilidade de
mudanas nos ndices de criminalidade sob um ponto de vista quantitativo e qualitativo.
Tenciona investigar a realidade para, a partir dos dados obtidos, formular polticas que faam
com que os agentes delinquam menos e, quando o fizerem, sejam direcionados para condutas
menos socialmente graves. Da a relevncia em aproximar o direito da realidade social,
buscando tornar o sistema jurdico-penal e as formas de enfrentamento da criminalidade mais
efetivos e eficientes. Para tal importante a anlise da economicidade do delito e das
estratgias de enfrentamento a ele (OLSSON, TIMM, 2012, p. 113).
Tal raciocnio precisa reconhecer suas limitaes, no podendo ser dissociado das
crticas a ele direcionadas, estas no sentido de que o delito nem sempre est atrelado a
clculos racionais por parte do agente, tampouco necessariamente regido ou compreensvel
a partir de uma lgica econmica (GARLAND, 2008, p. 395-399). De todo modo,
determinadas modalidades criminosas, especialmente as mais estruturadas como o trfico de
drogas , muito embora tenham grandes diferenas em relao ao modo de funcionamento de
setores da economia formal, no deixam de com estes tambm guardar grandes semelhanas,
especialmente no que tange organizao e ao funcionamento das relaes de trocas
(KOKOREFF, 1997, p. 115-116). Isso permite que se busque a utilizao de estudos
econmicos como padro de crtica em face das polticas pblicas que buscam lidar com a
problemtica das drogas.
A
necessidade
de
neutralizao
desenvolvimento das relaes sociais
23
disperso
de
riscos
inerentes
ao
recolocou o Estado-nao na agenda poltica, no
22
significativo nas investigaes cientficas sobre o direito uma anlise econmica do fenmeno jurdico,
conhecido tambm como law and economics. Richard A. Posner (2004, p. 66-67) assevera que o law and
economics tem trs aspectos fundamentais: (i) heurstico, uma vez que expe unidades que no so explcitas nas
doutrinas jurdicas e nas instituies; (ii) descritivo, haja vista que identifica a lgica e efeitos econmicos das
doutrinas e e instituies, bem como as causas de cunho econmico de mudanas no direito; (iii) normativo, vez
que orienta os intrpretes do direito e os formuladores de polticas pblicas dos mtodos mais eficientes de
regular condutas por meio do direito. Antes utilizada mais para campos claramente econmicos da realidade
social, como direito concorrencial, tributrio e empresarial, a tcnica do law and economics passvel de
utilizao para anlise de uma srie de searas jurdicas, dentre as quais a criminal.
23
Jos Roberto Faria (2004, p. 257) afirma ser ampla a gama de possibilidades de riscos, indo desde a poluio
do meio-ambiente como decorrncia da atividade industrial s especulaes ocorrentes no mbito do mercado
financeiro. Para alm da magnitude dos riscos, surge o questionamento se estes podem ou no ser previstos e
prevenidos; e, em caso afirmativo, surgem diversos debates acerca das maneiras de imputao de
responsabilidade e de qual seria a estrutura dogmtica ideal para o tratamento penal das novas situaes
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
339
mbito de uma economia globalizada. Tal Estado foi induzido ampliao de seus controles
sobre a matria penal, reforando o carter repressivo de seus mandamentos, ainda que em
prejuzo, por vezes, da considerao de fatores scio-econmicos e culturais dos
comportamentos definidos como transgressores. Abrangido por este enrijecimento repressivo,
encontra-se a proibio do comrcio de drogas (FARIA, 2004, p. 258).
Denis Russo Burgierman (2011, p. 32) afirma, com um vis aparentemente
sarcstico, que, embora lderes religiosos tenham dificuldade em entender as razes pelas
quais a poltica proibicionista fracassou, j que assentada em valores morais aparentemente
to corretos, os economistas tm uma leitura mais apropriada dos motivos do insucesso. Em
outras palavras, estudos de contedo econmico podem esclarecer com maior xito as razes
do fracasso da poltica repressiva, se comparados s tentativas de determinados setores sociais
ditos mais conservadores de justificar uma estratgia de enfrentamento que acreditavam que
seria bem sucedida. A guerra s drogas tem razes econmicas para no ter logrado xito.
Duas so as formas principais pelas quais a criminalizao impacta negativamente a economia
dos pases que a levam a cabo: a primeira a variao no preo das substncias proibidas; a
segunda, os altos custos da manuteno do sistema repressivo (CARVALHO, 2010, p. 151).
No pouco arriscado se lanar em um negcio pelo qual se pode perder a
liberdade, ou a vida, ante uma poltica estatal altamente repressiva; sob um prisma
econmico, pode-se perder grande parte do capital investido por conta de uma apreenso
policial da mercadoria comercializada. A viso econmica do problema no divide as aes
entre boas e ms: o que h so pessoas com bons ou maus instintos que respondem a
incentivos oferecidos pelo ambiente. E este sistema poltico-criminal proibicionista para lidar
apresentadas (SILVEIRA, 2006, p. 39-40). Surge na sociedade moderna ideia de socializao dos riscos,
compreendida como a meta de neutraliz-los para que no ocorram, concebendo-se assim um Estado de
preveno em que a ideia de risco e perigo ganham destaque no mbito jurdico-penal, advindo novas estruturas
dogmticas como a antecipao da tutela penal e os delitos de perigo abstrato. O chamado Direito Penal de
Perigo seria assim uma nova configurao jurdico-penal para enfrentar as novas necessidades de uma
sociedade ps-industrial, concebido enquanto instrumento e defesa contra os novos riscos apresentados
(SILVEIRA, 2006, p. 48 e 96-99). Jos Lus Dez Ripolls (2008, p. 75-77) elenca importantes caractersticas
desta poltica criminal: (i) Ampliao dos mbito de incidncia do direito penal para reas da vida social com as
quais no se preocupava anteriormente, ou o fazia com menor intensidade; (ii) Tentativa de abarcar a
criminalidade dos poderosos; (iii) Privilgio de escolha do direito penal como forma de resoluo dos problemas,
em detrimento de outros instrumentos de controle social; (iv) Necessidade de adequar o teor do direito penal e do
processo penal s novas formas de criminalidade. Quanto s implicaes na dogmtica jurdico-penal, o autor
define quatro caractersticas principais: (i) Aumento de criminalizaes que tm como finalidade a proteo de
bens jurdicos de natureza coletiva; (ii) Maior utilizao de estruturas tpicas baseadas na ideia de perigo
abstrato; (iii) Antecipao da tutela penal; e (iv) Alteraes no sistema de responsabilizao jurdico-penal e nas
garantias processuais e penais citando como exemplo a proliferao de normas penais em branco e uma
flexibilizao na necessidade de aferio de lesividade da conduta proibida (DIS RIPOLLS, 2008, p. 76-77)).
Sobre o tema, cf. ainda BOTTINI, 2010; e SILVA SNCHEZ, 2001.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
340
com drogas remunera quem est disposto a se utilizar da violncia para praticar tal comrcio,
quem est disposto a participar deste cenrio perigoso. O trfico de entorpecentes implica
riscos, e a lgica econmica ressalta: o mercado remunera o risco (BURGIERMAN, 2011, p.
32-33).
Dos crticos mais contundentes, sob uma perspectiva econmica, da
criminalizao, desde a dcada de 1970, quando a estratgia repressiva ganhou fora, Milton
Friedman. Argumenta este economista que o proibicionismo torna as drogas mais caras, o que
enriquece os traficantes que o Estado afirma querer combater. Isso porque todo o aparato
governamental de combate ao trfico faz com que o comrcio de drogas seja oneroso e difcil,
de modo que os nicos que conseguem sobreviver em tal cenrio econmico so os grandes
traficantes. Estes tambm so beneficiados pela poltica repressiva a partir do momento em
que os governos atuam sobre as produes locais e os pequenos traficantes, de modo que
sempre so necessrias novas compras e a mercadoria mantida no exterior, o que conserva
os preos das drogas elevados. Trata-se do cu absoluto de um monopolista (FRIEDMAN,
1991a).
O mesmo autor, em outro artigo publicado sobre o tema, reafirma a alta
lucratividade do comrcio de drogas uma vez que produzidas a um baixo custo se
comparado ao preo de venda , ressaltando que um dos motivos pelos quais tais substncias
encarecem que, por conta da poltica repressiva, um dos artifcios utilizados pelos
comerciantes para lograrem xito nas suas atividades a corrupo de agentes do governo
(FRIEDMAN, 1991b). Moiss Nam (2006, p. 111) afirma ser quase uma regra a lgica
segundo a qual, em qualquer lugar em que houver se desenvolvido uma economia do
narcotrfico, haver consequncias polticas dentre as quais a obteno de benefcios,
cumplicidade oficial e corrupo, inclusive nos nveis mais altos do escalo estatal, citando
este fenmeno como algo global, que perpassa desde polcias, fiscais e juzes do Mxico, at
da Rssia ou do Camboja.
Tal cenrio pouco alterado pelas aes policiais. Pesquisa de 2012 realizada pelo
Ncleo de Estudos da Violncia da Universidade de So Paulo, intitulada Priso provisria e
lei de drogas cujo espao amostral fora 667 autos de priso em flagrante por trfico de
drogas chegados ao Departamento de Inquritos Policiais (DIPO) do Frum da Barra Funda
da Cidade de So Paulo durante novembro e dezembro de 2010 a janeiro de 2011 , indicou
que a maioria das prises em flagrante so realizadas pela Polcia Militar (87%), na via
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
341
pblica (82%) durante patrulhamento de rotina (62%), com baixas quantidades apreendidas
(SALLA; JESUS; ROCHA; 2012), denotando uma certa seletividade da represso penal.
Tal seletividade no se d apenas no mbito policial,
24
refletindo tambm nos
processos criminais. Estudo emprico realizado por Mariana Raupp (2009, p. 350 e ss.) sobre
os processos tramitados na cidade de So Paulo no perodo compreendido entre 1991 e 1997,
e que versaram sobre o delito de trfico de drogas escolhendo-se como fonte de material
para anlise a 3 Seccional de Polcia daquela cidade lana importantes esclarecimentos
sobre o tema. Primeiramente, constatou-se que a quantidade de drogas apreendida era, em sua
maioria, pouco significativa; ou ento a margem muito ampla de interpretao para definir o
que realmente era e o que no era trfico. Quanto aos acusados, em geral eram jovens, com
escolaridade baixa, a maioria fazendo parte do mercado informal de trabalho. Para a autora,
fica claro que a justia criminal opta por incidir sobre a ponta da cadeia do trfico de drogas 25.
Esta lgica dos processos criminais envolvendo trfico de drogas, para a autora, um reflexo
da criminalizao da pobreza historicamente consagrada no Brasil. Quanto aos aparelhos
policial e judicirio, pouco reconhecimento atribuem grande traficncia, de propores
empresariais.
Entretanto, mesmo as estratgias mais agressivas de tentativa de controle da
demanda, trfico e produo como as grandes apreenses de entorpecentes tm se
mostrado pouco eficientes. Reaes estatais mais enrgicas em determinada localidade fazem
os focos de produo cultivo e refino se mudarem para outras localidades; se determinada
fronteira est rigidamente patrulhada, isso acarreta o aumento do preo da mercadoria, ou
ainda basta ao trfico mudar sua rota para outras passagens; se determinada forma de cultivo
ou refino j facilmente detectada e reprimida pelos governos, a produo muda sua tcnica
produtiva para outras menos expostas, sem que haja uma efetiva diminuio da demanda,
produo e trfico (REUTER, 2010, p. 107 e ss.).
A lucratividade do negcio das drogas tamanho que, em primeiro lugar, se torna
difcil imaginar que deixar de haver pessoas de menor poder aquisitivo dispostas a dele
24
Renato de Mello Jorge Silveira (2010, p. 257) trabalha a questo de ser possvel ter a polcia como filtro de
seleo residual do fenmeno criminal. Seletividade esta que derivaria, por uma razo imediata, em virtude de
ser impossvel a instituio policial, com suas limitaes materiais, dar conta de toda a criminalidade que lhe
colocada, operacionalizando assim uma opo por perseguir uma parcela de agresso que considera mais
significativa ao ordenamento jurdico.
25
Tal opo no necessariamente intencional, ressalta a sociloga, pois o sistema de justia penal precisa
retraduzir os fatos em autos, e, nesta tarefa, a adequao da realidade ftica lei acaba se simplificando, pois
filtra aquelas condutas que mais claramente se encaixam na descrio do tipo penal o que, em certa medida,
recebe certa legitimao social (RAUPP, 2009, p. 353-354).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
342
participar, uma vez que seus benefcios financeiros mal se comparam aos proporcionados pela
economia formal. Em segundo lugar, a priso de determinados pequenos traficantes e a
apreenso de determinadas quantias de droga ainda que altas algo j levado em conta
como risco e custos do negcio por parte dos grandes negociantes de drogas, os quais pouco
so impactados em seus lucros por esta poltica criminal. Basta, afinal, repor o funcionrio
preso por outro; e a perda do lucro em razo da droga apreendida compensada pelas altas
somas das transaes bem sucedidas (NAM, 2006, p. 108-109).
A situao se agrava quando a esta ineficincia se soma o fato de a atual poltica
criminal de drogas ser extremamente custosa. Estima-se que os Estados Unidos da Amrica j
gastaram um trilho de dlares para manter o sistema repressivo (AGNCIA ESTADO,
2011). Estudos da ONG britnica Transform Drug Policy apontam que a descriminalizao
implicaria uma economia de mais de vinte bilhes de dlares ao Estado britnico (JORNAL
DO BRASIL, 2009). Sob um ponto de vista da arrecadao fiscal que se deixa de perceber,
recentemente, aps a aprovao da descriminalizao da maconha nos estados americanos de
Washington e do Colorado, organizadores do referendo neste ltimo estimam uma receita de
at US$ 60 milhes por ano aos cofres pblicos em impostos decorrentes da venda da
substncia (EZABELLA, 2012)
Quanto ao Brasil, estima-se em torno de 41 mil reais por ano os gastos para
manter um preso em presdios federais, e 21 mil reais nos estaduais (DUARTE;
BENEVIDES, 2011). Em 2006, o sistema penitencirio brasileiro continha 47.472 pessoas
presas por trfico, tendo em 2011, cinco anos aps a entrada em vigor da Lei 11.343/06, este
nmero subido para 125.744. No estado de So Paulo, no intervalo entre os mesmos anos
mencionados, o nmero de presos em razo de trfico de drogas saltou de 17.668 para 52.713
(SALLA; JESUS; ROCHA, 2012), cenrio que expe um dos reflexos econmicos de uma
poltica de drogas altamente encarceradora, e que incide de forma seletiva sobre camadas
menos economicamente privilegiadas do tecido social.
Em relao aos impactos das drogas sobre a produtividade laboral, parecem de
discutvel solidez as desconfianas de que uma opo pela descriminalizao aumentaria os
ndices de consumo, o que inutilizaria muitas pessoas aptas s atividades profissionais.
Primeiramente porque, na atual conjuntura brasileira, o mercado formal de trabalho aproveita
pouco da mo de obra no usuria disponvel. No mercado ilegal de entorpecentes,
entretanto, em algumas conjunturas se verifica exatamente o contrrio. Pesquisa publicada em
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
343
2012 pelo Instituto Brasileiro de Inovaes em Sade Social constatou que cerca de 12 mil
jovens at 18 anos eram empregados pelo narcotrfico nas favelas do Rio de Janeiro; nestes
mesmos espaos urbanos, o nmero de jovens empregados pela economia formal chegava a
pouco mais de 3 mil. Este ndice de desemprego e o fato de as drogas, por serem proibidas, se
transformarem em produtos extremamente lucrativos, s torna o trfico de drogas mais
atraente, apesar de todos os riscos da atividade (KEHL, 2012).
A atual poltica de drogas carece de lgica econmica, privilegiando
economicamente as estruturas criminosas que, em tese, busca combater, alm de se mostrar
ineficiente na consecuo dos fins a que se prope. A insistncia no mesmo modelo de
enfrentamento acaba por gerar consequncias negativas, como os altos custos para a
manuteno desta poltica; o superencarceramento que, alm de extremamente custoso, recai
sobre as camadas menos privilegiadas da sociedade; o aumento da lucratividade do
narcotrfico, o que torna o negcio atraente, fazendo com que as prises de pessoas e as
apreenses de substncias se tornem apenas pequenas consequncias, economicamente
insignificantes, perante as altas cifras de lucro.
3. BEM JURDICO E TUTELA PENAL DA AUTOLESO
Parte significativa da doutrina penalista afirma que o Direito Penal no pode

criminalizar condutas sem que esta proibio guarde relao com a proteo de um bem
jurdico relevante. A partir disso, chega-se aos princpios da fragmentariedade e
subsidiariedade, parmetros de crtica da atividade legislativa, para verificar se a ameaa
penal proporcional e adequada (SALVADOR NETTO, 2009, p. 47-48). O bem jurdico
funciona como fundamento dogmtico-penal e constitucional26 do poder punitivo tanto no
que tange a um dever de tutela por parte do legislador, como para determinar limites
interveno jurdico-penal na liberdade do indivduo (HASSEMER, 2007, p. 104). Fundadas
26
Entendendo o Estado democrtico e social de Direito como um modelo de Estado que, dentre suas linhas
mestras, tem como norte o respeito aos direitos e garantias fundamentais, bem como a laicidade, pluralismo,
multiculturalismo e tolerncia, Fbio Roberto DAvila (2009, p. 67-72) desenvolve a ofensividade como uma
projeo principial de orientao poltico-ideolgica, que enseja a viso do direito penal como um fenmeno
aplicvel no resguardo dos bens jurdicos mais relevantes s suas leses ou colocaes em perigo mais
significativas. A ofensividade teria fundo constitucional, tanto sob um ponto de vista principiolgico proteo
de bens jurdicos como densificador do princpio estruturante do Estado de Direito como luz das regras
constitucionais o vis de regra da inviolabilidade da liberdade seria incompatvel com criminalizaes fceis e
irrestritas, desapegadas de um contedo material.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
344
crticas so feitas teoria do bem jurdico27, como as ideias de Gnther Jakobs segundo as
quais o direito penal no protege bens jurdicos, mas sim busca reafirmar a vigncia da norma
que foi desafiada pelo comportamento do indivduo delinquente28. Entretanto, conforme
Miguel Polaino Navarrete (2012, p. 122-125), haveria entre as ideias de proteo e preveno
uma relao de meio e fim, e no de excluso. De modo que a norma teria o fim de proteger
imediatamente os bens e valores nela contidos, e de forma mediata proteger tambm a
vigncia da norma que integra uma estrutura social. A proteo dos bens jurdicos e a
confirmao da vigncia da norma no seriam funes excludentes, mas complementares29.
No caso da Lei de Txicos, e tambm do crime de porte de drogas para consumo
prprio, razoavelmente pacificado que busca tutelar a sade pblica 30. Porm, no faltam
crticas a esta definio do objeto jurdico e tcnica legislativa adotada, por no ser
suficientemente claras a forma e a intensidade pelas quais certas substncias e condutas
lesionam a sade pblica concretamente. (SILVEIRA, 2003, p. 127-133).
Um dos principais questionamentos decorre da inexistncia de um conceito
material de droga proibida: um entorpecente ilcito assim encarado somente por constar em
lista oficial emitida pelo Poder Executivo, por meio da ANVISA configurando uma
sistemtica de norma penal em branco que presume juris et de jure a nocividade da
substncia, no sendo claro para o cidado at que ponto aquele entorpecente violaria o bem
jurdico dito supra-individual que a sade pblica, ou mesmo a sua prpria sade individual.
27
Mesmo entre os doutrinadores que defendem o bem jurdico como importante instrumento dogmtico de
racionalizao da incidncia do direito penal nas relaes sociais, j se admite alguma mitigao da ideia de que
s possvel criminalizar condutas se houver a finalidade de proteo de um bem jurdico. Lus Greco (2004, p.
110-111) ressalta a importncia da necessidade de, via de regra, se vislumbrar um bem jurdico para legitimar
uma criminalizao; sendo esta regra, entretanto, passvel de sofrer excees, sem que haja como consequncia
uma carncia de legitimidade. Caberia doutrina penalista a tarefa de delimitar critrios precisos que
justificassem as excees.
28
Gnther Jakobs (2003, p. 47 e ss.) afirma a existncia de uma expectativa normativa das pessoas de uma
sociedade de que a vida social se dar conforme esta norma. O cometimento de um delito seria uma defraudao
por parte do agente desta expectativa, de modo que esta seria mantida mediante a imposio de uma pena. A
finalidade da pena seria de preveno geral positiva, na medida em que seria uma resposta social simblica que
reafirmaria a vigncia da norma violada pelo agente, comunicando o intento de manter a configurao social e
estabelecendo uma compensao pelo dano produzido pelo autor contra a norma primria. Destarte, o papel do
direito penal seria assegurar esta configurao social e a vigncia normativa, protegendo papis desempenhados
pelas pessoas. Assim, bens jurdicos s poderiam ser representados por relaes interpessoais, mas nem todas
estas relaes envolveriam bens, os quais em algumas situaes acabariam ficando em segundo plano.
29
No mesmo sentido trabalha Renato de Mello Jorge Silveira (2012, p. 146-147), segundo o qual os debates em
torno do bem jurdico-penal parecem ter a possiblidade de alcanar um aproximar conceitual, sugerindo com
isso uma possvel existncia de pontos de contato entre as teorias distintas acerca do tema. A seu ver, embora as
crticas ao bem jurdico e sua teoria sejam, em partes, de grande pertinncia, tal instituto da dogmtica jurdicopenal parece continuar necessrio enquanto chave de leitura dos problemas jurdico-penais, e tambm enquanto
instrumento de limitao da atividade punitiva do Estado.
30
aceito de forma pouco discutida em grande parte da doutrina brasileira. Por exemplo, NUCCI, 2009, p. 335.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
345
O mesmo autor alerta para os riscos de uma adoo generalizada de normas penais em branco,
atribuindo ao Poder Executivo tarefas de duvidosa legitimidade constitucional, como o caso
de definir, mediante listas emitidas por agncias reguladoras, quais substncias so proibidas
criminalmente 31 (SILVEIRA, 2003).
saliente tambm a falta de coerncia do legislador penal, e a dificuldade em
acreditar que a ele realmente est a interessar a sade pblica, ante o fato de que certas
substncias extremamente danosas sade por exemplo, tabaco e lcool , em grau at
maior do que outras proibidas, no so abrangidas pelo direito penal
32
(GARCA VICTOR,
1996, p. 66).
Ademais, h quem entenda a sade pblica como um bem jurdico difuso apenas
em aparncia, mas que, a bem da verdade, seria apenas a somatria de bens jurdicos
individuais: a prpria sade de cada um. Independentemente, torna-se difcil conceber uma
represso penal de um indivduo que se droga, seja porque no conduta idnea a lesionar
uma sade coletiva, seja porque danifica, no mximo, seu prprio bem estar (SANTOS;
BIDINO; MELO, 2012).
Tal raciocnio se estende a outros dispositivos da Lei de Txicos. Lus Greco
(2004, p. 111-116) afirma existir uma tendncia de defesa da existncia de bens jurdicos
coletivos como forma de contraposio criao de delitos de perigo abstrato, estes
considerados frutos de um expansionismo penal. Contudo, a lgica acaba sendo duvidosa.
Nos crimes de perigo abstrato, antecipa-se a proibio, enquanto no bem jurdico coletivo,
antecipa-se a prpria leso e, em contrapartida, diminui-se a margem de crtica da
legitimidade do tipo, uma vez que j se atenderia a exigncia de lesividade. Em ambos os
casos h uma antecipao da tutela penal; entretanto, ao menos nos delitos de perigo abstrato
isso no seria ocultado. Considerando-se o trfico como contrrio a um bem jurdico coletivo,
j se estaria diante de um delito de leso, o que justificaria a severidade das penas cominadas.
Entretanto, um bem jurdico realmente coletivo caracterizado pela sua no-distributividade,
enquanto que os bens jurdicos falsamente coletivos seriam aqueles compostos pela mera
31
O autor no defende a legalizao do trfico de drogas, mas to somente um aprimoramento da tcnica penal
nas construes tpicas e uma maior racionalizao do tratamento dado aos entorpecentes, limitando a incidncia
penal quelas condutas de traficncia realmente nocivas socialmente (SILVEIRA, 2003).
32
Pesquisas da University of South Wales (Sidney-Austrlia) indicam que cerca de 250 mil pessoas morrem, por
ano, em decorrncia do uso de drogas proibidas. ndice baixo se comparado aos nmeros das mortes decorridas
das drogas lcitas. Estima-se que cerca de 2,25 milhes de pessoas morrem em razo do lcool todo ano, e 5,1
milhes em virtude do tabaco (MAIEROVITCH, 2012). O tabagismo passivo mata ainda 600 mil pessoas por
ano, das quais aproximadamente 165 mil so crianas, conforme estudo realizado por membros do Instituto
Karolinska de Estocolmo e da Organizao Mundial da Sade (AFP, 2010).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
346
soma de bens jurdicos individuais, como o caso da sade pblica. Por esta segunda linha de
raciocnio, o que haveria em questo seriam crimes de perigo abstrato tutelando bens jurdicos
individuais no caso, a sade individual. Seriam abertas duas possibilidades de crtica: (i) por
ser delito de perigo abstrato, no poderia ser punvel com reprimendas mais graves que as dos
de efetiva leso; (ii) e se est a proteger bens jurdicos individuais, s seria legtima a
criminalizao no caso de vcio na vontade do titular do bem jurdico (GRECO, 2004, p. 114115).33
Parece de difcil compreenso punir o porte de droga para consumo prprio com a
finalidade de tutelar a sade pblica. A nica sada para este problema de lgica dogmtica
seria se o Estado e a sociedade assumissem que se est buscando tutelar a sade individual, de
modo a interferir no modo de ser do sujeito34 (TORON, 2002, p. 306). E, assim, estar-se-ia
claramente ante uma hiptese de uso do sistema jurdico-penal para tutelar a autoleso, em um
paternalismo direto35 de difcil compatibilizao com um modelo de Estado que respeita a
individualidade (VON HIRSCH, 2007).
Renato de Mello Jorge Silveira (2007, p. 419-420 e 425) afirma, por outro lado,
que a Declarao expedida pelas Naes Unidas em 1984 sobre o combate ao trfico e uso
indevido de drogas, j admite que a sade no a meta ideal da poltica de drogas. Ou pelo
menos no a nica. O objetivo seria um interesse mais amplo, afirmando uma preocupao
33
Renato de Mello Jorge Silveira (2006, p. 159 e ss.) afirma que o fato de os delitos de perigo abstrato se
mostrar como instrumento de tutela penal antecipada gera debates acerca de sua compatibilidade com o chamado
princpio da lesividade, aqui entendido como a vinculao de uma criminalizao com a proteo de bens
jurdicos. Neste sentido, parte da doutrina brasileira (cf. GOMES, 2011, p. 122-125) tem defendido que esta
modalidade tpica inconstitucional. Silveira (2006, p. 163-164), entretanto, ressalta que esta compreenso pode
decorrer de uma noo inadequada de lesividade, a qual nem sempre quer dizer dano a um bem jurdico
protegido, podendo ser somente a afetao deste ltimo. Em sentido semelhante, Pierpaolo Cruz Bottini (2010, p.
170-172) afirma que os crimes de perigo abstrato no so incompatveis com a necessidade de lesividade da
conduta proibida, uma vez que tal exigncia preenchida com a ameaa real ou potencial do comportamento a
um bem jurdico penalmente relevante. Sobre a relao entre os delitos de perigo abstrato e a proporcionalidade
em sentido amplo, cf. AGUADO, 1999, p. 338 e ss.
34
H quem afirme se afigurar um resqucio do Direito Penal do Autor, uma vez que no se busca proteger um
bem jurdico, mas moldar e neutralizar o usurio, presumindo-se que dependente, responsvel pela existncia
do trfico, ou mesmo um traficante em potencial (REGHELIN, 2007, p. 62-64).
35
John Hospers (1980) diferencia Moralismo Jurdico (Legal moralism) de Paternalismo jurdico (Legal
paternalism), definindo o primeiro como a viso pela qual as pessoas deveriam ser governadas por uma
moralidade, sendo o desvio do padro oficial de moralidade passvel de punio como um crime; e o segundo
como a concepo segundo a qual o direito requer que as pessoas, por vezes, ajam contra sua vontade para seu
prprio bem, protegendo-as de consequncias ditas indesejveis contra a prpria vontade dos agentes. Segundo
Gerald Dworkin (2005, p. 305-319), compreende-se o Paternalismo Jurdico (Legal Paternalism) como a
utilizao do direito para impedir o dano prpria pessoa que se encontra proibida de agir, enquanto que o
Paternalismo Jurdico Moralista (Moralistic Legal Paternalism) preveniria que o agente proibido de agir
causasse um mal moral a si prprio. Helosa Stellita (2007), valendo-se da teoria de Joel Feinberg, entende por
paternalismo direto a iniciativa estatal de tratar adultos como se fossem crianas, proibindo determinadas
condutas para o prprio bem dos agentes. Sobre o tema e sua implicao no Brasil, cf. REALE JNIOR, 2007.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
347
internacional com o bem estar fsico e moral dos povos, e, em particular, da juventude. No
se estaria a proteger apenas a sade tradicionalmente concebida, mas todos os fatores
prejudicados de alguma forma pelas substncias ilcitas, inclusive a segurana coletiva, o que
denotaria o uso do direito penal para uma gesto de riscos. Tal indeterminabilidade do bem
jurdico protegido, ou mesmo a efetiva inexistncia de um, colocam em posio delicada uma
criminalizao que tem dificuldades para ser explicada se no se tomar em conta argumentos
moralistas.
4. ANLISE COM BASE NA PROPORCIONALIDADE
Segundo a doutrina de Teresa Aguado Correa, sendo o Direito Penal um direito de

interveno, as garantias do Estado de Direito dotado de princpios democrticos
desempenham um papel fundamental no condicionamento das ingerncias estatais por meio
do direito penal, restringindo a intensidade desta interveno para fins de seu controle e
limitao. Realizam, assim, um exerccio intrassistmico de contrapoder. Partindo de um
plano constitucional, protagonista o chamado princpio da proporcionalidade das
intervenes jurdico-penais, que devem ser adequadas ao objetivo ao qual se propem e
necessrias, alm de precisarem guardar proporo entre a gravidade da restrio punitiva ao
direito fundamental do transgressor e a importncia do objetivo que se almeja com a medida
estatal36 (AGUADO CORREA, 1999, p. 113).
A proporcionalidade em seu sentido amplo se subdivide em trs etapas
aplicativas. A primeira a idoneidade, que consiste na exigncia de que o meio eleito pelo
Estado deve ser apto consecuo da finalidade almejada, ou contribuir significativamente
para tal, ainda que no completamente. A segunda a necessidade, definvel como a
premncia de se optar pela alternativa menos gravosa, da qual se extrai que o meio eleito
36
Muito embora haja doutrina respeitvel que desenvolva a proporcionalidade como um princpio (GOMES,
2003), outras perspectivas parecem tambm razoveis. Entendendo-se um princpio como um mandamento de
otimizao (ALEXY, 2012, p. 90-91), a proporcionalidade no parece poder ser classificada como tal, uma vez
que a abstrao do dever de proporcionalidade no permite sua concretizao gradual, havendo uma nica
possibilidade de sua aplicao conforme o modelo trifsico. Alm disso, no possvel a ponderao da
proporcionalidade com outros princpios jurdicos (VILA, 2001). Desta forma, parece mais adequado conceber
a proporcionalidade como regra, composta por trs sub-regras, sendo estas a idoneidade, a necessidade e a
proporcionalidade em sentido estrito (SILVA, 2002, p. 24). Eduardo Saad-Diniz (2012) critica ainda as
abordagens principialistas em razo de estas, de certa maneira, facilitarem a colocao do indivduo numa
situao de submisso aos preceitos da moral poltica, o que prescindiria da ideia de um direito decorrido de uma
construo social erigida sobre uma comunicao intersubjetiva e prticas de subjetivao referentes s
assimetrias sociais.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
348
pelo legislador ser necessrio para alcanar determinado fim sempre que no for possvel a
escolha de outro meio que restrinja menos os direitos fundamentais e que seja to eficaz
quanto a alternativa escolhida. Em terceiro lugar, a proporcionalidade em sentido estrito
demanda verificar se o sacrifcio dos interesses individuais, consubstanciado este na medida
legal, tem correspondncia proporcional com o bem jurdico que se pretende tutelar, bem
como com a gravidade da conduta, da leso, do perigo, dentre outras variantes37.
No bastasse no conseguir uma efetiva proteo do bem jurdico coletivo e no
ter legitimidade para tutelar o bem individual, o dispositivo penal que tipifica a posse de
drogas para consumo prprio repercute de modo deletrio sobre a sociedade e as
individualidades. Sempre que uma norma que busca uma proteo acaba causando maiores
problemas, em mbito individual ou pblico seja porque tem efeitos crimingenos, ou
porque coloca em perigo o bem jurdico que buscava proteger (ou outro) , passa ela a
conflitar com a exigncia de proporcionalidade em seu sentido de idoneidade (GOMES, 2003,
p. 144-145). Contudo, para alm do campo individual, o tipo em debate tambm no idneo
a tutelar a sade pblica. Pelo contrrio, causa maiores riscos a este objeto, uma vez que a
marginalizao ocasionada pela ilegalidade faz com que inexista qualquer controle de
qualidade das substncias massivamente comercializadas e consumidas (GOMES, 2005),
alm de onerar em demasia econmica e socialmente a coletividade.
Jos Antonio Caro John (2012, p. 268) estabelece um ponto de vista sobre a
idoneidade que atribui a ela uma capacidade de rendimento maior na misso de verificar a
conformidade constitucional da interveno jurdico-penal. Para o autor, esta sub-regra torna
necessrio que a interveno punitiva supere duas exigncias principais. A primeira delas
que se identifique uma finalidade que seja constitucionalmente legtima, de modo que o
escopo da restrio no direito fundamental no encontre proibio expressa ou implcita na
Constituio. Em segundo lugar, a imputao penal deve ser adequada ao fim legtimo. A
37
Teresa Aguado Correa relaciona a sub-regra da necessidade s exigncias de exclusiva proteo de bens
jurdicos e de interveno mnima (subsidiariedade e fragmentariedade). J a proporcionalidade em sentido
estrito se dividiria entre abstrata (no momento da cominao de pena) e concreta (no momento da aplicao
judicial) (AGUADO CORREA, 1999, p. 67-70 e 149 e ss.). Maringela Gama de Magalhes Gomes afirma ser a
proporcionalidade uma diretriz material de poltica criminal, informando as escolhas do legislador (GOMES,
2003, p. 213). Por um lado, a proporcionalidade imposio constitucional material de limites ao exerccio do
ius puniendi, se traduzindo em uma regra de maximizao da liberdade. Ao mesmo tempo, tem ela um contedo
essencialmente relacional. Sua estrutura fornece elementos formais para a interpretao do direito penal, de
modo que nada proporcional ontologicamente, mas sim em relao a objetos e escopos que precisam ser
concretizados. Da a constatao de que a proporcionalidade tem potencial para contribuir a uma racionalizao
da incidncia jurdico-penal, desde que sua estrutura formal composta pelas sub-regras seja preenchida com um
contedo material (BECHARA, 2010, p. 197-198).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
349
efetiva limitao do poder punitivo com base na segunda exigncia desta sub-regra, contudo,
tem alcance um tanto restrito, vez que, para no se violar a idoneidade, no necessrio que a
restrio estatal seja totalmente adequada ao fim pretendido, realizando-o completamente;
basta, ao contrrio, a possibilidade de fomentar a consecuo do fim (SILVA, 2002, p. 36).
Caso se assuma a premissa de que o tipo penal em questo busca tutelar a sade
pblica, a regra de idoneidade de fato perde sua fora, embora ainda seja possvel demonstrar
sua inaptido ao objetivo colimado. Entretanto, diante da dificuldade em se verificar leso ou
colocao em perigo da sade pblica, assumindo assim que o art. 28 da Lei 11.343 busca
proteger o usurio contra si mesmo, no parece que esta interveno punitiva esteja em
conformidade o aspecto da idoneidade que exige que a norma busque um fim
constitucionalmente legtimo. Stuart Mill consagrou a ideia de que restries estatais no so
justificveis a no ser para proteo de interesses de outros que no o agente, ou seja, para
evitar ou punir condutas que lesionam a terceiros. Esta teoria se volta aos fins prprios do
legislador. No busca ela definir quais condutas afetam e quais no afetam terceiros, mas sim
postular que no cabe ao legislador se utilizar de imperativos legais para prover to somente o
bem do ator da conduta, ou para evitar que terceiros se ofendam com o comportamento
adotado. Em outras palavras, a preocupao de Mill no tanto com o contedo da medida
estatal, mas com a fundamentao desta, com as razes e finalidades que a ensejam
(MOORE, 2000, p. 123-124). Se no houver uma razo legtima, tambm carecer de
legitimidade a interveno estatal, sendo difcil adequar ao modelo constitucional brasileiro o
uso do direito penal para proibir autoleses ou impor determinadas formas de ser.
Quanto ao juzo de proporcionalidade com base na sub-regra da necessidade, ou
exigncia de escolha da alternativa menos gravosa, tem-se que o proibicionismo impe nus
excessivo sociedade e estigmatiza o usurio pela via penal, mesmo que para este ltimo no
haja sano encarceradora. Tal anlise de proporcionalidade sob um prisma pessoal deve
partir do pressuposto de que toda persecuo criminal submete o indivduo a cerimnias
degradantes, estigmatizando-o e dele retirando parte de sua identidade, aviltada por uma srie
de rtulos (SHECAIRA, 2011, p. 311-313) consequncias ainda piores quando decorrem de
uma interveno penal ilegtima, e que pode manejar questes delicadas como pessoas com
problemas de sade fsica ou psquica.
A dificuldade de fundamentao emprica desta sub-regra, contudo, bem como a
existncia de uma prerrogativa de avaliao por parte do legislador na escolha dos mtodos a
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
350
serem empregados, tambm torna limitado o alcance da necessidade (LAGODNY, 2007, p.

132), o que foi seguido pelo Tribunal Constitucional Alemo ao julgar a proporcionalidade da
criminalizao da Cannabis38. Embora seja exigncia para uma correta aplicao das subregras de idoneidade e necessidade um lastro ftico com base em constataes empricas,
exigncias absolutas e demonstraes empricas inequvocas do desrespeito a estas sub-regras
parecem causar o risco de um esvaziamento delas, especialmente a de necessidade. Tomandose o Brasil como foco de anlise, seria difcil demonstrar empiricamente e de forma
absolutamente incontestvel que outro sistema para lidar com drogas constrangeria menos os
direitos fundamentais, justamente porque o Brasil desde o lanamento da war on drugs pouco
espao abriu para alternativas menos ou no repressivas o que faria necessria uma
comparao entre o modelo brasileiro com o adotado por outros pases, ainda que de
sociedades bastante diferentes e com base emprica consequentemente distinta 39.
No que tange ao juzo de proporcionalidade em sentido estrito consistente numa
ponderao entre a intensidade da restrio estatal a um direito fundamental e a importncia
da realizao do outro direito fundamental colidente , no necessrio que uma medida
enseje a no-realizao de um direito fundamental, ou atinja seu ncleo essencial, para que
seja considerada desproporcional. Para uma reprovao no teste de proporcionalidade estrita,
basta que os fundamentos da medida estatal no tenham peso suficiente para justificar a
restrio, ainda que esta seja pequena (SILVA, 2002, p. 40-41).
Neste ponto, a tcnica da ponderao ganha relevncia como mtodo de
interpretao do direito penal. Para tal, Caro John (2012, p. 264-266) esclarece uma
sequncia de etapas a serem percorridas. A primeira corresponde determinao das
dimenses do objeto de ponderao, para aferir a relevncia do direito fundamental protegido
e o escopo pretendido. A segunda busca determinar se a importncia do objetivo almejado
supera a interveno no direito fundamental. A terceira, por fim, concerne criao de uma
regra de precedncia condicionada, sobrepondo as regras s exigncias do caso concreto.
Tendo-se em vista ainda mecanismos dogmticos como a ideia de risco permitido, possvel
se utilizar da ponderao no apenas para verificar a racionalidade da interveno estatal, mas
tambm para averiguar a relevncia penal da conduta. No se vislumbra com facilidade,
38
Tribunal Constitucional Federal Alemo BVerfGE 90, 145 j. 09.03.1993. Verso traduzida no Boletim
IBCCRIM especial de outubro, sobre o tratamento penal das drogas. Disponvel em:
<http://www.ibccrim.org.br/site/boletim/exibir_artigos.php?id=4753>. Acesso em: 02 Nov. 2012.
39
Sobre algumas destas experincias distintas, como, apenas a ttulo exemplificativo, a holandesa, a portuguesa e
a espanhola, cf. BURGIERMAN, 2011.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
351
contudo, o bem jurdico fundamentador da criminalizao da posse de drogas para uso

prprio, ou como os comportamentos tipificados lesionariam ou colocariam em perigo a sade
pblica, usualmente colocada como objeto de proteo desta norma.
Difcil verificar a legitimidade das razes da proibio em questo, tendo como
pressuposto um direito penal concebido como instrumento destinado primordialmente
proteo de bens jurdicos e pautado em regras de proporcionalidade. Alm disso, ainda que
se conceba a sade individual do usurio como o bem tutelado, estaria se admitindo tanto uma
proibio criminal de autoleses, quanto ainda a proteo penal de bens individuais por meio
do Estado contra a vontade do titular deste bem. Este conjunto de razes, ainda que
passassem pelo filtro da idoneidade, no parecem ter peso suficientemente relevante para
justificar uma punio criminal principalmente se tal escopo ponderado com o
pluralismo40 de um Estado Democrtico de Direito e a consagrao constitucional da
liberdade.
5. IMPLICAES NA AUTONOMIA INDIVIDUAL
Fbio Konder Comparato (2006, p. 556-558) estabelece que h relativo consenso

de que os homens so livres para fazer o bem, mas no o mal. H divergncia, contudo,
quanto ao critrio adotado para dividir tais parmetros ticos que influem na liberdade
humana. Ao contrrio de uma noo kantiana ou montesquieuniana de liberdade, que pecam
por um formalismo que coloca a liberdade apenas como aquela exercida nos termos do que
definido em lei, o referido autor traz a necessidade de uma concepo material de liberdade
enquanto princpio tico ligado ao respeito dignidade humana, e que deve ser reforado
inclusive mediante o combate a leis injustas que estejam a causar a degradao da pessoa.
Manifestaes importantes da liberdade so a intimidade e a vida privada
direitos fundamentais inscritos no art. 5, X, da Constituio Federal de 1988. Vctor Gabriel
Rodrguez (2008, p. 93-95) define como um dos sentidos possveis intimidade aquele pelo
qual ela deve ser entendida como um plexo de manifestaes da personalidade na vida
privada, abarcando os atos reservados do indivduo e seus prximos, seus pensamentos e
atitudes que no devem ser revelados ou sofrer ingerncias indevidas. No caso do tema em
40
Sobre as relaes entre multiculturalismo e direito penal, cf. SILVEIRA, 2010, p. 323-332. O mesmo autor
trabalha ainda as relaes entre o uso de drogas e a adequao social, mormente no que concerne utilizao de
tais substncias para usos religiosos, com nfase na ayahuasquera (SILVEIRA, 2010. p. 391-397).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
352
debate, a criminalizao absoluta do uso de substncias psicoativas macula o direito de

liberdade do indivduo, no podendo o Estado influir na maneira pela qual uma pessoa, desde
que livre para escolher e desde que no cause prejuzos a outrem, gerencia o prprio corpo
tratando-se de proibio que contraria a autonomia particular positivada constitucionalmente
como princpio jurdico (SOUZA, 2011).
Estar a intimidade no texto constitucional e elevada condio de direito
fundamental, portanto, no garante por si s que seja respeitada, havendo amplas
possibilidades de ser maculada inclusive pelo prprio Estado, surgindo necessidades
constantes de concretizao e efetivao. A evoluo da teoria dos direitos fundamentais
salienta justamente o fato de que a proteo das liberdades nem sempre se dar exatamente
pela lei; surgindo, pelo contrrio, uma necessidade de proteo destes direitos e liberdades
perante a lei (GOMES, 2003, p. 26).
Stuart Mill afirma que o exerccio do poder sobre a liberdade de um indivduo s
ser justificvel se for para prevenir danos a outros e no porque o Estado est convencido
de que, destarte, o sujeito ser mais feliz ou mais virtuoso. Afinal, Sobre si, sobre o seu
prprio corpo e a sua prpria mente, o indivduo soberano (2011, p. 35-36). Este harm
principle se coaduna com a teoria do bem jurdico que afirma a impossibilidade de
criminalizao em casos em que h apenas prejuzo ao prprio sujeito que pratica ao, pois a
interveno penal s pode se dar para proteger interesses de terceiros (VON HIRSCH, 2007,
p. 45).
Miguel Reale Jnior (2007, p. 292-293), utilizando-se dos conceitos de Joel
Feinberg, trabalha o paternalismo benevolente (benevolent paternalism) como a postura de
tratar indivduos adultos como se crianas fossem. No caso do Estado, de assumir uma
poltica de coao sobre os indivduos para que ajam de determinada maneira, ainda que
contra suas vontades. a imposio de um estilo de vida considerado prudente, sendo o
Direito Penal um dos instrumentos utilizados para a consecuo deste fim. Da se falar que a
criminalizao das drogas, especialmente no que tange posse para uso prprio, tem
caractersticas de paternalismo penal, cuja ideia primeira a proteo impositiva da pessoa
contra si mesma, o que se mostraria inconcebvel em um Estado e sociedade aberta, mormente
quando no se faz presente com clareza um bem jurdico protegido. Tal indefinio resulta em
polticas criminais de legitimidade duvidosa, como a excessiva abertura dos tipos penais da
Lei 11.343/06 (SILVEIRA, 2007, p. 424-427). Situao esta que agravada pela ausncia de
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
353
critrios claros para se definir o que materialmente trfico de drogas, sendo outra causa de
grandes problemas a ausncia de critrios bem definidos que separem o traficante, o usurio e
o traficante-usurio, o que lana todos num tratamento legal uniforme, apesar das evidentes
diferenas (BOITEUX, 2010).
Entretanto, por mais que seja tangenciada, no parece prioritria a discusso
acerca do bem jurdico, pois antes de question-lo preciso se averiguar se a conduta do
indivduo algo de que o Estado tem legitimidade para cobrar satisfaes. Se o
comportamento for da esfera somente privada, o bem jurdico se torna discusso secundria
(GRECO, 2010, p. 100). No caso, no se conclui pela necessidade de descriminalizao da
posse de drogas para uso prprio apenas porque no prejudica a terceiros, embora seja um
fator relevante. Afinal, tal concepo se traduziria em um conceito residual de autonomia o
que no de todo consistente, pois quase todas as prticas afetam, direta ou indiretamente,
terceiros. Ao contrrio, a conduta no punvel tambm sob um vis material da autonomia,
que se constri por si mesmo (GRECO, 2010, p. 91-92).
Para tal compreenso, destacam-se trs critrios: (i) inadmissvel o
perfeccionismo, no podendo o Estado forar ningum virtude; (ii) O Estado no pode
forar as pessoas felicidade, sendo vedado o paternalismo direto; iii Perigosidade da
conduta e danos indiretos no bastam para justificar a punibilidade de algo por exemplo,
pensamentos so perigosos e precedem inclusive grandes crimes, mas nem por isso so
passveis de punio sendo este, a nosso ver, o contraponto central s principais crticas
descriminalizao41 (GRECO, 2010, p. 93-95). Some-se a isso, ainda, o parmetro de
universalizabilidade, composta tambm por critrios que, se no so constatados na espcie,
retiram a conduta da esfera meramente privada: (i) a autonomia no um privilgio; (ii) a
autonomia do indivduo no pode colidir com a de outro se colidir, sai-se do campo
impondervel da autonomia; (iii) a autonomia dos outros deve ser respeitada, no podendo
haver instrumentalizao (GRECO, 2010, p. 95-98).
Pelo direito derivado liberdade do cidado, no pode ele ter sua liberdade
restringida pelo Estado por razes ilegtimas, como, por exemplo, uma postura estatal
paternalista de forar os indivduos virtude ou os impedir de causar mal a si prprios. J o
direito bsico liberdade definvel como o campo de livres escolhas do indivduo que
fazem dele aquilo que , e que define o seu eu. Sob ambas as perspectivas, caso se verificasse
41
Por mais que se queira imputar ao consumidor a responsabilidade pelo trfico enquanto crime organizado,
utpico imaginar uma sociedade sem drogas e consumidores (REGHELIN, 2007, p. 69).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
354
uma ao moralmente m por parte do usurio de drogas em razo deste consumo exemplo:
algum que, sob efeito de drogas, dirige veculo em via pblica , seria lcito ao Estado lanar
mo de limitaes ao uso recreativo de drogas. Jamais, entretanto, da maneira como a atual
poltica de drogas se desenvolve, proibindo, por razes ilegtimas, pessoas capazes de, por
meio de suas livres escolhas, decidirem seu modo de vida (MOORE, 2000, p. 121 e ss.).
H posicionamento que questiona o real alcance da liberdade de escolha no caso
dos consumidores de drogas, argumentando-se que estes no tm racionalidade suficiente para
se autodeterminar, o que justificaria medidas coativas como a criminalizao, mas
principalmente internaes involuntrias e compulsrias, em tese para resguardar os direitos
sade e vida dos usurios42 (OLIVEIRA JNIOR, 2013). Opinies desta sorte presumem a
impossibilidade de autogoverno do usurio, exprimindo motivaes aparentemente muito
mais motivadas por uma preocupao com a segurana pblica do que efetivamente com a
sade dos usurios, vistos como criminosos potenciais (ou certos) que colocam em risco a
convivncia social (cf. CAPEZ, 2011) 43.
perceptvel em discursos deste teor a veiculao de uma cultura do medo, a
crena de que a sociedade vive um perodo particularmente perigoso, sem precedentes, sendo
este estado uma decorrncia dos problemas envolvendo a criminalidade violenta. Tal temor
prevalece ainda que o cenrio real, analisado de forma objetiva, no expresse tamanha
gravidade como se acredita. O sentimento social de insegurana, entretanto, legitima posturas
estatais tambm dotadas de um alto grau de violncia, porm reforadas por um respaldo
social 44 (PASTANA, 2003).
Contudo, pesquisa realizada na Faculdade de Cincias Mdicas da Universidade
Estadual de Campinas coloca dvidas sobre o senso comum de que o uso de drogas o fator
42
Tais medidas so possveis no Brasil por fora do artigo 6, caput e pargrafo nico, da Lei 10.216/01: Art.
6o A internao psiquitrica somente ser realizada mediante laudo mdico circunstanciado que caracterize os
seus motivos. Pargrafo nico. So considerados os seguintes tipos de internao psiquitrica: I - internao
voluntria: aquela que se d com o consentimento do usurio; II - internao involuntria: aquela que se d sem
o consentimento do usurio e a pedido de terceiro; e III - internao compulsria: aquela determinada pela
Justia.
43
A violncia assusta a todos ns. O sono interrompido por meliantes invadindo o nosso lar. O semforo que
tarda a sinalizar a luz verde, submetendo-nos a interminveis momentos de tenso ao nosso redor. Os filhos que
saem de casa para se expor aos perigos urbanos, gerando em ns a angstia da a espera. [...] Na gnese disso
tudo est a disseminao ilcita das drogas. Triunfantes em sua batalha na mente do jovem, os entorpecentes tm
dragado vidas ainda incipientes ao abismo da dependncia sem volta. [...] H uma dupla vitimizao: do viciado,
impelido pelo incontrolvel desejo de consumo, que acaba por se tornar um delinquente, e dos inocentes, que por
uma infelicidade cruzam seu caminho durante a ao criminosa (CAPEZ, 2011).
44
Pesquisa do instituto Datafolha (2013a) mostra que cerca de 90% dos brasileiros so favorveis internao
de usurios de drogas, ainda que contrariamente vontade destes.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
355
primeiro determinante para o cometimento de crimes embora haja, e isso difcil de se

negar, uma ligao prxima entre droga e delito. Os estudos tiveram como espao amostral
183 pessoas, maiores de 18 anos, em tratamento por dependncia qumica em instituies
prestadoras de tal servio na cidade de Campinas/SP. Deste total, 40% haviam cometido
crimes. Buscando averiguar a veracidade da opinio disseminada que liga drogas
delinquncia, tal pesquisa acabou apurando como causa determinante da criminalidade entre
os sujeitos pesquisados o fato de estes sofrerem de Transtorno de Personalidade Antissocial
e no necessariamente o uso de entorpecentes. Tal transtorno se caracteriza pela tendncia de
indivduos de desconsiderem normas e regras e guiarem seus comportamentos
predominantemente pelo desejo, no avaliando o significado de suas transgresses e sem levar
em conta as consequncias de seus atos (GALLO NETO, 2011).
O estudo demonstrou que, de fato, tal tendncia antissocial estimulada pelo
consumo de drogas, haja vista que 85% dos usurios que sofriam da patologia haviam
cometido crimes. Ao mesmo tempo, entretanto, entre os pacientes que usavam drogas, mas
no tinham o transtorno, o ndice de criminalidade foi de apenas 15%, diminuindo tambm o
potencial ofensivo dos delitos praticados. Os pesquisadores rememoram, ainda, que o fato de
40% do total de pacientes analisados j ter delinquido tem como uma das causas o fato de
estarem em contato prximo com um narcotrfico erigido sobre estruturas violentas (GALLO
NETO, 2011).
Por outro lado, estudos em neurocincias apontam que no existe uma
uniformidade na maneira pela qual os corpos recebem a droga. Ao contrrio, as pessoas tm
peculiaridades genticas e culturais que fazem com que o efeito da substncia no seja o
mesmo em todas elas, justamente pelas diferenas hormonais e bioqumicas. Mas tal variao
se verifica tambm quanto ao ambiente fsico: os efeitos das drogas quando utilizadas em um
ambiente de conforto e segurana so bem menos lesivos do que o so em um ambiente
marcado pelo desconforto e insegurana oriundos da averso social ao uso. A punio
criminal do uso de drogas torna os efeitos destas mais deletrios, alm de impedir polticas
pblicas que considerem a individualidade e a peculiaridade dos sujeitos no que tange
maneira pela qual se neles se manifestam os efeitos das drogas (RIBEIRO, LOPES,
MENEZES, 2012, p. 16).
Thomas Pogge (2000), analisando as relaes entre o uso de drogas e a
racionalidade, entende o adicto como aquele que est sujeito sndrome de abstinncia e
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
356
suscetvel a experimentar ansiedades decorrentes da ausncia de uso. Racional, por sua vez, a
seu ver seria o sujeito cujas condutas, crenas e desejos em uma dada situao particular se
encaixam na totalidade das condutas, crenas e desejos fundamentais deste mesmo agente.
Inversamente, quatro seriam as formas possveis de irracionalidade: (i) o agente ter desejos
derivados que no se adequam aos seus desejos e convices fundamentais (por exemplo,
desejar comer algo venenoso com o objetivo de sobreviver fome); (ii) ter desejos
fundamentais discrepantes que, no mundo tal como o sujeito acredita que , esto fadados a
conduzi-lo a duras frustraes; (iii) o agente sustentar crenas desapegadas das evidncias de
que dispe; (iv) a conduta do agente nas ser a resposta tima a seus desejos e convices.
Investigar se os adictos agem racionalmente na deciso de se drogar e continuar se
drogando relevante, por possibilitar formular polticas pblicas para o enfrentamento do
problema. Pogge (2000, p. 95-100), entretanto, afirma a dificuldade de encontrar respostas
precisas a estas indagaes. Primeiramente, porque diversas condutas socialmente aceitas so
irracionais tendo-se em conta os parmetros acima descritos de aferio de irracionalidade
, alm de decorrentes de vcios; entretanto, nem por isso so objetos de proibio legal. Em
segundo lugar, porque averiguar a racionalidade de um comportamento, segundo seus
critrios, depende de pesquisas empricas de difcil concretizao vez que se refere a
elementos internos de difcil alcance do sujeito cuja racionalidade se est a investigar.
Ainda sobre as justificativas e implementao de polticas que presumem a
anormalidade do usurio, importante parece ser a contribuio da teoria de Herbert Marcuse,
ainda que este no tenha tratado especificamente da situao do dependente de drogas.
Marcuse (1971, p. 100-127) questiona os parmetros utilizados para a separao entre
normalidade e anormalidade. Isso porque a definio do normal, sob um ponto de vista
psquico, em contraposio ao orgnico, nem sempre se baseia em dados objetivos claros, mas
advm frequentemente de uma influncia externa. O que separa o normal do anormal
muito mais uma condio social e institucional do que individual.
O mesmo autor acusa a existncia de uma sociedade doente, cuja caracterstica
principal o fato de suas instituies e relaes no permitirem uma utilizao satisfatria dos
recursos materiais e intelectuais disponveis, prejudicando a otimizao do desenvolvimento
da subjetividade e satisfao das necessidades individuais. Marcuse afirma que esta
enfermidade se verifica em graus: quanto maior a distncia entre as condies potenciais e as
reais, mais doente ser esta sociedade, e maior ser a necessidade de represso para
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
357
manuteno do status quo. Num panorama como este, a linha que separa o normal do anormal
se torna mais tnue, na medida em que normalidade passa a ser encarada como a
caracterstica daquele sujeito que se adequa s regras de uma vida social enferma.
Inexistindo preciso cientfica nas afirmaes que afirmam ser racional ou
irracional o comportamento dos que se arriscam ao vcio, e havendo uma ampla variedade de
maneiras de indivduos se relacionarem com drogas, torna-se difcil sustentar polticas
pblicas de carter coativo, que presumem no usurio uma ausncia de autodeterminao com
base em anlises pouco criteriosas. Da mesma forma, no se podendo asseverar com firmeza a
irracionalidade do usurio, torna-se ainda mais questionvel a imposio de proibies
jurdico-penais lastreadas muito mais em argumentos morais do que em noes de lesividade.
No se pretende adentrar a rdua discusso acerca da relao entre moral e direito.
Tercio Sampaio Ferraz Junior (2007, p. 370-373), sobre o tema, ressalta ser at possvel a
existncia de um direito imoral, sem que este deixe de se impor; entretanto, se tornaria
inevitvel a percepo da injustia de seu contedo e a perda de seu sentido45. Entretanto, a
percepo de uma moralidade comunitria no parece ser difcil to somente de um ponto de
vista ftico ou seja, diante da heterogeneidade de pontos de vista caracterstica da sociedade
pluralista contempornea ; mas tambm sob um prisma normativo aqui compreendido
como aquele que faz referncia s leis e instituies de uma dada comunidade ,
especialmente se considerado o dissenso estrutural sobre o qual se assenta a esfera pblica.
Em sociedades e esferas pblicas como a descrita, o que se verifica uma pluralidade de
expectativas normativas e a convivncia de distintas formas de encarar o mundo, tornando
duvidoso que uma autoridade responsvel pela deciso jurdica seja efetivamente capaz de
descortinar o consenso subjacente na moralidade comunitria (NEVES, 2013, p. 60-61).
Isso torna compreensvel que, muito embora o elemento reprovabilidade esteja
presente na maior parte das criminalizaes, o fato de determinada conduta ser socialmente
reprovvel no basta, por si s, para que seja proibida criminalmente, sendo necessrio
verificar ainda se a interveno estatal busca a proteo contra uma determinada ofensa de um
bem jurdico alheio quele que a perpetra (FERRAJOLI, 2002, p. 178). Afinal, as opinies
morais tm um carter bastante varivel diante das alteraes culturais ensejadas pelo
45
Por sentido o autor trata a ideia de senso comum, em sua obra entendida como um espao comum a todos os
indivduos, no qual todos se encontram e o qual todos experimentam de maneira no solitria. Esta a razo pela
qual a arbitrariedade retiraria o sentido do direito, uma vez que torna as normas jurdicas mera imposio
unilateral, que no precisa dos outros enquanto mundo comum (FERRAZ JUNIOR, 2007, p. 373).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
358
decorrer do tempo, o que lana dvidas sobre at que ponto elas podem ser elevadas
condio de fundamento da pena estatal (SCHNEMANN, 2007, p. 212). Mesmo um
pensamento liberal legal-moralista, que considera apropriada a veiculao de uma moral por
meio do direito, tem ideias muito restritivas acerca do que exige esta moralidade,
questionando assim, por exemplo, a aptido do direito para impor a virtude e criticando um
direito penal de ndole paternalista (MOORE, 2000, p. 129 e ss.).
A conduta moral fruto de um sentimento de pertencimento espontneo a certos
valores, o qual faz com que certas formas de comportamento sejam ligadas ao recndito da
personalidade humana. O comportamento moral , por isso, um agir que o homem busca em
sua subjetividade consciente, reflexo ou expresso de seu ser. Isso no significa que o prprio
agente tenha posto a si mesmo a regra obedecida, podendo ela advir do exterior, desde que o
agente tenha a tornado sua. A principal consequncia desta concepo que o
comportamento, para ser moral, deve ser fruto de uma recepo e de um assentimento por
parte do agente. O elemento espontaneidade se mostra essencial, sendo de difcil
compreenso forar uma moral a partir de meios coercitivos que violentem a vontade
(REALE, 2009, p. 396-397).
No se trata de separar rigidamente o sistema jurdico-penal da moral, ou dizer
que aquele em nada se relaciona com esta. possvel uma criminalizao sobre condutas que
firam uma moral social interiorizada por uma sociedade, e que possam perturbar a paz
pblica; mas meras imoralidades ou sentimentos sociais no so suficientes para uma ameaa
penal, sendo necessrio aferir um bem jurdico a ser protegido (SILVEIRA, 2008, p. 144-145
e 150), respeitando-se ainda as regras de proporcionalidade e os limites de interveno
punitiva estatal segundo parmetros de conformidade constitucional em uma sociedade
pluralista.
Isso no significa, entretanto, que se deva negar ao usurio qualquer
solidariedade. A busca por uma poltica jurdica mais racional em relao ao usurio pode ter
como ponto de partida a superao de uma rgida distino entre perspectivas liberais e
comunitaristas
46
no que tange interveno do Estado na esfera privada. Esta interveno
46
A teoria liberal sobre a interveno estatal se origina nas ideias contratualistas de sua legitimao, enfatizando
o surgimento do Estado com a finalidade de preservar a liberdade dos indivduos. Por este vis liberal, os nicos
direitos humanos autnticos, e portanto exigveis perante a autoridade, seriam os civis e polticos. Nota-se assim
uma desvinculao entre o indivduo e a comunidade, buscando que aquele possa eleger sua prpria forma de
proceder conforme sua prpria concepo e bem (FORST, 2010, p. 22 e ss.). J no argumento comunitarista, ao
contrrio, somente haveria a expectativa intersubjetiva de compartilhar bens sociais proporcionados pela vida em
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
359
estatal, por outro lado, deveria consistir na construo de uma gama de direitos e deveres que
garantisse aos indivduos o desenvolvimento de suas subjetividades, possibilitando assim s
pessoas e s comunidades desenvolverem seus padres acerca do que tico e bom (FORST,
2010, p. 39-40).
No campo das drogas, parece ser o caso de superar debates polarizados que
argumentam entre os extremos de descriminalizao sim ou no. Xabier Arana prope
um modelo normalizador que prescinde do atual paradigma do no-uso, assumindo a
incapacidade de qualquer estratgia de extirpar a demanda, encarando as drogas ainda como
um fenmeno social normal com o qual h diversos modos de se relacionar, alguns nocivos
e outros no. Neste sentido, os efeitos negativos das drogas deveriam ser minimizados
(reduo de danos); enquanto que os positivos, otimizados. Nesta proposta, o papel atribudo
ao direito penal o de atuar nos casos em que a vontade livre inexista ou esteja viciada, ou em
determinadas situaes de risco a terceiros, analogamente ao que j ocorre com as drogas
lcitas por exemplo, no caso da criminalizao da conduo de veculo por motorista que
esteja alcoolizado. E isso aliado a regulaes jurdico-administrativas acerca do controle de
qualidade das substncias, suas trocas e distribuio, similarmente ao que j ocorre
atualmente com os medicamentos. Tal estruturao de poltica pblica teria como um de seus
pontos fulcrais no a estigmatizao e marginalizao do usurio por meio do poder punitivo
penal do Estado, mas justamente a integrao daquele (ARANA, 2012, p. 363-367).
As possibilidades de descriminalizao no significam, portanto, uma absoluta
desregulamentao da matria, tampouco o abandono daquele que utiliza drogas sua prpria
sorte. Trata-se mais da busca pela criao de um espao comunitrio que reconhea as
peculiaridades situacionais das distintas formas de se relacionar com drogas, respeitando s
liberdades individuais e de escolha inclusive nas estratgias de tratamento daqueles em
situaes mais delicadas, em um modelo alternativo ao atual que reconhea a escassa
comunidade, como riqueza e segurana, sendo esta comunidade a identidade dos seus membros. Em razo disso,
surgiriam deveres oriundos dos vnculos entre os indivduos neste modo de vida social (WALZER, 2003, p. 37).
Rainer Forst busca uma sntese para as contraposies entre o pensamento liberal e o comunitarista, sob forte
influncia da filosofia de Hegel, seguindo a ideia de que o reconhecimento do indivduo enquanto tal se d
mediante um processo dialtico com outros sujeitos. E isso ocorreria em trs etapas a serem progredidas pelo
indivduo: (i) na famlia e em demais relaes afetivas; (ii) na sociedade civil, mediante o direito; (iii) no Estado,
visto enquanto materializao oriunda dos processos anteriores (eticidade). O reconhecimento da subjetividade e
da autonomia dos indivduos se daria conforme sua progresso nestas etapas; ao contrrio, a ausncia de um
reconhecimento recproco em qualquer delas se manifestaria na forma de desrespeito, levando o sujeito
desrespeitado a lutar por seu reconhecimento (HONNETH, 2003, p. 119-122).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
360
funcionalidade por parte do direito penal no manejo dos problemas relativos pessoa do
usurio.
CONCLUSES
1. A poltica criminal de war on drugs falhou, no s deixando de concretizar suas

metas de defesa das sociedades democrticas, como sendo causa de novos problemas,
havendo momentos de reconhecimento de seu fracasso e consequente busca de alternativas.
Dentre as crticas, afigura-se a estigmatizao do usurio de entorpecentes e questionamentos
acerca do merecimento de pena do delito de porte de drogas para uso prprio.
2. A poltica repressiva de drogas ineficiente economicamente. A dinmica
proibicionista contribui para o encarecimento das substncias ilcitas comercializadas,
fortalecendo os traficantes que se pretende combater, e onerando em altas propores os
Estados que a coloca em prtica. Outro reflexo desta escolha de enfrentamento a
seletividade da poltica de drogas, majoritariamente incidente sobre a pequena criminalidade.
3. Critica-se que o tipo no idneo proteo do bem que busca tutelar, qual
seja, a sade pblica, haja vista que o dano seria, no mximo, sade individual do usurio; e
o Direito Penal no pune autoleses, sob risco de se incorrer em paternalismo. Ademais, a
prpria existncia de um bem jurdico protegido passvel de discusso, caindo-se no raro
em abstraes quanto aos interesses protegidos, como o bem estar fsico e moral dos povos.
4. A proporcionalidade em sentido amplo regra pela qual se permite a
interpretao do direito penal e a racionalizao dos processos de imputao penal. Sob o
ponto de vista da sub-regra da idoneidade, necessrio que o fim colimado pela interveno
punitiva tenha conformidade constitucional, sendo vedada a busca de um fim proibido
expressa ou implicitamente pela constituio o que tornaria a criminalizao do porte de
drogas para consumo prprio de difcil compatibilizao com o modelo constitucional
brasileiro, que institui a liberdade e a intimidade como princpios jurdicos. Entretanto, a
anlise desta incriminao sob o prisma das sub-regras de idoneidade e necessidade sofre
algumas limitaes, haja vista a dificuldade emprica de demonstrao do descumprimento
destes mandamentos embora no impossvel. A proporcionalidade em sentido estrito parece
restar violada, haja vista que as razes fundamentadoras da medida estatal restritiva,
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
361
paternalistas ou pouco definidas, no teriam peso suficiente para justificar a proibio,

especialmente se ponderado com valores como a liberdade.
5. Para alm das discusses sobre o bem jurdico e da proporcionalidade, a
questo primordial se o Estado tem legitimidade para interferir nesta seara da liberdade,
partindo-se da proteo constitucional intimidade e vida privada. Tanto pelo harm
principle, quanto pelo conceito material de autonomia, a posse de drogas para uso prprio no
transpassa a esfera de autonomia individual e do direito derivado e bsico liberdade, mesmo
que possa causar riscos ou danos indiretos a terceiros, no sendo campo para proibies
jurdico-penais, as quais no podem ser motivadas por motivos unicamente moralistas e
paternalistas. No se trata, contudo, de consolidar um modelo excessivamente liberal que
desregulamente a matria de modo absoluto e no fornea as condies mnimas necessrias
ao desenvolvimento da subjetividade do usurio, devendo ser buscadas propostas alternativas
que prescindam de polarizaes, e sejam mais compatveis com o respeito aos distintos
direitos fundamentais com os quais o fenmeno da droga de algum modo se relaciona.
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. 2. ed..
So Paulo: Malheiros, 2012.
AGENCE FRANCE-PRESSE. Tabagismo passivo mata 603 mil pessoas no mundo por ano.
G1 Globo.com, 25 de Novembro de 2010. Disponvel em: <http://g1.globo.com>. Acesso
em: 30 Out. 2012.
AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en derecho penal. Madrid:
Edersa, 1999.
ARANA BERASTEGI, Xabier. Drogas, legislaciones y alternativas: de los discursos de las
sentencias sobre el trfico de drogas a la necesidad de polticas diferentes. Donastia, San
Sebastin: Tercera Prensa-Hirugarren Prentsa, 2012.
VILA, Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de
proporcionalidade. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, Centro de Atualizao Jurdica, v.
I, n. 4, julho, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 09
Out. 2012.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
362
BARATTA, Alessandro. Fundamentos ideolgicos de la actual poltica criminal sobre drogas.

Trad. Mauricio Martnez. In: DEZ RIPOLLS, Jos Luis; LAURENZO COPELLO,
Patricia (coord.). La actual poltica criminal sobre drogas: una perspectiva comparada.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1993.
BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Da teoria do bem jurdico. Tese apresentada
Congregao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP). So Paulo,
2010.
BOITEUX, Luciana. Breves consideraes sobre a poltica de drogas brasileira atual e as
possibilidades de descriminalizao. In: Boletim IBCCRIM. So Paulo : IBCCRIM, ano
18, n. 217, p. 16, dez., 2010.
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato. 2. ed., rev. e atual. So Paulo: Editora
_____. O princpio da proporcionalidade na produo legislativa brasileira e seu controle
judicial. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, ano 18, n. 85, p. 267-296, jul.-ago., 2012.
BURGIERMAN, Denis Russo. O fim da guerra: a maconha e um novo sistema para lidar
com as drogas. So Paulo: Leya, 2011.
CAMPOS, Marcelo da Silveira. Crime e congresso nacional: uma anlise da poltica criminal
aprovada de 1989 a 2006. So Paulo: IBCCRIM, 2010.
CAPEZ, Fernando. Drogas: internao compulsria e educao. Folha de So Paulo, 19 de
Julho de 2011. Disponvel em: <www1.folha.uol.com.br>. Acesso em: 25 Jan. 2013.
CARVALHO, Ilana de Szab. No h critrio para diferenciar usurio do traficante, diz
especialista. Zero Hora, 3 de Janeiro de 2013. Entrevista concedida a Itamar Melo.
Disponvel em: <zerohora.clicrbs.com.br>. Acesso em: 23 Jan. 2013.
CARO JOHN, Jos Antonio. A ponderao entre o direito honra e o direito liberdade de
expresso. In: POLAINO-ORTS, Miguel; SAAD-DINIZ, Eduardo (org.). Teoria da pena,
bem jurdico e imputao. So Paulo: LiberArs, 2012.
COMPARATO, Fbio Konder. tica: direito, moral e religio no mundo moderno. So Paulo:
Companhia das Letras, 2006.
COPELLO, Patricia Laurenzo. Drogas: o modelo repressivo intil. Trad. Lycurgo de Castro
Santos. RBCCRIM, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 2, n. 8, p. 38-40, out.dez., 1994.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
363
DATAFOLHA. Maioria defende a internao compulsria de usurios de crack. Disponvel:

<http://datafolha.folha.uol.com.br>. Acesso em: 26 Jan. 2013.
_______. Maioria dos paulistanos concorda com a ao da Polcia Militar na cracolndia.
Disponvel em: < http://datafolha.folha.uol.com.br>. Acesso em: 26 Jan. 2013.
DAVILA, Fbio Roberto. Ofensividade em direito penal: escritos sobre a teoria do crime
como ofensa a bens jurdicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais de direito penal revisitadas. So Paulo:
DEZ RIPOLLS, Jos Luis. RBCCRIM, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 16, n.
71, p. 70-125, mar.-abr., 2008.
DOMOSLAWSKY, Artur. Poltica da droga em Portugal os benefcios da
descriminalizao
do
consumo
de
drogas.
Junho
de
2011.
Disponvel
em:
<http://www.soros.org/sites/default/files/drug-policy-in-portugal-portuguese20111206_0.pdf>. Acesso em: 01 Jun. 2012.

DUARTE, Alessandra; BENEVIDES, Carolina. Brasil gasta com presos quase o triplo do
custo por aluno. O Globo, 20 de Novembro de 2011. Disponvel em: <
http://oglobo.globo.com>. Acesso em: 03 Nov. 2012.
DWORKIN, Gerald. Legal paternalism. Law and Philosophy, Vol. 24, No. 3 (May, 2005), p.
305-319.
FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. 1. ed. 4. tir. So Paulo: Malheiros,
2004.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer,
Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares et al. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2002.
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso,
dominao. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2007.
FOLHA. Justia probe marcha da maconha em So Paulo. Folha de So Paulo, 20 de Maio
de 2011. Disponvel em: <www.folha.uol.com.br>. Acesso em: 28 Jan. 2013.
EZABELLA, Fernanda. Colorado e Washington descriminalizam uso recreativo da maconha
nos EUA. Folha de So Paulo, 07 Nov. 2012. Disponvel: <http://www1.folha.uol.com.br
>. Acesso em: 20 Jan. 2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
364
FERNANDES, Fernando Andrade. Sobre uma opo jurdico-poltica e jurdicometodolgica de compreenso das cincias jurdico-criminais. In: ANDRADE, Manuel da
Costa. Liber discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra Editora,
2003.
FONSECA, Tiago Abud da. Complexo do alemo: retrato da poltica blica contra o trfico
de drogas e a violao aos direitos fundamentais dos pobres. In: Boletim IBCCRIM. So
Paulo: IBCCRIM, ano 19, n. 220, p. 07, mar., 2011.
FORST, Rainer. Contextos da justia: filosofia poltica para alm de liberalismo e
comunitarismo. So Paulo: Boitempo Editorial, 2010.
FRIEDMAN, Milton. Interview with Milton Friedman on the drug war. Entrevista realizada
em 1991 no programa
eri as
ru
Foru , pelo reporter Randy Paige. Texto
disponvel em: <http://www.miltonfriedmanscentury.org/bibliography.php>. Acesso em:

01 Nov. 2012.
_______. Stop taxing non-addicts. Reason Magazine, Outubro, 1988. Disponvel em:
<http://www.miltonfriedmanscentury.org/bibliography.php>. Acesso em: 01 Nov. 2012.
GALLO NETTO, Carmo. Uso de drogas no determinante na prtica de crimes. Dirio da
sade, 07 de Outubro de 2010. Disponvel em: <www.diariodasaude.com.br>. Acesso em:
28 Jan. 2013.
GARCA VITOR, Enrique. Aspectos polticos criminales em materia de drogas. RBCCRIM,
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 4, n. 16, p. 63-76, out.-dez., 1996.
GARLAND, David. A cultura do controle. Trad. Andr Nascimento. Rio de Janeiro: Revan,
2008.
GCDP. Relatrio da Comisso Global de Polticas Sobre Drogas. Junho de 2011. Disponvel
em: <http://www.bancodeinjusticas.org.br>. Acesso em: 01 Jul. 2012.
GOMES, Luiz Flvio [coord]. Lei de drogas comentada. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo:
_______. Teoria constitucionalista do delito e imputao objetiva. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2011.
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade no direito
penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
365
_______. Notas sobre a inidoneidade constitucional da criminalizao do porte e do comrcio

de drogas. In: REALE JUNIOR, Miguel [org.]. Drogas: aspectos penais e criminolgicos.
Rio de Janeiro: Forense, 2005.
GRECO, Lus. Posse de droga, privacidade, autonomia: reflexes a partir da deciso do
Tribunal Constitucional argentino sobre a inconstitucionalidade do tipo penal de posse de
droga com a finalidade de prprio consumo. RBCCRIM, So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, ano 18, n. 87, p. 84-102, nov.-dez., 2010.
. Princpio da ofensividade e crimes de perigo abstrato Uma introduo ao debate
sobre o bem jurdico e as estruturas do delito. RBCCRIM, So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, ano 12, n. 49, p. 89-147, jul.-ago., 2004.
GRECO FILHO, Vicente; RASSI, Joo Daniel. Lei de drogas anotada. So Paulo: Saraiva,
2007.
HASSEMER, Winfried. Puede Haber delitos que no afecten a un bien jurdico penal? Trad.
Beatriz Spnola Trtalo. In: HEFENDEHL [ed]. La teora del bien jurdico: Fundamento
de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmtico? Madrid: Marcial Pons,
2007.
HENMAN, Anthony. War on drugs is war on people. In: The Ecologist, vol. 10, n. 8-9, p.
282-289, out.-nov., 1980. Disponvel em: <www.neip.info>. Acesso em: 06 Jul. 2012.
HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. Trad.
Luiz Repa. So Paulo: Editora 34, 2003.
HOSPER, John. Libertarianism and legal paternalismo. The Journal of Libertarian Studies,
Vol. IV, n. 3, Summer 1980.
HUSAK, Douglas N. Drogas y derechos. Trad. GREIFF, Gustavo de. Mxico-DF: Fondo de
Cultura Econmica, 2001.
IBCCRIM. EDITORIAL: as marchas e contra-marchas da poltica mundial de drogas. Boletim
IBCCRIM, So Paulo, ano 16, n. 187, p. 1, jun. 2008.
JAKOBS, Gnther. Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal. Trad. CANCIO
MELA, Manuel; FEIJO SNCHEZ, Bernardo. Madrid: Civitas, 2003.
JORNAL DO BRASIL. Relatrio indica gastos de US$ 20 bi anuais com drogas. 8 de Abril
de 2009, p. A-23. Disponvel em: <www.psicotropicus.org>. Acesso em: 03 Nov. 2012.
KARAM, Maria Lcia. Drogas e reduo de danos. RBCCRIM, So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, ano 15, n. 64, p. 128-144, jan.-fev., 2007.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
366
KEHL, Maria Rita. As drogas e a sade do pas. poca, 31 de Maro de 2003. Disponvel em:
<revistaepoca.globo.com>. Acesso em: 28 Jan. 2013.
KOKOREFF, Michel. Lconomie de la drogue: des modes dorganisation aux espaces de
trafic. Les Annales de La Recherche Urbaine, n. 78, 1997.
LAGODNY, Otto. El derecho penal sustantivo como piedra de toque de la dogmtica
constitucional. Trad. igo Ortiz de Urbina Gimeno. In: HEFENDEHL, Roland [ed]. La
teora del bien jurdico: Fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de
abalorios dogmtico? Madrid: Marcial Pons, 2007.
MACEDO, Letcia. PM usa gs lacrimogneo para dispersar ato pr-maconha. G1, 21 de
Maio de 2011. Disponvel em: <www.g1.globo.com>. Acesso em: 29 Jan. 2013.
MAIA, Rodolfo Tigre. Tutela penal da ordem econmica: o crime de formao de cartel. So
Paulo: Malheiros, 2008
MAIEROVITCH, Wlter Franganiello. lcool mata 9 vezes mais que drogas ilcitas, diz
pesquisa. Isto Online, 09 de Janeiro de 2012. Disponvel em: <www.istoe.com.br>.
Acesso em: 04 Nov. 2012.
MARCUSE, Hebert. La agresividad en la sociedad industrial avanzada. Madrid: Alianza
Editorial, 1971.
MELO, Jamildo. Grupos evanglicos ingressam no Ministrio Pblico para tentar barrar
marcha da maconha no Recife. Blog de Jamildo, 8 de Maio de 2012. Disponvel em:
<www.jc3.uol.com.br/blogs/blogjamildo>. Acesso em: 28 Jan. 2013.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.
MILL, John Stuart. Sobre a liberdade. Trad. Pedro Madeira. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,
2011.
MOORE, Michael S. Libertad y drogas. In: GREIFF, Gustavo de; GREIFF, Pablo de (org.).
Moralidad, legalidad y drogas. Trad. Gustavo de Greiff. Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 2000.
MULHOLLAND, John. O fracasso da guerra s drogas. Carta Capital, So Paulo, 12 Abr.
2012. Trad. Luiz Roberto Mendes Gonalves. Disponvel: <www.cartacapital.com.br>.
Acesso em: 28 Jun. 2012.
NAM, Moiss. Ilcito Cmo traficantes, contrabandistas y piratas estn cambiando el
mundo. Trad. Francisco Ramos. Bogot-Colombia: Debate, 2006.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
367
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules: princpios e regras constitucionais. So Paulo:

Editora WMV Martins Fontes, 2013.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. rev. atual.
e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
OLIVEIRA JNIOR, Eudes Quintino de. A legalidade da internao compulsria de viciados
em droga. Migalhas, 22 de janeiro de 2013. Disponvel em: <www.migalhas.com.br>.
Acesso em: 23 Jan. 2013.
OLSSON, Gustavo Andr; TIMM, Luciano Benetti. Anlise econmica do crime no Brasil.
In: BOTTINO, Thiago; MALAN, Diogo (coord.). Direito penal e economia. Rio de
Janeiro: Elsevier, FGV, 2012.
PASTANA, Dbora Regina. Cultura do medo: reflexes sobre violncia criminal, controle
social e cidadania no Brasil. So Paulo: Editora Mtodo, 2003.
POGGE, Thomas. La irracionalidad de la adiccin: importa? In: GREIFF, Gustavo de;
GREIFF, Pablo de (org.). Moralidad, legalidad y drogas. Trad. Gustavo de Greiff.
Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2000.
POLAINO NAVARRETE, Miguel. Proteo de bens jurdicos e confirmao da vigncia da
norma: duas funes excludentes? Trad. Eduardo Saad-Diniz. In: POLAINO-ORTS,
Miguel; SAAD-DINIZ, Eduardo (org.). Teoria da pena, bem jurdico e imputao. So
Paulo: LiberArs, 2012.
POLAINO-ORTS, Miguel. Comunicao versus coao? Consideraes crticas sobre a
pretendida ciso da funo da pena. In: POLAINO-ORTS, Miguel; SAAD-DINIZ,
Eduardo (org.). Teoria da pena, bem jurdico e imputao. So Paulo: LiberArs, 2012.
POSNER, Richard A. Law and economics in common-law, civil-law, and developing nations.
Ratio Juris, vol. 17, n. 1, Maro 2004, p. 66-79.
PROIETI, Cadu. Michels ignora STF e diz que no permitir ato em Diadema. Dirio do
Grande ABC, 12 de Dezembro de 2010. Disponvel em: < http://www.dgabc.com.br>.
Acesso em: 28 Jan. 2013.
RAUPP, Mariana. O (in)visvel trfico de drogas: um estudo de sociologia das prticas
jurdicas. RBCCRIM, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 17, n. 80, p. 346-369,
set.-out., 2009.
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed. 6. tir. So Paulo: Saraiva, 2009.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
368
_______. Variaes sobre tica e moral. Disponvel em: <www.miguelreale.com.br>. Acesso

em: 28 Jan. 2013.
REALE JNIOR, Miguel. Instituies de direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
_______. Paternalismo no Brasil. Revista Brasileira de Filosofia, v. 227, p. 287-319, 2007.
REGHELIN, Elisangela Melo. Consideraes poltico-criminais sobre o uso de drogas na
nova legislao penal brasileira. RBCCRIM, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano
15, n. 64, p. 57-77, jan.-fev., 2007.
REUTER, Peter. Can production and trafficking of illicit drugs be reduced or only shifted. In:
KEEPER, Philip; LOAYZA, Norman (Ed.). Innocent bystanders: developing countries and
the war on drugs. Washington: The World Bank/Palgrave Macmillan, 2010. p. 95-134.
Disponvel em: <http://test.publicpolicy.umd.edu/files.php/faculty/reuter/keefer_volume_
proofs.pdf>. Acesso em 01 Nov. 2012.
RIBEIRO, Sidarta; MALCHER-LOPES, Renato; MENEZES, Joo R. L. Drogas e
neurocincias. Boletim IBCCRIM. So Paulo: IBCCRIM, ano 20, Ed. Especial, p. 15-17,
out., 2012.
RODRIGUES, Thiago. Guerra s drogas, ainda e sempre? Enecos, 15 de Fevereiro de 2012.
Disponvel em: <enecos.com.br>. Acesso em: 22 Jan. 2013.
RODRGUEZ, Vctor Gabriel. Tutela penal da intimidade: perspectivas da atuao penal na
sociedade da informao. So Paulo: Atlas, 2008.
ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
SAAD-DINIZ, Eduardo. Inimigo e pessoa no direito penal. So Paulo: LiberArs, 2012.
SAAD-DINIZ, Eduardo. Reglas de proporcionalidad y oportunidad en la interpretacin penal.
In: DONNA, Edgardo Alberto. (Org.). Revista de Derecho Penal. 1ed. Buenos Aires:
Rubinzal Culzoni, 2012, v. 1, p. 224-253.
SALLA, Fernando; JESUS, Maria Gorete Marques de; ROCHA, Thiago Thadeu. Relato de
uma pesquisa sobre a Lei 11.343/2006. Boletim IBCCRIM. So Paulo: IBCCRIM, ano 20,
Ed. Especial, p. 10-11, out., 2012.
SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Finalidades da pena: conceito material de delito e
sistema penal integral. So Paulo: Quartier Latin, 2009.
SANTOS, Cludia Cruz; BIDINO, Claudio; MELO, Dbora Thas de. O problema do
consumo de drogas e o problema do recurso ao direito penal para a sua
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
369
represso. In: Boletim IBCCRIM. So Paulo: IBCCRIM, ano 20, n. 23, p. 03-05, fev.,
2012.
SCHNEMANN, Bernd. El principio de proteccin de bienes jurdicos como punto de fuga
de los lmites constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin. Trad. Mara
Martn Lorenzo e Mirja Feldmann. In: HEFENDEHL, Roland [ed]. La teora del bien
jurdico: Fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmtico?
Madrid: Marcial Pons, 2007.
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. 3. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora
SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.
798, p. 23-50, 2002.
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Eficincia e direito penal. Trad. Maurcio Antonio Ribeiro
Lopes. Barueri, SP: Manole, 2004.
_______. La expansin del Derecho Penal aspectos de la poltica criminal em las
sociedades postindustriales. 2. ed., revisada y ampliada Madrid: Civitas, 2001.
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. A nova poltica criminal brasileira sobre drogas: avanos
ou retrocessos? In: GUIMARES, Marcello Ovidio Lopes (coord.). Nova lei antidrogas
comentada. So Paulo: Quartier Latin, 2007.
_______. Bem jurdico-penal: leituras conflituosas. In: POLAINO-ORTS, Miguel; SAADDINIZ, Eduardo (org.). Teoria da pena, bem jurdico e imputao. So Paulo: LiberArs,
2012.
_______. Crimes sexuais: bases crticas para a reforma do direito penal sexual. So Paulo:
Quartier Latin.
_______. Direito penal econmico como direito penal de perigo. So Paulo: Editora Revista
_______. Direito penal supra-individual: interesses difusos. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2003.
_______. Fundamentos da adequao social em direito penal. So Paulo: Quartier Latin,
2010.
SOUZA, Luciano Anderson de. Punio criminal ao porte de entorpecentes para uso prprio e
irracionalismo repressivo uma ainda necessria reflexo. RBCCRIM,So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, ano 19, n. 88, p. 167-186, jan.-fev., 2011.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
370
STELLITA, Heloisa. Paternalismo, moralismo e direito penal: alguns crimes suspeitos em

nosso direito positivo. Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 15, n. 179, p.17-18, out. 2007.
TAVARES, Juarez. A globalizao e os problemas de segurana pblica. In:
HOLLENSTEINER, Stephan (org.). Estado e sociedade civil no processo de reformas no
Brasil e na Alemanha. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
TORON, Alberto Zacharias. Jurisprudncia comentada. Porte de droga para consumo prprio.
Atipicidade. RBCCRIM, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 10, n. 37, p. 299308, jan.-mar., 2002.
VON HIRSCH, Andrew. El concepto de bien jurdico y el principio del dao. Trad. Rafael
Alccer Guirao. In: HEFENDEHL [ed]. La teora del bien jurdico: Fundamento de
legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmtico? Madrid: Marcial Pons,
2007.
WALZER, Michael. Esferas da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
371
A poltica criminal miditica dos crimes hediondos

Inara Flora Cipriano Firmino
Graduanda em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeiro Preto
Aluna da 2 edio do Laboratrio de Cincias Criminais de Ribeiro Preto (2013)

Professor de graduao e de Ps Graduao da FDRP- USP
Resumo: O presente artigo apresenta o conceito de crimes hediondos na sociedade brasileira

pautando- se em uma definio apresentada pela Constituio Federal brasileira de 1988 e
pela Lei 8.072/1990. Tendo em vista essa questo, este trabalho se prope a analisar,
primeiramente, o histrico e a evoluo dos crimes hediondos na Constituio Federal e em
leis infraconstitucionais. Aps essa anlise, a proposta do trabalho ser analisar a influncia
da mdia e, consequentemente, da opinio pblica sobre a poltica criminal adotada pelo
legislativo brasileiro.
Palavras-chave: Crime Hediondo; Poltica Criminal; Lei 8.072/1990; Inconstitucionalidade;
Corrupo.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Histrico dos Crimes Hediondos. 2.1. Breve histrico da Reforma
do Cdigo Penal de 1984. 2.2. Efeitos aps reforma de 1984: criao da Lei 8.072/90. 3. Lei
11. 464/ 2007: A inconstitucionalidade. 4. Regime progressivo de cumprimento da pena
privativa de liberdade. 4.1. Crime Hediondo frente Constituio Federal de 1988. 5.
Manifestaes, a retomada do gigante. 5.1. Projetos de lei; maior rigor. 6. Poltica criminal. 7.
Concluso. 8. Bibliografia. 9. Anexos.
1. Introduo
Durante os meses de junho e julho de 2013, diversas manifestaes populares
espalharam- se pelas ruas das grandes cidades brasileiras, como So Paulo e Rio de Janeiro.
Essas manifestaes, que tiveram como uma demanda inicial a reduo de preo nas tarifas de
transporte pblico, ganharam um mpeto maior ao serem alimentadas pela forte insatisfao
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
372
popular acumulada ao longo de anos e decorrentes de corrupo na poltica, gastos de verba

pblica de forma no motivada, servios pblicos de baixa qualidade, enfim.
A inconstitucionalidade estabelecida pelo STF, no ano de 2006, a respeito da
impossibilidade de se progredir dentro do regime prisional, tornou pacfico o entendimento de
que o indivduo condenado por crime hediondo tem o direito a uma pena individualizada,
humanizada e estabelecida em conformidade com a lei.
A partir disso, um novo questionamento pode ser feito acerca da
constitucionalidade do novo artigo 2, pargrafo 1, da Lei de Crimes Hediondos, o qual
estabelece regime integralmente fechado nos primeiros anos de cumprimento de pena. O que
legitima esse tipo de tomada de deciso pelo legislativo brasileiro? A conscincia coletiva e
os sentimentos dela derivados, justificam e legitimam a punio 1. Como uma forma de
atender aos anseios coletivos advindos das manifestaes ocorridas nas ruas, em junho de
2013, o Senado Federal acelerou o exame do Projeto de Lei do Senado (PLS) 204, de 2011.
Tal projeto adiciona o inciso VIII, no artigo 1, da Lei n 8.072 de 1990, para
prever os delitos de peculato, excesso de exao, concusso, corrupo passiva e corrupo
ativa como crimes hediondos; alm de aumentar a pena de um tero (1/3) dos delitos previstos
nos arts.: 316, 317 e 333, do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal.
Ressalta-se, tambm, que a incluso desses delitos no rol dos crimes hediondos implicar,
assim como nos outros crimes qualificados, vedao de concesso de anistia, graa e indulto
ao agente; impedir o livramento mediante de fiana e tornar mais rigoroso o acesso s
benesses penais como: livramento condicional e progresso do regime de pena.
As leis penais transformaram-se em ferramentas de gerenciamento de situaes
particulares (de emergncias concretas) e passaram a assumir a funo de mensagens de
reafirmao do poder virtual dos polticos impotentes e precipitados, dirigidas populao
com a inteno de renormalizar situaes que no podem ser resolvidas no plano dos fatos
reais. Os predicados mais marcantes deste Direito Penal de Emergncia so a perda do
carter subsidirio e fragmentrio e a misso de servir como instrumento poltico de
segurana.
Tendo em vista essa questo, este trabalho se prope a analisar, primeiramente, o
histrico e a evoluo dos crimes hediondos na Constituio Federal e em leis
infraconstitucionais.
1
DURKHEIM, 1977 [1893], p.89
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
373
Aps essa anlise, a proposta do trabalho ser analisar a influencia da mdia e,

consequentemente, da opinio pblica sobre a poltica criminal adotada pelo legislativo
brasileiro.
2. Histrico dos Crimes Hediondos
Pretendendo conter a onda de criminalidade que assolava a sociedade brasileira, o

legislador constituinte, de 1988, estabeleceu norma no Captulo dos Direitos e Garantias
Fundamentais da Constituio Federal2, prevendo um tratamento jurdico diferenciado a
determinados delitos consideradas mais graves. Dessa maneira, o constituinte agindo como
legislador penal trouxe no artigo 5, inciso XLIII da Constituio uma resposta, imediata, aos
ndices crescentes da criminalidade ao prever tratamento mais severo prtica de tortura,
trfico de entorpecentes, terrorismo e aos crimes chamados hediondos.
O termo hediondo nos remete, do ponto de vista semntico, a ideia de algo que
apresenta deformidade, que causa horror, indignao moral ou repulsa. Do ponto de vista
poltico, hediondo seriam os crimes cometidos contra alguns bens tutelados por nossa
Constituio, como a vida, por exemplo.
Naquele momento, a constituinte entendeu a necessidade de discutir estes crimes
que causavam insegurana sociedade e esta, por sua vez, exigia providncias drsticas que
findassem o ambiente de insegurana vivido no pas.3
O inciso supracitado foi acrescido ao texto constitucional aps o Ministro da
Justia encaminhar ao Presidente da Repblica um projeto de lei, elaborado pelo Conselho
Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, o qual dispunha sobre os chamados crimes
hediondos.
A Assembleia Nacional Constituinte, tambm, apresentava como inteno punir
todos aqueles que viessem a cometer aes armadas contra a ordem poltico- jurdica vigente
ou prticas sistemticas de tortura por motivos polticos ideolgicos, haja vista a experincia
Constituinte inseriu os crimes hediondos no artigo 5, que prev o rol dos direitos e garantias individuais,
demonstrando o seu grau de importncia e a impossibilidade da sua excluso por meio de Emenda
Constitucional (Cf. art. 60, 4, inciso IV da CF/88: no ser objeto de deliberao a proposta de emenda
tendente a abolir: IV os direitos e garantias individuais).
3
FRANA, Antonio Edvando Elias de. O Regime de pena dos Crimes Hediondos: Inicial ou integralmente
fechado (Lei 8.072/90). Tese (Ps Graduao) Universidade Federal do Cear, Fortaleza, 2003, pp. 11.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
374
histrica anterior que, no s o Brasil, como tambm os pases do Cone- Sul4, haviam
passado.
O ponto de partida , sem nenhuma margem de dvida, o conflito detectado
na Assembleia Constituinte entre dois posicionamentos a respeito da
criminalidade, que embora se apresentem aparentemente conflitantes, se
on u a a inal nu
ro isso re ressi o Pela esquer a
ro s-se a
criminalizao de manifestaes de racismo, de aes contra o Estado

Democrtico de Direito e da tortura. Pela direita, props-se que s mesmas
clusulas duras se sujeitassem a luta revolucionaria, sob designao de
terrorismo, o trafico ilcito de entorpecentes e outros crimes considerados
ar i ular en e ra es 5
Expandiu- se tal sensao de insegurana popular por meio de incentivo dos

meios de comunicao que repercutiam publicamente crimes que, at ento, no eram de
conhecimento geral, como, por exemplo, os casos de extorso mediante sequestro que
atingiam a alta camada social. Esse enfoque miditico despertou um sentimento geral de
medo e uma exigncia por maior rigor do Estado no combate criminalidade excessiva.
Segundo Alberto Silva Franco, a opinio pblica estava totalmente aderente ao
ponto de vista estabelecido pela mdia e o Estado reconhecia a existncia da grave
problemtica social para a qual, a nica, soluo que se mostrava adequada era a formatao
de propostas de carter penal (Direito Penal mximo).
Ou seja, o termo hediondo, que teve sua primeira apario no artigo 5, XLIII
da Lei constitucional tem na edio de leis sobre crimes hediondos uma relao direta com a
ampla cobertura jornalstica sobre crimes, que em sua maioria, ocorreram contra pessoas
influentes. A exemplo do sequestro do empresrio Ablio Diniz6 , o do publicitrio Roberto
Medina7 fora utilizado como pretexto para que um projeto de lei fosse criado reprimindo,
assim, os crimes chamados de hediondos pela Constituio de 1988. Neste projeto evidente
4
Regio composta pelas zonas austrais da Amrica do Sul, ao sul do Trpico de Capricrnio, formando uma
espcie de grande pennsula que define o sul do subcontinente. Geograficamente, o Cone Sul da Amrica a
poro sul do continente americano composta pela Argentina, Uruguai e Chile.
5
FRANCO,Alberto Silva. Crimes Hediondos. 7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
6
Na manh de 11 de dezembro de 1989, o empresrio Ablio Diniz seguia em um cruzamento do Jardim Europa
(regio sudeste da capital paulista), quando foi sequestrado por um grupo de guerrilheiros (chilenos, argentinos,
canadense e um brasileiro) denominado Movimento de Izquierda Revolucionaria. Sequestro que durou por seis
dia, em momento prximos as eleies presidenciais de 1989 envolvendo Luis Incio Lula da Silva e Fernando
Collor de Melo.
7
No dia seis de junho de 1990, o publicitrio Roberto Medina, dono da empresa Artplan Publicidades, foi
sequestrado. Permaneceu em cativeiro, no Rio de Janeiro, por 17 dias sendo libertado aps pagamento de resgate
por sua famlia.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
375
a necessidade e a preocupao que se teve em viabilizar a guerra contra o crime seguindo a

linha ideolgica do Movimento Lei e Ordem8.
Movimento social, de origem norteamericana surge, tambm, em funo da
carncia social, mas o foco principal defesa de medidas mais radicais no combate
criminalidade, ou seja, o endurecimento do sistema penal, o que nos permite observar o
clamor social por criao de novos tipos penais; pelo aumento de penas e por maior rigor no
regime de cumprimento destas, alm de outras medidas que visem represso firme e
incondicional da violncia.
De acordo com o Joo Marcello de Araujo Junior, os defensores deste movimento
alegam que os espetaculares atentados terroristas ou o gangtsterismo e a violncia urbana
somente podem ser controlados com leis severas, que imponham a pena de morte e longas
penas privativas de liberdade. Esses seriam os nicos remdios eficazes para intimidar e
neutralizar os delinquentes e, ademais, os nicos vlidos para fazer justia s vtimas e aos
homens de bem, ou seja, aos que no delinquem.9
Alm disso, afirma o autor, acima citado, que a Poltica Criminal ditada pelo
Movimento de Lei e Ordem defende que:
a) a pena se justifica como castigo e retribuio, no velho sentido, no
devendo a expresso ser confundida com o que hoje denominamos
retribuio jurdica (grifo do autor); b) os chamados crimes atrozes sejam
punidos com penas severas e duradouras (morte e privao de liberdade de
longa durao); c) as penas privativas de liberdade impostas por crimes
violentos sejam cumpridas em estabelecimentos penais de segurana
mxima e o condenado deve ser submetido a um excepcional regime de
severidade, diverso daquele destinado aos demais condenados; d) a priso
provisria deve ser ampliada, de maneira a representar uma resposta
imediata ao crime; e) haja diminuio dos poderes de individualizao do
juiz e menor controle judicial da execuo, que dever ficar a cargo, quase
exclusivamente, das autoridades penitencirias. 10
Segundo Alberto Silva Franco, o Movimento da Lei e da Ordem o componente poltico- criminal que deu
fora motriz ao reconhecimento constitucional da categoria do crime hediondo.
9
JUNIOR, Joo Marcello de Araujo. Sistema penal para o terceiro milnio: atos do colquio Marc Ancel. 2
ed. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 71.
10
Idem, p. 72.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
376
Assim, o movimento foi recepcionado pela Carta Magna conforme se constata

pela leitura dos incisos XLII, XLIII e XLIV do artigo 5, em temas de pena, graa, anistia e a
no possibilidade de fiana ou prescrio no crime de racismo.
Como resultado dos discursos endurecidos predomina a "adoo da poltica
criminal radical (hard control), ou seja, o endurecimento de penas, do corte de direitos e
garantias fundamentais, do agravamento da execuo e da tipificao inflacionria de novas
condutas desviantes". Esquecendo que a pena privativa de liberdade objetiva a recuperao do
infrator e no somente mant-lo margem da sociedade, afastando-o do convvio social.11
Operada a partir das angustias da populao, a criao de mecanismos de
segurana pblica, tem no e a a ri inali a e u
sen i en os e a ea a na o ula o
su il re ula or e
on u o a arn ia e u ela real
para os sentimentos de ameaa, em certa medida uma produo da mdia

que atende a uma expectativa de atitudes preexistentes, naquilo que Baratta
quali i a e si ua i n re o uni a i a e que se re or a a elo lu o
de informaes, simbolicamente compensada pela edio de mais leis.(..)
es e os anos 80
se ala a e
an a e ra a i a o a
criminalidade, fabricando o clima de extrema tenso, propiciador de

reclamos gerais, ora pedindo a instituio da pena de morte, ora pleiteando
que as Foras Armadas venham para as ruas, ou outras solues igualmente
agudas. Mais recentemente, Maria Lcia Karam, hoje juza militar federal,
real a que a ubli i a e o sis e a enal rabal an o o
es a alsa
ideia que reduz violncia criminalidade convencional, explora o medo,

criando um clima de pnico, de alarme social, a que costuma se seguir um
crescimento da demanda de penas mais rigorosas, clima este que
desencadeia e alimentado pelas chamadas campanhas de lei e ordem. Tais
campanhas- prossegue a autora- manipulam emoes, selecionando e
propagandeando alguns crimes mais cruis, para, assim, produzir e
generalizar uma indignao moral contra os que so identificados como
ri inosos
a 9 e 94
Seguindo essa corrente poltico- criminal da lei e da ordem, o legislador

constituinte de 1988 foi fortemente influenciado trazendo o termo hediondo para a
Constituio e, da mesma maneira, seguiu- se com a Lei 8.072, em 1990.
11
Leis de Crimes Hediondos e movimento de Lei e Ordem: justia ou vingana? Disponvel em: <
http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=5000>. Acesso em: 10 nov. 2013, 20:30:30.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
377
2.1 Breve histrico da Reforma do Cdigo Penal de 1984
necessrio que se faa esta retomada histrica desde a primeira tentativa de

alterao no Cdigo Penal de 1940, no governo do Presidente Jnio Quadros, para que se
estabelece qual a ideia de punio trazida na reforma do Cdigo Penal.
Foram anos de gestao para que se chegasse a um projeto final, sendo que, ao
longo destes anos, caminhou-se do apego concepo de que era preciso tornar a lei mais
severa, para uma concepo mais humana, na qual era possvel a substituio de pena
privativa de liberdade pela, por exemplo, pena pecuniria.
Alguns anteprojetos foram criados em Comisso dirigida pelo Ministro Nelson
Hungria para que modificaes e adaptaes fossem feitas. Com os debates acerca do
anteprojeto do Cdigo elaborado pelo Ministro surgiram inmeras manifestaes nos centros
jurdicos do pas visando, assim, reduzir as hipteses da pena privativa de liberdade elevada
condio de pena total, para um imenso nmero de ilcitos, independentemente, de sua
gravidade12.
Uma inciso cirrgica foi feita no sistema com a introduo de ideias e propostas
que viriam a flexibilizar a execuo da pena privativa de liberdade. O Cdigo Penal de 1969
j previa como variante de execuo da pena de priso a existncia do estabelecimento penal
aberto, no qual cumpririam pena, em regime de semiliberdade, os condenados por tempo
inferior a seis anos de recluso ou oito anos de deteno, que fossem de escassa ou nenhuma
periculosidade (art. 38, 3.).
Tambm se institucionalizou a priso-albergue para o condenado primrio e de
nenhuma ou escassa periculosidade (art. 40)13. Contudo, estas alteraes no tiveram uma
vigncia longa, pois novas leis e anteprojetos foram acrescidos ao chamado Cdigo de 6914,
como, por exemplo, a Lei 6.416 de 1977:
dentro deste quadro aterrador que vai ser elaborada a Lei n. 6.416 de 24
de maio de 1977. Quando esta emerge no cenrio jurdico- social traz
consigo inmeras e importantssimas reformas no sistema punitivo. Com
efeito, alargou- se o espectro de incidncia do sursis (antes quase restrito s
12
DOTTI, Ren Ariel. Disponvel em http://www.ibccrim.org.br/boletim_editorial/169-140---Julho-Esp.---2004. 27 de dezembro de 2013

13
Idem.
14
Cdigo Penal promulgado em 1969 pela junta militar que governava o pas por intermdio do Decreto- Lei n.
1.004, de 21 de outubro de 1969. A pena de morte, priso perptua e a pena de 30 anos de recluso para crimes
polticos eram revividas, enquanto as garantias processuais eram reduzidas.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
378
sanes de deteno), regulou- se em linhas gerais o instituto da priso

aberta, suprimiu- se a distino entre a reincidncia especfica e a genrica,
limitaram- se os efeitos desta no tempo 5 anos), o livramento condicional foi
ampliado e instituiu- se o perdo judicial nos delitos culposos. No campo
processual, a concesso da liberdade provisria foi definitivamente
ampliada com a insero do pargrafo nico no artigo 310, do Cdigo de
Processo Penal. Ampliou- se tambm o instituto da fiana que passou a
beneficiar os autuados por delitos apenados com recluso etc.(TORON,
1996. Pag.33)
Essa Lei 6.416/77 foi, na verdade, uma adaptao dos princpios penais
apresentados em Convenes15 e Congressos16 realidade brasileira. O que se observou,
desde ento, foi que os rus primrios, mesmo aqueles que praticassem delitos graves, como
homicdio qualificado ou extorso, raramente17 foram punidos com o encarceramento.
Segundo Alberto Zacharias Toron, afastado o Cdigo de 69, o de 1940 passou
a viger com as modificaes substancias introduzidas pela Lei supracitada. O sistema penal
edificado por este cdigo j no se adequava mais as necessidades da poca e as inquietaes,
tanto do governo quanto da sociedade civil, com o problema da marginalidade e da violncia,
que fizeram com que o governo promovesse medidas tendentes superao da questo
penitenciria trazida na lei.
No contexto poltico18, o Brasil reencontrava- se com a democracia. Era o incio
da transio de governo; com revogao dos Atos Institucionais; modificao da Lei de
15
Com a finalidade de discutir os projetos de Cdigo de Processo Penal e de Execues Penais e o novo Cdigo
Penal (Dec.-lei n. 1.004/69), realizou-se em So Paulo o V Congresso Nacional de Direito Penal e Cincias
Afins (1975). Concluiu- se neste evento que: a execuo da pena deve ser feita sob um sistema interacionista,
dinmico e que garanta maiores poderes ao Juiz na individualizao concreta da pena, com efetiva fiscalizao
jurisdicional e que proteja todos os direitos da pessoa humana no, atingidos pela sano; devem ser eliminadas
as expresses "recluso", "deteno' e "priso simples', substitudas pela expresso "priso'; traficante de
entorpecentes deve ser punido com maior severidade, levando-se em conta a nocividade da droga e a extenso do
trfico.
16
A exemplo: Seminrio de Direito Penal e Criminologia, a Moo de Goinia I, que ocorreu em 1973, em
Goinia, coordenado pelo professor Licnio Leal Barbosa. Notveis mestres e profissionais compareceram ao
evento aprovando a Moo de Goinia I, na qual se preconizou: a necessidade de considerar o Direito Penal
como disciplina de defesa social e da recuperao do delinquente, objetivando a preveno de novos delitos; a
incluso da Criminologia nos currculos dos cursos de Direito; a adoo do regime de priso aberta atravs da
priso-albergue para os condenados de escassa ou nenhuma periculosidade; ampliao dos institutos do perdo
judicial, do sursis, do livramento condicional e de outras medidas substitutivas da priso.
17
TORON, Alberto Zacharias. Crimes Hediondos: O mito da represso Penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1996. Pp. 33
18
Ditadura militar no Brasil, regime autoritrio que durou 21 anos aps golpe militar em 1964.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
379
Segurana Nacional. Este era, ento, o momento para uma reforma penal mais ampla, que
estivesse de acordo com o Estado de Direito e democrtico que surgia.
Sendo assim, nova Comisso de juristas formou- se para a elaborao de um
novo anteprojeto de reforma do Cdigo Penal. A Moo de Goinia II foi um debate de
extrema importncia Comisso, pois nesta prevaleceu viso de que o Direito Penal tem
carter fragmentrio, devendo intervir apenas e to somente nos casos de efetiva necessidade
jurdico- social e, ainda assim, de forma a combinar a menor intensidade com o mximo de
eficincia19. As sanes seriam concebidas como um processo de dilogo entre o Estado e o
condenado.20
Em 1980, o Ministro da Justia, Ibrahim Abi Ackel constituiu Comisso
presidida pelo Professor Assis Toledo a fim de rever a Parte Geral do Cdigo Penal, sendo
que a Lei 7.209, de 11 de julho 1984, concretizou a reforma, a qual trazia consigo a abolio
das penas acessrias e o sistema do duplo binrio, passando o nosso ordenamento a ser regido
pelo sistema vicariante.
Neste ingente esforo que o moderno legislador brasileiro realizou,
principalmente quando se considera que no nosso pas a tradio e a
cultura predominantes s veem a sada para os problemas no uso
indiscriminado da fora (vide a pregao da pena de morte),
acompanharam- se as linhas gerais de um grande movimento internacional
de reforma do direito Penal.
A nota caracterstica das reformas penais realizadas nos pases de tradies
das mais diversas , efetivamente, a adoo dos substitutivos penais para as
penas de curta durao, de tal modo que a sano supressiva da liberdade
fique reservada para os casos mais graves. (TORON, pag 35)
A lei 9.714/98, com a promulgao da Constituio Federal de 1988, fez-se

necessria para trazer algumas atualizaes ao Cdigo, tendo em vista a nova Carta Magna
apresentar novas modalidades de sanes penais, assim como, novo rol constitucional de
penas. O artigo 5, inciso XLVI apresenta a seguinte disposio: a lei regular a
individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da
19
20
TORON, pp. 35
TORON apud Dotti, Ren Ariel: O novo sistema de penas.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
380
liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou

interdio de direitos;.21
2.2 Efeitos aps reforma de 1984: criao da Lei 8.072/90
As ltimas mudanas realizadas no Cdigo Penal Brasileiro no foram suficientes

para adequar a legislao penal aos anseios populares. O simples sentimento de ameaa e o
medo que dominava a populao aguava- lhes o anseio por maior rigor dos meios
coercitivos.
Era, ento, necessrio um projeto de lei que inovasse a legislao ordinria, sem
deixar de atender tutela penal esperada pelos cidados. Sendo assim, o Conselho Nacional
de Poltica Criminal e Penitenciria enviou ao Presidente da Repblica, em 1989, o Projeto de
Lei 3.754 pretendendo criminalizar e punir, de forma severa, alguns delitos.
Seguindo essa mesma ideia, alguns projetos j haviam sido apresentados, como
por exemplo: o Projeto 2.105/89, no qual se agravava as penas do roubo, do sequestro e do
estupro, alm de excluir dos rus qualquer de seus direitos na fase de execuo da pena;
Projeto 2.154, o qual regulava, com regras rigorosas, o trfico ilcito de entorpecentes,
incluindo- se o restabelecimento da priso preventiva obrigatria; e por fim, o Projeto
2.529/89, que rotulava como hediondo os crimes de estupro, sequestro, genocdio, assalto
com homicdio ou periclitao da vida dos passageiros de qualquer veculo de transporte
coletivo e violncias praticadas contra menores impberes, atribuindo- lhes em dobro as penas
cominadas.
Aps o projeto do Conselho Nacional, outros, tambm, foram criados, dentre
eles, o Projeto 3.875, que caracterizava como hediondos os crimes trazidos na legislao
penal e aqueles delitos que provocassem intensa repulsa; e o Projeto de Lei 5.281/90, o qual
determinava ao crime de extorso mediante sequestro pena cumprida em regime
integralmente fechado, sem possibilidade de progresso do regime penitencirio.
A unio desses projetos ao que fora elaborado pelo Conselho Nacional deu
origem ao Projeto Substitutivo 5.405/90, elaborado pelo Deputado Roberto Jefferson, Relator
na Comisso de Constituio, Justia e Redao e que foi aprovado pela Cmara dos
21
BRASIL. Constituio Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988. Disponvel em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm> Acesso em 01. Dez. 2013
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
381
Deputados e pelo Senado Federal.22 Ao ser aprovado foi, ento, promulgado pelo Presidente
da Repblica Fernando Collor de Melo, com dois vetos (artigos 4 e 11), transformando- se
na Lei 8.072/1990.
Esta lei foi um marco para a legislao brasileira, pois como foi apresentado no
item 1.1, a fora punitiva do Estado seguia de um apego concepo de que era preciso tornar
a lei mais severa para uma concepo mais humana. Com a Lei de crimes hediondos, o Estado
passou a punir com uma rigidez maior os crimes que fossem considerados graves.
O legislador ordinrio seguindo o previsto na Constituio Federal de 88 ,
tambm, incluiu, na Lei 8.072/90, restries penais e processuais penais para os crimes
hediondos e seus equiparados (artigo 2 estabelece que os crimes hediondos e seus
equiparados so insuscetveis de anistia, indulto, graa, fiana e liberdade provisria). Mais
do que isso, ele foi alm como explicitado pela doutrina, pois acrescentou a proibio do
regime prisional progressivo.
Tinha- se como objetivo definir o que seria um crime hediondo, j que a
Constituio no trouxera tal definio. No entanto, optou pelo chamado sistema legal, no
qual os crimes so enumerados de forma taxativa. Assim, crime hediondo aquele que estiver
elencado no art. 1 da Lei 8.072/90. Interessante que se observe que no foi adotado o critrio
judicial, no qual o juiz teria a discricionariedade de estabelecer a hediondez do delito em cada
caso concreto, nem o critrio misto, cujo rol definido em lei seria exemplificativo e, portanto,
meramente um guia para o juiz que poderia considerar hediondo um crime no previsto em
lei.
Todas as alteraes que ocorreram ao longo dos anos na Lei de Crimes
Hediondos foram influenciadas pela cobertura jornalstica sobre a ocorrncia de crimes que
provocavam comoo e repulsa social, como no caso da atriz Daniela Perez. Glria Perez,
me da atriz assassinada, liderou movimento por meio de um projeto de iniciativa popular, o
qual propunha a incluso do homicdio qualificado entre os crimes hediondos. 23
Este fato somado as duas chacinas ocorridas na cidade do Rio de Janeiro, chacina
da Candelria24 e chacina de Vigrio Geral25, trouxeram o homicdio qualificado para o rol de
22
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
PIMENTEL, Aldenor da Silva. O Jornalismo e a histria da Lei de Crimes Hediondos. 8 Encontro
Nacional de Histria da Mdia. Universidade Federal de Roraima, 2011, p. 1.
24
Seis menores e dois maiores, sem- tetos, foram assassinados por policiais militares, nas proximidades da Igreja
da Candelria, localizada no centro da cidade do Rio de Janeiro, no ano de 1993.
23
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
382
crimes hediondos.26 Fator tambm relevante ocorrido na cidade de So Paulo foi o Massacre
do Carandiru, o qual foi marcado pela morte de alguns detentos durante a ao da Polcia
Militar de So Paulo que tentava conter uma rebelio. Esta ao que teve o comando do
coronel Ubiratan Guimares, resultou em grande repercusso nacional e internacional.
Diante das situaes de intranquilidade social, o legislador editou, por vezes 27, os
dizeres da lei, fixando (e aumentando no decorrer dos anos) em seu artigo primeiro quais
seriam os delitos tipificados como hediondos: homicdio qualificado, latrocnio, extorso
mediante sequestro e sua forma qualificada, o estupro em combinao com o artigo 223,
caput e pargrafo nico, o atentado violento ao pudor, igualmente com a aplicao do artigo
223, a epidemia com o resultado morte, falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de
produto destinado a fins teraputicos ou medicinais, alm do genocdio previsto nos artigos
1; 2 e 3 da Lei n 2.889 de 10 de outubro de 1956, tentado ou consumado. Alm daqueles
tidos como equiparados: a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas e o
terrorismo.
Alguns autores, como o professor Alberto Silva Franco, alegam que a
criminalidade no diminuiu com a criao da Lei 8.072/90 e seu tratamento rigoroso. No
entanto, importante que seja feita uma pequena anlise de todas as modificaes que a
respectiva lei sofreu, para verificar se o abrandamento do tratamento penal no caso destes
crimes gravssimos justificvel, perante a crena de que mesmo com um maior grau de rigor
a criminalidade continua aumentando.
3. Lei 11. 464/ 2007: A inconstitucionalidade
O que pode ser dito que a edio de uma lei que cuidasse dos crimes ditos
hediondos estava prevista constitucionalmente no artigo 5, XLIII. Entretanto, o clima
emocional que abarcou o pas em meados da dcada de 80 fez com que o legislador, de forma
precipitada e, de certa forma desajuizada, buscasse em projetos de lei solues para os
problemas vividos at ento.
25
Meses aps a ocorrncia da Chacina da Candelria, um grupo de extermnio invadiu, em agosto de 1993, a
favela de Vigrio Geral, localizada na zona norte da cidade do Rio de Janeiro, provocando um massacre entre os
moradores da regio.
26
Idem.
27
Foram elencados, em 1990, oito delitos como sendo hediondos. Mas com algumas reformas ao longo dos anos,
novos crimes foram acrescidos: publicao das leis 8.930 de 1994; 9.677 de 1998; 9695 de 1998; 11.464 de 2007
e 12.015 de 2009.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
383
Exemplo disto que a Lei 8.930/94, criada para modificar a Lei de Crimes
Hediondos foi, vulgarmente, denominada de Lei Rede Globo, visto a influncia exercida
pela escritora Glria Perez, me de Daniela Perez, que com a tragdia comoveu toda a
populao e o crime de homicdio entrou para lista do art. 1 da Lei 8.072/1990.
Desta precipitao, destacou-se no mundo jurdico a disposio do artigo 2 da lei
originria, de 1990, o qual vedava aos indivduos condenados, a direito de cumprimento de
pena com a possibilidade de progresso, futura, de regime. Assim dispunha o artigo: Art. 2,
1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado 28
Desde a edio da lei, a constitucionalidade deste pargrafo foi discutida nos
tribunais brasileiros, entre os doutrinadores e no Supremo Tribunal Federal, sendo que, este
ltimo, tinha como certa a constitucionalidade da vedao. Muito se questionou sobre
possveis violaes, ou no, de princpios constitucionais, como o da humanidade da pena e o
princpio da individualizao da pena. Perdurou-se com essa dvida por, aproximadamente 15
anos, quando o Supremo Tribunal Federal, por meio do Habeas Corpus 82.959-7/SP, no ano
de 2006, determinou a inconstitucionalidade deste pargrafo com o voto do Ministro Marco
Aurlio:
que tenho como relevante a arguio de conflito do 1 do artigo 2 da
Lei n 8.072/90 com a Constituio Federal, considerado quer o princpio
isonmico em sua latitude maior, quer o da individualizao da pena
previsto no inciso XLVI do artigo 5 da Carta, quer, at mesmo, o princpio
implcito segundo o qual o legislador ordinrio deve atuar tendo como
escopo maior o bem comum, sendo indissocivel da noo deste ultimo a
observncia da dignidade da pessoa humana, que solapada pelo
afastamento, por completo, de contexto revelador da esperana, ainda que
mnima, de passar-se ao cumprimento da pena em regime menos rigoroso.
Tem-se revelado assaz polmica na jurisprudncia da Corte a interpretao
do disposto no art. 5, XLVI, da Constituio, sobre a natureza do princpio
da individualizao da pena. A questo tem assumido relevo em razo da
expressa disposio da Lei de Crimes Hediondos, que nega a possibilidade
de
progresso
de
regime.
Cezar
Peluso
refora
idia
de
inconstitucionalidade da norma questionada pelos seguintes fundamentos:
28
SZNICK, Valdir. Comentrios Lei de Crimes Hediondos. Ed Universitria de Direito. 3 Ed. So Paulo,
1993.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
384
Excepcionou, portanto, de modo ntido, da regra geral da liberdade sob

fiana e da possibilidade de graa ou anistia, dentre outros, os crimes
hediondos, vedando-lhes apenas com igual nitidez: a) a liberdade provisria
sob fiana; b) a concesso de graa; c) a concesso de anistia. No fez
meno nenhuma a vedao de progresso de regime, como, alis - bom
lembrar -, tampouco receitou tratamento penal stricto sensu (sano penal)
mais severo, quer no que tange ao incremento das penas, quer no tocante
sua execuo. 29
O HC. 82.959-7, sendo relator o Min. Marco Aurlio, trouxe colao o
referido questionamento. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, em 23
de
fevereiro
de
2006,
por
maioria
in ons i u ionali a e o 1 o ar
dos
votos,
Lei 8 07 /90
declarou
or en en er que
conflita com a garantia da individualizao da pena- art. 5. inciso XLVI, da

Constituio Federal- a imposio, mediante norma, do cumprimento da
ena e
re i e in e ral en e
e a o
a r o
o H
8 9 9-7,
30
publicado no DJU de 01.09.2006). (FRANCO, 2011)
O primeiro aspecto fundamental para que houvesse tal mudana nesse paradigma
constitucional foi profunda modificao na composio do STF com a nomeao de novos
Ministros como Carlos Brito, Cezar Peluso, Eros Grau e Joaquim Barbosa, os quais
possibilitaram a retomada de antigas discusses. Importante, tambm, foram as novas teses
doutrinrias que legitimavam a inconstitucionalidade nas decises de Tribunais por todo o
pas.
A partir dessa deciso no houve distino alguma entre aqueles que praticam
crimes comuns e autores de crimes hediondos, no que tange progresso de pena, e esse foi o
questionamento levantado por alguns magistrados de Execues Penais. Essa benesse
concedida pelo STF trouxe um desequilbrio para o quadro punitivo, pois se os autores de
crimes de menor e mdio potencial ofensivo tinham direito progresso aps o cumprimento
de um sexto (1/6) da pena aplicada (Lei de Execuo Penal, artigo 112), com o decisrio os
condenados por crime hediondo passaram a ter o mesmo benefcio.
O grande problema, dessa questo, para os magistrados consistia, justamente,
nesta equiparao entre um furtador e um estuprador.
29
30
STF, Habeas Corpus n. 82.959-7, 2006. STF, Ministro rel. Marco Aurlio, 23-02-2006.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
385
Tal mudana de posicionamento tambm foi fortemente reprovada pelos meios

de comunicao que renegavam essa medida por no punir de maneira to rgida os crimes
hediondos quanto o era esperado pela sociedade.
A presso foi tanta que o Governo Federal enviou ao Congresso Nacional um
projeto de lei, no qual se distinguia, claramente, quem seria o delinquente de crime comum e
aquele de crime hediondo ou assemelhado. E essa presso aumentou aps a morte, violenta,
de Joo Hlio, jovem de classe mdia carioca.
A soluo de problemas de tamanha gravidade e proporo miditica s seria
alcanada, segundo o entendimento dos meios de comunicao social, por meio de uma
legislao penal mais repressiva, como se a retirada de circulao de criminosos despidos de
qualquer sentimento humano bastasse para devolver a tranquilidade de todos.
Segundo Alberto Silva Franco, nesse momento, formaram-se pautas sobre a
questo de segurana, projetos de lei que a longo tempo transitavam pelo Legislativo foram
desenterrados e vrias propostas passaram a ser discutidas, e tudo em regime de urgncia.
Exatamente, passados quase seis anos, nos deparamos com a mesma presso social nas ruas,
corporificada nas noticias de jornais, rdio e televiso e que resultaram nessa mesma pressa,
ou melhor, urgncia do Legislativo em responder aos apelos populares por meio de novas leis
ou aprovao de antigos projetos.
Aps esse posicionamento do STF, o entendimento de que a no progresso de
regime inconstitucional foi ratificada pelo advento da Lei 11.464/07, que trouxe alteraes
redao do 1, com os dizeres de que a impossibilidade de progresso de regime estaria
restrita aos primeiros anos de cumprimento da pena.
A nova redao da Lei dos Crimes Hediondos, no mais probe a liberdade
provisria, tendo em vista que o inciso II do artigo 2 refere-se, apenas, inafianabilidade.
Tampouco veda a progresso de regime, porque o pargrafo primeiro do artigo 2 passou a
estabelecer a necessidade do cumprimento inicial da pena no regime fechado. Contudo,
passou a ser exigido o cumprimento de 2/5 da pena (se o apenado for primrio) e 3/5 (se
reincidente), diferentemente do que ocorre com os condenados por outros crimes, que podem
progredir de regime aps o cumprimento de 1/6 da pena, segundo o art. 112, da Lei de
Execues Penais.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
386
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de

entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de:
I - anistia, graa e indulto;
II - fiana. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007)
1o A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente
em regime fechado. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007)
2o A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes
previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da
pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se
reincidente. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007)31
Entretanto, ressurgiu o questionamento, mas agora, sobre esse novo enunciado de

lei, pelo fato de que neste pargrafo ainda se tem a ideia de que os princpios constitucionais
da individualizao da pena, da humanidade da pena e os preceitos trazidos pela Lei de
Execuo Penal quanto ao cumprimento da pena de forma individual, direcionada a
ressocializao do indivduo, novamente foram mitigados em funo de uma poltica
punitivista e paternalista do Direito Penal.
O Supremo Tribunal Federal, novamente, sedimentou entendimento quanto a
inconstitucionalidade. Tambm decidiram quanto a ser possvel a imposio de regime mais
gravoso do que o previsto para o quantum de pena aplicado, desde que tal deciso seja
devidamente motivada (Smula 719 STF)32.
O juzo de execuo, ao fixar o regime prisional de cumprimento de pena, o deve
fazer de forma fundamentada, afastando a regra do artigo 2, 1 da Lei 8.072/90, declarada
inconstitucional pelo Plenrio da Corte. O regime prisional para o rol desses crimes deve ser
fixado de acordo com o previsto no artigo 33 do Cdigo Penal.33 Assim diz o Ministro Gilmar
Mendes:
31
Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8072.htm>
A IMPOSIO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA
Disponvel
em:
APLICADA
PERMITIR
EXIGE
MOTIVAO
IDNEA.
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=719.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&ba
se=baseSumulas>. Acesso em 02. Dez. 2013, as 10h30.
33
Essa a ideia defendida pelo STF e pode ser observada nos seguintes Habeas Corpus: HC 111.840/ES de
Min. Relator Dias Toffoli; HC 106.153/SP de Min. Relator Gilmar Mendes; HC 111.660/ES; HC 112.195/SP;
HC 109.343/SP; HC 10
32
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
387
O STF j teve a oportunidade, por ocasio da anlise do julgamento do HC

n. 82.959/SP, rel. Min. Marco Aurlio, Dje 1.9.2006, de declarar,
incidenter tantum , a inconstitucionalidade da antiga redao do art. 2,
1, da Lei n. 8.072/90, a qual determinava que os condenados por crimes
hediondos ou a eles equiparados deveriam cumprir a pena em regime
integralmente fechado. Naquele caso, ficou assentado que essa imposio
contraria o princpio constitucional da individualizao da pena (CF, art.
5, XLVI). Pois bem. Sobreveio a Lei n. 11.464/2007 que, ao promover
mudanas no j mencionado art. 2, 1, da Lei n. 8.072/90, determinou que
a pena agora fosse cumprida no regime inicial fechado. aqui que fao
uma indagao: Esse dispositivo, em sua nova redao, no continuaria a
violar o princpio constitucional da individualizao da pena? Essa
discusso, inclusive, j vem sendo alvo de debates nas instncias inferiores e
nesta Suprema Corte. No ponto, destaco, ainda, guisa de ilustrao,
julgado recente proferido pelo prprio STJ que, ao analisar o HC n.
149.807/SP l impetrado, concluiu pela inconstitucionalidade desse
dispositivo, ao fundamento de que, a despeito das modificaes
preconizadas pela Lei 11.464/2007, persistiria ainda a ofensa ao princpio
constitucional
da
proporcionalidade.
individualizao
No
caso
da
concreto,
pena
com
e,
tambm,
fundamento
da
nessas
consideraes, entendo que o disposto na Lei dos Crimes Hediondos

(obrigatoriedade de incio do cumprimento de pena no regime fechado) h
de ser superado. que o paciente preenche os requisitos previstos no art.
33, 2, c, do CP, para o incio do cumprimento de pena no regime aberto.
34
Esse trecho nos demonstra que, desde que o acusado preencha todos os requisitos
do artigo 33, 2 do Cdigo Penal, o STF vem deferindo as ordens para modificar o regime
inicial de cumprimento de pena para o aberto.
34
Habeas Corpus 106.153, So Paulo. Ministro Relator: Gilmar Mendes. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1642694> . Acesso em 02. Dez. 2013 as
12h
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
388
4.
Regime progressivo de cumprimento da pena privativa de liberdade
4.1 Crime Hediondo frente Constituio Federal de 1988

Refletindo o pensamento poltico-jurdico contemporneo, a pena privativa de
liberdade destaca-se como a principal medida sancionadora para os delitos, em nosso sistema
penal. Tanto assim, que esta a medida prevista para sancionar de forma isolada,
cumulativa ou, at mesmo, alternativa, todos os crimes e grande parte das contravenes
penais.35
A priso continua sendo o remdio mais doloroso e, ao mesmo tempo, mais
aceitvel, jurdica e politicamente, para que o Estado sancione os infratores. Nesse sentido,
acreditando ser a priso uma detestvel soluo da qual no podemos abrir mo, Foucault, em
sua obra Vigiar e Punir, afirmou que:
preciso que a justia criminal puna em vez de se vingar. [...] Essa
necessidade de um castigo sem suplcio formulada primeiro como um grito
do corao ou da natureza indignada: no pior dos assassinos, uma coisa
elo
e ar
enos
o
e e ser res ei a a quan o

ia no s ulo XIX e
uni os: sua u ani a e
que esse o e
es ober o no
criminoso, se tornar o alvo da interveno penal, o objeto que ela pretende

corrigir e transformar, o domnio de uma serie de cincias e de praticas
estranhas eni en i rias ri inol i as 36
A progresso de regime corresponde a uma maneira de punir o indivduo de uma

forma mais humana, sem que haja a vingana mencionada acima, sendo que o sistema
progressivo corresponde quele no qual o condenado passa de um regime carcerrio mais
duro para um regime mais leve, haja vista ser o resultado prtico da interseco de alguns
princpios inseridos na Constituio Federal: Princpio da Legalidade, o da Individualizao
da pena e o da Humanidade da pena.
O princpio da legalidade no pode ser afastado da etapa de cumprimento da
pena, transformando-se em uma das garantias individuais do cidado e, isso porque, h o
reconhecimento de que o preso no pode ser manipulado pela administrao prisional e sua
possvel interpretao punitiva da lei. Esse princpio rege, de forma imperativa, a relao
existente entre o direito de liberdade do cidado e o poder repressivo do Estado, na medida
35
LEAL, Joo jos

FOUCAULT. Vigiar e Punir: Nascimento da Priso. Traduo de Raquel Ramalhete, 20 ed. Editora Vozes.
Rio de Janeiro, 1999.
36
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
389
em que se traduz em garantias aos indivduos, que no sero entregues ao arbtrio da

administrao penitenciria.37
Com o advento da Constituio Federal de 1988, a questo da individualizao da
pena assumiu a condio de direito fundamental do cidado posicionado frente ao poder
repressivo do Estado, o que garantiu aos indivduos uma anlise subjetiva de cada caso
concreto e uma adaptao da pena a esta condio subjetiva.
O processo de individualizao da pena divide-se em trs etapas: a inicial que
conta com a atuao do legislador; a intermediria que corresponde anlise do caso e
determinao da pena pela ao do juiz e se finda quando esta atinge seu nvel mximo de
concreo, ou seja, a execuo penal. Assim, no basta que o legislador ordinrio, no uso de
sua prerrogativa, concedida pelo art. 5, XLVI, da Constituio Federal disponha que nos
crimes hediondos o cumprimento da pena ser em regime integralmente fechado.
imprescindvel, nos dizeres de Alberto Silva Franco, que, tambm, se faa valer a fase final da
individualizao da pena, pois se considerarmos que a progresso de regime uma das
formas de se individualizar a pena privativa de liberdade em sua fase executria, em
princpio, a lei de crimes hediondos, ao vedar tal progresso de regime, seria materialmente
inconstitucional. (grifos nossos)
A despeito disso, o autor nos diz que lei ordinria que estabelea, portanto,
regime prisional nico, sem possibilidade de qualquer tipo de progresso atenta contra o
princpio constitucional da individualizao e revela ofensa a preceito constitucional. Assim,
diz-se que a pena individualizada porque o Estado-Juiz, ao fix-la, est compelido por
norma cogente, a observar as circunstncias judiciais, ou seja, os fatos objetivos e subjetivos
que se fizerem presentes poca do procedimento criminalmente imputvel. Ento,
individualizar a pena significa ensejar ao juiz o poder de definir a qualidade e a quantidade
da pena, nos limites da cominao legal.
Essas circunstncias, elencados no artigo 59 do Cdigo Penal Brasileiro,
estabelecem que o juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como
ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente, pena que
simbolize a reprovao e preveno do crime.
37
Segundo Alberto Silva Franco, a execuo penal margem do princpio da legalidade constitui, em verdade,
um disparate na medida em que representa abrupta interrupo da liberdade pessoal do cidado com a
instaurao de um sistema entregue ao arbtrio da administrao penitenciria.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
390
Para Carmem Silva de Moraes Barros, ao vedar a progresso de cumprimento de

pena, a Lei de Crimes Hediondos volta aos primrdios do direito penal, para relevar o crime e
ignorar, por completo, o homem.38
Este vem sendo o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, que
reconhece ao juiz a possibilidade de conceder ao acusado o cumprimento de pena em regime
inicialmente aberto, desde que todos os requisitos do artigo 33, 2 sejam preenchidos, com a
devida fundamentao do magistrado (como j foi dito no item 2).
A Constituio Federal exige a pena legal, ou seja, necessariamente,
particularizada: a lei infraconstitucional determina a espcie da pena, os
marcos penais (mnimo e mximo punitivo) e os critrios que devem nortear
o juiz no processo individualizador; o juiz, no exerccio de um poder
discricionrio vinculado, escolhe, na sentena, motivadamente, a pena justa,
ou seja, a espcie de pena, explicitando dentro das pautas penais, no
apenas a quantidade de pena adequada hiptese fticae pessoa do
delinquente, mas tambm o regime prisional no qual a pena aplicada deve
ser cumprida. Mas, determinada no decisrio a pena justa, que se amolda
ao caso particular, cessou, por acaso, o processo de individualizao?
Evidentemente, no. Mais importante do que a sentena em si o seu
cumprimento, porque na execuo que a pena, cominada em abstrato pelo
legislador e ajustada pelo juiz situao regular, encontra o seu momento
de maior concreo. a que o processo individualizador chega a sua
derradeira etapa: ade pena real que adere, de modo definitivo, pessoa do
condenado.39
Discute-se muito sobre a constitucionalidade do pargrafo 1, artigo 2 da Lei

8.072/1990, e essa discusso fundamenta-se, como dito anteriormente, nos princpios
constitucionais, mas com um destaque maior ao princpio da individualizao da pena. E isso
se d de tal forma, que a ideia acima apresentada no unanime entre os doutrinadores, assim
como, tambm no o entre os ministros do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justia. Tanto assim, que houve a necessidade da mudana de quatro Ministros
do Pleno do STF para que o entendimento de inconstitucionalidade do pargrafo fosse
sedimentado.
38
BARROS, Carmem Silvia de Moraes. A individualizao da pena na execuo penal. Revista dos
Tribunais, 2001 pag. 149/150
39
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 7 ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2011.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
391
O princpio da Humanidade da Pena, por sua vez, trazido por nossa

Constituio Federal (artigo 1, III) como um valor essencial, mas tambm, como uma
garantia da integridade fsica e moral do preso (artigo 5, III; XLVII, a, b, c, d, e; XLIX). Esse
princpio impede que qualquer pena que se possa prever e aplicar venha a ferir a dignidade da
pessoa humana. Ou seja, a humanidade da pena dever ser sempre observada para que se
cumpram suas finalidades constitucionais, imprimindo o menor sofrimento fsico e moral
possvel ao condenado. Esse princpio , portanto, irrenuncivel e, sempre deve ser aplicado
em defesa dos acusado, garantindo- lhes, assim, independente do tipo estabelecido e da
quantidade de pena determinada, certos direitos que lhes alcancem o direito natural de
vivncia como ser humano.
Entretanto, ao ser analisado o artigo 2 da Lei de Crimes Hediondos antes da
reforma de 2007 (Lei 11.464/ 2007) e, portanto, com sua redao original, percebe-se que ao
acusado era vedado, em relao aos crimes hediondos e seus equiparados, a progresso de
regime, o qual deveria ser cumprido, integralmente, em regime fechado.
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de:
1o A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em
regime fechado.
Ao longo dos 16 (dezesseis) anos, dos quais a redao deste pargrafo esteve
vigente, pode-se dizer que estes princpios penais e constitucionais, at ento mencionados,
tiveram sua aplicao prtica mitigada, enquanto o preso era manipulado pela administrao
prisional como se fosse um objeto. Afastou-se o fato de que, apesar da perda de liberdade,
aquelas pessoas, como seres humanos e sociais, ainda possuam direitos os quais deveriam ser
garantidos pelo Estado.
Segundo Alberto Silva Franco, uma pena executada em um nico e uniforme
regime prisional significa pena desumana, porque inviabiliza um tratamento penitencirio
racional e progressivo, que acaba por no exercer nenhuma influencia psicolgica positiva
no sentido da reinsero social do preso (grifos nosso). Isso nos permite concluir que o
condenado quando submetido a tal regime tem sua liberdade restrita da forma mais agressiva
e prejudicial. Tanto ruim para o preso que submetido a uma ressocializao as avessas,
quanto para a sociedade que ser receptora de um indivduo habituado vida interna de uma
penitenciria, na qual viveu fechado por, no mnimo, seis anos, o que lhe deixou,
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
392
provavelmente, alheio as regras bsicas de vivncia em sociedade, conferindo- lhe uma

conscincia desumana (ressocializao as avessa).
5. Manifestaes, a retomada do gigante
Os protestos que tomaram conta do Brasil com incio no ms de junho de

2013, tiveram inicialmente um carter contestatrio a cerca do aumento nas tarifas dos
transportes pblicos, principalmente em So Paulo e Rio de Janeiro. Mas, com o passar dos
dias, essas manifestaes espalharam- se por outras cidades e ganharam grande apoio popular
aps as respostas, agressivas e violentas, da polcia militar contra as passeatas at ento
ocorridas.
Foram muitos os dias em que as ruas estiveram ocupadas por uma populao
insatisfeita com o excesso de tarifas; gastos pblicos com superfaturamento em grandes
eventos esportivos (Copa do Mundo da FIFA de 2014 e as Olimpadas em 2016); de
corrupo na poltica (com um destaque para o escndalo do Mensalo40), a m qualidade
dos servios pblicos, de direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, mas no
efetivados; enfim, eram variadas as demandas que abarcavam os ideais por mudanas, se no
da maioria, de grande parte da populao. A primeira conquista desse grupo de manifestantes
foi a reduo nas tarifas dos transportes pblicos ao preo anterior as manifestaes.
Estas foram as maiores mobilizaes no pas desde as manifestaes que
marcaram o impeachment, do ento presidente, Fernando Collor de Mello em 1992, com o
movimento dos Caras Pintadas.
Em resposta, o governo brasileiro anunciou um pacote de medidas41 para tentar
atender s reivindicaes dos manifestantes e retomar a legitimidade tanto do Executivo
quanto do Legislativo. Seguindo a iniciativa da Presidente, o Congresso Nacional votou uma
srie de concesses: o Senado Federal votou e aprovou, no dia 26 de junho, o Projeto de Lei
40
Mensalo o nome dado pela mdia a um caso de denncia de corrupo poltica mediante compra de votos
de parlamentares no Congresso Nacional do Brasil, entre 2005 e 2006. O caso teve como protagonistas alguns
integrantes do governo do ex-presidente Luiz Incio Lula da Silva e membros do Partido dos Trabalhadores
(PT), sendo objeto da Ao Penal de nmero 470, movida pelo Ministrio Pblico no Supremo Tribunal Federal.
41
Dentre essas medidas tem- se: destinas 75% dos royalties do petrleo para a educao e 25% para a sade;
responsabilidade fiscal para garantir a estabilidade da economia; a convocao de um plebiscito sobre a reforma
poltica e alterao na legislao para que o crime de corrupo se torne hediondo; pacto pela sade, com a
criao de novas vagas para mdicos e a contratao de profissionais estrangeiros;
4. Investimento de 50 bilhes de reais em mobilidade urbana para transportes, com metr e nibus.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
393
que traz alteraes ao Cdigo Penal Brasileiro como, por exemplo, aumentar a punio para
os crimes de corrupo, que se torna um crime hediondo; a PEC 37 foi arquivada e ficou
proibido o voto secreto em votaes que tenham como objeto a cassao do mandato de
legisladores acusados de irregularidades.
5.1 Projetos de lei; maior rigor
At aqui demonstrei que a Lei dos Crimes Hediondos sofreu, ao longo dos anos,
um abrandamento desde sua criao, no que se refere ao cumprimento da pena. Em
contrapartida, no Poder Legislativo, existem Projetos de Lei que tm como objetivo trazer
maior rigor para os crimes hediondos, como PLS 42422/ 2011, do Senador Paulo Bauer que
fala em um regime integralmente fechado para cumprimento de pena, ou pelo menos tornar
compatvel a Lei 8.072/90 com o previsto na Constituio Federal Brasileira.
Em uma pesquisa realizada no site do Senado Federal43sobre o assunto crime
hediondo, o resultado foi de 102 proposies, misturadas entre projetos de lei do Senado, da
Cmara, propostas de emendas Constituio, requerimentos e substitutivos da Cmara a
projetos de lei do Senado. Dentre estas proposies, dez (10) correspondem a projetos de lei
que enquadram a corrupo como um crime hediondo.
Esses projetos so relevantes e mereceram destaque, justamente, porque um dos
pedidos da populao durante as manifestaes foi para que a corrupo fosse punida tal qual
um crime hediondo (de uma forma mais severa), em combate a impunidade que cresce em
nosso pas. Neste sentido, as alteraes propostas por estes projetos tm o condo de adotar
medidas mais punitivas contra crimes de corrupo.
O Projeto 204/ 2011, que j foi aprovado44, tem como pretenso fazer o seguinte:
i) transforma em hediondos os crimes de concusso (art. 316, caput, do CP), corrupo
42
Projeto de Lei do Senado
43
Disponvel
em:
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/Consulta.asp?intPag=1&str_tipo=&RAD_TIP=&TXT_NUM=&T
XT_ANO=&SEL_TIPO_AUTOR=&TXT_AUTOR=&SEL_PARTIDO=&SEL_UF=&TXT_RELATOR=&TX
T_ASSUNTO=crime+hediondo&RAD_TRMT=T&SEL_TIPO_NORMA=&TXT_NUM_NORMA=&TXT_AN
O_NORMA=&SEL_SITUACAO=&Tipo_Cons=8&hid_comissao=TOD+-+TODAS&hid_status=TOD++TODAS&ind_relator_atual=&sel_comissao=&tip_palavra_chave=T&ind_status_atual=A&dat_situacao_de=&
dat_situacao_ate=&txt_tramitacao=&dat_apresentacao_de=&dat_apresentacao_ate=&IND_COMPL=&FlagTot
=1&orderby=6&sel_assunto=&sel_natureza=>. Acesso em 14. jan. 2014, as 15:49
44
Tramitao do Projeto de Lei teve incio em 28 de abril, 2011, em um processo contendo sete folhas. Em 26 de
junho, 2013 o projeto foi aprovado pelo Senado Federal e, em 04 de julho, 2013 o projeto foi remetido Cmara
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
394
passiva
(art.
317, caput,
CP)
corrupo
ativa
(art.
333, caput,
do
CP);
ii) aumenta a pena desses crimes: a do delito de concusso, de dois a oito anos para quatro a
oito anos de recluso, e as dos crimes de corrupo ativa e passiva de dois a doze anos para
quatro a doze anos de recluso; todos esses crimes continuam a ser punidos tambm com
multa, alm da recluso.
Por emenda oferecida pelo senador lvaro Dias, incluiu-se no projeto com
denominao de hediondo os crimes de peculato (art. 312 do CP) e de excesso de exao (art.
316, 1. e 2., do CP). Esse crime tambm tem sua pena aumentada, no projeto, de trs a
oito anos de recluso para quatro a oito anos. Na forma qualificada (art. 316, 2., do CP), a
pena mnima tambm elevada de dois para quatro anos de recluso.
Agora, os acusados perdem direitos anistia, indulto e pagamento de fiana ao
serem presos. Ficar ainda mais difcil para os condenados obterem benefcios como liberdade
condicional e a progresso de regime de pena.
A justificativa trazida no Projeto de Lei do Senado Federal para instaurao do
projeto foi a seguinte:
O projeto que ora se prope tem como objetivo dar um primeiro passo no
sentido de operar mudanas nas diretrizes do Direito Penal Brasileiro. Isso
porque, h muito se sabe que a nossa legislao infraconstitucional e, em
especial
Cdigo
Penal,
influenciado
pelos
ideais
do
liberal-
individualismo, tem dado respostas duras e diretas aos crimes contra a

pessoa e contra o patrimnio individual, deixando quase descoberto a
proteo dos interesses difusos dos cidados e atenuando as penalidades
aos delitos contra o patrimnio pblico. Essa situao tem, inclusive,
gerado uma sensao de que crimes hediondos so apenas aqueles
cometidos com violncia fsica direta, ocasionando repulsa nos cidados em
razo dessa violncia.
No entanto, a mudana paradigmtica que se busca, intenta mudar essa
imagem, pois entende-se que, para alm dos delitos j tradicionalmente
entendidos como hediondos, deve-se perceber a gravidade dos crimes que
violem direitos difusos, coletivos e que atingem grandes extratos da
populao.
dos
Deputados.
Mais
informaes
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=100037>
disponveis
em:
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
395
Ora, cedio que a efetividade da Constituio reclama uma proteo

suficiente dos bens jurdicos mais relevantes, o que inclui os de natureza
transindividual, difusa e coletiva, pois sabido que, com o desvio de
dinheiro pblico, com a corrupo e suas formas afins de delitos, faltam
verbas para a sade, para a educao, para os presdios, para a sinalizao
e construo de estradas, para equipar e preparar a polcia, alm de outras
polticas pblicas. O resultado prtico dessa situao a morte diria de
milhares de pessoas que poderiam estar vivas caso o Estado cumprisse a
Constituio e garantisse a concretizao de seus direitos fundamentais
sociais. 45
Essa justificativa demonstra, de certa forma, um anseio legislativo por mudanas

das diretrizes do Direito Penal brasileiro, entretando, observando o exposto at ento, pode-se
concluir que ao ser tomada esta medida os resultados prticos para a sociedade sero os
mesmos, ou seja, leis penais que puniro os indivduos restringindo sua liberdade sem buscar
uma real ressocializao.
6. Poltica criminal
O tipo de punio, prevista no Projeto de Lei 204/2011, assim como na atual

redao do artigo 2 da Lei 8.072/90, no tem um real carter individualizador ou humanitrio
e, por isso, no direcionada ao infrator e nem ao crime cometido, mas sim direcionada a um
interesse poltico de satisfazer os anseios sociais por meio de um direito Penal simblico.
Mais uma vez, a Poltica Criminal nacional v-se diante da casustica e do apelo
social, que juntos, caminham para novas medidas penais de cunho poltico, capazes de
satisfazer, momentaneamente, os anseios populares, mas sem trazer resultados concretos para
o mbito social. Ou seja, a eficcia desse tipo de lei no efetiva e isso pode ser observado na
tabela exposta em anexo.
No mbito poltico, o Direito Penal tornou-se, ento, uma arma eficaz, por
atender s aspiraes populares, com sua ancestral ideia de vingana, retribuio e ao mesmo
tempo em que garante um resultado positivo aos autores de tais leis em eleies futuras.
Embora se reconhea a necessidade de reagir contra a criminalidade que oferece perigo
45
Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=100037> . Acesso em

18. Jan. 2014, as 16:52
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
396
coletividade, a melhor reao, talvez, no seja o agravamento de pena. A corrupo um

crime complexo, assim como outros delitos tidos como hediondos e, em decorrncia disto,
solucionar tal problema com uma resposta to antiga, como so as prises e o excesso de
punio, seja pouco eficaz46.
Aps estudos realizados sobre a influncia dos meios de comunio na campanha
presidencial dos EUA, em 1968, alcunhou- se o termo agenda setting ou de establecimento
de la agenda para caracterizar a interao existente entre os meios de comunicao, os
operadores polticos e a opinio pblica.
(...) necesariamente, lo que se puede incluir em ls peridicos o em las
noticias televisadas es tan solo una parte de lo que sucede; se produce,
inevitablemente, una seleccin de las noticias. Esto implica, en palabras de
McCombs, una visin limitada de un entorno de mayor alcance (...). A partir
de esta necesidad de selecionar noticias, define McCombs la teoria del
es able i ien o e la a en a o o u a eor a sobre la ransferencia de
relevancia de las imgenes del mundo que dan ls medios de comunicacon
a las i
enes e nues ra abe a sien o la i ea e ri a nu lear el e o
e que los ele en os es a a os en la i a e
que an los
e ios e
comunicacin, se vuelven destacados en la imagen que se hace la

au ien ia
e al
anera que esos ele en os en los que la a en a
meditica pone el nfasis acaban siendo vistos por el pblico como

i
or an es 47
Ou seja, os meios de comunicao selecionam os temas que so de relevncia

geral e que, portanto, causam maior impacto social e maior audincia e, j, a partir dessa
seleo, os meios de comunicao costumam valorar a notcia com opinies moldando a
opinio pblica48.
Entretanto, a Poltica criminal brasileira no pode ser, e no baseada na
casustica apresentada diariamente pela mdia. Em outras palavras, tem- se que, na sano
cominada a um sujeito devemos enxergar como fins para essa, a reprovao e a preveno de
delitos em sentido estrito (identificao da pena aplicada e sua medida) e em sentido amplo
(voltada para a fixao do regime inicial de cumprimento de pena).
46
Observar anexo na pgina 34. Essa tabela ressalta que, apesar da existncia da Lei de Crimes Hediondos, os
ndices de crimes, como o trfico ilcito de entorpecentes aumentaram consideravelmente.
47
Prez, Laura Pozuelo apud McCombs Estableciendo la Agenda( p. 56). La poltica criminal meditica:
Gnesis, desarrollo y costes. Ed. Marcial Pons. Madrid, 2013. Pp .24
48
Idem, pp. 25
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
397
Para Silva Franco, o artigo 59 do Cdigo Penal estabelece que a sano deva ser
necessria e suficiente para a reprovao e preveno do crime.
Com efeito, a afirmao peremptria de que a culpabilidade fundamento
da pena mostra- se inadequada quando se constata, com acerto, que ela no
basta para justificar a sano, no visando esta ultima s e exclusivamente
re ribuir a on u a ul osa es ar e a ulpabilidade, s por si, no
suficiente para basear a pena, se nenhum efeito de preveno geral ou
es e ial se orne ne ess rio
en o assi
al e
ais ro rie a e se
possa afirmar que a culpabilidade pressuposto e no fundamento da pena.

49
Ou seja, a culpabilidade taxada no caput do artigo 59 possui uma funo

limitadora, na qual nenhuma pena deve transpor a culpabilidade. No caso dos crimes taxados
e os equiparados por sua hediondez, pode- se dizer que quando todos esses crimes so
unificados quanto a punio e, portanto, h uma transposio da culpabilidade, o que afasta o
modelo de poltica criminal adotada no Brasil de interao entre retribuio justa da
culpabilidade, preveno e da ressocializao trazida pela Lei de Execuo Penal.
7. Concluso
Seres sociais manifestamse demonstrando o quanto valorizam um determinado

bem impulsionando, dessa maneira, a criao de crimes e aplicao de penas naqueles que
deixam de seguir as leis. Isso est arraigado na cultura humana, e assim o , porque se percebe
a atuao penal no apenas em casos de crimes hediondos, como tambm em casos de
homofobia, racismo, relao familiar. Quando se leva tais demandas ao Direito, entra- se no
paradigma da pena de priso para, assim, punir tudo aquilo que se reprova.
O crime no apenas uma abstrata noo jurdica, mas um fato do mundo
sensvel, e o criminoso no um impessoal modelo de fbrica, mas um
trecho flagrante da humanidade. A cincia que estuda e sistematiza o
Direito Penal no pode fazer-se cega realidade, sob pena de degradar-se
num formalismo vazio... Ao invs de librar-se aos pinculos da dogmtica,
tem de vir para o cho do trio onde ecoa o rumor das ruas, o vozeio da
49
FERNADES, Fernando. O Processo Penal como instrumento de Poltica Criminal. Coleo teses, Coimbra:
Livraria Almedina. Portugal, 2001. Pp. 769
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
398
multido, o estrpito da vida, o fragor do mundo, o bramido da tragdia

humana.50
O trecho supracitado pode apresentar a ideia de que o conceito de um sistema

penal mximo (que tem como um de seus instrumentos a Lei de Crimes Hediondos) diante de
um sistema social mnimo, no ir resolver as mazelas existentes no bero social, haja vista
ser este um problema estrutural que no ser corrigido com medidas paliativas de um sistema
penal rgido, que cria a iluso de segurana jurdica e de um Estado forte; a iluso de que,
punindo os criminosos de forma severa, a criminalidade ser sanada.
O que pode ser observado nesses 24 anos de vigncia da Lei de Crimes
Hediondos que, embora no se tenha resolvido a problemtica dos altos ndices de
criminalidade e violncia, essa lei serviu, apenas, para satisfazer a mdia, acalmar a sociedade
e eleger alguns candidatos poltica nacional.
O pacote de medidas criado pela Presidente Dilma Rousseff nos mostra que a
cada novo desagrado social, a falta de efetividade do Estado continuar a ser compensada com
a edio de leis penais. E com isso, desvia- se a ateno do povo para o que realmente seja
fundamental, que o aprimoramento da educao, da oportunidade de emprego para todos,
enfim, medidas pblicas que reduzam as mazelas e desigualdades sociais. Ou, at mesmo,
medidas de controle administrativo mais efetivo na tentativa de reduzir a corrupo.
Desde de seu surgimento, o Direito Penal tem experimentado um fenmeno de
crescimento e endurecimento que vem ocorrendo pela vontade poltica de dar resposta s
reivindicaes da cidadania, dentro do prprio Estado Democrtico de Direito. O trabalho da
Poltica Criminal frente a este cenrio mais complexo, em face do distanciamento do
paradigma tradicional. Suas novas funes recebem impulso da opinio pblica e so
executadas por um poder poltico que conta com plena legitimidade democrtica.
Invocadas com carter de excepcionalidade, medidas que relativizam, ou mitigam
por completo as garantias (supostamente inviolveis) acabam por se converter em tcnicas
de governo. Segundo Roxin51, nem sempre a cincia do Direito Penal pode partir de decises
poltico- criminais adequadas, ficando entregues ao arbtrio do legislador, sendo que o nico
instrumento de defesa contra aos excessos seria a insistncia em direitos humanos e na
liberdade, que so inviolveis.
50
HUNGRIA, Nelson apud COELHO, Walter. Teoria Geral do Crime, vol.1, 2 edio. Editora Eletrnica.
1998. Porto Alegre RS. Contra capa. Disponvel em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=5000>.
Acesso em 10 nov. 2013, 20:30:30
51
ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del Derecho Penal. 2 ed, 1 reimpresin, sem data.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
399
Os predicados mais marcantes deste Direito Penal de Emergncia so a perda

do carter subsidirio e fragmentrio e a misso de servir como instrumento poltico de
segurana. Desta forma, simblico aquele Direito Penal que carece de capacidade
instrumental de prestar eficazmente sociedade e aos indivduos que a integram efetiva
segurana frente aos novos riscos. Por isso, mesmo ciente desta incapacidade, o legislador vse instigado a criar novos tipos penais que, embora no tenham aplicao, tm o nico fim de
produzir no meio social um efeito aparente, isto , simblico e resultado poltico.52
Por isso, no crvel que um manifesto que tem por objetivo a legtima ruptura
com toda a deturpao de um sistema falho que se estabeleceu, at ento, possa ratificar de
forma to acrtica o mesmo persistente erro do recurso ao Direito Penal simblico e miditico,
que apenas perpetua a retrgrada forma de fazer poltica neste Pas, ou seja, o mero apelo
ao discurso criminalizante, a fim de obter o silncio e a aceitao das massas. Os rumos da
Poltica Criminal nacional parecem se encaminhar pelas mesmas vias j antes trilhadas.
Os brasileiros foram s ruas, algo de profundo mudou nos ltimos meses, to
profundo que levaremos muito tempo para compreender. Mas algo de ainda mais profundo
no mudou. E, se algo ainda mais profundo no mudou, nenhuma outra mudana ter o peso
de uma transformao, porque nenhuma ter sido capaz de superar o fosso de uma sociedade
desigual. A desigualdade que se perpetua no concreto da vida cotidiana comea e persiste na
cabea de cada um.
Referncias:
BARROS, Carmem Silvia de Moraes. A individualizao da pena na execuo penal.
BRASIL. Constituio Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm> Acesso em 01. Dez.
2013.
JUNIOR, Joo Marcello de Araujo. Sistema penal para o terceiro milnio: atos do
colquio Marc Ancel. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 1991.
FERNANDES, Fernando. O Processo Penal como instrumento de Poltica Criminal.
Coimbra: Almedina, 2001.
52
Os novos rumos da poltica Criminal brasileira. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2013-jun-29/carlomasi-novos-rumos-politica-criminal-brasileira>. Acesso em: 13 nov. 2013, 14:27:10
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
400
HUNGRIA, Nelson apud COELHO, Walter. Teoria Geral do Crime, vol.1, 2 edio. Editora
Eletrnica. 1998. Porto Alegre RS. Contra capa.
ILANUD: Instituto Latino Americano das Naes Unidas para Preveno do Delito e
Tratamento de Delinquente. Relatrio final de pesquisa: A Lei de Crimes Hediondos como
instrumento de Poltica Criminal. So Paulo, Julho de 2005.
FERNADES, Fernando. O Processo Penal como instrumento de Poltica Criminal.
Coleo teses, Coimbra: Livraria Almedina. Portugal, 2001.
MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Os fundamentos da pena. 2 ed. So Paulo: WMF
Martins Fontes, 2008.
MORAES, Pedro Rodolfo Bod. Punio, encarceramento e construo de identidade
profissional entre agentes penitencirios. So Paulo: IBCCRIM, 2005.
MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes Hediondos: Texto, comentrios e aspectos
polmicos. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
PREZ, Laura Pozuelo apud McCombs Estableciendo la Agenda( p. 56). La poltica
criminal meditica: Gnesis, desarrollo y costes. Ed. Marcial Pons. Madrid, 2013.
ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del Derecho Penal. 2 ed, 1 reimpresin, sem
data.
SNCHEZ, Jess Mara Silva. A Expanso do Direito penal: Aspectos da poltica
criminal nas sociedades ps- industriais. Traduo de Luiz Otavio de Oliveira Rocha. 2 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
SZNICK, Valdir. Comentrios Lei de Crimes Hediondos. 3 ed. So Paulo: Livraria e
Editora universitrio de Direito, 1993.
TORON, Alberto Zacharias. Crimes Hediondos: O mito da represso Penal. So Paulo:
ZAFFARONI, Eugenio Ral. La Creciente Legislacin Penal y los Discursos de
Emergencia. In: VILLELA, Rubn (ed.). Teoras actuales en el derecho penal. Buenos
Aires,
Argentina:
Ad-hoc,
1998.
p.
613-620,
p.
618.
Disponvel
em:
<http://www.conjur.com.br/2013-jun-29/carlo-masi-novos-rumos-politica-criminalbrasileira>. Acesso em: 13 nov. 2013, 14:27:10

<http://www.conjur.com.br/2013-jul-01/transformar-corrupcao-crime-hediondo-medida-utilinsuficiente>. Acesso em: 14 nov. 2013, 21:40:12
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
401
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=100037>. Acesso em
14 nov. 2013, 22:15:04
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=89409&tp=1>. Acesso em dia 14
nov. 2013, 22:15:09
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=100037> . Acesso
em 18. Jan. 2014, as 16:52
DOTTI, Ren Ariel. Disponvel em http://www.ibccrim.org.br/boletim_editorial/169-140--Julho-Esp.----2004. 27 de dezembro de 2013
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/Consulta.asp?intPag=1&str_tipo=&RAD_TIP=
&TXT_NUM=&TXT_ANO=&SEL_TIPO_AUTOR=&TXT_AUTOR=&SEL_PARTIDO=
&SEL_UF=&TXT_RELATOR=&TXT_ASSUNTO=crime+hediondo&RAD_TRMT=T&SE
L_TIPO_NORMA=&TXT_NUM_NORMA=&TXT_ANO_NORMA=&SEL_SITUACAO=
&Tipo_Cons=8&hid_comissao=TOD+-+TODAS&hid_status=TOD++TODAS&ind_relator_atual=&sel_comissao=&tip_palavra_chave=T&ind_status_atual=A&
dat_situacao_de=&dat_situacao_ate=&txt_tramitacao=&dat_apresentacao_de=&dat_apresent
acao_ate=&IND_COMPL=&FlagTot=1&orderby=6&sel_assunto=&sel_natureza=
Anexos
A delimitao temporal utilizada para a construo desta tabela foi a data de junho
de 2013 at o ano de 2006, isso porque, foi nesta data que se concretizou o entendimento de
inconstitucionalidade do artigo 2, 1 da Lei 8.072/ 1990, assim como o da
inconstitucionalidade, da nova redao, do mesmo pargrafo trazido pela Lei 11.464/ 2007.
Tambm importante ressaltar que foram observados acrdos em mbito
nacional, ou seja, julgados analisados pelo Supremo Tribunal Federal. Esses julgados foram
retirados do site do STF, sendo que o tema pesquisado foi: crime hediondo e
inconstitucionalidade.
Com os dados da ilustrao, possvel de se perceber que ao longo do ano de
2006, a temtica processual e executria; constitucional; a possibilidade de se substituir pena
privativa de liberdade por pena privativa de direitos predominou entre os acrdos julgados
pelos Ministros. Toda esta discusso doutrinria resultou na alterao da lei, entretanto, tal
mudana no se mostrou to efetiva quanto o almejado.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
402
O que pode ser dito que a existncia da Lei no se mostrou efetiva, haja vista,
por exemplo, o aumento no nmero de casos julgados sobre trfico de entorpecentes e da
violncia.
Data
dos rgo
julgados
julgador
Inconstitucionalidade
reconhecida
Contedo
pelo central
Tipo
de Relator
das deciso
Plenrio
decises
Maio e junho STF
10
de 2013
do artigo 2, 1 da Lei sobre trfico
Fux,
Dias
8.072/90 reconhecida ilcito
Toffoli,
Rosa
pelo Plenrio em todos entorpecente
Weber,
Celso
os 10 julgados.
de Mello
Maio, maro e STF
abril de 2013
Fux,
Mendes,
julgados Acrdos
de
julgados Acrdos
de
Ministros: Luiz
Ministros: Luiz
pelo Plenrio em 8 dos entorpecente
Toffoli,
julgados.
Ricardo
Gilmar
Dias
L.,
Teori Z., Rosa

Webwe
Dezembro
de STF
2012;
Fevereiro
maro de 2013
julgados Acrdos
Ministros:
Gilmar
Mendes,
Luiz
Fux,
Dias
os 10 julgados.
Toffoli,
de
Ricardo
Rosa
L.,
Weber,
Teori Z.
Outubro
novembro
2012
e STF
de
julgados Acrdos
Ministros:
Ricardo
Luiz Fux, Rosa
de
L.,
Weber, Gilmar
os 7 dos 10 julgados.
Mendes,
Dias
Toffoli, Celso
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
403
de Mello
Agosto,
STF
setembro
outubro
de
2012
10
julgados Acrdos
Ministros:
Gilmar
Mendes,
Dias
Toffoli,
Rosa
os 10 julgados.
Weber,
de
Ricardo
L.,
Celso
de
Mello,
Luiz
Fux
Fevereiro,
STF
julgados Acrdos
Ministros: Luiz
maro, abril e
Fux,
maio de 2012
Weber, Ayres
de
Rosa
Britto, Crmen
os 10 julgados.
Lcia,
Dias
Toffoli
Fevereiro
2012;
de STF
Maro,
julgados Acrdos
Ministros: Luiz
Fux,
abril, outubro,
Weber, Ayres
novembro
Britto, Crmen
dezembro
de
os 10 julgados.
Lcia,
de
2011;
Rosa
Dias
Toffoli
setembro
novembro
de
2010
Fevereiro,
STF
julgados Acrdos
Ministros:
maro, junho,
Crmen Lcia,
agosto
Celso
setembro
2010
e
de
de
de
Mello,
Ayres
os 10 julgados.
Britto,
Eros
Grau, Joaquim
Barbosa
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
404
Fevereiro
de STF
julgados Acrdos
Ministros:
2010;
Ellen
Gracie,
setembro,
Eros
Grau,
outubro,
Ricardo
os 10 julgados.
Cezar
novembro
dezembro
de
de
L.,
Peluso,
Crmen Lcia,
2009
Celso
de
Mello,
Carlos
Britto,
Marco
Aurlio
Fevereiro,
STF
julgado Acrdos
Ministros:
maro e junho
Ricardo
de 2009
Crmen Lcia,
de
L.,
Cezar
Peluso,
os 10 julgados.
s, sendo os
Celso
de
demais
Mello,
referentes
Aurlio,
aos
Marco
crimes
sexuais
Junho, agosto, STF
setembro,
Ellen
Gracie,
outubro,
Eros
Grau,
novembro
dezembro
de
julgado Acrdos
de
Ministros:
Cesar
os 10 julgados.
Crmen Lcia,
2008
s,
neste
Peluso,
grupo
Carlos
predominou
Marco Aurlio
Britto,
temtica
processual
Maro,
abril, STF
temtica Acrdos
Cezar
Peluso,
Britto,
maio, junho e
do artigo 2, 1 da Lei dos julgados
Carlos
agosto de 2008
8.072/90 reconhecida dividiu-se
Menezes
pelo Plenrio em 9 dos entre
Direito,
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
405
10 julgados.
homicdio
Joaquim
duplamente
Barbosa,
qualificado,
Ricardo
trfico ilcito
Crmen Lcia,
de drogas e
Marco Aurlio
L.,
extorso
mediante
sequestro.
Alm
do
questioname
nto
sobre
aspectos
processuais.
Outubro,
junho,
STF
maio,
julgados
Acrdos
Ministros: Eros
do artigo 2, 1 da Lei sobre
Graus,
abril e maro
8.072/90 reconhecida execuo
Seplveda
de 2007
pelo Plenrio em todos antecipada
Pertence, Celso
os 10 julgados.
da
pena
de
Mello,
questes
Gilmar
processuais
Mendes, Marco
Aurlio,
Joaquim
B.,
Ricardo L.
Maro,
fevereiro
STF
de
Julgados
Acrdos
do artigo 2, 1 da Lei referentes
Ministros:
Celso
de
2007;
8.072/90 reconhecida questes
Mello,
dezembro,
pelo Plenrio em todos processuais,
Britto,
novembro,
os 10 julgados.
Seplveda
outubro
2006
de
sendo
dois
os
que
dentre
10
Pertence,
Marco Aurlio,
julgados so
Joaquim
sobre
Barbosa
casos
Carlos
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
406
de
estupro
violento
Outubro,
STF
julgados
Acrdos
Ministros:
setembro,
Seplveda
agosto,
Pertence, Eros
junho
de 2006
de
pelo Plenrio em 9 dos entorpecente
Graus,
10 julgados.
de
Mello,
Carlos
Britto,
Celso
Gilmar Mendes
Junho,
maio, STF
abril de 2006
Competncia
Acrdos
Ministros:
do artigo 2, 1 da Lei do STF para
Seplveda
8.072/90 reconhecida julgar
Pertence,
pelo Plenrio em todos questes
Carlos
os 10 julgados.
infraconstitu
Gilmar
cionais,
Mendes, Marco
possibilidade
Aurlio,
Britto,
de
progresso
de regime e
questes
processuais
Abril,
de 2006
maro STF
julgados
Acrdos
Ministros:
Celso
de
Mello,
pelo Plenrio em todos processuais
Aurlio,
os 10 julgados.
da
Seplveda
progresso
Pertence,
de regime
Gilmar
Marco
Mendes,
Joaquim
Barbosa, Eros
Graus,
Carlos
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
407
Britto
Maro,
STF
fevereiro
de
2006
julgados
Acrdos
Ministras: Eros
Graus,
Seplveda
pelo Plenrio em todos processuais,
Pertence,
os 10 julgados.
substituio
Carlos
Britto,
de
Ellen
Gracie,
pena
privativa de
Marco Aurlio,
liberdade por
Celso de Mello
restritiva de
direito
progresso
da pena
Fonte do autor
Julgados
disponveis
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
408
Situao problemtica no Brasil? Reflexes sobre uma

mudana paradigmtica no sistema de justia criminal de um pas
de cultura punitivista
Jssica Gomes da Mata
Aluna da graduao do Curso de Direito da USP.
Orientadora: Nicolle Oliveira

Bacharela um Direito pela USP.
Resumo: Neste artigo, busco refletir a respeito da proposta do abolicionista Louk Hulsman de
substituio do termo crime por situao problemtica em debates que envolvam a justia
criminal a fim de que atravs dessa uma mudana terminolgica se desse uma mudana da
forma de se olhar para o crime e a justia criminal como um todo. Em seguida, analiso a
construo sociocultural a qual o termo crime representa na sociedade brasileira, retomando a
formao de nosso sistema penal desde suas bases inquisitrias ibricas at sua configurao
atual, para ento tentar pensar a conciliao das consideraes de Hulsman peculiar
realidade brasileira.
Palavras-chave:
crime;
punitivismo;
situao
problemtica;
justia
restaurativa;
criminologia;
Sumrio: 1.Introduo. 2. O sistema de justia criminal brasileiro. 3. As implicaes da

utilizao do termo crime. 3.1. O dogma da pena. 3.2. O carter ontolgico do crime. 3.3.
Abstrao excessiva do processo penal. 4. As possibilidades advindas do uso do termo
situaes problemticas. 5. Concluso 6. Referncias bibliogrficas.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
409
1. Introduo
Louk Hulsman, no trabalho Struggles about terminology: problematic situation
1
vs crime apresenta uma situao na qual fica evidenciada a diferena entre as linguagens
institucional e popular quando se est a falar sobre algo que envolva crime e/ou justia
criminal2. O autor indica que as diferenas em relao aos interesses institucionais e
populacionais acarretam a impossibilidade de um encaminhamento adequado das demandas
da populao no que tange a questo criminal: enquanto o Estado (atravs das instituies, ou
agencias penais) foca no estabelecimento da culpa do ofensor, numa posio
predominantemente repressiva, a populao tende a dar mais nfase reparao e preveno
do crime3. Ou seja, h uma organizao sociocultural na qual se insere o sistema de justia
criminal que oferece dificuldades para que a sua prtica abandone o enfoque inquisitrio o
qual historicamente tomou por base.
Hulsman chama ateno para os diferentes aspectos da prtica da justia criminal,
o cultural e o social4, logo afirma que o seu aspecto cultural encontrado em sua linguagem
especifica, a qual o autor afirma ser baseada na teologia moral escolstica que concebia a ao
humana na dualidade: virtude (positiva) e pecado (negativa). Hulsman acredita que essa
linguagem da teologia moral foi transferida sem praticamente nenhuma mudana fundamental
para a doutrina legal do direito criminal onde a linguagem da ao positiva (virtudes) se
perde, porm a da ao negativa se mantm, passando de pecado para crime.
Essa importao da linguagem acarreta (uma vez que representa toda uma adoo
de determinada organizao cultural) uma srie de implicaes dogmticas, como a de que
punio a pedra angular da ordem social5, o carter ontolgico da transgresso (antes
A obra a que me refiro e que inspirou este artigo : HULSMAN, Louk. Struggles about terminology:
problematic situation vs crime. Em Politique, Police et Justice au bord du futur: Mlanges pour et avec Lode
Van Otrive, por Yves CARTUYVELS, Franoise DIGNEFFE, Alvaro PIRES e Philippe ROBERT, 44-67.
Montreal: L'Harmattan, 1998.
2
interessante apontar a definio de justia criminal para Hulsman: todo um leque de agencias interagindo
umas com as outras num enquadramento referencial especfico. O autor faz questo de deixar claro o papel
dinmico dessas agncias (como a polcia, tribunais, universidade e at as prises), dizendo que essas agncias
esto tambm trabalhando em outros enquadramentos referenciais, momento em que no pertencero ao sistema
de justia criminal.
3
O autor fala isso dando como exemplo um debate do qual participou na cidade de Crdoba, na Argentina. Leia
mais em: HULSMAN, Louk. Struggles about terminology: problematic situation vs crime. Em Politique,
Police et Justice au bord du futur: Mlanges pour et avec Lode Van Otrive, por Yves CARTUYVELS, Franoise
DIGNEFFE, Alvaro PIRES e Philippe ROBERT, 44-67. Montreal: L'Harmattan, 1998.
4
Essa diviso entre os aspectos cultural e social da organizao de uma prtica, Hulsman empresta de Joseph R.
Gusfield em sua obra The culture of public problems: drinking driving and the symbolic order de 1984.
5
A qual podemos identificar como dogma da pena, conceito que ser melhor discutido a seguir.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
410
pecado, agora crime) e a abstrao decorrente da necessidade de objetividade na descrio de

um fato que possibilite o enquadramento num sistema preconcebido de normas.
Os aspectos sociais seriam a falta de clientes exteriores concretos (a vtima de um
conflito no possui poder significante junto ao sistema de justia criminal, este orienta-se por
objetivos e demandas internas), a fragmentao do sistema (evidenciada na complexa diviso
de trabalho existente entre as agencias penais e tambm dentro delas).
O autor chama ateno para o fato de que poucas condutas que poderiam ser
enquadradas como crime so de fato criminalizadas (a chamada cifra negra 6) e no porque
no foi possvel elucida-los por via da justia criminal mas porque esta no foi acionada, o
que para o Hulsman indica que a maioria dos conflitos so resolvidos por vias alternativas
justia criminal. Isso significa que as pessoas buscam a resoluo de conflitos por um
paradigma no criminalizante, o que levanta questionamentos acerca da legitimidade do
sistema de justia criminal: o enfoque que a justia criminal d para a interao entre cidados
e profissionais no a forma normal (no sentido de ser a forma mais corrente) de resoluo de
conflitos.
Sendo a criminalizao uma rara exceo, no se pode, segundo Hulsman,
trabalhar com as definies produzidas pelo sistema de justia criminal. Ele afirma que a
academia deve ter um papel fundamental na revogao de tais definies e na afirmao de
novas definies as quais estejam mais fielmente ligadas realidade e estejam em
conformidade com os valores: (i) respeito pela diversidade; (ii) profisses e autoridades
devem servir aos cidads e cidados7 e a (iii) validade da reconstruo; situao cujo primeiro
passo para efetivao trazer as consideraes das pessoas diretamente envolvidas na
reconstruo do fato ocorrido.
O autor acredita que estes valores devem nortear o enfoque normativo do sistema
de justia onde: (i) o respeito pela diversidade, derive do valor de solidariedade com as
diferenas e a considerao destas mesmo entre pessoas parte da mesma sociedade; (ii)
profisses e autoridades devam servir cidads e cidados considerando suas diferenas, de
6
A cifra negra, ou dark figure como temos no original, se refere aos crimes que nunca chegaram a ser
julgados, o que o autor coloca que isso se deve majoritariamente no mobilizao por parte das pessoas
envolvidas para acionamento do sistema de justia criminal a qual ele acredita se dever um enfoque no
criminalizante que as pessoas do maioria das situaes danosas que vivenciam.
7
No original, Hulsman no utiliza o termo citizens que seria o correspondente de cidads e cidados (opo
feita por mim na traduo); ele utiliza o termo clients, em portugus clientes. Minha motivao em no
utilizar o termo clientes foi a inteno de frisar a relao entre a qualidade dos servios pblicos e o pleno
exerccio da cidadania o que, na minha opinio, acontece com a utilizao de cidads e cidados.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
411
forma que estas apenas so legitimas se o fizerem; (iii) a validade da reconstruo depende
necessariamente de um embasamento nos seus significados para os principais envolvidos no
mundo da vida (life world)8.
Assim, Hulsman prope que seja utilizado o termo situao problemtica em
substituio do termo crime o qual possui conotaes fortemente religiosas, moralistas e
orientadas ao indivduo9. A utilizao no novo termo apresentada por ele como estratgia
para formulao de perguntas as quais permitam a validao dos valores acima descritos e
para a abertura de um caminho de construo de uma linguagem a qual cumpra a tarefa de
descrever, analisar e principalmente questionar os processos de criminalizao de forma que
permita avaliar suas consequncias e legitimidade alm de ajudar pessoas (profissionais e no
profissionais) tentando lidar com situaes problemticas que so objetos de criminalizao
secundria ou clamor por criminalizao primaria.10
A partir dessa breve descrio das consideraes feitas por Hulsman a respeito de
sua proposta da utilizao do termo situaes problemticas percebemos que suas intenes
vo bem alm de uma mudana meramente terminolgica, ela representa, como dito acima,
uma estratgia para uma mudana paradigmtica nas formas de ver o crime, direcionando a
prtica da justia criminal s demandas populacionais11 e principalmente no que concerne as
pessoas diretamente envolvidas em conflitos.
Neste ponto observamos que Hulsman faz o uso da expresso habermasiana de lifeworld, o que segundo
autores como Ren Van Swaaningen consiste num uso pouco adequado. Mais sobre essa discusso em:
SWAANINGEN, Ren Van. Communitysafety and problemtic situations: a reflection on Louk Hulman with a
'van outrivian' touch. Em Politique, Police et Justice au bord du futur: Mlanges pour et avec Lode Van Otrive,
por Yves CARTUYVELS, Fanoise DIGNEFFE, Alvaro PIRES e Philippe ROBERT, 57-67. Montreal:
L'Harmattan, 1998.
9
Ibidem.
10
Neste ponto faz-se necessria uma breve explicao do que consiste os diferentes graus de criminalizao. A
criminalizao primria o ato ou efeito de sancionar lei penal material que incrimina ou permite punio de
certas pessoas ou seja, definio de quais condutas sero tidas como crime. J a criminalizao secundria a
ao punitiva exercida sobre pessoas concretas, que acontece quando as agencia policiais detectam uma pessoa
que supe-se tenha praticado certo ato criminalizado primariamente sendo, portanto a atribuio de culpa ao
indivduo, sua qualificao como criminoso. Ambos os conceitos foram retirados da obra: ZAFFARONI,
Eugenio Raul, Nilo BATISTA, Alejandro ALAGIA, e Alejandri SLOKAR. Direito Penal Brasileiro . Rio de
Janeiro: Revan, 2003.
11
claro que devemos ter bastante cuidado ao falar sobre o atendimento de demandas populacionais em relao
ao sistema penal, pois o que vemos at agora que o sistema tem processado essas demandas de forma a
direciona-las ao reforo de velhas prticas e no ao seu questionamento, como prope Hulsman. Mas
definitivamente no acredito que devamos atribuir a validao dessas antigas noes e prticas (atribuveis
racionalidade penal moderna) incorporao de demandas populacionais mas sim a prpria presena da
racionalidade penal moderna a qual permeia tambm o sistema jurdico e que filtra essas demandas num
determinado sentido, o de reproduzir o passado. Maiores reflexes sobre a incorporao de demandas
populacionais pelo sistema penal e a racionalidade penal moderna em: PIRES, lvaro P. A racionalidade penal
moderna, o pblico e os direitos humanos. Novos Estudos CEBRAP n68, Maro 2004: 39-60.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
412
Porm, ao pensarmos na conjuntura especifica na qual o sistema criminal

brasileiro se desenvolveu e no papel especialmente forte que a Santa Inquisio exerceu nas
colnias ibricas, bem como a forma to especifica na qual o liberalismo jurdico penal luso
brasileiro12 se deu, de pronto temos a necessidade de questionar o potencial transformador de
uma mudana terminolgica num contexto sociocultural como o nosso.
2. O sistema de justia criminal brasileiro: da base inquisitria ao populismo

punitivo
Para que possamos refletir a respeito de qualquer possibilidade de mudana do

sistema de justia criminal brasileiro preciso que compreendamos o arcabouo ideolgico
no qual se insere e seu desenvolvimento, principalmente, porque a mudana terminolgica
advinda da utilizao do termo situaes problemticas" tem a inteno de questionar as
permanncias histricas impregnadas no termo crime.
Segundo Vera Malaguti, a herana jurdico-penal da inquisio ibrica uma das
marcas de um modelo de Estado que vinca a histria do Brasil at os dias de hoje. 13 Isso
porque so identificadas ainda hoje caractersticas as quais remontam do perodo colonial
onde a inquisio tinham forte influncia nos pases ibricos e em seus territrios de
dominao.
No Brasil colnia, o controle punitivo essencialmente privado, caracterstico do
perodo das capitanias hereditrias, se transforma na passagem para os Governos Gerais- onde
a busca por centralizao de poder14 culmina, entre outras coisas, no estabelecimento de
mecanismos acumuladores do controle punitivo por parte da coroa portuguesa- onde j
podemos identificar o incio de uma estruturao jurdico-penal que, apesar de tomar traos
muito particulares15, tem seu fundamento claramente ligado inquisio, uma vez que este tal
12
NEDER, Gizlene. Iluminismo jurdico-penal luso-brasileiro: obedincia e submisso. Rio de Janeiro: Revan,
2000.
13
BATISTA, Vera Malagutti. Direitos (e) humanos no Brasil contemporneo. Jura Gentium: Rivista di
filosofia
del
diritto
internazionale
e
della
politica
globale.
2008.
http://www.juragentium.org/topics/latina/pt/malaguti.htm (acesso em 06 de 12 de 2013).
14
Esta busca por centralizao se d pela falncia do modelo de capitanias que no tem efetividade em garantir
os ganhos da coroa com a explorao colonial tanto com relao manuteno do poder sobre as terras, uma vez
que estas eram alvo constante de invasores tanto na cobrana de impostos sobre a explorao dos recursos da
colnia. Ler mais em: ZAFFARONI, Eugenio Raul, Nilo BATISTA, Alejandro ALAGIA, e Alejandri SLOKAR.
Direito Penal Brasileiro . Rio de Janeiro: Revan, 2003.
15
MARTINS, Lucas Moraes. Uma genealogia das devassas na histria do Brasil. Anais do XIX Encontro
Nacional do CONPEDI. Fortaleza: Fundao Boiteux, 2010.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
413
controle desenvolvido atravs de dispositivos do direito cannico16 dentre os quais podemos

destacar as devassas gerais e especiais17.
As devassas gerais versavam sobre delitos incertos, possveis desvios os quais
poderiam ter sido cometidos pelos ouvidores18 com objetivos de regular sua atuao e assim
determinar como se daria a administrao do poder punitivo estatal o qual estes
representavam, e as devassas especiais consistiam na busca pelo estabelecimento da autoria de
crimes praticados por autor incerto19. As devassas foram mecanismos que vigoraram por todo
perodo colonial a despeito das mudanas de organicidade judiciaria ao longo da histria do
Brasil Colnia.20
Em 1822, entra em vigor uma nova constituio portuguesa a qual traz alguns
dispositivos de proteo de direitos perante o poder punitivo; porm esta tem curta vigncia
uma vez que subsequentemente ocorre a Independncia do Brasil.
J em 1824, a Constituio do Brasil Imprio tem ainda mais influencias liberais
trazendo mais garantias processuais e materiais e em 1832 o Cdigo Processual do Imprio
extingue as devassas gerais, posto que fiscalizao do magistrado j no era to necessria
uma vez que a complexidade social urbana gerava uma hierarquizao que j o compelia
suficientemente. 21
Porm, com as revoltas da dcada de 1830 houve o retrocesso processual de
1841-1842, que transfere par a polcia poderes de magistratura 22 alm da formulao de
16
A Colnia era regida pelas leis dos reinados portugueses, primeiro pelas Ordenaes Afonsinas, depois as
Manuelinas as quais tiveram pouqussima influencia em nossa construo jurdico-penal e as Ordenaes
Filipinas, as quais constituam o eixo da programao criminalizante de nossa etapa colonial tardia. Para saber
mais sobre a histria da programao criminalizante no Brasil ler: ZAFFARONI, Eugenio Raul, Nilo BATISTA,
Alejandro ALAGIA, e Alejandri SLOKAR. Direito Penal Brasileiro . Rio de Janeiro: Revan, 2003.
17
Onde utiliza-se do mesmo termo (devassa) que era utilizado para designar aes inspecionais promovidas pela
Igreja Catlica, tanto por meio visitaes do Santo Oficio da Inquisio aos estados como por controle dos
bispados sobre suas dioceses atravs tambm de visitaes, com o intuito de verificar desvios doutrinrios e
combate-los17.
18
Ouvidores eram magistrados, que agiam em nome do Estado na administrao do poder punitivo.
19
20
Neste perodo h vrias mudanas de organizao judiciria como a destituio do Tribunal da Relao do
Brasil, depois sua restituio sob novo regimento. Ver em: MARTINS, Lucas Moraes. Uma genealogia das
devassas na histria do Brasil. Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI. Fortaleza: Fundao Boiteux,
2010.
21
22
BATISTA, Nilo. Os sistemas penais brasileiros. Em ANDRADE, Vera Regina P. de, Verso e Reverso do
Controle Penal: (Des) Aprisionando a Sociedade da Cultura Punitiva, v. I., Florianpolis, Fundao Boiteux,
2002.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
414
leis23 com claro objetivo de reprimir as revoltas populares de ento como a Lei n9 de 1835
que tinha inteno de punir, por insurreio, negros libertos que regressassem a provncia,
clara resposta revolta mal.24
Alm disso, esse aumento de complexidade social gerado pela burocratizao e
urbanizao fomentam um processo de refinamento da produo de saber passando-se das
devassas especiais para o inqurito policial, criado em 1871 no apenas para substitui-las mas
sim para aprimor-las, uma vez que o inqurito policial consistia num procedimento
administrativo detalhado de busca da verdade no qual se acreditava que a aplicao estrita do
mtodo conduziria verdade. Ou seja, trata-se de uma forma muito mais sutil de se aplicar a
seletividade penal a qual era por demais clara nas devassas especiais 25, o que passou a ser
incoerente com o discurso liberal legitimador do controle punitivo de ento.
Uma vez que identificamos como se deu a formao do nosso sistema de justia
criminal podemos avanar cronologicamente26 para os dias atuais.
H diversos indcios da permanncia de elementos inquisitrios no sistema de
justia criminal atual, tanto no processo penal quanto na sua operacionalizao seletiva. Um
exemplo disso a defesa do interesse pblico em detrimento do privado (na maioria dos
casos) - colocando o Estado como vtima principal do crime, uma vez que h um nmero
muito maior de crimes de ao pblica incondicionada do que de ao pblica condicionada
ou privada27. Podemos citar tambm a existncia da confisso como atenuante28- claramente
fundada na crena crist de identificao da sano como medida moralizante na qual buscase o perdo divino, que s pode ser encontrado com o arrependimento que corresponderia
23
Temos como exemplo a postura municipal de 1870 que punia os botequins que permitissem a permanncia de
negros alm do tempo necessrio para as compras. O fato de os lundus, batuques e algazarras tambm serem
punidos com priso, entre outros. Como vemos em: ZAFFARONI, Eugenio Raul, Nilo BATISTA, Alejandro
ALAGIA, e Alejandri SLOKAR. Direito Penal Brasileiro . Rio de Janeiro: Revan, 2003.
24
BATISTA, Vera Malagutti. Direitos (e) humanos no Brasil contemporneo. Jura Gentium: Rivista di
filosofia
del
diritto
internazionale
e
della
politica
globale.
2008.
http://www.juragentium.org/topics/latina/pt/malaguti.htm (acesso em 06 de 12 de 2013).
25
26
Proponho esse avano cronolgico seguindo forma de Vera Malaguti quando realiza o mesmo tipo de
identificao, no artigo tal: BATISTA, Vera Malagutti. Direitos (e) humanos no Brasil contemporneo. Jura
Gentium: Rivista di filosofia del diritto internazionale e della politica globale. 2008.
http://www.juragentium.org/topics/latina/pt/malaguti.htm (acesso em 06 de 12 de 2013). Acredito que isso seja
possvel uma vez que meus objetivos so o de identificar as matrizes inquisitrias do sistema de justia riminal
brasileiro, o que possvel de ser feito com a analise at o Codigo criminal do imprio, uma vez que a partir dele
essas bases j esto dadas, de forma que j suficiente para mostrar as suas permanncias nos dias atuais.
27
O Cdigo Penal Brasileiro, em seu artigo 100 caput e pargrafo primeiro, dispe a ao penal pblica
incondicionada como regra, de forma que as aes penais publicas condicionadas e privadas constituem
excees, raras, a essa regra.
28
Disposto no Cdigo Penal Brasileiro em seu artigo 48, IV, d.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
415
confisso, remontando da prtica catlica de expiao dos pecados onde o fiel deve confessalos ao padre.
Alm disso, Marco Aurlio Gonalves Ferreira29 aponta a inexistncia do crime
de perjrio como indicador de que h fortes resqucios da presuno de culpa (caracterstica
do modelo inquisitrio) no processo penal atual. Isso porque o sistema inquisitorial o que
acredita no estabelecimento da verdade real, sem a participao das partes, tendo o juiz como
nico capaz de determinar o que a verdade e a partir disso realizar o julgamento, gerando
constante clima de desconfiana para com as partes, que o que acontece ainda hoje no
processo penal brasileiro.30
No que diz respeito seletividade, possvel perceber que no Brasil Colnia o
inimigo era o herege, e a seletividade trata de identificar como tal negros, para servir aos
preconceitos e o racismo cru da poca. Depois disso, na Ditadura, o inimigo interno, o
ameaador da segurana nacional, o opositor poltico comunista, identificado geralmente nos
lderes sindicais, movimentos sociais e nas pessoas que lutavam contra a desigualdade social.
Infelizmente, vemos que no muda muito quando verificamos a atualidade: a estrutura de
controle social no passou por grandes mudanas, isso porque o contexto de luta contra o
crime, que vivemos hoje, faz uso da ideia de inimigo interno dos anos de chumbo e a
transplanta para a imagem do criminoso que, percebendo que estamos inseridos crescente
processo de criminalizao da pobreza31 resulta na intensificao da estigmatizao e
excluso da populao negra e pobre.
Identificamos, portanto, um perodo em que Vera Malaguti32 diz ser o auge da
internalizao do autoritarismo onde h:
[...] permanncias histrico-culturais de uma maneira de incorporar o
liberalismo europeu sem rupturas com o tomismo, o militarismo e a
religiosidade de nossas matrizes ibricas. Assim, busca-se sempre uma
frmula jurdica-ideolgica que assimile uma hierarquizao absolutista,
29
FERREIRA, Marco Aurlio Gonalves. A ausncia do crime de perjrio no sistema jurdico brasileiro.
Revista da Seo Jucidiria do Rio de Janeiro v.17 n.29, 2010: 143-150.
30
Ana Lcia Pastore fala sobre o princpio da presuno de inocncia, muito ligado ao in dbio pr reo e sua
(no) aplicao nos juris brasileiros. A autora ressalta a configurao do que ela chama o in dubio contra o reo
onde, na dvida, escolhe-se pela condenao do ru, o que acredito estar muito ligado nossas razes
inquisitoriais. Ler mais em: SCHRITZMEYER, Ana Lcia Pastore. Formalmente sujeito de direitos, mas
socialmente incapaz de efetiv-los. Etnografia de um juri. 36 Encontro Anual da Anpocs. Mesa redonda.
Direitos Humanos: direitos do sujeito e sujeito de direitos. So Paulo, 2008.
31
BATISTA, Vera Malaguti. Adeso subjetiva barbarie. Em Loc Wacquant e a questo penal no
capitalismo neoliberal, por Vera Malaguti BATISTA. Rio de Janeiro: Revan, 2012.
32
Ibidem.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
416
que preserve as estratgias de suspeio e culpa do direito cannico e que

mantenha vivos o arbtrio e as fantasias absolutistas de controle total.
O que tem sido intensificado pelo fenmeno do populismo penal 33, que se integra
essa guinada conservadora e a potencializa. Isso porque o populismo consiste num
movimento complexo onde determinados segmentos sociais no se sentem devidamente
abarcados pelas polticas pblicas nem participantes ativos das decises polticas, de forma
que criam-se ou acirram-se uma serie de noes e distores da realidade as quais tm por
base esse ressentimento com o Estado, e que muitas vezes identificaro num outro segmento
social algum tipo de privilegio pelo qual culpa-se tanto o Estado quanto as pessoas
pertencentes ao dado segmento.
Assim, no caso do populismo penal, forma especifica de populismo na qual os
setores insatisfeitos da sociedade so, no Brasil, a classe mdia atormentada pelo medo
difuso34 o qual a mdia propaga35. Essas pessoas acreditam que o Estado no lhes est
provendo segurana e enxergam nas pessoas que cometem crimes, o grupo de privilegiados,
por receberem mais ateno do que merecem36 identificando garantias processuais,
programas de reintegrao social e at assistncia medica no presidio por exemplo, como
regalias. De forma, existe um clamor para que o bem estar e a segurana sejam assegurados
para cidados de bem37 e que haja uma forte punio imposta quelas pessoas que
interferirem nisso.
Aproveitando-se disso, alguns partidos polticos com a desculpa de estarem
lutando pela participao popular no governo, tentam se promover fazendo uso desse clamor
por maior severidade penal. Exemplo disso o que vemos na propaganda eleitoral do Partido
33
Sobre o populismo penal ler: PRATT, John. Penal populism- Key ideas in criminology. Nova Iorque:
Routledge, 2007.
34
BATISTA, Vera Malaguti. Adeso subjetiva barbarie. Em Loc Wacquant e a questo penal no
capitalismo neoliberal, por Vera Malaguti BATISTA. Rio de Janeiro: Revan, 2012.
35
BATISTA, Nilo. Mdia e Direito Penal no capitalismo tardio. Discursos sediciosos: crime, direito e
sociedade., 2002: 271 ss.
36
Como quando surgiram os boatos da bolsa bandido e as sempre presentes reclamaes de que o estado gasta
demais com o preso.
37
Na realidade Pratt utiliza o termo ordinary people, que traduzido literalmente significa pessoas comuns
porm, escolhi o uso do termo cidado de bem por ser este o termo mais utilizado no discurso penal-populista
no Brasil.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
417
Progressista a respeito da reduo da maioridade penal38 a qual vai ao ar nos horrios de pico
da televiso brasileira39.
Ao nos confrontarmos com essa realidade fica difcil pensar que a afirmao de
Hulsman sobre o desencontro entre os enfoques popular e institucional sejam assim to
distintos no Brasil, pois ao que parece com os crescentes clamores por punio que ambos
esto em perfeita sintonia, priorizando a assuno de culpa e a punio.
Porm no creio que seja assim to simples determinar a natureza das demandas
da populao acerca do sistema de justia criminal. Dizer que h um clamor por aumento de
punio que, segundo a mdia, a populao brasileira vem demonstrando40, no quer dizer
necessariamente que as pessoas do preferncia punio em si. Isso pode significar apenas
que as pessoas tm muito internalizada a ideia que o aumento da represso se traduzir em
preveno, que a velha noo de que o aumento de punio gera queda na criminalidade.
Trata-se de uma hiptese a qual defendo aqui mas reconheo no ter comprovao
emprica para este artigo, at porque extremamente complexa. Porm, acho interessante
mencionar a pesquisa Anlise das justificativas para a produo de normas penais da Srie
Pensando Direito41.
Neste trabalho a equipe de pesquisa identifica o discurso da impunidade (o qual
acredito estar muito presente no discurso popular) como justificador de criao de normas
penais e tambm como elemento importante para pensar as dificuldades de reconstruo
positiva do sistema penal. Porm, ao refletir sobre o discurso da impunidade a pesquisa
conclui que nos documentos analisados a ideia de impunidade no aparece relacionada com
e pectativas sobre funes especficas que seriam desempenhadas pela pena na gesto do
roble a so ial e
ques o Essas expectativas aparecem na pesquisa, relacionadas
basicamente com trs ideias: es a o e
re ibili a e
ara a narra i a
as
i as,
38
TVGuilhermeMussi. Youtube. 25 de 09 de 2013. http://www.youtube.com/watch?v=DW3m3mDb1fo (acesso

em 03 de 2 de 2013).
39
Vale destacar que o caso da reduo da maioridade penal foi destacado por ser um dos mais evidentes
exemplos do populismo penal, porm h muitos outros partidos polticos brasileiros que se utilizam do discurso
penal populista.
40
Recentemente, foi muito comentada a pesquisa que revelada que a maioria da populao brasileira apoia a
reduo da maioridade penal. Mais detalhes sobre a pesquisa em: Redao Carta Capital. Reduo da
maioridade penal apoiada por 89% da populao. Carta Capital. 21 de junho de 2013.
http://www.cartacapital.com.br/sociedade/reducao-da-maioridade-penal-e-apoiada-por-89-2760.html (acesso em
10 de outubro de 2013).
41
MACHADO, Mara Rocha, Alvaro Penna PIRES, Colete PARENT, Fernanda Emy MATSUDA, Carolina
Cotrupi FERREIRA, e Yuri LUZ. Anlise das justificativas para a produo de normas penais. Relatrio de
Pesquisa apresentado ao Ministrio da Justia/ PNUD, no projeto Pensando o Direito" Referncia PRODOC
BRA 07/004, So Paulo: Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL), Setembro de 2010.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
418
e anis os e in er en o ire a sobre a si ua o roble
i a e u a or a e a ua o
por parte dos atores do sistema de justia criminal que no reproduza do problema social em
ques o Ou seja, o que se busca no a efetivao dos fins da pena, mas a resoluo da
situao problemtica que inclua a vtima e a no reproduo do problema, algo que no
comprova minha hiptese mas oferece maior sustentao posto que mostra o quo complexas
so as reais motivaes por detrs de discursos por mais punio, e que no podem ser
interpretadas de maneira simplista como corriqueiramente vemos nos meios de comunicao e
at em decises de juzes baseadas em clamor popular.
Assim, acredito ser possvel que a afirmao de Hulsman sobre as expectativas
populacionais estarem mais relacionadas preveno dos crimes mantenha-se para o caso
brasileiro. Portanto, uma vez que o exame da constituio do nosso sistema criminal revela
que suas intenes sempre estiveram ligadas manuteno do poder nas mos de poucos
mediante disciplinarizao, excluso e neutralizao da populao negra, das classes
inferiores e enfim, de todas as pessoas que representassem uma ameaa ao estilo de vida das
classes dominantes, temos que o referido desencontro entre os enfoques institucionais e
populacionais evidente.
Tendo em mente a construo cultural fortemente punitivista a qual predomina em
nossa sociedade, nos cabe partir para a anlise de algumas implicaes da palavra crime no
nosso sistema de justia para a partir disso entender quais seriam as possveis consequncias
de uma mudana terminolgica.
3. As implicaes da utilizao do termo crime:
A partir a compreenso do sistema de justia criminal brasileiro o qual, como j

vimos, desde sua formao foi instrumentalizado com fins de manuteno da ordem social
atravs da intensificao dos processos de estigmatizao e excluso da populao negra e
pobre, podemos ter maior clareza do que representa a utilizao do termo crime nesses
processos.
Utilizando as crticas que Louk Hulsman faz acerca das assunes geradas pela
utilizao da palavra crime e tambm do que constatamos durante a reconstruo histrica do
sistema de justia criminal brasileiro, temos (i) a que se traduz no dogma da pena; (ii) a que se
implica no carter ontolgico do crime; (iii) a da objetificao e abstrao de fatos para sua
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
419
traduo no processo criminal que no fim acabam maquiando a seletividade a qual esse
sistema deliberadamente aplica.
3.1. O dogma da pena

Podemos perceber que o dogma da pena42 norteia o atual sistema de justia
criminal, que faz com que parea natural a associao necessria que fazemos entre norma de
comportamento e norma de sano.43
A pena (norma de sano) consiste ento em ao comunicativa obrigatria de
reprovao da conduta (norma de comportamento) para reafirmao da ordem e
estabelecimento da responsabilidade do (a) ofensor (a) pela mesma. 44 Ela se justificaria a
partir de seus fins os quais dentro de uma concepo utilitarista podem ser classificados
como: a retribuio, a preveno geral e especial, positiva e negativa e tambm a
reintegrao; ou dentro de uma concepo retributivista o de contrabalancear o nus moral
que o crime constitui45, a noo de que o mal do crime deve ser respondido com o mal ao
ofensor.
Porm, uma vez que estes fins j foram sistematicamente atacados46, de forma que
devem no mnimo ser alvo de uma reflexo mais profunda sobre os efeitos do sistema penal
de nossos dias; pode-se dizer que, na prtica, a justia criminal atual se apoia
predominantemente na convico de que a imposio de dor garantir efetividade na
responsabilizao do ofensor e na promoo da justia.
42
Expresso utilizada por Nilo Batista em: BATISTA, Nilo. Mdia e Direito Penal no capitalismo tardio.
Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade., 2002: 271 ss.
43
Sobre o acoplamento de normas de comportamento e de sano, naturalizado como obrigatrio na
racionalidade penal moderna ler: PIRES, lvaro Penna A racionalidade penal moderna, o pblico e os direitos
humanos. Novos Estudos CEBRAP n68, Maro 2004: 39-60.
44
Quando falamos em pena e racionalidade penal moderna no podemos deixar de mencionar que a pena
padro do sistema penal moderno o aprisionamento, sendo interessante pensar os fins da pena relacionados
pena padro (priso) e tambm ao fato de que o sistema penal ao eleger a priso como pena padro e admitir
poucas outras formas de sano se fecha a outras possibilidades de responsabilizao.
45
Falo sobre as duas tradies filosficas penais e sua interpretao de acordo com o que diz Pierre Lalande no
trabalho: LALANDE, Pierre. Punir ou rhabiliter les contrevenants? Du nothing works au what works'?
(Monte, dclin et retour de lidal de rhabilitation). Em La svrit pnale l eure u o ulis e Punir ou
rhabiliter. Opinion publique. Systme pnal, por Pierre Lalande e Oliver Lamalice, 37-77. Qubec: Ministre de
la scurit publique, 2006.
46
GHNTER, Klaus. Crtica da pena I. 187-204. So Paulo- SP: Revista Direito GV, 2004 e GHNTER,
Klaus. Crtica da Pena II. Revista DireitoGV v.3 n.1, 2007: 137-150.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
420
Esta crena de que a pena a o nico meio de se obter justia alimenta um

fenmeno no qual as pessoas passam a internalizar a ideia de criminalizao provedora47
onde todos, inclusive pessoas vtimas de opresso passam reproduzir o discurso neoliberal
punitivista onde poltica criminal se confunde com reconhecimento de direitos (o Estado de
Direito substitudo pelo Estado Penal), a poltica criminal tida como a nica forma de
poltica pblica.
Passa-se a acreditar que a criminalizao representaria avano, pois como j foi
dito anteriormente, acredita-se que ela provoca dissuaso ou seja, previne a ocorrncia da
conduta, alm de atender a anseios retributivos de correo de desiquilbrio moral traduzido
na ideia de que a punio trar a justia.
Porm, considerando que nosso sistema de justia criminal influenciado por
ideais das escolas penais retributivista e utilitarista percebemos que a utilizao do direito
penal at mesmo com inteno de garantir direitos de minorias no constitui conquista
significante: no possvel afirmar que diminua a ocorrncia de violaes de direitos e muito
menos que promova integrao entre essas minorias e a sociedade, sendo uma estratgia do
Estado para fornecer respostas rpidas em ao estatal (e simblicas) para certa demanda
social48 que faz uso da compreensvel emotividade que essas violaes causam.
De forma que a resoluo de problemas sociais por via do direito penal tais como
a violncia de gnero com a Lei Maria da Penha49 e outras como o racismo com a lei
antirracismo e o Projeto de Lei da Cmara 122 de 2006 pela criminalizao da homofobia,
mesmo que tenham a inteno de proteger os oprimidos, realizada por um sistema seletivo e
estigmatizante com prticas eminentemente negativas50, que produzir mais opresses alm
de maquiar a falta politicas publicas eficazes para que se atinja o que realmente se busca:
47
BATISTA, Nilo. Mdia e Direito Penal no capitalismo tardio. Discursos sediciosos: crime, direito e
sociedade., 2002: 271 ss.
48
GUIMARES, C. A. (2012). Criminalizao da homofobia: tenso entre o direito penal simblico e o
reconhecimento de minorias. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas- Direito Rio.
49
importante lembrar que esta lei tem vrias implicaes no penais que de fato seriam de grande avano pois
implicam na criao de polticas pblicas para sua efetivao, porm sabe-se que a sua aplicao fica
predominantemente restrita priso do agressor, o que no se mostra como mtodo eficaz de resoluo de um
problema estrutural como este, uma vez que a violncia de gnero decorrncia do machismo presente na
sociedade.
50
A negatividade a qual me refiro a de que a racionalidade penal moderna naturaliza a viso de que a sano
deve ser necessariamente negativa: deve ser um mal para coibir outro mal (o crime), o que se verifica facilmente
na realidade quando vemos a priso como pena padro do sistema penal. Ler mais em LUZ, Ilana Martins. Da
sano ao preceito: o Contributo da Justia Restaurativa para a Modificao da Racionalidade Penal Moderna.
Revista SNTESE, Out-Nov de 2011.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
421
promoo e respeito dos direitos da mulher, da populao negra e das pessoas LGBTs a
exemplo dos casos levantados.
Entretanto, importante lembrar que nem sempre essa demanda por
criminalizao representa a mera internalizao, por parte do oprimido, da ideologia
opressora51. A busca pelo reconhecimento institucional da existncia da opresso contra a
mulher e contra a populao negra, por exemplo, vem de muito tempo e tem um valor
simblico considervel, de forma que muitas vezes apesar de as minorias reconhecerem a
obrigatria negatividade orientadora do sistema de justia criminal, a criminalizao vista
como um avano por oficializar a violao dos direitos como conduta indesejvel,
independentemente da eficcia que isso tenha. Posicionamento do qual no compartilho mas
que respeito, possuindo representantes como Salo de Carvalho que discute o PLC122/2006
que acredita no poder simblico da criminalizao e em sua implementao como algo
positivo sociedade, sem desconsiderar os graves problemas do sistema criminal brasileiro, o
que demonstra a complexidade do assunto52.
Neste contexto surge a afirmao de Howard Zehr 53 de que ainda no existe um
termo capaz de substituir o termo crime, pois apesar de todos os problemas que este termo
traga consigo, no h outro que tenha o mesmo valor simblico, que exprima a mesma
relevncia social. O autor diz isso pensando justamente na questo da utilizao do termo
situaes problemticas, proposto por Hulsman. Zehr rejeita o termo pois no acredita que
ele seja capaz de passar a seriedade da violao e das relaes envolvidas.
Contudo, a importncia dessa mudana terminolgica se encontra na abertura que
ela oferece para que sejam questionadas algumas implicaes, que no derivam nica e
exclusivamente da utilizao do termo crime, mas por toda reconstruo a qual foi
apresentada, podemos notar que se entrelaa com o uso da palavra. Desta forma, cabe a ns
investigar essas implicaes para posteriormente pensar em mudanas.
51
FREIRE, Paulo. Pedagogia do Oprimido 17ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987.
CARVALHO, Salo de. Sobre a criminalizao da homofobia: perspectivas desde a criminologia queer.
Revista Brasilira de Ciencias Criminais, 2012: 187-211.
53
ZEHR, Howard. Changing lenses: a new focus for crime and justice. Scottdale- PA: Herald Press, 1990.
52
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
422
3.2. O carter ontolgico do crime

O sistema de justia criminal brasileiro se pauta pela existncia ou no de um
crime, que consiste no descumprimento da lei onde nico ente capaz de resolv-lo seria o
Estado e a resposta padro seria a imposio de pena.
Mas essa exclusividade estatal na persecuo surge apenas com fim da Idade
Mdia, o marco da transformao do conflito: no mais sendo este uma ofensa vtima,
mas parte central do programa de dominao do monarca; apropriao que se mantm at
hoje, feita agora pelas instituies judicirias, o chamado roubo do conflito 54.
Essa mudana a qual elege a retribuio como principal ideal de justia, vinha da
necessidade de se centralizao de poder para o fortalecimento do Estado 55 o qual recolheu
alguns conflitos sua tutela exclusiva, determinando que estes s poderiam ser resolvidos
atravs da punio. O enfoque punitivo se mantm mesmo com a emergncia do ideal
utilitarista no sculo XIX, o que nos permite dizer que a imposio da negatividade da sano
penal vem desde o roubo do conflito de forma ininterrupta.
Porm, nunca nos perguntamos por que um crime veio a ser considerado como tal.
A utilizao do termo crime de forma to corrente e tautolgica nos impede de questionar
porque determinadas condutas so crime e esconde o fato de que o que crime ou no uma
deciso poltica do Estado. Geralmente, fala-se de crime como se este fosse algo dado,
anterior sociedade, e no uma construo da mesma. Algo muito semelhante ao pecado, que
era de fato algo dado, presente numa lei divina anterior e superior a lei humana.
Assim, enquanto no descontrudo esse carter ontolgico do crime, no
possvel que se discuta a sria a justia penal, pois no se questiona os processos de
criminalizao, no se questiona o que crime. Se h uma obstruo da anlise acerca da
essncia do objeto do direito penal, como pensar sobre o direito penal? Essa ontologia
implicada na utilizao do termo crime nos impede se analisar a srio o sistema de justia
54
CHRISTIE, Nils. Conflicts as property. British Journal of Criminology, 1977: 1-15.

Devemos ter cautela tambm, ao fazer este recorte justia pr-moderna-restaurativa e justia estatal- punitiva
pois isso pode implicar em noes equivocadas tanto em relao s origens das prticas restaurativas,
romantizando a forma de fazer justia dos tempos pr-modernos, principalmente dos povos aborgenes aos quais
se atribui a origem de algumas prticas restaurativas alm de ignorar as prticas punitivas as quais tambm eram
praticadas. Assim, como j foi dito, o justia moderna, ps surgimento do Estado no tem fatores apenas
punitivos. Para um maior aprofundamento nesta discusso ler: CUNNEEN, Chris. Reviving restorative justice
traditions? Em Handbook of restorative justice, por Gerry JOHNSTONE e Daniel VAN NESS, 113-131. Nova
Iorque: Routledge, 2007.
55
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
423
criminal, pois no possvel uma compreenso da realidade sem entender o que significa o
crime em dada sociedade.
Ao mesmo tempo em que hoje a criminologia se volta para o aumento de eficcia
do sistema criminal, percebemos que o estudo dos processos de criminalizao, ou seja, o
reconhecimento do crime como fato social que permite o entendimento da realidade deixado
para trs, o que impede que hajam avanos no estudo, conhecimento e desenvolvimento da
justia criminal56.
O questionamento do que crime pode nos levar a entender quais seriam as
intenes institucionais ao se criminalizar uma conduta. Quando entendemos que a
criminalizao primria das drogas por exemplo, uma escolha legislativa, podemos pensar
que uma escolha que se dirige proteo da sade das pessoas. Porm, analisando a
realidade vemos que a proibio alm de tentar violar o direito da escolha individual de usar
ou no drogas, no consegue impedir que haja drogas no pas, nem que as pessoas usem.
Alm disso, nos pases que abandonaram o modelo proibicionista e descriminalizaram as
drogas no tiveram aumento do consumo.57 Ento porque manter a proibio?
Indo alm, na criminalizao secundria, temos a busca pela pessoa suspeita de ter
cometido conduta ilcita, temos no caso das drogas a discricionariedade do policial que pode
literalmente decidir quem usurio e quem traficante, de forma que o traficante
convenientemente identificado com o morador de favela, geralmente jovem e negro, o
pequeno traficante que no tem real impacto no mercado das drogas, o que nos leva a crer que
a criminalizao na realidade busca a punio e a intensificao da excluso e estigmatizao
do jovem negro de periferia e no a proteo da sade da sociedade, revelando os fins no
declarados da criminalizao.
Esses fins podem ser desvendados a partir das construes sintticas mais
simples. Por exemplo criminoso aquele que comete crimes: mesmo que esta afirmao
56
Maurcio Dieter trata desse movimento da criminologia que nos anos 80 muito questionou os processos de
criminalizao, mas hoje deixou de estuda-los e de buscar entender a realidade social para buscar apenas o
aprimoramento do que j est dado, o que ele chama de criminologia do fim da histria e que retrocede muito
no entendimento das construes sociais acerca do crime e suas instrumentalizaes. Que por sua vez
influenciar a criao de uma poltica criminal atuarial a qual tem como objetivo a identificao de riscos para
orientao da punio, que acaba se tornando uma forma ainda mais refinada de racionalizar o racismo e a
criminalizao do pobreza capitaneados pelo sistema de justia criminal. Leia mais em: DIETER, Maurcio
Stegemann. Politica Criminal Atuarial: a criminologia do fim da histria. Rio de Janeiro: Revan, 2013.
57
OLIVEIRA, Nicolle Cssia de. Poltica Criminal de drogas e encarceramento em massa: a proibio a servio
da conteno social. Tese de Graduao em Direito da Universidade de So Paulo. Vencedora de um dos
prmios do 12 Concurso Nacional de Monografias do Ministrio da Justia - SENAD, So Paulo, 2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
424
seja tautolgica ela nos diz muito: uma vez que crime a violao de um preceito legal o qual
o Estado, numa deciso eminentemente poltica, determina como componente de seu
ordenamento jurdico; podemos afirmar que o Estado elege quais conflitos sero ou no
passiveis de criminalizao, alm de atribuir o que grave ou no. A questo que, ao dar
uma extensa criminalizao de condutas contra o patrimnio, e principalmente ao inferir
maior gravidade alguns crimes do que a outros, o Estado est tambm escolhendo quem
sero os chamados criminosos.
Outro exemplo disso a diferena entre as penas do crime de sequestro, um crime
patrimonial e o crime de reduo condio anloga de escravo, crime contra a liberdade
individual, onde este em pena mnima de 2 e mxima de 8 anos enquanto aquele tem mnima
de 8 e mxima de 15 onde temos basicamente a mesma situao: impedir um indivduo do seu
direito de ir em busca de vantagem econmica; porm crime de reduo a condio anloga a
de escravo um crime cometido por ricos contra pobres, j o sequestro geralmente cometido
por pobres contra ricos. Ora, no h quem sustente que a liberdade individual seja um bem
jurdico menos valioso que o patrimnio, ento temos que a pena no se volta a funo de
proteo de bens jurdicos mas de excluso das classes mais baixas.
H portanto, um recorte de classe ntido onde se faz uma opo de punir com
maior severidade as pessoas provenientes das camadas mais pobres da populao, sendo que
estas so sequestradores criminosas e bandidas enquanto quem sujeita trabalhadores
condies de escravos no mximo um mau patro.
3.3. Abstrao excessiva do processo penal

Como aponta Zehr58 o sistema penal gira em torno do estabelecimento da culpa,
algo que ocorre desde o roubo do conflito, como pudemos perceber. Isso porque a relao
entre as pessoas e as formas de repar-las no tm prioridade, ao sistema penal o que importa
a reafirmao da ordem, antes divina agora estatal.
Assim, como j foi apontado acima, o nosso processo penal parte de ideia de que
apenas o juiz capaz de acessar a verdade, a verdade real, deve-se livrar dos elementos
subjetivos dos fatos sendo que estes que so importantes para o reestabelecimento da paz
entre as pessoas. Porm no essa a referncia que o sistema de justia criminal adota, o
58
ZEHR, Howard. Changing lenses: a new focus for crime and justice. Scottdale- PA: Herald Press, 1990.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
425
crime no a violao de pessoas, mas de normas, de abstraes e assim a concretude dos

fatos e pessoas envolvidas nos conflitos se perde. Justamente por isso as vtimas tem pouco
espao do processo penal atual59.
4. As possibilidades advindas do uso do termo situaes problemticas
O termo crime portanto, carrega consigo valores muito ligados ao direito
cannico, alm do que se desenvolve no Brasil atravs de um sistema de justia criminal
claramente instrumentalizado para a conteno das populaes negras e pobres.
A proposta de Hulsman para uma mudana terminolgica portanto, no apenas
uma questo mudar a forma como denominamos as condutas ofensivas proibidas por lei,
crimes, mas sim uma mudana paradigmtica no sistema de justia onde o enfoque esteja na
afirmao de formas sanar relaes as quais foram danadas pela ao de uma pessoa. O que
implica, alm do questionamento de assunes malficas como as apontadas acima, na
construo de valores que vo agir dialeticamente com essa nova forma de entender e resolver
os conflitos, desencadeada pela utilizao do termo situaes problemticas mas que de
forma alguma se encerra nela, pois necessria a ativao e cultivo de tais valores para que
uma mudana como esta de fato se opere.
So os valores: (i) o respeito pelas diferenas; (ii) o entendimento de que
profisses e autoridades devem servir clientes e a validao da reconstruo.
Em relao ao primeiro valor, partindo da ideia que a imposio de uma
padronizao das condutas e personalidades a despeito da cultura, vivencia e oportunidades de
cada pessoa no capaz de estabelecer a paz e mais, nociva aos seres humanos; podemos
entender que o respeito pela diversidade e o consequente cultivo de solidariedade so medidas
importantes para mudanas na sociedade as quais incluem mudanas radicais no sistema de
justia criminal60. O que permite tambm identificar diferenas estruturais na sociedade e
entender sua influncia no funcionamento e organizao da justia.
59
Apenas com o advento da lei 9.099 de 1995 que se configura uma tentativa institucional de dar maior
ateno ao dano do que norma e abre-se maior espao para a vtima.
60
importante lembrar que Louk Hulsman um autor abolicionista, de forma que sua proposta a abolio do
direito penal e a instaurao de uma forma nova de se lidar com os conflitos sociais. Mesmo reconhecendo isso,
neste trabalho no abordo a questo do abolicionismo de Hulsman e o fato de que um tanto focada demais no
aspecto comportamental em detrimento do estrutural pois no era interessante a esse trabalho. Todavia, quando
me refiro mudanas paradigmticas no sistema de justia criminal, quero dizer mudanas na forma de resolver
conflitos que inclui a proposta de Hulsman e outros autores da justia restaurativa radical como as proposta de
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
426
J em relao ao segundo valor mencionado, temos na descrio de Hulsman um

apontamento que os profissionais e autoridade devem ter em mente que esto servio das
pessoas, da populao e no da manuteno do sistema. Em seu texto o autor fala como a
fragmentao do sistema penal em diversas agencias penais dotadas de autonomia
relativamente grande e o excesso de abstraes criadas pela burocratizao do sistema fazem
com que as pessoas que trabalham nessas agencias se alienem ao ponto de no se sentirem
responsveis de forma alguma pelos atos que desempenham dentro do sistema de justia.
Muito se fala de juzes de execuo os quais nunca estiveram num presdio, ou l
estiveram to poucas vezes que ao ver o processo de alguma pessoa, acaba se esquecendo que
se trata de mais do que algumas folhas de papel. Enquanto isso, nos presdios vo se
acumulando pessoas61, e os indivduos que se fato tm poder para interferir em suas vidas,
para olhar para o sistema e fazer algo para muda-lo sequer se sentem responsveis pela
situao atual. Ento esse valor o entendimento de que ao se trabalhar com resoluo de
situaes problemticas, estar-se- trabalhando para servir as pessoas em sua diferena,
entendendo-as, entendendo as relaes de poder envolvidas e fazendo o possvel para que as
relaes possam ser reparadas de forma justa.62
Pensando no terceiro valor, percebemos que a forma como se reconstri os fatos
no processo penal faz com que percamos aspectos importantes para a resoluo dos conflitos.
Sendo impossvel que todas as situaes tidas como crime sejam previstas, algo
em que nem o mais positivista dos legisladores apostaria, muito claro que muitas situaes
no iro de encaixar perfeitamente num tipo penal pr-determinado.
As pessoas vivem em sociedade e se relacionam de diversas formas por terem
infinitas formas de lidar com cada outro com o qual convive. Portanto, numa perspectiva onde
as pessoas, seu bem estar e a restaurao das relaes entre elas que so importantes, no
possvel que se busca generalizaes como a tipificao e a reconstruo objetiva que busca o
autores reformistas, no sendo pertinente para os fins deste artigo entrar no mrito dessas discusses. Para um
aprofundamento nestas discusses ler: ZERNOVA, Margarita, e Martin WRIGHT. Alternative visions of
restorative justice. Em Handbook of restorative justice, por Gerry JOHNSTONE e Daniel VAN NESS, 91-108.
Nova Iorque: Routledge, 2007.
61
Mes de Maio, Pastoral Carcerria, Instituto Prxis e Margens Clnicas. Agenda para a Poltica Prisional: por
um programa nacional de desencarceramento e de abertura do crcere para a sociedade. Carta Capital Online.
07 de 11 de 2013. http://www.cartacapital.com.br/sociedade/agenda-para-a-politica-prisional-1057.html (acesso
em 06 de 12 de 2013).
62
A utilizao do termo clientes no me parece muito positiva pois passa uma ideia de demanda no
participativa, no construtiva do cidado para o Estado, por isso utilizei o termo penas n descrio do valor,
traduzindo livremente o termo clientes que Hulsman usa no texto original mas posteriormente substituo o
termo pelos termos pessoas e cidados.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
427
enquadramento nos tipos penais que a segue, prescindindo assim, da participao das partes e,
na maioria das vezes63, esquecendo-se das necessidades da vtima.
Esses valores podem ser identificados como pertencentes aos ideais de justia
restaurativa, um paradigma de justia onde a restaurao a principal busca e atravs dela a
justia feita, em oposio a negatividade punitivista muito arraigado ao nosso sistema de
justia brasileiro.64
Por saber que o paradigma punitivista65 extremamente forte que fica difcil
pensar no abandono de fato da palavra crime por toda a sociedade. Porm acredito que as
mudanas podem ser encorajadas em diversos lugares, e na academia, principalmente, essa
discusso pode e deve ser colocada. De acordo com o que Hulsman diz, penso que essa
mudana terminolgica implica em vrias indagaes interessantes as quais nos permitem
analisar as consequncias do sistema criminal e sua legitimidade bem como pensar numa
poltica criminal no estigmatizante nem seletiva (tarefas que o autor atribui aos
acadmicos66).
Por considerar a universidade uma das agencias penais, posto que produtora de
doutrina, Hulsman no chega a afirmar claramente mas parece acreditar que os estudantes da
criminologia devem ter muito a contribuir nas mudanas sociais acerca do sistema de justia.
63
importante dizer que h em nosso ordenamento a possibilidade de se resolver conflitos de forma menos
engessada a partir das aberturas institudas na Lei 9.099 de 1995 que institui os Juizados Especiais Criminais os
quais admite a mediao penal como mtodo vivel de resoluo de alguns conflitos, por exemplo.
64
Porm, preciso que seja tomado muito cuidado para que no incorramos em simplificaes e distores dos
diferentes conceitos de justia, nem que a atuao do sistema de justia seja reduzida apenas um ideal de
justia, uma vez que a multiplicidade de agencias e agentes que o constituem torna praticamente impossvel que
haja um nico ideal que permeie suas prticas. A despeito disso, como j foi dito acima, acredito que seja
possvel identificar que atualmente a justia criminal pautada predominantemente pelo punitivismo e que a
justia restaurativa, por apresentar outro paradigma, que rejeita o mencionado negativismo, pode implicar em
grandes mudanas da realidade. Para ler mais sobre a complexidade dos ideias que permeiam a justia criminal
ler: ROCHE, Declan. Retribution and restorative justice. Em Handbook of Restorative Justice, por Gerry
JOHNSTONE & Daniel . VAN NESS, 75-90. Nova Iorque: Routledge, 2007.
65
Entendido aqui como o paradigma de justia que opera de acordo com as associaes malficas as quais
Hulsman aponta: dogma da pena que naturaliza o acoplamento entre norma de comportamento e de sano e que
entende que a pena deve ser necessariamente um mal, carter ontolgico do crime e abstrao excessiva do
processo penal.
66
Acho importante ressaltar aqui que acredito ser de interesse de todas as pessoas que lutam pela implantao de
uma democracia popular, que haja um engajamento coletivo (no apenas por parte da academia e certamente no
liderado por ela posto que ela no incorpora todos os atores da luta por democratizao como os movimentos
sociais), para a construo de uma justia cujos valores estejam de maior acordo com os diretos humanos.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
428
5. Concluso
Neste trabalho, depois de entender a forma como o sistema penal brasileiro se

desenvolve e tambm de identificar o crescente aumento de demanda por punio fica difcil
apostar que uma mudana como a proposta por Hulsman tenha grande aderncia popular.
Grande motivo para pensar isto a forma como a justia juvenil e as penas
alternativas so desacreditadas pelas pessoas e geralmente tratadas como formas inferiores e
menos eficazes de fazer justia (quando no como formas de facilitar a impunidade),
desconsiderando completamente as sanes por, supostamente, no serem to gravosas quanto
a sano-padro do direito penal: a priso.
Por isso, e por reconhecer as razes profundas do nosso sistema de justia, o qual
desenhado para permitir e perpetuar as desigualdades das quais tratei brevemente neste
artigo, encontro dificuldade em defender que tentemos na atual configurao, propor que
deixemos de utilizar o termo crime para que passemos a utilizar situaes problemticas
em todo e qualquer contexto. Isso porque concordo com Zehr a respeito da fora da palavra
crime, no acho que as pessoas, atualmente, identificariam a mesma importncia para um
conflito se ele for chamado de situao problemtica ao invs de crime; considero que
propor isso revelaria um descolamento muito grande da realidade brasileira. Porm, acredito
que uma discusso importantssima a ser colocada no meio acadmico, pois questiona os
processos de criminalizao, seus fundamentos e intenes, algo que considero essencial para
o entendimento do direito penal o qual estudamos na faculdade.
A colocao desta discusso, ainda que restrita ao mbito da academia, nos
permite iniciar uma nova etapa na produo de conhecimento criminolgico a qual fuja do
que, segundo Maurcio Dieter, vivemos atualmente, a ri inolo ia o i
a is ria.
Pensar apenas em formas de tornar mais eficaz o controle social, tendo como base construes
prontas, que alm do mais- se pensarmos no Cdigo Penal Brasileiro vigente- vm de 1940
significaria assumir que no h mais no que avanar, os bens jurdicos e situaes a serem
tuteladas so essas e no h mais o que fazer seno investir em polticas criminais atuariais as
quais possibilitam um aprofundamento ainda maior da excluso e estigmatizao promovidos
pelo sistema de justia criminal.
por isso que a colocao desta discusso na academia nos faz ter mais clareza da
realidade e saber lidar com novas demandas criminalizantes e tambm descriminalizantes, o
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
429
que deve ser o papel de quem estuda o direito, acompanhar o desenvolvimento da sociedade e
desenvolver um conhecimento que o acompanhe ao invs de seguir reciclando uma
construo feita num longnguo passado e fora-la na realidade atual.
Portanto, o que defendo que ao menos no contexto acadmico haja um esforo
para que se questione a utilizao do termo crime e suas implicaes bem como a busca por
inovaes na forma como lidamos com os conflitos sociais e como entendemos a justia ao
invs de meros aperfeioamentos do que claramente desrespeita os valores democrticos e os
direitos humanos.
Assim, ns, estudantes, devemos tentar cumprir o papel de disputar no meio
acadmico na luta por uma sociedade mais justa, a partir do questionamento do status quo e
produo de conhecimento criminolgico e mais, buscar desenvolver esse conhecimento em
conjunto com a populao para que a partir disso possa se construir uma poltica criminal
pautada na realidade, posto que atenderia s demandas das pessoas envolvidas e estaria de
fato legitimada pelo poder popular, construindo uma justia popular, e no populista.
6. Referncias
BATISTA, Nilo. Mdia e Direito Penal no capitalismo tardio. Discursos sediciosos: crime,
direito e sociedade., 2002: 271 ss.
BATISTA, Nilo. Os sistemas penais brasileiros. Em Verso e Reverso do Controle Penal:
(Des) Aprisionando a Sociedade da Cultura Punitiva, por Vera Regina P. de
ANDRADE, 152. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002.
BATISTA, Vera Malaguti. Adeso subjetiva barbarie. Em Loc Wacquant e a questo
penal no capitalismo neoliberal, por Vera Malaguti BATISTA. Rio de Janeiro: Revan,
2012.
BATISTA, Vera Malagutti. Direitos (e) humanos no Brasil contemporneo. Jura Gentium:
Rivista di filosofia del diritto internazionale e della politica globale. 2008.
http://www.juragentium.org/topics/latina/pt/malaguti.htm (acesso em 06 de 12 de
2013).
BRAITHWAITE, John. Restorative Justice: Assessing Optmistic and Pessimistic Accounts.
Em Crime and Justice: A Review of Research, 1- 127. Chicago: University of Chicago
Press, 1999.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
430
CARVALHO, Salo de. Sobre a criminalizao da homofobia: perspectivas desde a

criminologia queer. Revista Brasilira de Ciencias Criminais, 2012: 187-211.
CHRISTIE, Nils. Conflicts as property. British Journal of Criminology, 1977: 1-15.
CUNNEEN, Chris. Reviving restorative justice traditions? Em Handbook of restorative
justice, por Gerry JOHNSTONE e Daniel VAN NESS, 113-131. Nova Iorque:
Routledge, 2007.
DIETER, Maurcio Stegemann. Politica Criminal Atuarial: a criminologia do fim da histria.
Rio de Janeiro: Revan, 2013.
FERREIRA, Marco Aurlio Gonalves. A ausncia do crime de perjrio no sistema jurdico
brasileiro. Revista da Seo Jucidiria do Rio de Janeiro v.17 n.29, 2010: 143-150.
FREIRE, Paulo. Pedagogia do Oprimido 17ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987.
GHNTER, Klaus. Crtica da pena I. Revista DireitoGV v.2 n.2, 2004: 187-204.
GHNTER, Klaus. Crtica da Pena II. Revista DireitoGV v.3 n.1, 2007: 137-150.
GUIMARES, Caroline Alves Cadadeiro. Criminalizao da homofobia: tenso entre o
direito penal simblico e o reconhecimento de minorias. Rio de Janeiro: Fundao
Getlio Vargas- Direito Rio, 2012.
HULSMAN, Louk. Struggles about terminology: problematic situation vs crime. Em
Politique, Police et Justice au bord du futur: Mlanges pour et avec Lode Van Otrive,
por Yves CARTUYVELS, Franoise DIGNEFFE, Alvaro PIRES e Philippe
ROBERT, 44-56. Montreal: L'Harmattan, 1998.
LALANDE, Pierre. Punir ou rhabiliter les contrevenants? Du nothing works au what
works'? (Monte, dclin et retour de lidal de rhabilitation). Em La svrit
nale
l eure u o ulisme. Punir ou rhabiliter. Opinion publique. Systme pnal,
por Pierre Lalande e Oliver Lamalice, 37-77. Qubec: Ministre de la scurit

publique, 2006.
LUZ, Ilana Martins. Da sano ao preceito: o Contributo da Justia Restaurativa para a
Modificao da Racionalidade Penal Moderna. Revista SNTESE, Out-Nov de 2011.
MACHADO, Mara Rocha, Alvaro Penna PIRES, Colete PARENT, Fernanda Emy
MATSUDA, Carolina Cotrupi FERREIRA, e Yuri LUZ. Anlise das justificativas
para a produo de normas penais. Relatrio de Pesquisa apresentado ao Ministrio
da Justia/ PNUD, no projeto Pensando o Direito" Referncia PRODOC BRA
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
431
07/004, So Paulo: Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia

(SAL), Setembro de 2010.
Mes de Maio, Pastoral Carcerria, Instituto Prxis e Margens Clnicas. Agenda para a
Poltica Prisional: por um programa nacional de desencarceramento e de abertura do
crcere para a sociedade. Carta Capital Online. 07 de 11 de 2013.
http://www.cartacapital.com.br/sociedade/agenda-para-a-politica-prisional-1057.html
(acesso em 06 de 12 de 2013).
MARTINS, Lucas Moraes. Uma genealogia das devassas na histria do Brasil. Anais do
XIX Encontro Nacional do CONPEDI. Fortaleza: Fundao Boiteux, 2010.
NEDER, Gizlene. Iluminismo jurdico-penal luso-brasileiro: obedincia e submisso. Rio de
Janeiro: Revan, 2000.
OLIVEIRA, Nicolle Cssia de. Poltica Criminal de drogas e encarceramento em massa: a
proibio a servio da conteno social. Tese de Graduao em Direito da
Universidade de So Paulo. Vencedora de um dos prmios do 12 Concurso Nacional
de Monografias do Ministrio da Justia - SENAD, So Paulo, 2013.
PIRES, lvaro Penna. A racionalidade penal moderna, o pblico e os direitos humanos.
Novos Estudos CEBRAP n68, Maro 2004: 39-60.
PRATT, John. Penal populism- Key ideas in criminology. Nova Iorque: Routledge, 2007.
Redao Carta Capital. Reduo da maioridade penal apoiada por 89% da populao.
Carta Capital. 21 de 06 de 2013. http://www.cartacapital.com.br/sociedade/reducaoda-maioridade-penal-e-apoiada-por-89-2760.html (acesso em 10 de 10 de 2013).
ROCHE, Declan. Retribution and restorative justice. Em Handbook of Restorative Justice,
por Gerry JOHNSTONE & Daniel . VAN NESS, 75-90. Nova Iorque: Routledge,
2007.
SCHRITZMEYER, Ana Lcia Pastore. Formalmente sujeito de direitos, mas socialmente
incapaz de efetiv-los. Etnografia de um juri. 36 Encontro Anual da Anpocs. Mesa
redonda. Direitos Humanos: direitos do sujeito e sujeito de direitos. So Paulo, 2008.
SWAANINGEN, Ren Van. Communitysafety and problemtic situations: a reflection on
Louk Hulman with a 'van outrivian' touch. Em Politique, Police et Justice au bord du
futur: Mlanges pour et avec Lode Van Otrive, por Yves CARTUYVELS, Fanoise
DIGNEFFE, Alvaro PIRES e Philippe ROBERT, 57-67. Montreal: L'Harmattan,
1998.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
432
TVGuilhermeMussi.
Youtube.
25
de
09
de
2013.
http://www.youtube.com/watch?v=DW3m3mDb1fo (acesso em 03 de 2 de 2013).

ZAFFARONI, Eugenio Raul, Nilo BATISTA, Alejandro ALAGIA, e Alejandri SLOKAR.
Direito Penal Brasileiro . Rio de Janeiro: Revan, 2003.
ZEHR, Howard. Changing lenses: a new focus for crime and justice. Scottdale- PA: Herald
Press, 1990.
ZERNOVA, Margarita, e Martin WRIGHT. Alternative visions of restorative justice. Em
Handbook of restorative justice, por Gerry JOHNSTONE e Daniel VAN NESS, 91108. Nova Iorque: Routledge, 2007.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
433
Sistema penal e capitalismo dependente: desafios polticocriminais de economias dependentes diante da ordem capitalista
internacional e do fenmeno da globalizao
Jssica Raquel Sponchiado
Aluna do Curso de graduao de Direito na UNESP/Franca.
Aluna da 2 edio do Laboratrio de Cincias Criminais de Ribeiro Preto.

Professor Doutor da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto / USP.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Sistema Penal e o Poder do Capital. 3. Sistema Penal e o

fenmeno da globalizao. 4. Concluses. 5. Bibliografia.
INTRODUO
Por meio do mtodo do materialismo histrico o Estado e a instncia jurdica

(inclui-se, neste ponto, o sistema penal) so elementos que compe a superestrutura social a
qual determinada, em ltima anlise, por sua base estrutural, ou seja, pelo conjunto de
relaes de produo, pelo modo de produo, no caso aqui estudado o modo de produo
capitalista.
Dessa forma, procurou-se observar, neste trabalho, como o poder do capital global
comanda as relaes sociais exercendo um domnio, notadamente, sob os pases de economia
dependente, ou nos termos utilizados pelo socilogo Florestan Fernandes, de capitalismo
dependente. Este domnio exercido at mesmo na elaborao das legislaes penais, sendo
que estas no so construdas de forma coerente com as exigncias sociais e econmicas de
nossa realidade brasileira. Mas so elaboradas com vistas s exigncias econmicas dos pases
centrais e das organizaes internacionais como Banco Mundial, OCDE e ONU. Estas
organizaes e os pases centrais, como ficar demonstrado neste trabalho, esto preocupados
em manter a acumulao de capital, a aplicao do excedente em novos produtos e na no
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
434
interrupo do fluxo do capital, aumentando cada vez mais as desigualdades sociais e a

concentrao de renda nos pases perifricos.
Assim sendo, percebe-se que no se tem, no Brasil, uma produo autnoma de
estudos criminolgicos voltados para a nossa prpria realidade de capitalismo dependente que
possa basear as escolhas de poltica criminal, e at mesmo, contribuir com a construo da
dogmtica penal de acordo com as necessidades sociais de nosso pas perifrico. No cenrio
da globalizao e da sociedade de riscos importante estudar quais os reais riscos e as reais
necessidades de nosso pas, e no somente obedecer aos comandos das classes detentoras do
capital global preocupadas em manter a ordem econmica internacional a qualquer custo.
Por fim, procurou-se analisar o papel e a finalidade que o sistema penal tem diante
da globalizao e do poder global do capital, assim como entender a ligao entre modo de
produo capitalista, a expanso deste modo de produo a nvel global e a conseqente
expanso do Direito Penal na sociedade de riscos diante dos interesses dos pases centrais.
1. SISTEMA PENAL E O PODER DO CAPITAL
O presente trabalho pretende analisar a relao entre o fluxo do capital e as crises

do capitalismo com o sistema penal.
Explica David Harvey sobre o fluxo do capital:
Ao tributar esse fluxo os Estados aumentam seu poder, sua fora militar e
sua capacidade de assegurar um padro de vida adequado a seus cidados.
Se interrompemos, retardamos ou, pior, suspendemos este fluxo, deparamonos com uma crise do capitalismo em que o cotidiano no pode mais
continuar no estilo a que estamos acostumados (...). Compreender o fluxo do
capital, seus caminhos sinuosos e sua estranha lgica de comportamento ,
portanto, fundamental para entendermos as condies em que vivemos. 1
David Harvey aponta que desde 2006, nos Estados Unidos, a taxa de despejos em
reas de baixa renda j se mostrava alta, entretanto como se tratava de despejo para classes
baixas, notadamente compostas por negros, imigrantes e mulheres mes solteiras, e aqui,
inclui-se os marginalizados, a mdia e as autoridades no se preocuparam. Em 2007, quando
a onda de despejos afetou a classe mdia branca foi quando o problema comeou a ser
comentado.
1
HARVEY, David. O enigma do capital e as crises do capitalismo. So Paulo: Boitempo, 2012, p.7.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
435
Projetos de novos condomnios e comunidades fechadas comearam a ser

afetados. At o fim de 2007, quase 2 milhes de pessoas perderam suas
casas e outros 4 milhes corriam o risco de ser despejados. Os valores das
casas despencaram em quase todos os EUA e muitas famlias acabaram
devendo mais por suas casas do que o prprio valor do imvel. 2
David Harvey explica que em 2008: A crise das hipotecas subprime, como veio
a ser chamada, levou ao desmantelamento de todos os grandes bancos de investimentos de
Wall Street (...). Os mercados globais de crdito congelaram.3 O colapso financeiro dos EUA
atingiu a ordem econmica global.
Por meio do mtodo do materialismo histrico pode-se compreender que o Estado
pertence a uma superestrutura, assim como a instncia jurdica, e determinado, em ltima
anlise, por sua base material econmica, ou seja, o conjunto das relaes de produo que
formam a estrutura da sociedade. Como exemplo desta ntima relao entre Estado e
manuteno de sua base, isto , do modo capitalista de produo, tem-se que diante da crise
de 2008 apenas um macio plano de socorro do governo poderia restaurar a confiana no
sistema financeiro.4
Pouco depois da falncia do Lehman, alguns funcionrios e banqueiros do
Tesouro (...) surgiram de uma sala de conferncias com um documento de
trs pginas exigindo 700 bilhes de dlares para socorrer o sistema
bancrio, prenunciando um Armageddon nos mercados. Era como se Wall
Street tivesee iniciado um golpe financeiro contra o governo e o povo dos
Estados Unidos (...). O Congresso e, em seguida, o presidente George Bush
cederam e o dinheiro foi enviado, sem qualquer controle, para todas as
ins i ui es inan eiras onsi era as ran es e ais ara alir 5
O colapso financeiro abalou todos os segmentos da economia: A confiana do

consumidor despencou, a construo de habitao cessou, a demanda efetiva implodiu, as
vendas no varejo caram, o desemprego aumentou e lojas e fbricas fecharam. 6 Esta crise
financeira deve ser vista da seguinte forma:
(...) deve ser vista como o auge de um padro de crises financeiras que se
tornaram mais freqentes e mais profundas ao longo dos anos, desde a
2
Ibid., p. 9.
Ibid., p.10.
4
Ibid., p.12.
5
6
Ibid., p.13.
3
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
436
ltima grande crise do capitalismo nos anos 1970 e inicio dos anos 1980. A
crise financeira que abalou o Leste e Sudeste asitico de 1997 a 1998 foi
enorme, e as repercusses na Rssia e na Argentina em 2001 foram
catstrofes locais.7
David Harvey coloca o seguinte questionamento em relao crise de 2008:

Ser que a crise sinaliza, por exemplo, o fim do neoliberalismo de livremercado
como
modelo
econmico
dominante
de
desenvolvimento
capitalista? A resposta depende do que entendemos com a palavra

neoliberalismo (...). Mascarado por muita retrica sobre liberdade
individual, autonomia, responsabilidade pessoal e as virtudes da
privatizao,
livre-mercado
livre-comrcio,
legitimou
polticas
draconianas destinadas a restaurar e consolidar o poder da classe

capitalista. Esse projeto tem sido bem-sucedido, a julgar pela incrvel
centralizao da riqueza e do poder observvel em todos os pases que
tomaram o caminho neoliberal. E no h nenhuma evidncia de que ele est
morto.8
David Harvey explica que na dcada de 1980 surgiu um princpio basilar para a
proteo do sistema capitalista qual seja o poder dos Estados de proteger as instituies
financeiras a todo custo (em detrimento da proteo e efetivao dos direitos sociais dos
cidados). Afirma-se, neste momento, a poltica capitalista de privatizar os lucros e socializar
os riscos e as perdas. Salvar os bancos e colocar os sacrifcios nas pessoas.9
Neste contexto, cabe analisar esta relao de proteo entre o Estado e o modo de
produo capitalista, para assim desmistificar os discursos sobre os quais recaem as idias de
que o sistema penal seria adequado para solucionar os conflitos da sociedade ps-moderna.
De acordo com Celso Furtado na terceira fase do capitalismo industrial percebeuse que,
O trao mais caracterstico do capitalismo na sua fase evolutiva atual est
em que ele prescinde de um Estado, nacional ou multi-nacional, com a
pretenso de estabelecer critrios de interesse geral disciplinadores do
conjunto das atividades econmicas (...). Na medida em que as econmicas
ganharam em estabilidade, a ao do Estado no plano social pode ampliarse. Mas, como tanto a estabilidade e a expanso dessas econmicas
7
Ibid.
Ibid.
9
Ibid., p.16.
8
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
437
dependem, fundamentalmente, das transaes internacionais, e estas esto

sob o controle das grandes empresas, as relaes dos Estados nacionais
com estas ultimas tenderam a ser relaes de poder. Em primeiro lugar, a
grande empresa controla a inovao (...) dentro das economias nacionais,
certamente o principal instrumento de expanso internacional. Em segundo
lugar, elas so responsveis por grande parte das transaes internacionais
e detm praticamente a iniciativa nesse terreno; em terceiro lugar, operam
internacionalmente sob orientao que escapa em grande parte ao
isolada de qualquer governo, e em quarto, mantm uma grande liquidez fora
do controle dos bancos centrais e tm fcil acesso ao mercado financeiro
internacional.10
Dessa forma,
(...) a ao dos estados nacionais, no centro do sistema, ampliou-se em
determinadas direes para assegurar a estabilidade interna, sem a qual as
frices no plano internacional seriam inevitveis; mas, por outro lado,
modificou-se qualitativamente, a fim de adaptar-se atuao das grandes
empresas estruturadas em oligoplios, que tm a iniciativa no plano
tecnolgico e so o verdadeiro elemento motor no plano internacional (...).
As complexas relaes que existem entre os governos dos pases cntricos,
isoladamente ou em sub-grupo (...), entre esses governos e as grandes
empresas (...), entre eles e as instituies internacionais (...), finalmente
entre eles e o prprio governo americano, cuja posio hegemnica em
pontos particulares muitas vezes contestada, essa rede de relaes
dificilmente pode ser percebida com clareza. 11
Celso Furtado explica a dependncia do Estado perante as grandes empresas:

(...) o crescente controle internacional das atividades econmicas dos pases
perifricos acarreta uma precoce autonomia do aparelho burocrtico
estatal. Frequentemente esse aparelho controlado de fora do pas, mas por
10
FURTADO, Celso. O mito do desenvolvimento econmico. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1974, p. 35.
Ibid., p. 37.
Grandes empresas (...) controlam as formas de inveno mais poderosas, que so aquelas fundadas na tcnica e
no controle do aparelho de produo. Mas quando a sociedade, ou segmentos desta, reage asfixia criada pelo
uso desse poder, as ondas que se levantam repercutem nas estruturas do Estado, de onde ocasionalmente partem
iniciativas corretivas. Pode-se admitir a hiptese de que a prpria expanso internacional das grandes empresas
favorea a liberao do Estado da tutela que elas hoje exercem nos seus respectivos pases (...). na medida em
que se apie internacionalmente para ampliar o seu poder, a grande empresa possivelmente encontrar mais
dificuldade para assumir o mando, cobrir-se com o manto do interesse nacional dentro do prprio pas.
FURTADO, Celso. op. cit., p. 55.
11
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
438
toda parte ele est sujeito a ser empolgado por grupos surgidos do processo
poltico interno, o qual varia lugar para lugar e, com as circunstncias,
dentro de um pas, mas em toda parte est marcado pelo sentimento de
impotncia que resulta da dependncia em que se encontram as atividades
econmicas fundamentais de centros de deciso externos ao pas.12
necessrio realizar um questionamento crtico neste ponto: este Estado

comprometido em salvar os interesses capitalistas em detrimento dos direitos sociais das
pessoas que o responsvel por proteger a sociedade da criminalidade? Como possvel que
este Estado to preocupado com a manuteno do atual modo de produo e que ignora as
necessidades sociais de seu povo proponha um sistema penal voltado para a proteo da
sociedade e dos interesses coletivos da sociedade ps-moderna? O atual discurso sobre o
sistema penal, sobre a expanso do Direito Penal e sobre a eficincia de proteo da sociedade
por meio deste sistema (considero como falho, classista, seletista e desigual) fica abalado
quando analisamos a real funo do Estado e comprovamos sua relao estreita com os
interesses da ordem burguesa, notadamente com a ordem dominante no cenrio atual dos
sistemas financeiros.
Afirma David Harvey perante a crise do sistema financeiro de 2008:
Da mesma forma que o neoliberalismo surgiu como resposta crise dos
anos de 1970, o caminho a ser escolhido hoje definir o carter da prxima
evoluo do capitalismo. As polticas atuais propem sair da crise com uma
maior consolidao e centralizao do poder da classe capitalista (...). As
crises financeiras servem para racionalizar as irracionalidades do
capitalismo. Geralmente levam a reconfigurao, novos modelos de
desenvolvimento, novos campos de investimento e novas formas de poder de
classe.13
David Harvey questiona quem ir redesenhar a arquitetura financeira aps a crise:

Ser que os poderes que atualmente dominam o sistema vo apenas
procurar sanar o problema com o sacrifcio popular e, em seguida, devolver
os bancos aos interesses de classe que nos colocaram nessa confuso? Isso
quase certamente para onde nos dirigimos.14
12
Ibid., p. 62.
14
Ibid., 18.
13
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
439
A globalizao e os novos sistemas de comunicao facilitaram a circulao do

fluxo internacional de capital-dinheiro lquido para onde fosse usado de modo mais rentvel.
A disponibilidade do trabalho no mais um problema para o capital (...).
Mas o trabalho desempoderado significa baixos salrios, e os trabalhadores
pobres no constituem um mercado vibrante. A persistente represso
salarial, portanto, coloca o problema da falta de demanda para a expanso
da produo das corporaes capitalistas. Um obstculo para a
acumulao de capital a questo do trabalho superado em detrimento
da criao de outro a falta de mercado.15
Como forma de solucionar este segundo obstculo tem-se o crescimento do

mercado de crdito e financiamentos e o aumento do endividamento da classe trabalhadora. O
mercado de crditos estendeu-se em nvel global proporcionando emprstimos e
endividamento para os pases em desenvolvimento. Assim, tornava necessrio construir um
sistema global de mercados financeiros. Lembrando-se que, quando os pases em
desenvolvimento no conseguiam pagar suas dividas em meio s crises do capitalismo, os
Estados sempre estavam a disposio de salvar os bancos e arrebentar com o povo. 16
Neste contexto, percebe-se que os rendimentos das classes trabalhadoras nunca
aumentavam. Em contraposio, os capitalistas esto sempre produzindo excedentes na
forma de lucro. Eles so forados pela concorrncia a recapitalizar e investir uma parte desse
excedente em expanso.17
Medidas mornas para ajudar as pessoas, claramente muito atrasadas, so
ento propostas para impedir o que poderia ser uma sria crise de
legitimidade para o futuro do poder dominante da classe capitalista.
Podemos voltar economia alimentada pelo crdito, uma vez que os bancos
comecem a emprestar novamente?18
David Harvey aponta as seguintes explicaes sobre capital e fora de trabalho:

O capital no uma coisa, mas um processo em que o dinheiro
perpetuamente enviado em busca de mais dinheiro. Os capitalistas aqueles
15
Ibid., p.22.
O primeiro obstculo a acumulao de capital seria o trabalho. Quando os trabalhadores passaram a se
organizarem e a exigir maiores salrios e melhores condies de trabalho passou-se a ter um perigo
acumulao de capital, Entretanto, os capitalistas encontraram novas formas de desviar este obstculo, como
novos locais em que poderiam explorar mo-de-obra barata, exportao do capital e o cultivo de novos
mercados. HARVEY, David. O enigma do capital e as crises do capitalismo. So Paulo: Boitempo, 2012.
16
HARVEY, David. O enigma do capital e as crises do capitalismo. So Paulo: Boitempo, 2012, p. 24.
17
Ibid., p. 30.
18
Ibid., p. 34.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
440
que pem esse processo em movimento assumem identidades muito

diferentes. Os capitalistas financistas se preocupam em ganhar mais
dinheiro emprestando a outras pessoas em troca de juros (...).A fora de
trabalho combinada com os meios de produo por um processo de
trabalho ativo realizado sob a superviso do capitalista. O resultado uma
mercadoria que vendida no mercado por seu proprietrio, o capitalista,
por um lucro.19
O ponto central do capitalismo est no fluxo na circulao do capital o qual no

pode ser interrompido, qualquer descuido neste processo pode levar a crise do sistema. No
que tange aplicao do lucro em nova expanso no mercado esclarece David Harvey:
Por que os capitalistas reinvestem na expanso, em vez de consumir seus
lucros em prazeres? Esse o lugar em que as leis coercitivas da
concorrncia desempenham um papel decisivo. Se eu, como capitalista, no
reinvestir em expanso e um rival o fizer, ento depois de um tempo eu
provavelmente estarei fechando as portas. Preciso proteger e expandir
minha participao no mercado. Tenho de reinvestir para permanecer um
capitalista.20
Assim sendo, o dinheiro uma forma de poder social, e deste modo, torna-se
necessrio consegui-lo a qualquer custo mesmo que por meios ilegais. Ser que o sistema
penal o meio adequado para proteger a sociedade de comrcios ilegais, mas que so os
maiores mercados lucrativos no cenrio global?
O dinheiro uma forma de poder social que no pode ser apropriado por
particulares. E uma das principais maneiras de ter mais (dinheiro)
reinvestir uma parte dos fundos excedentes conquistados ontem para
amanha gerar mais excedentes. Existem, triste dizer, muitas outras formas
de acumular o poder social que o dinheiro possibilita: fraude, corrupo,
banditismo, roubo, trfico ilegal (...). Os trs maiores setores de comrcio
externo global so as drogas, as armas ilegais e o trfico de seres
humanos.21
Neste ponto, cabe ressaltar a anlise realizada por Celso Furtado, em sua obra O
mito do desenvolvimento, sofre uma diferena fundamental entre pases perifricos e pases
centrais diante da acumulao de capital e (re)investimento do excedente em novas
19
Ibid., p. 40.
Ibid., p. 43.
21
20
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
441
tecnologias e novos produtos por parte destes ltimos, em contraposio concentrao de

renda e alta taxa de explorao nos pases perifricos diante da centralizao da acumulao
do capital e da aplicao do excedente apenas pelas classes dirigentes que tentam copiar o
estilo de vida dos pases desenvolvidos.
Assim sendo, passar-se- a analisar como se d a principal diferena entre os
pases desenvolvidos e os subdesenvolvidos no que tange acumulao e aplicao do
excedente de capital.
O que cria a diferena fundamental e d origem linha divisria entre
desenvolvimento e subdesenvolvimento a orientao dada utilizao do
excedente engendrado pelo incremento de produtividade. A atividade
industrial tende a concentrar grande parte do excedente em poucas mos e a
conserv-lo sob o controle do grupo social diretamente comprometido com
o processo produtivo. Por outro lado, como o capital invertido na indstria
est sendo constantemente renovado, a porta fica permanentemente aberta
para a introduo de inovaes.22
No que tange instalao de subsidirias de empresas em pases

subdesenvolvidos e o conseqente reforo da dominao externa nos pases de economia
dependente, afirma-se que:
(...) subsidirias de empresas dos pases cntricos, o que refora a tendncia
para reproduo de padres de consumo de sociedades de muito mais
elevado nvel de renda mdia. Da resulta (...) a concentrao da renda, to
familiar a todos os que estudam a industrializao dos pases
subdesenvolvidos.23
Para entender o subdesenvolvimento necessrio compreender todas as fases da

formao do capitalismo industrial, por exemplo, a primeira fase suja caracterstica principal
seria a canalizao do excedente para a Inglaterra a qual financiou os investimentos em
infraestruturas em funo dos interesses do comrcio internacional; a segunda fase teria como
caracterstica fundamental a consolidao dos sistemas econmicos nacionais dos pases que
formariam o bloco das naes desenvolvidas. Tem-se a emergncia das grandes empresas que
passaram a controlar os mercados internacionais. A terceira fase do capitalismo industrial
marcada pela industrializao dos pases perifricos sob o comando das empresas dos pases
centrais. Objetivou-se estruturar um espao econmico unificado no centro do sistema
22
23
Ibid., p. 28
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
442
capitalista 24, alm de uma homogeneidade nos padres de consumo que constituiu o ponto
central das grandes empresas.
necessrio ter em conta que o processo de unificao abriu o caminho a
uma considervel intensificao do crescimento no prprio centro (...). Em
segundo lugar, ampliou-se consideravelmente o fosso que j separava o
centro da periferia do sistema (...). Em terceiro lugar, as relaes
comerciais entre pases cntricos e perifricos, mais ainda do que entre
pases cntricos, transformaram-se progressivamente em operaes internas
das grandes empresas.25
Salienta-se que, neste contexto, as economias perifricas conhecem um processo

de agravao das disparidades internas medida que se industrializam guiadas pela
substituio de importaes.26
No que tange diferena fundamental entre os pases centrais (acumulao de
capital) e os perifricos (concentrao de renda), tem-se que,
(...) a industrializao que atualmente se realiza na periferia sob o controle
das
grandes
empresas
processo
qualitativamente
distinto
da
industrializao que, em etapa anterior, conheceram os pais cntricos (...) o

dinamismo econmico no centro do sistema decorre de fluxo de novos
produtos e da elevao dos salrios reais que permite a expanso do
consumo de massa. Em contraste, o capitalismo perifrico engendra o
mimetismo cultural e requer permanente concentrao da renda a fim de
que as minorias possam reproduzir as formas de consumo dos pases
cntricos. Esse ponto fundamental para o conhecimento da estrutura
global do sistema capitalista. Enquanto no capitalismo cntrico a
acumulao de capital avanou (...) no capitalismo perifrico a
industrializao vem provocando crescente concentrao.27
Ressalta-se a intensificao das disparidades entre pases centrais e perifricos,

A evoluo do sistema capitalista, no ltimo quarto de sculo, caracterizouse por um processo de homogeneizao e integrao do centro, um
distanciamento crescente entre o centro e a periferia e uma ampliao
considervel do fosso que, dentro da periferia, separa uma minoria
24
Ibid.
26
Ibid., p. 45.
27
Ibid.
25
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
443
privilegiada e as grandes massas da populao. Esses processos no so

independentes um dos outros: devem ser considerados dentro de um mesmo
quadro evolutivo. A integrao do centro permitiu intensificar sua taxa de
crescimento econmico, o que responde, em grande parte, pela ampliao
do fosso que o separa da periferia. Por outro lado, a intensidade do
crescimento no centro condiciona a orientao da industrializao na
periferia, pois as minorias privilegiadas desta ltima procuram reproduzir o
estilo de vida do centro (...) mais intenso o fluxo de novos produtos no
centro (...) mais rpida a concentrao da renda na periferia. 28
Assim sendo, entende-se que as grandes empresas cujas matrizes esto presentes
nos pases centrais, tm o poder da tecnologia, a capacidade de organizao e o poder de
acumulao de capital. Os pases perifricos no dispe destes poderes e a acumulao que
ocorre nas grandes empresas dos pases centrais ajuda a ampliar as disparidades entre o centro
e a periferia, assim como ampliar a concentrao de renda e a explorao das massas
trabalhadoras em nossa realidade de econmica dependente. Celso Furtado afirma que, o
estilo de vida criado pelo capitalismo industrial sempre ser o privilgio de uma minoria. 29
Temos assim a prova definitiva de que o desenvolvimento econmico a
idia de que os povos pobres podem algum dia desfrutar das formas de vida
dos atuais povos ricos simplesmente irrealizvel (...) as economias da
periferia nunca sero desenvolvidas, no sentido de similares s economias
que formam o atual centro do sistema capitalista (...). Afirma-se que a idia
de desenvolvimento econmico um simples mito. Graas a ela tem sido
possvel desviar as atenes da tarefa bsica de identificao das
necessidades fundamentais da coletividade e das possibilidades que abre ao
homem o avano da cincia, para concentr-las em objetivos abstratos
como so os investimentos, as exportaes e o crescimento. 30
Ressalta-se a diferena entre subdesenvolvimento e dependncia: O fenmeno

que chamamos de dependncia mais geral do que o subdesenvolvimento. Toda economia
28
Ibid., p. 75.
O que importa no o controle do sistema de produo local por grupos estrangeiros e sim a utilizao dada
quela parte do excedente que circula pelo comrcio internacional. FURTADO, Celso. O mito do
desenvolvimento econmico, p. 84.
30
Ibid., p. 76.
29
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
444
subdesenvolvida necessariamente dependente, pois o subdesenvolvimento uma criao da

situao de dependncia.31
Salienta-se a colonizao cultural dos pases perifricos que apresenta uma
condio favorvel prolongada dominao dos pases centrais e das grandes empresas em
cenrio global sob a periferia. O comportamento dos grupos que se apropriam do excedente,
condicionado que pela situao de dependncia cultural em que se encontram, tende a
agravar as desigualdades sociais, em funo do avano na acumulao.32
A colonizao cultural vem desempenhando importante papel na
transformao da natureza das relaes de classe nos pases capitalistas
cntricos. A idia, formulada por Marx, segundo a qual um processo
crescentemente agudo de luta de classes, no quadro da economia
capitalista, operaria como fator decisivo na criao de uma nova sociedade,
essa idia para ser vlida requer, (...), que as classes pertinentes estejam em
condies de gerar vises independentes de mundo (...). Entre as condies
objetivas para a existncia de classe, portanto, estaria a sua autonomia
cultural. Ora, nos pases capitalistas cntricos, essa autonomia cultural, no
que se refere classe trabalhadora, foi consideravelmente erodida. O
acesso da massa trabalhadora a formas de consumo antes privativas das
classes que se apropriam do excedente, criou para aquela um horizonte de
expectativas que condicionaria o seu comportamento no sentido de ver, na
confrontao de classes, mais do que um antagonismo irredutvel, uma srie
de operaes tticas em que os interesses comuns no devem ser perdidos
de vista (...). Classes dirigentes locais preocupadas em manter a explorao.
Grupos dirigentes nos pases centrais a preocupao criar e ampliar
mercados para o fluxo de novos produtos.33
Celso Furtado apresenta a seguinte explicao sobre dependncia,

O fenmeno de dependncia se manifesta inicialmente sob a forma de
imposio externa de padres de consumo que somente podem ser mantidos
mediante a gerao de um excedente criado no comrcio exterior (...). A
situao de dependncia est sendo permanentemente reforada, mediante a
introduo de novos produtos, torna-se evidente que o avano do processo
de industrializao depende de aumento da taxa de explorao, isto , de
31
Ibid., p. 87.
Ibid., p. 82.
33
FURTADO, Celso. O mito do desenvolvimento econmico. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1974, p. 85
32
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
445
uma crescente concentrao de renda (...) o crescimento econmico tende a

depender mais e mais da habilidade das classes que se apropriam do
excedente para forar a maioria da populao a aceitar crescentes
desigualdades sociais.34
Ressalta-se que,
(...) a medida em que avana o processo de industrializao na periferia,
mais estrito tende a ser o controle do aparelho produtivo, a localizado, por
grupos estrangeiros. Em conseqncia, a dependncia, antes imitao de
padres externos de consumo mediante a importao de bens, agora se
enraza no sistema produtivo e assume a forma de programao pelas
subsidirias das grandes empresas dos padres de consumo a serem
adotados.35
Dessa forma, pode-se entender que medida que avana o processo de

industrializao na periferia maior ser a dominao das grandes empresas (multinacionais,
grandes corporaes) em nosso pas, interferindo nas relaes sociais, explorando a mo de
obra barata, e tendo um domnio at mesmo em nossas legislaes, notadamente no mbito
penal, com a finalidade de manter os interesses competitivos destas grandes empresas.
A proteo do meio ambiente do prprio interesse das grandes empresas dos
pases centrais que exploram os recursos no renovveis nos pases perifricos. Se ocorrer
uma grande degradao do meio ambiente os prprios interesses das grandes corporaes
estaro ameaados. De forma mais clara, pode-se citar o seguinte exemplo: a lei contra os
crimes ambientais em nosso pas no est adequada as nossas exigncias sociais, a nossa
realidade. Mas seria uma tentativa de responder aos reclamos de organizaes internacionais e
de grandes empresas para atender aos interesses destas e, assim, no ameaar a ordem
capitalista internacional com uma desenfreada degradao do meio ambiente (que se d pelo
prprio modo de produo capitalista).
Ressalta-se que a situao de dependncia e de subdesenvolvimento so bons
negcios tanto para a burguesia nacional quanto para a externa. Questiona-se: Podem os
pases latino-americanos atingir realmente a integrao nacional e a autonomia econmica,
34
Ibid., p. 84.
Em sntese: miniaturizar, em um pas perifrico, o sistema industrial dos pases cntricos contemporneos, onde
a acumulao de capital alcanou nveis muito altos, significa introduzir no aparelho produtivo uma profunda
descontinuidade causada pela coexistncia de dois nveis tecnolgicos. FURTADO, Celso. O mito do
desenvolvimento econmico, p. 89.
35
Ibid., p. 89
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
446
sociocultural e poltica por meio do capitalismo?36 Pode o capitalismo privado, sob

condies de extrema concentrao interna de renda e sob condies de dominao externa e
de drenagem de riquezas permanentes, enfrentar realmente e mudar uma tal realidade? 37
O sistema penal dentro de um contexto de sociedade de risco est sendo utilizado,
em sua expanso, como o instrumento que resolver os problemas sociais. Entretanto, o este
sistema no foi construdo para esta finalidade, muito menos apresenta meios suficientes de
proteger as demandas sociais da sociedade ps-moderna. No Brasil, tem-se utilizado polticas
criminais de higienizao social como forma de conter movimentos sociais, proteger a
propriedade privada e a especulao imobiliria (cita-se como exemplo os massacres
ocorridos na Crackolndia e no Pinheirinho). Todavia, como afirma Florestan Fernandes, a
maioria silenciosa dos pobres no pode ser banida eternamente da histria. 38
O sistema colonial empregado no Brasil deixou muitas marcas e conseqncias no
desenvolvimento do pas. Os controles legais e polticos deste sistema tinham como finalidade
preservar o monoplio metropolitano, dar continuidade e aumentar a eficcia das formas de
apropriao e de expropriao inerentes ao comrcio colonial, excluir a interferncia do
mercado na estratificao social e nas relaes de poder.
Alerta Florestan Fernandes que,
A descolonizao nunca pode ser completa, porque o complexo colonial
sempre necessrio modernizao e sempre alimenta formas de
acumulao de capital que seriam impraticveis de outra maneira (...). Ela
sedimenta um mundo capitalista inconfundvel (...). O capitalismo
dependente est sempre se transformando, seguindo as evolues das
sociedades centrais hegemnicas, sem no entanto conseguir mudar o padro
de transformao.39
Fica evidente com estas observaes que so os interesses, valores e influncias

das sociedades hegemnicas que dominam e comandam, ainda hoje, a sociedade brasileira.
Se se constitui um mercado com funes classificadoras ou um sistema de
produo que engendra uma ordem social estratificada, fundada na
propriedade privada e na mercantilizao do trabalho, isso quer dizer que
as formas econmicas, socioculturais e polticas que tal mercado o tal
36
FERNANDES, Florestan. Capitalismo dependente e classes sociais na Amrica Latina, 4 ed., So Paulo:
Global, 2009.
37
Ibid.
38
Ibid.
39
Ibid., p. 60.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
447
sistema de produo pressupem se tornam necessrias e se desenvolvem

simultaneamente, influenciando-se e determinando-se reciprocamente. 40
O subdesenvolvimento econmico, social, cultural e poltico so fruto do

capitalismo dependente. A estabilidade do sistema capitalista e da ordem social competitiva
depende de mecanismos que fomentam e intensificam a concentrao da renda, do prestgio
social e do poder, redefinindo os privilgios e as iniqidades sociais, em vez de diminu-los.41
A marginalizao e a excluso so essenciais ao sistema capitalista de produo.
O prprio capitalismo dependente cria restries para a participao econmica, poltica e
cultural das massas populares.
Os estratos sociais privilegiados contam com condies estruturais para
resguardar e fortalecer seus interesses, posies e formas de solidariedade
de classe, transferindo para as classes baixas os custos diretos ou indiretos
do privilegiamento de seus interesses, posies e formas de solidariedade de
classe (...). Os que so excludos do privilegiamento econmico,
sociocultural e poltico tambm so excludos do valimento social e do
valimento poltico. Os excludos so necessrios para a existncia do estilo
de dominao burguesa, que se monta dessa maneira. 42
Uma dessas condies estruturais que resguardam e fortalecem os interesses das

classes privilegiadas o sistema penal como um todo.
A sociedade de classes latino-americana se organize socialmente para
promover a estabilidade e a mudana sociais dentro da ordem, isto , em
condies dinmicas que favorecem e tornam necessria a conjugao de
processos de estabilidade e mudanas sociais internos a processos de
estabilidade e mudana sociais externo (...). Todavia, como as condies
estruturais e dinmicas no se organizam para promover o funcionamento,
o crescimento e o desenvolvimento autnomo da economia, da sociedade e
da cultura, mas o seu funcionamento, crescimento e desenvolvimento
dependente.43
Esta dependncia no apenas econmica, mas abrange tambm outros aspectos,

como, por exemplo, aspectos culturais, sociais e polticos:
40
FERNANDES, Forestan. Capitalismo dependente e classes sociais na Amrica Latina, 4 ed., So Paulo:
Global, 2009, p. 67.
41
Ibid., p. 70.
42
Ibid., p. 75.
43
Ibid., p. 78.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
448
A dependncia e o subdesenvolvimento suscitam problemas que no podem

ser resolvidos sob o capitalismo dependente e a sociedade de classes
subdesenvolvida (...). Percebe-se a incorporao dos pases da Amrica
Latina ao espao econmico, sociocultural e poltico das naes capitalistas
hegemnicas. 44
Para finalizar esta pequena anlise sobre a diferena central entre pases
desenvolvidos e subdesenvolvidos, notadamente, no que se refere acumulao do capital e
aplicao do excedente de capital produzido, afirma-se que
Quanto mais intenso o influxo de novos padres de consumo, mais
concentrada ter que ser a renda. Se aumenta a dependncia externa, ter
que aumentar a taxa interna de explorao (...). Assim, taxas mais altas de
crescimento, longe de reduzir o subdesenvolvimento, tendem a agrav-lo, no
sentido de que tendem a aumentar as desigualdades sociais. 45
Em outras palavras, quanto maior for aplicao do excedente de capital pelos

pases centrais na produo e no fluxo de novos produtos, maior ser a concentrao de renda
em nosso pas, pois as classes dirigentes tentam acompanhar o estilo cultural dos pases
centrais em detrimento de toda a massa trabalhadora. Assim, quanto mais investimentos em
inovaes, maior o domnio dos pases centrais em nossa realidade e maior as desigualdades
sociais internas em nosso pas. Abre-se, neste contexto, um necessrio caminho para a atuao
do sistema penal para reprimir os conflitos resultantes destas desigualdades sociais e segregar
os marginalizados.
Diante de uma perspectiva crtica, acredita-se que as escolhas de polticas
criminais e os estudos criminolgicos nos pases de economia dependente, como o caso do
Brasil, esto vinculados ordem capitalista global e aos mandamentos de organizaes
internacionais, como o Banco Mundial, OCDE e ONU. Organizaes estas, muito mais,
interessadas em proteger e manter o modo de produo capitalista global e os interesses da
classe dominante, notadamente os interesses dos sistemas financeiros do que preocupadas em
selecionar escolhas de poltica criminal e estudos criminolgicos adequados nossas
peculiaridades de pais perifricos.
44
45
Ibid., p. 100.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
449
A ordem capitalista global est preocupada em enfrentar as barreiras

acumulao do capital, e far o que for necessrio para isto, principalmente intervindo nas
legislaes (no caso aqui estudado, nas legislaes penais) dos pases perifricos.
O exame do fluxo de capital por meio da produo revela seis barreiras
potenciais acumulao, que devem ser negociadas para o capital ser
reproduzido: I. Capital inicial sob a forma de dinheiro insuficiente, II.
Escassez de oferta de trabalho ou dificuldades polticas com esta, III. Meios
de produo inadequados, IV. Tecnologias e formas organizacionais
inadequadas, V. resistncias ou ineficincia no processo de trabalho e VI.
Falta de demanda fundamentada em dinheiro para pagar no mercado. Um
bloqueio em qualquer um desses pontos interrompe a continuidade do fluxo
de
capital
e,
desvalorizao.
se
prolongado,
acaba
produzindo
uma
crise
de
46
O sistema de credito, como fora explicado anteriormente, veio a solucionar o

problema da falta de mercado devido represso salarial o que poderia prejudicar o fluxo de
capital. David Havery explica a ligao entre o Estado e o sistema financeiro, denominando
de nexo Estado-finanas:
No corao do sistema de crdito est um conjunto de acordos que constitui
o que
a o
e ne o Es a o- inan as
E is e
es ru uras
governana (...) nas quais a gesto do Estado para a criao do capital e

dos fluxos monetrios torna-se parte integrante, e no separvel, da
circulao do capital.47
David Harvey afirma que para os Estados e para a ordem econmica internacional
o principal objetivo superar qualquer obstruo potencial livre circulao de capitais em
todo o mercado mundial.48 E para isso:
preciso criar instituies internacionais com carter de Estado, como as
criadas no mbito do Acordo de Bretton Woods para facilitar e
regulamentar os fluxos internacionais de capital. O Banco Mundial e o
Fundo Monetrio Internacional, juntamente com o Banco de Compensaes
Internacionais na Basileira, so centrais aqui, mas outras organizaes,
como a Organizao de Cooperao e de Desenvolvimento Econmico
(OCDE) e o G-7 (mais tarde G-8), agora expandindo para G-20, tambm
46
48
Ibid., p. 49.
47
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
450
desempenham um papel importante, na medida em que os bancos centrais

do mundo (...) procuram coordenar suas aes para constituir uma
arquitetura financeira mundial em evoluo para uma verso internacional
do nexo Estado-finanas.49
Acrescenta-se ainda,
O mundo parece mais propenso a acabar sendo governado pela ditadura de
seus banqueiros centrais do que pelos trabalhadores. O nexo Estadofinanas tem todas as caractersticas de uma instituio feudal, repleta de
intrigas e passagens secretas, exercendo um poder estranho e totalmente
antidemocrtico, no apenas sobre como o capital circula e se acumula,
mas sobre quase todos os aspectos da vida social. 50
David Harvey salienta que cada Estado tem uma forma particular do nexo Estadofinanas. Alm de que as foras envolvidas na forma como o nexo Estado-finanas funciona,
diferem, portanto, um pouco da luta de classes entre capital e trabalho geralmente privilegiada
na teoria marxista.51
Ressalta-se, para finalizar o ponto sobre sistema financeiro e nexo Estado-finanas
que:
Quando o sistema financeiro e o nexo Estado-finanas fracassaram, como
aconteceu em 1929 e em 2008, ento todo o mundo reconhece que h uma
ameaa para a sobrevivncia do capitalismo, e ningum mede esforos e
todo o tipo de compromisso estabelecido para ressuscit-lo.52
No que tange relao capital e trabalho, interessa no mbito penal a formao do

exrcito industrial de reserva:
A acumulao de capital depende da disponibilidade permanente de
reservas suficientes de acesso fora de trabalho. O que Marx chama de
exrcito industrial de reserva , portanto, uma condio necessria para a
49
Ibid., p. 50.
David Harvery salienta que essa centralizao do dinheiro por meio do sistema de credito tem todos os tipos de
implicaes para a trajetria do desenvolvimento capitalista. D a uma classe privilegiada de financistas um
poder social imenso (...). O aumento da centralizao do capital cria o perigo do poder ascendente do monoplio
e da concorrncia diminuda. HARVEY, David. O enigma do capital e as crises do capitalismo. So Paulo:
Boitempo, 2012.
50
Ibid., p. 52.
Junto ao sistema de crditos tem-se o recurso aos mecanismos penais supostamente adequados a proteger o
sistema e a contribuir com as adaptaes necessrias s novas exigncias capitalistas, como, por exemplo, crimes
de estelionato, fraudes, corrupo privada.
51
Ibid., p. 53.
52
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
451
reproduo e a expanso do capital. Esse exrcito de reserva deve ser

acessvel, socializado e disciplinado, alm de ter as qualidades necessrias
(isto , ser flexvel, dcil, manipulvel e qualificado quando preciso). Se
essas condies no forem satisfeitas, ento o capital enfrenta um srio
obstculo acumulao contnua.53
O Estado teria que tratar das leis trabalhistas, do fornecimento de infra-estruturas

sociais que afetam a qualidade da oferta do trabalho e polticas destinadas a manter o exrcito
industrial de reserva, e acredito que uma dessas medidas seria o sistema penal.
Cita-se uma passagem da obra Punio e estrutura social que trata sobre o papel
do sistema penal perante a formao de um exrcito industrial de reserva:
A desenfreada intensificao do trabalho, ao lado do aumento da
explorao das mulheres e das crianas, determinou que parte considervel
da classe trabalhadora acabasse sobrando. A produo capitalista cria uma
superpopulao artificial. Sob o capitalismo, no qual a produo no tende
a satisfazer as necessidades da populao, mas a elevar o lucro capitalista,
dita lei conduz ao desemprego forado, formao do exercito industrial de
reserva. Quanto mais se eleva a produtividade do trabalho, tanto menos
trabalhadores so necessrios para produzir algo e tanto mais ascende o
nmero de trabalhadores que se vem obrigados pelo capitalismo a
engrossar o exrcito de reserva, que proporciona constantemente aos
capitalistas material humano j pronto para ser explorado.54
Salienta-se que, hoje, pode-se perceber que alm da funo do sistema penal de
disciplinar o exrcito industrial de reserva, tem-se uma clara funo de excluso dos
marginalizados, de retirar da sociedade e segregar aqueles que so improdutivos ao sistema e
que incomodam os valores burgueses da classe mdia e alta da sociedade.
A represso penal, para as anlises marxistas, seria um plano classista e
seletista de reeducao do delinqente para a disciplina do trabalho dentro
da fbrica. Cita-se, neste ponto, como exemplo o Panopticon de Bentham,
que reflete um projeto burgus de organizao e disciplina, ou seja, a
53
Ibid., p. 53.
Complementa David Harvery que as tecnologias de economia de trabalho e as inovaes organizacionais
podem mandar pessoas para fora do trabalho e de volta reserva industrial. O resultado um exrcito flutuante
de trabalhadores demitidos cuja existncia coloca uma presso descendente sobre os salrios. O capital manipula
simultaneamente a oferta e a demanda de trabalho. HARVEY, David. O enigma do capital e as crises do
capitalismo. So Paulo: Boitempo, 2012, p. 56.
54
RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e Estrutura Social. Rio De Janeiro: Revan, 2004, p. 92.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
452
construo de trabalho por meio de um mecanismo disciplinar automtico.

O sistema penal seria um instrumento de reeducao dos valores de
individualismo proprietrio e controle total, sendo o Crcere e a fbrica
instituies disciplinares totais. 55
David Harvey explica a posio do Estado perante a luta de classes:

Certamente, se o trabalho bem organizado demais e muito poderoso num
determinado local, a classe capitalista procurar comandar o aparato
estatal para que este atenda a seus interesses (...). Mas o uso do poder
estatal para transcender a barreira da organizao do trabalho tem sido
muito efetivo desde meados da dcada de 1970 (...). Outro mtodo
facilitar, se no subsidiar, a mobilidade do capital para que ele possa se
deslocar para onde haja condies de negocio mais vantajosas, incluindo
oferta de trabalho e organizao fraca do trabalho (...). O Estado local se
torna responsvel para garantir o fornecimento de fora de trabalho em
quantidades e qualidades adequadas em relao demanda de trabalho
corporativo.56
Dessa forma, percebe-se que o poder do trabalho organizado um obstculo para

a contnua acumulao do capital. Os capitalistas e o Estado faro o que for possvel para
manipular a fora do trabalho. A sobrevivncia do capitalismo depende da permanente
superao ou neutralizao dessa barreira potencial acumulao sustentada. 57
A relao capital-trabalho sempre tem um papel central na dinmica do
capitalismo e pode estar na origem das crises. Mas hoje em dia o principal
problema reside no fato de o capital ser muito poderoso e o trabalho muito
fraco, no o contrrio.58
55
FERRAJOLI, Luigi; ZOLO, Danilo. Marxismo y cuestin criminal. Delito y Sociedad. Revista de Ciencias
Sociales. Buenos Aires, v.3, p. 62, p.59-91, 1993/1994. Na presente pesquisa, concorda-se com a anlise
marxista em contraposio aos posicionamentos de Ferrajoli presentes no texto marxismo e questo criminal.
Aponta-se a seguinte passagem de Karl Marx: O mesmo esprito burgus que louva, como fator de aumento da
fora produtiva, a diviso manufatureira do trabalho, a condenao do trabalhador a executar perpetuamente uma
operao parcial e sua subordinao completa ao capitalista, com a mesma nfase denuncia todo controle e
regulamentao sociais conscientes do processo de produo como um ataque aos inviolveis direitos de
propriedade, de liberdade e de iniciativa do gnio capitalista. curioso que o argumento mais forte at agora
encontrado pelos apologistas entusiastas do sistema de fbrica contra qualquer organizao geral do trabalho
social seja o de que esta transformaria toda a sociedade numa fbrica. MARX, Karl. O Capital: crtica da
economia poltica: Livro I. 22 ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2004, p. 411.
56
57
Ibid., p. 61.
58
Ibid.
A vasta infraestrutura que constitui o ambiente construdo um pressuposto material necessrio para a
produo capitalista, a circulao e a acumulao avanarem. Essa infraestrutura exige cada vez mais uma
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
453
No que tange manipulao dos capitalistas e do Estado diante da fora de

trabalho, interessante ressaltar neste ponto, as anlises de Michel Miaile e Mrcio
Bilharinho Naves sobre a emergncia das categorias jurdicas de liberdade e igualdade de
forma concomitante constituio da sociedade burguesa e do poder do capital. Para tanto,
abrir-se- um parnteses nas anlises sobre o fluxo de capital e o domnio das organizaes
internacionais nos pases perifricos para analisar o domnio do capital sob a fora de
trabalho.
Na sociedade capitalista necessrio que todos os homens sejam sujeitos de
direito para permitir a realizao das trocas mercantis generalizadas. No modo de produo
capitalista tem-se um processo de valorizao de um capital por meio de uma fora de
trabalho comprada no mercado como mercadoria. A mais-valia59 a gnese e o modo de
funcionamento de todo o sistema capitalista.
O salrio no representa o equivalente do dispndio da fora de trabalho,
mas somente uma parte dele. A parte no paga do dispndio da fora de
manuteno (...). A sobrevivncia do capitalismo, em suma, depende do investimento na organizao e

financiamento de infraestruturas adequadas para manter a taxa de crescimento composto. O capital tem de criar
um cenrio adequado para suas prprias necessidades (...). O pagamento para a utilizao dessas infraestruturas
tem de ser extrado de alguma forma daqueles que delas se beneficiam (...). aqui que o Estado tem de entrar
novamente em cena e desempenhar um papel central. Para isso, precisa extrair impostos (...). O resultado uma
forma de circulao Estado-capital em que no s os investimentos do Estado se pagam por si mesmos, mas
tambm geram uma receita extra para ser colocada em mais infraestruturas. HARVEY, David. O enigma do
capital e as crises do capitalismo. So Paulo: Boitempo, 2012, p. 77.
59
De acordo com Karl Marx: A desvalorizao relativa da fora de trabalho, decorrente da eliminao ou da
reduo dos custos de aprendizagem, redunda, para o capital, em acrscimo imediato de mais-valia, pois tudo o
que reduz o tempo de trabalho necessrio para reproduzir a fora de trabalho aumenta o domnio do trabalho
excedente. MARX, Karl. O Capital: crtica da economia poltica: Livro I. 22 ed. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2004, p. 405.
Acrescenta-se ainda sobre a mais-valia: A taxa de mais-valia depender (...) da proporo existente entre a parte
da jornada que o operrio tem que trabalhar para reproduzir o valor da fora de trabalho e o sobretempo ou
sobretrabalho realizado para o capitalista. Depender, por isso, da proporo em que a jornada de trabalho se
prolongue alm do tempo durante o qual o operrio, com o seu trabalho, se limita a reproduzir o valor de sua
fora de trabalho ou a repor o seu salrio. MARX, Karl. Para a crtica da economia poltica; Salrio, preo e
lucro; O rendimento e suas fontes: a economia vulgar. So Paulo: abril cultural, 1982, p. 164.
O valor de uma mercadoria se determina pela quantidade total de trabalho que encerra. Mas uma parte dessa
quantidade de trabalho representa um valor pelo qual se pagou um equivalente em forma de salrios; outra parte
se materializa num valor pelo qual nenhum equivalente foi pago. Uma parte do trabalho includo na mercadoria
trabalho remunerado; a outra parte; trabalho no remunerado. Logo, quando o capitalista vende a mercadoria
pelo seu valor, isto , como cristalizao da quantidade total de trabalho nela invertido, o capitalista deve
forosamente vend-la como lucro. Vende no s o que lhe custou um equivalente, como tambm o que no lhe
custou nada, embora haja custado o trabalho do seu operrio. O custo da mercadoria para o capitalista e o custo
real da mercadoria so coisas inteiramente distintas. Repito, pois, que lucros normais e mdios se obtm
vendendo as mercadorias no acima do que valem e sim pelo seu verdadeiro valor. MARX, Karl. Para a crtica
da economia poltica; Salrio, preo e lucro; O rendimento e suas fontes: a economia vulgar. So Paulo: abril
cultural, 1982, p. 167.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
454
trabalho valoriza o capital, fazendo-o produzir um rendimento, a mais-valia,

de que se apropria o proprietrio do capital60.
A noo de sujeito de direito, segundo Miaille, indispensvel ao funcionamento

deste modo de produo.61 A troca de mercadorias exprime uma relao social (relao do
proprietrio do capital com proprietrios da fora de trabalho), escondida por relaes livres e
iguais provindas aparentemente da vontade dos indivduos independentes. O modo de
produo capitalista tem como condio de seu funcionamento a atomizao, a
representao ideolgica da sociedade como um conjunto de indivduos separados e livres.
Esta representao toma a forma de sujeito de direito. Esta forma surge em um momento
preciso da histria e desenvolve-se como uma das condies da hegemonia de um novo modo
de produo.
No esclavagismo, o escravo no um sujeito de Direito: ele faz parte de um
conjunto de bens que se encontram sob a autoridade direta do dono, bens
cuja explorao no se concebe sem pr em funcionamento a fora de
trabalho do escravo (...). No feudalismo, as relaes entre servos e o senhor
so explicveis no diretamente pela economia, mas por um lao de
dependncia pessoal, o servo detentor dos meios de produo e o produtor
direto no cumpre os seus tributos para com seu senhor seno em razo de
uma ligao de dominao espiritual e poltica.62
Assim, a forma de sujeito de direito aparece em um momento especfico da

histrica ligado formao da economia capitalista.
No que tange fora de trabalho, Karl Marx explica:
A utilizao da fora de trabalho o prprio trabalho. O comprador da
fora de trabalho consome-a, fazendo o vendedor dela trabalhar. Este, ao
trabalhar, torna-se realmente no que antes era apenas potencialmente:
fora de trabalho em ao, trabalhador. Para o trabalho reaparecer em
mercadorias, tem de ser empregado em valores-de-uso, em coisas que
sirvam para satisfazer necessidades de qualquer natureza. O que o
capitalista determina ao trabalhador produzir , portanto, um valor-de-uso
particular, um artigo especificado.63
60
MIAILLE, Michel. Introduo crtica ao Direito. Lisboa: Editorial Estampa, 3 edio, 2005, p. 117.
Ibid., p. 118.
62
MIAILLE, Michel. Introduo crtica ao Direito. Lisboa: Editorial Estampa, 3 edio, 2005, p. 117.
63
MARX, Karl. O Capital: crtica da economia poltica: Livro I. 22 ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
2004, p. 211.
61
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
455
Acrescenta-se ainda,
(...) a maquinaria aumenta o material humano explorvel pelo capital, ao
apropriar-se do trabalho das mulheres e das crianas; como confisca a vida
inteira do trabalhador; ao estender sem medida a jornada de trabalho; e
como se progresso, que possibilita enorme crescimento da produo em
tempo cada vez mais curto, serve de meio para extrair sistematicamente
mais trabalho em cada frao de tempo, ou seja, para explorar cada vez
mais intensamente a fora de trabalho.64
Bilharinho Naves salienta que,

A fora de trabalho como mercadoria s pode aparecer no mercado
medida que e porque ela oferecida venda ou vendida como mercadoria
por seu prprio possuidor (...). Para transformar dinheiro em capital, o
possuidor de dinheiro precisa encontrar o trabalhador livre no mercado de
mercadorias, livre no duplo sentido de que ele dispe, como pessoa livre, de
sua fora de trabalho como sua mercadoria.65
O sistema prisional surge no contexto de que o indivduo, para ser livre, se

transforma em escravo, ou seja, a pessoa no tem opo de no ser livre, o capital obriga o
trabalhador a ser livre, isto , o capital disciplina esse trabalhador para que ele reconhea a
prpria liberdade.66
O processo de capital concomitante emergncia da priso, pois o Estado
burgus utilizou o aparato prisional para educar o trabalhador nos limites de sua suposta
liberdade, fazendo com que ele aceitasse a disciplina das fbricas e os valores burgueses da
sociedade.
A explorao se d no interior do prprio processo de produo permitindo,
assim, que a mais-valia no pode ser identificada, reconhecida pelo trabalhador. A estrutura
64
MARX, Karl. O Capital: crtica da economia poltica: Livro I. 22 ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
2004, p. 479.
65
NAVES, Mrcio Bilharinho. Direito, circulao mercantil e luta social. In: Direito, Sociedade e Economia:
Leituras marxistas. Barueri, SP: Manole, 2005, p. 24
66
Leituras marxistas. Barueri, SP: Manole, 2005, p. 29.
Karl Marx apresenta a seguinte passagem: No perodo manufatureiro, a diviso do trabalho na sociedade
desenvolveu-se muito com a ampliao do mercado mundial e com o sistema colonial, que figuram entre as
condies de existncia gerais desse perodo. No se tratar aqui de mostrar como essa diviso se apossa das
outras esferas da sociedade, alm da econmica, lanando por toda parte a base para o desenvolvimento das
especialidades, para um parcelamento do homem que levou A. Ferguson, o mestre de A. Smith, a exclamar:
Construmos uma nao de hilotas e no temos cidados livres. MARX, Karl. O Capital: crtica da economia
poltica: Livro I. 22 ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2004, p. 409.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
456
mesma do sujeito de direito to somente a expresso jurdica da comercializao do

homem.67
Bilharinho Naves mostra como as categorias jurdicas criadas pela burguesia tm
o poder de manipular, alienar e comandar as massas dos trabalhadores:
As categorias de direito impedem que as determinaes do capital sejam
visveis (...) a explorao capitalista encoberta pelo efeito ilusrio do
direito: a extrao de mais-valia, no processo de produo capitalista
encoberta pela relao jurdica de compra e venda a que se submetem, por
sua livre vontade, dois sujeitos de direito formalmente iguais (...).
a e orias a i eolo ia ur i a no
o i en o os rabal a ores: Esse
efeito ilusrio penetra profundamente no movimento dos trabalhadores (...)

que passa a ser dominado por uma representao jurdica do mundo e
orientado, em sua prtica poltica, para a obteno da mesma liberdade e
da mesma igualdade que so as formas de seu prprio subjugamento ao
capital.68
Bilharinho, em seu texto Direito, relaes mercantis e lutas sociais, mostra como
a presena do elemento jurdico, da ideologia jurdica, no interior do movimento dos
trabalhadores resulta em uma verdadeira neutralizao da luta social, que o resultado
preciso, imediato, do domnio do Direito no campo da luta popular.
Como exemplo, Bilharinho Naves evidencia o Direito de Greve. A greve um
direito quando ela exercida dentro dos estritos limites de sua regulamentao. A greve deixa
de ser um direito quando ela se torna poltica, quando desorganiza a produo, quando
interrompe o processo de valorizao, passando a questionar o prprio processo e explorao
do trabalho. Greve um direito enquanto os sujeitos de direito patro e empregado se
manifestam em torno do contrato de trabalho. Quando os trabalhadores passam a questionar a
prpria organizao da produo, o prprio poder do capital, a greve deixa de ser um direito e
abre-se espao para que o instrumento de defesa do capital possa agir, ou seja, abre-se espao
para o sistema penal agir frente s greves reprimindo as massas de trabalhadores pobres que
questionam o sistema.
A ideologia jurdica procura dissolver a condio operria, produzindo uma
representao atomizada da sociedade na qual o prprio conceito de classe
se torna desprovido de sentido, e assim, busca anular a potencialidade
67
68
Ibid., p. 27.
Ibid., p. 32.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
457
contestadora das formas prprias de luta dos trabalhadores conduzindo-os

resignao e passividade.69
Dessa forma, Bilharinho Naves acredita que

O conhecimento dos mecanismos de funcionamento da ideologia jurdica, do
movimento complexo e sutil das categorias da liberdade e da igualdade
burguesas, condio essencial para que as massas trabalhadoras possam
formular uma estratgia que permita a ultrapassagem efetiva do domnio do
capital.70
Explicada as relaes entre o poder do capital sob a fora de trabalho, sobre o

poder das categorias jurdicas na manipulao e alienao das massas na sociedade burguesa
e, comprovando, o posicionamento da instncia jurdica como superestrutura ligada proteo
de sua base econmica, voltemos analisar as organizaes internacionais, o fluxo de capital
e as conseqncias no mbito penal nos pases perifricos.
Sobre a atuao das organizaes internacionais na proteo do fluxo do capital
ressalta-se a seguinte passagem de David Harvey:
A continuidade do fluxo do capital em um mundo com uma diviso social do
trabalho cada vez mais complicada repousa sobre a existncia de arranjos
institucionais adequados que facilitem a continuidade desse fluxo pelo
espao e pelo tempo. Sempre que esses arranjos so defeituosos ou
inexistentes, o capital se depara com srios entraves. Embora possam ser
encontradas formas de o capital operar com sucesso em, digamos,
condies
de
ilegalidade,
corrupo
direitos
de
propriedade
indeterminados, estas em geral no constituem um ambiente ideal para o

capital florescer. O que fazer com os Estados fracassados e como garantir a
criao de um bom clima de negcios, portanto, tornaram-se misses
prioritrias das instituies financeiras, como o FMI e o Banco Mundial.71
No que se refere s tecnologias e as formas organizacionais percebe-se que as

inovaes e as novas idias produzem mais riquezas e poder classe capitalista. As inovaes
so necessrias diante da lei de concorrncia do sistema de produo capitalista.
69
Leituras marxistas. Barueri, SP: Manole, 2005, p. 35.
70
Ibid., p. 36.
71
Ibid. p. 63.
Em tempos de crise h sempre opes. Qual delas escolhida depende criticamente da relao das foras de
classe. HARVEY, David. O enigma do capital e as crises do capitalismo. So Paulo: Boitempo, 2012, p. 65.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
458
Isso produz um fluxo permanente de inovaes em tecnologias e formas de

organizao simplesmente porque os capitalistas com os processos de
trabalho mais eficientes, eficazes e produtivos obtm lucros mais elevados
do que o resto. A busca por maior eficincia, na verdade, engloba todos os
aspectos da circulao do capital.72
Tem-se
uma
relao
Estado-corporaes
no
incentivo
pesquisa
desenvolvimento em setores da economia considerados de importncia estratgica. Dessa

forma, percebe-se que sistema universitrio (notadamente nas reas das cincias exatas e
biolgicas) tem uma forte ligao com os interesses do sistema de produo capitalista e no
desenvolvimento de novas tecnologias que sirvam ao interesse da classe dominante. O nexo
Estado-capital se integra aqui com o nexo de pesquisa Estado-corporao.73 por meio das
novas tecnologias, das inovaes e da forma organizacional que a classe dominante continua a
governar, alm de ser uma forma estratgica de aplicar o excedente de capital.
O poder da fora de trabalho acaba cedendo lugar s manipulaes da ordem
capitalistas no que tange s condies do emprego, da segurana no trabalho, da regulao das
relaes sociais. Entretanto, as violaes das leis do trabalho so comuns em parte porque a
capacidade do governo de impor-se sistematicamente eviscerada por um Estado cada vez
mais regido por interesses corporativos.74
Alm desta ligao do Estado com os interesses corporativos em detrimento da
defesa dos direitos trabalhistas, tem-se a presena de estratgias do sistema quando os
capitalistas utilizam o poder das diferenas sociais de acordo com os seus interesses.
Nas fbricas do chamado mundo em desenvolvimento so as mulheres que
carregam o peso da explorao capitalista e cujo talento e capacidades so
utilizados ao extremo (...). Em uma tentativa desesperada de exercer e
manter o controle do processo de trabalho, o capitalista tem de mobilizar
qualquer relao social de diferena, qualquer distino dentro da diviso
social do trabalho, qualquer preferncia ou hbito cultural especial, tanto
para impedir a uniformizao inevitvel da localizao no mercado de
trabalho que pode ser consolidada em um movimento de solidariedade
social quanto para sustentar uma fora de trabalho fragmentada e dividida.
72
O capital com frequncia usa as novas tecnologias como armas na luta de classes e os trabalhadores resistem
institivamente. HARVEY, David. op. cit., loc. cit.
73
Ibid., p. 85.
74
Ibid., p. 89.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
459
A cultura do local de trabalho, em suma, torna-se uma caracterstica

essencial e l que os valores culturais mais amplos como o patriarcado,
o respeito autoridade, as relaes de dominao e submisso so
importados para desempenhar seu papel nas prticas de produo.75
David Havery afirma que

As lutas sociais no cho de fbricas e nos campos, nos escritrios, nas lojas
e nos espaos de construo, bem como na produo dos espaos, nos
lugares e ambientes construdos, definem um ponto de bloqueio potencial
para a acumulao do capital que est perpetuamente presente e que
precisa ser perpetuamente contornado para o capitalismo sobreviver. 76
Analisar-se-, neste momento, o ltimo obstculo potencial para a acumulao

perptua que reside no ponto em que a nova mercadoria entra no mercado tanto como uma
coisa ou como algum tipo de servio a ser trocado pelo dinheiro original acrescido de um
lucro.77
Formao de uma vasta indstria de publicidade tem sido colocada para
influenciar e manipular as necessidades, vontades e desejos das populaes
humanas para assegurar um mercado potencial. Mas algo mais do que
apenas a publicidade est em jogo aqui. O que necessrio a formao de
condies dirias de vida que exigem a absoro de um conjunto de certas
mercadorias e servios, a fim de se sustentar. 78
neste ponto que temos a Indstria cultural comandando a sociedade em prol dos
interesses da classe capitalista.
Em sua obra, Indstria Cultura e Sociedade, Theodor Adorno defende que
vivemos em uma sociedade de ditadura da produo em que os aparatos ideolgicos e os
meios de comunicao de massa difundem os valores que as pessoas devem seguir para que
haja uma manipulao do comportamento das massas voltado produo resultando em uma
alienao sobre a explorao da qual as pessoas so vtimas.
75
Ibid., p. 90.
77
Ibid.
78
Ibid., p. 91.
No que tange ao problema do subconsumo tem-se que: A resposta mais importante par ao enigma da demanda
efetiva (...) que a soluo reside no consumo capitalista. Este se d de duas formas: uma parte da mais-valia
consumida como gastos (...), mas a outra parte reinvestida ou em bens de sobrevivncia para que mais
trabalhadores sejam empregados ou em meios de produo novos (...). A demanda efetiva do produto excedente
de ontem depende do consumo dos trabalhadores, do consumo pessoal capitalista e da nova demanda gerada pela
expanso da produo de amanh. HARVEY, David. op. cit., p. 94.
76
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
460
A indstria cultural, mediante suas proibies, fixa positivamente uma

linguagem sua, com uma sintaxe e um lxico prprios. A necessidade
permanente de efeitos novos, que permanecem todavia ligados ao velho
esquema, s faz acrescentar, como regra supletiva, a autoridade do que j
foi transmitido ao qual cada efeito particular desejaria esquivar-se. Tudo o
que surge submetido a um estigma to profundo que, por fim, nada
aparece que j no traga antecipadamente as marcas do jago sabido. E
no demonstre, primeira vista, aprovado e reconhecido. Mas os matadores
produtores e reprodutores so os que usam esse jargo com tanta
facilidade, liberdade e alegria, como se fosse a lngua que, h tempo, foi
reduzida ao silncio. este o ideal da naturalidade em cada ramo, que se
afirma tanto mais imperiosamente quanto mais a tcnica aperfeioada reduz
entre imagem e a vida cotidiana.79
A Indstria cultural cria comportamentos de submisso, conformismo, euforia,

entusiasmo, (falsa) satisfao, gerando um consumo irracional. Ela coloca na mente de todos
o desejo pelo consumo, sente este o atual norte da sociedade.80 Tem-se, com a Indstria
Cultural, um controle da subjetividade do indivduo pela fabricao de necessidades, o que
redunda em uma uniformizao das pluralidades sociais e um bloqueio das individualidades. 81
O princpio bsico consiste em lhe apresentar tanto as necessidades como
tais, que podem ser satisfeitas pela indstria cultural, quanto por outro
lado organizar antecipadamente essas necessidades de modo que o
consumidor a elas se prenda, sempre e apenas como eterno consumidor,
como objeto da indstria cultural.82
Assim sendo, na imposio de valores gerais na sociedade a ideia de reinsero

dos marginalizados na sociedade resulta em nova possibilidade de que sejam dominados
perante as regras sociais. Aqueles que se negam a ser dominados formam grupos sociais
denominados de subcultura, assim como os movimentos de contra cultura, dentro da prpria
sociedade de massas (na terminologia da Escola de Frankfurt), ou da sociedade de classes (em
uma perspectiva marxista). Todavia, ressalta Adorno que at mesmo os indivduos que
79
ADORNO, Theodor. Indstria Cultural e Sociedade. So Paulo: Paz e Terra: 2002, p. 18.
Ressalta-se, neste ponto, que se a sociedade consumir apenas o que seria necessrio, o sistema capitalista
cairia. Os meios de comunicao difundem o desejo por mercadoria gerando o valor de troca.
81
A realidade artificial construda pela indstria cultural transmite a ideia de que precisamos consumir coisas
diferentes para nos sentirmos diferentes, entretanto todos desejamos a mesma coisa: consumir. ADORNO,
Theodor. Indstria Cultural e Sociedade. So Paulo: Paz e Terra: 2002, p. 36.
82
Ibid., p. 37.
80
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
461
formam estas subculturas so consumidores e o prprio sistema gera uma necessidade de

consumo especial a estes grupos.
Falar de cultura foi sempre contra a cultura. O denominador cultura j
contm, virtualmente, a tomada de posse, o enquadramento, a classificao
que a cultura assume no reino da administrao industrializada, radical e
conseqente, plenamente adequada a esse conceito de cultura.
Subordinando do mesmo modo todos os ramos da produo espiritual com
o nico fito de ocupar desde a sada da fbrica noite at sua chegada,
na manh seguinte, diante do relgio de ponto os sentidos dos homens
com os sinetes dos processos de trabalho, que eles prprios devem
alimentar durante o dia, a indstria cultural, sarcasticamente, realiza o
conceito de cultura orgnica, que os filsofos da personalidade opunham
massificao.83
O sistema de crdito, diante do consumismo exacerbado, torna-se uma das

condies necessrias para o reinvestimento podendo cobrir o problema da demanda efetiva.
Deve-se observar tambm a questo da concorrncia:
Se preciso que haja concorrncia para manter a expanso permanente da
produo, segue-se que a preservao da competitividade tambm
necessria para a sobrevivncia do capitalismo. Qualquer enfraquecimento
da concorrncia, por meio, por exemplo, da monopolizao excessiva,
capaz de produzir uma crise na reproduo capitalista (...). A tendncia da
monopolizao e a centralizao do capital produzem necessariamente (...)
uma crise de estagflao (aumento de desemprego junto com acelerao da
inflao) do tipo que assombrou os anos 1970. A contrarrevoluo
neoliberal que ento ocorreu no s veio para quebrar o poder do trabalho,
mas tambm para estabelecer as leis coercitivas da concorrncia como
executoras das leis da acumulao sem fim do capitalismo.84
Problemas como a queda dos lucros e as desvalorizaes conseqentes da falta de

demanda efetiva podem ser aliviados por meio do sistema de crdito. Entretanto, quando h
uma crise no sistema de crditos toda a economia se abala, sendo necessrio que o capitalismo
crie um poder externo (como o Federal Reserve) para escapar de suas prprias contradies.
Ressalta David Harvey que o verdadeiro problema no a falta de demanda efetiva, mas a
83
84
Ibid., p. 23.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
462
falta de oportunidades para o reinvestimento lucrativo do excedente conquistado ontem na

produo.85 Em suma, o verdadeiro problema interromper a continuidade do fluxo do
capital.
David Harvey aponta a seguinte lista das barreiras continuidade do fluxo de
capital:
A
escassez
de
capital-dinheiro,
os
problemas
trabalhistas,
as
desproporcionalidades entre os setores, os limites naturais, as mudanas

tecnolgicas organizacionais desequilibradas (incluindo a concorrncia
versus o monoplio), a indisciplina no processo de trabalho e a falta de
demanda efetiva (...). Acho que est mais de acordo com a freqente
invocao de Marx sobre o carter fluido e flexvel de desenvolvimento
capitalista identificar esse reposicionamento perptuo de uma barreira
custa de outra e, assim, reconhecer as mltiplas formas em que as crises
podem se formar em diferentes situaes histricas e geogrficas (...). As
crises so, em suma, to necessrias para a evoluo do capitalismo como o
dinheiro, o poder do trabalho e o prprio capital. 86
Conclui-se este ponto com a seguinte anlise de David Harvey sobre a crise de
2008:
Embora o epicentro se encontre nas tecnologias e formas de organizao do
sistema de credito e do nexo Estado-finanas, a questo subjacente o
empoderamento capitalista excessivo em relao ao trabalho e
conseqente represso salarial, levando a problemas de demanda efetiva
acentuados por um consumismo alimentado pelo crdito em excesso em uma
parte do mundo e por uma expanso muito rpida da produo em novas
linhas de produtos na outra parte.87
2. SISTEMA PENAL E O FENMENO DA GLOBALIZAO

A globalizao um fenmeno de mltiplas faces e com vrios campos de
atuao, que envolve jogos de poder poltico e econmico os quais interferem nas escolhas de
Polticas Criminais. Segundo J.J Calmon de Passos:
Uma ideologia forte e absolutista, bem disfarada atravs de sua pretenso
de cientificidade e de neutralidade, tem conseguido destruir sociedades e
comunidades locais inteiras, na persecuo do objeto de fortalecer a
85
Ibid., p. 98.
Ibid., p. 99.
87
Ibid., p. 100.
86
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
463
instaurao de um nico cdigo unificador de comportamento humano e

abre caminho para a realizao do sonho definitivo de economias globais
de escala. Como resultado deste processo o modelo econmico alcana sua
perfeio que no somente descrever o mundo, mas govern-lo
efetivamente. Chegamos assim, ao mercado global, com demanda global,
com produo global para manuteno de um capitalismo global. A
globalizao no , portanto, um acontecimento acidental ou um excesso
e ra a an e
as u a e enso si
les e l
i a e u ar u en o 88
No contexto de sociedade globalizada e sociedade de risco perante aos avanos no

mbito tecnolgico, do sistema produtivo e das comunicaes, percebe-se uma elevada
produo legislativa de tipos penais e de endurecimento das penas. Em uma sociedade
dominada por uma Indstria Cultural89, nas concepes de Theodor Adorno, de consumo em
massa tem-se um pnico social em relao criminalidade e insegurana, notadamente pela
atuao do crime organizado. Este sentimento coletivo demanda do Estado uma imediata e
rpida resposta criminalidade, o que proporciona a expanso do Direito Penal 90 sem o
acompanhamento terico-cientfico do mesmo.
O Estado com sua obrigao de garantir a ordem pblica e o controle social
precisa apresentar respostas repressivas com o mximo de rigor. Dessa forma, por meio de
propagandas poltico-partidrias e de um populismo eleitoreiro, o Estado procura conter a
insegurana social atravs do sistema penal.91 Assim, justifica-se a criao de novos tipos
penal, o agravamento da pena dos j existentes, a supresso de direitos e garantias no mbito
processual ou de execuo de penas e a flexibilizao dos princpios poltico-criminais. Esta
atitude repressiva por parte do Estado se baseia em uma funo simblica do Direito Penal
para fundamentar sua perspectiva intervencionista-intimidadora (preveno geral).
88
LEO, Adroaldo e FILHO, Rodolfo Pamplona. Globalizao e Direito. J.J Calmon de Passos: Globalizao,
Direito e Poltica. Rio de Janeiro: 2002, p. 126.
89
ADORNO, Theodor. Indstria Cultural e Sociedade. So Paulo: Paz e Terra: 2002.
90
Jess-Maria Slva-Snches explica da seguinte forma a expanso do Direito Penal: Criao de novos bens
jurdicos, ampliao dos espaos de riscos jurdico-penalmente relevantes, flexibilizao das regras de impitao
e relativizao dos princpios poltico-criminais de garantia, no seria mais do que aspectos dessa tendncia
geral, qual cabe referir-se com o termo expanso. SLVA SNCHEZ, Jess-Maria. A expanso do Direito
Penal. Aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. Vol. 11. So Paulo: Editora Revista dos
91
A expanso do Direito Penal (...) que buscaria no permanente recurso legislao penal uma aparente soluo
fcil aos problemas sociais, deslocando ao plano simblico, isto , da declarao de princpios que tranqiliza a
opinio pblica o que deveria resolver-se no nvel da instrumentalidade da proteo efetiva (...). As instituies
do Estado no somente acolham tais demandas irracionais sem qualquer reflexo, em vez de introduzir
elementos de racionalizao nas mesmas, como ainda as realimentam em termos populistas. SLVA SNCHEZ.
op. cit, p. 23.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
464
Entretanto, verifica-se, na realidade, que o aumento da represso e a demanda pelo

sistema penal para a resoluo dos problemas sociais no resulta na reduo dos ndices de
criminalidade, e ainda, favorece uma deslegitimao do sistema penal perante a ordem
coletiva.
Aumenta-se ainda mais a sensao de insegurana social a qual est diretamente
associada com a ideia simplista de que o Direito Penal teria a funo de solucionar todos os
problemas sociais com a criminalizao de novas condutas oriundas da sociedade globalizada
e com a maior represso s condutas j tipificadas. Dessa forma, cria-se uma imagem de que o
Estado eficaz quanto mais atuar, de forma rigorosa, em relao s prises de criminosos,
condenando-os e mantendo-os distante do sistema social92. Esta tentativa de mostrar
sociedade de que a represso criminalidade positiva representa mais uma atuao
simblica do aparato penal.93 A produo legislativa tipificadora, para fins de intimidao, se
contrape a possibilidade de que outros ramos jurdicos poderiam atuar na proteo dos novos
bens jurdicos da sociedade de risco, proporcionando uma tutela at mais eficiente do que o
Direito Penal pode oferecer.
Segundo Ramon Ragus I Valls, o derecho penal es um instrumento em manos
del Estado para conseguir ciertar finalidades a costa de los derechos de los ciudadanos. 94
Acrescenta-se que, a la poltica criminal como disciplina cientfica l corresponde adoptar un
enfoque crtico para valorar em qu casos tal crecimiento est justificado y en qu casos
obedece a fines superiores y, por tanto, carece de toda legitimidad.95
Salienta-se, neste ponto, que para a concretizao das normas deve-se levar em
conta a realidade na qual estas normas esto inseridas; assim, a utilizao de concepes de
92
Nas palavras de Luciano Anderson de Souza: E s o Direito Penal rigoroso o suficiente, aos olhos do povo,
para cumprir tal desiderato, pois s ele pode afastar o cidado da sociedade por um perodo determinado de
tempo (...). Nestes termos o que h verdadeira utilizao simblica do Direito Penal que dota o Estado de
caractersticas preventivas, transformando-o em Estado de Segurana, o que se faz para passar a impresso
tranqilizadora populao da existncia de um legislador atento e decidido. SLVA SNCHEZ, Jess-Maria.
Aproximacin al derecho penal contemporneo. Barcelona: Bosch Editor, 2002, p. 305 apud SOUZA, Luciano
Anderson de. Expanso do Direito Penal e Globalizao. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 156.
93
Valendo-se de operaes policiais grandiosas e dirigidas contra indivduos com certa projeo social, tenta-se
transmitir ao cidado comum a ideia de que ele no poder desviar as suas condutas, sob pena de sofrer uma
represso to mais rigorosa e eficaz. SOUZA, Luciano Anderson de. Expanso do Direito Penal e Globalizao.
So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 157.
94
VALLS, Ramon Ragus I. Retos Actuales de la poltica criminal y la dogmtica penal, p. 236.
95
Idem, p. 239.
Segundo Ragus I Valls, os polticos vem o Direito Penal um recurso muito sedutor para criar uma aparente
eficcia ante a opinio pblica com custos econmicos mais baixos. VALLS, Ramon Ragus I. Retos Actuales
de la poltica criminal y la dogmtica penal.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
465
outras sociedades que no condizem com a realidade social, econmica e poltica do Brasil e
da Amrica Latina colocam nossa situao em estado mais grave em relao ao aparato
repressivo e a deslegitimao no mbito da dogmtica penal (pois os conceitos deveriam ser
construdos com olhos a nossa realidade de pas perifrico), e no mbito poltico-criminal.
Diante do contexto da globalizao e da sociedade de riscos torna-se necessrio o
desenvolvimento de uma metodologia baseada no materialismo histrico que supere as
arcaicas concepes do Direito Penal, e traga a construo de novas categorias e novos
conceitos no mbito penal de acordo com a nova situao social. Entretanto, alerta-se a
necessidade de romper com obstculos epistemolgicos como Positivismo, Idealismo Jurdico
e Sociedade Internacional segundo a construo terica de Miguel Miaille, em sua obra
Introduo Crtica ao Direito, como uma forma de no deixar oculta a posio da instncia
jurdica na estrutura social e a funo do Direito Penal, no mbito econmico.
O Direito Penal como prima ratio tem-se apresentado pela criao de delitos de
perigo abstrato, tutelando-se interesses supra-individuais, como o meio ambiente, a ordem
econmica e financeira, as relaes de consumo, o sistema previdencirio, o combate ao
crime organizado.
Propostas de controle destas novas situaes sociais que envolvem os bens
jurdicos decorrentes da ps-modernidade podem ser citadas, como a de Winfried Hassemer e
sua criao de um Direito da Interveno ou pela total administrativizao deste controle,
relegando ao Direito Administrativo sancionador a incumbncia de regulao e interveno
social nestes novos domnios.96
Jess-Maria Silva Snchez prope o Direito Penal de segunda velocidade o qual
no trata de pena privativas de liberdade, mas apenas de penas privativas de direito ou
pecunirias97. Nestes casos, os princpios e as garantias poltico-criminais poderiam ser
flexibilizados. Dessa forma, Silva Snchez apresenta o Direito Penal de primeira velocidade o
qual manteria rigidamente os princpios poltico-criminais clssicos, as regras de imputao e
96
SOUZA, Luciano Anderson de. Expanso do Direito Penal e Globalizao. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p.
173
97
De acordo com Silva Snchez: Com efeito, no parece que a sociedade atual esteja disposta a admitir um
direito penal orientado ao paradigma do direito penal mnimo. Mas isso no significa que a situao nos conduza
a um modelo de direito penal Maximo. A funo racionalizadora do Estado sobre a demanda social de punio
pode dar lugar a um produto que seja funcional e suficiente garantista. Assim trata-se de salvaguardar o modelo
clssico de imputao e de princpios para o ncleo intangvel dos delitos, aos quais se assinala uma pena de
priso. Em contrapartida, a propsito do direito penal econmico, caberia uma flexibilizao controlada das
regras de imputao como tambm dos princpios poltico-criminais. SLVA SNCHEZ, Jess-Maria. A
expanso do Direito Penal. Aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. Vol. 11. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 145 e 146.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
466
os princpios processuais no que tange aos delitos cuja pena seja privativa de liberdade; o
direito Penal de segunda velocidade j explicado acima; e o Direito Penal de terceira
velocidade98 que seria a relativizao de garantias poltico-criminais e regras de imputao
para penas de priso.
Neste contexto, resta evidente que a globalizao econmica e a integrao
supranacional so multiplicadores da expanso do Direito Penal, e na conseqente
relativizao das garantias poltico-criminais. A delinqncia econmica da globalizao
voltou os estudos penais para o mbito da atuao dos crimes of the powerful, em
contraposio aos estudos clssicos voltados para o paradigma de crimes of the powerless99.
Apresenta-se, neste contexto, uma exigncia internacional de homogeneizao das
regras legais da parte geral e dos critrios dogmticos de imputao em um plano global.
Exige-se um carter supranacional da cincia do Direito Penal no contexto da universalizao
do Direito e na volta da neutralizao no mbito Penal. de extrema importncia uma anlise
crtica da poltica criminal e da Teoria do Direito Penal diante dos aspectos socioculturais e
polticos da globalizao, notadamente contra a consolidao de um Direito Penal nico. 100
Neste ponto, cabe comentar que a expanso do Direito Penal Econmico sem a
devida base criminolgica adequada a nossa realidade social, econmica e poltica, gerou uma
ineficcia da norma penal em nossa sociedade. O Direito Penal Econmico um claro
exemplo da dominao e interferncia dos pases centrais e das organizaes internacionais na
dogmtica penal e nas escolhas de poltica criminal no Brasil, ou em qualquer economia
dependente. A flexibilizao de garantias e princpios poltico-criminais no mbito do Direito
Penal Econmico traz um perigo de contaminao para todos os outros ramos do Direito
penal.
98
Direito penal da terceira velocidade no pode manifestar-se seno como o instrumento de abordagem de fatos
de emergncia. Direito de guerra. Diante da gravidade da situao excepcional de conflito, renuncia de modo
qualificado a suportar os custos da liberdade de ao (...). Estados vm gradativamente acolhendo comodamente
a lgica da perenne emergncia. A vista de tal tendncia, no creio que seja temerrio prognosticar que o circulo
do direito penal dos inimigos tender ilegitimamente, estabilizar-se e crescer. SILVA SNCHEZ, Jess-Maria.
A expanso do Direito Penal. Aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. Vol. 11. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2002, 151.
Neste ponto, cabe ressaltar que, de acordo com os objetivos deste projeto de pesquisa, deve-se verificar se a
legislao penal brasileira est ou no adotando este direito penal de terceira velocidade, da mesma forma
analisar quais os pases da Amrica Latina que j adotaram em seu ordenamento penal o Direito Penal do
Inimigo, por exemplo, e quais as conseqncias destas escolhas em nossa realidade perifrica.
99
Criminalidade organizada, criminalidade internacional, criminalidade dos poderosos so expresses da
delinqncia na globalizao.
100
Segundo Silva Snchez, o desemprego estrutural e o fenmeno da crescente marginalizao de grupos sociais
so vinculados, por muitos, globalizao.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
467
Faz-se necessria a distino entre Direito Penal, Dogmtica Penal e Poltica

Criminal para entender a finalidade de cada um destes saberes diante da expanso do direito
penal. O Direito Penal, segundo Miguel Poilaino Navarrete101, o ordenamento punitivo o
qual constitui o objeto do conhecimento da cincia penal, e est integrado por um conjunto de
normas jurdicas que delimitam determinados comportamentos como constitutivos de delito e
determinam as responsabilidades ao autor dos mesmos. A dogmtica penal a prpria
atividade cientfica encaminhada ao conhecimento sistemtico do Direito Penal. Dessa forma,
a dogmtica penal seria o resultado de uma elaborao conceitual sistemtica tendo como
objeto o Direito positivo e a crtica como sua tarefa essencial. A dogmtica tambm seria,
assim, um mtodo de investigao do jurista. Segundo Francisco Muoz Conde 102,
dogmticas jurdico-penales, es decir, tcnicas de interpretacin y sistematizacin del
derecho penal vigente en cada pais. Para este autor, la dogmtica jurdico-penal como
ciencia sera en todo caso una ciencia prtica que se debe orientar a las consecuencias
externas al sistema103
De acordo com Alberto M. Binder, uma das tarefas da dogmtica penal seria
construir limites ao poder punitivo, e a tarefa da poltica criminal relaciona-se com a seguinte
exposio:
Necesitamos, entonces, construir un saber que nos permita racionalizar el
poder punitivo del Estado, y esta es la tarea de la poltica criminal, la tarea
de uma poltica pblica que administra y organiza la violncia del Estado,
y vaya si es una poltica importante en ls actuales condiciones de nuestra
democracia. Por supuesto que si necesitamos construir un saber que nos
permita racionalizar la poltica criminal, necesitamos de lo que llamamos
el anlisis poltico-criminal.104
101
POLAINO NAVARRETE, Miguel. El valor de la dogmtica en el derecho penal. Em: Homenaje al Profesor
Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo. Navarra: Aranzadi, 2005. 837-852, p. 850
102
MUOZ CONDE, Francisco. Presente y futuro de la dogmtica jurdico penal. Revista Penal. Barcelona. 5.
ene. 2000. 44-51, p. 45
103
Idem, p. 46
As funes da dogmtica jurdica apontadas por Navarrete so: La interpretacin y crtica de las leyes penales, la
ordenacin y sistematizacin de toda la matria judicial em el orden criminal, la estabilizacin y cumplimiento
de los principios jurdico-penales, la elaboracin de proposiciones doctrinales ante los problemas dogmticos, la
seguridad juridica en uma aplicacin uniforme y armnica del derecho positivo, el perfeccionamiento del
derecho punitivo en cuanto ordenamiento. POLAINO NAVARRETE, Miguel. El valor de la dogmtica en el
derecho penal. Em: Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo. Navarra: Aranzadi, 2005.
104
BINDER, Alberto M. Relaciones entre la dogmtica penal y la poltica criminal. Derechos fundamentales e
derecho penal. Crdoba: INECIP, 2006, p. 50.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
468
Dessa forma, a anlise poltico criminal no neutra. Salienta Alberto M. Binder

que una anlise poltico criminal, atravesado por las ideas democrticas, se va a fundar en el
programa del derecho penal mnimo, o sea en el programa de la minimizacin del ejercicio de
la violncia, y sus conceptos se construyem alredor de l.105
Na concepo de Fernando Galvo, poltica criminal :
O conjunto dos procedimentos por meio dos quais o corpo social organiza
as respostas ao fenmeno criminal, a determinao e o estudo dos meios e
remdios adotveis pelo Estado para prevenir eficazmente o maior numero
de crimes possvel, a atividade que tem por fim a pesquisa dos meios mais
adequados para o controle da criminalidade, valendo-se dos resultados que
proporciona a criminologia, inclusive por meio da anlise e crtica do
sistema punitivo vigente, ou ainda como o conjunto de princpios e
recomendaes que orientam as aes da justia criminal, seja no momento
da elaborao legislativa ou da aplicao e execuo da disposio
normativa.106
Far-se- necessrio o seguinte questionamento: Se poltica criminal inclui a

pesquisa dos meios mais adequados para o controle da criminalidade valendo-se dos
resultados que proporciona a Criminologia, ento como poderamos ter escolhas adequadas de
poltica criminal para o controle da criminalidade no Brasil se no temos um estudo
criminolgico voltado para a nossa prpria realidade social, poltica e econmica de
capitalismo dependente?
Por fim, Antonio Luis Chaves Camargo aponta necessria ligao entre dogmtica
penal e poltica criminal:
Dogmtica penal e poltica criminal esto unidas com apoio nos princpios
constitucionais, se destinam a cumprir os objetivos de reafirmao dos
valores vigentes no s para a escolha dos instrumentos capazes de
obstaculizar a criminalidade nos limites das garantias constitucionais mas
tambm colaborar para a construo da norma futura.107
Pode-se concluir que a dogmtica penal no pode se limitar a ter um papel

descritivo das normas penais, pois assim seria um mero instrumento de reafirmao dos
valores da ordem burguesa, mas deve ser crtica e limitar o poder punitivo do Estado, deve
105
Idem, ibidem.
GALVO, Fernando. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 11.
107
CAMARGO, Antnio Luis Chaves. Sistema de penas, dogmtica jurdico-penal e poltica criminal.
106
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
469
partir de um ideal abolicionista e ser construda com base em princpios e valoraes polticocriminais.108 Deve criticar as conseqncias da expanso do Direito Penal, isto , o
surgimento de novos tipos penais, o endurecimento de penas e a internacionalizao do
Direito Penal.
A Poltica Criminal tem que se basear em um ideal de Direito Penal mnimo e
procurar diminuir a violncia do Estado. Deve denunciar os excessos, mas no deve se limitar
apenas a criticar a expanso do Direito Penal, deve, tambm, propor alternativas a esta
expanso.
Por fim, o presente trabalho pretendeu mostrar que o sistema penal est ligado s
foras que rodeiam a manuteno e proteo do capital, isto , pretendeu-se, por meio do
mtodo do materialismo histrico, mostrar como o sistema penal integrante da
superestrutura social. Ressalta-se que, considerando o crime como multifatorial no exclui-se
com todos os outros fatores que englobam o fenmeno criminal apontados pela Criminologia
Liberal. Entretanto, neste artigo, o estudo se determinou pela anlise do sistema penal, quais
as suas relaes com o sistema social e qual a finalidade de sua expanso, ou seja, a
manuteno da ordem capitalista internacional a qualquer custo.
Dessa forma, acredita-se que o Direito Penal no o meio adequado para
solucionar os conflitos sociais na sociedade ps-moderna, compartilhando, neste ponto, os
posicionamentos da Escola de Frankfurt a qual defende que o Direito Penal deve ser limitado
ao mximo, pois o sistema penal j se demonstrou como um sistema falho. O Direito Penal, a
Criminologia e as escolhas de Poltica Criminal no podem ser analisados de forma separada
da realidade social, econmica e poltica nas quais esto inseridos. Estes saberes devem ser
estudados de forma concomitante com a economia de nosso pas de capitalismo dependente.
4. Concluses
Procurou-se demonstrar como o sistema jurdico, notadamente o Direito Penal,

caminha conforme as relaes de produo adotadas em uma determinada sociedade. Dessa
forma, o Direito Penal, a Poltica Criminal e a Criminologia esto ligados a um contexto de
globalizao do poder do capital, sendo que a expanso do sistema capitalista de produo e a
expanso do Direito Penal esto vinculadas. Alerta-se que quanto mais os pases centrais
108
Como, por exemplo, o princpio da fragmentariedade, proporcionalidade, interveno mnima, dentre outros
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
470
esto preocupados em manter a acumulao de capital e a aplicao do excedente em

inovaes tecnolgicas, a concentrao de renda e as desigualdades sociais nos pases
perifricos aumentam, e o sistema jurdico-penal acompanha estas relaes de dominao do
poder do capital global nos pases perifricos.
BIBLIOGRAFIA
ADORNO, Theodor. Indstria Cultural e Sociedade. So Paulo: Paz e Terra: 2002.

BINDER, Alberto M. Relaciones entre la dogmtica penal y la poltica criminal. In:
CPPOLA, Patricia (Comp.). Derechos fundamentales y derecho penal. Crdoba: INECIP,
2006. 39-56.
CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Sistemas de penas, dogmtica jurdico-penal e poltica
criminal. So Paulo: Cultural Paulista, 2002. 205 p. ISBN 85-86776-19-X.
FERRAJOLI, Luigi; BRITO, Alexis Augusto Couto de (Colab.) et al. Direito e razo: teoria
do garantismo penal. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. 925 p., 23 cm. ISBN 97885-203-3651-9 [Classificao: 343.2.01 F421d].
FERNANDES, Forestan. Capitalismo dependente e classes sociais na Amrica Latina, 4
ed., So Paulo: Global, 2009.
FURTADO, Celso. O mito do desenvolvimento econmico. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
1974.
GALVO, Fernando. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. Belo Horizonte: Del Rey,
2004.
HARVEY, David. O enigma do capital e as crises do capitalismo. So Paulo: Boitempo,
2012.
LEO, Adroaldo e FILHO, Rodolfo Pamplona. Globalizao e Direito. Rio de Janeiro:
2002.
MARX, Karl. O Capital: crtica da economia poltica: Livro I. 22 ed. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2004, p. 407 a 487.
MARX, Karl. Para a crtica da economia poltica; Salrio, preo e lucro; O rendimento e
suas fontes: a economia vulgar. So Paulo: Abril Cultural, 1982.
MIAILLE, Michel. Introduo crtica ao Direito. Lisboa: Editorial Estampa, 3 edio,
2005.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
471
MUOZ CONDE, Francisco. Presente y futuro de la dogmtica jurdico penal. Revista

Penal. Barcelona. 5. ene. 2000. 44-51.
POLAINO NAVARRETE, Miguel. El valor de la dogmtica en el derecho penal. Em:
Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo. Navarra: Aranzadi, 2005. 837-852.
NAVES, Mrcio Bilharinho. Direito, circulao mercantil e luta social. In: Direito,
Sociedade e Economia: Leituras marxistas. Barueri, SP: Manole, 2005.
RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e Estrutura Social. Rio De Janeiro:
Revan, 2004.
SILVA SNCHEZ, Jess-Maria. A expanso do Direito Penal. Aspectos da poltica
criminal nas sociedades ps-industriais. Vol. 11. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2002, 151.
SOUZA, Luciano Anderson de. Expanso do Direito Penal e Globalizao. So Paulo:
Quartier Latin, 2007.
RAGUS I VALLS, Ramon. Retos actuales de la poltica criminal y la dogmtica penal.
Pensamiento Penal y Criminolgico: Revista de derecho penal integrado, Crdoba, v.4, p.
235-330, 2003.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
472
Aproximao crtica s shame sanctions modernas

Julia M. Jeuken
Graduanda em direito pela Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da USP

Resumo: Este artigo tem como objeto de estudo a moderna shame sanction, uma modalidade
punitiva que utiliza a humilhao e vergonha para privar o ofensor de sua posio social a
ttulo de punio. A moderna shame sanction diferencia-se da shame sanction original ao
afastar o componente da violncia fsica com o qual antes humilhava e buscava destituir o
ofensor de sua posio social, o que, de certa forma, torna-a mais sutil. Aps conceituar de
maneira concisa esta modalidade sancionatria, analisando seus principais mecanismos
punitivos e classes de ofensores mais suscetveis, esta monografia se props ento a analisar
algumas das objees levantadas por acadmicos. Foi possvel constatar que apesar de a
shame sanction apresentar carter altamente retributivo e ser fisicamente incua, no deve ser
aceita enquanto alternativa ao encarceramento sem que haja um estudo mais profundo acerca
de sua utilizao. Apesar de haver perdido sua associao histrica com o uso da violncia
fsica, a shame sanction ainda tem como alvo a dignidade do ofensor, e necessrio refletir
sobre se a dignidade, assim como a liberdade, um direito o qual o Estado pode restringir
para punir.
Palavras-chave: shame sanction; pena infamante; finalidade da pena.
Sumrio: 1. Introduo. 2. As shame sanctions. 2.1 Conceito. 2.1.1 Penas de exposio

pblica. 2.1.2 Penas degradantes e/ou depreciativas. 2.1.3 Condenao a um pedido de
desculpas. 2.2 Classes de ofensores. 3. Relatrio de crticas. 3.1 As shame sanctions e a
finalidade da pena. 3.2 A possibilidade de excluso do ofensor. 3.3 A eficcia das shame
sanctions enquanto forma de punir. 3.4 A violao da dignidade da pessoa humana. 3.5 Os
efeitos da publicidade das shame sanctions. 4. Concluso. 5. Bibliografia.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
473
1. Introduo
A sociedade ocidental marcada por seu desenvolvimento de maneira desigual,
gerando em um mesmo espao a manifestao de amplo poder financeiro ao lado de
ambientes de marginalidade, dependentes de instrumentos estatais (s vezes pouco eficientes)
para conquistar condies precrias de vida 1. Esta realidade, somada a outros tantos fatores os
quais no convm discutir por hora, acarreta um tipo de risco diferente daquele discutido por
Ulrich Beck em sua obra, calcado em uma conjuno de avanos tecnolgicos e tomada de
decises humanas2. O risco trazido pela realidade da desigualdade social no outro seno o
que se manifesta por episdios de violncia mais ou menos reprovadas pela sociedade 3.
Se o progresso da cincia traz para a realidade social ps-industrial o risco como
um fator a ser tolerado em prol do usufruto das benesses tecnolgicas, ele ainda recebido
com apreenso, pois est subordinado a decises e aes de indivduos 4, e estes indivduos
no necessariamente podero ser confiados, pois no so a prova de erros. O cidado
reconhece o perigo nos indivduos que o cerca, e convivendo em sociedade estar, portanto,
em estado de constante perigo em potencial, pois apenas ele est acima de qualquer risco. O
cidado tem empatia para com a vtima, se colocando em posio antagnica para com o autor
da violncia, e o sentimento geral de impunidade, talvez intensificado no pela ausncia de
punio de fato, mas pela repetio dos episdios de violncia com maior ou menor
intensidade, tornados uma constante na realidade cidad, contribui para o clamor generalizado
por um maior rigor punitivo5.
Contudo, quando o cidado torna-se o ofensor, ele se dissocia-se da comunidade
da qual antes era parte, perdendo assim, sua identidade de cidado. Nesta fronteira entre o
indivduo potencialmente perigoso, e o cidado enquanto vtima em potencial est o bero de
uma maneira um tanto antiquada de penalizao, a qual, no entanto, continua a ser empregada
em alguns pases. Trata-se da sano pela vergonha, ou, da shame sanction. Aps ter sido
erradicada com sucesso no incio do sculo XIX este tipo de punio tornou a aparecer no
SILVA-SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades
ps-industriais. Trad. Luiz Otvio de Oliveira Rocha. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 40
2
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Barcelona: Paids, 1998. p. 11-14; 36-38.
3
SILVA-SNCHEZ. A expanso... Op. cit. p. 40-41
4
SILVA-SNCHEZ. A expanso... Op. cit. p.35-36, 53.
5
MORENO, Myriam Herrera. Publicidad y Control Penal: nuevas estrategias inocuizadoras en la postmodernidade penal. p. 32.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
474
cenrio jurdico, poltico e social, cogitado inclusive como alternativa ao encarceramento 6, o

qual vem lutando com graves problemas e sofrendo severas crticas.
Este trabalho tem como objetivo conceituar a shame sanction de maneira concisa
e sucinta, apontando seus mecanismos de atuao e quais classes de ofensores ela tem por
alvo. Reconhecendo ento seu ressurgimento, buscar-se- oferecer aqui um relatrio crtico
das objees levantadas por acadmicos ao emprego destas sanes enquanto meios de
punio, analisando seu efeito junto pessoa do condenado e junto ao pblico em geral.
Tenciona-se demonstrar em quais bases o debate acerca do ressurgimento e recepo das
shame sanctions vem sendo delineado, e reforar tal debate, pois, enquanto a shame sanction
moderna pode parecer uma forma de punir eficiente a princpio, este tipo de sano tem
deficincias as quais devem ser levadas em considerao.
2. As shame sanctions
A primeira funo (indireta) do Direito Penal, conforme colocado por Vctor
Gabriel Rodrguez, implica sua acepo enquanto um conjunto de normas de carter dplice,
responsvel por descrever as condutas consideradas intolerveis em dado contexto social e
cominar uma punio legtima ao indivduo que age de encontro s regras colocadas7.
Portanto, o Estado recebe como ferramenta para garantia do mnimo de ordem e convivncia
pacfica o direito de punir, e o faz por meio da cominao de penas aos ofensores condenados
pela Justia.
James Whitman categoriza a pena segundo a privao por ela imposta: privao
da vida, da liberdade, da garantia de integridade fsica, de propriedade e privao da
dignidade. Embora no cenrio jurdico da grande maioria das naes ocidentais a privao da
integridade fsica no seja comum, a categorizao de Whitman ainda parece pertinente.
Neste caso, a pena de morte, alvo de grandes polmicas nos Estados Unidos, traria a privao
da vida; a pena de priso privaria o autor de sua liberdade; o pagamento de multa sintetizaria a
privao (parcial) da propriedade, e a privao da dignidade do autor se daria por meio da
chamada shame sanction8.
WHITMAN, James Q. What is Wrong with Inflicting Shame Sanctions? (1998) Faculty Scorlarship Series.
Paper 655. Disponvel em <digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/655>
7
RODRGUEZ, Vctor Gabriel. Fundamentos de direito penal brasileiro: lei penal e teoria geral do crime.
So Paulo: Atlas, 2010. p. 4.
8
WHITMAN, James Q. What is Wrong Op. cit. p. 1060.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
475
O prprio autor reconhece, ao fazer a distino mencionada, que toda punio

imposta envolve um certo grau de ataque dignidade do ofensor um dos mais evidentes
seria o estigma imposto ao condenado priso, o qual permanece muitas vezes aps o trmino
do cumprimento da sentena. No entanto, a shame sanction diferencia-se das outras penas no
sentido de estas trazerem como consequncia o estigma e a vergonha ao condenado ao
privarem-no de algo que lhe caro, enquanto aquela busca priv-lo do seu status social,
incutindo-lhe o rtulo de mau cidado, delinquente, criminoso, um indivduo dissociado da
sua comunidade por ser um mau elemento.
A shame sanction no estranha Histria9: formas de punio como aoites,
exposio no pelourinho, mergulhar o condenado em excrementos, e, aos casos mais
extremos, a marcao a ferro do corpo do ofensor com letras indicativas do delito cometido.
Ainda, a diversidade das maneiras de punir tinha em considerao as caractersticas da ofensa
cometida e do ofensor individualmente condenado10. Nota-se a intensa conexo entre a shame
sanction como pena cujo objeto a humilhao pblica, e a violncia corporal empregada
para alcanar tal objetivo.
Com tal passado histrico, condenar hoje o autor de um delito a uma shame
sanction pode parecer ao jurista, em princpio, um tamanho retrocesso em termos de garantias
penais e constitucionais. Se a integridade fsica e at certo ponto, a dignidade do condenado
assegurada, inclusive constitucionalmente, a ideia de marcar um ofensor a ferro parece
simplesmente absurda. Contudo, punir pela vergonha e humilhao hoje to (fisicamente)
indolor11 que d fundamentos ao debate sobre a shame sanction como alternativa ao
encarceramento12.
Observa-se a manifestao de penas humilhantes nas Ordenaes Manoelinas e Filipinas, das quais cita-se por
exemplo o uso de capela de chifres na cabea aos maridos que condescendiam, e polaina ou enxaravia na cabea
s alcoviteiras condenadas ao desterro. Nota-se nas Ordenaes a associao de punies corporais e exposio
pblica, principalmente em se tratando de indivduos de posio social inferior: o peo que retirasse o preso em
poder da Justia seria condenado ao aoite pblico pela vila e ao degredo para a frica. MOTTA, Manoel
Barros da. Crtica da Razo Punitiva: o nascimento da priso no Brasil. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
2011. p. 15, 65.
10
YOUNG, Theresa M. An evaluation of the proposed shaming sanction for multiple DUI offenders. p. 191192.
11
Foucault alude dissociao da pena e violncia corporal, transferindo o carter supliciante daquela aos
mecanismos modernos da justia criminal. Segundo o autor (O) suplcio penal no corresponde a qualquer
punio corporal: uma produo diferenciada de sofrimentos, um ritual organizado para a marcao das
vtimas e a manifestao do poder que pune: no absolutamente a exasperao de uma justia que, esquecendo
seus princpios, perdesse todo o controle. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso.
Petrpolis: Vozes, 2011. p. 13; 36.
12
WHITMAN, James Q. What is Wrong... Op. cit. p. 1062.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
476
2.1 Conceito
O sistema criminal da sociedade ps-moderna emprega um nmero reduzido de
maneiras de punir. O principal deles permanece a pena restritiva de liberdade, no cabendo
aqui discutir a eficcia ou ineficcia do modelo adotado. O Cdigo Penal Brasileiro prev,
alm do regime fechado13, o qual seria o encarceramento por excelncia, os regimes
semiaberto14 e aberto15, os quais privam o condenado de sua liberdade em menor grau,
permitindo, por exemplo, a sada para o trabalho, mas exigindo o retorno e encarceramento
pela noite. O mesmo diploma traz circunstncias nas quais a restrio da liberdade pode ser
substituda pela restrio de direitos16, tais quais a perda de bens e valores, limitaes de fim
de semana, prestao de servios comunitrios, e a prestao pecuniria ou multa 17.
A shame sanction ressurge no cenrio jurdico ps-moderno principalmente como
uma alternativa pena de restrio de liberdade, ou como um adendo a este tipo de penalidade
ou aos outros. Dissociada do emprego de violncia corporal para punir com a humilhao,
estas sanes tornam-se, de certa forma, mais palatveis ao pblico em geral, e aos prprios
juristas em particular, alheios aos efeitos possivelmente causados na sociedade e no prprio
condenado. Entretanto, necessrio antes buscar uma melhor compreenso sobre como a
shame sanction se manifesta.
David R. Karp, em dois trabalhos distintos, categoriza as shame sanctions
modernas, primeiramente em trs tipos, e posteriormente em dois. Utilizar-se- neste trabalho
a primeira distino feita pelo autor, em trs categorias, quais sejam: (a) a exposio pblica
do ofensor; (b) a submisso dele a penas degradantes e/ou humilhantes; e (c) a imposio de
pedido de perdo por parte do autor18.
2.1.1 Pena de Exposio Pblica

A pena exposio pblica do ofensor, segundo Karp, a sntese do que se pode
entender por shame sanction19. O objetivo aqui comunicar ao pblico quem o ofensor e
qual foi a ofensa perpetrada. Conforme j mencionado, isto era historicamente feito com
13
Previsto no art. 34 do Cdigo Penal Brasileiro.

15
16
Previstas no art. 44 do Cdigo Penal Brasileiro.
17
Prevista no art. 43 do Cdigo Penal Brasileiro.
18
KARP, David R. The Judicial and Judicious Use of Shame Penalties. Crime & Delinquency. Vol. 44. No.
2. April, 1998. p. 280-281.
19
KARP, David R. The New Debate About Shame in Criminal Justice: an Interactionist Account. The Justice
System Journal, 2000. Vol. 21 No. 3. p. 303.
14
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
477
emprego de meios violentos e contra a integridade fsica do indivduo, por exemplo,

identificando-o por seu delito ao marca-lo a ferro quente. Entretanto, sem com componente de
violncia corporal, a identificao torna-se mais aceitvel aos olhos do pblico.
Peas de vesturio como camisetas nas quais se identifica o delito cometido, e
braceletes com siglas e outros sinais que denotam a condenao so exemplos da metodologia
empregada hoje para expor publicamente o indivduo condenado pela Justia. Outras
maneiras incluem afixao de placas informativas na residncia do ofensor, ou de placas
especiais, adesivos ou outras marcaes nos carros de motoristas condenados pela direo sob
influncia de lcool e drogas ilcitas. Outra manifestao bastante comum nos Estados Unidos
a notificao do fim da pena de recluso do ofensor e seu subsequente retorno a comunidade
pelos meios de comunicao20.
O autor traz exemplos de aplicao de penas de exposio pblica nos Estados
Unidos, dos quais sero aqui destacados dois para ilustrao:
Um juiz da Corte Superior de Rhode Island exigiu que um condenado
pagasse por um anncio no Providence Journal Bulletin, o qual dispunha
os seguintes dizeres: Sou Stephen Gershausen. Tenho 29 anos... Fui
condenado por molestar crianas (pedofilia)... Se voc um pedfilo,
procure ajuda profissional imediatamente, ou voc poder encontrar sua
foto e nome no jornal, e sua vida sob controle do Estado.21
Mais recentemente, no caso Illinois vs. Glenn Mayer, em 1995, o ru foi
condenado por leso corporal de natureza grave. Na sentena, o juiz
determinou sua liberdade condicional por 30 meses, cobrou multa de $7.500
e ordenou que restitusse a vtima em danos no valor de $9.600. Como
condio liberdade condicional, foi imposto a Mayer que permanecesse
em sua fazenda, e colocasse uma placa na entrada com os seguintes dizeres:
Cuidado! Um condenado violento mora aqui. Entre por sua conta e risco! 22
Por fim, Karp observa que a pena de exposio pblica do ofensor busca atrair
este e seu delito ateno da sociedade. Deste modo, a humilhao no diretamente
perpetrada pelo Estado, mas pelo pblico, o qual responde com ela ante aos sinais de
20
KARP, David R. The Judicial Op. cit. p. 281.

KARP, David R. The Judicial Op. cit. p. 281. Traduo livre e grifo nosso.
22
KARP, David R. The Judicial Op. cit. p. 281. Traduo livre.
21
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
478
identificao do condenado quando reinserido na sociedade. A pena suscita a fofoca, a fofoca

suscita a vergonha23.
2.1.2 Pena degradante e/ou depreciativa

Se a pena de exposio pblica faz uso de sinais externos para identificar o
ofensor e associ-lo a seu crime, provocando a resposta popular da humilhao, as penas
degradantes utilizam o trabalho e/ou outras atividades para o mesmo fim. Constantemente este
tipo de shame sanction emprega a exposio pblica a seu favor para garantir a sua eficcia 24,
contudo, ela o faz de maneira diversa da primeira. Enquanto esta tem somente a exposio
pblica como meio e fim de punir, aquela expe o ofensor publicamente em uma situao
depreciativa, no necessariamente correlacionada ao delito cometido.
A finalidade ltima da pena degradante a diminuio do status social do
condenado. Isto, de acordo com Karp, feito por meio da imposio de trabalho ou atividades
considerados socialmente inferiores, humilhantes aos olhos da sociedade (da a constante
associao entre a pena degradante e a exposio pblica). Provvel herana de punies
como mergulhar o condenado em excrementos, ou orden-lo a trabalhar em pblico25, este
tipo de pena impe ao hoje, por exemplo, atividades de limpeza de delegacias, hospitais e
espaos abertos ao pblico como praas e praias. Outros exemplos trazidos pelo autor,
aplicados nos Estados Unidos, envolvem maneiras mais bruscas de humilhao do ofensor,
como condenar o senhorio negligente com o imvel de sua propriedade a viver nele
infestado por ratos, ou destrudo por falta de cuidado por algum perodo26.
O autor aponta como exemplos mais duvidosos as seguintes situaes:
Um ofensor, em um caso de violncia domstica, foi forado a ficar diante
de sua ex-mulher enquanto ela cuspia nele.27
Um ofensor em liberdade condicional foi obrigado a viver em uma casa de
re u era o e obe e er s re ras o lo al Quan o ele oi a usa o e a ir
o o u beb oi e i o a ele que usasse ral as or ora as rou as 28
Em uma anlise final, a humilhao imposta ao condenado tambm garante que

ele no se beneficie do ato criminoso praticado. Ou, pelo menos, evocando os sentimentos de
23
KARP, David R. The Judicial Op. cit. p.281-282; KARP, David R. The New Debate Op. cit. p. 303.
KARP, David R. The New Debate Op. cit. p. 304.
25
YOUNG, Theresa M. An evaluation Op. cit. p. 193-194
26
27
28
24
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
479
vergonha, depreciao e inferiorizao, busca-se demonstrar certa desproporcionalidade entre

o delito e sua consequncia. Em outras palavras, tenta-se suscitar no ofensor a impresso de
que a pena no vale o delito.
2.1.3 Condenao a um pedido de desculpas

Em artigo mais recente29, Karp levanta apenas as categorias de shame sanctions j
mencionadas: penas de exposio pblica do ofensor e degradantes ou humilhantes. Contudo,
opta-se aqui por seguir com a distino apresentada por ele em artigo anterior 30, no qual
classifica as shame sanctions em trs grupos, somando aos j apresentados a imposio de um
pedido de desculpas por parte do ofensor, a ttulo de punio pelo mal causado. O pedido, a
ser realizado em cerimnia simblica ou de maneira escrita, seria dirigido, por exemplo,
vtima e/ou sua famlia, ou comunidade (nesse caso existindo um componente de exposio
pblica do ofensor)31.
Dentre os exemplos trazidos por Karp, destacam-se aqui os seguintes:
Ted Poe (...) condenou um adolescente que havia vandalizado 13 escolas a
retornar a cada escola e pedir desculpas na frente do corpo discente. 32
O juiz L. Clure Morton, do Tenesse, condenou um ladro de carros a trs
anos de liberdade condicional sob a condio de que ele pedisse desculpas
pelo roubo para a congregao de uma igreja. 33
possvel que Karp tenha includo o pedido de perdo no rol das penas
degradantes/humilhantes34, contudo, no se pode afirmar as razes do autor para ter suprimido
esta ltima categoria de shame sanction. Aqui opta-se por seguir contando-a, uma vez que o
ato de pedir desculpas evoca o reconhecimento do mal perpetrado, e na esperana de reverter
tal desvio de conduta, o ofensor forado a colocar a si mesmo em uma posio distinta e
inferior a de seus concidados, pedindo-lhes perdo. Entretanto, tal posio de inferioridade
no estar necessariamente associada com a diminuio do status social do ofensor, pois ela
redunda do remorso, s vezes visto como sentimento nobre e no puramente degradante.
29
KARP, David R. The New Debate About Shame in Criminal Justice: an Interactionist Account. The Justice
System Journal, 2000. Vol. 21 No. 3. p. 303.
30
KARP, David R. The Judicial and Judicious Use of Shame Penalties. Crime & Delinquency. Vol. 44. No.
2. April, 1998. p. 280-281.
31
32
33
34
KARP, David R. The New Debate Op. cit. p. 304.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
480
2.2 Classes de ofensores

O simples fato de haver-se identificado o emprego das chamadas shame sanctions
modernas, dissociadas do componente de violncia fsica e exemplificadas nas trs categorias
de David R. Karp, conforme mencionado, no implica em constatar sua cominao a qualquer
tipo de delito praticado. Superada a conceituao do termo e suas diferentes manifestaes, h
que se analisar agora a quem estas sanes so destinadas, ou seja, em quem elas teriam mais
eficcia quando aplicadas. James Whitman responde esta dvida indicando trs classes de
ofensas: (a) ofensores sexuais ou morais, (b) perpetradores de ofensas comerciais, e (c)
ofensores primrios ou culpados por delitos menores35.
A classe dos sex offenders frequente e historicamente submetida a shame
sanctions devido ao componente sexual inerente a ela. A atividade sexual foi nebulosamente
afastada da realidade social crist36, e vista hoje como assunto ntimo de cada indivduo, de
forma que a exposio de tais atividades, conforme shame sanction empregada, toca um
assunto potencialmente causador de vergonha (e at mesmo de culpa), e, portanto, quase certo
de evoc-la e cumprir o objetivo da punio pela vergonha. Pedfilos esto entre os ofensores
desta classe37.
Por outro lado, os ofensores da segunda classe mencionada, responsveis por
cometerem delitos de ordem comercial, no esto sob a influncia do fator sexual para
comportarem-se como potenciais alvos dos tipos de sano em anlise. Neste caso, o
indivduo que trabalha no ambiente empresarial inevitavelmente ser assolado pelo medo de
perder sua reputao, por razes legais e sociolgicas no trazidas por Whitman, as quais no
cabem serem discutidas aqui. Digna de destaque , porm, a noo de que a reputao deste
tipo de ofensor em seu meio de atuao de significativa importncia, tornando-o potencial
alvo das shame sanctions38.
Por fim, a classe de ofensores primrios e contraventores no conta com
componentes os quais muito provavelmente evocaro a vergonha ao ofensor, ou cuja perda
implicaria no apenas em punio criminal, mas consequncias dentro do ambiente
profissional dele. Este ofensor no , quando a ele cominada uma shame sanction,
inteiramente dissociado de seus concidados, ou encarado como criminoso ou mau elemento.
35

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Crimes Sexuais: bases crticas para a reforma do direito penal sexual.
So Paulo: Quartier Latin, 2008. P.126-131.
37
WHITMAN, James Q. What is Wrong Op. cit. p. 1064-1065.
38
36
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
481
Entretanto, a sano evoca nele a percepo estar caminhando no limite de adquirir tal status,
enquanto ele ainda permanece como cidado digno e respeitvel, apesar da ofensa
reproduzida. A shame sanction, para esta classe de ofensores, funciona como uma espcie de
punio, advertncia e segunda chance. A reincidncia, ou prtica de delito mais grave,
significa a distino completa do ofensor em criminoso ante a comunidade 39.
3. Relatrio das crticas

Conforme colocado anteriormente, a shame sanction no estranha Histria40.
Entretanto, pertinente observar que ela foi tambm historicamente combatida, sofrendo um
perodo de decadncia antes de ser ressuscitada em sua roupagem moderna, dissociada do
aspecto da violncia fsica, sendo esta possivelmente sua maior modificao. Talvez,
inclusive, tal modificao sofrida seja um dos fatores pelos quais a shame sanction foi
consideravelmente bem recebida no cenrio poltico, social e jurdico da ps-modernidade.
No est, contudo, imune a crticas, e elas tem sido feitas por inmeros acadmicos
enquanto outros cuidam de receb-la com satisfao , suscitando o debate acerca da
moralidade em punir pela humilhao.
Dentre os argumentos levantados analisar-se- aqui cinco crticas feitas ao
emprego indiscriminado e impensado das shame sanctions, a saber: (a) a condenao por esta
maneira de punir esbarra na funo essencial da pena; (b) possivelmente estigmatiza e
provoca a excluso do ofensor da sociedade de que ele parte; (c) talvez no seja to eficiente
quanto promete (e parece, a primeira vista); (d) tem como alvo a dignidade do ofensor, algo
bastante questionvel; (e) e por fim, pode provocar reaes inesperadas do pblico. O intuito
da anlise dos argumentos a serem apresentados no simplesmente desacreditar a punio
pela shame sanction, ou rotul-la como algo ruim e que no deve ser tolerado, mas sim
promover a reflexo acerca do tema, principalmente no meio jurdico e acadmico.
Contudo, antes de seguir analisando as crticas levantadas acima interessante
observar que, enquanto herana histrica, este tipo de pena foi antes combatido, e chegou a
ficar adormecido por alguns sculos. As circunstncias as quais levaram a decadncia do uso
das shame sanctions no passado so trazidas por James Whitman em artigo j citado neste
trabalho, e sero tambm analisadas aqui. O autor coloca dois argumentos levantados em dois
momentos histricos diferentes, cada um contribuindo em determinado grau para cessar o
39
40

Nota supra 9.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
482
emprego das shame sanctions, e so eles: os reformistas sociais do sculo XVIII e os

revolucionrios morais do sculo XIX.
A essncia do questionamento levantado pelos reformistas sociais a partir da
metade do sculo XVIII era a hierarquia social. No apenas a aplicao de shame sanctions,
mas outras penas tambm denotavam a hierarquia social vigente naquela poca, contra a qual
estes reformistas lutavam. As shame sanctions, porm, tinham especificamente o poder de
diminuir o status social daquele condenado a ela, e assim entendia-se naquele momento
histrico que este tipo de punio afetava a dignidade enquanto direito a uma posio
honrada do ofensor dentro de uma comunidade de nveis sociais41.
Segundo Whitman, o ataque subsequente s shame sanctions era essencialmente
um ataque sociedade estamental da poca, e partiu do mesmo princpio que a massificao
do uso da guilhotina. Em uma sociedade igualitria indivduos de classes altas ou baixas
deveriam ser submetidos s mesmas formas de punir, diferente do que acontecia, por
exemplo, aos condenados pena de morte: enquanto a nobreza era decapitada, a plebe era
enforcada. Neste mesmo contexto no somente se destaca a busca pela igualdade de classes
sociais, mas tambm a liberdade intrnseca a esta igualdade, e a subida da liberdade enquanto
bem mais valioso de um cidado firma tambm as bases para tornar a privao de liberdade a
punio por excelncia de uma sociedade moderna42.
Enquanto aceito por alguns que os reformistas sociais do sculo XVIII, imersos
no contexto histrico do Iluminismo, foram responsveis pelo fim da aplicao de shame
sanctions, na verdade no foi muito tempo depois, no incio do sculo XIX, que ocorreu de
fato a total abolio deste tipo de penalidade. Trazida pelos revolucionrios morais do perodo
conhecido como Era Vitoriana, estes falavam tambm da dignidade da pessoa humana, no
mais associando-a como a posio social ocupada pelo indivduo na sociedade, contudo,
tambm no conceituando-a claramente43. Para estes reformistas da moral, a dignidade da
pessoa humana era o fator de diferenciao entre seres humanos e animais: marcar a ferro um
ofensor identificando o delito por ele cometido assemelhava-o a um animal, e por isso atacava
sua dignidade.
Os revolucionrios da Era Vitoriana versavam sobre a decncia e civilidade,
contrastando-as com a brutal exposio pblica do ofensor. As shame sanctions foram
41

43
42
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
483
reconhecidas como cruis e ofensoras da dignidade tanto do condenado a elas quanto do

pblico ao qual aquele condenado era exposto. Neste contexto exigia-se do cidado
civilizado, decente e vivendo sob as regras morais da comunidade que controlasse seus
instintos animais, afastando-os dos olhos do pblico. Necessidades fisiolgicas e sexuais
saem do cenrio, e a prtica de delitos passa a dever ser escondidas, ao invs de exposta para
humilhao do ofensor, buscando evitar a corrupo do pblico que luta para controlar seus
instintos animais e, portanto, no deve ser colocado em contato com quem obviamente falhou
neste controle44.
Embora no seja possvel levantar os argumentos acima colocados contra as
shame sanctions modernas, indiscutvel sua importncia naquela poca, dado inclusive que
a luta pela dignidade humana promovida por reformistas da Era Vitoriana foi bem sucedida
em eliminar a punio pela vergonha e humilhao do ofensor, pelo menos por um tempo
considervel. Entretanto, a sociedade ps-moderna no marcada por uma rgida hierarquia
social, e tampouco possvel observar a preocupao excessiva manifestada no perodo
Vitoriano com o controle de instintos animais. Em um contexto histrico to diverso,
acadmicos no deixam, contudo, de apontar crticas contrrias ao emprego deste tipo de
punio, demonstrando que as diferenas polticas, jurdicas e sociais no necessariamente
implicam a eficcia, moralidade e constitucionalidade da shame sanction.
3.1 A shame sanction e a finalidade da pena

A finalidade da pena no nica, nem entendida da mesma forma por todos os
operadores do Direito Penal. Os manuais reconhecem hoje duas correntes de pensamento
acerca do assunto, quais sejam: as teorias absolutas e as teorias relativas da funo da pena 45.
As teorias absolutas tem como expoente o filsofo Immanuel Kant, quem entende
a punio penal como mera compensao do dano causado pelo ofensor, numa repetio
terica e no necessariamente literal da lei de talio. Assim, a pena seria marcada pelo vis
retributivo, e necessria manuteno da ordem estatal, evitando o retorno ao Estado prcontratual. No existe nas teorias absolutas qualquer preocupao poltica ou de preveno,
pois nesse caso o condenado seria instrumento poltico, enquanto para o filsofo o homem
fim em si mesmo, no podendo ser instrumentalizado46.
44

RODRGUEZ, Vctor Gabriel. Direito Penal... Op. cit. p. 17.
46
RODRGUEZ, Vctor Gabriel. Direito Penal... Op. cit. p. 17.-18.
45
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
484
Por outro lado, as teorias relativas da funo da pena firmam-se sobre o

fundamento de que se a pena compensao pelo mal causado, isto no a impede de ser
tambm mecanismo de reeducao do ofensor. Ele, ento, no seria condenado apenas pelo
fator retributivo de reparao social, mas tambm para ser dissuadido de praticar novos
delitos, e concomitantemente, dissuadindo a comunidade da qual ele faz parte a praticar atos
semelhantes. A sano penal direcionada, por meio destas teorias, tambm para um efeito
futuro47. Dentre tais teorias relativas Vctor Gabriel Rodrguez destaca as correntes de
preveno geral e preveno especial, analisadas na sequncia.
Para utilizar a pena como instrumento de preveno projetado para o futuro podese fazer uso de dois enfoques diversos: o efeito dela sobre a pessoa do condenado, ou seu
efeito na sociedade de maneira generalizada. A teoria da preveno especial tem como objeto
apenas a pessoa do condenado, e subdivide-se em preveno especial negativa e positiva.
Embora ambas trabalhem com o objetivo de reposicionar o delinquente na sociedade, a
preveno especial positiva coloca como finalidade da pena a introduo de valores
especficos ao ofensor, de modo que ele assimile e atribua valor a algo anteriormente
desprezado (por exemplo, a ordem jurdica). J a preveno especial negativa tem como
finalidade da pena reeducao do indivduo condenado, buscando incutir nele o medo de um
novo castigo, evitando ento sua reincidncia e ressocializando-o48.
A teoria da preveno geral, por sua vez, enfoca a finalidade da pena junto
sociedade, e subdivide-se, de maneira anloga preveno especial, nas teorias da preveno
geral positiva e negativa. Esta ltima traduz-se pela tentativa de ensinar pelo exemplo:
dissuade-se a coletividade de optar pelo crime quando ela toma conhecimento das
consequncias desta prtica. A condenao de um torna-se instrumento de intimidao de
outros. A preveno geral positiva, entretanto, no busca a intimidao, mas a reafirmao da
ordem jurdica, tranquilizando a comunidade margeada pelo crime. Se este rompe com um
valor social protegido pelo Direito Penal, a imposio de pena ao responsvel reafirma o valor
desprezado, transmitindo a mensagem de que no se tolerar tal atitude sem consequncias 49.
Embora nenhuma destas correntes de pensamento seja isenta de crticas e
objees, as quais no cabem serem discutidas aqui, tanto as teorias absolutas quanto as
relativas em suas apontadas categorias repetem-se em maior ou menor grau nos ordenamentos
47
RODRGUEZ, Vctor Gabriel. Direito Penal... Op. cit. p. 18.

RODRGUEZ, Vctor Gabriel. Direito Penal... Op. cit. p. 22-24.
49
48
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
485
jurdicos. O Cdigo Penal Brasileiro, por exemplo, institui como finalidade da aplicao da
pena, sua dosimetria, regime inicial de cumprimento e substituio da pena privativa de
liberdade, a reprovao e preveno do crime50. Com estas colocaes, o texto normativo
deixa explcito o entendimento da pena tanto como retribuio ao mal causado, quanto como
instrumento de educao da pessoa do condenado e da sociedade de uma maneira geral 51.
Analisando por este vis as shame sanctions tem em si ambas as possibilidades:
de castigar e de prevenir o crime. Castiga, logicamente, quando expe ao pblico e humilha o
ofensor em retribuio ao mal causado52. Pode ser capaz de prevenir a reincidncia do autor
ou prtica de delitos pela comunidade pela intimidao, principalmente devido ao aspecto da
exposio do condenado e de sua ofensa, demonstrando claramente a consequncia que
aquela ter quando praticada. Se atende to bem s duas funes levantadas como principais
de se impor a algum uma sano, no haveria o porqu do debate acerca de sua utilizao.
Este se justifica, contudo, quando da anlise das teorias de preveno, especial e geral.
A reeducao e a reintegrao de condenados ao ambiente social sofrem severas
crticas, e so frequentemente vistas como utpicas, pois no se pode educar o indivduo que
no quer ser educado. Dito isso, pertinente observar que, ressocializado ou no, o
condenado cedo ou tarde retorna convivncia social. A shame sanction, uma pena de carter
degradante e humilhante, pode ensinar pelo medo qual a consequncia da prtica de um crime
ao condenado, e intimid-lo para no repetir a conduta, mas mais provvel que no o faa,
pois seu escopo final no o de ensinar, e sim o de humilhar. Tal objetivo coincidiria talvez
com a finalidade da pena para a teoria da preveno especial negativa; entretanto, quando em
contraste com outras penas, como encarceramento, a shame sanction talvez evoque no medo,
mas sim uma opo menos desfavorvel ao ofensor53.
A teoria da preveno geral, por sua vez, se v ameaada pela aplicao a longo
prazo das sanes em analise. Enquanto a curto prazo a shame sanction pode ser eficiente em
expor ao pblico as consequncias de atos delituosos, intimidando a populao e reafirmando
a ordem jurdica, poltica e social desafiada pela ofensa cometida, a constante exposio
destes condenados pode, ao longo do tempo, perder seu impacto, e/ou tornar-se mais uma
forma de entretenimento do pblico do que uma lio e um castigo. Obviamente o integrante
50
Previso no art. 59 do Cdigo Penal Brasileiro.

52
53
51
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
486
da comunidade no ter a menor inteno de ser a estrela do evento, punida de maneira

humilhante e pblica por seu delito; no entanto, a prtica pode vir a ser interiorizada pela
populao, de modo que esta, ao longo do uso, no preste mais a devida ateno.
Nestas circunstncias, a shame sanction perde todo seu aspecto preventivo,
conservando apenas o retributivo.
3.2 A possibilidade de excluso do ofensor

Permanecendo com as teorias da finalidade da pena possvel observar a maior
preocupao poltica no que tange a ressocializao e reintegrao do condenado a sociedade
aps ter cumprido sua pena. A teoria da preveno especial, focada na pessoa do ofensor,
busca prevenir a reincidncia dele em novas prticas criminosas, tanto introjetando nele
valores sociais e o respeito pela ordem jurdica, quanto intimidando-o por meio da sano
aplicada. No descartando as crticas feitas anteriormente, possvel que a imposio de uma
shame sanction atue satisfatoriamente a ambos os objetivos, pois utilizando o mecanismo da
vergonha esta sano manifesta uma determinada ordem moral e social, a qual no se tolera
ser quebrada, e a humilhao e possvel exposio pblica a que o ofensor submetido pode
muito bem intimid-lo para prevenir a reincidncia.
Por outro lado, a shame sanction pode vir a falhar em outro aspecto, pois ao
submeter o condenado a humilhao e degradao pblicas, pode incutir na sua pessoa um
estigma por meio da desaprovao coletiva da sociedade. Penas de exposio pblica mais
precisamente impem sinais fsicos, tais como vestimentas, braceletes e placas informativas
do delito cometido, e ao completar a finalidade da sano, justamente de garantir o
reconhecimento do ofensor pelo pblico e a associao dele com a sua ofensa, tambm
desencadeiam o desprezo social do qual o ofensor ser vtima. Em outras palavras, ao invs de
ressocializado e reintegrado a comunidade, o condenado relegado ao ostracismo54.
O indivduo rotulado por seu crime, ou seja, um indivduo quem furta ser
reconhecido pela sociedade como um ladro, e tal rtulo agrega indicaes sobre o carter e
posio daquele indivduo na sociedade. Tais rtulos so mais suscetveis de serem
assimilados e reproduzidos socialmente quando figuras de poder como os juzes ou policiais
os utilizam livremente55, reconhecendo o ofensor como ofensor no como o indivduo quem
54
55

SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 292-293.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
487
praticou uma ofensa, e diminuindo, por conseguinte, seu status social. Isto ocorre mediante
circunstncias, simplificadas por David Karp da seguinte maneira:
1. Identifica-se o ato e o seu autor como violao e violador da norma
imposta.
2. Define-se o autor pelo seu ato por exemplo, o indivduo que comete
um ato de pedofilia e reconhecido pela sociedade meramente como um
pedfilo.
3. A fixao de um rtulo por parte de figuras de poder compreendida
como um ato em favor do interesse pblico.
4. Institui-se a distncia entre o cidado obediente s leis e o ofensor,
sendo este ltimo excludo moral e fisicamente da comunidade a qual
pertence56.
Nestas circunstncias h maior probabilidade de tais indivduos, estigmatizados

como ofensores e marginalizados socialmente reconhecerem-se entre si como tais, gerando
um ambiente mais propcio a reincidncia e criminalidade, do que se houvessem sido
recebidos pela sociedade, reintegrados em vez de excludos. A opo ltima ser do ofensor,
pois ele no pode ser reintegrado57 sociedade se assim no o desejar, contudo, a maneira de
aplicao de uma shame sanction pode ter consequncias diferentes e exercer influncia nesse
aspecto. A shame sanction quando aplicada conforme os passos explicativos de Karp preza o
efeito retributivo da penalidade acima do reintegrativo, mas isto pode ser alterado.
Quando no se identifica o ofensor, mas somente a ofensa como uma violao da
ordem, e tanto a figura de poder responsvel por impor o rtulo ao ofensor, quanto o prprio
ofensor so identificados como membros de uma mesma comunidade, o estigma58 imposto
pela sano no dever ser compreendido como em prol do melhor interesse daquela
comunidade, mas em prol da vtima, resguardando o efeito retributivo e reparando o mal
causado. O pblico fica ento mais suscetvel a desrotular o ofensor, principalmente se dele
partir qualquer expresso de remorso, e nestas circunstncias o ambiente favorvel excluso
evitado, favorecendo-se a reintegrao. O autor compara a aplicao da shame sanction por
56

Sobre o aspecto reintegrativo ver: BRAITHWAITE, John. Restorative Justice and Responsive Regulation.
Oxford University Press, Nov. 2001.
58
Sobre o assunto ver: GOFFMAN, Erving. Estigma: notas sobre a manipulao da identidade deteriorada. Rio
de Janeiro: LTC, 2012.
57
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
488
este vis com a educao familiar oferecida pelos pais: existe a desaprovao do mau
comportamento, porm o elo familiar no destrudo por isso59.
Independentemente de crticas a esta aplicao sugerida por David Karp, na qual a
shame sanction preza com maior intensidade o aspecto reintegrativo quando em comparao
ao aspecto retributivo, este tipo de sano empregado, em geral, com pouca preocupao
acerca de suas consequncias no que tange excluso do ofensor. Se a condenao dos
ofensores ao ostracismo alm das sanes impostas explicitamente pela Justia pode
repercutir negativamente na sociedade, possivelmente intensificando o problema da
criminalidade, faz-se necessrio maior cuidado ao impor tal mtodo de punio.
3.3 A eficcia da shame sanction enquanto forma de punir

Um argumento amplamente levantado e que pouco tem a ver com a possibilidade
de a shame sanction cumprir sua finalidade enquanto pena sua eficcia enquanto
instrumento de punio. Diferente do debate proposto anteriormente, o qual discutia se,
enquanto pena, a shame sanction satisfaria as teorias absolutas e relativas da funo da pena,
discutir a sua eficcia enquanto mtodo de punir implica em questionar se ela de fato vista
como um castigo, tanto pelo ofensor quanto pelo pblico. E, inevitavelmente, este
questionamento esbarra na convico da sociedade atual como a sociedade do anonimato 60.
A tendncia dos grandes e mdios centros urbanos superpopulados de hoje o distanciamento
entre concidados, os quais quando interagem e se relacionam em pequenas comunidades de
parentes e amigos, e so annimos em face da maior parte da populao. Isto porque, ao
contrrio de cidades pequenas, impossvel a um indivduo conhecer e se relacionar com um
nmero considervel de outros indivduos residentes no mesmo local, quando em comparao
com o nmero total de habitantes destes centros.
Enquanto na punio pelo encarceramento basta a pessoa do condenado para ser
encerrada em uma cela at o cumprimento de sua sentena, na punio pela vergonha e/ou
humilhao faz-se necessrio certo grau de interao do ofensor com o prximo, o cidado
obediente s leis ante o qual a exposio, depreciao e diminuio de status dever ocorrer 61.
Pelo fato de a shame sanction ser direcionada a grupos-alvo j citados autores de ofensas
sexuais, comerciais e primrios ou contraventores , sendo que em cada uma destas classes de
59
KARP, David R. The Judicial Op. cit. p. 284-285.

61
60
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
489
ofensores existe um componente de maior capacidade a atrair a vergonha, o anonimato falha

em resguardar a identidade deles. Ainda, os meios de comunicao em massa agem no intuito
de aniquilar o anonimato completamente quando a notcia julgada por eles de interesse do
pblico.
No entanto, se esta sociedade passa a depender da mdia nos grandes centros
urbanos para o rompimento com o anonimato, e de certa forma a shame sanction se subordina
a ela tambm, em maior ou menor grau, para garantir a exposio pblica dos ofensores,
aquela no pode ser confiada. Se ela tem a capacidade de propagar notcias e levantar
reaes62, no h garantias de que tais reaes sero as esperadas pelo Estado quando impe
uma shame sanction. Os meios de comunicao interagem com a opinio pblica, e conforme
Whitman menciona em seu trabalho, viver no sculo XX e confiar na estabilidade e
independncia da opinio pblica um contrassenso 63. Em outras palavras: sem a mdia a
shame sanction esbarra no anonimato garantido pelos grandes centros urbanos; com ela, no
h garantias de que a reao provocada ante o pblico ser de humilhao ou vergonha.
Na sociedade do anonimato, porm, a imposio de uma shame sanction pode, ao
invs de causar a vergonha no ofensor, simplesmente desvi-lo para ambientes nos quais ele
seja bem recebido, ao invs de humilhado. Aqui, o debate proposto acerca da excluso do
ofensor da comunidade, ao invs de sua reintegrao, se entrelaa com a eficcia da shame
sanction enquanto mtodo de punir: se a sociedade condena o indivduo ao ostracismo por
meio de sua humilhao, ele pode buscar seu anonimato e dignidade em comunidades
marginais propcias intensificao da marginalidade, de modo que a tentativa de provocar a
vergonha e diminuio de status falha aos olhos daquele quem sofre a sano.
Outra questo pertinente dentro da temtica da eficincia das shame sanctions
enquanto mtodos de punio a ausncia do consenso na sociedade do anonimato. Nela,
conforme colocado anteriormente, o indivduo em face de uma superpopulao a qual divide
com ele o ambiente de grandes centros urbanos tende a se recolher junto a grupos menores,
sendo alguns deles, por exemplo, escolas, igrejas e associaes relacionadas ao trabalho.
Enquanto parece ser mais fcil empregar a depreciao e a vergonha para punir um ofensor
dentro do grupo do qual ele faz parte, situao capaz de anular o efeito do anonimato social,
estes grupos so marcados por ideologias prprias e que no necessariamente coincidem umas
62
63
SILVA-SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso... Op. cit. p. 48.

_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
490
com as outras, denunciando um fundamento moral muito frgil aplicao de punies as

quais envolvem a vergonha e humilhao64.
Alm disso, vlido destacar a atuao dos chamados gestores atpicos da
moral, reconhecidos defensores dos direitos de classes minoritrias. Estes se agrupam em
associaes para a defesa de interesses que lhes so caros, como as associaes de luta pelos
direitos das mulheres, associaes contra a discriminao geralmente perpetradas por motivos
tnicos ou de opo sexual, associaes em prol do meio ambiente, pacifistas, organizaes
no governamentais as quais lutam pela defesa de direitos humanos, entre outras 65. O
comportamento dos gestores atpicos da moral coletiva em certo nvel se assemelha ao
comportamento de defesa dos prprios ideais, comportamento este adotado pelos grupos
sociais mencionados acima, e nesse sentido a atuao deles pode ser tambm prejudicial
enquanto fragiliza a ordem moral sob a qual est pautada a imposio das shame sanctions.
Em outras palavras, conforme coloca Karp, a aplicao de uma shame sanction
onde no existe consenso sobre os valores morais essenciais a sociedade est fadada ao
fracasso. De maneira semelhante ao ocorrido com temas polmicos, tais quais a legalizao
do aborto, do uso de drogas e do casamento entre pessoas do mesmo sexo, em no havendo
um entendimento considerado legtimo acerca de um assunto, o condenado a tal sano pode
simplesmente rejeitar a norma ao invs de discutir sua inocncia66. Ou seja, se condenar um
indivduo a uma shame sanction, tendo como comunidade a qual ser chamada a reagir para
proporcionar o sentimento de vergonha o grupo do qual ele faz parte pode ser uma garantia de
sucesso, este mesmo grupo pode simplesmente, em face da ofensa e da sano imposta, optar
por desprezar a ambas como ilegtimas.
Os argumentos aqui expostos para a discusso sobre a eficcia da shame sanction
enquanto mtodo de punir so provavelmente os mais fracos. Embora seja comumente aceita
a disseminao do anonimato na sociedade ps-moderna, este pode ser contornado por meios
mais eficientes de propagao de notcias. Entretanto, ao mesmo tempo em que eles so
pouco confiveis enquanto difusores de informao e tampouco se pode confiar na reao a
ser provocada junto opinio pblica, no se pode negar o sucesso obtido por meios de
comunicao em massa at ento. Alm disso, dificilmente existir um indivduo
64

SILVA-SANCHEZ, Jess-Mara. A expanso... Op. cit. p. 81-82. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Crimes
Sexuais. Op. cit. p. 319-321.
66
KARP, David R. The Judicial Op. cit. p. 289-290.
65
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
491
absolutamente imune humilhao proporcionada por uma shame sanction, mesmo no

corao da sociedade do anonimato, principalmente dada a tendncia de organizao em
grupos menores.
Apesar de a polmica permanecer em alguns temas, e a associao em grupos de
afinidade ideolgica representar um importante desafio legitimidade da disseminao de
valores morais, bastante leviano afirmar a inexistncia de uma fundamentao moral
amplamente aceita pela sociedade. Alguns valores so, inclusive constitucionalmente,
reconhecidos, enquanto outros ainda pairam no terreno incerto da ilegitimidade: o valor moral
da vida humana reconhecido sem um debate acalorado na maior parte das sociedades
ocidentais ps-modernas; contudo, a possibilidade de terminar a vida humana em
circunstncias mdicas especiais, ou seja, cometer a chamada eutansia, ainda alvo de
debates. O frgil espectro de valores morais de uma sociedade pode no ser to frgil ao ponto
de minar a possibilidade de uma shame sanction quando frente a um grupo de ideologia
prpria, porm no to frgil que deslegitime totalmente este (e todos os outros) tipo de
pena.
Talvez a crtica melhor fundamentada dentre as apresentadas nesta seo seja a
possibilidade colocada pela sociedade do anonimato de o ofensor, excludo socialmente ao
invs de reintegrado, poder simplesmente escapar a um ambiente annimo e recuperar sua
dignidade em meio a outros indivduos igualmente excludos afins. Nestas circunstncias a
shame sanction no somente falha enquanto pena, cuja funo parcial reconhecidamente a
preveno da reincidncia, pois o ostracismo no ambiente saudvel de recuperao, como
tambm falha enquanto mtodo de punio, pois a vergonha perde seu efeito quando
desprezada pelo ofensor enquanto excludo pela sociedade que o humilhou.
3.4 A violao da dignidade da pessoa humana

A grande diferena entre a shame sanction e outras formas de punio modernas
est, conforme anteriormente discutido, no objeto do qual o ofensor privado quando
condenado a tal sano. Enquanto o encarceramento priva-o de sua liberdade, e a multa privao de sua propriedade, na forma do pagamento a ser efetuado, a shame sanction priva o ofensor
de sua dignidade. Expor o indivduo aos olhos e opinio do pblico, aplicar penas degradantes
buscando depreci-lo em meio a comunidade e for-lo a se colocar em uma posio inferior
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
492
a dos seus iguais pedindo-lhes perdo so atos cujo alvo nico de ataque a dignidade da
pessoa humana.
O conceito nebuloso, e envolve os direitos pessoais, tradicionais e sociais,
devendo buscar a todo momento uma interpretao ampla, e nunca reducionista67. Neste tema,
por exemplo, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Ayres Brito explica o postulado da
dignidade da pessoa humana como essencial valor de interpretao e verdadeiro valor-fonte a
inspirar o ordenamento constitucional68. Embora seja academicamente difcil apontar
exatamente o que a dignidade da pessoa humana, intuitivo ao ser humano apontar quando
ela desprezada, tambm intuitivo a ele pensar em tal violao como algo cruel e errado, e
por este motivo a simples ideia de uma shame sanction, quando retirada de seu contexto, pode
parecer despropositada e desumana.
Whitman, em seu trabalho, coloca com autoridade que a crueldade de impor uma
shame sanction no est no sofrimento fsico a ela associado em tempos histricos remotos,
pois se assim fosse elas no mais seriam cruis em sua manifestao moderna. Segundo o
autor, embora a integridade fsica do ofensor seja resguardada, o ataque violento a sua
dignidade caminha de encontro norma (positivada ou apenas moralmente considerada) a
qual requer o tratamento respeitoso at mesmo aos criminosos. O Estado ter o direito de
privar o ofensor de sua liberdade e sua propriedade, mas no dever priv-lo de sua
dignidade69. E ele est correto em sua afirmao.
A Constituio Brasileira de 1988 coloca a dignidade da pessoa humana como
fundamento do Estado70, e posteriormente detalha em quase oitenta incisos os direitos
inviolveis aos cidados brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, explcitos no caput do
artigo 571. Estes direitos so, conforme entendimento de Jos Afonso da Silva, componentes
parciais do grande recipiente de informao e interpretao que o conceito da dignidade da
pessoa humana, e dentre eles possvel ler a proibio ao tratamento degradante 72, a
inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem do indivduo 73 e a previso de
67
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Editora Malheiros, 2012. p.
105.
68
Comentrio Constituio Brasileira de 1988. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/constituicao
/constituicao.asp>
69
70
Artigo 1, inciso III da Constituio Federal de 1988.
71
Artigo 5, caput, da Constituio Federal de 1988.
72
Artigo 5, inciso III da Constituio Federal de 1988.
73
Artigo 5, inciso X da Constituio Federal de 1988.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
493
sanes discriminao atentatria aos direitos fundamentais74. inegvel que em maior ou

menor grau a shame sanction uma penalidade degradante, viola a honra do ofensor e opera
por meio da discriminao.
O direito liberdade e propriedade garantido tambm pelo texto constitucional
brasileiro, e ainda assim a prpria Constituio prev a pena de priso e a pena de multa no
mesmo artigo no qual garante a liberdade75. A privao destes dois direitos justificada pela
prpria necessidade do Direito Penal: impe-se a regra e a consequncia no descumprimento,
e a consequncia envolve a perda de algo caro ao condenado; do contrrio no teria nenhum
efeito. Por que no encarar a violao da dignidade do ofensor como castigo por seu desvio de
conduta? pertinente para esta resposta lembrar que mesmo aos encarcerados sua integridade
moral resguardada constitucionalmente, e que despir o indivduo de sua dignidade
conceb-lo como animal e no mais como ser humano, conforme postulado pelos reformistas
da Era Vitoriana. Alm disso, a dignidade da pessoa humana enquanto fundamento do Estado
brasileiro no deveria ser descartada com o intuito de punir com tamanha leviandade.
James Whitman inicia seu trabalho por afirmar que em algum nvel todo ser
humano sente haver algo errado em punir pela humilhao, pela degradao e pela
vergonha76. Talvez o motivo seja o mesmo desta crtica to severa s shame sanctions: se a
sua crueldade est em privar o ofensor de sua dignidade, e se a dignidade valor to caro ao
homem, tal penalidade deve ser, de alguma maneira, considerada errada e combatida.
3.5 Os efeitos da publicidade da shame sanction

A ltima crtica trazida refere-se ao efeito provocado pela imposio da shame
sanction junto ao pblico, e no junto ao indivduo a ela condenado. Conforme colocado
anteriormente, para ser eficaz em seu intuito de provocar a vergonha a shame sanction
necessita do olhar desaprovador do pblico em contraste com a exposio, degradao e
humilhao do ofensor. Tambm, conforme discutido, o pblico pode no responder da
maneira esperada, ocasio na qual o escopo punitivo deixa de ser alcanado. Entretanto,
quando este escopo alcanado, pode desencadear consequncias que fugiro ao controle do
Estado, como manifestaes pblicas de desaprovao e motins,
74
Artigo 5, inciso XLI da Constituio Federal de 1988.

Artigo 5, inciso XLVI da Constituio Federal de 1988.
76
75
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
494
Este argumento tem razes histricas nas revolues abolicionistas do sculo XIX,
pois, em um eco das preocupaes vitorianas, a exposio pblica de ofensores corria o risco
de excitar os instintos animalescos da populao, suscitando motins por parte da populao e
de difcil controle por parte do Estado no momento de aplicao da shame sanction77. Esta
opinio foi em parte compartilhada por tropas nazistas, as quais faziam uso de punies cujo
escopo era a diminuio do status, mas rejeitavam aquelas exclusivamente humilhantes por
temerem a perda da seriedade da sano. Em outras palavras, os nazistas no temiam motins
por parte da populao, mas a transformao das shame sanctions em entretenimento para o
pblico78.
Apesar do reconhecimento de ambos os riscos, na sociedade atual de
entendimento comum que o Estado no pode evitar cumprir seu papel de punir pela mera
possibilidade de um motim o qual ele no conseguir controlar. Por outro lado, o risco
representado pela transformao das shame sanctions em eventos de entretenimento parece
possvel, mesmo que no plausvel, pelo seguinte motivo: a opinio pblica bastante
instvel e independente, ao mesmo tempo que no necessariamente conta com fontes neutras
de divulgao de informaes, de forma que no necessariamente a atuao dos meios de
comunicao ter efeitos previsveis79.
O risco representado por esta reao pblica j foi brevemente comentado aqui:
o de permitir a acepo tranquila das shame sanctions por parte da populao, e dessa maneira
o efeito degradante e humilhante frente ao ofensor se perde. A manifestao recorrente destas
sanes associada ao descaso da comunidade aniquilariam todo o mecanismo de atuao das
shame sanctions, no as fazendo retributivas, mas sim incuas. Alm disso, o fenmeno da
shaming overload, ou a utilizao macia deste tipo de punio poderia provocar no pblico
uma reao de indiferena, semelhante a de quando um alarme de carro disparado: quando
tal acontecimento era raro, provocava preocupao, porm como tornou-se recorrente, no se
presta mais ateno nele80.
77

79
Cita-se como exemplo da atuao miditica o caso Elo Pimentel, mantida em crcere privado durante cinco
dias por Lindenberg Alves. O caso teve grande repercusso popular e foi acompanhado em tempo real pela
imprensa, inclusive tendo Lindenberg sido entrevistado ao vivo por telefone por uma apresentadora da Rede TV.
ELUF, Luiza Nagib. A Paixo no Banco dos Rus: casos passionais clebres: de Pontes de Visgueiro a
Lindenberg Alves. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 125-130.
80
KARP, David R. The Judicial... Op. cit. p. 290.
78
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
495
4. Concluso
A Shame sanction uma maneira de se punir a qual se destaca das outras mais
comumente utilizadas por seu objeto de privao. Ela atua diminudo o status do ofensor na
comunidade da qual ele parte e/ou expondo a pblico, e destas aes ela busca provocar uma
reao de desaprovao junto ao pblico, responsvel por desencadear a vergonha e
humilhao do ofensor condenado. Privando-o de sua dignidade, a shame sanction oferece
interpretaes dbias a respeito da eficincia e moralidade de sua imposio, pois enquanto
perdeu a associao com a violncia fsica, tornando-se corporalmente indolor, o fato de ela
ter por alvo a dignidade do indivduo a ela condenado no aceito com naturalidade por
muitos acadmicos.
Exposio ao pblico singularmente considerada, ou associada a atividades
degradantes ou depreciativas, e pedidos de desculpas por parte do ofensor so as categorias de
manifestao segundo David R. Karp81. Historicamente a imposio de shame sanctions
manifestava-se em algum grau nestas formas mencionadas, porm a exposio, humilhao e
degradao do ofensor por vezes dependiam da imposio de castigos corporais mais ou
menos graves, a depender da natureza do delito cometido. A integridade fsica do condenado,
entretanto, resguardada na aplicao da shame sanction moderna, trocando-se, por exemplo,
a opo de queimar sinais de identificao do delito a ferro na pele do ofensor pelo uso de
vestimentas ou braceletes sinalizadores. O fato de as sanes cumprirem seus objetivos de
maneira (fisicamente) indolor, aliado a outras circunstncias percebidas no cenrio jurdico
atual, coloca aos juristas e acadmicos a shame sanction como alternativa ao
encarceramento82.
importante observar tambm, apesar do grau de aceitao das shame sanctions,
que elas no so amplamente utilizadas, contando com ofensores especficos, a saber, os sex
offenders, os condenados a delitos de ordem comercial e os ofensores primrios ou
condenados a delitos tidos como menos graves 83. Estas trs classes de ofensores so alvos
naturais por contarem com elementos de atrao da vergonha aos olhos do pblico e dos
prprios ofensores, ou por atingirem a reputao dos condenados, de grande importncia no
meio em que atuam. Estes so respectivamente os casos dos sex offenders e dos criminosos da
ordem comercial. J para os ofensores primrios ou condenados a delitos menos graves a
81
Nota supra 16.

Nota supra 10.
83
Nota supra 33.
82
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
496
shame sanction tem o valor de uma advertncia sancionatria, pois coloca publicamente que o
autor destes delitos no ainda membro da criminalidade, mas est a ponto de se tornar, caso
reincida ou pratique crimes mais graves.
Se a shame sanction tem como alvo grupos limitados de ofensores e no viola a
integridade fsica destes, alm de cumprir com maestria os objetivos de punir em retribuio
ao mal causado, e prevenir novos delitos por seus mecanismos de exposio pblica, no de
se admirar que tenha ressurgido aps ter sido derrotada no sculo XIX. Foram os
revolucionrios da Era Vitoriana que, ao defenderem a dignidade humana enquanto fator de
distino em homens e animais, adormeceram o emprego destas sanes 84. Tal herana
histrica poderia muito bem ser levada em considerao, contudo, as mudanas sociais
ocorridas em dois sculos denotam grandes diferenas entre a sociedade vitoriana e a atual,
permitindo o renascimento das shame sanctions e o desprezo dos movimentos histricos para
evitar sua aplicao.
No entanto, no livre de crticas e questionamentos o reaparecimento da punio
pela vergonha. O objetivo deste trabalho era, aps conceituao concisa da shame sanction,
determinao de seus mecanismos de atuao e as classes de ofensores por ela atingidas,
relatar os argumentos desfavorveis a ela levantados, de modo a delinear o debate suscitado
principalmente por acadmicos do Direito. Assim, foram analisados cinco argumentos pelos
quais se faz necessrio um maior estudo e cuidado antes de ceder ao apelo dos benefcios e
solues de problemas representados pelo uso de shame sanctions, quais sejam: (a) se este
tipo de sano cumpre todas as finalidades da pena; (b) se d margem excluso do
condenado, marginalizando; (c) se eficaz em sua aplicao enquanto forma de punir; (d) se
faz mal em denegrir a dignidade do ofensor; e (e) se sua aplicao traz consequncias
negativas junto ao pblico.
Por meio da anlise dos argumentos referidos conclui-se que a shame sanction
cumpre sua finalidade como pena de maneira apenas parcial, pois enquanto eficiente em
intimidar tanto o pblico quanto o ofensor, no necessariamente ser capaz de reeducar este
ltimo, conforme a teoria relativa da preveno especial 85, para sua reinsero na sociedade e
consequente preveno de novos delitos. Inclusive, a m vontade que pode ser originada do
ato de humilhao deixa o indivduo menos tolerante a aceitar a reafirmao de valores
violados quando da prtica do delito. Alm disso, a exposio pblica e a submisso do
84
85
Nota supra 41.

Nota supra 45.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
497
ofensor a prticas degradantes pode gerar um ambiente de excluso no qual aquele ser
relegado ao ostracismo pela comunidade da qual parte, e marginalizado, pode buscar
integrar-se em comunidades onde ele no ser discriminado, aliando-se a ofensores excludos
como ele em um ambiente propcio ao fenmeno do aumento da criminalidade.
Enquanto forma de punir a shame sanction tambm um castigo precrio quando
aplicado no seio da sociedade do anonimato. Porm, o anonimato ainda pode ser contornado,
pois mesmo que annimo aos grandes centros urbanos, o indivduo se relaciona em pequenos
grupos, os quais so ambientes capazes de suscitar a reao da vergonha e humilhao do
ofensor. Enquanto soluo, entretanto, estes pequenos grupos podem tambm serem a runa
da shame sanction enquanto punio reconhecida pelo ofensor e sua comunidade, pois apesar
de existir determinada ordem moral acima de qualquer questionamento, certos pontos ainda
permanecem alvo de dissenso. Pela integrao do ofensor a determinado grupo ideolgico e
pela atuao dos gestores atpicos da moral coletiva 86, antes de discutir a inocncia o ofensor
simplesmente no reconhece a punio como legtima, garantindo sua ineficcia completa por
desviar os olhos do pblico do delito legitimidade da punio.
Enfim, a dignidade da pessoa humana enquanto alvo da shame sanction talvez a
crtica mais delicada. Embora possa parecer aos olhos de alguns acadmicos que denegrir a
dignidade do ofensor menos cruel a ele do que encarcer-lo, James Whitman est
absolutamente correto na sua afirmao de que o Estado no deve privar o indivduo de sua
dignidade. Fundamentando-se na Constituio Brasileira de 1988 foi possvel identificar
como direitos inviolveis do ser humano o direito honra e a proibio de tratamentos
degradantes, ambos reconhecidamente atacados pela shame sanctions. Apesar de o direito
liberdade e propriedade serem tambm reconhecidos constitucionalmente, o ofensor
condenado pena de priso e multa, respectivamente, ser privado deles, e por analogia o
ofensor poderia ento ser privado de sua honra e submetido a uma pena degradante. Contudo,
a dignidade da pessoa humana fundamento do Estado Brasileiro87, e se este fato denota qual
sua importncia constitucional, no parece que este seja um direito do qual o indivduo possa
ser privado.
O ltimo argumento analisado diz respeito ao efeito da shame sanction junto ao
pblico. Para os revolucionrios vitorianos a exposio pblica de ofensores devia ser evitada
por excitar os instintos animais os quais os cidados lutavam para manter sob controle, sendo,
86
87
Nota supra 59.

Previso no artigo 1, inciso III da Constituio Brasileira de 1988.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
498
portanto, sanes indecentes e brutais88. Na sociedade ps-moderna, porm, o perigo

reconhecido das shame sanctions o shaming overload, e a dependncia que este tipo de
sano tem dos meios de comunicao. A opinio pblica instvel e em certo grau submissa
aos grandes veculos de informao, os quais no podem ser confiados para expressar o que se
espera de uma shame sanction, pois os interesses deles na notcia so diversos dos interesses
do Estado enquanto pune. Alm disso, o excesso de exposio pode trazer a shame sanction
ao cotidiano do pblico, o qual deixar em certo ponto de prestar ateno nela.
O relatrio de crticas apresentado neste trabalho no tem como escopo a
demonizao da shame sanction enquanto forma de punio. Ao cenrio jurdico, poltico e
social pode ser benfico recepcionar esta forma de punio, porm, no de forma preguiosa,
sem uma anlise consistente dos benefcios e malefcios de se punir pela vergonha. Da anlise
das crticas levantadas por alguns acadmicos do Direito infere-se que a aplicao da shame
sanction esbarra ainda em muitas falhas de diversos graus de gravidade, falhas as quais devem
procurar serem resolvidas. Embora no se possa questionar o ressurgimento de tais sanes,
aceit-la pacificamente no uma opo, uma vez que a shame sanction atinge valores to
caros ao indivduo. O ofensor tambm um indivduo, e embora possa ser despido de direitos
em punio ao delito cometido, no deve ser privado de sua dignidade sem ao menos um
mnimo de conscincia por parte de seus algozes.
5. Bibliografia
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Barcelona: Paids, 1998.

BRAITHWAITE, John. Restorative Justice and Responsive Regulation. Oxford University
Press, Nov. 2001.
ELUF, Luiza Nagib. A paixo no banco dos rus: casos passionais clebres: de Pontes de
Visgueiro a Lindenberg Alves. So Paulo: Saraiva, 2009.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento das prises. Petrpolis: Vozes, 2011.
GOFFMAN, Erving. Estigma: notas sobre a manipulao da identidade deteriorada. Rio de
Janeiro: LTC, 2012.
KARP, David R. The Judicial and Judicious Use of Shame Penalties. Crime &
Delinquency. Vol. 44. No. 2. April, 1998.
88
Nota supra 41.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
499
KARP, David R. The New Debate About Shame in Criminal Justice: an Interactionist
Account. The Justice System Journal, 2000. Vol. 21 No. 3.
MORENO, Myriam Herrera. Publicidad y Control Penal: nuevas estrategias inocuizadoras
en la post-modernidade penal.
MOTTA, Manoel Barros da. Crtica da Razo Punitiva: o nascimento da priso no Brasil.
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2011.
RODRGUEZ, Vctor Gabriel. Fundamentos de direito penal brasileiro: lei penal e teoria
geral do crime. So Paulo: Atlas, 2010.
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Editora
Malheiros, 2012.
SILVA-SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal
nas sociedades ps-industriais. Trad. Luiz Otvio de Oliveira Rocha. So Paulo: Editora
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Crimes Sexuais: bases crticas para a reforma do direito
penal sexual. So Paulo: Quartier Latin, 2008.
WHITMAN, James Q. What is Wrong with Inflicting Shame Sanctions? (1998) Faculty
Scorlarship Series. Paper 655. Disponvel em <digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/655>
YOUNG, Theresa M. An evaluation of the proposed shaming sanction for multiple DUI
offenders.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
500
Perspectivas do direito penal internacional para extino da

mutilao genital feminina
Juliana da Cunha Mota
Estudante de graduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
Orientadora: Mara Rocha Machado

Ps-doutora pela Ctedra Canadense de Pesquisa em Tradies Jurdicas e Racionalidade
Penal da Universidade de Ottawa
Resumo: O presente trabalho tem como objetivo uma anlise da prtica da mutilao genital
feminina e quais so suas perspectivas de extino. Com o desenvolvimento da noo de
direitos humanos a partir da segunda metade do sculo XX, o interesse no tema cresceu j que
o que antes era visto como um fenmeno cultural passou a ser visto como atentado aos
direitos fundamentais de milhares de mulheres. Alm disso, com movimentos migratrios, a
mutilao genital tem preocupado cada vez mais pases. Uma tentativa de erradicar a tradio
utilizando-se do Direito Penal j foi feita por diversos pases. Por vezes, tm-se a crena de
que o punitivismo, com penas exacerbadas e rgidas seria capaz de solucionar problemas
sociais. No entanto, no caso em questo, a criminalizao no foi capaz de produzir resultados
positivos rumos extino do procedimento. A legislao existe, mas ineficiente, dada a
dificuldade para a coleta de provas, denncia, integrao entre jurisdies diferentes. Sendo
assim, procura-se descobrir uma alternativa ao direito penal rumo extino da mutilao
genital feminina.
Palavras chave: Mutilao, genital, extino, punitivismo.
Sumrio: 1.Introduo. 2. Mutilao Genital Feminina. 2.1 Conceito e formas. 2.2

Consequncias. 2.3 Mutilao, desigualdade de gnero e subdesenvolvimento. 3. Mutilao
como violao a direitos humanos. 3.1 Imperialismo x Universalizao de Direitos. 3.2
Evoluo da noo de Direitos Humanos. 3.3 Sistema Africano de Proteo aos Direitos
Humanos. 3.4 A mutilao como violao a direitos das crianas e das mulheres.
4.Perspectivas para extino da mutilao genital feminina: punio x conscientizao. 4.1
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
501
Criminalizao da mutilao genital feminina. 4.2 Aes com comunidades praticantes de

mutilao: dilogo e ritos alternativos. 4.4 Resultados da tentativa de conscientizao. 5. A
imigrao e a perpetuao da mutilao fora da frica: o caso da Europa. 5.1 Mutilao na
Europa: Nmeros e dados. 5.2. Previso legal contra mutilao genital feminina na UE e a
importncia do principio da territorialidade. 5.3 Multiculturalismo. 5.4 Dificuldades de
efetivao das leis contra mutilao genital na UE: denncia e coleta de provas. 5.5 Meios de
implementao efetiva da legislao contra mutilao na UE. 6. Concluso. 7. Bibliografia.
1. INTRODUO
No ano de 1979, um seminrio realizado em Cartum chamou a ateno do mundo
ara uma pratica africana milenar: a mutilao genital feminina. Trata-se de um costume
presente em 28 pases da frica e da sia, o qual tem expandido-se ao redor do mundo,
devido a movimentos migratrios. As vtimas desta prtica machista so meninas com idade,
geralmente, entre quatro e doze anos, que tem seu rgo reprodutor mutilado de diversas
formas diferentes, das quais se tratar mais profundamente adiante.
No final do sculo XX, com o fortalecimento da noo de Direitos Humanos, a
independncia dos Estados africanos e consequente adeso dos mesmos Organizao das
Naes Unidas, alm da criao da Unio Africana, comeou a haver uma crescente
preocupao com a perpetuao da prtica, posto que a mutilao passou a ser considerada
um atentado dignidade, vida, sade, enfim, aos direitos bsicos de suas vitimas.
Alguns esforos vem sendo feitos, por parte de algumas ONGs, para a eliminao
da mutilao genital feminina. No entanto, h uma resistncia africana, haja vista o receio de
que suas culturas sejam mais uma vez suprimidas em nome de um imperialismo ocidental.
Entretanto, deve-se ressaltar que no se trata aqui da imposio de uma cultura sobre a outra,
mas sim do cumprimento de obrigaes firmadas em tratados internacionais, os quais tendem
universalizao de direitos inerentes dignidade da pessoa humana.
Apesar de ferir tratados internacionais, a tradio da mutilao da genitlia
feminina est longe de ser extinta da cultura africana. Com uma certa dificuldade para
obteno de dados precisos, estima-se que somente 23 pases da frica e da sia tenham
criminalizado a prtica. Mesmo assim, a lei no se faz cumprir em muitos deles. 1
DESERT FLOWER FOUNDATION. Disponvel em: http://www.desertflowerfoundation.org/wpcontent/uploads/Prevalence-of-FGM-and-Legal-Situation.pdf. Acesso em 28 junho 2013.

_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
502
Ressalte-se que o problema em questo s tem crescido, devido aos movimentos

migratrios. A Unio Europeia e os Estados Unidos tambm tm tido problemas relacionados
mutilao genital feminina, mesmo tendo estritamente proibido a prtica. Nos EUA, foi feita
uma estimativa com nmero aproximado de mulheres em situao de risco em diversos
estados, sendo que a Califrnia lidera o ranking com 38.353 possveis vtimas.2 Ningum foi
condenado no pas at hoje. Apesar da falta de condenaes, a ento secretria de Estado
americano, Hilary Clinton declarou, em 2012, a tolerncia zero pratica. 3 J a Unio
Europeia apresentou, em 8 de maro de 2013 (dia Internacional da Mulher), um relatrio com
estimativas de que h vitimas em efetivo ou em potencial em pelo menos treze pases do
bloco Alemanha, ustria, Blgica, Dinamarca, Espanha, Finlndia, Frana, Irlanda, Itlia,
Pases Baixos, Portugal, Reino Unido e Sucia-. A tradio ilegal na maioria dos pases do
bloco, no entanto, muito difcil a aplicao de qualquer punio, haja vista a dificuldade de
apresentao de provas, alm de uma estranha tenso entre aqueles que defendem a punio
para os perpetuadores da prtica e aqueles que optam pela preveno da mesma. 4
Ante o exposto, percebe-se uma necessidade cada vez maior de combate
mutilao genital feminina. No entanto, vrios questionamentos devem ser feitos acerca da
eficincia do combate. Este estudo pretende analisar algumas alternativas para extino da
prtica, sob o enfoque de um direito penal internacional punitivista e de uma conscientizao
a partir de um enfoque do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Alm disso, pretendese avaliar meios de evitar a perpetuao deste costume em pases alvo de grandes fluxos
migratrios, como os EUA ou membros da UE, posto que aqui h um questionamento muito
grande que se faz, referente a como preservar a cultura dos povos imigrantes de modo que a
mesma no viole leis de direitos humanos.
DESERT
FLOWER
FOUNDATION.
Disponvel
em:
http://warisdirie.files.wordpress.com/2011/04/fgmlawsfina.pdf. Acesso em: 20 julho 2013.
3
UNITED
STATES
EMBASSY.
Disponvel
em:
http://iipdigital.usembassy.gov/st/portuguese/texttrans/2012/02/201202171100.html#axzz2b2ZBQf5B. Acesso
em 20 julho 2013.
4
EUROPEAN INSTITUTE FOR GENDER EQUALITY. Report on Female Genital Mutilation in the UE and
Croatia. Disponvel em: http://eige.europa.eu/sites/default/files/EIGE-Report-FGM-in-the-EU-and-Croatia.pdf.
Acesso em: 13 julho 2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
503
2. MUTILAO GENITAL FEMININA

2.1 Conceito e formas
Por mutilao genital feminina entende-se um conjunto de prticas que envolvem
remoo total, parcial ou ainda alterao da genitlia feminina, sem nenhuma razo mdica
para tal. Est presente, principalmente, em 28 pases da frica e do Oriente Mdio e
responsvel por vitimizar entre 100 e 140 milhes de mulheres ao redor do mundo. 5 O clculo
de vtimas e de prevalncia da prtica foi feito utilizando-se inquritos nacionais de larga
escala, perguntando-se a mulheres com idade compreendida entre 15 e 49 se haviam sido
submetidas a alguma forma de corte em suas genitlias.6
A mutilao da genital pode se dar de diferentes formas, sendo trs delas as mais
comuns: Inicialmente tem-se a clitoridectomia (ou tipo I, segundo a Organizao Mundial da
Sade), consistente na retirada total ou parcial do cltoris; depois, h a exciso (tipo II, na
classificao da OMC), que a retirada total do clitris e dos pequenos lbios, podendo
ocorrer tambm, a retirada dos grandes lbios. Finalmente, a forma mais radical de mutilao
a infibulao (tipo III, segundo a classificao da OMC), processo pelo qual retiram-se o
clitris e os lbios menores, cortam-se os lbios maiores, os quais so unidos at cicatrizarem,
ficando colados e permitindo a existncia de um pequeno orifcio, responsvel pela
passagem de urina e fluidos menstruais. Alm disso, a OMC tambm aponta a existncia de
um tipo IV de mutilao, que, ento, seria responsvel por englobar todos os atos capazes de
efetivamente mutilar a genital feminina, que no os j mencionados, por exemplo, introduo
de substncias corrosivas ou ervas na vagina, com o intuito de provocar hemorragia ou
estreitamento da mesma. H uma certa dificuldade para estimar o nmero de mulheres que foi
vtima de cada tipo, posto que, conforme j mencionado, os dados so colhidos baseados em
inquritos respondidos pelas prprias mulheres. Tais inquritos no distinguem entre os tipos
I e II de mutilao e h uma certa dificuldade para as entrevistadas recordem-se exatamente a
que tipo de procedimento foram submetidas.7
Esses procedimentos so realizados, geralmente, por parteiras ou por mulheres
mais velhas das pequenas comunidades africanas, sem qualquer anestesia. As vtimas tm
idades variadas, dependendo do pas onde realizada a mutilao. Por exemplo, no Egito, a
5
UNICEF. Changing a Harmful Condition: Female Genital Mutilation/Cutting. Disponvel em:

http://www.unicef-irc.org/publications/pdf/fgm_eng.pdf acesso em 28 julho 2013. Pgs 1 a 3.
6
ORGANIZAO MUNDIAL DA SADE. Eliminao da mutilao genital feminina. Disponvel em:
http://whqlibdoc.who.int/publications/2008/9789241596442_por.pdf, pg. 6. Acesso em 28 julho 2013
7
idem . Pgs 28 a 30.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
504
idade mdia para a prtica de dez anos, enquanto que na Eritria com dois meses de idade as
crianas j podem ser mutiladas.8
2.2 Consequncias
evidente que aps a mutilao as vtimas encaram uma srie de consequncias
mediatas e imediatas decorrentes do procedimento.
Dentre as consequncias imediatas ressalta-se a dor intensa, choques
hipovolmicos (provocados pela dor e possvel hemorragia), hemorragia intensa, dificuldade
de eliminao da urina, infeces decorrentes da falta de higiene durante a realizao dos
cortes, transmisso de vrus como HIV ou ttano. Pode ocorrer, tambm, uma aderncia no
intencional dos lbios vaginais e uma clitoridectomia ou exciso podem evoluir,
acidentalmente, para infibulao. Alm disso, por vezes, a cicatrizao dos cortes pode ser
mal sucedida, fazendo com que seja necessria outra interveno, mutilando-se mais uma vez
a vtima. Por fim, ressalte-se que, evidentemente, a pior consequncia imediata do
procedimento a morte da mulher.
Diversas infeces, como vaginose bacteriana, infeces urinrias, quistos
demides, abcessos, lceras genitais, e quelides so algumas das consequncias mediatas da
mutilao genital. Alm disso, deve-se ressaltar uma diminuio da qualidade de vida sexual
da vtima, posto que o ato sexual pode passar a ser muito doloroso, pouco prazeroso e ainda
pode trazer tona memrias do procedimento. Finalmente, podem haver complicaes no
parto, em decorrncia da interveno cirrgica.
H tambm uma relao muito ntima entre infertilidade e mutilao genital
feminina, posto que quanto mais tecido removido dos rgos genitais, maiores os riscos de
infeco. Com a remoo dos grandes lbios, as chances de infertilidade crescem. Calcula-se
que 20 a 25% dos casos de esterilidade no Sudo devem-se infibulao em mulheres.9
2.3 Mutilao, desigualdade de gnero e subdesenvolvimento.

Nas sociedades onde pratica-se a mutilao genital feminina, acredita-se que a
mesma garante s mulheres maior fertilidade, o que ocasionaria maiores chances de sucesso
8
ALTHAUS, Frances. Female Circumcision: Rite of Passage or Violation of Rights?, in International Family
Planning Perspectives. New York v.23, n.3, set. 1997.
9
ORGANIZAO MUNDIAL DA SADE. Eliminao da Mutilao Genital Feminina. Disponvel em:
<http://whqlibdoc.who.int/publications/2008/9789241596442_por.pdf > Pgs. 39 e 40. Acesso em 28 julho de
2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
505
no casamento. Alm disso, no caso da infibulao, haveria uma garantia no s da virgindade

da mulher antes do matrimnio, como tambm de sua fidelidade, posto que a sutura dos lbios
deve ser cortada para garantir somente o ato sexual e a procriao, garantindo a virgindade. A
costura dos lbios mais uma vez, durante o casamento garantiria ento a fidelidade da
mulher.10
Como pode ser percebido, a mutilao mais uma forma de controle social sobre
a mulher, assim como a extinta prtica de enfaixar os ps de mulheres chinesas, ou o
casamento infantil dotal, que ainda existe em diversos pases, tanto na frica como no Oriente
Mdio.
Diz-se ser uma prtica exigida pelo cristianismo, pelo islamismo e tambm pelo
judasmo, apesar de no estar escrita expressamente nem na Bblia, nem no Coro ou na
Tor.11
A mutilao genital feminina est presente em culturas mais subdesenvolvidas,
onde mulheres ainda ocupam uma posio subalterna aos homens, recebendo pouca educao
e devendo sempre ser sustentadas por uma figura masculina. A mentalidade nessas sociedades
que os pais tm a obrigao de criar suas filhas, mutil-las e, ento, encontrar-lhes um
marido. Ressalte-se que nesses locais o casamento muito importante para a mulher e sua
famlia, posto que ainda existe a figura do dote. Sendo assim, em muitas comunidades, o
marido paga famlia da mulher um preo pela mesma, dando uma oportunidade, por vezes,
para que saiam do estado de pobreza total que se encontram. o mesmo que acontece em
sociedades do Oriente Mdio, com o casamento infantil dotal.
A virgindade pode ser considerada essencial para que se arrume um marido para a
mulher. Na Somlia, por exemplo, a famlia do marido pode inspecionar a noiva antes do
casamento, conferindo se a mesma sofreu infibulao e realmente virgem. Alm disso, os
pais costumam certificar-se periodicamente que suas filhas continuam infibuladas, mais uma
vez, para garantir que consigam um pretendente e um bom dote. 12 A mutilao aqui, , ento,
uma forma flagrante de controle e represso da sexualidade feminina.
10
11
UNICEF. Changing a Harmful Social Convention: Female Genital Mutilation/cutting. Pg.12. Disponvel em
< http://www.unicef-irc.org/publications/pdf/fgm_eng.pdf> Acesso em 12 agosto 2013.
12
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
506
As meninas vtimas desta prtica no tem muita escolha sobre serem mutiladas ou
no. Os pais decidem, e muitas vezes, inconscientemente acham que esto a fazer um bem
pelo futuro de suas filhas, garantindo-lhes um marido. A baixa escolaridade, educao,
informao e dependncia do homem (seja a figura do pai ou do marido) para as necessidades
bsicas da vida fazem com que haja uma aceitao da prtica entre as mulheres. Seja por falta
de escolha ou pela forte influncia do costume, so poucos os pases onde a maior parte da
populao feminina a favor da extino das mutilaes. 13
3. MUTILAO COMO VIOLAO A DIREITOS HUMANOS

3.1 Imperialismo x Universalizao de Direitos.
Uma das principais dificuldades que se encontra no combate mutilao genital
feminina que pequenas comunidades africanas possuem a ideia de que culturas ocidentais e
europeias estariam tentando, mais uma vez, suprimir as culturas locais em nome de um
imperialismo ocidental, conforme fizeram durante o neocolonialismo, que durou do sculo
XIX at a independncia dos Estados Africanos, finalizada no sculo XX.14
No entanto, no se trata, aqui, da imposio de uma cultura sobre a outra, mas sim
da universalizao de Direitos, nos moldes propostos por Kant, em sua obra Paz
Perptua.
Segundo a teoria kantiana, o nico meio de garantir a extino dos conflitos entre
Estados seria com a criao de uma federao dos mesmos, nos moldes do que hoje seria a
ONU, garantindo autonomia e a soberania de seus membros, mas sujeitando-os a algumas
regras gerais. Dentre essas regras gerais estaria, ento, respeito e proteo aos direitos
humanos.
15
A essa ideia de universalizao dos direitos humanos, contrape-se a ideia de
relativizao dos mesmos, segundo a qual cada cultura teria sua prpria noo de direitos
humanos e de dignidade, e no caberia a todos os Estados seguirem uma mesma noo.
13
UNICEF. an in a Har ul o ial on en ion: Fe ale eni al Mu ila ion/ u in . Pg.24. Disponvel
em < http://www.unicef-irc.org/publications/pdf/fgm_eng.pdf> Acesso em 12 agosto 2013. Ressalte-se que o
referido artigo menciona uma pesquisa feita em cinco pases africanos, onde perguntou-se s mulheres se eram a
favor ou contra a prtica. Somente em um pas, a Repblica Central Africana, a maior parte das entrevistadas
assumiu-se contrria mutilao.
14
15
KANT, Immanuel. La Paz Perpetua. Argentina: Editorial Longseller, 2001.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
507
A ideia de relativizao foi deixada de lado com a assinatura da Declarao

Universal Dos Direitos Humanos em 1948, a qual estabelece em seu prembulo a
universalizao dos mesmos:
Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a desenvolver,
em cooperao com as Naes Unidas, o respeito universal aos direitos
humanos e liberdades fundamentais e a observncia desses direitos e
liberdades, (...)16
Sendo assim, conclui-se que o combate e a luta pelo extermnio da prtica de

mutilao genital feminina no se tratam de imperialismo cultural ou religioso, mas sim da
garantia e proteo de direitos inerentes a todos os indivduos. A prpria Carta Africana de
Direitos Humanos e dos Povos ressalta essa mesma ideia em seu prembulo:
Os Estados africanos membros da Organizao da Unidade Africana, partes
na presente Carta que tem o ttulo de Carta Africana dos Direitos do
Ho e
os Po os e on e en o que
or u
la o os
irei os
fundamentais do ser humano se baseiam nos atributos da pessoa humana, o

que justifica a sua proteco internacional e que, por outro lado, a
realidade e o respeito dos direitos dos povos devem necessariamente
garantir os direitos do homem
on en ionara o que se se ue
17
Dessa forma, pode perceber-se que a Unio Africana, da qual se tratar mais
detidamente adiante, visa a garantir o direito autodeterminao dos povos, contanto que a
mesma no fira os direitos humanos inerentes a todos, protegidos internacionalmente e com
cunho universal.
3.2 Evoluo da noo de Direitos Humanos

A noo da necessidade de proteo efetiva e universal dos Direitos Humanos
deu-se na metade do sculo XX, com o ps-guerra. O moderno Direito Internacional dos
Direitos Humanos um fenmeno cuja evoluo e desenvolvimento podem ser atribuda s
consequncias das barbries cometidas entre os anos de 1940-1945, quando ocorreram
monstruosas violaes de Direitos Humanos no governo fascista alemo, que, mais tarde,
16
DECLARAO Universal dos Direitos Humanos = UNIVERSAL Declaration of Human Rights 10 dezembro
1948. Disponvel em: < http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm> Acesso em 31
outubro 2013
17
CARTA Africana de Direitos do Homem e dos Povos. = AFRICAN Charter on human and peoples right. 27
junho1981. Disponvel em: < http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhregionais/cartaafrica.html> Acesso em 21 julho 2013. Grifo do autor.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
508
culminaram num conflito de propores mundiais. Tinha-se a ideia de que, caso houvesse um
sistema efetivo de proteo internacional dos direitos humanos antes de 1940, ento, tais
violaes poderiam ter sido evitadas. Desta forma, em 1948 foi assinada a Declarao
Universal
dos Direitos
Humanos,
proclamando direitos para
todas as pessoas,
independentemente de sexo, cor, religio, raa, dentre outros. Sendo assim, foi da segunda
metade do sculo XX at seu final que consolidou-se a ideia de limitao da soberania estatal,
(fim do conceito de soberania westfaliana), reconhecendo direitos inerentes todos os
indivduos e a consequente necessidade de proteo dos mesmos. 18
Surgiram assim, sistemas de proteo dos Direitos Humanos, tanto a mbito
global como regional. No presente artigo, tratar-se- do sistema global, com a ONU, do
sistema africano e europeu.
3.3 O Sistema Africano de Proteo aos Direitos Humanos

O sistema de proteo aos Direitos Humanos Africano existe desde a dcada de
80, com a adoo em 1981 da Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos, no entanto,
s entrou em operao efetivamente em 1987, contando com um rgo criado exclusivamente
para tratar de assuntos relacionados a Direitos Humanos. 19
A Carta Africana divide-se em trs partes, das quais a primeira fala sobre os
Direitos Humanos propriamente ditos, a segunda trata de medidas de salvaguarda (disposies
que visam eficcia dos direitos listados na primeira parte do documento) e a terceira e
ltima refere-se a disposies diversas. Em um nico diploma, trata-se dos direitos civis,
polticos, econmicos, sociais e culturais, consistindo numa inovao poca. Alm disso, tal
documento impe deveres aos indivduos, no s aos Estados.
O diploma legal em questo no menciona qualquer mecanismo de sano
visando efetividade dos direitos elencados na parte um, em decorrncia das circunstncias
delicadas em que foi criada. Sendo assim, as medidas de salvaguarda possuem mecanismos
no vinculantes. A segunda parte da Carta dispe sobre a criao da Comisso Africana de
Direitos Humanos e Direitos dos Povos, assim como sobre seu funcionamento e meios de
proteo e promoo dos direitos humanos listados na primeira parte do documento.
18
GUERRA, Sidney: Direito Internacional dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 2011. Pgs 73-80.
FEFERBAUM, Marina. Proteo Internacional dos Direitos Humanos- anlise do sistema africano. So
Paulo. Saraiva, 2012. Pg.71.
19
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
509
A Unio Africana editou, at agora, trs tratados especficos em matria de

direitos humanos: Conveno da ento Organizao da Unidade Africana (que no ano 2000
passou a ser a atual Unio Africana) sobre governana dos aspectos especficos dos
refugiados, vigente desde 1974, a Carta Africana dos Direitos e do Bem-Estar da Criana, de
91 e, finalmente, a Carta Africana de Direito Humanos e Direitos dos Povos sobre Direito das
Mulheres, vigente desde 2005. Destes trs documentos, os dois ltimos so de extrema
importncia para o assunto da mutilao genital feminina, conforme verificar-se- adiante.20
3.4 A mutilao como violao a Direitos das crianas e das mulheres.

Com a independncia dos Estados Africanos, durante a segunda metade do sculo
XX, a consequente adeso dos mesmos Organizao das Naes Unidas e a criao, em
1981 do sistema regional de proteo aos Direitos Humanos na frica, comeou a haver uma
preocupao cada vez maior com a perpetuao da mutilao genital feminina no continente.
A prtica viola uma srie de direitos os quais agora devem ser protegidos,
conforme disposies de tratados internacionais. H uma violao a no discriminao tendo
por base o sexo, direito vida (quando do procedimento resulta a morte da vtima), direito a
no submisso tortura, punio, ou tratamento degradante, cruel, ou desumano, assim como
violaes aos direitos da criana.21 So aproximadamente 14 tratados internacionais, regionais
e documentos de consenso violados com a perpetuao da mutilao genital feminina. 22
Com relao aos direitos das crianas, deve-se destacar que h dois principais
tratados que so feridos: a Conveno sobre os Direitos da Criana e a Carta Africana sobre
os Direitos e o Bem-Estar da Criana, ratificada por 41 Estados africanos.23
A Conveno sobre os Direitos da Criana foi ratificada em 1989 por 193 pases e
faz meno explicita a prticas tradicionais degradantes24, estabelecendo em seu artigo 19
que:
20
FEFERBAUM, Marina. Proteo Internacional dos Direitos Humanos- anlise do sistema africano. So
Paulo. Saraiva, 2012. Pgs.72 a 86.
21
ORGANIZAO MUNDIAL DA SADE. Eliminao da Mutilao Genital Feminina. Disponvel em:
<http://whqlibdoc.who.int/publications/2008/9789241596442_por.pdf > Pg 11. Acesso em 28 julho de 2013.
22
Idem
23
COMISSO Africana de Direitos Humanos e dos Povos. Tabela de ratificao: Carta Africana dos direitos e
do bem estar da criana. Disponvel em: < http://www.achpr.org/pt/instruments/child/ratification/>. Acesso em
01 dezembro 2013.
24
UNICEF Changing a Harmful Social Convention: Female Genital Mutilation/cutting. Pg.15. Disponvel em
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
510
Os Estados Partes adotaro todas as medidas legislativas, administrativas,

sociais e educacionais apropriadas para proteger a criana contra todas as
formas de violncia fsica ou mental, abuso ou tratamento negligente, maustratos ou explorao, inclusive abuso sexual, enquanto a criana estiver sob
a custdia dos pais, do representante legal ou de qualquer outra pessoa
responsvel por ela.25
Este artigo exige que os Estados que ratificaram tal conveno observe-se que
somente os Estados Unidos e a Somlia no a ratificaram- tomem medidas legislativas para
proteger a criana contra toda forma de violncia fsica ou maus-tratos.26Algumas leis esto
surgindo em certos pases africanos contra a mutilao genital feminina. No entanto, a
eficcia destas leis altamente questionvel. Tratar-se- melhor deste ponto em tpico
apropriado adiante.
Um problema a ser discutido quanto a este documento encontra-se nos artigos 3o e
18, os quais estabelecem:
Art.3: Todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito por instituies
pblicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades
administrativas ou rgos legislativos, devem considerar, primordialmente,
o melhor interesse da criana.
r 18: ) Caber aos pais ou, quando for o caso, aos representantes
legais para o desempenho de suas funes no que tange educao da
criana, e asseguraro a criao de instituies e servios para o cuidado
das crianas.27
A partir desses dois artigos, pode-se entender que cabe, primordialmente aos pais
tomar decises a respeito da criana, considerando seu melhor interesse. 28 O problema se d
quando os pais acreditam tomar a melhor deciso para seus filhos, porque, culturalmente,
25
CONVENO sobre os Direitos da Criana = CONVENTION on the Rights of the Child. 20 novembro 1989.
Disponvel em: < http://www.unicef.org/brazil/pt/resources_10120.htm> Acesso em 18 novembro 2013.
26
Essa ideia se repete na Carta Africana dos Direitos e Bem-Estar da Criana, em seu artigo 16: Estados Partes
do presente Carta devem tomar especficas legislativas, administrativas, sociais e educativas adequadas
proteco da criana contra todas as formas de tortura, desumanos ou degradantes e, especialmente, fsica ou
mental dano ou sevcia, abandono ou de maus tratos, incluindo abuso sexual, enquanto no cuidado da criana..
Disponvel em: < http://www.achpr.org/pt/instruments/child/> Acesso em 01 dezembro 2013.
27
CONVENO sobre os Direitos da Criana.= CONVENTION on the rights of the child. 20 novembro 1989.
Disponvel em: < http://www.unicef.org/brazil/pt/resources_10120.htm> Acesso em 18 novembro 2013.
28
Cabe aqui ressaltar que a ideia de melhor interesse da criana aparece tambm na Carta Africana de Direitos e
Bem Estar da Criana, no artigo 4, que possui uma redao idntica Conveno Sobre os Direitos da Criana:
3 Os Estados Partes adotaro todas as medidas eficazes e adequadas para abolir prticas tradicionais que
sejam prejudiciais sade da criana.. Fonte: Comisso Africana de Direitos Humanos e dos Povos. Disponvel
em: < http://www.achpr.org/pt/instruments/child/> Acesso em 01 dezembro 2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
511
atendem s expectativas sociais. o caso da mutilao genital feminina. Na sociedade

patriarcal que se insere a prtica, no mutilar uma filha pode acabar por conden-la a uma
vida de excluso da sociedade, posto que a mesma seria rejeitada para o casamento e teria de
ser sustentada pelo pai pelo resto da vida. Apesar de os pais terem conhecimento dos riscos
que o procedimento pode causar s meninas, h a ideia de que os riscos sociais da nomutilao podem ser piores do que suas consequncias fsicas e psicolgicas.29
Conforme tratar-se- em tpico apropriado, h maneiras de articular comunidades
de forma a no haver a excluso social das mulheres no mutiladas, pondo fim ideia de
melhor interesse da criana como aquele que lhe causar um mal fsico e psicolgico
terrvel, em detrimento de sua aceitao social.
Outro artigo da Conveno dos Direitos da Criana que relaciona-se diretamente
mutilao genital feminina o 24, o qual estabelece que:
Art.24, 3 Os Estados Partes adotaro todas as medidas eficazes e
adequadas para abolir prticas tradicionais que sejam prejudiciais sade
da criana.
Conforme j foi dito, a mutilao genital feminina traz inmeras consequncias

sade da mulher, gerando efeito mediatos e imediatos por vezes irreversveis e prejudiciais
tanto sade fsica quanto mental da vtima e, com a ratificao da Conveno, cabe aos
Estados partes onde ainda se perpetua a mutilao, portanto, adotar medidas eficazes visando
abolio do procedimento.
A Carta Africana dos Direitos e Bem-Estar da Criana tambm traz, em seu artigo
21, meno s prticas tradicionais prejudiciais criana:
Art.21: Estados Partes do presente Carta devem tomar todas as medidas
apropriadas para eliminar a nociva sociais e prticas culturais que afectam
o bem-estar, dignidade, o crescimento e o desenvolvimento normal da
criana e, em especial:
(a) os costumes e prticas prejudiciais vida da criana;
(b) os costumes e prticas discriminatrias para a criana em funo do
sexo ou qualquer outra situao;30
29
UNICEF an in a Har ul o ial on en ion: Fe ale eni al Mu ila ion/ u in . Pg.16. Disponvel em
30
CARTA Africana dos Direitos e Bem-Estar da Criana = AFRICAN. Chart on the Rights and Welfare of the
Child. Julho 1990. Disponvel em:< http://www.achpr.org/pt/instruments/child/>. Acesso em 01 dezembro 2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
512
Considerando-se a mutilao genital feminina uma prtica que apresenta alto

risco para a vida da criana alm de discriminatria em razo do sexo, conclui-se que os 41
Estados que ratificaram tal carta regional devem tomar medidas apropriadas para extinguir
esse costume. O questionamento que se faz aqui, e que vai ser discutido em momento
apropriado sobre qual seria ento uma medida apropriada: a penalizao da prtica ou a
conscientizao das pequenas comunidades sobre a violao de Direitos Humanos que
cometem ao perpetuar tais mutilaes.
Com relao violao dos direitos da mulher, a continuidade da prtica de
mutilao genital feminina desrespeita dois tratados, um internacional e um regional: a
Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher, de 1979 que conta
atualmente com 99 pases signatrios 31 e o Protocolo sobre os Direitos da Mulher na frica32,
de 2004, que conta atualmente com 28 pases signatrios. 33
O artigo 5o da Conveno sobre a Eliminao da Discriminao Contra Mulher
estabelece que:
States Parties shall take all appropriate measures:
To modify the social and cultural patterns of conduct of men and women,
with a view to achieving the elimination of prejudices and customary and all
other practices which are based on the idea of the inferiority or the
superiority of either of the sexes or on stereotyped roles for men and women;
Essa ideia de eliminao de prticas consuetudinrias baseadas na superioridade doe gnero

repete-se no Protocolo sobre os Direitos da Mulher na frica, em seu artigo 5 o:
States Parties shall prohibit and condemn all forms of harmful practices
which negatively affect the human rights of women and which are contrary
to recognised international standards. States Parties shall take all necessary
legislative and other measures to eliminate such practices, including:
creation of public awareness in all sectors of society regarding harmful
practices through information, formal and informal education and outreach
programmes; prohibition, through legislative measures backed by sanctions,
31
ORGANIZAO
das
Naes
Unidas.
Disponvel
em:
<
https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-8&chapter=4&lang=en>
acesso
em 01 dezembro 2013.
32
ORGANIZAO MUNDIAL DA SADE. Eliminao da Mutilao Genital Feminina.Disponvel em: <
http://whqlibdoc.who.int/publications/2008/9789241596442_por.pdf>. Pg. 10. Acesso em 28 julho 2013.
33
AFRICAN Comission on Human Rights and Peoples right. Ratification table: protocol to the African charter
n Hu an an
Peo les
i s on
e
i s o Wo en in Africa. Disponvel em: <
http://www.achpr.org/instruments/women-protocol/ratification/> Acesso em 01 dezembro 2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
513
of all forms of female genital mutilation, scarification, medicalisation and

para-medicalisation of female genital mutilation and all other practices in
order to eradicate them; provision of necessary support to victims of harmful
practices through basic services such as health services, legal and judicial
support, emotional and psychological counseling as well as vocational
training to make them self-supporting; protection of women who are at risk
of being subjected to harmful practices or all other forms of violence, abuse
and intolerance.34
Alm disso, o documento em questo elenca como direitos da mulher: Direito

vida, integridade e segurana da pessoa (art. 4o), sade e a direitos reprodutivos (art.14).35
Alguns dos Estados signatrios do protocolo criminalizaram e sancionaram a
perpetuao da mutilao genital feminina. No entanto, tais medidas no foram totalmente
eficazes, como se ver adiante.
4. PERSPECTIVAS PARA EXTINO DA MUTILAO GENITAL FEMININA:

PUNIO X CONSCIENTIZAO
4.1 Criminalizao da mutilao genital feminina

Visando a cumprir exigncias firmadas em tratados internacionais, alguns pases
africanos j criminalizaram a prtica de mutilao genital feminina. O primeiro pas a
criminalizar a prtica foi o Sudo, em 1946 a lei que probe o procedimento foi atualizada
em 2003 e em 2009-. No entanto, ressalte-se que mesmo com a proibio, estima-se que 90%
da populao feminina do Estado em questo foi circuncisada. 36
Analisando alguns dados37, nota-se que os pases com maior nmero da
populao feminina mutilada ou no possuem leis contra tal prtica, conforme tabela abaixo:
34
AFRICAN Comission on Human and Peoples Right. Pro o ol o e ri an ar er on Hu an an Peo les

Rigtht on the Rights of Women in Africa. Disponvel em: http://www.achpr.org/instruments/women-protocol/#5
acesso em 01 dezembro 2013.
35
Idem.
36
DESERT Flower Foundation, obtido com base na pesquisa demogrfica e de sade sobre mutilao genital
feminina no Sudo. Disponvel em:< http://www.desertflowerfoundation.org/wp-content/uploads/Prevalence-ofFGM-and-Legal-Situation.pdf> acesso em 13 julho 2013.
37
DESERT Flower Foundation, disponvel em: < http://www.desertflowerfoundation.org/wpcontent/uploads/Prevalence-of-FGM-and-Legal-Situation.pdf> acesso em 13 julho 2013.Os dados obtidos pela
ONG tm como fonte a Organizao Mundial de Sade e pesquisas de censo demogrfico dos pases/ pesquisa
de sade com enfoque na mutilao genital feminina. Ressalte-se que muito difcil conseguir dados precisos
sobre a porcentagem de vtimas em cada pas, mas foram os dados mais confiveis encontrados.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
514
Pas
% da populao mutilada
Leis contra mutilao
Somlia
98%
No existem
Serra Leoa
90%
No existem
Mali
91-94%
No existem
Mauritnia
72%
No existem
Alm disso, alguns pases com elevadas porcentagens da populao feminina

mutilada possuem leis contra a prtica, entretanto, no possuem nenhum mecanismo para dar
eficcia legislao, ou seja, nesses pases houve pouca ou nenhuma condenao por prtica
de mutilao genital feminina, conforme tabela abaixo:
Pas
% da populao mutilada
Leis/prises por mutilao
Djibouti
98%
Prtica ilegal desde 1998. Pena

de 5 anos de priso. Nenhuma
condenao at hoje.
Egito
97%
Lei proibindo mutilao de 97.

Lei mais rgida em 2007, devido
morte de uma menina. 2
condenaes no ano de 2007.
Etipia
73-79%
Lei de 2005. Nenhuma priso

at o momento.
Indonsia
100%
Lei contra a mutilao de

2006, mas no houve reforo da
mesma,
sua
eficcia
questionvel.
O que se pode perceber, portanto, com os dados aqui apresentados que somente
a criminalizao da prtica da mutilao no levar sua extino. necessrio um processo
de conscientizao da populao, conforme se demonstrar no tpico abaixo.
4.2 Aes com comunidades praticantes da mutilao: dilogo e ritos alternativos.

Alguns programas esto sendo realizados em pequenas comunidades africanas e
salvando meninas da mutilao. Esses programas atuam apenas no mbito comunitrio,
encorajando habitantes das pequenas vilas a discutirem estas prticas tradicionais, levando
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
515
conhecimento bsico de Direitos Humanos e responsabilidades familiares e tambm

encorajam comunidades que j abandonaram a prtica a incentivarem outras comunidades a
fazerem o mesmo.
A criao, nessas pequenas comunidades, de um espao para dialogar sobre
prticas tradicionais prejudiciais s mulheres capaz de dar voz s mesmas, que nunca antes
foram ouvidas. Atravs de uma aproximao sem julgamentos, o lado escondido da prtica
da mutilao genital tende a emergir, permitindo que mulheres compartilhem suas
experincias, assim como as experincias que tiveram quando realizado o procedimento em
suas filhas. 38
Um outro plano de ao visando eliminao da mutilao genital feminina est
focando o aspecto valorativo que a prtica carrega. Em algumas comunidades da Gambia,
Qunia, Tanznia e Uganda, a prtica est associada a um rito de passagem das meninas par a
vida adulta. No entanto, essa passagem pode ser comemorada sem que seja necessria o
procedimento de mutilao.
O principal problema dessa ao comunitria que no h qualquer garantia que
essas meninas no seriam mutiladas mais tarde. Como esse plano de ao muito recente,
ainda no possvel saber se haver realmente um sucesso no futuro, nem se pode concluir
qual so os rituais alternativos que so mais bem sucedidos.39
Apesar de j ter sido criminalizada em diversos pases da frica, somente a
legislao no capaz de mudar uma tradio, conforme foi demonstrado. necessrio que,
juntamente com a criminalizao, seja criado um plano de ao para que as pequenas
comunidades praticantes de mutilao entendam o real significado da prtica e comecem a vla como uma violao aos direitos humanos.
Pode-se comparar o atual problema da mutilao genital feminina com o
problema enfrentado pelas mulheres chinesas durante sculos, at a metade do sculo
passado: a prtica de atar os ps, visando a dar-lhes uma aparncia de flor de ltus, que seria o
smbolo da pureza, necessrio para que as mulheres conseguissem arrumar um marido
poca. A extino da tradio chinesa do foot biding um exemplo a ser seguido de tradio
extinta somente com aes a nvel comunitrio, como as que j foram aqui elencadas.
38
UNICEF. Changing a Harmful Social Convention: Female Genital Mutilation/cutting. Pgs. 25, 26.
Disponvel em < http://www.unicef-irc.org/publications/pdf/fgm_eng.pdf> Acesso em 12 agosto 2013.
39
UNICEF. Changing a Harmful Social Convention: Female Genital Mutilation/cutting. Pg.26. Disponvel em
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
516
A UNESCO, a partir da experincia da eliminao da prtica de atar ps chinesas

elencou seis elementos chave para a eliminao da mutilao genital feminina, que tende a ser
acelerada caso esse plano de ao seja posto em prtica juntamente com meios de efetivao
da legislao que criminaliza o procedimento.
Inicialmente, ento, recomenda-se uma aproximao das comunidades de forma a
no julg-las e nem coagi-las a abandonar seus costumes, com foco na introduo de noes
de direitos humanos e de empoderamento das mulheres (ideias feministas). Alm disso, devese levar ao conhecimento de pelo menos parte da comunidade sobre os riscos e o prejuzo
causado pela perpetuao da prtica. A deciso de abandonar a tradio deve partir de grupos
com os quais os casamentos so praticados; Deve haver um anncio pblico e explcito de
parte da comunidade acerca de sua deciso de abandonar a tradio; Deve-se garantir que esse
anncio se espalhe rapidamente para outras comunidades prximas, criando-se um ambiente
que suporte e apoie a ideia de mudana para eventual extino da prtica.40
4.3 Resultados da tentativa de conscientizao

No Senegal, uma ONG j conseguiu registrar resultados positivos ao trabalhar
com pequenas comunidades na tentativa de extinguir a necessidade da mutilao genital. A
ONG Tostan conta com o apoio da UNICEF e do governo do Senegal e j trabalhou com
aproximadamente 1.500 comunidades em 11 regies do pas. Seus programas educacionais
no formais duram 30 meses e tentam desenvolver noes bsicas de Direitos Humanos nas
pequenas vilas.
Tostan procura dividir alguns membros da comunidade em duas classes (com
mais ou menos 25 alunos cada): uma para adultos (preferencialmente mulheres) e outra para
adolescentes (preferencialmente meninas) e trabalha ideias de democracia, direitos humanos,
mtodos de soluo de conflitos, sade e higiene, literatura e matemtica. O programa ajuda a
desenvolver habilidades e dilogo necessrios para promoo de mudana social. As
informaes e as lies devem ser passadas adiante, para as famlias e amigos dos alunos do
programa, podendo at chegar a outras comunidades, fazendo com que a mudana social
ocorra em uma escala maior.
Os resultados do programa em questo so os melhores possveis: crescimento no
nmero de matrcula de meninas em escolas, de registros de nascimento e tambm na taxa de
40
UNICEF. Changing a Harmful Social Convention: Female Genital Mutilation/cutting. Pgs. 13, 14.
Disponvel em < http://www.unicef-irc.org/publications/pdf/fgm_eng.pdf> Acesso em 12 agosto 2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
517
vacinao da populao. O melhor resultado atingido pelo programa foi o abandono, por parte
de grande parte da populao das comunidades por onde Tostan passou, da mutilao genital
feminina.
Foi feita uma pesquisa depois do programa Tostan com as participantes e
concluiu-se que o programa influenciou 85% das mulheres de 20 vilas a mudarem suas
opinies sobre a mutilao e serem contrrias prtica. Antes de Tostan, 7 entre 10 mulheres
queriam mutilar suas filhas; aps, esse nmero caiu para aproximadamente 1 entre 10
mulheres. 41
Outros programas similares ao Tostan surgiram em diferentes localidades da
frica. Por exemplo, em Burkina Faso, a ONG Mwangaza Action adotou as mesmas tticas
de Tostan em 23 vilas. Alm disso, no Sudo havia o Programa Sudans para Acelerada
Transformao Social, o qual surgiu em 2002 e tinha uma abordagem diferenciada para com
as comunidades: o foco era explicar as consequncias e os riscos da mutilao genital
feminina e havia uma tentativa de desassociar a prtica aos costumes muulmanos. No
entanto, essa abordagem falhou e o programa ento seguiu os rumos de Tostan, focando a
ideia de proteo aos direitos humanos difundindo ideias feministas de no submisso da
mulher. Esse novo meio de aproximao das comunidades sudanesas conseguiu iniciar um
processo de mudana social, com debates acerca de ideias tradicionais, como, por exemplo,
represso da sexualidade feminina a todo custo.42
O que se pode perceber, comparando os resultados obtidos com a criminalizao
da mutilao e os resultados obtidos com programas baseados em aes com as comunidades
que somente a criminalizao no ser capaz jamais de extinguir a pratica, dadas as
dificuldades j apresentadas. No entanto, a conscientizao da populao capaz de alterar a
dinmica social e fazer com que parte da populao se convena da no necessidade de
perpetuao da prtica. Finalmente, se pensarmos nos resultados conjuntos da conscientizao
seguida da criminalizao, poderamos ter, ento, a extino deste terrvel costume.
41
UNICEF. Changing a Harmful Social Convention: Female Genital Mutilation/cutting. Pgs. 13, 14. Disponvel
em < http://www.unicef-irc.org/publications/pdf/fgm_eng.pdf> Acesso em 12 agosto 2013.
42
idem
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
518
5. A IMIGRAO E A PERPETUAO DA MUTILAO FORA DA FRICA: O

CASO DA EUROPA
5.1 Mutilao na Europa: Nmeros e dados.

inegvel que hoje em dia esteja se praticando mutilao genital feminina na
Unio Europeia. A prtica imigrou junto com comunidades africanas que agora residem na
Europa. No h dados exatos sobre a quantidade de vtimas que a mutilao fez ou pode fazer
no continente, mas o procedimento tem levantado preocupaes de autoridades com relao
ao sistema de sade e a comunidades de imigrantes43.
O Parlamento Europeu estima que 500.000 mulheres que vivem na Unio
Europeia foram vtimas de mutilao genital feminina e que h outras 180.000 meninas em
situao de risco. Os mtodos utilizados para se chegar a essa estimativa no so muito claros,
mas so os nicos disponveis at o momento.
Estima-se que, geralmente, a mutilao no praticada dentro da fronteira da
Unio Europeia. O procedimento realiza-se quando as mulheres viajam para seus pases de
origem, ou ento antes de migrarem para Europa.44
5.2. Previso legal contra mutilao genital feminina na UE e a importncia do

princpio da extraterritorialidade
Leis usadas para reprimir a mutilao genital feminina podem ser encontradas
nos sistemas criminais e de proteo ao direito da criana dos pases membros da UE. Na
ltima dcada, contudo, passou-se a introduzir em vrios ordenamentos jurdicos, legislao
especfica contra a mutilao genital feminina. O Parlamento Europeu, inclusive, pediu que
essas leis fossem introduzidas e agora so debatidos meios para garantir a eficcia das
mesmas.
Atualmente so 10 os pases que possuem legislao especifica criminalizando
mutilaes femininas: ustria, Blgica, Chipre, Dinamarca, Itlia, Noruega, Portugal,
43
ORGANIZAO
das
Naes
Unidas.
Disponvel
em:<
http://www.un.org/womenwatch/daw/egm/vaw_legislation_2009/Expert%20Paper%20EGMGPLHP%20_Els%2
0Leye_.pdf> Acesso em 12 agosto 2013.
44
EUROPEAN Institute for Gender Equality. Report Female Genital Mutilation in the UE and Croatia.
Disponvel em: http://eige.europa.eu/sites/default/files/EIGE-Report-FGM-in-the-EU-and-Croatia.pdf. Pg. 13.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
519
Espanha, Sucia e o Reino Unido. Todos os outros pases permitem que a pratica seja
encaixada como crime tomando-se por base legislao ordinria de seus Cdigos Penais.45
Um fato curioso que deve ser mencionado que a eficcia das leis especificas
contra a mutilao genital feminina nestes dez pases menor do que a eficcia contra a
legislao ordinria penal nos outros pases do bloco. Por exemplo, at maio de 2009, a
Sucia, a Dinamarca e a Noruega, pases com legislao especfica, somavam, juntos, 4 casos
levados justia de mutilao genital feminina. Enquanto isso, a Frana, utilizando-se
somente da legislao ordinria havia julgado 37 casos envolvendo a prtica e todos foram
levados Cour dAssises, corte mais alta no mbito penal naquele pas.46
A punio aos praticantes da mutilao genital feminina na Unio Europeia no
seria eficaz caso no houvesse o principio da extraterritorialidade nos ordenamentos jurdicos
dos pases do referido bloco.47 Isso porque, conforme j foi mencionado, as mutilaes no
costumam ocorrer dentro da fronteira da Europa, mas sim nos pases de origem dos imigrantes
africanos, durante frias ou visitas.
H divergncias sobre as condies necessrias para a aplicao da
extraterritorialidade. Algumas vezes, pode-se considerar a condio da vtima, do agressor ou
de ambos como residentes ou cidados da UE para que haja incidncia do referido princpio.
Outras vezes, a mutilao genital pode ser considerada crime tambm no pas de origem dos
sujeitos envolvidos no procedimento, havendo uma incriminao dupla.48
5.3. Multiculturalismo
Com o problema da imigrao de comunidades africanas para a Europa, mais
uma vez surge a discusso acerca da preservao da cultura e da tradio das mesmas. Assim,
surge o termo multiculturalismo, com o qual se pretende entender a integrao de diferentes
culturas em um mesmo espao fsico.
Ao contrrio do que pode ser entendido por alguns, multiculturalismo no se trata
de segregar culturas, mas sim agrega-las. Envolve a criao de estruturas nas quais h a
45
ORGANIZAO
das
Naes
Unidas.
Disponvel
em:<
46
Idem.
47
Os nicos pases que no permitem aplicao da extraterritorialidade so: Irlanda, Grcia e Luxemburgo.
48
ORGANIZAO
das
Naes
Unidas.
Disponvel
em:<
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
520
incorporao da cultura de imigrantes e minorias tnicas, fazendo com que surja uma
atmosfera de tolerncia mtua.49
O tema da mutilao genital feminina relaciona-se ao multiculturalismo porque
pode-se afirmar que esse conceito, conforme acima exposto prejudicial ao direito das
mulheres. Ou seja, a ideia por trs do multiculturalismo de que deveria ser dado apoio para
sobrevivncia das culturas de minorias tnicas e de suas tradies. Contudo, se tais tradies,
assim como a mutilao de mulheres ou o casamento infantil dotal, como outro exemplo, so
ruins apra as mulheres, ento o multiculturalismo no deveria ser apoiado por aqueles que
acreditam na igualdade entre homens e mulheres.50 Polticas multiculturais podem acabar,
portanto, ajudando na perpetuao da subordinao feminina em pequenas comunidades
imigrantes.
Um ponto importante que deve ser exposto aqui que h defensores do
multiculturalismo, como o antroplogo Richard Schweder que pesquisou o tema e afirma no
haver porque a cultura ocidental ser imposta aos imigrantes atravs de leis criminalizando a
mutilao genital feminina. Ele ainda diz que os riscos que a prtica oferece s mulheres
comumente so divulgados de forma exagerada e que haveria evidncias de que ainda se pode
obter prazer sexual mesmo com a circunciso. Ressalta, finalmente, que no h nenhum
motivo para supresso da cultura de imigrantes do Sudo, da Somlia e do Mali, s por
preferirem
um
visual
mais
delicado
nas
genitais
femininas.51
Pouqussimos
multiculturalistas seguem o raciocnio de Schweder, preferindo-se uma abordagem mais

universalista do tema.
5.4 Dificuldades de efetivao das leis contra mutilao genital na UE: denncia e coleta
de provas
A denncia de casos de mutilao genital feminina muito complicada.
Inicialmente, porque praticada no mbito familiar. Assim, agressor e vtima compartilham
laos de afinidade muito prximos e o agressor por vezes nem acredita estar fazendo mal. Os
pais no tem a inteno de cometer um crime, pelo contrrio, creem estar agindo segundo o
melhor interesse para suas filhas. Alm disso, necessrio que a vtima possua conhecimento
acerca de leis que criminalizam a mutilao, o que dificilmente ocorre. Finalmente,
49
RATTANSI, Ali. Multiculturalism: A very Short Introduction. New York: Oxford Press. 2011. Pgs. 7 a 9.
Idem, pg. 43
51
Ibidem, pg. 49
50
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
521
dificultando ainda mais a denncia da prtica, h o fato de que as comunidades de imigrantes

dificilmente so atendidas pelo sistema pblico de sade ou servios sociais, tornando uma
possvel denncia por algum de fora da famlia ainda mais difcil.
Em alguns pases, teve-se a ideia de tentar implementar exames ginecolgicos
compulsoriamente a alguns grupos tnicos, a fim de se facilitar a denncia da prtica. No
entanto, tal proposta claramente foi rejeitada, com base no argumento de que esses exames
compulsrios iriam contra a liberdade individual e o princpio da no discriminao, posto
que somente seriam examinados determinados grupos de mulheres, com base em suas
etnias.52
As dificuldades encontradas para a coleta de provas de mutilao de meninas so
quase as mesmas encontradas para a denncia da prtica. O fato de que o procedimento se
realiza no mbito familiar torna mais complicada a coleta de provas e evidncias, posto que
dificilmente haver qualquer material escrito sobre o fato e raramente algum membro familiar
quebrar o silncio, mantendo o segredo.
A coleta de prova torna-se ainda mais difcil quando o procedimento realizado
no exterior, haja vista a necessidade de uma investigao coordenada por duas jurisdies
diferentes. Alm disso, assim como quando o procedimento ocorre na UE, dificilmente haver
qualquer prova em relatrios mdicos de pequenas comunidades africanas. Por mais que haja
investigao, tais comunidades no revelam as identidades dos agressores. 53
5.5 Meios de implementao efetiva da legislao contra mutilao na UE.

Dadas as dificuldades de implementao da legislao contra a mutilao genital
feminina aqui apresentadas, a Unio Europeia recomenda uma srie de aes para que as leis
sejam eficazes. Dentre elas destacam-se: trabalho com ONGs que atuam junto s
comunidades imigrantes, campanhas sobre a mutilao genital feminina e a proteo aos
direitos da criana, orientao sobre a prtica profissionais que podem entrar em contato
com vtimas (pediatras, mdicos, dentre outros), informao comunidades praticantes de
52
ORGANIZAO
das
Naes
Unidas.
Disponvel
em:<
53
Idem.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
522
mutilao sobre a legislao do pas, principalmente a legislao criminal sobre mutilao

genital feminina.54
6. CONCLUSO
A prtica da mutilao genital feminina est presente em diversas culturas,
principalmente na frica e na sia e agora tem se espalhado ao redor do mundo, devido aos
movimentos migratrios.
Com o reforo na noo de Direitos Humanos, a partir da segunda metade do
sculo XX, comeou a haver uma preocupao crescente com a perpetuao da prtica, posto
que a mesma fere inmeros direitos fundamentais elencados em diversos tratados, tanto no
mbito internacional, como regional. Procurou-se, aqui, mostrar um pouco dos direitos
lesados com a tradio em questo, expondo-se tratados sobre Direitos da Criana e Direitos
da Mulher.
importante ressaltar que no importa que a prtica seja, na verdade, cultural,
sendo praticada por motivos de religio ou crena. A ideia que prevalece hoje, conforme se
demonstrou utilizando-se como exemplo o prembulo da Declarao dos Direitos Humanos e
dos Povos, a da universalizao dos direitos. Assim, os Direitos Humanos seriam inerentes a
todos os indivduos e seria dever de todos os Estados signatrios do tratado em questo
garanti-los e proteg-los. Desta forma, no se est, ao tentar extinguir a mutilao genital
feminina, impondo-se uma cultura ocidental e suprimindo-se a cultura das pequenas
comunidades, mas se est garantindo uma srie de direitos elencados em tratados
internacionais.
A prtica da mutilao genital feminina j foi criminalizada em alguns pases da
frica. No entanto, essa legislao no aplicada porque somente a penalizao dos
infratores no o bastante para a extino da mutilao, dada a dificuldade para apresentao
de denncia do crime, j que vtima e agressor geralmente so da mesma famlia e h uma
enorme complicao para obteno de provas, por motivos elencados aqui, tais quais silncio
da comunidade na hora de apontar nomes dos infratores.
Sendo assim, no possvel que somente a criminalizao e o uso macio do
Direito Penal punitivista, com o aumento e a mais rigor das penas para os agressores seja
54
ORGANIZAO
das
Naes
Unidas.
Disponvel
em:<
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
523
capaz de extinguir a prtica da mutilao feminina. preciso ir alm, mudar toda uma
dinmica social, utilizando-se de aes comunitrias, com aproximao sem julgamentos de
valor, de modo a fazer com que a prpria comunidade entenda os direitos que so feridos com
a perpetuao do procedimento e seja capaz de aceitar sua extino.
As aes comunitrias j vem sendo realizadas em alguns pases como o Senegal,
o Sudo e Burkina Faso e os resultados so muito positivos. Por exemplo, houve o aumento
da frequncia de meninas em escolas e o aumento do nmero de mulheres contra a mutilao
genital feminina. Desta forma, percebe-se que caso os programas baseados em aes
comunitria continuem se expandido pelas pequenas vilas de diversos pases, as comunidades
tendero, naturalmente, a abandonar a prtica da mutilao genital feminina.
Alm disso, um outro problema que se apresenta ainda referente mutilao
genital feminina o fato de que a prtica est indo para alm das fronteiras dos pases
africanos e asiticos, e chegando aos pases ocidentais alvos de imigrantes, como os pases da
Unio Europeia.
No so todos os pases do bloco em questo que possuem legislao especfica
para criminalizao da mutilao genital feminina, mas a prtica pode ser considerada crime
utilizando-se a legislao ordinria de todos os pases. A mutilao no costuma ser feita
dentro das fronteiras do bloco, mas nos pases de origem das comunidades imigrantes, durante
perodos de frias ou visitas familiares. Por esse motivo, a tentativa de combate ao
procedimento seria extremamente ineficaz caso no houvesse previso legal do princpio da
extraterritorialidade nos ordenamentos jurdicos de quase todos os pases membros da Unio
Europeia, posto que esse princpio permite que seja considerado crime a prtica de mutilao
caso o agressor, a vtima ou ambos sejam residentes ou cidados europeus.
Mais uma vez, ressalta-se a ineficcia da legislao isolada sobre o assunto, j
que h uma enorme dificuldade para que sejam feitas denncias de mutilao e uma
dificuldade ainda maior para coletar provas de que o procedimento foi realizado. Dessa forma,
mais uma vez o que se pode perceber que aes realizadas em comunidades imigrantes
visando conscientizao a respeito de direitos humanos, legislao criminal e introduo de
ideias feministas de no submisso da mulher so mais eficientes no combate prtica.
Desta forma, o que se pode concluir que diante da ineficcia da legislao penal
sobre mutilao genital feminina, tanto na frica, como na Unio Europeia, devem ser
realizadas aes comunitrias de conscientizao da populao, para que a comunidade
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
524
escolha abandonar a prtica. A erradicao da mutilao pode ser somente acelerada com a
utilizao da legislao penal.
7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
AFRICAN Comission on Human and Peoples Right. Protocol to the African Charter on Human and
Peoples
on
Wo en
in
ri a
Disponvel
em:
<http://www.achpr.org/instruments/women-protocol/#5>. Acesso em 01 dezembro 2013.

ALTHAUS, Frances. Female Circumcision: Rite of Passage or Violation of Rights?, in International
Family Planning Perspectives. New York v.23, n.3, set. 1997.
CARTA Africana dos Direitos e Bem-Estar da Criana = AFRICAN. Chart on the Rights and Welfare
of the Child. Julho 1990. Disponvel em:< http://www.achpr.org/pt/instruments/child/>. Acesso em 01
dezembro 2013.
CARTA Africana de Direitos do Homem e dos Povos. = AFRICAN Charter on human and peoples
right. 27 junho1981. Disponvel em: < http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionaisdh/tidhregionais/carta-africa.html> Acesso em 21 julho 2013
COMISSO Africana de Direitos Humanos e dos Povos. Tabela de ratificao: Carta Africana dos
direitos
do
bem
estar
da
criana.
Disponvel
em:
<
http://www.achpr.org/pt/instruments/child/ratification/>. Acesso em 01 dezembro 2013.

CONVENO sobre os Direitos da Criana = CONVENTION on the Rights of the Child. 20
novembro 1989. Disponvel em: < http://www.unicef.org/brazil/pt/resources_10120.htm> Acesso em
18 novembro 2013.
DECLARAO Universal dos Direitos Humanos = UNIVERSAL Declaration of Human Rights 10
dezembro
1948.
Disponvel
em:
<
http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm> Acesso em 31 outubro 2013

DESERT
FLOWER
FOUNDATION.
Disponvel
em:
http://www.desertflowerfoundation.org/wp-
content/uploads/Prevalence-of-FGM-and-Legal-Situation.pdf. Acesso em 28 junho 2013.

DESERT
FLOWER
FOUNDATION.
Disponvel
em:
http://warisdirie.files.wordpress.com/2011/04/fgmlawsfina.pdf. Acesso em: 20 julho 2013.

EUROPEAN INSTITUTE FOR GENDER EQUALITY. Report on Female Genital Mutilation in the UE and
Croatia. Disponvel em: http://eige.europa.eu/sites/default/files/EIGE-Report-FGM-in-the-EU-and-Croatia.pdf.
FEFERBAUM, Marina. Proteo Internacional dos Direitos Humanos- anlise do sistema africano.
So Paulo. Saraiva, 2012.
GUERRA, Sidney: Direito Internacional dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 2011.
KANT, Immanuel. La Paz Perpetua. Argentina: Editorial Longseller, 2001
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
525
ORGANIZAO
DAS
NAES
UNIDAS.
Disponvel
em:
<
https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-8&chapter=4&lang=en>
acesso em 01 dezembro 2013.
ORGANIZAO MUNDIAL DA SADE. Eliminao da mutilao genital feminina. Disponvel
em: http://whqlibdoc.who.int/publications/2008/9789241596442_por.pdf. Acesso em 28 julho 2013
RATTANSI, Ali. Multiculturalism: A very Short Introduction. New York: Oxford Press. 2011.
UNITED
STATES
EMBASSY.
Disponvel
em:
http://iipdigital.usembassy.gov/st/portuguese/texttrans/2012/02/201202171100.html#axzz2b2ZBQf5B.
Acesso
em 20 julho 2013.
UNICEF. Changing a Harmful Condition: Female Genital Mutilation/Cutting. Disponvel em:

http://www.unicef-irc.org/publications/pdf/fgm_eng.pdf
acesso
em
28
julho
2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
526
O princpio do non-refoulement e a repatriao forada no Direito

Internacional dos Refugiados
Julliany Brito Viana
Aluna do curso de Graduao em Direito da USP.
Orientador: Guilherme Assis de Almeida

Professor Doutor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
Sumrio: 1. Introduo. 2. Repatriao. 2.1. Elementos relativos ao refgio estabelecidos por

John S. Collins. 2.2. Repatriao Voluntria. 2.3. Demais princpios e deveres decorrentes das
diplomaes internacionais legais. 2.4. Paradoxo enfrentado pelo Alto Comissariado das
Naes Unidas para Refugiados (ACNUR): repatriar to somente aps a supervenincia de
condies inteiramente ideais ou superar a rigidez dos protocolos? 2.5. Repatriao
Involuntria. 3. Non-refoulement. 3.1 O Princpio. 3.2. Diferentes abordagens e interpretaes
do artigo 33 da Conveno de 1951 de acordo com Ellen F. DAngelo. 4. Hirsi Jamaa e
Outros vs. Itlia. 5. Concluso. 6. Bibliografia.
1. Introduo
A prtica de assegurar asilo em terras estrangeiras a pessoas que sofrem

perseguio , alm de comum, antiga. Existindo, de acordo com documentos encontrados, h
mais de 3500 anos (ONU, Flowing Across Borders).
Atualmente temos observado um aumento exponencial no nmero de refugiados,
tendo estes alcanado sua maior cifra em dezenove anos totalizando mais de 45 milhes de
pessoas ao redor do mundo de acordo com o Relatrio Tendncias Globais 2011 publicado
pelo Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR) em 19 de junho de
2013 (UNHCR, 2013).
A Conveno de 1951 Relativa ao Estatuto dos Refugiados define em seu artigo e
pargrafo primeiros, alnea c, refugiado como a pessoa que
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
527
(...) temendo ser perseguida por motivos de raa, religio, nacionalidade,

grupo social ou opinies polticas, se encontra fora do pas de sua
nacionalidade e que no pode ou, em virtude desse temor, no quer valer-se
da proteo desse pas, ou que, se no tem nacionalidade e se encontra fora
do pas no qual tinha sua residncia habitual em consequncia de tais
acontecimentos, no pode ou, devido ao referido temor, no quer voltar a
ele (ONU, 1951).
Aqueles que se encontram em tal posio jurdica, portanto, possuem o direito de

se instalar temporariamente ou no em outro pas que no o seu de origem, sendo vedado ao
Estado que os recebe for-los ou direcion-los a locais que lhes apresentem riscos. Esta a
base do denominado princpio do non-refoulement, princpio fundador do Direito
Internacional dos Refugiados.
O presente trabalho objetiva realizar um estudo acerca do princpio internacional
da no-devoluo legalizado pela Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 e
responsvel por rechaar quaisquer modos de provocao da sada compulsria do estrangeiro
do territrio em que ele se encontra, inclusive, atravs da repatriao forada.
Temos que se, por um lado, o princpio do non-refoulement ao se apresentar como
um instrumento de cooperao internacional que visa resguardar os direitos essenciais dos
refugiados, asilados e pessoas sem nacionalidade, caracterizado como pertencente ao direito
consuetudinrio internacional e possuidor de natureza cogente, vinculando, assim, todos os
Estados independentemente de seu aval.
Por outro, so recorrentes os casos em que os Estados, sob a gide da soberania,
perpassam as normas estabelecidas no mbito do Direito Internacional dos Refugiados e
forosamente obrigam o retorno daqueles que buscavam exlio.
Prope-se aqui a anlise dos conceitos de repatriao forada e do princpio do
non-refoulement, para verificar como e de que modo o Direito Internacional dos Refugiados
dever se posicionar diante dos casos de repatriao forada de pessoas juridicamente
reconhecidas como refugiadas ou solicitantes de refgio. juridicamente aceitvel que a
soberania estatal se sobreponha as obrigaes estabelecidas no Direito Internacional dos
Refugiados e no Direito Internacional dos Direitos Humanos?
O trabalho desenvolvido se pauta em um estudo crtico do tema, o que se dar por
meio do mtodo dedutivo a partir da observao e interpretao da legislao internacional
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
528
referente ao assunto abordado, bem como atravs da comparao entre a norma e os casos de
repatriao forada, com destaque para a jurisprudncia proferida pela Corte Europeia de
Direitos Humanos e o caso especfico Hirsi Jamaa e Outros v. Itlia.
Far-se- tambm estudo bibliogrfico doutrinrio buscando apreender e
desenvolver os conceitos referentes ao tema apresentados por tericos do direito.
2. Repatriao
Definir o conceito de repatriao por si s tarefa rdua, pois o termo

reconhecidamente abrange significados diversos. No que toca ao direito internacional dos
refugiados, temos na repatriao um pilar fundamental na poltica de soluo duradoura do
problema dos deslocamentos forados junto s possibilidades de integrao local e
reassentamento em terceiro pas, utilizadas em situaes nas quais o retorno ao pas de origem
seja impossvel ao refugiado ou quando a permanncia no pas primrio de refgio for
obstada. Tem-se observado tambm, nos dizeres de Marjoleine Zieck (1997, p. 3, traduo
livre): [...] uma nova tendncia resolutiva que prioriza a ao ou proteo de cunho
preventivo e nada mais que uma ao para prevenir as circunstncias que poderiam vir a
causar a fuga de nacionais ou residentes do pas.
Assim, embora o dicionrio Michaelis caracterize repatriado como aquele que
Que se repatriou. sm Aquele que se repatriou ou a quem repatriaram (MICHAELIS, 2013)
e defina o verbo repatriar como 1 Fazer regressar, ou trazer de volta ptria, ao pas natal.
vpr 2 Regressar ptria (2013), a questo se faz maior e mais complexa. Por bvio o
aumento expressivo no contingente de deslocados por perseguio tm acarretado
preocupaes aos Estados, pois se cr que a entrada destas pessoas pode vir a gerar uma srie
de modificaes organizacionais no interior de seus territrios, tais como aumento expressivo
de gastos, expanso dos ndices de desemprego, de inchaos em reas urbanas, entre outros.
Em suma, tende-se a observar os refugiados como ameaa segurana da poltica interna e da
sociedade, legitimando, assim, o poder do Estado para redigir uma srie de restries
entrada destes (BIALCZYK, 2008, p.10).
Neste contexto, nota-se que os pases ricos procuram fazer o possvel para manter
afastados de suas fronteiras pessoas que fugiram de seus pases de origem ou residncia. A
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
529
soluo escolhida para tanto o retorno dos refugiados existentes para seus locais de origem e
a adoo de polticas de limitao entrada.
Duas so as possveis formas de retorno: aquela em que h a observncia do
denominado princpio da voluntariedade e a segunda, em que se realiza a repatriao por
meio da obrigatoriedade atravs de diversos mecanismos, entre eles a coero. O arcabouo
legal hoje em vigor dispe acerca da contrariedade desta em prol do incentivo daquela,
estruturando, portanto, juridicamente o repatriamento voluntrio.
Neste captulo sero abordados ambos, mas antes far-se- uma anlise acerca das
variveis estabelecidas por John S. Collins (1996) para explicitar quais so os elementos que
motivam um refugiado a ficar ou sair de seu pas de exlio.
2.1. Elementos relativos ao refgio estabelecidos por John S. Collins
Collins realiza primeiramente uma subdiviso entre os contextos social e externo.

Dentro do primeiro insere os laos de parentesco, a situao econmica e a segurana (ambas
no exlio). Ressaltando que para cada refugiado em especfico um dos fatores pode ser
preponderante em relao aos demais na tomada de deciso e que a extenso do controle que
ele tem sobre todo o seu contexto social afeta sua opo pelo retorno ou no ao pas de origem
(COLLINS, 1996, pp. 52-58).
A importncia conferida aos laos de parentesco seria varivel de acordo com a
situao do refugiado.
O seu estado econmico atuaria de forma mais direta, inicialmente porque o
asilado geralmente j deixa seu pas acompanhado de poucos bens materiais (somente aquilo
que conseguiria levar com maior facilidade), depois porque as opes dentro do prprio
campo costumam ser escassas. Muitos deles, inclusive, arriscam-se ao deixar os
assentamentos para trabalhar de modo ilegal, constituindo, consequentemente, mo-de-obra
barata e abundante. Neste sentido, dada vulnerabilidade econmica do grupo, os pases de
asilo podem, caso desejem acelerar ou ento forar a repatriao, realizar cercos
econmicos, minando direitos desta seara ou oportunidades aos refugiados (1996).
Ao abandonar seus pases de origem, tais pessoas buscam por proteo, porm,
frequentemente a segurana procurada no exlio inexiste e isto pode ocorrer por motivos
diversos. Rejeio pelos habitantes locais, governo, frentes de libertao armada e at mesmo
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
530
por demais refugiados so apenas situaes exemplificativas. Igualmente comuns, so os

casos em que os asilados tm que fugir tambm de seus pases de exlio. Fato que a funo
de zelar pelos refugiados competncia do Alto Comissariado das Naes Unidas para
Refugiados, entretanto, este nem sempre possui meios ou poder de fornec-la. Assim, a falta
de segurana durante o exlio pode ser motivo suficiente para que algumas pessoas procurem
um novo lugar para se instalarem ou em certas circunstncias, sejam foradas a uma migrao
de retorno indesejado.
Alm das circunstncias j exibidas, outras existem para o autor que podem vir a
afetar a voluntariedade no processo de repatriamento. A vulnerabilidade de determinados
grupos de refugiados especficos (mulheres, crianas, menores no acompanhados, pessoas
idosas e portadoras de deficincia) deve ser posta em relevo e constantemente observada com
intuito de evitar maiores riscos durante o processo de repatriao.
Quando, no mbito geral, os refugiados tm controle sobre todos estes elementos
seu contexto social pode ser considerado livre, mas quando os agentes externos ou foras
comandam os aspectos da vida dos refugiados, seu contexto social poderia ser classificado
como controlado (1996).
O contexto externo se refere a elementos que no afetam diretamente o cotidiano
dos refugiados, mas que ainda sim possuem um efeito importante sobre a voluntariedade no
procedimento de repatriao. Tal como acontece com o contexto social, na medida em que os
itens do contexto externo so controlados ou livres se percebe a observncia ou no da
vontade do refugiado em retornar ao seu pas de origem. ele formado pela segurana,
infraestrutura e situao econmica no pas de origem (COLLINS, 1996, PP. 58-63).
Parece um tanto quanto bvio afirmar que o incio de qualquer repatriao
voluntria exige melhorias em relao segurana na localidade de onde fugiu o asilado.
Caso elas no ocorram, muito dificilmente o refugiado desejar retornar.
Recentemente, na opinio de Collins (1996), tem havido um debate considervel
sobre a aparente voluntariedade da repatriao em zonas de conflito. Manter por prazos
longos refugiados em assentamentos organizados um empreendimento caro o que pode
estimular sobremaneira o desejo de que estes retornem, mesmo que as condies de segurana
estejam aqum do mnimo. Ainda que os conflitos se deem por encerrados os riscos podem
ser igualmente significativos, atravs, por exemplo, da presena de minas no mapeadas.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
531
Os conflitos que provocam fugas geralmente promovem a destruio da

infraestrutura regional, o que talvez dificulte o retorno de asilados. Basta pensarmos nas
estradas destrudas, na maior precarizao do acesso a servios bsicos, entre outros. Os
programas oficiais de repatriao devem analisar todos estes aspectos e realizar, quando
necessrio, investimentos em setores estratgicos de modo a facilitar ou mesmo possibilitar a
repatriao (MELDRUM apud COLLINS, 1996).
A situao econmica do refugiado fator fundamental quando se trata de tal
processo. A possibilidade de participar livremente na economia de seu pas de origem e se
inserir ao mercado de trabalho so elementos estimuladores do retorno. A observao do
antigo contexto econmico-social do asilado tambm essencial: estava ele inserido dentro de
um ambiente urbano como trabalhador assalariado ou provinha da zona rural, local em que era
um pequeno agricultor?
Muitos refugiados podem optar por encaminhar ao retorno somente um membro
da famlia, para que este se assegure da melhoria nas condies do local, observe se seus
antigos bens foram apropriados ou no por outras pessoas e se h de fato segurana polticasocial-econmica no pas de origem (1996).
Nota-se, portanto, a excessiva complexidade existente dentro do contexto da
repatriao. As variveis e, consequentemente, os cenrios so muitos e exigem dos agentes
responsveis e estimuladores minuciosa anlise. Alm disso, a opinio do asilado deve
sempre ser observada, pois como maior interessado, cabe a ele a deciso final.
2.2. Repatriao Voluntria

Adiciona-se o adjetivo voluntrio ao substantivo repatriao quando na
situao de asilo se confere ao refugiado a liberdade de optar ou no por seu retorno ao pas
de origem. Interessante notar que tal soluo no foi abordada pela Conveno de 1951
Relativa ao Estatuto dos Refugiados (ONU) sendo ela, entretanto, decorrente do princpio do
non-refoulemant que repulsa o retorno forado de asilados.
A Conveno da Organizao de Unidade Africana (OUA) de 1969 que Rege os
Aspectos Especficos dos Problemas dos Refugiados na frica foi o primeiro instrumento
internacional que trata da temtica de refugiados a elaborar formalmente os princpios da
repatriao voluntria (OUA, 1969). Seguindo seu exemplo, a Declarao de Cartagena de
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
532
1984 tambm contm em si alguns princpios que se reportam a tal prtica (CARTAGENA
1984: II, f).
A repatriao voluntria tambm regulada por acordos especiais ou tripartites
que constituem tratados juridicamente vinculativos e so regidos pelo direito internacional.
Configuram suas partes os governos dos pases de asilo e origem, juntamente com o Alto
Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR). Estes acordos geralmente
estabelecem tanto os deveres quanto as responsabilidades de seus signatrios, alm de
abarcarem os direitos dos refugiados e repatriados. A voluntariedade conferida ao refugiado
mencionada juntamente com as prerrogativas de retorno em segurana e com dignidade
(UNHCR, 1996, annex 5).
Interessante colocao aquela proferida por Harrell-Bond (1989) que expe a no
consulta aos refugiados, em nvel internacional ou local, no processo de elaborao e
assinatura de acordos tripartites, ou seja, so eles meramente informados quanto a possvel
segurana de seu retorno.
Afirma o Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR) em
seu Handbook on Voluntary Repatriation que o princpio da "voluntariedade" deve ser
observado no que tange s condies no pas de origem (deve-se convencer o ACNUR de que
os fatores positivos observados no pas de origem so superiores aos fatores negativos) e
situao no pas de asilo, permitindo-se a partir de ento a livre escolha (UNHCR 1996:
2.3).
Por voluntariedade se entende a proibio do pressionamento direto do refugiado,
bem como seu no-impedimento de retorno. A poltica atualmente adotada em relao
destinao dada aos asilados procura fazer crer que tal tipo de repatriao seria o melhor
desfecho queles obrigados a sarem de seus pases de origem ou de residncia por conta de
perseguies, classificando a soluo como mais duradoura e sustentvel se comparada s
demais.
Todavia, o princpio da voluntariedade quando analisado sob a tica da realidade
concreta se mostra falho, pois o termo significaria em essncia a ausncia de quaisquer tipos
de presso, seja ela fsica, psicolgica ou material. Quando na verdade para muitos refugiados
retornar deixa de ser uma escolha, por conta da combinao de presses relativas a fatores
polticos, problemas de segurana ou necessidades materiais (UNHCR 1996: 2.3).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
533
2.3. Demais princpios e deveres decorrentes das diplomaes internacionais legais
So basilares repatriao voluntria os seguintes fundamentos e obrigaes

(OUA, 1969):
A colaborao entre os pases de origem e de asilo de modo a adotar medidas
adequadas ao regresso de asilados;
O pas de origem que se dispe a receber o retorno de refugiados se compromete a
facilitar a sua reinstalao, concedendo a todos direitos e privilgios prprios de seus
nacionais e, simultaneamente, sujeitando-os s mesmas obrigaes;
expressamente proibida a aplicao de quaisquer sanes aos refugiados que
voluntariamente retornam relativas migrao forada, independentemente da razo que deu
origem situao;
responsabilidade dos meios nacionais de comunicao e do Secretrio-Geral da
Organizao da Unidade Africana a divulgao de informaes acerca das novas situaes
que vigoram nos pases dos quais os refugiados fugiram e a concesso de garantias ao retorno
seguro.
Os refugiados que optam pelo retorno devem ser integralmente assistidos de modo
a facilitar seu regresso.
Ressalta-se que o Comit Executivo (doravante ExCom) do Programa do Alto
Comissariado tendo em vista as lacunas em relao ao contedo legal do dispositivo que
permite a repatriao voluntria procurou em 1980 preench-las atravs de sua concluso n18
(XXXI). (ONU, 1980) O mesmo Comit desenvolveu o supracitado Handbook on Voluntary
Repatriation (1996).
2.4. Paradoxo enfrentado pelo alto comissariado das naes unidas para refugiados
(ACNUR): repatriar to somente aps a supervenincia de condies inteiramente ideais
ou Superar a rigidez dos protocolos?
Ao longo do tempo o modo de lidar com grandes fluxos de pessoas fugindo de

seus pases de origem e residncia mudou consideravelmente. Inicialmente foram eles,
quando provenientes do Terceiro Mundo, nos dizeres de Chimni (1999), negligenciados.
Entretanto, no perodo histrico conhecido como Guerra Fria (1945-1989) foram inseridos na
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
534
disputa geopoltica pelo poder entre os pases de matriz capitalista e a Unio das Repblicas
Socialistas Soviticas (URSS). (BIALCZYK, 2008, p. 9)
Com o fim da disputa ideolgica uma nova etapa de repulsa se iniciou e com ela a
mudana de paradigma dentro da prpria Organizao das Naes Unidas, a qual passou a
traar linhas estratgicas que objetivavam diminuir o fluxo de refugiados em potencial, agindo
de maneira preventiva dentro dos possveis focos de insurgncias e demais problemas que
poderiam causar fugas em massa. Alm disso, em tal cenrio, a opo pela repatriao
voluntria como soluo duradoura ganhou destaque, tornando-se a mais recomendada entre
aquelas resolues possveis (EXCOM, n58 [XL], 1989).
O brasileiro Srgio Vieira de Mello, funcionrio da Organizao das Naes
Unidas morto em 2003 no Iraque por atentado atribudo ao grupo terrorista Al-Qaeda, foi
expoente da poltica de repatriao em massa. Tendo a operao realizada por ele no Camboja
por meio do Expresso Sisophon marcado uma nova era dentro da supramencionada
Organizao (POWER, 2008, pp. 113-118).
Para Barnett (2001: 32 apud Bialczyk, 2008), a nova maneira de se idealizar a
repatriao voluntria caracterizada por ser muito mais flexvel, baseada em consideraes
pragmticas, o que aumentou sobremaneira o risco de repatriamentos em condies tidas
como extremamente inseguras. Observando-se, inclusive, a ocorrncia de retornos prematuros
a situaes perigosas e regies instveis. O fato que tais parmetros adotados pelo Alto
Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR) coincidem com a manifesta
vontade dos pases ocidentais em manter refugiados em seus pases de origem.
2.5. Repatriao involuntria
Como exposto anteriormente bastante clara a preferncia conferida pelo Alto

Comissariado das Naes Unidas para Refugiados ao processo de repatriamento. Existem
diversas regras e princpios que formam a base deste procedimento, mas sensato afirmar que
os dois princpios efetivamente fundamentais sua prtica so o da voluntariedade e do nonrefoulement (BARNETT, 2001, pp.1-3). Atravs deles surge a mxima da impossibilidade da
devoluo do refugiado para Estado em que aquele corre fundados riscos de perseguio ou
contrariamente a sua vontade. Trata-se da valorao do aspecto subjetivo do prprio
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
535
refugiado que por meio de sua percepo analisa o local do qual fugiu decidindo acerca da
presena ou no de mudanas significativas em relao ao contexto provocador de sua fuga.
Ainda de acordo com Barnett (2001), o aumento no nmero de repatriaes tm
produzido denncias em relao ao ACNUR, como acusaes de procedimentos realizados de
maneira excessivamente rpida e flexvel.
Nos dizeres de Loescher (2001: 2 apud BIALCZYK, 2008, p. 11) tal fato se
explicaria por estar o Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados, apesar de sua
criao no interior da ONU (organizao que possui por marca o vis neutro), inserido dentro
de um cenrio altamente politizado, em que o embate com a soberania estatal recorrente.
Alm de, simultaneamente, depender a agncia de contribuies financeiras dos Estados
membros o que por si tambm seria responsvel por mitigar sua independncia. Portanto, na
prtica, o papel do ACNUR seria tentar equilibrar-se entre as presses geopolticas e a
proteo de refugiados.
Todavia, Barnett (2001) argumenta que a cultura de repatriao que veio a
permitir a realizao de programas menos rigorosos em que se observa o desrespeito
voluntariedade surgiu dentro da prpria agncia. Sua sustentao se d com base em trs
argumentos, quais sejam: o debate que se deu no interior do ACNUR acerca de como
responder s mudanas contemporneas, comprovaria sua autonomia ao demonstrar que os
fatores motivadores de suas escolhas no eram unicamente ou principalmente as presses
provenientes dos Estados; teria a agncia desenvolvido um aparato burocrtico justificador da
preferncia pela opo do repatriamento, modificando o significado do vocbulo
voluntariedade e olhando-o quase com exclusividade sob o vis objetivo, isto , avaliando
concretamente se a vida no pas de origem seria melhor do que a vida nos campos de
refugiados e permitindo, assim, a sano de programas que violariam o princpio da
voluntariedade em seu lato sensu; por fim, afirma que a nova "cultura de repatriamento"
dentro da organizao independe das presses dos Estados.
Independentemente da justificativa adotada, fatdica a mudana ocorrida em
relao aos programas referentes repatriao. Nota-se cada vez mais a diminuio da
participao das pessoas efetivamente envolvidas no problema, isto , os prprios refugiados.
O principal determinante da voluntariedade a comparao entre o grau de
controle que os refugiados ou agentes externos tm sobre os acontecimentos no pas de
origem e no pas de exlio. Os primeiros se referem a eventos que afetam a localidade de
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
536
origem, sendo que o escopo para anlise ligeiramente ampliado de modo a abranger fatores
do contexto externo que possuem efeito significativo sobre o processo de repatriamento,
enquanto os acontecimentos no pas de exlio fazem meno especifica ao contexto social
imediato do refugiado, suas percepes e sentimentos em relao rea de asilo (COLLINS,
1996, p. 52).
Para o mesmo autor, a repatriao involuntria pode ocorrer de trs diferentes
modos: por meio da coao, imposio e expulso.
A coao ocorre quando os refugiados tm a livre escolha de permanecerem ou
no no exlio, mas as condies em seu local de origem so manipuladas com o intuito de
provocar o retorno. O contexto social se assemelha aquele observado no repatriamento
voluntrio, o livre acesso s oportunidades econmicas e mercados se faz possvel, os laos
de parentesco so mantidos enquanto a segurana no representa preocupao. So aceitos
pelo governo. Para Collins (1996), o contexto externo que justifica a coao. Por exemplo, o
governo do pas de origem pode tentar atrair o retorno de sua populao refugiada atravs da
divulgao de falsas informaes com o apoio, inclusive, de organizaes internacionais e do
pas de asilo.
O segundo tipo de repatriao involuntria a expulso, observada quando um
contexto social do refugiado suficientemente controlado levando, assim, exausto de sua
faculdade de escolha. Vrias so as formas de se provocar tal repulso. Por exemplo, privar os
refugiados, no pas de asilo, do acesso aos meios de subsistncia (terras, empregos ou a
reduo sistemtica de raes ou servios mdicos).
Por fim, a imposio se d quando os refugiados so simultaneamente expulsos e
coagidos ao retorno. Marca o fracasso dos Estados e da comunidade internacional em
encontrar solues efetivas para a problemtica dos refugiados. Neste caso no so fornecidas
informaes precisas acerca da situao na localidade de origem ou o acesso destas
dificultada. Os refugiados tambm no possuem o direito de coordenar seu retorno e as
oportunidades econmicas tanto no pas de origem quanto no de exlio permanecem
limitadas. Subsiste a possibilidade da continuidade dos conflitos e, consequentemente, da
insegurana, bem como no h a observncia de melhorias significativas na infraestrutura.
Trata-se de uma soluo no durvel e responsvel por aumentar riscos em relao aos
asilados (COLLINS, 1996, p. 56).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
537
A explicao dada por Chimni (1999, pp. 1-19) a construo de uma imagem
idealizada da repatriao, a qual teria auxiliado na legitimao de medidas que foram o
regresso dos refugiados. O autor concorda com Barnet (2001, pp. 2-3) ao culpar a substituio
da anlise de fatores subjetivos e objetivos nos processos de retorno, por fatores meramente
objetivos de ser a causa da extino do repatriamento dito voluntrio. Tal interpretao
objetivista conferiria aos Estados a faculdade de sozinhos decidirem sobre a viabilidade do
regresso tendo em vista to somente suas observaes das circunstncias no pas de origem. O
elemento subjetivo s seria observado quando traduzido no retorno espontneo do asilado.
Dennis McNamara, o diretor da Diviso de Proteo Internacional do ACNUR
entre os anos de 1994 e 1999 (1998), foi pioneiro ao trazer para interior da ONU a doutrina do
retorno imposto, a qual estabelece que os refugiados podem ser encaminhados para seus
locais de origem mesmo em condies aqum daquelas consideradas ideais. A prpria
ACNUR admite que grande parte dos repatriados recentes teria possivelmente retornado sob
alguma forma de coao (UNHCR, 1997, p. 147).
A repatriao involuntria seria ento eufemisticamente suavizada atravs da ideia
de que o repatriamento voluntrio (ainda que ele de fato no o seja) necessita ser
contextualizado, no sendo realista se pautar unicamente na adeso ao padro da
voluntariedade e deixando de observar as peculiaridades da situao. Legitima-se, assim, a
negligncia da vontade a depender do caso concreto.
Trataremos no captulo seguinte do princpio basilar do Direito Internacional dos
Refugiados e justificador do impedimento de prticas que contrariem a mxima da segurana
dos refugiados.
3. Non-refoulement
Princpio fundamental proteo internacional no s dos refugiados, mas

tambm dos Direitos Humanos em geral. De acordo com Ioulia Dolganova (2006, p. 717), tal
princpio se caracteriza por possuir uma dimenso preventiva, buscando evitar uma srie de
violaes ao indivduo atravs da proibio de sua devoluo ao pas de origem ou residncia.
Assim, o pas que o recebeu no poder novamente encaminh-lo a localidade em que outrora
ele residia nas situaes em que houver fundado temor de perseguio ou represlias e a
presena de riscos significativos.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
538
O instituto do refgio antigo e sua evoluo se deu de maneira gradativa, sendo

possvel observar referncias a ele semelhantes j nos Acordos de Vestflia (1648) e em obras
de grandes autores como, por exemplo, Hugo Grcio. Ao longo do tempo as mudanas se
acentuaram de modo a acompanhar os novos contextos do cenrio internacional. Dentre tais
contextos, temos no ps II Guerra Mundial o mais expressivo deles, com a criao do Alto
Comissariado das Naes Unidas para Refugiados e a promulgao de uma srie de tratados
internacionais que versava sobre a temtica.
durante a Guerra Fria e a polarizao por ela gerada que so formuladas as
principais normas reguladoras do refgio. Elas, portanto, refletem o embate geopoltico da
poca. Ao fim do perodo, so observadas criaes de diversas restries relativas ao instituto
do asilo. Atualmente se pode afirmar que os refugiados no mais possuem a importncia
estratgica que anteriormente detinham.
Surge uma nova perspectiva acerca das principais causas motivadoras dos
movimentos migratrios forados, bem como uma nova gama de respostas e solues a eles
conferidos pelos demais Estados (PAULA, 2006, p. 3). Fato que acentua a importncia do
princpio do non-refoulement diante do cenrio internacional, como mecanismo inderrogvel
de proteo.
3.1. O princpio
De acordo com Bruna Vieira de Paula (2006), a ideia de que um Estado no deve
retornar pessoas a outros [...] em certas circunstncias de origem relativamente recente.
Antigamente existia uma clara inverso, pois no eram raros que os Estados firmassem
acordos formais entre si objetivando a entrega simultnea de indivduos subversivos,
dissidentes e traidores (2006, p. 3).
Apenas posteriormente, no sculo XIX, a noo de proteo de determinados
grupos ou pessoas comeou a ser observada e representava o reflexo dos recorrentes
deslocamentos em massa que ocorriam na poca, geralmente causados por massacres contra
minorias judias e crists na Rssia e no Imprio Otomano e de perturbao e poltica na
Amrica do Sul e na Europa (GOODWIN-GILL apud PAULA, 2006).
Somente aps a I Guerra Mundial que a poltica do no-retorno passou a ser
observada. Tendo o princpio do non-refoulement se consolidado legalmente com a
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
539
promulgao da Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951, mais

especificamente no artigo de nmero 33 deste diploma, o qual dispe que:
Nenhum dos Estados Membros expulsar ou rechaar, de maneira alguma,
um refugiado para as fronteiras dos territrios em que a sua vida ou a sua
liberdade seja ameaada em virtude da sua raa, da sua religio, da sua
nacionalidade, do grupo social a que pertence ou das suas opinies
polticas. (1951, pp. 15-16)
Para o Alto Comissariado da ONU para Refugiados, o princpio do nonrefoulement passvel de extenso, aplicando-se tambm aos requerentes da condio de
refugiados e em situaes outras, como, por exemplo, migraes foradas e no admisso na
fronteira (UNHCR, 2007).
De acordo com J. C. Hathaway (HATHAWAY apud CLARO, 2010, p.7), o
instituto passou a vetar a rejeio em zona fronteiria aps a Conferncia da ONU sobre Asilo
Territorial (1980). Assim, ainda que o requerente ingresse ilicitamente no territrio do Estado
receptor, sua devoluo est proibida por fora do artigo 31 da Conveno de 1951
(CARVALHO RAMOS apud CLARO, 2010, p.7).
Seguindo o modelo da Conveno, outros documentos versando sobre o mesmo
assunto e igualmente limitadores das diferentes formas de retorno forado surgiram, podemos
citar a ttulo exemplificativo o Ajuste Provisrio Relativo ao Estatuto dos Refugiados
Provenientes da Alemanha (1938). Entretanto, tais documentos normalmente se referiam a
grupos de refugiados especficos, o que acabou atrasando a consolidao formal do princpio
analisado para o perodo ps II Guerra Mundial (PAULA, 2006, p. 3).
O instituto se configura como pertencente ao direito internacional consuetudinrio
e possuidor do status de jus congens, isto , aplica-se de modo imperativo e no admite norma
contrria a si.
O princpio do non-refoulement, portanto, reconhecido por impedir a devoluo
forosa de indivduos que corram evidentes riscos em seus pases de origem ou residncia. A
obrigatoriedade dele decorrente a permisso dada ao refugiado para que este adentre no
territrio do Estado em que pretende solicitar o refgio. Trata-se, assim, de uma exceo ao
poder discricionrio do Estado de permitir ou no o ingresso de estrangeiros nos seus limites
territoriais (CLARO, 2010, p.11).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
540
Ressalta-se que o instituto se faz importante tambm em outras matrias relativas

aos Direitos Humanos e impeditivo de outros abusos, tais quais: a devoluo para locais em
que se observa risco real de tortura, aplicao de penas cruis, desumanas ou degradantes.
3.2. Diferentes abordagens e interpretaes do artigo 33 da conveno de 1951 de acordo

com Ellen F. DAngelo
A abordagem conferida ao princpio e seus desdobramentos no sistema jurdico

interno variam conforme o Estado analisado, alguns adotam medidas extremamente restritivas
(o que parece ser uma tendncia no cenrio atual) enquanto outros so mais brandos em seus
critrios. Tais posicionamentos distintos so indicativos da discordncia gerada pelo artigo 33
da Conveno de 1951 acerca de sua extenso e implicaes legais. Ellen F. DAngelo,
aborda em seu artigo quatro destas posies, a primeira considera absoluta a soberania do
Estado e interpreta as obrigaes estabelecidas pelo non-refoulement de forma restrita em
relao s outras abordagens; a segunda realiza uma abordagem coletiva, atravs dela o
Estado desenvolve uma srie de mecanismos (geralmente de cunho jurdico) com o intuito de
manter o controle sobre a destinao final do refugiado sem, no entanto, violar o princpio; a
terceira, conhecida como abordagem coletiva com um aditivo, expressa-se quando um Estado
contm em seu ordenamento interno certos mecanismos processuais que permitem a recusa na
reviso de pedidos de asilo, afastando desse modo os requerentes de suas fronteiras quando da
negao solicitao; a quarta e ltima, faz meno a uma abordagem restritiva e se aproveita
da ambiguidade presente no artigo 33 da Conveno para excluir candidatos, ainda que estes
se enquadrem a classificao de refugiados de acordo com o artigo 1 daquela (2009, pp.
290-291).
Explicaremos resumidamente cada um dos posicionamentos.
Estados que seguem a abordagem da absoluta soberania estatal concebem sua
obrigao de no promover a devoluo nos termos da Conveno de 1951 somente quando a
pessoa que busca obter o status de refugiado consegue ultrapassar com sucesso suas
fronteiras. Eles no se veem obrigados a cumprir os ditames do documento e menos ainda a
facilitar a chegada de refugiados a seu territrio. O que ocorre justamente o inverso,
procura-se dificultar ao mximo a entrada dos asilados (ou requerentes) s suas fronteiras,
pois se cr que isto tambm compatvel com aquilo que estabelece o artigo 33. O
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
541
reconhecimento da Conveno Relativa aos Refugiados se d como subsidiria para uma

distino que lhes central: a expulso do refugiado que conseguiu acessar as fronteiras
territoriais do Estado (a qual seria proibida) seria diferente das atividades estatais impeditivas
do acesso ao territrio (por sua vez, permitidas pela Conveno) (HATHAWAY apud
DANGELO, 2009, p. 292).
A jurisprudncia exemplificativa de tal posicionamento proveniente da Corte de
Apelaes Britnicas, a qual concluiu que os Estados no tm nenhuma obrigao de facilitar
a chegada de refugiados, possuindo, contrariamente, o direito de adotar medidas ativas para
evitar sua entrada (UNITED KINGDOM, Court of Appeal [England and Wales], R [European
Roma Rights Centre] v Immigration Officer at Prague Airport, 2003, EWCA Civ 666).
Os Estados Unidos da Amrica adotaram medidas semelhantes ao interceptarem
barcos com refugiados haitianos em alto mar e forarem-nos ao retorno ao seu pas de origem.
A Suprema Corte Americana conferiu deciso em respaldo para estas atitudes (UNITED
STATES, Supreme Court, 1993, 509 U.S. 158, 158)
Nota-se que para ambos h uma limitao geogrfica em relao aplicao do
princpio do non-refoulement e, portanto, apesar da proibio quanto devoluo dos
refugiados existir em relao queles que efetivamente ultrapassaram suas fronteiras, ela no
se aplicaria aos que no as alcanaram de fato. Sendo permitido ao Estado, agir de modo a
evitar o acesso. Situaes h, inclusive, em que so enviados agentes que interceptam
possveis refugiados ainda em seus pases de origem. A exigncia de vistos para entrada, por
exemplo, pode auxiliar no processo de limitao de autorizaes.
A possvel crtica que se faz a tal interpretao conferida ao artigo 33 que,
embora tais aes no sejam contrrias a este quando se realiza uma leitura superficial, so
incompatveis as intenes estabelecidas pela Conveno de 1951, quais sejam: a proteo e
auxlio s pessoas vtimas de migraes foradas.
Estados que adotam a interpretao de cunho coletivo se utilizam de uma gama de
mecanismos. Observa-se normalmente a realizao de acordos multi e bilaterais com intuito
de promover a realocao interestatal de refugiados, isto , o pas de chegada do requerente ao
asilo no ser aquele em que ele vir a se instalar. O primeiro Estado analisa seu pedido de
asilo, concedendo-o ou no e ao aceit-lo encaminha o refugiado para um terceiro pas. (2009,
p 298) Exemplo de tal diviso de responsabilidade sobre o asilo a Conveno de Dublin
que vigora entre pases da Unio Europeia (CONVENO DE DUBLIN, 1992).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
542
Para aqueles que se utilizam dessa abordagem, o artigo 33 da Conveno no

probe o envio dos refugiados a um terceiro pas desde que este no apresente quaisquer riscos
aos asilados. A dvida que se coloca quanto responsabilidade conferida ao Estado receptor
em relao ao terceiro Estado. Quais seriam as consequncias para aquele caso este viesse a
devolver o asilado para sua localidade de origem?
Neste sentido, a Suprema Corte Canadense decidiu que o pas pode ser
responsabilizado por qualquer violao cometida pelo terceiro Estado, mesmo que o
envolvimento canadense tenha se dado de modo indireto [CANADA, Supreme Court, Suresh
v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration) 2002, 1 S.C.R. 3]. Outros pases, no
entanto, no exigem sequer que o terceiro pas seja signatrio da Conveno de 1951, caso da
Austrlia, por exemplo.
Interessante notar que caso o terceiro Estado se recuse a conceder o refgio, no
h configurao de violao ao princpio do non-refoulement, de acordo com os termos do
artigo 33 somente se exige o no encaminhamento do requerente a territrio que possa lhe
fornecer riscos (DANGELO, 2009, p. 302).
A abordagem coletiva pode apresentar benefcios se vista sob o vis da diviso da
responsabilidade, tratando-se de mecanismo til quando existirem grandes fluxos de
refugiados, entretanto, as dificuldades tambm so evidentes, pois pode resultar em
impedimento plena aplicao do artigo 33 da Conveno de 1951. Alm da possibilidade de,
atravs dela, evitar-se a concesso de pedidos de asilo (HATHAWAY apud DANGELO, p.
303).
A variao da interpretao coletiva pode ser observada nas denominadas transit
zones francesas. Geralmente localizadas ao redor de aeroportos, graas as grandes pores
de requerentes que por eles entram. Dentro delas, funcionrios administrativos podem negar a
reviso dos pedidos de asilo que foram recusados pelo governo, sem que tais decises se
sujeitem a processos de reviso judicial. Permite-se, inclusive, a deteno do solicitante. A
Corte Europeia de Direitos Humanos manifestou-se contrariamente a utilizao de tais zonas
(EUROPEAN UNION, European Court of Human Rights, Amuur v. France, 1996, Case
17/1995/523/609). A justificativa dada que o Estado no viola o artigo 33 caso deporte os
requerentes dentro desta zona pr-delimitada e para locais em que ele no corra fundados
riscos.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
543
Busca-se evitar por meios processuais (administrativos ou jurdicos), portanto, a

concesso do asilo.
A abordagem restritiva se assemelha a interpretao dada pela absoluta soberania
estatal, pois tambm faz uso da ambiguidade contida no artigo 33 para minimizar o alcance do
princpio do non-refoulement. Para esta leitura do artigo 33 o princpio incide to somente
sobre uma pequena parcela dos refugiados (aqueles que seriam devolvidos para local em que
estariam sob perigo). Cabendo ao Estado receptor julgar a eminncia ou no dos riscos.
A Suprema Corte dos Estados Unidos adotou tal entendimento durante o
julgamento do caso Cardoza-Fonseca. A Corte explanou que o artigo 33 exigiria do
requerente duas caractersticas: mostrar-se refugiado ao comprovar, no mnimo, o
fundamentado temor de ser perseguido e demonstrar que de fato sua vida ou liberdade
estariam sob risco caso fosse deportado (UNITED STATES, Supreme Court, Immigration and
Naturalization Service v. Cardoza-Fonseca, 1987, 480 U.S. 421).
Fato que o princpio do non-refoulement funciona como limitador, seja em
maior ou menor escala, a prticas abusivas do Estado no que diz respeito aos estrangeiros que
buscam asilo em territrio outro que no aquele de seu pas de origem, procurando favorecer a
sobreposio dos Direitos Humanos mesmo que em face da diminuio do poder estatal.
No prximo captulo, analisaremos um caso emblemtico do Direito Internacional
que procura de fato delimitar as nebulosas fronteiras existentes entre o embate soberania
estatal versus direitos humanos e a possibilidade de responsabilizao quando se configurar
comprovada a negligncia do Estado.
4. Hirsi Jamaa e Outros vs. Itlia
No dia 06 de maio de 2009, uma embarcao que contava com 24 tripulantes,

sendo 11 nacionais da Somlia e 13 da Eritreia, e fazia parte de um comboio junto a outros
dois navios, foi interceptada em guas internacionais pela guarda costeira italiana e polcia
fronteiria do mesmo pas (Guardia di Finanza), as quais sem fornecer qualquer tipo de
informao aos estrangeiros os transferiram para embarcaes militares de bandeira italiana e
os conduziram para a Lbia, local em que foram deixados mesmo contrariamente a sua
vontade (EUROPEAN UNION. EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS, 2012,
Application no. 27765/09).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
544
Os africanos afirmam que imaginavam ser levados Itlia quando da

interceptao e que os agentes italianos confiscaram seus pertences pessoais, incluindo,
documentos.
O Ministro Italiano do Interior justificou a operao como consequncia da
entrada em vigor, na data de 4 de fevereiro de 2009, de acordos bilaterais celebrados junto
Lbia. Em 25 de maio de 2009 voltou a afirmar, desta vez perante o Senado, que, entre os dias
6 e 10 de maio de 2009, mais de 471 imigrantes ilegais tinham sido interceptados em guas
estrangeiras e reconduzidos Lbia. Somente no ano de 2009 a Itlia realizou nove operaes
similares.
De acordo com informaes trazidas pelos representantes dos requerentes, dois
destes (Sr. Mohamed Abukar Mohamed e o Sr. Hasan Shariff Abbirahman) vieram a falecer
sob circunstncias desconhecidas aps os eventos em questo. Outros quatorze imigrantes
receberam, entre os meses de junho e agosto de 2009, o status de refugiado em Trpoli.
Entretanto, aps a ecloso da Primavera rabe s foi possvel manter contato com seis dos
requerentes originrios.
Em sua defesa, a Itlia procurou se ancorar em possveis vcios formais, tais
como:
(I) falta de data e lugar da assinatura, (II) ausncia de referncia ao nmero
do procedimento, (III) identificao insuficiente dos autores (sobrenome,
nome, assinatura e impresso digital) e (IV) impossibilidade de confrontar a
comunicao eletrnica com as assinaturas dos instrumentos (CLARO,
2010, p. 11).
A Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH) rejeitou os aspectos preliminares

questionados pela Itlia, dando continuidade ao caso. Entendendo em deciso proferida no dia
23 de fevereiro de 2013 que o pas europeu violou o princpio do non-refoulement, alm de
outros dispositivos especficos, quais sejam: artigo 3 da Conveno Europeia de Direitos
Humanos, o artigo 13 do mesmo documento, combinado com seu artigo 3 e o artigo 4 do
Protocolo IV e o prprio artigo 4 do Protocolo IV (CLARO, 2010, p. 11).1
1
CONSELHO DA EUROPA. Conveno Europeia dos Direitos do Homem. 1948:

Artigo 3 Ningum pode ser submetido a torturas, nem a penas ou tratamentos desumanos ou degradantes.
Artigo 13 Qualquer pessoa cujos direitos e liberdades reconhecidos na presente Conveno tiverem sido
violados tem direito a recurso perante uma instncia nacional, mesmo quando a violao tiver sido cometida por
pessoas que atuem no exerccio das suas funes oficiais.
Protocolo IV (1967):
Artigo 4 So proibidas as expulses coletivas de estrangeiros.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
545
Atravs da deciso, a Corte consagrou a mxima da obrigao estatal tambm no

que tange proteo internacional da pessoa humana. O juiz Pinto de Albuquerque, ao
proferir separadamente seu voto evidenciou que cabe ao refugiado a natureza de refugiado
ainda que seu status no seja reconhecido e, consequentemente, a ele tambm se aplicam as
normas decorrentes do princpio do non-refoulement.
Roriz resume de didaticamente as concluses alcanadas durante o julgamento:
(I) as autoridades italianas sabiam, ou deveriam saber, que imigrantes
naquelas condies seriam mal tratados na Lbia; (II) outrossim, tais
autoridades sabiam, ou deveriam saber, que as garantias de proteo das
partes envolvidas do risco de retorno arbitrrio para a Eritreia e Somlia
eram insuficientes; (III) era responsabilidade das autoridades italianas,
frente a uma situao de violao sistemtica de direitos humanos,
descobrir o tratamento a que seriam submetidos os requerentes no seu
retorno; (IV) mesmo que os requerentes no tivessem solicitado refgio, a
Itlia no estava isenta de cumprir suas obrigaes dispostas no art. 3 da
Conveno Europia (RORIZ, 2013, p.369)
Para Carolina de Abreu Batista Claro (2010, p. 16), o julgamento configura

importante precedente jurisprudencial, pois indicaria mudanas significativas na extenso da
proteo no s dos refugiados, mas tambm dos demais estrangeiros.
Na opinio de Joo Henrique Ribeiro Roriz (2013, p. 337), o caso seria
emblemtico por sua complexidade. No tratando unicamente de questo da obrigatoriedade
na aplicao do princpio do non-refoulement e da no-expulso coletiva, mas sim de anlise
que teria exigido a avaliao quanto aplicabilidade das normas de proteo aos refugiados
mesmo que extraterritorialmente. Assim, o caso representaria um embate entre o reflexo da
soberania estatal observada nas novas estratgias adotadas para conter fluxos migratrios
(principalmente aquelas criadas por pases do Norte) e as obrigaes decorrentes dos Direitos
Humanos, especialmente no que toca o Direito Internacional dos Refugiados.
Para o autor, os juzes interpretaram extensivamente o princpio do nonrefoulement responsabilizando o Estado pelos deslocados postos em riscos mesmo que tenha
ele agido de modo indireto. Como, no caso, a possibilidade da Lbia encaminhar os
requerentes devolvidos pela Itlia Eritreia e Somlia. Em deciso muito semelhante
deciso proferida pela Suprema Corte Canadense e anteriormente exposta [CANADA,
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
546
Supreme Court, Suresh v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration) 2002, 1 S.C.R.
3].
Embora consideremos a deciso da Corte Europeia pioneira, h de se dizer que
muitos avanos ainda se fazem necessrios. Mudanas estruturais nas polticas migratrias
hoje empregadas pelos pases, principalmente aqueles classificados como desenvolvidos,
maior fiscalizao por parte de organizaes internacionais no governamentais dos
procedimentos empregados pelos Estados no que toca a recepo ou no de deslocados e a
possibilidade de efetiva responsabilizao por no cumprimento das obrigaes relativas aos
direitos humanos.
5. Concluso
Buscou-se atravs da pesquisa comprovar que a repatriao forada contraria o

preceito estabelecido pelo princpio do non-refoulement. A questo inicialmente levantada diz
respeito aceitabilidade jurdico-normativa da sobreposio da soberania estatal frente s
obrigaes estabelecidas no Direito Internacional dos Refugiados e, de modo mais
abrangente, no Direito Internacional dos Direitos Humanos.
O projeto fez uso da legislao internacional referente ao tema, sobretudo a
Conveno de 1951 Relativa ao Estatuto dos Refugiados (ACNUR, 1951), alm da anlise da
doutrina existente no cenrio internacional e, para corroborar com a hiptese primeira, a
exposio do caso Hirsi Jamaa e outros vs. Itlia (European Union, European Court of
Human Rights, Hirsi Jamaa and Others v. Italy, 2012, Application no. 27765/09).
Conclui-se que, apesar de dispositivos legais, tal qual a Conveno de 1951
Relativa ao Estatuto dos Refugiados, garantirem aos asilados o direito de no serem obrigados
a retornarem a seu pas de origem ou ao local de onde fugiram muitos Estados acabam
adotando tal prtica sob a gide da soberania ou atravs da utilizao da ambiguidade contida
no artigo 33 do supracitado documento, contrariando deliberadamente o Direito Internacional
dos Direitos Humanos e seu ramo especfico do Direito Internacional dos Refugiados.
Apesar da exposta ambiguidade presente no artigo 33 da Conveno de 1951,
dada a interpretao histrica e sistemtica do documento, bem como de outras leis que tratam
de temtica semelhante e da prpria deciso proferida pela Corte Europeia de Direitos
Humanos no caso Hirsi Jamaa e Outros v. Itlia se torna possvel responder negativamente a
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
547
questo formulada inicialmente. inaceitvel do ponto de vista jurdico que a soberania se

sobreponha s obrigaes estabelecidas no Direito Internacional dos Refugiados e no Direito
Internacional dos Direitos Humanos.
6. Bibliografia bsica
ACNUR. Promovendo Meios de Subsistncia e Autossuficincia - Guia Operacional para

a Proteo de refugiado(as) e Solues em reas Urbanas. 2011. Geneva: UNHCR.
Disponvel
em:
<
http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/portugues/Publicacoes/2013/Promovendo_M
eios_de_Subsistencia_e_Autossuficiencia.pdf?view=1 > [Acessado em 15 de agosto]
ALMEIDA, Guilherme Assis de; CUNHA, Guilherme Lustosa da. Arca: uma experincia
de fraternidade cvica. Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 8, n. 96, p.14-15, nov. 2000.
Revista Universitria Audiovisual Universidade Federal de So Carlos. Disponvel em: <
http://www.ufscar.br/rua/site/ > [Acessado em 18 de maro]
ALMEIDA, Guilherme Assis de. As vtimas da violncia e da perseguio. Boletim
IBCCRIM, So Paulo, v. 7, n. 80, p.13-14, jul. 1999.
BARNETT,
Michael.
UNHCR
and
Involuntary
Repatriation:
Environmental
Developments, the Repatriation Culture, and the Rohingya Refugees. Los Angeles, 2001.
BIALCZYK, Agata. Voluntary Repatriation and the Case of Afghanistan: A Critical
Examination. Disponvel em: < http://www.rsc.ox.ac.uk/publications/working-papersfolder_contents/RSCworkingpaper46.pdf > [Acessado 22 de julho]
BUENO, Olivia. Concluso da palestra: Direitos Humanos e refugiados. Boletim
IBCCRIM, So Paulo, v. 18, n. 222, p.10-11, maio. 2011.
BUIS, Emiliano J. Los refugiados por causa de conflictos armados y su proteccin
humanitaria: el problema de las definiciones en el derecho internacional. Ms derecho.
Revista de ciencias jurdicas. p.425-452. 2000.
CANADA. Suresh v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration). Supreme Court.
2002. 1 S.C.R. 3. Disponvel em: < http://www.refworld.org/docid/3c42bdfa0.html >
[Acessado em 20 de novembro]
CHIMNI, B. S. Resettlement to Involuntary Repatriation: Towards a Critical History of
Durable Solutions'. New Issues in Refugee Research. 1999. Disponvel em: <
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
548
http://storage.globalcitizen.net/data/topic/knowledge/uploads/2009050318217302.pdf
>
CLARO, Carolina de Abreu Batista. O caso Hirsi Jamaa e outros vs. Itlia e a
responsabilidade estatal no tratamento de estrangeiros. Revista de Estudos Internacionais
(REI), ISSN 2236-4811, Vol. 1 (2), 2010. Pp. 154 -170.
COLLINS, John S. An analysis of the voluntariness of refugee repatriation in Africa.
University
of
Manitoba.
1996.
Tese
de
Doutorado.
Disponvel
em:
<
http://umanitoba.ca/institutes/disaster_research/refugee_thesis/content.pdf > [Acessado em 03

de dezembro]
COMIT INTERNACIONAL DA CRUZ VERMELHA. As trs vertentes da proteo
internacional dos direitos da pessoa humana. Direitos Humanos, Direito Humanitrio,
Direito dos Refugiados. Disponvel em: < http://unhcr.org/globaltrendsjune2013/ > Acesso
em: 18 de julho de 2013.
CONSELHO DA EUROPA. Conveno Europeia dos Direitos do Homem. 1948.
Disponvel em: < http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=536&lID=4 >
DANGELO, Ellen F. Non-Refoulement: The Search for a Consistent Interpretation of
Article 33. Vanderbilt Univeristy Law School. v. 42, p. 279, 2009. Disponvel em: <
http://www.vanderbilt.edu/jotl/manage/wp-content/uploads/DAngelo-final_x.pdf > [Acessado
em 18 de novembro]
DOLGANOVA, Ioulia. O princpio do non refoulement ea proteo internacional dos
direitos humanos. Salo de iniciao Cientfica (18.: 2006: Porto Alegre, RS). Livro de
resumos.
Porto
Alegre:
UFRGS,
2006.
Disponvel
em:
<
http://www.lume.ufrgs.br/handle/10183/68633 > [Acessado em 20 de novembro]

EUROPEAN UNION. Amuur v. France. European Court of Human Rights. 1996. Case
17/1995/523/609.
Disponvel
em:
<
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57988 > [Acessado em 20 de

novembro]
EUROPEAN UNION. Hirsi Jamaa and Others v. Italy. European Court of Human Rights.
2012.
Application
no.
27765/09.
Disponvel
em:
<
http://www.refworld.org/docid/4f4507942.html > [Acessado em 18 de Novembro]
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
549
EXCOM. Concluso n 58 (XL) - O problema dos refugiados e requerentes de silo que

deixam de modo irregular um pas onde j tinham obtido proteo. 1989. Disponvel em:
<
https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&ved=
0CCsQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.acnur.org%2Ft3%2Fportugues%2Frecursos%2Fd
ocumentos%2F%3Ftx_danpdocumentdirs_pi2%255Bdownload%255D%3Dyes%26tx_danpd
ocumentdirs_pi2%255Bmode%255D%3D1%26tx_danpdocumentdirs_pi2%255Bsort%255D
%3Ddoctitle%2Csorting%2Cuid%26tx_danpdocumentdirs_pi2%255Bdownloadtyp%255D%
3Dstream%26tx_danpdocumentdirs_pi2%255Buid%255D%3D494%26tx_danpdocumentdirs
_pi2%255Bpointer%255D%3D2&ei=1WO1UvSVDtLLkQeGwoDAAQ&usg=AFQjCNFDnX0gcF04qDqhaBsTgF8DTJ3Dw > [Acessado em 19 de agosto]
GIL-BAZO. MARIA TERESA. Refugee protextion under International human rights
law: maintaining the difference while enjoying equal treatment. In: SARMENTO, Daniel;
IKAWA, Daniela(Coord.). Igualdade, diferena e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008. 944 p. ISBN 978-85-375-0281-5. p.809-830.
GIMNEZ PERICS, Antonio. Los refugiados: la sorprendente novedad de un antiguo
fenmeno
su
capacidad
para
quebrar
el
sistema
jurdico
de
garantas. Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa, San Sebastian, 8 ext,
p.33-41, dez. 1995.
HARRELL-BOND, Barbara E. Repatriation: Under What Conditions is it the Most
Desirable Solution for Refugees? African Studies Review. Vol. 32, No. 1. 1989, pp. 41-69.
Disponvel
em:
<
http://www.jstor.org/discover/10.2307/524493?uid=3737664&uid=2134&uid=377219191&ui
d=2&uid=377219181&uid=70&uid=3&uid=60&purchasetype=article&accessType=none&sid=21103113237301&showMyJstorPss=false&seq=2&sho
wAccess=false > [Acessado em 23 de agosto]
HATHAWAY, James C. Refugee Solutions, or Solutions to Refugeehood? Refuge:
Canada's
Journal
on
Refugees,
v.
24,
n.
2,
2007.
Disponvel
em:
<
http://pi.library.yorku.ca/ojs/index.php/refuge/article/viewFile/21378/20048 > [Acessado em

18 de novembro]
HUMAN RIGHTS WATCH. Pushed Back, Pushed Around - Italys Forced Return of
Boat Migrants and Asylum Seekers, Libyas Mistreatment of Migrants and Asylum
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
550
Seekers.
2009.
Disponvel
em:
<
http://www.hrw.org/sites/default/files/reports/italy0909webwcover_0.pdf > [Acessado em 18

de novembro]
MANZANARES SAMANIEGO, Jos Luis. El refugiado y el asilo. Eguzkilore: Cuaderno
del Instituto Vasco de Criminologa, San Sebastian, 8 ext, p.43-54, dez. 1995.
MESSUTI DE ZABALA, Ana Maria. Significado de la expresin derechos humanos en
relacin con el refugiado como sujeto de derecho. Eguzkilore: Cuaderno del Instituto
Vasco de Criminologa, San Sebastian, 8 ext, p.161-174, dez. 1995.
MICHAELIS. Moderno Dicionrio da Lngua Portuguesa. Editora Melhoramentos Ltda.
2013.
Disponvel
em:
<
http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php
>
[Acessado em 22 de agosto]
MOREIRA, Julia Bertino. Direitos humanos e refugiados: evoluo da problemtica dos
refugiados desde o ps guerra at os dias atuais. Boletim Cientfico da Escola Superior do
Ministrio Pblico da Unio, Braslia, v. 4, n. 15, p.33-55, abr./jun. 2005.
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Conveno de 1951 relativa ao estatuto dos
refugiados.
1951.
Disponvel
em:
<
http://www.pucsp.br/IIIseminariocatedrasvm/documentos/convencao_de_1951_relativa_ao_e
statuto_dos_refugiados.pdf > [Acessado em 15 de julho]
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao de Cartagena. 1984. Disponvel
em:
<
http://portal.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc.asp?Documen
tID=%7BE53C19A5-6498-4C7A-95E1F1B5F4795FD8%7D&ServiceInstUID=%7B478D074B-29E8-4085-95A0A7C7A8A65D8A%7D > [Acessado em 15 de julho]
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS BRASIL. Deslocamento forado em 2013
um dos maiores da histria, diz agncia da ONU. 2013. Disponvel em: <
http://www.onu.org.br/deslocamento-forcado-em-2013-e-um-dos-maiores-da-historia-dizagencia-da-onu/ > [Acessado em 20 de dezembro]
ORGANIZAO DE UNIDADE AFRICANA. Conveno da Organizao de Unidade
Africana (OUA) de 1969 que Rege os Aspectos Especficos dos Problemas dos
Refugiados na frica. Artigo V. Repatriamento voluntrio. Disponvel em: <
http://unhcr.org/pages/49c3646c125.html > [Acessado em: 22 de julho]
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
551
PAULA, Bruna Vieira de. O princpio do non-refoulement, sua natureza jus cogens e a
proteo
internacional
dos
refugiados.
2006.
Disponvel
em:
<
http://www.corteidh.or.cr/tablas/r28151.pdf > [Acessado em: 18 de novembro]

PREZ SOLA, Nicols. El derecho de asilo y la condicin de refugiado: balance de 26
aos de desarrollos legislativos. Derechos y libertades, Madrid, poca II, n. 25, p.269-308,
jun. 2011.
PIOVESAN, Flavia. O direito de asilo e a proteo internacional dos refugiados. In:
PIOVESAN, Flavia. Temas de direitos humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. 415 p., 23
cm. ISBN 978-85-02-07383-8. p.93-123.
POWER, Samantha. O Homem que Queria Salvar o Mundo: uma biografia de Srgio
Vieira de Mello. Traduo Ivo Korutowski.. Captulo 4, Botando pra quebrar, pp. 113-118.
So Paulo. Cia. Das Letras, 2008.
RORIZ, Joo Henrique Ribeiro. Direito e Poltica em Alto-Mar: Non-Refoulement e
poltica migratria no caso Hirsi Jamaa e Outros v. Itlia. Direitos Fundamentais & Justia
-
ano
7,
23,
p.
336-366,
abr./jun.
2013.
Disponvel
em:
<
http://www.dfj.inf.br/Arquivos/PDF_Livre/23_Doutrina_Nacional9.pdf > [Acessado em 18

de novembro]
SAADEH, Cyro; EGUCHI, Mnica Mayumi. Conveno relativa ao estatuto dos
refugiados - protocolo sobre o estatuto dos refugiados. In: SO PAULO (ESTADO).
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO. GRUPO DE TRABALHO DE DIREITOS
HUMANOS. Direitos humanos: construo da liberdade e da igualdade. So Paulo: Centro de
Estudos da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, 1998. 523 p. (Estudos). ISBN
[Classificao: 342.7 S241d]. p.467-523.
UNHCR. Handbook on Voluntary Repatriation: International Protection. 1996. Geneva:
UNHCR. Disponvel em: < http://www.unhcr.org/publ/PUBL/3bfe68d32.pdf > [Acessado em
15 de agosto]
UNHCR. The State of the Worlds Refugees: A Humanitarian Agenda (Oxford: Oxford
University Press, 1997), p. 147.
UNHCR. (2007) Advisory Opinion on the Extraterritorial Application of NonRefoulement Obligations under the 1951 Convention relating to the Status of Refugees
and
its
1967
Protocol.
Geneva.
Disponvel
em:
<
http://www.refworld.org/docid/45f17a1a4.html >. [Acessado em 22 de julho]
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
552
UNHCR. A Thematic Compilation of Executive Committee Conclusions. Voluntary

Repatriation.Conclusions Specific to Voluntary Repatriation / General. No. 18 (XXXI)
1980
Voluntary
Repatriation.
Disponvel
em:
<
HYPERLINK
"http://www.unhcr.org/3d4ab3ff2.pdf" http://www.unhcr.org/3d4ab3ff2.pdf > [Acessado em

22 de julho]
UNHCR. Conclusions Adopted by the Executive Committee on the International
Protection of Refugees, 1975-2009 (Conclusion No. 1-109). 2009. Disponvel em: <
http://www.refworld.org/docid/4b28bf1f2.html > [Acessado em 22 de agosto]
UNHCR.
Flowing
Across
Borders.
Disponvel
em:
<
http://unhcr.org/pages/49c3646c125.html > [Acessado em 22 de julho]

UNHCR.
UNHCR
Global
Trends
Report
2012.
2012.
Disponvel
em: <
Disponvel
em:
http://unhcr.org/globaltrendsjune2013/ > [Acessado em 22 de julho]

UNHCR.
UNHCR
MID-YEAR
TRENDS
2013.
2013.
<
http://www.unhcr.org/52af08d26.html > [Acessado em 20 de dezembro]

UNIO EUROPEIA. Conveno sobre a determinao do Estado responsvel pela
anlise de um pedido de asilo apresentado num Estado membro das Comunidades
Europeias.
1992.
Disponvel
em:
<
http://www.refugiados.net/cid_virtual_bkup/asilo1/dublin.html > [Acessado em 18 de

novembro]
UNITED KINGDOM. R [European Roma Rights Centre] v Immigration Officer at
Prague Airport. Court of Appeal [England and Wales]. 2003, EWCA Civ 666.
UNITED STATES. Immigration and Naturalization Service v. Cardoza-Fonseca.
Supreme
Court.
1987.
480 U.S. 421.
Disponvel
em:
<
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57988#{"itemid":["001-57988"]}
> [Acessado em 20 de novembro].
UNITED STATES. Sale v. Haitians CTRS. Council. Supreme Court. 1993, INC., 509 U.S.
155 (1993) 509 U.S. 155. Disponvel em: <
http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=509&invol=155 > [Acessado
em 18 de novembro]
UNITED NATIONS ORAL HISTORY. Interview with: Dennis McNamara. 1998.
Disponvel em: < http://www.unmultimedia.org/oralhistory/2013/03/mcnamara-dennis/ >
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
553
ZIECK, Marjoleine. UNHCR and Voluntary Repatriation of Refugees: A Legal Analysis.

Martinus Nijhoff Publishers, 1997. Disponvel em: < http://books.google.com.br/books?hl=ptBR&lr=&id=r01JOuwdf2oC&oi=fnd&pg=PR7&dq=UNHCR+and+the+Ethics+of+Repatriati
on&ots=G_WWSmeESL&sig=88t_FFJaXbsRa0tWCyTUQK9GLg#v=onepage&q=UNHCR%20and%20the%20Ethics%20of%20Repat
riation&f=false > [Acessado em 20 de julho]
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
554
De dentro e de fora do sistema prisional: as mulheres e a revista

vexatria
Las Silva Vieira
Graduanda do curso de Cincias Sociais pela Universidade Federal de So Paulo (UNIFESP).
Orientadora: Bruna Angotti

Professora Mestre da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar a revista aos visitantes dos
estabelecimentos prisionais brasileiros. Considerada um dos procedimentos responsveis pela
segurana dos estabelecimentos penais realizada nos visitantes semanalmente nos presdios
de nosso pas de modo expressamente ineficaz e, sobretudo, vexatrio. Sobre a defesa de sua
eficcia em detrimento da dignidade dos familiares que so a ela submetidos como condio
para adentrar nesses estabelecimentos, possvel constatar divergncias no plano dos
discursos em torno da questo. Considerando que as mulheres compem grupo majoritrio
entre os visitantes e, justamente sob tal fato possvel traar uma discusso sobre as relaes
de gnero nelas implicadas pretendendo refletir sobre as posies que as mulheres ocupam em
face ao poder punitivo. Em busca de delinear os limites de tal procedimento e o panorama de
violao de direitos humanos em que se insere, sero mostradas as divergncias entre o
disposto nas normas legais e a prtica no cotidiano prisional. De modo a constatar que a
revista ultrapassa as questes meramente jurdicas, assim como o prprio sistema carcerrio.
Palavras chaves: Segurana prisional. Revista ntima. Familiares de presos. Mulheres presas.
Sumrio: 1. Introduo; 2. Consideraes Preliminares; 3. O que a revista vexatria?; 3.1

Do ponto de vista da legislao; 3.2 Do ponto de vista do cotidiano prisional; 4. Corpos
Incircunscritos; 5. Estudo de Caso; 5.1 Taubat; 6. Aproximaes com os estudos sobre
prises de mulheres; 7. Consideraes finais; Referncias bibliogrficas.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
555
1. Introduo
O procedimento da revista ser aqui tomado como ponto de partida para refletir
no somente sobre ela prpria, mas sobre o sistema carcerrio como um todo.
Em primeiro lugar, devido ao fato de o procedimento que nos interessa faz parte
de uma instituio de controle especfica, no possvel se propor a analis-lo, sem ao menos,
fazer meno s condies do prprio sistema carcerrio e das relaes estabelecidas a partir
desse sistema em relao ao grupo que nos interessa centralmente.
Com olhar atento para o crescente nmero de estudos sobre os efeitos sociais do
encarceramento, entendendo-os no apenas pelos seus efeitos negativos, desintegrativos e
destrutivos, aspectos do sistema carcerrio sero explicitados.
Dentre os quais os efeitos positivos e no apenas os desintegrativos e, por
conseguinte, negativos sero explicitados. So analisados do ponto de vista no apenas com
referncia ao ambiente interno dos presdios e aos presos, as anlises so estendidas a outros
agentes e territrios. (GODOI, 2011, p. 144)
Dentre os autores que podemos considerar, como um dentre os clssicos nos
estudos sobre prises, Erving Goffman que j apontava para o estudo da prisionizao,
indicando-nos uma expanso sobre a socializao dentro das instituies totais tambm em
relao aos funcionrios dessas instituies. Certamente Manicmios, Prises e Conventos
(1999) dentre tantos outros estudos sobre prisionizao de agentes penitencirios, por
exemplo, serviram de base para outros autores que buscam analisar os efeitos da priso sobre
outros grupos sociais que no somente os presos.
Como parte das anlises sobre a prisionizao em relao a outros grupos sociais,
relativamente mais recente, a contribuio da antroploga Megan Comfort (2007; 2003) sobre
as formas socializao prisional de familiares de presos faz parte desse grupo de novos
estudos sobre os efeitos sociais do encarceramento.
Um dos principais fatores que nos interessa aqui justamente os procedimentos
de segurana voltados para familiares de presos quando das visitas s instituies. Em relao
a esses novos olhares para as diferentes formas de socializao vale destacar que, segundo
Rafael Godoi:
Essa extenso analtica de extrema relevncia e tem seus fundamentos: a
mulher que visita o marido preso, por exemplo, indubitavelmente fica
marcada
pelas
experincias
que
tem
dentro
da
unidade,
pelos
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
556
procedimentos de segurana, pelos constrangimentos impostos, pela

agressividade do ambiente, acabando por carregar essas marcas em seu
prprio corpo e subjetividade para o ambiente externo. (2011, p. 144)
Entretanto, para o autor apesar de fundamental afirmar que a priso desestruturam

indivduos, familiares e comunidades, isso no tudo. De modo que, segundo ele, tal hiptese
de desconstruo limitada ao passo que no explica vrias outras questes, movimentos
sociais de maior amplitude, tais como a produo de vnculos especficas resultantes da forma
como a priso age fora dela mesma como, por exemplo, a condio dos familiares de pessoas
presas. Nesse sentido vale destacar os questionamentos de Godoi em relao s explicaes
desestruturantes:
Se a priso to devastadora, sobre o que ela se sustenta? Por que ela
ainda utilizada, mesmo com tantos diagnsticos negativos e denncias?
Como um nmero cada vez maior de famlias e cada vez mais amplas
comunidades no s sobrevivem a essa destruio toda, mas convivem com
ela? (p. 145)
Considerando as perspectivas destacadas acima, pretendemos aqui ento analisar a

revista aos familiares dos presos enquanto um procedimento ineficaz, tal como a priso, uma
vez que no est de acordo com as funes manifestas atribudas formalmente pela legislao
hoje existente e pelos discursos dos responsveis por sua gesto. De modo a compreender que
tal ineficcia nos apontam alguns caminhos para tentarmos compreender a sua existncia e
permanncia. Neste sentido, a questo que rege o presente texto precisamente:
Se a revista realizada nos estabelecimentos penais pouco eficaz em relao
justificativa a ela atribuda, ou seja, de evitar a entrada de objetos no permitidos, por que sua
eficcia continua a ser defendida? Quais so os fatores que permitem que um procedimento
que, da forma com a qual realizado, implica numa srie de violaes continua a ser
defendido em nome da segurana?
Em busca de responder a tais questionamentos cabe pontuar a forma pela qual o
presente artigo se estrutura.
Em um primeiro momento so feitas consideraes preliminares relativas ao
quadro terico que ponto de partida para a presenta anlise. Em um segundo momento com
base no disposto pela legislao especfica em contraposio a prtica no cotidiano carcerria,
tentaremos traar noes do que a revista vexatria. Em um terceiro momento com base no
conceito de corpos incircunscritos elaborado pela antroploga Teresa Caldeira buscar-se-
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
557
analisar os modos de interferncia nos corpos dos presos, enquanto ponto de partida para se
pensar as violaes tambm em relao aos familiares dos mesmos. Em um quarto momento
tentou-se traar anlise de um processo especfico relativo a revista de visitantes em uma
unidade prisional especfica do interior de So Paulo em Trememb. Por fim, e de grande
importncia buscou-se refletir sobre as posies que as mulheres ocupam frente ao poder
punitivo de modo a traar algumas aproximaes entre aquelas esto presas e aquelas que
visitam estabelecimentos penais com certa periodicidade.
importante ressaltar que para atender aos fins dessa anlise foi realizada reviso
bibliogrfica relativa aos documentos correspondentes legislao estadual e federal e pela
produo acadmica existente. Essa primeira etapa consistiu, portanto, na anlise de: leis
vigentes; projetos de lei; anteprojetos de lei; relatrios publicados por rgos e instituies
governamentais e no governamentais; relatrios de rgos internacionais, legislao de
outros pases referentes ao procedimento. Alm da anlise de relatos especficos de familiares
que passaram pela revista e que eventualmente denunciaram a alguma das organizaes que
zelam pelos direitos humanos. Alguns desses relatos me foram gentilmente cedidos1. Tambm
foram realizadas entrevistas com profissionais, militantes e acadmicos da rea de direitos
humanos, e das reas j mencionadas neste documento, que lidam com o tema da revista
vexatria nas penitencirias do estado de So Paulo. Em busca de colher o mximo de
contribuies e informaes daqueles que lidam com a questo.
2. Consideraes preliminares
De onde vem a priso? Res on erei: U
ou o e o a ar e 2
Sob o risco de no contemplar toda a complexidade das contribuies do

pensamento foucaultiano, certamente fecundo, para refletir sobre o poder disciplinar cuja
expresso mxima, ou ltima, encontra-se no ambiente da priso, aos fins que nos propomos
aqui, sua obra Vigiar e Punir: histria da violncia nas prises constitui ponto de partida para
Neste momento vale mencionar a importncia do apoio do ITTC (Instituto Terra, Trabalho e Cidadania) que
me acompanhou desde o momento de elaborao do projeto de pesquisa e, alm das entrevistas e experincias
compartilhadas, me cederam alguns dos relatos de familiares de pessoas em situao de priso. Ao ITTC, na
figura de Gabriela Ferraz e Raquel Lima, deixo um especial agradecimento.
2
Foucault em entrevista a Roger Pol-Droit (2006) gravada em janeiro 1975.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
558
a presente anlise. Dela buscamos destacar um elemento especfico: o modo diferenciado de

gerir os ilegalismos que emergem com a priso e a funo da priso atribuda por seu estudo.
Em primeiro lugar importante destacar que Foucault no nega que houve uma
inveno das tcnicas disciplinares, de uma tcnica de poder cotidiano que age sobre os
corpos. O autor, pelo contrrio, localiza a priso como ltima figura desta idade das
disciplinas, uma vez que, segundo ele, pode-se falar de uma inveno de toda uma tcnica de
vigilncia, controle, identificao dos indivduos, de esquadrinhamento de seus gestos, de sua
atividade e eficcia desde os sculos XVI e XVIII presente desde as escolas at s Foras
Armadas. (2006, p. 47).
Segundo o seu pensamento Procurou-se constituir, no prprio interior das massas
populares, um pequeno ncleo de pessoas que seriam, por assim dizer, os titulares
privilegiados e exclusivos dos comportamentos ilegais. Pessoas rejeitadas, desprezadas e
temidas por todo mundo. (p. 47) neste ponto que se diferencia da idade clssica, pois nela
o meio delinquente no se fechava sobre si mesmo, que segundo o autor foi organizado pela
priso da qual a partir de seu interior cria-se uma microssociedade on e as essoas en e a
u a soli arie a e real que ai l es er i ir u a e ora en on rar a oio nos ou ros (p.
47)
precisamente neste sentido que a priso significa para o autor como uma forma
de recrutamento para o exrcito dos delinquentes. Ao contrrio do que comumente se
atribura o fracasso da priso justamente como a falncia da mesma, Foucault afirma que
justamente por isso que ela bem sucedida, ois isso que se l e requer (2006, p. 48)
Ao ser questionado sobre quais seriam ento os benefcios da constituio do que
denomina exrcito de delinquentes para a classe no poder, na referida entrevista, Foucault
responde que permite justamente quebrar a continuidade dos ilegalismos populares. Com
efeito, ela isola um pequeno grupo de pessoas que podem ser controladas, vigiadas,
conhecidas de cima a baixo, e que esto expostas hostilidade e desconfiana dos meios
populares dos quais saram. (FOUCAULT, 2006, p. 49). A priso enquanto forma mais
econmica de punir reside precisamente nessa ideia: Um lucro econmico: as fabulosas
somas que a prostituio, o trfico de drogas, etc. proporcionam. Um lucro poltico: quanto
mais delinquente h, mas a populao aceita os controles policiais [...] (p. 49)
Assim o ilegalismo constitui elemento absolutamente positivo no apenas do
funcionamento no interior dos presdios, mas para o funcionamento social de modo que no
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
559
trata-se de uma imperfeio quase que inevitvel do funcionamento social, um elemento

dentro de uma estratgia mais geral, do ponto de vista da prpria organizao da sociedade.
Deste modo:
No h uma justia penal destinada a punir todas as prticas ilegais e que,
para isso, utilizasse a poltica como auxiliar, e a priso como instrumento
punitivo, podendo deixar no rastro de sua ao o resduo inassimilvel da
elinqun ia
e e-se ver nessa justia um instrumento para o controle
diferencial das ilegalidades. Em relao a este, a justia criminal

desempenha o papel de cauo legal e princpio de transmisso. Ela um
ponto de troca numa economia geral das ilegalidades, cujas outras peas
so (no abaixo dela, mas a seu lado) a polcia, a priso e a delinquncia.
(FOUCAULT, 2013, p. 267, grifo meu).
Essa nova arte de punir que surge com a priso dotado de um saber muito
especfico, cuja eficcia reside precisamente em gerir e controlar diferencialmente os
ilegalismos, como destacado no excerto acima, e no exatamente reprimir e prevenir os
ilegalismos populares. Assim, vale destacar, que em uma outra passagem possvel tomarmos
como base para destacar que, segundo Foucault, tal controle direcionado a ilegalismos
especficos:
Ou seja, a priso no fracassa absolutamente ao produzir uma delinquncia
organizada e profissionalizada, uma vez que essa mesma delinquncia pode
ser utilizada, penetrada e mobilizada para operar outros ilegalismos, isolar
uns e evidenciar outros. (p. 147, grifo meu)
Ainda vale pontuar que desde Vigiar e Punir o autor chamou a ateno para o
carter seletivo do sistema prisional. Desmistificando a categoria de criminoso enquanto
ontolgica:
No h natureza criminosa, mas jogos de foras que, segundo a classe

a que pertencem os indivduos, os conduziro ao poder ou priso:
pobres, os magistrados de hoje sem dvida povoariam os campos de
trabalhos forados; e os bem nascidos tomariam assento nos tribunais
e a distribuiriam justia (FOUCAULT, 2013, p. 274)
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
560
Preocupado com o avano dos dispositivos de normalizao e devido aos novos mecanismos
disciplinares, Foucault ao final de sua obra nos aponta que:
O outro processo o crescimento das redes disciplinares, a multiplicao de
seus intercmbios com o aparelho penal, os poderes cada vez mais amplos
que lhe so dados, a transferncia para eles cada vez maior de funes
judicirias; ora, medida que a medicina, a psicologia, a educao, a
assis n ia o rabal o so ial o a
u a ar e
aior nos o eres e
controle e de sano, em compensao o aparelho penal poder se

medicalizar, se psicologizar, se pedagogizar; e desse modo tornar-se menos
til a ligao que a priso constitua quando, pela defasagem entre seu
discurso penitencirio e seu efeito de consolidao da delinquncia, ela
articulava o poder penal e o poder disciplinar. No meio de todos esses
dispositivos de normalizao que se densificam, a especificidade da priso e
seu papel de juno perdem parte de sua razo de ser. (2013, p. 289)
Nesse sentido Fernando Salla (2000) a partir do fenmeno de hiperinflao

carcerria nos Estado Unidos, tal como denominado por Loc Wacquant e em comparao a
outros recentes estudos sobre prises se prope a refletir sobre a atualidade do pensamento
foucaultiano.
De modo algum, afirma o autor que apesar de no se cumprir a tendncia
apontada por Foucault do menor uso da priso devido aos novos ilegalismos demandando
menos a figura do delinquente nos velhos moldes. Destaca:
nem por isso deixa de ser extremamente vigorosa e atual sua interpretao
da funo que ainda cumpre a priso na sociedade moderna ao continuar a
produzir, talvez como nunca, uma casta de delinquentes mais e mais teis na
manuteno da mecnica dos ilegalismos e da vigilncia nas reas de maior
ao do controle policial. (p. 43, 2000)
Assim como surpreendentemente se viu emergir exatamente uma intensificao

no uso do encarceramento como em nenhum outro perodo da histria. (p. 43) Salla afirma
ainda que considerando a exploso nas taxas de encarceramento colocar de lado a priso
parece ser um anseio que se desenha longnquo no seio das sociedades modernas (p. 55).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
561
Nesse sentido importante ressaltar os ltimos dados do Departamento

Penitencirio Nacional (2011/2012) disponveis no Anurio Brasileiro de Segurana Pblica 3
so mais de 190 mil pessoas presas em estabelecimentos penais no Estado de So Paulo,
distribudas em cerca de 154 unidades prisionais no Estado, cuja populao carcerria
masculina representa 94,1% do total e as mulheres representam 5,9% em 2012. J no pas so
cerca de 550 mil pessoas sob custdia, dentre as quais 477 mil so homens e 31,5 mil so
mulheres, sendo que o dficit de vagas destas ltimas de 10 mil vagas. (op. Cit.)
3. O que a revista vexatria?
Buscou-se nesta parte do texto tratar da revista de visitantes em estabelecimentos

penais por dois aspectos nela envolvidos. Em um primeiro momento analisamos as resolues
e a legislao especfica que regula o procedimento em mbito nacional e do Estado de So
Paulo, especificamente. Em um segundo momento analisamos o procedimento com base no
cotidiano prisional, utilizando para isso relatos etnogrficos, denncias endereadas s
organizaes que zelam pelos direitos humanos e tambm com base em alguns relatrios que
trataram da questo. Com base no exposto, por fim, buscamos analisar as violaes de direitos
humanos relativas revista. Conforme j denunciado por alguns relatrios especficos dos
quais nos serviram de base para os fins que nos propomos aqui.
3.1 Do ponto de vista da legislao
A Lei de Execuo Penal em seu artigo de n 40, inciso X, determina como direito
das presas e dos presos a visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias
determinados. A visita de familiares constitui um direito das presas e dos presos em
cumprimento de pena privativa de liberdade nos estabelecimentos penais brasileiros, contudo
existe uma srie de fatores que dificultam a garantia desse e de outros direitos previstos pela
Lei de Execuo Penal (LEP) que sero em seguida explicitados.
Cabe destacar que existem dois tipos de visita segundo a Lei de Execues Penais,
a visita comum e a visita ntima. Em relao a esta ltima importante destacar que constitui
3
Frum Brasileiro de Segurana Pblica. Anurio Brasileiro de Segurana Pblica. 7 edio, ano 7, 2013.
Disponvel para download em: < http://www2.forumseguranca.org.br/novo/produtos/anuario-brasileiro-deseguranca-publica/7a-edicao>. Acesso em 20 de dezembro de 2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
562
pauta importante no que diz respeito ao encarceramento feminino. Conforme destacado no

Relatrio sobre mulheres encarceradas no Brasil, divulgado em 2007 construdo por vrias
entidades que zelam pelos direitos humanos, em relao ao tema destaca:
O direito visita ntima, h mais de vinte anos, garantido de forma plena e
inquestionvel aos presos homens, enquanto para as mulheres o mesmo
direito no garantido na maioria dos estabelecimentos prisionais
femininos. (p. 44)4
Antes de prosseguir com a anlise especfica do que disposto em matria de

legislao sobre o assunto, cabe fazer algumas consideraes em relao LEP, considerada
aqui como ponto de partida para analisar o procedimento de revista. Para tanto, ser
considerada a dissertao de mestrado de Alessandra Teixeira (2006) que em captulo
especfico trata da conquista que fora a aprovao da Lei de Execues Penais em 1984.
Segundo a autora a LEP foi a primeira codificao da matria referente
execuo penal ocorreu por meio dela (1984). Segundo Teixeira, tal legislao representa um
deslocamento do modo de tratar as questes carcerrias no Brasil, cujas implicaes foram e
ainda so de grande incidncia sobre o cotidiano prisional. Alm disso:
[...] referiu-se sobretudo constituio do preso como sujeito de direitos
atravs, essencialmente, do princpio de jurisdicionalizao da execuo da
pena. De outro lado, era tambm as finalidades atribudas priso que se
deslocavam nesse momento da retribuio e do tratamento para a
ressocializao, instrumentalizando-se essa nova funo a partir de outros
dois princpios, apresentados agora reformuladamente: a individualizao e
a progressividade da pena. (2006, p. 69)
Para a autora a LEP ento penetrou o campo obscuro e central da existncia

prisional, introduzindo nesse espao a previso legal e a mediao do sistema de justia. (p.
73) O que no significa, no entanto, que Teixeira no reconhece as limitaes e dificuldades
para a aplicao da LEP, pelo contrrio.
Tendo em vista o perodo de interesse do referido estudo e nesse captulo
especfico, a autora se interessa e direciona a sua anlise para meados da dcada de 80.
Aponta-nos essa poca um significativo obstculo. Considera ainda que a entrada dessa lei
4
Tambm sobre o assunto importante destacar a considerao sobre o assunto feita no pioneiro trabalho sobre
prises voltada para mulheres Julita Lemgruber, explica que no sistema prisional do Rio de Janeiro o direito
visita ntima fora apenas conquistado pelas presidirias nas ltimas dcadas enquanto h muito tempo esse
direito era garantido aos homens. (1999, p. XVII)
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
563
especfica onde h predominncia da norma, salvo a correlao entre ambas, fazendo

referncia s contribuies de Foucault, e, atribuindo a essa relao, a expresso do lado
obscuro das liberdades e garantias individuais na modernidade que atinge as foras que
representam a cultura prisional, os agentes encarregados da segurana. Nesse sentido os
referidos atores receberiam esse conjunto de regras que provm da reforma penal da dcada
de 80 como uma direta ameaa ao poder que so exercidos pelos mesmos, de modo a produzir
uma ordem de resistncias a efetivao desse novo conjunto de regras. (TEIXEIRA, 2006, p.
74)
Alm disso, nos aponta que seria ingenuidade acreditar que a aprovao da LEP
refundariam um novo sistema carcerrio com o tempo, no teria sido imaginado nem pelo
mais empenhado dos reformadores (p. 74). O marco importante dessa nova legislao reside
justamente em que:
uma nova medida de referncia e interveno na questo carcerria, onde
ao menos em tese os direitos poderiam ser reivindicados e a tortura no se
naturalizasse e se impusesse como regra, teria sido um efeito esperado, se
alguma condio de aplicabilidade a essa lei houvesse si o
ria a
(TEIXEIRA, 2006, p. 74)
Posto isto, resta neste momento voltar-nos para a anlise do que atualmente h de
regulamentado em relao ao procedimento especfico que aqui nos interessa.
O procedimento da revista aos visitantes considerado enquanto responsvel pela
segurana e, portanto, de carter preventivo regulado pela LEP. No caso do Estado de So
Paulo tambm pelo Regimento Interno Padro dos Estabelecimentos Prisionais do Estado 5. A
revista manual disposta na resoluo de n 9, de julho de 2006 do Conselho Nacional de
Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP) prev que:
Art. 2 - A revista manual s se efetuar em carter excepcional, ou seja,
quando houver fundada suspeita de que o revistando portador de objeto ou
substncia proibido legalmente e/ou venha a por em risco a segurana do
estabelecimento.
Com destaque para o inciso:

1 - o disposto no caput deste artigo deve ser adotado com a finalidade de coibir a entrada ou a presena de
objeto ou substncia proibidos por lei ou pela administrao, ou que venham a por em risco a segurana da
unidade.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
564
Pargrafo nico. A fundada suspeita dever ter carter objetivo, diante do

fato
identificado
de
reconhecida
procedncia,
registrado
pela
administrao, em livro prprio e assinado pelo revistado.

Art. 4 - A revista manual ser efetuada por servidor habilitado, do mesmo
sexo do revistando.
Art. 5 - A revista s se efetuar em carter excepcional, ou seja, quando
houver fundada suspeita de que o revistando portador de objeto ou
substncia proibidos em lei e/ou que venham a por em risco a segurana do
estabelecimento.
Art. 6 - A revista ntima dever preservar a honra e a dignidade do
revistando e efetuar-se em local reservado.
Ainda que segundo a resoluo da CNPCP a revista manual s permitida quando

fundada objetiva suspeita o que dispe do caso do Estado de So Paulo em seu regimento
padro mencionada a revista ntima. O artigo de n 148 do documento menciona trs tipos
de revistas que podem ser realizadas nos visitantes de presos, so elas: a revista manual,
mecnica e ntima (ou corporal) sobre a qual se destaca no regimento apenas quando
necessria.
A seo I Da revista manual e mecnica est de acordo com o artigo 1 da
resoluo do CNPCP mencionada acima, tambm em relao ao seu artigo 4. A diferena
nesta seo reside no fato de o seu inciso terceiro dispor sobre a revista em menores de idade. 6
Segundo o Regimento Interno Padro dos Estabelecimentos Prisionais do Estado
de So Paulo, vale ainda destacar a seo II Da revista ntima corporal, dispem em seus
artigos que:
Art. 156 - a revista ntima corporal, quando necessria, consiste no
desnudamento parcial de presos e seus visitantes.
Art. 157 - a revista ntima corporal deve ser efetuada em local reservado,
por pessoa do mesmo sexo, preservadas a honra e a dignidade do revistado.
1 - proibida a revista interna, visual ou ttil do corpo do indivduo.
2 - Nos casos em que aps a revista ntima corporal, ainda haja dvida
quanto ao porte de objeto ou substncia no permitido, a entrada no deve
ser autorizada.
3 - a revista em menores, nos casos que couber, deve se realizar na presena dos pais ou responsveis,
observando-se o disposto no artigo 147 deste Regimento.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
565
3 - na hiptese da ocorrncia do previsto no pargrafo anterior deve

haver:
I- encaminhamento do visitante a uma unidade de sade para realizao de
exame;
II- conduo do preso, a uma unidade de sade para realizao de exame,
se necessrio.
Artigo 158 - a revista ntima corporal deve ser efetuada no preso visitado
logo aps a visita, quando esta ocorrer no parlatrio.
esta seo do regimento em questo que nos interessa aqui, uma vez que dispe
sobre algumas situaes relativas revista corporal, isto , na qual h contato com o corpo do
visitante. precisamente esta forma de revista ntima, que conhecida como revista
vexatria, sob a qual delinearemos suas definies no prximo item. Mencionado os
documentos e resolues que regulam de algum modo o procedimento de revista de visitantes
em estabelecimentos penais, aqui especialmente do Estado de So Paulo. Cabe de acordo com
a produo acadmica existente, assim como dos relatrios de organizaes que zelam pelos
direitos humanos que tratam de algum modo da questo.
3.2 Do ponto de vista do cotidiano prisional

Em primeiro momento para tratar do tema da revista nos estabelecimentos
prisionais preciso reconhecer que a revista ntima disposta, no caso de So Paulo, em
regimento interno prprio na prtica do cotidiano prisional vexatria 7. Reconhecer isso
levar em conta todo um quadro de violaes de direitos humanos no sistema penitencirio
como um todo.
Evidente que a denominao vexatria, atribuda a revista no encontrada em
nenhuma das resolues que dispe sobre o procedimento. Contudo, revela uma postura aqui
adotada, de reconhecer que a revista vexatria realizada sistematicamente na maioria, se no
em quase todos os estabelecimentos prisionais do Estado de So Paulo de forma a ferir
direitos constitucionais e garantias internacionais.
Em busca de evidenciarmos esse aspecto tocante revista aos visitantes de
pessoas presas recorremos , reconhecidamente, parca produo acadmica que se dispe a
analisar esse tema especfico. Alm desse material foram considerados relatrios produzidos
7
H no canal Youtube um vdeo no qual possvel ver como feita a revista, disponvel no seguinte link:
<http://www.youtube.com/watch?v=Gr8iWzfvEBY>.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
566
por organizaes que zelam pelos direitos humanos e que de algum modo lidam com a
questo da revista e dos familiares de pessoas presas.
O levantamento bibliogrfico realizado pde evidenciar outra especificidade desta
questo, foi possvel observar que comum nos estudos sobre prises (principalmente nas
etnografias) ao menos a meno da questo em algum momento. Assim, alm de partirmos
dos estudos que tratam especialmente da revista, nos propomos aqui destacar as menes
especificas feitas em relao ao assunto nesses outros trabalhos sobre prises, que por
conseguinte nos ajuda a pensar algumas questes. o que destacaremos mais a frente.
Sabemos por meio de relatos e denuncias que aquilo que deveria ser excepcional,
ou seja, apenas quando fundada objetiva suspeita, na prtica dos dias de visita da maioria das
unidades prisionais so de carter ordinrio.
Em relao ao que deveria ser uma limitao, presente na resoluo do CNPCP,
vale destacar a considerao que faz Mariath8:
Por
i ersa en e
o ra a en o
is ensa o
NP P no ul inou a ques o la ou as
os
un a a sus ei a o
ei an o e es abele er
expressamente os limites da revista manual, vez que a mesma, em sua

literalidade, pode ser traduzida como sendo uma busca na qual o executor
toca as partes do corpo da pessoa revistada com as mos. Neste diapaso, o
CNPCP acabou por permitir, em face da ausncia da previso de limites,
vrias ilaes por parte de quem est na condio de proceder a revista,
remetendo-nos a um assustador espectro subjetivo, que fatalmente nos
conduzir a excessos, a arbitrariedades e ao desrespeito dignidade da
essoa u ana
Importa destacar tambm que em entrevista realizada com Gabriela Ferraz e

Raquel Lima9 do Instituto Terra Trabalho e Cidadania (ITTC), que lidam diretamente com a
questo, apontam um importante elemento para entender a questo e que dialoga com o
excerto destacado acima:
Em relao revista existem determinaes de critrios. H o problema, de
ser bem genrico, como a fundada suspeita. Esse tipo de critrio d maior
MARIATH, Carlos Roberto. Limites da Revista Corporal no mbito do Sistema Penitencirio. Disponvel em:
<http://portal.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc.asp?DocumentID=%7BCBBFF
2DD-BF35-4C16-8955-431F25A13D2F%7D&ServiceInstUID=%7B4AB01622-7C49-420B-9F7615A4137F1CCD%7D>. Acesso em: 20 de dezembro de 2013.
9
Gabriela Ferraz coordenadora do projeto de justia criminal do Instituto Terra Trabalho e Cidadania e Raquel
Lima pesquisadora do mesmo instituto.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
567
discricionariedade pra quem exercita e inclusive acaba atribuindo mais

poder a pessoa pela prpria lei. [...] Quando o critrio amplo desse modo
no uma limitao para tomar decises judiciais, a limitao por uma
maior discricionariedade para aquele que aplica, ento no uma
restrio. (Raquel Lima e Gabriela Ferraz, entrevista gravada em
05/11/2013)
A revista um procedimento realizado nos familiares, cnjuges e visitantes nas

unidades prisionais, mas como denunciado quase sempre realizado de modo vexatrio. E foi
tambm considerada como extremamente humilhante no Relatrio sobre mulheres
encarceradas de 2007:
extremamente humilhante uma vez que em muitas unidades se exige que as
roupas sejam totalmente retiradas, os rgos genitais manipulados e at
revistados,
obrigao
de
realizar
vrios
agachamentos,
independentemente da idade avanada do(a) visitante. (p. 43)
J Adriana Taets em sua dissertao de mestrado sobre nos fornece um relato

recolhido em seu trabalho de campo que sintetiza o procedimento pela perspectiva de quem o
realiza que comea a ocupar tambm posio de visitante:
A guarda que estava na entrada se adiantou, dizendo a ela para ir tirando a
roupa. Ela bem sabia que deveria tirar a roupa, sabia alis, o ritual
completo: tirar a roupa, colocar no caixote, a guarda apalparia tudo, ela
entraria em um quartinho, completamente nua, agacharia trs vezes em
cima de um espelho, a guarda olharia para ela com um olhar de quem a
culpa simplesmente por ela estar ali. Parente de preso s pode ser gente
ruim. Ela bem sabia. Por tantas e tantas vezes na vida passara seus
domingos na revista, apalpando roupas, olhando para mulheres que vinham
ali visitar o marido, o filho, o neto, oferecendo a elas um olhar hostil de
quem desconfia, simplesmente. (TAETS, 2012, p. 92)
A perspectiva interessante que Taets partiu para analisar a realidade prisional, do

ponto de vista de quem trabalha nos presdios, dos agentes penitencirios. O relato acima
destacado faz parte da narrativa construda pela autora com base em entrevistas realizadas
com uma de suas interlocutoras, Solange. Escolhi a narrativa sobre a vida dessa agente
penitenciria especfica justamente porque sua histria carrega um elemento diferencial e que
pode nos fornecer alguns indicativos importantes.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
568
Quando o irmo da interlocutora de Taets, o nico de sua famlia que no

trabalhava no sistema prisional foi presos com drogas, que segundo contado por Solange para
satisfazer o vcio. Ao visitar o seu irmo da Casa de Deteno Solange agente penitenciria,
passou pela revista assim como as outras mulheres. Assim:
Foi pensando no irmo que Solange agachou trs vezes, tentando ignorar o
espelho que lhe incriminava. A cada vez que agachava, Solange segurava o
choro. Quando achava que aquilo havia acabado, Solange havia se
esquecido de que deveria ainda abrir a sacola e mostrar tudo o que havia
trazido. A mesma faca que cortou o sabonete furou por completo o seu
pudim. Ela havia feito com cuidado milimtrico no fcil atingir aquele
ponto, sem deixar o doce endurecido por completo. Cada furo no pudim era
sentido como uma picada em sua pele. (p. 92)
Quando escalada para realizar planto de revista aps a experincia da

interlocutora ocupando a posio de parente de preso
A lembrana do pudim ainda a comichar a sua pele. Aquela cena voltando a
cada minuto enquanto olhava para o espelho que revelava a culpa de cada
pessoa que vinha visitar os parentes naquela priso. No momento em que
sua colega usou a mesma faca com que tinha cortado o sabonete para cortar
um bolo pullman de uma visita qualquer, Solange sentiu que algo havia
rompido dentro dela. Quando deu por si, ralhava com a moa, dizendo que
no era justo agir assim. A colega, sem entender o motivo pelo qual Solange
passara a defender aquelas pessoas, voltou-se para ela com o chavo de
se
re se aran o os uar as aqueles que eles i ia : Por que eu en o
que trata-los be ? Eu no en o aren e reso!
De acordo com o Relatrio sobre mulheres encarceradas no Brasil (2007) no item

sobre a revista vexatria destacado que:
Em nome da segurana da unidade e da represso entrada de drogas,
armas e celulares a re is a n i a re on e i a
elas au ori a es
pblicas como necessria, apesar de j estar disponvel em alguns presdios

masculinos, tecnologia capaz de identificar a entrada de produtos ilegais
se
que ara isso se a ne ess rio e a inar in i a en e os isi an es
Alm das razes j mencionadas (segurana, represso), a realizao desse

tipo de revista pessoal atua como instrumento de intimidao, uma vez que o
prprio Estado informa que o nmero de apreenses de objetos encontrados
com visitantes em vaginas, anus ou no interior de fraldas de bebs
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
569
extremamente menor daqueles encontrados nas revistas realizadas pelos

policiais nas celas, indicando que outros caminhos ou portadores, que no
so os visitantes, disponibilizam tais produtos para as presas. (2007, p. 43)
Nesse sentido preciso chamar a ateno para o fato de que no dispomos

atualmente de dados que comprovem o nmero de apreenses feitas no momento da revista.
Mas h muitos indcios de que os familiares no podem ser responsabilizados pela entrada de
todos os objetos no permitidos e que entram no sistema carcerrio. Segundo relatrio da
Secretaria de Administrao Penitenciria relativo ao primeiro trimestre de 2013 destaca que
foram apreendidos 104 celulares em revistas de visitantes, mas outros 1.222 foram
encontrados nas celas. Ao todo, 2.889 aparelhos estavam dentro dos presdios, considerando
todas as reas das unidades prisionais. Em 2012, foram 439 com as visitas, 6.728 nas celas e
13.248 no total.10
Conforme noticiado pelo site da Pastoral Carcerria em relao ao Centro de
Deteno Provisrio de Taubat que em fevereiro e abril deste ano, por exemplo, das 12.866
visitas recebidas, houve somente trs flagrantes de porte de drogas e um porte de chip de
celular, o que representa 0,03% dos casos. 11
Tambm no texto de Carlos Roberto Mariath destacado outra pesquisa realizada
pela Associao pela Reforma Prisional que:
na tentativa de demonstrar que os objetos ilcitos/proibidos so introduzidos
nos estabelecimentos penais de outras formas, informa que, no perodo de
dezembro de 2006 a abril de 2007, em um universo de mais de 10.000 (dez
mil) visitantes, foram realizadas apenas 03 (trs) apreenses com visitas, ou
seja, menos de 0,1% das pessoas revistadas foram surpreendidas portando
tais objetos. (p.11)
Mencionado em outros relatrios de instituies que zelam pela proteo dos

direitos humanos, no que se refere ao nmero de apreenses de objetos no permitidos nas
instituies no momento das visitas so menores do que os que so encontrados
posteriormente nas celas, nos leva a concluso de que h outros caminhos e (ou) portadores
que no os visitantes que possibilitam a entrada de objetos no permitidos nas prises
(CERNEKA, 2012).
10
Defensoria Pblica orienta sobre revista degradante em presdios de So Paulo. Disponvel em: <
http://ittcblog.org/2013/08/06/defensoria-publica-orienta-sobre-revista-degradante-em-presidios-de-sao-paulo/>
Acesso em: 08 de novembro de 2013.
11
PCr participa de seminrio pelo fim da revista vexatria. Disponvel em: < http://carceraria.org.br/pcrparticipa-de-seminario-pelo-fim-da-revista-vexatoria.html>. Acesso em: 08 de novembro de 2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
570
Apesar de no dispormos de dados sobre o nmero os visitantes nas unidades

prisionais de acordo com o sexo, de modo geral sabe-se que a maioria dentre os visitantes so
mulheres. No entanto o ITTC vem trabalhando em cima de alguns dados obtidos da Secretaria
de Administrao Penitenciria (SAP) do Estado de So Paulo, dentre os quais fornece
exemplo de que de dado obtido sobre a porcentagem de visitaes no perodo de trs meses
no Centro de Deteno Provisria de Taubat, constituindo dentre os visitantes 77% de
mulheres os 23% restantes dividem-se de modo igual entre homens e crianas.12
4. Corpos incircunscritos
De acordo com Teresa Caldeira, tomada aqui como importante para a reflexo
sobre o reconhecimento dos direitos de pessoas presas, analisa o que considera como um dos
aspectos da democracia disjuntiva brasileira e a associao da violncia ao desrespeito aos
irei os i is e u a on e o e or o in ir uns ri o (CALDEIRA, 2003, p. 343)
A denominao disjuntiva conferida no somente a democracia brasileira 13 referese precisamente aos processos contraditrios de simultnea expanso e desrespeito aos
direitos da cidadania (CALDEIRA, 2003, p. 343). Que adotando a diviso em trs dimenses
da cidadania (entre: civil, poltica e social) tal como traada por Marshall, em seu clssico
ensaio sobre o desenvolvimento dos direitos14, e tendo em vista as especificidades da
democracia brasileira, explica:
a cidadania brasileira disjuntiva, porque, embora o Brasil seja uma
democracia poltica e embora os direitos sociais sejam razoavelmente
legitimados, os aspectos civis da cidadania so continuamente violados.
(CALDEIRA, 2003, p. 343)
Relacionados a isso para sua anlise a autora lana questes que surgem com o
incio do regime democrtico no comeo da dcada de 80. Em primeiro lugar a oposio aos
defensores dos direitos humanos e em segundo a ascenso da campanha pela incluso da pena
de morte na constituinte. So sob essas questes que alm da fortificao e novos modos de
segregao (que constitui parte significante se no central de seu livro) se interessa ainda por
12
Ver Parecer Tcnico sobre a revista vexatria de visitantes em unidades prisionais. Disponvel no seguinte
link: <http://ittcblogdotcom.files.wordpress.com/2013/12/ittc-parecer-revista-vexatc3b3ria.pdf>
13
O antroplogo estadunidense atribui essa caracterstica disjuntiva, isto , esses movimentos contraditoriamente
simultneos de expanso e desrespeito aos direitos da cidadania, como processos que marcam muitas das
democracias atuais. Ver James Holston (HOLSTON, manuscrito, apud Teresa 2003)
14
Ver MARSHALL, T. H. Cidadania, Classe Social e Status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967 [1949].
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
571
dois fatores essncias relacionados s duas questes destacadas acima: o aumento do crime
violento e do medo.
No obstante, acrescenta em relao ao debate em voga poca e, que interessa a
matria do estudo da antroploga, a discusso sobre os limites ou a falta deles (como destaca)
em relao aos modos de interveno no corpo do criminoso. precisamente nesse ponto que
se encaixa, como j anunciado inicialmente, a concepo de corpo incircunscrito.
Deste modo, associam-se as questes entre violncia, corpo e direitos. Como de
antemo no ttulo do referido captulo possvel constatar, so essas questes que Teresa
Caldeira se dispe a analisar. O desrespeito aos direitos no contexto de uma democracia
poltica.
Caldeira busca elucidar com base nas teorias de direitos e violncia o modo
especfico que os paulistanos interagem com as noes existentes de direitos e justia, dor e
punio constata que ao fazer isso criam um certo tipo de corpo poltico medida que
reproduzem um certo tipo de corpo (2003, p. 344), mas tambm se interessa por
problematizar as noes de cidadania e democracia.
Postas as consideraes preliminares, tratemos do ponto que mais nos interessa
aqui. Partindo do quadro de desrespeito aos direitos humanos enquanto algo comum no Brasil
com base nos dados de abusos policiais que apesar de no se restringir a eles e ao universo do
crime, a autora justifica o seu enfoque sob a gide do argumento segundo o qual so
justamente nelas que se do as formas de abuso que os direitos humanos so rechaados pelos
brasileiros no contexto democrtico.
Considerado por Caldeira (2003) como algo nico, dentro de um contexto de
democracia poltica a oposio aos direitos humanos de modo a conceb-los como
reprovveis e entender tal postura, assim como os direitos humanos foram transformados em
privilgios de bandidos, segundo a autora entender vrios elementos da cultura e da vida
polcia brasileira (p. 344)
Caldeira destaca que ainda no momento de abertura aos direitos humanos queles
que defendiam os direitos de presos polticos, de classe mdia, configurando no perodo final
do regime militar uma pauta poltica importante do movimento poltico de intelectuais,
polticos de centro e esquerda que levou tal regime ao fim. Em oposio a isso, destaca:
a ateno aos direitos de prisioneiros comuns no era includa nas
exigncias, apesar de violao a seus direitos ser rotineira. A campanha
pela anistia de presos polticos muitos dos quais foram torturados e
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
572
mantidos como prisioneiros sem um julgamento ou mesmo um mandado

judicial interligou-se a outros movimentos polticos que exigiam o retorno
a um regime constitucional, eleies livres e diretas, liberdade de expresso,
fim da censura, liberdade de organizao de partidos polticos e sindicatos e
assim por diante, que culminaram na derrocada do regime militar. (p. 345)
Aps a aprovao da Lei da Anistia (1979) e libertados os presos polticos grupos

de defensores de direitos humanos voltaram suas aes para os presos comuns que
continuavam a ser torturados e forados a viver em condies degradantes at os dias atuais.
Ao mudar o foco de sua ao, os grupos que defendiam direitos humanos
ampliaram de forma significativa o mbito de suas atividades. Isso parece
no ter acontecido em outros pases latino-americanos ou em outras
sociedades recm-democratizadas, onde os debates sobre os direitos
humanos continuam ligados s atividades dos regimes autoritrio depostos.
No entanto, a ideia de se garantir direitos humanos a criminosos
revelou-se inaceitvel para a maioria dos moradores de So Paulo. (p. 345,
grifo meu)
Sendo os direitos humanos enquanto ao menos em teoria um valor universal, so

na verdade segundo a autora, cultural e politicamente interpretados de modo a variar de
acordo com o significado que o conceito articulado politicamente em dados contextos.
Contudo essa interpretao no to difundida a medida em que a defesa dos direitos
humanos corroborou tanto para ampliao dos direitos como para contest-los. Sobre essa
ltima caracterstica Caldeira destaca que:
No foi a ideia dos direitos em si que foi contestada, nem mesmo a ideia de
direitos humanos em geral. Os direitos humanos foram contestados apenas
quando associados a presos no polticos. Portanto, para a imagem do
criminoso e do sistema judicirio que se deve olhar a fim de entender como
os direitos humanos foram interpretados e ento rejeitados pela populao.
Essa investigao revela a fragilidade dos direitos individuais e civis no
Brasil. (CALDEIRA, 2003, p. 346)
Caldeira demonstra que as imagens negativas e o ataque aos direitos humanos

ainda de certa forma consolidadas, foi articulado durante o governo de Franco Montoro em
So Paulo, que durante a sua gesto mais voltada para controlar os abusos policias e tambm
os abusos no interior das prises, com o aumento significativo do crime violento no estado a
preocupao com a violncia e o crime ganharam grande visibilidade no debate pblico.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
573
Montoro tinha apoio de grupos que defendiam os direitos humanos e por partidos
de esquerda, mas aqueles que se opunham sua gesto acusavam-no de proteger criminosos,
que desembocou em campanha no qual os direitos humanos foram chamados de privilgios
de bandidos. Os debates ento no privilegiavam apenas a discusso sobre o aumento de
crimes, mas centrava-se especialmente na questo dos direitos humanos para presos
considerados comuns e no somente, uma vez que a questo dos direitos dos presos
constitua uma poltica de estado.15
Em relao aos argumentos daqueles que se opunham gesto de Montoro e, por
sua vez, tambm dos grupos que defendiam os direitos humanos operam, segundo a autora
pelas seguintes categorias:
[...] eles articulam seus discursos com base nas categorias estereotipadas
associadas oposio do bem contra o mal. J as pessoas que defendem os
direitos dos presos com base num discurso humanitrio (tal como Jos
Carlos Dias) apoiam-se em relativizaes e insistem em considerar vrias
dimenses de uma situao eles so i a os e bora o
res rin i os eles e e
lei
ser uni os
seus irei os
as a enas en ro os li i es a
ri eiro i o e is urso ro ou ser in ini a en e
ais o ular
348)
Caldeira identifica nos discursos contra os direitos humanos trs estratgias. A

primeira estratgia a de negar a humanidade dos criminosos, argumento segundo o qual os
criminosos so vistos enquanto aqueles que violaram a natureza humana e representados
como aqueles que cometeram os crimes mais violentos embora seja bvio que as prises no
so ocupadas s por assassinos e estupradores. A segunda consistia em associar a prpria
democratizao enquanto responsvel pelo aumento do crime. E a terceira estratgia era de
comparar as polticas de humanizao das prises concesso de privilgios para bandidos.
Sendo assim, num contexto de aumento de determinados crimes era constante a
exigncia por punies mais severas naqueles em que a humanidade quase no
reconhecida. De modo que os governos que sucederam Montoro que abandonaram a posio
de defesa aos direitos humanos consistindo em gestes nas quais os abusos policiais
15
Caldeira destaca algumas medidas defendidas pelo secretrio de Justia escolhido por Montoro Jos Carlos
Dias, que em relao ao direito dos presos defendia:
a criao de comisses de representantes dos presos eleitas oficialmente; a instalao de caixas de correio
dentro de prises para os reclusos enviarem reclamaes diretamente para a Corregedoria sem a intermediao
da administrao da priso; e a adoo de visitas ntimas para presos (nas quais eles poderiam ter relaes
sexuais com suas parceiras). (p. 346)
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
574
aumentaram s apenas cerca de uma dcada os direitos humanos voltaram a ocupar lugar nos
discursos de governantes.
Apesar de estar presente desde a primeira constituio promulgada no Brasil em
1824 a cidadania enquanto valor universal, vale ressaltar que os direitos individuais no so
protegidos, assim como o corpo no respeitado em sua individualidade e privacidade de
modo que as associaes entre disciplina, direitos individuais e enclausuramento do corpo tal
como no modelo europeu nunca aconteceram. O corpo diretamente ligado aos direitos civis e,
naqueles em que sobre os corpos predomina a noo de corpos incircunscritos, como no
Brasil, que se estruturam relaes de poder. Assim, quando a marcao dos corpos
predomina, o respeito aos direitos civis improvvel, apesar de poder haver uma democracia
poltica eleitoral e um respeito relativamente amplo aos direitos sociais. (p. 374)
O corpo constituindo lugar adequado para interveno do base para algumas
concepes de punio e castigos. Assim conforme destaca Caldeira:
O corpo concebido como um locus de punio, justia e exemplo no Brasil.
Ele concebido pela maioria como o lugar apropriado para que a
autoridade se afirme atravs da inflio da dor. Nos corpos dominados
crianas, mulheres, negros, pobres ou supostos criminosos aquele em
posio de autoridade marcam seu poder procurando, por meio da inflio
da dor, purificar as almas de suas vtimas, corrigir seu carter, melhorar
seu comportamento e produzir submisso. (p. 370)
Essas concepes de punio so defendidas e realizadas de modo a encarar com

naturalidade a manipulao dos corpos de outrem, todas essas concepes revelam uma noo
de corpo incircunscrito, que:
por um lado, o corpo incircunscrito no tem barreiras claras de separao
ou evitao; um corpo permevel, aberto interveno, no qual as
manipulaes de outros no so considerados problemticas. Por outro
lado, o corpo incircunscrito desprotegido por direitos individuais e, na
verdade, resulta historicamente da sua ausncia. No Brasil, onde o sistema
judicirio publicamente desacreditado, o corpo (e a pessoa) em geral
no protegido por um conjunto de direitos que o circunscreveriam, no
sentido de estabelecer barreiras, limites interferncia ou abuso de
outros. (p. 370)
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
575
Dessa desproteo do ponto de vista da garantia de direitos individuais e civis,

isto , de sua deslegitimao certamente enraizada numa histria, aqui especificamente
brasileira, que o corpo passvel de manipulao e de lhe infligir dor e abuso tidos enquanto
instrumentos para o desenvolvimento moral e da ordem. Na qual essa configurao especfica
nos permite sugerir que a lgica cultural e poltica que gera o individuo circunscrito na
tradio liberal de cidadania. (p. 375)
As contribuies de Tereza Caldeira sobre a falta de limites para a interveno nos
corpos dos criminosos so certamente essenciais para analisar a permanncia da revista de
visitantes de modo a ferir direitos daqueles que, vale pontuar, no so condenados e no esto
presos, porm possuem algum vnculo com uma pessoa que est. Isso parece bastar para
utilizar-se de um procedimento que somente permitido quando houver suspeita fundada
objetivamente e, mesmo assim em termos de legislao ela no permitida da forma com a
qual realizada (incluindo agachamentos, penetrao no corpo etc.).
5. Estudo de caso
Propomo-nos nesse momento a analisar com base em um caso especfico as

divergncias no plano dos discursos em torno da questo como j mencionadas. na ocasio
das visitas de um grupo especfico, isto , dos familiares de pessoas presas que o debate sobre
a ameaa da segurana dos estabelecimentos prisionais acaba por constituir elemento
considerado importante.
O processo especfico que ser analisado a seguir faz parte de um dos modos que
os grupos que buscam zelar pelos direitos das pessoas presas e de deus familiares, utilizam
tanto para combater o prprio procedimento como para ao menos colocar em debate a
questo. Do mesmo modo que os documentos gerados no processo nos fornece uma gama de
documentos que possibilita identificar algumas das discusses em torno da questo da
segurana prisional, aqui diretamente relacionada ao procedimento da revista.
justamente sobre isso que o Defensor pblico Patrick Lemos Cacicedo do
Ncleo especializado de situao carcerria da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo
destacou em entrevista realizada durante a pesquisa:
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
576
Vrias ideias sugiram para combater a revista e uma delas a campanha

que acompanha a cartilha16, porque ns entramos com algumas aes
individuais de indenizao de pessoas que passaram pela revista, mas a
ideia da cartilha que para que seja possvel transformar essa demanda de
indenizao contra o Estado numa demanda mais massificada, e, para que
no fique um combate a partir de posturas individuais. (Patrick Cacicedo,
entrevista gravada em 21 de novembro de 2013).
5.1 Taubat
Uma recente discusso gerada por um pedido feito em 2011 pela Direo da
Penitenciria Dr. Tarcizo Leonce Pinheiro Cintra, unidade masculina localizada em
Trememb no interior de So Paulo. O diretor, em suma, solicitou parecer judicial sobre a
atuao de mdicos e policiais em relao revista de visitantes. Esses profissionais
colocaram em questionamento a legitimidade do procedimento, se recusando a retirar suposto
corpo estranho nos visitantes forneceu matria para tal solicitao.
A determinao do juzo da 1 Vara de Execues Criminais da Comarca de
Taubat17 ensejou o processo cujos documentos fornecem base a presente proposta de anlise.
Trata-se do HC
18
coletivo de n 0269428-71.2012.8.26.0000 que junto a um pedido de
liminar foi impetrado pelo Defensor Pblico Salo Dutra de Oliveira do Estado de So Paulo
em 28 de novembro de 2012.
Comearemos por analisar os argumentos utilizados pelo impetrante do HC
coletivo19, conforme mencionado. Para tanto, seguiremos as movimentaes dos processos e
16
Disponvel em: http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Repositorio/30/Documentos/Revista_Visitantes[1].pdf

Segundo Saulo Dutra de Carvalho em um artigo sobre o assunto destaca em nota que de n 3: A Corregedoria
de presdios da Vara de Execues Criminais de Taubat irradia competncia judicial a 8 unidades prisionais:
Centro de Deteno provisria de Taubat; Penitencirias masculinas I e II de Trememb; Penitencirias
femininas I e II de Trememb; Penitencirias masculinas I e II de Potim; Centro de Progresso Penitenciria de
Trememb. Nas unidades esto segregadas 9.041 pessoas, conforme , acesso em: 03.01.2013. Ver: OLIVEIRA,
Saulo Dutra de. Mulheres visitantes em unidades prisionais: da invisibilidade ao tertium genus social. Ainda o
Direito Penal do Inimigo. In: Boletim do IBCCRIM. So Paulo: Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n
244, maro de 2013.
18
A maioria dos documentos do processo esto disponveis para consulta no site do Tribunal de Justia de So
Paulo no seguinte endereo: http://esaj.tjsp.jus.br/cpo/pg/open.do. J o habeas corpus est disponvel em:
http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Repositorio/30/Documentos/HC_coletivo[1].doc
19
A opo por uma ao coletiva explicada logo aps a defesa da legitimidade processual da Defensoria no
caso. Destaca: O pedido a ser elaborado nesta inicial pautar-se- numa tese jurdica geral que beneficia, sem
distino, a todos os familiares de presos, possveis investigados em inquritos policiais e processos penais
iniciados com a colheita de prova ilcita. Trata-se de bem indivisvel de sujeitos indeterminveis, ligados pela
17
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
577
os documentos decorrentes, na tentativa de demostrar as posies declaradamente antinmicas

em relao aos argumentos utilizados pelo defensor impetrante, assim como da parte
impetrada e, por fim, dos Desembargadores do rgo Especial do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo, instncia cujo processo atingiu.
A argumentao parte da resposta da juza corregedora da Comarca de Taubat
consulta interpelada pela Direo de Penitenciria, afirma que:
(...) com fundamento no art. 244 da Lei de Processual Penal, determino
Autoridade Policial competente que em situaes como desta tome as
providncias de seu ofcio, dentre elas requisitar quem de direito retirada
do corpo estranho do interior da pessoa investigada, com ou sem
consentimento da mesma, prosseguindo-se ento com a regular
formalizao do flagrante, como de rigor e necessrio. (Deciso da Juza
Dra. Sueli Zeraik de Oliveira Armani, apud, HC processo n 026942871.2012.8.26.0000, grifos do original)20
Nesse, sentido vale pontuar a posio distinta do Defensor pblico responsvel

pelo processo em relao posio da Juza do caso em questo. Reconhece-se que pode ser
aos olhos dos agentes penitencirios um nmero incalculvel de suspeitos e deste modo, por
parte do impetrante traada crtica ao carter arbitrrio da prpria revista, uma vez que h
grande margem para deciso do agente que realiza a revista. Com a deciso da Vara de
Execues Criminais de Taubat configura agravante para a situao. Conforme destacado:
convive-se, portanto, com a deciso exarada pela autoridade coatora, que
tem reflexos em coletividade de pessoas presas, delimitada s atividades
correcionais da Vara de Execues Criminais de Taubat, com nmero
incalculvel de parentes passveis de ingresso para visitao nmero
incalculvel do que seja suspeito aos olhos dos agentes penitencirios. (p.
05, grifo meu)
Por fim, preciso ainda destacar as violaes de direitos apontadas pelo Defensor
constituindo argumentos centrais que sero negados e rebatidos nas respostas obtidas pelos
desembargadores (sero destacados mais a frente). Para tanto, cita dois tratados que o Brasil
circunstncia de estarem na mesma situao ftica. Como tal, se sujeita tutela coletiva, na via eleita do habeas
corpus, contra ato abusivo de autoridade judiciria. (p. 05)
20
Importante destacar que o artigo de n 244 do Cdigo de Processo Penal dispe que: A busca pessoal
independer de mandado, no caso de priso ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse
de arma proibida ou de objetos ou papis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada
no curso de busca domiciliar.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
578
signatrio, so eles: Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948 no qual destaca o

princpio da dignidade humana e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos de 1969
com destaque para o art. 5, n 1 que dispe sobre o direito e respeito integridade fsica,
psquica e moral. Evidentemente, no poderia deixar de mencionar o art. 5 da Constituio da
repblica, com destaque para os fins de sua argumentao para os seguintes incisos:
Preceitua o artigo a
ons i ui o a e bli a que o os so i uais
perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade e igualdade... e que ningum ser submetido a tortura
ne
a ra a en o esu ano e e ra an e in iso III No a er
ruis in iso XLVII e asse ura o aos resos o res ei o

si a e
oral in iso XLIX o ina
obtidas por
eios il i os
ul a o a o r nsi o e
in iso LVI
enas
in e ri a e
iss eis no ro esso as ro as

Nin u
ser
onsi era o
ul a o e sen en a enal on ena ria in iso
LVII). (p. 09)
Sobre a deciso que se pode vir a tomar sobre a revista de visitantes o impetrante
atribui tal valor ao princpio da dignidade de modo que a soluo ou solu o reser a a
i ni a e ou a solu o ol e a i ni a e (p. 13)
Dos autos do processo a discusso versa sobre a existncia de meio legal para
retirar supostos objetos ilegais que seriam encontrados nos corpos dos visitantes o ou se
o seu onsen i en o a es a precisamente sobre tal posicionamento que o Defensor faz
a arguio contra a postura da juza Corregedora e defende o deferimento do seu pedido de
liminar para REFORMAR A DECISO DE LIBERAO DE COLHEITA DE PROVA
INVASIVA, RECHAANDO-SE AS PRISES EM FLAGRANTE, MANIFESTAMENTE
ILEGAIS. (p. 27, grifos do original)
Em relao requisio feita pela juza da Comarca mencionada que diz respeito
tambm a atuao de mdico atribuindo tarefa de colheita de prova. Em agosto de 2012 foi
elaborado parecer pelo Conselho Regional de Medicina do Estado de So Paulo sobre a
questo, uma vez que a deciso da Juza tambm envolve o setor da sade. Do parecer
elaborado importante destacar alguns itens do documento em questo:
3. Nessa Resoluo [refere-se resoluo de n 9/2006 do CNPCP] no h
indicao de que a revista deva ser realizada por mdico.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
579
4. A remoo de corpos estranhos, por se tratar de ato mdico, compete ao

mdico respaldo pelo Cdigo de tica Mdica. Essa remoo s poderia ser
realizada em ambiente hospitalar ou instituio de sade apropriada para
tal fim, tendo em vista os riscos inerentes ao procedimento.
5. A adoo de remoo de corpo estranho dever ser obrigatoriamente
precedida pela autorizao ou consentimento da pessoa ou seu
representante legal, de acordo com os artigos 22, 23 e 24 do Captulo IV
dos Direitos Humanos do Cdigo de tica mdica [...]. (grifo meu) 21
Concedida a liminar22 no dia 13 de dezembro de 2012. O relator Marcos Nahum

em despacho datado de 18 de dezembro 2013: Por se un o o e a e in asi o se
permisso do titular de direitos, acaba por se constituir em violncia inadmissvel num estado
e o r i o e irei o ls
Enquanto que no mesmo documento reconhecido que:
[ ] que o Es a o no o e obri ar o in i
uo a se au oin ri inar ne o
tenetur se detegere). Em todas situaes semelhantes ao caso presente (em

especial nos casos em que seria necessrio exame de sangue para dosagem
alcolica) prevaleceu, para o STF, o direito fundamental sobre a
ne essi a e a erse u o es a al
Sobre o mesmo documento em relao ao qual a liminar solicitada pela

Defensoria obteve deferimento, uma postura certamente progressista em relao aos direitos
fundamentais em concordncia com os argumentos do habeas corpus impetrado. De modo
que o relator argumentou que no se pode cometer o equvoco de ferir os direitos
fundamentais do cidado, impondo-lhe, desde logo, um constrangimento ilegal, em
decorrncia de uma inaceitvel exigncia no prevista em lei. (fls.3)
Assim, expe o ltimo argumento em favor da liminar para suspenso da juza:
em nome de eventual segurana carcerria, o Estado no pode violentar a dignidade do ser
humano, obrigando-lhe a se submeter a exame invasivo, para que a autoridade possa proceder
a retirada do corpo estranho do interior das pessoas investigada, com ou sem o consentimento
da mesma.
21
Parecer de N 54.787/2011 que pode ser consultado no seguinte endereo:

http://www.portalmedico.org.br/pareceres/crmsp/pareceres/2011/54787_2011.pdf
22
TJ-SP probe revista ntima invasiva em familiares de detentos, em Taubat. Disponvel em:
<http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/noticias/59520/tjsp+proibe+revista+intima+invasiva+em+familiares+de+detentos+em+taubate++++++.shtml>. Acesso em: 29 de
setembro de 2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
580
Em 04 de fevereiro de 2013 o relator Figueiredo Gonalves argumenta que

raramente um ato administrativo implica constrangimento a liberdade de locomoo das
pessoas, isto , em matria de habeas corpus. Mas essa caso especfico segundo o relator
adquiriu forte carga jurisdicional ao dispor como regra geral a realizao de prova para
instruo de inqurito e priso em flagrante com vvida interferncia naquele direito
fundamental. Nesse caso excepcional foi proposto a atribuio da responsabilidade de
julgamento do habeas corpus ao rgo Especial. A resposta expedida em 22 de fevereiro cujo
pedido de distribuio dos autos fora deliberada a um dos integrantes do rgo Especial.
Atingindo tal instncia, a deciso acordada em rgo Especial do Tribunal
resultou em denegao da ordem de HC e revogao da liminar concedida a pedido da
Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, por maioria de votos. Na matria do acrdo
importante que destaquemos os argumentos utilizados para sustentar tal deciso. Perfazendo
ao que nos propomos a tarefa de analisar as divergncias no plano dos discursos em relao a
este caso especfico.
Um dos primeiros argumentos que so utilizados como complementares aos
destacados do parecer da Procuradoria Geral de Justia, que de certo modo atribu a
responsabilidade do visitante em relao prtica, argumenta ento:
complementarmente, o contexto no denota obrigatoriedade, pois se trata de
mera condio quele que insiste no contato pessoal com o presidirio, no
mbito meramente de segurana da prpria coletividade para evitar-se
situao de extrema vulnerabilidade no tocante s consequncias negativas
propriamente. (fls. 2)
No argumento destacado no excerto acima, revela certa contradio na medida em

que atribui insistncia do contato com presidirio as consequncias da condio de
adentrar nessas instituies. Desse modo negligencia-se o direito de receber visitas de acordo
com o que est previsto na LEP e, j reconhecida como importante queles que esto presos
mantenham vnculos com seus familiares e cnjuges.
O discurso segundo o qual defende a revista enquanto medida de segurana
tambm expressa na transcrio feito de trecho do parecer da D. Procuradoria Geral de
Justia:
Ao contrrio do que alega o impetrante a revista em questo procedimento
destinado a garantir um mnimo de segurana no estabelecimento
carcerrio e se destina justamente a evitar a realizao do trfico de
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
581
drogas, crime que vem aumentando de forma alarmante, bem como a

entrada de telefones celulares e equipamentos eletrnicos nos presdios. (fls.
3)
Uma das alternativas importantes que no geral so defendidos pelas organizaes

que zelam pelos direitos humanos que em contato direto com as discusses relativas a essa
questo defendem (como exposto do item 2) a revista eletrnica de modo a substituir a revista
que pressupe o desnudamento. Conforme exposto tambm pela parte impetrante do pedido
de HC. Entretanto, tal argumento combatido lanando-se mo dos supostos, no
comprovados, riscos devido exposio de radiao dos aparelhos que poderiam ser
utilizados. Conforme consta no HC:
Embora a prova possa ser produzida por outros meios, sendo a revista
pessoal um deles, h que se observar que nem sempre todos os meios so
hbeis. No caso do uso do raio-x, exame com radiao, no pode ser
realizado indiscriminadamente, eis que oferece risco s gestantes e, assim,
bastaria a mulher alegar que est grvida para se exonerar de qualquer
revista e entrar livremente na cadeia, comprometendo a segurana do local.
(fls. 3)
Em contrapartida, e, conforme tambm citado no texto do habeas corpus a

Comisso Nacional de Energia Nuclear (CNEN) declarou que dentro das condies de uso
relatadas pelas autoridades, o body scanner [ou scanner corporal] no oferece perigo algum, e
que ele j foi adotado por outros pases, como Rssia e Litunia. 23 Alm de que:
Para a er algum risco para a sade, seriam necessrias mais de duas
mil exposies ao Raio X do equipamento, num espao de tempo muito mais
ur o
o que o
as
isi a es
in or ou Mi els Es e a arel o
representa uma ampliao da segurana do sistema prisional e ter, como
23
importante mencionar tambm que no caso do Estado de So Paulo conforme disposto no seu Regimento
Interno Padro de Estabelecimentos Prisionais:
Artigo 151 - Quando as pessoas apresentarem restries quanto utilizao do equipamento, do ponto de vista
de sade, ficam isentas da revista mecnica devendo ser a ocorrncia registrada em livro prprio e a visita
realizada em parlatrio ou outro local adequado.
E inciso segundo do mesmo artigo: 2 - a iseno da revista mecnica no exime os que ingressarem em
unidades prisionais de outras modalidades de revista.
Nesse sentido o argumento utilizado vai abaixo, uma vez que j h no referido regimento disposio sobre os
casos em que a visita est (comprovadamente) impossibilitada de passar pela revista eletrnica.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
582
e ei o
o
es obili a o
as
qua ril as
en ro
os
res ios
le ou 24
H ento, indcios de contradio no que se argumenta, pois pressupem-se que

tais aparelhos colocariam em risco a sade dos visitantes e sob o argumentos, especialmente
das mulheres grvidas, de que no poderiam passar pelo raio-x simplesmente estariam
liberadas para entrar nos presdios sem passar pela revista eletrnica.
Segundo o acrdo argumenta-se que a revista ntima j autorizada e
regulamentada por meio de resolues.
"J no mbito do sistema penitencirio, tem-se que a Resoluo n. 01, de 27
de maro de 2000 do Conselho Nacional de Poltica Criminal e
Penitenciria, bem assim a Resoluo SEAP n. 330, de 13 de novembro de
2009, recomendam a adoo de procedimentos quanto revista aos
visitantes, servidores ou prestadores de servios e nos presos, destacando-se
aqui o disposto no art. 5 o desta ltima, que prev expressamente a
possibilidade de revista ntima quando houver fundada suspeita de que o
revistando portador de objetos ou substncias proibidos em lei e/ou que
venham por em risco a segurana do estabelecimento. E o pargrafo 3o.
dispe que a revista ntima dever preservar a dignidade do revistando e ser
efetuada em local reservado, por funcionrio do mesmo sexo" (fls. 30/35
au os a ensos ls 4
Dentre os argumentos destacados acima, chama ateno o seguinte:

A deciso judicial ainda considerou que a dignidade da pessoa humana
princpio constitucional de fundamental importncia na vida em sociedade,
e que deve ser garantido ao indivduo digno. Contudo, no o que ocorre
quando a pessoa se dispe a ocultar material proibido em sua genitlia a
fim de introduzi-lo em uma unidade prisional, de modo a assumir as
conseqncias jurdicas e sociais que advm de sua conduta. (fls. 4)
O que ainda permanece em tal discurso a pressuposio de que os familiares

necessariamente tentam ingressar com objetos no permitidos nessas instituies. O que
revele uma espcie de determinismo por ter algum tipo de relao com algum quem cumpre
pena de privao de liberdade. precisamente sobre tal aspecto, assim como o disposto nas
resolues existente (destacadas no item 2) permitindo a revista ntima quando fundada
24
Scanner corporal substituir revista ntima para visitas nos presdios. Disponvel em:
<http://plenariodojuri.blogspot.com.br/2009/01/scanner-corporal-substituir-revista.html>. Acesso em 20 de
dezembro de 2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
583
suspeita. Uma vez que, de acordo com os exemplos mencionados no segundo item deste
texto, por mais que no dispomos, por enquanto, de dados suficientes para provar que os
familiares no so, ao menos, no em sua maioria responsveis pela entrada de objetos
ilcitos. De modo que tudo aponta para que tal responsabilidade no pode ser de um todo
atribuda somente eles.
A deciso que denegou a ordem de HC, conclui afirmando que no h ilegalidade
alguma na revista calcado no argumento de que:
[...] foi a forma de detectar a expressiva quantidade de drogas ou telefonia
celular que pretendem entregar a algum no interior do estabelecimento
prisional Os fatos so de inequvoca gravidade, eis que envolvem no
somente segurana e disciplina nos presdios, mas tambm situaes
delituosas que se restam completamente sem resposta estatal. Portanto,
imperioso que providncias sejam tomadas no af de equacionar essas
situaes. (fls. 5)
Mesmo no havendo dados hoje disponveis que embasem tal argumento, ainda a
eficcia da revista tida como inquestionvel, embora no cumpra com o seu objetivo, o de
evitar a entrada de objetos ilcitos, uma vez que se sabe que mesmo com revista minuciosa
ainda h. Assim como afirmou a inexistncia de ilegalidade do procedimento o texto termina
por afirmar que nenhuma ilegalidade comete quem revista e prende pessoas que transportam
drogas no interior de seu bolso, ou de seu corpo, visando entregar a terceiros e, por fim, com
relao a deciso da juza como ilegalidade tambm inexiste na determinao pela
Autoridade Policial da retirada do corpo estranho do interior da pessoa investigada, com ou
sem consentimento dessa pessoa, como decidiu a MMa Juza de primeira instncia. (fls. 5)
Assina o relator.
No h como afirmar que os visitantes no tentam adentrar nessas instituies
com objetos no permitidos, todavia a evidncia no reside no fato de haver uma
caracterstica nata do criminoso, mas precisamente em que h relaes extra-muros, por
exemplo, com organizao criminosa ou por das mais diversas ocasies que sob a ameaa de
perder a vida muitas das mulheres so obrigadas a entrar com tais encomendas por dvidas
contradas por seus cnjuges, filhos, etc.
Tudo indica a confirmar ao que chama a ateno Marith: Importante frisar que a
comunidade jurdica, ao enfrentar os casos de revista corporal, o faz abordando os limites
constitucionais da busca pessoal como preveno a delitos ou ainda como meio de prova.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
584
6. Aproximaes com os estudos sobre prises de mulheres
O Brasil hoje o 4 pas que possui as maiores taxas de encarceramento, cenrio

que tambm constitudo pelo aumento preocupante do encarceramento de mulheres. A falta
de estabelecimentos voltados somente para elas, a pena de priso como nica punio
possvel e a superlotao, constituem a gama de problemas modernos do sistema prisional.
As violaes de direitos cometidas em relao s mulheres que compem a
populao carcerria so ainda mais graves, uma vez que suas especificidades so ignoradas.
Desde a falta de materiais de higiene especficos e uniformes, falta de creches e locais
especficos para gestantes. Pretendemos aqui chamar a ateno para os direitos das mulheres
pertencente populao carcerria, de modo a reconhecer que para estas o peso de estar
inserida no sistema prisional custa-lhes muito mais caro.
No caso das penitencirias femininas outro elemento se soma a essa realidade, o
abandono, isto , o nmero de familiares, cnjuges e amigos que visitam as mulheres presas
so de um todo menor em relao s unidades masculinas. Das causas desse abandono
preciso reconhecer que a mulher quando cumpre pena de privao de liberdade recebe menos
apoio da famlia; segundo que as unidades prisionais para mulheres so muito distantes da
cidade de origem das presas dificultando ainda a manuteno do vnculo familiar.
preciso reconhecer tambm o que j fora mencionado. As mulheres so maioria
entre aqueles que com certa periodicidade visitam unidades prisionais, so tambm cada vez
mais submetidas ao Sistema de Justia em nmero significativo acusadas por trfico, e, cuja
reconhecidamente nfima parcela presa em flagrante pela tentativa de entrar com pequenas
quantidades de drogas nas cadeias brasileiras ou com outros objetos no permitidos, ou seja,
no momento da revista.
Considerando como igualmente importante esse contingente de mulheres que so
presas em flagrante no momento da revista, em relao ao sistema prisional do estado do Rio
de Janeiro, preciso chamar ateno para o fato de que:
A prtica do trfico de drogas para dentro das unidades prisionais
eminentemente feminina. O levantamento feito pelos pesquisadores para este
trabalho constatou que das 34 situaes que envolviam a descoberta de
material ilcito na entrada de uma unidade prisional, desde o incio de 2007
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
585
at 31 de agosto de 2009, apenas uma vez havia um homem envolvido.

(PAIVA e SANCHEZ, 2009, p. 10)
No por acaso as situaes mencionadas no excerto acima constituem sua maioria

por mulheres, uma vez que representam maioria entre os visitantes.
As consideraes que se buscou fazer justificam-se quando principalmente
partimos do pressuposto de que a forma como a legislao trata da mulher inserida no sistema
de justia criminal, assim das instituies de controles encarregadas de sua execuo refletem
algo que esta para alm desta instituio, est na posio ocupada pela mulher em nossa
sociedade.
Da bibliografia que fora levantada privilegiou-se a leitura dos livros que so
referncia no estudo de instituies voltadas para o aprisionamento de mulheres no Brasil
(alm de outros textos que tratam de temas correlatos), e do que se denomina criminalidade
feminina no Brasil tais como os dois principais dentre eles a dissertao de mestrado de Bruna
Angotti Entre as Leis do Estado, da Cincia e de Deus: o surgimento dos presdios femininos
no Brasil (2012), o livro de Barbara Musumeci Soares e Iara Igelfritz Prisioneiras: vida e
violncia atrs das grades (2002). Acrescentou-se a essas contribuies o pioneiro trabalho
de Julita Lemgruber (1999) intitulado Cemitrio dos vivos: anlise de uma priso de
mulheres e a dissertao de mestrado de Olga Espinoza A mulher encarcerada em face do
poder punitivo (2004).
No perodo estudado por Angotti os objetivos das primeiras penitencirias
femininas eram o de devolver sociedade como boas mes e esposas aquelas que desviaram
de seu papel (ANGOTTI, 2011). Em busca de resgatar os elementos valorados femininos
atribuiu-se, a misso a uma Congregao religiosa, cuja funo era de punir levando em
considerao as peculiaridades de seu sexo (ANGOTTI, 2012, p.152)
Bruna Angotti (2012) ao problematizar a categoria de crime, assim como a
categoria mulher criminosa25 nos fornece importantes elementos para pensar os esteretipos
presentes nessas categorias:
Se o contedo da lei e o que crime no so categorias universais, o mesmo
o e ser i o a a e oria ul er ri inosa u a e que a ri inosa
no existe somente a partir do momento em que julgada e condenada, mas
25
o que tambm trataram ILGENFRITZ e SOARES: no se pode esquecer que o esforo das religiosas em
produzir uma reforma moral no interior da penitenciria tinha como pano de fundo as concepes sobre os
papis de gnero, que se expressavam, nos campos mdico e jurdico, em reflexes e debates sobre a natureza
da mulher criminosa. (p. 63)
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
586
existe antes disso, quando h uma delineao de quem pode ser considerada
delinquente, de quais so as atitudes, os espaos, os lugares prprios da
delinquncia. H uma seleo prvia do sistema penal que alm de apontar
condutas consideradas crimes, igualmente aponta quem so os sujeitos
privilegiados do delito.
Assim como as categorias de crime no so dados que se encontram na
na ure a uni ersais e inques ion eis as e ri inosas a b
no o
so. Pelo contrrio, so construtos sociais elaborados de maneira

relacional, sendo importante questionar apenas quais so os padres
esperados e os desvios intolerveis, mas quem so considerados os possveis
agentes desses desvios. (p. 142)
No perodo de construo dos primeiros presdios nos discursos dos

penitenciaristas26 possvel traar algumas aproximaes com os estudos sobre criminalidade
feminina desenvolvidos por Lombroso, figura central para a antropologia criminal com sua
teoria do criminoso nato. So essas aproximaes que, apesar de Lemos de Brito no citar
diretamente Lombroso, possvel constatar que sua obra faz parte de suas referncias.
Segundo Angotti:
Existe uma clara continuidade entre os esteretipos da delinquncia
feminina traados por Lombroso e a produo nacional sobre o tema, por
exemplo, a vinculao entre prostituio e delinquncia, as caracterizaes
do crime e da criminosa ocasional, e o prprio escalonamento de categorias
mais ou menos criminosas entre as mulheres. A pesar de a maioria dos
artigos citados no mencionar explicitamente a obra de Lombroso, e as
abordagens feitas serem menos biologizantes que as do autor italiano,
possvel destacar pontos comuns entre eles. H uma associao direta entre
criminalidade e prostituio para os estudiosos brasileiros, que, apesar de
no ra are
ros i u a
o o u a ri inosa na a nos
ol es
lombrosianos, a apontam como figura criminosa e perigosa. (ANGOTTI,

2012, p. 156)
26
Segundo Bruna Angotti (2012): O papel dos penitenciaristas, ou penalogistas, desde meados do sculo XX, era
fundamental para a reflexo acerca do encarceramento no pas e o implemento de reformas capazes de aliar
cincia e prtica carcerria. Na maioria juristas e mdicos, os penitenciaristas eram homens empenhados em
pensar o crcere, seu papel e funes na sociedade e as solues para o seu melhor funcionamento. A
modernizao da instituio prisional deveria, necessariamente, passar pelas reflexes, sugestes e projetos
desses homens especializados na cincia penitenciria. (p. 66)
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
587
Brbara Musumeci em parceria com Iara Ilgenfritz em 1999 27, traaram um

importante estudo sobre penitencirias femininas no Estado do Rio de Janeiro. Publicada em
2002 nesse importante livro as autoras fornecem alm de ricas narrativas extradas do trabalho
de campo, traam um histrico breve dos debates relativos as primeiras penitencirias
femininas no Brasil com olhar especial para o Estado do Rio de Janeiro e dados resultantes de
um levantamento realizado feito durante o trabalho. A este ltimo importante ressaltar a
relevncia do levantamento destes dados, uma vez que constitui a poca da pesquisa um
primeiro estudo que privilegia a questo da mulher condenada nos estabelecimentos prisionais
do Estado do Rio de Janeiro.
A preocupao em prevenir a promiscuidade sexual era um argumento fortemente
presente nos discursos dos penitenciaristas. o que Barbara Musumeci e Iara Ilgenfritz
(2002) tambm destacam. As autoras consideram que a posio adotada pelo penitenciarista
Lemos de Britto reproduz o pensamento conservador da poca ao apontar a promiscuidade
como e arre iar28. A defesa de uma instituio voltada para elas tinha como objetivo
afastar in lun ia
erni iosa que elas
o eria
ausar (p. 57), de modo a garantir
tranquilidade aos presdios masculinos que at o momento eram compartilhados com

mulheres. Como destaca no discurso de Lemos de Brito:
A promiscuidade a de arrepiar. Ao lado da mulher honesta e de boa
famlia, condenada por um crime passional ou culposo, ou a que aguarda
julgamento, seja por um aborto provocado por motivo de honra, seja por um
infanticdio determinado muitas vezes por uma crise psquica de fundo
puerperal, esto as prostitutas srdidas, vindas como homicidas da zona do
baixo meretrcio, as ladras reincidentes, as mulheres portadoras de
tuberculose, sfilis, molstias venreas, ou hostis higiene. Quando no
atacadas pelo satirase, tipos acabados de nifmanas, que submetem ou
procuram submeter, pela fora, as primeiras aos mais repugnantes atos de
homossexualismo,
como
prprio
Conselho
Penitencirio
teve
oportunidade de constatar. (BRITO, apud, ILGENFRITZ; SOARES, 2002, p.

56)
27
ILGENFRITZ, Iara; SOARES, Barbara Musumeci. Prisioneiras: vida e violncia atrs das grades. Rio de
Janeiro: Garamond Universitria, 2002.
28
Nesse sentido vale tambm destacar: esses penitenciaristas associavam as mulheres mais delinquentes a um
descontrole que remetia sexualidade exacerbada aos vcios, falta de moral e ausncia de senso de
honestidade. (ANGOTTI, 2012, p. 158)
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
588
A sub-representao das mulheres relativamente super-representao dos

homens, para adotar os conceitos de Ilgenfritz e Soares (2002), e, compreendendo a priso
como instituio de controle tambm da mulher principalmente de sua sexualidade. O que no
significa negar a existncia de outras formas de controle das mulheres. Assim como chama a
ateno Olga Espinoza:
Os defensores da criminologia feminista baseada em postulados crticos
compreendem a interveno penal como mais uma faceta do controle
exercido sobre as mulheres, uma instncia em que se reproduzem e
intensificam as condies de opresso mediante a imposio de um padro
de normalidade. (p. 73)
Por que as mulheres delinquem menos que os homens foi uma questo que guiou
Lombroso ao longo de sua carreira de pesquisador. Segundo Gibison e Rafter, em La Donna
Delinquente, la Prostituta e la Donna Normale o autor se colocou uma tarefa complexa, pois,
ao afirmar que as mulheres so menos criminosas, pois inferiores a eles, criou um paradoxo:
se menos atvicas por que inferiores, e no superiores? A partir desses pontos, lanou-se
pesquisa emprica, tendo como grupo de controle mulheres normais ou mulheres morais e
se valeu no s de duas prprias anlises, mas do auxlio de dados coletados por outros
cientistas, como a mdica russa Pauline Tarnowsky e Alexandre Parent-Duchatelet (Gibison e
Rafter, 2004, p. 9, apud ANGOTTI, 2012, p. 145)
Os estudos mencionados acima que buscam em relao a diferentes questes
analisar, sobre questes distintas, prises voltadas para o aprisionamento de mulheres,
fornecem importantes elementos para questionarmos as posies que as mulheres ocupam
frente ao poder punitivo.
De modo que, ao que nos propomos aqui, a dissertao de mestrado de Angotti
nos ajuda a problematizar melhor tais posies na medida em que nos fornece elementos
histricos das formas distintas de interveno e de tratamento de mulheres criminosas,
intimamente relacionado com a construo dos primeiros presdios destinados somente para
mulheres.
Por fim, cabe mencionar uma importante observao de Olga Espinoza que
embora a legislao vigente garanta o respeito aos direitos fundamentais, aqui
especificamente das presas, a materializao da execuo penal, ou seja, a sua efetivao dse de modo a ferir as garantias tanto no que diz respeito ao disposto nos tratados
internacionais como na legislao Federal e tambm da estadual.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
589
Revista vexatria, manual ou corporal precisamente uma forma de interveno

(tambm) nos corpos daqueles que no foram condenados por nenhum crime dos quais, no
entanto, do qual a existncia de algum vnculo com alguma pessoa presa aparenta ser, em
determinada parte do campo discursivo sobre a questo, justificativa suficiente para a
interveno sistemtica em seus corpos por meio de uma um procedimento especfico.
Considerando o exposto nos itens anteriores do presente texto, possvel afirmar
que a revista aos visitantes de unidades prisionais extrapola o carter preventivo
eventualmente atribudo ao procedimento, uma vez que como j demonstrado no discurso dos
grupos que trabalham para zelar pelos direitos de pessoas presas e de seus familiares,
dispomos de alternativas que possibilitariam abolir ou, ao menos, que seja possvel criar
mecanismos legais que dificultem a realizao da revista tal como ainda ocorre
sistematicamente.29 Ou seja, que o desnudamento de modo a ferir o princpio constitucional
da dignidade da pessoa humana, princpio este que de tal importncia deveria ser de todo
modo inviolvel, assim como princpio da intimidade, por exemplo.
Em recente boletim temtico elaborado possvel encontrar alguns elementos
importantes para defender que a revista como acontece desproporcional em relao a
garantia de segurana nas prises. Dos quais vale destacar que em 2012, segundo dados da
Secretaria de Administrao Penitenciria (SAP) [...] aproximadamente 3,5 milhes de
revistas vexatrias foram realizadas, mas apenas 0,02% dos casos se apreendeu drogas ou
celulares com visitantes.30.
Por fim, importante destacar que oferecemos nesse texto uma possibilidade de
anlise para o procedimento da revista da forma que realizado nos estabelecimentos
prisionais, tomando por base o conceito de corpos incircunscritos de Caldeira. Tal
possibilidade explicao assenta-se em dois fatores essenciais que valem reiterar: em primeiro
lugar ao reconhecer que o procedimento realizado em um segmento especfico e, em
segundo lugar ao considerar a revista enquanto vexatria, portanto, como um problema digno
de ser discutido, pensado e questionado.
29
Ver projeto de lei 480/2013.

Ver
Boletim
temtico:
Revista
vexatria,
disponvel
para
<http://www.conectas.org/arquivos/editor/files/Informativo_JusticaCriminal_6_2014.pdf>
30
download
em:
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
590
Referncias bibliogrficas
ALVAREZ, Marcos Csar; MISKOLCI, Richard; SCAVONE, Lucila (orgs.). O Legado de
Foucault. So Paulo: Editora da UNESP, 2006, pp.45-60.
ANGOTTI, Bruna. Entre as Leis da Cincia, do Estado e de Deus: O surgimento dos

presdios femininos no Brasil. So Paulo: IBCCRIM, 1 edio, 2012.
___. Aprendendo as tarefas do feminino: os primeiros presdios para Mulheres no Brasil das
dcadas de 1930 e 1940. In: SOUZA, Lus Antnio Francisco de; MAGALHES, Bris
Ribeiro de (org.). Desafios segurana pblica: controle social, democracia e gnero. So
Paulo: Cultura Acadmica, 2012.
BRASIL. Lei de execuo penal. Cmara dos Deputados: Edies Cmara, 2009. Disponvel
em:
<http://bd.camara.leg.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/766/execucao_penal_2ed.pdf?sequenc
e=2>. Acesso em 04 de dezembro de 2013.
___. CPI do sistema penitencirio. Braslia: Cmara dos Deputados, 2009. Disponvel em: <
http://bd.camara.leg.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/2701/cpi_sistema_carcerario.pdf?seque
nce=5>. Acesso em: 04 de dezembro de 2013.
___. Ministrio da Justia, Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (CNPNP).

Parecer da comisso instituda para analisar e apresentar proposta quanto revista nos
estabelecimentos penais no Brasil. Disponvel em:
<http://portal.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc.asp?Docume
ntID=%7B808CC21B-22B2-4A9C-9F43275DBF77C357%7D&ServiceInstUID=%7B4AB01622-7C49-420B-9F7615A4137F1CCD%7D.> Acesso em 11 de julho de 2013.>. Acesso em 05 de agosto de 2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
591
___. Ministrio da Justia. Anexo II - Exposio de Motivos Lei de Execuo Penal. 1983.
Disponvel em:
<http://portal.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc.asp?Docume
ntID=%7BC116F62C-19FB-4F25-8625E6D3D415537D%7D&ServiceInstUID=%7B4AB01622-7C49-420B-9F7615A4137F1CCD%7D>. Acesso em 04 de dezembro de 2013.
BIONDI, Karina. Junto e misturado: imanncia e transcendncia no PCC. Dissertao

(Mestrado em Antropologia Social). Universidade Federal de So Carlos, So Paulo, 2009.
BUORO, Andrea Bueno. A cabea fraca: familiares de presos frente aos dilemas da
percepo dos direitos humanos. So Paulo: Revista USP, maro/maio, 1998, pp. 70-81.
BUTLER, Judith. Problemas de gnero: feminismo e subverso da identidade. Traduo:

Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2 edio, 2008.
CALDEIRA, Teresa Pires do Rio.
irei os Hu anos ou ri il io
e ban i os?
Desventuras da democratizao brasileira. So Paulo: Novos Estudos CEBRAP, n. 30, julho,

1991, pp. 162- 174.
___. Cidade de Muros. Violncia, o corpo incircunscrito e o desrespeito aos direitos na
democracia brasileira. In:
. Crime, segregao e cidadania em So Paulo. Traduo:
Frank de Oliveira e Henrique Monteiro. So Paulo: EDUSP, editora 34, 2003.
CARVALHO, Salo de. O Papel dos atores do sistema penal na era do punitivismo(O
exemplo privilegiada da aplicao da pena). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
CERNEKA, Heidi Ann. Regras de Bangkok Est na hora de faz-las valer! In: Boletim do
IBCCRIM. So Paulo: Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. N 232. Maro de 2012.
Disponvel em: <http://www.ibccrim.org.br/novo/boletim_artigo/4578-Regras-de-Bangkok%96-Est%E1-na-hora-de-faz%EA-las-valer! >. Acesso em: 28 de junho de 2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
592
COLARES, Leni Beatriz Correia; Luiz Antnio Bogo Chies. Mulheres nas so(m)bras:
invisibilidade, reciclagem e dominao viril em presdios masculinamente mistos.
Florianpolis: Estudos Feministas, 2010.
COMFORT, Megan. Doing time together: love and family in the shadow of the prision.
Chicago: University of Chicago, 2007.
. A casa do papai: A priso como satlite domstico e social. In: Discursos Sediciosos.
Crime, Direito e Sociedade, ano 08, nmero 13, 1 e 2 semestre de 2003, pp. 77-102.
____. Encarceramento em massa e a transformao de relaes amorosas nos Estados Unidos.
Traduo: Fernanda Bocco. In: Discursos Sediciosos. Crime, Direito e Sociedade, ano 11,
nmeros 15/16, 1 e 2 semestre de 2007, pp. 233-260.
Defensoria Pblica do Estado de So Paulo. Cartilha Revista de Visitantes em Unidades

Prisionais. Disponvel em:
<http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Repositorio/30/Documentos/Revista_Visitantes[1].p
df>. Acesso em: 1 de dezembro de 2013.
DUTRA, Yuri Frederico. o o se es i esse
orren o:
riso e a re is a n i a e
familiares de reclusos em Florianpolis. Dissertao (Mestrado em Direito) Centro de

Cincias Jurdicas da Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2008.
___. A realidade da revista ntima nas prises catarinenses. Seminrio Internacional Fazendo
Gnero.
Corpo,
violncia
poder.
Florianpolis.
2008.
Disponvel
em:
<
http://www.fazendogenero.ufsc.br/8/sts/ST42/Yuri_Frederico_Dutra_42.pdf>. Acesso em: 10

de dezembro de 2013.
ESPINOZA, Olga. A mulher encarcerada em face do poder punitivo. So Paulo: IBCCRIM,

2004.
____. A priso feminina desde um olhar da criminologia feminista. [200?]. Disponvel em:
<http://pt.scribd.com/doc/98749865/A-Prisao-Feminina-Desde-Um-Olhar-CriminologiaFeminista>. Acesso em: 05 de agosto de 2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
593
FONSECA, Mrcio Alves da. Michel Foucault e o Direito. So Paulo: Max Limonad, 2002.
FOUCAULT, M. Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo: Raquel Ramalhete. Rio de

Janeiro: Vozes, 41 edio, 2013.
___. Gerir os ilegalismos. Entrevista a Roger Pol-Droit gravada em janeiro de 1975. In: PolDroit, Roger. Michel Foucault: entrevistas. Traduo: Vera Portocarrero e Gilda Gomes
Carneiro. Rio de Janeiro: Graal, 2006, pp. 41-52.
GODOI, Rafael. Para uma reflexo sobre os efeitos sociais do encarceramento. So Paulo:
Revista Brasileira de Segurana Pblica, Ano 5, 8 edio, fevereiro/maro, 2011.
HARAWAY, Donna. Saberes localizados: a questo da cincia para o feminismo e o

privilgio da perspectiva parcial. In:__. Cadernos Pagu, 1995, pp. 07-41.
ILGENFRITZ, Iara; SOARES, Barbara Musumeci. Prisioneiras: vida e violncia atrs das
grades. Rio de Janeiro: Garamond Universitria, 2002.
Instituto Terra Trabalho e Cidadania, - ITTC. Parecer tcnico sobre a revista vexatria de
visitantes em unidades prisionais. Disponvel em:
<http://ittcblogdotcom.files.wordpress.com/2013/12/ittc-parecer-revista-vexatc3b3ria.pdf>.
Acesso em 10 dezembro de 2013.
LEITE, Cristiane Kerches da Silva; MARTINS, Thais Pereira. Polticas Pblicas para
Mulheres Encarceradas no Brasil: trajetria de uma Agenda Governamental Travada.
Disponvel em: <http://anaisenapegs.com.br/2012/dmdocuments/372.pdf>. Acesso em: 28 de
junho de 2013.
LEMGRUBER, Julita. Cemitrio dos Vivos: anlise sociolgica de uma priso de mulheres.
Rio de Janeira: Forense, 2 edio, 1999.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
594
LOSEKANN, Luciano Andr. Justia em nmeros. Concelho Nacional de Justia, Setembro

de 2010. Disponvel em: <http://www2.mp.pr.gov.br/cpcrime/boletim79/cep_b79_n_22.ppt.>.
Acesso em: 04 de dezembro de 2013.
MELO, Felipe Athayde Lins de; SILVESTRE, Giane; SINHORETTO, Jacqueline. O

encarceramento em massa em So Paulo. So Paulo: Tempo Social, revista de sociologia da
USP, vol. 25, n. 1, junho de 2013, pp. 83-106.
OLIVEIRA, Saulo Dutra de. Mulheres visitantes em unidades prisionais: da invisibilidade ao

tertium genus social. Ainda o Direito Penal do Inimigo. In: Boletim do IBCCRIM. So Paulo:
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n 244, maro de 2013.
PAULA, Ana Carolina Medeiros Costa; SANTANA, Isael Jos. Mulheres: A violao dos
direitos fundamentais por meio da revista ntima. Maio de 2012. Disponvel em: <
http://www2.marilia.unesp.br/revistas/index.php/levs/article/viewFile/2291/1888>.
Acesso
em: 02 de agosto de 2013.
PINZON, Natalia Gimenes. O discurso ressocializador e o Princpio da dignidade da pessoa

humana. In: CARVALHO, Salo de (org.). Leituras constitucionais do sistema penal
contemporneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
SALLA, Fernando. A retomada do encarceramento, as masmorras High Tech e a atualidade

do pensamento de Michel Foucault. Cadernos da FFC, vol. 9, n. 2, 2000, pp. -35-58.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na

Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
SILVESTRE, Giane. Dias de visita: uma sociologia da punio e das prises em Itirapina.
2011. Dissertao (Mestrado em Sociologia) Centro de Educao e Cincias Humanas da
Universidade Federal de So Carlos, So Paulo, 2011.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
595
TAETS, Adriana Rezende Faria. Abrindo e fechando celas: narrativas, experincias e

identidades de agentes de segurana penitenciria femininas. Dissertao (Mestrado em
Antropologia Social) Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade
de So Paulo, 2012.
TEIXEIRA, Alessandra. Do sujeito de direito ao Estado de exceo: o percurso

contemporneo do sistema penitencirio brasileiro. 2006. Dissertao (Mestrado em
Sociologia) Faculdade de Filosofia Letras e Cincias Humanas da Universidade de So
Paulo, So Paulo, 2006.
So Paulo (Estado). Secretria de Administrao Penitenciria (SAP). Manual de

procedimento. Regimento interno padro dos estabelecimentos prisionais do estado de So
Paulo. Disponvel em:
<http://www.funap.sp.gov.br/legislacao/manual/Manual_de_proc_reg_interno.pdf>.
Acesso
em: 14 de agosto de 2013.

Secretria de Administrao Penitenciria SAP. Resoluo 144, de 29 de junho de 2010.
Dirio Oficial 30 de junho de 2010. Disponvel em:
<http://www.imprensaoficial.com.br/PortalIO/DO/BuscaDO2001Documento_11_4.aspx?link
=/2010/executivo%2520secao%2520i/junho/30/pag_0018_AR38OUQCTFPQVe8ANR76SE
SDV95.pdf&pagina=18&data=30/06/2010&caderno=Executivo%20I&paginaordenacao=100
018>. Acesso em 01 de dezembro de 2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
596
O conceito de infrao de dever frente os crimes de corrupo

privada
Leonardo Simes Agapito
Estudante do 4 ano de Direito da Unesp Franca.

Professor Doutor da Universidade de So Paulo
Resumo: Para o desenvolvimento do estudo sobre os delitos de corrupo privada, deve-se

partir de um determinado conceito de crime. Tradicionalmente, adota-se o conceito do bem
jurdico como fonte legitimadora e conceito basilar, mas, em uma realidade moderna e
globalizada, em que os efeitos de um delito so potencializados e difundidos pela dinmica do
mercado de capitais, o desafio passa a ser a definio de qual seria o bem supra-individual
por trs da criminalidade econmica. Nesse contexto, uma nova proposta ganha destaque e
sua validade deve ser testada, considerando-a no como soluo definitiva, j que em si traz
novas incongruncias e controvrsias. Retorna-se ento a criminalizao da corrupo privada
e ao debate de qual seria o melhor caminho para interpret-la e buscam-se os meios efetivos
de combate.
Palavras-chave: Corrupo privada; infrao de dever; funcionalismo sistmico.
Sumrio: 1. O debate sobre o bem jurdico na atualidade. 2.1. O bem jurdico e as novas
exigncias. 2.2. A teoria do risco permitido 2.3. Novas respostas e o embate jurdicodogmtico. 3. O delito de infrao de dever 3.1. O problema da imputao objetiva 3.2. O
delito de infrao de dever e o funcionalismo teleolgico. 3.3. A infrao de dever e o
radicalismo sistmico. 3.3.1. As crticas existentes aos novos conceitos do funcionalismo
sistmico. 4. A aplicao no caso concreto: o delito de Corrupo privada. 4.1. Definio de
Corrupo privada. 4.2. As solues extra-penais aplicadas imputao objetiva. 4.2.1. A
governana corporativa e o estmulo definio de responsabilidades. 4.2.2. A orientao
poltico-criminal e o tratamento preventivo eficaz. 5. Consideraes finais 6. Bibliografia.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
597
1. O debate sobre o bem jurdico na atualidade
Consagrada pela doutrina moderna, a teoria do bem jurdico penal tem seu incio
em Johann Michael Franz Birnbaum, em 1834, ao usar o conceito de Gut. Posteriormente,
Binding aprofunda a teoria e utiliza pela primeira vez o termo bem jurdico. Cunhada nos
princpios liberais de seu tempo, a teoria do bem jurdico tem por objetivo primeiro garantir as
liberdades individuais do cidado, limitando o poder coercitivo do Estado. Franz Von Liszt 1
chega a chamar o bem jurdico de barreira intransponvel (infraquevel) da poltica
criminal, definindo-o como interesses da vida humana, juridicamente protegidos. O bem
jurdico, para Liszt, produto da vida, no do Direito. O autor entende que todo Direito
existe por amor dos homens, no seria seu papel outro, do que proteger interesses da vida
humana. Quando os interesses mudam, substituem-se os bens jurdicos anteriores por outros,
atendendo aos anseios existentes. O Direito apenas os eleva os anseios da sociedade
categoria de bem jurdico e passa a proteg-los2. Para garantir que assim seja, surge o
Princpio da Lesividade, como explica Andrei Schmidt, que d ao Estado o direito de editar
normas penais exclusivamente com o intuito de proteger bens jurdicos, eliminando-se
qualquer sentimento ou valor tico ou moral3. Ainda sobre Liszt e Beling, Roxin comenta que
a viso clssica de um injusto objetivo e uma culpabilidade subjetiva foi revitalizada por um
neokantismo, onde essa distino no se v to claramente (conceito neoclssico atual).
Jorge de Figueiredo Dias afirma que a funo do Direito Penal a preservao
das condies fundamentais da mais livre realizao possvel da personalidade de cada
homem na comunidade4, e assim o Estado Democrtico de Direito se faz ver na interveno
mnima do Direito penal, sendo este tambm laico e plural, despido de toda ordenao
axiolgica transcendente de carter religioso, moral, poltico, econmico social ou cultural 5.
Juarez Tavares v no bem jurdico a garantia que a liberdade do indivduo no seja
Liszt entendia a norma penal como uma dupla ordem: uma ordem de paz, para a sociedade, e uma ordem de
combate, dirigida ao poder pblico. Assim, o crime nada mais que um injusto sobre o qual o Estado comina
uma pena. Apesar disso, a lei penal seria a carta magna do criminoso, que garante que o sujeito da ao no
seja punido sem proporcionalidade. Ver: LISZT, Tratado de Direito Penal, v.1, Tomo I.
2
Liszt v o crime como uma ofensa direito objetivo, um bem do homem. Destoa de Feurbach, que via como
ofensa direito subjetivo, e de Binding, que entendia no ser um bem do homem, mas do prprio Direito.
3
SCHMIDT, Andrei Zenkner. O Princpio da Legalidade Penal, p.315.
4
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Questes Fundamentais do direito Penal Revisitadas. p.75, rodap.
5
Ibidem, p.75.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
598
molestada pela adoo de polticas pblicas, no mbito administrativo, econmico, social

etc.6
A Escola Clssica, dessa forma, defende que apenas os bens assegurados pela
Constituio podem (e devem) ser tutelados pelo Direito Penal, sendo esta, de um Estado, a
externalizao dos anseios do povo. Figueiredo Dias fala de uma concretizao dos valores
constitucionais atravs do Direito Penal, ligados aos direitos e deveres fundamentais, ao
mesmo tempo em que assim se tornam os bens dignos por uma ordenao axiolgica jurdicoconstitucional. De uma s vez, legitima-se e limita-se o alcance penal do Estado. Fbio
Roberto Dvila sintetiza que uma liberdade de valor constitucional fundamental s poderia
ser restringida em defesa de uma norma de valor constitucional fundamental de maior
relevncia, no por nenhum outro interesse de qualquer outra natureza 7. Figueiredo Dias
defende isto com base no artigo 18-2 da Constituio portuguesa.
Contudo, a teoria do bem jurdico, conforme apresentao que se segue, mostrouse insuficiente, at mesmo omissa, frente s questes que lhe foram postas ao longo da
evoluo do debate a cerca da valorao dos crimes.
2.1. O bem jurdico e as novas exigncias

Manuel A. Abanto Vsquez8, ao discutir a livre concorrncia enquanto bem
jurdico inviolvel9 ao bom desenvolvimento das atividades de mercado, argumenta que com
a nova criminalidade surgem novas reas jurdicas, como o Direito Concorrencial, Antitruste,
da Propriedade Industrial e o prprio Direito Penal Econmico, com suas particularidades10.
Dessa forma, entende o autor que tais bens so indispensveis vida social harmoniosa,
podendo estes sofrer uma leso passvel de ser caracterizado como crime. No caso em debate
(livre concorrncia), no defender tal bem contra ataques seria permitir ataques contra o
prprio sistema monetrio11.
TAVARES, A Teoria do Injusto Penal, p. 203.

DVILA, Fbio Roberto. Ofensividade em Direito Penal: escritos sobre a teoria do crime como ofensa a
bens jurdicos.
8
Alm de Manuel A. Abanto Vsquez, podemos citar outros tericos que defendem o surgimento de bens
jurdicos supra-individuais, como Renato de Mello Jorge Silveira, em Direito Penal supra-individual: interesses
difusos e Direito Penal econmico como direito penal de perigo; Bernd Schnemann e Klaus Tiedemann.
9
ABANTO VSQUEZ, Manuel A. . Derecho Penal y libre competencia. pp.79-146.
10
Ibidem, p.80.
11
Ibidem, p.84.
7
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
599
Ainda assim, esta viso de Abanto Vsquez, embora justifique a atuao do

Direito penal no mbito do mercado conciliada ao modelo clssico do bem jurdico (agora
supra-individual), no encontra consenso doutrinrio. Sternberg-Lieben12 vem dizer que a
teoria do bem jurdico j no oferece mais um padro argumentativo adicional para a
discusso poltico-pragmtica, possibilitando uma construo jurdico-penal racional,
carecendo, afinal, de eficcia. Amelung13, por sua vez, como apresenta Feijoo Snchez,
entende que a teoria do bem jurdico, enquanto teoria dogmtica no se encontra em crise,
mas, enquanto concepo poltico-criminal, crtica e transcendente ao sistema jurdico, por
no estar apta a responder de maneira satisfatria s expectativas que lhe so impostas. Yuri
Corra da Luz, em recente monografia, ressalta o risco de se desnaturalizar a proteo de um
bem ao se estender demasiadamente a definio do prprio conceito de bem14.
Por estas razes, cresce nas discusses penais atuais o princpio do dano, de
origem anglo-sax, fruto de um Estado liberal, e de carter extra-penal, como o so os
princpios constitucionais15.
2.2. A teoria do risco permitido
Outro conceito influente e conflitante com a Escola clssica, evidenciando suas

carncias, surge com Ulrich Beck, em 198616. A Sociedade do Risco traduz a situao em
que se encontra a sociedade atual com todos os avanos tecnolgicos e cientficos. Ao mesmo
tempo em que tais avanos trazem diversos benefcios vida cotidiana, colocam tambm a
vida dos indivduos em um constante risco, agora inerente ao cotidiano. O uso de automveis
e a explorao da energia nuclear so os exemplos mais comuns. No cabe mais ao Direito
Penal coibir apenas aes passadas. Ele convocado a deixar de agir como sistema fechado,
passando a atuar efetivamente na preveno do crime, limitando aes potencialmente
danosas. Passa-se a analisar os riscos que aes podem gerar. O processo de formulao de
novos tipos penais no tem mais seus olhos voltados aos efeitos (danos efetivamente gerados),
12
FEIJOO SNCHEZ, Sobre la crisis de la teoria del bien jurdico, p.7.

FEIJOO SNCHEZ, op. cit., p.9.
14
LUZ, Yuri Corra da. Entre bens jurdicos e deveres normativos: um estudo sobre os fundamentos do Direito
Penal Contemporneo. Monografia premiada n.64 1 Ed. So Paulo, IBCCrim, julho de 2013, p.116. Em
excelente trabalho exposto, ressaltou-se a necessidade de mudanas nos paradigmas que definem o delito,
entendendo que o conceito de bem jurdico, defendido como critrio crtico da criminalizao e limitador do ius
puniendi, j no o nem um, nem outro.
15
FEIJOO SNCHEZ, op.cit, p. 5 e ss.
16
Ver: LIVIANU, Roberto. Corrupo e Direito Penal: um diagnstico da corrupo no Brasil.
13
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
600
mas ao risco que se entende como admissvel, surgindo assim riscos permitidos e riscos,
ainda que uma ao em si mesma no gere efeito algum, inaceitveis 17. Pune-se, ento, aes
que em si no lesionam bem algum, mas que potencialmente podero lesionar. No h
lesividade efetiva, todavia uma necessidade latente de tutela 18.
Schroeder no nega tal conceito, apresentando inovaes com relao aos
chamados delitos de perigo abstrato, mas constata que esta seria uma posio j tomada no
passado19. Ao discutir tais tendncias, o autor apresenta as classificaes de Schnemann e
Zieschang, bem como os chamados delitos de cumulao, observados por Kuhlen em
198620. Porm, talvez a melhor classificao, tambm exposta por Schroeder, tenha sido a de
Wohlers, que diagnosticou trs categorias distintas, a saber: delitos de perigo potencial
concreto e delitos de xito potencial (com base nos estudos desenvolvidos por Hirsch), delitos
de cumulao (com base nos estudos de Kuhlen) e, por fim, delitos de preparao21.
Friedrich-Christian Schroeder defende tal postura pela necessidade de se antecipar
os fatos, no podendo realmente o legislador aguardar pela leso para que haja a devida
tutela22. Mais, por meio da abstrao do delito, pode o legislador combater a posse de
determinado objeto com objetivo de desestimular a produo de tal. Dessa forma,
criminalizasse o porte de drogas e o armazenamento de contedo pornogrfico infantil. H
casos ainda que a abstrao de perigo ainda favorece a produo de provas23-24.
17
Exemplos disso so: dirigir sem possuir habilitao ou alcoolizado (no importando a habilidade que possua o
condutor que esteja nestas condies); ultrapassar o limite de velocidade (a velocidade mxima mostra at onde
se tem um risco permitido).
18
Ver: LUZ, op. cit., p.87.
19
O autor faz um panorama da evoluo da criminalizao de perigos abstratos, comeando por Roma, em 81
a.C., quando a posse de veneno por si j era considerado um crime, presumindo-se da mera posse uma inteno
de uso. SCHROEDER, La posesin como hecho punible p.156. Ver tambm: SCHROEDER,Nuevas
Tendencias en los delitos de peligro abstracto.
20
De acordo com Schroeder, Schnemann, em 1975, entendeu existirem trs categorias diferentes de delitos de
perigo abstrato. Tal classificao teria sido adotada por Roxin. Em 1989, no entanto, Zieschang v, atualizado
pela supra citada observao de Kuhlen, quatro categorias, a saber: delitos de perigo, concreto e potencial,
delitos de periculosidade, abstrata e concreta.
21
Ver mais (inclusive a distino entre risco e perigo) em: Uma posio sobre os tipos penais
cumulativos. In: Teoria da Pena, bem jurdico e imputao. Org: Eduardo Saad-Diniz; Miguel Polaino-Orts.
22
Sobre a definio dos riscos, Eduardo Saad-Diniz viu no julgamento da Ao Penal n.470 uma oportunidade
do Supremo Tribunal Federal responder quais seriam os limites de abstrao: Uma expectativa razovel em
relao ao manejo tcnico da deciso poderia ser a definio do risco permitido nos negcios especulativos, que,
alis, a partir de anlise econmica, poderia converter a atuao penal do STF em elogiosa capacidade de
regulao penal em contextos de fragilidade econmica e crise financeira. Em uma palavra: definir os nveis de
risco negocial e corrupo mais ou menos suportveis s garantias constitucionais prprias ao modelo brasileiro
de Estado de Direito. SAAD-DINIZ, Eduardo. Quanto custo o mensalo? Uma anlise econmica do
julgamento. Jornal Valor Econmico,27.08.2012.
23
SCHROEDER, op.cit., p.161-162.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
601
2.3. Novas respostas e o embate jurdico-dogmtico
Frente a tudo isto, o Direito penal passa a rediscutir alguns aspectos que lhe eram,
at pouco tempo, dogmas intocveis25. No intuito de solucionar as questes que surgiram,
muitos tericos tentaram encontrar um meio de revigorar o bem jurdico. Fragoso, por
exemplo, tenta conciliar o bem jurdico com valores como a paz pblica. Welzel, com o
finalismo, reitera o bem jurdico, acrescendo valores tico-sociais. O prprio movimento
constitucionalista uma tentativa. A Escola de Frankfurt, na impossibilidade de definir o que
seriam os bens jurdicos difusos, decide entregar ao Direito Administrativo o dever de tutelar
tais questes. Dessa forma, entende-se que o Direito Penal tutelaria ofensas, enquanto o
Direito Administrativo daria cabo s meras desobedincias. Destaca-se tambm Hassemer,
que fala em um direito de interveno, que atuaria entre o Direito Administrativo, Penal e a
responsabilidade civil. Silva-Snchez26, que cria o Direito Penal de diferentes velocidades,
onde a criminalidade tradicional receberia um tratamento diferente do recebido pela moderna
criminalidade, inclusive com relao s penas impostas27. Destacam-se tambm Rudolphi e
Kargl, os primeiros tericos a declararem, significativamente, a necessidade de substituio
do conceito de bem jurdico por novos paradigmas penais28.
Mas a questo principal a ser abordada, aps apresentarmos diversos desafios
vividos hoje pelo Direito penal, a discusso acerca da imputao objetiva 29. Poderamos
24
Schroeder entende que a principal questo a ser respondida pelos delitos de perigo abstrato no so exatamente
com relao ao perigo que estes oferecem ao bem, mas o grau de abstrao necessrio para que se atinja a leso.
Ver: SCHROEDER,Nuevas Tendencias en los delitos de peligro abstracto. p.124.
25
Ver ABANTO VSQUEZ, O funcionalismo radical..., p.505. Uma sociedade do risco exige um Direito
penal do risco.
26
O autor v no conceito de bem jurdico uma antinomia crucial entre liberdade e segurana, entre garantia e
efetividade. Ver: SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Bem jurdico-penal: Leituras conflituosas. In: Teoria da
Pena, bem jurdico e imputao. Org: Eduardo Saad-Diniz; Miguel Polaino-Ortiz.
27
Ver ABANTO VSQUEZ, Autoria y participacin..., p.34. O autor entende que se a moderna criminalidade
tem natureza distinta da tradicional (inclusive com relao s responsabilidades dos agentes, como se ver a
seguir), ento no poder o Direito agir igualmente nas duas situaes.
28
Ver: LUZ, op. cit., p.123 e ss.
29
Las teorias tradicionales del tipo podran seguir utilizndose para imputar hechos delictivos en casos de
empres pequeas sin demasiada complexidad u organizaciones empresariales donde existe un superior jerrquico
que ostenta de forma monopolstica el poder de mando y decisin sobre um grupo reducido de supordinados. Sin
embargo, las cosas se complican cuando nos tenemos que enfrentar a las caractersticas que suele presentar la
empresa moderna que, adems, no presenta uma foto fija sino um perfil que cambia con suma rapidez. Um
sector doctrinal venimos sealado como l decisivo no es quin ejecuta de propia mano las acciones (modelo
de imputacin bottom up), ni tampoco quien tiene um mayor rango jerrquico dentro de la estructura empresarial
(modelo de imputacin top down), sino que habr que atenerse a la asignacin material de competncias
FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva en el Derecho penal econmino y empresarial, p.38.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
602
dizer que o Direito penal clssico e o Direito penal econmico teriam as mesmas
caractersticas por cumprirem a funo nica de proteger as instituies bsicas do Estado 30,
bem como da sociedade como um todo. No entanto, o que temos visto uma preocupao
cada vez maior com a estabilizao de normas de conduta 31, visando a estabilidade das
relaes econmicas e sua ordem, em especial, relaes de devedores credores e de
administradores e o capital da empresa32.
3. O delito de infrao de dever
3.1. O problema da imputao objetiva
Silva Snchez33 v trs condies principais capazes de gerar distores difceis
de serem lidadas se utilizada a teoria clssica de imputao. Seriam a) a ao e a
responsabilidade dissociadas, em que aquele que age o faz por coao ou erro, estando a
responsabilidade em mos de sujeitos pertencentes a uma cpula 34; b) a irresponsabilidade
organizada, onde o tipo penal fragmentado em diferentes aes realizadas por diferentes
agentes, seja pela diviso horizontal do trabalho, seja pela diviso vertical; c) apario de
efeitos derivados das dinmicas de grupo.
Por esta razo, viu-se a necessidade de se criarem categorias que definam o
envolvimento de certos agentes utilizados pelo homem detrs35. Percy Garca Cavero
30
FEIJOO SNCHEZ, op cit., p.3.

La teoria del delito que h de abordar los retos del Derecho penal econmico no es ya una teora naturalista.
La evolucin de la teoria del delito em los ltimos cuarenta aos se mueve, em efecto, entre opciones
normativistas de diverso signo. El modelo clsico del delito doloso de accin, asentado sobre las nociones
tendencialmente empricas de causalidad, dominio e intencin, se halla superado. SILVA SNCHEZ, Teora
del Delito y Derecho penal econmico, p.330.
32
FEIJOO SNCHEZ, op cit., p.4.
33
SILVA SNCHEZ, Teoria del Delito y Derecho Penal Econmico, p.328 e ss.
34
La pretensin de atribuir responsabilidad a sujetos situados em la cpula obliga a construir nuevas
categorias. SILVA SNCHEZ, op. cit., p.328.
35
Sobre isto SILVEIRA, Renato de Mello Jorge, A Ao Penal n.470 e a teoria do domnio do fato, Jornal
Valor Econmico, 27.09.2012, o autor coloca: Apesar de menes iniciais do domnio do fato por autores do
incio do sculo XX, como Hegler e Welzel, seu real desenvolvimento s se d anos mais tarde. Assim, Roxin
inicia, no incio dos anos 1960, o questionamento de como se deveria estabelecer a responsabilidade penal de
agentes em aparatos de poder, onde o executor instrumento do crime, sendo este controlado por um terceiro.
Esse terceiro tem o real controle da situao, dominando o sucesso da ao criminosa. Tem ele, sim, o real
domnio do fato. Isso tem implicaes emblemticas, pois pode chegar a ampliar significativamente o prprio
conceito de responsabilidade penal. Ao se estabelecer a distino entre autor e executor, intui-se a existncia de
uma autoria mediata, que se utiliza de outras pessoas. Esse homem por detrs dominaria, assim, a vontade do
crime. Teria ele o domnio real de determinada situao de organizao.
31
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
603
chama a tais agentes de hombres de paya, ou personas-pantalla. Eduardo Saad-Diniz36

destaca que o debate a cerca do Tter hinter dem Tter [autor por trs do autor] encontrou
no domnio do fato um meio de quantificar o envolvimento do hombre de paya, discutindose a fungibilidade deste37.
Garca Cavero entende que uma resposta nica aos diferentes tipos seria
excessivamente simples e problemtico, apresentando trs possveis classificaes 38: Seriam
elas a) Testaferro, mero administrador de direito que s pode ser entendido como partcipe
dos delitos cometidos pelo administrador de fato, no exercendo nenhuma funo a no ser
formal; b) Administrador Sumiso, que exerce todas as funes de fato, embora as faa no
estrito cumprimento das ordens do homem detrs39; c) Administrador Instrumento,
formalmente nomeado, mas controlado atravs da coao ou erro40.
3.2. O delito de infrao de dever e o funcionalismo teleolgico
Buscando solues, Claus Roxin41 tenta criar um novo conceito capaz de suprir as
falhas existentes na teoria do domnio do fato. Surge pela primeira vez na literatura criminal o
termo delito de infrao de dever (Pflichtdelikte)42. Pressupondo um dever especial do
autor, o delito de infrao de dever43 serviria como critrio de definio da autoria e
participao. A figura central do caso, agindo por ao ou omisso, de mo prpria ou no (e
neste ponto a teoria realmente inovadora, reconhecendo as realidades da criminalidade
moderna), a possuidora do dever, que no lhe atribudo pelo prprio Direito Penal, mas
36
SAAD-DINIZ, Eduardo, O domnio da organizao do direito aplicado economia, Jornal Valor

Econmico, 20.10.2012.
37
Ainda com referncia a SAAD-DINIZ, O domnio da organizao..., o autor acrescenta a esta ideia:
Pouco depois, em 1965, Friedrich Christian Schroeder defendeu que a diferenciao se dava em verdade pela
disponibilidade incondicional do subordinado para o cometimento do fato. Na prtica, quem exerce o fato no se
substitui assim to facilmente, e as tarefas sob sua competncia - o papel que efetivamente exerce -, antes de
mera abstrao de comportamentos, demandam treinamento ou conhecimentos profissionais. A tese de Roxin
peca por sua "abertura", permitindo que o julgador reconhea uma autoria especial, de comando do fato, sem
maiores reflexes sobre a materialidade do crime.
38
GARCA CAVERO, Otra vez sobre la responsabilidad penal del administrador de hecho: uma cuestin
general y otra particular, p.8 e ss.
39
Questiona-se se este homem detrs, portanto, seria indutor ou co-autor. GARCA CAVERO, op. cit, p.9.
40
Embora no se discuta a responsabilidade total deste agente, como qualificar o domnio exercido pelo homem
detrs? GARCA CAVERO, op. cit, p.10.
41
ROXIN, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, 2000, Madrid.
42
MOURA, Bruno. Autoria e participao nos crimes desde a empresa: bases para um modelo de imputao
individual. In: Revista CEPPG, n.25, 2/2011.
43
O nome original dado por Roxin, Pflichtdelikte, traduzido literalmente seria delito de dever. Contudo,
como bem observado por Abanto Vsquez (ver: Autoriay participacin y la teoria...,p.27), o melhor termo, que
traduziria a inteno de Claus Roxin mais fielmente, seria infrao de dever.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
604
criada pelo legislador das demais reas (civil, administrativo, empresarial etc.) 44. Seriam estes
delitos de funcionrios, profissionais que abusam de uma confiana ou da administrao de
maneira desleal ou lesiva, como o caso do peculato45.
Ral Pariona Arana46 critica tal posio de Roxin, reafirmando a autonomia da
Cincia Penal, rechaando que deveres extrapenais gerem efeitos penais 47. Porm, o que
Roxin prope no a adoo de medidas penais em aes no tpicas48, mas entender a
relao especial estabelecida entre o sujeito e o bem. Estes deveres, antepostos no plano
lgico, no se estendem aos demais envolvidos e no criam novas responsabilidades 49,
apenas passam a gerar efeitos, para o mesmo agente, no campo penal. O que se busca aqui
solucionar a questo da autoria quando o domnio do fato no se apresenta suficiente 50.
Roxin estabelece uma imputao objetiva a partir do ilcito, enquanto realizao
de um risco no permitido, dentro do alcance do tipo, definido pela abstrao de variadas
manifestaes nticas. Mas a realizao desse risco nem sempre se far final ou causalmente,
como se v nos crimes omissivos, refutando as teorias anteriores. Sobre isso, Silva Snchez51
comenta que, diferentemente do modelo clssico, o Direito Penal encontra, no meio
empresarial (principalmente) um ambiente extremamente regulado, onde se instituem delitos
constitudos mala quia prohibita [Males porque proibidos]. Claus Roxin entende assim que
cabe ao funcionalismo imputar penalmente o crime culposo ou omissivo, no pela anlise do
fato, e sim por meio de critrios jurdicos52. O dever do Direito Penal assim proteger a
44
Sobre este ponto FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva en el..., p.5, o autor considera que, com o uso de
responsabilidades extra-penais, o prprio estudo do Direito penal econmico h de se especializar em diferentes
reas, surgindo direito penal econmico concorrencial, bancrio, societrio, da propriedade industrial, burstil,
dentre outros.
45
ROXIN, Autora..., p.419. O autor ainda comenta que tambm so problemticos determinados casos de
no-cumprimento de deveres familiares, de guarda ou assistncia.
46
PARIONA ARANA, Ral. La teoria de los delitos de infraccin de deber: Fundamentos y consecuencias.
47
Vale ressaltar que esta questo de deveres extra-penais no se relaciona com o debate a cerca das normas
penais em branco. Enquanto esta permite ao legislador extra-penal definir o ilcito com maior flexibilidade (Ver
LUZ, op. cit. p.149); a proposta de Roxin que os critrios de responsabilizao j existentes sejam adotados na
esfera penal tambm. Alm de serem, portanto, objetivos distintos (definir tipicidade e definir autoria) a ordem
da relao, do Direito penal com as demais reas, inversa.
48
Ao menos, inicialmente no era essa a pretenso.
49
ROXIN, Autora y..., p.387.
50
Ainda acrescenta FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva en el Derecho..., p.32, que La normativa
extrapenal no debe ser entendida, em absoluto tal y como ya representa uma opinin dominante em la doctrina
del delito imprudente como uma ratio essendi (como hacen ciertos partidrios de los delitos de infraccin de
deber), sino simplemente como uma ratio cognoscendi.
51
SILVA SNCHEZ, Teora del Delito y Derecho Penal Econmico, p. 329.
52
Comentando as transformaes trazidas por Roxin: JAKOBS, Crtica teoria do domnio do fato.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
605
sociedade e o indivduo de riscos scio-politicamente intolerveis criando agora dois novos

debates53.
Entende, primeiramente, como elementar ao sistema jurdico-penal teleolgicoracional uma comunicao entre a dogmtica e as demais cincias conjuntas do Direito Penal.
Apenas dialogando com o emprico (criminologia) e com a poltica-criminal poder ocorrer
uma correta tutela dos mencionados riscos scio-politicamente intolerveis. Por esta
postura, o sistema se utiliza de decises valorativas 54 e dados empricos (trabalha com o
concreto), entendendo a particularidade de toda cincia-jurdica (que jamais exata,
absoluta).
Em segundo lugar, a incluso da teoria da responsabilidade55 como segunda
categoria central do sistema do fato punvel, com fundamento sobre a teoria dos fins da pena.
Assim, a culpabilidade continua sendo fator limitante da pena, ainda que no unicamente,
acompanhado pela responsabilidade penal. Roxin conclui que uma perturbao social em que
h culpa, mas no h responsabilizao penal, deve-se resolver atravs da compensao civil,
por exemplo.
Para a imputao, Roxin ainda v quatro topoi, concretizaes da teoria do risco.
S se poderia imputar um delito observados os seguintes pontos: diminuio do risco (no se
pode imputar um crime ao sujeito que com sua ao procurou diminuir um risco), riscos
juridicamente relevantes (o risco criado deve ser considervel), aumento do risco (a ao do
sujeito deve gerar um aumento considervel do risco, no sendo relevante a ao que
independentemente de sua existncia, no alteraria o resultado) e fim da proteo da norma
(apenas resultados que se encontrem no mbito de proteo da norma).
3.3. A infrao de dever e o radicalismo sistmico

Partindo do conceito por Roxin cunhado, Gnther Jakobs e Kindhaser 56
aprofundam o debate, deixando de lado a mera questo da autoria, passando toda a teoria do
injusto penal57. Para isso, far-se- uma breve considerao preliminar.
53
ROXIN, Sobre a fundamentao poltico-criminal do sistema jurdico-penal. Revista IBCCrim, n.35. p.16.
Os valores e finalidades fundamentais fornecidos por uma poltica-criminal, garantindo a integridade do
Estado Social e Democrtico de Direito.
55
ROXIN, Sobre a fundamentao..., p.19.
56
Manuel A. Abanto Vsquez, em El funcionalismo radical..., p. 499, diz que Jakobs teria reformulado a teoria
do delito de maneira polmica. Acrescenta ainda a observao de que Jakobs teria excludo todo o contedo
54
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
606
Roxin, ao desenvolver o delito de infrao de dever, parte de pressupostos

neokantistas, vislumbrando uma normatividade globalizada e sistematizada. No era seu
intuito substituir o conceito de bem jurdico 58, como o acabou por fazer Gnther Jakobs, mas
submet-lo obrigao de manter o funcionamento do sistema e servir de base para uma
poltica criminal ancorada na Constituio. Nem mesmo a teoria do domnio do fato deveria
ser deixada, por existir entre o domnio e o dever uma unidade sistemtica, ainda que com
certo grau de abstrao59. Com essa viso, Juarez Tavares define Roxin como sendo um
funcionalismo-imprprio.
Diferentemente de Roxin, que se utiliza dos j tratados pressupostos neokantistas,
Jakobs parte de uma concepo hegeliana para fundamentar seu pensamento. Hegel afirmava
que o mal no era em si um crime, sendo este a existncia real de uma negativa ao
ordenamento jurdico ( liberdade propriamente dita) que se mantm existindo seno por uma
interveno punitiva, em outras palavras, a pena. Essa estrutura dialgica acaba por rejeitar o
conceito finalista da ao (ainda que ontolgico) e volta sua ateno para a necessidade de se
re-afirmar as normas sociais. Dessa forma, Jakobs no pode ser definido com um preventista
na teoria da pena. Para ele, a pena a consequncia do delito, uma mera resposta sociedade,
no ultrapassando um papel de confirmar a validade da norma penal que sofreu violao.
Talvez o nico carter preventista de sua teoria esteja na ideia de garantir o exerccio de
fidelidade ao direito, tambm presente na teoria de Roxin, meio pelo qual se garante a
eficcia normativa quando um ato a colocar em risco. O exerccio de fidelidade ao direito
seria aqui o conceito central da culpabilidade.
Entra-se, pois, em outro conceito essencial do pensamento funcionalista, quanto
as expectativas. Jakobs faz uma distino inicial entre leis naturais (que acabam por englobar
a lgica e as cincias exatas), no criadas pelo homem, mas descobertas e seguidas por eles; e
as normas da sociedade, que seriam leis no inerentes ao sujeito, mas produto das relaes
humanas. Ambas so indispensveis. Com relao s leis naturais, quando uma expectativa
humana frustrada, no h a possibilidade de se alterar a regra, devendo o homem reavaliar
ontolgico do pensamento moderado de Roxin. Apesar de Jakobs elogiar justamente esta analise ntica do
pensamento funcionalista de Roxin (ver JAKOBS,Tratado de Direito Penal, p.x, introduo de Eugnio Pacelli
de Oliveira), seu pensamento apoiado em Hegel (como veremos em seguida) justifica a apontada excluso.
57
FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva en el Derecho..., p.16, Desde la perspectiva expuesta hasta aqu,
es evidente que no se trata de um mero problema de autoria y participacin, sino que tiene que ver com el
fundamento ltimo del injusto penal y las razones por las que se imputa el hecho tpico a un sujeto.
58
Sobre isso, observa MOURA, Bruno: Autoria e participao nos crimes desde a empresa: bases para um
modelo de imputao individual. In: Revista CEPPG, n.25, 2/2011.
59
ROXIN, Autora y Dominio del Hecho..., p. 200.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
607
sua postura, sem que deixemos de depender das expectativas. Ainda assim, como explica
Lesch60, podemos crer que nem as rvores nem as pontes cairo a qualquer momento. Da
mesma forma no se passa com relao s normas da sociedade. Tambm dependemos destas
expectativas. No se pode imaginar uma convivncia pacfica sem a confiana mtua entre os
indivduos. Lesch diz que quando essa expectativa frustrada, no cabe vtima se adaptar ao
caso (passar a usar um colete a prova de balas ao sair de casa, por exemplo). o agente
violador da norma que deve se adaptar. Assim, nas palavras de Jakobs, a norma exige um
alicerce cognitivo (no caso, um poder coercitivo) que garanta sua existncia concreta
(efetiva). Jakobs faz ento meno a Kelsen, que via o Estado como ordem coercitiva eficaz.
Finalmente, o funcionalismo de Jakobs se apoia ao pensamento social de
Luhmann, que entende a sociedade a partir de uma viso sistmica funcional-estrutural, onde
os elementos (existentes dentro de subsistemas) possuem funes especficas e se relacionam
entre si, sendo essenciais para definir cada sociedade de maneira nica, dentro de uma
dinmica autopoitica. Como explica Joo Paulo Bachur, todos os sistemas parciais (ou
subsistemas) possuem funes nicas e as exercem monopolicamente, no sendo passveis
(naquele determinado contexto) de substituio. Dessa forma, cada subsistema se desenvolve
de maneira independente, pressupondo-se uma equanimidade evolutiva. A autopoisis
mecanismo de garantia da equanimidade, sendo assim simtrico e no hierrquico 61. O
Direito, nesta viso sistmica, seria um subsistema de um sistema social maior 62. Este
conceito essencial, a ponto do funcionalismo prprio ser tambm (e mais comumente)
conhecido como funcionalismo-sistmico.
Entendendo que dentro de uma sociedade existem diferentes sistemas com
diferentes funes, conclumos que os diferentes indivduos nela presentes tambm possuem
diferentes papis63. Este papel-social delimita a esfera de atuao de cada sujeito e suas
respectivas responsabilidades enquanto membro do organismo social 64. Dessa forma, Jakobs
60
LESCH, Intervencin delictiva e imputacin objetiva. Trad. Javier Snchez-Vera Gmez-Telles.

s portas do Labirinto: Para uma recepo crtica da teoria social de Niklas Luhmann. p.144.
62
Talcott Parsons, que parte de um conceito prximo ao de Luhmann, a teoria estrutural-funcional, entende o
injusto como sendo uma oposio ao controle social institucionalizado.
63
Juarez Tavares define como tipologias estruturais, sendo a norma um instrumento de estabilizao social
segundo tais tipologias. Ver: Teoria do Injusto Penal. TAVARES, Juarez.
64
Percy Garca Cavero comenta que Debe reconocerse que Jakobs (...) admite que la competencia por la
organizacin es tambin una instituicin, pero al ser la ms general no adquiere un contenido especfico frente a
las otras instituciones sociales. Por esta razn, los delitos de domnio son tambin delitos de infraccin de deber,
pero de la institucin social ms general. GARCA CAVERO, Otra vez sobre la responsabilidad penal..., p.5.
61
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
608
entende que todo crime uma infrao de dever 65, pois cada cidado possui um papel social
definido, com direitos e deveres especficos. Abandonando o conceito de bem jurdico, Jakobs
explica que no cabe ao Direito Penal tutelar bens, mas garantir a validade da norma.
Jakobs rejeita o bem jurdico por dois motivos principais. Primeiramente, Jakobs
entende que o bem jurdico por si s no justifica a interveno penal 66. Explica que um bem
s existe enquanto desempenha uma funo, seja ela exercendo ou suportando efeitos. No h
como proteger um bem de todos os riscos que este sofre, nem deve o direito penal ter essa
preocupao. Como poderia a normativa defender um bem jurdico das leses provindas do
tempo e de seu desgaste natural? No se pode processar um vrus por leso corporal, nem a
natureza quando esta gera dano a patrimnio. Pode ainda esta leso ser fruto de uma ao
humana, sem ainda caracterizar um crime. O conceito de proteo a um bem jurdico esbarra
na definio de conceito social no autorizado. Seria uma leso de interesse do Direito
Penal apenas quando fosse fruto de um contrato social no autorizado, conceito que,
segundo Jakobs, a teoria do bem jurdico no encontrou definio.
A segunda barreira encontrada por Jakobs na teoria do bem jurdico est no fato
de que esta no capaz de legitimar o Direito Penal. Se anteriormente foi dito que tal teoria se
mostra por demais vaga, podendo ser mais abrangente do que deveria, agora nos mostra o
autor que ela tambm omissa em muitos casos por no conseguir explicar todos os
elementos do crime. Um pouco mais, muitas vezes o bem jurdico sequer existe. A questo
explicada nos delitos de infrao de dever especial, dever este que foi adquirido por ser parte
de uma instituio (dever institucional). Jakobs aqui argumenta no haver quebra de uma
unidade funcional por no ser a expectativa provinda da estabilidade existente dos bens (que
continua existindo) e sim do papel que caberia ao agente dentro da instituio. O que ocorre
a no formao do bem jurdico, j que o agente impediu a interao esperada. Como
dissemos, as unidades funcionais permanecem intactas, sem sofrer perturbao, ocorrendo na
verdade a recusa em se deixar incorporar na produo de uma unidade funcional 67.
A partir disto, Jakobs conclui que a infrao de dever verdadeiramente o centro,
o ncleo duro de um delito, descartada j a leso a bens jurdicos. O Pflichtdelikte seria,
65
Ver: FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva en el Derecho..., p. 21, com referncia a Figueroa Ortega,
Delitos de infraccin de deber, p.121, (...) partiendo de la solidaridad como principio fundamental, la
diferencia entre deberes negativos y deberes positivos, entre delitos de responsabilidad por organizacin y delitos
de infraccin de deber, se desvanece por completo
66
Ver: LUZ, op. cit., p.101.
67
JAKOBS, Tratado de Direito Penal, p.72
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
609
finalmente, capaz de abarcar todas as classes de crimes. Em sua teoria da imputao, Jakobs
entende que cabe punio ao sujeito que toma a postura antinormativa 68 e culpvel,
estabelecendo o trip: comportamento do sujeito (comissivo, omissivo, de mo prpria ou
no), violao normativa e culpabilidade.
Descartando o bem jurdico, busca-se uma nova legitimao material ao Direito
Penal. Jakobs segue dois caminhos que convergem de maneira interessante. Inicialmente,
destaca que as leis penais , para entrarem em vigor, tramitam por processo legislativo especial
(na Alemanha, seguem a Lei Fundamental das leis penais), sendo esta uma forma de
legitimao, j que o Direito Penal se faz necessrio na manuteno da configurao do
Estado e da sociedade. Tendo em vista o que foi abordado anteriormente, se cabe ao Direito
Penal punir determinados comportamentos imputveis e, sendo o foco no mais uma leso ou
causa qualquer, porm uma desobedincia normativa, entende-se a negativa gerada pelo ato e
a reao punitiva, assim justificativa. O verdadeiro bem protegido pelo Direito Penal a
prpria norma.
Por outro lado, admitindo-se que no exista um contedo genuno, as leis
dependero do contexto em que se encontrarem. Observa-se ento a garantia das normas, nas
quais residem as expectativas indispensveis ao perfeito funcionamento da vida social, no
sendo necessrio que estas sejam esquecidas quando sofrerem uma decepo. Quando as
normas penais encontram estas expectativas, ocorre a identidade normativa. A identidade
normativa fator essencial e legitimador do funcionalismo-sistmico, ao passo que, pelo j
mencionado mecanismo de autopoisis, deve o legislador abstrair da sociedade as
expectativas de conduta (social) que esta possui.
Vale tambm ressaltar, como nova diretriz da poltica criminal, adota-se o
conceito defendido por Amelung, de danosidade social, que na concepo de Jakobs o
resgate da concepo primeira do Direito Penal, onde se busca a fidelidade do indivduo s
regras sociais por si mesmas. No h aqui a individualizao da ofensa, pois todo dano um
dano coletividade, ainda que atinja diretamente apenas uma vtima.
Retornando, Lesch assim define, apoiando Jakobs, que a imputao objetiva
consistiria na quebra dos limites do papel social, dividindo-se em duas classes69: os delitos de
68
Ver JAKOBS, Crtica teoria do domnio do fato, 2003, p.4, em que o autor toma como tese a ser discutida
a atribuio normativa de hierarquia superior domnio.
69
LESCH, Heiko H. Intervencin delictiva e imputacin objetiva. Trad. Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles.
p.65.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
610
organizao e os delitos de infrao de dever. Os primeiros seriam os gerais, comuns a todos

os cidados. Os segundos seriam frutos de um dever institucional ou altamente pessoal, onde
a possibilidade da autoria nica e a relao irrevogvel (a menos em casos especiais) e
intransfervel, como contrair matrimnio ou se tornar um funcionrio. De toda forma, para o
funcionalismo moderno, o delito sempre um atentado ao dever do cidado de se comportar
segundo a norma, enquanto pessoa no Direito70.
vlido observar que Jakobs tambm reconhece a possibilidade de quebras
especficas das expectativas (casos de exceo) que no acarretariam punio, por se
encontrarem justificativas postura adotada. Dessa forma, exceder um risco permitido (um
dos quatro conceitos essenciais para se discutir a imputao objetiva, como explica Jakobs)
seria um pressuposto positivo do injusto. Inserido no conceito de risco permitido, se encontra
outro conceito fundamental discusso da imputao objetiva, o princpio da confiana 71.
Este seria a autorizao para confiar no comportamento correto dos demais indivduos. Tal
confiana no psquica, tendo como raiz a responsabilidade (definida normativamente) de
cada sujeito.
Entendido o pensamento de Jakobs, ainda que de maneira geral, podemos de
maneira mais exata analisar a definio dada por Jakobs ao delito de infrao de dever
especial. O autor v aqui uma relao de garantidor do agente para com o bem 72. Sempre ter
como fundamento da responsabilidade a responsabilidade organizacional (comum a todos) e
institucional (especial). Esta ltima se mostra como mais importante, pois onde se observa a
relao positiva entre agente e bem, sendo essencial para fundamentar a imputao e,
inclusive, valorar a pena. H, portanto, uma distino a ser ressaltada entre os crimes
especiais. Quando a ao tpica possui um contedo que no poderia ser reproduzido por um
extraneus, entedemos se tratar este de um delito em que o dever especial fundamenta a
pena, caracterizando um crime especial prprio. Um crime especial imprprio, por sua vez,
seria aquele em que o contedo do ato tpico poderia ser produzido por outrem, no sendo
mais o dever especial fundamento da pena, mas causa de aumento.
70
Miguel Polaino Navarrete. Proteo de bens jurdicos e confirmao da vigncia da norma: duas funes
excludentes?. In: Teoria da Pena, bem jurdico e imputao.
71
Os outros dois, dos quatro conceitos essenciais, so proibio de regresso e atuao em risco prprio.
72
Entende-se como bem aqui o objeto de comportamento externo (sem relao com o conceito de bem jurdicopenal). Se no for negativamente valorado (txicos, moeda falsa) poder ser o prprio objeto da agresso. Esta
distino tambm feita por Juarez Tavares e apontado como um risco na teoria do bem jurdico.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
611
3.3.1. As crticas existentes aos novos conceitos do funcionalismo sistmico
As crticas existentes ao funcionalismo sistmico so diversas. Alguns crticos,

como Octvio de Toledo, falam que a usurpao do bem jurdico quebraria o vnculo
limitador do Estado e este voltaria a agir de maneira autoritria 73. No incomum a
aproximao do funcionalismo s teorias do nacional-socialismo alemo, da Escola de Kiel.
Marcada por condenar o uso do bem jurdico penal, adotando uma postura normativista de
defesa do Estado e garantia da fidelidade do indivduo ao poder estatal, a Escola de Kiel
entendia a pena como manifestao visvel e simblica da dignidade do Estado. Tais aspectos
podem realmente remeter ao pensamento funcionalista, podendo ser visto como uma
antecipao histrica, porm atrelar o pensamento funcionalista aos ideais nacionaissocialistas parece um tanto quanto exagerado. O funcionalismo no pretende criar uma
servido institucionalizada ou fazer uso do terror, como prprio dos sistemas totalitrios.
Em resposta a isto, Jakobs tambm questiona o to pregado cunho liberal da teoria do bem
jurdico74. Pretende-se apenas produzir um Direito Penal mais funcional, apto a responder aos
problemas atuais, independente de quem o tenha pensado antes, sem, no entanto, abrir mo
das garantias processuais do Estado Democrtico de Direito.
Sobre o controle das atividades do funcionrio, defensores do bem jurdico, como
Rueda Martn, rechaam o dever por si mesmo, dizendo no ser este capaz de garantir a
antijuridicidade do ato75. Na doutrina espanhola, como apresenta Toledo, Goizard defende
que cabe lei definir e delimitar as funes de seus servidores 76. Antn, de maneira
consoante, explica que o legislador deve assegurar o cumprimento das funes pblicas
atravs da regulao de seu funcionrio77.
Silva Snchez alerta quanto ao risco do hiper-normativismo, que redundaria em
mero formalismo para a imputao. Seria esta, ento, uma expanso da teoria do delito78.
Porm, logo em seguida, faz duas consideraes: a) a teoria do delito tem se reconstrudo
permanentemente, com transformaes em seus institutos, visando abarcar novos casos em
que o Direito penal chamado; b) tais reconstrues se mostram compatveis aos textos legais
73
Ver: TOLEDO, La Prevaricacion del Funcionario Publico. p.212 e ss.

LUZ, op. cit, p.45.
75
VIZUETA FERNNDEZ, Jorge. Delitos contra la administracin pblica, p.51 e ss.
76
TOLEDO, op. cit., p. 220 e ss.
77
TOLEDO, op. cit. p. 212 e ss. Ver tambm: VIZUETA FERNNDEZ, Jorge. Delitos contra la
administracin pblica, p.85 e ss.
78
SILVA SNCHEZ, Teoria del Delito y..., p.331.
74
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
612
atravs da interpretao teleolgica. Dessa forma, explica Silva Snchez, a real preocupao
no deve ser com a expanso da teoria do delito, mas com a razoabilidade da mesma,
verificando que no ocorra uma desnaturalizao extrema dos institutos.
4. A aplicao no caso concreto: o delito de Corrupo privada

4.1. Definio de Corrupo privada
Hebert Edelhertz, como apresenta Livianu 79, define os crimes de colarinho branco
como sendo atos (nicos ou em srie) ilegais, realizados por meios no materiais, atravs de
dissimulao, visando angariar dinheiro, bens, ou quaisquer outras vantagens (como o no
pagamento de uma taxa) negociais ou pessoais.
A corrupo privada, dentro da criminalidade moderna, um exemplo perfeito de
um meio onde a teoria do Pflichtdelikte poderia ser testada. Por ser uma classe diversificada
de aes, que geram variados efeitos negativos, os doutrinadores aqui divergem. Alguns
consideram ser uma ofensa ordem econmica80, livre iniciativa, concorrncia leal81,
propriedade privada, economia popular, ou, ainda, integridade do sistema normativo.
Miguel Reale Jnior acrescenta como valores a serem tutelados a confiana, a probidade e a
fidelidade82.
A corrupo privada, ponto focal deste estudo, uma possvel subdiviso terica
dos crimes de corrupo. Adota-se dessa forma a viso germnica (seguida por muitos outros
pases, como a Espanha), que divide em seu cdigo penal os crimes cometidos dentro da
administrao pblica e os crimes cometidos no setor privado da economia. Os crimes de
corrupo pblica seriam aqueles em que uma das partes atua como funcionrio pblico e faz
uso de sua posio para auferir vantagem a si prprio ou a terceiros, lesando diretamente o
Estado. Os crimes de corrupo privada ocorrem no mbito privado, sem participao de
funcionrios estatais (ainda que muitas vezes, estes exeram uma funo antes pertencente ao
79
LIVIANU, ob.cit, p.141.

Desde una perspectiva tradicional, una infraccin ser delito econmico cuando vulnere el interes del Estado
en la permanncia y conservacin del orden econmica. SCHIMIDT, Eberhard apud RIGHI, Estebam.
Derecho Penal Econmico Comparado. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1991, p.319.
81
A nova lei da concorrncia, objeto a ser analisado mais profundamente na pesquisa, procura impedir a
formao de oligoplios, dando autonomia ao CADE para julgar os casos com critrios mais objetivos do que os
anteriores. Ver: FOFFANI, Luigi. La corrupcin em el sector privado: iniciativas internacionales y derecho
comparado. In Revista Brasileira de Cincias Criminais, Ano 17, n.81, nov-dez, 2009, p. 57.
82
REALE Jr, Miguel. Problemas penais concretos. Malheiros Editores.
80
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
613
poder pblico83). Tal diviso, contudo, no se encontra no direito sueco, que entende todos os
crimes de corrupo atentados contra a ordem pblica84.
Outra subdiviso ocorre dentro do conceito de corrupo privada, distinguindo
aquela que ocorre no setor privado e a realizada entre privados 85. Tais definies, mais
difceis de serem encontradas, resumem-se basicamente da seguinte forma: a corrupo no
setor privado aquela que favorece um determinado empresrio (pessoa jurdica, a sociedade)
em detrimento a seus concorrentes; a corrupo entre privados aquela que ocorre entre
particulares a fim de auferir lucro ou vantagem particular86.
Os crimes de corrupo privada, apesar de serem matria de um grande debate
recente, tm seus pressupostos surgidos ao longo da evoluo histrica do mercado de
capitais87. Os elementos que permeiam esta classe de delitos nasceram em tempos primrdios,
atualizaram-se e se aperfeioaram. Podemos destacar: 1) o desenvolvimento da economia
liberal, a partir dos anos 90, com o fim da Guerra Fria, avano da poltica de liberalizao da
economia88 e a evoluo para a formao de um forte mercado nico global89-90; 2) entrada do
83
NIETO MARTN, Adn. A corrupo no setor privado. Reflexes a partir do ordenamento espanhol luz do
direito comparado. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 176, 29 dez. 2003. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/4608>. Acesso em: 16 fev. 2012.
84
Informao encontrada em duas diferentes fontes: NIETO MARTN, Adn. Ibidem. FOFFANI, Luigi. La
corrupcin em el sector privado: iniciativas internacionales y derecho comparado. In Revista Brasileira de
Cincias Criminais, Ano 17, n.81, nov-dez, 2009.
85
Guilherme Gouva Figueiredo cita a classificao originria dos estudos de Clinard e Quinney, que distingue
duas categorias: corporate crimes (cometidos por funcionrios de uma organizao no interesse dela) e
occupational crimes (cometidos por indivduos no exerccio de suas funes profissionais). Ver: Dirty business
Exploring corporate missconduct. London: Sage Publications, 1996. p.54 e ss.
86
Acrescenta-se ainda a diviso feita por Bruno Moura, ao diferenciar de duas maneiras a criminalidade
empresarial. (MOURA, Bruno. Autoria e participao nos crimes desde a empresa: bases para um modelo de
imputao individual. In: Revista CEPPG, n.25, 2/2011. p.59) A primeira, chamada de criminalidade desde a
empresa, seria aquela capaz de gerar efeitos externos, tendo assim um carter centrfugo. O problema do Direito
penal aqui identificar a quem imputar o delito (exemplo, ao administrador, auditoria interna, um
funcionrio especfico, empresa como um todo etc.). A segunda classe seria a intra-empresarial, a
criminalidade dentro da empresa, sendo estes crimes tradicionais, praticados dentro da empresa, por um
funcionrio, contra outro funcionrio ou contra a prpria organizao empresarial, como estelionatrio ou
agresso.
87
DA SILVA, Joo Bernardo. Obrigaes Poltico-criminais do Estado Frente Criminalidade Econmica.
Tese apresentada Unesp para a obteno do ttulo de mestre em Direito. Franca, 2007.
88
O mundo est sustentado pela estabilidade das empresas, da eficincia do seu desempenho e pelo potencial de
sua criatividade. A produtividade de quase todas as profisses depende de parcerias entre empresas, seja ela
social, jurdica, mercantil, industrial, cultural, filantrpica ou educativa. FARAH, Elias, tica empresarial:
Reflexes bsicas para uma anlise mais ampla.
89
Jos Eduardo Faria fala do enfraquecimento do Estado-nao atravs do avano das novas formas de poder,
autnomas, desterritorializadas, que barganham a localizao de suas unidades fabris, selecionando as
legislaes nacionais s quais iro se submeter (Direitos Humanos e globalizao econmica: notas para uma
discuso. FARIA, Jos Eduardo. Estudos de Sociologia, Araraquara, n.6, p.5-20, 1999a.
90
A revista norte-americana Popular Mechanics elencou as 101 maiores invenes do mundo que
revolucionaram a histria. A lista (101 Gadgets That Changed the World) elegeu em quinto lugar, escolhido
por jurados, o computador pessoal (PC), por ter revolucionado a transmisso de informaes e, principalmente (a
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
614
capital privado nos setores estratgicos da economia91; 3) mudana dos paradigmas

estatais92. Assim, a Corrupo privada fruto da relao defeituosa entre setor privado e
Estado, da falta de fiscalizao pelas agncias reguladoras e da cultura societria93.
Fernando Cscon explica que o desregulao da economia, com as polticas
neoliberais, foi a verdadeira causa, sendo os prejuzos gerados pelas empresas privadas ainda
maiores que aqueles causados pela corrupo pblica94. Maria Victoria Muriel Patino, por sua
vez, diz que a aproximao do Estado, atravs de polticas pblicas mal desenvolvidas e
excessivamente burocratizadas, foi o real problema, tendo em vista as oportunidades assim
criadas. Os dados apresentados pelo Banco Mundial e Transparncia Internacional
argumentam a favor, tendo em vista que seus relatrios apontam os pases mais
burocratizados como sendo aqueles com maiores problemas de corrupo95. Ambos os
pensamentos, na verdade, se completam, mostrando que nenhum dos extremos adotados em
diferentes pases (desregulao total ou interveno excessiva) isoladamente uma soluo
isto foi dado destaque), a dinmica dos negcios no mercado de valores, garantindo qualquer investidor do
mundo as mesmas oportunidades de algum em Wall Street. Assim, os investidores no precisam mais se
apresentar pessoalmente bolsa, nem mesmo depender de um corretor. Ele no apenas (de maneira considervel)
democratizou o mercado, bem como aumentou as oportunidades de investimento, diversificou o capital social
das empresas, aumentou o volume de capital de giro, dentre outras mudanas significativas.
91
Essa entrada acaba por gerar uma confuso entre o interesse pblico (bem-estar social) e o interesse privado
(lucro particular), passando o Estado, muitas vezes, a defender o interesse particular em detrimento da
coletividade, entendendo ser esse um bem tambm para a coletividade. Sobre isso: TAVARES, Juarez. A
globalizao e os problemas de segurana pblica. In: HOLLENSTEINER, Stephan (org.). Estado e sociedade
civil no processo de reformas no Brasil e na Alemanha. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 64-65.
92
Luis Roberto Barroso fala de uma mudana dos paradigmas estatais, com o fim das empresas controladas pelo
governo em setores estratgicos, deixando de atuar, para apenas regular o exerccio da atividade empresarial.
Barroso fala de um reflexo da ps-modernidade sobre o Direito Administrativo. BARROSO, Luis Roberto.
Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito: O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil).
In: Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado, n.9, Salvador, Brasil, 2007.
93
Recente pesquisa publicada pela Ernst & Young Terco apresentou um dado interessante: 15% dos empresrios
admitem estarem dispostos a pagarem propina para ganhar ou manter negcios. Desde dinheiro, at viagens. No
apenas isso, no Brasil, 84% dos entrevistados creeem ser a corrupo uma prtica comum em todo o pas.
94
Si la intervencin pblica en la economa asumiendo la iniciativa empresarial en sectores estratgicos e
imponiendo fuertes barreras y controles para el acceso de la iniciativa privada a otros sectores fue el caldo de
cultivo ideal para la propagacin de la corrupcin en el sector pblico (al conjugarse intereses pblicos y
privados en mercados estratgicos por su trascendencia econmica), los procesos de privatizacin y la ola de
liberalizacin (desregulacin) que viene producindo-se en las economas capitalistas desde el ltimo cuarto del
siglo XX, han causado un notable acrecentamiento de los escndalos financieros en la gran empresa privatizada
con conexiones generalmente en los mercados financieros. CASCN, Fernando Carbajo. In: Corrupcin
Pblica, Corrupcin Privada y Derecho Privado Patrimonial:Uma Relacin Instrumental. Uso Perverso,
Prevencin y Represin. In: GARCIA, Nicolas Rodrigues; CAPARRS, Eduardo A. Fabian. (org) La
Corrupcin en un mundo Globalizado: Anlisis Interdisciplinar. Salamanca, Ratio Legis:2004, p.130.
95
Sobre isso, comenta Celso Eduardo Faria Coracini, ao relatar o caso de fiscais da receita com contas na Sua,
que o excesso de formalidades estimula a corrupo como meio de agilizar processos demasiadamente longos
(CORACINI, 2003). Outro dado quanto a economia informal do pas, inversamente proporcional a corrupo
tambm. Dessa forma, entende-se que os pases mais pobres (no coincidentemente os mais burocratizados e de
economia mais informal) sofrem mais com tal gama de crimes.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
615
para o problema da corrupo96. O que vemos um Estado, alis, cmplice, seja dolosamente
se omitindo, seja de maneira ativa fornecendo meios mais vantajosos97.
4.2 As solues extra-penais aplicadas imputao objetiva
Vemos ento, conforme apresentao anterior, que a teoria do Pflichtdelikte vem

contribuir em dois aspectos chave: a imputao penal melhor adaptada ao novos contextos,
tendo melhor definida a responsabilidade pelos atos danosos praticados, e uma melhor
instruo quanto a poltica de preveno a ser adotada. Inicialmente, atingindo o objetivo
primeiro de Claus Roxin, o conceito de delito de infrao de dever se mostra muito mais
apto a solucionar os casos de concurso de agentes do que o domnio do fato, em uma
realidade to complexa como a empresarial. Isso se deve ao fato de se poder partir da
premissa de quem verdadeiramente detm a responsabilidade dentro da empresa, seja de
administrar, informar ou executar. A infrao de dever, em contraposio teoria do
domnio do fato, capaz de identificar e penalizar a imprudncia do agente responsvel,
imputando culpa grave ao administrador que coloca em risco o sistema, mesmo na ausncia
de dolo98.
No apenas com relao a tcnica jurdica empregada, porm, em um meio to
nebuloso das responsabilidades, passa-se a estimular a transparncia hierrquica, delimitando
claramente os deveres de cada sujeito. Aliamos assim a imputao penal s medidas de
governana corporativa, que em busca de uma maior produtividade, passam a regular
internamente seus funcionrios e incentiv-los a ter uma postura tica.
Sobre este ponto, Eduardo Saad-Diniz faz uma importante contextualizao desta
postura, estabelecendo trs fases evolutivas com relao ao tratamento considerado adequado
tais conflitos. Seriam a) um primeiro momento em que h uma regulao privada, com
forte influncia de Gary Becker e o conceito de homo economicus; b) um segundo
momento, de regulao pblica, onde os mecanismos estatais de regulao so colocados
96
J se acreditou que a manuteno da concorrncia saudvel entre os agentes econmicos poderia ocorrer de
forma natural, a despeito da interveno estatal. Essa ideia foi comprovada insustentvel e o que observamos a
necessidade da atuao do Estado, que no mnima nem mxima, mas gil, dotada de instrumentos aptos a
garantir distribuio de renda e manter o bem comum por meio de uma poltica econmica eficaz. DIAS, Maira
de Almeira. Sistema Brasileiro de defesa da concorrncia e controle dos Atos de Concentrao. Unesp, Franca,
2009
97
Sobre isso ver AGUILERA, Alejandro L. Perdomo. Parasos fiscais, lavagem de dinheiro e drogas no novo
mundo da Amrica.
98
Ver: TIEDEMANN, Derecho Penal y Nuevas Formas De Criminalidad p.26.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
616
como indutores de crescimento para a economia; c) o novo padro regulatrio, chamado de

corregulao, ou autorregulao regulada, com a criao de corporate codes a partir de
diretrizes da boa governana99.
4.2.1. A governana corporativa e o estmulo definio de responsabilidades

Inicialmente, atingindo o objetivo primeiro de Claus Roxin, o conceito de delito
de infrao de dever se mostra muito mais apto a solucionar os casos de concurso de agentes
do que o domnio do fato, em uma realidade to complexa como a empresarial. Isso se deve
ao fato de se poder partir da premissa de quem verdadeiramente detm a responsabilidade
dentro da empresa, seja de administrar, informar ou executar. A infrao de dever, em
contraposio teoria do domnio do fato, capaz de identificar e penalizar a imprudncia
do agente responsvel, imputando culpa grave ao administrador que coloca em risco o
sistema, mesmo na ausncia de dolo100.
No apenas com relao a tcnica jurdica empregada, porm, em um meio to
nebuloso das responsabilidades, passa-se a estimular a transparncia hierrquica, delimitando
claramente os deveres de cada sujeito. Aliamos assim a imputao penal s medidas de
governana corporativa, que em busca de uma maior produtividade, passam a regular
internamente seus funcionrios e incentiv-los a ter uma postura tica.
Extremamente novo, o conceito de governana corporativa no ponto
consensual internacionalmente ainda, apesar de reconhecidos seu potencial e relevncia. Cada
pas, ou organizao internacional estatal, livre para formular leis de princpios basilares da
governana corporativa. Os rgos de regulao tambm podem postular livremente,
instituindo resolues e cartilhas. Os prprios investidores podem criar seus cdigos para as
empresas que dirigem, garantindo que estas sigam de alguma maneira a boa governana. Por
sua aplicao ser de curto a mdio alcance, adaptam esses novos cdigos de maneira eficaz a
cultura e a histria que marca sua localidade, fortalecendo seus valores e incentivando seu
cumprimento. A London Stock Exchange, por exemplo, foi a primeira mais importante
medida legislativa. Seguiram-se aps ela os Comits Cadbury, Greenbury e Hempel.
Publicaram-se ainda o NACD Report, de 1996, o ICGN e o OECD Report, de 1999.
99
SAAD-DINIZ, O sentido normativo dos programas de Compliance na AP n.470/MG. Revista dos Tribunais,
2012, p.152 e ss.
100
Ver: TIEDEMANN, Derecho Penal y Nuevas Formas De Criminalidad p.26.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
617
Paralelamente, o IBGC (Instituto Brasileiro de Governana Corporativa) criou

listas de diferentes nveis de Governana Corporativa, onde constam os nomes das empresas
que se comprometem a fornecer a seus acionistas as informaes necessrias para garantir a
segurana do investimento feito. Cada nvel possui um rol especfico correspondente de
compromissos assumidos pelas empresas. Dessa forma, buscando atrair investidores, as
empresas aderem aos nveis criados, garantindo uma maior transparncia de suas aes.
Embora a viso de governana corporativa seja uma soluo extra-jurdica, sua
influncia alcana muitas vezes o legislador. Como era proposto por Roxin, o Direito Penal
passa a utilizar dos pressupostos legais extra-penais101. Outros ramos do Direito (positivo) no
criam responsabilidades penais, mas fornecem base para a imputao102 penal. Assim, entre os
artigos 153 e 157 da LSA, o legislador estabeleceu princpios que norteiam as atividades do
administrador. Pelo termo genrico administrador, podemos depreender os membros do
Conselho de Administrao e da Diretoria, incorrendo nas mesmas obrigaes os membros do
Conselho Fiscal (conforme ressaltado anteriormente), bem como todos os demais membros
dos rgos estatutrios que existirem na companhia, de funes tcnicas ou assessrias. Tais
rgos e a forma como so responsabilizados seus membros (solidariamente ou no) so
expostos nos artigos anteriores (a partir do art.121) de maneira pormenorizada. De maneira
geral, os artigos aqui elencados definem responsabilidades e deveres.
4.2.1.1. Dever de diligncia (artigos 153 e 154)
Por este princpio, depreende-se que cabe ao administrador da companhia dedicar

total empenho para o bom desenvolvimento das atividades fins, alcanando satisfatrio
crescimento e auferindo os lucros desejveis. De maneira complementar, dispe a LSA de
duas maneiras distintas o cuidado que deve dedicar o administrador. Da mesma forma que
deste se espera probidade e cuidado prudente para com as atividades empresariais, como se
fosse seu prprio negcio individual; espera-se tambm que exera seus poderes visando as
exigncias do bem pblico (artigo 154, caput).
101
Ver tambm: TIEDEMANN, Derecho Penal..., p.40 (fazendo referncia a Zimmerl): En tal medida,
especialmente el Derecho administrativo ofrece al Derecho penal por doquier decisiones previas sobre la
daosidade social (Zimmerl, 1930).
102
Seja essa uma responsabilidade criada pelo Direito de Famlia, contratos, comercial, concorrencial,
administrativo.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
618
Assim, permitido ao administrador at mesmo agir com liberalidade, em

benefcio de empregados ou comunidade em que est inserida a empresa, desde que dentro de
limites da razoabilidade. Porm, deve sempre o administrador recordar que est submetido
assembleia-geral, que deliberar com relao aos seus atos.
4.2.1.2. Dever de Lealdade (artigos 155 e 156)
Ao administrador vetado agir em causa prpria. Quando seus interesses pessoais

sobrepujarem os interesses sociais da empresa, seus atos passam a ser ilcitos, incorrendo em
responsabilizao por perdas geradas empresa. A Lei n.6404/76, no que tange ao dever de
lealdade, seleciona trs casos emblemticos da questo.
Primeiramente, o uso de informao privilegiada, devido ao cargo ocupado pelo
dirigente, tambm conhecido como delito de Insider Trading103. Ao administrador portador de
informao privilegiada com relao ao mercado, no apenas proibido o uso em benefcio
prprio, como outorgado a ele o dever de zelar pela informao, de forma que outros
(subalternos, terceiros etc.) tambm no o faam104. Outro caso previsto o aproveitamento
de vantagem ou oportunidade, recebida por ocupar o determinado cargo na companhia, em
benefcio prprio, e que seria de grande valia para a empresa. Por fim, adquirir bem ou direito
de que necessitava a companhia, visando o revender com lucro pessoal.
A LSA ainda impede de participar o administrador que, por qualquer motivo que
seja, tenha interesses conflitantes com os da empresa na determinada operao.
4.2.1.3. Dever de informar (artigo 157)
O administrador, quando assume o cargo na empresa, deve disponibilizar para

todos os acionistas, reunidos na assembleia-geral, todos os seus dados com relao empresa
(nmero de aes, emisses, debntures etc.), nada podendo omitir, devendo oferecer cpia
aos acionistas que a solicitarem. Esta determinao tem por carter apresentar aos acionistas
os interesses nos negcios sociais que dispuser a companhia105.
103
Como aponta Nelson Eizirik, o delito de Insider Trading tambm foi regulamentado pela instruo n31/84 da
Comisso de Valores Monetrios (CVM).
104
Na histria recente das sociedades empresariais brasileiras, encontra-se o caso da fuso entre as empresas
Sadia e Perdigo, em que outras empresas lucraram na compra de aes das companhias envolvidas no processo.
105
COELHO, ob. cit. p.245.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
619
Alm desse dever, o administrador dever manter a Bolsa de Valores informada

quanto a todas as decises que forem deliberados em assembleia ou Conselho, alm dos atos
praticados pela diretoria, que podero exercer influncia direta e pondervel nas negociaes
dos investidores.
4.2.2. A orientao poltico-criminal e o tratamento preventivo eficaz

Em segundo lugar, o delito de infrao permite uma implementao de polticas
preventivas mais eficazes. Isso acontece, pois uma maior regulao dos atos dos funcionrios
diminui a sensao de impunidade do agente, to tentadora pratica dos atos delitivos. O
espao que antes era favorvel a essas prticas, deixa de o ser quando o sujeito se encontra
exposto. Aquilo que a burocracia escondia, as medidas de compliance106 procuram revelar.
Acrescenta-se tambm o entendimento de que o agente que comete um delito de
dever no demonstra em sua ao uma inaptido vida em sociedade, mas uma incapacidade
de cumprir este papel social especfico. Deve, ento, este sujeito responder pelos efeitos
gerados por seus atos, mas no cabe pena deste um trabalho de ressocializao, pois no foi
o papel comum violado, mas uma expectativa especial. Exemplificando, no cabe ao
administrador de uma empresa uma pena de prestao de servio comunidade por um crime
de fraude. Talvez o mesmo j realizasse servios filantrpicos antes da condenao. muito
mais proveitoso que o mesmo seja inabilitado a exercer novamente um cargo de relevncia
dentro de uma empresa, impedindo-o de reestabelecer a sua relao especial com o bem
violado, como defende Rodrguez Devesa 107.
Tendo em vista o at aqui exposto, Eduardo Saad-Diniz108, com referncia a Klaus
Tiedemann faz ainda algumas ponderaes necessrias com relao a esta demasiada
106
Este conceito de criminal compliance atende em verdade a um modelo bsico, que compreende a adoo de
poltica de preveno criminalidade empresarial e a implementao de mecanismos de controle interno e
tambm externo, alm de estruturas de incentivo ao cumprimento de deveres de colaborao conforme os
preceitos estatais. A partir deste modelo bsico que se viabilizam as formas especficas de implementao do
compliance, a depender da natureza do risco, da adequao dos mecanismos regulatrios, das dimenses da
empresa e da complexidade do negcio, no se limitando s polticas de preveno lavagem de dinheiro, antes
se estendendo a outros domnios empresariais, como o compliance socioambiental, mdico ou mesmo no mbito
das relaes de trabalho. SAAD-DINIZ, O sentido normativo dos programas de Compliance na AP
n.470/MG. Revista dos Tribunais, 2012, p.154.
107
Ver: TOLEDO, La Prevaricacion del Funcionario Publico. p.235 e ss. Ver tambm VIZUETA
FERNNDEZ, Jorge. Delitos contra la administracin pblica, p.93 e ss.
108
SAAD-DINIZ, O sentido normativo dos programas de Compliance na AP n.470/MG. Revista dos
Tribunais, 2012.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
620
influncia de conceitos extra-penais, alguns, inclusive, extra-jurdicos, como o compliance,

que embora sejam ricos pode trazer, em sua aplicao, alguns srios riscos. Observando a
cultura da responsabilidade penal empresarial, o autor alerta quanto criao de uma
identidade de mercado, alinhadas ao trust based polices, e um ativismo regulatrio
exacerbado.
Acrescem-se, ainda, algumas crticas ao sentido normativo atribudo aos
programas de compliance109. Seriam a) a substituio feita pelo Supremo Tribunal Federal da
orientao preventiva por um mero instrumento de resoluo de conflitos 110; b) ampliao
da responsabilidade penal do empresrio por omisso do mero dever de cuidado 111; e
questiona ainda a) como provar para alm de indcios112 que o empresrio dirigente no
adotou as devidas medidas cabveis, quando nosso ordenamento e cultura organizacional no
possuem os instrumentos necessrios orientar a conduo empresarial devidamente e; b)
como lidar com o expansionismo punitivo de penas sem processo113, onde o Estado no
tutela mais unicamente os ilcitos114. Em outra oportunidade, Saad-Diniz tambm questiona a
109
SAAD-DINIZ, op. cit, p.163.

Modelo ex post, como diz o autor. Ver tambm SAAD-DINIZ, Eduardo. A Ao Penal n.470 e o Risco
penal, Jornal Valor Econmico, 19.09.2012: Esse modelo um tanto mais punitivista parece haver adotado
uma lgica estrita entre cumprimento e descumprimento. O simples non-compliance foi suficiente para
motivar a incriminao. O problema que a atribuio de responsabilidade nos programas de compliance no
uma operao mecnica. No bem assim. Prossegue ainda o autor: O non-compliance envolve estruturas de
comunicao no mbito empresarial nada fceis de serem entendidas. Os atos de gesto empresarial podem
haver cumprido todos os deveres estabelecidos pela normativa emitida pelo sistema brasileiro de inteligncia
financeira e, ainda assim, haver praticado lavagem de dinheiro.
111
Sobre isso, comentando Claus Roxin, Strafrecht AT, Silva Snchez explica que existe una necesidad de
hacer responsables a ttulo de autores a los altos directivos de las empresas por los hechos de sus empleados que
han ordenado, favorecido o no impedido de forma contraria a deber. Con independencia de si su intervencin es
activa u omisiva, ello debe dar lugar a una Taterschaft Kraft Pflichtenstellung autoria por posicin de deber
. Se trataria de una nueva clase de autoria mediata cuyo fundamento sera la posicin de garante del empresrio,
que lo hara autor segn las reglas de los delitos de infraccin de un deber. SILVA SNCHEZ, Teora del
Delito y..., p.345. Entretanto, o autor ressalta, na mesma oportunidade, que no todos pueden ser garantes de
todo (p.339).
112
Ver ROXIN, Autora y Domnio del Hecho..., o autor esclarece que la autora no puede ser objeto de
ficcin ni di presuncin, sino solo de prueba, p.390.
113
FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva en el..., p.44, com referncia a Nieto Martn, que entende ser esta
una forma de control social ms sofisticada.
114
El Estado, dando fe de ineficcia em algunos mbitos, est haciendo que la sociedad civil cumpla nuevas
funciones preventivas que, tradicionalmente, le resultaban ajenas en el marco de un Estado liberal de Derecho.
Dicho de forma grfica, se est configurando uma espcie de sistema para-policial privado (con coste pblico
cero) em el que el Estado basa em gran medida su capacidad de control de determinado mbitos sociales. Estos
fenmenos estn haciendo surgir un nuevo Derecho Penal econmico de carcter preventivo-tecnocrtico que
precisa um urgente tratamiento dogmtico para analizar la responsabilidad penal por lmites razonables y no
vemos arrastrados por la pura administrativizacin en este mbito. FEIJOO SNCHEZ, Imputacin objetiva
en el..., p.44.
110
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
621
quem devem ser imputados os crimes por omisso no dever de cuidado 115, todas respostas
que nem nosso ordenamento jurdico, nem nossos tribunais, souberam responder
efetivamente.
Conclui-se, a partir dos debates e consideraes aqui apresentadas, que os rumos

do Direito penal econmico ainda so muito incertos, surgindo diariamente novas questes
que exigem respostas urgentes e o campo de debate em que nos inserimos se torna cada vez
mais vasto, setorizado e dependente de outras cincias. Os paradigmas clssicos do Direito
penal j no se mostram mais suficientes e neste contexto encontramos propostas modernas,
todavia demasiadamente novas e carentes de um maior amadurecimento e complementao.
Por certo, as diferentes posturas jurdico-dogmticas tendem a se desenvolver cada vez mais,
sem, neste momento, podermos prever quais sero as escolhas feitas por nossos tribunais,
muito menos por nosso legislador. At o momento, temos algumas amostras um tanto quanto
promissoras, sem deixar de causar certo grau de preocupao, mas que o tempo e a prtica
ho de corrigir, aperfeioar e consolidar.
6. Bibliografia
ABANTO VSQUEZ, Manuel A. Autoria y participacin y la teoria de ls delitos de

infraccin del deber. Revista Peruana de Ciencias Penales, Lima, n.17, pp.19-51.
__________________, Manuel A. El funcionalismo radical o sistmico em el Derecho

Penal Econmico. In: Dogmtica Penal del Tercer Milenio: Libro de homenaje a ls
professores Eugenio Ral Zaffaroni y Klaus Tiedemann. Ara Editores, Lima, 2008.
115
Em um primeiro momento, a preocupao maior a distribuio dessa responsabilidade penal. A quem

atribuir? Ao oficial de cumprimento ("compliance officer"), ao dirigente ou a todo aquele que assumir o papel de
garantidor diante do dever de comunicar? E o advogado, deve ele tambm cumprir o dever de informar? Na
dvida, que os contratos de prestao de servio no estejam desacompanhados de suas clusulas de exonerao
("disclaimers"). SAAD-DINIZ, Eduardo, A Ao Penal n.470 e o risco empresarial, Jornal Valor Econmico,
19.09.2012.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
622
__________________, Manuel A. Derecho Penal y libre competencia. In: Derecho Penal

Econmico. Paz Mercedes De la Cuesta Aguado. (Org.). Mendoza, Ediciones Jurdicas Cuya.
VILA PLAZA, Charlene Maria C. de; SANTOS, Nivaldo do; TARREGA, Maria Cristina
V.B. A Sarbanes-Oxley como instrumento de valores ticos, socioeconmicos e
ambientais na governana corporativa: seus impactos no Brasil. Prismas: Dir., Pol. Publ.
e Mundial., Braslia, v. 5, n. 2, p. 195-234, jul./dez. 2008
BAKER, Milena Gordon. O delito de Insider Trading: aspectos gerais e estudo

comparative das legislaes espanhola e brasileira. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo, Ed. 94, p.459-493, 2012.
BLOCK, Marcella. Insider trading: o descumprimento do dever de lealdade pelo uso de

informaes privilegiadas. Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais, So
Paulo, Ed.55, p.83-129, 2012.
BLOCK, Marcella. Abuso do poder de controle do acionista controlador nas sociedades

annimas. Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais, So Paulo, Ed.56, 2012.
BRAGA, Jos Carlos. Crise sistmica da financeirizao e a incerteza das mudanas.

Campinas, 2011.CAPELLA, Juan-Ramn. Las transformaciones de la funcon del jurista
em nuestro tiempo. Revista Crtica Jurdica, Mxico D.F., n.17, ago/2000.
CORACINI, Celso Eduardo Faria. A neocriminalizao da corrupo. Boletim IBCCRIM.

So Paulo, v.11, n.128, p. 6, jul. 2003.
DVILA, Fbio Roberto. Ofensividade em Direito Penal: escritos sobre a teoria do
crime como ofensa a bens-jurdicos. Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2009.
DA SILVA, Joo Bernardo. Obrigaes Poltico-criminais do Estado Frente

Criminalidade Econmica. Tese apresentada Unesp para a obteno do ttulo de mestre em
Direito. Franca, 2007.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
623
DE LA MATA BARRANCO, Norberto. La lucha contra la corrupcin atravs del

derecho penal. Bilbao, 2011.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So

EIZIRIK, Nelson Laks. Questes de direito societrio e mercado de capitais. Editora

Forense, Rio de Janeiro: 1987.
FARIA, Jos Eduardo. Direitos humanos e globalizao econmica: notas para uma
discusso. Estudos de Sociologia, Araraquara, n.6, p.5-20, 1999a.
FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Imputacin objetiva em el Derecho penal econmico y

empresarial. InDret (2), 2009, (www.indret.com/pdf/551_es.pdf). Acesso em 05.07.2013.
_________________, Bernardo. Sobre la crisis de la teoria del bien jurdico. InDret (2),
2008, (www.indret.com/pdf/551_es.pdf). Acesso em 05.07.2013.
FERRARI, Eduardo Reale. Corrupo Privada. Revista tica.
FIGUEIREDO, Guilherme Gouva de. A Teoria dos White-collar crimes, suas divergncias
conceituais e a necessria reflexo sobre as tcnicas de tutela. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, So Paulo, Ed. 94, 2012.
JAKOBS, Gnther. A imputao penal da ao e da omisso. Trad. Maurcio Antnio

Ribeiro Lopes. Barueri, SP: Manole, 2003.
JAKOBS, Gnther. A Imputao Objetiva no Direito Penal. 2Ed. Revista e traduzida.

Trad. Andr Lus Callegari. So Paulo, Editora RT, 2007.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
624
JAKOBS, Gnther. Critica teoria do domnio do fato. 2Ed. Revista e traduzida. Trad.
Maurcio Antnio Ribeiro Lopes. So Paulo, Editora RT, 2007.
JAKOBS, Gnther. Sociedade, Norma e Pessoa: teoria de um direito penal funcional.

Trad. Maurcio Antnio Ribeiro Lopes. Barueri, SP: Manole, 2003.
JAKOBS, Gnther. Tratado de Direto Penal: Teoria do Injusto Penal e Culpabilidade./

Gnther Jakobs; Luiz Moreira, coordenador e supervisor; Gerclia Batista de Oliveira Mendes
e Geraldo de Carvalho, tradutores Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried. Introduo filosofia do direito e teoria

do Direito Contemporneas. Trad. Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. 2Ed. Lisboa,
Fundao Calouste Gulbenkian, 2009.
LESCH, Heiko H. Intervencin delictiva e imputacin objetiva. Trad. Javier Snchez-Vera

Gmez-Telles. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho
Penal y Filosofa del Derecho, 1997.
LIVIANU, Roberto. Corrupo e Direito Penal: um diagnstico da corrupo no Brasil.

Quartier Latin, So Paulo, 2006.
LYRA, Jos Francisco da Costa. O que protege o Direito Penal? Bens jurdicos ou
vigncia da norma? Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Ed. 97, 2012.
LUZ, Yuri Corra da. Entre bens jurdicos e deveres normativos: um estudo sobre os
fundamentos do direito penal contemporneo. Monografia premiada n.64. 1ed, So Paulo,
IBCCrim, julho de 2013.
MELLO JORGE SILVEIRA, Renato. Direito Penal econmico como Direito Penal de
Perigo. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2006.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
625
MOURA, Bruno. Autoria e participao nos crimes desde a empresa: bases para um
modelo de imputao individual. In: Revista CEPPG, n.25, 2/2011. p.59
MOURA, Bruno. O normativismo jurdico-penal: consequncia do ou resistncia ao

funcionalismo? Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Ed. 90, 2012.
MURIEL PATINO, Maria Victoria. Aproximacin macroeconmica al fenmeno de la

corrupcin. In: GARCIA, Nicolas Rodriguez e CAPARRS, Eduardo A. Fabian. La
Corrupcin em um mundo globalizado: Anlisis interdisciplinar. Salamanca: Editora
Ratio Legis, 2004. p.27-39.
PARIONA ARANA, Ral. La teoria de los delitos de infraccin de deber: Fundamentos y

consecuencias. In: Revista Penal, Doctrina, n.29, 2012.
RAMN CAPELLA, Juan. Las transformaciones de la funcin del jurista en nuestro

tiempo. In: Revista Crtica Jurdica, n.17, Agosto de 2000.
RIBEIRO, Milton Nassau. Aspectos fundamentais da Governana Corporativa. Quartier

Latin, So Paulo, 2007.
ROBLES PLANAS, Ricardo. La teora del delito en la Aproximacin al Derecho penal

contemporneo de Jess-Mara Silva Snchez. Revista Brasileira de Cincias Criminais,
So Paulo, Ed. 96, 2012.
_______________, Ricardo. Normatividad e imputacin objetiva: respuesta a la

recensin de Feijo Snchez a Fisch/Robles Planas, Desvalorar e imputar (2005). InDret
(3), 2006, (www.indret.com/pdf/551_es.pdf). Acesso em 05.07.2013.
_______________, Ricardo. Los dos niveles del sistema de intervencin en el delito (El
ejemplo
de
la
intervencin
por
omisin.
InDret
(2),
2012,
(www.indret.com/pdf/551_es.pdf). Acesso em 05.07.2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
626
RODRIGUES, Savio Guimares. Critrios de seleo de bens jurdico-penais: em busca

de um contedo material para o princpio da fragmentariedade. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, So Paulo, Ed. 97, 2012.
ROXIN, Claus. Autora y Dominio del Hecho em Derecho Penal. Traduo de Joaqun
Cuello Contreras e Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas
y Sociales, S.A. Madrid, 2000.
______, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no Direito Penal. 3 edio, Mnchen,

Beck, 1997 / Claus Roxin ; traduo e introduo de Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar,
2002.
______, Claus. Sobre a fundamentao poltico-criminal do Sistema jurdico-penal.

Traduo de Lus Greco. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Ed. 35, 2001.
SAAD-DINIZ, Eduardo e MELLO JORGE SILVEIRA, Renato. Criminal compliance: os

limites da cooperao normativa quanto lavagem de dinheiro. Revista de Direito
Bancrio e do Mercado de Capitais, So Paulo, Ed.56, p.293-337, 2012.
___________, Eduardo e POLAINO-ORTIS, Miguel (org.). Teoria da Pena, bem jurdico e

imputao. So Paulo, SP: Liber Arts, 2012.
___________, Eduardo. O sentido normativo dos programas de compliance na APn

470/MG. Revista dos Tribunais, RT 933, junho de 2013, p.151-165.
SANDEL, Michael J. O que o dinheiro no compra: os limites morais do mercado.

Michael J. Sandel, traduo de Clvis Marques Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2012.
SCHMIDT, Andrei Zenkner. O Princpio da Legalidade Penal: no Estado democrtico de

Direito. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2001.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
627
SCHOEDER, Friedrich-Christian. La posesin como hecho punible. Revista de Derecho

Penal y Criminologa, Madrid, n.14, Julho 2004.
SCHOEDER, Friedrich-Christian. Nuevas tendncias em ls delitos de peligro abstrato.

Revista de Derecho Penal 2007-2: delitos de peligro I/ dirigido por Edgardo Alberto Donna
1Ed. Santa F: Rubinzal-Culzoni,2007.
SILVA SNCHEZ, Jess Maria. Es anacrnica la teora del delito de cuo alemn?
Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Ed. 96, 2012.
______________, Jess Maria. Teora del Delito y Derecho Penal Econmico. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Ed. 99, p.327-356, 2012
SOYA, Luciano Anderson de. Expanso do Direito Penal e Globalizao. So Paulo:

Quartier Latin, 2007.
TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Ed.3. Del Rey, Belo Horizonte, 2003.
TIEDEMANN, Klaus Derecho Penal Y Nuevas Formas De Criminalidad. 2Ed. Editora

Jurdica Grijley, Lima, 2007.
TOLEDO, Emilio Octavio. La Prevaricacion del Funcionario Publico. Instituto de

Criminologa de la Universidad Complutense, 1980.
VARGAS DO AMARAL, Camila Austregesilo. Coautoria e participao no crime de

gesto fraudulenta: o agente no elencado no rol do artigo 25 da lei n 7.492/86. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Ed. 97, 2012.
VIZUETA FERNNDEZ, Jorge. Delitos contra la administracin pblica: Estudio

Crtico del Delito de Cohecho. Granada, 2003.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
628
VON LISZT, Franz. Tratado de derecho Penal. Traduzido por Quintino Saldaa. 18Ed.
Alem. Madrid: Reus (S.A.), 1937.
VON LISZT, Franz. Tratado de Direito Penal. Trad. Jos Higino Duarte Pereira. Atualizado
por Ricardo Rodrigues Gama. Tomo I, 1Ed. Campinas, Russel Editores, 2003.
WOHLERS , Wolfgang. Teoria do bem jurdico e estrutura do delito. Traduzido por Alaor
Leite. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, Ed. 90, 2012.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
629
Acesso justia e investigao criminal: uma abordagem luz das

garantias constitucionais
Letcia Zerbato
Estudante de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie
Orientador: Jos Reinaldo Guimares Carneiro

Promotor de Justia em So Paulo
Resumo: No Estado Democrtico de Direito, a investigao criminal assume novos

contornos, e, deste modo, deve assegurar o contraditrio e a ampla defesa aos investigados em
geral. Assim, o Estado Democrtico de Direito s alcana sua plenitude quando os princpios
fundamentais so observados na fase pr-processual. O garantismo penal se revela como
ferramenta apta a impulsionar mudanas na investigao criminal. O inqurito policial,
procedimento administrativo, deve observar as garantias constitucionais, de modo a efetivar
exerccio do direito de defesa.
Palavras-chave: Investigao, Inqurito Policial, Garantias Fundamentais, Acesso Justia,
Garantismo Penal.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Estado de Direito e Garantias Constitucionais. 2.1. Garantias
Penais e Processuais. 2.2. Garantismo Penal e Transformao Social. 3. O Acesso Justia.
3.1. Conceito. 3.2. Evoluo Histrica do Acesso Justia no Brasil. 3.3. Acesso Justia X
Acesso ao Judicirio. 3.4. A Defensoria Pblica Avano no Acesso Justia. 4. Direito de
Defesa e Inqurito Policial. 4.1. O Cdigo de Processo Penal e a Ordem Constitucional. 4.2 A
Materializao do Direito de Defesa na Fase Investigativa. 4.3 Princpios e Garantias
Constitucionais como Fundamento de Validade do Inqurito Policial. 4.4. A Defesa na Fase
Policial Habeas Corpus como Instrumento de Acesso Justia. 5. Concluses. 6.
Bibliografia.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
630
1. Introduo
O acesso justia, direito fundamental contemplado na Constituio de 1988,

tema atualmente muito debatido. Questiona-se acerca do alcance do referido direito. Seria ele
a garantia de acesso ao sistema judicirio ou um conjunto maior de direitos que englobaria
no s o acesso ao judicirio, mas tambm acesso informao e aos meios, para que todo
aquele que desejasse buscar uma tutela, independente de sua condio econmica ou posio
social, pudesse consegui-la. certo que onde no h amplo acesso a uma justia efetiva e
transparente, a democracia corre risco. Assim, a ampliao do acesso justia no Brasil uma
contribuio certeira no sentido da ampliao do espao pblico, do exerccio da cidadania e
do fortalecimento da democracia.
Deste modo, a boa aplicao dos direitos fundamentais configura elemento
essencial de realizao do direito de acesso justia na ordem jurdica. No entanto, a
democratizao do acesso justia no pode ser confundida com a mera busca pela incluso
dos segmentos sociais ao processo judicial. Antes disso, cabe conferir condies para que a
populao tenha conhecimento e apropriao dos seus direitos fundamentais.
Desta forma, o Estado est vinculado ao dever de respeito e proteo do indivduo
contra exposio a ofensas ou humilhaes, pois a submisso do homem a um processo
judicial indefinido e sua degradao, neste mesmo processo, atentam contra o princpio da
proteo judicial efetiva e ferem o princpio da dignidade humana. justamente por meio da
verificao da aplicao escorreita ou no dessas garantias que possvel avaliar a real
observncia dos elementos materiais do Estado de Direito. Dessa maneira, deve-se dar
particular destaque aos esforos no sentido de garantir o direito de acesso justia e a ampla
defesa bem como todos os demais direitos fundamentais de carter judicial exatamente
queles que marginalizados, muitas vezes, no tm garantidos os mais bsicos direitos de
cidadania.
2. Estado de Direito e Garantias Constitucionais
2.1. Garantias Penais e Processuais
Fundamental aquilo que essencial, portanto, necessrio. E por tal razo so

fundamentais os direitos e garantias individuais, os quais tiveram origem justamente para
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
631
combater os abusos do Estado, de molde a reconhecer que o homem possui valores que esto
acima e fora do alcance estatal. Com a evoluo das liberdades individuais que se formaram
as bases do Estado Democrtico de Direito. Na lio de Canotilho1:
Consideram-se
princpios
jurdicos
fundamentais
os
princpios
historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na conscincia

jurdica e que encontram uma recepo expressa ou implcita no texto
constitucional.
Pertinente, ainda, trazer baila os ensinamentos de Pontes de Miranda, o qual

reconhece que os direitos fundamentais so os direitos supraestatais, tidos como inerentes
dignidade da pessoa humana pela maioria das naes e que, atualmente, formam a essncia
das Declaraes Universais dos Direitos dos Homens. Em que pese serem designados
direitos e garantias, no h que se fazer distino entre eles, porquanto, segundo afirma
Canotilho2:
Rigorosamente, as clssicas garantias so tambm direitos, embora muitas
vezes salientasse nelas o carter instrumental de proteo dos direitos. As
garantias traduziam-se quer no direito dos cidados a exigir dos poderes
pblicos a proteo dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios
processuais adequados a essa finalidade.
Deste modo, os direitos fundamentais, constituem-se de direitos individuais,

coletivos, sociais e polticos, contemplados na Constituio, porquanto considerados
indispensveis ao pleno desenvolvimento do homem, ao passo que as garantias fundamentais
so os instrumentos constitucionais colocados disposio dos indivduos e das instituies
para viabilizar o exerccio dos direitos fundamentais.
Neste ponto, convm observar que tanto o direito penal quanto o processual so
cercados por ideologias, em razo de sua intrnseca ligao com os pressupostos polticos
fundamentais da nossa sociedade. Portanto, de ressaltar que o dever-ser imposto pela
norma, jamais poder dissociar-se dos fatores sociais, polticos e econmicos presentes num
determinado momento histrico cultural.
Como de conhecimento notrio na sociedade brasileira, o inqurito policial
transformou-se numa forma de exercer o poder, assim como a Inquisio o era na Idade
Mdia. Entretanto, foi por meio da deslegitimao do poder punitivo do Estado Democrtico
1
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
1998, p. 171.
2
Ibidem, p. 393.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
632
de Direito, que o inqurito policial assumiu, ao menos no papel, uma nova perspectiva, qual
seja, a busca da verdade com respeito s garantias individuais.
justamente a partir da compreenso da relao existente entre verdade,
pensamento e realidade, que conclumos pela indivisibilidade desta, de modo a no comportar
meio termo. Ferrajoli3 sinaliza que o direito penal totalmente verdadeiro, entendendo-se
verdade em sentido objetivo, utpico, consignando ser importante sua perseguio, mas
alertando para iluso em acreditar na possibilidade de ser alcanado. Assim, certo que o
Cdigo de Processo Penal persegue a verdade real, e, portanto, ilusria. Cabe ao homem,
porm, procurar a verdade possvel.
Nesta toada, podemos entender que a funo especfica das garantias no direito
penal no somente a de permitir ou legitimar, mas tambm, condicionar e vincular, de
maneira a deslegitimar o exerccio absoluto da autoridade punitiva. Lopes Jnior4, acerca
desta autoridade punitiva, afirma que o mito da verdade real constitui uma artimanha
engendrada nos meandros da inquisio para justificar o substancialismo penal e o
decisionismo processual (utilitarismo), tpicos do sistema inquisitrio, proporcionando graves
violaes aos direitos fundamentais da pessoa.
Assim que o modelo penal garantista, adotado pela Constituio brasileira, deve
ser visto como um parmetro de racionalidade, de justia e de interveno punitiva. A teoria
garantista possui algumas proposies valorativas e normativas, tendo como finalidade
legitimar o Estado, protegendo direitos fundamentais e construindo um modelo de direito
penal mnimo5, que possa se adequar a uma concepo democrtica de Estado de Direito, na
qual o Estado no um fim em si mesmo, mas meio para tutelar a pessoa humana e conservar
suas liberdades individuais.
Por meio de uma leitura garantista, podemos constatar que os termos delito,
lei, necessidade, ofensa, ao e culpabilidade so requisitos ou condies penais,
chamados de garantias penais, e que juzo, acusao, prova e defesa designam
requisitos ou condies processuais, tambm denominados garantias processuais.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. 2 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2006, p.91.
4
LOPES Jr., Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. Rio
de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. 262
5
O direito penal deve ser utilizado apenas como ultima ratio, aplicado somente quando esgotado todos ou outros
meios de controle social.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
633
2.2. Garantismo Penal e Transformao Social
Consoante leciona Ferrajoli6:

relativamente fcil delinear um modelo garantista em abstrato e traduzirlhe os princpios em normas constitucionais dotadas de clareza capazes de
deslegitimar, com relativa certeza, as normas inferiores que dela se apartam.
Mas difcil modelar as tcnicas legislativas e judicirias idneas a
assegurar efetividade aos princpios constitucionais e aos direitos
fundamentais por eles consagrados.
Neste sentido, a Constituio de 1988, ao comportar um grande nmero de

normas garantistas, tornou ilegtima a norma processual penal que atente contra tais garantias,
sendo necessrio, inclusive, a edio de novas leis ordinrias. Assim que, consoante
Ferrajoli, o discurso jurdico deve deixar de lado a formalidade exacerbada e passar a lutar
para que as instituies pblicas cumpram, efetivamente, as garantias constitucionais.
necessrio, tambm, que a sociedade compreenda o carter garantista das
normas constitucionais, assimilando a ideia de que tais preceitos se destinam proteo dos
cidados, e, desta forma, passaro tambm a exigir sua aplicao por parte do Estado. Neste
sentido, o entendimento de Carvalho7:
Esse realmente o papel das garantias processuais: legitimar, pelo estrito
controle jurisdicional, a interveno estatal na esfera individual, de modo
que, se qualquer constrio de direitos vier a ser inflingida, ela seja
necessria, adequada e proporcional.
3. O Acesso Justia
3.1. Conceito
A denominada Constituio Cidad de 1988, sem sombra de dvidas, em muito

evoluiu no que se refere ao estabelecimento de direitos e garantias individuais do cidado,
direitos sociais e direitos polticos. Em certos casos, estes direitos foram elevados categoria
de direitos fundamentais do cidado, porquanto considerados verdadeiros princpios, face
6
FERRAJOLI, Luigi, op. cit., p. 865.

CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Garantias Constitucionais Processuais Penais: A
efetividade e a ponderao das Garantias no processo penal. In Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003, p. 189.
7
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
634
grandeza e ao interesse de seus preceitos, que orientam todo o ordenamento jurdico,

conforme j analisado anteriormente.
A problemtica dos debates acadmicos atuais diz respeito efetiva aplicao
destes dispositivos constitucionais. O acesso justia, entendido como o acesso a determinada
ordem de valores e direitos fundamentais, engloba em seu significado o acesso ao judicirio,
porm, no se completa somente por ele, devendo ser encarado como um conceito mais
complexo e abrangente.
Consoante Cappelletti e Garth8, no fcil definir a expresso acesso justia.
No entanto, segundo os autores:
[o acesso justia] serve para determinar duas finalidades bsicas do
sistema jurdico o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus
direitos e, ou resolver seus litgios sob os auspcios do Estado. Primeiro, o
sistema deve ser igualmente acessvel a todos; segundo, ele deve produzir
resultados que sejam individual e socialmente justo.
A expresso acesso justia, de modo amplo, pode ser conceituada como o

sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar os seus direitos e/ou resolver seus litgios, no
s perante o Poder Judicirio, mas tambm, em relao aos outros poderes e sob a proteo do
Estado. O direito ao acesso efetivo justia tem sido progressivamente reconhecido como de
extrema importncia entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade
de direitos destituda de sentido, na ausncia de mecanismos para sua efetiva reivindicao.
O acesso justia pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental, o mais bsico dos
direitos humanos, de um sistema jurdico moderno e igualitrio que busque a garantia, e no
apenas proclamar os direitos de todos.
Neste sentido, a lio de Cappelletti e Garth9:
De fato, o direito ao acesso [ justia] efetivo tem sido progressivamente
reconhecido como sendo de importncia capital entre os novos direitos
individuai e sociais, uma vez que a titularidade de direitos destituda de
sentido, na ausncia de mecanismos para sua efetiva reivindicao (8). O
acesso justia pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental
o mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e
igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar os direitos de
todos.
8
9
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Porto Alegre: Fabris, 2002, p. 8.
Ibidem, p. 11 12.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
635
A busca da compreenso dos entraves ao acesso ao judicirio, vinculado ao direito

processual, permite uma viso mais ampla da prpria justia social, que no se esgota com o
simples acesso ao judicirio, mas que se efetiva com sua plena funcionalidade e que ratifica o
exerccio da cidadania. Assim, a expresso acesso justia no consiste apenas na
possibilidade de o cidado reivindicar algum direito perante os rgos estatais, mas tambm,
que a resposta por parte do Estado seja efetiva, seja a tempo, e que de fato solucione o
conflito de interesses.
3.2. Evoluo Histrica do Acesso Justia no Brasil
O primeiro sinal de assistncia judiciria no Brasil deu-se com a Constituio de

1891, em seu artigo 72, 16, assim disposto:
Aos acusados se assegurara na lei a mais plena defesa, com todos os
recursos e meios essenciais a ela, desde a nota de culpa, entregue em vinte e
quatro horas ao preso e assignada pela autoridade competente, com os
nomes do acusador e das testemunhas.
J a Constituio dos Estados Unidos do Brasil, ou constituio Republicana,

trouxe em seu Ttulo III, captulo II, relacionado aos Direitos e Garantias Individuais, o
seguinte:
A Constituio assegura a brasileiros e estrangeiros residentes no pas, a
inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, subsistncia,
segurana individual e prosperidade, nos seguintes termos:
(...)
A Unio e os Estados concedero aos necessitados assistncia judiciria,
criando, para este efeito, rgos especiais e assegurando a iseno de
emolumentos, custas, taxas e selos.
Por sua vez, a Constituio de 1934, em seu art. 113, inciso 32, determinou a
criao de rgos especiais que deveriam conceder assistncia judiciria aos necessitados,
dispondo da seguinte forma:
A Unio e os Estados concedero aos necessitados assistncia judiciria,
criando, para esse efeito, rgos especiais, e assegurando a iseno de
emolumentos, custas, taxas e selos.
A Carta Magna de 1934 deu vida, portanto, a dois institutos, quais sejam: a
iseno das despesas e a criao de rgos especiais para prestao da assistncia judiciria
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
636
aos necessitados. Alm disso, a competncia para a prestao da assistncia judiciria foi
expressamente atribuda Unio e aos Estados.
A constituio de 1937, no entanto, no previu o direito assistncia judiciria,
garantindo apenas o direito de defesa, nos seguintes termos:
Art. 122, n 11. A exceo do flagrante delito, a priso no poder efetuar-se
seno depois de pronuncia do indiciado, salvo os casos determinados em lei
e mediante ordem escrita da autoridade competente. Ningum poder ser
conservado em priso sem culpa formada, seno pela autoridade
competente, em virtude de lei e na forma por ela regulada; a instruo
criminal ser contraditria, asseguradas, antes e depois da formao da
culpa, as necessidades garantias de defesa.
A assistncia judiciria, nesta poca, foi assegurada, porm, pelo Cdigo de

Processo Civil de 1939.
A Constituio de 1946 trouxe novamente em seu bojo, no titulo que tratava da
Declarao dos Direitos, precisamente no captulo referente aos Direitos e Garantias
Individuais, em seu art. 141, pargrafo 35, o que segue: O poder pblico, na forma que a lei
estabelece, conceder assistncia judiciria aos necessitados.
No mesmo sentido, a Constituio de 1967 recepcionou o quanto disposto na
Carta Magna anterior, prevendo que: Ser concedida assistncia judiciria aos necessitados,
na forma da lei. De igual modo, a Emenda Constitucional n 1 de 17 de outubro de 1969
recepcionou o dispositivo anterior, mantendo-o nos mesmos termos.
A Constituio Federal brasileira de 1988, por sua vez, representou um avano
legislativo em termos de garantias e direitos individuais. O legislador constituinte optou por
valorizar os direitos humanos, prestigiando, nos seus diversos tpicos, a cidadania. Ainda
previu o constituinte as garantias constitucionais, instrumentos capazes de assegurar ao
cidado o exerccio pleno dos seus direitos.
Deste modo, a atual Constituio da Repblica, trouxe em seu art. 5, inciso
LXXIV, o seguinte: o Estado, prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficincia de recursos. A nova Carta, portanto, tem por finalidade
aperfeioar a democracia, garantir a ordem jurdica, e os interesses sociais e individuais
indisponveis, valores que por muito tempo sofreram com a ausncia de tutela na nossa
sociedade, devido sua estratificao e desigualdade social.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
637
Assim, temos que referida disparidade social no Brasil , dentre outros fatores,
consequncia da impossibilidade de acesso dos cidados aos direitos assegurados na lei maior,
pois no basta conceder direitos se no dado ao povo instrumento para fazer com que
valham. O acesso justia , pois, um direito primordial.
3.3. Acesso Justia X Acesso ao Judicirio
O acesso justia, como j discutido, previsto na Constituio Federal de 1988,

que assegura a todos o direito de socorrer-se aos rgos do Poder Judicirio e reivindicar a
proteo jurisdicional do Estado, deixando transparecer, de pronto, a ntima ligao com o
exerccio da cidadania. Neste contexto, as normas que garantem as condies da democracia
so justamente aquelas que dizem respeito aos direitos fundamentais. Neste sentido, a lio
de Grinover10:
(...) preciso lembrar a verdadeira dimenso do princpio da igualdade (...)
que deve ser visto num enfoque dinmico, porque se certo que a
Constituio afirma serem todos iguais perante a lei, a verdade que no
plano dos fatos somos profundamente desiguais. Por isso, a igualdade h de
ser dinmica e no esttica, real e no apenas formal, no sentido de que o
Estado deve fornecer os instrumentos para suprir as situaes de
desigualdade, para, superando a desigualdade de fato, chegar-se
igualdade de direito.
(...) a igualdade, nessa dimenso dinmica, significa a par condicio,
significa a igualdade de armas, significa a obrigao do Estado de propiciar
a todos iguais condies para, dentro do processo, superar a desigualdade
de fato.
Sem embargo, o acesso justia pressupe a capacidade e oportunidade de

realizao de um direito, principalmente dos direitos humanos. Ressalta-se, contudo, que
acesso justia no pode ser confundido com acesso ao judicirio. Este estranho ao povo,
porquanto possui linguagem prpria e inacessvel, rituais extremamente formais e
cerimoniosos. um universo impenetrvel, e no por acaso, mas porque assim pretende ser,
demasiadamente apegado hierarquia e costumes tradicionais.
10
GRINOVER, Ada Pellegrini. Assistncia judiciria e acesso justia. In Revista da Procuradoria Geral do
Estado de So Paulo, ano 1984, n. 22, p. 18.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
638
Nas palavras de Grinover11:

(...) necessrio acentuar o contedo da idia de acesso Justia, que no
h de significar simplesmente acesso ao Poder Judicirio; no s porque
tambm existe o direito assistncia pr-processual, mas tambm nu sentido
mais amplo: que acesso Justia significa e deve significar no apenas o
acesso aos tribunais, mas o acesso a um processo justo, o acesso ao devido
processo legal, quele conjunto de garantias to importante que fez com que
Mauro Capelletti, falando do acesso Justia, dissesse constituir o mais
importante dos direitos na medida em que dele depende a viabilizao dos
demais direitos.
Deste modo, possvel verificar que o acesso justia no se esgota no acesso ao

Judicirio e nem no prprio universo do direito estatal, tampouco nos acanhados limites do
acesso aos rgos judiciais j existentes. No se trata, pois, de conceder o acesso justia
enquanto instituio estatal, mas, em verdade, viabilizar o acesso ordem jurdica justa.
Assim que o Judicirio como um todo deve assumir sua condio popular, porquanto criado
para atender ao povo.
Diz-se popular aquilo que do povo, prprio do povo ou por ele feito. E o Direito
, justamente, a manifestao do povo, como meio de possibilitar a convivncia em sociedade,
regulando as relaes entre as pessoas. Assim que a Constituio de 1988 instituiu em seu
artigo 5, XXXV, que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito, e no mesmo artigo, inciso LXXIV, incumbiu o Estado de prestar assistncia judiciria
integral e gratuita populao economicamente desfavorecida.
Em que pese os avanos trazidos por meio da referida Carta Magna, no que
pertine aos direitos e garantias fundamentais basilares do Estado Democrtico de Direito,
ainda h muito a se fazer. No basta que os direitos e garantias sejam assegurados no papel.
H que se implantar, efetivamente, o acesso justia, de molde a possibilitar que todo aquele
do povo, possa se socorrer do judicirio e obter uma tutela satisfatria, independente de sua
condio econmica ou posio social.
11
Ibidem , p. 18 e 19.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
639
3.4. A Defensoria Pblica Avano no Acesso Justia
A Defensoria Pblica tem por funo basilar, consoante previsto na Constituio

Federal e na Lei Complementar n 80/94, a proteo aos hipossuficientes econmicos,
prestando
assistncia
jurdica12
em
todas
as
reas
do
Direito,
processual
ou
extraprocessualmente, aos que comprovarem insuficincia de recursos (artigo 5, inciso

LXXIV c/c artigo134, Constituio Federal).
No exerccio da funo tpica, a Defensoria Pblica, antes de prestar assistncia ao
requerente, averigua, dentro da independncia funcional de cada defensor e das normas
internas da instituio, a presena do requisito da hipossuficincia econmica. Uma vez
deferida a assistncia, o rgo ir tomar todas as providncias cabveis para a efetiva proteo
do direito em questo.
Nestes casos, quando houver atuao no processo judicial, ser requerida ao juzo
a concesso do benefcio da justia gratuita. Alm de no despender recursos financeiros na
contratao de um advogado, pois a parte ter seus interesses patrocinados pela Defensoria
Pblica, tambm estar dispensada de arcar com as despesas processuais. Nas palavras de
Moraes13:
A Defensoria Pblica conceituada como uma instituio essencial
funo jurisdicional do Estado, correspondendo a uma manifestao e
instrumento do regime democrtico, cabendo-lhe a orientao jurdica
integral e gratuita, a postulao e a defesa judicial (e todos os graus de
jurisdio) e extrajudicial, de direitos, individuais e coletivos, titularizados
por hipossuficientes econmicos.
Afora sua prerrogativa principal, a Defensoria tambm possui atribuies que vo

alm da defesa dos hipossuficientes econmicos, configurando, deste modo, a funo atpica
do rgo. A atuao da Defensoria nas funes atpicas diz respeito defesa daqueles que se
12
A Constituio Federal de 1988 previu no artigo 5, inciso LXXIV, a fim de equilibrar a desigualdade
existente entre as diversas classes sociais, o direito assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados: o
Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Trata-se
de direito fundamental de segunda dimenso, por exigir uma atitude positiva do Estado, qual seja, a prestao de
um servio pblico a assistncia jurdica integral e gratuita. Tal dispositivo inovou em relao s Constituies
anteriores, ao prever a assistncia jurdica (judicial e extrajudicial) integral e gratuita aos necessitados.
13
MORAES, Guilherme Braga Pea de. Assistncia Jurdica, Defensoria Pblica e o Acesso Jurisdio no
Estado Democrtico de Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 41.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
640
encontram em estado de vulnerabilidade, sendo, neste caso, desnecessria a anlise da

condio financeira. Neste sentido, nos ensina Moraes14:
(...) devemos entender que o rgo no desenvolve suas atividades apenas
perante o Poder Judicirio, como um conjunto de rgos independentes
(rgos jurisdicionais) que exercem, preponderantemente, a funo
jurisdicional ou jurisdio (exerccio tpico da funo jurisdicional), de
acordo com Manuel Gonalves Ferreira Filho, mas, tambm, perante outros
rgos independentes que exercem, de forma atpica, a funo jurisdicional
ou uris i o
sen i o a
e or a que a
ala ra Jus i a
e e ser en en ida e
lo
A previso do artigo 134 da Constituio Federal no taxativa, pois institui uma

atribuio mnima compulsria Defensoria Pblica, o que no impede que outras funes de
interesse social possam lhe ser conferidas. Ademais, interpretando-se de maneira sistemtica e
ampliativa a previso constitucional de insuficincia de recursos e necessitados,
conclumos que todos aqueles que se encontrem em situao de vulnerabilidade processual
necessitaro do auxlio da Defensoria Pblica.
4. Direito de Defesa e Inqurito Policial
4.1. O Cdigo de Processo Penal e a Ordem Constitucional
O inqurito policial est inserido na fase introdutria do Cdigo de Processo

Penal, nos artigos 4 a 23. No entanto, para uma melhor compreenso de seu contedo, faz-se
necessrio nos remetermos exposio de motivos do referido diploma, a fim de
compreendermos o quadro histrico no qual se insere a criao do Cdigo de Processo Penal.
A Constituio de 1937, sistema no qual estava inserido o Cdigo de Processo
Penal, representa o momento histrico por que nosso pas passava, marcado pelo golpe da
ditadura. Referida Carta Magna foi outorgada, e, deste modo, no houve atuao dos
representantes populares na criao e redao da constituinte. Certamente, pela influncia do
fascismo de Mussolini e do nazismo de Hitler, a ideologia contida na nossa Constituio,
quela poca, trazia os excessos e tendncias autoritrias to comuns nos regimes
influenciadores
14
Ibidem, p. 41.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
641
certo que a exposio de motivos menciona expressamente a necessidade de

tornar homogneo o direito penal no Brasil, porquanto at a data de criao desta lei, cada
Estado era responsvel pela legislao processual penal de seu respectivo territrio. Assim, a
necessidade de editar uma norma processual penal nica estava intimamente ligada com a
ideia de unidade nacional, segundo a qual todos estariam submetidos s mesmas leis. Ao
alcanar a almejada unidade processual penal, o Estado estaria apto a repreender, com maior
eficincia, aqueles que viviam s margens da lei. Neste passo que podemos entender que,
alm da unidade, o que se buscava alcanar era a maior represso aos delitos.
Em sua exposio de motivos, o ministro idealizador Francisco Campos, deixa
transparecer a orientao antidemocrtica ao esclarecer que o conceito poltico da
democracia no era mais adequado aos novos ideais da vida. A liberdade individual e suas
garantias no resolviam os problemas do homem. Eram ideais negativos, que no garantiam
ao indivduo nenhum bem concreto, seja no domnio econmico, seja no domnio moral, seja
no domnio intelectual e poltico.
No entanto, em via totalmente contrria que se encontra nossa base
constitucional atual e, portanto completamente diferente daquela em que se encontrava
inserida a sociedade poca da criao do Cdigo de Processo Penal. A denominada
Constituio Cidad trouxe novos institutos, contemplando diversos princpios e garantias, de
molde a possibilitar uma maior participao popular, contrariamente aos anos de exceo que
a antecederam. Diante deste quadro possvel notar a contradio existente no sistema
processual brasileiro, de um lado h o texto constitucional com significativos valores e
garantias ao cidado e de outro, os resqucios inquisitivos do Cdigo de Processo Penal em
vigor.
Certo, portanto, que o vis garantista da Constituio de 1988 passou a demandar
do processo muito alm do meio para a simples aplicao da lei penal, mas, sobretudo, a
exigncia de que este se transforme em meio de garantia ao cidado frente ao poder punitivo
do Estado. Deste modo, realiza-se, consoante a lio de Oliveira15, uma busca da igualdade,
durante a persecuo criminal, entre o acusado e o Estado.
15
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de Processo Penal. 9 ed. Rio de Janeiro: Ed. Lmen Jris, 2008.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
642
4.2 A Materializao do Direito de Defesa na Fase Investigativa
certo que no mundo inteiro, o que se busca atravs das leis penais m direito de
defesa amplo e irrestrito, e deste modo, irrenuncivel. O direito de defesa deve ser
compreendido sob dois aspectos, quais sejam: sua materialidade e atemporalidade.
Por materialidade compreende-se o exerccio do direito de defesa da forma mais
efetiva possvel. Materialidade significa, portanto, o direito de apresentar quaisquer
documentos (em sentido amplo) para que se proceda a realizao da investigao na fase prprocessual. No que diz respeito temporalidade, temos que o direito de defesa pode ser
exercido a qualquer tempo, no s na fase processual, mas tambm e principalmente, na fase
de inqurito.
Na legislao ptria, concedido ao advogado, a teor do artigo 14 do Cdigo de
Processo Penal, que acompanhe as investigaes, podendo, inclusive, sugerir diligncias que
sero realizadas ou no, de acordo com a oportunidade e convenincia, mas sempre mediante
fundamentao da autoridade policial. Alm disso, o Estatuto da Ordem dos Advogados do
Brasil prev que o advogado poder consultar os autos e fazer o contato direto com seu
cliente, em extenso ao exerccio desta garantia constitucional. Neste sentido, a lio de
Choukr16:
Ainda que no se admita a possibilidade interventiva constante do advogado
ao longo das investigaes sua presena serve para conferir legalidade aos
atos praticados e que tendero formao do convencimento do titular da
ao penal.
Assim temos que, o direito de defesa na fase de investigao decorrncia de

garantia constitucionalmente prevista. E justamente pelo seu status de garantia
constitucional que dever ser franqueado, no s ao defensor, seja ele pblico ou privado, mas
tambm parte.
4.3 Princpios e Garantias Constitucionais como Fundamento de Validade do Inqurito Policial
Consoante definio de Nucci17:

16
CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias Constitucionais na Investigao Criminal. 3 Ed. Rido de Janeiro: Lumen
Juris, 2006, p. 107.
17
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 10 Ed. So Paulo: Revista dos
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
643
O inqurito policial um procedimento preparatrio da ao penal, de

carter administrativo, conduzido pela polcia judiciria e voltado
colheita preliminar de prova para apurar prtica de uma infrao penal e
sua autoria.
Sendo o inqurito, pois, um procedimento de carter administrativo, dever ser

regido pelos princpios informadores dos atos administrativos, a fim de tornar-se possvel o
implemento do direito de defesa nesta fase pr-processual. Tais princpios encontram respaldo
no artigo 37 da Constituio Federal, quais sejam: a legalidade, a impessoalidade, a
moralidade, a publicidade e a eficincia. Corroborando nosso posicionamento acerca do
assunto posio, Rangel18 nos ensina que:
O inqurito um instituto que deve ser estudado luz do direito
administrativo, porm dentro do direito processual penal, j que so
tomadas medidas de coero pessoal e real contra o indiciado,
necessitando, neste caso, de interveno do Estado-juiz.
Por legalidade entendemos aqueles atos que somente podem ser exercidos se
estiverem em conformidade com a lei. Neste sentido, so as lies de Mello19: [o princpio
da legalidade] especfico do Estado de Direito, justamente aquele que o qualifica e que lhe
d identidade prpria. (...) o fruto da submisso do Estado lei. E ainda, nos ensina que:
Para avaliar corretamente o princpio da legalidade e captar-lhe o sentido
profundo cumpre atentar para o fato de que ele a traduo jurdica de um
propsito poltico: o de submeter os exercentes do poder em concreto o
administrativo a um quadro normativo que embargue favoritismos,
perseguies ou desmandos.
O Cdigo de Processo Penal, em seu artigo 306, disciplina que a priso de

qualquer pessoa e o respectivo local onde se encontrar reclusa devem ser comunicados,
imediatamente, ao juiz competente, famlia do preso ou pessoa que ele indicar. Os
pargrafos, por sua vez, esclarecem que dentro de 24 horas, aps a priso, o auto de priso em
flagrante dever ser levado s mos do juiz competente e, caso o preso no possua advogado,
os autos devero ser encaminhados Defensoria Pblica; a nota de culpa ser entregue ao
preso, no mesmo prazo de 24 horas, indicando o motivo da priso, o nome do condutor e das
18
RANGEL, Paulo. Direito Processual penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 75.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29 ed. So Paulo: Malheiro, 2012, p.
p.103.
19
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
644
testemunhas. Deste modo, conduzida pelo princpio da legalidade, a autoridade policial no

poder esquivar-se de realizar os atos nos estritos termos da lei.
Intrinsecamente ligado ao princpio da legalidade est o princpio da
impessoalidade, segundo o qual todos devem ser tratados sem discriminaes, de maneira
isonmica. Declinado pelo mandamento constitucional do artigo 5, caput, o qual determina
que Todos so iguais perante a lei, indica que todos os atos de polcia judiciria devero ser
formalizados, de molde a tratar os investigados da mesma forma, sem distino de sexo, raa,
religio ou condio econmica.
No que diz respeito ao princpio da moralidade, Mello20 nos ensina que:
De acordo com ele, a Administrao e seus agentes tm de atuar na
conformidade de princpios ticos. Viol-los implicar violao ao prprio
Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a
invalidao, porquanto tal princpio assumiu foros de pauta jurdica, na
conformidade do art. 37 da Constituio.
Desta maneira, temos que o norte para atuao das autoridades dever ser regido
tambm por este princpio, de molde a sempre exercerem sua funo de maneira correta e
dedicada realizao da investigao, sem arbitrariedade ou qualquer tipo de violncia fsica
ou moral. Neste sentido, Rangel21 entende que se o procedimento administrativo de
investigao tem funo garantidora, no pode autorizar acusao baseada na dvida e,
portanto deve ser conduzido com a mxima responsabilidade possvel.
Ainda, em relao ao princpio da publicidade, segundo o qual a divulgao
oficial dos atos administrativos faz-se necessria para que os feitos cheguem ao conhecimento
de todos os interessados. Nas palavras de Mello22:
Consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena transparncia em
seus comportamentos. No pode haver em um Estado Democrtico de
Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1, pargrafo nico, da
Constituio), ocultamento aos administrados dos assuntos a que todos
interessam e, muito menos em relao aos sujeitos individualmente
afetados por alguma medida. (grifo nosso)
Portanto, para que os atos administrativos produzam conseqncias jurdicas

devero ser revestidos, necessariamente, de publicidade. No entanto, em que pese expressa
20
MELLO, Celso Antnio Bandeira de., op. cit., p. 122.

RANGEL, Paulo. Direito Processual penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 88.
22
MELLO, Celso Antnio Bandeira de., op. cit. p. 117.
21
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
645
previso do referido princpio em nossa Carta Magna (artigo 37) h doutrinadores que ainda
defendem o carter sigiloso das investigaes criminais. Neste ponto, cumpre-nos transcrever,
a ttulo de ilustrao, o excerto no qual Mendroni23 defende o carter sigiloso das
investigaes criminais:
Obviamente que as investigaes preprocessuais devem ser sigilosas, sob
pena de serem frustradas desde o incio. Pela mesma razo que um
criminoso qualquer pratica atos ilcitos e no os revela s autoridades
competentes, estas no s podem como devem investig-lo por
obrigatoriedade de suas funes e obedecendo ao princpio da Busca da
Verdade Real, sem desvelar o seu teor, at que renam dados suficientes
para formar o seu convencimento, e ento adotar a medida cabvel. A
contrario sensu, fosse a autoridade investigadora obrigada a revelar o teor
de sua investigao franqueando ao suspeito ou mesmo ao seu Advogado
vistas e/ou cpias dos autos, deveria o investigado tambm ser obrigado a
indicar as provas da sua conduta criminosa, e isso elementar, no o far; e
se o fizer, mentir.
No obstante o posicionamento temerrio deste autor, no que diz respeito s

garantias constitucionalmente previstas, tais como a ampla defesa e presuno de inocncia,
ao considerar o investigado como culpado, ainda que na fase investigatria, no podemos nos
esquecer que desde a edio do Cdigo de Processo Penal, em 1941, h a previso de
manifestao da defesa na fase policial, conforme artigo 14, deste diploma. No acreditamos
que a publicidade das investigaes deva ser tal que atrapalhe as atividades estatais na busca
de uma resposta quele individuo que violou um bem penalmente protegido, o que
defendemos que o sigilo no poder impossibilitar o investigado de se defender das
acusaes que lhes forem feitas.
Espera-se que, a vista do garantismo penal, este sigilo seja mitigado,
circunscrevendo-se aos atos em que a publicidade prejudicaria o sucesso da diligncia, tendo
em vista que o sigilo no poder ferir o direito de o investigado defender-se na fase policial,
ou seja, que as provas carreadas no lhe podem ser ocultadas, de modo a evitar que tome
conhecimento das acusaes. Assim certo que o sigilo que protege as investigaes faz-se
no interesse da sociedade, mas o direito de acesso aos autos pelo advogado irrenuncivel.
23
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Curso de Investigao Criminal. 3 Ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 265.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
646
Por ltimo, mas no menos importante, cumpre-nos tecer algumas consideraes

acerca do princpio da eficincia. Certo que, consoante Guido Falzone24, citado por Mello,
referido princpio dever administrativo desenvolver atividades do modo mais congruente,
mais oportuno e mais adequado aos fins a serem alcanados, graas escolha dos meios e da
ocasio de utiliz-los, concebveis como os mais idneos para tanto. Ao tratar da eficincia,
no podemos nos esquecer da razovel durao do processo.
Apesar de tratar-se de procedimento administrativo, o artigo 10, do Cdigo de
Processo Penal impe ao inqurito policial um prazo de 30 dias para que sejam concludas as
diligncias, podendo ser prorrogado por mais 30, mediante solicitao da autoridade policial
ao magistrado, com a concordncia do Ministrio Pblico. Neste sentido, o dispositivo
processual adequa-se realidade constitucional, com a insero do inciso LXXVIII no artigo
5, o qual prev que: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel
durao do processo e os meios que garantam a celeridade da sua tramitao.
4.4. A Defesa na Fase Policial Habeas Corpus como Instrumento de Acesso Justia
A Constituio de 1988 diz em seu art.5, LXVIII: Conceder-se- habeas corpus

sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua
liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder.
A violao dos direitos individuais no se verifica somente na esfera privada
(indivduo contra indivduo); mas tambm, como j vimos, pelo Estado, por seus agentes ou
por seus diferentes rgos, que podem praticar atos que exigem uma proteo e que essa
proteo seja eficaz. O habeas corpus, nesta toada, instrumento pelo qual se efetiva a
garantia do direito de ir e vir livremente. Assim, temos como finalidade deste instituto a
proteo da liberdade de locomoo, a liberdade de ir e vir, primria e natural, ameaada ou
atingida por ato ilegal ou abusivo.
O habeas corpus tem por finalidade afastar a aplicao errnea da lei penal,
impedindo que ocorra a priso ilegal e em todos os casos em que ilegalidade atinge a
integridade fsica do indivduo como direito inerente sua personalidade. Na definio de
Moraes25:
24
25
Falzone, apud Melo, op. cit, p. 125.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Atlas, 1997, p. 112.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
647
Habeas corpus uma garantia individual ao direito de locomoo,

consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator,
fazendo cessar a ameaa ou coao liberdade de locomoo em sentido
amplo - o direito do indivduo de ir, vir e ficar.
A liberdade de locomoo deve ser entendida de forma ampla, dada a natureza do

writ de ao penal popular, afetando toda e qualquer medida de autoridade que posa acarretar
constrangimento na liberdade. Neste sentido, a legitimidade para o ajuizamento do habeas
corpus constitui atributo da prpria personalidade, sendo dispensada para sua propositura a
capacidade de estar em juzo, bem como a postulatria de molde a facilitar, ainda que de
maneira aparente, o acesso das pessoas ao judicirio. Assim a lio de Nucci26:
Admite-se que, valendo-se do habeas corpus, a pessoa eleita pela autoridade
policial como suspeita possa recorrer ao judicirio para fazer cessar o
constrangimento a que est exposto, pela mera instaurao de investigao
infundada.
(...)
Por tal razo, quando se perceber ntido abuso na investigao de um
inqurito (por exemplo, por fato atpico) ou a conduo das investigaes
na direo de determinada pessoa sem a menor base de prova, cabvel o
trancamento da atividade persecutria do Estado.
Neste passo, o jus postulandi representa a possibilidade de uma pessoa ingressar

em juzo sem a assistncia do profissional advogado. Via de regra, configura-se como um dos
instrumentos de acesso justia pelo cidado economicamente hipossuficiente, sem recursos
para contratar um advogado.
Diante do exposto, aparentar-se uma simplicidade para impetrao do presente
instituto. Porm, h de ressaltar os requisitos para que se configurem as possibilidades para
sua admissibilidade, ou no. Para tanto, assim positiva o art. 648 do Cdigo do Processo
Penal:
Art. 648. A coao considerar-se- ilegal:
I - quando no houver justa causa;
II - quando algum estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
III - quando quem ordenar a coao no tiver competncia para faz-lo;
IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coao;
26
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,
p. 107-108.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
648
V - quando no for algum admitido a prestar fiana, nos casos em que a lei
a autoriza;
VI - quando o processo for manifestamente nulo;
VII - quando extinta a punibilidade.
A primeira vista, imagina-se que referida prestao jurisdicional est em plena

consonncia com os princpios constitucionais da isonomia e da liberdade, ilustrando-se aqui,
tambm, o art. 5, LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes. No entanto, se nos debruarmos mais detidamente sobre as decises litigiosas pela
via do Judicirio, percebemos que, o que seria um instrumento de acesso justia, tem se
tornado um verdadeiro obstculo justia, em especial pela figura do jus postulandi, vez que,
na maioria dos casos, o impetrante desconhecedor do ordenamento jurdico ptrio e dos
mecanismos tcnicos, de maneira que, ao impetrar uma ordem de habeas corpus de prprio
punho, poder, provavelmente, no t-la conhecida ou, ainda que conhecida, t-la denegada
por falta de preenchimento de algum requisito tcnico. Assim, o que se rejeita a fragilidade
do contedo postulatrio, que poder ocasionar um mero acesso ao judicirio e no um acesso
justia. Analisemos alguns julgados neste sentido (grifos nossos):
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL.
PROCESSUAL
PENAL.
TRANCAMENTO DE INQURITO POLICIAL. JUSTA CAUSA NO

DEMONSTRADA.
NECESSIDADE
DE
APROFUNDAMENTO
DOS
TRABALHOS INVESTIGATRIOS. AUSNCIA DE PLAUSIBILIDADE

JURDICA DAS ALEGAES APRESENTADAS NESTA IMPETRAO.
PRECEDENTES. DENEGAO DA ORDEM. 1. firme a jurisprudncia
deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que, o trancamento de
inqurito policial pela via do habeas corpus, constitui medida excepcional
s admissvel quando evidente a falta de justa causa para o seu
prosseguimento, seja pela inexistncia de indcios de autoria do delito, seja
pela no comprovao de sua materialidade, seja ainda pela atipicidade da
conduta do investigado. 2. O exame da alegada impreciso do nome ou
inocncia do Paciente diante da hiptese de suposto constrangimento ilegal
no se coaduna com a via eleita, sendo tal cotejo reservado para processos
de conhecimento, aos quais a dilao probatria reservada 3. Ordem
denegada.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
649
(STF - HC: 106314 SP, Relator: Min. CRMEN LCIA, Data de

Julgamento: 21/06/2011, Primeira Turma, Data de Publicao: DJe-162
DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011)
PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE

INQURITO POLICIAL. IMPOSSIBILIDADE. QUADRILHA. FALSIDADE
IDEOLGICA.
DELITOS
AUTNOMOS.
NECESSIDADE
DE
PROSSEGUIMENTO DO INQURITO POLICIAL. INEXISTNCIA DE

MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O trancamento do
inqurito policial pela via estreita do habeas corpus apenas se justifica
quando se extrai dos autos, de forma inequvoca e sem a necessidade de
valorao probatria, a inocncia do acusado, a atipicidade da conduta ou
a extino da punibilidade, hiptese que refoge ao caso. 2. Os delitos de
quadrilha e falsidade ideolgica so, em princpio, autnomos, devendo a
investigao prosseguir em relao a eles. 3. Ordem denegada
(STJ - HC: 105994 SC 2008/0099248-9, Relator: Ministro OG
FERNANDES, Data de Julgamento: 07/08/2008, T6 - SEXTA TURMA, Data
de Publicao: DJe 01/09/2008)
HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DO INQURITO POLICIAL.

INDICIAMENTO. AUSNCIA DE JUSTA CAUSA. I - O trancamento do
inqurito policial somente se justifica se o fato investigado no constituir
crime, nem mesmo em tese, ou se puder ser afastado, de plano, o
envolvimento do indiciado. II - Ordem que se denega.
(TRF-1
HC:
44948
AM
0044948-42.2012.4.01.0000,
Relator:
DESEMBARGADOR FEDERAL CNDIDO RIBEIRO, Data de Julgamento:

13/08/2012, TERCEIRA TURMA, Data de Publicao: e-DJF1 p.916 de
31/08/2012)
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
TRANCAMENTO
DE
INQURITO POLICIAL. INEXISTNCIA DE AMEAA LIBERDADE DE

LOCOMOO. ORDEM DENEGADA. 1 - O trancamento de inqurito
policial pela via estreita do habeas corpus medida excepcional, que s
deve ser admitida quando for evidente a atipicidade da conduta investigada
ou no houver indcios mnimos de autoria e materialidade delitivas ou
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
650
ainda se incidir causa de extino da punibilidade. 2 - Havendo indcios de

autoria e materialidade suficientes para a abertura do inqurito policial,
restam afastadas tanto a ausncia de justa causa quanto a atipicidade
flagrante da conduta dos Pacientes, os quais no se encontram ameaados
em sua liberdade de locomoo. 3 - Ordem denegada.
(TRF-2 - HC: 201202010015368, Relator: Desembargador Federal
ANTONIO IVAN ATHI, Data de Julgamento: 27/03/2012, PRIMEIRA
TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicao: 10/04/2012)
PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.

HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE INQURITO POLICIAL POR
AUSNCIA
DE
JUSTA
CAUSA.
IMPOSSIBILIDADE
NO
CASO
CONCRETO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Analisando os autos, mostra-se

inevitvel reconhecer que a soluo do caso impe necessariamente uma
aprofundada incurso no contexto ftico-probatrio, inclusive com aferio
do elemento subjetivo do tipo (dolo), o que no se mostra possvel na
estreita via do habeas corpus, devendo as questes mencionadas na presente
impetrao ser devidamente esclarecidas no decorrer do inqurito policial e
eventual e incerta ao penal. 2. O trancamento de inqurito policial ou
ao penal por meio de habeas corpus considerado medida excepcional e
impe a comprovao inequvoca da falta de justa causa, o que no
ocorreu no presente caso. 3. Recurso em sentido estrito desprovido.
(TRF-3 - RSE: 1894 SP 0001894-12.2012.4.03.6130, Relator: JUIZ
CONVOCADO FERNO POMPO, Data de Julgamento: 26/11/2013,
SEGUNDA TURMA)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO

DE
INQURITO
POLICIAL.
EXCEPCIONALIDADE.
NO-
CONFIGURAO. DENEGAO DA ORDEM. 1. O trancamento de

inqurito policial, mediante a impetrao do remdio herico faz-se
possvel, em carter excepcional, se vier a ser demonstrada, de plano, a
ausncia de justa causa, consubstanciada na inexistncia de elementos
indicirios demonstrativos da autoria e da materialidade do delito, na
atipicidade da conduta e na presena de alguma causa excludente da
punibilidade. 2. No configurada a dita excepcionalidade, incabvel o
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
651
manejo do mandamus para o fim de obstaculizar a persecuo penal. 3.

Ordem denegada.
(TRF-4 - HC: 0 PR 0037338-10.2010.404.0000, Relator: ARTUR CSAR
DE SOUZA, Data de Julgamento: 15/12/2010, OITAVA TURMA, Data de
Publicao: D.E. 11/01/2011)
Em que pese a doutrina admitir o habeas corpus como instrumento apto a cessar
toda e qualquer leso ou ameaa, no s ao direito de locomoo, mas todo direito a este
interligado, a jurisprudncia ptria slida no sentido de obstaculizar, ao mximo o
conhecimento do writ. A complexidade frente jurisprudncia evidencia como a atuao
daquele que impetra a ordem de prprio punho torna-se incompatvel com o acesso justia,
mas em contrapartida, compatvel com o acesso ao judicirio. Assim, reveste-se de mera
garantia formal aos direitos fundamentais, porquanto, na prtica, o habeas corpus no to
eficaz (no tanto quanto deveria ser) para garantir os direitos daqueles que se acham privados
de um dos bens mais inerentes ao ser humano, qual seja, a liberdade de locomoo.
De fato, e no sem razo, no Estado Democrtico de Direito, a preservao das
garantias fundamentais do investigado deve se revelar como de maior interesse. No obstante,
deparamo-nos, frequentemente, com investigaes interrompidas por mecanismos de controle,
pelo fato de abrigarem violaes s garantias fundamentais, desdobradas em nulidades. O
inqurito policial, no entanto, deve ser visto como fonte de manuteno das garantias do ru,
porquanto no admite o modelo garantista que suas falhas ocasionem prejuzo ao investigado.
Nesse sentido, a anlise dos direitos e garantias fundamentais do cidado no
inqurito deve ser feita pela tica do devido processo legal, que figura no rol do art. 5 da
Constituio de 1988 como garantia. Como grande aliado do devido processo legal, o
princpio da instrumentalidade das formas atua como mecanismo de validao dos atos
praticados de modo diverso do previsto em lei que, entretanto, tenham alcanado o fim
colimado.
O artigo 5, inciso LXXVIII da nossa Carta Magna de 1988 claro ao dizer: a
todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e
os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Por celeridade entendemos a
qualidade de clere; ligeireza, rapidez, aquilo que veloz, gil. A leitura deste inciso, assim
como dos demais previstos no artigo 5 da Constituio Federal nos remete a uma idealizao
do inqurito, concluindo que este seria perfeito e se estenderia por prazo razovel. Porm
quando nos retiramos da mera interpretao gramatical para analisarmos a prtica,
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
652
percebemos que tais garantias se encontram em verdadeira contradio. Isto porque o que
costumeiramente vemos seu prolongamento, em clara afronta ao inciso LXXVIII, do artigo
mencionado.
Como nos ensina Baratta27, em sua teoria sobre o Minimalismo Penal, preciso
que percebamos que a funo declarada socialmente do direito penal (de proteger os bens
jurdicos mais importantes) totalmente diferente da funo real, que seria de manter a
estratificao social e de defender os interesses dos grupos hegemnicos dominantes.
Encarcerar pessoas de origem pobre e perifrica socialmente seria realizar essa funo da
pena de manter a imobilidade social, defendendo os interesses das classes dominantes.
O que ocorre, no entanto, no a funo de preveno especial positiva da pena,
qual seja proporcionar condies para a ressocializao ou para a realizao de um processo
de dilogo, mas sim a funo preventiva negativa da inocuizao, compreendida pelo mero
enclausuramento, sem nenhum tipo de assistncia ao recluso, sem a oferta das condies
propcias a sua reinsero social. Portanto, a longa durao dos inquritos policiais, e,
consequentemente, dos prprios processos, segundo a teoria, seria parte desse objetivo do
Estado de manter essas classes no isolamento das penitencirias, permitindo ento a
manuteno do status quo e fazendo a defesa dos interesses das classes dominantes.
5. Concluses
A partir do estudo realizado podemos tecer algumas concluses. Tais concluses,

ainda que pontuais, possibilitam uma melhor compreenso acerca do tema acesso justia e
investigao criminal, o qual nos propusemos a trabalhar.
1.
O acesso justia considerado, por grande parte da doutrina, como direito
fundamental constitucionalmente previsto, de modo que pode ser entendido como uma das
bases do Estado Democrtico de Direito.
2.
Acesso justia no se confunde com acesso ao judicirio. Aquele
compreende o acesso, em ltima anlise, ao devido processo legal, ao meio para se efetivar as
demais garantias constitucionalmente previstas, enquanto este significa o ingresso ao sistema
judicirio, por meio de um processo.
27
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: Introduo Sociologia do Direito
Penal. 2 Ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
653
3.
O atual Cdigo de Processo Penal teve origem sob a gide de uma
Constituio autoritria. Desta forma, no podemos interpret-lo como se interpretavam as

leis na poca em que foi criado. necessrio que se faa uma interpretao constitucional do
Cdigo de Processo Penal, de forma que todas as garantias previstas na Carta Magna sejam
contempladas.
4.
O inqurito policial ato administrativo e como tal dever observar as
normas pelas quais o direito administrativo se rege.

5.
A Constituio de 1988 assegura o direito ao acesso da defesa aos autos do
inqurito. Deste modo, o sigilo na fase policial no poder servir de fundamento para impedir
que a parte tenha acesso aos autos, de forma a tornar sua defesa impossvel.
6.
A Constituio Federal de 1988 contemplou mecanismos para garantia dos
direitos fundamentais, dentre eles o habeas corpus. Tido pela doutrina como verdadeira ao
penal popular, na qual a capacidade postulatria conferida a todas as pessoas. Referida
garantia foi criada como verdadeiro mecanismo de acesso justia, mas, no entanto, seu
conhecimento obstaculizado pelos tribunais, como demonstra a jurisprudncia.
6. Bibliografia
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: Introduo

Sociologia do Direito Penal. 2 Ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999.
BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de

1891. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao91.htm.
Acesso em 20.11.2013.
BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de

1934. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm.
Acesso em 20.11.2013.
BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937.

Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao37.htm. Acesso
em 20.11.2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
654
BRASIL.Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946.

Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm. Acesso
em 20.11.2013.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1967. Disponvel em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm. Acesso em 20.11.2013.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm . Acesso em
20.11.2013.
BRASIL. Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal.

Disponvel
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm.
Acesso em 23.11.2013.
BRASIL. Lei Complementar n 80, de 12 de janeiro de 1994. Disponvel em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp80.htm. Acesso em: 23.11.2013.
BUSTAME, Marcelo. Defensoria Pblica: garantia de acesso justia. In Boletim do

IBCCRIM, ano 2002, vol. 10, n. 115, p. 2-4.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.

Coimbra: Almedina, 1998.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Porto Alegre: Fabris, 2002.
CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Garantias Constitucionais
Processuais Penais: A efetividade e a ponderao das Garantias no processo penal. In
Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
655
CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de. Acesso justia: defensoria pblica e reforma do
judicirio. In Cidadania e Justia, ano 1999, vol. 3, n. 7, p. 51-54.
CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias Constitucionais na Investigao Criminal. 3 Ed.

Rido de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. 2 Ed. So Paulo:

GRINOVER, Ada Pellegrini. Assistncia judiciria e acesso justia. In Revista da

Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, ano 1984, n. 22, p. 17 26.
LOPES
Jr.,
Aury.
Introduo
Crtica
ao
Processo
Penal:
fundamentos
da
instrumentalidade constitucional. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006.
_____. Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal. So Paulo: Lmen Jris,

2006.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 29 ed. So Paulo:
Malheiro, 2012.
MENDES, Gilmar. Acesso Justia e a garantia dos direitos fundamentais dos acusados,
dos internos e dos egressos do sistema penitencirio brasileiro. Jus Navigandi, Teresina,
ano 14, n. 2067, 27 fev. 2009. Disponvel em: < http://jus.com.br/artigos/12384 > . Acesso
em: 21.11. 2013.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito

Constitucional. 8 Ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Curso de Investigao Criminal. 3 Ed. So Paulo: Atlas,

2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
656
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Atlas, 1997.
MORAES, Guilherme Braga Pea de. Assistncia Jurdica, Defensoria Pblica e o Acesso
Jurisdio no Estado Democrtico de Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 10 Ed. So

_____. Cdigo de Processo Penal Comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de Processo Penal. 9 Ed. Rio de Janeiro: Ed. Lmen
Jris, 2008.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
REIS, Fernando Antnio Calmon. Acesso justia penal: desigualdade e garantismo. In

Revista Brasileira de cincias Criminais, ano 2013, vol. 21, n. 101, p. 157-179.
SANTIN, Valter Foleto. A investigao criminal e o acesso justia. In Justitia, ano 2001,
vol. 63, n. 195, p. 11-26.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
657
As Lacunas Documentais da Polcia Militar e suas Vtimas
Lorraine Carvalho Silva

Estudante de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie
Orientada por: Rosier Batista Custdio

Coordenadora da Associao Nacional dos Defensores Pblicos
Resumo: Esta dissertao realizou uma anlise aprofundada de alguns documentos

normativos utilizados pela Instituio da Polcia Militar de So Paulo em determinadas
funes policiais. O objetivo foi comprovar que estes documentos apresentam lacunas e
possibilitam atitudes violentas por parte de alguns de seus profissionais. O mtodo empregado
para construo da pesquisa foi o bibliogrfico, com foco nos documentos orientadores da
Polcia Militar. Houve a investigao de falta de definies, excesso de discricionariedade,
bem quanto aos mtodos de fiscalizao e investigao dos casos de violncia fatal ocorridas
nas periferias do Estado de So Paulo contra populao negra e pobre.
Palavras-chave: Lacunas. Policia Militar. Populao Pobre, Negra e Perifrica. Violncia
Fatal.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Princpios Fundamentais e Direitos Constitucionais. 2.1. Noes

Gerais. 2.2. Da Dignidade da Pessoa Humana. 2.3. Igualdade da Pessoa Humana 2.4. Direito
Vida e Liberdade. 3. Populao Negra, Pobre e Perifrica. 3.1. O Perfil da Populao
Atingida. 3.2. Dados e Porcentagens. 3.3. As Camuflagens da Fora Letal. 4. Etiquetamento
Social. 5. A Instituio da Polcia Militar de So Paulo. 5.1. Breve Relato Histrico da
Implantao da Polcia Militar. 5.2. Anlise Documental. 5.2.1. Aplicao Terica dos
Procedimentos. 5.2.2. Utilizao dos Procedimentos na Prtica. 5.3. Policiamento
Comunitrio. 6. Concluso. 7. Bibliografia.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
658
1. Introduo
Este trabalho visa apresentar fundamentadamente que o ndice de violncia fatal

dirigida, principalmente, contra a populao pobre, negra e perifrica do Estado de So Paulo,
decorrente de condutas extraoficiais praticadas por policiais militares de forma arbitrria e
cruel, extremamente alarmante.
Alm de expor, tambm, o impacto social da falta de investigao que esses casos
suportam, bem como demonstrar que os documentos institucionais, que norteiam a atividade
policial, carregam lacunas permissivas para que a violncia fatal cometida por alguns policiais
continuem sem investigao.
Alguns grupos institucionais da Polcia Militar demonstram acreditar que o papel
dos policiais matar, muitas vezes baseados em atitudes suspeitas, consequentemente,
baseados em nada. Estudos mostram que Na maior parte dos casos verificados, as vtimas
no tinham antecedentes criminais1, e mesmo se tivessem antecedentes, o disparo deve ser a
ltima alternativa.
Muitos documentos utilizados como Regulamentos da Polcia Militar dispem
sobre a proibio de condutas imorais, que vo de encontro tica e dignidade da pessoa
humana, todavia muitas pessoas perderam a vida em decorrncia de abusos de poder e pela
arbitrariedade imposta, principalmente, em detrimento da segurana de regies perifricas.
Apesar da falta de prtica para o que determinado na teoria, as aes policiais,
em sua maioria, tm por alvo assegurar o bem estar social, e para que isso se torne
homogneo, ocorrendo de forma prevista para todos, medidas como policiamento
comunitrio, maior participao e comunicao entre policia e sociedade, e sobretudo a
modificao da estrutura policial, com a elaborao de novos procedimentos padres e
regulamentos a serem realmente exercidos no dia-a-dia so essenciais.
2. Princpios Fundamentais e Direitos Constitucionais

2.1. Noes Gerais
ANISTIA INTERNACIONAL. Eles entram atirando: policiamento de comunidades socialmente excludas. Al

Index, AMR: 2005. p. 41
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
659
O Ttulo I da Constituio Federal de 1988 (CF) dispe em quatro artigos os

princpios fundamentais do Estado brasileiro. Os princpios so normas que determinam que
algo ocorra da forma abrangente e satisfatria.
Os princpios, alm de apresentarem um papel interpretativo, preenchem as
lacunas da lei, entretanto a caracterstica mais relevante dos princpios fundamentais, para esta
pesquisa, representar valores sociais contemplados por verdades enraizadas por um sistema
de conhecimento evidente e racionalmente lgico.
Muitos desses princpios decorrem de direitos que so fundamentais em um
Estado Democrtico de Direito e, portanto, no eram assim considerados em pocas passadas,
como a igualdade da pessoa humana, antes da revoluo encabeada por segregados que
buscavam independncia e liberdade, bem como a no discriminao, mesmo que atualmente
consigamos distinguir casos claros de discriminao, defeso a prtica de excluso social.
Sendo assim, atitudes contrrias a estes preceitos no so aceitveis pela sociedade e devem
ser analisadas pelo Judicirio.
Ainda na Constituio, o artigo 5 expe direitos fundamentais bsicos e
essenciais em regime Democrtico.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
Os direitos igualdade, liberdade, legalidade e, sobretudo vida esto

estipulados no dispositivo acima, todavia so constantemente infringidos por condutas
policiais em regies perifricas do Estado de So Paulo.
2.2. Da Dignidade da Pessoa Humana
Como fundamento da Repblica Federativa do Brasil prevista no artigo 1, inciso

III da Constituio Federal vigente, a dignidade da pessoa humana visa centrar a organizao
no ser humano. Segundo Alexandre de Moraes esse fundamento afasta a ideia de predomnio
das concepes transpessoalistas de Estado e Nao, em detrimento da liberdade individual 2.
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 13 ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 71.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
660
So vrios os valores constitucionais que decorrem da dignidade humana, como

direito vida, intimidade, segurana, dentre outros. Porm, so estes trs mencionados que
nortearam a anlise realizada nesta pesquisa referente s atitudes da Instituio da Polcia
Militar.
O direito a proteo individual e o dever de tratamento igualitrio dos semelhantes
so inerentes dignidade da pessoa humana e ambos influenciam diretamente no tratamento
recebido pela populao pobre, negra e perifrica, por ser adverso e ir de encontro a todos
esses preceitos supramencionados.
Condies dignas de vida para todos os cidados, sem discriminao ou
seletividade de qualquer espcie, esto designadas na Magna Carta, porm a pesquisa vem
para demonstrar os motivos que levam certos grupos extremistas a no concretizarem esta
garantia, e por consequncia, determinadas regies sofrem com aes fatais e
inconstitucionais. Ou seja, no h efetividade deste principio de forma homognea.
2.3. Igualdade da Pessoa Humana
Por se tratar de um preceito amplo, a igualdade da pessoa humana engloba

inmeros outros relevantes para esta pesquisa, mas o foco a proibio ao racismo (art. 5,
XLII, CF). O principio veda distines arbitrrias, desprovidas de razoabilidade, ou que
deixem de atender razes de interesse pblico.
Logo, a discriminao no totalmente vedada, deve haver proporcionalidade
para aplicao de medidas que distingam as pessoas. Ao que ocorre nas periferias de So
Paulo, em regra, no se aplica a igualdade para os iguais e a desigualdade para os desiguais
relacionados a locais com alta concentrao econmica.
A atuao violenta da Polcia Militar na periferia atinge totalmente o principio da
igualdade da pessoa humana, no sentido de que diversas comunidades marginalizadas sofrem
com a execuo fatal de jovens, em sua maioria negros, pelas mos de policiais que
aproveitam a fragilidade deste grupo para sarem impunes, sem julgamentos e muitas vezes
condecorados. Quanto a isso, no h como provar que o preconceito racial seja o guia de tais
atitudes, mas porcentagens que sero apresentadas ao longo da pesquisa demonstram que o
perfil de jovens negros e pobres so os que mais sofrem com a letalidade das aes
extraoficiais, tornando-se suas maiores e principais vtimas.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
661
2.4. Direito Vida e Liberdade
O direito vida no poderia estar previsto em outro dispositivo que no no caput

do artigo 5 da CF, pois sem vida no h o exerccio de nenhum outro direito. O direito
individual e fundamental integridade fsica e psicolgica, condies dignas de moradia,
sade e educao esto envoltos pela vida.
A investigao dos fatos que acarretaram em violncia contra a vida essencial
para garantir famlia da vtima explicaes quanto perda de um direito primordial.
Entretanto, no vemos investigaes em todos os casos de violncia fatal, no h esforos
para se alcanar os motivos, punir os agentes, quando estes ltimos agem protegidos por um
sistema hierrquico que julga a necessidade de justia quando se trata de aes maquinadas
nas regies perifricas.
O direito liberdade tambm foi expresso pelo mesmo caput do artigo 5. A
doutrina do laissez faire exigiu menor interveno do Estado em assuntos privados, porm
no h que se discutir da no participao do Estado quando os agentes integram instituies
pblicas.
A liberdade assegurada pelo princpio compreende tambm a liberdade de
religio, de expresso de pensamentos, de associao, de cultura, e no s liberdade de
locomoo. O cerceamento da liberdade nas regies perifricas prtica comum com toques
de recolher, falta de segurana e restries de comodidade, ferindo assim um dos princpios
essenciais ao direito fundamental.
A proibio s execues sumrias, extrajudiciais ou arbitrrias deriva do direito
vida, garantia do artigo 6 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (PIDCP) e do
artigo 4 da Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH). Todas as violaes contra
o direito vida, cometidas por agentes policiais, so proibidos tambm em convenes
internacionais.
3. Populao Negra, Pobre e Perifrica

3.1. O Perfil da Populao Atingida
Hoje, a mdia s chama ateno para as mortes de policiais, mas as principais
vtimas so civis e principalmente os jovens negros e pobres moradores das periferias.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
662
Denunciaram mais de 300 vozes na Manifestao Pelo Fim dos Massacres ocorrida na Praa
da S, na cidade de So Paulo em 22 de novembro de 2012.
Organizaes como a Unio de Ncleos de Educao Popular para Negras/os e
Classe Trabalhadora (Uneafro) e o Comit Contra o Genocdio da Populao Pobre, Negra e
Perifrica h muito tempo aponta essa situao alarmante na cidade de So Paulo.
Muitos estudos e grupos como Programa de Reduo da Violncia Letal, em
conjunto com a Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, o Fundo das
Naes Unidas para a Infncia, Observatrio de Favelas e o Laboratrio de Anlise da
Violncia, demonstram que o homicdio o grande responsvel por mortes, em zonas
urbanas, da populao jovem, entre 12 e 18 anos de idade.
A grande repercusso que o caso Rota 663, nos anos 90, recebeu da mdia se deu
por atingir famlias tradicionais, porm os indcios e o desfecho desta atuao levaram o
autor, Caco Barcellos, a investigar as causas e outros crimes com as mesmas caractersticas,
ou seja, execues extrajudiciais realizadas pelas mos de um grupo de policiais que
acreditam que o papel da instituio matar suspeitos.
Aps anos de investigaes e parcerias, Caco conseguiu delimitar um perfil tanto
do policial que comete esse tipo de crime, quanto da vtima atingida. Apesar de esta
investigao ter partido de um caso de grande repercusso e possuir vtimas da classe alta
paulistana, no o que ocorre na maioria dos eventos.
Em regra, as execues extrajudiciais tm como alvo jovens, negros e habitantes
da periferia. Este estudo no foi to profundo a ponto de afirmar que h racismo ou, at
mesmo, genocdio, mas todos os dados expressam a preferncia por este perfil da populao.
O que ocorre e o que mais impressiona a falta de iniciativa por parte do Governo
do Estado em controlar essas ocorrncias, porque ao menos so feitos esforos para apurar
casos de execuo quando cometidos nas periferias de So Paulo. As camuflagens utilizadas
pelos agentes so totalmente perceptveis e ferem com clareza direitos essenciais, previstos de
forma constitucional e humana.
A justificativa de inocncia utilizada pelos policiais nos casos que so apurados
s ressalta a falta de treinamento da Instituio. A afirmao de que esto matando
criminosos, de certa forma, utilizada como abono de culpa, como se estivessem corretos ou
como se fosse escusvel assassinar quem tem antecedentes criminais.
3
BARCELLOS, Caco. Rota 66: a Histria da Polcia que Mata. 7 edio. So Paulo: Record, 2006.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
663
Ocorre que os dados levantados desses casos por meio de documentos da Polcia
Civil, at a dcada de 90, demonstram que 54,7% das vtimas no possuam nenhum
apontamento de antecedentes criminais, ou seja, eram trabalhadores (no criminosos).
Sendo a palavra do policial a nica testemunha, alis, a desconsiderao de
eventuais testemunhas recorrente nestes casos, junto a isso o reconhecimento dos superiores
hierrquicos e dos demais colegas de trabalho gera bonificaes pelos motivos errados, o que
s incentiva a prtica das execues extrajudiciais, diferente do que foi previsto em teoria.
Conforme a Instituio da Polcia Militar de So Paulo, na Instruo Continuada do
Comando, smula de ICC n 16.281500AGO09, o artigo 2 expe que Em princpio, no
existe indivduo suspeito e sim atitude suspeita, e esta que justifica a ao policial.
Outras pessoas que acabam envolvidas nessas aes possuem um papel
importante, caso fosse interessante para os polticos e para a instituio militar averiguar e
punir os praticantes. O mdico que atesta no laudo que a vtima j chegou morta ao hospital
extinguiria a tese, dos policiais, de retirar os corpos do local do ocorrido para tentar salvar as
vtimas, possibilitar que o perito averigue os locais das perfuraes dos projteis (geralmente,
na cabea, pelas costas e a queima roupa) aniquilaria a hiptese de tiroteio, bem como a falta
de digitais na arma supostamente atribuda vtima e a no identificao de plvora nas mos
dela, que geralmente encontra-se desarmada.
Mesmo que estes mtodos sejam narrados pela dcada de 90 contabilizando mais
de 3.000 mortos, atualmente a prtica continua recorrente, sendo realizada por policiais que
seguem os ensinamentos dos antigos a toda fora, sem temer punies ou represlias.
3.2. Dados e Porcentagens
Os dados que a referida pesquisa apresenta, mesmo que no absolutos, tem por
resultado o aparente alvo preferencial: jovens do sexo masculino, negros e mortos por arma de
fogo. Essas armas de fogo possuem munies policiais, defendidas por lacunas no regimento
e treinamento interno da Polcia Militar, em conjunto com posies culturais de cada policial
em ao.
Em 13 de dezembro de 2012, foi divulgado o ndice de Homicdios na
Adolescncia (IHA)4, o qual traz os ndices de 2009/2010:
4
Disponvel em: <http://www.unicef.org/brazil/pt/media_24712.htm>. Acesso em: 20 de dezembro de 2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
664
para cada mil pessoas de 12 anos, 2,98 sero assassinadas antes de

completar 19 anos o que representa um aumento em relao a 2009,
quando o ndice foi de 2,61.
Sendo assim, se nada mudar, o que no ocorreu at o momento oficialmente, a

previso de que 36.735 jovens morrero por arma de fogo at 2016.
Ademais, o IHA considera para fins de clculo o sexo, a etnia, a idade e o meio
utilizado para prtica da violncia, o que demonstra significativamente a diferena imposta
pelo carter fsico, algo que podemos associar ao conceito de fundada suspeita utilizada por
documentos oficiais da Polcia Militar, que sero analisados mais adiante.
Em 2010, os adolescentes do sexo masculino apresentavam um risco 11,5
vezes superior ao das adolescentes do sexo feminino, e os adolescentes
negros, um risco 2,78 vezes superior ao dos brancos. Por sua vez, os
adolescentes tinham um risco 5,6 vezes maior de ser atingidos por arma de
fogo do que por qualquer outro meio. (IHA, 2012).
O IHA um orientador que indica a gravidade do assunto quando relacionado

morte de jovens brasileiros, no implica, necessariamente, em casos de execuo por ao
policial. Para esses casos, no h um ndice oficial, pois muitas dessas aes ocorrem de
modo informal, por consequncia no h controle, todavia para o clculo se contabilizam
mortes por interveno legal (mortes de civis em confronto com a polcia), uma estimativa
que considera uma frao das mortes por causa externa de intencionalidade desconhecida.
Observando-se o grfico, h clareza quanto ao aumento significativo de homicdios de jovens.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
665
O Programa de Reduo da Violncia Letal (PRVL) visa promoo de aes de

sensibilizao, articulao poltica e produo de mecanismos de monitoramento, com
intuito de assegurar que as mortes violentas de adolescentes e jovens sejam tratadas como
prioridade na agenda pblica.
A valorizao da vida foi proposta por trs eixos, segundo o PRVL:
Articulao Poltica prev aes de articulao nacional e de mobilizao
de diferentes atores sociais nas regies envolvidas.
Produo de Indicadores na tentativa de acompanhar de modo continuado a
evoluo dos homicdios entre adolescentes, o PRVL criou o ndice de Homicdios na

Adolescncia (IHA).
Sistematizao de Experincias envolve o levantamento, anlise e difuso
de metodologias que contribuem para a preveno da violncia e, sobretudo, para a reduo

das taxas de letalidade de adolescentes e jovens no Brasil.
O Estado de So Paulo, apesar de diminuir os casos de homicdios envolvendo
adolescentes, conforme dados fornecidos pela Secretaria de Segurana Pblica de So Paulo,
precisa priorizar o assunto e aprimorar projetos de controle de violncia, como este instaurado
pelo PRVL, para se certificar de que outros rgos no discordem de tais estatsticas.
Segundo as informaes, enquanto a taxa de homicdios por grupo de 100
mil pessoas de 1 a 19 anos subiu 15,8% no Pas, o Estado de So Paulo
registrou a maior queda entre todas as unidades da federao 76,1%. Em
2000, So Paulo contabilizou 22,3 mortos para cada grupo de 100 mil
crianas e adolescentes. Dez anos depois, essa taxa caiu para 5,4. a
segunda mais baixa do Brasil.5
Ao mesmo tempo, esse enfoque refora os padres de discriminao e de
policiamento abusivo que no impedem os crimes e nem respeitam os
direitos humanos. Como consequncia, as polticas de segurana pblica no
Brasil, tanto federais quanto estaduais, no apenas falharam na reduo
dos nveis de criminalidade e violncia, como contriburam para o seu
aumento.6
Secretaria de Segurana Pblica. Disponvel em <http://www.ssp.sp.gov.br/acoes/acoes_taxa-homicidios.aspx>.

6
ANISTIA INTERNACIONAL Ttulo: Eles entram atirando: policiamento de comunidades socialmente
excludas.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
666
Aps todos esses dados que demonstram que o sofrimento j possui vtimas
determinadas e que muitos casos no so investigados como deveriam, ou seja, entram na vala
comum, como no h indcios, no h testemunha, no h tempo, o que resta o arquivo.
Pronto: outro Mauro, tambm vtima de morte, advinha! A esclarecer. Vo ser todos
arquivados. (Fala de um representante do Ministrio Pblico de So Paulo)7.
Enquanto o Ministrio Pblico afirma que no de sua responsabilidade
investigar, mesmo obtendo a capacidade de fiscalizar as investigaes, encontra muitos
obstculos polticos para exerc-lo e por conta disso se encarrega apenas de analisar os
inquritos finalizados pela Polcia, esta, por sua vez, exime-se de satisfaes quanto a no
investigao e a vida segue, ou, melhor a vida de quem no reagiu.
"Quem no reagiu est vivo", afirmou Alckmin, declarao do Governador do
Estado de So Paulo ocorreu aps uma ao da Rondas Ostensivas Tobias Aguiar (ROTA) em
Vrzea Paulista na cidade de So Paulo, da qual resultou em nove mortes de criminosos,
que foram intituladas de resistncia seguida de morte, aps asseverou investigadas pela
prpria Polcia Militar e pelo Departamento de Homicdios e Proteo Pessoa (DHPP), na
mesma oportunidade, demonstrando competncia falha para apurar as execues.
3.3. As Camuflagens da Fora Letal
A fora letal empregada pela Polcia Militar possui camuflagens, muitas vezes
perceptveis, porm que so ditas e reafirmadas a cada caso que, surpreendentemente,
repercute na mdia.
Mtodos que contorcem os fatos que resultam em execues sumrias foram
pesquisados pelo mtodo da investigao de Caco Barcellos encabeado pelo crime conhecido
como Rota 66, em que trs adolescentes de classe alta da Cidade de So Paulo foram
executados por policiais do 1 Batalho Tobias Aguiar.
O Caso Rota 66 foi um norte com relao s outras caractersticas criminais, quais
sejam a alterao da cena do crime, como mover o corpo da vtima para o hospital alegando
tentativa de salvamento, simulao de tiroteio para constatar legtima defesa do policial e a
implantao de arma junto ao corpo da vtima, j que, normalmente, esto desarmadas.
7
C., Toni. Um bom lugar: biografia oficial de Mauro Mateus dos Santos Sabotage. So Paulo, LiteraRUA,
2013. p. 296.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
667
Ademais, a justificativa de que a vtima era criminosa tambm escusa represlias, ignorandose totalmente o principio de presuno de inocncia.
A modificao da cena do crime uma atitude que compromete tanto o trabalho
dos peritos, quanto da Polcia que ir investigar as circunstncias que motivaram os disparos.
Para um caso de tiroteio as evidncias deveriam apresentar marcas de tiros a distncia,
dispersos, advindos de mais de uma arma. Todavia, na maioria dos casos investigados a
vtima no estava armada, inviabilizando tanto o tiroteio quanto a legtima defesa policial.
A justificativa de remover os corpos do local do crime alegando tentativa de
salvar a vida da vtima significa a chance de eliminar a intencionalidade. Muitos mdicos
atestam que a pessoa chegou j sem vida ao hospital, que se transforma em Instituto Mdico
Legal (IML), mas esse laudo necroscpico, em regra, no levado em considerao nas
investigaes. Ademais, o que torna a afirmao de salvamento bastante contraditria a
localizao dos disparos no corpo da vtima, muitos com entrada na cabea, geralmente, em
grande quantidade e pelas costas, nas mos, o que significa que a pessoa estava se protegendo,
alm disso, muitos so a queima roupa, ou seja, foram disparados a curta distncia.
Por fim, o que acontece de forma recorrente o desaparecimento dos documentos
e pertences pessoais da vtima, seria muita coincidncia que todas as vtimas, no momento do
confronto, no estivessem portando documentos, ao menos a cdula de identidade.
Todas essas nfases demonstram que, mesmo com as investidas dos policiais em
esconder as provas da execuo, uma investigao at superficial exporia o que de fato ocorre
e possibilitaria imputar responsabilidade criminal aos agentes.
Outra caracterstica importante a falta de testemunhas presenciais, por mais que
existam, a possibilidade de sofrerem ameaas ao relatarem o que viram para a prpria Polcia
Militar os desencorajam e h casos em que, os que se negaram a ficar calados, no obtiveram
sucesso com suas denncias.
Em abril de 2009, por exemplo, A.L. registrou uma queixa contra um
policial militar em So Paulo, declarando que o policial tinha efetuado uma
busca ilegal em sua casa, o espancado e ameaado vrias vezes, situao
que se repetiu ao longo de vrias semanas. Segundo o depoimento de A.L.,
esse abuso teria se intensificado aps o registro da denncia. Dois meses
depois, dois homens encapuzados executaram A.L. na rua nas proximidades
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
668
de seu trabalho, disparando contra ele cerca de 32 tiros, segundo o boletim

de ocorrncia policial e o laudo necroscpico. 8
Alguns policiais tambm cometem execues extrajudiciais fora do expediente de

trabalho. Grupos de extermnio ligados a policiais so suspeitos de envolvimento em mais de
500 assassinatos desde 2006, de acordo com a Ouvidoria de Polcia. Difcil comprovar que
esses grupos realmente existem, mas as camuflagens expostas acima e a ligao constante dos
mesmos policiais em casos que apresentam as mesmas caractersticas (modus operandi),
levam-nos a acreditar que existe organizao.
Apesar da histrica atuao de grupos de extermnio ligados polcia em
So Paulo, suspeita-se que o nmero de homicdios cometidos por grupos de
extermnio aumentou entre 2006 e 2008.9
Afora essas atitudes, existem algumas camuflagens permissivas em lei das

execues extraoficiais.
A busca pessoal, regulamentada pelo Procedimento Operacional Padro 1.01.06,
publicado no Bol G PM 124-06, permitida como exceo s normais garantias da liberdade
individual. A busca pessoal baseada pela fundada suspeita, o ponto focal da
discricionariedade do policial.
Criados no perodo da Ditadura Militar para legitimar a represso policial da
poca, os chamados autos de resistncia ou resistncia seguida de morte, medida
administrativa que desobriga as corporaes da Polcia Militar de investigar casos de bito
ocorridos em aes policiais, seguem vigentes at hoje para encobrir crimes, amparada em
alguns dispositivos legais como, por exemplo, o artigo 292 do Cdigo do Processo Penal10.
Os procedimentos da Policia Militar que tratam da busca pessoal, fundada
suspeita e resistncia seguida de morte sero analisados no Captulo 5, de forma terica e
prtica.
Disponvel em: <http://www.hrw.org/sites/default/files/reports/brazil1209ptwebwcover.pdf>. Acesso em: 21 de

dezembro de 2013. p. 5.
9
Disponvel em: <http://www.hrw.org/sites/default/files/reports/brazil1209ptwebwcover.pdf>. Acesso em: 21 de
dezembro de 2013. p. 47.
10
Art. 292 - Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistncia priso em flagrante ou determinada por
autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem podero usar dos meios necessrios para
defender-se ou para vencer a resistncia, do que tudo se lavrar auto subscrito tambm por duas testemunhas.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
669
4. Etiquetamento Social
O conceito de outsiders11 pesquisado por Howard Becker possui dois lados
relevantes pesquisa. Aquele que presumivelmente comete a infrao que foi imposta por um
terceiro e, pela viso de quem realmente cometeu a infrao, seu julgador.
A vertente abordada nesta pesquisa refere-se s normas promulgadas na forma da
lei impostas pelo poder de polcia do Estado. O ponto mais relevante do estudo de Howard
para esta pesquisa a rotulao da populao atingida pelo desviante.
No se pode afirmar que a imposio de rtulos se refere, somente, aos que
sofrem algum dano fsico ou psicolgico, todavia a rotulao de grupos j marginalizados
enfraquece sua expresso perante terceiros, o que facilita a ingerncia de violncia sem a
devida investigao.
A Polcia Militar responsvel pela segurana pblica, entretanto a alta
porcentagem de mortes de jovens negros e pobres praticadas pela mo de policiais, que
preconceituam aqueles que deveriam proteger sem distino, demonstra que h uma parcela
da populao que no possui voz. Ademais, a falta de publicidade que esses casos apresentam,
chocam ainda mais os efeitos que esta violncia letal carrega.
O ato reuniu mais de 300 pessoas e aconteceu para chamar ateno para o
genocdio que est sendo permitido pelo governo de Geraldo Alckmin e
executado por meio de sua polcia.12
A interao entre a pessoa que comete um ato letal e aquelas que reagem a ele
apresenta enorme desproporcionalidade. Enquanto para o policial que comete abuso de poder
em detrimento da vida de muitas pessoas pr-selecionadas no h punio, para a famlia do
que foi atingido resta apenas a punio imposta pela injustia de, ao menos, ser ouvida.
A Teoria do Etiquetamento Social um estudo cientfico, mas que no possui
dados slidos ou informaes irrefutveis, trata-se de um conjunto de fatos provveis e os
eventos relacionados execuo sumria, por mais escondidos ou disfarveis, ocorrem
diariamente sem registros ou investigao, como se invisveis fossem.
11
Becker, Howard S. Outsiders: estudos da sociologia do desvio. Rio de Janeiro: Zahar, 2008.
Depoimento de Douglas Belchior no Movimento Social ocorrido em So Paulo. Disponvel em:
<http://amaivos.uol.com.br/amaivos09/noticia/noticia.asp?cod_canal=38&cod_noticia=22330>. Acesso em: 15
de novembro de 2013.
12
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
670
Em novembro de 2000, o corregedor da Polcia Civil de So Paulo informou

com orgulho Anistia Internacional que os policiais violentos ou corruptos
so sempre transferidos para a periferia da cidade.13
Quando vo a pblico, esses fatos expem a verdade por trs das fardas, porm
no h ao, a invisibilidade permanece inerte e sem respostas, mantendo assim a excluso da
populao pobre, negra e perifrica, a qual, para o governo, deve lutar para sobreviver e, por
conta disso, desmerecedora de voz ativa.
Dados afirmam que, mesmo com a desproporcionalidade entre a interao policial
e sociedade, h proporo entre a falta de orientao no treinamento policial e a conduo das
atividades policiais por esteretipos raciais.
A violncia tem se manifestado de maneira mais brutal nas favelas. Suas
populaes se vem encurraladas de um lado pela violncia criminal e de
outro pelos mtodos violentos adotados pela polcia. 14
No me cabe discutir se h a influncia do racismo nos resultados fatais

apresentados pela pesquisa, entretanto os dados e porcentagens indicam que existe
preferncia, no por um s fator determinante como a etnia, mas um conjunto de rtulos que
juntos so considerados como vulnerabilidade.
5. A Instituio da Polcia Militar de So Paulo

5.1. Breve Relato Histrico da Implantao da Polcia Militar
Polcia a denominao das corporaes governamentais incumbidas da
aplicao de determinadas leis para garantir a segurana da coletividade. O termo provm do
vocbulo grego "politeia", donde derivou para o latim "politia", ambos com o mesmo
significado: governo de uma cidade, administrao, forma de governo.
A Polcia Militar, presente no Brasil h 166 anos, em teoria exerce a funo de
polcia administrativa. No Brasil, a primeira tropa organizada de que se tem notcia foi
armada em So Vicente em 1542 e sua misso era de expulsar uma fora espanhola que
ameaava a capitania.
13
ANISTIA INTERNACIONAL. Eles entram atirando: policiamento de comunidades socialmente excludas. p.

28.
14
ID. p.14.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
671
Com a vinda da Famlia Real de Portugal ao Brasil, trouxeram consigo a Guarda

Real de Polcia, a qual foi desorganizada com a Independncia em 1822, e neste momento
surgem as Milcias. Em 9 de outubro de 1831, baixou a lei que criava o "Corpo de
Municipais Permanentes" na Corte, ou seja, era a reorganizao da antiga "Guarda Real de
Polcia", mas era tambm a certido de nascimento das Polcias Militares.
Em 15 de dezembro de 1831, por lei da Assembleia Provincial, proposta pelo
Presidente da Provncia Brigadeiro Rafael Tobias de Aguiar, estava fundada a Polcia Militar
do Estado de So Paulo.
A Polcia Militar atualmente uma Organizao fardada, instituda militarmente,
subordinada ao Governador do Estado, atravs da Secretaria da Segurana Pblica e do
Comando Geral da Corporao, de acordo com o site da Instituio. Esta, mesmo com mais
de 100 anos de atividade, no possui autonomia, est sob as ordens do Governador do Estado
e, consequentemente do interesse poltico.
A atribuio legal de polcia ostensiva s Polcias Militares estaduais encontra
fulcro na Constituio brasileira, em seu artigo 144, pargrafo 5, do Captulo III Da
Segurana Pblica: s polcias militares cabem a polcia ostensiva e a preservao da ordem
pblica; (...). Caracterstica que apenas reafirma a falta de autonomia que a Instituio
carrega o que inviabiliza a imparcialidade na funo de investigao das prprias atitudes.
Por ser um corpo militar, dispe de meios e ferramentas para coibir excessos
praticados por seus integrantes, como prova h a apresentao de estatsticas da Corporao,
incluindo os desvios e punies de sua tropa.
Segundo a prpria Polcia Militar:
A tropa da Corporao tem contribudo com sua quota de sangue, perdendo
pessoal em mortes e em casos de invalidez, enfrentado incompreenses e
injustias, lutando contra faltas de efetivo e, por vezes, de meios15
Traduzindo, dessa forma, a situao da Instituio, mas alarmante tambm o

nmero de pessoas que morrem pelas mos de policiais.
66% dos civis mortos em ocorrncias com PMs nas ruas da capital em 2012
eram negros ou pardos (...)Nos boletins de ocorrncia, a cor de pele consta
15
Polcia Militar. Disponvel em: <http://www.policiamilitar.sp.gov.br/>. Acesso em: 19 de dezembro de 2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
672
o o bran a ar a re a e ou ras
ssi
o ooI
E a Pol ia
i il no usa a esi na o ne ra 16
Importante ressaltar que os policiais militares so geralmente processados e

julgados por tribunais militares. Uma relevante exceo a essa normativa jurdica ocorre em
casos de homicdio doloso contra um civil, caso em que os policiais militares so julgados
pelo tribunal civil, mas a investigao, neste ltimo caso, continua nas mos da prpria
Instituio.
5.2. Anlise Documental
A violncia policial inegavelmente favorece setores interessados na manuteno

das condies de desigualdade e discriminao presentes na maioria das sociedades. Mesmo
sendo um problema extremamente importante de ser controlado, as lacunas que encontramos
nos documentos reguladores da funo policial no so modificadas.
As lacunas legais so a caracterstica principal que distingue o policial do infrator.
Mas essa violncia legtima est ancorada no modelo de "ordem sob a lei", a polcia tem a
funo de manter a ordem, prevenindo e reprimindo crimes, mas tem que atuar sob a lei,
dentro dos padres de respeito aos direitos fundamentais do cidado, como direito vida e
integridade fsica, entretanto na prtica encontramos muito desrespeito a esses princpios.
Como qualquer exerccio de poder, a arbitrariedade torna um ambiente muito
promissor para conduzir o Policial Militar despreparado ao cometimento de atos de violncia
e abuso de poder, uma vez que o prprio Estado a institucionaliza.
Alm do Regulamento Disciplinar da Polcia Militar (RDPM), elaborado pela
Corregedoria da Polcia Militar e as Instrues do Sistema Integrado de Treinamento Policial
Militar, utilizados por toda a Instituio, h as Instrues Continuadas de Comando, cada uma
cuidando de determinados procedimentos realizados diariamente pelos policiais. Por fim,
existe o Manual de Padronizao de Procedimentos Policiais, composto por processos
especficos, como abordagem de pessoas a p.
16
MAGALHES, Alvaro. Polcia Militar mata mais pardos e negros. Disponvel em:
<http://www.diariosp.com.br/noticia/detalhe/49039/Policia+Militar+mata+mais+pardos+e+negros>. Acesso em:
18 de dezembro de 2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
673
5.2.1. Aplicao Terica dos Procedimentos
A busca pessoal, regulamentada pelo Procedimento Operacional Padro 1.01.06,

publicado no Bol G PM 124-06, permitida como exceo s normais garantias da liberdade
individual e, assim evidente que tais excees devem estar previstas em lei, para que no
degenere a medida em abusivo constrangimento ou abuso de autoridade.
Prevista tambm no Cdigo de Processo Penal, no artigo 240, 2, encontramos a
fundada suspeita sem qualquer definio, ou seja, expondo que o policial realmente possui
total discricionariedade para avaliar se cabe a busca pessoal ou no.
Art. 240. A busca ser domiciliar ou pessoal.
2o Proceder-se- busca pessoal quando houver fundada suspeita de que
algum oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas
letras b a f e letra h do pargrafo anterior.
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos
falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de crime
ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru;
f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder,
quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til
elucidao do fato;
h) colher qualquer elemento de convico.
A Instruo Continuada de Comando (ICC), smula de ICC n 42 em seu artigo 3

afirma Em princpio, no existe indivduo suspeito e sim atitude suspeita, e esta que
justifica a ao policial para realizar a busca pessoal. Apesar de excluir os aspectos da pessoa
na busca pessoal, no encontramos definio para atitude suspeita.
Nos moldes atuais de relacionamento entre policial e comunidade,
completamente compreensvel que o jovem, negro, morador da periferia tema o contato com o
policial, afinal j possui um conceito do que pode esperar do policiamento em sua
comunidade, quando j no presenciou situaes de total abuso de autoridade. E, neste
contexto, como lhe exigir calma ou exigir que no corra?
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
674
Do mesmo ponto de vista, h o policial que tambm j presenciou situaes de

alta adrenalina, em que sua vida esteve em risco, por conta disso, enquanto a relao policialcomunidade for instvel, h necessidade de melhor se definir o que uma atitude suspeita,
como iminente ameaa, aparente possesso de arma letal, quando o policial se encontrar
sozinho na ocorrncia.
A busca pessoal possui um procedimento previsto em lei que visa preservar a
integridade da pessoa, como uma mulher deve ser revistada por uma policial mulher, anterior
a busca pessoal, o policial deve ter realizado a pesquisa de antecedentes criminais e a busca
deve visar a procura de objetos ilcitos, na verdade o policial deve ter certeza que a pessoa
carrega consigo objetos ilcitos para iniciar a busca.
A smula de ICC n 28 instrui sobre o uso da fora e emprego de armas no letais,
o policial deve ter plena convico de que o uso da fora, mesmo que previsto em lei e
regulamentos, possui limites. Faz-se necessrio entender que este meio de controle utilizado
como ltima e derradeira alternativa, ou seja, esgotadas todas as vias pacficas o uso da fora
permitido, todavia sempre de maneira proporcional.
art. 5 Importante: convm registrar que o emprego de fora deve cessar
imediatamente, no momento exato em que cessar a ao agressora ou o
risco que determinou o seu emprego. (Smula de ICC n 28)
Alm do uso da fora proporcional, regulamentado o uso de armas no letais, o

artigo 7 do mesmo dispositivo apresenta um rol exemplificativo das situaes que
comportam esse tipo de arma, o que inclui, por exemplo, contenes de pessoas com
agressividade descontrolada, o que nos direciona a entender que o uso de armas letais
somente aceitvel quando h risco de vida para o policial, e consequentemente quando a
pessoa abordada esteja armada tambm.
Nestes casos, o Cdigo Penal, em seu artigo 23 dispe sobre causas de excluso
de antijuridicidade, as quais so legtima defesa, estado de necessidade e estrito cumprimento
do dever legal. A atividade policial contem muitos riscos e deve ser amparada por todos os
meios possveis para assegurar a vida do policial, inclusive dispositivos legais que excluem a
inteno quando no h outra soluo que o emprego de armas letais. O que deve ser
controlado, o quanto antes, so as mortes desnecessrias, a utilizao da arma de fogo como
primeira opo em detrimento da comunicao.
A smula de ICC n 08-004 regulamenta o controle de disparos por arma de fogo
em situaes extremas. Hoje, a Instituio tem empregado o Mtodo Giraldi, que orienta os
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
675
policias sobre o tiro defensivo, pois o maior desrespeito que se comete contra os Direitos
Humanos ocorre quando a arma do policial ao invs de servir e proteger a sociedade se volta
contra a prpria.
Ressalta-se que a smula 08-004, em seu artigo 5 exige o registro de todo e
qualquer disparo efetuado pelo policial, mesmo que acidental, porm o que dificulta bastante
a aplicao disso somente para armas de propriedade da Instituio, ou seja, as particulares
no passam por este tipo de controle. Esta outra caracterstica apontada pelos estudos de
execuo extrajudicial, o uso de arma particular, o que dificulta a apurao para identificar o
autor dos disparos.
A smula de ICC n 08-002 traz disposies importantes sobre evitar tragdias.
u o aquilo que or oss el solu ionar se
uso a or a se
en ra as
(invaso), sem tiros, sem bombas, etc., por mais tempo que demore, assim o
ser.
Provando que a defesa da vida est presente nos regulamentos que orientam os
treinamentos do policial, mas qual a definio do tudo aquilo que for possvel, a
possibilidade subjetiva, no garantindo que todo policial agir com pacincia e extinguir
todo e qualquer mtodo de soluo pacfica, como a argumentao, a conversa, a exposio
dos motivos, entre outros.
O item 5 da mesma smula aponta ao policial que no analise as pessoas pela
cara, mas pelas intenes; nas mos e nos gestos que est o perigo (grifo nosso). Mesmo a
smula trazendo aspectos no discriminatrios, no o que vemos na prtica. Alis, as
intenes so analisadas, mas perante pessoas cujas caractersticas fsicas so consideradas
pelos policiais como suspeitos.
O Regulamento Disciplinar da Polcia Militar, em seu artigo 7 prev que dentre
os valores fundamentais e determinantes da moral policial-militar, em seu inciso X, est a
dignidade da pessoa humana.
Ademais, temos o dispositivo 8 do mesmo regulamento, imposto a todos os que
exercem a funo policial no territrio nacional, que garante os deveres ticos que conduzem
a atividade e em seus incisos XXIV e XXIX, a no-discriminao de ordem racial e a ao
direcionada pelo respeito ao ser humano sem a prtica de arbitrariedade, tornam-se um dever
ao policial militar.
As infraes dessas regras de conduta e comportamento perante o exerccio da
funo policial so sancionadas tambm de acordo com as normas previstas no RDPM,
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
676
sempre observando a instaurao. Todavia, no h como imputar a responsabilidade criminal

quando inexiste inqurito policial que aponte a materialidade e a autoria dos crimes.
Artigo 7 - Os valores fundamentais, determinantes da moral policialmilitar, so os seguintes:
X a dignidade humana;
Artigo 8 - Os deveres ticos, emanados dos valores policiais-militares e que
conduzem a atividade profissional sob o signo da retido moral, so os
seguintes:
XXIV exercer a profisso sem discriminao ou restries de ordem
religiosa, poltica, racial ou de condio social;
XXIX observar os direitos e garantias fundamentais, agindo sem iseno,
equidade e absoluto respeito pelo ser humano, no usando sua condio de
autoridade pblica para a prtica de arbitrariedade;
Outra lacuna relevante no ordenamento a circunstncia atenuante atribuda a

quem no possui prtica no servio, prevista no artigo 35 do RDPM so circunstncias
atenuantes: VII - no possuir prtica no servio, ou seja, aquele que por intermdio de uma
m deciso resultar em dano, ter a pena atenuada. invivel garantir a boa imagem da
Instituio quando se permite que um policial v s ruas sem o devido treinamento, a
incerteza de que est apto para exercer a funo policial, um risco para a vida dele e da
sociedade.
Alm da busca pessoal, temos a busca e apreenso domiciliar, possvel quando h
mandado judicial, de acordo com o Mapa Descritivo do Processo 1.07.00, complemento do
Procedimento Operacional Padro (POP) n 1.07.04. Uma das grandes discusses quanto
busca domiciliar na periferia o mandado judicial coletivo, o que afronta diretamente o artigo
243 do Cdigo de Processo Penal, muito frequente nas comunidades do Rio de Janeiro.
Art. 243. O mandado de busca dever:
I - indicar, o mais precisamente possvel, a casa em que ser realizada a
diligncia e o nome do respectivo proprietrio ou morador; ou, no caso de
busca pessoal, o nome da pessoa que ter de sofr-la ou os sinais que a
identifiquem;
II - mencionar o motivo e os fins da diligncia;
III - ser subscrito pelo escrivo e assinado pela autoridade que o fizer
expedir. (grifo nosso).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
677
O Manual de Padronizao de Procedimentos Policiais Militares no artigo 37

afirma que os padres tm por finalidade atender as necessidades de segurana das pessoas e
comunidades no Estado de So Paulo. Mas, por que h a diferenciao entre pessoas e
comunidades?
5.2.2. Utilizao dos Procedimentos na Prtica
Mesmo com todos os regulamentos destinados Instituio da Polcia Militar,

muitas vezes a prtica acaba por distorcer o treinamento terico, e mais do que a
discricionariedade encontrada nos regulamentos, marcante a falta de investigao e a
imposio da hierarquia na anlise de casos de morte praticada pelos policiais.
A Resoluo n 5 de 2013 da Secretaria da Segurana Pblica editada em janeiro,
cujo maior objetivo garantir o Estado Democrtico evitando abusos pela Polcia Militar,
apresenta uma das grandes discusses envolta Resoluo que a regulamentao de socorro
das vtimas pelos policiais, de acordo com o artigo 1. Porm, por deciso da 4 Vara da
Fazenda Pblica Central houve a suspenso dos efeitos dessa Resoluo afirmando que a
defesa do direito vida primordial.
A deciso evitou que vidas fossem perdidas para extinguir a impunidade atribuda
a alguns policiais que praticam execuo extrajudicial. Por mais que seja um assunto que
possui ndices alarmantes, no h como escolher diminuir a impunidade em detrimento da
preservao de vidas.
A busca pessoal, mesmo que regulamentada em diversos dispositivos que
norteiam o treinamento policial tem exerccio diferenciado na prtica. Aplicada de forma
diversa em comunidades perifricas, no se leva em considerao a atitude suspeita e sim a
fisionomia. Defende o Observatrio de Favelas que:
A formao dos agentes de segurana pblica dever incorporar contedos
sobre as relaes raciais e geracionais visando eliminar prticas de
discriminao nas abordagens policiais.17
O treinamento policial norteado pelos documentos que afirmam que no se deve

aplicar diferenciaes de etnia, ou pela cara conforme smula de ICC n 08-002, necessita
ser reforado pelo superior hierrquico que aplica o treinamento. Alm disso, a atualizao
17
Disponvel em: < http://observatoriodefavelas.org.br/pt>. Acesso em: 22 de dezembro de 2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
678
dessa preparao com anlises de comportamento e de ocorrncias realizadas pelo policial

militar extremamente importante para comprovar se ele est aplicando seus conhecimentos
no dia-a-dia.
Outro aspecto relevante a fundada suspeita presente no s em documentos
internos da Polcia Militar, como no Cdigo de Processo Penal. Mesmo que afastada a
aplicao desse conceito partindo das caractersticas fsicas da pessoa a ser abordada, o que
vemos por meio dos dados abaixo, dizem que a teoria realmente no influencia na prtica.
Em 2002, o total de jovens negros mortos foi 71,7% maior que o de brancos.
Em 2010, a discrepncia subiu para 153,9%. Naquele ano, 19.840 jovens
afrodescendentes foram mortos ante 6.503 brancos. Proporcionalmente, so
mortos duas vezes e meia mais jovens negros que brancos.18 (grifo nosso)
A fundada suspeita quando transformada em atitude suspeita no esclarece a

questo da distino por questes tnicas. Enquanto a discricionariedade for ampla como
hoje e inexistir comunicao entre policial e comunidade, independentemente do nome que se
atribuir s motivaes de confronto, esses ndices alarmantes continuaro, e no s para
populao negra, mas atingindo todos os cidados.
Primordial ainda a anlise da relao de hierarquia e dependncia da Polcia
Militar, principalmente com relao apurao dos fatos cometidos por seus membros. de
responsabilidade da Polcia Militar investigar suas aes, o que inviabiliza a imparcialidade e
garante o acobertamento.
O lema que ostenta o braso da Instituio Lealdade e Constncia. Essa
lealdade influencia na independncia das investigaes, se a lealdade essencial na relao
entre os membros, como exigir que um policial investigue profundamente uma ao realizada
por seu colega de profisso?. Aspecto que se traduz nos ndices relacionados ao inqurito
policial quando se referem a casos de resistncia seguida de morte, pois estes no so
levados adiante.
A resistncia seguida de morte empregada nos inquritos policiais para
classificar casos de homicdios cometidos por policiais nos quais alegam legitimidade no uso
de fora em resposta a desobedincia de um indivduo em cumprir com uma ordem legal.
Ressalta-se que para caracterizao de resistncia, a vtima teve a inteno de resistir a uma
18
Carta Capital. Disponvel em: <http://www.cartacapital.com.br/blogs/speriferia/no-brasil-duas-a-cada-tresvitimas-de-homicidios-sao-negras-9080.html>. Acesso em: 22 de dezembro de 2013.

_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
679
ordem legal, o que realmente no o caso das execues sumrias, pois a maioria das vtimas
no cometeu nenhum ato ilcito.
Nos casos de execuo, a resistncia seguida de morte legitima a morte em
casos de tiroteio, todavia laudos necroscpicos apontam que no h troca de tiros, ademais
no h vestgios de plvora nas mos da vtima e, consequentemente no h justificativa que
assegure a resistncia.
E
asos e is
ios en ol en o u a ou
resis n ia ou resis n ia se ui a
ais
or e
or es e
au os
os re is ros a
ol ia
alegam que a vtima foi morta em um tiroteio, o que parece inconsistente

com a prova forense.19
Outro agravante, conforme mencionado anteriormente, o meio utilizado para

punir aqueles que praticam a execuo sumria da populao pobre, negra e perifrica com a
deficincia do inqurito policial, devido atribuio de investigao prpria polcia. Isso
garante o acobertamento dos crimes, inclusive h casos de ameaa contra as testemunhas,
muitas vezes familiares da vtima, que buscam denunciar esse tipo ao.
Em regra, as nicas testemunhas dos casos de execuo costumam ser os prprios
policiais envolvidos na ao, pois quando h testemunhas oculares diversas das pessoas
envolvidas no confronto, ou a autoridade encarregada de investigar o caso no as intimam
para esclarecimentos ou so ameaadas pela prpria polcia para se manterem quietas.
Ns precisamos de um lugar seguro para denunciar20. A fala da me de uma
vtima ao ser entrevistada ao Human Rights Watch demonstra que o sentimento de
insegurana e, ainda, as ameaas que podem sofrer ao denunciarem o que viram prpria
Polcia.
O dever constitucional de controle interno da Polcia Militar do promotor e,
portanto, o dever de fiscalizar as investigaes da Polcia Militar do Ministrio Pblico que
encontra diversas dificuldades em exerc-lo.
Problemas com os procedimentos de notificao de crimes, o sistema de
distribuio de processos entre os promotores, alm das dificuldades legais
e polticas promovidas pela polcia. Consequentemente, os promotores
19
Fora Letal: Violncia Policial e Segurana Pblica no Rio de Janeiro e em So Paulo. Disponvel em:
<http://www.hrw.org/sites/default/files/reports/brazil1209ptwebwcover.pdf>. Acesso em: 22 de dezembro de
2013. p. 25).
20
Disponvel em: <http://www.hrw.org/sites/default/files/reports/brazil1209ptwebwcover.pdf>. Acesso em: 21

de dezembro de 2013. p. 78
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
680
geralmente acabam tendo que confiar inteiramente em investigaes

conduzidas por investigadores da polcia, que muitas vezes so
extremamente deficientes. 21
A Human Rights Warch analisou que os inquritos policiais apresentam mltiplas

deficincias que inviabilizam a apresentao da denncia por parte do Ministrio Pblico, tais
como:
Falta de interrogatrio adequado dos policiais envolvidos em homicdios;
Testemunhas oculares civis no so obtidas;
Determinados exames forenses no so realizados;
As investigaes so conduzidas de forma lenta;
No se registra a atuao dos policiais de forma sistemtica; e
No se garante o afastamento dos policiais investigados das atividades nas ruas.
Cabe Polcia Civil investigar ocorrncias realizadas pela Polcia Militar, mas
mesmo em inquritos policiais investigados pela primeira, encontra-se parcialidade e pouca
qualidade que acabam por lev-los ao arquivamento.
O conflito de interesses um marco fundamental na manuteno da impunidade.
Alm da dependncia entre as policias, rgos subordinados a elas tambm se limitam a
investigaes inconclusivas, como por exemplo, o trabalho da percia.
(...) em So Paulo, os institutos forenses respondem ao Secretrio de
Segurana Pblica do Estado. Ou seja, seus oramentos e trabalhos so
controlados pela hierarquia policial.22
A falta de independncia institucional compromete seriamente o trabalho dos

institutos forenses. Em So Paulo, os institutos forenses respondem ao Secretrio de
Segurana Pblica do Estado. Ou seja, seus oramentos e trabalhos so controlados pela
hierarquia policial, o que poderia tornar um perito um tanto hesitante ao investigar casos onde
os suspeitos autores dos delitos fossem policiais.
21
2013. p. 45.
22
2013. p. 98.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
681
Hou e ais or es e su os os e is
ios e resis n ia se ui a e or e
no estado de So Paulo (2.176 mortes) do que mortes cometidos pela polcia

em toda a frica do Sul (1.623), um pas com taxas de homicdio superiores
a So Paulo.23
5.3. Policiamento Comunitrio
O policiamento comunitrio o modelo norte americano empregado em uma

poca em que a Polcia, para expressar o mnimo, no exercia o papel de segurador do bemestar, ao contrrio, entre a instituio e a sociedade no havia comunicao e, por
consequncia, no havia resoluo satisfatria dos problemas.
No Brasil, a falta de comunicao entre policias e comunidades se encontra no
fato de que ambos os lados se apegaram a conceitos predeterminados e no esto dispostos
cooperao. Para a instituio existe o perfil do suspeito e para a populao a ltima
responsabilidade da Polcia Militar garantir a segurana.
Em reas carentes, a experincia cotidiana com a arbitrariedade ou a
indiferena policial pode tornar os cidados mais vigilantes. Ao invs de
simplesmente pressionarem por maior presena policial, os cidados se
mostram mais preocupados com o aprimoramento dos mecanismos de
controle de abusos.24
A intensidade da presena macia da Polcia em comunidades perifricas, no

modelo atual de convvio, pode representar uma maior inciso de conflitos, principalmente
entre policiais e jovens. Alm disso, esses conflitos podem intervir na independncia material
da comunidade, impedindo-a de denunciar abusos.
Por conta disso, nos Estados Unidos, foram propostos os seguintes conceitos:
(1) uma concepo mais ampla da funo policial que abrange a variedade
de situaes no-criminais que levam o pblico a invocar a presena da
polcia; (2) descentralizao dos procedimentos de planejamento e
prestaes de servios para que as prioridades e estratgias policias sejam
definidas de acordo com as especificidades de cada localidade; (3) maior
23
ID. p. 2.
24
DIAS NETO, Theodomiro. Policiamento Comunitrio e Controle sobre a Polcia: a experincia norteamericana. Ibccrim, So Paulo: 2000. p 38.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
682
interao entre policias e cidados visando ao estabelecimento de uma

relao de confiana e cooperao mtua.25
Por meio da implantao desses conceitos, o objetivo seria alcanar tanto o

controle pela comunidade de abusos policiais, pois estaria inserido nos processos decisrios
da funo social, bem como o estmulo aos canais de participao na funo policial. Ocorre
que a Polcia Militar de So Paulo determina como Policiamento Comunitrio algo que no
garante possibilidade de comunicao.
Programa que tem por objetivo organizar o policiamento realizado
mediante o uso de Bases Comunitrias de Segurana, Posto Policial-Militar,
Bases Comunitrias de Segurana Distrital, Base Operacional e Base
Comunitria Mvel, considerando ainda as viaturas de apoio a este
Programa.
Apesar das metas de policiamento comunitrio, o programa no ir modificar os

resultados de violncia fatal se o nico objetivo for a organizao do policiamento. Para
resultados efetivos que afirmem a funo policial necessria a alterao de postura, haver
mais questionamentos sobre como se atingiu conceitos como fundada suspeita, desenvolver
uma viso crtica das atividades que desenvolvem diariamente.
A Polcia Militar uma organizao subordinada ao Governador do Estado26 o
que impossibilita a autonomia da instituio frente aos interesses da poltica. Assim, o rgo
que possui maior poder de interveno social aquele que mais sofre influncias do
direcionamento que os interesses polticos constroem. Ou seja, sob a motivao dessa
construo, a polcia atua em favor de alguns segmentos sociais priorizando certas
convenincias, bem como violentando outras.
Entre outras medidas de organizao e estruturao de treinamento policial e
hierarquia, quando o policial se sensibilizar para os problemas, sem valorar quem sofre, ele
ser capaz de encontrar uma soluo e assim, garantir a segurana pblica com respeito e sem
discriminaes. possvel que a enorme diversidade social que se encontra nas ruas de So
Paulo torne o ajuste da atividade policial mais tortuoso, todavia no o configura como
impossvel.
No se pode negar que a lei, em geral, traz consigo valores padronizados por
algum, pessoa esta que certamente no tem conhecimento de todos os hbitos existentes em
25
ID. p. 15.
A polcia do sculo XXI. Disponvel em: <http://www.policiamilitar.sp.gov.br/inicial.asp>. Acesso em: 19 de
dezembro de 2013
26
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
683
cada cultura que forma a populao brasileira, mas essa legislao no slida, e sim
interpretativa, moldvel caso a caso, e sendo o policial a primeira figura neutra que assiste
as partes deve ser de sua responsabilidade a anlise da situao e os melhores meios para se
apaziguar o conflito.
Em situaes envolvendo abusos, o policial costuma receber o apoio de seus
pares, no raro as nicas testemunhas alm das prprias vtimas,
frequentemente pessoas com antecedentes criminais, de baixo poder
aquisitivo, e, portanto, de baixa credibilidade social. 27
Muitos podem questionar a eficcia dessas mudanas na organizao policial no

Brasil, por considerarem que nos Estados Unidos a policia tinha outra forma de pensamento,
porm os abusos que levaram necessidade de se alterar as atitudes da instituio perante
uma parte da populao marcada pelo descrdito existem e atingem um nmero bastante
expressivo.
6. Concluso
O espao urbano caracterizado pela diversidade e isso que deve ser respeitado
pela Polcia Militar. A diversidade exige que todo rgo que cuida da segurana pblica, que
lida com a dignidade, com a vida e prioriza a no discriminao, como deve ser em um Estado
Democrtico de Direito, compreenda-a e a empregue em suas aes.
A pesquisa no buscou generalizar a ao da Polcia Militar do Estado de So
Paulo e minimizar sua responsabilidade nas mos de alguns membros que no agem de forma
ilcita. Reconheo que a atividade policial de grande importncia para a manuteno da
ordem social, o que no se pode tolerar so os abusos de autoridade e o excesso de violncia.
Muito se v sobre a publicidade de mortes de policiais militares, o que tambm,
sem dvida, no deveria existir, mas o que pouco se divulga a alta taxa de homicdios que
atinge uma parcela da populao que, infelizmente, no possui voz ativa para enfrentar essas
condies de crueldade.
A populao pobre, negra e perifrica sofre diariamente com a falta de condies
de habitao, de educao, econmicas e como buscou demonstrar esta pesquisa, vivendo sem
27
DIAS NETO, Theodomiro. Policiamento Comunitrio e Controle sobre a Polcia: a experincia norteamericana. Ibccrim, So Paulo: 2000. p 38.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
684
a mnima sensao de segurana, que deveria ser assegurada pela Polcia Militar. No visei
acusar o preconceito racial como nico motivador para as execues extrajudiciais, mas
tambm encontrar lacunas permissivas para que esse tipo de ao perpetue, bem como
encontrar solues que controlassem esses ndices alarmantes de homicdios que acabam sem
investigao.
Apontar as falhas presentes nesses casos, principalmente na investigao ou na
falta dela para averiguar indcios de autoria e materialidade representa um norte para que isso
diminua. Quer dizer, o arquivamento desses inquritos policiais se d, pois a responsabilidade
de instru-los da prpria instituio, o que impedi a imparcialidade na juno de provas para
elucidar esses casos de agresso fatal.
Alm disso, a aplicao do policiamento comunitrio, que objetiva a comunicao
entre policial e comunidade, bem como a compreenso dos problemas que norteiam as
periferias de So Paulo podem representar outra parte de um conjunto de mudanas que
precisam ocorrer para que os homicdios sejam reduzidos.
Os documentos internos reguladores da atividade policial apresentam lacunas nas
definies de algumas caractersticas que permitem sim a alta discricionariedade do policial,
isto juntamente com circunstncias atenuantes como a falta de prtica no servio de
policiamento, podem favorecer esse tipo de atitude.
Todavia, mesmo que seja um assunto extremamente delicado e que precisa se
tornar prioridade nas agendas pblicas, principalmente nos Estados de So Paulo e Rio de
Janeiro, existem diversos grupos como o Programa de Reduo da Violncia Letal, o
Observatrio de Favelas, assim como organizaes internacionais como a Human Rights
Watch e a Anistia Internacional que expem essa situao para o mundo, que vem buscando
solues para diminuirmos os casos de execuo extrajudicial.
Meus votos so favorveis transformao das estatsticas em fatos histricos.
Perder jovens com todos os sonhos para se tornarem realidade sem motivo, por simples
manifestao de violncia uma vergonha e muito triste. Espero que esta pesquisa seja uma
manifestao entre tantas outras de esperana para o fim das execues e para um mundo bem
melhor e seguro para todos, sem distino.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
685
7. Bibliografia
AMARAL NETO, Silas Bordini do. Busca pessoal como estratgia de eficincia na
preveno criminal e medida de preservao da ordem pblica. Justitia. Ano: 2009, vol.: 66,
nm.: 200, p. 31-43.
AMADOR, Fernanda Spanier. Violncia Policial: verso e reverso do sofrimento. Santa Cruz
do Sul: Edunisc, 2002.
ANISTIA INTERNACIONAL. Eles entram atirando: policiamento de comunidades
socialmente excludas. Al Index, AMR: 2005.
BARCELLOS, Caco. Rota 66: a Histria da Polcia que Mata. 7 edio. So Paulo: Record,
2006.
Becker, Howard S. Outsiders: estudos da sociologia do desvio. Rio de Janeiro: Zahar, 2008.
BRUM, Srgio Antonio Berni de. A justia militar e a sua importncia na manuteno da
disciplina profissional e moralidade dos integrantes das polcias militares. Direito Militar:
Revista da Associao dos Magistrados das Justias Militares Estaduais AMAJME. Ano:
2009, vol.: 12, nm.: 75, p. 27-28.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 27 edio. So Paulo: Malheiros,
2012.
DIAS NETO, Theodomiro. Policiamento Comunitrio e Controle Sobre a Polcia: a
experincia norte americana. So Paulo: IBCCRIM, 2000.
Fora Letal: Violncia Policial e Segurana Pblica no Rio de Janeiro e em So Paulo.
Disponvel em: <http://www.hrw.org/sites/default/files/reports/brazil1209ptwebwcover.pdf>.
GOMES, Luiz Flvio. A violncia desmedida da polcia. Revista Sntese de Direito Penal e
Processual Penal. Ano: 2011, vol.: 11, nm.: 67, p. 122-123.
Lei
Orgnica
da
Polcia
do
Estado
de
So
Paulo.
Disponvel
em:
<http://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei%20complementar/1979/lei%20compleme
ntar%20n.207,%20de%2005.01.1979.htm>. Acesso em: 28 de julho de 2013.
Lei
7289,
de
18
de
dezembro
de
1984.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7289.htm>. Acesso em: 28 de julho de 2013.

MELO, Doriam Luis Borges de; CANO, Igncio. ndice de Homicdios na Adolescncia:
IHA 2009-2010. Rio de Janeiro: Observatrio das Favelas, 2012.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
686
MENEZES, Rafael de S. Em busca das mortes perdidas: letalidade da polcia e poltica

criminal. Boletim IBCCRIM. Ano: 2010, vol.: 17, nm.: 209, p. 18-19.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 28. ed., rev. e atual. So Paulo: Atlas, 2012.
Polcia
Militar
do
Estado
de
So
Paulo.
Disponvel
em:
<http://www.policiamilitar.sp.gov.br/>. Acesso em: 21 de dezembro de 2013.

Programa de Reduo da Violncia Letal. Observatrio de Favelas. Rio de Janeiro.
Disponvel em: <http://prvl.org.br/>. Acesso em: 04 de agosto de 2013.
PRUDENTE, Neemias Moretti. A polcia que mata. Revista IOB de Direito Penal e
Processual Penal. Ano: 2010, vol.: 11, nm.: 61, p. 154-157.
SANTOS, Jos Vicente Tavares dos. A arma e a flor: formao da organizao policial,
consenso e violncia. Tempo Social: Revista de sociologia da USP. Ano: 1997, vol.: 9, nm.:
1, p. 155-167.
Secretaria da Segurana Pblica. Disponvel em: <http://www.ssp.sp.gov.br/>. Acesso em: 21
de dezembro de 2013.
WACQUANT, Loic. Punir os Pobres: A Nova Gesto da Misria nos Estados Unidos. 2
edio.
Rio
de
Janeiro:
Revan,
2003.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
687
O Inimigo no Direito Penal, O Direito Penal do Inimigo: Uma

anlise da poltica de drogas brasileira e do Projeto de Lei
7663/2010.
Lucas Maurcio Garcia Pimenta e Silva
Graduando da Faculdade de Direito da USP.
Estagirio do Ncleo de Situao Carcerria da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo.
Orientador: Marcelo da Silveira Campos

Doutorando na Facudade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da USP.
Resumo: O artigo est divido em trs partes. A primeira tratar do fenmeno do

encarceramento em massa no Brasil e sua relao com a atual lei de drogas. A segunda parte
abordar as teorias que sero usadas para anlise do Projeto de Lei 7663/2010, as quais so a
teoria do direito penal do inimigo desenvolvida por Ghunter Jakobs e a teoria do Inimigo no
Direito Penal desenvolvida por Eugenio Raul Zaffaroni. A terceira parte a anlise do projeto
de lei do Deputado Federal Osmar Terra (PMDB-RS), a luz das teorias antes expostas.
Palavras-chaves: Drogas, Inimigo, Osmar Terra, Projeto de Lei 7663/2010, Direito Penal.
Sumrio: 1.Introduo. 2.Juridicamente Poltico: O Encarceramento em Massa Brasileiro.

2.1. A face poltica. 2.2.A face Jurdica. 2.3. E elas? E eles? Quem so? 3. Direito Penal do
Inimigo, O inimigo no Direito Penal e as drogas. 3.1. Direito Penal do Inimigo. 3.1.1. Inimigo
um debate iusfilosofico. 3.1.2. A face do direito material do inimigo. 3.1.3. A face do direito
processual penal do inimigo. 3.2 Inimigo no Direito Penal. 3.2.1. O inimigo no Direito Penal:
O conceito de hostis judicatus. 3.2.2. Zaffaroni A crtica tese a Jakobs. 3.3. O Brasil e seu
inimigo atual - Salo de Carvalho. 4.Projeto de Lei 7663/2010. 5.5. Concluso. 6. Notas
Bibliogrficas
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
688
1. Introduo
O crime de trfico de drogas foi escolhido como objeto de pesquisa por diversos
motivos. O principal deles o aumento do nmero de prises em relao s condutas
relacionas ao comrcio de drogas ilegais, principalmente a maconha, cocana e o crack. Um
aumento no s em relao ao nmero absoluto de presos por trfico, mas tambm em relao
percentagem total de crimes imputados s pessoas que cumprem pena privativa de liberdade
nas cadeias brasileiras.
Nesta primeira parte do presente trabalho ser descrito, brevemente, o fenmeno
do encarceramento em massa, o qual est inserido dentro da lgica de um Estado Penal, que
nos parece recair fortemente sobre o Brasil. E a relao do encarceramento massivo com os
instrumentos jurdicos que a intensificam.
O conceito de Estado Penal foi cunhado pelo socilogo Francs radicado nos
Estados Unidos: Loc Wacquant. De acordo com o terico, desde os anos 1980 acompanha-se
uma hipertrofia do Estado Penal, em detrimento do Estado Social. Isso quer dizer uma
mudana de paradigma para o tratamento da misria, de um tratamento social, ancorado em
uma viso de longo prazo em valores de solidariedade e justia social para um tratamento
penal dos pobres.1
Esse novo modelo de poltica publica em relao pobreza se d conforme duas
modalidades principais. Em primeiro, por uma reorganizao dos servios sociais em
instrumento de vigilncia e controle das categorias indceis nova ordem econmica e moral
do neoliberalismo.2 Em segundo, pelo uso macio e sistemtico priso como conteno do
incomodo problema da marginalidade.3 Essa segunda modalidade ser mais importante para
a discusso desenvolvida no presente trabalho.
Nos ltimos tempos, as agncias polticas (poder legislativo e poder executivo) e
as agncias penais (Polcia, Ministrio Pblico e Judicirio) vm dando especial ateno ao
tema das drogas. Paralelamente, o poder punitivo penal vem se traduzindo em um processo
mais acentuado de seletividade dessa criminalizao.
WACQUANT, Lic,As prises da misria. Editora Jorge Zahar, 2001, p. 10.

WACQUANT, Louic. Punir os Pobres: A nova gesto da misria nos Estados Unidos. 3. ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2007, p. 111.
3
Idem, p. 113.
2
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
689
Esse processo se desenvolve em duas etapas4. A criminalizao primria,

exercida pelas agncias polticas, com protagonismo do poder legislativo, por meio do ato de
promulgao de leis penais materiais ou processuais que viabilizam a punio de especfica
camada da sociedade.
Em especial, as leis promulgadas que em seus novos artigos, aumentam o
quantum punitivo, pois revogam lei anterior que estabelecia pena menor ao tipo penal
especifico do texto legal, o caso da Lei de Crimes Hediondos, da lei contra Violaes dos
Direitos Autorais, das leis contra o crime organizado e tambm do aumento das penas para o
crime de pedofilia no ECA (estatuto da criana e do adolescente), e tambm do fornecimento
de armas, munio, explosivos e drogas estabelecidos5.
A segunda etapa a criminalizao secundria, exercida pelas agncias penais, na
ao punitiva sob pessoas em casos concretos se utilizando dos dispositivos produzidos pelas
agncias polticas. No presente trabalho haver um foco na criminalizao secundria por
meio de pesquisas que estudaram a seletividade do exerccio de algumas agncias punitivas; e
na criminalizao primria com base nos projetos de lei criminalizadores da conduta do
comrcio ilegal de drogas, os quais vm sendo cada vez mais repressivos em suas propostas.
2. Juridicamente Poltico: O Encarceramento em Massa Brasileiro
As questes polticas e jurdicas se misturam e s vezes se confundem. A diviso

adotada pretende ser de carter didtico para que o leitor entenda como os dispositivos legais
positivados em um Estado Democrtico de Direito podem servir para a proteo de interesses
e escolhas polticas que muitas vezes no esto prximas dos ideais de democracia. Tm-se a
impresso de que a forma est em consonncia com o Estado de Direito, porm a
materialidade da norma se aproxima s feies similares de um Estado totalitrio.
2.1. A face poltica

A poltica de encarceramento em massa foi iniciada, e at hoje liderada, pelos
Estados Unidos h quase trs dcadas, desde o Governo do Presidente Nixxon at o Governo
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro: Primeito Volume. 1. ed. Rio de
Janeiro: Revan, 2003, p. 43.
5
CAMPOS, Marcelo da Silveira. Crime e Congresso Nacional: uma anlise da poltica criminal aprovada de
1989 a 2006. So Paulo: IBCCRIM, 2010. p.161-169.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
690
do Presidente Obama. Reflete-se que aps a desistncia da Guerra pobreza no fim dos
anos 1970 o governo americano decidiu conduzir uma Guerra contra o crime, que tem como
consequncia a hiperinflao carcerria indita na histria do pas.6
Tal poltica vem sendo internacionalizada,
principalmente, aos pases
latinoamericanos, os quais sofrem uma maior influncia dos norte americanos devido a
proximidade geogrfica, dependncia econmica e influncia poltica. No pas mais rico do
mundo, a taxa de encarceramento em 1992 era de 501 pessoas presas para cada grupo de
100.000 habitantes; em 2007, essa taxa chegou a 758, com queda para 716 em 2011 7. O Brasil
segue uma tendncia similar s prticas punitivas, decorrentes da poltica punitiva neoliberal
norte americana que pretende remediar com mais Estado policial e penitencirio o menos
Estado econmico e social, a tal ponto que se porta como que um espelho.
H grandes diferenas econmicas, culturais, jurdicas entre Brasil e Estados
Unidos, como modelo de produo de riqueza, a cultura miscigenada brasileira e uma cultura
mais segregada no pas central, os sistemas jurdicos diferentes: a common law l e a civil law
aqui. Porm, possvel observar semelhanas estruturais de espirais polticas paralelas que
emergem da pobreza, da violncia cotidiana e da deteno punitiva nas metrpoles dos dois
pases8.
Esse comportamento, o qual se chamar aqui de espelhizao punitiva9, modus
operandi do Brasil adotar polticas muito semelhantes ao dos EUA, seguindo a lgica de um
Estado penal-neoliberal. Wacquant acentua quatro pontos de contato entre as prticas
punitivas dos dois pases:
Primeira imagem refletida: os bairros estigmatizados de abandono, que so os
principais alvos da violenta represso policial, nos quais o Estado vem reafirmando sua
capacidade de aes ttico-militares em bairros civis, em uma lgica de guerra em tempos de
paz no territrio interno. No Brasil, a periferia e as favelas presenciam cotidianamente
incurses militares, como forma da ao policial para o combate da criminalidade. De forma
WACQUANT, Louc. Crime e Castigo nos EUA de Nixon a clinton: . Revista de Socilogia e Poltica, Curitiba,
13, p. 39-50,1999.
7
Fonte:
International
Centre
for
Prison
Studies.
Diponvel
em
http://www.prisonstudies.org/info/worldbrief/wpb_country.php?country=190. Acessado em 12/09/2013.
8
WACQUANT, Louic. The Militarization of Urban MArginality: Lessons form the Brazilian Metropolis.
International Politic Sociology. Berkeley. 2008.
9
Espelhizao punitiva seria uma metfora em relao ao reflexo da imagem. O modelo das prticas punitivas
norte americanas encontrariam fortes semelhanas (refletidas) na tenncia punitiva brasileira. Tal como uma
imagem no espelho.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
691
similar temos nos Estado Unidos as zonas chamadas de inner cities10, nas quais a polcia
restringe a livre circulao e convvio, invadem a esfera privada e sujeitam os transeuntes a
regulares investidas humilhantes de procura e revista.
Segunda imagem: a mudana da indstria fordista para os servios empresariais,
a passagem do setor secundrio para o setor tercirio como principal motor da economia nos
dois pases. A sada das fbricas dos bairros pobres fez com que o Estado d-se ainda menos
ateno poltica a esses bairros, o que fez com que seus moradores procurassem outros meios
de sobrevivncia como os comrcios informais e ilegais.
O espao deixado pela quase ausncia das polticas pblicas de assistncia social
nesses bairros, foi tomado pelos agentes do comrcio ilcito de drogas. Os traficantes, nas
favelas brasileiras, tornaram-se os grandes reguladores da vida social. De tal sorte que a
economia criminal comeou a justificar a interferncia penal nesses lugares. 11
Por exemplo, na cidade de So Paulo, uma teia variada de ilegalismos vem sendo
construda no cenrio urbano, que passa pelo circuito das expanses da economia informal e
da economia da droga. Como exemplo, os ambulantes que circulam mercadorias de origem
duvidosa nos mercado do centro da cidade e o aumento do varejo da droga nas periferias da
metrpole12.
Terceira semelhana: a diviso da sociedade em estratos etno-raciais, os quais
foram gerados pela escravido presente nos dois pases. Essa uma clivagem pela cor.
Nos EUA, os escolhidos, preferencialmente, pelo sistema penal so os negros j que a
segregao pela cor da pele muito forte no pas. No Brasil, faltando essa linha de diviso
clara devido ao alto grau de miscigenao da populao, a seletividade alm da cor voltada
para as classes baixas, as quais habitam as favelas e periferias das grandes cidades.
Quarta semelhana: a conexo do hiper-gueto norte americano e da favela
brasileira com o sistemas carcerrios de seus pases. Isso devido seletividade das agncias
penais, as quais trabalham por meio de um aprisionamento agressivo das pessoas que habitam
as reas mais pobres das grandes cidades, em sua grande maioria. H o encarceramento dos
10
Zonas centrais degradadas, que surgem devido a um processo de degradao dos centros urbanos e do xodos
das elites e da classe mdia para as periferias residncias.
11
________ , Louic. The Militarization of Urban Marginality: Lessons form the Brazilian Metropolis.
International Politic Sociology. Berkeley. 2008, p. 213.
12
TELLES, Vera da Silva. Nas dobras do legal e do ilegal: ilegalismos e jogos de poder nas tramas da cidade: .
Dilemas: Revista de Estudos Conflito e Controle Social, Rio de Janeiro, Vol. 2, p.97-126 . 2010
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
692
segmentos mais vulnerveis, aquelas que podem ser consideradas, simbolicamente, inteis
para o modelo capitalista neo-liberal.
Uma ltima semelhana, acentuada pelo presente autor, e a mais prxima da
investigao proposta so as polticas de encarceramento em massa, as quais so muito
prximas em diversas questes. Notando-se que os EUA j se encontram em um modelo mais
avanado, o Brasil vem acompanhado o rastro norte americano com um aumento cada vez
maior das taxas de encarceramento.
Diante disso, observa-se que entre 1994 e 2011, a populao carcerria brasileira
saltou de 129,169 mil para 514,582 mil pessoas presas. O aumento impressionante, no
apenas em nmeros absolutos, mas tambm em relao aos dados relativos. Em 1994 havia
87,87 presas e presos para cada 100 mil habitantes, enquanto, em 2011 essa taxa passa para
269,79 para cada 100 mil habitantes13. Atualmente, encontramo-nos na 4 posio dos pases
que mais encarceram do mundo: Estados Unidos (2,2 milhes de pessoas presas), China (1,6
milhes), Rssia (731 mil), e Brasil (514 mil) [2].
Nesse contexto, quais so os mecanismos legais propostos que ajudam a reforar
esta poltica criminalizadora e seletiva? E, qual o papel das drogas no aumento do
encarceramento? Eis algumas perguntas que tentaremos responder neste trabalho.
Todas as pesquisas histricas e comparativas concorrem para comprovar que so
decises poltico-culturais que determinam as estatsticas carcerrias, e no o nvel ou a
evoluo da criminalidade14. Em ltima instncia, essas decises escolhem a maneira como a
sociedade quer conviver.
Como exemplo dessa constatao, Salo de Carvalho faz uma comparao entre o
Brasil e a Argentina por conta das similaridades geogrficas, culturais, polticas e econmicas
entre os dois pases. O Brasil conta com 269 pessoas presas para cada 100 mil habitantes e a
Argentina possui 151 para cada 100 mil habitantes. Apesar de cultural e economicamente
semelhantes, os pases possuem uma disparidade no que tange o nmero relativo de
encarcerados. Entre os BRICs (pases que lideram as economias emergentes), tambm h
13
Fonte: International Centre for Prison Studies.

Nils Christie ir comparar os dados das populaes carcerrias entre pases da Europa, Amrica do Norte e
Amrica Latina. A anlise comparativa se dar tanto intra como inter continental, apresentando um novo ramo
da criminologia: a geografia penal. CHRISTIE, Nils. Elementos para uma Geografia Penal. Revista de
Socilogia e Poltica, Curitiba, 13, p. 51-57,1999.
14
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
693
uma grande diferena: Brasil (269); Russia (609); India (31) e China (123) 15. Assim, concluise que o hiperencarceramento uma escolha poltica de gerenciamento da criminalidade
adotada por pases como Rssia, Brasil e EUA.
Importante destacar que esse modelo de encarceramento est inserto no processo
de aprofundamento das desigualdades geradas pelo sistema capitalista neoliberal. No mera
coincidncia que o perodo histrico da adoo do modelo econmico neoliberal o mesmo
do encarceramento massivo, ou seja anos 80, 90 e 2000. Em nosso sistema penal seletivo fica
claro que a priso funciona como ferramenta de neutralizao daqueles que so indesejveis
para o modo de produo vigente16.
Como dito cima, o Encarceramento em Massa uma contrapartida de alguns
Estados em que a polticas penais mais duras embasam o contexto de mudanas e reformas
econmicas e polticas. No entanto o objetivo aqui tambm mostrar que existem ferramentas
jurdicas, que servem como forma de legitimao (e muitas vezes de intensificao) para essa
nova forma de administrao da misria, criminalizando-se a pobreza. Essas podem ser
normas tanto de direito material como de direito processual.
Diante disso, cabe algumas indagaes com Em relao a essa poltica de novo
tratamento da misria, quais serias os instrumentos jurdicos que a apoiariam? A nova lei de
drogas faz parte desses dispositivos legitimadores? Abaixo tentar se responder essas questes
sob um ponto de vista crtico.
2.2. A face jurdica
No campo do direito alguns mecanismos foram criados para se dar possibilidade

a escolha poltica de uma gesto da misria atravs do sistema penal. Nesse contexto temos a
lei de crimes hediondos, a priso provisria e a lei de drogas, como formas centrais de
concretizao desses instrumentos jurdicos legitimadores.
Uma das formas, correspondentes ao direito material, de legitimao desse
aprisionamento irracional a lei de crimes hediondos (Lei 8072/1990), que surge de um
esforo legislativo conservador de tratar com mais severidade alguns crimes, os quais so
considerados de maior reprovabilidade tico-social. Hediondo o crime asqueroso, odioso,
15
CARVALHO, Salo, Theories oh Punishment in th Age of Mass Incarceration: A closer look at the Empirical
Problem Silenced by Justificationism (the Brazilian Case).
16
WACQUANT, Lic,As prises da misria. Editora Jorge Zahar, 2001.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
694
depravado, imundo, etc. So hediondos, os crimes de: homicdio qualificado, latrocnio,

extorso qualificada pela morte; extorso mediante sequestro na forma qualificada; estupro;
estupro de vulnervel; epidemia com resultado de morte; falsificao, corrupo, adulterao
ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais.
Esses crimes so insuscetveis anistia, graa, indulto e tambm medida
cautelar de fiana. A pena desses crimes deve ser iniciada em regime fechado, sendo que para
sua progresso para o regime semiaberto ser necessrio o cumprimento de 2/5 da pena (os
crimes comuns necessitam de cumprimento de 1/6 para progresso). A priso temporria 17
ter o prazo de 30 dias (prorrogveis por mais 30 dias) se o crime for hediondo (nos crimes
normais tal priso tem prazo de 15 dias prorrogveis por mais 15).
Promulga-se uma lei, que pretendeu combater o aumento da violncia da dcada
de 1980 e inicio da dcada de 1990, sob a exclusiva abordagem da derrogao de direitos do
acusado (e presos) e da intensificao do uso da priso 18. Tal medida legislativa favoreceu o
aumento das taxas de encarceramento no pas.
Outra razo jurdica, porm de ordem processual, o uso jurisprudencial da lei
n. 12.403/11(Lei das Cautelares). Do total de presas e presos do Brasil: 42% cumprem priso
processual, isto o judicirio mantm encarceradas pessoas que no foram condenadas. Essa
lei determina que depois das 24 horas da priso em flagrante, o juiz deve observar se cabe
algum tipo de cautelar. Se a resposta for positiva, ento deve escolher entre os tipos de
cautelares19. Uma delas a priso, que deve ser aplicada em ultima ratio. Porm o que ocorre
que os magistrados decidem pela priso preventiva como primeira opo na maioria das
vezes.
Em Estudo feito pelo projeto ARP 20 (Associao pela Reforma Prisional), na
rotina do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em 39% dos casos em que o pedido de
17
Lei 7960/1989: Art. 1 Caber priso temporria:I - quando imprescindvel para as investigaes do inqurito
policial;II - quando o indicado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento
de sua identidade; III - quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao
penal, de autoria ou participao do indiciado nos seguintes crimes: () n) Trfico de drogas.
18
TEIXEIRA, Alessandra. Do sujeito de direito ao estado de exceo: o percurso contemporneo do sistema
penitencirio brasileiro. 2006. Dissertao (Mestrado em Sociologia) - Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias
Humanas, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2007.
19
Cardpio de Cautelares: monitoramento eletrnico, priso domiciliar, comparecimento peridico em juzo,
recolhimento domiciliar em perodo noturno, pagamento de fiana, proibio de acesso ou freqncia a
determinados lugares, proibio de manter contato com pessoa determinada, proibio de ausentar-se da
comarca, suspenso do exerccio da funo pblica e internao provisria.
20
LEMGRUMBER E FERNANDES, Julia e Marcia. Impacto da assistncia jurdica a presos provisrios:um
experimento na cidade do Rio de Janeiro. . Disponvel em: <http://www.ucamcesec.com.br/wordpress/wpcontent/uploads/2011/09/PresosProvisorios_final.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
695
liberdade provisria foi feito logo aps a priso, a deciso do Juiz foi proferida 20 (vinte) dias
a contar daquela data. Alm disso, segundo a pesquisa as fundamentaes das decises
jurdicas:
detecta-se em muitas outras (decises) a meno genrica s hipteses
legais, bastando-se os juzes com frequncia de argumentos do tipo
resen es os requisi os o ar
ressu os os aran ia
11 e se uin es o
a or e
bli a al
PP resen es os
a alta de FAC,
comprovante de residncia e/ou prova de atividade laboral para justificar a

manuteno da priso. Se fosse feita uma filtragem dessas decises pela sua
fundamentao jurdica e constitucional, provavelmente muito poucas
ficariam de p
No cotidiano forense, quando um juiz decide pela medida cautelar de fiana, em

tese esse deveria conceder liberdade ao acusado e depois da liberao estipular o valor da
fiana. Assim, para o ru que no pagasse o montante devido, expede-se um mandado de
priso preventiva. Porm, na prtica, os juzes consideram que o ru s poder sair da priso
depois de paga a fiana, o que ilgico, j que em nenhum Centro de Deteno Provisrio
(CDP) existe caixa eletrnico. A fiana se torna mais um critrio de seletividade para a priso,
j que a maioria dos rus pobre e no possuem dinheiro para pagar as fianas estipuladas21.
H tambm crimes, os quais a Constituio Federal de 1988 equipara aos
hediondos (trfico de drogas, tortura e o terrorismo)22, deixando para a lei 8.072/1990 a
definio de hediondo, como j visto.
O trfico se encontra nesse rol devido ao que podemos chamar de Guerra s
Drogas, a qual foi iniciada pelo governo norte americano, especificamente, no mandato do
republicano Richard Nixxon em 1971, que dotado de um discurso liberal e conservador
declara guerra ao uso, comrcio e posse de narcticos afirmando que o abuso das drogas o
21
Levantamento da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo constatou, por exemplo, que a fiana tem sido a
medida cautelar adotada preferencialmente e que os valores muitas vezes so fixados em nveis exorbitantes, de
modo a inviabilizar a soltura. Cite-se o caso de um usurio de crack desempregado, acusado de furtar um
aparelho celular, que teve sua fiana fixada em R$ 5.450,00, dez vezes o salrio mnimo ento em vigor e,
provavelmente, vinte ou trinta vezes o valor do objeto furtado. Retirado de: LEMGRUMBER E FERNANDES,
Julia e Marcia. Impacto da assistncia jurdica a presos provisrios:um experimento na cidade do Rio de Janeiro.
.
Disponvel
em:
<http://www.ucamcesec.com.br/wordpress/wpcontent/uploads/2011/09/PresosProvisorios_final.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2013. Em referncia matria
publicada no Jornal do Brasil/rio de Janeiro, em 5 de julho de 2011.
22
No Brasil, antes desse dispositivo inexistia a figura do crime hediondo no ordenamento jurdico brasileiro. CF,
Art. 5. XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura , o
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
696
inimigo nmero 1 (um) dos Estados Unidos da Amrica, o que como prtica punitiva vai ser
refletida23 no Brasil.
A partir disso:
Um indicador do volume: em 1975, um em quatro detentos em priso
federal estava preso por violar a legislao sobre entorpecentes; vinte anos
mais tarde, esta taxa atingia 61%. Nesse meio tempo, a populao
confinada pelo Escritrio Federal de Prises quadruplicou, chegando a
quase 90.000, tornando-o um dos maiores sistemas correcionais do mundo,
quando, at o momento em que Reagan entrou na Casa Branca, era um
auxiliar menor do aparato carcerrio do EUA.24
Devido a tal influncia25, nota-se que a lgica do inimigo interno, na qual se

aplica o conceito de hostis judicatus26, foi transferida no Brasil do militante de esquerda, que
era a grande ameaa da ordem durante a ditadura civil-militar, para o criminoso comum
centrado na demonizao do trfico de drogas, na transio da ditadura para a democracia
(1978-1988)27. Essa mudana fica clara quando se analisa o aumento do encarceramento, em
relao ao delito de trfico de drogas.
Em 2006, 47.472 pessoas foram presas por trfico no pas, valor que
representa 14% dos presos por todos os crimes, levando-se em considerao
os diferentes regimes possveis. J em 2010, registrou se 106.491 presos por
crimes de trfico, nmero 124% maior que em 2006 e que correspondia a
21% de todos os presos do sistema e praticamente metade dos presos por
crimes de patrimnio.28
A nova lei de drogas (Lei 11343/2006), em seu artigo 33 29, no categoriza

nenhum critrio diferenciao em relao quantidade ou tipo de substncia comercializada.
23
Espelizao punitiva. Ver Nota 7.

WACQUANT, Louic. Punir os Pobres: A nova gesto da misria nos Estados Unidos. 3. ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2007.p. 116.
25
O leitor deve notar que nesse momento as facetas jurdicas e polticas se aproximam, as vezes at se
misturando. Mas devido a uma questo de estrutura do texto, o tema do trfico est dentro do que chamamos de
face jurdica do encarceramento em massa.
26
Conceito ser melhor abordado na prxima parte do presente trabalho. Por ora, leia-se hostis judicatus como o
inimigo poltico puro, ou seja, aquele inimigo que no se declara contra o Estado, mas que declaro pelo Estado
como inimigo.
27
BATISTA, Vera Malaguti. Dificeis Ganhos Fceis: Drogas e Juventude Pobre no Rio de Janeiro. 2 ed. Revan.
Rio de Janeiro. 2003.
28
MARQUES, G.; HILDEBRAND, A.; LAGATTA, P.; ROCHA, T.Priso Provisria e Lei de Drogas Um
estudo sobre os flagrantes de trfico de drogas na cidade de So Paulo.
29
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter
em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas,
24
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
697
No distingue o pequeno, do mdio ou grande traficante, o que faz com que todas e todos
aqueles condenados pelo crime de trfico estejam sujeitos a mesma rigoroso tempo de pena
base, o qual de recluso 5 at 15 anos. A professora Luciana Bouiteux coordenou pesquisa
sobre as condenaes por trfico e a quantidade de droga que o ru portava tambm a situao
em que se deu a priso, isso atravs da anlise de decises judiciais. Em sua concluso:
...relevante questo observada, em termos de proporcionalidade, a
absoluta irrelevncia da pena em relao substncia ilcita e quantidade
de droga apreendida. Alm de no haver coerncia ou proporcionalidade
entre a pena aplicada e a atuao do agente na estrutura deste comrcio
ilcito, a quantidade e o tipo de droga quase nunca so levados em
considerao. Na maioria dos casos, quando isso ocorre, serve apenas para
aumentar a pene aplicada, de forma desproporcional.30
Isso revela tanto um atraso tanto do dispositivo legal, quanto da punitiva prtica
forense, em relao realidade social que fica claro, pois at o Centro de Inteligncia de
Segurana Pblica do Rio de Janeiro (CISP/RJ), rgo subordinado a Secretria de Segurana
Pblica do Rio de Janeiro (SSP/RJ), sob o comando do Coronel Romeu Antnio Ferreira
definiu critrio de diferenciao entre os nveis de delinquncia do trfico. A "Teoria dos 3
(trs) Nveis ou do Iceberg Invertido", pela qual se pode estratificar a criminalidade em trs
nveis (N1, N2, N3), cujos 35 aspectos e caractersticas principais31.
Destacar-se- apenas os aspectos considerados centrais, como os relativos
visibilidade (N3: aparece em vermelho nos jornais; N2: nvel de penumbra nos jornais;
N1:nvel escuro e desconhecido); quanto venda das drogas (N1:Varejo; N2: Atacado; N3: as
drogas no aparecem ligadas a esse nvel); quanto imagem estereotipada (- N3: "neguinho
do morro"; - N2: "nouveau riche"32; - N1: "cidado acima de qualquer suspeita")
A lei 11.343/06 tampouco estabelece um critrio objetivo de distino entre o
usurio e o traficante. Identifica-se dobras de legalidade
33
entre os artigos 28 e 33 da lei
concedem um amplo poder discricionrio de criminalizao s agencias punitivas,
ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:Pena recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
30
BOITEUX, VARGAS, BATISTA, PRADO e JAPIASSU. Serie Pensando o Direito vol. 1- Sumario Executivo
Relatrio de Pesquisa Trafico de Drogas e Constituio. Brasilia /Rio de Janeiro. 2009.
31
Disponvel em: http://www.socratessa.com/articles/teoria.pdf
32
Do francs: Novo Rico.
33
CARVALHO, Salo. Nas trincheiras de uma poltica criminal com derramamento de sangue: depoimentos
sobre os danos diretos e colaterais provocados pela guerra s drogas. Entre garantias de direitos e prticas
libertrias. CRP. Porto Alegre, 2013, p. 68.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
698
principalmente, a polcia. Essas dobras seriam referentes a previso de condutas idnticas nos
dois tipos penais34.
Apesar das citadas dobras de legalidade, a lei possui aplicao de penas distintas
para usurios e traficantes, assim, queda-se na discricionariedade das agncias penais,
principalmente, dos policiais uma vez que se d por meio deles, o primeiro contato do
acusado com o sistema penal.
Marcelo da Silveira Campos, em estudo emprico dos Boletins de Ocorrncias em
duas delegacias paulistanas, localizadas nos bairros de Itaquera e Santa Ceclia, conclui que a
diferenciao do usurio ou traficante no depende apenas dos mecanismos jurdicos
envolvidos na questo, mas ... depende da cadeia de servios recprocos, da denunciao
por algum que detenha pode institucional-legal para que as diferentes formas de discurso
adquiram a sua pretendida eficcia simblica 35. Assim, ... dependendo da sorte ou azar do
reconhecimento do sujeito pelas instituies estatais, estas vidas, foram marcadas por tais
punies,...36.
Com isso, Campos, empiricamente, comprova o que Carvalho j tinha previsto
em sua anlise dogmtica. Isto os tipos penais da lei de drogas atual concede aos agentes
policiais um forte poder criminalizador discricionrio.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal houve uma despenalizao
37
do
38
usurio. Porm, esse termo carregado de ambiguidade e de impreciso , pois se leva a crer
que houve uma extino da pena em referncia ao ru considerado usurio pelas agncias
penais, o que falso. A nova lei de drogas criou uma inovao jurdica que apenas extinguiu a
pena privativa de liberdade para esse.
34
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo
pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s
seguintes penas
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter
em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer
drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.
35
CAMPOS, Marcelo da Silveira. Drogas e justia criminal em So Paulo: Conversaes.Sistema & Violncia
Penal. Rio Grande do Sul. p. 121-132. Jan./ jul, 2013.
36
Idem.
37
Segundo entendimento da 1 Turma do STF, que por unaminidade acompanhou o voto da Ministro Sepvelda
Pertencem o qual declara que a despenalizao no acarreta uma no criminalizao do autor, mas se considera
que o ru no pode estar sujeito a pena privativa de liberdade.
38
Ver melhor a discusso em: PIRES E CAUCHIE, Alvaro P. e Jean-Franois. UM CASO DE INOVAAO
"ACIDENTAL" EM MATERIA DE PENAS: A LEI DE DROGAS BRASILEIRA: . Revista DireitoGV, So
Paulo, 13, p.299-329. JAN-JUN 2011.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
699
Se o escolhido pelas agncias penais for considerado usurio, ele no ser

submetido a pena de priso, mas sim a outros tipos de sano penal39, como advertncia,
trabalhos comunitrios e/ou frequncia em cursos educativos sobre os males das substncias
ilcitas. O traficante, como j visto, ter a pena mais grave do ordenamento jurdico brasileiro
(crime hediondo), com tempo de recluso mnimo de 5 (cinco) anos.
Dada essa breve apresentao referente ao corao da poltica punitiva brasileira
dos ltimos anos, tanto em suas facetas mais40 polticas, quanto em suas facetas mais
jurdicas. E como o trabalho pretende se delimitar ao tema das drogas. Cabe-nos a pergunta:
quem o traficante de drogas no Brasil?
2.3. E eles? E elas? Quem so?
Essa pergunta pode ser respondida de diversas formas dependendo do ator social
eleito como interlocutor. Por exemplo, na afirmao do vereador mais novo do pas, Carlos
Bolsonaro, o qual defendeu a pena de morte e tortura para traficantes de drogas 41, pois esses
seriam criminosos de alta periculosidade. Porm, uma resposta mais prxima da realidade,
faz-se urgente para que se possa responder a questo das drogas com polticas pblicas
eficientes. Ser que uma forte represso, como sugere o vereador, a melhor delas? Para isso,
temos que descobrir quem o traficante.
O delegado de polcia do Rio de Janeiro, Orlando Zaccone, depois de 6 (seis)
anos que assumiu seu cargo de funcionrio pblico faz uma descrio em seu livro Acionistas
do nada sobre quem so aquelas pessoas que caem na rede penal pela prtica do comrcio
ilegal de drogas:
Os criminosos atuados e presos pela conduta descrita como trfico de
drogas so constitudos por homens e mulheres extremamente pobres, com
baixa escolaridade e, na grande maioria dos casos, detidos com drogas sem
or ar nen u a ar a
es ro i os o a oio e qualquer or ani a o
39
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal,
drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes
penas:I - advertncia sobre os efeitos das drogas;II - prestao de servios comunidadeIII - medida educativa
de comparecimento a programa ou curso educativo.
40
. O termo usado mais, pois no h diviso marcada entre as duas, j que como dito os instrumentos jurdicos
servem apenas de legitimao de uma poltica penal neoliberal.
41
Retirado de http://www.terra.com.br/istoegente/65/reportagem/rep_bolsonaro.htm, acessado em 19/10/2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
700
surgem, rotineiramente, nos distritos policiais os nar o ra i an es que

su erlo a os res ios e as asas e e en es 42
Nota-se que a percepo qualitativa de um agente de segurana do Estado bem

diferente do que aquilo a que estamos acostumados a ouvir, ler ou assistir. Para Zaccone, o
destaque que a imprensa e as autoridades do as prises de grandes traficantes como
Fernandinho Beira-Mar e outros poucos considerados de alta periculosidade para o sistema
penal. Faz-se perceber que existe um escalonamento na estrutura do trfico no podendo
uniformizar, aqueles que praticam tal conduta. Sendo esses peixes grandes uma exceo e no
a regra dos comerciantes da ilegalidade.
Vera Malaguti Batista, em sua tese de Mestrado intitulada Difceis Ganhos Fceis
aps analisar 24 (vinte e quatro) processos de diferentes jovens do extinto Juizado de Menores
do Rio de Janeiro, consegue descobrir uma verdadeira seletividade punitiva dessa vara do
judicirio. Na concluso, a autora expe:
A justia de Menores, criada no Rio de Janeiro em 1923, se estruturou
dentro deste quadro. No entanto, nos processos estudados a partir de 1907,
no pontificam as perverses lambrosianas e as caractersticas hereditrias
do biologismo criminal mas sim histrias de misria e excluso em pequenas
infraes introduzem crianas jovens pobres a um processo de
criminalizao que apenas reedita o processo de marginalizao a que j
estavam submetidos. Tudo se encaixa na criminalizao do adolescente
pobre; da investigao do meio em que se criou falta de defesa nos
processos, passando pela uniformizao dos pareceres mdicos e das
sentenas.43
As pesquisas demonstram que a temida figura do narcotraficante tem classe, tem

cor e tem seu lugar na hierarquia do trfico. So membros das classes mais baixas da
sociedade brasileira, na sua maioria pessoas negras e representam aquelas que ocupam os
mais baixos cargos do chamado crime organizado: negros e pardos, com baixa escolaridade e
ocupaes precrias no mercado de trabalho. Alm disso, em sua maioria, moradores das
periferias, favelas e guetos das grandes cidades brasileiras.
42
ZACCONE, Orlando. Acionistas do Nada: quem so os traficantes de droga.3 ed. Revan. Rio de Janeiro,
2011.
43
BATISTA, Vera Malaguti. Dificeis Ganhos Fceis: Drogas e Juventude Pobre no Rio de Janeiro. 2 ed. Revan.
Rio de Janeiro. 2003.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
701
Como dito, anteriormente, a proposta da nova lei de drogas tentou diminuir as

prises em crimes relacionados posse de drogas, porm, na prtica, a situao inversa
acabou ocorrendo.
A pesquisa da srie Pensando o Direito (j mencionada) concluiu que na prtica
houve um aumento das prises dos usurios. Em primeiro lugar, 90%44 das prises so feitas
em flagrante, o que reflete, segundo a pesquisa, que so presos usurios ou pequenos
traficantes. Alm do que no se realiza investigao para a represso dos peixes grandes."
Em segundo lugar, como j explorado, as prises por crime de trfico de drogas aumentou,
significativamente, durante a vigncia da nova lei de drogas. Assim, quando se prende um
traficante na maioria das vezes est se prendendo um usurio, ou seja, o aumento da represso
em relao ao o art. 33 aumentou o encarceramento daqueles que a lei tentou revogar a pena
de priso.
Outra pesquisa feita no CDP I de pinheiros e na penitenciria feminina de
SantAna pela parceria da Pastoral Carcerria com o Instituto Terra, Trabalho e Cidadania
sobre presos provisrios levantou alguns dados sobre os efeitos da lei 11.343/06. Os boletins
de ocorrncia enquadram 78,9 % dessas pessoas presas no artigo 33 caput. (trfico de
drogas).45 Em relao quantidade de drogas que essas pessoas possuam no momento de sua
priso, nota-se que aquelas que esto em tal situao foram flagradas nas seguintes situaes,
em sua posse: apenas crack em 28,7% dos casos; apenas cocana em 16,1%; apenas maconha
em 6,9 % e em ocorrncias de maconha mais crack mais cocana foram 17,2% dos
provisrios46.
No entanto, em relao s quantidades de droga aprendida no momento da priso
em flagrante47, tem-se que 92,6% das prises s quantidades de crack aprendidas foram
menores do que 50 gramas48. Nos casos da maconha foram 48,8 % com menos de 50 gramas e
nos de cocana 62,2% tambm estavam nessa mesma faixa. Assim, conclui-se que os
escolhidos pelo sistema penal no possuam quilos ou toneladas no momento de suas
detenes, mas quantidades que se no forem de uso pessoal seriam quantidades vendidas no
44
.BOITEUX, VARGAS, BATISTA, PRADO e JAPIASSU. Serie Pensando o Direito vol. 1- Sumario
Executivo Relatrio de Pesquisa Trafico de Drogas e Constituio. Brasilia /Rio de Janeiro. 2009.
45
Pastoral Carcerria Nacional; Instituto Terra, Trabalho e Cidadania, Apoio Open Society. Tecer a Justia
Presas e Presos Provisrios da Cidade de So Paulo. Coord. MATSUDA; CERNEKA; JESUS FILHO;
NOLAN; V. BLAINES. So Paulo. 2012, p. 65.
46
Idem, p. 67
47
Todos os casos foram em relao a prises em flagrante.
48
Idem, p. 68.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
702
varejo da droga. Ou seja, a figura do mega narcotraficante no se concretiza na realidade.

Apresentam-se ao nosso sistema penal usurios ou aqueles considerados varejo o n.1
conforme a classificao do sistema de inteligncia do RJ
Portanto, atravs dos estudos e das pesquisas citadas, o perfil do traficante de
drogas escolhido pelas agncias punitivas fica ntido. Este negro, pobre, pequeno traficante
ou usurio. Agora, nas prximas fases deste trabalho vamos tentar desvendar se essa lei se
destina a algum tipo de perfil especfico. Se sim, qual seria? Quem o Estado tinha a inteno
de punir com a tipificao penal do comrcio ilegal de drogas?
O que diz o projeto de lei sobre esse traficante? Essa figura seria vista como um
inimigo pelos agentes do poder legislativo e seria reinvestida pelos estigmas que se constroem
em torno da imagem do narcotraficante E o usurio, como esse enxergado?
3.Direito Penal do Inimigo, O inimigo no Direito Penal e as drogas.
3.1. Direito Penal do Inimigo
3.1.1. Inimigo um debate iusfilosofico
Gunther Jakobs, penalista alemo, buscar na produo da filosofia do direito dos

sculos XVII e XVIII as fundamentaes filosficas para a elaborao de sua teoria do direito
penal do inimigo. Ele ir contrapor o pensamento de Rousseau e Fichte com as idias de
Hobbes e Kant, apoiando-se nos dois ltimos.
Segundo o jurista, Rousseau e Fichte consideram qualquer delinquente como um
inimigo da sociedade, ou seja, esses adotam uma separao radical entre o cidado dotado
seus direitos e o inimigo acompanhado de seu injusto, j que para este no se asseguram os
direitos de cidado.49Para Rosseau qualquer malfeitor que ataca o pacto social deixa de ser
membro do Estado. Para Fichte aquele que abandona o contrato social seja de modo
involuntrio ou por impreviso perde seus direitos como cidado e como ser humano. Assim,
deixando de ser membro do Estado ou perdendo direitos como cidado e humano, o
criminoso se torna um inimigo.
49
JAKOBS E MELI, Gnther y Manuel Cancio. Derecho penal del enemigo: . 1. ed. Madri: Thomson Civitas,
2003, p. 22.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
703
O autor no concorda com essa viso radical de Rousseau e Fichte. Assim,

fundamenta-se com base nos pensamentos de Hobbes e Kant. De acordo com Hobbes, a
princpio no se pode eliminar o status de cidado daquele que comete um crime, porm, se o
crime foi considerado uma de alta traio, deve-se punir o infrator de tal delito no, mas como
sdito, mas como inimigo desse Estado50. Para Kant, toda pessoa se encontra autorizada para
obrigar qualquer outra a entrar dentro da constituio cidad, deixando o estado de natureza,
no entanto aquele que no participa desse estado comunitrio-legal deve ser expelido do
convvio, ou seja, ser tratado com inimigo51.
Com isso, Hobbes e Kant reconhecem um direito penal do cidado, o qual deve
ser usado contra criminosos que no comentem delitos de forma regular e persistente. E um
direito penal do inimigo, o qual deve ser voltado ao traidor ou ao que no aceita o contrato
social, isto aqueles que se desviam por princpio. Desses se exclui o status de pessoa. So
nessas ltimas ideias, que Jakobs baseia sua teoria do direito penal do inimigo, diferenciandoo do direito penal do cidado.
3.1.2. A face do direito material do inimigo
Adotando as ideias menos radicais de Kant e Hobbes, Jakobs diferencia os

autores de delitos entre criminosos (cidado) e inimigos, os primeiros autores de fatos
normais e os segundos autores de fatos de alta traio. Essa diviso tem melhor explicao na
leitura de Juarez Cirino dos Santos de Jakobs:
... distino entre cidado e inimigos no mbito da imputao penal, deste
modo:
a)
O cidado autor de crimes normais, que preserva uma atitude de
fidelidade jurdica intrnseca, uma base subjetiva real capaz de manter as

expectativas normativas da comunidade, conservando a qualidade de
pessoa portadora de direito, porque no desafia o sistema social;
b)
O inimigo autor de crimes de alta traio que assume atitude de
insubordinao jurdica intrnseca, uma base subetiva real capaz de

produzir um estado de guerra contra a sociedade, com a permanente
frustrao das expectativas normativas da comunidade, perdendo a
50
51
Idem, p. 29.
Idem, p. 31.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
704
qualidade de pessoa portadora de direitos, porque desafia o sistema

social.52 (grifo nosso).
Essa dicotomia de tratamento se daria atravs da diferenciao dos tipos penais.

Com isso, Jakobs parte do pressuposto de que os delitos s ocorrem em uma sociedade
ordenada, isto no existem delitos em circunstncias caticas, mas apenas como
quebramento de normas de uma ordem praticada53. Existiria uma diferenciao dos tipos
penais eu entre aqueles que no apresentam uma ameaa ao Estado De Direito 54 e aqueles que
desafiam a ordem posta (cidados). O segundo tipo de delitos seriam aqueles casos em que a
expectativa de um comportamento pessoal defraudada de maneira duradoura, ou seja,
ameaam a ordem vigente (inimigos).55
A resposta do Estado deve ser diferenciada para cada tipo de delito explicado
cima. Nos crimes que no ameaam a ordem, no h um inimigo que deve se destruir, mas um
cidado, uma pessoa com direitos, a qual mediante sua conduta prejudicou a vigncia da
norma, portanto o Estado deve equilibrar a vigncia da norma impondo uma pena a esse
infrator, mas respeitando sua condio de pessoa 56. Nos crimes que ameaam a ordem posta,
no deve haver uma compensao de um dano a vigncia dessa norma, mas a eliminao de
um perigo. A punibilidade se adianta ao mbito da preparao do crime e a pena se dirige a
segurana em face de atos futuros57.
Resumindo essa ideia. No direito penal do cidado, a fundamentao se manifesta
pela contradio de fato anterior a prtica punitiva (direito penal do fato), enquanto no direito
penal do inimigo o fundamento seria a eliminao de um perigo futuro (direito penal do
autor). Essas tendncias contrrias- contradio e neutralidade- encontram situaes paralelas
no direito processual.
52
SANTOS, Juares Cirino dos, O direito penal do inimigo- ou discurso do direito penal desigual, p 5.
Disponvel em: http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/Direito%20penal%20do%20inimigo.pdf, acessado em
10/11/2013.
53
2003, p. 34.
54
Jakobs apresenta como exemplo nesse caso: o homicdio de tio cometido pelo sobrinho, afim de acelerar o
recebimento de sua herana. Para o Jurista o Estado no sucumbiria em casos semelhantes a esse.
55
Exemplos concretos, segundo o jurista alemo: criminalidade econmica, criminalidade organizada (trfico de
drogas), delitos sexuais e outras infraes perigosas.
56
2003, p. 36.
57
Idem, p. 40.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
705
3.1.3. A face do direito processual penal do inimigo
A lgica da ciso do direito penal material ser refletida no direito processual.

Jakobs ir dividir o processo penal entre princpio acusatrio para o cidado e princpio
inquisitrio para o inimigo. O primeiro ter todas as garantias constitucionais do devido
processo legal (ampla defesa, contraditrio, presuno de inocncia), enquanto o segundo no
ter essas garantias58 podendo, assim, o Estado exercer a constituio de prova ilegal, quebrar
o sigilo bancrio, no conceder defesa ao acusado e etc.
O direito processual penal do inimigo tem como principal funo a coao fsica,
que no se direciona a uma pessoa em pleno gozo de seus direitos, mas contra o individuo que
com seus instintos e condutas coloca em perigo o decurso ordinrio do processo 59. Assim,
para Jakobs toda priso preventiva destinada ao inimigo. Pois, a punio (pena de priso)
no est pautada em um contradio de fato anterior, mas na coao fsica do individuo para
se impedir riscos futuros, podendo chegar ao extremo de impedir o contato do acusado com o
advogado para se evitar risco de vida, de integridade fsica ou de liberdade de outra pessoa. 60
3.2 Inimigo no Direito Penal
3.2.1 O inimigo no Direito Penal: O conceito de hostis judicatus
Eugenio Raul Zafforoni, criminlogo e jurista, um defensor ferrenho do Estado

Democrtico de Direito e de todas as garantias deste. Acredita que para se chegar o mais
prximo de um modelo ideal de Estado, o direito penal necessita adotar como corrente
dogmtica o garantismo jurdico61, o qual se pauta em um direito penal mais
liberal/minimalista.
58
SANTOS, Juares Cirino dos, O direito penal do inimigo- ou discurso do direito penal desigual, p 11.
Disponvel em: http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/Direito%20penal%20do%20inimigo.pdf.
59
2003, p. 45.
60
Idem, p, 46.
61
O princpio da ofensividade permite considerar bens (jurdicos penais) apenas aqueles leses cujas leses
se concretizam em uma ofensa contra pessoas de carne e osso. Conforme Ferrajoli, o direito penal s poderia
tutelar crimes contra a pessoa (homicdio, leso corporal , estupro e etc.), assim, crimes que no envolvessem
uma agresso contra um ser humano (furto, comrcio ilegal de drogas e etc.) no fariam parte da tutela penal,
isto no poderiam ser criminalizados. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Raz-Teoria do Garantismo. 3.ed.So
Paulo, 2010, p. 480.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
706
Tendo isso em vista, o jurista argentino escreveu uma obra intitulada O Inimigo
no Direito Penal, na qual se tem a pretenso de reconstituir, historicamente, os conceitos de
inimigo, tanto nos discursos jurdicos penais e criminolgicos, quanto no desenvolvimento
das teorias polticas sobre o inimigo. Isso com intuito de crtica a tese desenvolvida por
Jakobs, j explicada acima. Zaffaroni voltar s razes do direito ocidental, as quais se
concentram no direito romano, para resgatar a ideia de inimigo no conceito de hostis
judicatus:
ini i o
e lara o
os is u i a us) configura o ncleo do troco dos
dissidentes ou inimigos abertos do poder de planto, do qual participaro os inimigos

polticos puros de todos os tempos. Trata-se de inimigos declarados, no porque declarem
manifestao animosidade, mas poque o pode os declara como tais: a Instituio do hostis
(...) tornar-l es [os os is] a li
eis as enas que era
e a as ara i a os 62
Extrai-se do trecho um conceito que apesar de ser atribudo ao campo jurdico

conserva muitas questes polticas. O hostis seria o inimigo poltico puro, o qual serve como
meio de legitimao para que os Estados no decorrer da histria conseguissem aplicar prticas
punitivas a certas camadas selecionadas da sociedade.
O autor mostra que o conceito no novo para o direito em si, que o hostis, o
inimigo, desde ento, nunca desapareceu da discusso e da teoria jurdico-penal, mas
concorda que poucas vezes se reconheceu abertamente essa figura, a qual na maioria das
vezes existe num discurso velado, porm o Estado sempre possui um inimigo declarado, ou
seja, o hostis da vez.
3.2.2. Zaffaroni A crtica a tese a Jakobs
Para melhor entender a crtica de Zaffaroni Jakobs, aqui vamos fazer quarto
perguntas sobre a tese de Jakobs, que sero respondidas pela obra do criminlogo argentino.
(i) Qual o problema das bases ius filosficas utilizadas por Jakobs? (ii) Como a proposta de
Jakobs fere os princpios do Estado Democrtico de Direito? (iii) At onde aceitvel causar
mal ao inimigo? (iv) A conteno proposta pelo jurista europeu vivel?
(i) Com o ideal de se manter viva a crena e o exerccio dos direitos fundamentais
de primeira gerao, ou seja, os direitos individuais do cidado, Zaffaroni tentar desconstruir
62
ZAFFARONI, Eugenio Raul. O Inimigo no Direito Penal. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 23.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
707
a tese de Jakobs, atravs de uma crtica s bases jus filosficas usadas por Jakobs, j que para
o argentino admitir o conceito de hostis no seria uma posio poltica teoricamente
prudente63. J que na leitura feita por esse, Rousseau contraditrio, pois a principio s se
refere como inimigo aos assassinos e no a qualquer delinquente64, enquanto Fichte s
deixaria de fora do contrato os assassinos, os incorrigveis e os traidores.65
Assim, Jakobs utiliza as ideias desses autores como argumento para atenuar sua
posio, a qual conforme ele no to radicalizada quanto a desses dois filsofos 66. Porm,
para Zaffaroni o argumento errneo, j que nenhum dos dois pensadores considerava todo
criminoso como inimigo. Outro problema seria confrontao utilizada por Jakobs entre
Rosseau e Fichte de um lado, e Hobbes e Kant por outro, a qual seria totalmente original no
campo da filosofia. Isto porque, o que ocorre usualmente contrapor-se Hobbes a Locke e
Kant em oposio a Feurbach67.
(ii) Para Zaffaroni,o nico terico da filosofia que poderia sustentar a tese do
direito penal do inimigo seria Carl Schimitt, que faz uma distino clara entre amigo
(cidado) e inimigo do Estado como proposta por Jakobs. Na definio de Schmitt:
A diferenciao entre amigo e inimigo tem o sentido de designar o grau de
intensidade extrema de uma ligao ou separao, de uma associao ou
dissociao; ela pode, terica ou praticamente, subsistir, sem a necessidade
do emprego simultneo das distines morais, estticas, econmicas, ou
outras (...). Pois ele [o inimigo] justamente o outro, o estrangeiro,
bastando sua essncia que num sentido particularmente intensivo, ele seja
existencialmente algo outro e estrangeiro, de modo que, no caso extremo, h
possibilidade de conflitos com ele, os quais no podem ser decididos
mediante uma normatizao geral previamente estipulada, nem pelo
ere i o e u
er eiro esin eressa o e or an o i
ar ial 68
Na trilha dessa lgica, Schmitt elabora uma teoria, na qual se adota a figura do
inimigo introduzindo a dinmica da guerra no Estado de Direito, assim, levando
necessariamente a um Estado absoluto69, pois s o soberano poderia decidir sobre a distino
63
Idem, p. 121.
Idem, p. 122.
65
Idem, p. 123.
66
2003, p. 39..
67
68
SCHMITT, Carl. O Conceito Poltico.trad. Alvaro L. M. Valls. Petropolis: Vozes. 1992, p. 52.
69
64
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
708
de quem amigo e de quem inimigo do Estado. Portanto, seria impossvel a coexistncia do

Direito Penal do Inimigo com o Estado Democrtico de Direito.
(iii) Jakobs no define objetivamente at que ponto se estenderia o no tratamento
de pessoa, o que leva Zaffaroni a entender que no h limites no infligimento do mal a um
inimigo, de tal forma, pergunta-se: qual seria o limite em causar mal e dor a aquele que
considerado um inimigo pelo Estado? A resposta seria sempre a mesma: a dor e mal podem
ser causados na medida estrita necessidade.
Como j dito Jakobs justifica a coao fsica ao inimigo pelo provimento da
segurana. Com isso, a medida estrita da necessidade seria mensurada pela neutralizao do
perigo para se prover a segurana. Porm, como no existe segurana absoluta, em nenhuma
formao social humana, quem fosse o julgador dessa medida de necessidade poderia sempre
invocar por mais segurana, assim, infligindo um mal cada vez maior 70. O que daria um
enorme poder discricionrio para quem avaliasse a necessidade de segurana, quase que como
um soberano.
(iv) A conteno de Jakobs invivel em um Estado de Direito, j que o conceito
de inimigo pressupe uma guerra real, a qual s existe do Estado com os Cidados em um
Estado absoluto, que por sua essncia no suporta limite nem parcializao de espcie
alguma71. O que acontece, inevitavelmente, seria o abandono das garantias constitucionais
para todos os cidados e no s para aqueles considerados inimigos. A proposta de Jakobs se
mostra ingnua, uma vez que no podemos limitar o poder punitivo do Estado dando mais
poder punitivo a este.
De um momento a outro, o poder punitivo poder tratar todos os cidados como
inimigos, pois para a investigao de um crime ser feita ser permitido flexibilidade de
garantias constitucionais, se tal pessoa estiver sendo investigada por crime considerado um
crime de alto perigo. Com isso, apenas essa alegao permitiria o Estado a tratar qualquer
cidado como inimigo.
3.O Brasil e seu inimigo atual - Salo de Carvalho
Para Salo de Carvalho existe uma verdadeira cruzada contra as drogas na

Amrica Latina, o qual comeou nos anos 1980. Essa guerra moral, quase religiosa, pautada
70
71
Idem, p. 152
Idem, p. 159.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
709
em uma militarizao do controle das drogas 72, seja atravs do exrcito, seja atravs de uma
polcia Militarizada.
O controle pelo exrcito pode ser observado em pases como o Mxico, onde se
pode observar uma participao efetiva do exrcito na funo policial, pela qual em
decorrncia ocorreu uma transferncia de competncia do julgamento dos processos relativos
ao trfico de drogas dos Tribunais Civis esse foram deslocados para os Tribunais Militares73.
Fenmeno semelhante se passa na Colmbia e na Bolvia, onde existem convnios firmados
entre os Estados Unidos e o governo desses pases, que do permisso para que as foras
armadas norte americanas faam aes de interveno direta, na questo das drogas, dentro
territrio deles.
No Brasil, essa militarizao ocorre de duas formas. A primeira seria a prpria
natureza militarizada da polcia encarregada das funes de ostenso e represso em nossa
segurana pblica interna. Uma segunda forma seria o que podemos chamar de policizao
das foras armadas74, isto a utilizao do exrcito, marinha e aeronutica para atividade que
seriam de competncia da polcia, isto para se lidar com o cidado dentro das fronteiras do
territrio nacional. Um exemplo dessa segunda forma, na histria recente, seria as incurses
cada vez mais frequentes do exrcito nos morros cariocas, emblemtico o caso do morro do
alemo,75quando houve uma ao conjunta da polcia, do exrcito e da marinha para a invaso
militar de uma favela (habitao de cidados) para retomar o morro do poder dos traficantes
(inimigos).
Essa dicotomia cidado e inimigo advm do prprio treinamento militar que
voltado ao combate de um inimigo externo para a defesa do territrio de uma Estada Nao.
No momento, em que essa lgica transposta para o tratamento do agente do Estado para com
o cidado. Tratar-se- todo cidado suspeito de envolvimento seja com o trfico seja com o
uso da droga, como um inimigo.
72
CARVALHO, Salo.A poltica criminal de drogas no brasil: estudo criminolgico e dogmtico da lei
11.343/06. 5. ed. rio de janeiro: lumen juris, 2010, p. 51.
73
Idem, p. 52.
74
Esse uso das foras armadas para lidar com as questes internas se intensifica nos ltimos tempos, porm o
Exrcito brasileiro jamais se dedicou apenas a defesa externa do pas, pois sempre em algum momento teve que
reprimir movimentos internos do pas, como na Revolta da Vacina, na Guerra de Canudos, por toda ditadura
Civil-Militar e entre outros tantos momentos.
75
Na manh do domingo, dia 28, pontualmente s 07:59 h, 2.800 homens da policia civil e militar do Rio, do
exrcito, marinha e da PF, comearam a invaso do Morro do Alemo com 37 blindados. Houve troca de tiros.
Extrado de : http://memoriaglobo.globo.com/programas/jornalismo/coberturas/ocupacao-do-alemao/invasao-epacificacao.htm. Acessado em 26/11/2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
710
Segundo Salo de Carvalho, esses sintomas esto acontecendo devido ao trmino

da guerra fria e com a consequente extino da ameaa comunista 76. O inimigo do Estado
passa do comunista para os agentes do narcotrfico, que segundo os discursos oficiais o
novo inimigo. Um dos tipos penais do cdigo foi selecionado para ser eleito o hostis judicatus
da vez, com a justificativa de que se torna inimigo devido a suas altas capacidades
econmicas.
Para o professor gacho, o combate ao narcotrfico e ao crime organizado, no
Brasil, apia no marco do direito penal do inimigo e de uma fixao de um Estado de exceo
permanente, que se opera em uma legitimao constante da violncia de Estado 77.
Com isso, no contexto atual pode se evidenciar esse tratamento da exceo no
combate as ao narcotrfico, em que existe uma confiana imensa da populao na utilizao
da represso por parte da polcia ou do judicirio. O que pode ser observado no tratamento do
traficante, tanto na criminalizao primria, com a promulgao de penas mais altas e mais
severas para quem incorre no crime de trfico e na criminalizao, como na criminalizao
secundria, atravs do tratamento pelos agentes policiais e por aqueles que compem o
quadro do judicirio brasileiro.
Mas pretendemos focar na face denominada jurdica do problema e no tanto na
seara sociolgica. No faremos uma anlise da atuao dos policiais, dos magistrados, nem
dos promotores pblicos. Deseja-se mostrar como o poder legislativo vem enxergando a
questo das drogas, como o legislador pretende tratar esse assunto, que se apresenta como
central na questo da poltica de encarceramento em massa, da poltica de represso das
agncias policiais e no tratamento atual da misria no Brasil. Como o legislador pensa a figura
do traficante e do usurio e de que maneira pretende aquele tratar com esses? H uma
mudana em relao conjuntura atual?
4. Projeto de Lei 7663/2010
No presente trabalho foi demonstrado que essa poltica de encarceramento

progressivo adotada pelo Brasil, a qual tem a lei de drogas quase que como central no mbito
das causas jurdicas. Nesse tambm foi feita a descrio da figura do traficante na realidade
76
CARVALHO, Salo. a poltica criminal de drogas no brasil: estudo criminolgico e dogmtico da lei
11.343/06. 5. ed. rio de janeiro: lumen juris, 2010, p. 52
77
Idem, p.83
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
711
concreta, ou seja, aquele que capturado pelas redes penais, isso se deu atravs de trabalhos
acadmicos, pesquisas qualitativas e quantitativas.
No obstante, porm o com intuito de focar a pesquisa no mbito da
criminalizao primria. Vamos agora analisar o Projeto de Lei 7663/2010, que pretende
mudar algumas partes da nova lei de drogas, cujo autor o deputado Osmar Terra do PMDBRS. Na anlise ser feita uma comparao dos dispositivos da seara do direito penal o projeto
de lei 7663/2010 e a lei 11.343/2006, com alguma ateno voltada para a justificativa, quando
essa nos for interessante.
O projeto de lei apesar de ser bem extenso (30 pginas) e tratar de diversos
assuntos, como uma melhor organizao do sistema nacional de poltica sobre drogas; novas
formas de internao do usurio; criar o sistema de informao sobre drogas; criar o sistema
nacional de acompanhamento e de avaliao da poltica de drogas entre outras disposies, na
ementa esse concentrou as alteraes que tangem o direito penal, mencionando brevemente as
mudanas da seara administrativa. Como vemos:
Ementa: Acrescenta e altera dispositivos Lei n 11.343, de 23 de agosto
de 2006, para tratar do Sistema Nacional de Polticas sobre Drogas, dispor
sobre a obrigatoriedade da
classificao das drogas,
introduzir
circunstncias qualificadoras dos crimes previstos nos arts. 33 a 37,

definir as condies de ateno aos usurios ou dependentes de drogas e
d outras providncias.
O projeto de lei possui 16 artigos, sendo que os artigos 4, 5, 6, 7 ,8, 9 tratam de

questes administrativas, como vai se dar o funcionamento dos novos sistemas criados e as
alteraes dos sistemas j criados. O artigo 10. tratar sobre questes da rea se sade em
relao aos usurios. O art. 11 tambm sobre usurio e suas formas de internao, incluindo a
internao compulsria. Porm, apenas os artigos 12, 13 e 14 se inserem na seara penal. Essa
ressalva da ementa reflete a mentalidade punitiva do legislador, o qual em seu resumo oficial
do projeto d uma importncia maior para o direito penal, mesmo esse sendo uma pequena
parte de seu projeto de lei.
O resumo do projeto ressalta tambm a necessidade de uma classificao das
drogas, as quais poderiam ser dividida em relao a sua capacidade de causar dependncia
entre baixa, media e alta. No entanto, o projeto no prope nenhum critrio de classificao
para os traficantes, que como j vimos uma falha da lei que homegeniza do vendedor do
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
712
varejo at o narcotraficante internacional. Analisaremos agora as mudanas presentes nos

artigos 12, 13 e 14 do Projeto de Lei 7663/2010.
O artigo 12 do PL pretende mudar o artigo 28 da atual lei de drogas, que versa
sobre o usurio de drogas, que como j visto no est sujeito a pena privativa de liberdade,
mas continua sendo penalizado. As penas presentes nesse dispositivo so: (i) advertncia
sobre os efeitos das drogas; (ii) prestao de servios a comunidade; (iii) medida educativa de
comparecimento a programas ou curso educativo.
A proposta mudaria a quantidade da pena imposta ao usurio nas decises que
escolherem pelas penas (ii) e (iii), alterando os pargrafos 3 e 4 da lei atual. Na lei atual essas
penas possuem o prazo mximo de 5 meses para ru primrio( 3o) e em caso de
reincidncia essas teriam prazo mximo de 10 meses ( 4 o) ,embora no haja disposio
sobre o prazo mnimo. O projeto de lei dispe que as penas a serem aplicadas sejam de no
mnimo 6 meses e no mximo de 12 meses ( 3o) e em caso de primariedade do ru e que no
caso de reincidncia essas tenham um mnimo de 12 meses e um mximo de 24 meses (
4o).
Estipula-se um aumento considervel, j que as atuais penas mximas dos
pargrafos terceiro e quarto so menores do que as penas mnimas desses no novo projeto de
lei. Alm disso, as penas mximas so o dobro dessas mnimas. Isso aumenta o quantum
punitivo e tambm retira parte da liberdade do juiz, j que antes no havia uma pena mnima
podendo o magistrado decidir por penas menores em casos mais levianos.
No mesmo artigo, o PL traz duas novas medidas. A primeira referente ao
pargrafo sexto que conforme a lei atual tem como objetivo garantir o cumprimento das penas
(i); (iii) e (iii). O projeto inclui a restrio de direitos relativos frequncia a determinados
lugares ou imposio ao cumprimento de horrios. A segunda insere um novo pargrafo
nesse artigo ( 8o), o qual impe sentena judicial a designao de um responsvel por
acompanha a pena, o qual ter que informar o magistrado acerca dos cumprimentos
realizados pelo dependente ou usurio de drogas das atividades [penas] atribudas a esse.
Pode-se perceber, ento, um aumento do controle sobre o apenado considerado
usurio. Esse aumento se daria pela pena restritiva de direitos, que limitaria o usurio de
frequentar determinados locais ou sair de casa em determinados horrios, o que consideramos
como uma expanso da punio. A outra medida faria com que ocorresse um aumento do
controle por uma determinada pessoa especfica escolhida pelo juiz, fazendo com que a
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
713
avaliao do cumprimento da pena se torne mais controlada e mais subjetiva, j que estaria
sob o controle de um nico indivduo e no de um rgo institucionalizado.
O projeto de lei tambm inclui um novo tipo na lei, o artigo 39. Esse disporia
sobre a pena de revelar ou permitir o acesso informao sobre usurio ou dependente de
drogas a pessoa no autorizada ou quebrar o dever de sigilo., cuja pena seria de denteo de
6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.
H um aumento dos tipos penais, criando-se mais um crime para outra conduta.
Aquele que tivesse a informao sobre o usurio, que poderia ser o mdico, o juiz, o membro
dos sistemas de avaliao e de polticas de drogas, e as revelasse poderia sofrer uma sano de
deteno. Vemos isso como um aumento da prtica punitiva do Estado.
Uma ltima mudana a ser analisada aqui seria a referente ao artigo 40 da lei
atual, o qual trata de circunstncias qualificadoras das penas previstas dos tipos presentes nos
artigos 33 ao 37 da lei. Essas penas seriam aumentadas de um sexto a dois teros. O projeto
de lei pretende incluir novas circunstncias de aumento de pena atravs de dois novos incisos:
(i) crime envolve droga de alto poder de causar dependncia de acordo com a alnea c do
inciso I do pargrafo nico do art. Primeiro desta lei78 e (ii) crime envolve a mistura de
drogas como forma de aumentar a capacidade de causar dependncia.
Deseja-se apontar aqui os argumentos trazidos na justificativa da lei em relao
ao projeto apresentado pelo deputado em relao s novas qualificadoras descritas cima:
i a san o se a ro or ional ao ano ausa o
essa or a a ar ir
dessa nova redao, o traficante de crack, por exemplo, ter a sua pena
au en a a
e u
se o a
ois er os
ii [in lui-se] , a prtica da
mistura de drogas com a finalidade de aumentar o poder causar

dependncia (...) [por exemplo] da introduo do p de crack em cigarros
de maconha (...) Entendemos que essa prtica brutal e deve ser reprimida
de forma diferenciada e mais severa.
A partir disso, a pena para o traficante de crack e para o traficante que

misturasse as drogas aumentaria no mnimo um sexto e no mximo dois teros. Assim a pena
de recluso para esses tipos de traficantes passaria a ter um mnimo de 5 anos e 10 meses. O
projeto entende que tais prticas so prejudiciais ao usurio pela alta capacidade do crack de
causar dependncia qumica.
78
Essa alnea tambm seria introduzida pelo projeto de lei. Esta seria: a classificao das drogas especificar,
obrigatoriamente: a capacidade da droga em causar dependncia, apresentando, no mnimo, uma escala com trs
categorias: baixa, mdia e alta.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
714
Mas aqui cabe ressaltar que tal medida pode ter um efeito contrrio ao desejado,
isto seria a proteo do usurio. Como vimos na pesquisa Tecendo a Justia, concluiu-se que
57,4% dos enquadrados no artigo 33 da nova lei de drogas estavam portando crack, porm a
pesquisa, junto com as outras, tambm mostraram que a maioria desses traficantes, na verdade
so usurios, devido a pouca quantidade de droga que carregam. Assim, ter-se-ia um aumento
na maioria dos casos de trfico contribuindo para o fenmeno do encarceramento em massa e
na prtica, podendo penalizar ainda mais os usurios.
A partir disso, extrai-se que nesse projeto de lei h uma ateno especial voltada
ao direito penal no tratamento das drogas. Isso atravs de um aumento da quantidade das
penas tanto para aqueles considerados usurios como para considerados traficantes perante
aas agncias punitivas, e tambm devido h uma criao de um novo tipo penal, que atribui
uma pena de deteno nova a um novo tipo de infrator.
5. Concluso:
O Estado brasileiro declarou como hostis judicatus a figura de um suposto

poderoso e perigoso narcotraficante, porm essa imagem raramente capturada pelas nossas
agncias penais. Percebemos que essa figura o inimigo poltico da vez, pois se tem medidas
cada vez mais repressivas no tratamento dessas. Isso ocorre atravs de diversas maneiras: (i)
nas aes mais repressivas por parte das agncias policiais com um crescente reforo das
foras armadas; (ii) nos discursos de autoridades pblicas, algumas vezes defendendo at a
mais radical das penas para se punir o art. 33 da lei 11.343; (iii) nas medidas legislativas mais
repressivas no tratamento penal; (iv) no aumento do nmero de prises por trfico e na
percentagem de punio do tipo penal em relao aos demais.
No que tange a teoria do direito penal do inimigo criada por Jakobs no podemos
afirmar que ela seja adotada pelos dispositivos legais aqui analisados do cdigo penal
brasileiro. Em uma anlise dogmtica dessas leis no h nenhuma forma de restrio a direitos
constitucionais dos infratores, tambm em nenhum momento se nega a condio de cidado
e/ou de pessoa desses. Porm, podemos considerar que na lei de crimes hediondos h uma
espcie de contaminao do direito penal do inimigo em nosso ordenamento. Essa aparece
como um sintoma, pois traz um tratamento mais severo para determinados tipos penais
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
715
especficos ainda que no se trate quem comete esses crimes como inimigos. Estado e a
sociedade os enxergam como infratores que merecem uma maior desaprovao social.
O projeto de lei do deputado Osmar Terra segue a lgica apresentada na primeira
parte desse trabalho, isto esse serve como instrumento jurdico que favorece a poltica de
encarceramento em massa adotada pelo Brasil. Isso se d pelo aumento da pena atribuda ao
traficante de crack e aquele que mistura drogas diferentes, mas como vimos maioria
daqueles que so capturados pela rede penal e classificados como traficantes possuam crack
ou possuam mais de um tipo de droga, o que poderia ser considerado uma mistura de drogas
pelo agente policial no momento da priso.
Isso se assemelha ao tratamento de inimigo poltico do traficante, o qual tratado
mais severamente pelo projeto em seu contedo e justificao. Interessante notar que a
proposta de mudana legislativa estende esse tratamento de inimigo ao usurio em dois
momentos. O primeiro pelo aumento da pena desse, que passa a ter um mnimo legal maior
do que o mximo da atual lei de drogas. Segundo seria pela introduo da medida de
internao compulsria, a qual retira uma sria de liberdades individuais daqueles
considerados usurios.
6. Notas Bibliogrficas
BATISTA, Vera Malaguti. Difceis Ganhos Fceis: Drogas e Juventude Pobre no Rio de
Janeiro. 2 ed. Revan. Rio de Janeiro. 2003.
BOITEUX, VARGAS, BATISTA, PRADO e JAPIASSU. Serie Pensando o Direito vol. 1Sumario Executivo Relatrio de Pesquisa Trafico de Drogas e Constituio. Brasilia /Rio
de Janeiro. 2009.
CAMPOS, Marcelo da Silveira. Crime e Congresso Nacional: uma anlise da poltica
criminal aprovada de 1989 a 2006. So Paulo: IBCCRIM, 2010. p.161-169.
_________,Marcelo
da
Silveira.
Drogas
justia
criminal
em
So
Paulo:
Conversaes.Sistema & Violncia Penal. Rio Grande do Sul. p. 121-132. Jan./ jul, 2013.
CARVALHO, Salo, Theories oh Punishment in th Age of Mass Incarceration: A closer look
at the Empirical Problem Silenced by Justificationism (the Brazilian Case). Trabalho
apresentado no congresso internacional de direito penal na China em 2012.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
716
________, Salo. a poltica criminal de drogas no brasil: estudo criminolgico e dogmtico da

lei 11.343/06. 5. ed. rio de janeiro: lumen juris, 2010.
________, Salo. Nas trincheiras de uma poltica criminal com derramamento de sangue:
depoimentos sobre os danos diretos e colaterais provocados pela guerra s drogas. Entre
garantias de direitos e prticas libertrias. CRP. Porto Alegre, 2013, p. 68.
CHRISTIE, Nils. Elementos para uma Geografia Penal. Revista de Socilogia e Poltica,
Curitiba, 13, p. 51-57,1999.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Raz-Teoria do Garantismo. 3.ed.So Paulo, 2010,
JAKOBS E MELI, Gnther y Manuel Cancio. Derecho penal del enemigo: . 1. ed. Madri:
Thomson Civitas, 2003, p. 22.
LEMGRUMBER E FERNANDES, Julia e Marcia. Impacto da assistncia jurdica a presos
provisrios:um
experimento
na
cidade
do
Rio
de
Janeiro.
Disponvel
em:
<http://www.ucamcesec.com.br/wordpress/wpcontent/uploads/2011/09/PresosProvisorios_final.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2013 Janeiro,

Vol. 2, p.97-126 . 2010.
MARQUES, G.; HILDEBRAND, A.; LAGATTA, P.; ROCHA, T.Priso Provisria e Lei de
Drogas Um estudo sobre os flagrantes de trfico de drogas na cidade de So Paulo.
Pastoral Carcerria Nacional; Instituto Terra, Trabalho e Cidadania, Apoio Open Society.
Tecer a Justia Presas e Presos Provisrios da Cidade de So Paulo. Coord. MATSUDA;
CERNEKA; JESUS FILHO; NOLAN; V. BLAINES. So Paulo. 2012, p. 65.
PIRES E CAUCHIE, Alvaro P. e Jean-Franois. UM CASO DE INOVAAO
"ACIDENTAL" EM MATERIA DE PENAS: A LEI DE DROGAS BRASILEIRA: . Revista
DireitoGV, So Paulo, 13, p.299-329. JAN-JUN 2011.
TELLES, Vera da Silva. Nas dobras do legal e do ilegal: ilegalismos e jogos de poder nas
tramas da cidade: . Dilemas: Revista de Estudos Conflito e Controle Social, Rio de Janeiro,
Vol. 2, p.97-126 . 2010.
SANTOS, Juares Cirino dos, O direito penal do inimigo- ou discurso do direito penal
desigual,
5.
Disponvel
em:
http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/Direito%20penal%20do%20inimigo.pdf.
SCHMITT, Carl. O Conceito Poltico.t rad. Alvaro L. M. Valls. Petropolis: Vozes. 1992, p.
52.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
717
TEIXEIRA, Alessandra. Do sujeito de direito ao estado de exceo: o percurso

contemporneo do sistema penitencirio brasileiro. 2006. Dissertao (Mestrado em
Sociologia) - Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas, Universidade de So Paulo,
So Paulo, 2007.
WACQUANT, Lic. Punir os Pobres: A nova gesto da misria nos Estados Unidos. 3. ed.
Rio de Janeiro: Revan, 2007.
________, Lic,As prises da misria. Editora Jorge Zahar, 2001.
________, Lic. Crime e Castigo nos EUA de Nixon a clinton: . Revista de Socilogia e
Poltica, Curitiba, 13, p. 39-50,1999.
________ , Louic. The Militarization of Urban Marginality: Lessons form the Brazilian
Metropolis. International Politic Sociology. Berkeley. 2008.
ZACCONE, Orlando. Acionistas do Nada: quem so os traficantes de droga.3 ed. Revan. Rio
de Janeiro, 2011.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. O Inimigo no Direito Penal. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro: Primeito Volume. 1.
ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
718
Interrogatrio por videoconferncia

Marcella Homsi Pedroso
Aluna do curso de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Orientadora: Danyelle da Silva Galvo

Mestre em Processo Penal pela USP.
Resumo: O trabalho em apreo tem como objetivo analisar o interrogatrio por meio do
recurso tecnolgico da videoconferncia sob o enfoque das garantias constitucionais inerentes
ao devido processo penal. Para tanto, analisar-se- o contexto histrico do Cdigo de Processo
Penal at sua unificao e criao do Cdigo de Processo Penal de 1941, para, da ento,
abordar as caractersticas gerais do interrogatrio. Feito esse breve panorama histrico,
passaremos anlise da Constituio Federal de 1988 e seu carter principiolgico a fim de
demonstrar a evoluo normativa do interrogatrio. Em seguida, com o objetivo de delimitar
o estudo em apreo sero abordados os principais princpios que circundam o ato do
interrogatrio. Logo aps, traremos baila a Lei que impulsionou a criao legislativa do ato
por meio do recurso tecnolgico da videoconferncia com breves consideraes a respeito,
bem como a prpria redao do interrogatrio por videoconferncia sancionada pelo
legislador e suas ulteriores modificaes. Por fim, tecer-se- uma anlise crtica do
interrogatrio por videoconferncia contrastando a redao legislativa vigente com os
princpios constitucionais anteriormente abordados.
Palavras-chave:
Interrogatrio
por
videoconferncia,
interrogatrio,
garantias
constitucionais.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Histrico Do Interrogatrio No Processo Penal Brasileiro. 2.1.

Panorama Histrico Anterior Ao Cdigo De Processo Penal De 1941. 2.2. Da Aprovao Do
Cdigo De Processo Penal De 1941 E As Caractersticas Do Interrogatrio. 3. A Constituio
Federal De 1988 E O Interrogatrio. 3.1. Do Carter Principiolgico Norteador Para As
Regras Processuais Penais. 3.2. Evoluo Normativa Do Interrogatrio A Partir Da
Constituio Federal De 1988. 4. Primeiros Passos Criao Da Lei De Videoconferncia E
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
719
Entendimento Do Supremo Tribunal Federal. 4.1. Criao Da Lei N 10.792/2003 Como

Primeiro Impulso Para Reflexes Do Recurso Tecnolgico De Videoconferncia. 4.2.
Entendimento Do Supremo Tribunal Federal Sobre O Tema Antes Do Advento Da Lei
11.900/2009. 4.3. Da Criao De Normas Estaduais Sobre A Matria Aprovao Da Lei N
11.900/2009. 5. Anlise Crtica Do Interrogatrio Por Videoconferncia Em Relao Aos
Princpios Constitucionais. 5.1. Dos Princpios Que Circundam O Interrogatrio. 5.2. Do
Contraditrio E Ampla Defesa. 6. Concluses. 7. Bibliografia.
1. Introduo
Tormentosa questo quando se trata de direito processual penal o interrogatrio

de acusados, ainda mais em se tratando de acusados presos, uma vez que, h anos alvo de
discusses acerca da celeridade processual; possibilidade de reduo de custos com o
transporte de presos e escolta e; limitao de chances de fulga.
Impende destacar, que as discusses acerca do uso do interrogatrio por
videoconferncia comearam antes mesmo do interrogatrio ser interpretado como ato de
defesa, o que veio a ocorrer somente em 2008, com o advento das Leis n 11.689 e 11.719.
Tal fato demonstra que a inteno de aprovar a utilizao do recurso tecnolgico no era outra
se no em trazer benesses ao Estado, mesmo que, para tanto, custasse a inobservncia das
garantias constitucionais do acusado, em especial da ampla defesa e do contraditrio.
J em 2001, com a discusso do projeto n 5.073/2001 acerca da Lei n
10.792/2003, surgiu um panorama propcio s indagaes sobre a possibilidade do
interrogatrio distncia, isto , atravs do uso do recurso tecnolgico da videoconferncia,
ao qual se utilizavam a Frana, Itlia e Espanha. Mais especificamente, com a Medida
Provisria n 28/2002, cujo teor do artigo 6 autorizava os estabelecimentos prisionais a terem
instalaes e equipamentos que permitiam o interrogatrio e a inquirio de presidirios pela
autoridade judiciria, dispensado, portanto, o transporte dos presos para a audincia.
Todavia, apesar dos Tribunais ptrios j fazerem uso do interrogatrio por
videoconferncia desde aquela poca, tardou um pouco para que o Legislativo aprovasse, de
fato, sua regulamentao. A aprovao da redao legislativa s viria 6 anos depois, com a lei
de n 11.900/2009.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
720
Nesse sentido, muitas crticas ainda so feitas ora porque a lei da margem
interpretao dos julgadores, colocando em xeque as garantias constitucionais previstas em
nosso ordenamento jurdico, ora porque o uso do recurso tecnolgico per si j se mostra
inconstitucional.
Sendo assim, o presente estudo tem como objetivo analisar referido instrumento
acerca das garantias constitucionais do processo penal, mais especificamente a ampla defesa e
o contraditrio.
2. Histrico do interrogatrio no Processo Penal brasileiro
2.1. Panorama histrico anterior ao Cdigo de Processo Penal de 1941
Antes de adentrarmos ao momento histrico prprio da criao tecnolgica da

Videoconferncia, faz-se mister analisarmos o Instituto do Interrogatrio desde seus
primrdios para melhor entendimento das mudanas legislativas e dos momentos histricos
que lhes deram causa.
Em razo da condio de colnia de Portugal, o processo penal brasileiro era
regido pela legislao Portuguesa1. Mesmo aps a Independncia do Brasil, com o objetivo de
no ficar sem legislao vigente, o Livro V das Ordenaes Filipinas, vigorou
temporariamente.
Com a necessidade de uma nova legislao, tanto constitucional quanto
processual e material, na data de 3 de maio de 18232, houve a instalao da Assemblia
Nacional Constituinte que, no entanto, acabou sendo dissolvida em razo de inmeros
desentendimentos.
J em 1829, o Imperador D. Pedro I, props a criao de um Cdigo de Processo
Criminal, promulgado em 29 de novembro de 18323. Em seu captulo VII, do Ttulo I da Parte
Segunda, era disposto o interrogatrio e suas disposies gerais atinentes tanto ao
procedimento sumrio quanto ao ordinrio.
GALVO, Danyelle da Silva. Interrogatrio por videoconferncia. Dissertao de mestrado apresentada

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo: 2012, p.14
2
http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2013/08/07/constituinte-de-1823-assinala-o-inicio-do-legislativo
3
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM-29-11-1832.htm
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
721
Conforme vinha previsto no artigo 984, o interrogatrio do acusado era seguido da

leitura de todas as peas processuais comprobatrias do crime em comento, todavia,
silenciava-se no tocante presena de defensor para o ato.
Neste ponto, percebe-se claramente que o Cdigo no apresentava uma viso
garantista que hoje se tem. Bem por isso, que o interrogatrio era tratado como um ato
qualquer do processo, isto , no se mensurava a importncia do ato de forma isolada, mas
sim como um ato que fazia parte da marcha processual.
Omitia-se, tambm, o Cdigo em relao recusa do acusado em responder s
perguntas inquisitrias; eventual repetio do ato e; em situaes que envolviam mais de um
acusado.
Anos depois, com o advento da Proclamao da Repblica, em 15 de novembro
de 1889, o Governo Provisrio nomeou uma Comisso para elaborao do Projeto de uma
nova Constituio, vindo a ser aprovada em 18915, sob a condio de que cada Estado regerse-ia pela Constituio e Leis que adotasse.
Surge, ento, a partilha de competncia legislativa sobre direito processual
criminal, isto , no competiria mais ao Congresso Nacional legislar sobre referida matria,
ficando a cargo dos Estados a competncia e elaborao de seus prprios Cdigos e, via de
consequncia, disposies prprias sobre o interrogatrio.
Nesse mbito, em que pese algumas legislaes Estaduais no considerarem o
interrogatrio como ato essencial ou obrigatrio 6, como ocorreu nas demais, existiu
homogeneidade quanto a previso do ato, em todos os seus aspectos principais, tanto no que
se refere ao interrogatrio policial, quanto ao judicial.
No surgiram, sequer, inovaes substanciais, mesmo porque cada Estado da sua
maneira adaptou regras processuais constantes no Cdigo de Processo Penal Imperial aos seus
interesses ou entendimentos, sem que modificassem o tratamento dado ao ato pela legislao
anterior.
Permaneceram, igualmente, as omisses constantes do perodo passado, que
mesmo sendo de grande importncia, no foram objeto de discusso e tratamento, como por
exemplos: a obrigatoriedade da presena do defensor, a repetio do ato no mesmo juzo
Idem.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao91.htm
6
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo: 2012, p. 23
5
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
722
quando necessrio algum esclarecimento suplementar e o direito ao silncio ou recusa em

falar7.
Essa similitude provou a desnecessidade dos estados terem a competncia
legislativa processual, afinal, no havia benesse alguma em instituir Cdigos estaduais que
pouco diferenciavam entre si ou sofriam modificao da legislao pretrita.
Alm disso, as mais diversas legislaes Estaduais atinentes matria
proporcionavam sentimento de insegurana jurdica, uma vez que no se podia ter a certeza de
que a norma de garantia processual se manteria vigente, em virtude da possibilidade de sofrer
influncias de outros Estados.
Vale dizer, o conflito de normas jurdicas vigentes nos mais diferentes estados da
Federao no comportava a isonomia necessria para se aferir uma acusao sobre os moldes
do devido processo legal. Explica-se, um acusado poderia cometer um crime num
determinado estado e o mesmo crime ser cometido em outro estado sem que o tratamento
fosse idntico.
Bem por isso, em 19348, com a criao de uma nova Constituio, restou
necessria a aprovao de seu artigo 5, inciso XIX, alnea a, ao qual estabelecia:
r
e e ri a i a en e
Unio:
Inciso XIX: Legislar sobre direito penal, comercial, civil, areo e

processual, registros pblicos e juntas comerciais.
Inegvel, pois, que tal mudana foi assaz significativa para o processo penal
brasileiro, tanto que, as Constituies seguintes mantiveram a atribuio da Unio para
legislar sobre a matria processual penal at os dias de hoje.
Com efeito, o Ato do Interrogatrio passou a ser uniforme no processo penal
brasileiro, propiciando o tratamento de forma isonmica a todos os acusados em qualquer
Estado da Federao.
2.2. Da aprovao do Cdigo de Processo Penal de 1941 e as caractersticas do

interrogatrio
Em 03 de outubro de 19419, houve a promulgao do Decreto Lei n 3.689,
responsvel pela criao do Cdigo de Processo Penal. Nesse diploma, vigente at os dias
atuais, o interrogatrio vem disciplinado nos artigos 185 a 196.
7
8
Ibidem. p. 35.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
723
Tal ato, j previsto anteriormente no Cdigo Imperial e nas legislaes estaduais,

tornou-se obrigatrio10 - cuja ausncia poderia acarretar em nulidade do processo - e,
personalssimo ao qual vedava a interveno do defensor nas perguntas feitas ao acusado.
Nesta toada, apesar do artigo 261 do Cdigo de Processo Penal proibir que o
acusado fosse processado e julgado sem defensor, a presena do advogado no ato do
interrogatrio no se fazia obrigatria11.
A no obrigatoriedade pode ser explicada da seguinte forma: a uma, por
influncia do Cdigo italiano de 1930 em nossa legislao, que considerava o interrogatrio
como momento oportuno de se auferir uma confisso e, a duas, por ser o interrogatrio
considerado poca, meio de prova, e no propriamente de defesa12, conforme ser
explicitado adiante.
Nesse sentido, NILO BATISTA13 recorda o mbito poltico do momento da
edio do Cdigo de Processo Penal:
No ofcio de desclassificar, pela priso, pelo processo e pela sentena, o
i a o que em de se mostrar rebelde disciplina jurdico-so ial e
bases tericas semelhantes s que conduziam os dissidentes polticos s
barras do famigerado Tribunal de Segurana Nacional, o acusado foi
concebido como algum que decaiu de alguns direitos, como inerme objeto
a re ara ora in er en o u i i ria.
Em continuidade interpretao dos artigos do Cdigo de 1941, com relao ao

artigo 18614 do referido diploma legal, esse complementava o esprito inquisitivo em que o
Cdigo foi promulgado no Brasil. Ilustra-se tal argumento com o fato de que quando o
acusado deixava de responder s perguntas que lhe eram inquiridas, utilizando-se, pois, da
faculdade de manter-se em silncio, o Juiz decidia em seu prejuzo.
Relembre-se, pois, que poca contextual refere-se ao comeo da 2 Grande
Guerra Mundial, em que o pas apoiava o grupo do Eixo, motivo pelo qual sofria fortes
inferncia pela Itlia-Fascista.
9
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 10 Ed. Ver. E atual. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 241
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo: 2012, p. 39.
11
Ibidem. p . 41.
12
Ibidem. p. 42.
13
BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos: violncia, justia, segurana pblica e direitos humanos no Brasil de
hoje, Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 82 Apud FIOREZE, Juliana. Videoconferncia no processo penal
brasileiro, Curitiba: Juru, 2008, p. 53.
14
10
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
724
Insta destacar que, no pargrafo nico do mesmo artigo 188 15, vinha disposto que
em caso de negativa de autoria, cabia ao acusado o nus da prova em comprovar a veracidade
de suas declaraes.
Ntido, ento, o vis inquisitrio do interrogatrio no Cdigo de Processo Penal,
sendo certa que a inteno do legislador no era outra se no a obteno de uma confisso
pelo acusado.
J, no artigo 18916, de modo a suprir as omisses constantes do Cdigo Imperial,
houve duas inovaes. A primeira consubstanciava-se na separao dos interrogatrios de
corrus, em casos de pluralidade de acusados, com o objetivo de impedir que o outro tomasse
conhecimento das declaraes, influenciando em seu interrogatrio.
A segunda inovao, por seu turno, trouxe a possibilidade de repetio do
interrogatrio a qualquer tempo, conferindo maior liberdade ao Juiz na pesquisa da prova,
conforme rezava o artigo 19617.
Destaca-se, neste aspecto, conforme ilustra EDUARDO ESPINOLA FILHO que a
expresso a qualquer tempo, no se estenderia to somente do curso da ao at a sentena
condenatria, podendo se estender at mesmo quando do julgamento de recurso pelo
Tribunal18.
Ainda, no tocante ao interrogatrio de surdos e acusados estrangeiros 19, os
procedimentos utilizados se davam com base no interrogatrio ordinrio. Entretanto, previa-se
a possibilidade de ser realizado por escrito, no primeiro caso, e por meio da nomeao de
intrprete, no segundo caso.
Ao acusado menor20 era disposto que seu interrogatrio teria que ser realizado na
presena de um curador, fato este que no culminava em nulidade absoluta a ausncia do
ltimo.
15
Ibidem. p. 47.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm
17
18
ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro anotado, p. 539 Apud GALVO, Danyelle
da Silva. Interrogatrio por videoconferncia. Dissertao de mestrado apresentada Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. So Paulo: 2012, p. 42.
19
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo: 2012, p. 49
20
Ibidem. p. 50
16
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
725
Importante salientar que, mesmo no havendo poca previso sobre o uso de

recursos tecnolgicos para a realizao do interrogatrio, muito se discutiu na doutrina a
possibilidade de gravao em udio21.
3. A Constituio Federal de 1988 e o Interrogatrio
3.1. Do carter principiolgico norteador para as regras processuais penais
A Constituio Federal de 1988, considerada uma Constituio cidad trouxe uma

nova viso para a busca de um processo penal mais igualitrio. Seu carter
principiolgico propiciou aos operadores do Direito uma nova interpretao das
normas processuais.
Isso porque a evoluo do relacionamento indivduoEstado fez surgir a
necessidade de normas que garantissem os direitos fundamentais do homem, dando
efetividade ao estabelecido Estado Democrtico de Direito e, contra o poderio de um forte
Estado intervencionista e autoritrio.22
Ademais, aps a Segunda Guerra Mundial, todos os pases realizaram em
conjunto, declaraes de normas garantidoras, visando que seus signatrios assumissem o
compromisso de respeitarem, internamente, seus cidados no tocante aos direitos bsicos
individuais intrnsecos.
Nesse contexto, citam-se, em especial, a Declarao dos Direitos Universais do
Homem, produzida em 1948; a Conveno Europia para a Salvaguarda dos Direitos do
Homem e das Liberdades Fundamentais, subscrita em Roma, em 1950; o Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Polticos, adotada na XXI Assemblia de Direitos Geral das Naes
Unidas em 1966; a Conveno dos Direitos Humanos Pacto de So Jos da Costa Rica,
sendo que essas ltimas ratificadas pelo Brasil, em 199223.
21
Idem.
FERNANDES. Antonio Scarance. Processo penal constitucional, 6 Ed. rev., atual., e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010, p. 19
23
Ibidem. p. 25
22
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
726
Em continuidade, a Constituio Federal, em seu artigo 5 e incisos I ao LXXVII,

tratou de abranger todo o rol de Direitos e Garantias Fundamentais Individuais e Coletivos,
assegurando o tratamento isonmico de brasileiros e estrangeiros residentes no pas.24.
Dessa forma, para cada direito previsto em nossa Carta Republicana,
corresponder-se- uma garantia como instrumento necessrio para seu cumprimento, podendo
ser explicado da seguinte forma: o direito tutela jurisdicional do Estado est ligado
garantia do direito jurisdio pelo processo; o direito ao devido processo legal est ligado
s garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, bem como da presuno de
inocncia; entre outras.
Da relembrar as palavras de ROGRIO LAURIA TUCCI25:
Da, ento, o indispensvel dualismo direitos e garantias na certeza de
que a outorga destas, mediante preceituaes constitucionais, importa em
tutelar os direitos que amparam por via de instrumentos correspondentes
quer sua grandeza, quer sua dignidade e importncia: Aqueles foram
elevados eminncia constitucional; mas aos direitos deve corresponder a
tutela e o grau de sua reao h de medir-se pela intensidade da ofensa. O
Estado se quer cumprir a sua finalidade, precisa subministra recursos
idneos para conseguir a mais completa proteo dos direitos individuais.
Ainda neste diapaso, no se pode esquecer o papel mpar conferido ao princpio

da presuno de inocncia Carta Magna de 1988, o qual lhe confere verdadeiro norte em sua
interpretao.
Como no poderia deixar de ser, pode-se atribuir a fundio da presuno de
inocncia Declarao de 1789, escrita s penas de sangue. Se o movimento pelo
reconhecimento do referido princpio j era incipiente, foi apenas nesse perodo (tardio) que
veio sua consagrao.
Nos dizeres de ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO 26:
(...) a frmula solene do art. 9 da Declarao de 1789 continha uma dupla
garantia: a primeira, referindo-se presuno de inocncia como
pressuposto lgico da investigao criminal, constitua-se, na verdade, em
24
Art. 5 da CF. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes (...).
25
TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e Garantias individuais no processo penal brasileiro. 4 Ed. Ver. Atual e
ampl. So Paulo: Editora dos Tribunais, 2011, p. 55
26
GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Presuno de Inocncia e Priso Cautelar. So Paulo: Saraiva, 1991, p.
41
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
727
fundamento da proibio de qualquer medida de restrio liberdade

pessoal do acusado, que no fosse absolutamente indispensvel ao processo,
pois at ento estivera ele submetido s mais intolerveis formas de
aviltamento da dignidade humana, sobretudo atravs da institucionalizao
da tortura.
Entretanto, conforme ser esposado no captulo a seguir, o Cdigo de Processo

Penal, em especial o ato do interrogatrio, demorou at ser adequado de acordo com as
normas garantistas da Constituio Federal, consagrando-se, pois, como ato de defesa. As
caractersticas do modelo inquisitivo ainda se arrastaram por anos no processo penal brasileiro
- mesmo sendo incompatvel com o Estado Democrtico de Direito.27
3.2. Evoluo Normativa do Interrogatrio a partir da Constituio Federal de 1988
Como observado, a Constituio da Repblica de 1988 modificou todo o

panorama jurdico, com a previso das garantias e direitos individuais, refletindo na criao e
aplicao das normas processuais penais.
Todavia, no de se causar espanto que demoraram anos para que as garantias
sassem do plano terico e passassem a ser, de fato, aplicadas. O carter inquisitivo do Cdigo
no que diz respeito ao interrogatrio prevaleceu at a modificao legislativa, com a sano
da Lei n 10.792/200328.
At o ano de 200329, pode-se afirmar que as decises dos Tribunais Superiores,
no deixavam de aplicar as normas do Cdigo, aos quais, evidentemente, conflitavam com o
carter garantista de nossa Carta Republicana.
Podem-se ser vistas, neste perodo (1988 a 2003), decises que, em desrespeito
ampla defesa: legitimavam a prescindibilidade da presena do advogado 30 e do representante
27
Para Calamandrei (Il giudice...., p. 110) o processo penale cosidetto inquisitorio in cui l ufficio di ricercare i
reati e quello di giudicarli si cumulavam in uma stessa persona, rimasto tristemente famoso nella storia come
strumento tpico di arbtrio poliziesco. Tambm Illuminati (Accusatorio ed inquisitrio..., p.4) afirma ser
inconcebvel a coexistncia dos direitos humanos com um sistema inquisitrio vero e prprio. Apud
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da prova no processo penal, So Paulo: Editora Revista dos
28
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo: 2012, p.72.
29
Idem.
30
STJ 5 T. RHC 149 rel. Cid Flaquer Scartezzini j. 06/11/1991 DJ 25/11/1991.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
728
de acusao no momento do interrogatrio judicial31; a desnecessidade do conhecimento

efetivo da imputao ou com antecedncia ao interrogatrio; o ato de suprimir a citao do
acusado preso pela requisio para o interrogatrio 32 ou de realizar a citao no mesmo dia do
interrogatrio33.
Igualmente, observam-se decises emanadas ao arrepio do contraditrio,
reconhecendo o interrogatrio, no como ato de defesa, mas sim, como ato exclusivo e
personalssimo do Juiz, no qual era vedada a interferncia das partes 34, bem como, que
evidenciavam o prejuzo decorrente do direito do acusado em permanecer em silncio.
No que diz respeito lei, supra referida, essa decorreu do Projeto 5.073/2001 35 e,
propunha a alterao do artigo 185 do Cdigo de Processo Penal, para incluir dois pargrafos
atinentes possibilidade do deslocamento do Juiz para a realizao do interrogatrio do
acusado preso no estabelecimento prisional e - nesse aspecto, pode-se dizer que foi o primeiro
passo para a discusso acerca do interrogatrio realizado por videoconferncia - e o direito
entrevista prvia do acusado com o seu defensor.
O projeto foi aprovado e, alm de adicionar dois pargrafos ao artigo 185, alterou
o contedo de seu caput, e de todos os demais artigos do captulo.
As alteraes foram as seguintes36:
1- Entrevista prvia (artigo 185, 1) e presena obrigatria do defensor,
constitudo ou nomeado, no interrogatrio de acusados soltos ou presos
(artigo 185, caput);
2 Interrogatrio no estabelecimento prisional, como forma de conter os
custos e diminuir o risco de fugas artigo 185, 2;
3 Reafirmao do postulado constitucional do direito do acusado de
permanecer em silncio (artigo 186), contudo, sem haver prejuzo defesa
31
STJ 5 T . RHC 2847 rel. Jesus Costa Lima j. 18/08/1993 DJ 13/09/1993; e STJ 6 T. HC 9915 rel.
Fernando Gonalves j. 18/10/1999 DJ 16/11/1999 RT 774/550.
32
STJ 6 T. Resp 77121 - rel. William Patterson j. 27/02/1996 DJ 13/05/1996; STJ 6 T. RHC 5185
rel. Anselmo Santiago j. 26/08/1996 DJ 23/09/1996 LEXSTJ 95/273; e STJ- 6 T. RHC 10945 rel.
Vicente Leak j. 19/06/2011 DJ 05/11/2011.
33
STJ 6 T REsp. 307355 rel. Fernando Gonalves j. 28/06/2001 DJ 20/08/2001; e STJ 5 t. HC 23451
rel. Jorge Scartezzini j. 25/03/2003 DJ 02/06/2003.
34
STJ 6 T RHC 1255 rel. Jos Cndido de Carvalho Filho j. 20/08/1991 DJ 09/09/1991- REVFOR
324/232 e RT 683/659; STJ 5 T. HC 4703 rel. Edson Bidigal j. 26/08/1996 DJ 20/10/1996 LEXSTJ
91/327.
35
36
Site: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=31767 Visualizado em
20.11.2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
729
e, consequente revogao do artigo 191, que determinava a consignao

das perguntas no respondidas pelo acusado e as razes do exerccio do
silncio;
4 Apesar de no ter havido a revogao do artigo 198, que dispe que
(...) o silncio do acusado poder constituir elemento para a formao do
convencimento do Juiz, entende a doutrina que foi revogado tacitamente.
5 Participao das partes nos interrogatrios (artigo 188), em ateno
aos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa;
6 Diviso do interrogatrio em duas partes: qualificao, e fatos objetos
da acusao (artigo 187, 1 e 2);
7
e ira a
o bulo es e ial en e
is os o no ar i o 190
Entretanto, na prtica nada modificou;

8 A questo da realizao individual de interrogatrio de coacusados,
antes disciplinada pelo artigo 189, passou a ser prevista no artigo 191,
diferindo apenas no tocante ao vocbulo do sujeito passivo, modificado de
orrus ara oa usa os
9 Redao mais clara ao artigo 192, no que tange forma do
interrogatrio dos surdos, mudos e surdos-mudos, mas sem modificao em
sua substncia;
10 Revogao do artigo 194 que dispunha da necessidade da presena de
curador no interrogatrio de acusado menor;
11 Revogao da consignao das respostas do acusado, anteriormente
prevista no artigo 195, mantendo-se agora no caput, to somente, o disposto
em seu antigo pargrafo nico.;
12 Mantena da previso de repetio do interrogatrio, disposta no
artigo 196, sendo que, houve a inovao da possibilidade do ato decorrer de
pedido fundamentado das partes ou determinao de ofcio.
KAI AMBOS E FAUZI HASSAN CHOUKR 37 justificam tais mudanas sob os

seguintes aspectos:
a) assegurar a presena de defensor no momento do interrogatrio justificase pela interpretao consentnea com o texto magno;
37
AMBOS, Kai; CHOUKR, Fauzi Hassan. A reforma do processo penal no Brasil e na Amrica Latina. Ed.
Mtodo, So Paulo: 2001, p.58/65.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
730
b) proibir sua realizao distncia quando o acusado est preso, nasce da

Conveno de Interamericana de Direitos Humanos, bem como da
interpretao dos princpios constitucionais. Alm disso, houve a
necessidade de previso expressa em razo da iniciativa legislativa de
tentar instituir o interrogatrio por videoconferncia (vide prximo
captulo);
c) cientificar o acusado do seu direito de permanecer calado;
d) seu silncio no importar em confisso e tampouco pode prejudicar a
defesa, em virtude da jurisprudncia at aquele momento considerar que o
direito do acusado em permanecer em silncio implicaria em seu prejuzo.
e) separar claramente o ato do interrogatrio em duas partes: a primeira
sobre a pessoa do acusado (para o efeito, principalmente de eventual
individualizao da pena) e a segunda sobre os fatos, tornando o texto de lei
um pouco mais claro, j que foram alterados apenas as ordens dos incisos,
repetindo-se as palavras originais.
f) garantir a participao das partes no interrogatrio, para complementlo no que or er inen e e rele an e
ois e is ia
ouqu ssi os ul a os
poca que reconheciam o flagrante prejuzo defesa quando da ausncia

do interrogatrio do defensor, bem como da inexistncia de citao com
tempo razovel de antecedncia (desprezo em relao defesa tcnica) e
previso da presena do corru no interrogatrio (colhendo-se prova sem o
plio do contraditrio).
g) conferir s partes o direito de requerer novo interrogatrio do acusado
em pedido fundamentado, j que, antes, era reservado iniciativa ao Juiz.
Importante
salientar,
que
embora
essa
regulamentao
tenha
trazido
importantssimas mudanas em alguns aspectos inquisitivos da poca, no modificou a

substncia do interrogatrio, uma vez que foi mantida a viso dele como ato estatal e
inquisitivo. Isto , o Juiz permaneceu exercendo um papel ativo de comando de todos os
procedimentos do ato e, s partes caberiam, apenas, complementarem-no por meio de
eventuais perguntas, que, alm de condicionadas38 pelo prprio Juiz, ainda no eram
formuladas diretamente como em outros momentos processuais.
O que se observa at o presente momento, o interrogatrio interpretado como
ato puramente do Estado ao qual o utiliza da forma que lhe convm, direcionando o processo
38
Nesse sentido, GRINOVER, Ada Pellegrini; MAGALHES GOMES FILHO, Antonio; SCARANCE
FERNANDES, Antonio. As nulidades no processo penal, p. 32
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
731
busca da verdade, e no como ato inerente marcha processual no sentido de cumprimento

de uma norma jurdica estipulada pelo legislador, tal como qualquer outra. justamente nesse
ponto, que se observa de forma mais acentuada o vis inquisitivo do Cdigo.
Somente no ano de 2008, com o advento das Leis n 11.689 e 11.719 que o
interrogatrio passou a ser interpretado exclusivamente como ato de defesa e ltimo, j que
ambas trouxeram a possibilidade do acusado, por meio de seu interrogatrio, refutar todas as
provas produzidas no processo. Bem por isso, estabeleceram o deslocamento do ato do
interrogatrio para o momento final da instruo processual.39
Hodiernamente, o interrogatrio do acusado no outra coisa se no o prprio
exerccio de defesa40, mais especificamente da auto-defesa. Assim, sua repetio poder darse a qualquer momento da marcha processual.
Ainda neste sentido, MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILI 41, faz importante
observao:
(...) no interrogatrio que se deve pr fim, de uma vez por todas, ao vezo
inquisitrio que permitia ao juiz , em outros tempos, impor ao interrogado
temor e medo, de modo a arrancar-lhe contradies e confisses. Afinal,
no se presta a presuno de inocncia, agasalhada pela Constituio
Federal, a vazia consagraes formais, restritas a discursos acadmicos.
Em outras palavras, o que outrora era algo tenebroso e quase que um eterno
momento de tortura para o acusado, hoje, mostra-se ocasio especial para o seu pleno
exerccio do direito de defesa.
Neste diapaso, o contato entre o acusado e o julgador era, at ento, tido como
fundamental para a integrao da convico daquele que ir julgar. A pessoalidade era
elemento essencial e inerente ao interrogatrio.
AURY LOPES JUNIOR42, assim nos ensina sobre o valor probatrio do
interrogatrio como ato de defesa:
39

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo: 2012, p.92/93.
40
ZILI, Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2003, p. 187.
41
ZILI, Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2003, p. 187.
42
LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal, 10 Ed. So Paulo: Saraiva 2013, p. 641.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
732
Com relao ao valor probatrio do interrogatrio, propugnamos por um

modelo constitucional em que o interrogatrio seja orientado pela
presuno de inocncia, visto assim como principal meio de exerccio da
autodefesa e que tem, por isso, a funo de dar materialmente vida ao
contraditrio, permitindo ao sujeito passivo refutar a imputao ou aduzir
argumentos para justificar a sua conduta.
Contudo, no tardou muito para que discusses comeassem a ser criadas em

torno da possibilidade de utilizao do recurso tecnolgico da videoconferncia para a
realizao do ato, conforme ser demonstrado.
4. Primeiros passos criao da Lei de Videoconferncia e entedimento do Supremo

Tribunal Federal
4.1. Criao da Lei n 10.792/2003 como primeiro impulso para reflexes do recurso
tecnolgico de videoconferncia
Impende destacar, muito embora no se saiba, que as discusses acerca do uso do

interrogatrio por videoconferncia comearam antes mesmo do interrogatrio ser
interpretado como ato de defesa do acusado. Tal fato, pode nos levar ao raciocnio de que a
inteno de sua utilizao e regulamentao no era outra, se no, a de facilitar o trabalho do
Estado na busca da verdade real dos fatos, mesmo que para tanto, no fossem, por ventura,
observadas todas as garantias processuais previstas na Constituio.
Bem por isso, a utilizao e regulamentao legislativa da matria foi palco de
diversas discusses e debates, tanto no mbito judicirio, quanto no legislativo. Parte dos
doutrinadores defendiam que sua implementao no poderia se dar sem antes uma anlise
criteriosa do recurso, uma vez que as garantias processuais do acusado no poderiam ser
suprimidas em prol do Estado, que via na videoconferncia uma soluo para a celeridade do
Processo Penal; economia dos custos com o transporte dos presos e escolta; e reduo da
possibilidade de fugas.
De tal forma que com a discusso do projeto acerca da Lei n 10.792/2003, surgiu
um panorama propcio s indagaes sobre a possibilidade do interrogatrio distncia, isto
, atravs do uso do recurso tecnolgico da videoconferncia, especialmente diante da Medida
Provisria n 28/2002, cujo artigo 6 autorizava os estabelecimentos prisionais a terem
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
733
instalaes e equipamentos que permitem o interrogatrio e a inquirio de presidirios

pela autoridade judiciria, bem como a prtica de outros atos processuais, de modo a
is ensar o rans or e os resos ara ora o lo al e u
ri en o e ena
43
Todavia, apesar desse artigo no ter sido previsto no texto original da lei, abriu
precedente para novas propostas serem levadas a cargo, o que veio a ocorrer com a
apresentao de duas outras emendas de plenrio, as de nmeros 10 e 21 44.
A primeira, de autoria do Deputado Cabo Jlio, tinha como objetivo dar nova
redao ao artigo 185, 3, do Cdigo de Processo Penal, que em verdade inexistia at o
momento e, dispunha que, havendo possibilidade, o interrogatrio de acusado preso deveria
ser realizado distncia; j a segunda, de autoria do Deputado Antnio Fleury, visava a
supresso do inexistente 3, tendo como justificativa o fato da videoconferncia estar sendo
utilizada com sucesso em alguns estados da federao.
Entretanto, devido ao equvoco em se referirem as emendas a dispositivos legais
que no existiam no ordenamento, bem como a exigncia do Supremo Tribunal Federal de
haver legislao prvia que regulasse o interrogatrio por videoconferncia para a sua prtica,
o relator do projeto da Lei n 10.792/2003, Deputado Federal Abrahim Abi Ackel,
esclareceu que o texto original no previa o interrogatrio virtual, porque o Brasil ainda no
estava preparado para lidar com essa questo. 45
No obstante, a questo voltou a ser debatida com ardor no Senado Federal, mais
precisamente na Subcomisso Permanente de Segurana Pblica, pretendendo a aprovao da
emenda, tambm de n 10, que previa o uso da videoconferncia ou de outro recurso
tecnolgico virtual em tempo real, para, excepcionalmente, acusados presos. 46
A emenda foi levada discusso na Comisso de Constituio e Justia e, dentre
os senadores que defenderam sua utilizao, destaca-se o Senador Antonio Carlos Valadares,
que disps acerca da utilizao residual do interrogatrio por videoconferncia, ou seja, de ser
realizado apenas nos ltimos casos, quando no houvesse possibilidade de faz-lo no
estabelecimento prisional. Bem verdade que, a inteno do Senador era de legalizar uma
43

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo: 2012, p.79
44
Idem.
45
Ibidem. p.82.
46
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
734
situao j convivida na prtica, visto que alguns dos Tribunais poca j faziam uso da
videoconferncia.
As justificativas em prol da utilizao da videoconferncia eram, sobretudo, de
ordem financeira, objetivando a diminuio de gastos para a escolta, restando em segundo
plano o tema da celeridade processual. J, no tocante ao exerccio dos princpios da ampla
defesa e do contraditrio, esses, sequer, foram mencionados.47
Em que pese a redao proposta pelo Senador Antonio Valadares ter sido
aprovada, tanto na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania e quanto no Plenrio do
Senado Federal, alm de ter obtido parecer favorvel junto Comisso de Segurana Pblica
e Combate ao Crime Organizado da Cmara dos Deputados, ela no passou do Plenrio da
Cmara dos Deputados, sendo ento rejeitada pela maioria dos congressistas. 48
Noutro giro, como alternativa s escoltas policias, a Lei n 10.792/2003 previu,
como visto anteriormente, o interrogatrio dentro do estabelecimento prisional. 49
Cumpre ressaltar que, a despeito da inexistncia de previso legislativa do
interrogatrio por videoconferncia, essa no deixou de ser utilizada pelos Tribunais
Estaduais,
razo
pela
qual,
permearam,
por
anos,
discusses
acerca
de
sua
inconstitucionalidade.50
4.2. Entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema antes do advento da Lei
11.900/2009
Conforme demonstrado acima, os holofotes acerca do interrogatrio j estavam

acesos h algum tempo e as especulaes sobre o recurso tecnolgico da videoconferncia
tambm j comeavam a ganhar espao.
Muito embora ainda no houvesse sido sancionada legislao a respeito do uso de
videoconferncia, muitos magistrados acabavam utilizando-a, como uma forma de inovar e
facilitar o trmite processual, muitas vezes sob o argumento da celeridade processual.
Em voto brilhante do Ministro Cezar Peluso, nos autos do Habeas Corpus
88.914/SP51, importante deciso foi tomada sobre a matria.
47
Idem.
Idem.
49
Ibidem. p. 83.
50
Idem.
51
STF HC n 88.914/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, 2 Turma, j. 14.08.2007.
48
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
735
Tratava-se de writ impetrado por paciente que pugnava pela nulidade de seu
interrogatrio, pois havia sido realizado por meio do recurso tecnolgico da videoconferncia.
Em majestosa lio, argumentou o Ministro em seu voto que a observncia do
direito ao contraditrio e ampla defesa devem ser assegurados durante todo o processo. No
obstante, relembrou que o conceito de ampla defesa deve ser entendido como defesa tcnica e
autodefesa, sendo que, esta ltima consubstancia-se no direito de audincia e participao,
portanto, o irei o
o a usa o
onsequn ia linear o irei o
e ser ou i o elo
a is ra o que o ul ar
ons i ui
in or a o a er a a a usa o
Em continuidade, asseverou o Ministro que o interrogatrio no pode ser

concebido se no como meio de defesa, pois do contrrio estaramos ocorrendo em absurdo
retrocesso jurdico.
O Ministro ilustra seu voto com comparaes dos pases que utilizam o recurso
tecnolgico, tais como: Itlia, Frana e Espanha, contudo, faz ressalvas. A primeira de que
no dever do judicirio cuidar de poltica criminal, j que sua funo especfica
solucionar conflitos, tutelando a liberdade jurdica, e no socorrer o Poder Executivo, em
suas al as e o iss es E a segunda, de que no h previso legal sobre o ato realizado da
forma em apreo em nosso ordenamento jurdico, corolrio do princpio da legalidade.
Ainda, com relao falta de previso legal, traz discusso a questo do pas ser
signatrio da Conveno de Palermo Conveno das Naes Unidas Contra o Crime
Organizado Transnacional tendo editado o Decreto n 5.015/2004, que prev o uso da
videoconferncia (art. 18, n. 18, e art. 24, n. 2, b), entretanto, mais uma vez, afirma que tal
argumento no encontra guarida em nosso ordenamento jurdico, uma vez que at hoje a
matria no est disciplinada.
E continua. Se assim no fosse, no teria o porqu do artigo 7, n. 5
consubstanciado no Pacto de San Jose da Costa Rica, in verbis: o a essoa e i a ou re i a
deve ser conduzida, sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade autorizada por
lei a e er er as un es u i iais
Dessa forma, faz salutar observncia de que na impossibilidade do ru preso ser
conduzido ao frum, por razes de segurana, o magistrado quem dever deslocar-se at o
local onde ele se encontre para proceder com o ato do interrogatrio.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
736
Em determinada parte faz meno importncia do interrogatrio assim citando o

ilustre doutrinador REN ARIEL DOTTI52:
Com efeito, as representaes estereotipadas das audincias e a liturgia de
certos procedimentos conduzem alienao dos participantes e perda de
substncia do prprio objeto que os rene em torno de uma mesa ou balco.
E da surge, inevitvel, a triste concluso de que tambm o tribunal,
surpreendido pela massificao da justia, teve de sacrificar no altar da
eficincia e de se converter lgica da quantidade e racionalidade
burocrtica.
Por fim, faz uma analogia do interrogatrio com uma sesso psicanaltica,
argumentando sobre a fundamental presena fsica dos participantes no ambiente
compartilhado.
Encerra seu voto alertando que salvo o interrogatrio, o sistema eletrnico poderia
ser utilizado em outras questes. Porm, dada a importncia do interrogatrio para defesa, a
adoo do interrogatrio por meio do recurso tecnolgico afronta as garantias do devido
processo legal.
Em referido voto paradigmtico, houve a concesso da ordem de Habeas Corpus
para anular o processo a contar do interrogatrio do paciente, o que, de certa forma, colocou
um ponto final no assunto.
Todavia, no tardou muito para que a tentativa de impor o recurso tecnolgico
voltasse tona, culminando ao final com a aprovao da novel legislao que disciplinasse a
matria, conforme ser exposto adiante.
4.3. Da criao de normas estaduais sobre a matria aprovao da Lei n 11.900/2009
Diante do contraditrio cenrio entre a aplicao jurisprudencial do interrogatrio

por videoconferncia pelos Tribunais ptrios e a inexistncia de legislao acerca da matria,
alguns estados, por meio de seus Tribunais de Justias passaram a editar portarias para a
regulamentao.53
52
DOTTI, Ren Ariel. O interrogatrio distncia: um novo tipo de cerimnia degradante. Revista de
Informao legislativa. Braslia, ano 34 n 134, p. 269-273, abr-jun 1997
53

_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
737
No entanto, ainda se fazia necessria a criao de uma lei estadual que sanasse tal
lacuna. Por tal motivo, em 2005, o Estado de So Paulo - seguido por demais estados promulgou a Lei estadual n 11.819, garantido a utilizao do interrogatrio por
videoconferncia acusados presos, com o intuito nico de tornar mais clere o trmite
processual.54
Nesse sentido, a utilizao do interrogatrio por videoconferncia, antes criticada
pela doutrina em razo de inexistir legislao que dispusesse sobre a matria, passou a ser
rechaada j que leis estaduais estariam legislando sobre matria de competncia da Unio.
Apesar dos esforos, as Cortes locais e o Superior Tribunal de Justia entendiam
que a aplicao da videoconferncia no interrogatrio consistia em ato perfeitamente vlido,
que obedecia aos princpios do contraditrio e da ampla defesa.55
No ano de 2007, o Senador Aloizio Mercadante, em reao deciso proferida
pela 2 Turma do Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus n 88.914, sob relatoria do
Ministro Cezar Peluso, que, por unanimidade, reconheceu a nulidade do interrogatrio por
videoconferncia em virtude da ausncia de lei que regulamentasse a prtica, apresentou
projeto de lei (PLS n 679/2007), para instituir o interrogatrio por videoconferncia. 56
Contudo, pendia no Supremo Tribunal Federal o julgamento acerca da
constitucionalidade das leis estaduais que deram ensejo realizao de inmeros
interrogatrios distncia no pas, o que ocorreu, em 30 de outubro de 2008, nos autos do
Habeas Corpus n 90.900, sob relatoria da Ministra Ellen Gracie, perante o Plenrio daquela
Corte.57
E, o resultado no podia ser diferente, por maioria de votos, o Plenrio do
Supremo Tribunal Federal entendeu que, por violar a competncia legislativa da Unio, bem
como o principio da estrita legalidade, era invivel a realizao do interrogatrio por
videoconferncia, declarando-se, ao final, a inconstitucionalidade formal da Lei estadual
paulista n 11.819/2005 sobre o tema e, via de consequncia a anulao de todos os
interrogatrios realizados distncia, nesse perodo.58
54
Ibidem. p.123.
Ibidem. p.124.
56
Ibidem. p.125.
57
58
Ibidem, p.127.
55
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
738
Em menos de 2 meses da deciso do Supremo Tribunal Federal, apesar da falta de

urgncia para tanto, o projeto do Senador Aloizio j havia sido aprovado nas duas casas
legislativas e encaminhado sano, o que culminou, em janeiro de 2009 na Lei n
11.900/2009 autorizando a utilizao da videoconferncia em interrogatrios judiciais de
acusados presos.59
Destarte, a criao da novel legislao que autorizava e regulamentava o uso do
recurso tecnolgico da videoconferncia passou a ter espao no ordenamento jurdico,
tornando legal os interrogatrios realizados a partir da sua entrada em vigor.
Temos, portanto, que o interrogatrio por videoconferncia, apesar de estar
disciplinado em nosso ordenamento ptrio, ainda alvo de discusses doutrinrias acerca de
sua legalidade no tocante ao prejuzo que pode acarretar no que diz respeito ao interrogatrio
de acusados presos medida que coloca em xeque a observncia das garantias constitucionais
esposadas no captulo subsequente.
5. Anlise critica do interrogatrio por videoconferncia em relao aos prinicipios

constitucionais.
5.1. Dos princpios que circundam o Interrogatrio
A fim de delimitarmos a pesquisa em apreo, sero escolhidos to somente os

princpios do contraditrio e da ampla defesa, os quais so denominados por ALEXIS
COUTO de vigas mestras60 do Processo Penal.
Ambos os princpios possuem particularidade tamanha que o Autor os denomina
de vigas mestras utilizando da analogia uma construo. Isto , sem a ingerncia desses,
todo o sistema, por conseguinte, perder seu sustentculo jurdico e, portanto, ser facilmente
corrompido.
Tanto o contraditrio quanto a ampla defesa esto esculpidos no artigo 5, inciso
LV, da Constituio Federal e classificados no rol dos Direitos Fundamentais - o qual
preceitua que: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
59
Ibidem, p.129.
BRITO, Alexis Couto de; FABRETTI, Humberto Barrionuevo; FERREIRA LIMA, Marco Antnio. Processo
Penal Brasileiro. So Paulo: Editora Atlas, 2012, p. 32.
60
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
739
geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela

inerentes.
Importa observar que, ambos caminham juntos e se complementam. Dessa forma,
o exerccio de defesa nasce da efetividade do contraditrio e aquela que deve garantir-lhe.61
Inicialmente, trataremos do contraditrio, assim conceituado por ANTONIO
SCARANCE FERNANDES62:
Meio ou instrumento tcnico para a efetivao da ampla defesa, e consiste
praticamente em: poder contrariar a acusao; poder requerer a produo
de provas que devem, se pertinentes, obrigatoriamente ser produzidas;
acompanhar a produo das provas; fazendo, no caso das testemunhas, as
perguntas pertinentes que entender cabveis; falar sempre depois da
acusao; manifestar-se sempre em todos os atos e termos processuais aos
quais devem estar presentes; recorrer quando informado.
Insta salientar, outrossim, que apesar do contraditrio ser lembrado ou explicado

como direito da defesa, no se restringe apenas defesa. Isso, pois, num processo penal
igualitrio, no qual h paridade de armas que se encontram numa mesma plataforma
Acusao e Defesa, o contraditrio direito das partes.
Segundo
ADA
PELLEGRINI
GRINOVER,
ANTONIO
SCARANCE
FERNANDES E ANTNIO MAGALHES GOMES FILHO 63:

A garantia do contraditrio no tem apenas como objetivo a defesa
entendida em sentido negativo, como oposio ou resistncia, mas sim,
principalmente, a defesa vista em sua dimenso positiva, como influencia,
ou seja, como direito de incidir ativamente sobre o desenvolvimento do
processo.
Por tal motivo, o contraditrio exige que as partes estejam em posies

antagnicas e equilibradas, possibilitando que cada parte exera a sua prpria forma de
defender sua posio perante o processo 64.
61
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antnio Magalhes. As
nulidades no Processo Penal. Ed. rev. e aum. 2. Tir. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 68 Apud FIOREZE, Juliana.
Videoconferncia no processo penal brasileiro, Curitiba: Juru, 2008, p. 189.
62
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal constitucional, 4 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais
2005, p. 152/153.
63
2005, p. 152/153.
64
2005, p. 253.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
740
No tocante ao seu contedo65, o contraditrio incide tanto no direito informao,

quanto no direito participao. O primeiro pode ser observado no ato de cincia acerca dos
institutos da citao, intimao e notificao; e o segundo no direito de manifestar-se sobre
toda e qualquer informao ou prova produzida no bojo do processo, bem como no direito
argumentao, instrumentalizado no poder da retrica - de forma oral ou escrita.
Ao lado do contraditrio, a ampla defesa - corolrio do devido Processo Penal -,
como o prprio nome sugestiona, consiste no direito do acusado em se utilizar de todos os
meios possveis para sua defesa, incluindo, para tanto, o direito de contraditar.
Em se tratando de um processo penal cujo desfecho pode ser a restrio da
liberdade do indivduo, o princpio da ampla defesa uma garantia da prpria jurisdio, pois
se volta regularidade do processo; a imparcialidade do juzo, justia das decises.
De tal modo, no basta que exista uma defesa, mas sim, que ela seja efetiva, com
a participao real do acusado em todo o processo, pois o prejuzo de uma defesa deficiente
poder ocasionar danos irreversveis ao acusado, se no o maior prejuzo de todos, qual seja, a
restrio da liberdade.
Assim, alm do direito de tomar conhecimento de todos os termos do processo,
como abordado no princpio do contraditrio, a parte tambm tem o direito de alegar e provar
o que alega, de fazer contraprova, de se manter em silncio e, at mesmo de mentir. 66
Temos, pois, que a Ampla Defesa pode ser compreendida em duas garantias
implcitas, quais sejam, a de autodefesa e de defesa tcnica, vale dizer que, o interrogatrio
intrnseco primeira.67
Em rpidas pinceladas, a ampla defesa68: pode ser assim explicada:
O princpio da ampla defesa contempla, de forma implcita, o
princpio que atende o interesse do ru. Assim, alm de tentear
convencer o magistrado da sua verso dos fatos, o acusado pode
tambm optar por permanecer em silncio nessa ocasio, sendo esta
uma das formas de evitar a sua auto-incriminao e, por conseguinte,
de assegurar sua ampla defesa. O silncio um ato defensivo que s
poder ser exercido durante o interrogatrio, seja em sede policial ou
judicial, pois este o nico momento em que o ru fala por si prprio.
65
FIOREZE, Juliana. Videoconferncia no processo penal brasileiro, Curitiba: Juru, 2008, p. 192.
67
Ibidem. p. 195.
68
BRITO, Alexis Couto de; FABRETTI, Humberto Barrionuevo; FERREIRA LIMA, Marco Antnio. Processo
Penal Brasileiro. So Paulo: Editora Atlas, 2012, p. 23.
66
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
741
Nesse sentido, explica JULIANA FIOREZE 69, que o interrogatrio tornou-se

indiscutivelmente um ato de grande importncia para o Processo Penal, no momento em que a
doutrina passou a conceb-lo como um instrumento prprio de defesa do acusado, um
momento em que ele dispe para elucidar e esclarecer sua verso dos fatos, bem como de
detalhar os aspectos que mais lhe favorecem, incidindo, verdadeiramente, no julgamento final
da causa.
E exatamente nesse ponto que exsurge a observncia do devido processo legal,
pautado na estrita realizao da oportunidade do exerccio do contraditrio e da ampla defesa.
Ou seja, sendo o interrogatrio como ato de defesa, todas as formalidades inerentes ao seu
procedimento devem ser respeitadas, sob pena do acusado vir a sofrer constrangimento ilegal.
Vale dizer, a no observncia de um, torna ineficaz o exerccio do outro.
No mais, o caminhar de um processo penal constitucional exige a observncia de
tais princpios durante todo o iter procedimental, qui o interrogatrio por videoconferncia,
conforme passaremos a esmiuar a seguir.
5.2. Do Contraditrio e Ampla Defesa
Conforme explicamos em captulo anterior, o trabalho em apreo analisar to

somente a relao de observncia entre os princpios do contraditrio e ampla defesa luz do
interrogatrio por videoconferncia.
Pois bem. No que diz respeito ao princpio do contraditrio, verifica-se que a
problemtica reside especificamente na redao do 3, do artigo 185 da novel legislao,
com a seguinte redao: Da deciso que determinar a realizao do interrogatrio por
videoconferncia, as partes sero intimadas com 10 (dez) dias de antecedncia.
O primeiro questionamento diz respeito nomenclatura utilizada na redao
legislativa. Ao estabelecer as partes, o legislador deixou margem interpretao dbia
medida que no h determinao expressa intimao do acusado. Ou seja, no existe
especificao se a intimao do acusado ocorrer de forma pessoal ou na pessoa de seu
defensor.70
69
AMBOS, Kai; CHOUKR, Fauzi Hassan. A reforma do processo penal no Brasil e na Amrica Latina. Ed.
Mtodo, So Paulo: 2001, p. 65.
70
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
742
Nesse ponto, para melhor observncia do princpio ora discutido, torna-se

imprescindvel a intimao do acusado pessoalmente e no s por seu defensor. Explicamos.
Para o exerccio pleno do direito ao contraditrio, verificamos anteriormente que
o ato se divide em duas partes, quais sejam: informao e reao. Logo, da mesma forma que
imprescindvel a intimao pessoal do acusado para cincia da designao de audincia de
instruo, debates e julgamento, aprazada, nos termos do artigo 399 do Cdigo de Processo
Penal, no seria de outra forma com relao ao seu ato de defesa no processo interrogatrio.
Sendo assim, se para o ato da realizao de audincia existe a previso legal de
sua intimao pessoal, seria antagnico a no observncia de seu cumprimento para o ato
ltimo de seu interrogatrio.
J com relao aos assistidos pela Defensoria Pblica do Estado, relembra
DANYELLA DA SILVA GALVO71 que a questo merece principal ateno. Muitas vezes,
o primeiro contato com o acusado ocorrer somente no ato da realizao da entrevista prvia
audincia, ou seja, o acusado s tomar cincia de que ocorrer o seu interrogatrio por
videoconferncia momentos antes da realizao, para no falarmos em minutos.
Com relao a essa hiptese, especificamente, verifica-se que o contraditrio
encontra-se maculado por alguns aspectos.
O primeiro aspecto, conforme j dissemos, consiste na falta de informao do
acusado sobre o ato. Poderia ele, ter acordado junto ao seu defensor sobre a impugnao do
ato em si por meio da impetrao de Habeas Corpus, s a ttulo de exemplo.
Ou seja, a no intimao do acusado no permitiu a plena observncia do seu
direito cincia da realizao do ato, que dir seu direito impugnao do mesmo.
O segundo fator para reflexo e, nesse aspecto j entramos no prejuzo ampla
defesa, consiste na observncia do prazo para a intimao das partes. O prazo disposto na
novel legislao de 10 (dez) dias, todavia, no tem esse sido respeitado pelos julgadores
quando da aplicao da lei.
Inegvel, pois, que a inteno do legislador foi a de que o acusado e seu defensor
tivessem tempo hbil tanto para o ltimo notificar o primeiro (na hiptese de no ter sido
intimado) quanto para ambos discutirem a possibilidade de impugnar a deciso que
determinou o interrogatrio por videoconferncia.
71

_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
743
Pois bem, de nada adiantaria a intimao do acusado observncia ao

contraditrio se o prazo estipulado fosse menor do que o previsto em lei.
Tal problemtica pode nitidamente ser vista em um dos tantos acrdos proferidos
pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo 72. Vale trazer trecho do voto do
Desembargador Relator:
Quanto alegao de no ter sido observado o prazo mnimo de 10 (dez)
dias - artigo 185, 3 do CPP -, sem razo a impetrao, pois, embora a
norma legal estipule que as partes devero ser intimadas com a
antecedncia mnima de 10 (dez) dias, h de ficar ressaltado que, na
espcie, apesar de no observado o referido prazo, no logrou a defesa
demonstrar qual o prejuzo sofrido, alm de no ter apresentado nenhuma
oposio ao ato judicial, no constando, tambm, nenhum reclamo quanto
ao meio utilizado; ademais, embora tenham as partes sido comunicadas
verbalmente do ato, com a antecedncia de 8 (oito) dias, a defesa fez-se
presente e, ao final, requereu a instaurao de incidente de dependncia
toxicolgica, deferido pelo douto Magistrado, com a suspenso do feito.
Relativamente excepcional idade da medida - audincia de interrogatrio
por meio de videoconferncia -, h de ficar consignado que o Julgador deu
amplo atendimento ao disposto no artigo 185, 2 e seus incisos (redao
dada pela Lei n 11.900/09), ao fundamentar as razes pela qual
determinou a realizao do ato judicial pelo meio audiovisual, de forma que
presente a excepcionalidade reclamada pelo diploma legal, sem falar que se
tem em considerao a segurana da populao e da ordem pblica, alm
de evitar riscos de resgates e fugas, durante o transporte de presos.
Percebe-se, no voto acima, que o Desembargador inverte o raciocnio lgico

inerente do processo penal pautado na presuno de inocncia como norma de tratamento.
Explicamos, mais uma vez.
Para MAURICIO ZANOIDE DE MORAES73, o princpio da presuno de
inocncia possui 03 (trs) significados, quais sejam: norma de tratamento; norma de juzo e
norma de valor.
Com relao ao primeiro, podemos conceituar como a obrigao e dever que
todos os personagens do cenrio jurdico possuem ao proferirem decises, ou at mesmo
72
TJSP 11 CCrim HC 990.10.258132-2 rel. Antnio Manssur j. 15/09/2010 DJ 2-/1-/2010

MORAES, Maurcio Zanoide. Presuno de inocncia no processo penal brasileiro: anlise de sua estrutura
normativa para a elaborao legislativa e para a deciso judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 424
73
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
744
manifestaes, respeitando o acusado como se inocente fosse. Em outras palavras, o

significado literal do princpio.
Logo, qualquer deciso (ou opinio) que reverta o nus da prova (que todo da
acusao) acaba por macular referido princpio em seu significado, j que o acusado neste
momento to inocente quanto se pairasse sobre ele uma sentena absolutria.
Sendo assim, em que pese o irretocvel entendimento do ilustre a matria em tela,
entendemos que no caso em comento, como em tantos outros, houve supresso do direito ao
acusado, pelo simples fato de ter sido contrrio ao dispositivo de lei e, mais do que isso,
inverter o nus da prova.
No caberia ao acusado demonstrar o prejuzo que sofreu, pois no sua tarefa ter
que comprovar eventuais descumprimentos da lei por meio de prejuzos sofridos.
Em raciocnio analgico, j que estamos falando de prazo, basta comparar o
esquecimento da defesa por um dia para a interposio de um recurso. Muito provavelmente,
a deciso no seria outra se no a de no conhecimento do recurso interposto pelo acusado.
Portanto, se a interpretao no pode ser restritiva em um caso, menos ainda em se tratando
de ato exclusivo de defesa.
Imprescindvel, pois, que as formalidades que circundam tal ato devem ser
cumpridas de forma a se obter uma maior efetividade e aplicao dos Direitos Constitucionais
do acusado.
De mal sorte, novamente, em razo da expresso mal utilizada pelo legislador no
pargrafo quarto do mesmo artigo, verifica-se a falta de obrigatoriedade com relao ampla
defesa, assim disposta: Antes do interrogatrio por videoconferncia, o preso poder (...).
Se por um lado, a lei possibilita que o acusado acompanhe todos os atos anteriores
de seu interrogatrio, por outro, ela no deixa claro a obrigatoriedade da presena fsica do
acusado. Isto , o acusado participa se quiser, o que no garante que possveis abusos estatais
ou das autoridades possam ser revestidos desta faculdade deixada pelo legislador.
Neste caso, facultada a possibilidade de o acusado preso participar em todos os
atos instrutrios, o contraditrio, de per si, tambm ser facultado, o que impede uma efetiva
defesa no processo.
Ademais, conforme nos ensina ADA PELLEGRINI GRINOVER 74, in verbis:
74
2005, p. 251.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
745
A defesa mais que um direito, constitui uma garantia garantia do

acusado, de um lado, e garantia do justo processo, do outro. certo que
pode, numa tima subjetiva, ser vista como direito do acusado, mas no
processo moderno adquire relevncia o perfil objetivo da defesa, como
ofcio essencialmente social: defesa, portanto, como condio de
regularidade do procedimento, na tica do interesse pblico atuao do
contraditrio, defesa, em ltima anlise, legitimante da prpria jurisdio.
Por fim, exsurge outro dilema com relao ao pargrafo quinto: h um defensor
no presdio e um advogado na sala de audincia do frum. Mas e se o acusado tem um
advogado. Quem ser o defensor que ficar no presdio, acompanhando-o? Nos casos em que
o acusado constituiu um advogado particular, no mnimo, ele deveria ter o direito de ter a
pessoa que escolheu ao seu lado no presdio.
Restar ao advogado escolher entre ficar na audincia com o juiz e o promotor,
mas longe de seu constituinte; ou no presdio ao lado do preso, mas longe (e sem acompanhar
efetivamente a audincia) do promotor e do juiz?
Digno de nota, que com relao a esse ltimo aspecto, h posio da doutrina que
pugna pela nulidade do ato em razo de ofensa ao princpio da identidade fsica do Juiz,
intrnseco ampla defesa. So alguns deles: Luiz Flvio Borges D Urso, Ren Ariel Dotti e
Aury Lopes Junior75.
Para tais juristas o interrogatrio por videoconferncia se apresenta como soluo
desastrosa aos altos custos e riscos de transporte de acusados perigosos, uma vez que retira
do judicirio o seu carter antropolgico, afastando do acusado a nica oportunidade que ele
tem de falar com seu prprio julgador.
Verifica-se, portanto, que o tema traz consigo inmeras crticas seja pelo aspecto
formal quanto material, o que torna a discusso apenas mais uma colaborao para o estudo
do ato do interrogatrio por meio do recurso tecnolgico da videoconferncia em sua nuance
pautada pela constitucionalidade que molda e rodeia o processo penal, atualmente.
6. Concluso
Destarte, no presente trabalho foi realizada pesquisa acerca do ato do
interrogatrio desde a inexistncia de legislao processual penal brasileira na condio de
Brasil colnia at a unificao do Cdigo de Processo Penal, em 1941.
75
FIOREZE, Juliana. Videoconferncia no processo penal brasileiro, Curitiba: Juru, 2008, p. 116/122.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
746
Como se no bastasse o interrogatrio sempre foi precursor de inmeras

divergncias, seja pelo mbito da constitucionalidade, o que se explica pela parcialidade em
se obter da figura do acusado uma confisso a qualquer custo - inferncia do momento
histrico que propiciava tal carter inquisitivo.
Com efeito, a evoluo do pensamento da sociedade em todo o mundo ps
Segunda Guerra Mundial, levou o pas, s duras penas, criao de uma Constituio Cidad,
que presava pela devida observncia dos princpios, da se dizer que seu carter estritamente
principiolgico.
Ato contnuo, verificou-se que o interrogatrio enquanto ato de flagrante
inquisitoriedade em tempos remotos, ganhou peculiar caraterstica nos tempos atuais, como
ltimo ato de defesa. Muito se explica atravs disso, a importncia do ato no que concerne
garantia das vigas mestras do processo, quais sejam: o contraditrio e a ampla defesa.
A escolha dessa pesquisa, no tocante a utilizao do recurso tecnolgico da
videoconferncia, pauta-se na importncia mpar de cada um dos princpios para a mera
iniciao do estudo e prtica do processo penal, j que a sua inobservncia coincidi com o
desrespeito a estrita legalidade.
Mais adiante, ao contratarmos ambos os princpios verificamos que em
determinados pontos, uma certa falta de tcnica legislativa e, tambm, judiciria em deixar de
aplicar rigorosamente os procedimentos da lei, contrapem o ato do interrogatrio em termos
constitucionais.
Em primeiro lugar, verificou-se que o contraditrio restava prejudicado medida
que no se determinou expressamente, na redao legislativa do 3, do artigo 185 da lei
objeto de discusso, a intimao do acusado. Isto , o texto no deixa claro se a intimao do
acusado ocorrer de forma pessoal ou na pessoa de seu defensor.
Por conseguinte, a falta de informao impede, necessariamente, uma reao por
parte daquele que sofre o processo crime, prejudicando, igualmente, a possibilidade de
questionar e at mesmo enfrentar de forma igualitria as provas produzidas nos Autos do
processo, maculando o exerccio do contraditrio.
Em segundo lugar, ainda se tratando do prazo do artigo supramencionado, mas,
dessa vez em relao a sua aplicao e no prejuzo a ampla defesa, percebeu-se a falta de
tecnicidade dos julgadores, que deixam de observar o prazo de intimao, a saber de 10 (dez)
dias de antecedncia a realizao do interrogatrio.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
747
Ora, o que se depreende do texto legislativo a inteno do legislador em

conceder tempo hbil s partes para se prepararem para a audincia, ou mesmo, impugnarem
a deciso que determinou o uso do recurso tecnolgico.
Inegvel pois, que a supresso do prazo para intimao do acusado por si s j
traz prejuzos defesa, uma vez que, caso ela usufrua de pleno direito dos completos 10 (dez)
dias e decida impugnar a deciso no ltimo dia do prazo, correr o risco de no ver conhecido
seu recurso por intempestividade. Que dir, quando o julgador determina a inverso do nus
da prova, como bem observado na respeitvel deciso anteriormente comentada,
desrespeitando mais uma das garantias processuais, a presuno de inocncia.
Em terceiro lugar, novamente em relao falta de rigor com o texto legislativo,
citou-se a expresso mal utilizada pelo legislador no pargrafo quarto do mesmo artigo,
verificando a falta de obrigatoriedade com relao ampla defesa, assim disposta: Antes do
interrogatrio por videoconferncia, o preso poder (...).
Neste caso, faculta-se a possibilidade de o acusado preso participar em todos os
atos instrutrios, deixando, mais uma vez, a interpretao a margem dos julgadores que
podem ou no respeitarem as garantias constitucionais. Aqui, vale destacar, que a no
observncia da ampla defesa inviabiliza tambm, por consequncia, o exerccio do
contraditrio.
Por fim, apresentou o dilema com relao a aplicao do pargrafo quinto, na
necessidade da presena de um defensor no presdio e um advogado na sala de audincia do
frum. Nos casos, mais especificamente, em que o acusado constituiu um advogado
particular, h de se observar que, o advogado escolhido no conseguir participar de todas as
etapas da audincia. Vale dizer, ou o advogado dever ficar no presdio ao lado de seu cliente,
ou na sala de audincia ao lado do promotor e Juiz.
Em relao a esse ltimo aspecto, apresentou-se, apenas ttulo de argumentao,
posio doutrinria mais radical que pugna pela nulidade do ato per si, em razo de ofensa ao
princpio da identidade fsica do Juiz, intrnseco ampla defesa.
Por todos os motivos expostos, o interrogatrio por videoconferncia mostrou-se
medida assaz desrespeitosa e inadequada sob a viso das garantias constitucionais do
contraditrio e da ampla defesa, previstas em nossa Carta Republicana. Dessa forma, para que
sua utilizao esteja condizente com os moldes de um processo igualitrio, faz-se necessria
uma reviso legislativa do texto da lei 11. 900/2009, bem como uma aplicao rigorosa do
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
748
texto pelos julgadores.
7. Bibliografia
GALVO, Danyelle da Silva. Interrogatrio por videoconferncia. Dissertao de mestrado

apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo: 2012.
BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos: violncia, justia, segurana pblica e direitos
humanos no Brasil de hoje, Rio de Janeiro: Revan, 1990.
ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro anotado.
DOTTI, Ren Ariel. O interrogatrio distncia: um novo tipo de cerimnia degradante.
Revista de Informao legislativa. Braslia, ano 34 n 134, p. 269-273, abr-jun 1997.
AMBOS, Kai; CHOUKR, Fauzi Hassan. A reforma do processo penal no Brasil e na Amrica
Latina. Ed. Mtodo, So Paulo: 2001.
LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal, 10 Ed. So Paulo: Saraiva 2013.
FERNANDES. Antonio Scarance. Processo penal constitucional, 6 Ed. rev., atual., e ampl.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e Garantias individuais no processo penal brasileiro. 4 Ed.
Ver. Atual e ampl. So Paulo: Editora dos Tribunais, 2011.
GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Presuno de Inocncia e Priso Cautelar. So Paulo:
Saraiva, 1991.
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da prova no processo penal, So Paulo:
BRITO, Alexis Couto de; FABRETTI, Humberto Barrionuevo; FERREIRA LIMA, Marco
Antnio. Processo Penal Brasileiro. So Paulo: Editora Atlas, 2012.
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, Antnio
Magalhes. As nulidades no Processo Penal. Ed. rev. e aum. 2. Tir. So Paulo: Malheiros,
1994.
FIOREZE, Juliana. Videoconferncia no processo penal brasileiro, Curitiba: Juru, 2008.
MORAES, Maurcio Zanoide. Presuno de inocncia no processo penal brasileiro: anlise
de sua estrutura normativa para a elaborao legislativa e para a deciso judicial. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
749
ZILI, Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 10 Ed. Ver. E atual. So Paulo:
Saraiva, 2013, p. 241
GRINOVER, Ada Pellegrini; MAGALHES GOMES FILHO, Antonio; SCARANCE
FERNANDES, Antonio. As nulidades no processo penal, p. 32.
Sites
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=31767
STF HC n 88.914/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, 2 Turma, j. 14.08.2007.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
750
Para alm dos muros iatrognicos: uma reflexo sobre a medida

de segurana aps a Lei 10.216/2001
Natlia de Oliveira Sellani
Estudante de graduao da Faculdade de Direito da USP.
Orientadora: Fernanda Emy Matsuda

Advogada e sociloga, coordenadora do grupo de trabalho sobre o sistema prisional do IBCCRIM
Resumo: O artigo levanta a questo da medida de segurana no Brasil, sua aplicao atual e
possveis modificaes interpretativas j existentes em relao ao tratamento de pessoas com
transtornos mentais que entram em contato com a esfera criminal. analisada a Lei
10.216/01, mais conhecida como a Lei da Reforma Psiquitrica, com o objetivo de entender
criticamente como se daria sua aplicao para pessoas que hoje so submetidas medida de
segurana. Por fim, analisada algumas decises do STF sobre a matria depois da Lei j
indicada.
Palavras-chave: Medida de segurana; reforma psiquitrica; Lei 10.216/01.
Sumrio: 1 Introduo 2. Origens no cenrio brasileiro 3. Fundamentao jurdica da medida

de segurana e suas consequncias 4. Periculosidade do agente e controle social 5. Lei da
reforma psiquitrica e possvel novo entendimento sobre a medida 5.1 Anlise de decises do
STF sobre medida de segurana aps o advento da Lei 10.216/01 a desinternao
progressiva 6. Concluso. 7. Bibliografia.
Introduo
A questo de indivduos com transtorno mental um tema recorrente no somente

no que tange o conhecimento jurdico e criminolgico, mas como Jacobina (2008) j
apontava, o tambm nas esferas da psicologia, medicina, filosofia e, muitas vezes, na
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
751
literatura.1 Devido abrangncia do assunto e s mudanas paradigmticas que vm sendo

discutidas nas diversas reas, creio ser necessrio problematizar e repensar a questo desses
indivduos dentro da principal rea de interesse no IBCCRIM, qual seja, o direito, por meio de
reflexes crticas sobre os aspectos normativo, dogmtico e prtico e apontar assim novos
caminhos discutidos dentro dessa rea para melhor atender aos direitos dos indivduos com
transtorno mental.
Assim, como Jacobina (2008) tambm aponta, faz-se necessrio contrapor as
conquistas do movimento da reforma psiquitrica com o papel vigente do direito penal
punitivista. O primeiro movimento vem alterando a realidade normativa em favor da
humanidade e do papel poltico dos que sofrem um problema mental, propondo formas
desinstitucionalizantes para lidar com tal tormento, usualmente respondido com
hospitalizao e uso excessivo de medicamentos. O segundo, o paradigma punitivo, prega a
manuteno de indivduos que fogem do padro social imposto em instituies totais
(GOFFMAN, 2001) como Hospitais de Custdia e Tratamento Psiquitrico e Penitencirias,
apostando equivocadamente na ideia de reabilitao, que s gera aumento de estigma e
excluso social das pessoas sujeitas a essas medidas.
A medida de segurana um dos instrumentos que mais viola direitos para se
afastar da sociedade aquilo que no est conforme ao ideal dominante, garantindo ordem e
segurana pblica, (BITENCOURT, 2011) e o etiquetamento social (BECKER, 2008) dado
pessoa com transtorno mental como um todo criminoso, acaba erroneamente legitimando a
aplicao de sanes restritivas de liberdade a esses indivduos.
Devido a esse aspecto e necessidade de alternativas ao sistema penal 2, creio ser
necessrio o estudo desse instituto com o advento da Lei da Reforma Psiquitrica de 2001,
debruando-se sobre decises importantes da Corte Superior depois dessa data. A hiptese
que pretendo trabalhar a de que o Judicirio brasileiro no utiliza esse novo instrumento
legislativo para os casos de infraes e crimes cometidos por pessoas com transtorno mental,
apesar de esse ser um caminho que leve a uma humanizao desses indivduos e ao menor uso
do direito penal.
O trabalho apresentado em quatro partes. No primeiro captulo, analisa-se o
Pode-se citar alguns exemplos de literatura como o Alienista, de Machado de Assis (1882), o conto de Anton
Tchekov Olhos Mortos de Sono, em A dama e o cachorrinho(1899) e outros contos .
2
BARATTA, Alessandro (1978). Criminologia crtica e poltica penal alternativa, in: Revista de Direito
Penal, Rio de Janeiro: Forense, pp. 7-21.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
752
surgimento da problemtica da interseco loucura e crime, alm de analisar o como se deu o

surgimento da medida de segurana no cenrio brasileiro. No segundo captulo, analisa-se o
que a Lei Penal atual diz a respeito da medida de segurana, apontando os pontos no qual se
defende a hiptese de que ela mais voltada para os fins da pena do que para o tratamento do
indivduo. No terceiro captulo, retomada a histria da Lei da Reforma Psiquitrica de 2001
e aspectos do seu texto legal para fazer uma reflexo sobre a aplicao da medida de
segurana aps a publicao da mesma. No ltimo captulo, analisa-se algumas decises do
STF posteriores publicao da Lei em matria de medida de segurana para refletir sobre
como o Supremo decide sobre o assunto aps 2001.
Origens no cenrio brasileiro
Para entender o surgimento das medidas de segurana e dos manicmios

judicirios no cenrio brasileiro, necessrio entender a intrnseca relao que foi construda
entre a psiquiatria e a cincia jurdica em matria criminal, fenmeno que no ocorre apenas
no Brasil. Segundo Robert Castel, as primeiras intervenes dos alienistas franceses em
outros espaos alm dos asilos de alienados estiveram diretamente relacionados com a
questo de crimes, com o intuito de desvendar o enigma de alguns casos criminais que eram
desafios por serem crimes sem razo (apud MATSUDA, 2009: 21). Nesse cenrio, a
psiquiatria aparecer como capaz de prever o delito em funo de critrios de periculosidade
que teria embasamento cientfico (RAUTER, 2003:113).
Para o mesmo autor, esse envolvimento fora do asilo resultou [...] na sua
imposio como pea indispensvel ao funcionamento do aparelho judicirio (CASTEL,
1978:169), encaminhada pelos prprios juzes como resposta s suas necessidades, uma vez
que o sistema tem sua operao baseada na racionalidade das aes humanas e algumas
condutas criminosas no tinham razes claras, mas tambm no poderiam ser encaixadas no
rol de loucuras com quadros delirantes. Para Carrara (1998: 70), essas dificuldades poderiam
ser explicadas por meio de uma genrica ausncia de racionalidade de alguns atos humanos,
sendo esses to inaceitveis moralmente que parecia necessria a presena de alienistas em
tribunais. Outro fator essencial para a aproximao do direito penal com a psiquiatria
quando termos dessa ltima comearam a ter relaes profundas com a questo criminal,
como seria o caso da monomania homicida definida por Esquirol (apud DUTRA, 2002, p.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
753
26), em que o quadro de loucura no significava um estado de delrio, mas possivelmente de

uma dificuldade de controlar os impulsos, e posteriormente a figura do degenerado que,
como bem aponta Carrara (1998: 81),: ir en a i ar sobre u o essa ara er s i a ina a e
ons i u i a e al u as er urba es en ais
A degenerao , por sua vez, definida por Morel (apud MATSUDA, 2009:32)
como desvios doentios do tipo normal da humanidade, hereditariamente transmissveis, com
evoluo progressiva no sentido de decadncia, que seria anomalia nervosa impossvel de ser
reduzida. Como destaca Carrara (1998: 84), acentuada com essa concepo a ideia de que a
pessoa que tem um sofrimento psquico na verdade um tipo humano especfico e no um
ser humano que padece de um sofrimento. Tal construo contribui para a formao da ideia
do louco nato.
Alm disso, no h como negar que a aproximao do direito com a psiquiatria
trazia reconhecimento e legitimao para os dois lados. Como apresenta Foucault (2011:94), o
direito penal, a partir do sculo XIX, muda a sua economia do poder de punir e tem uma
dificuldade muito grande em ligar com casos de crimes sem razo que no apresentam o
caso de demncia. Uma vez que o sistema voltado para punir o criminoso (e no o crime),
com fundamento na racionalidade do criminoso no cometimento do crime e na mecnica
inteligvel dos interesses subjacentes ao ato, s seria possvel o exerccio do poder de punir do
Estado em casos que admitiam a justaposio de ambas as razes. Devido a isso, cada vez
mais o direito no olhar mais para a lei para solucionar o problema que sua prpria estrutura
criou, mas para uma outra fonte de saber, que o saber psiquitrico. Foucault caracteriza tal
aproximao como um equivoco do prprio interior dessa economia, que permite o que ele
mesmo chama de efeito de permeabilidade reticente (FOUCAULT, 2011:100), que a
impossibilidade do direito no apelar a uma anlise mdica dos motivos do crime. Porm,
mesmo que por um problema estrutural do direito penal, a incluso desse saber psiquitrico
acaba por legitimar a aplicao da tecnologia punitiva nos quadros em que no se verificam
tais razes. J a psiquiatria, que em sua histria tem origem como um ramo especializado da
higiene pblica (FOUCAULT, 2011:111), s se instituiu como saber mdico depois que
codificou a loucura como doena, como perigo, e que comeou a proceder a anlises
(prognsticos, ficha clnica) dessas doenas. Por meio desse processo que mantm o carter
higienista, permite-se a codificao do perigo social como doena pelo olhar da psiquiatria.
Assim, devido a essa loucura perigosa, se justifica a interveno dessa cincia no meio
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
754
social com a justificativa de sua proteo, uma vez que s essa cincia seria capaz de enxergar
o perigo nas pessoas. Dessa forma, h um interesse imediato da psiquiatria pelas loucuras que
matam, que pela viso do direito so vistas como cenrios sem razo. O direito penal serviria
para a rea psiquitrica como um pedestal legitimado para sua interferncia autoritria na
sociedade. Assim, o estudo psiquitrico ganhou autonomia da cincia mdica geral devido a
sua relevncia na soluo de casos criminais. Ao mesmo tempo, observa-se a movimentao
j usual do direito em se legitimar perante todo o corpo social que ele se impe porque h um
saber cientfico por trs que lhe confere o embasamento necessrio para tal reconhecimento,
escondendo na realidade sua falha estrutural.
O desejo por respostas dentro do direito e pela importncia social da psiquiatria
percebido quando se analisa o caso brasileiro especfico do surgimento da medida de
segurana. Havia no cdigo penal de 1890 uma medida de tratamento com o nome de pena
para os loucos infratores. Ela no era tida como sano, apesar da denominao, porque no
era permitido o julgamento dos que sofriam de transtorno mental. Assim, eles seriam objeto
de providncia policial e administrativa, (REALE JR. et al.,1987: 280) sendo que os que
cometiam crimes deveriam ser levados a casas especficas, que na realidade eram inexistentes,
ou para as prprias famlias. nessa poca que ocorre um dos primeiros casos que far a
discusso sobre como lidar com a interseco do crime e da loucura.
O caso em questo, apontado por Carrara (1998), o de Custdio Alves Serro,
que assassina em 1896 Belarmino Brasiliense Pessoa de Melo, pelo que a mdia da poca
massivamente denominou como um caso de loucura3 devido a uma mania de perseguio que
na verdade nunca aconteceu, vtima da hereditariedade, inexorvel e temvel (apud.
CARRARA, 1998:133). Apesar da tentativa de provar sua sanidade mental, Custdio
transformado pelo discurso miditico em louco e a primeira medida em relao a ele
intern-lo em um hospcio, do qual ele acaba fugindo (CARRARA,1998:141) e
posteriormente retorna. Porm, a presena do louco criminoso faz surgir outro debate
crucial que ter interferncia no modo com que as prximas legislaes encarariam a questo:
aquece o debate de se deter alienados criminosos separados dos alienados comuns porque,
segundo Teixeira Brando,4 alm de um dano aos alienados, constitua-se uma falta de
respeito s famlias dos que sofriam de doenas e no haviam cometido crimes. Elas no
3
4
A exemplos, notcias da Gazeta de notcias no dia 15/04/1896 p.1, Jornal do Comrcio no dia 15/04/1896 p. 1
Psiquiatra da poca responsvel pelo laudo de Custdio Serro.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
755
gostariam de ver os seus metidoscom criminosos, inclinados a refazerem seus atos, pois,
segundo o psiquiatra, a perversidade do carter, a ausncia de senso moral e a instabilidade
das funescerebrais constituam-lhes o triste apangio da esfera moral e certo pressgio de
futurosdelitos, como define Brando (apud OLIVEIRA, 2012:9). Mesmo com a deciso
mdica de no considerar Custdio sofredor de uma patologia, ele considerado um
criminoso nato, um degenerado com perverso moral.5
Posteriormente, a medida de tratamento foi disciplinada por meio do Decreto
1132 de 22 de dezembro de 1903, consistindo no recolhimento em instituies especficas dos
indivduos portadores de doena mental que pudessem comprometer a segurana social
(REALE JR. et al., 1987: 33), mas ainda no era decorrente de crime. Com o projeto de
Cdigo Penal de Galdino Siqueira, Porm, outra grande discusso em torno da loucura
relacionada ao direito penal no Brasil aconteceu com o caso do Febrnio ndio do Brasil em
1927, que um caso emblemtico por no estar em afinidade com as regras e rtulos dos
empresrios morais6 da poca, conceito esse elaborado por Becker (2008). De louco-moral
(FRY, 1982: 68) da psiquiatria foi construdo a imagem de um monstro devido a repercusso
que o caso tomou. Assim, d-se nesse trabalho maior ateno a esse caso, a partir da descrio
feita por Peter Fry (1982).
No dia 13 de agosto de 1927, o corpo do menor Alamiro Jos Ribeiro foi
encontrado morto por estrangulamento num matagal na Ilha do Ribeiro.
Aps levantar as primeiras testemunhas, a polcia suspeitou de Febrnio
ndio do Brasil como autor do crime devido seus antecedentes criminais.
Febrnio acaba sendo preso e confessando o crime, apesar de negar depois a

validade por defender que foi torturado. Sua histria, ao longo do processo de Alamiro,
reconstruda pela Promotoria, tanto em todos os aspectos criminais (fraudes, subornos, entre
outros) como em todos os aspectos morais, como a sua homossexualidade. Vrios relatos de
seduo sexual, estupro e feitiaria so relatados por pessoas que conviveram com ele em
momentos distintos, como na sua passagem pela Casa de Deteno e pela Quarta Delegacia
Auxiliar.
5
Diagnsticos de mdicos da poca como Marcio Nery do Hospcio Nacional da Faculdade de Medicina,
Teixeira Brando da mesma instituio anterior, Lucio J. Oliveira, Simplcio Pinto e Alberto C. Leite, os ltimos
trs do Hospcio Nacional e Colnia de Alienados.
6
Segundo Becker, so os responsveis pelo etiquetamento social, com funo exercida por duas classes
relacionadas: os criadores de regras e os impositores de regras.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
756
A defesa de Febrnio, feita por Letcio Jensen, no negou os atos j provados,

mas defendeu incessantemente a figura de Febrnio como louco, por meio de provas
cientficas, pedindo assim a internao dele em um manicmio. O embarao do direito
descrito anteriormente frente a crimes de figuras como Febrnio se mostra pela prpria
necessidade exacerbada do advogado de defesa em legitimar o diagnstico da Cincia, uma
vez que ele se baseou em pelo menos 20 autores ilustres diferentes desse campo. Alm disso,
pelo menos trs mdicos psiquiatras produziram relatrios mdicos onde eles opinaram sobre
o quadro de loucura de Febrnio. Dentre esses mdicos, destaca-se Heitor Carrilho, que foi
nomeado oficialmente pelo juiz, ou seja, aparece nos autos do processo.
O argumento construdo sobre a inexorvel ligao entre sadismo,
homossexualidade e o que ele chama de mitomania, aponta Fry sobre o raciocnio da defesa.
Tenta-se assim construir uma conexo entre tais aspectos com o cometimento dos crimes, o
que o impediria de ser punido porque faltaria neles a racionalidade do ato. Interessante
apontar como se d a construo da loucura (mesmo sem o crime) por meio daquilo que os
empresrios morais da sociedade ditavam como errado. Parte-se de uma perspectiva de uma
parcela da sociedade que, por pensar de forma homognea e viver nos mesmos padres
sexuais e religiosos, abominava tudo aquilo que era diferente. Assim, ser irracional seria ser
contra o modo de raciocinar de uma parcela predominante. Fica evidente que ideia em ao
(FRY, 1982), que seria aqui a definio de loucura e a consequncia dela, e no apenas a ideia
no abstrato, tem poder de legitimar alguns comportamentos e denegrir outros.
Sobre o relatrio de Heitor Carrilho, importante salientar o nvel e detalhe da
vida de Febrnio que estudada, desde seu nascimento at aquele momento, ressaltando
problemas familiares com o pai, passagens em hospitais psiquitricos e antecedentes
criminais. Em um segundo momento, com clara inspirao lombrosiana, o psiquiatra analisa
as medidas do corpo de Febrnio, destacando aspectos como o desenvolvimento maior das
mamas e os quadris largos, caractersticas mais comumente identificadas como caractersticas
do corpo feminino, alm das tatuagens. Percebe-se claramente, ainda que no explcita, a
tentativa de justificar a homossexualidade por meio desses traos fsicos (FRY,1982). Na
ltima parte do relatrio, chamada de exame mental, Carrilho frisa os seguintes aspectos: no
possuir arrependimento de suas ideias mticas e extravagantes nem de sua vida de
malandragem, e parecer faltar aquilo que se considerava louvvel em uma pessoa, como
honra, altrusmo, gratido. O mdico volta a falar das questes familiares e tenta dar uma
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
757
explicao cientfica ligada ao fato de essas relaes serem problemticas com algum tipo de
manifestao anormal dos neurnios. Por fim, fazem-se consideraes clnicas sobre
Febrnio, em que tambm manifesta a posio da defesa de que seu quadro clnico era
caracterstico de sua amoralidade, sexualidade e delrios msticos. Como de se esperar de
um operador do conhecimento que quer o reconhecimento do saber jurdico, Carrilho ainda
faz uma anlise pela lente da psiquiatria sobre a responsabilidade criminal, concluindo que o
sujeito irresponsvel perante o direito mas tambm de extremo perigo, devendo ficar
segregado por toda a vida em estabelecimento controlado pela psiquiatria. Esse ltimo detalhe
ilustra muito bem o que foi exposto anteriormente sobre o carter higienista da psiquiatria: o
espao de tratamento o de segregao, em que o indivduo ser controlado pela psiquiatria
porque s ela, dentre os saberes da sociedade, tem a capacidade de entender e lidar com esse
perigo. Pela aceitao dessa hiptese, apesar do esforo da acusao em provar o contrrio 7, a
psiquiatria se legitima em relao ao direito no cenrio brasileiro.
Aps a internao, h uma srie de tentativas de tirar Febrnio do manicmio. Ele
mesmo pede ao Juiz de Direito da 6 a Vara Criminal do Distrito Federal que quer outro exame
de sanidade mental (FRY, idem), mas seus pedidos foram indeferidos. Seus irmos tambm
oficiam o juiz pedindo a liberdade e assumindo todas as responsabilidades pelos atos de
Frebrnio, alm da continuao do tratamento. Esse pedido resulta em outro exame mdico do
qual Heitor Carrilho faz parte novamente, em que se conclui que suas atitudes antissociais no
cessaram. Posteriormente, o mesmo mdico far outro exame a pedido do Juiz e novamente
manter seu posicionamento de que a periculosidade no acabou.
O quadro apresentado no caso de Febrnio ndio do Brasil se repete at hoje no
cenrio brasileiro, como ser mostrado no prximo captulo. Para melhor compreenso de
como se chega legislao atual, necessrio mostrar o caminho legislativo tomado depois
do incio da discusso do caso do Febrnio. Em 1940, adotado um novo Cdigo Penal que,
em matria de medida de segurana, adota o sistema do duplo binrio: a medida de segurana
complementava ou substitua a pena, mostrando que j havia compreenso de que tal medida
no poderia ser definida simplesmente pelos mesmos motivos da aplicao da pena (FIRMO,
1940:50). Assim, para os semi-imputveis era aplicada tanto a medida de segurana quanto a
pena. Para os inimputveis, aplicava-se apenas a medida de segurana. Esse Cdigo
determinava que seria inimputvel aquele inteiramente incapaz de entender o carter
7
Processo Crime 4.739/47, p. 265
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
758
delituoso do fato e de orientar seu atuar de acordo com aquela compreenso 8

Outra modificao legislativa importante para a compreenso do que se tem
como medida de segurana atualmente a alterao do Cdigo Penal de 1940 por meio da Lei
7.209/84. Na matria, ela substituiu o sistema duplo binrio pelo sistema vicariante, em que
aplicada exclusivamente a pena ou exclusivamente a medida de segurana. Assim, pode-se
dizer que isso se deve, como Bitencourt (2006: 783) expe, ao fato de que a aplicao
conjunta da pena e da medida de segurana lesa o princpio do ne bis in idem.
Fundamentao jurdica da medida de segurana, suas consequncias e propsitos
interessante notar como os termos que so utilizados para expressar um

determinado fato refletem concepes de mundo distintas. Sobre a fundamentao jurdica da
medida de segurana, Salo de Carvalho e Weigert (2013:56) apontam de forma muito
persistente as diferenas gramaticais e as formas de intervenes entre o campo jurdico e o
plano profissional-interventivo. Nesse ltimo, devido aos rompimentos trazidos pela
antipsiquiatria e pelo movimento antimanicomial, ele aponta que h uma redefinio dos
sujeitos portadores de transtorno mental e prticas de acolhimento dos usurios dos servios
de sade mental. Porm, no que se refere ao jurdico, o modo de lidar com as aes delituosas
desses sujeitos inimputveis ou semi-inimputveis continua enraizado em pressupostos
punitivistas, que visam correo, assim como nos antigos manicmios do sculo XX, alm
de continuar com a manuteno de termos que destacam a doena em detrimento da pessoa
(BASAGLIA,1985).
Como explcito no caput do artigo 26 do Cdigo Penal, que fala sobre a questo
da inimputabilidade, o sujeito que, por conta de doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era na poca da ao ou omisso incapaz de entender o carter
ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, seria isento de pena.
Ainda nesse mesmo artigo, em pargrafo nico, o legislador se preocupou em lidar com um
sujeito que est em uma posio entre o imputvel, sujeito com plena responsabilidade penal,
e inimputvel, que no tem tal responsabilidade. Assim, ele definido como o sujeito que no
era totalmente capaz de compreender a antijuridicidade do fato. Esse sujeito que est na zona
8
Art. 26 nico. (BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Disponvel em
http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm. Acesso em: 25 jun. 2008)
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
759
intermediria, de acordo com seu estado pessoal (BITENCOURT,2011:781), poder ser

responsabilizado como imputvel, cumprindo a pena referida no cdigo de acordo com o
crime cometido, ou poder ser responsabilizado como inimputvel.
Devido ausncia de responsabilidade penal do inimputvel, no possvel se
falar em culpabilidade, que , por conseguinte, excluda na anlise. Assim, no possvel
considerar a conduta do autor como crime, pois s a antijuridicidade e a tipicidade so
insuficientes para caracterizar a conduta como tal. Por consequncia, passa a ser impossvel
falar em pena e o ru absolvido9. J sobre o caso que decidido pela semi-inimputabilidade,
caber ao juiz decidir se aplica pena cabvel a uma pessoa sem transtorno mental, com
diminuio obrigatria por conta de tal fator especial,10 ou se impe medida de segurana por
entender que h a necessidade de um tratamento com fins de cura com base na
fundamentao questionvel da periculosidade. Dentro da lgica do acompanhamento
teraputico, h sentido no no estabelecimento de um prazo para acabar uma vez que cada
transtorno tem padres e evolues distintas, tanto horizontalmente quanto verticalmente. A
grande questo que ser posteriormente levantada porque ele deve ser feito sob o regime
penal, tendo reverberaes prticas de uma pena retributiva, como se houvesse crime.
Na realidade, com a anlise do aspecto central para a definio de que tipo de
medida a pessoa com transtorno cumprir o ato delituoso cometido possvel verificar a
natureza criminal e retributiva da mesma. No caso da absolvio imprpria devido
inimputabilidade, o Cdigo Penal prev dois tipos de tratamentos: o primeiro o
cumprimento da medida por internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico
(HCTPs) ou estabelecimentos que tenham caractersticas similares (artigo. 96, I, do Cdigo
Penal) para aqueles que cometeram aquilo que para a lei definido como crime apenado com
recluso (FRAGOSO, 2003: 500). Tal medida chamada de detentiva. J para os que
cometeram o que definido por lei como crime apenado com deteno (FRAGOSO, idem),
determinado o cumprimento da medida de segurana restritiva, que consiste na sujeio do
indivduo ao tratamento ambulatorial, determinando seu comparecimento ao hospital nos dias
determinados pelo mdico. Essa medida chamada de restritiva e, alm de aplicada a
O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: []
V - existir circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, 1o, do Cdigo
Penal); [] VI - no existir prova suficiente para a condenao. (art. 386 do Cdigo de Processo Penal)
10
A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por
desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (art. 26, pargrafo nico, do Cdigo Penal)
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
760
inimputveis que cometeram atos que se enquadram na descrio legal de crimes apenados
por deteno, aplica-se tambm aos semi-imputveis que o juiz escolheu pelo cumprimento de
medida de segurana. No h uma escolha de tratamento feita por um profissional que saiba
avaliar as especificidades de cada quadro de transtorno para verificar qual seria a melhor
forma de lidar com aquela pessoa. O que se mantm a lgica que se verifica na escolha
poltica das penas para imputveis, em que crimes com mais reprovao social possuem penas
privativas de liberdade mais longas.
De tal modo, inaceitvel a funo declarada da medida de segurana como
tratamento. O tambm pelo fato de que, no caso da medida detentiva, a descrio legal do
que deve existir em um hospital de custdia em nvel de infraestrutura muito rasa,11 no
correspondendo s necessidades teraputicas necessrias para o suposto tratamento das
pessoas com transtornos mentais, como possvel notar ao longo do filme A casa dos
mortos, de Dbora Diniz (2008). Na realidade, nota-se no s a aproximao de funes no
declaradas mas, por conta dessas, tambm a aproximao estrutural e funcional rigorosa
desses hospitais com o sistema carcerrio para imputveis, uma vez que a prpria descrio
legal no os diferencia12. Dessa forma, mantm-se as caractersticas segregacionistas, asilares
(CARVALHO e WEIGERT, 2013: 56) e discriminadoras pertencentes instituies totais
(GOFFMAN, 2001) que so os crceres e os manicmios.
Outro aspecto fundamental sobre a medida de segurana e seu carter verdadeiro
de controle e retribuio a determinao legal de que a internao, ou tratamento
ambulatorial, ser por tempo indeterminado, perdurando enquanto no for averiguada,
mediante percia mdica, a cessao de periculosidade. O prazo mnimo dever ser de 1 (um)
a 3 (trs) anos (art. 97, pargrafo 1). Tal necessidade no condiz com a necessidade
teraputica que a medida se prope a ter, pois se a pessoa submetida medida demonstra
melhora do seu quadro de transtorno e demonstra cessao de periculosidade em tempo
inferior ao definido em lei, a manuteno preventiva dela no hospital de custdia ou a um
11
O Hospital de Custdia e Tratamento Psiquitrico destina-se aos inimputveis e semi-imputveis referidos no

artigo 26 e seu pargrafo nico do Cdigo Penal.
Pargrafo nico. Aplica-se ao hospital, no que couber, o disposto no pargrafo nico, do artigo 88, desta Lei.(art.
99 da Lei de Execuo Penal)
O condenado ser alojado em cela individual que conter dormitrio, aparelho sanitrio e lavatrio. Pargrafo
nico. So requisitos bsicos da unidade celular:
a) salubridade do ambiente pela concorrncia dos fatores de aerao, insolao e condicionamento trmico
adequado existncia humana; b) rea mnima de 6,00m2 (seis metros quadrados). (art. 88 da Lei de Execuo
Penal).
12
Op. cit.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
761
tratamento ambulatorial pode causar sofrimento mental, passvel de ser caracterizado como
crime de tortura:
Submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de
violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como
forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo (art. 1 II
da Lei 9455/97).
H, no entanto, um aspecto da medida de segurana que pode ser considerado o

mais gravoso para os que esto a elas submetidos, efeito conhecido como iatrogenia 13 No
entanto, no se pode ignorar que a Constituio Federal probe, como clausula ptrea, a priso
perptua, e como pena e medida de segurana no se distinguem ontologicamente
(BITTENCOURT, 2011:786), pode-se defender que a previso legal que determina a
indeterminao do prazo da medida de segurana no tem respaldo constitucional.
Assim, devido inexistncia de diferena no carter da pena e da medida de
segurana, houve decises no Supremo Tribunal Federal 14 que delimitaram o tempo mximo
de cumprimento de medida de segurana. Apesar dessa limitao, ainda h a manuteno
desse regime de abandono perptuo, sendo que o Censo realizado em 2011 sobre populaes
em medidas de segurana encontrou dezoito indivduos internados em hospitais de custdia e
tratamento psiquitrico h mais de trinta anos. Como aponta Dbora Diniz (2011: 13) no
referido Censo:
Os dezoito indivduos annimos e abandonados nos hospitais de custdia e
tratamento psiquitrico representam 0,5% da populao do censo, o que
poderia oferecer um falso alento queles que acreditam que o sistema
justo ou necessrio defesa social. H, no entanto, outro grupo que desafia
essa tese: so os 606 indivduos internados h mais tempo do que a pena
mxima em abstrato para a infrao cometida (Brasil, 2012). Eles so 21%
da populao em medida de segurana no pas. No h como prever
quantos desses, atualmente em pior situao do que aquela em que estariam
caso fossem apenados, se convertero em indivduos abandonados e velhos
em um hospital psiquitrico de custdia.
A partir da observao da autora, tambm em relao aos nmeros de internados

que esto h mais tempo presos do que estariam se no tivessem sido absolvidos
criminalmente, possvel questionar no mais apenas o carter falso do propsito teraputico
13
14
A iatrogenia a ocorrncia de doenas que se originam do tratamento de outras; patologia da teraputica

HC 97.621 de 2009; HC 84.219 de 2005.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
762
da medida em relao razo verdadeiramente punitivista de retribuio. O uso do conceito

da periculosidade tambm implica num controle sobre os indivduos com transtorno mental de
forma mais intensa pela no delimitao temporal do que sobre indivduos imputveis.
Periculosidade do agente e controle social
A ntida aproximao da medida com a punio possibilita uma anlise do

conceito de periculosidade anterior a um limite temporal demarcado pelo surgimento da
medida de segurana. vlido questionar se a medida, com seus efeitos negativos para a
pessoa internada, no tem funes distintas alm das declaradas pela lei, visto tambm sua
aproximao com a pena. Para poder problematizar essa questo, necessrio entender a
chave do controle da medida de segurana: o grau de periculosidade do agente. Para isso,
importante ter em mente a intrnseca relao do direito com outras reas do conhecimento
para sua legitimao, como j foi exposto, uma vez que esse termo no pertence
originalmente ao direito e tem implicaes no controle de populaes especficas.
O grau de periculosidade tenta traar a probabilidade do cometimento de mais
crimes por parte de um sujeito, mas o direito por si s no capaz de fundamentar com base
em uma tcnica convincente e especfica para tal clculo. Assim, como j foi dito
anteriormente, o papel das cincias mdicas exacerbado na hora da averiguao dessa
probabilidade, dando respaldo a uma restrio de direitos por parte do Direito maior do que
seria usualmente dado a um sujeito considerado normal. No entanto, h abordagens tcnicocientficas sobre a periculosidade que esto em desacordo com o modo que a periculosidade
aplicada nos casos dos inimputveis e semi-inimputveis, como a abordagem do Psiquiatra
Walter Oliveira, responsvel pela parte cientfica de parecer do Ministrio Pblico Federal
(2011). Isso se deve pela viso de possveis abrandamentos no que se refere assistncia
psiquitrica, como a poltica pblica de sade mental proposta pela Lei 10.216/01. O
Relatrio sobre a sade no mundo: sobre sade mental, direitos humanos e legislao, da
Organizao Mundial da Sade (2001:129) se manifesta no mesmo sentido em relao
associao que o termo periculosidade traz entre transtorno mental e perigo:
A grande quantidade de pessoas com transtornos mentais encarceradas em
prises so um subproduto, entre outras coisas, da inexistncia ou
disponibilidade reduzida de estabelecimentos pblicos de sade mental,
implementao de leis que criminalizam o comportamento inconveniente, o
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
763
falso conceito difundido de que todas as pessoas com transtornos mentais

so perigosas e uma intolerncia da sociedade com o comportamento
indcil ou perturbador. Alm disso, alguns pases no dispem de tradies
jurdicas que promovam o tratamento (ao invs de castigo) para infratores
com transtorno mental. Prises so o lugar errado para pessoas com
necessidade de tratamento de sade mental, j que o sistema de justia
criminal enfatiza mais a represso e a punio do que o tratamento e a
ateno. Onde os estabelecimentos correcionais enfatizam a reabilitao, os
programas costumam ser inadequadamente equipados para ajudar as
pessoas com transtornos mentais. Infelizmente, em vrios pases as prises
se tornaram hospitais mentais de facto. Os prisioneiros com graves
transtornos mentais so frequentemente vitimados, de modo intencional ou
involuntrio. (grifos meus)
Porm, apesar das ponderaes acima, o entendimento do direito brasileiro ainda

no foi modificado.
A periculosidade, por sua vez, no um termo originariamente do direito, mas,
sim, da criminologia e do alienismo, o que a faz ter muita influncia em polticas criminais.
Essa noo aparece, como aponta Fernanda Matsuda (2009), no momento em que a priso se
constitui na forma mais comum de sano aos que cometem crimes. Aliado a tal fato, surge
nos discursos punitivos com aproximao frequente noo de risco, por meio do
estreitamento do conhecimento jurdico com o saber mdico, mas acabou por se difundir
como conceito-base de outras formas de controle social.
O controle, que no parte apenas do direito,15 no engloba s pessoas com
transtornos mentais, mas tambm outros excludos da sociedade de consumidores falhos
(BAUMAN, 1998: 24), ou da ordem moral da classe dominante, eleita pelo Estado como
paradigma. Assim, como Rui Carlos Machado Alvim (1997) defende, o signo da
periculosidade inicialmente permitia uma imposio sem tempo demarcado para evitar o
retorno ao crime daqueles que eram considerados delinquentes frequentes e para reprimir a
propenso ao crime daqueles que possuam um modus vivendi irregular, como era o caso dos
homossexuais, dos mendigos, prostitutas entre outros. E, como Sodr de Arago (1960)
sintetiza, o indivduo inassimilvel excludo para a defesa e conservao do organismo
social. No caso especfico do direito, por exemplo, no Cdigo Penal de 1940, a medida de
15
O conceito de periculosidade muito utilizado pela mdia atual para etiquetar as pessoas que cometem crimes
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
764
segurana no era s aplicada a pessoas com transtorno mental porque se entendia que
poderia haver indivduos considerados socialmente perigosos. Por exemplo, os reincidentes de
crimes dolosos ou aliados a bando de quadrilha e malfeitores (artigo 78 do Cdigo Penal de
1940).
Como j dito previamente, esse quadro muda em 1984 com a reviso da Parte
Geral do Cdigo Penal, sendo que conceito de periculosidade passar a recair juridicamente
apenas para aqueles que sofrem com algum tipo de transtorno mental, apesar de o termo
continuar sem amplamente utilizado. Porm, mesmo com esse recorte que estigmatiza as
pessoas com transtornos mentais, percebe-se, como afirma Matsuda, que o questionamento
acerca da periculosidade de um indivduo ocorre de modo a discriminar, em meio aos j
discriminados no jogo da gesto diferencial dos ilegalismos (Foucault, 2000: 75),
determinados indivduos submetidos ao sistema de justia consagrado ao controle social.
Como Marcos Cesar Alvarez bem aponta, a criminologia, devido a seu potencial
normalizador para combater o crime, acaba se expandindo para o controle de tudo o que
considerado anormal, como, dentro da perspectiva capitalista ordeira, a pobreza urbana.
Assim, ainda sero considerados perigosos, em sua maioria, os pertencentes classe baixa
perigosa devido sua posio de maior vulnerabilidade na sociedade, o que faz com que a
sociedade dominante os veja como o outro, o diferente e o perigoso, ou o que precisa ser
extirpado do meio social por questes de higiene.
Seguem para anlise tabelas do quadro brasileiro16:
Fonte: DINIZ, Dbora. A custdia e o tratamento psiquitrico no Brasil: censo 2011.

Braslia: LetrasLivres, 2013, p.39
16
A grau de educao foi escolhido como fator para detectar condies provveis de pobreza por ser utilizado
como um dos fatores de ndices mundialmente reconhecidos de anlise de desenvolvimento do pas e de nvel de
pobreza, como o ndice de Desenvolvimento Humano (IDH) e o ndice de Pobreza Multidimensional (IPM)
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
765
Braslia: LetrasLivres, 2013, p. 39

Com base na primeira tabela, nota-se que a grande maioria possua poca
escolaridade mais baixa, sendo 23% (933) eram analfabetos e 43% (1.713) tinham ensino
fundamental incompleto, 13% (534) ensino fundamental completo, 6% (226) ensino mdio e
0,8% (33) ensino superior. Um nico indivduo possua ps-graduao. Com base na segunda
tabela, possvel notar que a grande maioria das pessoas cumprindo medida de segurana
exerce profisses que exigem nenhuma ou pouca qualificao tcnica e/ou educacional, o que
reflete a baixa escolaridade, caracterstica em populaes de menor renda. Trabalhadores de
servios administrativos, vendedores do comrcio, trabalhadores da rea agropecuria,
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
766
florestais e da pesca representam 31% (1.228) das profisses. J trabalhadores da produo de

bens e servios industriais ocupavam 22% (875). Aqueles sem profisso representam 17%
(687) da populao total.
Assim, possvel verificar a medida de segurana, principalmente a detentiva,
como notamos na terceira tabela, recai em sua maioria sobre populaes de menor renda, por
meio da sobreposio do controle exercido pelo estigma da periculosidade dado a um sujeito
com transtorno mental e com condio de pertencimento a uma classe mais vulnervel. Dessa
forma, verifica-se o mesmo fenmeno que se percebe na populao carcerria geral brasileira,
de criminalizao da pobreza, como expe Wacquant (2003), e de um recorte mais especfico
da clientela do sistema penal brasileiro.
Segue, para comparao com a primeira tabela, o perfil de instruo dos presos no
Brasil, em 2011:
Categoria: Perfil do Preso
Masculino
Feminino
Total
Indicador: Quantidade de
Presos por Grau de
441,907
29,347
471,254
Instruo
Item: Analfabeto
24,962
1,448
26,41
Item: Alfabetizado
55,818
2,562
58,38
203,463
13,197
216,66
55,217
3,829
59,046
49,264
3,579
52,843
33,041
3,248
36,289
3,285
472
3,757
1,677
229
1,906
108
44
152
Item: Ensino Fundamental

Incompleto
Item: Ensino Fundamental
Completo
Item: Ensino Mdio
Incompleto
Item: Ensino Mdio
Completo
Item: Ensino Superior
Incompleto
Item: Ensino Superior
Completo
Item: Ensino acima de
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
767
Superior Completo
Item: No Informado
19,076
803
19,879
Valor automtico de correo

de itens inconsistentes Diferena com relao
-4,004
-64
-4,068
populao carcerria do
Estado
Fonte: Infopen 2011 - Relatrios Estatsticos - Analticos do sistema prisional de cada
Estado da Federao
Com a tabela acima, nota-se que o mesmo padro observado no grau de instruo
dos internados em medida de segurana pode ser observado na populao geral presa no
Brasil no mesmo ano de anlise do Censo, 2011.
Como Mellim Filho (2013) aponta, essa soluo de prender os insanos pobres no
nova, uma vez que Jean Colombier e Franois Doublet, j notavam em 1785 que os ricos
com transtornos mentais tinham tratamento diferente dos pobres, visto que suas famlias
tinham recursos para evitar que seus parentes com transtorno convivessem com outros com a
mesma condio. Assim, os antigos manicmios e ainda hoje os hospitais psiquitricos
mantm internados tal pblico especfico. Assim, o fator da periculosidade acaba por
funcionar como um pretexto para um controle especfico da interseco entre pobreza e
loucura, refletindo no quadro especfico da medida de segurana a caracterstica do direito
penal brasileiro, a seletividade.
A Lei da reforma psiquitrica e possvel novo entendimento sobre a medida
O conjunto de movimentos que lutam por reformas na questo psiquitrica surge

no Brasil principalmente com a atuao do Movimento de Trabalhadores de Sade Mental
(MTSM) em 1978, no Rio de Janeiro, em conjunto com a luta de outros movimentos por
liberdade, pelo fim da ditadura militar e por direitos humanos (AMARANTE, 2004). Como
explicitado no documento apresentado Conferncia Regional de Reforma dos Servios de
Sade Mental: 15 anos depois de Caracas, em 2005:
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
768
sobretudo este Movimento, atravs de variados campos de luta, que passa

a protagonizar e a construir a partir deste perodo a denncia da violncia
dos manicmios, da mercantilizao da loucura, da hegemonia de uma rede
privada de assistncia e a construir coletivamente uma crtica ao chamado
saber psiquitrico e ao modelo hospitalocntrico na assistncia s pessoas
com transtornos mentais (p. 7).
Esse processo sintetiza a busca do reconhecimento dos direitos das pessoas com
transtorno mental, principalmente na sua rea de origem, a sade, propiciando posteriormente
repercusses para a sociedade como um todo (AMARANTE, OLIVEIRA, 2004). A partir de
denncias de psiquiatras que tornaram pblicas as condies de violncia a que eram
submetidos os internos dos hospitais psiquitricos do Ministrio da Sade (AMARANTE,
OLIVEIRA, 2004: 10), uma srie de aes foram tomadas em sequncia, como realizao de
congressos (como o Congresso Brasileiro de Psiquiatria) e simpsios (como o Simpsio
Brasileiro de Psicanlise de Grupos e Instituies). De forma concomitante, experincias em
outros pases envolvendo a desinstitucionalizao da psiquiatria, como o caso da experincia
italiana a partir de Basaglia,17 inspiraram a luta brasileira por mostrar um olhar crtico ao
manicmio, possibilitando a quebra de paradigmas.
Posteriormente, em 1986, iniciada a implementao dos Centros de Ateno
Psicossocial (CAPS)18 no pas, com a primeira unidade na Rua Itapeva, em So Paulo. Como
apontado pelo trabalho realizado pelo Ministrio da Sade sobre a temtica, 19 a criao
desse CAPS e de tantos outros, com outros nomes e lugares, fez parte de um intenso
movimento social, inicialmente de trabalhadores de sade mental, que buscavam a melhoria
da assistncia no Brasil e denunciavam a situao precria dos hospitais psiquitricos, que
ainda eram o nico recurso destinado aos usurios portadores de transtornos mentais. J os
Ncleos de Ateno Psicossocial (NAPS), que funcionam 24 horas por dia, foram
implantados pela primeira vez em Santos, cidade essa que, como aponta o documento do
17
Franco Basaglia era mdico e psiquiatra, e foi o precursor do movimento de reforma psiquitrica italiano
conhecido como Psiquiatria Democrtica.
18
De acordo com o Ministrio da Sade, os CAPS, assim como os NAPS (Ncleos de Ateno Psicossocial)
foram oficialmente criados a partir da Portaria GM 224/92. Eles eram definidos como unidades de sade
locais/regionalizadas que contam com uma populao adscrita definida pelo nvel local e que oferecem
atendimento de cuidados intermedirios, entre o regime ambulatorial e a internao hospitalar, em um ou dois
turnos de quatro horas, por equipe multiprofissional. Eles so atualmente regulamentados pela Portaria no
336/GM, de 19 de fevereiro de 2002 e integram a rede do Sistema nico de Sade, o SUS.
19
Sade mental no SUS: os centros de ateno psicossocial / Ministrio da Sade, Secretaria de Ateno
Sade, Departamento de Aes Programticas Estratgicas. Braslia: Ministrio da Sade, 2004.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
769
Ministrio da Sade,20 apresentou um grande avano na luta da reforma, desde o fechamento

da Casa de Sade Anchieta, bem como da implementao desse novo modelo de atendimento
psiquitrico.
No que tange
s conquistas no mbito normativo, ponto de interesse para o
trabalho em questo, devem-se analisar as propostas legislativas que permitiram uma

expanso do espao do debate, bem como o embasamento legal para uma ampliao do
sistema antimanicomial que vinha surgindo. Em primeiro lugar, a discusso ganha fora com
a entrada no Congresso Nacional do Projeto de Lei n 3.657 de 1989 do Deputado Paulo
Delegado do Partido dos Trabalhadores (PT) de Minas Gerais. Em sua proposta, apresenta-se
uma ideia de regulamentao dos direitos da pessoa com transtornos mentais, alm de
defender expressamente a extino progressiva dos manicmios no Brasil. O texto da
justificativa do Projeto evidencia muito bem seus objetivos e a viabilidade dos mesmos:
O hospital psiquitrico especializado j demonstrou ser recurso inadequado
para o atendimento de pacientes com distrbios mentais, seu componente
gerador de doena mostrou ser superior aos benefcios que possa trazer. Em
todo o mundo, a desospitalizao um processo irreversvel, que vem
demonstrando ser o manicmio plenamente substituvel por servios
alternativos mais humanos, menos estigmatizantes, menos violentos, mais
teraputicos. A experincia italiana, por exemplo, tem demonstrado a
viabilidade e factibilidade da extino dos manicmios, passados apenas
e anos e e is n ia a Lei
asa lia
ine is n ia e li i es le ais
para o poder de sequestro do dispositivo psiquitrico essencial

sobrevivncia do manicmio enquanto estrutura de coero.
No Brasil, os efeitos danosos da poltica de privatizao paroxstica da
sade nos anos 60 e 70, incidiram violentamente sobre a sade mental,
criando um parque manicomial de quase 100.000 leitos remunerados pelo
setor pblico, alm de cerca de 20.000 leitos estatais. A interrupo do
crescimento desses leitos imperativa para o incio efetivo de uma nova
poltica, mais competente, eficaz, de atendimento aos pacientes com
distrbios mentais.
Apesar de todas as dificuldades estruturais e polticas, a rede psiquitrica
pblica demonstrou, a partir do incio dos anos 80, ser capaz de propor e
20
Ministrio da Sade. Secretaria de Ateno Sade. DAPE. Coordenao Geral de Sade Mental. Reforma
psiquitrica e poltica de sade mental no Brasil. Documento apresentado Conferncia Regional de Reforma
dos Servios de Sade Mental : 15 anos depois de Caracas. OPAS. Braslia, novembro de 2005. p. 7
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
770
sustentar novos modelos de atendimento em sade mental, que levem em

conta os direitos e a liberdade dos pacientes. Todos os planos e polticas,
en re an o
es e o ara i
i o Manual e er i o
o an i o INP
1973, de que foi co-autor o Prof. Luiz Cerqueira, pioneiro da luta

an i ani o ial no
ei o ou ra oisa seno is i linar e on rolar a
irrefrevel e poderosa rede de manicmios privados, impedindo de fato a

formulao para a rede pblica, de planos assistenciais mais modernos e
eficientes.
Prope-se aqui o fim desse processo de expanso, que os mecanismos
burocrticos e regulamentos no lograram obter, e a construo gradual,
racional, democrtica, cientfica, de novas alternativas assistenciais. O
es ri o
ra ualis a
a lei
re ine qualquer an asioso ola so
atendimento a loucura, e permite a autoridade pblica, ouvida a sociedade,

construir racional e quotidianamente um novo dispositivo de ateno.
A problemtica da liberdade central para o atendimento em sade mental.
Em vrios pases (nos Estados Unidos exemplarmente), a instncia
judiciria intervm sistematicamente, cerceando o poder de sequestro do
psiquiatra. No Brasil da cidadania menos que regulada, a maioria absoluta
das mais de 600.000 internaes anuais so annimas, silenciosas,
noturnas, violentas, na calada obedincia dos pacientes. A Defensoria
Pblica, que vem sendo instalada em todas as comarcas, dever assumir a
responsabilidade de investigar sistematicamente a legitimidade da
internao-sequestro e o respeito aos direitos do cidado internado. A
questo psiquitrica complexa, por suas interfaces com a Justia e o
Direito, com a cultura, com a filosofia, com a liberdade. Se considerarmos
toda a complexidade do problema, esta uma lei cautelosa, quase
conservadora. O que ela pretende melhorar - da nica forma possvel - o
atendimento psiquitrico populao que depende do Estado para cuidar
de sua sade, e proteger em parte os direitos civis daqueles que, por serem
loucos ou doentes mentais, no deixaram de ser cidados. (Sala das Sesses,
setembro de 1989 - Deputado Paulo Delgado)
O projeto de Paulo Delgado era formado por cinco artigos que tinham como base
quatro temas principais: deter a expanso dos leitos manicomiais; promover um novo tipo de
cuidado; criar uma nova rede de servios. Porm, apesar da inovao frente ao sistema
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
771
manicomial vigente na poca e do momento estar propcio para uma discusso legislativa,21 o
Projeto tramitou por 12 anos pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal devido a uma
srie de dificuldades. Como aponta Renata Correa Brito (2004), na Cmara dos Deputados
sua aprovao ocorreu em 1991, e no Senado Federal o substitutivo do Senador Sebastio
Rocha foi aprovado somente em 2001. Um dos principais motivos para essa demora o
interesse do setor empresarial ligado aos hospitais psiquitricos que poderiam perder suas
fontes de rendimento. Porm, a luta antimanicomial no se estagnou com a demora da
aprovao legislativa, como bem apontam Amarante e Yasui (2003: 5):
Enfim, na prtica, enquanto o PL no se tornava lei, a realidade ia sendo
mudada pelos prprios portadores de transtorno mental, assim como pelos
tcnicos, familiares, voluntrios, organizados em um amplo movimento de
transformao das relaes entre sociedade e loucura. Neste perodo foram
extintos mais de 20 mil leitos psiquitricos no Brasil, ao mesmo tempo em
que foram criados cerca de 250 servios de ateno psicossocial e mais de
mil leitos psiquitricos em hospitais gerais.
O movimento assim conseguiu paralelamente a esse processo uma srie de

conquistas junto ao Ministrio da Sade. Cabe aqui destacar algumas portarias de tal rgo
em relao temtica (BRITTO,2004):
Portaria 189 de 19/11/1991 alterou o financiamento das aes e servios de
sade mental;
Portaria 224 de 19/01/92 regulamentou o funcionamento de servios de
sade mental;
Portaria 1077 de 24/08/99 assegurou o fornecimento de medicamentos
bsicos de sade mental nos servios ambulatoriais pblicos de sade que disponham
de ateno em sade mental;
Portaria 106 de 11/02/00 criou e regulamentou o funcionamento dos
servios residenciais teraputicos;
Portaria 799 de 19/06/00 criou uma auditoria especial nos servios de
sade mental com o objetivo de avaliar a assistncia prestada, estabelecer mecanismos
de superviso permanente nos servios e propor normas que possibilitem a
continuidade do processo de transformao do modelo de ateno psiquitrica.
21
No ano seguinte proposta do Projeto (1990), realizada uma conferncia na Venezuela que tem como
resultado a Declarao de Caracas, em que trata da reforma do sistema de tratamento de sade mental nas
Amricas.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
772
Portaria 1220 de 7/11/2000 determinou a avaliao da assistncia em

sade mental prestada pelo SUS.
Aps os 12 anos de tramitao e com uma srie de modificaes do projeto
inicial apresentado com base no substitutivo do Senador Sebastio Rocha, a proposta
aprovada, que ensejou a lei 10.216/01, estava diferente do que inicialmente fora proposto no
projeto de Paulo Delgado. Uma das diferenas mais ntidas a omisso sobre o ponto central
de incio que era a extino progressiva dos manicmios judiciais. Alm disso, o foco da lei
aprovada acaba por afastar o tpico da substituio efetiva do modelo de internao, que
continuou sendo ponto central, atendo-se principalmente definio dos direitos da pessoa
com transtorno mental. No , portanto, o objetivo do trabalho desmerecer essa conquista dos
movimentos antimanicomiais em relao concepo legal da humanidade desses indivduos
com a descrio dos direitos dos mesmos. Porm, olhar a Lei sem viso crtica, atendo-se
apenas aos pontos conquistados, impossibilita que as conquistas conseguidas at aqui
avancem o quanto ainda podem avanar.
H, por exemplo, o emprego de termos abertos que no oferecem uma segurana
pessoa com o transtorno. Por exemplo, a utilizao de termos que possibilitam um juzo
pessoal daquele que est olhando a norma por falta de especificao. Esse o caso do artigo
4o da Lei 10.216/01, quando fala que a internao, em qualquer de suas modalidades, s ser
indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes (grifo meu). O
termo grifado abre a possibilidade de haver mais internaes por motivos no dizem respeito
sade do paciente, mas sim a argumentos como possveis falhas no servio de sade
oferecido pelo Estado, ou at prpria atividade do psiquiatra que est lidando com o caso.
Uma melhor regulamentao dessa insuficincia possibilitaria a utilizao mais uniforme dos
mdicos em analisar, nesse cenrio mantido, quando for necessria a internao. Outra crtica
importante a se fazer a falta de previso de um rgo independente de controle das decises
mdicas e das decises judiciais, em casos de internao compulsria. A presena desse rgo
seria crucial devido j avaliada necessidade histrica do ramo da psiquiatria em se legitimar
como a nica capaz de definir o melhor para o indivduo com o transtorno. Assim, tal rgo
lidaria com o imaginrio equivocado de uma medicina sem falhas, podendo essa ser
controlada no s pelos seus prprios mecanismos, mas tambm por um grupo de defensores
pblicos, movimentos sociais da causa, promotores, profissionais da rea da sade e
interessados da sociedade civil.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
773
Apesar de algumas crticas em relao Lei aprovada em 2001, seu impacto em

relao ao direito penal trouxe mudanas paradigmticas em relao aplicao da medida de
segurana, apesar de ainda no haver reconhecimento legislativo de tais modificaes, como
demonstra a tabela.
Percebe-se claramente uma diminuio dos internos aps o ano de 2001, apesar
do aumento posterior que indica a tendncia brasileira de aumento de encarceramento
(CARVALHO e WEIGERT, 2013:63). Apesar disso, vemos que por essa Lei, a doena no
mais determina o sujeito, que por sua vez descrito como sujeito de direitos. Assim, o
reconhecimento da humanidade dos portadores e tambm do fenmeno da loucura no tem
nenhuma restrio de acordo com o artigo 1 o da Lei 10.216. Assim, todos os direitos
conquistados pela promulgao da Lei so estendidos queles que cometem crimes e tem
sofrimentos mentais. Ou seja, essas pessoas tm direito aplicao integral da Lei,
principalmente no que concerne ao afastamento de aplicao de internaes em instituies
totais, como nos Hospitais psiquitricos.
Como aponta a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo em sua Tese sobre a
aplicao da Lei 10.216/01 em matria de medida de segurana (A Lei n 10.216/01, marco
da reforma psiquitrica no Brasil, derrogou a parte geral do Cdigo Penal e da Lei de
Execues Penais no que diz respeito medida de segurana), o referido instituto encontrase claramente previsto na Lei comentada. Em tal tese, nota-se que no pargrafo nico do
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
774
artigo 6o da Lei so apontados trs tipos de internao psiquitrica: a internao voluntria,

que consiste na internao a pedido da pessoa com sofrimento mental; a internao
involuntria, que consiste na internao contra a vontade do paciente a pedido de um terceiro,
por exemplo, um familiar; e a internao compulsria, que aquela determinada pela Justia.
Dessa maneira, entende-se que a medida de segurana se encaixa na ltima hiptese de
internao determinada pela justia, ou seja, corresponde internao compulsria. A
respectiva tese afirma que inequivocamente a Lei n 10.216/01 dispe sobre a medida de
segurana e por isso derroga a Parte Geral do Cdigo Penal e a Lei de Execues Penais no
tocante matria. Ou seja, h uma proibio para a aplicao da internao
compulsria/medida de segurana como primeiro recurso em todos os casos, inclusive em
relao aos que sofrem de problemas mentais e cometem crime. Assim, para esses indivduos,
alm da aplicao dos direitos elencados no artigo 2 da Lei, a internao dever seguir as
outras previses da mesma: apoio por meio de recursos extra-hospitalares; se esses forem
insuficientes, a se considera a internao seguindo a ordem estabelecida no artigo 6 e apenas
com laudo mdico, mesmo na hiptese de determinao da justia; a internao, como aponta
a tese da defensoria, somente se justifica em casos de surto, tendo durao estritamente ligada
ao perodo que esse ocorre.
Assim, a tese defende que quando, no processo penal, constatar-se
inimputabilidade penal do indivduo autor do crime, o juiz deve oferecer tratamento devido de
acordo com a indicao mdica. A reflexo a ser feita a partir do que a Defensoria defende a
partir dos casos mais polmicos de semi-inimputabilidade. Compreendo que a Lei 10.216/01
deveria ser aplicada tambm a esses casos porque o sujeito no momento do ato definido como
crime no tinha sua capacidade de compreenso integral do ilcito por questes que tambm
remetem a sofrimento mental, mesmo que momentneo. Tal escolha se d com base na
conscincia dos efeitos negativos que o sistema penal pode causar a qualquer individuo, tenha
ele ou no sofrimentos mentais. Assim, mesmo com base no objetivo defendido no direito
penal, o de ressocializao, mais lgico aplicar sempre a opo que possibilita o maior
contato do indivduo com a sociedade e o melhor acompanhamento de sade.
Com a Lei 10.216/01, o papel do juiz, at em casos penais, fica submetido
opinio mdica, diferente de seu posicionamento anterior de no adstrito ao laudo, no
podendo agora contrari-lo, uma vez que os critrios do tratamento e da possvel internao
so estritamente clnicos, sendo o mdico o responsvel pelo tempo de internao, qual
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
775
tratamento extra-hospitalar ser aplicado ao sujeito, e quando ocorrer a desinternao do

sujeito. Aqui , mais uma vez, interessante apontar que a Lei foi falha ao no estabelecer um
rgo de superviso das atividades mdicas atrelados ao interesse social de defesa e
preservao dos direitos do sujeito com sofrimento, para que tais decises de internao e sua
durao tenham mecanismos de controle.
Outra implicao lgica dessa nova forma de lidar com indivduos com
sofrimento mental e autores de atos tipificados como crime a gesto de onde se cumpre a
medida de segurana. Como bem aponta o relatrio do Ministrio da Sade de 2005, os
hospitais de custdia no so geridos pelo Sistema nico de Sade, mas por rgos da Justia
e no esto submetidos s normas gerais de funcionamento do SUS, ao PNASH/Psiquiatria
(com nica exceo dos Hospitais de Custdia do Rio de Janeiro), ou ao Programa Anual de
Reestruturao da Assistncia Hospitalar Psiquitrica. Por isso, so frequentes as denncias
de maus tratos e os bitos nestes estabelecimentos. importante ressaltar que apesar da
mudana, vale lembrar que a calamidade no setor da sade ainda a regra uma vez que os
estabelecimentos submetidos fiscalizao do SUS continuam com problemas do mesmo
tipo. Assim, tal fato s refora a necessidade de polticas diversas da hospitalocntrica.
Com a nova Lei, todas as pessoas que esto cumprindo medidas de segurana
deveriam ser transferidas ao Sistema nico de Sade, de acordo com as suas necessidades.
Para isso, aplicar-se-ia o artigo 5o, que define que o paciente h longo tempo hospitalizado
ou para o qual se caracterize situao de grave dependncia institucional, decorrente de seu
quadro clnico ou de ausncia de suporte social, ser objeto de poltica especfica de alta
planejada e reabilitao psicossocial assistida. Isso no quer dizer necessariamente que a
pessoa precise continuar internada, como em casos de desinternao progressiva, mas que
dever ser fortemente assistida de acordo com suas necessidades mdicas e de acordo com o
impacto iatrognico que a instituio teve em seu estado de sade.
Nota-se assim que, apesar da Lei 10.216 ter pontos que poderiam ser mais bem
definidos para o atendimento geral da populao com sofrimento mental, ela j representa
uma mudana significativa no que concerne aplicao da medida de segurana,
principalmente para aqueles que esto no momento sujeitos a ela.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
776
Anlise de decises do STF sobre medida de segurana aps o advento da Lei

10.216/01 A desinternao progressiva
Apesar de haver posicionamentos de algumas instituies do Estado, como a

Defensoria do Estado de So Paulo e o Ministrio Pblico Federal 22, levanta-se aqui a
hiptese de que no houve ainda um posicionamento contundente da Suprema Corte a
respeito do impacto da Lei 10.216/01 na aplicao da medida de segurana.
Para retratar e compreender esse problema, procedeu-se anlise qualitativa de
duas decises do STF em relao medida de segurana, ambas com data posterior
aprovao da Lei. Os dois casos foram escolhidos a partir de um critrio de relevncia em
relao a outras decises da Corte na temtica das medidas de segurana. Trata-se de decises
que foram reiteradamente usadas na fundamentao de outras decises: o HC 97.621/RS, de
2009, ora analisado, foi mencionado em outras 16 decises do STF 23 e o HC 98.360/RS foi
mencionado em outras 9 decises da mesma Corte24. A escolha dessa segunda deciso foi
motivada pela discusso gerada entre os Ministros sobre o tema, o que pode demonstrar como
os Ministros do STF lidam com a polmica da medida de segurana depois da Lei
Antimanicomial de 2001.
Assim, ser descrito brevemente a relatoria e o voto de cada Habeas Corpus para
posterior anlise mais focada no papel da Lei 10.216/01 e em seguida ser analisada a
discusso que surgiu do HC 98.360/RS.
Habeas Corpus 97.621/RS

Proced.: Rio Grande do Sul
Relator: Ministro Czar Peluso
Pacte.(s): Atablio Sander
22
Em 2011, o Ministrio Pblico Federal produziu juntamente com a Procuradoria Federal dos Direitos do
Cidado um Parecer sobre as medidas de segurana e hospitais de custdia e tratamento psiquitrico sob a
perspectiva da Lei N. 10.216/2001 como forma de estabelecer estratgias para atuao do MPF em relao ao
tema e garantir s pessoas com transtornos mentais seus direitos e uma poltica pblica efetiva de sade mental.
23
RHC 100383 AP (STF), HC 107777 RS (STF), medida cautelar no HC 114759 RS (STF), RE 628150 RS
(STF), RE 611992 RS (STF), RE 613127 RS (STF), RE 628149 RS (STF), medida cautelar no HC 107157 RS
(STF), RE 630208 RS (STF), RE 628151 RS (STF), AI 851441 DF (STF), RE 628646 DF (STF), RE 628217 RS
(STF), RE 612862 RS (STF), RE 613149 RS (STF) e HC 98360 RS (STF).
24
HC 107777 RS (STF), HC 107432 RS (STF), medida cautelar no HC 114759 RS (STF), RE 628149 RS
(STF), medida cautelar no HC 107157 RS (STF), AI 851441 DF (STF), RE 628646 DF (STF), RE 630208 RS
(STF) e RE 628151 RS (STF).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
777
Impte. (s): Defensoria Pblica da Unio

Coator(a/s)(es): Superior Tribunal de Justia
No relatrio, descrito o caso de Atablio Sander, que, num acesso de loucura,

desferiu socos e pontaps em sua me e jogou pedras nas pessoas que passavam na rua. Ele
teve sua inimputabilidade determinada e foi internado em 27/08/1981 e em 18/04/2008 foi
liberado devido prescrio da medida de segurana, mas o Ministrio Pblico interps
agravo. A defesa impetrou Habeas Corpus ao STJ, que denegou a ordem. aqui salientada a
vedao da aplicao de pena por carter perptuo, inclusive no caso de medida de segurana
e que o prazo prescricional deve ser calculado nos termos do artigo 109, adotando-se como
marco inicial o comeo do cumprimento da medida. Assim, no caso especfico o crime de
leso corporal leve j teria prescrito h quatro anos. Dessa forma, feito requerimento para a
desinternao progressiva e assistida do paciente, de acordo com o artigo 5 da Lei n
10.216/01. Ao fim, aponta que o Ministrio Pblico Federal opinou pela concesso parcial do
writ, sustentando que o laudo tcnico atesta a periculosidade parcial do paciente.
Em sequncia, ser descrito o voto do Ministro Relator Cezar Peluso. Sobre a
prescrio, aponta tambm o artigo 109, defende que no ocorreu nem a prescrio da
pretenso punitiva nem da pretenso executria. Afirma tambm que no h prescrio pela
durao da medida porque o tempo da medida no completou 30 anos, como entendimento
estabelecido no HC 84.219 em 2005. O relator requereu a impetrao e o restabelecimento da
deciso de primeiro grau na parte que determinou a desinternao progressiva do paciente em
questo, conforme o artigo 5 da Lei 10.216/01, com a finalidade de reinserir gradativamente
as pessoas que estavam submetidas medida no meio social.
Vale comentar sobre o Laudo Psiquitrico Legal n 38.639 de 27/08/2007 que
citado no voto do Relator, em que os peritos defendem que o paciente apresentava elementos
de periculosidade social por no responder bem aos remdios e porque no h suporte sciofamiliar efetivo.
A deciso monocrtica deferida se baseou no fato de a periculosidade do paciente
estar controlada, no fato de que ele est cumprindo medida em regime de alta progressiva
desde 1992, e tambm no cumprimento do paciente para recebimento do indulto, concluindo
que o paciente pode receber alta planejada com reabilitao psicossocial auxiliada fora do
mbito do Instituto Psiquitrico Forense.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
778
Assim, a turma, por unanimidade, concedeu parcialmente a ordem, reformando os

acrdos do Superior Tribunal de Justia e do Tribunal de Justia, determinando que o Juzo
da Vara de Execues Criminais decidisse a concesso ou no do indulto.
Habeas Corpus 98.360 /RS

Proced.: Rio Grande do Sul
Relator: Min. Ricardo Lewandowski
Pacte.(s): Luiz Adolfo Worm
Impte. (s): Defensoria Pblica da Unio
Coator(a/s)(es): Superior Tribunal de Justia
No relatrio, apresentada a narrativa sobre o paciente Luiz Adolfo Worm, que

possui esquizofrenia paranoide e cumpria medida de segurana desde 1977 por ter praticado
algumas vezes o crime de perigo para a vida ou sade de outrem, descrito no artigo 132 do
Cdigo Penal, contra sua me e seu irmo. Alm disso, relata que aps ter sido colocado em
liberdade em 1991, novamente internado em 1992 por ter ameaado a integridade fsica de
seus pais.
Aponta-se que o magistrado de primeiro grau decretou a prescrio da medida de
segurana aplicando por analogia o artigo 109 do Cdigo Penal. Porm, o Ministrio Pblico
do Rio Grande do Sul interps um agravo em execuo que acabou sendo provido pelo
Tribunal de Justia gacho, com o entendimento de que a medida s acaba com o fim da
periculosidade do agente. Devido a isso, um Habeas Corpus foi impetrado no Superior
Tribunal de Justia, que denegou a ordem.
apontado tambm que o paciente est internado h mais de 15 anos por um
crime cuja pena mxima prevista de apenas seis meses e que, se somado o tempo que ele
est preso, lembrando da interrupo em 1991, o paciente est preso h mais de 30 anos, que
o limite legal. Tambm sustentado que o prazo para o trmino da medida de segurana tem
que ser calculado pelo mximo de pena cominada ao crime pelo qual o agente responderia se
esse no fosse considerado inimputvel. O relatrio termina por apontar o parecer do
Subprocurador-Geral da Repblica que opinou favoravelmente desinternao progressiva
em hospital psiquitrico.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
779
J no voto, o Ministro Ricardo Lewandowski concede parcialmente o writ. Em

sua argumentao, defende que no possvel falar em prescrio da pretenso executria
devido interrupo de 1992. Porm, considera possvel considerar no mais possvel
subsistir a medida de segurana por conta da limitao de tempo traada pelo HC 84.219/SP.
No entanto, o paciente deveria continuar sob a custdia do Estado devido ao Laudo
Psiquitrico de 18/01/2007 que conclui que a periculosidade no cessou, mas foi atenuada, o
que tornaria cabvel a desinternao progressiva na Lei 10.216/01. O Ministro ainda aponta
que a durao da medida sem melhora revela a necessidade de pensar em outra modalidade de
tratamento que no o internamento por si s. Nesse sentido, cita o Ministrio Pblico Federal
que entende que a medida resulta em inviabilizaes do retorno do internado ao convvio
social, e que defende a desinternao progressiva prevista no artigo 5 da Lei 10.216/01 e a
Resoluo 05/2004 do CNPCP25.
No fim, a deciso pela extino da medida de segurana, determinando-se a
transferncia para um hospital que tenha estruturas determinadas na Lei 10.216/01.
Em relao ao debate posterior, sero expostas algumas partes que condizem com
a anlise pretendida por este trabalho. No debate sobre esse HC, discutido inicialmente o
pedido da Defensoria sobre a questo da despenalizao, que como o Ministro Lewandowski
admite, no foi amadurecida no STF, tendo indeferido o writ porque tal questo demandaria
um estudo de maior flego (pgina 1109). No entanto, j admite parecer mpar a situao de
se ter um ato criminoso punido com severidade diferente devido inimputabilidade do autor.
Posteriormente, o mesmo Ministro discorre brevemente sobre a Lei 10.216/01, apontando sua
finalidade de proteo dos direitos dos portadores de transtornos mentais.
apontado pelo Ministro Carlos Britto o fato de a internao hoje ser uma
exceo, sendo que h outros tratamentos ambulatoriais e que no seria o fato da
incurabilidade de um transtorno que justificaria uma internao de carter perptuo. Alm
disso, o Ministro demonstra conhecimento de teses da Defensoria sobre o assunto da medida
de segurana, o que faz o Ministro Lewandowski sustentar que o STF teria que se posicionar
frente a tais teses, mas que isso seria avano demais para aquele caso em especfico.
Levanta-se tambm que o Estado, aps a medida de segurana subsistir, teria o
poder para manter o paciente em um hospital psiquitrico. Porm, decide-se por no assentar
esse entendimento por achar desnecessrio avanar nessa temtica. O entendimento que
25
Dispe a respeito das Diretrizes para o cumprimento das Medidas de Segurana, adequando-as previso
contida na Lei no 10.216 de 06 de abril de 2001.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
780
prevalece que o paciente passar pelo processo de desinternao progressiva previsto na Lei
10.216/01, considerando que a medida subsistiu.
Em seguida, debatido o quadro de esquizofrenia do paciente, que j se havia
cronificado. Nesse momento, o Ministro Marco Aurlio lembra que h muitos esquizofrnicos
integrados vida social, mas em seguida o Ministro Lewandowski lamenta que algumas
dessas pessoas ocupam posies de destaque.
Ao voltar o debate do artigo 5 da Lei 10.216/01, o debate da ao direta estatal
aps os trinta anos de medida de segurana volta tona e os Ministros decidem por no
estabelecer um prazo limite. Na mesma discusso, debatem se a medida de segurana teria
natureza jurdica de pena ou no, sendo que h posicionamentos, como o do Ministro Marco
Aurlio, que vai ao encontro do que defendido nesse trabalho, de que as consequncias da
medida de segurana so piores do que a da pena propriamente dita, uma vez que h a falta de
um teto para a medida de segurana. Porm, mais uma vez a tese no enfrentada nessa
deciso.
Em um momento posterior, quando debatida a transferncia do paciente a um
hospital psiquitrico adequado, o Ministro Lewandowski ressalta a preocupao de deixar um
paciente dessa natureza (pgina 1124) solto, porque ele poderia cometer algum
despropsito e o Supremo Tribunal Federal seria responsabilizado. Devido a isso, o Ministro
Carlos Britto entende que a melhor opo seria submeter ao regime da Lei 10.216/01, que
protegeria os direitos das pessoas com transtorno mental. Assim, o paciente ainda seria
protegido pelo Estado. Sobre a Lei 10.216/01, o Ministro Marco Aurlio tambm demonstra a
necessidade de observ-la, mas diz que tal legislao nada diz sobre a medida de segurana,
apenas dos direitos dos acometidos de doena mental. Assim, o Ministro Relator
Lewandowski reajusta seu voto, concedendo a ordem parcialmente, mas fazendo apontamento
importncia da Lei 10.216/01.
Anlise das aes de Habeas Corpus
Em relao ao papel da Lei 10.216/01 nas decises proferidas e relatadas

anteriormente, possvel perceber que o Supremo Tribunal Federal entende que ela protege
os direitos das pessoas com transtorno mental, mas assim o faz com um recorte especfico da
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
781
Lei, apenas aproveitando da Lei aquilo que no coloca em questo a natureza da medida de
segurana e as eventuais alteraes nessas medidas.
Assim, o nico artigo explicitamente citado nas duas decises apresentadas o
artigo 5, que diz que o paciente h longo tempo hospitalizado ou para o qual se caracterize
situao de grave dependncia institucional, decorrente de seu quadro clnico ou de ausncia
de suporte social, ser objeto de poltica especfica de alta planejada e reabilitao
psicossocial assistida, sob responsabilidade da autoridade sanitria competente e superviso
de instncia a ser definida pelo Poder Executivo, assegurada a continuidade do tratamento,
quando necessrio, que possibilita a desinternao progressiva. No entanto, tal leitura
recortada no expressa o potencial da Lei como um todo, ao no admitir que o sujeito tenha o
direito de ser internado conforme suas necessidades mdicas e no conforme seu grau de
periculosidade, termo que no debatido e problematizado pelos Ministros em nenhuma das
duas aes de Habeas Corpus analisadas, em que aparecem expresses como periculosidade
controlada (HC 97.621-2/RS) e periculosidade atenuada (HC 98.360/RS).
Dessa forma, o Supremo olha apenas a possibilidade de se internar inicialmente e
depois desinternar conforme o caso do indivduo. Poderia ser derivado dessa posio o
movimento contrrio, defendido nesse artigo e na prpria Lei 10.216/01, que a internao,
apesar de seus problemas, s possvel se a pessoa estiver em caso de surto e apenas
enquanto esse durar. Assim, da mesma maneira que se permite a desinternao progressiva, a
internao progressiva deveria ser tambm possvel. Por exemplo, se a pessoa, aps cometer o
injusto, no estiver em fase de surto, ela poderia ter um outro tratamento que no a medida de
segurana porque isso poder ser mais condizente com seu quadro de sade e eventualmente
ser internada caso provada necessidade mdica e esgotamento das outras medidas extrahospitalares. Assim, a varivel o transtorno e o surto, e no a periculosidade, que so
aspectos bem diferentes.
Percebe-se em uma fala do Ministro Lewandowski a incompreenso dessa
diferena apontada acima porque iguala o transtorno mental com a periculosidade ao dizer
que aquele crnico, logo temerrio tirar o paciente da guarda do Estado. Porm, se o
raciocnio fosse esse, toda pessoa com doena mental crnica ou permanente estaria fadada a
estar sob a guarda do Estado, o que retira seu carter de sujeito, virando mais uma vez objeto
da doena, que a percepo anterior Lei 10/216/01.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
782
Seria possvel contrapor tal crtica ao dizer que os casos analisados so aes de
Habeas Corpus que tm por objetivo a liberao dos pacientes da medida de segurana, logo,
o debate sobre a natureza jurdica da medida ficaria incompleto porque o pedido apenas
relacionado ao fim da medida aplicada a um paciente. Porm, fica claro no debate ocorrido na
deciso do HC 98.360 /RS que h uma inteno de se evitar tal discusso, mesmo tendo
conhecimento da relevncia da Lei 10.216/01 no que diz respeito aos portadores de transtorno
mental, sendo que h Ministros, como o Ministro Marco Aurlio expe no HC 98.360/RS,
que no veem a nova Lei como aplicvel medida de segurana, apenas no que se refere ao
indivduo e seus direitos. Na linha do que se defende no presente artigo, tal posicionamento
do Ministro incoerente e paradoxal porque a Lei no faz diferena no seu artigo 126 seria
aplicar integralmente a Lei aos que sofrem de algum transtorno mental, inclusive aos que
esto cumprindo medida de segurana, porque o que se deveria focar a questo da sade e
melhora do sujeito, tendo ele cometido algum injusto ou no.
No que est relacionado mais discusso entre os Ministros, percebe-se um
receio de se aprofundarem em determinado ponto referente medida de segurana, no
criando a partir do caso uma tese do Supremo Tribunal Federal em relao matria. o que
se percebe no que diz respeito atuao do Estado aps a liberao de um paciente que
cumpriu 30 anos de medida de segurana. Apesar de decidirem pelo acompanhamento em
hospital psiquitrico aps o fim da medida de segurana, no estabelecem firmemente que a
pessoa permanecer aos cuidados do Estado quando de sua liberao.
Segue tabelas do quadro brasileiro para anlise:

26
Art. 1o Os direitos e a proteo das pessoas acometidas de transtorno mental, de que trata esta Lei, so
assegurados sem qualquer forma de discriminao quanto raa, cor, sexo, orientao sexual, religio, opo
poltica, nacionalidade, idade, famlia, recursos econmicos e ao grau de gravidade ou tempo de evoluo de seu
transtorno, ou qualquer outra.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
783

O debate dos Ministros acompanhado com os dados das tabelas acima permitem a
percepo de um receio de liberar uma pessoa com transtorno mental e que j cometeu um
crime porque, se essa voltar a faz-lo, o STF, no caso da discusso, ser responsabilizado.
Isso reflete uma das razes pelas quais as pessoas em medida de segurana em maioria no
recebem um laudo de fim da periculosidade ou uma sentena de desinternao, como aponta a
tabela acima: ningum quer se tornar responsvel por uma pessoa que possui
periculosidade, e isso fica evidente com a fala do Ministro Lewandowski nesse sentido.
Concluso
A medida de segurana, apesar de seu motivo declarado de tratamento, funciona,

principalmente na modalidade detentiva, como uma pena de priso com menos garantias
pessoa internada, afetando principalmente os mais pobres, j clientes do sistema penal.
Devido a esses fatores, o prprio pressuposto de tratamento no faz sentido porque a medida
no auxilia o estado de sade do paciente. Porm, nosso ordenamento j permite que essa
medida seja inutilizada com as previses da Lei 10.216/01, que no exclui as pessoas com
transtorno mental em conflito com a Lei.
Apesar desse possvel entendimento, percebe-se que o Supremo Tribunal Federal
aplica essa Lei de forma recortada, no enxergando seu potencial de mudana. Alm disso,
nota-se tambm que no de vontade imediata de se fazer uma tese jurisprudencial que
modifique a aplicao da medida de segurana, principalmente pelo receio da
responsabilizao que poderia recair sobre a Corte.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
784
Bibliografia
ALVIM, Rui Castro Machado. Uma pequena histria das medidas de segurana. So
Paulo: IBCCRIM, 1997
AMARANTE, Paulo Duarte de Carvalho; OLIVEIRA, Walter Ferreira de. A sade integral
e a incluso da ateno psicossocial no SUS: pequena cronologia e anlise do movimento de
reforma psiquitrica e perspectivas de integrao. Dynamis Revista Tecnocientfica,
Blumenau, v. 12, n. 47, Edio Especial Ateno Psicossocial na Ateno Bsica 2, p. 6-21,
abr./jun. 2004
AMARANTE, P. & YASUI, S. (2003) Avano e retrocesso na Reforma Psiquitrica: notas
para refletir a Lei 10.216. mimeo.
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e poltica penal alternativa Em Revista de
Direito Penal, 7- 21. Rio de Janeiro- RJ: Forense, 1978.
BASAGLIA, Franco. A instituio negada. 3. Ed. Rio de Janeiro: Graal, 1985
BAUMAN, Zygmunt 1998 - O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro, Jorge Zahar
Editor.
BECKER, Howard S. Outsiders, estudos da sociologia do desvio. RJ, Zahar, 2008
BITENCOURT, Czar Roberto. Tratado de Direito Penal, vol. 1: Parte Geral. 16 ed. rev.
atual. e ampl. So Paulo: Saraiva 2011
BRITTO, Renata Crrea. A internao psiquitrica involuntria e a Lei 10.216/01. Tese:
Mestrado. Reflexes acerca da garantia de proteo aos direitos da pessoa com transtorno
mental. Rio de Janeiro: s.n., 2004
CARRARA, Srgio. Crime e loucura: o aparecimento do manicmio judicirio na passagem
do sculo. Rio de Janeiro: Eduerj / Edusp, 1998.
CARVALHO, Salo de; WEIGERT, Mariana de Assis Brasil. A punio do sofrimento
psquico no Brasil: reflexes sobre os impactos da reforma psiquitrica no sistema de
responsabilizao penal. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 11, n. 48, p.56,
jan./mar. 2013.
CASTEL, R. A ordem psiquitrica: a idade de ouro do alienismo. Rio de Janeiro: Graal,
1978
DINIZ, Dbora. A Casa dos Mortos. Braslia: ImagensLivres, 2008. Volume nico
_____________. A custdia e o tratamento psiquitrico no Brasil: censo 2011. Braslia:
LetrasLivres, 2013
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
785
DUTRA, Maria Cristina Bechelany. As relaes entre psicose e periculosidade:

contribuies clnicas da concepo psicanaltica da passagem ao ato. So Paulo: Annablume;
Belo Horizonte: Fumec, 2002.
FIRMO, Anbal Bruno de Oliveira. Medidas de segurana. Recife: s.e., 1940.
FOUCAULT, Michel: Os Anormais: Curso no Collge de France (1974 1975): So Paulo:
Martins Fontes, 2011
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal. 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003
FRY, Peter. Febrnio ndio do Brasil: onde cruzam a psiquiatria, a profecia e a lei. In:
Caminhos Cruzados. So Paulo: Braziliense, 1982
GOFFMAN, Erving. Manicmios, Prises e Conventos. Traduo de Dante Moreira. Leite.
7a edio. So Paulo: Editora Perspectiva, 2001
JACOBINA, Paulo Vasconcelos. Direito penal da loucura: medida de segurana e reforma
psiquitrica. Braslia: ESMPU, 2008
MATSUDA, Fernanda Emy. A medida da maldade: periculosidade e controle social no
Brasil. Tese: Mestrado. FFLCH-USP, 2009
MELLIM FILHO, Oscar. Medida de segurana detentiva: opo preferencial pelos pobres.
Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 21, n. 245, p.8, abr. 2013.
MINISTRIO DA SADE. Secretaria de Ateno Sade. DAPE. Coordenao Geral de
Sade Mental. Reforma psiquitrica e poltica de sade mental no Brasil. Documento
apresentado Conferncia Regional de Reforma dos Servios de Sade Mental : 15 anos
depois de Caracas. OPAS. Braslia, novembro de 2005.
MINISTRIO PBLICO FEDERAL. Parecer sobre medidas de segurana e hospitais de
custdia e tratamento psiquitrico sob a perspectiva da Lei n. 10.216/2001. Braslia, 2011
OLIVEIRA, William Vaz de. Crime Loucura: Reflexes em Torno do Caso Custdio Alves
Serro. In: XV Simpsio Nacional de Histria Cultural, 2012, Teresina. Anais do VI
Simpsio Nacional de Histria Cultural, 2012.
ORGANIZAO MUNDIAL DE SADE. Relatrio sobre a sade no mundo: Sade
mental, direitos humanos e legislao. Lisboa: OMS,2005
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol., 1: Parte Geral, art. 1. a 120.
6a ed., rev., atual e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006,
RAUTER, Cristina. Criminologia e Subjetividade no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 2003
REALE JNIOR, Miguel; DOTTI, Ren Ariel; ANDREUCCI, Ricardo Antunes; PITOMBO;
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
786
Sergio M. de Moraes. Penas e Medidas de Segurana no Novo Cdigo. Rio de Janeiro:

Forense, 1987.
WACQUANT, Loc. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estado Unidos (a onda
punitiva). 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
787
Mecanismos e ramificaes da excluso social no paradigma da

cultura do controle
Paula Pereira Gonalves Alves
Mestranda em Direito pela Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho/ Unesp Franca.
Graduada pela Faculdade de Direito de Franca.
Orientador: Antonio Milton de Barros

Professor de Processo Penal na Faculdade de Direito de Franca (SP).
Resumo: Esse artigo analisa as formas de excluso e controle sociais, quando reconfigurados
e expandidos no contexto da cultura do controle. O fenmeno criminal pondera sobre as
formas de violncia individual (auto percepo) institucional, que se chega seletividade
operacional da criminalizao secundria. Por outro lado, conclui-se que a excluso social no
se vincula apenas ao seu sentido literal, mas aquela enquanto incluso dialtica na sociedade
excludente de forma marginalizada, e a priso como violncia institucionalizada. O trabalho
bibliogrfico, e trata de abordar formas de excluso social e cerimnias de degradao da
identidade, no contexto do fenmeno da cultura do controle.
Palavras-chave: criminologia; cultura do controle; excluso social; criminalizao
secundria; priso.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Uma breve leitura do interacionismo simblico e construo de

identidade: entre excluso social, estigma e estigmatizados 2.1. Recepo do estigma e auto
percepo como excludo. 3. Mudanas de paradigmas da Criminologia: uma abordagem
macrossociolgica do controle social. 3.1. O controle social informal no contexto da cultura
do controle. 3.2.Controle social informal: sociedade excludente e seus bodes expiatrios. 3.3.
A onipresena dos meios informais de controle: segurana privada e nova concepo sobre
panoptismo. 4. Controle formal como fomento excluso. 4.1. Controle penal: hbitos
mentais seletivos entre atores de justia. 4.2. O controle formal em sua nudez: a priso como
manifestao mxima de excluso social. 4.3. Possveis reflexos da cultura do controle em
polticas criminais no Brasil. 5. Consideraes finais. 6. Referncias.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
788
1. Introduo
Durante a ascenso do neoliberalismo, a individualidade se acentua, cada vez

mais, no estilo de vida dos indivduos, na medida em que aponta formao de uma
sociedade excludente, composta por valores sociais e morais que so reconstitudos nessa
nova dinmica de suas aes de vida.1 A sociedade dinmica acompanhou os ritmos
acelerados do capitalismo.
Entretanto, parte daquela ficou presa ao passado liberal, fincando suas razes ainda
na ideia do pesado, imvel, ligado concepo de espao no de tempo, como o
neoliberalismo assim exigia. Esquecidos no tempo, os resqucios da modernidade se
agregaram em classes pauperizadas, abastados da cidadania e do consumo. Estas duas
expresses, portanto, passaram a ter significados semelhantes, fazendo a imagem de cidado o
mesmo de consumidor.
Os germes do neoliberalismo se veem pressionados e levados excluso tanto
pelos meios de controle informais quanto pelo poderio das instituies formais. Em relao ao
primeiro, vigilados e vigilantes acabam presos em uma organizao social de incluso
perversa (inclumos, medida que exclumos!), baseada em uma desconfiana generalizada.
O modelo penal incorpreo que contemporaneamente torna-se cada vez mais sofisticado. 2
O controle do crime reconfigurado, portanto, adaptado s exigncias imediatas
de uma sociedade insegura e de uma mdia corrompida em detrimento de determinados
interesses econmicos. Em relao s instituies formais, a cultura do controle tambm
encontra-se presente entre os atores do sistema penal, que exercem suas funes a servio do
Estado, o qual faz de seus protagonistas, ligados justia penal, um meio para exercer suas
polticas e ideologias de controle, disciplina e excluso.
Primeiramente, procurou-se abordar a excluso social e o estigma com recurso
Psicologia Social, que contribu para melhor compreenso da epistemologia da excluso, auto
percepo como excludo e o processo de (des)construo da identidade daquele que uma vez
foi estigmatizado.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. p. 39.

LINCK, Jos Antnio Gerzson. A Criminologia nos Entre - Lugares: incluso violenta, excluso e subverso
contempornea. Rio Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 220.
2
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
789
Em um segundo momento, deslocou-se da perspectiva do interacionismo

simblico viso macrossociolgica da Criminologia. Ento, ao longo da descrio, o
presente artigo situa-se pela Criminologia Crtica, que possibilitou trabalhar os mecanismos
formais e informais de excluso social de forma contextualizada, em um perodo do
capitalismo tardio e da sociedade cosmopolita, que emergem cultura do controle. Ademais,
no se parte da ideia moderna foucaultiana de que carece a disciplina daqueles que esto
margem da sociedade; mas do controle dos bolses da pobreza.
Perante a introdutria aqui exposta, faz-se imprescindvel, em meio a este
conturbado cenrio, repensar o complexo de foras que protagonizam a luta pela manuteno
da realidade de excluso econmico-social que impera no Brasil, da qual so reflexos as
imorais e degradantes condies subumanas em que esto inseridos.
O trabalho ser predominantemente dedutivo, com recurso descrio objetiva de
cunho terico, partindo de premissas gerais acerca da excluso social e desdobra-se ao longo
dos fatos encontrados em relao aos mecanismos de controle informais e formais.
sobre a epistemologia da excluso social e suas relaes com o processo de
degradao da identidade daquele estigmatizado socialmente e vulnervel criminalizao
secundria que se situa o presente artigo. O objetivo compreender o processo de excluso
(tanto pelo controle informal, quanto formal) que, gradativamente, produz a mudana da
identidade e aceite de um novo papel como excludo e criminoso, de acordo com a
criminalizao secundria por meio do sistema prisional.
2. Uma breve leitura do interacionismo simblico e construo de identidade: entre

excluso social, estigma e estigmatizados
Para compreendermos o fenmeno da excluso, o processo pelo qual ela foi

contextualizada no atual cenrio socioeconmico, far-se-, primeiramente, necessrio
compreender o conceito e a epistemolgica da excluso como um novo paradigma em
construo.
A temtica quanto identidade, estigma e excluso social, foi sistematizada e
reconstruda a partir dos anos 50 do sculo passado, com o internacionalismo simblico, que
acoplou-se Psicologia Social, de maneira transdisciplinar, e rompeu com perspectivas da
sociologia positiva.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
790
Destarte, essa transdisciplinariedade resultou na superao dicotmica indivduo x

3
sociedade. A partir disto, com recurso Psicologia Social, a compreenso de estigma e

excluso social deixou o entendimento simplista do ser-indivduo e passou a olhar os
processos de excluso social e estigmatizao por meio de uma viso scio-antropolgia.
Objeto este, portanto, trabalhado pelo interacionismo simblico proposto nesse momento pela
Criminologia.
De acordo com a perspectiva discursiva da Psicologia Social, excluso um
fenmeno
multidimensional
que
superpe
uma
multiplicidade
de
trajetrias
de
desvinculao.4 O conceito de excluso no est vinculado apenas concepo de acordo com

a ordem econmica; esta apenas uma das abordagens, que centraliza suas anlises no
capital, abordando a excluso como sinnimo de pobreza, minimizando o escopo analtico
fundamental deste fenmeno que , tambm, o da injustia social. Portanto, com esta
mudana na esta perspectiva conceitual de excluso5, podemos classific-la como sendo
aquela que diz respeito aos valores e conhecimentos de uma determinada sociedade, no
ficando restrito apenas ideia de excluso fsica, geogrfica ou material; ou seja, h os
excludos culturalmente.
Essa excluso cultural que, muitas vezes, pode ser interpretada como um produto
do processo de transmutao e injustia social. Os sujeitos que so submetidos a uma
mudana na estrutura social, mas que ficam parte de um grupo, de uma instituio ou corpo
social (marginalizao), so submetidos a uma homogeneizao provocada (ou reforada)
pelas polticas pblicas(franceses) ou pela ideologia nacional (americanos). 6
Young7, ao definir o processo de transmutao (a sociedade exclui para incluir) e
pobreza (ligado, principalmente, ao fator econmico e s mudanas sociais por polticas
neoliberais) o vincula questo da criminalidade como produto daquele. De acordo com essa
3
BRAGA, Ana Gabriela Mendes. Preso pelo Estado e Vigiado pelo Crime: as leis do crcere e a construo da
identidade na priso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 2.
4
WANDERLEY, MariangelaBelfiore. Refletindo sobre a noo de excluso. InAs Armadilhas da Excluso.
SAWAIA, Bader (org.) Analise psicossocial e tica da desigualdade social.2. ed. Petrpolis: Vozes, 2001.p.23.
5
Na dcada de 90, o conceito de excluso social, em harmonia concepo da sociedade moderna e lquida,
passou a ser dinmico, em que surge atravs de processos quanto a situaes consequentes. A concepo de
excluso no mais vista como um fenmeno de ordem individual, mas social, de natureza multidimensional
dos mecanismos atravs dos quais os indivduos e grupos so excludos das trocas sociais, das prticas
componentes e dos direitos de integrao social e de identidade, alm da participao na vida do trabalho,
englobando os campos de habilitao, educao, sade e acesso a servios.
6
WANCQUANT, Loic J. D..Da Amrica como utopia s avessas. InA Misria do Mundo. BOURDIEU, Pierre
(org). 3. ed. Petrpolis: Vozes, 1997.p.168.
7
YOUNG, Jock. A Sociedade Excludente: excluso social, criminalidade e diferena na modernidade recente.
Rio de Janeiro: Revan, 2002. p.23.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
791
ideia, o autor ainda divide o processo de excluso em duas partes: em primeiro lugar, a
transformao e a separao dos mercados de trabalho e um aumento macio do desemprego
estrutural; e, em segundo, a excluso decorrente das tentativas de controlar a criminalidade
resultante das circunstncias transformadas e da natureza excludente do prprio
comportamento.
Diante disto, pode-se classificar os excludos como aqueles que so rejeitados de
nossos mercados materiais e simblicos, de nossos valores; como se crissemos uma espcie
de apartao social denomina um ser parte como um no semelhante expulso no
somente dos meios de consumo, dos bens, servios, mas do gnero humano. uma forma
contundente de intolerncia social.8 Sendo assim, pelas multifacetrias da excluso, o
indivduo que est subordinado a este processo, pode deixar de ser reconhecido como sujeito,
por um determinado grupo ou categoria social, que o estigmatiza e no o reconhece como
cidado. Por fim, este indivduo passa a no reconhecer a si mesmo como tal, pela aceitao
do esteretipo que o puseram. 9
Deste modo, a cicatriz, pela qual deixada por meio desse processo acima
descrito, pode ser definida como o estigma; como aquilo que marca, que denota claramente o
processo de qualificao e desqualificao do indivduo na lgica da excluso 10. Por meio do
estigma deixamos de consider-lo como um ser comum e total, reduzindo-o a uma pessoa
estragada e diminuda. Tal caracterstica um estigma.
Entretanto, o termo estigma no se vincula somente ao sentido negativo e moroso.
Segundo Goffman, o estigma pode ser entendido como um atributo profundamente
depreciativo. Mas, o que preciso, na realidade, uma linguagem de relaes e no de
atributos. Um atributo que estigmatiza algum pode confirmar a normalidade de outrem,
WANDERLEY, Mariangela. Belfiore. Refletindo sobre a noo de excluso. InAs Armadilhas da Excluso.
p. 22.
9
Outros autores, ainda pela psicologia social, vo considerar os excludos como que esto includos socialmente
pela excluso dos direitos humanos, para ouvir e compreender os seus brados de sofrimento (SAWAIA, Bader.
O Sofrimento tico Poltico como Categoria de Anlise da Dialtica Excluso/ Incluso, p 109); excludo
aquele que no reconhecido como sujeito, que estigmatizado, considerado nefasto ou perigoso sociedade e
ordem pblica; VRAS, Maura. Excluso: Um Problema Brasileiro de 500 Anos - notas preliminares. p. 48) .
10
MariangelaBelfiore Wanderley considera que naturalizao do fenmeno da excluso e o papel do estigma
servem para explicitar, especificamente no caso da sociedade brasileira, a natureza da incidncia dos
mecanismos que promovem o ciclo de reproduo da excluso, representado pela aceitao tanto ao nvel social,
como do prprio. Refletindo sobre a noo de excluso. InAs Armadilhas da Excluso. p. 23-24.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
792
portanto ele no , em si mesmo, nem horroroso nem desonroso.
11
Destarte, o autor
compreende o estigma como tipo especial de relao entre atributo e esteretipo.

Os efeitos do estigma vo depender da discrepncia entre a identidade social
virtual - atribuda pela sociedade ou, mais especificamente a identidade aparentemente
imediata (como sendo aquela imagem adjacente que um determinado grupo, espacialmente
prximo do indivduo, vai julg-lo e lhe atribuir caractersticas imediatas, quando ele
estranho em um determinado grupo de pessoas, por exemplo) - em relao sua prpria
identidade social real. Logo, o indivduo estigmatizado se v num campo de argumentos e
discusses detalhados referentes ao que ele deveria pensar de si mesmo, ou seja, identidade
de seu eu.
Goffman ainda explica que o estigmatizado aquilo que a sociedade lhe diz que
ele : um membro do grupo mais amplo, o que significa que um ser humano normal, mas
tambm que ele , at certo ponto, "diferente", e que seria absurdo negar essa diferena. A
diferena deriva da sociedade, porque, em geral, antes que uma diferena seja importante ela
deve ser coletivamente conceitualizada pela sociedade como um todo. 12
O indivduo passa por uma espcie de demonizao, em que a sociedade
constri a imagem humana de seus inimigos, que a partir deste momento no merecem ser
includos sobre o domnio do Direito. 13 A demonizao, alm de ser uma violao lei em si,
cria uma espiral autnoma de violncia e de comportamento brutal de uma parcela de
indivduos uns contra os outros. Atravs deste processo sdico, a sociedade cria monstros
atravs da estigmatizao, que convencional de modo eminente empreitada de imobilizar
o estranho na sua essncia de Outro excludo, de monstro social.14
A identidade do indivduo excludo produto de um processo de representaes
de papeis, enquanto representaes em si mesmas, a partir da interao do prprio sujeito
excludo (ator) e com a sociedade e o sistema de justia criminal (atores). Assim, a identidade
se forma a partir de uma variedade de eus, que representam diversos papis perante pblicos
variados.15
11
GOFFMAN, Erving. Estigma: notas sobre a manipulao da identidade deteriorada. 4.ed. Rio de
Janeiro:2008. p. 13.
12
Id. p.134.
13
Vide YOUNG, Jock. A Sociedade Excludente: excluso social, criminalidade e diferena na modernidade
recente. Sobre o processo de demonizao do indivduo estigmatizado.
14
LINCK, Jos Antnio Gerzson. A Criminologia nos Entre - Lugares: incluso violenta, excluso e
subverso contempornea. p. 214.
15
BRAGA. Ana Gabriela Mendes. Obra citada. p. 4
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
793
Quanto ao estigma, cicatriz do processo de excluso, ele pode ser, tambm,

compreendido como uma lente pela qual so olhados certos tipos de pessoas, ao mesmo
tempo em que a prpria pessoa absorve essa viso exterior tema que ser abordado
momento posterior.16
2.1. Recepo do estigma e auto percepo como excludo
O estigma que, por meio de processos formais ou informais de excluso social, foi
criado, pode resultar na autoimagem, no reflexo daquilo que aqueles que os excluram o viam.
Ora, o indivduo chega sua prpria viso de excludo, marginalizado, inimigo da sociedade:
a criao de auto etiquetas (a pessoa percebe a si mesma tal qual imagina que os demais a
veem). A auto percepo encontra-se compelida a situar-se no padro da percepo dos
outros. Por meio de um processo de resignao e de sentimento de vergonha, o indivduo
comea a percorrer o corredor que vai conduzi-lo a um novo papel.17
Segundo Becker, determinados grupos sociais criam o desvio ao criar
determinadas regras sociais, cuja infrao constitui desvio e, ao aplicar essas regras a pessoas
particulares, as rotulam como outsiders. Deste ponto de vista, o desvio no uma qualidade
do ato que a pessoa comete, mas uma consequncia da aplicao por outros de regras e
sanes a um infrator (algumas pessoas infringem regras, e outra imp-las)18. O desviante,
portanto, aquele que foi rotulado por ter infringido uma regra social criada por impositores,
que aplicam as regras e criam outsiders de uma maneira seletiva. Mas o ponto em questo diz
respeito ao seu comportamento quando aceitado seu rtulo. Neste sentido, o autor
problematiza que o indivduo que foi rotulado passa, posteriormente, por um processo de
resignao e de sentimento de vergonha. A partir disto, ele assume um novo papel, buscando
atender s expectativas daqueles que empreitaram seu rtulo (reaes advindas do diagnstico
popular). Por outro lado, a pessoa que leva o esteretipo a srio confronta-se com
obstculos quanto a sua conduta. De outro modo, ir, como o faria a maior parte dos
membros da sociedade, condenar a si mesma como um outsider desviante. 19
16
Id. p. 16.
MARTINS, Isabela do Rosrio Lisboa. Do Labeling Approach Tupiniquim: uma anlise compensatria
compreenso criminolgico-radical". Disponvel em: <www.ibccrim.org.br>. Acessado em: 20.set.2012.
18
BECKER, Howard S. .The Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p. 21-22.
19
BECKER, Howard S. ..Obra Citada. p. 82-83.
17
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
794
Consequentemente, a participao social fora do grupo que ele se identifica, de

acordo com seu esteretipo, torna-se difcil a interao social com outras pessoas e a ascenso
social. Logo, grupos sociais que carregam esteretipos, que foram impostos pela sociedade,
passam por processo de auto segregao20; enquanto que, isoladamente, cada indivduo
estigmatizado passa por um processo de desafiliao (perda de vnculo social no ,
necessariamente, a uma ausncia completa de vnculos, mas a ausncia de inscrio do sujeito
em estruturas que tm um sentido).
Portanto, uma pessoa estigmatizada tende a ter as mesmas crenas sobre sua
prpria identidade que os demais tm. Conforme explica Goffman, os padres que ele
incorporou da sociedade maior tornam-no intimamente suscetvel ao que os outros veem
como seu defeito, levando-o inevitavelmente, mesmo que em alguns poucos momentos, a
concordar que, na verdade, ele ficou abaixo do que realmente deveria ser.21
Pela perspectiva da Psicologia Social, a vida daquele que uma vez foi excludo,
no consegue ser reincludo, de tal modo que compromete sua dignidade de ser cidado, sua
condio humana, no ponto de vista moral e poltico uma fratura cada vez maior e difcil de
ultrapassar.22
Estes so alguns pontos de abordagem interacionista em relao formao
identitria, pela Criminologia Clnica e labeling approach. Posteriormente, essa perspectiva
dos processos de degradao de identidade e excluso ofertada pela Criminologia se
transforma e passa viso macrossociolgica de interao com mecanismos de controle e
criminalizao informais e formais (Criminologia Crtica).
20
Denise Jodelet classifica a excluso em trs formas: a segregao, como sendo o afastamento, da manuteno
de uma distncia topolgica; marginalizao, atravs da manuteno do indivduo parte de um grupo, de uma
instituio ou corpo social e discriminao atravs do fechamento do acesso a certos bens ou recursos, certos
papis ou status, ou atravs de um fechamento diferencial ou negativo. Os Processos Psicossociais da Excluso.
InAs Armadilhas da Excluso. p. 54.
21
Quanto s relaes de uma pessoa que passa pelo processo de aceitao do estigma, ela tem a tendncia se
isolar dos demais, possivelmente torna-se desconfiada, deprimida, hostil, ansiosa e confusa; ou ainda, em vez de
se retrair, o indivduo estigmatizado pode tentar aproximar-se de contatos mistos com agressividade ou a
presena prxima de normais provavelmente reforar a reviso entre auto exigncias e ego, mas na verdade o
auto dio e a auto depreciao. GOFFMAN, Evering. Estigma. p. 17-27.
22
VRAS, Maura. Excluso Social. Um Problema Brasileiro de 500 anos (notas preliminares). Excluso Social:
um problema brasileiro de 500 anos (notas preliminares). InAs Armadilhas da Excluso. p. 40.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
795
3. Mudanas de paradigmas da Criminologia: uma abordagem macrossociolgica do

controle social
A perspectiva macrossociolgica parte de uma abordagem materialista, cujo nvel

de abstrao ala as relaes de poder e propriedade em que se estrutura conflitivamente a
sociedade capitalista. 23
Nesse enfoque, a recepo da reao social fez-se necessria como condio para
qualificar como crtica a Criminologia. Assim, a Criminologia Crtica parte de postulados
da prpria criminologia; dentre seu legado como antecessor crtica, temos os paradigmas da
reao social e teorias dos conflitos, baseados em ideologias da Defesa Social. Contudo, h
limitaes quanto forma reducionista em que essas passagens da criminologia se
prontificaram, tal como a viso da criminalidade e suas causas; contrrio do que se prope a
criminologia crtica em relao ao processo de criminalizao e seletividade.
De tal modo, a criminologia, a partir da dcada de 70, centra seu objeto no mais
nas causas do crime, mas nos processos de criminalizao, excluso e segregao, de forma
contextualizada - ou seja, no capitalismo tardio.
Ainda que o labelling approach tenha rompido com paradigmas etiolgicos da
criminologia, aquele se conteve em sua abordagem desvinculada ordem econmica em que
aquele indivduo que teve sua identidade transformada, estigmatiza, estava inserido.
Nesse sentido, consoante Vera Andrade:
Por sua vez, o desenvolvimento do paradigma da reao social no marco do
conflito, ainda que alce uma dimenso macrossociolgica, o faz com
insuficiente grau de abstrao em relao estrutura econmica. Pois, uma
vez que a ateno se fixa no processo de criminalizao em si, sem perquirir
seus condicionantes estruturais, a interpretao pluralista acaba por
reduzir-se a u a in er re a o a o is a a so ie a e
is a o o u
conjunto de pequenos grupos (outsiders), cujas relaes no remetem nunca

s relaes mais gerais de classe, isto , a uma desigual distribuio das
oportunidades sociais.24
23
ANDRADE. Vera Regina Pereira. A Iluso de Segurana Jurdica: do controle da violncia violncia do
controle penal. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado: 2003. p. 214.
24
ANDRADE. Vera Regina Pereira. A Iluso de Segurana Jurdica: do controle da violncia violncia do
controle penal. p. 215
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
796
Essa contextualizao dos processos de criminalizao agora reconfigurada ao

controle. A partir da dcada de 80, a ideia moderna de disciplina apontada por Foucault e
criada por Bentham no condiz mais no ps-moderno. No h somente a disciplina dos
corpos, mas o controle e excluso do indivduo margem da sociedade e para quem o sistema
penal est de portas abertas. Objetos agora trabalhados pela Criminologia Crtica: excluso do
indivduo com recurso aos mecanismos de controle formais e informais no neoliberalismo.
3.1. O controle social informal no contexto da cultura do controle
Necessrio, pois, contextualizar essa ideia ao momento em que a crescente linha

horizontal de excludos acentua-se ao longo dos ltimos anos. Neste perodo, a sociedade
contempornea passa por um processo extremamente acelerado e com adoo de polticas
neoliberais. Com o desenvolvimento irrefrevel da sociedade capitalista, associada crise do
Welfare State, os riscos25 incipientes, mensurveis e controlveis produzidos na sociedade
liberal e intervencionista, sofrem uma profunda alterao, impondo uma varivel insensata
que institucionaliza e prolifera a insegurana.
Este processo que muitos classificam como globalizao refere-se interligao
crescente que no gera apenas novas animosidades e conflitos, mas que pode alimentar
polticas reacionrias e uma xenofobia arraigada. Uma vez que um segmento significativo da
populao mundial no diretamente afetado pela globalizao, ou fica bastante excluda de
seus benefcios, ela um processo profundamente desagregado e, por isso mesmo,
vigorosamente contestado. A desigualdade da globalizao garante que ela fique longe de ser
um processo universal, uniformemente experimentado em todo o planeta. 26
Ulrich Beck vai dizer que, muitas vezes, o significado de globalizao viciado
por alguns autores que ficam presos ideia unilateral de globalizao como um rompimento e
extenso espacial, de localizao. Entretanto, esse termo globalizao no significa apenas
abolio de fronteiras, mas a delimitao e fortificao de outras novas fronteiras. Assim
sendo, o autor, ao analisar a sociedade cosmopolita no contexto do globalismo (ideologia do
25
O medo do crime passou a ser visto como um problema por si s, bem distinto do crime e de sua vitimizao,
e polticas especficas tm sido desenvolvidas mais com o objetivo de reduzir os nveis de medo do que de
reduzir o crime [...] medos concretos, medos difusos, inseguranas generalizada, raiva, ressentimento e
correlacionando-os com parmetros atuais de risco e vitimizao. GARLAND, David. A Cultura do Controle:
crime e da ordem social na sociedade contempornea.Rio de Janeiro: Revan, 2008. p. 54
26
HELD, Davis. MCGREWE, Anthony. Prs e Contras da Globalizao.Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. p.
13-14.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
797
domnio de mercado mundial, a ideologia do neoliberalismo), afirma que esse processo o

responsvel
que
nunca
deixa
os
globalizadores
globalizados
se
globalizarem
27
globalmente.
Este cenrio propcio ao plantio do individualismo, por novas culturas e estilos

sinrgicos no cotidiano das pessoas. Estas abandonam os espaos de domnio pblico, que se
esvaziam rapidamente devido desero de ambos lados: a re ira a
in eressa o e a u a o o er real ara u
erri rio que
e o r i as e is en es so a a es e reali ar s
o i a o
or u o que as ins i ui es
o e ser es ri o o o u
es a o
csmico. 28
Ainda neste entendimento, Bauman29, ao definir a sociedade contempornea como
sendo como aquela que vive em funo do tempo, da velocidade, expe que dominadores so
aqueles que, felizes na sua postura diante dos padres socioeconmicos, travam sua batalha
entre foras que empunham, respectivamente, as armas da acelerao e da procrastinao.
Diante disto, emerge a sociedade excludente que conhecemos atualmente.
Proeminente da sociedade inclusiva, ps-crise do Estado do Bem Estar Social, diante de um
crescente fechamento de sociabilidade cotidiana entre ricos e classe mdia e entre estes
e a massa da populao pauperizada.
3.2. Controle social informal: sociedade excludente e seus bodes expiatrios

No perodo de transmutaodo Welfare ao Punishment o crime foi redramatizado.
A imagem aceita, prpria da poca do bem-estar, do delinquente como um sujeito
necessitado, desfavorecido, agora desapareceu. Para aquele segundo momento, a imagem do
delinquente ou, de acordo com a sociologia, do desviante, foi rebaixada, estigmatizada,
demonizada e construda via o capital, o consumo, sendo descartveis quando no necessrios
reserva de mo de obra barata do mercado formal de trabalho (nem mesmo, muitas vezes, ao
27
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Urlich Beck conversa com JohannesWillms. So Paulo: UNESP,
2003 p. 184
28
Neste sentido, ZygmuntBauman explica que o espao privado que coloniza o espao pblico, espremendo e
expulsando o que quer que no possa ser expresso inteiramente, sem deixar resduos, no vernculo dos cuidados,
angstias e iniciativas privadas. BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. P.
49
29
Id. p. 53.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
798
seu setor secundrio). Deste modo, os germes da mudana no surgiram, eles j estavam
presentes no contraste entre mercados de trabalho primrio e secundrio. 30
Portanto, essa classe dominante, ora excludente, fruto de processos de
desintegrao da esfera social, contribuindo para o aumento do individualismo, que
acompanha as transformaes do mercado de trabalho, perodo ps - fordista, surgindo novos
mecanismos de Controle Social. Partindo desta concepo sobre controle social, de acordo
coma dialtica excluso/ incluso anteriormente explicada, os novos modos de associao
eram acreditados na incluso de forma abrangente, que no passavam de uma iluso. Isto se
explica porque eles excluam na medida em que incluam (incluso perversa ou processo de
transmutao). Tipicamente, eles agiam no sentido de excluir os pobres e minorias, muitos
dos quais j haviam sido destacados das comunidades e dos controles do local de trabalho,
dos novos movimentos sociais e das fontes legtimas da identificao como consumidor.
31
Pelo vis do consumismo, a sociedade excludente parte da premissa de que seja

necessrio garantir a segurana daqueles que participam da sociedade de consumo; de forma a
livr-los da presena indesejvel da pobreza, que incomoda por ser inconveniente aos
desgnios do capital e que, por isso, precisa ser constantemente vigiada, controlada e, sempre
que possvel, punida. A partir da, com este ambiente catico, obscuro e incerto, a hipertrofia
do controle da criminalidade e o discurso populista se acentuam no paradigma da segurana
cidad, fazendo do crime a moeda forte dessa demonizao. Isto , a imputao de
criminalidade ao outro desviante uma parte necessria da excluso. 32
Destarte, Nietzsche, em relao falta de responsabilidade coletiva, expressa que
o egosmo, e o desprezo, diante daqueles da classe dominada, so caractersticas do homem
aristocrata. A moral dos poderosos, segundo o autor, compromete-se apenas s obrigaes
quanto aos de sua grei e no quanto aos seres de um grau inferior e a tudo quanto estranho
vontade de poder. Assim, a alma aristocrtica honra a si mesmo quando honra as outras de sua
classe (bondade que lhe prpria para os prximos no lhes possvel seno na altura e no
domnio). Deste modo, o aristocrata mantm afastado de si os seres que se manifestam os
estados opostos de alma.
Detesta-os! Despreza-se o covarde, o medroso, o pedante, o utilitrio
estreito, o desconfiado, o que se humilha a espcie de co no homem que
30
YOUNG, Jock. Obra Citada. p. 24.

GARLAND, David. Obra Citada. p. 201.
32
YOUNG, Jock. Obra Citada. p. 32.
31
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
799
suporta qualquer maltratamento, o adulador que mendiga uma esmola e,

sobretudo, o embusteiro: uma crena fundamental dos aristocratas que o
povo embusteiro.33
A existncia dos padres culturais proporciona uma segurana entre os

aristocratas, com fundamento na aprovao social e no poder resultante da presso sobre
aqueles que no se lhes amoldam ao padro ora imposto. Assim, o indivduo deve assumir
certas formas esteriotipadas de comportamento; ou melhor, certos padres culturais, por uma
cultura de massas pr-ordenada. A sociedade ainda julga como sendo justa a sua
estigmatizao, fazendo daquele seu bode expiatrio, culpando-o pelos males e pela
criminalidade. Portanto, manter os seus bodes expiatrios torna-se necessrio para manter a
ordem, e para libertar os seus perseguidores de suas recriminaes recprocas.
Como explica o criminlogo Jos Antnio Gerzson Linck, a funo sacrifical, que
exercida pelos bodes expiatrios, deve ser entendida como sendo a violncia sem a
possibilidade de vingana (por isto, sacrifcio), pois ela no est inclusa sociedade, mas
sua margem. Diante disto, a sociedade passa a ritualizar frequentemente o sacrifcio. Os bodes
expiatrios da insegurana nacional abrem espao para a deciso poltica de extermnio
contnuo, desde o ontolgico, advindo de sua rotulao como no consumidor, at o
extermnio fsico, biolgico.34
Do mesmo modo, Lacan, ao analisar questes relacionadas s mudanas sociais,
vai explicar que, quando a sociedade se considera to alterada em sua estrutura, ela recorre a
processos de excluso do mal sob a forma de um bode expiatrio, ou ento de regenerao
atravs de um recurso externo. Responsabilidade coletiva ou mstica da qual nossos costumes
trazem os vestgios, quando no tenta vir novamente luz por meios invertidos. 35
A cultura tirnica do narcisismo e da intimidade, com recurso macia
individualizao das massas, leva ao enfraquecimento da poltica e das aes na esfera
pblica, aprisiona homens em egos escravizados e desacreditados e leva crise do senso de
solidariedade, que substitudo pelo discurso da competitividade e de eliminao do Outro.
Este individualismo narcisista, vinculado a outros fatores como a insegurana e a fobia
33
NIETZSCHE, Frederich.Alm do Bem e do Mal. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 2012. p. 191.

LINCK, Jos Antnio Gerzson. Obra Citada.p. 128.
35
LACAN, Jacques. Escritos. Rio de Janeiro: Zahar, 1998.p. 129.
34
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
800
urbana de afastamento social, impossibilita o indivduo de descentrar de si mesmo,

dificultando uma viso no maniquesta de outro, estereotipado como estranho. 36
A dialtica excluso/ incluso pode ser compreendida como sendo aquela que a
sociedade exclui na medida em que inclui. Sawaia, pela perspectiva da Psicologia Social, vai
esclarecer que a dialtica excluso/incluso est relacionada ao descompromisso social com o
sofrimento do prximo. Assim caminha a sociedade neoliberal. Esta que, a partir do processo
de transmutao, prolifera a condio da ordem social desigual, que amolda o carter ilusrio
da incluso (dialtica referente incluso). Todos esto inseridos de algum modo, nem
sempre decente e digno, no circuito reprodutivo das atividades econmicas, sendo a grande
maioria da humanidade inserida por meio da insuficincia e das privaes, que se desdobram
para fora do econmico. 37
Alguns autores, como Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo, consideram que a
sociedade excludente encontra-se em crise na contratualizao entre os membros da
sociedade, que consiste na supremacia estrutural dos processos de excluso sobre os processos
de incluso. A predominncia destes processos de excluso manifesta-se de duas formas: o
ps-contratualismo e o pr - contratualismo. O ps um processo pelo qual grupos e
interesses sociais, at agora includos no contrato social, so dele excludos sem qualquer
perspectiva de regresso. J o pr consiste no bloqueio ao acesso cidadania para grupos
sociais que anteriormente se consideravam candidatos a ela e tinham uma expectativa fundada
de alcan-la de fato. Os que sofrem a excluso, apesar de formalmente cidados, so de fato
excludos da sociedade civil e lanados num verdadeiro estado de natureza.38
Como resultado desse cenrio insurge um grande e crescente abismo entre a
condio de indivduos de jure e suas chances de se tornar indivduos de facto; isto , de
ganhar controle sobre seus destinos e tomar as decises que em verdade desejam. a partir
deste abismo que provm as essncias mais venenosas que contaminam as vidas dos
indivduos contemporneos.39
36
LINCK, Jos Antnio Gerzson. Obra citada. 214.

SAWAIA, Bader. Introduo: Excluso ou Incluso perversa? InAs Armadilhas da Excluso p. 9.
38
No perodo ps - contratualista ocorre a emergncia de uma subclasse de excludos, constituda por grupos
sociais em mobilidade descendente estrutural e por grupos sociais para quem o trabalho deixou de ser uma
expectativa realista ou nunca foi. Surge a chamada underclass. AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli. Sociologia e
Justia Penal: teoria e Prtica da Pesquisa Sociocriminolgica. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2010. p. 25-26.
39
O autor ainda esclarece que, o indivduo que considerado to somente de jure no pode se tornar um
indivduo de facto sem antes torna-se um cidado. BAUMAN, Zymunt. Modernidade Lquida. p. 48-50.
37
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
801
3.3.A onipresena dos meios informais de controle: segurana privada e nova concepo
sobre panoptismo
Nesta sociedade de controle, permanentemente marcada pela interpenetrao de

espaos, j no importa a qualificao do tipo penal e sua lesividade - pois, fundado no medo,
independentemente dos tipos de leso e qualificao do bem jurdico, e de conflitos, para
alm da dimenso pblica ou privada - aqueles passam a ser dignos de tutela, de algum modo,
pelo controle punitivo.
Em todo caso, o crescimento dessa sociedade ps-moderna ampliou os recursos
sociais, assim como, diversificou os meios possveis de criminalidade. Paradoxalmente, essa
expanso dos riscos que a sociedade julga estar, no rompe com o desenvolvimento capitalista
financeiro. Contrrio disto, a pandemia do medo abstrato e hipottico fomenta o mercado de
segurana privada, como uma espcie de big business.
Conforme expe David Garland40, a segurana privada cresce e ganha espao,
com recurso aos mecanismos de controle social informal que surgem nesse perodo e que
estribam nas atividades cotidianas e nas interaes da sociedade civil. Eles esto, cada vez
mais, difundidos de forma imperceptvel, entre os indivduos e o seu cotidiano. Para o autor,
as medidas de poltica de controle do crime so cada vez mais orientadas segregao
punitiva e atuao de uma justia simblica.
As estratgias de controle do crime mais visveis podem at trabalhar com
expulso e excluso, mas so acompanhadas por esforos pacientes, continuados, de baixa
intensidade, direcionados a construir controles internos nas vizinhanas e de encorajar as
comunidades ao auto policiamento. Deste modo, designa-se a concepo panptica de que se
fundem meios informais de controle e vigilncia.
Neste mesmo sentido, Young ainda exemplifica meios de controle, altamente
desenvolvidos, que acompanham a dinmica e complexidade da sociedade, com recurso a
outros meios de conteno e preveno, tais como: bancos de dados gerados em transaes
econmicas em supermercados em contatos com a polcia, exames de sade, registros em
sistemas econmicos, etc. A possibilidade de cartes inteligentes que contero a riqueza dos
nossos dados pessoais j est entre ns. Logo, a tecnologia dos computadores permite a
40
GARLAND, David. Obra Citada. p. 63.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
802
massificao desses bancos de dados reconfigurao sobre a concepo de panptico em

relao s extenses da vigilncia visual. 41
Portanto, dentre as dimenses institucionais42 associadas ascenso da
modernidade, juntamente com o capitalismo, foi o desenvolvimento de condies de
vigilncia bem alm daquelas caractersticas tradicionais que compunham as formas de
controle social. Construindo-se um verdadeiro aparato de vigilncia, voltando superviso
das atividades da populao. Essa superviso pode ser direta, como nas instituies analisadas
por Foucault (prises, escolas, locais de trabalho, hospitais), mas, predominantemente, ela
indireta e baseada no controle de informao. Diferentemente das observaes e noes de
Jemery Bentham43- por instalaes de vigilncia e treinamento la Panptico, volumosas,
confusas e desajeitadas, no so mais necessrias44 - esse panptico contemporneo,
paradoxalmente, no ganha espao; ao contrrio, perde-se espao, mas ganha dimenso
imensurvel e inimaginvel diante de nossos olhos, de modo que no possamos v-lo. Neste
sentido, pela viso dos cticos acerca da globalizao, o imperialismo assumiu nova forma, de
vez que os imprios formais foram substitudos por novos mecanismos de controle e
superviso multilaterais.45
4. Controle formal como fomento excluso

Enquanto isto, do outro lado da moeda da sociedade insegurana, os meios de
comunicao em massa onipresentes ganham um papel importante na proliferao do medo,
ao reproduzir, em larga escala, seu espetculo miditico, que despertam nossos insigths (por
ser onisciente, fornecendo conhecimentos, provocando emoes e estabelecendo uma moral
41
YOUNG, Jock,.Obra Citada. p, 243.

O autor, Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo classifica em quatro dimenses institucionais da modernidade: a
acumulao do capital no contexto do trabalho assalariado e mercados de produtos competitivos; a
transformao na natureza, com o desenvolvimento de um ambiente criado; o controle de informao e
superviso social; controle dos meios de violncia no contexto da industrializao da guerra. Ele ainda descreve
uma quinta dimenso, que fora exposta no presente texto, que a separao entre espao e tempo, como uma
caracterstica da globalizao, que foi colocada por Bauman.A questo do controle dos meios de violncia, estes
so manifestados atravs da manuteno secular de novos cdigos de lei criminal, juntamente com o controle dos
comportamentos considerados desviantes, por meio dos mecanismos de vigilncia. Sociologia e Justia Penal:
teoria e Prtica da Pesquisa Socio-criminolgica. P. 43-44.
43
Vide BENTHAM, Jeremy. Panopticon or The Inspection House.Letter I: Ideia of the Inspection Principle.
Ainda sobre panopstismo, vide FOUCAULT. Vigiar e Punir. 36 ed. Petrpolis: Vozes, 2009. p. 191.
44
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. p. 141.
45
MCGREW, Anthony; HELD, David. Prs e Contras da Globalizao. p, 16-17.
42
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
803
comum)46, distorce a realidade e faz do jornalismo sensacionalista um produto lucrativo e

bem divulgado. A partir disso, o simblico discurso penal ganha destaque medida que, para
os detentores dos meios de comunicao, o crime compensa.
Este poder emblemtico em que se situa a mdia. Esse poder pode ser to
violento quanto prpria violncia (hipottica, muitas vezes) de que se tem medo, por meio
de estigmas so construdos com recurso s manchetes, em que aquele que cometeu o crime
alvo.47 Atualmente, esses sentimentos aabarcados de inseguranas e incertezas (coletiva ou
individual) tomaram propores ainda maiores no cenrio social, por meio de uma opinio
pblica formada e fundamentada a partir de informaes corrompidas e/ou recortadas da
situao ftica, objeto de matria jornalstica.
Concomitantemente, A busca pela proteo contra o crime torna-se obsesso e
produto. Os valores legitimados pela coletividade, que surgem em decorrncia do medo,
comeam a aparecer de forma sutil, como em pesquisas de opinio e manchetes
sensacionalistas, para rapidamente se cristalizarem nas mais variadas formas de
comportamento e ao. 48
A influncia do medo, como fomento s polticas pblicas cada vez mais
voltadas ao aparato punitivo do Estado, gera a criminalizao em nome de uma idealizada
segurana cidad. Assim, a naturalizao e aceitao dessa poltica, por meio de discursos
simblicos, acabam por expandir a atuao do controle social formal e que, eventualmente,
pode gerar o papel sacrifical do Outro exposto de forma depreciativa e estereotipada pela
mdia.
Por meio da cultura do medo, manter os bodes expiatrios (habitualmente so
alvos de manchetes jornalsticas) de uma sociedade excludente uma forma de resguardar
interesses dos meios de comunicao de massa em relao criminalidade. Este um ponto
46
Os meios de comunicao em massa podem fornecer um insigth e um outsigth este compreendido como
sendo a introduo s realidades despercebidas at o momento pelo espectador. J aqueles (os insights), so as
emoes elementares dos outsigths, por um segundo momento tais como: medo, esperana, desespero,
vnculos comuns da humanidade, que tanto podem unir como separar culturas, que so partilhados por todos os
homens. Quando caracterizamos a mdia como um todo poderoso, onipresente, pretendemos afirmar que os
meios de comunicao tm influncias em nossas vidas e modelado nossas crenas to profundamente, quanto
qualquer religio. Por isto, o autor Tony Schwartz, faz a analogia da mdia como um segundo deus.
SCHWARTZ, Tony. Mdia: o segundo deus. So Paulo: Summes, 1985.
47
Tem-se a violncia simblica da mdia. A lgica da violncia simblica condiz com aquela que, tanto aqueles
que so os alvos da mdia, quanto aqueles que executam aquela mesma violncia, esto sujeitos ela, de modo
stil, de modo que conduz aceitao dessa violncia sem a conscincia de sua prpria subordinao.
48
PESTANA, Dbora Regina.Cultura do Medo: Reflexes sobre violncia criminal, controle social e cidadania
no Brasil. So Paulo: Mtodo, 2003.p 66.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
804
crucial s polticas pblicas autoritrias, a fim de manter a segurana daqueles que no se

encontram margem da sociedade.
Outras vezes, o discurso miditico e, tambm, poltico vinculam-se s polticas
criminais que devam ser implantadas pelo Estado, como fontes alternativas para as campanhas
polticas disseminadas por seus representantes, a fim de assegurar essa sociedade de
incertezas a sua segurana fsica e moral, em relao criminalidade urbana. Exemplo claro
disto, foi o ocorrido na Inglaterra em 1996, na campanha eleitoral de Tony Blair com a
proposta apresentada por seu partido, chamada New Labour, pelo manifesto em New Life
For Britam. Como uma espcie de importao vinda dos Estados Unidos, a ideia das
vidraas quebradas cruzou o Oceano, ao chegar Europa com a ideologia toughon crime,
toughonthe causes of crime (atacar o crime, atacar as causas do crime). At aqui se atacou,
sobretudo, a ideologia xenofbica ligada ao crime; isto , a pequena delinquncia de rua.
Observa-se que, desde a chegada dos neo trabalhistas ao poder, a populao penitenciria da
Inglaterra cresceu no ritmo frentico. 49
4.1.Controle Penal: hbitos mentais seletivos entre atores de justia
Quanto aos protagonistas da justia criminal, estes ficaram expostos a um perodo

conturbado de incerteza e de ruptura com o modelo jurdico penal anterior, devido criao
de novas leis emergenciais e simblicas, bem como pela promoo de reformas
organizacionais constantes no cenrio da poltica criminail. Consequentemente, estes fatores
levaram os atores e agncias governamentais a criarem estratgias especficas, que lhes
permitam adaptarem-se ao problema por meio de apuraes processuais sumarias, a fim de
dar mais agilidade justia, devido demanda de processos penais.
Os primeiros passos em relao s instituies formais de controle social esto
ligados polcia. Em uma realidade e atuao distinta dos pases centrais, o quadro brasileiro
marcado por uma evidente caracterstica relacionada ao enfrentamento perifrico e seletivo
contra o crime. O policiamento ostensivo, tomando como eixo a seletividade do aparato
policial e judicial, contribui para a construo de esteretipos criminais. Logo, nos afastamos
do ideal de uma Polcia democrtica, que no fixe o esteretipo de delinquente na figura do
pobre, negro, jovem, como Nilo Batista descreve em Punidos e Mal Pagos.
49
Estima-se que este aumento era de mil presos ao ms. Neste sentido,Wacquant, Loic. As prises da Misria.
Rio de Janeiro: Zahar, 2011. p. 135.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
805
Pelo entendimento de Misse50, o problema central da criminalidade (no Brasil)

no se encontra vinculada apenas questo da pobreza, mas sim que os aparelhos de resposta
ao crime selecionam mais certos tipos de ao e de agente, do que de outros, de acordo com
maior visibilidade e exposio dos crimes cometidos, de modo a provocar maior reao moral
e social. Portanto, a criminalidade uma caracterstica de qualquer extrato social 51, o
problema est na seletividade das instituies oficiais, da visibilidade dos crimes cometidos
(muitas vezes que usam da coao fsica imediata) e das polticas criminais que apenas
seguem uma espcie de roteiro j estabelecido por seus protagonistas.
Deste modo, no se limitando apenas relao entre crime pobreza como um
esteretipo social, o crime tambm , sociologicamente, poltico. Todo prisioneiro um
prisioneiro poltico. Mas sua ao, criminalizada, no necessariamente uma ao poltica,
apenas produz efeitos polticos.
52
Portanto, quanto mais baixa for a posio social do
indivduo na estrutura de classes, frente ao seu poderio econmico, mais restrita ser a escala
de opes na conexo entre fins, acesso aos meios e riscos, e maior ser a probabilidade que
lhe restem riscos maiores, meios mais violentos e fins limitados por recursos em crculo
vicioso. 53
O Estado adota uma poltica de eroso sistemtica das instituies pblicas, que
faz depender dele para chegar ao exerccio efetivo de cidadania. Em relao aos personagens
que compem essas instituies, Salo de Carvalho enuncia que os atores da justia penal, ao
exercerem sua funo instrumental, promovem o papel das instituies como mecanismos e
controle social e efetivao dos direitos. A justia criminal atual o reflexo natural do
pensamento inquisitrio institucionalizado desde a colonizao que se consolidou ao longo do
50
Segundo o autor, pode significar que os aparelhos de resposta ao crime selecionam mais certos tipos de ao e
de agente, do que outros; que os crimes selecionados so tambm os que provocam maior reao moral e social;
que estes crimes de maior repercusso so aqueles chamados de crimes violentos, em que os agentes, dispondo
ou no de outros meios de poder, utilizam-se da coao fsica imediata, ou executam o aniquilamento fsico do
outro em seu desenvolvimento; que os agentes pobres que operam diretamente a ao criminal, por limitao
social na escala de seleo de meios e de preferncias criminais, mas tambm por outras razoes, tendem a estar
mais sujeitos ao emprego da violncia como meio criminal. MISSE, Michel. Crime e Violncia no Brasil
Contemporneo: estudos de sociologia do crime e da violncia urbana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.
23.
51
O crime ocorre em qualquer classe, estrato ou frao estamental; entretanto, h diferenas de designao e
perseguio de certas aes criminais, por parte dos aparelhos que cuidam de sua deteco e resposta punitivas,
que podem ser determinados, numa medida significativa, em correlao com as posies de classe, estrato ou de
fraes estamentais. Neste sentido: MISSE, Michel. Crime e Violncia no Brasil Contemporneo. p. 22.
52
MISSE, Michel. Obra Citada. p. 24.
53
Id. p. 25-26.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
806
processo de formao do Estado nacional. a partir deste sistema que orientar grande parte
dos modelos jurdicos autoritrios contemporneos.54
Muitos destes atores que compe as castas do Poder Judicirio, ainda com
resqucios da vanguarda de suas respectivas instituies, ficam presos s ideologias passadas do inquisitivo -, fazendo do processo penal um fator de estigmatizao, seleo e
desigualdade.
A cultura retribucionista contamina, portanto, no s a sociedade, como as
instncias oficiais do aparato persecutrio do Estado. H uma dupla seletividade na atividade
judiciria: seletividade na aplicao da lei, com maior probabilidade de punio para os
setores sociais desfavorecidos econmica e culturalmente, e de favorecimento para as classes
superiores, e seletividade na interpretao da lei, com a utilizao pelo juiz de seu poder
discricionrio segundo suas opes polticas e ideolgicas. 55
Especificamente, dentre alguns destes atores, o Ministrio Pblico (instituio
responsvel pelo oferecimento da denncia nos delitos de ao penal pblica e pelo controle
externo da atividade policial) contamina-se por uma viso conservadora da poltica e da
sociedade brasileira, que sustentada por grande parte de seus integrantes. Ora, a sociedade
organizada, conjuntamente com os discursos mediticos por punio desmedida, acaba por
que eleger o Ministrio Pblico como parceiro de lutas sociais 56 uma espcie de heri da
sociedade.
Encarregados de julgar os processos criminais, os juzes so atores centrais do
sistema de justia criminal. Carnelutti expressa que a justia humana parcial, entretanto,
tudo aquilo que se pode fazer buscar diminuir esta parcialidade.
O problema do direito e o problema do juiz uma coisa s. Como pode
fazer o juiz ser melhor daquilo que ? A nica via que lhe aberta a tal fim
aquela de sentir a sua misria: precisa sentir-se pequenos para serem
grandes.57
Porm, nem sempre assim os so.
58
Muitos se colocam como supra parte,
detentora de poder, smbolo de autoridade, que vincula solenidade, para no dizer

54
CARVALHO, Salo. O Papel dos Atores do Sistema Penal na Era do Punitivismo: o exemplo privilegiado
da aplicao da pena.Rio de Janeiro: Lumen Juris: 2010. p. 74.
55
AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli. Obra Citada.p. 223.
56
Id. p. 222.
57
CARNELUTTI, Francesco. As Misrias do Processo Penal. 8. ed. Campinas: Booksller, 2007. p. 36-37.
58
Quando assim eles se colocam, a fim de procurar a mxima igualdade entre as partes e imparcialidade diante
do processo, o juiz encontra-se em um cenrio de mal estar na magistratura, gerado tanto pela hierarquia
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
807
majestade, dos homens em toga se contrape o homem na jaula.59A epistemologia inquisitiva

se estrutura a partir desta ideia, cujo protagonista exercido pela figura do Magistrado;
enquanto que, os demais atores presentes no processo tornam-se apenas coadjuvantes,
detentores de papis secundrios, pois a resoluo do caso se vincula fundamentalmente
tcnica do magistrado, em descobrir a verdade que o acusado o exclusivo detentor60.
Portanto, o poder concentrado e direcionado contra o ru.
O mestre que diz a lei, de qualquer modo se esquematiza o poder sob uma
forma jurdica e se definem seus efeitos como obedincia. Em face de um
poder, que lei, o sujeito que constitudo como sujeito que su ei a o
e aquele que obedece. homogeneidade formal do poder, ao longo de
todas essas instancias, corresponderia, naquele poder que o poder coage
quer se trate do sdito ante o monarca, do cidado ante o Estado. 61
Longe de contribuir para atenuar as desigualdades que pesam sobre eles, as

instituies, abarrotadas de mentalidades inquisitivas, tendem a acentuar o isolamento e a
estigmitizao, ao ponto de operar uma verdadeira separao entre os seletivamente
marginalizados e a sociedade. De instrumento de luta contra a pobreza, a fora pblica se
transforma em mquina de guerra contra pobres. 62
Quanto ao processo penal, Braga nos lembra de que, no obstante a ideia
garantista do Processo funcionar dentro de outro paradigma de justia, mais racional,
burocratizada e formalizada, isso no garante ao acusado que tenha acesso ao procedimento,
nem a possibilidade de fala nesse espao. 63
A propsito, sustenta Bourdieu que:
institucional quanto pela comunidade, que acabam reprimindo o magistrado a julgar em acordo com as garantias
do acusado. Segundo Remi Lenoir, este mal estar diz respeito s representaes que a mdia difunde a respeito
dos magistrados que liberam das obrigaes de seu estatuto: potentados autocratas, justiceiros irresponsveis,
pessoas insignificantes, friorentas e tacanhas, etc. Essas caricaturas lembram at que ponto a atividade de juiz
objeto de apreciaes publicas que so devidas, sobretudo, ao modo de agir dos profissionais com os quais esto
estruturalmente em conflito. Esse sentimento de mal estar foi reforado pela lgica do funcionamento da
corporao dos magistrados: a impotncia destes ltimos, sua mediocridade, ociosidade e covardia em
relao sua prpria hierarquia ou s dos outros atores do campo judicirio e, at mesmo, do campo poltico.
LENOIR, Remi. Uma Crtica Bem Vivida. InA Misria do Mundo. BOURDIEU, Pierre [Org.] p. 289-293.
59
CARNELUTTI, Francesco.Obra citada. p. 23.
60
da aplicao da pena. p. 83.
61
FOUCAULT. Michel. Histria da Sexualidade I: a vontade de saber. 22 ed. Rio de Janeiro: Graal, 2012. p.
95.
62
WANCQUANT, Loic. Da Amrica como Utopia s avessas. InA Misria do Mundo. BOURDIEU, Pierre
[Org.]. p. 173.
63
BRAGA, Ana Gabriela Mendes. Kafka: entre o brilho da justia e a beleza dos acusados. Revista Liberdades,
v.n. 3, 139, 2010.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
808
O trabalho jurdico, assim inscrito na lgica da conservao, constitui um

dos fundamentos maiores da manuteno da ordem simblica tambm por
outra caracterstica do seu funcionamento: pela sistematizao e pela
racionalizao a que ele submete as decises jurdicas e as regras
invocadas para as fundamentar ou as justificar, ele confere o selo da
universalidade, fator por excelncia da eficcia simblica, a um ponto de
vista sobre o mundo social que [...] em nada de decisivo se ope ao ponto de
vista dos dominantes.O Direito que acaba se reduzindo um complexo social
em normatizao. 64
Portanto, o sistema brasileiro de Justia criminal opera por meio de tcnicas

eminentemente inquisitoriais de revelao da verdade sobre um passado, incorporadas na
formao cultural dos atores jurdicos65, que fazem do processo penal um mecanismo de
controle, disciplina e estigmatizao. Bourdieu66vai chamar de m-f institucional as
propenses constantes das instituies coletivamente assumidas, as medidas ou aes
realmente conformes vocao oficial do Estado (mentira de si mesmo a si mesmo).
4.2. O controle formal em sua nudez: a priso como manifestao mxima de excluso
social
Entretanto, o processo de excluso no contexto desta cultura do controle no se

encerra, muitas vezes, com a sentena (esta, quando condenatria, pode ser compreendida
como uma forma simblica da perpetuao do estigma e da excluso social; uma espcie de
funeral). Quanto ao resto do processo, o seu prolongamento com a condenao e a execuo
no mais que uma desgraa importuna para o indivduo e para a sociedade.
67
pronunciamento da condenao tambm pode ser compreendido como sendo aquele que
representa a manifestao de ato do imprio, resumindo-se imposio por meio da fora
legtima, da verdade revelada pelo Estado-Juiz. 68
64
BOURDIEU. Pierre. O poder simblico. 12. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2009. p. 209.
Salo de Carvalho ainda conclui: Centralizada na figura de autoridade, os procedimentos, apesar de distintos,
fomentam o enfraquecimento entre as partes a partir da imposio da sua verdade sobre o caso, situao que
refora o decisionismo e o protagonismo judicial. CARVALHO, Salo. O Papel dos Atores do Sistema Penal
na Era do Punitivismo: o exemplo privilegiado da aplicao da pena. p. 94-95.
66
BOURDIEU, Pierre. A M-f da Instituio. InA Misria do Mundo. p. 245.
67
CARNELUTTI, Francesco. Obra Citada. p. 60-61.
68
da aplicao da pena. p. 92.
65
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
809
Depois da condenao no mais suficiente. O condenado o pobre, por

excelncia, na sua nudez. Precisa separ-lo dos outros homens, lanar sobre ns um olhar,
no qual exprimem a conscincia mortfera da sua inferioridade. 69
No contexto do controle via instituies formais, a priso funciona, neste perodo,
como um instrumento de conteno neutralizante. O sistema carcerrio, concomitantemente,
tambm foi reinventado, reforado, por novas medidas de segurana, asseguradas pela
tecnologia.
Seguindo este mesmo raciocnio, o processo para o condenado no tem fim. Este
caminha para crcere perptuo, recluso que dura por toda a vida: no crcere perptuo a
porta da cadeia no se abre a no ser para deixar passar o cadver. 70
O processo penal, o qual no termina com a condenao mas segue com a
expiao, pode durar at a morte. A eventualidade da morte no crcere o
risco mais agradvel do encarceramento. [...] igualmente se deve
reconhecer que a ideia do encarcerado, que conta os dias sonhando com a
libertao, no mais um sonho; bastam poucos dias depois que as portas
da cadeia se abriram para acord-lo. Ento, infelizmente, dia a dia, a sua
viso do mundo se coloca de cabea para baixo: no fundo, no fundo, estava
melhor na cadeia. [...].A penitncia no diferente do resto do mundo,
tanto, no sentido que tambm o resto do mundo uma grande casa de pena.
71
Assim, notrio que o estigma de uma pessoa egressa do sistema carcerrio ser
perpetuado pela priso. Quando esta for deixada para trs, sua liberdade de direito ser
conquistada; entretanto, muitas vezes, sua dignidade, sua imagem de cidad perante
sociedade, poder ficar presa junto ao crcere. No mais, antes mesmo disto: desde os meios de
controle informais.
4.3.Possveis reflexos da cultura do controle em polticas criminais no Brasil
Diante deste cenrio de um pblico amedrontado, a questo aparente da poltica

agora mais a revolta coletiva e o reclamo por retribuio do que um compromisso com a
construo de solues sociais justas.
69
CARNELUTTI, Francesco. Obra citada. p. 73.

CARNELUTTI, Francesco.Obra Citada. p. 75-76.
71
Idem. p. 79-82.
70
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
810
O cenrio social que se estabelece, diante de uma maior demanda por

interveno da justia penal, chama a ateno das autoridades da segurana pblica e dos
demais setores de governo envolvidos com a questo. Com isto, os holofotes da criminalidade
voltam-se questo criminal e que resulta na busca por uma coordenao sistmica dos
ndices de criminalidade72
Neste sentido, Garland afirma que o novo imperativo poltico no sentido de que
as vtimas devem ser protegidas, seus clamores devem ser ouvidos, sua memria deve ser
honrada, sua raiva deve ser exprimida, seus medos devem ser tratados. Assim, a figura da
vtima ganha espao nos discursos polticos, como uma figura simblica, cuja experincia
projetada para o comum e o coletivo, em lugar de ser considerada individual e atpica (quem
quer que fale pelas vtimas fala por todos ns!). Logo, proteger o pblico se tornou o tema
dominante da poltica criminal. 73
A partir disto, o estado opera numa economia mesclada de proviso de segurana
e controle do crime e suas agncias tm que se adaptar ao mercado de segurana privada que
cresceu ao longo dos ltimos trinta anos74. Ou seja, no h, neste intervalo de tempo, a criao
de novas prticas, mas na redefinio daquelas que j existiam, sucedidas e reorganizadas de
acordo com a nova realidade neoliberal.
Assim, a causalidade se deslocou do nvel social para o individual, e o papel dos
processos informais de controle social passaram a ter prioridade sobre os controles formais do
sistema de justia criminal, pela via dos discursos polticos e simblicos. Deste modo, as
mudanas no campo do controle do crime so resultado das escolhas polticas, que amoldam
para uma nova estrutura de relaes sociais e informadas por novos padres multiculturais
estabelecidos.
Alguns exemplos em relao s adoes de mecanismos de controle formais deste
perodo (em evidncia nos Estados Unidos) so: poltica de gerenciamento, monitoramento,
controle da rotina de trabalho dos profissionais da justia criminal; novo e evasivo meio de
controle afetada todo e qualquer aspecto da justia criminal. Por outro lado, as formas de
controle informais esto ligadas ao aumento da segurana comunitria, especialmente pela
72
Neste sentido, vide: SPARKS, Richard. Graus de Afastamento: a teoria cultural do risco e a penalogia
comparativa. In. Ambivalncia, Contradio e Volatilidade no Sistema Penal: leituras contemporneas da
sociologia da punio. CNEDO, Carlos; FONSECA, David F. [Orgs.]. Belo Horizonte: UFMG, 2012. p. 25.
73
GARLAND, David. Obra Citada. p. 54-56.
74
Idem. p. 374.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
811
promoo de envolvimento das comunidades e da disseminao ideolgica, vinculadas

preveno do crime.
Nesse sentido, Fauzi Hasan Choukr expe que seja inegvel o papel da mdia
na adoo de medidas emergenciais, otimizando o emprego promocional e simblico do
sistema repressivo. O autor ainda afirma que a quebra dos valores assumidos pelo sistema e o
emprego dos mecanismos repressivos com forte apelo promocional e simblico, mostra-se
presente no discurso de manuteno da segurana e reestabelecimento da ordem. 75
Pode-se afirmar que a poltica apropriou-se desse medo, como uma espcie
de arma poltica, que ganha seu eleitorado devido s promessas que oferecem sociedade
u a sensa o e ranquili a e res abele en o a on ian a no a el as ins i ui es e na
capacidade do Estado em combat-los por meio do Direito Penal.
76
No se buscam,
portanto, medidas eficientes no controle da violncia ou da criminalidade, mas to somente

medidas que paream eficientes e que, por isso, tranquilizam a sociedade como um todo.
A partir dessa ideologia, o Estado passa a adotar polticas criminais com o
pragmatismo utilitarista que se imps na legislao penal, nas quais se aproveitam as
demandas simblicas por maior interveno do aparato penal. O Estado passa a assumir a sua
incapacitao seletiva e cria respostas rpidas para combater essa situao de descontrole,
respondendo a essas ansiedades e medos por meio do mecanismo mais simples de retrica
poltica, a saber, a expresso de sentimentos punitivos. 77
As mudanas no discurso da ideologia punitiva, em um perodo em que a
globalizao se acentua, permitiram legitimar polticas criminais mais repressivas, exportadas,
sobretudo, para a Amrica Latina. 78
Estes arranjos modernos, relacionados ao controle do crime, podem estar
camuflados de toda e qualquer maneira; mecanismos novos e reconstrudos de controle social,
advindos tanto do poder estatal, quanto do privado, fomentam a excluso implcita ou a
disciplina das comunidades. Um exemplo claro de mecanismo panptico a criao da
75
CHOUKR, FauziHasan. Processo Penal de Emergncia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 48-51.
PESTANA, Dbora Regina.Cultura do Medo: Reflexes sobre violncia criminal, controle social e cidadania
no Brasil. p. 34.
77
FONSECA, David S. Assumindo Riscos: a importao de estratgias de punio e controle social no Brasil.
In. Ambivalncia, Contradio e Volatilidade no Sistema Penal: leituras contemporneas da sociologia da
punio. p. 319.
78
Evidente que, devido aos fatores histricos, bem como socioeconmicos, de acentuadas desigualdades sociais,
o Brasil mostra-se diferente aos demais pases em matria penal e social. Por isto, fundamental ter a
conscincia dessas peculiaridades que tornam esse pas singular e reconhecer que algumas benevolncias no
podem ser relacionadas maioria das outras sociedades ocidentais. Ainda neste sentido, vide Rosa del Olmo. A
Amrica Latina e sua Criminologia. Rio de Janeiro: Revan, 2004. p. 60.
76
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
812
SINESP - Sistema Nacional de Informaes de Segurana Pblica, Prisionais e sobre Drogas

que entrou em vigor dia 4 de julho de 2012, pela Lei 12.681. Este sistema de informaes
visa implantar e proliferar bancos de dados criminais centralizados e informatizados,
encarregados de ativar a luta contra a criminalidade, com o objetivo de contribuir para a
manuteno de segurana pblica, uma manuteno de ordem. A criao da SINESP nos
remete e se assemelha a Law EnforcementAdministrationAgency, rgo federal, criado nos
Estados Unidos entre o perodo de 1970 a 1980, encarregado de capturar e observar
simples suspeitos de delito e coloc-los na ala de mira do aparelho policial e penal, mas
tambm, sua famlia, seus amigos, vizinhos e seus bairros.
79
Estamos, portanto, importando,
em escala progressiva, polticas criminais norte americanas, de controle e excluso da

marginalizao.
O desmonte de importantes organismos de controle social fez das prises o
instrumento primordial de manuteno da ordem, incumbindo de eliminar parcela da
populao identificada como perigosa. O terceiro refere-se aos reflexos decorrentes da
ascenso global das polticas neoliberais. Estes aspectos assentem um quadro de anlise das
dimenses do fenmeno que impeliu o Brasil a aderir ao movimento de revigoramento e
ressignificao das instituies prisionais, tornando-as instrumentos essenciais de controle
social e germinando um solo propcio recepo e ampliao do modelo punitivo, que
estigmatiza, controla e exclui.
Porm, mister advertir que, diferentemente de pases centrais, o Brasil
constantemente resgata suas origens histricas de um Estado autoritrio, violento e militar. De
tal modo, aquele insere em seu cenrio poltico, a implementao aes seletivas de
combate e erradicao do crime, que se efetivam por vias policiais subalternas s legais
(quando no pelo prprio judicirio de forma condizente lei), que visam o extermnio da
populao pobre e negra.
5. Consideraes Finais
Discutir os efeitos do tempo nas relaes humanas; sobretudo nas relaes em que
o controle um dos elementos centrais, atravs de um olhar transdisciplinar, foi o intuito
deste trabalho.
79
WANCQUANT, Loic. As Prises da Misria. p. 92-93.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
813
Por um lado, os esclarecimentos encontrados em razes sociolgicas apontam

como um fator determinante construo de uma sociedade contempornea o fenmeno da
globalizao que incluiu os dominadores, poderosos, consumidores. Por outro, esse mesmo
fenmeno excluiu, estigmatizou e rebaixou a figura de cidado de outros. Com a ascenso do
neoliberalismo, os discursos alarmantesem relao ao crime foram difundidos na sociedade e
proliferados pelo sensacionalismo meditico. Com isto, a sociedade reorganizou suas
estruturas sociais de preveno contra o crime, de modo que expandiu e sofisticou suas
tcnicas de controle informais.
Em linhas gerais, a cultura do controle tambm encontra-se presente entre os
rgos pblicos e seus protagonistas do sistema de justia criminal. O Estado, a fim de
acalmar os anseios, medos e diminuir os riscos sociais, adotou polticas oficiais de regulao
do crime e da pena, que invocam e expressam um conjunto variado de sentimentos coletivos.
Neste contexto, o crcere apenas uma passagem que leva morte social e
perpetuao de seu estigma. Assim (no necessariamente nesta trajetria), o indivduo apenas
v em si aquilo que a sociedade o determinou que ele fosse, com recurso atribuio de
esteretipos. A partir disto, o desvio passa a ser compreendido como a adequao do papel a
um determinado indivduo, que foi atribudo pela sociedade.
Em relao ao estigma, ele no ruim em si, mas serve para diferenciar
negativamente o indivduo de um determinado grupo, que se utiliza do estigma para reafirmar
suas caractersticas.
Atualmente, podemos concluir que o estigma tornou-se duplamente til, uma vez
que serve para punir o criminoso e alertar a comunidade para o perigo que representa.
Esta a ideia de redefinir os problemas sociais em termos de segurana pblica,
estabelecidos pelos nossos thinktanks neoconservadores (influncia vinda de pases centrais),
que pregam o Estado Penitncia, que, paradoxalmente, faz um superinvestimento carcerrio
em consequncia do desinvestimento social.
6. Referncias
ALVES, Marcelo Moura. Entre a Cultura do Controle e o Controle Cultural: Um estudo

sobre prticas txicas na cidade de Porto Alegre. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
814
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao

social: mudana e permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 4, n. 14, 1996.
__________. O controle penal no capitalismo globalizado. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo, v. 17, n. 81, 2009.
ARAJO, Fernanda Carolina de. Os Estabelecidos e os Outsiders: sociologia das relaes de
poder a partir de uma pequena comunidade. Revista Liberdades n. 08, 2011.
AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli. Sociologia e Justia Penal: teoria e Prtica da Pesquisa
Sociocriminolgica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2001.
BARRATA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo
sociologia do direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011.
BATISTA, Nilo. Punidos e Mal Pagos: violncia, justia, segurana pblica e direitos
humanos do Brasil de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990.
__________. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan,
2007.
BRAGA, Ana Gabriela Mendes. Preso pelo estado e vigiado pelo crime: as leis do crcere e
a construo da identidade na priso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.
___________. Kafka: entre o brilho da justia e a beleza dos acusados. Revista Liberdades,
v.n. 3, 2010.
BECKER, Howard S. .Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Rio de Janeiro: Zahar,
2008.
BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Urlich Beck conversa com JohannesWillms. So
Paulo: UNESP, 2003.
BEHNING, Elaine Rossetti. BOSCHETTI, Ivanete. Poltica Social: fundamentos e histria.
5. ed. v. 2. So Paulo: Cortez, 2008.
BENTAHM, Jeremy. Panopticon or The Inspection-House.
BOURDIEU, Pierre [Org]. As Misrias do Mundo. 3. ed. Petrpolis: Vozes, 1997.
____________. O poder simblico. 12. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2009.
CARNELUTTI, Francesco. As Misrias do Processo Penal. 8. ed. Campinas: Bookseller,
2007.
CARVALHO, Salo. Antimanual de Criminologia. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris: 2011.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
815
___________. Observaes Sobre as (Dis) Funes do Controle Penal na Sociedade

Contempornea. In Criminologia e Subjetividade. MENEGAT, Marildo; NERI, Regina
[Coords.]. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
___________. O Papel dos Atores do Sistema Penal na Era do Punitivismo: o exemplo
privilegiado da aplicao da pena. Rio de Janeiro: Lumen Juris: 2010.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 36. ed. Petrpolis: Vozes: 2009.
___________. Histria da Sexualidade I: a vontade de saber. 22 ed. Rio de Janeiro: Graal,
2012.
GARLAND, David. A Cultura do Controle: crime e ordem social na sociedade
contempornea. Rio de Janeiro: Revan, 2008.
GARAPON, Antoine. O Juiz e a Democracia: o guardio das promessas. Traduo Maria
Luiza Carvalho. Rio de Janeiro: Revan, 2000.
GENTILI, Pablo [Org.]. Globalizao Excludente: desigualdade, excluso e democracia na
nova modernidade. Petrpolis: Vozes, 2000.
JODELET, Denise. Os Processos Psicossociais da Excluso. In As Armadilhas da Exluso.
Sawaia, Bader [Org.]. Petrpolis: Vozes, 1999.
HELD, Davis. MCGREWE, Anthony. Prs e Contras da Globalizao. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 2001.
LACAN, Jacques. Escritos. Rio de Janeiro: Zahar, Rio de Janeiro: Zahar,1998
LENOIR, Remi. Uma Crtica Bem Vivida. In A Misria do Mundo. BOURDIEU, Pierre
[Org.]. 3. ed. Petrpolis: Vozes, 1997.
LINCK, Jos Antnio Gerzson. A Criminologia nos Entre - Lugares: incluso violenta,
excluso e subverso contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
MISSE, Michel. Crime e Violncia no Brasil Contemporneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2011.
MARTINS, Isabela do Rosrio Lisboa. "Do Labeling Approach Tupiniquim: uma anlise
compensatria compreenso criminolgico-radical". Disponvel em: <www.ibccrim.org.br>.
NIETZSCHE, Frederich. Alm do Bem e do Mal. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 2012.
PESTANA, Dbora Regina. Cultura do Medo: reflexes sobre violncia criminal, controle
social e cidadania no Brasil. So Paulo: Mtodo, 2003.
SCHWARTZ, Tony. Mdia: O Segundo Deus. So Paulo: Summes, 1985.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
816
SAWAIA, Bader. Excluso ou Incluso perversa?In As Armadilhas da Exluso. _________

[Org.] . Petrpolis: Vozes, 1999.
VRAS, Maura. Excluso Social: um problema brasileiro de 500 anos (notas preliminares).
In As Armadilhas da Excluso. SAWAIA, Bader [Org.]. Petrpolis: Vozes, 1999.
YOUNG, Jock. A Sociedade Excludente: excluso social, criminalidade e diferena na
modernidade recente. Rio de Janeiro: Revan, 2002.
WACQUANT, Loic. As Prises da Misria. Rio de Janeiro: Zahar, 2011.
_________. Da Amrica como Utopia s Avessas. In A Misria do Mundo. BOURDIEU,
Pierre [Org.]. 3. ed. Petrpolis: Vozes, 1997
WANDERLEY, MariangelaBelfiore. Refletindo sobre a Noo de Excluso.In As Armadilhas
da Exluso. SAWAIA, Bader [Org.]. Petrpolis: Vozes, 1999.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. De Sat ao Direito Penal Cool. In Criminologia e
Subjetividade. MENEGAT, Marildo; NERI, Regina [Coords.]. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
817
Possibilidade de um critrio de verdade/falsidade na dogmtica

jurdico-penal: cientificidade e mtodo da dogmtica jurdicopenal reabilitao do pensamento sistemtico?
Rafael Nardi Marchilli
Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeiro Preto FDRP USP.
Orientador: Vctor Gabriel Rodrguez

Resumo: O artigo parte da premissa de que a definio do que seja dogmtica jurdica e seu
carter cientfico uma questo ainda atual apesar de antiga no pensamento jurdico. A
questo de sua cientificidade deve se descolar da questo da cientificidade como imitao do
mtodo das cincias naturais. Ainda sim um possvel relativismo do conceito de dogmtica
jurdica persiste, no sendo suficiente apenas a volta ao problema para se evitar a teorizao
que pode se encaixar em qualquer interesse. Para se evitar que a dogmtica possa se referir a
qualquer enunciado como correto necessria constante ateno prtica judicial, mas
tambm a uma sistematizao que deve seguir ela mesma algum critrio anterior. Apresentase a formulao de um sistema a orientar o sistema ou de uma meta-dogmtica que possa
delimitar critrios de verdadeiro/falso para construo dogmtica, nos termos do que seria a
Teoria da Cincia do Direito Penal, de Michael Pawlik.
Palavras-chave: Epistemologia na cincia do direito. Dogmtica jurdica. Pensamento

sistemtico. Teoria da Cincia do Direito penal.
Sumrio: 1.Introduo. 2. Cincia, positivismo, formalismo e pensamento sistemtico. 3.

Cientificidade do mtodo dogmtico e sua relevncia prtica 4. Pensamento sistemtico e
Pensamento tpico (orientao prtica): sntese necessria. 5. Necessidade de uma Teoria da
Cincia do Direito Penal. 6. Concluso: Epistemologia, verdade e falsidade no direito e
necessidade de uma TCDP.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
818
1. Introduo
Apesar do ttulo pretensioso o objeto do presente artigo modesto. De fato, ao

longo da pesquisa pode-se constatar que as questes de cunho metodolgico no que se refere a
dogmtica-jurdico penal (e jurdica) esto longe de ser captulo superado nas discusses
acadmicas.
O artigo procura investigar qual a relevncia de se produzir dogmtica hoje, e em
que medida esta pode se chamar de cientfica. Sua relao nem sempre fcil com a prtica
judicial coloca algumas peculiaridades que devem estar claras ao se afirmar uma pretenso
cientfica da dogmtica. O trabalho buscou evidenciar alguns pontos que levam ao descrdito
da construo dogmtica e apresentar uma possvel soluo, dentre muitas, de um autor
contemporneo.
No se apresenta neste espao uma exposio exaustiva e uma contraposio
entre os diferentes conceitos de mtodo dogmtico e de sistema dos grandes autores das
cincias penais da atualidade, se no por vezes, de forma resumida. Seria este o prximo
passo de uma investigao que levasse as inquietaes deste artigo adiante.
O trabalho apenas um esboo para que se desperte a reflexo acerca do que
significa escrever cincia jurdica e dogmtica jurdico-penal, trabalho que, se realizado
muitas vezes de modo automtico, sem maiores reflexes epistemolgicas, envolve a fixao
de premissas que passam pela resoluo provisria de questes muito complexas.
Estes problemas no foram resolvidos no presente trabalho. Nem foram
discutidas as grandes teorias que buscam, na atualidade, resolver a questo do fundamento da
dogmtica jurdico- penal. De fato, apenas uma viso rpida de algumas propostas
epistemolgicas foi exposta, e assim mesmo de modo superficial.
2. Cincia, positivismo, formalismo e pensamento sistemtico.
As modernas discusses ligadas ao termo cincia esto sempre relacionadas

metodologia, ao que poderia se entender por seu mtodo cientfico. E no s ao que se
entende por metodologia, mas tambm ao fato de que cada cincia teria um mtodo prprio,
eventualmente exclusivo de outros, o que se acentua na j clssica distino entre o mtodo
das chamadas cincias humanas e das cincias naturais (FERRAZ JNIOR, 2006, p.9). Nas
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
819
humanas o cientista busca no explicar, mas compreender, reproduzindo um sentido dos

fenmenos, valorando-os (FERRAZ JNIOR, 2006, p. 11).
No caso da dogmtica jurdico-penal (e da dogmtica em geral) a definio da
cientificidade de seu mtodo sempre problema atual. Pergunta-se GIMBERNAT se tem
carter cientifico a dogmtica. Indaga-se se os nicos que acreditam em sua cientificidade so
os prprios juristas, se necessria sua semelhana com a Fsica ou a Biologia para que fosse
considerada cinca e se para merecer o nome de cincia o Direito deveria se parecer com
estas. De fato, a cientificidade no sinnimo de submisso ao mtodo das cincias naturais,
com seus esquemas descritivos e conceitos exatos. 1 No prope a negao da cientificidade da
dogmtica e sua substituio pela sociologia jurdica (1998, p.38), com base em sua
inexatido, no sentido de exato das cincias naturais. Sua defesa, entretanto, mais uma
negao de um mtodo positivista extremado na dogmtica-jurdica aqui equiparada
cincia do direito e uma apologia necessria referncia a valores que fazem as cincias
do esprito, do que uma exposio de um critrio de verdade/falsidade para a dogmtica 2 e
abordagem de sua relao imanente3 com a prxis.
A racionalidade matemtica dominou o panorama do que seria cientfico no
sculo XIX, e tem reflexos at hoje. Naquele momento a tarefa do jurista descamba para o
chamado positivismo legal, com a autolimitao da Cincia do Direito ao estudo da lei
positiva e com o estabelecimento da estatalidade do direto como dogma. O direito reduzido
lei positiva (FERRAZ JNIOR, 2006, p. 32).
Ocorre que no contexto atual tanto positivismo quanto dogmatismo adquirem
um sentido diferente daquele corrente na virada do sculo XIX. O legalismo do sculo
passado entendeu o Direito positivo de modo restrito, reduzindo o direito lei, enquanto
norma posta pelo legislador. No direito atual, o alcance da positivao muito maior.
O que no se confunde com precisos, como se espera demonstrar. Pode-se aqui esboar que possvel
preciso, no direito. Como diz PAWLIK, certo que por conta de sua relao com o material jurdico
emprico no uma verdadeira cincia [o direito] no sentido Kantiano mas tambm lhe possvel um
sentido sistemtico-racional: or eio a orre o e er ina o re isa ri orosa re iso lare a e i en e
os on ei os ur i os u o isso ara su erar a insu or el i re isibili a e a a li a o o irei o enal
o a e ins ruir o er urso s li o a r is u i i ria (2012, p.13).
2
A diferena entre as cincias da natureza e do espirito que as cincias da natureza no teriam em conta para
nenhum propsito o mundo dos valores, enquanto que as cincias do espirito tem que acudir continuamente, em
seu procedimento sistemtico e conceitual, esfera normativa (valorativa). O jurista no pode prescindir em seu
trabalho de investigao da idia de Justia ou, em Direito Penal, da idia de culpabilidade (GIMBERNAT,
1998, p.38), isso se admite. Ocorre que a valorao segundo os gostos de cada um torna o exerccio dogmtico
casual. Por isso questiona-se se h um critrio capaz de estabelecer um certo/errado na dogmtica.
3
Em sentido vulgar.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
820
positivado o que vale, em virtude de uma deciso, e s por outra pode ser revogado (FERRAZ
JNIOR, 2006, p.41). A lei no tem mais a primazia sob o positivo e o dogmtico deixa de
ser o legalista.
Para SILVA SNCHEZ legitimar os enunciados dos polticos, admitindo como
critrio do verdadeiro o que diz a lei, seria negar a cientificidade de qualquer enunciado
valorativo e subtrair do debate sobre o que deve ser delito ou no um controle de
racionalidade capaz de estar alheio ao decisionismo dos votos e a tirania do consenso poltico
social (2004, p. 28).
A positividade no se confunde mais com a lei, e nem o estudo dogmtico pode
ser confundido mais com o estudo apenas desta lei. Esse o primeiro equvoco que deve se
desmistificar
O estudo dogmtico pressupem, sim, premissas, que uma vez estabelecidas, no
podem ser atacadas, o que ocorre em oposio ao pensar zettico, que sempre questiona seu
prprio ponto de partida (FERRAZ JNIOR, 2007, p.39). Certo que o estudo das normas
penais, muito embora constitua um dos objetos de que deve se ocupar a dogmtica jurdicopenal (aqui equiparada a Cincia do Direito Penal, stricto sensu) no constitui o ponto de
chegada do estudo dogmtico, mas apenas um ponto de partida (POLAINO NAVARRETE,
2005, p.840). Este ponto no colocado em questo - o que no significa nenhum demrito
para o pensar dogmtico - no deve se mostrar como uma gaiola para o esprito do
dogmtico, mas antes como uma oportunidade de pensar o objeto mais detalhadamente 4,
estabelecendo algumas premissas, que de outro modo seriam sempre contingentes (FERRAZ
JNIOR, 2007, p.41).
O que no se pode equiparar o pensamento dogmtico a uma pretensa tentativa
de amoldar a cincia do direito ao esquema epistemolgico das cincias naturais. O simples
transporte de esquemas lgicos, como deduo, reduo, induo e classificao, das cincias
da natureza para o campo do direito, pode falsear todas as nuanas do pensamento jurdico,
constituindo grave prejuzo para sua metodologia (FERRAZ JNIOR, 2006, p. 35).
Mas no se pode confundir pensar sistemtico com pensar matemtico. O
empenho exclusivamente sistemtico do jurista aparece em muitos de nossos manuais. O
jurista surge como terico do direito que procura uma ordenao dos fenmenos a partir de
conceitos gerais obtidos, por processos de abstrao lgica, constituindo sries conceituais,
4
Pensar o objeto para baixo.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
821
que devem permitir um processo seguro de subsuno de conceitos menos amplos a conceitos
mais amplos. O fenmeno ou no , verdadeiro ou falso, ou se encaixa ou no se encaixa,
constituindo enormes redes paralelas de excees (FERRAZ JNIOR, p. 35, p.36). Parecenos que este esforo de sistematizao classificatrio, tabular, infrutfero, pois no leva em
conta a unidade que deve percorrer o sistema, sem a separao de seus elementos, e no
considera a questo da referncia ao problema.
H falhas no mtodo sistemtico que deseja simplesmente reproduzir a
racionalidade das cincias da natureza, de modo exclusivo. Isso significa que se deve
abandonar o pensamento sistemtico?
A contribuio definitiva da cincia jurdica alem5 est na sistematizao da
matria jurdica. Critica-se, com ceticismo, colocando-se em questo a utilidade das
sistematizaes que foram levadas a extremos, o valor da estrutura sistemtica da dogmtica
jurdico-penal alem, alegando-se a arbitrariedade que toma a sistematizao e seus critrios
(SCHNEMANN, 2002, p.12). Isso no significa, de modo algum, que se possa prescindir
deste mtodo na dogmtica jurdico-penal cientfica. Ao contrrio6.
3. Cientificidade do mtodo dogmtico e sua relevncia prtica.
Para KUHLEN os arrazoados dos polticos seriam to vlidos quanto o dos

professores. A poltica criminal ilustrada, contraposta quela dita sem cincia, populista,
teria como diferena o fato que no tem os votos do povo por trs de si (SILVA SNCHEZ,
2004, p. 28). A frase forte exemplo do ceticismo que a opinio dos cientficos enfrenta at
mesmo em seu prprio terreno.
Para SCHUNEMANN, a partir das modernas teorias da argumentao pode-se
sustentar razoavelmente que a distino entre dogmtica e poltica jurdica tambm uma
distino de gradao, de valor, sendo ambas expresses de uma prtica dupla via da cincia
do direito. A nica diferena entre ambas a de que a dogmtica ostentaria uma maior
racionalidade, da qual se retira o voluntarismo, exigindo-se esforo argumentativo formal e
material. Para o autor o que pretende a dogmtica uma racionalizao da aplicao judicial
do Direito penal. No pode pretender outra coisa. (SILVA SNCHEZ, 2004, p.28). Nesse
5
6
Reconhecida como um paradigma perseguido na Espanha, pelo autor. E no Brasil, em determinados nichos.
Esse o sentido geral da exposio do autor.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
822
sentido, um critrio proposto para se definir qual a dogmtica correta, a maior ou menor
racionalizao do objeto, com seu referencial voltado para prtica judicial 7.
Ocorre que muitas vezes essa prtica no est preocupada com a crtica
cientfico-jurdica ou com a racionalizao que supostamente empresta sua cientificidade,
sendo que suas decises se do mediante uma estrutura de argumentao totalmente diferente,
insensvel a intervenes jurdico-abstratas muito complexas.8 Tambm se debate a dogmtica
com as crticas de que vulnervel a opes ideolgicas, podendo fundamentar as mais
diversas argumentaes, adequando-as ao resultado que se deseja, pois no h uma posio
que no esteja representada em algum lugar da cincia: la dogmtica se transforma de um
maestro de la disciplina em una tienda de mercaderias de toda classe, en la que la justicia
encuentra siempre em alguna de sus interminables estanterias lo que puede alegar como
ar u en a i n(SCHNEMANN, 2002, p.16).
A metfora do autor resume o que surge at aqui como a grande crtica ao
pensamento dogmtico. Desfeita a confuso entre sistematicidade/racionalidade e
positivismo/formalismo, a crtica volta-se no ao esquema de pensamento, mas a uma
pretensa arbitrariedade dos pontos de partida destes pensamentos, sempre em xeque, o que,
se ostenta verdadeira atitude cientfica, acaba por desacreditar a dogmtica-jurdico penal
enquanto instncia de legitimao. Torna-se operacional na prtica judicial apenas como
adorno argumentativo.
Como as teorizaes jurdicas tm uma funo social e uma natureza tecnolgica,
elas no constituem meras explicaes do fenmeno, mas se tornam, na prtica, doutrina, isto
, elas ensinam e dizem como deve ser feito, influenciando no prprio fenmeno. O
agrupamento de doutrinas em corpos mais ou menos homogneos que transforma, por fim, a
Cincia do Direito, algo zettica, em Dogmtica Jurdica (FERRAZ JNIOR, p. 109). Ocorre
que muitas vezes essa Dogmtica Jurdica, que deveria ostentar uma racionalidade prtica,
resolutiva dos problemas, ela mesma problematizada ao infinito, divorciando-se da prtica.
Para POLAINO ORTS a prtica jurdica e a dogmtica jurdica devem ser
encaradas como duas faces de uma mesma moeda, de um mesmo labor de racionalizao,
Um exemplo concreto do que seria a busca dessa racionalizao pode ser dado por JESCHEK, (apud MIR
PUIG, 2002, p.258). Na hora de fazer o balano do futuro da dogmtica penal alem, JESCHECK insiste na
necessidade de cobrir a lacuna que representa a falta de concreo de, por exemplo, o conceito de perigo
concreto, ou outras clusulas gerais, como diferena entre dolo eventual e culpa consciente, os critrios que
decidem a evitabilidade do erro de proibio, os limites da legtima defesa.
8
Isso inclusive nas mais altas instncias, segundo o autor.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
823
que no entanto difere justamente graas a cientificidade da dogmtica, atribuda ou no graas

a sua racionalizao sistemtica rigorosa (2011).
A dogmtica jurdica se mostra, ento, to terica quanto prtica. A dogmtica
cientfica deve cuidar da crtica a Jurisprudncia9, sem perder o cho da realidade em favor da
teoria hermtica, do mesmo modo que deve ser orientada para prtica, esta a sua
racionalidade. Uma dogmtica cientfica que no aplicvel, ou voltada, construda para
prxis no merece o qualificativo de teoria jurdica 10 (POLAINO ORTS, 2011).
Um questionamento permanente das premissas estabelecidas na dogmtica
jurdico-penal relaxa de forma decisiva o controle da cincia sobre a atividade da
jurisprudncia O sonho da sistematicidade pode se transformar em pesadelo quando se
questiona, de um modo inevitvel e permanente, todas as premissas das construes
dogmticas, questionamento que cada vez mais profundo na sociedade ps-moderna,
permeada pelo relativismo constante de suas posies (SCHNEMANN, 2002, p.15).
Por isso, a contingncia dos pontos de partida, misturada e discutida em
conjunto com a tarefa da dogmtica jurdica, longe de ser um olhar problemtico, sempre
necessrio, fator de descrdito e deslegitimao das concluses da dogmtica jurdico- penal
e do pensamento sistemtico. O olhar problemtico no fica no caso concreto e sim nas
9
A respeito desta crtica cientfica, em outros pases, SCHNEMANN, 2002, p.15: H possibilidade de
escrever um comentrio ou crtica acerca de toda deciso judicial e como consequncia disso, o af, desde um
ponto de vista quantitativo, dos Tribunais de legitimar que suas decises so corretas no nvel cientfico jurdico.
No existe uma presso de controle comparvel dos Tribunais ingleses e franceses. H uma falta de estrutura da
rede dogmtica jurdica nestes pases (...) os tribunais desses pases imunizaram-se desde o princpio
enormemente a uma critica cientfico-jurdica mediante uma estrutura de argumentao de suas decises
totalmente diferente.
10
Confira-se, no cenrio nacional, posio no sentido de que a importncia prtica do trabalho desenvolvido pela
dogmtica jurdico-penal engloba, inclusive, solues de punibilidade que no se encontram na Constituio da
Repblica, graas a relevncia de seu fazer A construo do conceito de injusto penal material e seu lastro na
formulao do Princpio de exclusiva proteo de bens jurdicos, por exemplo, no deixa de ter significado
prtico por no estar na Lei maior, como podemos observar levando em conta a ressonncia jurisprudencial do
Princpio da Insignificncia. Tambm h outras sadas consagradas pelo Direito e no previstas na Carta
constitucional como o estado de necessidade no caso de furto famlico ou da inexigibilidade de conduta diversa
para o caso de internauta que faz download de uma cano para ouvi-la privadamente. Tambm o comerciante
que pego passando moeda falsa que recebera antes em pagamento, apenas para alienar o prejuzo e em pouca
quantidade; o da pessoa que utiliza software pirata em seu computador pessoal ou adquire DVD pirata; o caboclo
que furta pouca quantidade de milho da plantao de um fazendeiro. Todos so exemplos do que a dogmtica
penal pode oferecer e da insuficincia da exclusiva interpretao constitucional do Direito penal, e no da
desnecessidade dessa interpretao tambm e de modo complementar em todos os casos . de se ver que a
Constituio no oferece muitos dos critrios necessrios ao intrprete da Lei penal considerando o estgio atual
de desenvolvimento da dogmtica-jurdico penal dentro do panorama nacional. No h um critrio para se
determinar a hierarquia entre os bens jurdicos objetivamente dispostos na Constituio, por exemplo, o que
essencial quando se proclama a misso do direito penal como a de exclusiva proteo de bens jurdicos, critrio
este que deve ser fornecido pela dogmtica jurdico-penal. No h como se ater a iluso de que todos os
princpios e garantias individuais, do Direito penal, por exemplo, podem ser encontrados expressos na Lei
maior (RODRGUEZ, 2011, p.201, p.203 p.209).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
824
premissas, dando-se a impresso de que o mtodo dogmtico relativismo irresponsvel,

podendo-se sustentar qualquer posio que se deseje.
4. Pensamento sistemtico e Pensamento tpico (orientao prtica): sntese

necessria.
No podemos confundir uma necessria fixao das premissas com o abandono de

toda conexo com a realidade em favor da manuteno destas mesmas premissas. O sistema
deve tambm ter em conta o problema, o que no nada mais do que ter em conta a
racionalidade prtica que a dogmtica deve cumprir.
No teto da dogmtica jurdico-penal tambm cabe uma metdica tpica nuclear
(PAWLIK, 2012, p.17). Ou seja, a discusso e problematizao dos pressupostos que iro se
adotar para a construo dogmtica sem dvida algo necessrio, porm no em conjunto e
no mesmo lugar11.
Para VIEHWEG, talvez o mais ferrenho defensor do pensamento voltado ao
problema, e grande contraponto ao pensamento sistemtico, no sculo XX, a categoria do
sistema dedutivo inadequada para cincia do Direito; e mais, um impedimento para
iso. Somente a relao e o vnculo com o problema que importariam (GIMBERNAT,
2002, p.92). Seu mrito foi o de haver chamado ateno para os exageros do pensamento
sistemtico. Mas a maioria dos autores procura por em relevo que o sistema continua sendo de
vital importncia para o mtodo cientfico jurdico dogmtico (GIMBERNAT, 2002, p.93).
No fazer dogmtico, a racionalizao e sistematicidade da construo, voltada
para a prtica12, em respeito racionalidade deste mesmo fazer, constituem um mtodo
cientfico, dentro do contexto jurdico. A problematizao de pressupostos em captulo
conjunto influencia a coerncia sistmica com o fundamento estabelecido.
Tanto WEZEL quanto ROXIN estimam a dogmtica jurdico-penal desenvolvida
sistemicamente. O primeiro, no sentido de que apenas os juzos de interdependncia interna
levam a aplicao do direito penal para alm do casual e arbitrrio e o segundo colocando o
11
Ponto melhor esclarecido no tpico 4, abaixo.

O que parece diverso de levar simplesmente as consequncias do problema a prtica: No h nenhum
motivo para no levar ao sistema as consequncias que resultem da soluo de um problema: apenas o sistema
deve permanecer aberto e ir se conformando de acordo com as solues que vo sendo obtidas diante dos
diferentes problemas. As consideraes do sistema necessita ser on ir a as no roble a (GIMBERNAT,
2002, p.94).
12
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
825
pensamento sistemtico enquanto caminho metodolgico para o desenvolvimento do direito,

apontando o sistema como elemento irrenuncivel de um direito penal em Estado de direito
(PAWLIK, 2012, p.14).
No panorama atual a relevncia do pensamento sistemtico isenta de dvidas
como forma de evitar o arbtrio13 (MIR PUIG, 2002, p.265), ocorre que o fundamento do
sistema dogmtico, o seus pressupostos, so largamente debatidos. Esse debate em si mesmo
no o objeto do presente trabalho, mas to somente o seu local.
Devemos tambm considerar que, embora no se prescinda nunca do pensamento
sistemtico, a depender da premissa que escolhemos como pedra de fundamento de sua
unidade, a idia de sistema pode ocupar menor importncia.
Fala-se em uma abertura (aproximao) realidade como objetivo a ser
perseguido pelo fazer dogmtico, de modo que a sistematizao enquanto metodologia da
dogmtica jurdico-penal est presente atualmente mais como continuao histrica do que
como marca caracterstica (tnica) do presente (MIR PUIG, 2002, p. 256). A sistematizao
pura, a ordem mais clara, a classificao mais exaustiva, parece no ser mais o exclusivo
critrio de verdade da dogmtica-jurdico penal14. Qual esse critrio parece ser o ponto
problemtico da discusso metodolgica. O abandono da sistematizao como critrio coloca
o problema de como essa abertura para a realidade deve se realizar para que deva ser
considerada legtima.
No se trata aqui de modo algum daquela crtica a dogmtica que a desqualifica
por ser extremamente positivista, cujos argumentos geralmente mais comuns so os de que o
dogmtico seria reacionrio, por se submeter exclusivamente ao direito positivo, ou de que a
dogmtica alheia realidade, permanecendo encerrada em um mundo formal dissociado do
social (MIR PUIG, 2002, p.281). De modo algum a crtica que coloca uma abertura do
sistema realidade seria to ingnua.
Trata-se sim de definir si, manteniendo el derecho positivo como objeto de
estdio, se da entrada en la dogmtica a su valoracin crtica y a sua elaboracin
progressiva conforme a postulados ideolgicos que se sustenten, dejar de poder acusarse a
13
Muito embora, para PAWLIK, atualmente, no h discusso de maior profundidade sobre o que signifique
uma dogmtica jurdico-penal sistemtica. O conceito de sistema vem exposto de modo elementar, sem maiores
questionamentos. A atual dogmtica jurdico-penal se arroga o prestgio de utilizar o conceito de sistema sem
que, no entanto, esteja preparada para expor os juzos tericos-cientficos que poderiam elevar-se sob orientao
esse on ei o 01 p.14).
14
Este o conceito do autor de pensamento sistemtico.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
826
la dogmtica de mero instrumento del poder constitudo. Y si se consiguise derrubar la valla

que aisla a la dogmtica de la realidade social, sin descuidar el especfico sentido normativo
de lo jurdico, sino, al contrario, considerando al derecho como forma de configuracin de la
vida social, esto es, como uno de los ms importantes sistemas sociales, se demonstrar que
estudiar las normas jurdicas constituye uno de los modos de abordar la contemplacin de la
vida social: que la cincia del derecho penal es uma cincia social. Pero adviertase que la
realizacin de este doble programa es difcil. Pues no admite la sustitucin simplista del
derecho positivo por la opinin ideolgica, por uma parte, ni de las normas jurdicas por la
realidade soiolgica, por outra, sino que pretende la sintesis de esas antinomias: derecho
positivo y valoracin, y norma jurdica y hecho social.(MIR PUIG, 2002, p.291).
5. Necessidade de uma Teoria da Cincia do Direito Penal.
A discusso a respeito dos pressupostos de legitimidade da construo da

dogmtica jurdica, na medida em que deve ser necessariamente zettica, pode afetar o valor
da prpria dogmtica jurdica enquanto construo sistemtica orientada a resolver os
problemas que coloca a prtica.
Uma proposta possvel de resoluo deste conflito vem de JAKOBS 15, quando
menciona a cincia do Direito penal16. Esta deve dar resposta a pergunta acerca de qual
Direito penal legtimo em uma poca determinada e qual no 17, que discurso acerca do
justo e do injusto o verdadeiro, a verdadeira expresso da constituio normativa da
15
Aqui discute-se metodologia e no sua prpria concepo de fundamento dogmtico.

Dogmtica penal seria o conhecimento sistemtico do objeto enquanto que cincia do Direito penal seria o
proceder cientfico para o conhecimento deste objeto e o conjunto de conhecimentos sobre o mesmo (POLAINO
NAVARRETE, 2005, 838). Enquanto o Direito penal como conjunto de normas penais (acepo objetiva) o
objeto de conhecimento da cincia do Direito penal, a dogmtica penal a prpria atividade cientfica
encaminhada ao conhecimento sistemtico desse objeto: exegese, analise, sntese, sistematizao, interpretao
e crtica da normativa jurdico penal. Pode ser entendida como elaborao conceitual sistemtica realizada pelos
juristas que tem como objeto de conhecimento o direito positivo, mediante procedimentos lgico-abstratos, e que
tem como pressuposto uma atitude crtica. O termo tambm designa o prprio mtodo de investigao
(POLAINO NAVARRETE, 2005, p.845) O objetivo da dogmtica seria essencialmente, tambm, o direito
positivo. De se ver que, aqui, os autores separam o que seria a dogmtica penal e a cincia do Direito penal, sem,
no entanto, negar o carter cientfico a dogmtica.
17
Inclusive aonde uma remisso ao que diz o legislador no o suficiente a cincia s encontrar em sua busca
pelo apriori de seu objeto uma resposta mais ou menos equivoca . Diante desta situao pouco clara, ao invs de
se enunciar o seu ponto de partida preferido (liberdade do cidado proprietrio? Liberdade do cidado no
Estado? O reconhecimento institucionalizado? Ou a teoria do bem jurdico?, aqui no mencionada pelo autor)
pode-se buscar uma constante nos tericos que trabalharam em busca dos fundamentos: lo que distingue el
trabajo cientfico de la elaboracin erudita de la matria jurdica es que aqul comienza por la cuestin de la
le i i i a e el or ena en o ur i o res e i o(JAKOBS, 2008, p.12,13). O demais, como a sistematizao
das categorias tidas como legtimas, se situa em um nvel posterior.
16
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
827
sociedade18. Se se fica apenas manejando as categorias dentro do interior do sistema, pode-se

apenas contribuir ao sistema (polindo o saber erudito), mas no se realiza uma tarefa
cientfica. Por outro lado, a obra que busca depurar os conceitos at chegar ao fundamento de
sua legitimidade es resistente al dictum de von Kirchmann y no se convierte en papel de
desecho em virtude de trs palavras rectificadoras de legislador, ya que el fundamento no se
encuentra a disposicin del legislador: es ste el que, si no acierta al verdadero fundamento,
no produce ms que leyes de desecho (2008, p.22, p.23).
As questes dogmticas no se estruturam em razo de uma opinio qualquer,
mas de dogmas, de pontos de partida que devem passar pelo teste da legitimidade. No mundo
ocidental essa legitimao vem perdendo a simplicidade, que se reportava a valores como f,
natureza ou razo, sem maiores reflexes. O prprio Viehweg assinala, por exemplo, o que
ocorre no Direito Penal, notando quo pouco ainda indicado como sabvel, neste campo,
pela pesquisa criminolgica, e qual o esforo desenvolvido pela dogmtica penal em fornecer
pressupostos convincentes, simplesmente para manter-se em funcionamento (FERRAZ
JNIOR, 2006, p. 47).
No que diz respeito cincia do Direito penal h proposta de se adotar como
critrio de verificao de legitimidade a plausibilidade. Os elementos atingem tal grau de
plausibilidade que j no possvel prescindir deles. Ainda que por falta de melhores
alternativas, esse, ento, o mais plausvel, deve ser considerado como o discurso verdadeiro
(JAKOBS, 2008 p.37). As diferentes propostas nas tentativas de legitimao - Carpzov,
Feuerbach, Hegel, Binding, Von Liszt - devem passar pelo teste da plausibilidade, do mais
racional (JAKOBS, 2008, p.102).
Prope PAWLICK critrios para uma fundamentao adequada, de como uma
justificao pode ser legtima. Deve ostentar: I. Coerncia entre estrutura axiolgica e os
demais escales tericos obtidos19. II. Convencimento do contedo substancial. III. Clareza
quanto ao sentido que as feies tericas tomadas alcanam na matria jurdico-emprica. A
18
A equiparao entre o justo e a verdadeira constituionormativa da sociedade opo do autor,que se

coloca a partir dos pressupostos metodolgicos que define.
19
O autor exemplifica com a impossibilidade de se estabelecer a misso do direito penal de modo flexvel com
relao a teoria da pena. Para ele, ambos devem estar logicamente conectados. Se no h concordncia entre
estes enunciados, o assombro ocasionado causa de deslegitimao da opo adotada: h entre o conceito de
delito e a fundamentao de pena uma relao indissocivel. Ambas devem manter coerncia entre si, assim
como discurso e contra-discurso. Aquele que perguntado pelas horas e responde lamentar no trazer consigo
um isqueiro certamente causar assombro.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
828
elaborao dos conceitos deve ter contedo e potencial persuasivo, esta uma das exigncias de
uma teoria da cincia do direito penal20 (PAWLIK, 2012, p.20, p.25).
O fato de que muitas vezes no se possa adquirir uma certeza de exatido nas
solues jurdicas no quer dizer, tampouco, que seja intil pensar e investigar os problemas
que coloca o Direito. Nem tudo possvel na Cincia do Direito, devendo-se buscar a soluo
que apresenta maior grau de objetividade (GIMBERNAT, 2002, p.102). Da opinio arbitrria
e acientfica possvel distinguir seu oposto a opinio cientfica, que no estabelecida
arbitrariamente, mas com base em consideraes que ultrapassam a subjetividade do
investigador. Este deve sentir a resistncia do objeto por meio da anlise e contraposio de
opinies opostas a sua hiptese de trabalho, respeitando dois critrios na exposio:
comunicabilidade e compreenso pelos destinatrios (p.103).
Pode-se observar que so semelhantes os critrios propostos: a busca por
legitimao deve observar um teste de racionalidade, que envolve a plausibilidade das
afirmaes, a coerncia entre estas, o grau de convencimento do contedo que se afirma, bem
como o potencial persuasivo, a comunicao e a compreenso das afirmaes pelos
destinatrios.
Estes critrios so os que permitem a fuga de um relativismo, tanto na aferio da
coerncia interna do sistema com seu fundamento epistmico, quanto a racionalidade deste
prprio fundamento. Neste sentido, funcionam como mtodo21, tanto na discusso do sistema
quanto na discusso de seus pressupostos.
O esforo tremendo de racionalizao na disputa ideolgica pelo pressuposto
fundamental do sistema dogmtico, pressuposto que ir refletir na construo da dogmticajurdico penal, o que permite a fuga da arbitrariedade, embora, a depender da cosmoviso
que se adote, as solues que a construo dogmtica d possam ostentar diferenas de
punibilidade e fundamento. Ambas esto corretas, so cincia, na medida em que passaram
pelo teste do racional. Por isso a dogmtica jurdica uma realidade criada, mas de modo
algum inventada (POLAINO ORTS, 2011).
As questes jurdicas no se reduzem s dogmticas, na medida em que as
opinies postas fora de dvida os dogmas podem ser submetidas a um processo de
20
O autor exemplifica com a elaborao de uma fundamentao da pena, que deve, para se mostrar cientfica,
dentro destes pressupostos estabelecidos, ter contedo e potencial perssuassivo.
21
Mtodo o conjunto de princpios de avaliao da evidncia, cnones para julgar a adequao das expresses
propostas. O problema do mtodo diz respeito ao que a prpria definio de enunciado verdadeiro, que por sua
vez no se confunde com verdade (FERRAZ JNIOR, 2007, p.11).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
829
questionamento, mediante o qual se exige uma fundamentao e uma justificao rigorosa

destas mesmas afirmaes (FERRAZ JNIOR, 2007, p.46). Aqui, este processo de
questionamento foi nomeado de Teoria da Cincia do Direito Penal22. O jurista revela-se,
assim, no s como o especialista em questes dogmticas, mas tambm em questes
zetticas (FERRAZ JNIOR, 2007, p.46).
Como no h equilbrio epistemolgico na abordagem cientfica do Direito, a
prpria investigao bastante difcil, medida que toda e qualquer soluo do problema
envolve uma deciso meta-cientfica, cujas razes filosficas no se escondem (FERRAZ
JNIOR, 2006, p. 16). Por isso, como hiptese, a delimitao de um campo em que se
pudesse livremente discutir as opes meta-cientficas, sem que seja este propriamente um
trabalho dogmtico, ostenta potencial de racionalizao, a refletir na dogmtica jurdicopenal.
Nesse sentido, uma teoria da cincia do direito penal seria algo como uma teoria
na qual, a fim de assegurar-se, a dogmtica jurdico-penal pode afianar as suas pretenses
para se constituir enquanto cincia sistemtico racional. A teoria cientfica do direito penal
no dogmtica em sentido prprio, a qual produz a interpretao dos elementos jurdicos
dados. Ela tambm no (...) uma forma de reserva argumentativa para o tratamento de
casos limites difceis. Muito alm disso, ela prepara laboriosamente as premissas metdicas e
de contedo, sob as quais deve operar a observao da dogmtica. (PAWLIK, 2012, p.16).
No se trata da discusso da validade de um fundamento filosfico em definitivo,
mas sim da contraposio das diversas concepes de modo racional e no casustico. Liberta
das amarras dogmticas, a funo da teoria do direito penal consiste na percepo afiada dos
custos das preferncias por determinadas finalidades e com a mesma acuidade apontar-lhe o
nus (PAWLIK, 2012, p.21).
Neste sentido, o desenvolvimento do espao de uma teoria cientfica do direito
penal um modo de defesa da perda de sistematicidade da dogmtica. Seria tarefa desta teoria
definir os postulados da construo dogmtica, sendo que sua cientificidade est no
atendimento a este referencial, e a passagem aos testes do que for estabelecido como mtodo,
dado o exemplo aqui da plausibilidade, racionalidade, comunicabilidade, fora persuasiva, e
coerncia interna.
22
Nomenclatura que no nossa.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
830
6. Concluso: Epistemologia, verdade e falsidade no direito e necessidade de uma

TCDP.
O problema que cabe a dogmtica jurdica no propriamente uma questo de

verdade/falsidade, mas de decidibilidade. Enunciados dessa natureza no so verificveis e,
portanto, refutveis como so os enunciados cientficos (FERRAZ JNIOR, 2006, p.44). A
impreciso do objeto da nossa disciplina, no entanto, no demonstra a acientificidade da
dogmtica jurdica, pois para isso no basta fazer referncia a que o Direito muda, mas se
teria de demonstrar a impossibilidade de chegar a conhecimentos verdadeiros sobre o que
vigora em um dado momento sobre a base do Direito Positivo (GIMBERNAT, 2002, p.98).
No h uma nica soluo verdadeira, pois a decidibilidade a tnica da
dogmtica jurdica, mas isto no significa que qualquer soluo pode ser inventada,
construindo-se de modo arbitrrio a sada desejada. A deciso deve estar de acordo com o
sistema construdo, e este coerente com o fundamento adotado.
A opo por esse fundamento deve ser discutida livre e permanentemente, em um
espao que no se restrinja a formulao dogmtica, mas que tenha como finalidade a
construo das premissas para essa observao dogmtica.
O espao da dogmtica jurdico-penal e o espao da teoria da cincia do direito
penal ostentam lgicas diferentes. No o modelo onde a funo organizatria, analtica,
(classificao, tipificao, sistematizao dos fatos) seja perfeita aquele que melhor supre a
funo heurstica (inveno e construo de hipteses, orientao para descobertas relevantes)
23
(FERRAZ JNIOR, 2006, p. 106).

Ambos os pensares so necessrios. Heurstica pela Teoria da cincia do direito
penal
Analtica,
necessria,
referenciando-se
aos
pressupostos
epistemolgicos
estabelecidos, pela dogmtica jurdica.

Como a decidibilidade um problema e no uma soluo, uma questo aberta e
no um critrio fechado, dominada que est por aporias como a da justia, da utilidade, da
certeza, da legitimidade, da eficincia, da legalidade, os problemas no ostentam uma nica
soluo, mas se abrem para diversas alternativas possveis. A cincia jurdica se nos apresenta
como um espectro de teorias, s vezes incompatveis, que guardam sua unidade no ponto
problemtico de sua partida (FERRAZ JNIOR, 2006, p. 108).
23
Crtico, acerca do pensamento sistemtico como um todo, em qualquer espao.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
831
Esse ponto de partida deve ser refletido e problematizado, de modo permanente,

na construo de uma Teoria da cincia do direito penal, sem que isso impea que se adote,
provisoriamente, um destes fundamentos, vlidos se aprovados no teste que impe a
racionalizao das afirmaes.
Bibliografia
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. A cincia do direito. 2Ed So Paulo: Atlas, 2006.
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso,
Dominao. 6Ed. So Paulo: Atlas, 2010.
GIMBERNAT, Enrique Ordeig. Concepto y mtodo de la cincia del derecho penal. Madrid:
Tecnos, 1998.
__________________________.Conceito e mtodo da cincia do direito penal. So Paulo:
RT, 2002. Trad. Jos Carlos Gobbis Pagliuca.
JAKOBS, Gnther. El Derecho penal como disciplina cientfica. Pamplona: Ed. Aranzadi,
2008.
MIR PUIG, Santiago. Introduccin a Las bases del Derecho Penal. Montevideo: Editorial B
de F, 2002
PAWLIK, Michael. Teoria da cincia do direito penal in SAAD-DINIZ, Eduardo (org.).
Teoria da cincia do direito penal, filosofia e terrorismo. Trad. Eduardo Saad-Diniz; Ceclia
Marcela Ugartemenda. So Paulo: LiberArs, 2012.
POLAINO NAVARRETE, Miguel. El valor de la dogmtica en el Derecho Penal in
Homenaje al Professor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo. Navarra: Ed. Aranzadi, 2005.
POLAINO ORTS, Miguel. Jurisprudncia y Dogmtica Penal: uma interaccin funcional.
Entrevista concedida a Alerta Informativa Loza Avalos Abogados, 2/05/2011. Disponvel
em http://www.youtube.com/watch?v=zt9SiDx_YJQ. Acesso em 5/11/2012.
RODRGUEZ, Victor Gabriel. Notas sobre a insuficincia da interpretao exclusivamente
constitucional do Direito Penal in BEAK, Rubens; POVEDA VELASCO, Igncio Maria. O
Direito e o Futuro da Pessoa Estudos em homenagem ao Professor Antnio Junqueira de
Azevedo. So Paulo: Atlas, 2011.
SILVA SNCHEZ, Jesus- Mara. Introduccin: Dimensiones de la sistematicidade de la
teoria del delito in FREUND, Georg; WOLTER, Jrgen (eds.). El sistema integral del
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
832
Derecho penal Delito, determinacin de la pena y processo penal. Trad. Guillermo

Benlloch Petit et alle. Madri: Marcial Pons, 2004.
SCHNEMANN, Bernd. El refinamento de la dogmtica jurdico-penal. Callejn sin salida
en Europa? Brillo y misria de la ciencia jurdico-penal alemana in SCHNEMANN, Bernd.
Temas actuales y permanentes del Derecho penal despus del milnio. Madrid: Tecnos, 2002.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
833
Violncia de gnero e os desafios de uma poltica criminal efetiva

Thais Bialecki
Graduanda da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto -USP.

Professor de Graduao e de Ps Graduao da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto -USP.
Resumo: O presente artigo apresenta o conceito da violncia de gnero - na sua concepo

histrica e sociolgica - assim como tenta elucidar suas possveis causas. Posteriormente
discute o direito penal de discriminao positiva - que tem como fruto o direito penal de
discriminao de gnero e sua materializao na Lei Maria da Penha - sua conformidade com
a Carta Magna, e seu enquadramento como ao afirmativa, no deixando de apresentar as
crticas e elogios percebidos por ele. Por ltimo, expe a Lei Maria da Penha, que o mais
significativo exemplo de poltica criminal no caso da violncia de gnero. Nesse sentido,
esclarece alguns de seus aspectos polmicos, assim como confronta a verso do feminismo
oficial, que base de toda a poltica criminal atual.
Palavras-chave: Violncia de Gnero; Violncia Domstica; Lei Maria da Penha; Direito

Penal de Discriminao de Gnero.
Sumrio: 1. Introduo. 2. A desigualdade de gnero e sua perpetuao na histria. 3. As

conquistas parciais na rea do direito. 4. A lei Maria da Penha e suas principais crticas. 5.
Concluses. 6. Bibliografia.
1. Introduo
A violncia de gnero tem sido tema de constantes modificaes legislativas no

cenrio brasileiro. As denncias que levaram condenao do Brasil em esferas
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
834
internacionais trouxeram tona o assunto, que repercute e gera polmicas nos mais diversos
setores da sociedade at hoje. No obstante, as mudanas legislativas parecem no ter sido
suficientes para reduzir a violncia contra a mulher. Dessa maneira, se faz relevante o estudo
tanto da violncia de gnero e suas causas, como da implementao de polticas criminais que
vo de encontro a essa prtica abusiva que se perpetua no seio da sociedade.
Posto isso, a pesquisa se prope a traar um panorama do problema estudando-o
em trs dimenses. A primeira pretende estabelecer o contexto geral e histrico da violncia
de gnero, a fim de aumentar a compreenso desse fenmeno de razes profundas. Para isso,
se utilizar da vasta bibliografia feminista sobre o assunto, alm de tericos renomados como
Pierre Bourdieu, Friederich Engels e Alessandro Baratta.
A segunda parte, ser focada na judicializao1 do problema, ou seja, como se
props combater a violncia de gnero partir do Direito Penal e quais as maiores
divergncias que surgiram no mbito do direito com a criao do direito penal de
discriminao positiva. Para isso, ser necessrio analisar as medidas de proteo mulher no
contexto de um Estado Democrtico de Direito2 - implantando pela Constituio de o 1988 -,
fazendo referncia principalmente ao princpio da isonomia, que foi causa de inmeras
divergncias doutrinrias. As crticas ao modelo de combate adotado contra a violncia
domstica tambm se faro presentes, principalmente no que diz respeito expanso do
Direito Penal3.
Por ltimo, pretende-se analisar Lei Maria da Penha, que o expoente em se
tratando do combate a violncia domstica no Brasil. A Lei 11.340, de 07 de agosto de 2006,
criada no intuito de "coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher," apresenta
diversas inovaes no campo legal, que vo desde o reconhecimento de diferentes formas de
violncia (fsica, psicolgica, sexual, patrimonial e moral), introduo de medidas protetivas;
at a criao dos Juizados Especiais de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher com
competncia cvel e criminal, afastando assim, a competncia dos Juizados Especiais
1
[...] o processo de judicializao da poltica no Brasil tem sido o resultado de uma progressiva apropriao das
inovaes da Carta de 88 por parte da sociedade de agentes institucionais, inclusive governadores e
procuradores, dois importantes personagens dessa nova arena da poltica brasileira. (VIANNA, Luis Werneck.
A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de janeiro: Revan, setembro de 1999.p. 53)
2
" um tipo de Estado que tende a realizar a sntese do processo contraditrio do mundo contemporneo,
superando o Estado capitalista para configurar um Estado promotor de justia social que o personalismo e o
monismo poltico das democracias populares sob o influxo do socialismo real no foram capazes de construir.."
(SILVA, Afonso Jos. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 119)
3
Na definio criada por Silva Snchez presente em sua obra : "La expansin del derecho penal: aspectos de la
poltica criminal em ls sociedades postindustriales. 2 ed. Madrid: Civitas, 2001"
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
835
Criminais. Destarte, importante entender como essas inovaes impactaram de maneira

positiva ou negativa o cenrio jurdico, contrapondo dessa maneira opinies muitas vezes
controversas sobre os avanos gerados. O discurso feminista oficial, tambm alvo de
discusso, j que muitas vezes pode ser apontado como obstculo de uma poltica criminal
mais efetiva.
O trabalho se prope a entender o surgimento do direito penal de discriminao
positiva a partir do estudo da violncia de gnero. Tambm se faz necessrio uma anlise
crtica da lei Maria da Penha, visando levantar apontamentos de possveis melhoras em
polticas pblicas e criminais, para que a reduo da violncia domstica se faa efetiva.
2. A desigualdade de gnero e sua perpetuao na histria.
A violncia de gnero um tema que acompanha a vida em sociedade h sculos

e tem razes demasiado profundas. Na clebre sentena de F. Engels, o primeiro antagonismo
de classes que apareceu na histria coincide com o desenvolvimento do antagonismo entre o
homem e a mulher, na monogamia; e a primeira opresso de classes, com a opresso do sexo
feminino pelo masculino4. Isso tem efeito, quando percebe-se que em seu surgimento, a
famlia monogmica se baseia no predomnio do homem, que tem como finalidade expressa
procriar filhos cuja paternidade seja indiscutvel, para que possam ser considerados seus
legtimos herdeiros. Essa famlia, diferentemente das anteriores, tem uma maior solidez de
laos conjugais, que curiosamente s podem ser rompidos pelos homens. A infidelidade
conjugal nesse tipo de famlia assegurada tambm ao homem (como inclusive j expresso
no Cdigo Napolenico de 1810, ou percebido no contexto grego pelas obras, a Ilada ou a
Odissia). A mulher, no entanto, deve manter as caracterstica de fiel e casta, pois caso
pretenda se valer das mesmas prerrogativas masculinas - recordando as antigas prticas
conjugais ou intentando renov-las - ser conduzida a um castigo, mais duro do que em
qualquer outra poca passada.5 , ento, a partir do contexto de famlia monogmica, que se
percebe a raiz da desigualdade entre homens e mulheres, dentro do prprio tipo de famlia
perpetuado na histria.
ENGELS, Friederich. A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado. Disponvel em:

http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/marcos/hdh_engels_origem_propriedade_privada_estado.pdf.
Acesso
em: 05 de set. de 2013.
5
Ibid.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
836
Da maneira como foi retratada sociologicamente, a construo do gnero

representa uma relao social, at o presente caracterizada pela dominao-explorao. Ela
constitui um fenmeno em permanente transformao, pois a mutabilidade se faz parte
intrnseca da sociedade. Sendo assim, concebendo a instncia cultural como construtora do
gnero - ento, nesse universo compreendidas as prticas sociais como um conjunto de leis
rgidas - culmina-se na antiga frmula, a biologia o destino. A nica modificao que seria
a cultura no lugar da biologia, trabalhando como uma camisa-de-fora.6
Como constitutivo das relaes sociais, o gnero o primeiro a dar molde as
relaes de poder. ubquo e permeado por simbolismos, que do normas de interpretao do
significado de diferentes smbolos, da poltica institucional, da poltica latu sensu, e da
identidade masculina e feminina ao nvel da subjetividade. Dessa forma, por mais que o
gnero no se consubstancie em um ser especfico, relacional, consequentemente, atravessa
e constri a identidade do homem e da mulher. 7
Nesse sentido tambm se posiciona Alessandro Baratta8, ao afirmar que a
construo do gnero se d socialmente e no biologicamente. Diz ele, que mesmo a
percepo das diferenas biolgicas do senso comum at no discurso cientfico, depende de
qualidades culturais e socialmente atribudas aos dois gneros. Logo, a partir da
compreenso desse fato, que se entende o ciclo vicioso que se perpetua entre as condies e as
conseqncias das desigualdades de gnero. Devido a isso, os seres do sexo feminino tornamse membros de um gnero subordinado, dependendo obviamente da cultura e sociedade que
se inserem. Dessa maneira, forma-se uma conexo ideolgica e no "natural" entre os sexos,
que condiciona uma posio vantajosa a um dos gneros.
A posio de Bourdieu9 no se faz diferente. Esse afirma que a dominao
masculina encontra todas as condies de seu pleno exerccio reunidas. Isso porque a
primazia concedida aos homens se afirma na objetividade de estruturas sociais e atividades
produtivas e reprodutivas. De maneira que, a partir de um diviso sexual do trabalho de
produo e reproduo biolgica e social, fica o homem com a melhor parte, bem como nos
ALMEIDA, Suely Souza de, SAFFIOTI, Heleieth. I. B. Violncia de Gnero: Poder e Impotncia. Rio de
Janeiro: Revinter, 1995, p. 08
7
Ibid , p. 08.
8
BARATA, Alessandro. "O paradigma do gnero." In: CAMPOS, Carmen Hein de (org.). Criminologia e
feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999, p. 21,22.
9
BORDIEU, Pierre. A dominao masculina. 10.ed., Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2011 .p. 45.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
837
esquemas imanentes a todos os habitus. Portanto, funcionam como matrizes da percepes,

dos pensamentos e das aes, de todos os membros da sociedade.
No mesmo contexto relata Stuart Mill10 " Considerando a sujeio das mulheres
aos homens um costume universal, qualquer divergncia deste ponto de vista parece
naturalmente ser incomum. Porm, quo inteiramente, mesmo neste caso, o sentimento
depende do costume, e evidenciado pela ampla experincia.". Diante desse panorama, temse o fato, de que por muito tempo a situao de reduo da subjetividade da mulher diante do
homem foi reconhecida como pertencente aos valores culturais e dinmica polticoeconmica da sociedade, indiferente s formas jurdicas tradicionais. Isso ocorreu devido
complexa dicotomia dos gneros, que determinou em seus primrdios fundamentais ao
homem o dever de prover a casa, tarefa feita por meio do trabalho numa esfera pblica de
atuao, e mulher, por sua vez, condenada a viver e se dedicar a famlia, aos filhos e a
religio, ficando dessa maneira restrita a esfera privada 11. Assim como o direito penal, a
poltica e a educao so as formas de controle da esfera pblica, o poder patriarcal do
homem sobre a mulher se mostrou a forma de controle da esfera privada, ou como j afirmado
na obra A Cidade Antiga, essa moral domstica prescreve ainda outros deveres. E assim diz
esposa que tem o dever de obedecer, e ao marido, o de mandar 12. Foi por esse motivo que a
agresso masculina foi legitimada como um monoplio de violncia na esfera privada,
fugindo dessa maneira ao controle penal que se conteve a esfera pblica 13.
Desse modo, foi apenas com a progressiva conquista do espao pblico pelo sexo
feminino que seus direitos puderam enfim ser reivindicados. Isso porque, mesmo com a
inrcia do habitus, e do direito, as mulheres, sobretudo nas categorias sociais mais
favorecidas, comearam a ter acesso ao ensino secundrio e superior, ao trabalho assalariado,
e com isso esfera pblica. Igualmente, se distanciavam em relao s tarefas domsticas
(por meio do desenvolvimento de bens de consumo e instrumentos tcnicos) e s funes de
reproduo (por meio do progresso e uso de tcnicas anticonceptivas levando assim reduo
do tamanho das famlias). Isso se reflete de maneira que a dominao masculina no se impe
10
STUART MILL, Jonh. A sujeio das mulheres. Trad: Dbora Ginza. So Paulo: Escala, 2006. p. 29.
Na definio de Hannah Arendt: " A distino entre as efera privada e pblica da vida corresponde aos
domnios da famlia e da poltica, que existiram como entidades diferentes e separadas, pelo menos desde o
surgimento da antiga cidade - Estado". ( ARENDT, Hannah. A condio humana. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010.)
12
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Trad. Jean Melville. So Paulo: Martin Claret, 2006.
13
feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999, p. 47.
11
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
838
mais de maneira indiscutvel. No entanto, essa proeza s foi verificada partir do rduo
trabalho crtico do movimento feminista, que conseguiu romper o crculo do reforo
generalizado (pelo menos em algumas reas do espao social).14
Analisando este desenvolvimento histrico, reconhecido que a partir do incio
dos anos setenta a criminologia passou a ter como objeto de estudo a posio desigual da
mulher (seja na condio de vtima, ou de autora do delito). As criminlogas feministas em
poucos anos conseguiram produzir uma vasta literatura a respeito, dirigindo a pesquisa
criminolgica reas ainda pouco trabalhadas pela criminologia naquela poca, com especial
destaque para a vitimologia. E logo a questo feminista se tornou parte importante da questo
criminal, para desde ento, temas como a baixa taxa de incriminao feminina, bem como
suas formas especficas de criminalidade (aborto e infanticdio), ou at mesmo a falta de
proteo da mulher dentro do sistema de justia penal conseguirem sair da marginalidade
acadmica. 15
No Brasil, as denncias de violncia domstica e familiar tiveram incio por volta
de 1978. A Lei do Divrcio de 1977, introduziu as acusaes formais das mulheres que
sofriam violncia por parte dos maridos. Ademais, a tese da legtima defesa da honra serviu
por muito tempo para encobrir comportamentos agressivos por parte dos homens. 16
As verses iniciais, das explicaes criminolgicas da violncia domstica,
partiam do pressuposto que o homem agredia porque era enfermo, alcolatra 17 ou patolgico.
Essas verses foram, em sua maioria superadas. Visto que privam as explicaes de toda a
carga cultural que se reflete na violncia de gnero. Percebe-se que a irracionalidade de um
homem se v desacreditada quando este violento somente com a sua mulher, comportandose de maneira individualmente respeitvel para com o resto da sociedade. A violncia explicase - num panorama scio-cultural nesses casos - devido ao fato dos homens considerarem-se
no direito de exigir determinadas prestaes de suas parceiras18.
Tanto se considerava esse direito de exigir determinadas prestaes da parceira,
que j foi o casamento causa de extino da punibilidade dos crimes sexuais, quando
praticados pelo marido contra a mulher. o que se v na antiga redao do art. 107 do Cdigo
14
BORDIEU, Pierre. A dominao masculina. 10.ed., Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2011 .p. 106, 107.
feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999, p. 19.
16
GAMA, Ricardo Rodrigues; PARODI, Ana Ceclia. Lei Maria da Penha: comentrios Lei 11.340/2006.
Campinas: Russel, 2009.
17
Vlido lembrar, que Organizao Mundial da Sade, considera o alcoolismo como doena, desde de 1967.
18
LARRAURI PIJOAN, Elena. Criminologa crtica y violencia de gnero. Madrid: Trotta, 2007. p. 17.
15
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
839
Penal de 1940: "Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: VII pelo casamento do agente com a
vtima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Captulos I, II e III do Ttulo VI da Parte
Especial deste Cdigo;". Numa perspectiva mais moderna, essa verso, por mais que
minimizada, em alguns termos ainda reproduzida. Nesse sentido afirma Damsio de Jesus 19,
que o marido pode ser sim sujeito ativo de crime de estupro contra a prpria mulher.
Entretanto, afirma o autor: "Assim, sempre que a mulher no consentir na conjuno carnal e
o marido a obrigar ao ato, com violncia ou grave ameaa, em princpio caracterizar-se- o
crime de estupro, desde que ela tenha justa causa para a negativa".
Destarte, percebe-se a imensa e complexa dicotomia dos gneros. Essa tem razes
to profundas - como as demonstradas acima - que muitas vezes concebida como parte
inerente a sociedade. Por conseqncia, reproduzem-se nos discursos, de forma at
inconsciente, a desigualdade de gnero. Isso entra em choque com a realidade social, que
prega um discurso de igualdade, legitimado pelas lutas feministas. Com a participao da
mulher, tambm na esfera pblica, os papis confundem-se, ficando o gnero no amarrado a
concepo de biolgica de homem ou mulher, mas sim ao papel social desenvolvido pelo
agente. Por isso, o espao social fica repleto de complexas relaes, que muitas vezes, no so
corretamente interpretadas pelo Direito. J que esse ainda se baseia em concepes arcaicas,
que pouco servem pra explicar as relaes hodiernas.
3. As conquistas parciais na rea do direito.
Apesar da progressiva conquista do espao pblico pelas mulheres, e pela

legitimao da luta pela igualdade realizada pelo movimento feminista, as conquistas na rea
do direito foram um rduo percalo. Uma vez que, mesmo reconhecida a condio de
vulnerabilidade da mulher, muito se discutia acerca da constitucionalidade das medidas sciojurdicas de gnero20 em relao ao princpio da isonomia.
O princpio da isonomia poderia ser resumido pela expresso "tratar igualmente
aos iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade" 21. No entanto, o texto
constitucional em seu artigo 5 enuncia o princpio com referncia lei: "Art. 5: Todos so
19
JESUS, Damsio E de. Direito penal. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 96.
Em detalhes a respeito, FRASER, Nancy. Polticas feministas na era do reconhecimento: uma abordagem
bidimensional da justia de gnero. In: BRUSCHINI, Cristina; UNBEHAUM, Sandra (org.) Gnero, democracia
e sociedade brasileira. So Paulo: Ed. 34, p. 59-78, 2002.
21
MENDES, Gilmar Ferreira, et al. Curso de Direito Constitucional. 4. ed., So Paulo: Saraiva, 2009. p. 179.
20
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
840
iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza" , devido a esse fato alguns juristas
diferenciam a igualdade diante da lei, e a igualdade na lei. A primeira teria como destinatrio
o legislador, o qual seria proibido de fazer discriminaes a partir da lei. A segunda, seria
dirigida aos intrpretes, impedindo-os de concretizar enunciados jurdicos perpetuando
tratamentos distintos a quem a lei tratou como igual. Conquanto, demonstram alguns
entendimentos atuais, que a igualdade perante a lei, engloba o sentido da igualdade na lei.
Dessa maneira, o princpio tem como destinatrios tanto o aplicador, como o legislador. 22
A igualdade entre homens e mulheres j englobada na premissa contida no
caput Art. 5. Ademais, se mostra contemplada tambm, em todas as normas que vedam a
discriminao de sexo, como por exemplo: art. 3o, IV, e 7o, XXX. Contudo, tratou o
constituinte ainda de especific-la, destacando-a no inciso I do Art. 5 : "I - homens e
mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio" Nesse caso s se
encontram vlidas, discriminaes feitas pela prpria Constituio - sempre em favor da
mulher, como por exemplo, a aposentadoria com menor tempo de contribuio.23 Apesar
disso, partir de uma breve anlise, se percebe que o princpio isonmico, por si s, no
suficiente para arrefecer alguns esteretipos de uma sociedade machista, baseada em
fundamentos patriarcais. Por conseguinte, o princpio no foi o bastante para servir de vetor
axiolgico ao ordenamento jurdico como um todo. Sendo assim, sob o manto da igualdade
jurdica constitucional formal que mantm-se a desigualdade material entre homens e
mulheres.24
Nesse sentido, afirma-se que o direito sexuado. Infelizmente sculos de
representao poltica e legal, contidas no espao pblico ao qual em sua maioria s
participavam homens, deixam conseqncias permanentes e relevantes at hoje. Por isso,
quando homens e mulheres se vem frente ao direito, no se trata do fato que ele no consiga
aplicar ao sujeito feminino critrios objetivos, pelo contrrio, aplica-se tais critrios, e esses
so critrios masculinos. Portanto, insistir na igualdade, na neutralidade e na objetividade
ironicamente o mesmo que insistir em ser julgado atravs de valores masculinos. 25
A respeito dessa problemtica se pronunciou Alda Faccio26, j em 1995,
22
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. ed. 29, So Paulo: Malheiros, 2007. p. 215.
Ibid., p.214.
24
LAVORENTI, Wilson. Violncia e discriminao contra a mulher. Campinas: Millenium, 2009.
25
BARATA, Alessandro. O paradigma do gnero. In: CAMPOS, Carmen Hein de (org.). Criminologia e
feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999. p.30.
26
FACCIO, Alda. De que igualdade se trata. Manual de capacitao multidisciplinar (Lei n. 11.340, de 07 de
23
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
841
quebrando um paradigma importante, defendendo a constitucionalidade do direito penal de

discriminao positiva. Segundo ela, a igualdade perante a lei seria um direito desnecessrio
se todos os seres humanos fossem exatos. Se todos fossem brancos, heterossexuais, cristos e
tivessem tido as mesmas oportunidades econmicas, bastaria estabelecer uma lista de direitos,
sem a necessidade de garantir a igualdade, j que ela existiria naturalmente. Do contrrio,
justamente o reconhecimento da diversidade, levou necessidade de estabelecer que todos
tivessem o direito de gozar plenamente de todos o Direitos Humanos, sem nenhuma distino
por raa, sexo, religio etc. Ainda na crtica de Faccio o desafio entender que a proibio de
fazer distines refere-se ao mandato de no discriminar; mas isso no apenas na letra na lei,
mas sobretudo por meio da garantia de que no haja discriminao em seus efeitos e
resultados.
Todo esse discurso pode encontrar fundamento j nos primrdios da filosofia, como por
exemplo, no afirmado por Aristteles em sua a obra "A Poltica"27 : Acreditava ele, que a
justia a igualdade. No entanto isso no se faz verdade para todos, s para aqueles que so
iguais entre si. Deve-se tambm pensar que a desigualdade pode ser justa, porm no para
todos, mas s para aqueles que so desiguais entre si. Ou seja, para pessoas iguais o justo
consiste na igualdade. Dar porm o desigual a iguais contra a natureza, sendo assim, no
bom. Ainda no mesmo sentido, pode-se citar a fundamentao de Jos Afonso da Silva 28,
quando defende que o Estado de Direito sujeita-se ao imprio da lei (j concretizado no
princpio da legalidade). Todavia, essa lei deve realizar o princpio da igualdade e da justia,
no pela sua generalidade, mas sim pela busca de equalizao das condies socialmente
desiguais.
Deste modo, percebemos, que o conflito entre a igualdade formal e material
concretizado nas polticas discriminatrias afirmativas.29 Porm, para entender o conceito do
agosto de 2006 - Lei Maria da Penha) KATO, Shelma L. (org.). 3 ed. Cuiab: TJMT, 2008, p. 59. Disponvel
em: http://www.tjmt.jus.br/intranet.arq/downloads/extra/manual_Edi%C3%A7%C3%A3o2.pdf. Acesso em 12
ago. 2012.
27
ARISTTELES. Poltica. 3. ed. Braslia: Universidade de Braslia :1997. p. 228
28
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. ed. 29, So Paulo: Malheiros, 2007. p.433.
29
Deste modo, desenvolve-se uma argumentao que justifica a sua constitucionalidade justamente na medida
em que a Lei Maria da Penha promoveria a igualdade material entre homens e mulheres frente ao problema
social que a violncia domstica. Defendem os magistrados que votam nesse sentido que no bastaria a
igualdade formal assegurada pela Constituio Federal; a igualdade deveria ser assegurada no plano ftico, por
meio de uma legislao que preveja medidas concretas. (MACHADO, Marta R. DE A. ; RODRIGUEZ, J. R. ;
PROL, F. M. ; JUSTINO, G. ; GANZAROLLI, M. Z. ; ELIAS, R. . Disputando a Aplicao das Leis: A
Constitucionalidade da Lei Maria da Penha nos Tribunais Brasileiros.. Sur. Revista Internacional de Direitos
Humanos v. 9, 2013, p. 71. Disponvel em: << http://www.surjournal.org/conteudos/pdf/16/03.pdf>> Acesso:
16. jan. 2014.)
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
842
princpio da igualdade em sua completude necessrio compreender que o mesmo engloba

uma dimenso negativa e outra positiva. A primeira seria uma proibio a uma discriminao
indevida, que tambm pode ser considerada um discriminao negativa. A segunda exprimese por meio da determinao de uma discriminao devida, ou seja, uma discriminao
positiva (tambm conhecida por ao afirmativa).30
Partindo dessa definio, por meio da busca de alternativas para a concretizao
da igualdade material, que surgem as "aes afirmativas" (como so conhecidas nos Estados
Unidos), ou "discriminao positiva", "ao positiva'' (como so conhecidas na Europa).
Essas so polticas pblicas e particulares, visando a incluso, que funcionam de mltiplas
formas. Podem ser implantadas por meio de cotas, de bnus, de incentivos fiscais, etc. Logo,
pretendem o enfrentamento da discriminao, efetivando o ideal de igualdade de
oportunidades, introduzindo transformaes de ordem cultural e pedaggica. 31
Sem embargo, embora consolidada a constitucionalidade das polticas
afirmativas, a polmica se formou no sentido de que se o direito penal de discriminao de
gnero poderia ou no ser considerado uma ao de discriminao positiva. Foi justamente
nesse argumento que se firmaram os defensores da inconstitucionalidade da lei contra
violncia de gnero espanhola. Miguel Polaino-Orts, em seu livro "Feminicidio y
discriminacin positiva em Derecho Penal", retrata com preciso os argumentos utilizados
para descaracterizao do direito penal de discriminao de gnero como ao de
discriminao positiva, que foram usados no julgamento de constitucionalidade da Ley
1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero
- Ana Orantes. Primeiramente, afirmavam que o tratamento mais rgido estabelecido no
favorece a igualdade de oportunidade a mulher, nem elimina barreiras enfrentadas pelas
mulheres. Tambm, no supe que esse tratamento mais rgido estabelecer compensao ou
reparao para mulher que foi vtima.32
No mesmo sentido, a formao das leis, foi alvo de inmeras crticas. De igual
modo, um dos maiores crticos ao direito penal de discriminao de gnero Miguel Polaino
30
ROTHENBURG, Walter Claudius. Igualdade material e discriminao positiva: o princpio da isonomia. p.

81. Disponvel em: < http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/ article/view/1441/1144> Acesso: 03. dez. 2013.
31
LAVORENTI, Wilson. Violncia e discriminao contra a mulher tratados internacionais de proteo e o
Direito Penal brasileiro. Campinas: Millennium, 2009.p.134.
32
POLAINO-ORTS. Miguel. Feminicidio y discriminacin positiva em Derecho Penal. Lima: Grfica Espinal,
2012. p.42
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
843
Navarrete33. Sua desaprovao se volta, sobretudo, em relao s insuficincias trazidas na lei

espanhola. Acredita ele, que reputar, com carter geral, mais gravosamente uma mesma
conduta se o autor homem e o sujeito passivo esposa, namorada ou amante, afetaria o
princpio da igualdade. Alm disso, ainda afirma que desconsideraria vrios dos princpios
mais bsicos constitutivos do Direito Penal, como o princpio do desvalor jurdico do fato, da
lesividade ou da ofensividade de bens jurdicos, alm do princpio da infrao da norma, que
no valorado de forma diversa a depender se o autor homem ou no. No caso de concurso
de circunstncias especficas, dever-se-ia modular a responsabilidade penal do indivduo com
base na circunstncia mista de parentesco, ou outras circunstncias agravantes ou atenuantes.
Ento, se percebe a complexidade, tanto em termos polticos, como constitucionais, que
envolve o tema. Esse fato atrasou e muito a criao de polticas criminais especficas. No
Brasil, por exemplo, foi necessrio que o caso Maria da Penha ganhasse repercusso
internacional para que a legislao fosse adequada. Em 1983, a biofarmacutica Maria da
Penha Maia Fernandes foi baleada por seu marido, o economista Marco Antnio Heredia
Viveiros. Os tiros que atingiram as costas da Maria da Penha a deixaram paraplgica aos 38
anos de idade. O marido alegou que a ao foi praticada por ladres que invadiram a casa. A
verso de Heredia no se sustentou, j que aps a primeira tentativa, ele ainda tentou
novamente mat-la por eletrocuo.
Por conseqncia, a falta de uma resposta adequada por parte do Brasil, resultou
com que o caso fosse parar na Corte Interamericana dos Direitos Humanos da Organizao
dos Estados Americanos. Baseada na Conveno Interamericana para Prevenir Punir e
Erradicar a Violncia contra a Mulher (Conveno de Belm do Par) a Corte acatou a
denncia e posteriormente condenou o Brasil a definir uma legislao adequada a esse tipo de
violncia.34 Finalmente, em 2006 foi promulgada a Lei 11.340, que popularmente ficou
conhecida como Maria da Penha, que visa coibir a violncia domstica e familiar, adotando
um modelo de direito penal de discriminao positiva, que busca atender aos princpios de
ao afirmativa35. A vista disto, foi s a partir desse exato momento que os histricos maus
33
POLAINO NAVARRETE, Miguel. "Para onde sopram os ventos do direito penal atualmente?". In: SAADDINIZ, Eduardo; POLAINO-ORTS, Miguel (Orgs.). Teoria da pena, bem jurdico e imputao. So Paulo:
LiberArs, 2012. p.51.
34
CAMPOS, Roberta Toledo. Aspectos constitucionais e penais significativos da lei Maria da Penha. De
Jure: Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 8, p.271-286,
jan./jul. 2007. p.272.
35
A partir da exposio de motivos da lei tm-se : "O projeto delimita o atendimento s mulheres vtimas de
violncia domstica e familiar, por entender que a lgica da hierarquia de poder em nossa sociedade no
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
844
tratos sofridos pelas mulheres se tornaram objeto de tipificao penal especfica no Direito
Penal Brasileiro. Apesar disso, no tangvel a aplicao da Maria da Penha pelos Tribunais,
ainda houve divergncias respeito da constitucionalidade da mesma, entretanto na grande
maioria dos casos em que se questionou a constitucionalidade da Lei Maria da Penha, os
argumentos utilizados foram afastados pelos Tribunais.36
No entanto, ao mesmo tempo que a violncia domstica virou objeto de tutela
especfica no direito penal, surgiram questionamentos respeito da idoneidade das polticas
scio-jurdicas de gnero. Nesse sentido, indagou-se se as medidas no eram um mero
exemplo de paternalismo37 ou moralismo penal38 Apesar da justificativa da incluso da
violncia de gnero como modalidade tpica ser aceitvel, ela se esvai face a configurao de
um Direito Penal nitidamente de gnero, pois a lei penal no deveria guardar destinatrios
privilegia as mulheres. Assim, busca atender aos princpios de ao afirmativa que tm por objetivo
implementar aes direcionadas a segmentos sociais,historicamente discriminados, como as mulheres,
visando a corrigir desigualdades e a promover a incluso social por meio de polticas pblicas especficas,
dando a estes grupos um tratamento diferenciado que possibilite compensar as desvantagens sociais
oriundas da situao de discriminao e excluso a que foram expostas1.
7. As iniciativas de aes afirmativas visam corrigir a defasagem entre o ideal igualitrio predominante
e/ou legitimado nas sociedades democrticas modernas e um sistema de relaes sociais marcado pela
desigualdade e hierarquia2. Tal frmula tem abrigo em diversos dispositivos do ordenamento jurdico
brasileiro precisamente por constituir um corolrio ao princpio da igualdade."" (Grifos nossos) (Projeto de Lei
de Executivo. Disponvel em: < http://www.spm.gov.br/subsecretaria-de-enfrentamento-a-violencia-contra-asmulheres/lei-maria-da-penha/breve-historico>. Acesso em: 09. dez. 2013.)
36
Na pesquisa "Disputando a aplicao da leis: a constitucionalidade da Lei Maria da Penha nos Tribunais
Brasileiros" publicada Revista Internacional de Direitos Humanos - SUR tem se: "Segundo nossos dados, na
esmagadora maioria dos casos em que se questionou a constitucionalidade da Lei Maria da Penha, esses
argumentos foram afastados pelos Tribunais; em apenas seis desses casos o Tribunal julgador entendeu estar
diante de um dispositivo inconstitucional. Em 14 decises, o Tribunal julgador no acatou a tese da
inconstitucionalidade levantada, mas determinou uma 'interpretao conforme a Constituio'" (MACHADO,
Marta R. DE A. ; RODRIGUEZ, J. R. ; PROL, F. M. ; JUSTINO, G. ; GANZAROLLI, M. Z. ; ELIAS, R. .
Disputando a Aplicao das Leis: A Constitucionalidade da Lei Maria da Penha nos Tribunais Brasileiros.. Sur.
Revista
Internacional
de
Direitos
Humanos
v.
9,
2013,
p.
69
Disponvel
em:
<<http://www.surjournal.org/conteudos/pdf/16/03.pdf>> Acesso: 16. jan. 2014.)
37
Por sua vez, GERALD DWORKIN considera paternalismo o uso da coero para alcanar um bem no
reconhecido como tal pelas pessoas a cujo bem se almeja, promovendo-se o bem dos outros fora, mediante
ameaa de um mal maior. (REALE JNIOR, Miguel. Paternalismo no Brasil. Revista Brasileira de Filosofia,
So Paulo, fasc.227, v. LVI, 287-319 jul./ago./ set. 2007.p.293.)
38
O moralismo penal, tido no na medida de avaliao minimalista do consentimento da vtima como se d
no paternalismo, mas, sim, na exteriorizao do Estado em considerar, apriorsticamente, certa modalidade de
pessoas como necessitadas de maior grau de proteo, sem justificativa concreta ou fixa, to-s por uma
promoo da virtude de tais indivduos, no parece correto. O Estado no pode fazer o papel de simples custos
morum, discriminando, ainda que positivamente, alguns de seus membros. A proteo pode, mesmo, ser
justificada, mas no na sua feio simblica. Os mritos da previso da Lei n 10.886/04 caminharam nesse
sentido. Agora, com a Lei n 11.340/06, isso se perverte. (SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Tipificao
criminal da violncia de gnero: paternalismo legal ou moralismo penal?. Boletim IBCCRIM. n. 166, v. 14, p.78, 2006. p.7.)
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
845
especficos ao sexo. Na opinio de Renato Jorge Silveira de Mello39, o simples foco no gnero
parece ser uma equivocada construo. Visto que, trata-se apenas de uma tentativa de
justificao moral para uma interveno penal. Com isso, se estaria pontuando por uma
ingerncia moralista que poderia transformar a mulher em ser hipossuficiente e a lei numa
exteriorizao de um paternalismo, ou at mesmo de um moralismo penal. Como afirma o
mesmo: "No se cuida, aqui, de esclarecer contrariedade proteo da figura da mulher, mas
de no se aceitar a sua colocao como se inferior fosse."40
Nesse sentido tambm se faz presente a Vitimologia Crtica. Essa, de maneira
diversa, pode ser utilizada para entender at que medida o reconhecimento da vitimizao da
mulher benfico e no estigmatizador, deixando-a presa imagem de "sexo frgil", que
reinicia o ciclo de vitimizao da mulher a tornando vulnervel.
O que se percebe com tudo isso que a complexidade que envolve o assunto da
violncia de gnero e sua posterior judicializao apontam, em verdade, tendncia de
adoo e alinhamento do ordenamento jurdico-penal brasileiro a padres internacionais
(international standards) de incriminao de comportamentos. A tendncia brasileira se
confirma inclusive nos movimentos legislativos que ora podem ser observados, a exemplo do
PLS 292/2013, que pretende introduzir um novo tipo de homicdio qualificado, o feminicdio
(forma extrema de violncia de gnero com resultado agravado por morte da mulher, com
uma pena prevista de 12 a 30 anos de priso), e tambm do PLS 293/2013, que pretende
alterar o art. 1 da Lei n 9.455 de 7 de abril de 1997, para incluir a discriminao de gnero e
reconhecer como tortura a submisso de algum situao de violncia domstica e familiar,
com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental como
forma de exercer domnio.
Esses movimentos legislativos, que apesar de - em tese - representarem um
progresso de um problema por muito tempo ignorado pelo direito, tm sido alvo de
controvrsias jurdicas e polticas. Nessa linha no faltam teses crticas a expanso do direito
penal para a resoluo de problemas sociais como esse. Dessa maneira, expanso do ius
puniendi, consagrado pela subsidiariedade e pela idia de ltima ratio, para tutela da
mulher vulnervel parece ser ainda uma resoluo duvidosa frente complexidade do
problema - que fruto de uma desigualdade social de origem remota. que tem apenas sua
39
SILVEIRA,Renato de Mello Jorge. Tipificao criminal da violncia de gnero: paternalismo legal ou

moralismo penal? Boletim IBCCRIM. n. 166, v. 14, 2006. p.8.
40
Ibid., p.8.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
846
forma mais brutal na violao da integridade fsica feminina. Alm do mais, se d, com a
criao da Lei Maria da Penha, por exemplo, a primazia a um mecanismo punitivo penal,
tornando subsidirios, os outros mecanismos de ajuda mulher, que ficam condicionados a
denncia da vtima. O que se nota, infelizmente, que a passagem de um minimum standard
de criminalizao para um mximo standard de criminalizao parece ser a soluo
internacionalmente adotada, sendo considerada parmetro da poltica criminal brasileira.
Esse o movimento descrito por Silva Snchez41 como a expanso do direito
penal, que apresenta tanto uma faceta extensiva ao criminalizar novas condutas e expandir a
abrangncia da autoria - quanto na sua faceta intensiva ao intensificar os tipos penais e
aumentar suas penas.42 E que apesar pretender proteger as garantias previstas
constitucionalmente, pe na verdade muitas delas em xeque. Isso porque fomenta um direito
penal praticamente ilimitado, que muitas vezes ao almejar proteger os cidados, ultrapassa sua
esfera bsica de atuao e viola direitos fundamentais daqueles que praticam condutas
reprovveis pela sociedade.43 Tudo isso claro, ganha um belo auditrio quando se est
diante da "sociedade do medo", a qual sente-se protegida do perigo de seus semelhantes, mas
no percebe a ameaa provocada por um Estado que pe em prtica um direito penal to
audacioso.44
41
No es infrecuente que la expansin del Derecho penal se presente como producto de uma espcie de
perversidade del aparato estatal, que buscaria em el permanente recurso a la legislacin penal uma (aparente)
solucin fcil a los problemas sociales, desplazando al plano simblico (esto es, al de la declaracin de
principios, que tranqiliza a la opinin pblica) lo que debera resolverse em el nivel de lo instrumental ( de la
proteccin efectiva). Sin negar que a tal explicacin pueda asistirle parte de razn, creo que sera ingenuo ubicar
ls causas del fenmeno de modo exclusivo em la superestructura jurdico-poltica, em la instancia <<estatal>>;
Por conta, es mi opinin que, em buena medida, nos hallamos aqu ante causas algo ms profundas, que hunden
sus races em el modelo social que se h ido configurando durante, al menos, los dos ltimos decenios y en el
consiguiente cambio de papel de Derecho penal em la representacin que del mismo tienen amplias capas
sociales. (SILVA SNCHEZ, Jesus Mara. La expansin del derecho penal: aspectos de la poltica criminal em
ls sociedades postindustriales. 2 ed. Madrid: Civitas, 2001, p. 21, 22)
42
SABORIT, David Felip. Observaciones a la expansin diez aos despus. In: ROBLES PLANAS, Ricardo;
SNCHEZ-OSTIZ, Pablo. La crisis del derecho penal contemporneo. Barcelona: Atelier Libros Juridicos,
2010. p. 64, 65.
43
J faz tempo que os movimentos feministas, dentre outros movimentos sociais, se fizeram co-responsveis
pela hoje desmedida expanso do poder punitivo. Aderindo interveno do sistema penal como pretensa
soluo para todos os problemas, contriburam decisivamente para a legitimao do maior rigor penal que,
marcando legislaes por todo o mundo a partir das ltimas dcadas do sculo XX, se faz acompanhar de uma
sistemtica violao a princpios e normas assentados nas declaraes universais de direitos e nas Constituies
democrticas, com a crescente supresso de direitos fundamentais. (KARAM, Maria Lcia. Violncia de gnero:
paradoxal entusiasmo pelo rigor penal, Boletim IBCCRIM, n. 168, V. 14, p.7-8, nov. 2006.p.7.)
44
Una desmedida obsesin por la seguridad estara en el tranfondo de programas preventivos centrados en la
idea de, <<Riesgo 0>>, generalmente de diseo situacional, y <<Tolerancia 0>>, sustentadas en
contraproducentes normativas mximamamente punitivas, cuando no inmediatamente de enemigo: as, se dice, el
discurso del riesgo y sus instituciones estaran sirviendo a la construccin de identidades subjetivas y colectivas ,
en funcin de sua adecuacin a los roles de vctimas/buen iudadano o criminal/ enemigo. Estas apreciaciones
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
847
Ento, so factveis as polmicas que envolvem o direito penal de gnero. Isso,

alm de ter dificultado sua implantao, faz sua aplicao duvidosa, j que as interpretaes
jurisprudenciais dos ilcitos ainda so alvo de questionamentos. A doutrina ainda no tem
posio nem perto de unssona para a resoluo dos problemas enfrentados pelas mulheres.
As crticas quaisquer avanos em termos de direitos, na mesma medida em que se fazem
prudentes, tornam, a luta das mulheres pelos mnimos direitos, extremamente pesarosa e lenta.
Consequentemente, apesar de reconhecidas as situaes de desigualdade - que muitas vezes
so fator de vitimizao das mulheres - e tambm j concretizada a afirmao de que
providncias devem ser tomadas, as alteraes de polticas criminais se fazem controversas.
Fato esse que prejudica todo um emaranhado de outras polticas pblicas que poderiam ser
implantadas numa tentativa de enfrentamento dos problemas causados pela desigualdade de
gnero.
4. A Lei Maria da Penha e suas principais crticas.
A Lei 11.340, de 07 de agosto de 2006, surge no contexto da condenao do

Brasil, pela Corte Interamericana dos Direitos Humanos da Organizao dos Estados
Americanos, baseada na Conveno Interamericana para Prevenir Punir e Erradicar a
Violncia contra a Mulher (Conveno de Belm do Par), devido as omisses do Brasil no
caso Maria da Penha. Deste modo, ficou o Brasil obrigado a definir uma legislao adequada
que visasse simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o
tempo processual, sem afetar os direitos e garantias do devido processo e o estabelecimento
de formas alternativas s judiciais, rpidas e efetivas de soluo de conflitos intrafamiliares,
bem como de sensibilizao com respeito sua gravidade e s conseqncias penais que
gera.45
Aspecto relevante a ser apontado, que a Lei devido ao contexto em que foi criada, est
em conformidade com os preceitos da normativa internacional de proteo aos direitos
concentran un discurso criminolgico y penal que denuncia la institucionalizacin de una poltica preventiva
desenfocada, intervencionista, irracionalmente centrada en la inseguridad. (HERRERA MORENO, Myriam.
Sobre vctimas y victimidad. Aspectos de controvrsia cientfica em torno de la condicin de vctima. In:
MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Vctima , prevencin del delito y tratamiento del delincuente. Comares,
2009. p. 98.)
45
Trecho retirado da exposio de motivos do Projeto de Lei que deu origem a Lei Maria da Penha. Disponvel
em: < http://www.spm.gov.br/subsecretaria-de-enfrentamento-a-violencia-contra-as-mulheres/lei-maria-dapenha/2.3-projeto-de-lei.pdf >. Acesso em: 14 dez. 2014.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
848
humanos das mulheres, e tambm, pelas convenes da ONU (1979) e da OEA(1994). 46 Ela
altera no somente o Cdigo Penal, como o Cdigo de Processo Penal e a Lei de Execuo
Penal, visando estabelecer medidas mais protetoras da dignidade da mulher. Importante,
tambm se mostra o art. 2o da Lei, que reafirma a enquadramento da violncia de gnero,
como ato lesivo ao direitos humanos.
A proposta da lei foi elaborada pelo Grupo de Trabalho Interministerial criado a
partir do Decreto n 5.030, de 31 de maro de 2004, visando delimitar o atendimento s
mulheres vtimas de violncia domstica e familiar. Isso por entender que a lgica da
hierarquia de poder na sociedade no as privilegia. Busca, dessa maneira, atender aos
princpios das aes afirmativas.
A Conveno Interamericana para Prevenir Punir e Erradicar a Violncia contra a
Mulher (Conveno de Belm do Par), define como violncia contra a mulher 47 "qualquer
ato ou conduta baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou
psicolgico mulher, tanto na esfera pblica, como na esfera privada." 48 O artigo 5o da Lei
11.340/ 2006 incorpora esse conceito ao definir: "Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura
violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero
que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou
patrimonial". Guilherme de Souza Nucci49, em crtica a redao da Lei acredita ser a norma
extremamente aberta, na medida em que, considerando uma interpretao literal do texto, a
violncia domstica e familiar englobaria qualquer crime contra a mulher, j que qualquer um
deles causaria no mnimo um sofrimento psicolgico. Maria Berenice Dias 50, por outro lado,
rebate a crtica do autor, argumentando que aplicao da lei s se d em razo do convvio
46
KATO, Shelma Lombardi de. Lei Maria da Penha: uma lei constitucional para enfrentar a violncia domstica
e construir a difcil igualdade de gnero. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 16, n. 71,
p.266-296, mar./abr. 2008. p. 274.
47
" Violencia contra las mujeres" (antes "violencia sexista", " violencia machista" o violencia machista" o
"violencia patriarcal") es una expresin que designa un concepto poltico o, por decirlo de otra manera, un
concepto hecho poltico por el movimento feminista (Bodeln : 2006, 17). Con l se quiere afirmar que las
mujeres son en la sociedad objeto de una violencia especfica, con un significado especfico, y ese significado se
lo otorga - como se dice ahora - un marco interpretativo ( policy frame) concreto que, hasta no hace mucho, era
designado pacficamente por el trmino patriarcado. (NGELES BARRRRE, Maria. Gnero, discriminacin y
violencia contra las mujeres. LAURENZO, Patrcia; MARQUEDA, Mara Luisa; RUBIO, Ana. ( coord). Gnero
violencia y derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008.p.74.)
48
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia: a efetividade da lei 11.340/2006 de combate
violncia domstica e familiar contra a mulher. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 44.
49
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais comentadas. 5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2010. p. 1263.
50
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
849
familiar, ou seja, os espaos definidos nos incisos, I, II, e III do artigo 5o.
Nesse sentido, se faz mister entender que as condutas elencadas na Lei 11.340 de
07 de agosto de 2006 nem sempre se encaixam em tipos previstos no Cdigo Penal, dessa
maneira, nem sempre podem motivar ao na esfera penal. Entretanto, mesmo que no se
encontrem em tipificaes penais, todas as aes tuteladas pela Lei, devem ser registradas
pela autoridade policial como ocorrncia, tomando por termo a representao, e sendo o caso
de medida protetiva requerida pela vtima, devem ser remetidos a expediente de juzo. 51
Nesse contexto, percebe-se o carter extremamente protetor da Lei Maria da
Penha. Entretanto, essa mais do que uma proteo a mulher, serve como proteo ao art. 226
da Constituio Federal (que diz respeito famlia52), j que fala em violncia domstica e
no contra a mulher. Essa violncia domstica, diz respeito no somente a instncia privada
(familiar), mas as instncia pblicas, que so dotadas de poder para resguardar os direitos
fundamentais do membros da famlia.53
Interessante tambm notar, a preciso na escolha das terminologias utilizadas
pela Lei. Ao invs de utilizar o termo vtima, fez a Lei o uso da expresso mulheres em
situao de violncia.54 Isso se d numa tentativa de privar a mulher do estigma contido na
palavra vtima. A vitimidade - apesar de ser caracterizada por Mendhelson como uma
condio objetiva, derivada do padecimento de uma injustia vitimaria e vinculada ao
merecimento de um status jurdico especfico, pelo reconhecimento social do carter abusivo
do dano - ganhou uma conotao negativa a partir do sculo XXI. Logo, ela ficou
criticamente associada a uma mentalidade deficitria, caracterizada pela suposio - seja
"hetero-patrocinada", seja interessadamente assumida - de uma identidade regular da vtima.55
Vlido tambm alegar, no contexto da Vitimologia Crtica, que a anlise de vitimidade se d
no pela objetividade, mas por seu potencial danoso e manipulativo. Desse modo, comea-se
desconfiar da condio de vtima reconhecida, quando no se deprecia automaticamente,
51
Ibid., p. 46.
Vlido lembrar que o conceito de famlia se expandiu a partir da Constituio de 1988. Isso porque, o
parmetro deixou de ser o casamento, passando a considerar o lao de afetividade. Com isso se tem o fato que as
relaes homoafetivas, englobadas no conceito de famlia, tambm devem ser alvo de tutela pela Lei Maria da
Penha.
53
54
Ibid., p. 44.
55
HERRERA MORENO, Myriam. Sobre vctimas y victimidad. Aspectos de controvrsia cientfica em torno de
la condicin de vctima. In: MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Vctima , prevencin del delito y tratamiento
del delincuente. Comares, 2009, p. 76, 77.
52
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
850
devido a seu carter definitorial, dependente e problematicamente expansivo. 56

A partir do estabelecido acima, percebe-se que a Lei tenta estabelecer uma
proteo mulher que seja "vtima" de agresses no mbito familiar No contexto da Lei em
questo, subentende-se numa anlise precpua, que o sujeito passivo seria mulher, isso se d
pela prpria acepo do nome: Lei Maria da Penha. Entretanto, consideram-se, em termos de
aplicao, no o sexo da vtima (concepo biolgica), mas sim o gnero (construo
social)57. Ou na clebre frase de Simone Beauvoir58: "No se nasce mulher, torna-se". Dessa
forma, como o conceito de gnero um conceito relacional socialmente formado, nesse caso
tanto a doutrina como a jurisprudncia, tem considerado relaes que geram posies
hierrquicas de poder e opresso - situaes de dominao em razo de vnculos com origem
em relao de natureza familiar ou afetiva - como englobadas na tutela da Lei Maria da
Penha.59
No entanto, apesar de ser a Lei Maria da Penha uma conquista - no sentido de ser
uma tipificao penal de agresses legitimadas durante sculos por um padro de sociedade
patriarcal - o discurso feminista oficial que a baseia tem sido alvo de inmeras crticas
principalmente provindas do setor da Criminologia Crtica, que tem entre seus expoentes
Elena Larrauri.60
Para ela o discurso do feminismo oficial apresenta trs caractersticas, que
simplificam demasiadamente a violncia contra a mulher. Primeiramente, esse discurso
apresenta o delito de violncia domstica como algo que ocorre somente pelo fato do sujeito
passivo ser mulher. Sustenta, dessa maneira, que subordinao feminina causa suficiente
para explicar a violncia. Em segundo lugar, numa viso demasiada determinista, atribui a
desigualdade de gnero como causa fundamental, partindo do pressuposto que esse fator tem
a capacidade de alterar por si s os ndices de vitimizao das mulheres, ignorando outras
desigualdades que talvez devessem ser levadas em considerao. Por ltimo, deposita no
56
Ibid., p.85.
" No seu uso mais recente, o gnero parece ter aparecido primeiro entre as feministas americanas que
queriam insistir no carter fundamentalmente social das distines baseadas no sexo. A palavra indicava uma
rejeio ao determinismo biolgico implcito no uso de termos como sexo ou diferena sexual. (SCOTT,
Joan
.
Gnero:
uma
categoria
til
de
anlise
histrica.
Disponvel
em:
<http://disciplinas.stoa.usp.br/pluginfile.php/6393/mod_resource/content/1/G%C3%AAnero-Joan%20Scott.pdf>
Acesso: 07. dez. 2013.)
58
BEAUVOIR, Simone. O segundo sexo. v.2. Lisboa: Quetzal, 2010.
59
60
LARRAURI PIJOAN, Elena. Criminologa crtica y violencia de gnero. Madrid: Trotta, 2007. p. 15,16.
57
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
851
direito penal a complexa tarefa de alterar a desigualdade estrutural, que seria a causa da
vitimizao das mulheres.
Dessa maneira, o discurso feminista oficial pode ser comparado criminologia
crtica em seus primrdios. Essa acreditava que todas as causas da delinquncia eram a
pobreza, da mesma maneira que o discurso oficial feminista baseia todas as causas da
violncia de gnero na sociedade patriarcal. Enquanto a criminologia crtica tinha dificuldades
para explicar porque todos os pobres no delinquem, o discurso feminista oficial no
consegue explicar porque nem todas as mulheres so vtimas. Nesse sentido, se faz mister
afirmar que no h dvidas quanto ao fato de que a subordinao das mulheres caracterstica
marcante da nossa sociedade e um dos fatores de violncia de gnero. Entretanto, no pode
esse fato, sozinho, explicar todo o complexo processo de vitimizao da mulher. Isso porque,
se a relao entre subordinao e vitimizao fosse to direta e linear, no seria necessrio
nenhuma teoria criminolgica. Sendo assim, necessrio enfrentar algumas questes
dilemticas frente ao tema, como por exemplo, por que que nem todas as mulheres tem o
mesmo risco de ser vtimas? Por que o fato de ser mulher um fator de risco somente nas
relaes ntimas?61
Todas essas questes fazem-se essenciais quando na formulao de polticas
pblicas e criminais.62 Assim, infelizmente alguns mitos que rodeiam o tema da violncia
contra a mulher prejudicam a criao de polticas efetivas. Entre um desses mitos, aponta
Larrauri, ser a afirmao de que a violncia contra mulher no conhece classes sociais. Isso
entra em conflito com diversos estudos criminolgicos, que apontam a incidncia de diversos
fatores de risco. Nesse caso, seria surpreendente o fato de que ser mulher seja o nico fator de
risco.63
Destarte, por mais que o discurso pregado pelo feminismo oficial importe no
sentimento de solidariedade de todas as mulheres para com as vtimas de agresses domstica,
61
O que isso tem de correto que a dogmtica jurdico-penal s trata de um setor limitado da poltica criminal.
O foco desta a legislao ou seja, encontra-se fora da cincia do direito em sentido estrito e o direito das
sanes. De resto, a tese de Liszt baseia-se na premissa mais prpria de uma jurisprudncia de conceitos,
segundo a qual a tarefa da cincia do direito penal se limita a compreender, numa abordagem estritamente
tcnico-jurdica, o crime e a pena como generalizaes conceituais. O fato , porm, que a cincia do direito
penal tem de partir das decises poltico-criminais do legislador que, obviamente, s podem ser acolhidas na
lei de modo bastante genrico concretiz-las e desenvolv-las at seus detalhes. (ROXIN, Claus.
Normativismo, poltica criminal e dados empricos na dogmtica do direito penal. Disponvel em: <
http://www.derechopenalenlared.com/docs/normativismo_roxin.pdf>. Acesso em: 03. dez. 2013.)
63
62
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
852
quando esse fato levado em considerao na criao de polticas criminais, temos uma
precarizao dos instrumentos, que feitos para a generalidade de classes e etnias, desconsidera
aspectos especficos da demanda real, que poderiam ser utilizados, criando assim polticas
pblicas e criminais mais eficientes.
Seguindo nesse sentido a Lei pode se tornar somente mais um exemplo de
simbolismo64 no Direito Penal Brasileiro. Alis, alguns setores j tecem crticas nesse
sentido65, afirmando que as medidas penais determinadas pela Lei 11340/06, no so
significativamente efetivas na reduo dos casos de violncia contra mulher, como era a
proposta inicial da Lei: "Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra
a mulher..". Por conseguinte serve ela apenas como resposta repressiva a um problema de
variadas causas como a violncia de gnero. Ou seja, a impresso gerada pela Lei
equivoca, pois o problema esta longe de acabar.66 Vez que, as normas penais no so
suficientes no combate aos crimes contra a mulher.67 factvel que o enfrentamento da
violncia de gnero, a superao dos resqucios patriarcais, e o fim de discriminaes como
essa, no se daro somente pela dolorosa e danosa interveno do sistema penal. Por isso
necessrio a busca de outros instrumentos, que sejam mais eficazes e menos nocivos. J que o
Direito Penal quando realiza funo meramente simblica, alm de no realizar suas funes
explcitas de proteo a bens jurdicos e coibir condutas danosas, produz paralelamente a
injustia decorrente da seletividade inerente sua operacionalidade.68
64
"O carter meramente simblico do Direito Penal brasileiro vem sendo criticado, com razo, por abalizada
doutrina nacional. Sustenta-se que a funo simblica aquela pela qual no se objetiva, atravs do instrumental
punitivo do Estado, a resoluo efetiva de conflitos de interesses sociais. O objetivo da pena e do Direito Penal
para a viso simblica apenas a produo na opinio pblica de uma impresso de tranqilidade gerada por um
legislador diligente e supostamente consciente dos problemas gerados pela criminalidade." (ANJOS, Fernando
Vernice dos. Direito penal simblico e a lei de combate violncia domstica e familiar contra a mulher.
Boletim IBCCRIM, n. 167, v.4, p.10, 2006. p.10.)
65
A ampliao do conceito de proteo da mulher, curiosamente em um momento de qui consagrao maior
de seus direitos, indo muito alm de qualquer limite racional de aplicao penal, tende a um simbolismo
indelvel. (SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Tipificao criminal da violncia de gnero: paternalismo legal
ou moralismo penal?. Boletim IBCCRIM. n. 166, v. 14, p.7-8, 2006. p.8.)
66
Uma pesquisa divulgada pelo IPEA em 2013 mostra que os nmeros de mortes causada por violncia de
gnero no sofreu alteraes significativas com a introduo da Lei Maria da Penha: " Estudo aponta que taxas
permaneceram estveis antes e depois da vigncia da nova lei.[...] Alm dos nmeros e taxas de feminicdios
nos estados e regies do Brasil, foi realizada uma avaliao do impacto da Lei Maria da Penha. Constatou-se que
no houve influncia capaz de reduzir o nmero de mortes, pois as taxas permaneceram estveis antes e depois
da vigncia da nova lei." Disponvel em:
<http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=
com_content&view=article&id=19926>. Acesso: 10 dez. de 2013.
67
ANJOS, Fernando Vernice dos. Direito penal simblico e a lei de combate violncia domstica e familiar
contra a mulher. Boletim IBCCRIM, n. 167, v.4, p.10, 2006. p.10.
68
KARAM, Maria Lcia. Violncia de gnero: paradoxal entusiasmo pelo rigor penal, Boletim IBCCRIM, n.
168, V. 14,p . 6-7. nov. 2006. p.7.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
853
Apesar de tudo isso, a Lei Maria da Penha representa um avano, considerando

que democraticamente orientada no sentido de que proclama no serem admissveis
condutas que, baseadas no gnero, causem danos fsicos, morais ou patrimoniais contra a
mulher.69 Todavia, esse seu mrito no desfaz o fato que deve ser aprimorada. Por exemplo, o
mecanismo legal implantado por ela, infelizmente serve com nico acesso as outras medidas
protetoras e assistenciais. Isso faz com que a mulher fique obrigada a denunciar o
"companheiro" (marido, namorado, etc.), para ento poder ter direito a outras polticas
assistenciais e medidas protetoras. Com isso, se d incio um processo de vitimizao
secundria70, no qual a vtima do delito, fragilizada novamente devido aos mecanismo legais
do sistema penal.71 Por isso a criao de polticas pblicas da ajuda a mulher desvinculadas
das polticas criminais talvez seja uma opo a se pensar. A denncia da violncia domstica,
e o recurso as polticas criminais deve ser feita de forma consciente pela vtima, no por pura
necessidade de auxlio.
Portanto, pode-se perceber que o enfrentamento da violncia de gnero a partir do
Direito Penal encontra vrios obstculos. Alguns so gerais, sendo dilemticas do direito
penal como um todo. Alvaro Pires 72 em seu artigo "Alguns obstculos a uma mutao
'humanista' do direito penal" enumera dois pressupostos constantes nessa temtica. O
primeiro, seria que na sociedade hodierna, o direito positivo em geral, desempenha um papel
importante, regulando certos conflitos e problemas sociais, mesmo que ele no seja, em tese, a
soluo definitiva, muito menos a mais eficaz ou desejvel para esse problema. O segundo
pressuposto, que interveno penal concebida em nosso sistema de maneira
excessivamente repressiva, sendo excessivamente contraditria e inadequada em relao aos
69
ANJOS, Fernando Vernice dos. Direito penal simblico e a lei de combate violncia domstica e familiar
contra a mulher. Boletim IBCCRIM, n. 167, v.4, 2006, p.10.
70
La victimizacin secundaria se deriva de las relaciones de la vctima cn el sistema jurdico-penal, con el
aparato repressivo del Estado, y supone, en ltimo trmino, el frustrante choque entre las legtimas expectativas
de la vctima y la realidad institucional. (LANDROVE DAZ, Geraldo. La moderna victimologa.Valencia:
Tirant lo Blanch, 1998. p. 50)
71
Quando se insiste em acusar da prtica de um crime e ameaar com uma pena o parceiro da mulher, contra a
sua vontade, est se subtraindo dela, formalmente dita ofendida, seu direito e seu anseio a livremente se
relacionar com aquele parceiro por ela escolhido. Isto significa negar-lhe o direito liberdade de que titular,
para trat-la como se coisa fosse, submetida vontade de agentes do Estado que, inferiorizando-a e vitimizandoa, pretendem saber o que seria melhor para ela, pretendendo punir o homem com quem ela quer se relacionar
e sua escolha h de ser respeitada, pouco importando se o escolhido ou no um agressor ou que, pelo menos,
no deseja que seja punido. ( KARAM, Maria Lcia. Violncia de gnero: paradoxal entusiasmo pelo rigor
penal, Boletim IBCCRIM, n. 168, V. 14, p.6-7, nov. 2006, p.7.)
72
PIRES, lvaro P.. Alguns obstculos a uma mutao "humanista" do direito penal. Sociologias. Porto Alegre,
ano 1, n. 1, jan./jun. 1999. p. 65.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
854
tipos de problema que os tribunais penais tratam. Ambos esses pressupostos se encontram
presentes como desafios no enfretamento da violncia de gnero pelo direito penal.
Entretanto alguns obstculos so peculiares a temtica abordada. Como por
exemplo, o enfretamento do discurso feminista oficial para a criao de uma poltica criminal
mais eficaz, o cuidado para que Lei Maria da Penha no seja mais um exemplo do simbolismo
penal, ou a complementao da poltica criminal atual com polticas pblicas menos
vitimizadoras as mulheres.
5. Concluses
Ante o exposto, pode se perceber a complexa construo do gnero, e como esse

serviu de escopo para a sustentao de tratamentos diferenciados a homens e mulheres. A
desigualdade entre os gneros se perpetuou de maneira to assdua na sociedade, que acabou
sendo reconhecida como parte imanente ela, ficando dessa forma alheia a esfera jurdica.
Sendo assim, foi somente com as lutas feministas e com a insero da mulher na esfera
pblica que o discurso de igualdade comeou a ganhar fora. Apesar disso, a igualdade ainda
se constri apenas no iderio feminista, ficando distante da realidade social, que ainda carrega
uma enorme herana patriarcal. Dessa maneira, encontra o Direito o desafio de tornar real a
igualdade - legitimada no discurso constitucional. Alm disso, a partir do momento em que o
gnero no se encontra mais amarrado a concepo biolgica de homem ou mulher, mas sim
ao papel desenvolvido pelo agente, encontra o Direito o desafio de interpretar corretamente as
relaes desenvolvidas na sociedade para um tratamento justo e igualitrio a todos.
Ademais, no relativo as polmicas quanto a constitucionalidade do direito penal
de discriminao positiva demonstra-se - aps uma ampla batalha argumentativa - que a
contradio com o princpio da isonomia mostra-se apenas aparente, j que as medidas visam
a igualdade material, ferindo assim apenas os princpios da igualdade formal. No tangvel
aplicao como poltica criminal, as crticas mostram-se bastante severas no campo da
expanso do direito penal. Seguindo essa mesma ideia, questiona-se tambm a idoneidade das
medidas scio jurdicas de gnero, j que essas encontram-se num limiar tnue e podem ser
facilmente interpretadas como exemplo de paternalismo ou moralismo penal.
Por ltimo, se tratando especificamente da Lei Maria da Penha e sua atuao
como poltica criminal percebe-se que o discurso do feminismo oficial se torna alvo de
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
855
severas crticas, e se encontra muitas vezes como obstculo a uma poltica criminal efetiva.
Isso porque a partir do momento em que a violncia de gnero interpretada apenas como
resultado da desigualdade, se omitem outros fatores crimingenos importantes na constituio
do delito. Logo, uma poltica criminal que se baseia somente no discurso da desigualdade se
faz menos efetiva, j que feita para a generalidade desconsidera fatores de raa, etnia e classe
social das vtimas e agressores. Alm disso, percebe-se que o entusiasmo pelo rigor punitivo,
d primazia a um mecanismo penal em detrimento de outras polticas pblicas que muito
serviriam de ajuda as vtimas. Com isso a reduo dos nmeros de violncia domstica no se
faz real, apesar de ser esse o nobre intuito trazido pela Lei Maria da Penha.
6. Bibliografia
ALMEIDA, Suely Souza de, SAFFIOTI, Heleieth. I. B. Violncia de Gnero: Poder e
Impotncia. Rio de Janeiro: Revinter, 1995.
NGELES BARRRRE, Maria. Gnero, discriminacin y violencia contra las mujeres.
LAURENZO, Patrcia; MARQUEDA, Mara Luisa; RUBIO, Ana. (coord). Gnero violencia
y derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 2008.
ANJOS, Fernando Vernice dos. Direito penal simblico e a lei de combate violncia
domstica e familiar contra a mulher. Boletim IBCCRIM, n. 167, v.4, p.10, 2006.
ARISTTELES. Poltica. 3. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1997.
ARENDT, Hannah. A condio humana. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
BARATA, Alessandro. O paradigma do gnero. In: CAMPOS, Carmen Hein de (org.).
Criminologia e feminismo. Porto Alegre: Sulina, 1999.
BEAUVOIR, Simone. O segundo sexo. v.2. Lisboa: Quetzal, 2010.
BORDIEU, Pierre. A dominao masculina. Traduo: Maria Helen Kuhner. 10.ed., Rio de
Janeiro: Bertrand Brasil, 2011.
CAMPOS, Roberta Toledo. Aspectos constitucionais e penais significativos da lei Maria da
Penha. De Jure: Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo
Horizonte, n. 8, p.271-286, jan./jul. 2007.
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Trad. Jean Melville. So Paulo: Martin Claret,
2006.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
856
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justia: a efetividade da lei 11.340/2006 de
combate violncia domstica e familiar contra a mulher. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012.
ENGELS, Friederich. A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado. Disponvel
em:
http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/marcos/hdh_engels_origem_propriedade_privada_est
ado.pdf.
FACCIO, Alda. De que igualdad se trata. Manual de capacitao multidisciplinar (Lei n.
11.340, de 07 de agosto de 2006 - Lei Maria da Penha) KATO, Shelma L. (org.). 3 ed.
Cuiab:
TJMT,
2008.
Disponvel
em:
http://www.tjmt.jus.br/intranet.arq/downloads/extra/manual_Edi%C3%A7%C3%A3o2.pdf.
FRASER, Nancy. Polticas feministas na era do reconhecimento: uma abordagem
bidimensional da justia de gnero. In: BRUSCHINI, Cristina; UNBEHAUM, Sandra (org.)
Gnero, democracia e sociedade brasileira. So Paulo: Ed. 34, p. 59-78, 2002.
GAMA, Ricardo Rodrigues; PARODI, Ana Ceclia. Lei Maria da Penha: comentrios Lei
11.340/2006. Campinas: Russel, 2009.
HERRERA MORENO, Myriam. Sobre vctimas y victimidad. Aspectos de controvrsia
cientfica em torno de la condicin de vctima. In: MOLINA, Antonio Garca-Pablos de.
Vctima , prevencin del delito y tratamiento del delincuente. Comares, 2009.
JESUS, Damsio E de. Direito penal. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
KARAM, Maria Lcia. Violncia de gnero: paradoxal entusiasmo pelo rigor penal, Boletim
IBCCRIM, n. 168, V. 14, p.6-7, nov. 2006.
KATO, Shelma Lombardi de. Lei Maria da Penha: uma lei constitucional para enfrentar a
violncia domstica e construir a difcil igualdade de gnero. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo, v. 16, n. 71, p. 266-296, mar./abr. 2008.
LANDROVE DAZ, Geraldo. La moderna victimologa.Valencia: Tirant lo Blanch, 1998.
LARRAURI PIJOAN, Elena. Criminologa crtica y violencia de gnero. Madrid: Trotta,
2007.
LAVORENTI, Wilson. Violncia e discriminao contra a mulher tratados internacionais de
proteo e o Direito Penal brasileiro. Campinas: Millennium, 2009.
MACHADO, Marta R. DE A. ; RODRIGUEZ, J. R. ; PROL, F. M. ; JUSTINO,
G.; GANZAROLLI, M. Z. ; ELIAS, R. . Disputando a Aplicao das Leis: A
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
857
Constitucionalidade da Lei Maria da Penha nos Tribunais Brasileiros.. Sur. Revista

Internacional de Direitos Humanos v. 9, p. 65-88, 2013.
MENDES, Gilmar Ferreira, et al. Curso de Direito Constitucional. 4. ed, So Paulo: Saraiva,
2009.
PIRES, lvaro P.. Alguns obstculos a uma mutao "humanista" do direito penal.
Sociologias. Porto Alegre, ano 1, n. 1, p 64 - 95, jan./jun. 1999.
POLAINO-ORTS. Miguel. Feminicidio y discriminacin positiva em Derecho Penal. Lima:
Grfica Espinal, 2012.
POLAINO NAVARRETE, Miguel. "Para onde sopram os ventos do direito penal
atualmente?". In: SAAD-DINIZ, Eduardo; POLAINO-ORTS, Miguel (Orgs.). Teoria da
pena, bem jurdico e imputao. So Paulo: LiberArs, 2012.
REALE JNIOR, Miguel. Paternalismo no Brasil. Revista Brasileira de Filosofia, So Paulo,
fasc.227, v. LVI, 287-319 jul./ago./ set. 2007.
ROTHENBURG, Walter Claudius. Igualdade material e discriminao positiva: o princpio
da
isonomia.
p.
81.
Disponvel
em:
<
http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/
article/view/1441/1144>.
ROXIN, Claus. Normativismo, poltica criminal e dados empricos na dogmtica do direito
penal.
Disponvel
em:
<
http://www.derechopenalenlared.com/docs/normativismo_roxin.pdf>.
SABORIT, David Felip. Observaciones a la expansin diez aos despus. In: ROBLES
PLANAS, Ricardo; SNCHEZ-OSTIZ, Pablo. La crisis del derecho penal contemporneo.
Barcelona: Atelier Libros Juridicos, 2010.
SCOTT, Joan . Gnero: uma categoria til de anlise histrica. Disponvel em:
<http://disciplinas.stoa.usp.br/pluginfile.php/6393/mod_resource/content/1/G%C3%AAneroJoan%20Scott.pdf>.
SILVA, Afonso Jos. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. So Paulo: Malheiros,
2005.
______. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29. ed, So Paulo: Malheiros, 2007.
SILVA SNCHEZ, Jesus Mara. La expansin del derecho penal: aspectos de la poltica
criminal em ls sociedades postindustriales. 2 ed. Madrid: Civitas, 2001.
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Tipificao criminal da violncia de gnero: paternalismo
legal ou moralismo penal?. Boletim IBCCRIM. n. 166, v. 14, p.7-8, 2006.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
858
STUART MILL, Jonh. A sujeio das mulheres. Trad: Dbora Ginza. So Paulo: Escala,
2006.
VIANNA, Luis Werneck. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de
janeiro: Revan, setembro de 1999.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
859
A Responsabilizao Penal da Pessoa Jurdica nos Crimes Contra

o Meio Ambiente
Thas Guerra Leandro
Graduanda da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da USP.
Orientador: Daniel Pacheco Pontes

Doutor em Direito Penal pela Universidade de So Paulo.
Resumo: Este trabalho tem por objetivo primordial estudar a possibilidade de

responsabilizao penal das pessoas jurdicas especificamente no que tange aos delitos contra
o meio ambiente. Para isto, analisou-se a questo do ponto de vista dos assuntos que mais
influenciam a matria, no caso, as teorias do bem jurdico, da vontade, da culpabilidade, da
funo da pena e da individualizao das penas, conduzindo a anlise sempre luz dos
preceitos constitucionais. Procurou-se responder, de modo objetivo, se a responsabilizao
penal da pessoa jurdica possvel, necessria e como ela se daria no contexto brasileiro. Para
isto, a metodologia utilizada foi a pesquisa bibliogrfica em obras que tratam do assunto
especfico da monografia bem como obras que tratam de assuntos adjacentes, mas com
pertinncia ao tema.
Palavras-chave: Responsabilizao penal da pessoa jurdica; Proteo ao meio ambiente;
Criminalidade das empresas.
Sumrio: 1. Introduo; 2. O Bem Jurdico Protegido; 2.1. A dificuldade da conceituao do

meio ambiente como Bem Jurdico-Penal; 3. A vontade da Empresa; 4. A Constituio; 5. A
Culpabilidade; 6. O Princpio da Pessoalidade e da Individualizao das penas; 7. Funo da
Pena; 8. Concluso; 9. Bibliografia.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
860
1.
Introduo
O meio ambiente tem sido objeto de preocupao de grande parte da populao

mundial. Isso porque, com o advento da modernidade, a descoberta de novas tecnologias e o
aumento da populao mundial, as reas naturais do planeta tm sido cada vez mais
degradadas. Florestas sendo desmatadas, rios e mares contaminados, animais extintos ou
ameaados de extino. Esta uma realidade que pode ser facilmente verificada, e um dos
fatores que maximizou a degradao ambiental foi o surgimento das grandes corporaes.
Com a revoluo industrial, observou-se uma alterao das relaes sociais. As
corporaes, existentes h muito tempo, se fortaleceram e foi aberto um campo antes
inexistente para a instalao de outras tantas empresas. Em um contexto diferente do que
vivemos hoje em dia, sculos atrs, o desenvolvimento era visto de outra maneira e a
degradao do meio ambiente se deu de forma irresponsvel, extinguindo muitos nichos
ecolgicos. Em uma poca de conceitos individualistas, do homem como o centro do
universo, os direitos coletivos eram relegados ao esquecimento. O crescimento do capitalismo
e o aumento do lucro no permitiam um olhar para o futuro, no sentido de que os prejuzos
que estavam sendo causados se tornariam irreversveis.
Mais uma vez, o mundo mudou e as alteraes causadas pelo homem no meio
ambiente comearam a ser vistas de outra maneira. preciso se desenvolver? Sim. Mas
tambm preciso preservar o meio ambiente, as outras formas de vida que garantem a
qualidade da vida humana, e em ltima anlise, garantem a vida humana. A destruio do
planeta no pode ser o preo do progresso.
Surge, ento, a necessidade de proteger o meio ambiente. Aqui, a importncia da
preveno de danos extrema, pois muitos bens no se renovam. Alguns setores da sociedade
comeam a perceber a importncia dessa proteo e passaram a exigir do poder pblico aes
que previnam e minimizem os danos.
A Constituio Federal de 1988 deu grande importncia na proteo desse bem. O
legislador deixou clara a inteno de responsabilizar pessoas fsicas e jurdicas pelos danos
ambientais causados. A responsabilizao penal da pessoa fsica nos delitos do meio ambiente
foi bem aceita, mas a responsabilizao penal da pessoa jurdica tem sido rejeitada por grande
parte da doutrina. Isso porque no direito brasileiro sempre esteve em vigor o princpio
societas delinquere non postest, segundo o qual pessoas jurdicas no so capazes de
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
861
delinquir. O grande problema, que a atuao das corporaes torna possvel atentados mais
graves ao meio ambiente. A concentrao da riqueza em poder de grandes monoplios faz
com que surjam novas e diferenciadas formas de poder corporativo, que permitem a ocupao
desenfreada de novos espaos e faz necessria uma especial ateno dos mecanismos de
preservao da natureza.
O que torna diferente as os delitos cometidos pelas pessoas coletivas o poderio
que atrs delas se oculta, resultante da reunio de foras econmicas, que geram infraes em
volume e intensidade maior do que qualquer delito de criminalidade tradicional (SHECAIRA,
2010, p. 53).
Surge, ento, uma situao inusitada. Os agentes que mais prejudicam meio
ambiente, que praticam os crimes com maior potencial ofensivo e que praticam a maior
quantidade de crimes, encontram obstculos que muitas vezes so chamados de
intransponveis, para serem responsabilizados penalmente por suas atividades.
O princpio societas delinquere non postest surgiu em outro momento da
sociedade, momento em que as atividades realizadas pelas empresas no tinham o impacto
que tem hoje em dia. As corporaes tm que ser punidas pelos danos causados ordem
econmica, ao meio ambiente etc. Resta saber se esta punio deve se dar no mbito penal.
pacfica a responsabilizao civil e administrativa da pessoa jurdica, mas a responsabilizao
penal alvo de muitas crticas, ao mesmo tempo em que a responsabilizao unicamente civil
e administrativa criticada por no ser eficaz.
Algumas caractersticas da atividade empresarial contribuem para a facilitao da
prtica de alguns delitos, bem como dificultam a identificao dos sujeitos responsveis. E
muitas vezes, a punio desses agentes ineficaz, j que so facilmente substituveis, porque
existe uma remota possibilidade de influrem sobre as aes da empresa a que esto
vinculados (SHECAIRA, 2011,p. 97).
Apesar dessa nova realidade, muitas so as barreiras dogmticas para a imputao
penal da pessoa jurdica. A responsabilidade penal da pessoa jurdica, para ser aplicada,
necessita do alargamento de alguns conceitos tradicionalmente empregados na seara criminal.
Cria-se ento uma dvida: como compatibilizar os pressupostos do direito penal clssico com
uma sociedade ps-clssica?
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
862
O trabalho ora apresentado busca discutir alguns dos pontos controversos relativos
a esse assunto, fugindo dos argumentos extremos, procurando estabelecer um equilbrio entre
as regras clssicas e o atual contexto de modernidade.
2.
O Bem Jurdico Protegido
A delimitao de bens jurdicos restringe o direito de punir do Estado, pois s

podem ser tipificadas condutas graves, que causem leso ou perigo de leso a bens jurdicos,
assim comportamentos considerados apenas imorais, no lesam bens jurdicos. O bem
jurdico tambm condiciona o sentido e a finalidade das leis proteo de certo bem jurdico,
impedindo, por exemplo, leis com finalidades puramente ideolgicas.
Da teoria do bem jurdico, fica clara a ideia de que apenas condutas que lesem ou
ameacem de leso bens jurdico que devem ser penalizadas, ou seja, as imoralidades no
devem ser tuteladas pelo direito penal, porque este seria inidneo para proteger conceitos
morais. O direito penal no pode proteger a moral, porque sua funo se esgota em proteger
bem jurdicos e a moral no um bem jurdico.
Roxin afirma que as meras imoralidades no lesionam nenhum bem jurdico, por
isso no devem ser alvo de punio estatal. Segundo ele, as aes imorais s dizem respeito
liberdade do individuo, sua punio suprflua e nociva para a capacidade funcional do
sistema social, por criar conflitos sociais desnecessrios e estigmatizar pessoas socialmente
integradas (ROXIN, 1997, p.56).
A teoria do liberalismo jurdico penal afirma que a imoralidade de um
comportamento no tem qualquer relevncia para justificar a deciso de incrimin-lo
(GRECO, 2010, p.172). Na contramo desta ideia, a teoria do moralismo jurdico penal parte
do principio de que a imoralidade de um comportamento uma boa razo, isto , uma razo
adicional e intrinsecamente relevante para incrimin-lo (GRECO, 2010, p.172). Lus Greco
questiona por que consideramos correta a tese liberal e recusamos a tese moralista. Como j
foi falado, o direito penal no visto como um meio eficaz para proteger conceitos morais,
mas esta eficcia difcil de ser medida, porque depende de uma avaliao emprica para que
fique provada. Afirmar que o direito penal no pode proteger a moral porque sua funo se
esgota em proteger bens jurdicos, volta questo da definio do conceito de bem jurdico.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
863
O carter consequencialista da teoria do bem jurdico afirma que quando se diz

que um comportamento que no atinge bens jurdicos no pode ser punido, porque a
punio desse comportamento intil e no traz qualquer beneficio (GRECO, 2010, p.175).
Luis Greco afirma a incapacidade da teoria do bem jurdico de excluir as meras
imoralidades do direito penal, e diz que esta teoria no pode depender de dados empricos e
no pode ser consequencialista (GRECO, 2010, p.177). O autor prope outra vertente para
retirar do direito penal a tutela da moral. Segundo ele o que interessa no nem que a
proteo da moral pelo direito penal seja de reduzida eficcia, nem que ela produza poucos
benefcios, e sim a sua incompatibilidade com o respeito pela autonomia dos cidados
(GRECO, 2010, p.178). Respeitar a autonomia do indivduo significa dar a ele uma esfera em
que apenas ele pode tomar decises, dizer que h uma parte de sua vida que to ntima,
que o Estado no pode intervir, pois s diz respeito ao indivduo.
Assim, tal qual afirmado pela teoria do bem jurdico, no se pode legitimar uma
interveno Estatal com o argumento da proteo de valores morais. Porm, essa no
legitimao no decorre da teoria do bem jurdico, mas do argumento da autonomia privada
do cidado (GRECO, 2010, p.182).
Com esta alternativa proposta por Greco, ficaria resolvido o problema da
criminalizao de aes puramente imorais, mas ainda resta teoria do bem jurdico a
importante tarefa de distinguir bens jurdicos com base em critrios claros.
Com a ideia de que o Estado deve proteger bens jurdicos, torna-se inevitvel
perguntar o que um bem jurdico e como ele delimitado. Segundo Hassemer, afirmar que a
misso do direito penal proteger bens jurdicos no uma resposta satisfatria. Primeiro
porque no h um conceito objetivo de bem jurdico, e segundo porque necessrio discutir
se existe uma verdadeira proteo dos bens jurdicos (HASSEMER, 1995, p.9). Assim, faz-se
necessrio uma busca inicial por um conceito de bem jurdico.
Bens so as coisas que possuem valor para o ser humano (SHECAIRA, 2010,
p.53). Bens jurdicos so aqueles que por sua importncia perante a sociedade so protegidos
juridicamente (SHECAIRA, 2011, p.97). Essa significao social varia de acordo com o
modelo de sociedade. O bem jurdico um dado social preexistente, no o legislador que faz
o juzo de valor sobre quais bens devem ser protegidos juridicamente ou no. A valorao dos
bens feita conforme a evoluo da sociedade, sua cultura, uma criao da experincia, um
interesse vital do indivduo ou da comunidade.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
864
Seguindo a mesma linha, Claus Roxin (1997, p.56) afirma que os bens jurdicos
so circunstncias dadas ou finalidades que so teis para o indivduo e seu livre
desenvolvimento no marco de um sistema global estruturado sobre a base dessa concepo
dos fins e para o funcionamento do prprio sistema.
Beccaria (2012, p.22), j afirmava que todo crime, mesmo que privado, prejudica
toda a sociedade e contrrio ao bem pblico. O autor, muito antes do surgimento da teoria
do bem jurdico j afirmava que os delitos atingem o bem pblico, dizer, atingem coisas que
possuem valor para a sociedade.
Como foi afirmado por Hassemer e repetido por Luis Greco (GRECO, 2010,
p.169), um dos grandes problemas da teoria do bem jurdico o fato de sua conceituao ser
de extrema dificuldade. Os autores citados acima apresentam uma definio genrica de bem
jurdico. Apesar da afirmao de que eles so valores preexistentes na sociedade, o legislador
quem coloca o conceito na lei, e nessa hora que surge a dvida sobre a aplicao prtica
do conceito de bem jurdico.
A dvida a respeito do conceito dos bens jurdicos se estende aos chamados bens
jurdico-penais, que so aqueles bens tutelados pelo direito penal. Os valores que foram
amplamente acolhidos em nossa constituio podem ser caracterizados como bens jurdicos.
A liberdade e a dignidade da pessoa humana, a legalidade, o pluralismo democrtico, os
direitos sociais, os direitos coletivos e difusos, so alguns desses valores. Partindo desses
conceitos esculpidos na constituio, o legislador penal deve, seguindo ainda outros
princpios, como o da fragmentariedade, definir quais os bens jurdico-penais.
sabido que o direito penal regido pelo princpio da interveno mnima
(ultima ratio), desse entendimento, segue-se que o direito penal s deve atuar na defesa dos
bens jurdicos imprescindveis coexistncia pacfica dos homens e que no podem ser
eficazmente protegidos de outra forma. Dessa afirmao, decorrem duas dvidas. A primeira
saber quais so os bens imprescindveis coexistncia pacfica dos homens, e a segunda,
saber se o direito penal realmente a nica maneira de proteger eficazmente aquele bem, se
a tutela penal o nico modo capaz de manter a ordem jurdica.
O meio ambiente um desses bens imprescindveis a coexistncia dos homens.
Ele objeto de preocupao de grande parte da populao mundial. Isso porque com o
advento da modernidade, da descoberta de novas tecnologias e do aumento da populao
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
865
mundial, as reas naturais do planeta tm sido cada vez mais degradadas. Florestas sendo
desmatadas, rios e mares contaminados, animais extintos ou ameaados de extino.
Sua importncia fica clara no ordenamento jurdico brasileiro quando o
constituinte, em 1988, insere a proteo ao meio ambiente como um dos princpios da ordem
econmica:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme
os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado
conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos
de elaborao e prestao;
O legislador constitucional no se preocupou em definir o conceito de meio

ambiente, pois isto j havia sido feito pela lei federal n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, que
dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulao e
aplicao. Segundo o art. 3 desta lei, Meio Ambiente o conjunto de leis, influncias e
interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as
suas formas.1
O legislador, para delimitar quais os bens a serem protegidos pelo direito penal,
deve fazer uma anlise da sociedade, para que os interesses merecedores de proteo sejam
individualizados e concretizados de forma racional. E o fundamento primeiro do legislador
penal, quando da instituio do ilcito, deve ser a Constituio Federal. A Constituio
Federal de 1988 deu grande importncia proteo da natureza. O legislador deixou clara a
inteno de responsabilizar pessoas fsicas e jurdicas pelos danos ambientais causados.
Assim, quando se pergunta se o meio ambiente pode ser um bem jurdico-penal,
observamos que, no Brasil, a resposta s pode ser positiva, pois bem que tem amparo
constitucional, e provm dos direitos fundamentais do homem (FELICIANO, 2005, p.270),
confirmando a afirmao, o artigo 225, CF: Todos tm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de
vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para
as presentes e futuras geraes.
Sobre o assunto, Jos Afonso da Silva (2010, p.309) afirma que a Constituio
Federal considera o meio ambiente como bem de uso comum do povo, essencial a uma vida
1
Lei 6.938,artigo 3, inciso I.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
866
saudvel, que deve ser defendido e preservado por toda a sociedade e pelo Estado. Devido
importncia que a CF deu ao meio ambiente, possvel inferir que ele um valor
fundamental, um bem jurdico de suma importncia ordem jurdica.
Assim, ainda que no se aceite o direito ao meio ambiente como um direito
fundamental da pessoa humana, ele est intimamente ligado ao direito vida, que deve reger
todos os demais direitos fundamentais do homem, e o direito a um meio ambiente equilibrado,
nada mais do que um direito qualidade de vida. Logo, notamos que o meio ambiente um
bem imprescindvel ao desenvolvimento da pessoa humana, o que justifica sua incluso no rol
dos bens jurdico-penais.
Mas ainda se faz necessrio analisar essa questo do ponto de vista da
subsidiariedade da proteo dos bens jurdicos, que uma caracterstica do direito penal.
Como foi dito acima, necessrio que os bens protegidos penalmente no possam ser
eficazmente protegidos de outra forma. Isso se d porque o direito penal possui as penas mais
gravosas, portanto, necessrio que ele s intervenha, quando outros meios menos gravosos
de penalizao no obtenham xito na soluo do problema. necessrio que o direito da
sociedade a um meio ambiente equilibrado seja protegido de todas as formas jurdicas,
inclusive penais, observando sempre, os princpios da interveno mnima e da
subsidiariedade, tpicos do Estado Democrtico de Direito (PRADO; DOTTI, 2010, p.266).
Apenas nos ltimos anos, as condutas delitivas contra bens em que a sociedade
como um todo a vtima, tais como meio ambiente, sistema tributrio, previdencirio,
financeiro etc., tm recebido certa reao social de desaprovao, criando-se no meio social a
ideia de que estas condutas so graves, ofensivas e portanto merecedoras de tutela penal
(PRADO; DOTTI, 2010, p.202).
Segundo essa vertente, o direito penal no serve para resolver os problemas
tpicos da tutela ambiental, tendo nesta seara, simplesmente, um carter simblico, cujo
verdadeiro efeito est em desobrigar os poderes pblicos de criar polticas de proteo
efetivas. equivocada a premissa de que apenas a interveno penal eficaz na preveno de
riscos de leso a bens jurdicos. Assim, um fortalecimento das sanes por parte do direito
administrativo, sanes muito semelhantes quelas que so entendidas como jurdico-penais,
ao lado das sanes penais previstas para as pessoas fsicas, podem ser mais adequadas e
bastar para a preveno da criminalidade das empresas (PRADO; DOTTI, 2010, p.202).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
867
Ao analisar as duas correntes, necessrio que tenhamos em mente, quando se

tratar de problemas ambientais, que a chave da resoluo dos imensos problemas que
enfrentamos est na educao ambiental e na viabilidade econmica das solues. A
preveno sempre a melhor opo, pois se ela for eficaz, o bem jurdico no sofre leso.
Mas, sempre que o bem jurdico sofrer leso grave ou perigo de leso, a punio se far
necessria. E no momento da punio entendemos que a melhor resposta estatal a imposio
de uma pena. As medidas administrativas e civis, eficazes em outros contextos, se fazem
insuficientes para esse moderno conceito de criminalidade, e o que faz com que se decida a
natureza da reprovao estatal a qualificao. As consequncias da sano penal no se
apagam com facilidade, repercutindo na mdia, e assim, na sociedade, produzindo efeitos
duradouros nos diversos setores do mercado (PRADO; DOTTI, 2010, p.222).
importante ressaltar, que a responsabilizao da pessoa jurdica, se d de forma
independente da responsabilizao da pessoa fsica, dirigente ou representante da empresa.
a perspectiva dicotmica de dupla imputao no direito penal: a) imputao de ao humana
s pessoas fsicas; b) imputao de ao institucional s pessoas fsicas (PRADO; DOTTI,
2010, p.270). A Constituio Federal esclareceu esse assunto em seu artigo 175, 5:
A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa
jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies
compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem
econmica e financeira e contra a economia popular.
Assim, para defender a responsabilizao penal da pessoa jurdica do ponto de

vista da proteo de bens jurdicos, necessrio atentar para dois critrios. O primeiro, que a
qualidade do meio ambiente como um bem jurdico com tal importncia que possa ser
tutelado penalmente resolve-se com facilidade, j que o legislador constitucional deixou clara
essa necessidade. Maior debate encontra-se quando se fala da eficcia de outros ramos do
direito para tutelar o meio ambiente. Mas como foi exposto, entendemos que necessria a
tutela penal, no apenas quando os delitos so cometidos por pessoas fsicas, mas tambm
quando so cometidos por empresas. A reprovao de natureza penal, que no direito moderno
sempre entendida como ultima ratio, poder assegurar um maior potencial reprobatrio ao
bem jurdico lesado, que ser valorado como bem jurdico-penal relevante.
O carter infamante de que ainda carregam as sanes penais, e o estigma que
proporcionam, as fazem ser mais temidas que sanes de natureza administrativa ou civil,
ainda que de mesmo contedo (FELICIANO, 2005, p.222).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
868
2.1. A dificuldade da conceituao do meio ambiente como bem jurdico-penal
Com o advento da sociedade moderna percebeu-se a necessidade de preservar o

meio ambiente, tanto para o uso das geraes presentes, como das geraes futuras. O direito
a um meio ambiente equilibrado faz parte dos direitos fundamentais de terceira gerao, que
so os chamados direitos de solidariedade e fraternidade, que renem o direito a um meio
ambiente equilibrado, uma saudvel qualidade de vida, ao progresso, paz,
autodeterminao dos povos, entre outros (MORAES, 2006, p. 60). So os chamados direitos
transindividuais, que emanam da proteo do prprio ser humano, e admitem que os direitos
possam ser lesados coletivamente.
Nesse sentido, em 1972, j ficou estatudo na Conferncia das Naes Unidas
sobre o Meio Ambiente Humano que o homem tem direito fundamental liberdade,
igualdade e ao desfrute de condies de vida adequadas a um meio ambiente de qualidade tal
que lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem estar, tendo a solene obrigao de
melhorar o ambiente para as geraes presentes e futuras. Assim, o meio ambiente passou a
ser entendido como um bem imprescindvel vida humana, essencial para o seu
desenvolvimento. O reconhecimento do direito do ser humano a um ambiente equilibrado
consagrou este como bem jurdico fundamental para a vida humana, com o escopo de proteger
o homem de suas prprias aes destruidoras e ao mesmo tempo resguardar o
desenvolvimento econmico das naes (EMY, 2010, p. 48).
Como j exposto neste trabalho, o meio ambiente goza dos critrios necessrios
para se colocar no rol de bens jurdico-penais. No entanto, uma questo gera dvidas acerca
desse assunto. O fato do meio ambiente ser de difcil conceituao e possuir contornos difusos
dificulta sua determinao para fins de tutela penal. A falta de preciso nesse conceito
dificulta a interpretao dos tipos. Isto porque tarefa difcil delimitar unidades lesionveis
dos bens jurdicos transindividuais (EMY, 2010, p. 50).
Nota-se que essa falta de preciso no conceito de meio ambiente reflete na
interpretao do tipo penal, e isso cria uma fragilidade no sistema, j que a lei pode ser
interpretada de vrias maneiras. Desse modo, a falta de clareza no sentido de meio ambiente
como um bem jurdico-penal faz com que a legitimidade da ao do poder punitivo estatal
seja colocada em dvida (EMY, 2010, p. 51).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
869
A lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente traz uma definio deste. Seu art. 3
dispe que o meio ambiente o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem
fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.
Podemos notar que o conceito trazido pela lei vago e d margem para o que j foi discutido
acima, ou seja, interpretaes dbias, que geram uma fragilidade no sistema de tutela penal.
Frente dificuldade de delimitar o conceito de bem jurdico ambiental, questionase se o Direito Penal haveria de ser utilizado com o objetivo de punir aquelas condutas que
causem leso ou perigo leso ao meio ambiente, e se ele til para fins de controle social
especificamente na esfera ambiental.
Com a revoluo industrial, observou-se uma alterao das relaes sociais. As
corporaes, existentes h muito tempo, se fortaleceram, e foi aberto um campo antes
inexistente, para a instalao de outras tantas empresas. Em um contexto diferente do que
vivemos hoje em dia, h sculos atrs, o desenvolvimento era visto de outra maneira, e a
degradao do meio ambiente se deu de forma irresponsvel, extinguindo muitos nichos
ecolgicos. Em uma poca de conceitos individualistas, do homem como o centro do
universo, os direitos coletivos eram relegados ao esquecimento. O crescimento do
capitalismo, o aumento do lucro, no permitiam um olhar para o futuro, no sentido de que os
prejuzos que estavam sendo causados se tornariam irreversveis.
A constituio federal de 1988 deu grande importncia na proteo desse bem. O
legislador deixou claro a inteno de responsabilizar pessoas fsicas e jurdicas pelos danos
ambientais causados. A responsabilizao penal da pessoa fsica nos delitos do meio ambiente
foi bem aceita, mas a responsabilizao penal da pessoa jurdica tem sido rejeitada por grande
parte da doutrina. Isso porque no direito brasileiro sempre esteve em vigor o princpio
societas delinquere non postest , segundo o qual pessoas jurdicas no so capazes de
delinquir. O grande problema, que a atuao das corporaes torna possvel atentados mais
graves ao meio ambiente. A concentrao da riqueza em poder de grandes monoplios faz
com que surjam novas e diferenciadas formas de poder corporativo, que permitem a ocupao
desenfreada de novos espaos, e faz necessria uma especial ateno dos mecanismos de
preservao da natureza.
O que torna diferente os delitos cometidos pelas pessoas coletivas o poderio que
atrs delas se oculta, resultante da reunio de foras econmicas, que geram infraes em
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
870
volume e intensidade maior que qualquer delito de criminalidade tradicional (SHECAIRA,

2010, p. 53).
Surge, ento, uma situao inusitada. Os agentes que mais prejudicam meio
ambiente, que praticam os crimes com maior potencial ofensivo e que praticam a maior
quantidade de crimes, encontram obstculos que muitas vezes so chamados de
intransponveis, para serem responsabilizados penalmente por suas atividades.
O princpio societas delinquere non postest surgiu em outro momento da
sociedade, momento em que as atividades realizadas pelas empresas no tinham o impacto
que tem hoje em dia. As corporaes tm que ser punidas pelos danos causados ordem
econmica, ao meio ambiente etc. Resta saber se esta punio deve se dar no mbito penal.
pacfica a responsabilizao civil e administrativa da pessoa jurdica, mas a responsabilizao
penal alvo de muitas crticas. Ao mesmo tempo que a responsabilizao unicamente civil e
administrativa criticada por no ser eficaz.
Algumas caractersticas da atividade empresarial contribuem para a facilitao da
prtica de alguns delitos bem como dificultam a identificao dos sujeitos responsveis. E
muitas vezes, a punio desses agentes ineficaz, j que so facilmente substituveis, e
porque existe uma remota possibilidade de influrem sobre as aes da empresa a que esto
vinculados (SHECAIRA, 2011, p. 97).
Apesar dessa nova realidade, muitas so as barreiras dogmticas para a imputao
penal da pessoa jurdica. A responsabilidade penal da pessoa jurdica, para ser aplicada,
necessita do alargamento de alguns conceitos tradicionalmente empregados na seara criminal.
Cria-se ento uma dvida: como compatibilizar os pressupostos do direito penal clssico com
uma sociedade ps-clssica?
3. A vontade da empresa
O delito ocorre quando h leso ou perigo de leso a bem jurdico. Mas, essa leso
tem que ser causada por uma ao voltada para aquele fim. De acordo com Hans Welzel: as
normas jurdicas, no podem se destinar a processos causais cegos, mas to somente a aes,
que podem configurar finalisticamente o futuro (WELZEL, 2001, p. 32). necessrio que
haja nexo de causalidade entre a ao e o resultado alcanado, mas a norma no pode vedar
apenas a simples causao de resultados, necessrio que o resultado tenha sido causado por
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
871
uma ao controlada pela vontade, e com o objetivo de causar leso ou perigo de leso a bens
jurdicos.
O conceito de ao ponto chave no debate sobre a responsabilizao penal da
pessoa jurdica, porque para que uma pessoa seja sujeito ativo de um delito, necessrio que
ela pratique ao-controlada pela vontade- com a finalidade de causar o resultado de leso. A
ao tem sido entendida como uma conduta humana significativa no mundo exterior, que
dominada, ou pelo menos dominvel pela vontade (ROXIN, 1997, p. 97).
Na mesma linha, Welzel afirma que o homem, graas ao seu saber causal, pode
prever, dentro de certos limites, as possveis consequncias de sua conduta, designar-lhe fins
diversos e dirigir sua atividade, conforme um plano, consecuo desses fins (WELZEL,
2001, p. 33).
Sempre que se fala em vontade da empresa, remete-se ao debate em torno das
teorias da fico e da realidade. Essas teorias so as mais notrias sobre a natureza da pessoa
jurdica. De acordo com a teoria da realidade, as pessoas jurdicas so verdadeiros organismos
sociais, assemelhados s pessoas naturais, inclusive com vontade prpria (PRADO;DOTTI,
2010, p.27). Por serem consideradas como portadoras de uma vontade real, as pessoas
jurdicas tem potencial para figurarem no polo ativo da prtica de delitos. So pessoas
reguladas por lei, reais, dotadas de uma real vontade coletiva, e como seres sociais que so,
devem ser equiparados s pessoas fsicas para efeitos jurdico-penais (PRADO; DOTTI, 2010,
p.213).
Em lado diametralmente oposto, a teoria da fico afirma que as pessoas jurdicas
so entidades fictcias, criadas pelo direito , no possuindo conscincia e vontade prprias,
isto , as condies psquicas capazes de determinar o querer. No possuem, portanto,
capacidade de ao (PRADO; DOTTI, 2010, p.212). Aqui, s o homem capaz de ser sujeito
de direitos, a pessoa jurdica uma criao artificial da lei para exercer direitos patrimoniais.
Porm, o debate sobre as teorias da fico e da realidade tem importncia relativa,
porque independente da teoria adotada, h como justificar a responsabilizao da pessoa
jurdica. A resoluo do problema da responsabilizao pode se dar de forma autnoma, um
exemplo so os EUA, em que predominante a teoria da fico e admite-se a
responsabilidade das pessoas morais. O substrato psicossomtico gerador do dolo e da
imprudncia existiria na pessoa jurdica, segundo a teoria da realidade, ou existiria na pessoa
fsica, conforme a teoria da fico. Para alguns, a vontade dos indivduos que compem os
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
872
rgos da pessoa jurdica a prpria vontade desta, e os estados mentais desses indivduos
que devem ser levados em considerao para definir o contedo da vontade, e eventualmente
o dolo e os elementos subjetivos do tipo; para outros, os integrantes dos rgos devem ter
cometido os delitos, e no existe vontade na pessoa moral, mas em algumas circunstncias, o
delito pode ser imputado a ela (PRADO; DOTTI, 2010, p.48).
Para aqueles que adotam a teoria da realidade, a dificuldade em resolver o
problema da capacidade de ao da pessoa jurdica menor, haja vista que ela
compreendida como ente capaz de vontade, nascendo e vivendo do encontro de vontades
individuais de seus membros. A vontade coletiva que a anima est presente em cada momento
importante de sua vida, pela reunio, deliberao e voto da assembleia geral dos seus
membros, por exemplo. Voltando ao conceito de ao como uma atividade dirigida a um fim,
temos que a atividade corporativa final, age visando cumprir os interesses da empresa. Se a
empresa pode, validamente, decidir e praticar atos da vida civil, porque o sistema jurdico
lhe reconhece, alguma capacidade jurdica , que se v presente no ato da pessoa natural que
exterioriza a vontade do ente coletivo (FELICIANO, 2005, p. 219).
As atividades externalizadas pelas pessoas morais so socialmente relevantes,
causam perigo, danos fsicos, interferem na economia, possuindo efeitos muito mais
devastadores do que as aes praticadas pelas pessoas fsicas, individualmente consideradas.
Se, de acordo com a teoria da fico, consideramos que a empresa uma fico
legal, ento possvel afirmar que a vontade dos representantes da empresa, por uma fico,
pode ser considerada vontade da empresa. Logo, os delitos que podem ser imputados pessoa
jurdica so praticados sempre por seus membros ou diretores, ou seja, por pessoas naturais.
Assim, os elementos psicolgicos (conscincia e vontade) apuram-se por simetria (par
ricochet), e a vontade da pessoa fsica projetada na pessoa jurdica, contanto que a infrao
seja cometida sob o poderio da corporao e para seu benefcio (FELICIANO, 2005, p. 220).
Aqui, para os que aceitam a responsabilizao penal da pessoa jurdica, toca-se em um ponto
importante: que a infrao seja cometida sob a gide da empresa e no seu interesse. Quando se
fala em responsabilizao da pessoa jurdica, a responsabilidade objetiva no uma opo, ou
seja, no basta um simples nexo de causalidade entre ao e resultado, necessrio que o
agente tenha agido em interesse da empresa, visando o benefcio da mesma, e utilizando-se de
seu cargo para isso. Quando o agente age em interesse prprio, visando benefcio para si, no
h que se falar em responsabilizao da empresa. No qualquer ato ilcito praticado por um
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
873
diretor ou membro da empresa que pode ser imputado a ela como crime, antes, necessrio
que alguns critrios sejam cumpridos. So eles: a) A infrao individual h de ser praticada no
interesse da pessoa coletiva. b) A infrao individual no pode situar-se fora da atividade da
empresa. c) A infrao cometida pela pessoa fsica deve ser praticada por algum que se
encontre estreitamente ligado pessoa coletiva. d) A prtica da infrao deve ter o auxlio do
poderio da pessoa coletiva (SHECAIRA, 2011, p. 104-105).
Alm das funes clssicas da pena, com a responsabilizao das pessoas morais
nos delitos de meio ambiente, busca-se que a personalidade jurdica no sirva de escudo para
a prtica de infraes. No mundo globalizado, a pessoa jurdica transformou-se em um
poderoso instrumento para a criminalidade difusa. As complexas relaes de poder na trama
das organizaes, a diluio do comando e os foros coletivos de deciso impediam, no raro,
a individualizao das condutas humanas socialmente reprovveis.
Assim, se faz necessrio que esses critrios se cumpram no momento de
responsabilizao penal da empresa, para que ela no sirva de escudo para os criminosos, mas
para que seja responsabilizada quando o agente age no interesse da pessoa coletiva, ou seja, se
o agente agir em benefcio prprio no h que pensar em ao da empresa voltada a praticar
leso ou perigo de leso, pois a se faz clara a diferenciao entre a vontade da empresa e a
vontade do funcionrio- ou scio-; o agente que praticou a ao deve estar estritamente ligado
empresa, sendo scio, acionista, ou possuir algum cargo mdio, porque s assim poder
praticar aes e omisses que possam ser consideradas como aes da pessoa jurdica; deve
agir dentro das atividades da empresa, pois justamente no campo de atuao da empresa que
possvel utilizar dos meios fornecidos por ela para praticar os atos ilcitos; e deve ter usado o
aparato fornecido pela empresa, pois ele que possibilita aes com alcance muito maior do
que aquelas efetuadas pelas pessoas naturais, fazendo com que a responsabilizao da pessoa
jurdica seja necessria, e impedindo que ela seja utilizada como um escudo de impunidade
para legitimar a prtica de ilcitos penais.
Porm, para outros doutrinadores, o conceito de ao uma barreira
intransponvel para a responsabilizao da pessoa moral, porque a vontade coletiva da ao
institucional no contm os requisitos internos da ao humana, isto porque o aparelho
psquico produtor do dolo no rgo da pessoa jurdica, mas da pessoa fsica. A teoria da
realidade no seria capaz de explicar de que modo a vontade coletiva da pessoa jurdica,
manifestada em reunies, deliberaes ou votos, produziria os fenmenos psquicos da
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
874
conscincia e da vontade, que so caractersticas exclusivas pessoa natural (PRADO;DOTTI,

2010, p.272). E a teoria da fico considera a psique coletiva, formadora da vontade
pragmtica das reunies, deliberaes e votos uma fico incorprea sem existncia real,
incapaz de representar a natureza proibida do tipo de injusto. Logo, os nicos que poderiam
ser responsabilizados criminalmente pelos atos cometidos so as pessoas fsicas, porque elas
que detm a capacidade de ao, de vontade, sendo que esta vontade no pertence pessoa
jurdica, apenas seus efeitos pertecem a ela. Assim, seria equivocado concluir que essa
atuao do colegiado em nome e proveito da pessoa jurdica a prpria vontade da empresa.A
ao realizada por um membro de um rgo, ou por um representante da empresa no pode
ser atribuda pessoa jurdica porque ela no capaz de ao e, em consequncia no capaz
de ao ou de omisso (PRADO;DOTTI, 2010, p.114).
Assim, os rgos diretivos, verdadeiramente responsveis pelos ilcitos
perpetrados que devem ser punidos penalmente, sem prejuzo das sanes administrativas
cabveis empresa.
Entendemos que nem sempre o interesse do scio-acionista coincide com a
vontade da empresa, sendo que por vezes, aquele age visando benefcio prprio, mesmo que
este benefcio prejudique a empresa. Quando o agente age em causa prpria, de forma
contrria aos interesses da empresa, no se fala em responsabilizao penal da empresa, mas o
agente que tem que responder por abuso de poder perante o ente coletivo. Porm, quando a
ao visa um benefcio para a empresa, por parte dos rgos que agem em nome da pessoa
jurdica, e se utilizam do aparato da empresa, a vontade da empresa e a vontade dos
representantes se misturam, uma vontade coletiva, que se materializa em vontade
institucional, esta vontade torna a pessoa moral apta para responder penalmente pelos
resultados causados pelas aes derivadas daquela vontade. A pessoa jurdica, tomada pelo
esprito associativo, pode praticar aes, desde que estas, de alguma maneira, lhe produzam
benefcios ou possam produzi-los (SHECAIRA, 2010, p. 57).
4. A Constituio
Muitos autores afirmam que a constituio de 1988 consagrou a responsabilizao

penal da pessoa jurdica, porm, no possvel afirmar que o legislador, indubitavelmente,
abandonou o princpio societas delinquere non potest ,que foi adotado nas constituies
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
875
anteriores, e um princpio clssico do direito penal. O texto constitucional permite

interpretaes tanto para os que defendem a responsabilizao penal, quanto para os adeptos
da teoria contrria. Dois artigos constitucionais tocam no assunto, e permitem inferir opinies
opostas. Segundo o artigo 173, 5,CF : A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual
dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s
punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e
financeira e contra a economia popular.
A expresso punies compatveis com sua natureza cria dvidas, pois pode-se
afirmar que o direito penal no compatvel com a empresa, porque sua caracterstica
principal a pena privativa de liberdade, que por ser a pena mais gravosa do nosso
ordenamento, faz com o direito penal seja mais garantista que os demais, pois um erro pode
causar danos irreparveis no apenado. A pena privativa de liberdade no compatvel com a
pessoa jurdica por motivos fsicos. No h como encarcerar uma pessoa moral. Mas a pena
de priso no a nica pena aplicvel pelo direito penal, e a no aplicao desta pena no
sugere que no se trata de direito penal. Podemos citar como exemplo, o caso da lei de drogas,
que extinguiu a pena privativa de liberdade para os usurios de substncias ilcitas. Alguns
autores afirmam que no haveria mais crime praticado pelo usurio de drogas, por conta da
ausncia de cominao de pena privativa de liberdade 2. Todavia, no h como concordar com
isso, at mesmo porque todos os demais efeitos da condenao esto presentes tambm para
esses casos. Na realidade, trata-se de uma evoluo natural e desejada do direito penal na
direo de ser menos apoiado na pena privativa de liberdade.
A nica afirmao que faz o artigo 173, de que sejam penas compatveis com a
natureza da pessoa jurdica. Pois bem, a lei 9605-98, que instituiu a responsabilizao penal
da pessoa jurdica, previu penas compatveis com a natureza da empresa 3.
Sem tratar neste trabalho das inconstitucionalidades comumente associadas lei
9605, por ser assunto extenso, observamos que as penas previstas s pessoas jurdicas so
compatveis com sua natureza, portanto, esto de acordo com o exposto no artigo 173. As
punies em si esto de acordo, so as mesmas possveis de serem aplicadas s empresas no
GOMES, Luiz Flvio. Lei de Drogas Comentada. 2011.

Art. 21. As penas aplicveis isolada, cumulativa ou alternativamente s pessoas jurdicas, de acordo com o
disposto no art. 3, so:I - multa;II - restritivas de direitos;III - prestao de servios comunidade. Art. 22. As
penas restritivas de direitos da pessoa jurdica so: I - suspenso parcial ou total de atividades; II - interdio
temporria de estabelecimento, obra ou atividade; III - proibio de contratar com o Poder Pblico, bem como
dele obter subsdios, subvenes ou doaes.
3
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
876
mbito administrativo, sendo pacfica a aplicao de sanes administrativas s pessoas

morais. O que cria mais debate a natureza jurdica da pena, neste caso, sua natureza penal,
pois conforme foi citado acima, nosso direito sempre aderiu ao princpio de que as sociedades
no so capazes de delinquir. O legislador quando afirma que a lei (...) estabelecer a
responsabilidade desta poderia ter sido mais claro, e delimitado qual seria esta
responsabilidade: civil, administrativa, penal. possvel alegar que se o legislador realmente
tivesse o interesse em abandonar o princpio societas non potest na CF de 1988, ele deixaria
essa inteno bem clara, para que no ocorressem as diversas interpretaes em sentidos
diferentes que so encontradas. Portanto, o constituinte poderia muito bem ter escrito que a lei
estabeleceria a responsabilidade penal desta. Poderia ter utilizado uma linguagem clara e
inequvoca para afirmar a natureza penal desta responsabilidade, e tambm para exemplificar
quais as reas de incidncia dessa excepcional responsabilidade penal (PRADO;DOTTI,
2010, p.267). bem verdade que esta ao por parte do legislador tornaria desnecessrio o
debate que foi travado em torno da constitucionalizao do abandono do princpio societas
non potest, porm, a nosso ver, o artigo 173 deve ser interpretado em conjunto com o artigo
225, onde se fala em responsabilidade penal. Ademais, o legislador faz referncia
responsabilidade penal, quando fala em punies
O artigo 173 traz ainda uma contribuio para a responsabilizao da empresa (
no necessariamente uma responsabilizao penal) no caso de danos ambientais, pois afirma
que a lei estabelecer a responsabilidade da pessoa jurdica nos atos praticados contra a
ordem econmica e financeira e contra a economia popular. E, de acordo com o artigo 170,
VI, CF, a proteo do meio ambiente um dos princpios gerais da atividade econmica 4.
O artigo 173 ainda consagra a dupla imputao penal, quando afirma que a
responsabilidade dos dirigentes independe da responsabilidade da empresa: A lei, sem
prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a
responsabilidade desta
Como dito anteriormente, a respeito da possibilidade de responsabilizao penal
da pessoa jurdica, o artigo 173 oferece interpretao dbia.
Outro artigo da Carta Magna que trata da responsabilidade da pessoa jurdica o
art 225,VII, 3 : As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos
produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao;
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
877
os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas,

independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
Em uma leitura rpida, fica bem clara a vontade do legislador em responsabilizar
penalmente as pessoas jurdicas. Porm, uma anlise mais elaborada, no art 225, assim como
no art. 173, surgem dvidas a respeito da real vontade do constituinte. Levando em
considerao o sistema jurdico brasileiro que em nenhuma constituio anterior havia violado
o princpio societas non potest , que tem suas bases no direito romano, e partindo tambm do
princpio da culpabilidade, que rege o direito penal5, do princpio da individualizao das
penas6, fica mais complicado assumir qual era a real vontade do legislador, ento, observa-se
uma luta para interpretar o art. 225 de forma que se possa afirmar que ele no consagrou a
responsabilidade penal dos entes coletivos, afirmando que a melhor compreenso da norma
seria no sentido de que tanto a pessoa fsica como a pessoa jurdica podem responder nas
ordem civil, administrativa e tributria pelos seus atos, mas a responsabilidade penal continua
sendo de natureza e carter estritamente humanos (PRADO;DOTTI, 2010, p.163).
De acordo com Miguel Reale Jnior o artigo 225 3 deve ser interpretado no
sentido de que pessoas fsicas ou jurdicas sujeitam-se respectivamente a sanes penais e
administrativas (PRADO;DOTTI, 2010, p.345). Nesse mesmo entendimento, afirma-se que
o legislador fez distino entre conduta e atividade, sendo que primeira refere-se s pessoas
jurdicas, e a segunda s pessoas fsicas, argumentando que a lei no contm palavras inteis,
e o uso de sinnimos na lei seria uma inutilidade, o que no condiz com a ao legislativa
(PRADO;DOTTI, 2010, p.268). Deste modo, o artigo 225, CF, deveria ser interpretado no
sentido de que condutas dizem respeito s pessoas fsicas, e a sano respectiva penal. J as
atividades, fazem aluso s pessoas jurdicas, e a sano prevista a administrativa.
Sobre a interpretao da constituio, no se pode fazer uma anlise plenamente
literal da norma, isolada dos preceitos do sistema em que ela est inserida. A lei no pode ter
o foco em apenas uma frase ou duas, mas deve ser interpretada como parte de um
ordenamento, como parte de um todo, no qual est inserida, e com o qual precisa ser
compatvel. A responsabilidade penal da pessoa jurdica, entra em conflito com princpios
reitores e embasadores do nosso ordenamento constitucional, por isto, importa sopesar o custo
5
Art. 29, CP - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de
sua culpabilidade
6
Art 5, CF, XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a
decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o
limite do valor do patrimnio transferido;
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
878
de abandonar-se o princpio societas delinquere non potest: tal abandono comporta uma
possvel excluso da aplicao de alguns princpios constitucionais em matria criminal,
princpios estes que h muito formam a base do garantismo penal.
A constituio de 1988, foi uma carta de ruptura, e o constituinte estava apto para
quebrar paradigmas, e instituir normas de garantia e de responsabilidade penal. O direito
penal, nos termos da constituio federal, sem respaldo de princpios como o da culpabilidade
e o da individualizao das penas, no direito penal. Os princpios embasadores do direito
penal, tomam o homem como referncia, convergem para a preservao do direito de
liberdade, reflexo dos princpios dos direitos humanos, da poca do iluminismo, em que o
homem era o centro de todas as coisas. Com o desenvolvimento da sociedade, surgiram
muitos direitos difusos e coletivos, e a sociedade, como um todo, passou a ser vtima de
vrios crimes. Essas novas necessidades, exigem uma adaptao do direito. E quando se fala
em adaptao, no se fala em um novo direito penal, com a excluso desses princpios que o
caracterizam, mas sim com uma relativizao desses princpios. peculiar aos princpios
jurdicos a capacidade de assumir estados de latncia sob dadas circunstncias, sem que isso
importe em revogao, desvalia ou migrao: alteradas as condies excepcionais, voltam a
provocar efeitos. Escolher um princpio em detrimento do outro, no significa rejeio ao
preterido, mas apenas que ele foi afastado para aquele caso, mas que depois ser aplicado
validamente em outro, deixando claro que nenhum princpio foi excludo do sistema jurdico.
Essa a principal diferena entre normas e princpios, j que as normas no podem ser
ponderadas, mas se uma atua em detrimento de outra, a que foi preterida deixa de pertencer ao
ordenamento. Ainda sobre os princpios, o fato de eles serem caractersticos de um
determinado direito, no significa que esse direito jamais autorize sua desconsiderao.
Ante ao exposto, entendemos que a interpretao correta a ser feita, literal, mas
tambm consoante com o ordenamento, que tem na proteo do meio ambiente um de seus
princpios, e como j dito acima, um meio ambiente equilibrado, nada mais que qualidade
de vida, e a vida, um dos bens jurdicos mais valiosos. O constitunte introduziu o preceito
de responsabilidade penal corporativa onde ele era mais necessrio, pelo clamor da sociedade,
no limiar s sculo XXI (FELICIANO, 2005, p. 221). As mudanas na sociedade, refletem
em mudanas no direito, que deve tentar acompanhar os avanos. A moldura dos instrumentos
do direito penal tradicional extremamente inflexvel para o combate a esse tipo de
criminalidade. O direito tem que mudar, e por mais que essa mudana se d de forma lenta,
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
879
necessrio se desapegar dessa ideia de que os princpios clssicos so dogmas que no devem
nunca serem relativizados, ou entendidos de forma diferente, de forma que possibilite sua
aplicao nesse novo contexto, de uma sociedade integrada pela globalizao, e de pessoas
jurdicas que praticam crimes.
5. A culpabilidade
A questo da incompatibilidade do princpio da culpabilidade, de acordo com sua

concepo clssica, um dos principais argumentos dos opositores responsabilizao penal
da pessoa jurdica. Ao longo dos anos, muitos autores se deteram no assunto, havendo muitas
divergncias quanto ao conceito de culpabilidade.
Historicamente, existem duas formas de responsabilidade penal: a objetiva e a
subjetiva. Na responsabilidade objetiva, o autor responde pelo fato com a simples
comprovao de nexo causal entre a ao e o resultado. O elemento principal aqui o dano, e
no a culpa. A responsabilidade subjetiva, leva em conta os elementos psquicos do dolo e da
culpa no momento da imputao do resultado. A responsabilidade objetiva est superada no
direito brasileiro, sendo usada apenas como limite para a imposio de penas.
No contexto de responsabilidade subjetiva, encontramos algumas concepes
acerca da culpabilidade. Trs teorias obtiveram maior expresso nesse sentido. A teoria
Psicolgica da culpabilidade afirmava que o dolo e a culpa so conceitos puramente
psicolgicos, e que constituem a totalidade do conceito de culpabilidade. Esta teoria foi
importante, pois superou o problema da responsabilidade objetiva, mas no equacionou
adequadamente alguns problemas. A teoria normativa da culpabilidade introduz um elemento
valorativo no conceito de culpabilidade, esse elemento o juzo de reprovabilidade. Agora, j
no basta o autor ter agido com culpa ou dolo, mas necessrio que o autor possa ser
censurado pela ao que praticou. Esta teoria foi superada com a teoria finalista de Welzel,
que alterou a estrutura do crime. O dolo e a culpa saram da culpabilidade, e foram para a
ao tpica. Desse modo, o dolo faz parte da ao tpica, e antecede verificao da
culpabilidade. A culpabilidade passa a ser um juzo de reprovao ao autor, quanto este tenha
conscincia potencial da ilicitude do fato, e possa agir de outro modo, sendo-lhe exigvel esta
conduta. Segundo Welzel:
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
880
A culpabilidade contm, pois, dupla relao: a ao do autor no como

exige o direito, apresar de o autor ter podido realiz-la de acordo com a
norma. Nesta dupla relao, no no dever ser antijuridica com o poder de
ser lcita, consiste o carter especfico de reprovabilidade da culpabilidade.7
A culpabilidade censura o autor pelo fato praticado, pelo comportamento humano

reprovado, porque o agente possui certa capacidade de entender e escolher, torna-se
completamente responsvel pela ao praticada.
Em sua concepo mais moderna, a culpabilidade um juzo individualizador do
homem, pois o analisa desigualmente, como desigual que ele . A culpabilidade uma
conexo pessoal da ao com o sujeito que a realiza, se ele for imputvel, possuir potencial
conhecimento da ilicitude, e no houver causa de exculpao. Constatada a culpabilidade, a
consequncia a interveno estatal, e o princpio da culpabilidade serve de parmetro para a
aplicao da pena.
importante estudar a evoluo do conceito de culpabilidade individual para
facilitar o entendimento de responsabilidade coletiva. A responsabilidade individual pode ser
definida de forma diversa da forma como definida a responsabilidade coletiva. Elas
adquiriram independncia em suas construes categricas, desse modo, possvel
diferenci-las. Apesar da responsabilidade coletiva ter um conceito prprio, ela tem suas
origens no conceito da culpabilidade, possuindo com a responsabilidade individual uma
relao prxima.
A culpabilidade um dos pressupostos da responsabilidade no direito penal
(ROXIN, 1997, p. 791). Se no h responsabilidade sem culpa, e a pessoa jurdica, por no
possuir inteligncia e vontade, incapaz, por si prpria, de cometer um crime, precisando
sempre de recorrer seus rgos integrados por pessoas fsicas, parar praticar crimes, como
ento imputar um fato delituoso a uma pessoa jurdica?
Entendemos no sentido de que possvel afirmar que a pessoa jurdica possui uma
vontade real, executada por seus membros , que so pessoa fsica. Podemos entender a
vontade da empresa no no mesmo sentido que se atribui ao ser humano, como efeito da
prpria vontade natural,mas sim entender a vontade da empresa como uma ao
institucional , sendo assim um conceito de vontade distinto da vontade humana. Essa
vontade seria capaz de cometer crimes, tanto quanto a vontade individual.
WELZEL, Hans. O Novo Sistema Jurdico-Penal, 2001. p.87.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
881
A culpabilidade no um critrio capaz de ser auferido na prtica. Para que ela

seja constatada, necessrio, por exemplo, que o autor tenha cometido o crime quando devia
e podia agir de outro modo. Para saber se ele poderia agir de outro modo, era necessrio que o
autor fosse colocado na mesma situao outra vez, mas a, j no seria a mesma situao,
porque no possvel voltar no tempo, seria apenas um contexto semelhante. Assim, a culpa
no pode ser cientificamente demonstrvel, e quanto menos ela se vincular a elementos
puramente psquicos, tanto maior ser convincente a tese da responsabilidade jurdica das
pessoas morais. De acordo com Guilherme Guimares Feliciano: bastar que a lei diga- ou
permita inferir- quais os critrios vlidos de aferio da reprovabilildade social da atividade
corporativa, com base nos quais sero exarados juzos de valor puramente normativos
(FELICIANO, 2005, p. 216).
Poderamos ponderar a atividade de uma pessoa jurdica com outras, de mesmo
porte, e sob as mesmas circunstncias, para medir a culpabilidade da empresa r. O juzo de
culpabilidade se daria no sentido de uma responsabilidade social. Responsabilidade que se faz
necessria, por ser mister empresa respeitar os princpios econmicos, ticos. De acordo
com a cultura das corporaes no meio comunitrio, seria possvel abstrair padres de
razoabilidade para o comportamento das empresas. Se for constatado no plano objetivo o
procedimento irrazovel da empresa, reconhece-se, no plano subjetivo a opo do rgo da
empresa, no nvel impessoal, por praticar o crime. Esse procedimento no razovel somado
atividade formalmente tpica e materialmente imputvel (FELICIANO, 2005, p. 218).
Assim, conclui-se que a tendncia mais recente a de reconhecer a culpabilidade
da empresa comparando-a com outras empresas do mesmo porte e em situaes semelhantes.
Este pensamento corresponde s doutrinas penais que baseiam o conceito de culpa
comparando o cumprimento de deveres com pessoas qualificadas como razoveis. Em suma,
pode-se dizer que o conceito de culpabilidade em sentido estrito tem em direito penal um
fundamento mais de tipo geral que individual (SHECAIRA, 2011, p. 99).
Entendemos ser necessrio um ajuste do direito penal para lidar com as novas
situaes que tm surgido. Uma dessas novas situaes a prtica de crimes pelas pessoas
jurdicas, e sua necessria responsabilizao. E um dos ajustes que tem que ser feito, diz
respeito culpabilidade das pessoas jurdicas. Tratando a responsabilizao coletiva como
uma
responsabilizao independente da
responsabilizao individual, por possuir
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
882
caractersticas prprias, e inserindo neste campo critrios que apesar de no pertencerem

responsabilidade individual, so nsitos responsabilidade coletiva.
6.
O princpio da pessoalidade e da individualizao das penas

O princpio da pessoalidade est insculpido no art 5, XLV, CF: nenhuma pena
passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do

perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas,
at o limite do valor do patrimnio transferido.
Deste princpio, infere-se que apenas o autor do delito poder ser apenado. Sendo
que ningum pode ser condenado por fato alheio. Alguns autores que so contrrios
responsabilizao, afirmam que responsabilizar a pessoa jurdica, seria uma responsabilizao
por fato alheio, j que a empresa seria responsabilizada por aes praticadas pelas pessoas
fsicas integrantes de seus rgos, e isto feriria o princpio da pessoalidade. Este princpio est
estritamente ligado aos postulados da imputao subjetiva e da culpabilidade, porque apenas
quem praticou a ao a ttulo de dolo ou culpa, e pode ser reprovado por essa ao que pode
ser alvo da reprovao estatal. De acordo com Lus Regis Prado: A responsabilidade penal
sempre pessoal ou subjetiva-prpria do ser humano-, e decorrente apenas de sua ao ou
omisso, no sendo admitida nenhuma outra forma ou espcie (v.g., por fato alheio, por
representao, pelo resultado etc.) (PRADO, 2011, p. 149).
Entendemos que a responsabilizao penal da pessoa jurdica no fere o princpio
da personalidade das penas, pois a vontade da pessoa fsica, se entendida como ao
institucional, uma vontade real, sendo que ela no condenada por atos de terceiros, porque
por mais que as aes tenham sido praticadas por pessoas fsicas que fazem parte do quadro
da empresa, quando so cumpridos os critrios para responsabilizao da pessoa jurdica - se a
infrao praticada em benefcio da pessoa jurdica, se ela se situa na esfera de atividade da
empresa, se a pessoa fsica que pratica a infrao algum estritamente ligado pessoa
coletiva , e se a prtica da infrao tem o auxlio do poderio da pessoa coletiva - elas so
consideradas aes da empresa, e tanto a empresa quanto a pessoa fsica que praticou o ilcito
podem ser responsabilizadas penalmente pelo fato, de acordo como sistema de dupla
imputao.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
883
Afirma-se tambm que as penas aplicadas s pessoas jurdicas acabam afetando

indiretamente outras pessoas, como por exemplo scios minoritrios, ou acionistas que no
tiveram participao da deciso que gerou o fato ilcito poderiam sofrer com as penas
aplicadas. E mais ainda, no caso da pena de fechamento temporrio da empresa, graves
consequncias podem advir para os funcionrios desta, e para a economia em geral.
A verdade que toda pena acaba atingindo indiretamente outras pessoas. Muitas
vezes, a pessoa que recebe uma pena privativa de liberdade, era a encarregada de sustentar sua
famlia, assim, sua famlia se v prejudicada, pois perdeu o provedor do lar, ento, esta
famlia sofre, indiretamente, os efeitos da pena. O que no pode acontecer, a pena ser
aplicada diretamente a algum que no concorreu para o crime, como acontecia , por
exemplo, no cdigo de Hamurbi.8 Assim, observamos que a pena no pode passar da pessoa
do apenado, mas de modo indireto, isso sempre ocorrer. Do mesmo modo, se for aplicada
uma multa administrativa, os scios e acionistas que nada tiveram a ver com a prtica do
crime sofreriam os efeitos da multa.
Portanto, entendemos que o princpio da pessoalidade das penas no violado
quando responsabilizamos penalmente a pessoa jurdica.
7. A funo da pena
O objetivo de estudarmos a funo da pena, entender se a pena cumprir seus

fins, se aplicada pessoa jurdica. Superada a ideia de retribuio da pena, temos que
entender como a preveno geral e a preveno especial se encaixam quando o autor do delito
a pessoa moral.
A funo do direito penal proteger os valores mais importantes para a sociedade,
j foi falado que o meio ambiente se encaixa nesse rol, portanto, uma das funes do direito
penal proteger os danos ao meio ambiente. Nesse sentido, busca-se a melhor maneira para
realizar essa proteo, e evitar as leses, porque uma vez causado o dano, sua reparao
muito difcil, e as vezes impossvel de ser realizada. Uma multa, ou servios prestados
comunidade no so capazes de renovar a parte do ambiente que foi perdida, e mesmo se
229 - Se um arquiteto constri para algum e no o faz solidamente e a casa que ele construiu cai e fere de
morte o proprietrio, esse arquiteto dever ser morto.
8
230 - Se fere de morte o filho do proprietrio, dever ser morto o filho do arquiteto.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
884
objetivo for recuperar a rea degradada, anos e anos passaro antes que ela volte a ser o que
era antes do dano causado. Em suma, o objetivo principal aqui tem que ser a preveno.
possvel afirmar que a preveno especial no se aplica empresa, porque ela
no tem conscincia, e por isso no pode se arrepender do delito praticado, no pode assim se
ressocializar. bem verdade que a pessoa moral no tem como ser ressocializada, mas como
foi dito quando se tratou da preveno especial, at hoje, no foi encontrada uma maneira
eficaz de ressocializar o homem, de faz-lo desistir de praticar novos delitos. O ser humano
pode at mudar de ideia a respeito da prtica de crimes, mas isso no tm se dado pelo tempo
que ele passa privado de sua liberdade. Se verdade que o homem sai diferente da priso,
essa diferena no se d no sentido de no praticar mais crimes. A ideia de ressocializao
est to desacreditada que ao sair da cadeia, o ex-detento enfrenta grandes preconceitos para
se inserir novamente na sociedade. E os obstculos so to grandes, que na maioria das vezes,
ele continua a margem da comunidade. Portanto, se para o ser humano no faz sentido falar
em correo, tambm no o faz para as pessoas morais.
A ideia de reprovar a conduta praticada contra o direito, e fortalecer na sociedade
os valores vigentes um dos principais objetivos da pena , e esse objetivo pode ser cumprido
com a responsabilizao penal da pessoa jurdica. Ao punir a empresa pelos crimes praticados
contra o meio ambiente, v se fortalecido na sociedade a importncia que esse bem possui.
sabido que no mundo empresarial, todas as aes visam o lucro, portanto a
empresa sempre ir calcular os prs e contras para agir daquela maneira, ponderando o
tamanho do prejuzo. Por isso importante que a pena seja aplicada pessoa jurdica, e no
pessoa fsica que age em nome da empresa, e a pena deve se dar de um modo que seja aflitiva
para a pessoa jurdica, assim, no momento em que forem calculados os resultados da ao
praticada, no delinquir seja a melhor opo. Assim, a norma que intimida aqueles que
pretendem agir contra o direito.
A preveno geral positiva e negativa se fazem presentes quando da aplicao de
penas pessoa jurdica, porque ao mesmo tempo que o valor do bem jurdico - no caso, o
meio ambiente- reforado, como bem de suma importncia, a imposio da norma causa
intimidao naqueles que esto propensos a praticar delitos contra o meio ambiente, porque o
resultado que sobrevir da prtica da ao, mais danoso do que deixar de pratic-la.
Corroborando a ideia, Shecaira afirma que:
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
885
A preveno geral maior quando a empresa punida, em face da

divulgao que a notcia do crime pode ter na prpria mdia; a preveno
especial (no que concerne ao autor individual) praticamente inexistente,
posto que o agente no s no sofre a reprovao, que nsita pena, mas
ainda recompensado pelas vantagens que obtm. J a empresa, com penas
efetivas contra ela, pode deixar de obter o lucro que visava com o
cometimento do crime e ainda sofre algum prejuzo.9
8.
Concluso
Diante do que foi exposto no trabalho, podem ser formuladas algumas concluses
a respeito do assunto.
O meio ambiente um bem jurdico que deve ser tutelado pelo direito penal. Fica
claro que a natureza possui grande importncia para a vida humana, e que sua preservao
imprescindvel, e para esta preservao, faz-se necessrio que se usem todos os meios de
proteo disponveis. Entre esses meios est a tutela penal, que deve incidir tanto sobre as
pessoas fsicas quanto sobre as pessoas jurdicas, que so os entes que tem causado mais
danos ao meio ambiente, danos estes que possuem consequncias catastrficas, devido ao
poderio das pessoas jurdicas e o alcance de suas aes.
A vontade da empresa e dos scios por vezes diferente, mas quando um
preposto da empresa age em interesse do ente coletivo, sua ao tem outros contornos, e passa
a ser uma ao da pessoa jurdica. Esta no tem as caractersticas psciolgicas do homem,
portanto, o conceito de ao da pessoa moral diferenciado, e faz-se necessrio que uma
pessoa fsica, ou um rgo da empresa tome decises em nome desta, para que assim se diga
que ela praticou uma ao. As pessoas jurdicas tem existncia real e por isso podem ter
decises reais. Modernamente, reconhecida sua vontade, no no sentido psicolgico das
pessoas fsicas, mas em um sentido pragmtico-sociolgico, que produz efeitos relevantes nas
sociedades. Portanto, a pessoa jurdica capaz de vontade, e assim, de praticar crimes.
O constituinte poderia ter sido mais especifico quando tratou da responsabilidade
da pessoa jurdica. Os artigos 173 e 225 da constituio federal geram dvidas na doutrina
sobre qual era a vontade do legislador. Dvidas que podem ser resolvidas com uma
interpretao sistemtica da constituio. A maneira como agem as pessoas jurdicas, no
9
SHECAIRA, Srgio Salomo. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica, 2011. p. 86.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
886
sentido de causar prejuzos ao meio ambiente, ordem econmica, e os danos causados por
essas aes, fizeram com que a carta magna abandonasse o princpio societas non potest e
assumisse uma postura diferente, responsabilizando penalmente as pessoas jurdicas pelas
infraes cometidas contra bens jurdico-penais. Esse respaldo constitucional permite que o
legislador ordinrio crie leis que regulem essa responsabilizao. A lei 9.605/98 veio para
permitir que o preceito constitucional seja aplicado, mas ainda precisa de ajustes no que diz
respeito aplicao da responsabilidade penal da pessoa jurdica.
O princpio da culpabilidade um daqueles obstculos chamados de
intransponveis pelos que so contrrios responsabilizao penal da pessoa jurdica, e bem
verdade que o conceito clssico de culpabilidade inflexvel para o tratamento desse novo
tipo de criminalidade, em que o autor, na maioria das vezes, uma empresa. Contrariando
alguns dos preceitos da culpabilidade individual, constri-se uma culpa de natureza coletiva.
As duas possuem conceitos independentes, mas podem ser estudadas de forma paralela, pois
encontram bases comuns. Assim, cria-se uma responsabilidade social das empresas, que
sendo comparadas com outras empresas de mesmo porte, e em contextos semelhantes, podem
inferir valores razoveis em sua forma de agir, de modo que suas aes no sejam
consideradas reprovveis.
A pena, assim como constitucionalmente indicado, no atinge outros que no o
ru, quando este uma pessoa jurdica. Indiretamente, pode at ser que isso ocorra, mas isto
acontecer tambm se a sano for administrativa ou civil. E o fato de no haver pena
privativa de liberdade no caso desse tipo de responsabilizao no descaracteriza a natureza
penal da punio, j que essa uma tendncia do direito penal moderno, de caminhar no
sentido de penas alternativas restritiva de liberdade.
As funes da pena so alcanadas quando se reponsabiliza a pessoa jurdica,
porque a ameaa deixa de ser apenas para o agente individual, que intercambivel e no tem
domnio das aes da empresa, e passa a valer para o todo. Quando o a pessoa pratica fato
ilcito em benefcio da pessoa jurdica, esta pode ser beneficiada sem receber uma punio
pelo crime e o indivduo que praticou o ilcito muitas vezes beneficiado pela empresa, por
ter agido daquela maneira. Assim, tanto a empresa quanto quem praticou diretamente o crime
no sofrem maiores consequncias. Isso produz na sociedade um sentimento de impunidade e
produz nos outros a impresso de que a prtica do fato ilcito traz mais benefcios do que o
agir conforme o direito. Desse modo, a cominao de penas para a pessoa jurdica
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
887
imprescindvel, pois exerce a funo de intimidar aqueles que desejam praticar um crime e
fortalece na sociedade a ideia de que o sistema jurdico inviolvel.
O modo como a responsabilidade da pessoa jurdica tem sido tratada,
insuficiente para dissuadir o cometimento do delito no mbito das grandes empresas. Por
outro lado, os obstculos dogmticos, impedem que o direito penal clssico, da forma como o
conhecemos, assegure a responsabilidade penal da pessoa jurdica. De acordo com o professor
Eduardo Saad-Diniz:
No direito penal econmico, a norma penal passa a ser entendida desde a
dinmica especfica do mercado e das organizaes empresariais, os quais
efetivamente condicionam a existncia de uma tcnica legisltiva prpria
para o direito penal econmico. Da porque o direito penal tradicional v-se
na encruzilhada entre, de um lado, seus postulados clssicos de "legalidade"
e individualizao da culpabilidade, e, de outro, as dificuldades de abranger
a enorme complexidade que assume o comportamento econmico e a
necessidade de atribuio de responsabilidade s organizaes. 10
Nesta encruzilhada, optamos pelo caminho que no anacrnico, mas que condiz
com a realidade do sculo XXI. Realidade esta em que as pessoas jurdicas no s podem
praticar crimes, como o fazem todos os dias. A necessidade de impedir i esses delitos, em
especial os praticados em desfavor do meio ambiente evidente. Assim, no mister
perguntar se a pessoa jurdica deve ser responsabilizada penalmente , mas como se dar essa
responsabilizao.
9.
Bibliografia
BECCARIA, Cessare. Dos Delitos e das Penas. Traduo Neury Carvalho Lima. So Paulo:
Hunter Books Editora, 2012.
BECHARA, Ana Elisa Liberatore S.. O Rendimento da Teoria do Bem Jurdico Penal no
Direito Penal Atual. So Paulo: Revista Liberdades, 2009.
BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Livraria
Francisco Alves, 1916.
BORGES, Paulo Cesar Correa. O principio da igualdade na perspectiva penal. So Paulo:
Editora Unesp. 2007.
10
DINIZ, Eduardo Saad. A Tcnica da Norma Penal em Branco. Valor Econmico. 2012
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
888
CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Sistema de Penas, Dogmatica Juridico-Penal e Politica

Criminal. So Paulo: Cultural Paulista. 2002.
COSTA, Helena Regina Lobo da. Proteo Penal Ambiental. So Paulo: Saraiva, 2010.
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Preteccin penal del Medio ambiente: Legitimidad y
alcance. Competencia penal y administrativa en materia de Medio ambiente. In: CORCOY
BIDASOLO, Mirentxu. Derecho Penal de la empresa. Navarra: Universidad Pblica de
Navarra, 2002.
DESTEFENNI, Marcos. Direito Penal e Licenciamento Ambiental: Ed. Memria Jurdica.
So Paulo, 2004.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral: Tomo I: Questes Fundamentais:
A Doutrina Geral do Crime. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Coimbra, 2007.
DINIZ,
Eduardo
Saad.
Tcnica
da
Norma
Penal
em
Branco.
Em
<
http://cnj1.myclipp.inf.br/default.asp?smenu=ultimas&dtlh=138819&iABA=Not%EDcias&e
xp>. Acesso em 15 de janeiro de 2012.
FELICIANO, Guilherme Guimares. Teoria da Imputao Objetiva no Direito Ambiental
Brasileiro. So Paulo: Ed. LTR, 2005.
GOMES, Luiz Flvio. Lei de Drogas Comentada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2011.
GRECO, Luis. Tem Futuro a Teoria do Bem Juridico Reflexoes a partir da deciso do
Tribunal Constitucional Alemo a respeito do crime de incesto. So Paulo: Revista
Brasileira de Cincias Criminais, 2010.
HASSEMER, Winfried. Derecho Penal Simblico y proteccin de Bienes Jurdicos.
Santiago: Editorial Jurdica Conosur, 1995.
HASSEMER, Winfried. Derecho Penal simblico y proteccin de bienes jurdicos. Pena y
Estado: La funcin simblica del Derecho Penal, Barcelona, n. 1. 1991.
JAKOBS, Gunther. Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons Ediciones jurdicas S.A., 1997.
JAKOBS, Gunther. Sobre La normativizacion de la dogmtica jurico-penal.Traduo
Manuel Cancio Melia, Bernardo Feijoo Sanchez. Madrid: Civitas Ediciones, 2003.
JAKOBS, Gunther. Derecho Penal Parte General. Madrid: Marcial Pons. 1997.
LEITE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental. Ed. Revista dos Tribunais: So Paulo, 2000.
LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal Alemo. Traduo Jose Hygidio Duarte
Pereira. Rio de Janeiro: Briguiet, 1899.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
889
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade de Risco e Direito Penal: Uma avaliao
de novas tendncias poltico-criminais. So Paulo. Ibccrim, 2005.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006.
NEWIG, Jens. Symbolic enviromental legislation and societal self-deception. Enviromental
Politics, London, v. 16, n.2, p. 276-296, 2007.
PRADO, Luiz Regis. Bem Jurdico Penal e Constituio. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1997.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2011.
PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente: Meio Ambiente, Patrimnio Cultural,
Ordenao do Territrio, Biossegurana (com anlise da Lei 11.105/20015). So Paulo:
PRADO, Luiz Regis. Teorias da imputao objetiva do resultado. So Paulo: Editora
PRADO, Luiz Regis; DOTTI, Ren Ariel. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010
ROJAS, Ricardo Manuel. Las contradiciones del derecho penal. Buenos Aires: Ad-Hoc,
2000.
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Madrid: Ed. Civitas, 1997.
ROXIN, Claus. Es La protecion de bienes jurdicos uma finalidad Del derecho penal?
Em La teoria do bem jurdico: fundamento de legitimaciona Del derecho penal o juego
de abalorios dogmtico?. Madrid: Marcial Pons, 2007.
ROXIN, Claus Problemas fundamentais de direito penal. Madrid: Reus S.A. 1976.
S, Alvino Augusto de. Crimes Ambientais: Ensaiando Algumas Reflexes Clnico
Criminolgicas. In: S, Alvino Augusto de; SHECAIRA, Srgio Salomo (Orgs.).
Criminologia e os Problemas da Atualidade. So Paulo: Atlas,2008. P. 197-215.
SANCHEZ, Jesus Maria Silva. Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo.
Barcelona: Jose M. Bosch, editor, S. A. 2002.
SHECAIRA, Srgio Salomo. Estudos de Direito Penal. So Paulo: Editora Mtodo, 2010.
SHECAIRA, Srgio Salomo. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica. So Paulo: Ed.
Elzevier Ltda, 2011.
SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. So Paulo: Ed. Malheiros, 2010.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
890
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2009.
WELZEL, Hans. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Roque de Palma Editor,
1956.
WELZEL, Hans. O Novo Sistema Jurdico-Penal. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2001.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de Derecho Penal Parte General. Buenos Aires:
Talleres
Graficos.
1997.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
891
Implicaes jurdico-penais do consentimento da vtima na

criminalizao da eutansia
Thales Cavalcanti Coelho
Bacharel em Direito pela Universidade de So Paulo (Faculdade de Direito de Ribeiro Preto).
Mestrando em Direito Penal pela Universidade de So Paulo (Faculdade de Direito).
Orientador: Vctor Gabriel de Oliveira Rodrguez

Professor Doutor da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da USP.
Resumo: O presente estudo tem por objetivo primordial analisar as implicaes jurdicopenais do consentimento conferido por um paciente em estado clnico grave (e irreversvel) ou
terminal a um terceiro, para que este lhe realize o procedimento eutanstico. Procura-se
responder, objetivamente, a questo de se tal anuncia passvel de excluir a responsabilidade
penal do indivduo que pratica a eutansia e, o sendo, em quais condies. Para tanto, a
metodologia utilizada a de pesquisa bibliogrfica comparativa, a partir tanto de obras
referenciais das reas de concentrao do trabalho, quanto de doutrinas especficas sobre o
tema do artigo, somadas legislao pertinente em vigor.
Palavras-chave: eutansia - consentimento do ofendido - direito morte - dignidade da
pessoa humana.
Sumrio: 1. Introduo. 2. A eutansia. 2.1. Noo geral sobre o tema. 2.2. Escoro histrico
do tratamento da eutansia no ordenamento jurdico brasileiro. 2.3. Implicaes penais. 3. O
consentimento da vtima. 3.1. Noo geral sobre o tema. 3.2. Requisitos. 3.3. Conjunturas
especiais. 4. O consentimento da vtima na criminalizao da eutansia. 5. Bibliografia.
1. Introduo
A vertiginosa evoluo operada nos campos da tecnologia e das cincias

mdicas contribuiu para a manuteno da vida humana em condies antes impensveis,
ao mesmo tempo em que imps aos pacientes a sujeio a tratamentos involuntrios e ao
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
892
prolongamento artificial de suas funes vitais, ainda que sem perspectivas reais e
objetivas de recuperao de conscincia e de restabelecimento de uma vida de relaes.
Neste sentido, parte das discusses religiosas, morais, ticas e mdicas, a
eutansia surgiu como, para muitas pessoas, a nica opo digna de conduta naquelas
circunstncias, nas quais se passa a privilegiar a interrupo de um sofrimento
desnecessrio, em detrimento da conservao inatural do funcionamento do corpo,
situao que acarreta, no obstante seu carter nitidamente libertador, diversas implicaes
jurdicas, notadamente na seara criminal, na qual a prtica da eutansia pode ensejar
responsabilizao penal a seu autor.
Todavia, tal lgica no to cristalina nos casos em que a eutansia
voluntria, ou seja, realizada com o consentimento e, muitas vezes, por meio de pedido
expresso do paciente, que, de um lado, por sua condio fsica provocada pelo estado
degradado de sade, j no mais deseja conviver com o sofrimento causado pela doena,
mas, de outro, no consegue, por suas prprias foras, interromper a vida por meio do
suicdio.
Nos casos em que se configurar tal situao, ou seja, da provocao da morte
de determinado indivduo que, em razo de seu estado de sade, deseje tal resultado mas
no seja capaz de execut-lo -, por um terceiro que age impelido por um sentimento
altrustico, surge uma questo de grande relevncia acerca da criminalizao da eutansia,
partindo-se da constatao de que tal prtica encarada atualmente, em nosso pas, como
conduta tpica (precisamente homicdio privilegiado): quais as implicaes penais do
consentimento do ofendido ao agente de uma conduta eutanstica?
E a esta pergunta, fundamentalmente, que se buscar dar resposta, com
especial nfase na anlise da possibilidade de disposio do bem jurdico vida por seu
titular. Para tanto, o presente artigo est estruturada em trs grandes captulos, a saber: o
primeiro tratando especificamente da eutansia, o segundo dirigido ao estudo do
consentimento penalmente relevante, e o terceiro, finalmente, dedicado a integrar os
resultados das pesquisas realizadas separadamente nos itens anteriores, de modo a
possibilitar a resoluo do problema a que o trabalho se prope.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
893
2. A Eutansia
A vida, no mbito jurdico, considerada garantia bsica, cuja tutela confundese com a prpria razo de ser do Direito, por constituir condio essencial para a existncia
e o exerccio dos demais direitos. A Constituio da Repblica, ao tratar do direito vida,
assegura sua intangibilidade. Nesta direo, comum a afirmao de que se trata de uma
garantia absoluta, que compreende o direito do titular prpria vida (e no sobre a prpria
vida) e o dever do Estado de proteg-la em carter erga omnes, inclusive contra o
prprio ente estatal de atos contra o direito que possam lhe causar dano.
A expresso atos contra o direito sugere instantaneamente a possibilidade de
realizao, no plano material, de condutas que atinjam a vida sem que a ordem jurdica as
considere como violao proteo que oferece. Seria o caso, por exemplo, de situaes
que revelassem que o sacrifcio da vida alheia ocorreu por legtima defesa.
Como precisamente leciona Maria Auxiliadora de Almeida Minahim, a
intangibilidade da vida deve ser entendida de forma relativa, porque certas vezes h uma
tolerncia quanto a certos ataques que ela sofre, seja por motivos de poltica criminal, seja
em razo de incertezas de natureza cientfica e axiolgica (2005, p. 70).
Neste diapaso, tm-se percebido hodiernamente que valores como a liberdade
e a autonomia do indivduo caminham para uma afirmao sobre o da existncia,
compreendida em seu aspecto puramente biolgico. Em verdade, passou-se, j h algum
tempo, a dar especial nfase a outros aspectos da vida, como o instrumental - o quanto ela
pode ser socialmente til - e o subjetivo - quanto ela vale para seu titular, vale dizer, se ele
ainda quer viver.
Neste contexto de reflexo acerca do contedo jurdico do direito vida
(particularmente, seus fundamentos e limites), que apontam para a flexibilizao de tal
noo, surgem os primeiros debates jurdicos relevantes acerca da morte eutanstica, que,
se de h muito tempo realidade nas mais diversas sociedades, ganhou maior notoriedade
a partir evoluo operada nos campos da tecnologia e das cincias mdicas, paralelamente
a (consequente) sujeio dos pacientes a tratamentos involuntrios e ao prolongamento
artificial de suas funes vitais, ainda que sem perspectivas reais e objetivas de
recuperao de conscincia e de restabelecimento de uma vida de relaes.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
894
A eutansia surgiu, nesse sentido, como, para muitos, a nica opo digna de
conduta naquelas circunstncias, nas quais se passa a privilegiar a interrupo de um
sofrimento desnecessrio em detrimento da conservao inatural do funcionamento do
corpo. Nasceu, assim, ao lado das noes de morte natural e de morte provocada por causa
externa (violncia ou acidente), a ideia de morte como nica soluo diante de uma
conjuntura de extrema dor ou agonia. Conjuntura esta que, a despeito de sua peculiaridade,
acarreta, pela legislao atualmente em vigor, diversas implicaes jurdicas - parte das
discusses religiosas, morais, ticas e biomdicas -, notadamente na seara criminal, na qual
a prtica da eutansia pode ensejar responsabilizao penal.
Partindo destas premissas, prope-se no presente captulo estudar, sob uma
perspectiva multidisciplinar, a eutansia em todos os seus aspectos primordiais, a comear
pela delimitao de seu contedo, passando pela anlise do desenvolvimento histrico de
seu tratamento legislativo no Brasil, culminando com o exame crtico de suas implicaes
jurdico-penais.
2.1. Noo geral sobre o tema
2.1.1. Conceito
Derivada do grego em sua composio etimolgica, a significar a morte sem dor

ou a boa morte, a eutansia (eu: prefixo que representa bom; e thnatos: substantivo
equivalente a morte) costuma ser definida, no campo da medicina, como o ato de
proporcionar morte sem sofrimento a um doente acometido por afeco incurvel que produz
dores intolerveis (Guimares, 2011, p. 24).
Explica Maria Elisa Villas-Bas (2005, pp. 7 e 8) tratar-se a eutansia de morte
provocada, antecipada, por compaixo, diante do sofrimento daquele que se encontra
irremediavelmente enfermo e fadado a um fim lento e doloroso ou, em outras palavras, de
situao em que um indivduo vem a interferir no momento da morte, em nome do bem-estar
do paciente, a fim de libert-lo de um estado de dor e sofrimento.
Em consonncia com a doutrina majoritria sobre o tema, a eutansia
conceituada por Jos Afonso da Silva (2006, p. 202) como a morte que algum provoca em
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
895
outra pessoa j em estado agnico ou pr-agnico, com o fim de liber-la de gravssimo

sofrimento, em consequncia de doena tida como incurvel, ou muito penosa, ou tormentosa.
Por sua vez, Gisele Mendes de Carvalho (2001, p. 17), reconhecendo ser comum
a definio de eutansia como boa morte, isto , aquela que se d de forma suave e sem dor
(ausente de sofrimentos fsicos e morais, portanto), adverte que seu significado originrio de
h muito se diversificou, no mais se limitando a casos terminais e passando a abranger novas
situaes, tais como as hipteses relacionadas aos recm-nascidos com malformaes
congnitas (eutansia precoce), aos pacientes em estado vegetativo irreversvel, aos incapazes
de se valerem por si mesmos, entre outras.
Nesta mesma linha, Marcello Ovdio Lopes Guimares (2011, p. 27) alerta ser
invivel atribuir ao termo eutansia um significado unvoco, na medida em que, apesar de no
se tratar de tema novo, a complexidade e as mltiplas relaes com o mundo metajurdico
acabam por trazer problemas conceituais que se refletem no sentido e no alcance da
expresso.
A multiplicidade de significados, contudo - no obstante as divergncias havidas
com relao a quais situaes a prtica da eutansia estaria adstrita -, est vinculada aos
limites da ideia de boa morte, vale dizer, aos fins a que tal modo de interrupo da vida
deve servir, de maneira que consensual o entendimento de que a morte eutanstica
necessariamente deve ocorrer de maneira suave e tranquila, sem dores ou sofrimento.
2.1.2. Classificaes
Entendida em sentido amplo, isto , interpretada genericamente como abreviao

da vida, realizada de modo a poupar o paciente de dores ou de sofrimento - caracterstica a
que est necessariamente atrelada e sobre a qual a doutrina no diverge , a eutansia pode ser
classificada em diversas modalidades, com o intuito de se compreender mais detalhadamente
a abrangncia de seu contedo.
Nesta direo, a primeira classificao comumente empreendida distingue a
eutansia entre natural e provocada, representando a primeira a morte que sobrevm sem a
utilizao de quaisquer artifcios, e a segunda, por sua vez, aquela que implica o emprego de
meios pelos quais a conduta humana (independentemente se do prprio doente ou de um
terceiro) contribui para a terminao da vida.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
896
Com relao eutansia provocada, pode ser realizada de maneira ativa (esta
subdividida em direta ou indireta) ou passiva, de forma autnoma ou heternoma (a ltima
podendo ser voluntria ou involuntria), bem como de modo solutivo ou resolutivo
(libertador, eugnico ou econmico).
Levando em considerao o modo de execuo, a eutansia provocada passvel
de ser efetivada ativa ou passivamente. A eutansia por comisso (ou ativa) realiza-se atravs
de atos de auxlio morte, quer eliminando ou aliviando o sofrimento do moribundo. De
acordo com o fim perseguido pelo autor, a eutansia ativa subdivide-se em direta nos casos
em que o fim precpuo o encurtamento da vida do paciente por meio de atos positivos e
indireta hiptese que alberga dupla finalidade, sendo a principal aliviar o sofrimento do
doente, mas atravs de recurso que necessariamente causar abreviao de seu tempo de vida.
De outra forma, a eutansia por omisso (ou passiva) consiste na absteno
deliberada da prestao de tratamentos mdicos teis e ordinrios, que poderiam prolongar a
vida do paciente cuja morte inevitavelmente iminente (por deteriorao irreversvel do
estado de sade ou por enfermidade incurvel em estgio terminal, por exemplo).
No que diz respeito autoria da eutansia provocada, distingue-se entre
autnoma, vale dizer, a que levada a efeito pelo prprio doente, sem a ajuda de terceiros, e
heternoma, a qual resulta de ao ou participao de pessoas diversas do paciente. Em
situaes como estas, a eutansia pode, ainda, quanto ao consentimento do sujeito passivo, ser
voluntria (quando h permisso, ou mesmo pedido, da vtima ou de seus representantes
legais) ou involuntria (nas situaes que prescindem de tal autorizao ou requerimento, pois
ao prprio agente cabe a deciso de abreviar, ou no, a morte do indivduo em questo).
No tocante atitude adotada perante o curso vital, a eutansia provocada pode ser
classificada, ainda, em solutiva (tambm conhecida por pura, lenitiva, autntica ou genuna) e
resolutiva. Trata-se a primeira modalidade do auxlio boa morte, que se concretiza
meramente no sentido de mitigao do sofrimento, atravs de assistncia psicolgica,
espiritual ou at mesmo mdica (via aplicao de frmacos), desde que no interfira,
absolutamente, no curso vital, ou seja, que no resulte em abreviao da vida. Por seu turno, a
segunda espcie, ao reverso, caracterizada pela incidncia direta sobre o momento da morte,
isto , reduzindo, no interesse do enfermo, seu prazo vital.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
897
A eutansia provocada resolutiva pode ser subdividida, ainda, no que atine ao

motivo que impulsiona o agente, em teraputica (ou libertadora), eugnica (ou
selecionadora) e econmica.
Sucintamente, na eutansia libertadora o motivo humanitrio, altrustico, e
ocorre por razes de solidariedade e compaixo para com a pessoa que padece, buscando-se
eliminar ou mitigar seu sofrimento. Diferentemente, a eutansia selecionadora funda-se na
eliminao indolor da vida de pessoas com deficincia ou doenas contagiosas e incurveis e
de recm-nascidos degenerescentes, com o fito de promover suposto melhoramento da
espcie humana ao impedir que os alegados males portados por tais indivduos se propaguem
por toda sociedade (via contgio direto ou por meio de herana gentica).
Por sua vez, a eutansia econmica baseia-se na morte de pessoas consideradas
invlidas - seja por razo de debilidade fsica ou mental, seja por motivo de idade avanada -,
com o escopo de livrar a sociedade de pessoas economicamente imprestveis. Fundamenta-se,
neste diapaso, no convencimento da inutilidade do emprego de recursos financeiros no
tratamento de sujeitos que no possuem prognstico de recuperao (tampouco indcios de
que sua morte se aproxima), mas que necessitam ser mantidos sob cuidados intensivos. No
h, destarte, tanto nesta hiptese, quanto em casos de eugenia, agonia lenta e cruel, nem
proximidade da morte do sujeito passivo, de maneira que o uso do vocbulo eutansia para
caracterizar tais situaes revela-se imprprio e inadequado.
Para fins do presente trabalho, interessa to somente a compreenso do conceito
de eutansia em seu sentido estrito, vale dizer, delimitado a algumas das classificaes supra
apresentadas, as quais, em conjunto, refletem o significado mais usual atribudo ao vocbulo.
Com efeito, o termo eutansia doravante ser utilizado apenas para se referir boa morte
provocada (no importando se por comisso - direta ou indireta - ou por omisso),
heternoma voluntria e resolutiva teraputica. Em outras palavras, abreviao artificial
da vida de um indivduo, provocada por terceiros com seu consentimento e atendendo a seus
interesses, bem ainda com a inteno de eliminar sofrimento imposto por condio fsica ou
de sade considerada irreversvel no atual estgio das cincias mdicas.
2.1.3. Distines: distansia e ortotansia
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
898
Definido o grau de abrangncia do contedo do termo eutansia para o presente

artigo, convm proceder a sua diferenciao em relao aos conceitos de distansia e de
ortotansia.
Enquanto a eutansia pode ser compreendida como a antecipao da morte para
afastar a dor e o sofrimento decorrentes de mal irreversvel, em clara oposio est a ideia de
distansia, que compreende o emprego de recursos mdicos com o objetivo de prolongar ao
mximo possvel a vida humana. A distansia, assim sendo, deve ser entendida como o ato de
protrair o processo de falecimento iminente em que se encontra o paciente terminal, vez que
implica em tratamento intil. No se prolonga, destarte, a vida propriamente dita, mas o
processo de morrer (Carvalho, 2001, p. 25). Cumpre ressaltar que a distansia s ocorre
quando h o emprego imoderado de meios desproporcionais para o prolongamento das
funes vitais do paciente terminal. Excludas, portanto, as situaes em que h utilizao
proporcional dos meios de manuteno da vida, podendo tal qualidade ser averiguada, em um
caso concreto, utilizando-se como critrios o estado de sade do paciente, os custos
despendidos e os desgastes produzidos, em comparao com os resultados possveis e
esperados do tratamento.
Ortotansia, diversamente, deve ser entendida como a morte a seu tempo, isto ,
sem interferncias artificiais, quer para abrevi-la (eutansia), quer para prolong-la
(distansia). Diz respeito absteno, supresso ou limitao de tratamento ftil,
extraordinrio ou desproporcional, que, a despeito do grande custo fsico, emocional ou
financeiro suportado paciente, no evitar a proximidade de sua morte. Pretende-se, neste
sentido, humanizar o processo de morrer, sem que se busque ou se provoque tal fim. Cumpre
salientar que ortotansia no se confunde com eutansia passiva, na medida em que nesta o
fim da vida ocasionado por omisso de prestao de cuidados paliativos teis, ordinrios e
proporcionais para evitar a morte do sujeito passivo. Ademais, enquanto na eutansia por
omisso o problema reside na licitude do abandono das tcnicas cuja absteno acelera sem
dvida a morte, na ortotansia discute-se a obrigao de atuar, de continuar o tratamento, que
supe na maioria dos casos uma srie de inconvenientes e prejuzos maiores que o prprio
prolongamento hipottico de uma vida precria e em condies lamentveis (Carvalho, 2001,
pp. 28 e 29).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
899
2.2. Escoro histrico do tratamento da eutansia no ordenamento jurdico

brasileiro
No Brasil, durante os perodos de colnia e Imprio (scs. XVI, XVII e XVIII) o

homicdio eutanstico recebeu o mesmo tratamento do tipo penal convencional, no havendo
qualquer referncia aos motivos que compelissem o agente, tampouco ao consentimento (ou
requerimento) por parte da vtima. Noutra senda, de notar-se que as Ordenaes Afonsinas
(1446), Manuelinas (1521) e Filipinas (1603) no incriminavam as condutas de induzimento,
instigao ou auxlio ao suicdio.
Diferentemente, o Cdigo Criminal do Imprio (1831) passou a prever punio
prtica de auxlio ao suicdio1, passando tambm a estipular como circunstncia atenuante ter
o delinqente commettido o crime para evitar maior mal (art. 18, 2), muito embora a
subsuno do motivo altrustico a tal disposio no seja imediata, apesar de plausvel.
O Cdigo Penal de 1890, por sua vez, acrescentou figura tpica do auxlio, o
induzimento ao suicdio2, mantendo a mesma previso genrica para atenuao da pena (art.
42, 6)3 inserida na Lei anterior. A Consolidao das Leis Penais de 1932 no trouxe
alteraes relativas matria.
J o Cdigo de 1940, atualmente em vigor, acrescentou a instigao s figuras
do auxlio e do induzimento ao suicdio, estabelecendo punio para tais atos nos casos em
que o ato se consuma, ou quando da tentativa de suicdio resultar leso corporal de natureza
grave, com duplicao da pena se o crime for praticado por motivo egostico ou se a vtima
for menor, ou, ainda, tiver por qualquer razo diminuda sua capacidade de resistncia (art.
122)4. Com relao ao tratamento da eutansia, passou a ser mais favorvel, na medida em
que foi introduzida na Lei previso de diminuio de pena para agente que cometer o crime de
Art. 196: Ajudar algum a suicidar-se, ou fornecer-lhe meios para esse fim com conhecimento de causa: Penas
de priso por dous a seis annos (BRASIL, 1831).
2
Art. 299: Induzir, ou ajudar alguem a suicidar-se, ou para esse fim fornecer-lhe meios, com conhecimento de
causa: Pena de priso cellular por dous a quatro annos (BRASIL, 1890).
3
Art. 42: So circumstancias attenuantes: (...) 6 Ter o delinquente commettido o crime para evitar mal maior
(BRASIL, 1890).
4
Art. 122: Induzir ou instigar alguem a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa: Pena - recluso, de
dois a seis anos, se o suicdio se consuma; ou recluso, de um a trs anos, se da tentativa de suicdio resulta leso
corporal de natureza grave. Pargrafo nico. A pena duplicada: I - se o crime praticado por motivo egostico;
II - se a vtima menor ou tem diminuida, por qualquer causa, a capacidade de resistncia (BRASIL, 1940).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
900
homicdio impelido por motivo de relevante valor social ou moral (art. 121, 1) 5, sendo,
portanto, o primeiro Cdigo a considerar a inteno nobre que impulsiona determinadas
condutas criminosas, para atenuar a sano. Cita a Exposio de Motivos de mencionado
diploma legal, como exemplo de motivo de relevante valor moral, a compaixo ante o
irremedivel sofrimento da vtima (n 39)6, hiptese que alberga claramente em seu contedo
a eutansia.
Percebe-se, a partir da anlise da evoluo histrica da legislao criminal ptria,
o ntido progresso do tratamento penal das situaes que envolvem o homicdio eutanstico.
No obstante tal desenvolvimento, verifica-se, examinando alguns dos diferentes projetos de
Cdigo Penal que no vingaram ao longo da histria recente do pas, que o avano da
abordagem legal do tema poderia ter sido maior.
Com efeito, o Projeto S Pereira (1928) inclua entre as circunstncias atenuantes
genricas ter o agente cedido piedade, provocada por situao de irremedivel de
sofrimento em que estivesse a vtima, e s suas splicas (sic) (art. 130, inciso IV), bem ainda,
com relao ao delito de homicdio, a seguinte disposio: quele que matou algum nas
condies precisas do art. 130, IV, descontar-se- por metade a pena de priso em que
incorrer, podendo o juiz convert-la em deteno (art. 189). Por prever como causas de
atenuao da sano tanto o motivo altrustico, quanto o pedido da vtima, referido projeto era
muito mais preciso no tratamento penal do homicdio eutanstico do que aquele que
efetivamente transformou-se em Lei (Carvalho, 2001, pp. 57 e 58).
Na mesma direo, o Anteprojeto de Reforma da Parte Especial do Cdigo Penal
(1984)7, isentava de pena o mdico que, com o consentimento da vtima, ou, na sua
impossibilidade, de ascendente, descendente, cnjuge ou irmo, para eliminar-lhe o
sofrimento, antecipa morte iminente e inevitvel atestada por outro mdico (art. 121, 3).
Ao converter-se em Projeto, teve a redao do dispositivo alterada para: no constitui crime
deixar de manter a vida de algum, por meio artificial, se previamente atestada, por dois
5
Art. 121: Matar alguem: Pena - recluso, de seis a vinte anos. 1 Se o agente comete o crime impelido por
motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta
provocao da vtima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero (...) (BRASIL, 1940).
6
39. Ao lado do homicdio com pena especialmente agravada, cuida o projeto do homicdio com pena
especialmente atenuada, isto , o homicdio praticado por motivo de relevante valor social, ou moral, ou sob o
domnio de emoo violenta, logo em seguida a injusta provocao da vtima. Por motivo de relevante valor
social ou moral, o projeto entende significar o motivo que, em si mesmo, aprovado pela moral prtica, como,
por exemplo, a compaixo ante o irremedivel sofrimento da vtima (caso do homicdio eutansico), a
indignao contra um traidor da ptria, etc (BRASIL, 1940).
7
Trabalho final da Comisso de Juristas instituda pela Portaria n 518/1983 do Ministrio da Justia.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
901
mdicos, a morte como iminente e inevitvel, e desde que haja consentimento do doente ou,
na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cnjuge ou irmo. No obstante
vanguardismo com que tratava a matria, o trabalho jamais foi encaminhado ao Congresso
Nacional (Carvalho, 2001, p. 59).
Posteriormente, a Comisso de Juristas do Anteprojeto de Reforma da Parte
Especial do Cdigo Penal (1998)8, valendo-se em grande medida do que produziu a Comisso
de 1984, tratou duplamente a questo da eutansia, entendida em sentido amplo. Neste
sentido, exclua a ilicitude de conduta compreendida como ortotansia, ou seja, a de deixar
de manter a vida de algum por meio artificial, se previamente atestada por dois mdicos a
morte como iminente e inevitvel, e desde que haja consentimento do paciente, ou na sua
impossibilidade, de ascendente, descendente, cnjuge, companheiro ou irmo (art. 121, 4),
e concedia tratamento privilegiado eutansia propriamente dita (ativa e direta), vale dizer,
quando o autor de homicdio agiu por compaixo, a pedido da vtima, imputvel e maior,
para abreviar-lhe sofrimento fsico insuportvel, em razo de doena grave (art. 121, 3) 9.
Por fim, o a Comisso Revisora do Anteprojeto de Reforma da Parte Especial do
Cdigo Penal10, que enviou o resultado final dos trabalhos ao Congresso Nacional em 1999,
manteve o tratamento da matria em dois dispositivos, mas foi ainda mais moderna,
conferindo, em ambos, no caso de consentimento subsidirio entre os familiares, preferncia
ao cnjuge e ao companheiro em detrimento dos ascendentes, dos descendentes e dos irmos
do paciente, bem ainda estabelecendo, na hiptese de eutansia ativa direta (art. 121, 3)
penas ainda mais brandas que o anterior (Se o autor do crime cnjuge, companheiro,
ascendente, descendente, irmo ou pessoa ligada por estreitos laos de afeio vtima e agiu
por compaixo, a pedido desta, imputvel e maior de dezoito anos, para abreviar-lhe o
sofrimento fsico insuportvel, em razo de doena grave e em estado terminal, devidamente
diagnosticada. Pena recluso de dois a cinco anos) (Carvalho, 2001, p. 60).
Atualmente, dois projetos em trmite no Congresso Nacional (PLS 116/00 e PLS
524/09) tratam da descriminalizao da ortotansia. O primeiro, j aprovado pelo Senado e
8
Constituda pela Portaria n 1.265/1997 do Ministrio da Justia.

Relatrio: (...) O Ttulo I Dos Crimes Contra a Pessoa de grande importncia. A Comisso, sensvel s
circunstncias, como recomendam os princpios do Direito Penal da Culpa, a fim de a individualizao da pena
considerar pormenores relevantes, sugere explicitar a eutansia tornando-a causa de diminuio de pena, dado o
agente agir por compaixo, a pedido da vtima, imputvel e maior, para abreviar-lhe sofrimento fsico
insuportvel, em razo de doena grave. De outro lado, exclui a ilicitude da conduta de quem, em circunstncias
especificadas, deixa de manter a vida de algum por meio artificial, quando a morte for iminente e inevitvel.
Essa figura corresponde ortotansia (BRASIL, 1998).
10
Criada pela Portaria n 232/1998 do Ministrio da Justia.
9
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
902
remetido Cmara dos Deputados, acrescenta o artigo 136-A ao Cdigo Penal, isentando de
punio a conduta de deixar de usar meios desproporcionais e extraordinrios em situao de
morte iminente e inevitvel, desde que haja consentimento do paciente ou, em sua
impossibilidade, do cnjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmo (Brasil, 2000).
O ltimo, mais abrangente no tratamento dos direitos do paciente em fase terminal, permite,
caso haja manifestao favorvel de sua parte, ou, na impossibilidade de sua manifestao, da
sua famlia, ou de representante legal, a limitao ou a suspenso, pelo mdico, de
procedimentos desproporcionais ou extraordinrios destinados a prolongar artificialmente a
vida (Brasil, 2009).
Alm dos mencionados projetos de lei que tramitam no parlamento federal,
destaca-se o Anteprojeto de Novo Cdigo Penal de 2012, resultado do trabalho da Comisso
de Juristas instituda pelo Requerimento n 756/2011 do Senado Federal (aditado pelo RQS n
1.034/2011), principalmente pela criao de um tipo penal especfico para a eutansia (art.
122)11 em detrimento, portanto, da atual compreenso como modalidade privilegiada do
delito de homicdio -, com previso de pena de dois a quatro anos de priso, e possibilidade
do juiz, avaliando as circunstncias do caso, bem como a relao de parentesco ou estreitos
laos de afeio do agente com a vtima, deixar de aplicar a sano ( 1). Ademais,
estabelece, no pargrafo segundo, a excluso da ilicitude da ortotansia, desde que esta
circunstncia (doena grave irreversvel) esteja previamente atestada por dois mdicos e haja
consentimento do paciente, ou, na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cnjuge,
companheiro ou irmo (Brasil, 2012). Convm mencionar, ainda, que tanto o pargrafo
primeiro, quanto o segundo do art. 122 so tambm aplicveis, nos termos do Anteprojeto, ao
crime de induzimento, instigao ou auxlio a suicdio (art. 123)12.
11
Eutansia. Art. 122: Matar, por piedade ou compaixo, paciente em estado terminal, imputvel e maior, a
seu pedido, para abreviar-lhe sofrimento fsico insuportvel em razo de doena grave: Pena priso, de dois a
quatro anos. 1 O juiz deixar de aplicar a pena avaliando as circunstncias do caso, bem como a relao de
parentesco ou estreitos laos de afeio do agente com a vtima. Excluso de ilicitude. 2 No h crime
quando o agente deixa de fazer uso de meios artificiais para manter a vida do paciente em caso de doena grave
irreversvel, e desde que essa circunstncia esteja previamente atestada por dois mdicos e haja consentimento
do paciente, ou, na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cnjuge, companheiro ou irmo (BRASIL,
2012).
12
Induzimento, instigao ou auxlio a suicdio. Art. 123: Induzir, instigar ou auxiliar algum ao suicdio:
Pena priso, de dois a seis anos, se o suicdio se consuma, e de um a quatro anos, se da tentativa resulta leso
corporal grave, em qualquer grau. 1 No se pune a tentativa sem que da ao resulte ao menos leso corporal
grave. 2 Aplicam-se ao auxlio a suicdio o disposto nos 1 e 2 do artigo anterior. Aumento de pena.
3 A pena aumentada de um tero at a metade se o crime cometido por motivo egostico. (BRASIL, 2012).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
903
Com a mesma orientao de tais propostas normativas, no que toca a ortotansia,

j cuida da questo o novo regulamento deontolgico da medicina. O Cdigo de tica Mdica
vigente, publicado em 2010, permite aos mdicos a no adoo de aes teraputicas inteis a
pacientes terminais sem possibilidade de cura13, faculdade esta que j era prevista
anteriormente, pela Resoluo 1.805/2006 do Conselho Federal de Medicina14, mas que teve
seus efeitos suspensos por deciso judicial (em sede de tutela antecipada) no muito tempo
aps a aprovao. A eutansia em senso estrito, todavia, no disciplinada pela entidade.
De notar-se, em concluso, que a despeito do ntido progresso da discusso
acadmica sobre a eutansia, aquela no foi acompanhada por seu tratamento legislativo. Ante
a ausncia atual de previses legais expressas sobre a matria, que resolvam, ou ao menos
norteiem a resoluo jurdica da questo, resta estud-la sob o enfoque da dogmtica penal,
para que seja possvel, no mbito do julgamento de uma situao concreta, atingir-se a
deciso mais adequada, isto , mais acertada tecnicamente, mas tambm mais prxima dos
anseios de Justia.
2.3. Implicaes penais
A despeito da ausncia de disposies especficas acerca da eutansia no

ordenamento jurdico ptrio, fato que tal conduta passvel de subsuno ao tipo
incriminador do artigo 121 do atual Cdigo Penal.
No obstante tal diploma normativo no preveja a eutansia como modalidade
tpica, nota-se que referida prtica no foi ignorada pelo legislador originrio, vez que
expressamente mencionada na exposio de motivos de citado Cdigo, como exemplo de
homicdio atenuado por conta do relevante valor moral15. Apesar do tratamento privilegiado
13
Captulo I. Princpios Fundamentais. (...) XXII Nas situaes clnicas irreversveis e terminais, o mdico
evitar a realizao de procedimentos diagnsticos e teraputicos desnecessrios e propiciar aos pacientes sob
sua ateno todos os cuidados paliativos apropriados (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2010).
14
Art. 1: permitido ao mdico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do
doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurvel, respeitada a vontade da pessoa ou de seu
representante legal. 1 O mdico tem a obrigao de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as
modalidades teraputicas adequadas para cada situao. 2 A deciso referida no caput deve ser fundamentada
e registrada no pronturio. 3 assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma
segunda opinio mdica. Art. 2: O doente continuar a receber todos os cuidados necessrios para aliviar os
sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistncia integral, o conforto fsico, psquico, social e
espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2006).
15
39. Ao lado do homicdio com pena especialmente agravada, cuida o projeto do homicdio com pena
especialmente atenuada, isto , o homicdio praticado por motivo de relevante valor social, ou moral, ou sob o
domnio de emoo violenta, logo em seguida a injusta provocao da vtima. Por motivo de relevante valor
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
904
conferido eutansia que, em termos prticos, implica na reduo, em um sexto a um tero,

da pena cominada ao homicdio simples -, mostra-se evidente a vontade do legislador em sua
criminalizao.
Todavia, uma anlise sistmica do ordenamento jurdico ptrio, somada a um
estudo mais aprofundado de tais questes desde a perspectiva da dogmtica penal, permite
atingir concluses diversas daquelas que se extraem da letra fria do Cdigo.
No que diz respeito especificamente eutansia, em senso estrito, seu carter
delituoso parece, a priori, evidente, em razo da inequvoca presena do dolo de matar, que,
nada obstante o motivo piedoso, caracterizaria a tipicidade da conduta, o que, somado ao fato
de no se vislumbrar, em referida situao, a presena de qualquer causa legal de justificao
ou excludente de culpabilidade, qualificaria a prtica como criminosa.
Em uma anlise acerca da antijuridicidade da conduta eutanstica, a configurao
do estado de necessidade em tais circunstncias, hiptese aventada por alguns autores (cf.
Guimares, 2011, pp. 239 e 240), apesar de argumentativamente plausvel, soa
interpretativamente forosa, alm de difcil aferio prtica. Com efeito, nos parece que,
diante da ponderao de interesses conflitantes nas situaes de eutansia, o sacrifcio da vida,
bem jurdico de mais alta valorao pelo ordenamento, no prefervel ao bem-estar e
dignidade do paciente, at porque em casos tais, estes no seriam preservados quando
sobreviesse a leso quele. Em outras palavras, com a interrupo da vida, no seriam salvos
de perigo o bem-estar e a dignidade do enfermo, j que com a morte nenhum destes interesses
subsistiria. Desta feita, tal desfecho, em nosso entendimento, impediria a justificao da
eutansia em virtude de suposto estado de necessidade.
No que atine culpabilidade, tambm se revela pouco consistente o argumento de
que, em razo da conjuntura de piedade e de desespero, a interrupo da vida no seria
reprovvel. Isto porque, parte da fragilidade do instituto da inexigibilidade de conduta
diversa no Direito Penal brasileiro, para tal causa exculpante se caracterizar, imprescindvel
seria a relativizao do respeito vida humana (bem jurdico protegido pelo tipo penal a que
se subsume a conduta eutanstica), em razo das circunstncias que motivaram o agente, o
que, novamente, impenderia a ponderao de valores a que nos referimos alhures tarefa
complexa e cuja resoluo nos parece (em consonncia com a doutrina e a jurisprudncia
social, ou moral, o projeto entende significar o motivo que, em si mesmo, aprovado pela moral prtica, como,
por exemplo, a compaixo ante o irremedivel sofrimento da vtima (caso do homicdio eutanstico) (...)
(BRASIL, 2008, p. 23).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
905
dominantes), como j afirmamos, pender para a prevalncia da inviolabilidade do direito

vida.
Ademais da anlise da eutansia sob o prisma da teoria do delito, a Constituio
da Repblica, segundo alguns doutrinadores (cf. Barroso, 2006), contemplaria a possibilidade
da eutansia em suas diversas modalidades, ao apontar a dignidade humana como valor
basilar do ordenamento jurdico e ao garantir a liberdade de autodeterminao como direito
fundamental do cidado, que compreenderia a faculdade de interromper um sofrimento intil
por meio da abreviao da vida. Deste modo, aqueles que, imbudos de um esprito de
compaixo e de respeito auxiliassem os enfermos, estariam agindo em conformidade com as
garantias fundamentais e qualquer hiptese de punio a sua conduta seria inconstitucional16.
Isto porquanto, na coliso dos direitos vida e liberdade, surgiria o direito morte digna
com base na concepo de dignidade da pessoa titular desses direitos (Dias, 2012, p. 210). Em
contraponto, argumenta-se que no bastariam os princpios constitucionais para garantir a
impunibilidade aos que eliminam o sofrimento alheio atravs de mtodos eutansticos, sendo
imperativa a explicitao de tais prticas pela legislao infraconstitucional 17 (Garcia, 2007,
p. 269).
Sem se contrapor concluso atingida pelos constitucionalistas com relao
(in)constitucionalidade da criminalizao da eutansia com que concordamos e a que
aderimos -, bem ainda sem contrariar as ressalvas colocadas pelos que a ela se ope as quais
julgamos pertinentes -, entendemos, valendo-nos de um ponto de vista pragmtico, que no
necessrio recorrer s sofisticadas (e muitas vezes de difcil aplicao prtica) teorias de
soluo dos conflitos de coliso de direitos fundamentais, uma vez que, a partir de uma
anlise sob a perspectiva da dogmtica penal, pode-se chegar ao mesmo resultado, de maneira
mais simples e contundente, muito embora no menos polmica.
16
O Cdigo Penal, quando comina pena para o crime de homicdio, vale-se de um meio adequado para
promover o fim perseguido, qual seja, preservar a vida e inibir mortes arbitrrias. O meio utilizado, alm disso,
parece necessrio consecuo de tais fins, pois, dentre os atualmente conhecidos, esse tem sido entendido como
o menos oneroso para os destinatrios da norma. Mas, ao desconsiderar a liberdade do paciente, sua concepo
de vida e dignidade, impondo que a pessoa viva a qualquer custo, a interpretao da lei penal que ignora esses
valores causa desvantagens superiores aos benefcios que proporciona. Em sntese, no se mostra proporcional.
No passa pelo crivo da ponderao (DIAS, 2012, p. 212).
17
Reserva, alis, feita pelo prprio constitucionalista LUS ROBERTO BARROSO (2006): FOLHA - A
Constituio brasileira permite a eutansia e o suicdio assistido? BARROSO - Eu acho. Mas essa uma matria
sobre a qual o legislador ordinrio deveria pronunciar-se. No creio que haja impedimento constitucional.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
906
Trata-se, com efeito, do estudo da eutansia ainda sob o prisma da teoria do

delito, mas desta vez com enfoque particular no consentimento dos pacientes, ao qual nos
dedicaremos inteiramente no captulo a seguir.
3. O consentimento da vtima
Nas fases primitivas da civilizao, poca em que inexistia um Estado

suficientemente forte para superar os mpetos individualistas dos homens e impor o Direito
acima da vontade dos particulares, o meio de resoluo de controvrsias era a autotutela, que
se exteriorizava, em termos de punio penal, na forma de vingana privada, na qual a prpria
vtima ou seus familiares eram os responsveis pela imposio e execuo da pena.
Mais adiante, com o desenvolvimento do Estado e, paralelamente, do Direito
Penal, o crime passou a ser compreendido como conduta que no traz danos apenas vtima,
mas a toda a sociedade, de forma que o monoplio do poder punitivo passou a ser estatal.
Na esteira da tecnicizao do Direito Penal resultante de sua prpria evoluo -,
a importncia da vtima foi sobremaneira diminuda, passando a ocupar posio coadjuvante
na teoria do delito, em detrimento do agente, a quem foram dirigidas todas as atenes, quer
nos mbitos penal ou processual penal, quer na seara poltico-criminal. Neste contexto,
olvidou-se da interao entre o autor e ofendido, para priorizar o entendimento de que,
enquanto aquele atua, este permanece inerte.
Nos ltimos tempos, contudo, tem-se evidenciado uma redescoberta da vtima,
isto , um movimento vitimolgico, que a despeito de sua origem na Criminologia
(principalmente a partir de quando esta voltou suas atenes ao estabelecimento de novos
mecanismos de reparao dos danos sofridos pelas vtimas), passou a influir no Direito Penal.
Tais estudos criminolgicos deram origem vitimologia18, que exerceu notvel
influncia na dogmtica penal, edificando a disciplina conhecida por vitimodogmtica19, cujo
estudo tem por objeto a responsabilidade recproca entre o agente e a vtima, e se realiza
atravs de uma valorao da possvel incidncia do comportamento desta na determinao da
responsabilidade penal daquele, partindo do pressuposto de que o ofendido no apresenta uma
18
Para fins do presente trabalho, compreendida em sua acepo tradicional, de estudo cientfico da vtima de
crimes (OLIVEIRA, 1999, pp. 72 a 74).
19
WINFRIED HASSAMER (citado por OLIVEIRA, 1999, p. 133), apresenta seu questionamento central: Neste
momento de se perguntar que proteo merece um bem jurdico cuja tutela no interessa ao nico titular desse
bem, seja porque ele prprio o coloca em perigo ou porque renuncia sua proteo.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
907
posio passiva frente ao crime, podendo at mesmo concorrer com o autor para
caracterizao do delito (Luca, 2005, p. 740).
Nesse sentido, a vitimodogmtica regida pelo princpio vitimolgico segundo o
qual a tutela penal oferecida pelo Estado no apropriada aos casos em que a vtima no
merece ou no necessita de proteo, devendo, portanto, ser eliminada. Assim, para que o
autor responda penalmente por sua conduta, mostra-se necessrio a existncia de uma
correspondncia entre a necessidade de sua punio e a necessidade de proteo vtima.
Ademais, a partir de tal disciplina as prprias definies de autor, de vtima, e at mesmo de
delito perdem seu sentido clssico, na medida em que o ofendido quem decide o que e o
que no crime no caso concreto (Luca, 2005, p. 740).
E no contexto da vitimodogmtica que o consentimento encontra-se inserido,
porquanto representa a permisso, por parte de uma pretensa vtima, da ingerncia de terceiros
em seus bens jurdicos relevantes, vrios dos quais penalmente protegidos. A partir do
pressuposto de que autor e vtima se interrelacionam no mbito da prtica delitiva, permite-se
que a responsabilidade penal do primeiro possa ser diminuda, ou mesmo excluda, a depender
do comportamento do ltimo.
Necessrio assinalar que a vtima que hoje desponta no campo do direito penal
no a mesma vtima dos primrdios da histria. A ela foram somados os atributos que
integram a dignidade da pessoa humana, nas exatas acepo e abrangncia conferidas ao
termo pelo art. 1 da Constituio da Repblica20, tema, alis, de elevada relevncia para as
questes bioticas, como a eutansia.
3.1. Noo geral sobre o tema
3.1.1. Origem histrica e aproximao conceitual
A origem do consentimento no Direito Penal remonta passagem do Digesto (D.

47, 10 de iniur. 1 5) nulla iniuria est quae in volentem fiat (o que se faz com a vontade do
lesado no constitui injusto), de autoria de Ulpiano, que se tornou mais conhecida pelo
brocardo latino volenti non fit iniuria. Este princpio significava, para o Direito Romano, que
20
Art. 1: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a
cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; (...) (BRASIL, 1988).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
908
o consentimento era uma causa justificante para todos os casos de iniuria, isto , para todas as
infraes a direitos da personalidade incluindo-se os crimes contra a vida e contra a
integridade fsica -, por se entender que tais bens tinham carter estritamente individual (cf.
Jescheck, 2002, p. 404; e Roxin, 2001, pp. 511 e 512).
No obstante, tal mxima passou, com o tempo, a apresentar limitaes. Para os
autores inspirados pela teoria do Direito Natural que concebem o delito como infrao de
direitos subjetivos -, o importante era deixar claro at que ponto o ordenamento jurdico
concedia ao ofendido a faculdade de renunciar proteo penal. Por outro lado, os adeptos da
Escola Histrica do Direito negavam veementemente a possibilidade de um consentimento
eficaz, por entenderem que o Direito Penal serviria unicamente ao corpo social. Os
doutrinadores da tradio hegeliana, de outro modo, retomando as ideias jusnaturalistas,
destacaram como requisito de admissibilidade do consentimento a disponibilidade do bem
jurdico atacado, vez que, em sua interpretao, a vontade subjetiva individual no
representava uma negao da vontade objetiva da coletividade. De seu turno, a Escola
Sociolgica do Direito vislumbrou na leso de um interesse a essncia da ao punvel,
motivo pelo qual seus partidrios negavam a antijuridicidade diante da ausncia de interesse
do ofendido, inclusive em casos de renncia da prpria vida (Jescheck, 2002, p. 404).
Para o direito atual, trata-se o consentimento do ofendido da expresso mxima da
liberdade individual e da autonomia da vontade, encontrando-se embasado na dignidade da
pessoa humana, princpio que constitui um dos fundamentos do Estado Democrtico de
Direito e ao qual a Constituio da Repblica Federativa brasileira faz expressa referncia, no
inciso III do artigo 1 (Brasil, 1988).
A despeito de estar fundamentado na capacidade de autodeterminao do
indivduo, o consentimento no pressupe a vontade em si, seno sua exteriorizao. Isto
porque para determinada vontade ser relevante para o Direito Penal, essencial que faa parte
do agir comunicativo entre o autor e a vtima, vale dizer, que seja externalizada (de maneira
implcita ou explcita, em momento anterior ou exterior ao, conforme ser melhor
explicado adiante) pelos (e aos) agentes que se interrelacionam no contexto de uma prtica
delitiva. A mera vontade interna - ou a reserva mental -, por no produzir efeitos no mundo
exterior, no pode ser entendida por consentimento e irrelevante para o Direito Penal.
Alm disto, a eficcia do consentimento tem duplo efeito: acarreta, a um s
tempo, a auto-responsabilidade da vtima e a excluso (ou minorao) da responsabilidade
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
909
penal do agente delitivo21. Este, por se entender que o Estado no pode punir o agente quando
a vtima permitiu sua ingerncia em determinado bem jurdico do qual titular, da mesma
maneira que o faria caso no houvesse o consentimento. E aquele, por se considerar que, em
tais circunstncias, a vtima deve responsabilizar-se por eventuais danos e prejuzos
provenientes da conduta do ofensor, na medida em que so produtos mediatos da expresso de
sua vontade, que nada mais do que a manifestao de sua capacidade de autodeterminao.
Ademais, em consonncia com a teoria dualista, pode-se classificar o
consentimento em duas espcies: (a) consentimento-atipicidade e (b) consentimentojustificao. O primeiro representa o exerccio, pela vtima, da liberdade de disposio de
bens juridicamente relevantes, a qual se encontra assegurada em certos tipos penais e que,
quando presente, exclui a tipicidade da conduta22. O segundo, por outro lado, a renncia,
enquanto vontade externalizada pelo ofendido, proteo penal oferecida pelo Estado a bens
jurdicos de que titular, e se manifesta apenas em tipos penais que apresentam o dissenso
entre ofensor e vtima como seu elemento integrante23.
Destarte, o consentimento do ofendido pode ser conceituado como a autorizao
manifesta, pelo portador de bens jurdicos de elevada importncia, para que outrem realize
uma ingerncia nestes bens, em efetiva consonncia com o princpio da dignidade da pessoa
humana, apresentando por consequncias a auto-responsabilidade da vtima e a diminuio ou
eliminao da responsabilidade do agente delitivo, o que se d mediante a excluso da
tipicidade ou da antijuridicidade penais (Luca, 2005, p. 745).
2.1.1. Natureza jurdica

21
Expressamente, por fora do art. 59 do CP: O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta
social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do
crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites
previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituio da pena
privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel (BRASIL, 1940).
22
Um exemplo de tal hiptese pode ser observado com relao ao tipo penal de furto (art. 155 do CP), nos casos
de doao de um bem mvel entre dois sujeitos: o exerccio da liberdade de disposio sobre a propriedade do
objeto, pelo titular do bem jurdico, exclui a tipicidade da conduta, na medida em que se pressupe que a
subtrao de coisa alheia se d em desacordo com a vontade de seu legtimo proprietrio, portador ou detentor.
Situao semelhante a do tipo penal de estupro (art. 213 do CP), nos casos em que, v. g., determinada mulher,
em pleno exerccio de sua liberdade sexual, deseja manter relaes carnais com indivduo de sua escolha,
consentindo com tal ingerncia em sua intimidade. Tambm nesta situao a conduta ser atpica, porquanto o
prprio tipo garante a liberdade de disposio do bem jurdico a que visa proteger.
23
Sua eficcia menos evidente e deve ser analisada, caso a caso, pelo magistrado. Todavia, tem-se como
exemplo de consentimento eficaz aquele que em condies favorveis - um paciente dirige ao mdico que,
ofendendo sua integridade corporal (tipo penal de leso corporal: art. 129 do CP), realiza cirurgia plstica.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
910
O consentimento do ofendido possui natureza jurdica eminentemente penal, no

se confundindo com o consentimento civil, apesar dos pontos que lhe so comuns. Constitui,
neste sentido, instituto autnomo, fundamentado principalmente na capacidade de
autorizao, por parte de um indivduo, de ingerncia de terceiros em seus bens, que produz
efeitos de diminuio ou excluso da responsabilidade penal do agente. A relao essencial se
percebe entre o ofendido, titular de determinado bem jurdico, e o Estado, a quem incumbe
proteg-lo, e no entre o consenciente e o ofensor. Ao reverso, o consentimento civil est
necessariamente atrelado a um negcio jurdico, isto , a uma manifestao de vontades de
ndole eminentemente privada. Nestas circunstncias, o vnculo relacional verificado entre
as partes, e no entre algum dos sujeitos e o Estado.
Difere o consentimento penal do consentimento civil tambm no que atine a sua
finalidade: enquanto o primeiro visa a excluso ou a minorao da responsabilidade penal do
agente delitivo, o segundo tem por objetivo a composio entre as partes. Outrossim,
diversamente do consentimento civil, o consentimento do ofendido est inserto na teoria do
delito, sendo examinado nas esferas da tipicidade e da antijuridicidade e apresentando limites
prprios ao Direito Penal.
3.2. Requisitos
3.2.1. Existncia
Para que o consentimento exista, em uma situao concreta - independentemente

se para afastar a tipicidade ou para excluir a antijuridicidade de uma conduta (anlise que ser
realizada apenas em um momento posterior) -, necessria a presena de (i) pelo menos duas
pessoas, ofendido e ofensor, em polos opostos da relao; de (ii) ingerncia, por parte deste,
em um bem jurdico do qual aquele titular; alm de (iii) manifestao de aquiescncia, pelo
primeiro e dirigida ao segundo, sobre mencionada ingerncia.
Fundamental
ressaltar que
tanto o ofendido, quanto o ofensor, so
necessariamente pessoas, na medida em que somente elas so passveis de titularidade de um

bem juridicamente relevante, bem como de praticarem condutas criminosas e por elas serem
penalmente responsabilizadas.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
911
Com efeito, no se contesta que a pessoa fsica pode figurar tanto como ofendida,
quanto como ofensora em uma conjuntura delituosa. De seu turno, a pessoa jurdica pode
integrar a parte ofendida no limite dos bens penais a ela atribudos - vale dizer, a honra, a
propriedade etc. -, exercendo o direito de disposio de seus interesses atravs de seu
representante legal, na forma prevista pela lei ou por seus estatutos. Contudo, a maior parte
dos doutrinadores sustenta que ela no pode figurar como ofensora, por ser incapaz de
conduta, bem como impassvel de responsabilizao penal (cf. Pierangeli, 2001, pp. 129 e
130).
No que atine ingerncia por parte do consentido, foroso registrar que acarreta
sempre a leso de um bem jurdico relevante, mas no necessariamente aquele objeto de
proteo pelo tipo penal. Nos casos de ocorrncia do consentimento-atipicidade (que, como
dito alhures, se verificar apenas com relao aos tipos penais que protegem a liberdade de
disposio de bens jurdicos pelo indivduo), a aquiescncia do ofendido mantm intacto o
bem objeto de tutela penal (liberdade de disposio), provocando a leso de outros bens
juridicamente relevantes, tais como, v. g., a propriedade e a integridade fsica24. No
consentimento-justificao, por outro lado, a anuncia do ofendido, no obstante exclua a
ilicitude da conduta, provocar invariavelmente a leso (ou o perigo de leso) ao bem
juridicamente protegido pelo tipo penal, j que, ao contrrio do consentimento-atipicidade,
nunca suceder com relao aos tipos penais que tutelam a liberdade de disposio do bem
jurdico por seu titular, mas somente com aqueles que protegem os prprios bens em espcie.
Com relao imprescindvel manifestao de aquiescncia pelo ofendido,
cumpre consignar que se trata da vontade de sofrer uma ingerncia no bem jurdico de que
titular, com a consequente diminuio ou excluso da responsabilidade penal do ofensor.
Quanto forma pela qual tal manifestao se realiza, trs so as teorias: (a) teoria da
declarao da vontade; (b) teoria da direo da vontade; e (c) teoria ecltica (ou
conciliadora).
Como explica, com muita clareza, Hans-Heinrich Jescheck (2002, pp. 409 e 410)
a teoria da declarao de vontade determina que o consentimento deve manifestar-se
24
Para exemplificar, pensemos no caso do delito de leso corporal leve (art. 129, cabea, do CP), um tipo penal
que permite o consentimento-atipicidade, por tutelar a liberdade de disposio da integridade fsica pelo
indivduo. Em uma situao concreta na qual A, no contexto de uma relao sexual de natureza sadomasoquista, pede a B, com o intuito de proporcionar mtuo prazer, que este ltimo lhe desfira trs chicotadas e
queime sua pele com pontas de cigarro, no haver leso ao bem tipicamente protegido, qual seja, a liberdade de
disposio, por A, de sua integridade fsica, mas apenas sua integridade fsica em si que um bem
juridicamente relevante, conquanto no seja o objeto de proteo do tipo penal acima descrito.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
912
externamente como negcio jurdico privado; a teoria da direo da vontade pressupe a pura
aquiescncia interna do ofendido, sem a necessidade de sua exteriorizao; e, por fim, para
teoria ecltica (ou conciliadora), o consentimento deve ser externalizado de modo a ser
reconhecido, de alguma maneira, pelo agente delitivo.
No que tange teoria ecltica, qual nos filiamos, a imprescindvel externao
do consentimento pode ocorrer expressa ou tacitamente, bem como, ainda, de forma
especfica ou genrica. Ser expressa sempre que manifestamente informada pelo aquiescente
e perceptvel, de imediato, pelo ofensor (ocorrendo principalmente atravs das formas verbais
de manifestao), ao passo que, diferentemente, ser tcita quando perceptvel pelo
comportamento do consenciente, que induz o ofensor a inferir, com nitidez, a vontade daquele
de ingerncia no bem jurdico de que titular. De outro modo, ser especfica nos casos em
que direcionada a uma ou mais pessoas determinadas, enquanto que, diversamente, ser
genrica nas situaes em que dirigida a uma coletividade indefinida.
3.2.2. Validade
Necessrio para a validade do consentimento (i) a capacidade natural de
discernimento do consenciente acerca do significado e das conseqncias de sua deciso de
renncia ao bem jurdico protegido de que titular, e (ii) que sua vontade seja produzida e
manifestada sem vcios (erro, coao e fraude).
A capacidade para a outorga de consentimento equivale, em uma primeira anlise,

capacidade para a imputabilidade penal, j que a maturidade e o discernimento necessrios
para manifestao da aquiescncia esto estritamente adstritos queles necessrios ao
entendimento do carter delituoso da conduta a ser realizada pelo agente.
Todavia, no obstante seja aceita, pela Lei penal, a inimputabilidade do agente
quando, no momento da ao, era menor de dezoito anos, tinha desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, ou estava em estado de embriaguez total involuntria, algumas
observaes devem ser feitas com relao utilizao destes critrios como referenciais para
capacidade de consentimento.
A primeira delas, uma ressalva, a de que, embora o Cdigo Penal brasileiro
apresente uma presuno absoluta de que so imputveis as pessoas com discernimento
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
913
mental completo e com idade igual ou superior a dezoito anos, no que atine ao consentimento
tal presuno deve ser relativa.
Isto porque, como corretamente aponta Rodrguez (2010, p. 280 a 282), muito
embora uma das origens do instituto da presuno absoluta de inimputabilidade para o menor
de dezoito anos de idade seja o real processo de formao do carter que ocorre nas pessoas
neste perodo da vida e que, por uma srie de fatores, turba sua liberdade de deciso -,
hodiernamente no se contesta que a principal razo de tal previso legal seja a poltica
criminal, representada por meio da consagrao ao jovem, pelo ordenamento jurdico, da
garantia de desenvolver sua personalidade, durante certa quantidade de tempo, sem ser
perseguido pelo aparato estatal, seno educado - conquanto ele possa ser de fato responsvel
por seus atos, conquanto, em ltima anlise, seu desenvolvimento mental no seja de fato
incompleto. De se perceber, portanto, que em se tratando de capacidade etria para o
consentimento, impositiva se mostra sua flexibilizao em relao ao modelo da
imputabilidade. Em termos concretos, se comprovado que, em determinada situao, o
consenciente apresenta plena capacidade de entendimento e de discernimento, ento o
consentimento por ele outorgado deve ser considerado vlido, independentemente de sua
idade.
De outro lado, no que toca ao aspecto psicolgico da capacidade para o
consentimento, se comprovado que no caso concreto, embora apresentando desenvolvimento
mental completo, ausente de doenas neurolgicas, a pessoa no demonstre competncia
suficiente de entendimento e discernimento do significado e das consequncias de sua
deciso, o consentimento por ela outorgado no pode ser considerado vlido. Isto porquanto
tais condies biofisiolgicas no garantem que o indivduo tenha a real dimenso das
conjunturas presentes e futuras da situao em que est inserido - como na hiptese de estar
tomado por intensas emoes -, pelo que sua capacidade de escolha e deciso estar
claramente prejudicada, ou at mesmo comprometida.
A segunda reflexo pertinente a de que, assim como nos casos de semiimputabilidade, em que uma doena ou m-formao mental gera incapacidade relativa para o
indivduo entender o carter delitivo do fato, tambm sob tais circunstncias, e pelos mesmos
fundamentos (capacidade de compreenso e autodeterminao diminudas), o consentimento
deve ser parcialmente vlido, apto a reduzir a pena do consentido de um a dois teros, por
analogia ao artigo 26, pargrafo nico, do Cdigo Penal. O mesmo raciocnio se aplica
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
914
embriaguez total involuntria: se causar a incapacidade absoluta de discernimento do

aquiescente, o consentimento no poder ser considerado vlido; se, contudo, provocar uma
incapacidade relativa, o consentido poder ser parcialmente responsabilizado, isto , poder
ter sua pena diminuda de um a dois teros, em interpretao analgica do artigo 28, inciso II,
do Cdigo Penal.
Destarte, com relao capacidade do consenciente, a outorga do consentimento
ser, via de regra, tendo em vista as consideraes acima delineadas, vlida para os
imputveis (excluindo a responsabilidade penal do consentido), invlida para os inimputveis
(no excluindo a responsabilizao) e parcialmente vlida para os semi-imputveis (tambm
no excluindo a resposta penal, mas podendo gerar a reduo de pena de um a dois teros).
Para alm da capacidade do consenciente, essencial ainda para que o
consentimento seja vlido que sua vontade seja produzida e manifestada sem vcios, vale
dizer, ausente de erro, fraude ou coao.
O erro uma falsa representao da realidade, isto , um equvoco sobre as
circunstncias ou elementos do fato, que influi na vontade do declarante, impedindo que esta
se forme e se revele em consonncia com sua verdadeira motivao. Em outras palavras,
tendo sobre um fato noo inexata ou incompleta, o consenciente desenvolve e emite sua
vontade de modo diverso do que ocorreria, se daquele tivesse conhecimento exato ou
completo. Fundamental ressaltar, desde j, que o erro na outorga do consentimento no se
confunde com o erro de tipo ou o erro de proibio, vez que o primeiro se d por parte do
aquiescente (ou ofendido), ao passo que os ltimos ocorrem em relao ao ofensor, que pode
ou no ser o consentido25.
O erro do consenciente sobre as circunstncias ou elementos do fato somente
tornar nulo o consentimento quando ocorrer por culpa do consentido, quem, em decorrncia,
poder ser responsabilizado pela prtica de crime culposo (se houver previso legal, e desde
que comprovada a imprudncia, negligncia ou impercia). Isto porque o erro pressupe a
inexistncia de inteno, por parte do ofensor, de enganar o aquiescente, ao contrrio da
fraude, outra modalidade de vcio da vontade, da qual o dolo elemento intrnseco.
Diversamente, o consentimento ser vlido, mesmo se houver erro, nos casos em que este se
originar por culpa do prprio consenciente, de maneira que, cumpridos os demais requisitos,
ficar livre o consentido de responsabilizao penal, ante a ocorrncia da hiptese prevista
25
No obstante o erro do consenciente, na outorga do consentimento, possa gerar como consequncia, em

relao ao consentido, a ocorrncia de erro de tipo (art. 20 do CP) ou de erro de proibio (art. 21 do CP).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
915
pelo art. 20, 1, do Cdigo Penal. De outro modo, nas situaes de erro por culpa de
terceiro, este responder pelo delito em sua modalidade culposa, muito embora continue o
consentimento vlido em relao ao agente delitivo (art. 20, 2, do CP) 26.
A fraude, por sua vez, a provocao intencional de um erro. Em outros termos,
consiste no emprego doloso, por parte do consentido ou de terceiro, de artifcio ou ardil com a
finalidade de deturpar o conhecimento do consenciente sobre os elementos ou as
circunstncias do fato, movendo-o a conceder um consentimento que no existiria se tivesse
em mente a correta representao da realidade. A diferena elementar entre fraude e erro
que, naquela, a deturpao da realidade no consciente do aquiescente ocorre em razo de
estmulos externos, e no de fatores intrapsquicos, como acontece no caso deste.
Com efeito, da fraude promovida pelo consentido decorre que o consentimento
nulo, podendo-lhe gerar responsabilizao criminal na modalidade dolosa. Diferentemente,
nos casos em que a fraude for promovida por terceiro, o consentimento ser vlido para o
consentido, no obstante possa levar aquele a responder penalmente por sua conduta dolosa.
De seu turno, ao contrrio do que ocorre no erro e na fraude, na coao o
consenciente tem pleno conhecimento dos elementos e das circunstncias fticas, mas no faz
valer sua vontade interna em razo de violncia fsica (que a anula) ou moral (que a
corrompe) exercida pelo consentido ou por terceiro.
As consequncias prticas da coao, para o consentimento, so as mesmas da
fraude: se realizada pelo consentido, este poder ser responsabilizado pelo cometimento de
crime doloso, j que o consentimento ser nulo; caso levada a efeito por terceiro, poder
ensejar-lhe responsabilizao pela prtica criminal dolosa, restando vlido, todavia, o
consentimento em relao ao consentido.
26
Em termos prticos, tenha-se por referncia o elucidativo exemplo a seguir, apresentado por LUCA (2005, p.
752 e 753): A, a partir de sucessivos exames realizados pelo mdico B, soube que sofria de uma grave doena
em um de seus rins, submetendo-se, mediante consentimento, a uma complexa cirurgia para a retirada do rgo,
cirurgia esta procedida pelo mdico B. Posteriormente, comprova-se que A nunca apresentou qualquer molstia
no rim retirado, e que os exames detectaram a doena porque foram realizados com procedimentos inadequados,
no recomendados pelo corpo mdico do hospital. Neste caso, B deve ser responsabilizado por leso corporal
culposa, pois, embora a cirurgia tivesse sido realizada mediante o consentimento de A, este consentimento foi
produzido mediante erro, pela conduta culposa de B, motivo pelo qual se tornou nulo. Se, no mesmo exemplo, os
exames tivessem sido realizados pelo mdico B e a cirurgia procedida, a partir deles, pelo mdico C, ento C no
poderia ser responsabilizado por leso corporal, vez que a cirurgia foi realizada mediante o consentimento de A,
e o erro em seu consentimento no foi causado por culpa de C, mas de B. Neste caso, o consentimento de A seria
vlido, e B seria responsabilizado por leso corporal culposa. Se, entretanto, comprovado que os resultados dos
exames foram errneos porque A, ao submeter-se a eles, ingeriu uma substncia que sabia no poder ingerir,
pois fatalmente causaria alterao no diagnstico, ento seu consentimento seria vlido, e ningum seria
responsvel pela leso.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
916
De frisar-se, ainda, que em todas as trs hipteses erro, fraude ou coao , o

vcio da vontade deve recair sobre qualquer elemento ou circunstncia do fato, desde que seja
determinante para outorga do consentimento, isto , no constitua mero detalhe, ou
caracterstica acessria, da conjuntura em questo.
3.2.3. Eficcia
A eficcia do consentimento est relacionada possibilidade de disposio do

bem jurdico protegido pelo tipo penal, por parte de seu titular. Neste sentido, quanto sua
disponibilidade, os bens jurdicos podem ser classificados em: (a) bens totalmente
renunciveis os que so sempre passveis de disposio pela pessoa; e (b) bens parcialmente
renunciveis aqueles cuja disposio pelo indivduo possvel somente em alguns casos.
Como com muita clareza explica Heloiza Meroto de Luca (2005, p. 755), esta
capacidade de disposio determinada pelo consenso social, dependendo primeiramente da
importncia social do bem tutelado e da gravidade da leso, e secundariamente das demais
circunstncias que envolvem o fato, tais como o estado em que se encontra o bem, a
finalidade da disposio, dentre outros.
No que atine preponderncia de interesses, podem ser distinguidos os (a) bens
jurdicos individuais; os (b) bens jurdicos sociais; e os (c) bens jurdicos hbridos (os que so
ora individuais, ora sociais, a depender da gravidade da leso). Bens de carter nitidamente
individual, como a honra, so totalmente renunciveis. J bens jurdicos de natureza
eminentemente social, como a vida, so parcialmente renunciveis. Por derivao, os bens
hbridos, como a integridade fsica, podem revelar-se preponderantemente individuais ou
sociais a depender das circunstncias do fato.
Imprescindvel observar que nenhum bem jurdico totalmente irrenuncivel, na
medida em que sua disponibilidade depende sempre da gravidade da leso e de todos os
demais elementos envolvidos no contexto ftico. At mesmo a vida, bem jurdico de maior
relevncia ao Direito Penal, passvel de disposio em alguns casos raros, tais como o
suicdio assistido e a eutansia, por entender a sociedade que, em tais conjunturas, a
manuteno da vida mais danosa do que o seu trmino. Entender de forma diversa,
rotulando determinados bens com absolutamente indisponveis ou irrenunciveis, significa
extinguir de incio a discusso sobre a sua disponibilidade, o que acarreta situaes de
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
917
injustia manifesta, principalmente considerando que os valores sociais esto em constante

mudana, a exigir certa flexibilidade do Direito Penal (Luca, 2005, p. 755).
Em suma, a eficcia do consentimento se verifica sempre que este outorgado
sobre um bem totalmente renuncivel, ou quando as circunstncias do fato autorizem a
renncia do bem jurdico por seu titular, nos casos em que aquele for parcialmente
renuncivel. Do contrrio, existente e vlido o consentimento penalmente relevante, mas
recaindo sobre bem jurdico que, na situao concreta, se revele indisponvel, no ser apto a
produzir efeitos na seara criminal.
3.3. Conjunturas especiais
3.3.1. Outorga do consentimento por representao
O poder exclusivo atribudo a todo sujeito de regular seus prprios interesses

princpio bsico da ordem jurdica em um Estado de Direito Democrtico. Tal preceito,
todavia, comporta justificadas excees, como a representao, instituto jurdico cuja
essncia reside na atuao em nome do outro, por necessidade ou por convenincia, direito
este que pode derivar da lei (representao legal) ou de um negcio jurdico (representao
voluntria).
A representao voluntria, fundada na autonomia privada, se realiza mediante
mandato, que se opera quando algum recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar
atos ou administrar interesses (art. 653 do Cdigo Civil; Brasil, 2002), e cujo instrumento
adequado a procurao. Com relao ao consentimento do ofendido, cumpre observar que a
representao por mandato configura forma perfeitamente cabvel de manifestao da vontade
do aquiescente, preenchendo plenamente o requisito de existncia do instituto, nos termos
apresentados no item 2.2.1.. Isto porquanto o mandatrio, enquanto representante do
mandante, age em nome e por conta deste, nos limites dos poderes a ele concedidos.
Com efeito, como acertadamente assinala Pierangeli (2001, p. 150), no
subsistem razes para que se exclua a representao por mandato do consentimento do
ofendido, pois, mediante um mandato genrico, freqentemente se dispe de bens jurdicos do
mandante. o que ocorre com as procuraes com poderes gerais ad negotia, ou mesmo com
aquelas com a finalidade de consentir. Em tais casos, obviamente, os elementos
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
918
individualizadores do consentimento, essenciais ou acidentais, passam a ser diretamente

determinados e o consentimento vlido ainda quando o mandante no os havia considerado
ou no os previra. Isto porque o que assume relevncia serem os poderes conferidos por um
instrumento escrito ou por uma manifestao verbal, ambos vlidos para a representao.
destacado exemplo de consentimento por representao voluntria a
procurao de sade, que consiste na nomeao, por pessoa capaz, de um representante com
poderes para decidir sobre questes relacionadas sade, e que destinada a circunstncias
em que o indivduo se encontre inbil para expressar seus desejos sobre eventuais
intervenes mdicas. E, desde uma perspectiva do consentimento penalmente relevante, no
h qualquer impedimento nomeao de procurador de sade, notadamente porque, nas
conjunturas mencionadas, o mandatrio, sabendo que no estar apto a fazer valer suas
vontades (inclusive, possivelmente, de renncia a bens jurdicos de que titular, como a
integridade fsica e a vida), transfere tal incumbncia a outro indivduo, a quem confia a tarefa
de concretizar seus interesses e anseios (manifestos ou tcitos), no delicado contexto de uma
enfermidade.
A representao legal, por sua vez, fundamenta-se no em um poder de agir
derivado da pessoa em nome de quem exercida, mas em razo da impossibilidade jurdica
das pessoas incapazes de proverem seus prprios interesses. Neste sentido, em razo de sua
prpria natureza, a outorga de consentimento pelo pai, tutor ou curador, em nome de seu filho,
pupilo ou interdito, respectivamente, suscita maior divergncia doutrinria, em comparao
com o consentimento concedido pelo mandatrio.
No obstante, contrariamente ao entendimento dos autores que defendem sua
impossibilidade (cf. Luca, 2005, pp. 751 e 752), nos parece admissvel o consentimento do
ofendido quando outorgado pelo representante legal do titular do bem jurdico. No s
admissvel, como desejvel, na medida em que tambm para os indivduos carentes de
capacidade de discernimento e de deciso, a ingerncia de terceiros em seus interesses
juridicamente tutelados (sejam eles de natureza patrimonial ou pessoal) em muitas situaes
se revela conveniente ou necessria. Em tais casos, para que no fiquem os incapazes de
consentir impossibilitados de abrirem mo de um interesse, em privilgio de outro mais
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
919
importante, em uma situao de conflito, caber ao seu representante legal, legitimado para
tanto, outorgar o consentimento em seu lugar, se assim julgar apropriado27.
o entendimento adotado, entre outros, por Roxin (2001, pp. 542 a 544), quem,
nada obstante, ressalva que, a despeito de o poder de representao legal dos filhos, por seus
pais, subsista at certa idade (no Brasil at os dezesseis anos, de forma absoluta, e at os
dezoito anos, de modo relativo), nos casos em que o jovem revelar, no contexto ftico, possuir
a capacidade de discernimento necessria, sua vontade deve prevalecer sobre a de seu
legitimado, mesmo que momentaneamente no possa exercer sua faculdade de deciso (por
exemplo, por estar inconsciente). Em tais circunstncias, o eventual ofensor deve atuar de
acordo com o que decidiria o menor (isto , agindo com base em um consentimento
presumido, hiptese de que trataremos especificamente adiante), e no como deseja seu
representante legal28.
Em outras palavras, muito embora a representao legal constitua meio
plenamente cabvel de manifestao do consentimento do ofendido, nos casos de conflito de
interesses entre representante e representado, sempre que este possuir capacidade para
consentir de se preferir sua vontade.
3.3.2. Consentimento presumido
Consentimento presumido o que se pressupe diante das circunstncias de um

fato (Pierangeli, 2001, p. 161), isto , aquele que ocorre nas situaes em que o consentimento
poderia ser emitido validamente, mas no o porque o paciente - ou seu representante legal est impossibilitado de outorg-lo, caso em que o agente realiza uma abstrao, agindo como
se o consentimento houvesse sido manifestado (Luca, 2005, pp. 755 e 756).
Conforme leciona Jescheck (2002, pp. 415 e 416), o consentimento presumido,
alm de exigir os mesmos requisitos do consentimento prprio, depende de outros trs fatores:
(a) ponderao de interesses do ofendido pelo ofensor; (b) presuno objetiva de qual seria a
27
Tome-se como exemplo o caso de uma cirurgia na coluna cervical a que uma criana, em estado de debilidade
fsica, deve se submeter para voltar a caminhar: faltando-lhe a compreenso de realidade necessria, em razo de
sua imaturidade mental e emocional, para que, ponderando os valores em jogo, sopesando os riscos e os
benefcios, decida pela realizao do procedimento, ficar a cargo de seus pais, enquanto representantes legais,
permitir a interveno mdica, que, em ltima anlise, a despeito de sua finalidade curativa, representa uma
ofensa integridade fsica do menor e precisa ser expressamente autorizada.
28
Contrariamente se posiciona PIERANGELI (2001, pp. 146 a 149): Diversa, contudo, se nos afigura a soluo
quando h manifestaes conflitantes entre representante e representado, quando deve, no nosso entendimento,
prevalecer a deciso do representante, que a nica pessoa a quem atribui a lei o poder de consentir.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
920
deciso que o ofendido teria tomado se conhecesse as circunstncias; e (c) ao dentro dos
limites do risco permitido.
Os dois primeiros fatores esto diretamente relacionados, significando que, em
uma situao concreta de conflito entre bens jurdicos de titularidade do ofendido, ou seja,
quando dois ou mais interesses deste estejam em risco, cabe ao ofensor privilegiar o mais
vantajoso, mas no com base em seu julgamento pessoal, e sim fundamentado em uma
perspectiva individual do outro - ainda que aparentemente ilgica ou irracional. Em outras
palavras, faz-se mister que ofensor, interferindo no campo de direitos alheio sem a anuncia
expressa de seu titular para tanto, aja de acordo com a vontade que tal pessoa teria diante do
contexto em que se encontra29.
Com relao ao critrio da atuao dentro dos limites do risco permitido, tm por
pressuposto que a ingerncia do ofensor na esfera de bens jurdicos de titularidade do
ofendido, ainda que sem seu consentimento expresso, conduta socialmente desejvel,
mesmo que tenha por efeito a criao ou o incremento de um risco. Nesse sentido, a atuao
do ofensor, estando dentro dos parmetros de atuao social, atendendo aos requisitos acima
descritos, esperada e positiva, pelo que no poder render ao agente responsabilizao
penal, mesmo que em momento posterior se revele que o consentimento presumido no
coincidiu com o verdadeiro desejo do ofendido, ou ainda que a leso provocada pelo agente
maior do que aquela presumivelmente consentida.
Ausentes algum dos requisitos do consentimento prprio, bem como uma das
condies especficas acima apresentadas, o consentimento presumido no poder ser
considerado vlido, de modo que a conduta do ofensor no ser justificada.
3.3.3. Consentimento putativo
Diferentemente do consentimento presumido, no qual o agente tem pleno

conhecimento da inexistncia de manifestao de aquiescncia pelo ofendido, no
consentimento putativo o ofensor incide em erro ao crer na ocorrncia de um consentimento
que, em verdade, no existiu. Em outras palavras, o consentimento putativo um estado
29
Como bem nota LUCA (2005, p. 756), o consentimento presumido no se confunde com o estado de
necessidade justificante, j que neste os interesses ponderados pertencem um(ns) ao ofensor e outro(s) ao
ofendido, enquanto naquela hiptese os bens jurdicos em conflito so unicamente de titularidade deste ltimo
individuo.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
921
intelectual do agente que, falsamente ou por equvoco, deduz que lhe foi prestado um
consentimento vlido, autorizando-o a atuar, quando, de fato, no houve tal anuncia
(Pierangeli, 2001, p. 165).
Trata-se, pois, de admissvel hiptese de erro de proibio (art. 21 do Cdigo
Penal), na medida em que o consentimento, se realmente fosse prestado, constituiria legtima
causa de justificao.
Neste contexto, para que se exclua a culpabilidade da conduta do agente,
imprescindvel que se verifiquem, no caso concreto, no apenas o erro inevitvel, como
tambm os requisitos de validade e eficcia do consentimento, vale dizer, a disponibilidade do
bem jurdico lesionado, a capacidade de seu titular para consentir e manifestao de vontade
ausente de vcios.
3.3.4. Consentimento ex post
O consentimento ex post, isto , aquele que outorgado aps a execuo do

evento, suscita, juntamente com o consentimento concedido durante a realizao do ato,
relevantes discusses doutrinrias acerca de sua eficcia.
Para a maior parte dos autores (cf. Pierangeli, 2001, pp. 156 e 157), o
consentimento s tem validade para o futuro, ou seja, s eficaz quando prestado
anteriormente conduta do agente. Isto por considerarem que o consentimento posterior j
no poder criar qualquer efeito no sentido de excluir a antijuridicidade, diante da regra
pacfica na doutrina de que a ratificao no produz qualquer efeito no Direito Penal em sede
de consentimento do ofendido. Reconhecem, todavia, que fora do contexto da
antijuridicidade da conduta, na esfera da extino da punibilidade do agente, a ulterior
aquiescncia da vtima pode se refletir, nos casos de ao penal privada, na renncia pelo
titular do bem jurdico de seu direito de oferecer queixa crime, ou ainda em perdo pelo
ofendido, desde que aceito pelo ofensor.
Para esta mesma corrente doutrinria, o consentimento dado durante a execuo
do fato no pode assumir efeitos justificativos, j que as aes e omisses praticadas antes do
consentimento no podem assumir qualquer eficcia retroativa. Bem por isso, defendem que
quando o consentimento outorgado no curso da ao, permanecem antijurdicos os atos
realizados at o momento da manifestao consensual pelo titular do direito violado.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
922
De outro modo, Heloiza Meroto de Luca (2005, pp. 757 e 758), analisando o
consentimento do ofendido luz da teoria da imputao objetiva, entende que a aquiescncia
da vtima ser eficaz antes, durante ou aps a realizao do evento, notadamente porquanto,
quanto s duas ltimas hipteses, o consentido no incrementou o risco do consenciente, na
medida em que este prprio quem se coloca em tal situao.
Assinala a autora que, como pela teoria da imputao objetiva a anlise do
incremento do risco antecede a anlise da prpria tipicidade, e conseqentemente, do dolo que
est a ela atrelado, ento no h que se falar em inteno do agente, pois a conduta no ser
sequer tpica. Ressalva, contudo, que o consentimento aps o evento ser eficaz somente at o
trnsito em julgado da sentena penal condenatria, circunstncia na qual poder ocasionar a
absolvio do ru ou a diminuio de sua pena pelo juiz.
De se observar, em concluso, que a divergncia entre as mencionadas correntes
doutrinrias ocorre nitidamente em razo da adoo, por cada uma, de pressupostos tericos
distintos para sustentar seus raciocnios. Por esta razo, entendemos que nenhuma das
solues acima apresentadas se mostra equivocada, de modo que a deciso, em um caso
concreto, acerca da eficcia do consentimento outorgado no decorrer ou em momento
posterior do ato, depender, em termos prticos, da adeso (ou no), pelo intrprete, aos
critrios limitadores da responsabilidade penal estabelecidos pela teoria da imputao
objetiva.
3.3.5. Revogao do consentimento pelo ofendido
Questo mais tranquila a da revogao do consentimento pelo ofendido. A esse

respeito, considera-se livremente revogvel o consentimento antes do incio da execuo do
evento, sendo sempre eficaz em tais casos. Como elucida Pierangeli (2001, p. 158), isto
acontece porque o consentimento no cria vnculo obrigatrio, isto , no faz nascer um dever
para o titular do bem jurdico, assim como no transfere para o agente o direito execuo do
fato.
De outra forma, ocorrendo durante a execuo do ato, a revogao pode ou no
ser eficaz, a depender da possibilidade de interrupo do curso causal. Neste sentido, ser
eficaz quando a conduta puder ser interrompida e, ao contrrio, no o ser diante da
impossibilidade de interrupo. Na primeira hiptese, no poder ser o agente
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
923
responsabilizado penalmente pelos efeitos obtidos antes de sua revogao, os quais estaro
plenamente justificados. Da mesma maneira, excludas de ilicitude as consequncias advindas
de fato a que o agente, com consentimento do ofendido, deu causa, mas que, diante da
revogao, no pode impedir de ocorrer.
Ademais, sero sempre passveis de punio os excessos, assim como as omisses
do agente nos casos em que, podendo interromper o curso causal atravs de uma contra ao,
no a realiza, permitindo que o resultado se verifique.
4. O consentimento da vtima na criminalizao da eutansia
Conforme se verificou no primeiro captulo, est intrinsecamente ligado ao

conceito de eutansia - enquanto abreviao da vida de um indivduo, provocada por terceiro,
com a inteno de eliminar sofrimento imposto por condio fsica ou de sade, considerada
irreversvel -, o consentimento (ou petio) por parte do paciente, acerca de tal ato.
Outrossim, concluiu-se, a partir de um estudo especfico da teoria do
consentimento penalmente relevante, que este pode ser entendido como a autorizao
manifesta, pelo titular de bens jurdicos de elevada importncia, para que outrem realize a
ingerncia em sua esfera de direitos. Alm disto, observou-se que o consentimento do
ofendido configura expresso mxima da liberdade individual e da autonomia da vontade,
embasado no princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, e que pode acarretar,
na seara criminal, a excluso (ou a minorao) da responsabilidade do agente delitivo.
Todavia, no obstante tais consideraes preliminares, fruto de uma anlise
particularizada de cada um dos temas (eutansia e consentimento), restou a questo primordial
qual se props resolver neste trabalho: tal consentimento do paciente, inerente ao conceito
de morte eutanstica, tem o condo de excluir a responsabilidade penal do sujeito que a leva a
efeito?
Para a expressiva maioria dos autores (cf. Villas-Bas, 2005, pp. 185 a 189)30 a
resposta no, isto , o consentimento no legitima a eutansia, na medida em que, segundo
30
"Observa-se que o consentimento da vtima no relevante em nosso sistema, pondo em relevo a

indisponibilidade do bem jurdico em questo. Na atual conjuntura, entretanto, de valorizao da autonomia,
parece inconcebvel que a vontade do interessado no seja levada em considerao, referendando-se apenas a
motivao subjetiva do agente como causa do privilgio legal. Ningum melhor que o prprio indivduo que
sofre pode avaliar quo insuportvel seu sofrimento, de modo a justificar a piedade do agente e,
consequentemente, a diminuio da pena" (VILLAS-BAS, 2005, p. 222).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
924
argumentam, a vida, bem jurdico sagrado e da mais alta valorao pelo ordenamento
jurdico, considerado inviolvel pela Constituio brasileira e, portanto, indisponvel desde
um ponto de vista jurdico-penal.
Contudo, no obstante tal argumento represente a opinio da maior parte da
doutrina, no se trata de posicionamento unnime. Com efeito, como bem assinala o
constitucionalista Roberto Dias (2012, p. 122), em contraposio ao entendimento prevalente
na doutrina brasileira, notadamente a que se dedica s questes penais, a expresso
"inviolabilidade do direito vida", consagrada constitucionalmente, no indica que a vida
um dever para consigo mesmo, e para com os outros, tampouco pode ser entendida como um
direito absoluto, indisponvel e irrenuncivel".
Como leciona o Professor paulista, nos termos da Constituio a inviolabilidade
de tal direito significa, em verdade, que ele no tem contedo econmico-patrimonial e que,
mais do que isso, ningum pode ser privado dele arbitrariamente, vale dizer, sem sua
anuncia. Assenta o autor, com efeito, que a indisponibilidade do bem jurdico vida deve ser
entendida apenas sentido de que ningum pode dispor da vida de outrem, ao menos sem seu
consentimento. Noutros termos, apropriando-nos das palavras de Rachel Sztajn (2002, p.
156), "a inviolabilidade da vida tem que ver com terceiros, cuja ao contra a vida alheia
coibida, mas no se pode ler o texto constitucional de forma a proibir que qualquer pessoa
decida sobre a durao de sua vida".
E a esta corrente doutrinria que nos filiamos, por entendermos que a previso
constitucional acerca da "inviolabilidade" do direito vida (art. 5, cabea) se destina a
impedir que as pessoas tenham a vida ceifada de maneira desptica, vale dizer, sem a
aquiescncia de seu titular, refutando a ideia de que tal direito seja indisponvel do ponto de
vista de seu portador e de que, portanto, os indivduos no podem escolher os caminhos que
lhes convierem no que diz respeito prpria vida e prpria morte.
Considerar, tal como o faz a doutrina majoritria, que o direito fundamental
vida irrenuncivel, seria o mesmo que transform-lo em um verdadeiro dever de viver.
Significaria, ainda, ignorar que a renncia tambm uma das formas possveis de exerccio
dos direitos fundamentais, na medida em que a realizao destes inclui, em alguma medida, a
possibilidade de sua disposio ou de sua limitao, quando estas representarem a
manifestao genuna do exerccio de outras garantias de igual status: a da autodeterminao
individual e a do livre desenvolvimento da personalidade subjetiva.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
925
Ademais, a Constituio da Repblica, alm de prever a inviolabilidade do direito

vida, atribui a mesma qualidade aos direitos liberdade, igualdade, segurana e
propriedade (art. 5, cabea), entre outros. Isto significa que, tambm por isso, no se pode
interpretar o termo "inviolvel" enquanto sinnimo de "indisponvel", "absoluto",
"irrenuncivel" - ou no sentido de que no admite ponderao -, j que so inmeras as
hipteses em que tais bens protegidos juridicamente estaro em contraposio, exigindo que,
num exerccio de ponderao - como ocorre concretamente nas causas justificadoras, em uma
conjuntura de realizao de um fato tpico - se decida qual dos valores deve prevalecer.
Com efeito, na qualidade de bem jurdico parcialmente renuncivel (na
classificao que estabelecemos no item "2.2.3."), a vida pode, em uma anlise das
circunstncias do fato (como o estado em que se encontra o bem e a finalidade da disposio),
revelar-se passvel de disposio por seu titular, tornando o consentimento, em condies
ideais de existncia e validade, tambm eficaz, com a consequente excluso da
responsabilidade penal do autor do ato lesivo.
A este respeito, cumpre consignar que para que o paciente possa, atendendo aos
requisitos de validade do consentimento, prestar sua anuncia prtica da eutansia, faz-se
mister a presena, em resumo, de quatro elementos essenciais: revelao adequada e veraz da
informao - por parte da equipe mdica; alm de compreenso correta da informao,
consentimento voluntrio e capacidade do para consentir - estes por parte do paciente ou de
seu representante. Preenchidos estes quatro requisitos, constitudo estar o consentimento
informado, essencial para o pleno exerccio do princpio da autonomia.
No que atine revelao adequada da verdade ao paciente, tem por intuito
prevenir que a equipe mdica, visando preserv-lo, evitando eventuais desgastes emocionais,
omita informaes a respeito de sua real condio clnica. Isto porque, no obstante possa
efetivamente impedir a supervenincia de males de ordem psicolgica, tal potencial benfico
fica mitigado se sopesado com os malefcios advindos do estado de ansiedade e de aflio em
razo da situao de incerteza que vive o paciente naquela hiptese, bem como dos prejuzos
advindos de uma tomada de deciso, por parte do indivduo debilitado, que no representa
seus verdadeiros interesses.
Por sua vez, a compreenso correta da informao no significa que deva o
paciente, ou seu representante, assimilar os fundamentos cientficos e as razes tcnicas que o
conduziram ao estado de debilidade fsica ou fisiolgica, mas to somente entender as causas
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
926
que levaram necessidade de determinada escolha e as consequncias que dela podero advir.
Essencial, para tanto, que o mdico oferea ao assistido o mais claro e acessvel relato
possvel, com o fito de promover o entendimento adequado da real situao em que o paciente
se encontra, permitindo um ambiente ideal de tomada de deciso, posicionamento de elevada
relevncia, na medida em que muitas vezes acarretar consequncias irreversveis.
Para que seja vlido, o consentimento deve ainda ser voluntrio, o que, em termos
prticos, significa que a equipe mdica no pode influenciar a deciso final do paciente ou
daquele que o representa (persuadindo-o a fazer uma escolha diferente daquela que seria
tomada em uma conjuntura de liberdade de julgamento), mas, sim, tem a obrigao de
respeitar as opinies e convices do enfermo, agindo em conformidade com elas.
Incapacitado o paciente de consentir, seja por restrio fsica ou de sade, seja em
razo de determinao legal, valem as observaes postas no item "2.3.1.", quanto outorga
do consentimento por representao (seja esta legal ou voluntria). Com relao a este
assunto, cumpre por ora apenas rememorar que uma destacada forma de consentimento por
representao - perfeitamente legtima, desde uma perspectiva jurdico-penal - a procurao
de sade, isto , a nomeao, por pessoa capaz, de um representante com poderes para decidir
sobre questes relacionadas sade, e que, como j explicado, destinada a circunstncias
em que o indivduo se encontre inbil para expressar seus desejos sobre eventuais
intervenes mdicas, transferindo tal incumbncia a outro indivduo, a quem confia a tarefa
de concretizar seus interesses e anseios (manifestos ou tcitos), no delicado contexto de uma
enfermidade.
De teor muito similar a mencionado documento, h ainda o testamento vital (ou
living will), instrumento formal por meio do qual uma pessoa capaz manifesta
antecipadamente sua vontade em relao aos procedimentos mdicos que admitir ou recusar
quando, por qualquer motivo, se tornar inbil para expressar seus desejos sobre intervenes
mdicas que afetem sua sade, seu corpo, sua vida e sua morte.
De origem estadunidense31, onde goza de estatuto legal e concede imunidade civil
e criminal aos profissionais de sade que respeitem suas prescries, o testamento vital tem
grande utilidade para preservar a autonomia e a dignidade da pessoa quando ela no mais
31
O living will ganhou fora de lei, pela primeira vez, no estado da Califrnia, em 1976, com a edio do
Natural Death Act, tendo sido posteriormente ampliado para todo pas, pelo Congresso estadunidense, por meio
da aprovao do Patient Self-Determination Act (DIAS, 2012, pp. 193 e 194).
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
927
puder expressar sua vontade acerca dos possveis procedimentos mdicos referentes situao
em que se encontra, ou sobre eventual prolongamento de sua vida nestas circunstncias.
Alm de seguro meio de garantir o respeito vontade da pessoa no final de sua
vida, trata-se de um documento hbil a proteger o profissional de sade de possveis
reclamaes acerca de sua atuao, bem como de eventuais consequncias judiciais a seus
atos. Isto porque, apesar de no haver no Brasil qualquer referncia legal expressa ao
testamento vital, no h razo para rejeitar sua fora jurdica, notadamente na seara penal, vez
que no h qualquer vedao, desde a perspectiva da teoria do consentimento do ofendido (cf.
item "2.2.1."), aquiescncia prestada anteriormente ao fato, por meio de declarao de
vontade externalizada por via escrita.
Cumpridos os demais requisitos de existncia, validade e eficcia do
consentimento, no h qualquer motivo para rejeitar-se a aquiescncia expressa atravs do
testamento vital. Insta ressaltar, por outro lado, que, evidentemente, o signatrio poder
revogar mencionado instrumento, devendo-se, neste sentido, respeitar-se sua ltima vontade,
mesmo que manifestada sem as formalidades adotadas quando da elaborao do documento32.
Como pretendeu-se demonstrar neste captulo, dispor sobre a prpria vida,
recusando um tratamento mdico ou consentindo com a antecipao da morte, um ato lcito,
vale dizer, perfeitamente possvel desde uma perspectiva sistmica do ordenamento jurdico,
porquanto, apesar da previso constitucional da inviolabilidade do direito vida, bem como
de se tratar tal garantia fundamental de pressuposto para o exerccio dos outros direitos, tais
qualidades no acarretam que tal princpio no possa se submeter uma ponderao de
valores, e, em uma situao concreta, restar preterido em relao a outro bem juridicamente
protegido, que com ele se choque.
Tal constatao, uma vez realizada, induz uma nica concluso: de que, na
anlise ftica de uma conjuntura de eutansia, a aquiescncia prestada pelo paciente quanto ao
encerramento de sua vida por parte de terceiros, poder tornar eficaz o consentimento, j que
este est intrinsecamente relacionado possibilidade de disposio do bem jurdico protegido
pelo tipo penal, por parte do indivduo que seu titular. Isto, logicamente, se preenchido os
demais requisitos de existncia e validade, que, por estarem atrelados critrios concretos,
isto , relacionados aos meandros de uma situao ftica, devem ser analisados
casuisticamente.
32
Para os casos de revogao do consentimento pelo ofendido durante a execuo do ato, cf. item "2.3.5.".
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
928
Imprescindvel anotar, ademais de todo o estudo que se buscou desenvolver na

presente obra, que a anlise dogmtica que ora se props foi idealizada (e s faz sentido) em
razo de uma verificao reveladora: a legislao brasileira, em nenhum de seus incontveis
dispositivos, em qualquer de seus inmeros diplomas, estabelece expressamente a excluso de
responsabilidade penal do agente que pratica a eutansia, no obstante a clara incoerncia de
tal opo poltico-criminal em relao s garantias fundamentais expressamente asseguradas
na Constituio da Repblica, bem como aos princpios norteadores do moderno Direito
Penal.
Como bem observa o jusfilsofo estadunidense Ronald Dworkin, a base
emocional mais forte para se opor eutansia, presente em grande medida na sociedade e
refletida na maioria das legislaes, talvez seja a convico de que a vida humana sagrada e
que, por se tratar de uma ddiva conferida por Deus, ningum poderia dela dispor. Nem
mesmo em situaes de eutansia, j que a renncia prpria vida seria condenvel em todas
as circunstncias e, portanto, as pessoas deveriam tolerar o sofrimento at que a vida chegasse
a seu fim natural. Contudo, como acertadamente ressalva, nas modernas democracias
pluralistas "no compete ao governo ditar aquilo que seus cidados devem pensar sobre
valores ticos e espirituais, em especial sobre valores religiosos" (2003, p. 18).
Nesta mesma direo, o jurista alemo Bernd Schnemann vai alm, para afirmar
que a clusula da ultima ratio no Direito Penal tem por consequncia clara a noo de que no
se pode proteger o bem jurdico contra a vontade de seu titular e que, at hoje, as difundidas
tentativas de proteger o bem jurdico tambm contra o seu titular, por meio de construes
restritivas do poder de disposio, se revelam tanto disfuncionais - sob a perspectiva da
idoneidade ou da adequao -, quanto errneas - por violarem a liberdade de ao do titular do
bem jurdico (2005, pp. 32 a 34).
Cita como exemplo, demonstrativo de seu raciocnio, o dispositivo do 228 do
Cdigo Penal alemo, que declara ineficaz o consentimento do ofendido quando o fato, apesar
da aquiescncia, viole os bons costumes, o que demonstra ao autor "uma escandalosa tentativa
do legislador de impor determinadas formas de vida no mbito da integridade fsica"
(Schnemann, 2005, p. 33). Com efeito, assere, ainda, que a fundamentao histrica de
dispositivos como este - bem como de outros, como os tipos penais de auxlio ao suicdio (no
Brasil) e de homicdio a pedido (na Alemanha) -, com base na moral crist, no fornece
legitimao suficiente responsabilizao penal que deles provm.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
929
Todas estas reflexes esto inseridas no que se compreende atualmente por

paternalismo legal, comumente definido como a interferncia do Estado, atravs do
ordenamento jurdico, na liberdade de um indivduo e contra sua vontade, com o fito de
promover um bem ou evitar um mal, por se entender que tal pessoa desconhece o que
melhor para si prpria. Dentre suas variadas espcies, destaca-se o paternalismo jurdicopenal, sustentado por normas de proibio que visam a proteger determinados interesses.
Sem querer aqui nos aprofundarmos no assunto, que, por sua complexidade,
exige um estudo especfico, realizado em apartado, fato que uma legtima teoria paternalista
do Direito Penal necessariamente pressupe uma condio de vulnerabilidade do indivduo,
isto , uma situao de ausncia de capacidade de discernimento ou de livre manifestao de
vontade, que impea o pleno exerccio de sua autonomia e, por consequncia, a
responsabilizao por seus atos (Martinelli, 2010, p. 263).
Ocorre que, via de regra, tal caracterstica no evidenciada em um contexto de
morte eutanstica, pelo que a autonomia do paciente (em condio irreversvel ou terminal)
deve ser absolutamente prestigiada e respeitada pelo ordenamento jurdico, ao qual incumbe notadamente diante do crescente nmero de casos de prolongamento da morte, em virtude do
desenvolvimento tecnolgico - conferir aos indivduos que se encontram nesta conjuntura (o
prprio assistido, as pessoas prximas e a equipe mdica) certa segurana de que no haver
qualquer tipo de responsabilizao penal a quem eventualmente realizar o desejo do enfermo.
inegvel a constatao de que a antecipao do fim da vida de determinada
pessoa a impede de exercer qualquer atividade, o que, em termos prticos, representa a
definitiva perda de sua autonomia. Todavia, em situaes de doena terminal ou de estado
clnico grave e irreversvel, no h qualquer perspectiva de autonomia futura. Neste sentido,
nos casos de eutansia a tutela penal da vida demonstra-se nitidamente ilegtima, j que punirse o mdico ou um familiar que tenha atuado para interromper um tratamento, a pedido (ou
com o consentimento) do paciente, significa tratar paternalisticamente um bem que se
encontra, para seu titular, em uma situao concreta, irreversivelmente condenado, o que
conduz a uma conjuntura ftica ilgica e absurda: submete-se um sujeito responsabilizao
criminal, com o fito de, preservando a vida a todo custo, prolongar a agonia de algum que,
em pleno exerccio de sua liberdade individual, pede quele para interromp-la.
De todo modo, para enquanto perdurar a opo de poltica criminal do Estado
brasileiro de eleger a conduta eutanstica como penalmente relevante, vale dizer,
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
930
prescrevendo-a como delito e prevendo a punibilidade de indivduos que a realizem, est

apresentada uma sada dogmtica, desde uma perspectiva da teoria do consentimento, de
resoluo da questo, de forma a evitar a responsabilizao criminal na conjuntura
mencionada. Se por um lado se encontra embasada em um raciocnio jurdico-penal que
julgamos correto tecnicamente, por outro, e principalmente, tem o mrito de, a nosso ver,
apresentar a soluo que mais se aproxima da efetiva realizao do princpio da dignidade
humana, expoente maior da liberdade individual, e fundamento e justificao ltima dos
demais direitos fundamentais.
5. Bibliografia
Artigos:
BARROSO, Lus Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional
contemporneo: natureza jurdica, contedos mnimos e critrios de aplicao. Verso
provisria para debate pblico. Mimeografado, dezembro de 2010.
GARCIA, Iber Anselmo. Aspectos mdicos e jurdicos da eutansia. In: Revista Brasileira
de Cincias Criminais, n 67, julho-agosto de 2007. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2007.
JOHNSON, Allan Chester. COLEMAN-NORTON, Paul Robinson. BOURNE, Frank Card.
Twelve tables (about 451-449 b.C.). In: Ancient roman statutes. Austin: 1961. Disponvel em:
http://webu2.upmf-grenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/Anglica/twelve_Johnson.html#t4.
Acessado
em: 30/07/2012.
LUCA, Heloiza Meroto de. O consentimento do ofendido luz da teoria da imputao
objetiva. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, v. 100, janeirodezembro de 2005. So Paulo: ISSN 0303-9838, 2005.
RODRGUEZ, Vctor Gabriel. O tratamento penal da eutansia no Brasil. In: TOMILLO,
Manuel Gmez; LPEZ-IBOR, Juan Jos; FUENTES, Jos Antonio Gutirrez. Aspectos
mdicos y jurdicos del dolor, la enfermedad terminal y la eutanasia. Madrid: Unin Editorial,
2008.
SCHNEMANN, Bernd. O direito penal a ultima ratio da proteo de bens jurdicos! In:
Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 53, maro-abril de 2005. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2005
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
931
Livros:
ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e acordo em Direito Penal: contributo para a
fundamentao de um paradigma dualista. Coimbra: Coimbra Editora, 1991.
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Imputao objetiva e Direito Penal brasileiro. So Paulo:
Cultural Paulista, 2001.
CARVALHO, Gisele Mendes. Aspectos jurdicos penais da eutansia. So Paulo: IBCCRIM,
2001.
DIAS, Roberto. O direito fundamental morte digna: uma viso constitucional da eutansia.
Belo Horizonte: Editora Frum, 2012.
DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So
Paulo: Martins Fontes, 2003.
GUIMARES, Marcello Ovidio Lopes. Eutansia: novas consideraes penais. Leme: J. H.
Mizuno, 2011.
JESCHECK, Hans-Heinrich. WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal: parte general.
Trad.: Miguel Olmedo Cardenete. Granada: Comares, 2002.
LALANDE, Andr. Vocabulrio tcnico e crtico da filosofia. So Paulo: Martins Fontes,
1993.
MARKY, Thomas. Curso elementar de Direito Romano. 5 edio. So Paulo: Editora
Saraiva, 1990.
MARTINELLI, Joo Paulo Orsini. Paternalismo jurdico-penal. Tese de doutoramento. So
Paulo: Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2010. Disponvel em:
http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2136/tde-27012011-113618/en.php.
Acessado
em: 09/08/2012.
MINAHIM, Maria Auxiliadora. Direito Penal e biotecnologia. So Paulo: Editora Revista
OLIVEIRA, Ana Sofia Schimidt de. A vtima e o Direito Penal: uma abordagem do
movimento vitimolgico e de seu impacto no direito penal. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1999.
PIERANGELI, Jos Henrique. O consentimento do ofendido na teoria do delito. 3 edio.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
932
RODRGUEZ, Vctor Gabriel. Fundamentos de direito penal brasileiro. So Paulo: Atlas,

2010.
ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general, tomo I. Trad. da 2 edio alem: DiegoManuel Luzn Pena, Miguel Daz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid:
Civitas, 2001.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 28 edio. So Paulo:
Malheiros Editores, 2006.
SZTAJN, Rachel. Autonomia privada e direito de morrer: eutansia e suicdio assistido.
So Paulo: Cultural Paulista, 2002.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 4 edio. So Paulo:
Saraiva, 1991.
VILLAS-BAS, Maria Elisa. Da eutansia ao prolongamento artificial: aspectos polmicos
na disciplina jurdico-penal do final de vida. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005.
Matrias jornalsticas:
BARROSO, Lus Roberto. Constitucionalista diz que lei ampara ortotansia no pas. Folha
de
S.
Paulo.
So
Paulo,
04
de
dezembro
de
2006.
Disponvel
em:
Para+o+ilustre+constitucionalista+Luis+Roberto+Barroso+ortotanasia+e.
Acessado
em:
http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI33199,41046-
04/07/2012.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
933
Qual a finalidade da pena para os rus polticos do chamado

mensalo?
Theuan Carvalho Gomes da Silva
Advogado.
Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Franca.
Orientador: Clvis Volpe Filho

Doutorando em Direito.
Resumo: Este trabalho pretende investigar com que finalidade aplicamos a pena de priso aos
chamados rus polticos da Ao Penal 470/MG, conhecida como mensalo. Assim, traa-se
uma abordagem dos discursos oficiais e reais das teorias da pena, em que se busca uma
legitimao para a prisionalizao desses rus. Ainda, a partir das contribuies que a
criminologia crtica nos legou, observa-se que o encarceramento de Dirceu e Genono rompe
o paradigma de presidirio enquanto sujeito que est margem do sistema imposto. Por
fim, busca-se em Nietzsche um possvel direcionamento da finalidade que a priso desses
homens pode ter.
Palavras-Chave: teorias da pena; ao penal 470/MG; mensalo; rus polticos;
Sumrio. Resumo. Abstract. 1. Introduo; 2. As teorias da pena. 2.1. Preveno Especial

para Genono e Dirceu. 2.2. Preveno Geral para Genono e Dirceu. 2.3. Uma Retribuio
para Genono e Dirceu 3. A Contribuio da Criminologia Crtica. 3.1. A Seletividade Penal:
uma constatao emprica. 4. A Paradigmtica Ao Penal 470/MG. 4.1. A Vingana, o
Ressentimento e a Retribuio pela Pena: uma abordagem nietzschiana. 5. Breves
Concluses. 6. Referncias.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
934
1. Introduo
Pretende-se investigar quais so os reais fundamentos que justificar(i)am a

punio atravs da pena privativa de liberdade aos rus da Ao Penal 470/MG, tambm
conhecido como caso mensalo. Confrontaremos as teorias dogmticas da pena face ao caso
concreto, especialmente no que toca aos chamados rus polticos Jos Dirceu e Jos
Genono, que tiveram suas prises decretadas pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, o
Ministro Joaquim Barbosa, no dia 15 de novembro de 2013.
A escolha dos rus polticos para a anlise se d, sobretudo, pela clara e bvia
maior repercusso que esses dois acusados despertaram ao longo da Ao Penal 470/MG,
sendo, inclusive, os primeiros a serem presos a contar de um critrio duvidoso na ordem de
expedio dos mandatos de priso.
A partir das teorias que legitimam o encarceramento de um ser humano,
especificamente das teorias prevencionistas e retribucionistas, abordar-se- qual deveria ser e
qual realmente parece ser a funo da pena por detrs da priso dos rus no caso concreto em
estudo. Com efeito, a investigao se dar entre o discurso oficial e o discurso real das teorias
da pena, que, no limite, (des)legitimam a aplicao do prprio Direito Penal.1
Por se tratar de uma investigao que tem hiptese claramente terica e filosfica
no campo da cincia penal, muito embora partindo de um estudo de caso concreto, torna-se
absolutamente dispensvel consulta aos autos da Ao Penal 470/MG, vez que as fontes
secundrias, tais como jornais e revistas, do conta das informaes necessrias para a
abordagem pretendida.
Jos Dirceu, ao menos por ora, foi condenado pelo crime de corrupo ativa em
07 (sete) anos e 11 (onze) meses e multa no valor correspondente R$ 676.000,00 (seiscentos
e setenta e seis mil reais). Alm disso, resta pendente de julgamento embargos infringentes
concernentes a imputao do crime de formao de quadrilha, que pela maioria no unnime
do plenrio do STF condenou Dirceu a pena de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de recluso.2
Por sua vez, Jos Genono foi condenado pelo crime de corrupo ativa em 04
(quatro) anos e 08 (oito) meses de recluso mais multa correspondente R$ 468.000,00
CIRINO DOS SANTOS, Os discursos sobre crime e criminalidade. Disponvel em: http://icpc.org.br/wpcontent/uploads/2012/05/os_discursos_sobre_crime_e_criminalidade.pdf Acesso em: 10/10/2013.
2
O
GLOBO.
Condenaes
e
penas
dos
rus
do
mensalo.
Disponvel
em:
http://oglobo.globo.com/infograficos/mensalao-veredictos/ Acesso em: 04/12/2013
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
935
(quatrocentos e sessenta e oito mil reais). Da mesma maneira que Jos Dirceu, quanto ao
crime de formao de quadrilha em que o plenrio havia o condenado de forma no unnime,
a defesa de Genono tambm apresentou seus embargos infringentes. 3
Com efeito, a partir de uma abordagem crtica criminolgica tentaremos investigar
o fundamento justificador da aplicao da pena para esses rus, j que a criminologia crtica
nos trouxe o aporte terico necessrio para compreender que a pena no alcana suas funes
declaradas, e ainda contribuiu sobremaneira para a compreenso das Cincias Criminais,
notadamente quanto ao uso do Direito Penal para a gesto diferencial da misria, bem como o
enfoque marxista sobre a luta de classes em que se encarcera o indivduo que na maioria das
vezes aquele detentor da fora de trabalho.
No entanto, no caso em anlise os rus passam ao largo do esteretipo de
presidirio que o Direito Penal historicamente seleciona, sendo necessria uma investigao
quanto a essa peculiar situao que agora se apresenta. Nesse passo, Nietzsche parece dar uma
pista sobre o que realmente nos motiva quando aplicamos uma pena a algum, para alm dos
fundamentos polticos e econmicos, com vistas a uma psicologia do ressentimento.
2. As teorias da pena
certo que no ordenamento jurdico ptrio, em decorrncia do comando do art.

59 do Cdigo Penal, a sano penal se prope a duas grandes funes ou finalidades, sendo
elas: (a) retribuio; (b) preveno, que se subdivide em especial e geral, e que por sua vez
ambas se subdividem em positiva e negativa. nesse sentido que leciona a maior parte dos
manuais de direito penal brasileiro4. Com efeito, cada uma dessas finalidades da pena adveio
de um pensamento doutrinrio, notadamente das teorias absolutas (teorias de retribuio),
teorias relativas (utilitrias, de preveno), que por sua vez culminaram na atual sistemtica
adotada pelo Cdigo Penal em seu art. 59, com o advento das teorias eclticas ou mistas, que
se pretendem a soma das duas anteriores.
Nesse sentido a doutrina brasileira leciona que:
Id. Ibid.
Nesse sentido: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e especial. So Paulo: RT,
2012. p. 394/395; MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2010, v.1
p. 230. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. v.1. So Paulo: Saraiva, 2012. p.
148. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal: parte geral. 5. ed. Florianpolis: Conceito, 2012; GRECO,
Rogrio. Curso de direito penal: parte geral.13. ed. So Paulo: Impetus, 2011. p. 474/473.
4
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
936
Em razo da redao contida no caput do art. 59 do Cdigo Penal, podemos

concluir pela adoo, em nossa lei penal, de uma teoria mista ou
unificadora da pena. Isso porque a parte final do caput do art. 59 do Cdigo
Penal conjuga a necessidade de reprovao com a preveno do crime,
fazendo, assim, com que se unifiquem as teorias absoluta e relativa, que se
pautam, respectivamente, pelos critrios de retribuio e da preveno.
Santiago Mir Puig aduz que a luta entre as teorias acima mencionadas, que
teve lugar na Alemanha em princpios do sculo XX, acabou tomando uma
direo ecltica, iniciada por Merkel. Tal como a posio assumida por
nossa le isla o enal
an i o Mir Pui en en e que a re ribui o a
preveno geral e a especial so distintos aspectos de um fenmeno

o
le o a ena 5
Ao longo da evoluo da histria da cincia penal se buscou racionalizar a

aplicao da sano penal. Na antiguidade foi a lei de talio que deu incio e essa lenta
evoluo, introduzindo a ideia de proporcionalidade entre dano e dor. Na modernidade o que
se pretendeu foi tornar til a aplicao de uma sano penal atravs da filosofia utilitarista,
que pretendia na pena uma utilidade de preveno do delito e recuperao do delinquente.
Nesse passo, ganham destaque as teorias prenvencionistas.
2.1. Preveno especial para Genono e Dirceu
A preveno especial se subdivide em positiva em negativa. A preveno especial

negativa nada mais do que a inocuizao daquele indivduo para que, privado de sua
liberdade, no pratique mais os crimes que o levaram at o crcere, produzindo, dessa
maneira, alguma segurana social. A preveno especial positiva, por sua vez, busca atravs
do crcere corrigir o delinquente, para que ento possa ser ressocializado 6. Em sendo assim,
h que se fazer a crtica de que essa teoria da pena inadequada para justificar a
prisionalizao de Dirceu e Genono. Vejamos.
Sendo o direito penal a ultima ratio certamente h outros meios para que se
impea que os j sentenciados continuassem a praticar seus crimes (preveno especial
negativa). E se existem outros meios, o direito penal, isto , a sano penal deve ser evitada,
5
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral.13. ed. So Paulo: Impetus, 2011. P. 474/473.
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria da pena: fundamentos polticos e aplicao judicial. Curitiba:
ICPC/Lumen Juris, 2005, p. 6
6
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
937
em homenagem ao direito fundamental liberdade. Nessa esteira, e sendo certo que apenas
praticaram os crimes imputados porque detinham cargos no alto escalo da Repblica, a
subtrao dos cargos j seria o suficiente para se realizar a dita preveno especial negativa
(neutralizao), vez que sem o poder em mos os petistas condenados no teriam como
continuar a praticar aquelas condutas que a eles foram imputadas, portanto, sendo
neutralizados na prtica dos crimes.
Com efeito, tambm no h que se falar em ressocializao (preveno especial
positiva) para os rus petistas. Isso porque eram eles extremamente socializados. Tanto o
eram que ocupavam cargos no alto escalo da Repblica. Como ressocializar um indivduo
que participava de reunies com os maiores lderes nacionais? Aplicar a pena de priso a
Genono e Dirceu com o argumento de que dali eles saram melhores, o mesmo que medicar
um corpo que no est doente. Alm do mais, o total colapso do sistema penitencirio
brasileiro que se transformou em verdadeiras masmorras conforme os reiterados mutires
carcerrios do CNJ comprovam7 nos do provas hodiernas que as penitencirias so, na
verdade, grandes escolas do crime, uma vez que se sa de l muito mais dessocializado do que
quando se entrou, sendo apenas as penitencirias um dos grandes fatores crimingenos, e no
o contrrio.
Soma-se, ainda, a crtica de que o Estado no tem o direito de impor determinado
valor moral sobre a sociedade, pois a pena no retira do indivduo o seu direito de livre
manifestao de opinio, credo, convico filosfica ou poltica, mesmo que isso implique na
prtica de tipo penal. Portanto, caso o agente delituoso no queira alterar seu comportamento
voluntariamente o Estado no poder se valer da fora para introjetar critrios morais prprios
atravs da teraputica penal. Nesse sentindo se posiciona Juarez Cirino:
Fundada na premissa de que a pena criminal preserva todos os direitos no
atingidos pela privao de liberdade, a crtica jurdica da preveno
especial positiva afirma que programas de ressocializao devem respeitar
a autonomia do preso e, por isso, programas de ressocializao deveriam se
limitados a casos individuais voluntrios, de ajuda disposio de autoajuda do encarcerado: afinal, o condenado no pode ser compelido ao
tratamento penitencirio, o Estado no tem o direito de melhorar pessoas
BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Disponvel em: http://www.cnj.jus.br/images/pesquisasjudiciarias/Publicacoes/mutirao_carcerario.pdf Acesso em: 15/10/2013
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
938
segundo critrios morais prprios e, enfim, prender pessoas fundado na

necessidade de melhoria teraputica injustificvel. 8
Sendo assim, v-se que preveno especial negativa, isto , a neutralizao

poderia ser feita de maneira menos gravosa ao direito fundamental a liberdade, e que a
prisionalizao, no caso concreto em anlise, fere o princpio da ultima ratio. Ademais, a
preveno especial positiva, ou seja, a tentativa de ressocializao se mostrou um absoluto
contrassenso, uma vez que os condenados do processo do mensalo desfrutavam de elevado
destaque social; e que o Estado no tem o direito de introjetar concepes morais nos
indivduos a partir da teraputica penal. Alm disso, resta comprovado que o encarceramento
embrutece mais do que socializa o ser humano, tendo em vista o absoluto colapso
penitencirio brasileiro hodiernamente constatado nos noticirios.
2.2. A preveno geral para Genono e Dirceu
Trataremos agora da problemtica teoria da preveno geral (intimidao). Essa

mais uma tentativa de dissuadir os cidados de praticarem crimes, dessa vez, de forma geral e
indistinta. Essa funo da pena deveria funcionar como um recado para todos aqueles
potenciais criminosos, isto , qualquer pessoa que viesse a praticar aquele crime,
demonstrando que o crime no compensa. No caso concreto em estudo, poderia servir como
exemplo para todos aqueles polticos corruptos como forma de dissuadir que eles
permaneam na conduta desviante, ou ento eles teriam o mesmo destino que Dirceu e
Genono. Contudo, sabe-se que o caso mensalo um ponto fora da curva em muitos
sentidos, e principalmente pelo fato de condenar banqueiros, polticos e grandes empresrios
, sendo certo que Direito Penal no incide contra os interesses da classe dominante, isto ,
para aqueles que pertencem aos cargos de destaque dentro da sociedade (vide item 3.1
frente).
Alm disso, o problema aqui tambm kantiano. Se o homem um fim em si
mesmo como admitir a possibilidade de usarmos o corpo de um ser humano para mandar um
recado intimidatrio coletivo? Alm do que, que direito tem o Estado de intimidar qualquer
um de seus cidados antes mesmo de praticarem qualquer delito? Com efeito, a pergunta que
se tm aqui intrnseca dignidade do ser humano. O Estado tem o direito de
8
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria da pena... p. 8
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
939
instrumentalizar o ser humano atravs da sano penal para usar do seu corpo como forma de
intimidar a sociedade da prtica de delitos?
Fabio Konder Comparato ao afirmar a dignidade da pessoa na base kantiana
leciona que:
Ora, a dignidade da pessoa no consiste apenas no fato de ser ela,
diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado, em si mesmo,
como um fim em si e nunca como um meio para a consecuo de
determinado resultado. Ela resulta tambm do fato de que, pela sua vontade
racional, s a pessoa vive em condies de autonomia, isto , como ser
capaz de guiar-se pelas leis que ele prprio edita. Da decorre, como
assinalou o filsofo, que todo homem tem dignidade e no um preo, como
as coisas. A humanidade como espcie, e cada ser humano em sua
individualidade, propriamente insubstituvel: no tem equivalente, no
pode ser trocado por coisa alguma.9
Dessa maneira, resta claro que instrumentalizar um ser humano fere sua
dignidade, pois o coisifica e faz dele um objeto que o Estado se vale para alcanar seus fins
intimidatrios. Portanto, trata o agente delituoso como uma no pessoa, algum que est
margem de seus direitos de cidado mesmo aqueles inerentes sua dignidade bem ao
gosto do Direito Penal do Inimigo.
Alm disso, por detrs da ideia da intimidao est a base de que o castigo
eficaz no combate criminalidade. Acreditar nesta funo da pena, no limite, como acreditar
que a pena de morte seria eficaz em reduzir a criminalidade. Contudo, j sabido desde h
muito que o recrudescimento das penas em nada dissuade o agente criminoso, conforme
Marqus de Beccaria lecionou em seu clssico Dos Delitos e Das Penas.10
A pretenso de intimidao por meio do castigo severo e cruel ultrapassa o real
fato que originou aquele castigo para seu autor, na pfia tentativa de desmotivar outros
cidados a praticarem crimes. o extrapolamento da pena que, em assim sendo, se torna em
puro castigo. Apenas para citar um exemplo dessa infeliz ideia a experincia brasileira da
to atacada Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8072/1990), que positivou no ordenamento
9
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 7.ed. So Paulo, Saraiva. p. 34
Um dos maiores freios aos delitos no a crueldade das penas, mas a infalibilidade delas e, por
consequncia, a vigilncia dos magistrados e aquela severidade de um juiz inexorvel que, para ser uma til
virtude, deve estar acompanhada de uma branda legislao. A certeza de um castigo, ainda que moderado,
causar sempre uma melhor impresso que o temor de um outro mais terrvel, unido esperana da
impunidade; In: BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Alexis Augusto Couto de Brito. So
Paulo. Quartier Latin, 2005. p. 83.
10
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
940
jurdico o recrudescimento do sistema penal (Direito Penal Simblico). A pena no mais

aplicada ao agente do delito, mas sim indiretamente a todos os cidados, portanto, trata todos
os indivduos como criminosos potenciais, instrumentalizando, mais uma vez, o ser humano
mesmo aqueles que sequer praticaram qualquer conduta desviada , e por esta nica razo
lhes tenta afligir pela intimidao, de modo que, ao final, emprega-se um verdadeiro
terrorismo Estatal11.
Na mesma esteira se posiciona Claus Roxin:
Isto conduz-nos terceira e mais importante objeco contra a preveno
geral. Como pode justificar-se que se castigue um indivduo no em
considerao a ele prprio, mas em considerao a outros? Mesmo quando
seja eficaz a intimidao, difcil compreender que possa ser justo que se
imponha um mal a algum para que outros omitam cometer um mal. J
KANT o criticou por atentar contra a dignidade humana, tendo afirmado
que o indivduo no pode nunca ser utilizado como meio para as
intenes de outrem, nem misturado com os objectos do direito das coisas,
on ra o que ro e e a sua ersonali a e na ural E e e i a en e
ara
um ordenamento jurdico que no considere o indivduo com o objecto

merc do poder do Estado nem como material humano que possa ser
utilizado, mas sim como portador, plenamente equiparado a todos os outros,
de um valor como pessoa, valor esse que prvio ao Estado e que ser
protegido por este, tem de ser inadmissvel tal instrumentalizao do
homem.12 (grifo nosso)
No Brasil destaca-se a posio de Juarez Cirino:

A crtica da preveno geral negativa destaca a ineficcia da ameaa penal
para inibir comportamentos criminosos, conforme indicam a inutilidade das
cruis penas corporais medievais e a nocividade das penas privativas de
liberdade do Direito Penal moderno. Alis, afirma-se que no a gravidade
da pena ou o rigor da execuo penal -, mas a certeza (ou a
probabilidade) da punio que pode desestimular o autor de praticar crimes
uma velha teoria j enunciada por BECCARIA (1738-1794), sempre
retomada como teoria moderna pelo discurso de tericos do controle social.
Alm disso, a preveno geral negativa possui dois defeitos graves:
primeiro, a falta de critrio limitador da pena transforma a ameaa penal
11
12
Nesse sentido: CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal: parte geral. Curitiba: Conceito, 2012. p. 427
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. 2 ed. Lisboa: Vega, 1998. p. 24
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
941
em terrorismo estatal como indica a lei de crimes hediondos, essa infeliz

inveno do legislador brasileiro; segundo, a natureza exempla da pena
como preveno geral negativa viola a dignidade humana porque acusados
reais so punidos de forma exemplar para influenciar a conduta de
acusados potenciais em outras palavras, aumenta-se injustamente o
sofrimento de acusados reais para desestimular o comportamento
criminoso de acusados potenciais.13
A aflio demasiada de um ser sensvel para intimidao dos demais, ultrapassa

desproporcionalmente a individualizao da pena. Ainda, resta salientar que a preveno geral
negativa afronta princpios basilares do Estado Democrtico de Direito ao tratar seres
humanos como objetos em que atravs de uma pena severa manda um recado a toda
sociedade, como o erguer de um porrete a um co domesticvel (Hegel), instrumentalizando o
homem e ferindo, de morte, qualquer dignidade que se possa ter, atingindo reflexamente o
prprio Estado Democrtico de Direito.
Ademais, no se sustenta a preveno geral negativa, uma vez que duvidosa sua
eficcia, sendo certo, por outro lado, que no dissuade de maneira idntica a todos os homens.
Se a teoria da preveno geral negativa fosse lgica e surtisse efeito, bastaria que se apenasse
duramente a todos os delitos que estaramos diante da paz social, tendo em vista que todos se
sentiriam intimidados em face de a ameaa que a sano penal lhes confere. Mas, ainda que
surtisse esse efeito ilusrio, se estaria diante de uma colidncia de princpios constitucionais,
um verdadeiro dilema, em que de um lado pesaria a suposta segurana pblica e paz social, e
de outro lado estaria o direito do cidado de no ser instrumentalizado enquanto ser humano.
Corroborando com o exposto, vale apontar a posio de Cezar Bitencourt:
Para a teoria da preveno geral, a ameaa da pena produz no indivduo
uma espcie de motivao para no cometer delitos. Ante esta postura
encaixa-se muito bem a crtica que se tem feito contra o suposto poder atuar
racional do homem, cuja demonstrao sabemos ser impossvel. Por outro
lado, essa teoria no leva em considerao um aspecto importante da
psicologia do delinquente: sua confiana em no ser descoberto. Disso se
conclui que o pretendido temor que deveria infundir no delinquente, a
ameaa de imposio de pena, no suficiente para impedi-lo de realizar o
ato delitivo. A teoria ora em exame no demonstrou os efeitos preventivos
13
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal: parte geral. 4. ed. Curitiba: Lumem Juris, 2010. p. 427.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
942
gerais proclamados. possvel aceitar que o homem mdio em situaes

normais seja influenciado pela ameaa da pena. Mesmo assim, a
experincia confirma, isso no acontece em todos os casos, estando a,
como exemplo, os delinquentes profissionais, os habituais ou os impulsivos
ocasionais.14
Destarte, no campo da prtica jurdico-penal fcil a constatao da falncia desta

suposta funo da pena, pois toda vez que um crime praticado significa dizer que a
preveno geral negativa foi solenemente ignorada, sendo certo, portanto, que a existncia de
crime j a prpria negao da teoria da preveno geral negativa, ou, em outras palavras, sua
falncia enquanto fundamento para aplicao da sano penal.
Com efeito, no caso em estudo, para Dirceu e Genono significaria dizer que
estamos punindo-os para que no futuro nenhum outro poltico cometa esses crimes, pois
encontrariam o mesmo destino que os petistas do mensalo. Ocorre, porm, que alm das
duras crticas j comentadas que esse fundamento da pena sofre, nesse caso de se considerar
a elevada Cifra Negra para os crimes ditos econmicos. A priso de alguns poucos polticos
no Brasil ainda demonstra que a impunidade a regra. Logo, o efeito dissuasrio no alcana
jamais seus objetivos a partir da intimidao pela sano.
Por outro lado, a vertente terica da preveno geral positiva buscada atravs da
internalizao dos valores sociais pela sociedade. uma forma de ensinar a todos que aquilo
que est na norma real, um valor protegido e garantido pelo Direito. O que se pretende
atravs da pena uma comunicao de reafirmao dos valores sociais, a ideia de aplicao e
vigncia do Direito posto e da manuteno das expectativas normativas. Cezar Bitencourt
leciona:
A teoria da preveno geral positiva propugna, basicamente, trs efeitos
distintos, que podem aparecer inter-relacionados: o efeito de aprendizagem
atravs da motivao sociopedaggica dos membros da sociedade; o efeito
de reafirmao da confiana no Direito Penal; e o efeito de pacificao
social quando a pena aplicada vista como soluo ao conflito gerado pelo
delito.15
Dessa maneira, os efeitos propostos pela teoria da preveno geral positiva que a
doutrina aponta so: (a) aprendizagem atravs da motivao sociopedaggica; (b) o efeito de
14
15
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 160
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal parte geral. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 163.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
943
reafirmao da confiana no direito penal; (c) o efeito de pacificao social quando a pena
aplicada vista como soluo ao conflito gerado pelo delito; merecem uma anlise detida.
Suscintamente, a primeira hiptese justificadora dessa teoria tenta transportar
indiscriminadamente quais so os valores sociais que devem ser acolhidos por todos os
indivduos. Em outras palavras: a afirmao da ideologia dominante 16.
Ocorre, todavia, que no se est a pensar no direito dos indivduos de, por
exemplo, discordarem da norma posta, e de manifestarem livremente seu pensamento. Levar
essa proposio como verdadeira o mesmo que dizer que no h espao para movimentos
sociais manifestarem seu desejo de mudana legislativa, como pretende, por exemplo, a
Marcha da Maconha, haja vista que os art. 33 e 28 da Lei 11.343/2006 estariam transmitindo a
mensagem social de que no se admite a mercancia e uso de drogas.
J na segunda hiptese justificadora, que pretende a reafirmao da confiana no
Direito Penal, consigna-se que est intrinsicamente ligada com a terceira hiptese, a qual
pretende atribuir um carter de defesa social a pena, pois, na verdade, a confiana no Direito
Penal decorre se e quando a pena aplicada, em que ocorre a materializao do direito atravs
da execuo da sano imposta. Em tese, a pena pacificaria a sociedade resolvendo o conflito
da mesma contra o autor do delito, e impediria, no limite, a vingana privada. De fato, um
argumento sedutor, mas que deve ser analisado sob a seguinte perspectiva: a pena privativa de
liberdade faz com que a sociedade se sinta retribuda e em paz mesmo sem ser aplicada? Sim,
porque muito embora Dirceu e Genono tenham sido apenados, resta claro que a maioria da
prtica dos crimes de corrupo no Brasil no tem seus agentes apenados, o que at mesmo
gerou a expresso Cifra Dourada para os ditos crimes econmicos ou do colarinho.
A crena na pena propriamente dita parece ser absurda diante de dados empricos,
e s poderia ser considerado como um ato de f quando confrontada estatisticamente ainda
mais quando tratamos de delitos econmicos! Muito embora no Brasil atualmente mais de
meio milho de pessoas estejam encarceradas 17, a normalizao social via pena irrisria
quando nos deparamos com os nmeros da chamada Cifra Negra, que j nem to negra
16
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal... p. 447.

Atualmente no Brasil h aproximadamente 550 mil presos, conforme aponta a compilao dos dados do
DEPEN at junho de 2012. Vide GOMES, Luiz Flvio; SANZOVO, Natlia Mendes. Sistema penitencirio. In:
Instituto
Avante
Brasil.
Disponvel
em:
http://staticsp.atualidadesdodireito.com.br/iab/files/Sistema_Penitenciario_Jun_2012.pdf Acesso em: 30/07/2013
p. 3
17
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
944
assim diante das pesquisas empricas conhecidas18. Infelizmente a criminologia no Brasil

ainda no nos apresenta dados das cifras negras dos crimes econmicos pelo menos no que
esse pesquisador tenha conhecimento. Mas, para ilustrar, vale mencionar pesquisa divulgada
pelo Conselho Nacional do Ministrio Pblico quanto ao crime de homicdio: O ndice de
elucidao dos crimes de homicdio baixssimo no Brasil. Estima-se, em pesquisas
realizadas, inclusive a realizada pela Associao Brasileira de Criminalstica, 2011, que
varie entre 5% e 8%.19
Se no Brasil elucidamos apenas entre 5% e 8% dos homicdios, o que dizer ento
dos crimes do chamado Colarinho Branco, como no caso de Dirceu e Genono? Ora, se a
pacificao social se desse apenas atravs da sano penal, ou seja, da reafirmao dos
valores sociais atravs da pena, no haveria mais como se falar em direito penal no Brasil,
pois com um ndice de 92% de homicdios impunes de se assustar que a populao ainda
no tenha tomado s ruas e (re)instaurado a vingana privada. Isso porque ainda no h
pesquisas ao menos que tenha nos chagado a conhecimento que apontem o ndice de
elucidao da criminalidade do chamado Colarinho Branco.
Assim no sendo, podemos concluir a contrrio senso que a hiptese da pena
assegurar os impulsos vingativos da sociedade no encontra amparo nas estatsticas. A pena
no o fator normalizador da sociedade. A priso de Genono e Dirceu no foram
determinantes para que a expectativa no e pelo direito fosse mantida, ou tampouco reafirmou
valores consagrados por todos. Na verdade, no h aplicao de penas no Brasil quando se
verifica que de cada dez, nove assassinos restam impunes, e ainda assim no vemos pessoas
realizando a justia com as prprias mos ou que o Estado Democrtico de Direito esteja
ameaado. Isso para no dizer sobre os crimes de colarinho branco, em que no passam de
alguns poucos condenados, em que se sabe, at mesmo, nome sobrenome destes, como com
Dirceu e Genono.
18
Um conceito de cifra negra pode se extrair no seguinte excerto: La disparidad entre la cantidad de conflitos
criminalizados que realmente acontecen en una sociedad y los que llegan a conocimiento de las agencias del
sistema es tan enorme e inevitable que no llega a ocultarse com el tecnicismo de llamarla cifra negra u oscura.
Traduo livre: A disparidade entre a quantidade de conflitos criminalizados que realmente acontecem em uma
sociedade e aqueles que chegam a conhecimento das agncias de controle to grande e inevitvel que no
chega a ocultar com o tecnicismo da chamada cifra negra ou oculta. In: ZAFFARONI, Eugenio Raul; SLOKAR,
Alejandro Alagia. Derecho penal: parte general. Buenos Aires: Ediar, 2002. p. 7.
19
Estratgia Nacional de Justia e Segurana Pblica. Relatrio Nacional da Execuo da Meta 2: um
diagnstico da investigao de homicdios no pas. Braslia: Conselho Nacional do Ministrio Pblico, 2012.
84 p. il.. Disponvel em: http://www.cnmp.mp.br/portal/images/stories/Enasp/relatorio_enasp_FINAL.pdf
Acesso em: 30/07/2013
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
945
2.3. Uma retribuio para Genono e Dirceu
De todas as teorias da pena que abordamos a da retribuio que parece vigorar

no caso em estudo, embora seja a mais primitiva. Ela um fato incontestvel, uma vez que,
atualmente, com a falncia do sistema penitencirio20, dificultoso avaliar um sistema de
encarceramento digno (superlotao), quanto mais se discutir a reinsero social e reeducao
do indivduo (teorias relativas preventivas). Portanto, ocorrendo claro desrespeito s garantias
positivadas na Lei de Execuo Penal, uma vez que apenas se castiga o indivduo, numa clara
tentativa de impor um mal (in)justo quele que praticou um mal injusto, pode-se concluir
claramente que a pena tem fins meramente retribucionistas, ao menos o que se observa para
Dirceu e Genono.
Claus Roxin deu contribuio importante teoria da pena a partir de sua Teoria
Dialtica Unificadora da Pena, na qual resta excluda a retribuio:
[] a eoria a re ribui o no nos ser e
orque ei a na obs uri a e os
pressupostos da punibilidade, porque no esto comprovados os seus

fundamentos e porque, como profisso de f irracional e alm do mais
contestvel, no vinculante. Nada se altera com a substituio, que amide
se encontra em exposies recentes, da ideia de retribuio (que recorda em
demasia o arcaico rin
na
e i a e
que se o
io e alio
elo on ei o
bio e e ia o
ele se alu e a enas a u a o
ul a le i i a a es a al en e subsis e
on ra u a e ia o es e i o
ensa o a
in e ral en e as ob e
es
21
No Brasil, Juarez Cirino dos Santos nos esboa o porqu do sucesso desta infeliz teoria da
pena no seguinte trecho:
A sobrevivncia histrica da pena retributiva a mais antiga e, de certo
modo, a mais popular funo atribuda pena criminal parece
inexplicvel: a pena como expiao de culpabilidade lembra suplcios e
fogueiras medievais, concebidos para purificar a alma do condenado; a
pena como compensao de culpabilidade atualiza o impulso de vingana
20
Superlotao, a falta de aparelhamento estatal, descaso pblico, e corrupo em geral so fatores que fazem
das penitencirias a latrina da sociedade moderna nas palavras de Luiz Flvio Gomes. Latrina essa que recebe
todo aquele esgoto leia-se como resto indesejvel que no querido, por algum motivo (social, econmico,
moral) junto aos demais. GOMES, Luiz Flvio. Sistema carcerrio brasileiro: a latrina da justia criminal. In:
ltima
Instncia.
Disponvel
em:
http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/colunas/3037/colunas+ultimainstancia.shtml Acesso em: 30/07/2013.
21
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. 2 ed. Lisboa: Vega, 1998. p. 19/20.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
946
do ser humano, to velho quanto o mundo. A literatura penal possui vrias

explicaes para a sobrevivncia histrica da funo retributiva da pena
criminal. Primeiro, a psicologia popular, evidentemente regida pelo talio,
parece constituir a base antropolgica da pena retributiva: a retaliao
expressa no olho por olho, dente por dente constitui mecanismo comum
dos seres zoolgicos e, por isso, atitude generalizada do homem, esse zoon
politikon. Segundo, a religiosa judaico-crist ocidental apresenta uma
imagem retributivo-vingativa da justia divina, que talvez constitua a
influncia cultura mais poderosa sobre a disposio psquica retributiva da
psicologia popular portanto, de origem mais social do que biolgica.
Terceiro, a filosofia idealista ocidental retributiva: KANT (1724-1804)
define a justia retributiva como lei inviolvel, um imperativo categrico
pelo qual todo aquele que mata deve morrer, para que cada um receba o
valor de seu fato e a culpa do sangue no recaia sobre o povo que no puni
seus culpados; HEGEL (1770-1831) define crime como negao do direito e
pena como negao da negao e, portanto, como reafirmao do direito
[...]. Quarto, o discurso retributivo se baseia na lei penal, que consagra o
princpio da retribuio: o legislador determina ao juiz aplicar a pena
conforme necessrio e suficiente para reprovao do crime [...].22
necessrio entender as questes antropolgicas que fazem com que a ideia de

retribuio penal seja a mais arraigada hoje no subconsciente de todos. Desde a lei de talio
at as doutrinas religiosas que pregam uma vingana divina como forma de expiar a culpa
pecaminosa, enraizou-se este conceito retribucionista na psicologia popular.
ntida, portanto, a falta de cientificidade desta teoria, muito bem atacada por
Cirino dos Santos. No h como trazer um conceito to vazio de cincia para a modernidade
penal. As motivaes religiosas e culturais no devem ser o lastro que justifica o direito de
punir algum, pois o justo penal deve ser universal, diferentemente de religio e cultura, que
esto em dinmica variante.
Roxin leciona que a pena no pode e no deve ter um fim retributivo, mas apenas
finalidades exclusivamente preventivas. A sustentao se d atravs do entendimento de que
as normas penais s se justificam quando visam assegurar a liberdade individual ou manter a
ordem social:
22
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p
461/462.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
947
El punto de partida de toda teora hoy defendible debe basarse em el

entendimento de que el fin de la pena slo puede se de tipo preventivo.
Puesto que las normas penales slo estn justificadas cuando tienden a la
proteccin de la libertad individual y a um orden social que est a su
servicio (cfr. 2, nm. 9ss.), tambin la pena concreto slo puede perseguir
esto, es decir, um fin preventivo de delito (cfr. nm. 15, 28).23
Deste modo, o professor alemo ensina que a pena somente tem justificativa a
partir do momento em que se encontra alguma finalidade de preveno, seja geral, voltada
para toda a coletividade no intuito de impedir novos delitos, ou especial, voltada para o
apenado no intuito de reinseri-lo e evitar que pratique novos crimes. Nunca de retribuir um
mal com outro mal.
Roxin assevera que uma teoria unificadora ou mista deve afastar a ideia da
retribuio. Traz a baila o exemplo clssico de um oficial militar que cometeu diversos crimes
durante o regime do nacional socialismo, mas que aps a queda do regime estabelece vida
normal:
En una teora unificadora o mixta correctamente entendida, la retribucin
no puede, por el contrario, entrar em consideracin, ni siquiera como um fin
atendible junto a la prevencin. Contra los fundamentos em favor de este
veredicto, ya expuestos em nm. 8-10, se h objetado em ocasiones que slo
la teoria de la retribucin puede justificar el castigo de los criminales nazis,
o que actualmente vivan socialmente integrados y que ya no represntaban
nign peligro. Pero eso no es correcto. Pues um castigo de estos hechos es
necessrio desde fundamentos preventivogenerales, porque si nos se
persiguieran se podra estremecer gravemente la consciencia jurdica
general: si tales asesinatos se quedasen sin castigo, es posible que quisiera
invocar el mismo tratamento cualquier outro autor de homicdio, respecto
del cual no hay peligro de reincidncia y exigir del mismo modo la
impunidad. Esto obligara a relativiza la validez de la prohibicin de matar
y su efecto preventivo de forma intolerable.24
Ora, para esse indivduo no h que se cogitar em nenhum fim de preveno

especial, visto que no comete mais crimes e que inserido socialmente. Contudo, no a
23
ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general, fundamentos. La estrutura de la teoria del delito. T. I. Madri:
Civitas, 1997. p. 97.
24
ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general, fundamentos. La estrutura de la teoria del delito. T. I. Madri:
Civitas, 1997. p. 98.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
948
retribuio que justificaria eventual pena neste caso (embora a vingana latente implore por
castigo em casos como esse), mas sim a ideia de preveno geral, pois no h como se cogitar
por equiparao a impunidade para todos os casos de homicdios ou outros crimes em que se
demonstre ineficaz qualquer preveno especial, porque, conforme Roxin, se geraria uma
absoluta e insustentvel intranquilidade social que decorreria da descrena da aplicao de
sano e descrdito do prprio Direito enquanto regulador social.
3. A contribuio da criminologia crtica
A falncia de qualquer funo ou finalidade pela privao da liberdade de um ser

humano j vm sendo denunciada pela Criminologia Crtica desde h muito. No novidade
que no se encontra finalidades na aplicao da restrio da liberdade para qualquer ser
humano, inclusive para Dirceu e Genono. O discurso oficial da pena e do prprio Direito
Penal j foi confrontado e escancarado em face de seu discurso real ou crtico.25A pena serviu,
serve e vem servindo, na maioria dos casos em que aplicada, para conter e excluir os que
esto margem do capitalismo.
No entanto, quando confrontamos o caso do chamado mensalo, estamos diante
de uma exceo a essa funo do Direito Penal, pois os rus polticos no se enquadram no
perfil de presidirio selecionado majoritariamente pelo sistema penal brasileiro. Com efeito,
preciso compreender, primeiramente, quem essa clientela preferencial que encontramos
massivamente encarcerada.
3.1. A seletividade penal: uma constatao emprica
A contribuio da criminologia crtica foi fundamental para compreender o perfil

do encarcerado, como sendo aquele que excludo e marginalizado pelo sistema econmico.
Um estudo emprico do sistema penal nos revela quem a clientela preferencial do sistema
penal.
Atualmente esto presos no Brasil mais de meio milho de pessoas. O Brasil vem
de uma escalada no nmero da populao prisional, enquanto que de outro lado a populao
de habitantes do pas no acompanha o mesmo salto. A contradio devida a poltica
25
CIRINO DOS SANTOS, Os discursos sobre crime e criminalidade. Disponvel em: http://icpc.org.br/wpcontent/uploads/2012/05/os_discursos_sobre_crime_e_criminalidade.pdf Acesso em: 10/10/2013. p. 3/4
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
949
criminal brasileira, que no aparenta guardar correlao com as funes declaradas ou

manifestas da teoria jurdica da pena quando analisadas acuradamente.
Grfico 01 Evoluo da Populao Carcerria no Brasil26
Conforme se pode verificar, na ltima dcada houve um considervel aumento da

populao carcerria no Brasil. Enquanto em 2002 havia no Brasil 239.345 pessoas presas,
dez anos depois alcanamos a incrvel marca dos 548.003 encarcerados, apresentando um
crescimento de aproximadamente 129%. Em contraponto, a populao total do Brasil no ano
2000 era de 169.590.693, dez anos depois passou a 190.755.799, apresentando um acrscimo
de apenas 12%.27 E no h como argumentar que na ltima dcada a polcia brasileira
revolucionou seus mtodos e passou a prender mais e com mais eficincia, o que
possivelmente justificaria a escalada da populao prisional. Alis, muito pelo contrrio, pois,
conforme j citado acima, cerca de 90% dos homicdios restam sem esclarecimento no Brasil.
Sendo assim, resta saber, agora, quem so esses encarcerados; que crimes
cometeram; qual seu nvel de escolaridade; e a que camada social pertencem, para ento
26
Dados obtidos e compilados a partir de: BRASIL, Ministrio da Justia. Departamento Penitencirio Nacional.
Disponvel
em:
http://portal.mj.gov.br/main.asp?View=%7BD574E9CE-3C7D-437A-A5B622166AD2E896%7D&Team=&params=itemID=%7BC37B2AE9-4C68-4006-8B1624D28407509C%7D;&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26%7D
Acesso
em:
30/07/2013
27
IBGE.
Censo
2010.
Disponvel
em:
http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2010/tabelas_pdf/Brasil_tab_1_4.pdf
Acesso
em
30/07/2013
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
950
buscarmos uma compreenso do que ou a que se presta a pena atualmente no Brasil, para
alm de um discurso puramente dogmtico e descolado da realidade.
Grfico 02 Nvel de Escolaridade da Populao Carcerria28
De acordo com o que demonstra o Grfico 02 o nvel de escolaridade da

populao carcerria baixssimo, guardando correlao com a realidade nas periferias das
grandes cidades, com as camadas mais pobres da populao. Os dados de dezembros de 2012
do Ministrio da Justia, pelo seu Departamento Penitencirio Nacional (DEPEN), nos
mostram que no universo de 513.573 presos que declararam escolaridade, 27.813 so
analfabetos, 64.102 apenas alfabetizados, 231.429 possuem ensino fundamental incompleto,
62.175 o ensino fundamental completo. Em outras palavras: 385.519 sequer completaram o
ciclo bsico de educao, o que corresponde a 75,06% dos encarcerados.
Ainda, vale observar a questo racial dentro dos presdios.
28
Disponvel
em:
Acesso
em:
30/07/2013
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
951
Grfico 03 Cor de pele declarada pela populao carcerria29
Observa-se que 61% da populao carcerria se declarada negra ou parda, contra

apenas 36% de brancos. Este dado mais um forte indcio de que a desigualdade social
decorrente do modelo poltico-econmico-social neoliberal capitalista implica em estatstica
criminal em desfavor das classes menos favorecidas.
Corroborando-se a isto, soma-se que os tipos penais praticados pela maior parte
da massa carcerria so delitos tambm relacionados com a misria, tais como os delitos
patrimoniais e de trfico de entorpecentes.
29
Disponvel
em:
Acesso
em:
30/07/2013
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
952
Grfico 04 Tipos penais que geram maior encarceramento30

A guisa de esclarecimento vale frisar que outros crimes equivalem a cerca de
quase 900 outras figuras penais constante do ordenamento jurdico penal brasileiro dentre
elas os crimes praticados por Dirceu e Genono sendo extremamente variada e sem
relevncia cientifica a incidncia de cada uma delas, ao menos para o estudo que aqui
pretendemos.
Com efeito, os crimes de roubo, furto e trfico de drogas, respondem por 67% de
toda a criminalidade. Atrelado aos outros dados, podemos traar, de certa forma, o perfil do
apenado atualmente recluso no Brasil. Em regra, o indivduo pardo ou negro, que no
completou sequer o ensino fundamental, e que pratica crimes de furto, roubo ou trfico de
drogas.
Pode-se concluir, assim, que, em regra, o selecionado pelo sistema penal, diante
dos dados apontados, vem da camada mais baixa da populao.
A pena criminal faz uma dupla seletividade penal. Em primeiro lugar quando da
tipificao pelo legislador, que preferencialmente legisla contra os interesses da classe
marginalizada. Em segundo lugar, quando da aplicao seletiva da sano penal, escolhendo
30
Disponvel
em:
Acesso
em:
30/07/2013
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
953
preferencialmente conforme dados empricos demonstrados quele que pobre,

marginalizado, ou seja, detentor da fora de trabalho.31
No entanto, na Ao Penal 470/MG os rus no tem esse perfil histrico, uma vez
que pertencem camada dominante da sociedade, j que ocupavam cargos decisivos na
estrutura social do pas sendo algum desses rus condenados grandes banqueiros. Portanto,
com a priso dos chamados rus polticos verifica-se um paradigma diferente de
encarceramento, que, ao menos no caso em estudo, no selecionou os que esto margem do
sistema (im)posto, rompendo com aquilo proposto pela criminologia crtica.
4. A paradigmtica ao penal 470/MG
Com efeito, a ao penal 470/MG foi um ponto fora na curva no direito brasileiro
em inmeros momentos, conforme j apontam os juristas que se debruam sobre o tema.
Entre esses novos paradigmas que o caso mensalo nos legou, est o paradigma da pena
criminal, que no caso concreto, no est a realizar aquilo que seu discurso real ou crtico
aponta, isto , o encarceramento dos marginalizados.
Com a priso de Dirceu e Genono, um fenmeno diferente acontece. Prender
Dirceu e Genono no vai garantir uma ordem imposta pelo sistema econmico ou ainda
realizar uma gesto diferencial do proletariado32. Resta claro, no entanto, que o Direito Penal
no perdeu essas suas caractersticas com a priso de uma dzia de engravatados, uma vez
que os mais de meio milho de presos so provenientes da camada baixa da populao.
certo, porm, que um novo paradigma se apresenta.
Conforme visto detalhadamente acima, nem o discurso oficial (dogmtica
jurdica) e nem o discurso real (crtico criminolgico) foram capazes de nos dar uma resposta
considervel para este fenmeno to representativo para Brasil, que foi a priso dos rus do
mensalo. At o momento, a nica razo que parece fundamentar a priso de Dirceu e
Genono foi a corrente retribucionista, isto , uma forma de vingana moderna.
31
CIRINO, Juarez. Os discursos sobre crime e criminalidade. Disponvel em: http://icpc.org.br/wpcontent/uploads/2012/05/os_discursos_sobre_crime_e_criminalidade.pdf Acesso em: 10/10/2013. p. .
32
WACQUANT, Loic. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. 2. Ed. Rio de Janeiro: Ed.
Evan/ICC, 2003.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
954
4.1. A vingana, o ressentimento e a retribuio pela pena: uma abordagem

nietzscheana
Nietzsche desenvolve em sua filosofia interessante anlise dos temas da vingana

e do ressentimento, notadamente em sua Genealogia da Moral, decorrente de grande
influncia da obra Memrias do Subsolo, de Dostoivski.33
Com efeito, essa ideia da vingana e retribuio penal advm da formao dos
bandos primitivos. Eram nos bandos, primeiras organizaes de sociedade, que por meio das
relaes de crdito e dbito (trfico) se firmou a ideia de retribuio do direito de punir. Nesse
sentido Nietzsche, em sua Genealogia da Moral, nos mostra essa relao primitiva entre
vingana e retribuio penal:
De onde retira sua fora essa antiqssima, profundamente arraigada, agora
talvez inerradicvel, a idia de equivalncia entre dano e dor? J revelei: na
relao contratual entre credor e devedor, que to velha quanto a
e is n ia
e essoas ur i as e que or sua e re e e
s or as
bsicas de compra, venda, troca e trfico.34
Era atravs das relaes de compra e venda que o credor se investia do direito de
punir contra o devedor inadimplente. Da, ento, nasceu a clssica ideia da retribuio. O
dano sofrido pelo credor tornava justo uma dor causada ao seu devedor, j que assim se
permitia a aplicao do castigo para o inadimplente (transgressor do contrato, que a lei entre
as partes).
Nietzsche, a partir da concepo de luta de desejos, da ideia do conflito dos afetos
nos demonstra o que realmente est por detrs da punio de um ser humano no seguinte
trecho:
Pois todo sofredor busca instintivamente uma causa para seu sofrimento;
mais precisamente, um agente; ainda mais especificamente, um agente
culpado suscetvel de sofrimento em suma, algo vivo, no qual possa sob
algum pretexto descarregar seus afetos, em ato ou in effigie: pois a
descarga de afeto para o sofredor a maior tentativa de alvio, de
entorpecimento, seu involuntariamente ansiado narctico para tormentos de
33
CARNIO, Henrique Garbellini. DIREITO, VINGANA E RESSENTIMENTO: a relao nietzscheana entre a

gnese privada do direito e as noes psicolgico-jurdicas da vingana e da origem da pena. In: Revista dos
Tribunais, vol. 936. So Paulo: RT, p. .
34
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Genealogia da moral: uma polmica. Traduo de Paulo Csar de Souza.
So Paulo: Companhia das letras, 2007. Segunda Dissertao 4, p. 53.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
955
qualquer espcie. Unicamente nisto, segundo minha suposio, se h de

encontrar a verdadeira causao fisiolgica do ressentimento, da vingana
e quejandos, ou seja, em um desejo de entorpecimento da dor atravs do
afeto de ordinrio ela procurada, muito erroneamente, me parece, em
u
on ra ol e e ensi o u a si
re le o e
les
e i a ro e ora u
o i en o
res os a a u a s bi a leso ou ameaa, do tipo que ainda
executa uma r sem cabea, para livrar-se de um cido corrosivo.35
Para o filsofo alemo, a vingana nada mais do que uma forma para se
compensar a dor sofrida atravs do encontro de um ser culpado suscetvel de sofrimento.
Transportando essa ideia para o caso em anlise, podemos encontrar algumas explicaes para
o espetculo formado na Ao Penal 470/MG.
E continua Nietzsche ao demonstrar a festa que se propcia atravs do sofrimento,
um verdadeiro espetculo, nada muito distante daquilo que para muitos se transformou o
julgamento da Ao Penal 470/MG:
Pergunta-se mais uma vez: em que medida pode o sofrimento ser
compensao para a "dvida"? Na medida em que fazer sofrer era
altamente gratificante, na medida em que o prejudicado trocava o dano, e o
desprazer pelo dano, por um extraordinrio contraprazer: causar o sofrer uma verdadeira festa, algo, como disse, que era tanto mais valioso quanto
mais contradizia o posto e a posio social do credor. 36
A conduta da mdia, da opinio pblica e at mesmo de alguns dos Ministros,

demonstram nitidamente essa festa contra os rus do mensalo. Houve, at mesmo, que
comemorasse a priso desses homens. Dirceu e Genono so os seres culpados suscetveis de
sofrimento para compensao da dor coletiva causada decorrente de um esquema de
corrupo instaurada no alto escalo do Governo do pas. Houve um sentimento coletivo de
dor causada quando se noticiou o maior escndalo de corrupo do pas. E isso
demonizou os rus da Ao Penal 470/MG, pois contra eles se manifestava essa necessidade
de vingana coletiva. Esse afeto, por bvio, clamava por um entorpecimento, algo que fosse
bastante suficiente para causar regozijo coletivo, conforme a tese dos ressentimentos e
vinganas de Nietzsche.
Com isso, pode-se concluir que, aparentemente, as condenaes dos rus da Ao
Penal 470/MG no tinham nenhuma outra finalidade que no esta: a de dar a pblico o
35
36
Id. Ibid. 15
Ibid. 6, p. 57
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
956
espetculo pretendido. Deste prisma, explica-se, por exemplo, a superexposio miditica

sofrida pelos rus, com julgamento transmitido ao vivo para o pas inteiro, direito a traslado
em um jatinho da Polcia Federal aps a efetivao dos mandados de priso, bem como todos
os outros incontveis fatos peculiares que ocorreram e ainda ocorrem agora em fase de
execuo penal com esses rus. Tudo para dar ao povo o afeto pretendido, para reequilibrar
a balana dos sentimentos, fazendo nascer, nessa hora, o sentimento de justo, de
equilibrado, de justia.
Portanto, a hiptese de que a pena aplicada para alcanar algum fim utilitrio
no encontra amparo na realidade, desmoronando frente as crticas tecidas alhures. As teorias
da pena no so fortes o suficientes para justificar a mitigao do direito fundamental a
liberdade dos indivduos. Alm disso, a hiptese crtico criminolgica tambm no pode ser
aplicada no caso em estudo, por no serem os rus provenientes das classes marginais. Assim,
resta a hiptese apresenta por Nietzsche, que nos indica um a face obscura da psique humana,
escancarando nosso cruel prazer em ver o sofrimento alheio.
5. Breves concluses
1.
A preveno especial positiva (neutralizao) de Dirceu e Genono na prtica
dos crimes poderia se dar de maneira menos gravosa ao direito fundamental liberdade, tendo
em vista que a mera subtrao dos cargos que detinham j seria bastante suficiente para que se
impedisse a continuao da prtica dos delitos, de modo que o encarceramento em face de
possibilidade menos gravosa fere o princpio de interveno mnima.
2.
A preveno especial negativa (ressocializao) no faz sentido quando
tratamos de indivduos que detinham elevado destaque nacional, como no caso de Genono e
Dirceu, que se demonstravam absolutamente aptos ao convvio em sociedade. Alm disso,
ainda que assim no o fosse, a condio subumana em que os crceres brasileiros se
encontram impossibilita, na prtica, que qualquer tipo de ressocializao se realize.
3.
Ainda, destaca-se que o Estado no tem o direito de introjetar concepes
morais nos indivduos a partir da teraputica penal, uma vez que deles no se retira o direito
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
957
de livre manifestao de opinio, credo, convico filosfica ou poltica, ainda que essa
manifestao implique na pratica de um tipo penal.
4.
Por sua vez, a preveno geral negativa (intimidao) instrumentaliza o ser
humano, transformando-o em objeto, ferindo sua prpria dignidade, j que o ser humano
utilizado no como um fim em si mesmo, mas como algo que se instrumentaliza para o
alcance de outros fins, tais como a intimidao.
5.
A preveno geral negativa tambm fere a individualizao da pena, quando
atravs da ameaa geral e indiscriminada faz a sano penal transgredir do agente delituoso
para, at mesmo, aquele cidado que nunca cometeu nenhum delito, como forma de dissuadir
potenciais criminosos. Logo, admissvel a punio desproporcional de um agente delituoso
para chocar e tentar impedir outros potenciais agentes delituosos, instaurando um terrorismo
Estatal, como o erguer de um porrete a um co domesticvel, no limite, justificando at
mesmo a pena de morte. Ocorre, porm, que alm das duras crticas j comentadas que esse
fundamento da pena sofre, nesse caso de se considerar a elevada Cifra Negra para os crimes
ditos econmicos. A priso de alguns poucos polticos no Brasil como Dirceu e Genono
ainda demonstra que a impunidade a regra. Logo, o efeito dissuasrio pela intimidao
caso exista no alcana jamais seus objetivos a partir da intimidao pela sano, uma vez
que a impunidade ainda a regra.
6.
Por outro lado, a preveno geral positiva no coteja a hiptese de
indivduos que, democraticamente, no concordam com a norma penal estabelecida como

no caso da Marcha da Maconha. Sendo assim, h que se reafirmar o direito de se combater
normas positivadas, no podendo se presumir que norma posta um valor absoluto que
precisa ser reafirmado quando desobedecido. Logo, Dirceu e Genono no devem ser
obrigados a introjetar em si valores morais e ticos que a norma penal reconhece como
corretos, a no ser que o faam de uma maneira voluntria. Ademais, creditar a paz social pela
aplicao do Direito enquanto fenmeno normalizador dos conflitos se demonstra um ato de
f, pois cerca de 92% dos homicdios no Brasil restam impunes, mas ainda assim no se
reinstaurou a barbrie atravs da vingana privada j que o Estado faliu absolutamente neste
ponto.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
958
7.
Em seguida, a retribuio pela pena no encontra respaldo tcnico-cientfico,
pois se demonstra muito mais um ato de f (crena), uma necessidade muitas vezes religiosa
de expiao da culpabilidade, de carter emocional por parte de quem aplica o castigo, uma
vez que no h um parmetro capaz de demonstrar qual a quantidade ideal de um mal para
compensao de outro mal anteriormente causado. Alm disso, no nem um pouco
democrtico que o Estado possa se investir da fria da vtima para realizar sua vingana.
Portanto, no parece admissvel que o Estado possa punir Dirceu e Genono apenas porque a
sociedade se sentiu lesada pelas condutas por eles praticadas.
8.
Com efeito, a criminologia crtica exerceu papel importante ao confrontar o
discurso dogmtico jurdico da teoria da pena com o discurso crtico criminolgico. Dessa
maneira, restou evidente que a pena, na verdade, para alm de seu discurso declarado cumpre
uma funo real de controle social das classes marginalizadas pela sociedade imposta.
9.
No entanto, a contribuio da criminologia crtica no cabe no caso em
estudo. Genono e Dirceu no so provenientes das classes marginalizadas da sociedade, alis,

muito pelo contrrio. Sendo assim, sobre eles a pena no exerce esse papel de controle social
de classes.
10. Portanto, conclui-se que a nica finalidade da pena para os rus da Ao

Penal 470/MG mesmo a retribuio, isto , uma espcie de vingana moderna atravs do
Estado. Resta, ao fim e ao cabo, a hiptese justificadora apresentada por Nietzsche, que nos
confronta uma face obscura da psique humana, que tenta nos explicar o porqu desse
fenmeno paradigmtico. No conflito dos afetos buscamos um ser culpado suscetvel de
sofrimento para entorpecer a dor que nos foi causada. Dessa forma, montou-se o espetculo
que se deu na Ao Penal 470/MG, como sendo, em geral, a realizao da catarse coletiva
pelo desejo de vingana contra aqueles que foram os usurpadores da coisa pblica.
6. REFERNCIAS
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
959
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Alexis Augusto Couto de Brito. So
Paulo: Quartier Latin, 2005.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal parte geral. v. 1. So Paulo:
Saraiva, 2012.
BRASIL. MJ. Ministrio da Justia. Departamento Penitencirio Nacional. Disponvel em:
Acesso em: 30/07/2013.
______.
CNJ.
Conselho
Nacional
de
Justia.
Disponvel
em:
http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/mutirao_carcerario.pdf
Acesso em: 15/10/2013.
______. CNMP. Estratgia Nacional de Justia e Segurana Pblica. Relatrio Nacional da
Execuo da Meta 2: um diagnstico da investigao de homicdios no pas. Braslia:
Conselho
Nacional
do
Ministrio
Pblico,
2012.
84p.
il..
Disponvel
em:
http://www.cnmp.mp.br/portal/images/stories/Enasp/relatorio_enasp_FINAL.pdf Acesso em:

30/07/2013.
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal: parte geral. 5. ed. Florianpolis: Conceito,
2012.
______. Teoria da pena: fundamentos polticos e aplicao judicial. Curitiba: ICPC/Lumen
Juris, 2005.
______. Os discursos sobre crime e criminalidade. Disponvel em: http://icpc.org.br/wpcontent/uploads/2012/05/os_discursos_sobre_crime_e_criminalidade.pdf
Acesso
em:
10/10/2013.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 7.ed. So Paulo,
Saraiva, 2010.
GOMES, Luiz Flvio; SANZOVO, Natlia Mendes. Sistema penitencirio. In: Instituto
Avante
Brasil.
Disponvel
em:
http://staticsp.atualidadesdodireito.com.br/iab/files/Sistema_Penitenciario_Jun_2012.pdf
Acesso em: 30/07/2013.
______. Sistema carcerrio brasileiro: a latrina da justia criminal. In: ltima Instncia.
Disponvel
em:
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
960
http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/colunas/3037/colunas+ultimainstancia.shtml
Acesso em: 30/11/2013.
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal: parte geral.13. ed. So Paulo: Impetus, 2011.
IBGE.
Censo
2010.
Disponvel
em:
http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2010/tabelas_pdf/Brasil_tab_1_4.pd
f Acesso em 30/07/2013.
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2010, v.1.
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Genealogia da moral: uma polmica. Traduo de Paulo
Csar de Souza. So Paulo: Companhia das letras, 2007
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e especial. So Paulo: RT,
2012.
O
GLOBO.
Condenaes
penas
dos
rus
do
mensalo.
Disponvel
em:
http://oglobo.globo.com/infograficos/mensalao-veredictos/ Acesso em: 04/12/2013

ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general, fundamentos. La estrutura de la teoria del
delito. T. I. Madri: Civitas, 1997
______. Problemas fundamentais de direito penal. 2. Ed. Lisboa: Vega, 1998.
WACQUANT, Loic. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. 2. Ed.
Rio de Janeiro: Ed. Evan/ICC, 2003.
ZAFFARONI, Eugenio Raul; SLOKAR, Alejandro Alagia. Derecho penal: parte general.
Buenos Aires: Ediar, 2002.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
961
A sujeio criminal como contribuio formao da identidade

do bandido
Vanessa Menegueti
Assistente Judiciria em Vara de Execues Criminais
Pesquisadora do Ncleo de Pesquisas do IBCCRIM e do Ncleo de Antropologia do Direito
Orientadora: Ana Gabriela Mendes Braga

Professora da Faculdade de Cincias Humanas e Sociais da UNESP
Resumo: Este artigo analisa como a sujeio criminal processo social de associao do
crime a sujeitos, que negligencia o carter objetivo da conduta criminosa pode afetar de
modo negativo as dimenses da identidade de sujeitos envolvidos com o crime e taxados
popularmente como bandidos. medida que se distanciam da sociedade abrangente, esses
indivduos se aproximam de sujeitos igualmente criminalizados, desenvolvendo uma espcie
de subcultura em que compartilham vivncias e sentimentos. Essa experincia favorece
processos de reconstruo tanto das identidades pessoal quanto social em que as marcas do
crime e da rotulao social se tornam impregnadas.
Palavras-chave: sujeio criminal, identidade, bandido
Sumrio: 1. Introduo. 2. A sujeio criminal. 3. Identidade. 4. Bandido. 5. A sujeio

criminal em prol da formao da identidade do bandido. 6. Concluses. 7. Bibliografia.
1.
Introduo
O objetivo deste artigo propor uma abordagem sobre o processo social de

sujeio criminal como contribuio para a formao de uma identidade entre aqueles
indivduos que se envolvem com o crime e so popularmente tachados como bandidos.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
962
comum ler em manchetes, escutar em um conversa informal ou mesmo a

referncia em uma sala de aula do bandido. As concepes sobre este termo, ou melhor,
sobre este sujeito so as mais diversas. Bandido aquele que mata, aquele que rouba, que
trafica. Poltico bandido. A maioria dos sujeitos envolvidos com o crime, porm, no se
enxerga como um, apesar de aqueles mais imersos na cultura criminal chegarem a se orgulhar
de serem considerados do mundo do crime.
Isto ocorre porque o bandido abstratamente representa um mal social a que so
dirigidos sentimentos de repdio e revolta. A ele projetado todo o sentimento de vingana
como se fosse o responsvel por todas as mazelas sociais.
Diante dessa premissa, pretende-se analisar como a atribuio desse estigma
poderia unir indivduos estigmatizados em torno da formao de uma identidade comum, uma
identidade degradada.
Verifica-se que comumente ocorre a apropriao da identidade social pela
identidade pessoal: aquele considerado pela coletividade como bandido passa a se considerar
como bandido e assumir esse status. Neste ponto, aspira-se identificar se a sujeio criminal
como processo social de vinculao do crime a sujeitos determinados (ou determinveis)
poderia colaborar com a reconstruo de uma identidade do bandido.
O estudo do presente tema, assim, visa contribuir para uma maior compreenso
das injunes as quais se submetem os sujeitos criminais que, muitas vezes, passam
despercebidas ou so ignoradas.
importante destacar tambm que a pesquisa se apoia no paradigma das interrelaes sociais, privilegiando o conflito entre indivduos e a coletividade em detrimento
daquele entre indivduos e o Estado1. Alm disso, ambiciona-se estudar fenmenos que
permanecem alheios ao mbito jurdico, dando certa prioridade a aspectos comportamentais e
psicossociais2.
BRAGA, A. G. M. A identidade do preso e as leis do crcere. Tese de Mestrado em Direito. Faculdade de

Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo, 2008, p. 18.
2
CASTRO,L. A. de. Criminologia da reao social. Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 53 apud BRAGA, A. G.
M. A identidade do preso e as leis do crcere. Tese de Mestrado em Direito. Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. So Paulo, 2008, p. 07.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
963
A proposta analisar timidamente a realidade criminal de uma forma abrangente e

multidisciplinar, sem descuidar das individualidades, subjetividades e das consequncias para
o grupo social, assim como apregoa a nova criminologia clnica3.
Optou-se, assim, por discorrer sobre cada conceito individualmente e delimitar
seus campos de abrangncia, a fim de facilitar o entendimento sobre a abordagem que se
pretende desenvolver e contribuir para uma maior compreenso deste fenmeno criminal.
2.
A sujeio criminal
Visando conceituar o processo de construo social do agente de prticas

criminais como sujeito criminoso, o socilogo Michel Misse criou o conceito de sujeio
criminal, em 1999, ao escrever sua tese de doutorado que seria apresentada ao Instituto
Universitrio de Pesquisas do Rio Janeiro.
Ao formular o conceito de sujeio criminal, Misse pretendia abarcar situaes
em que a qualificao reiterada de determinadas condutas e seus agentes como desviantes ou
criminosos poderia se acumular at que se instituisse um tipo recorrente de prticas e de
indivduos diretamente ligados ao desvio e criminalidade4.
A proposta era diferenciar a incriminao espordica da constituio de tipos
sociais de incriminados peridicos e analisar a extenso, para alm de sua esfera imediata, de
uma subcultura da sujeio criminal, que encerra efeitos perversos na sociabilidade de seus
atores. A incriminao distingue-se da sujeio criminal por representar um menor
Criminologia Clnica uma cincia interdisciplinar que visa conhecer o homem encarcerado enquanto pessoa,
conhecer sua histria de marginalizao social, pela qual ele sofreu um processo de deteriorao social e, at
mesmo psquica, fragilizando-se perante o sistema punitivo e se deixando criminalizar pelo mesmo. Deve
preocupar-se em estudar, no fatores crimingenos, mas os fatores sociais e individuais que promoveram e
facilitaram a criminalizao por parte do sistema penal. Deve preocupar-se em estudar a vulnerabilidade do
encarcerado perante o sistema punitivo, distinguindo a vulnerabilidade anterior interveno penal daquele que
consequncia da interveno penal Cf. S, A. A. Sugesto de um esboo de bases conceituais para um
sistema penitencirio. In: Manual de projetos de reintegrao social. Secretaria de Administrao Penitenciria /
Departamento de Reintegrao Social do Estado de So Paulo, So Paulo, 2005, p. 15 apud BRAGA, A. G. M. A
identidade do preso e as leis do crcere. Tese de Mestrado em Direito. Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo. So Paulo, 2008, p. 24.
4
MAGALHES, C. A. T. O crime segundo o criminoso: um estudo de relatos sobre a experincia da sujeio
criminal. Tese de Doutorado em Sociologia e Antropologia do Instituto de Filosofia e Cincias Sociais.
Universidade Federal do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2006, p. 20.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
964
aprofundamento do agente nessa subcultura criminal, restringindo sua socializao a uma

cultura meramente desnormalizada5.
Igualmente, seria a sujeio uma pretenso de analisar as consequncias que a
rotulao de indivduos como criminosos ou desviantes gera para eles prprios e para a
sociedade em que esto inseridos. Becker, em sua obra Outsiders (2008), analisou o
fenmeno do desvio e props um olhar inovador para a poca ao afirmar que este no era algo
patolgico, mas se encerrava na normalidade. A seleo de indivduos desviados que se
constitua em um processo de anormal de definio e rotulao.
A sujeio criminal, portanto, poderia ser interpretada como uma proposta de
analisar o processo social de construo de subjetividades, identidades e subculturas 6,
segundo o qual o crime se associa no a condutas tpicas, mas a sujeitos tpicos. Isto , seria
um deslocamento da percepo do fenmeno criminal em que o processo de criminao se
volta diretamente a sujeitos e no a cursos de ao7.
Para o autor do referido conceito, a acusao social pode recair tanto sobre a
transgresso quanto sobre o transgressor e se esfora para explicar as causas de, nos tempos
atuais, ela se voltar mais especificamente sobre o sujeito em detrimento da conduta. Aponta a
racionalidade e autocontrole de nossos tempos como os grandes responsveis por este
processo8.
De acordo com o socilogo carioca, h trs dimenses atreladas representao
social do bandido, que o conceito de sujeio criminal compreende, quais sejam, i) a seleo
de indivduos a partir de sua trajetria criminvel a que se atribui uma provvel incriminao,
de modo a diferenci-los de outros indivduos; ii) a expectativa por uma peculiar experincia
social pautada na relao com seus semelhantes (outros bandidos) ou mesmo decorrida do
ambiente carcerrio; iii) o sujeito quanto sua subjetividade e autoidentidade, em que se
espera certa incapacidade em justificar a opo por determinadas condutas ou que explique do
modo esperado a reiterao de determinados cursos de aes criminveis9.
MISSE, M. Malandros, marginais e vagabundos: a acumulao social da violncia no Rio de Janeiro. Tese de
Doutorado em Sociologia. Instituto Universitrio de pesquisas do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 1999, p. 217.
6
MISSE, M. Crime, sujeito e sujeio criminal: aspectos de uma contribuio analtica sobre a categoria
ban i o In: Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica. n. 79, So Paulo, 2010, p. 24.
7
Op. cit. p. 21.
8
MISSE, M. Malandros, marginais e vagabundos: a acumulao social da violncia no Rio de Janeiro. Tese de
Doutorado em Sociologia. Instituto Universitrio de pesquisas do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 1999, p. 57.
9
Op. cit. p. 72.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
965
importante tambm frisar que a sujeio como resultado de um processo de

constituio de subjetividades, identidades e subculturas identifica fatores como: a excluso
social de indivduos ligados ao crime; expectativa de reincidncia e vnculo com o ambiente
criminal; espera que o agente se envolva com o crime, assim como sua famlia e at mesmo
seus grupos de referncia ou comunidade e certa expectativa quanto s avaliaes que
proferiro em relao a esta ligao10.
Como j mencionado, a sujeio confere maior nfase ao sujeito criminal e gera
uma certa expectativa social de que este indivduo, de algum modo, envolvido
subjetivamente com a transgresso seja em razo do seu carter, de suas origens, do meio
social ou mesmo de sua biografia11.
Assim, afasta-o de seu meio social normal para um submundo intelectualmente
ou mesmo fisicamente apartado que aprofunda o sentimento de distanciamento, de
excluso criminal12. Para a sociedade, o sujeito passaria a pertencer a um mundo a parte a
que pertencem malandros, marginais, traficantes e os populares bandidos 13.
A este sujeito no atribudo um simples comportamento criminvel, mas um
verdadeiro processo de inscrio do crime em sua subjetividade, sendo qualquer tentativa de
se desligar ou at sair do mundo do crime considerada improvvel e inacreditvel a ponto de
demandar um processo de converso14.
Verifica-se que no so poucos os casos de envolvimento de ex-bandidos com as
igrejas evanglicas, o que pode at soar duvidoso para a sociedade abrangente 15. Um dos
possveis motivos para esse envolvimento fervoroso seria o fato de que a sujeio criminal
envolve de forma to profunda a prpria alma do agente que, para deixar todo esse universo
que o incorpora, necessrio uma mudana extremamente radical em sua vida.
A opo por se tornar crente16, porm, pode ser marcada por meandros. No
necessariamente optam por esse caminho indivduos que acreditam na converso. Podem se
envolver com o grupo apenas para livrar-se de problemas de sociabilidade com a massa
10
Op. cit. p. 73.

Op. cit. p. 215
12
13
Op. cit. p. 21.
14
Op. cit. p. 26.
15
Ao ser noticiado que Suzane Von Richthofen teria se convertido, a opinio pblica a bombardeou com crticas
afirmando ironicamente que haveria certa facilidade na converso religiosa de detentos aps do cometimento de
crimes graves.
16
Termo utilizado pela massa carcerria e pelos prprios agentes penitencirios para designar aqueles indivduos
envolvidos com as igrejas pentecostais nos presdios.
11
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
966
carcerria ou organizaes criminosas, apenas para permitir a sobrevivncia e no o desapego

da sujeio.
Mesmo porque, indivduos encarcerados, ainda que convertidos, podem ainda
manter os signos de bandido, pois compartem da realidade vivida e se dividem entre as regras
formais, as impostas pela massa carcerria e as seguidas em virtude da religio. Nada
assegura, tambm, que ser avaliado pela sociedade abrangente de forma mais branda por ter
sido um bandido religioso.
O indivduo acusado, antes mesmo da concluso de seu processo criminal, j se
torna bandido perante a sociedade e assim se submete sujeio. A prpria justia sinalizando
certa contrariedade ao princpio da presuno de inocncia, considera-o bandido at se prove
o contrrio e, na maioria das vezes, mantm o suspeito preso por receio de que ele volte a
delinquir.
Por no conseguir se livrar da identidade criminal que normalmente persegue os
acusados de crimes, o agente se submete sujeio, torna-se bandido e pode at assumir essa
nova dimenso social que sua identidade adquiriu, reconhecendo-a igualmente no mbito
pessoal e tornando factvel a realidade que o sistema lhe proporcionou17.
Nesse diapaso, esclarece o autor
A maior ou menor capacidade e interesse do agente em fazer essa ligao e
interpret-la a dimenso principal da sujeio criminal no mbito do
processo de subjetivao, e as tenses entre a imputao subjetividade
feita pelo acusador e pelo acusado (seja internamente ao agente, seja
externamente entre agentes) permitem construir indicadores fecundos da
variedade de situaes em que os poderes de definio da sujeio criminal
so operados, seja para neutraliz-la, assimil-la, incorpor-la ou agravla.
Observa-se que o processo de subjetivao depende dessa associao e

interpretao que o indivduo realiza de si prprio. Conforme assume a qualificao negativa
que lhe foi imposta pela sociedade, sem conseguir desvincular-se, incorpora o papel que lhe
foi atribudo18.
17
MISSE, M. Malandros, marginais e vagabundos: a acumulao social da violncia no Rio de Janeiro. Tese
de Doutorado em Sociologia. Instituto Universitrio de pesquisas do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 1999, p.
214.
18
ARAUJO, F. C. de. A teoria criminolgica do labelling approach e as medidas socioeducativas. Tese de
Mestrado em Direito. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo, 2010, p. 133.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
967
Tal evento se ajustaria ao conceito de criminalizao secundria, proposto por

19
Zaffaroni , em que a sociedade reconhece o indivduo como sujeito criminal, sendo sua
prisionalizao o momento pice do degradante e desumano20 processo de rotulao e
concretizao da sujeio.
A violncia institucionalizada21 visa reafirmar os valores da sociedade sendo
responsvel pela desviao secundria e incrementando o processo de criminalizao. Esse
processo limitaria as alternativas de comportamento do indivduo 22 que seria direcionado a
assumir sua identidade social.
A experincia da sujeio cria, em casos extremos, uma espcie de sujeito-limite
ou sujeito-em-ruptura com a ordem dominante que aprofunda sua excluso social e seu
isolamento a ponto de reter essa vivncia para si. O autor do conceito chega a compar-la,
apenas de modo superficial, experincia vivida pelo esquizofrnico em que qualquer
ingerncia subjetiva parece dispensvel ou at impraticvel23.
No entanto, como j mencionado, a sujeio criminal no resulta maquinalmente
da incriminao24. H indivduos que podem no se submeter a ela por no incorporarem a
identidade criminal ou mesmo no estarem socialmente vinculados ao crime seja pela espcie
de delito que praticaram seja pela maior capacidade de distanciamento desse universo.
Ainda aqueles que mergulharam na experincia de subjetivao de forma
atenuada ou se vincularam a subculturas que mantinham intercmbios sociais conseguem se
livrar desse processo de individualizao extrema com o auxlio de recursos sociais. queles
que integram estratos sociais mais abastados, quando raramente capturados pelo sistema de
justia, gozam de maiores recursos como a possibilidade de apoio especializado, qualificao
profissional, intelectual e disposio do mercado de trabalho em detrimento daqueles que
ficam merc dos rgos pblicos e suas polticas de apoio ao ex-condenado ou incentivo
ressocializao:
19
ZAFFARONI, E. R.; BATISTA, N.; ALAGIA, A.; SLOKAR, A. Direito penal brasileiro I. vol. 1. Rio de
Janeiro, Ed. Revan, 2003, p. 43.
20
BUJN, J. A. Elementos de criminologa en la realidad social: una contribucin a la sociologa jurdicopenal. Buenos Aires, Editorial baco de Rodolfo Depalma, 1998, p. 217.
21
ARAUJO, F. C. A teoria criminolgica do labelling approach e as medidas socioeducativas. Dissertao de
mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2010, p. 111.
22
BUJN, J. A. Elementos de criminologa en la realidad social: una contribucin a la sociologa jurdicopenal. Buenos Aires, Editorial baco de Rodolfo Depalma, 1998, p. 223.
23
de Doutorado em Sociologia. Instituto Universitrio de pesquisas do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 1999, p.
231.
24
Op. cit. p. 73.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
968
Em muitos casos, por falta de recursos de reintegrao ao mercado de

trabalho, ele migrar para as franjas da sujeio criminal, explorando as
possibilidades de navegao entre o que aprendeu com a experincia
anterior e o que poder fazer agora, no interior e ao mesmo nas fronteiras
da ordem legtima dominante25.
Outro aspecto que envolve a sujeio criminal e poderia gerar uma equivocada
percepo se refere tendncia da sujeio a produzir uma condensao em certos tipos
sociais. Ocorre que no necessariamente a sujeio se volta especificamente para
determinados tipos, mas como estes, pelas particulares condies sociais que se encontram,
so mais vulnerveis ao dos mecanismos de controle, pode-se entender que a sujeio
criminal incorpora determinados traos a eles associados. Isto no representa que a sujeio se
direciona a tipos sociais especficos, mas que tipos especficos acabam se submetendo de
forma mais abrangente sujeio por pertencerem a estratos sociais mais vulnerveis
criminalizao26.
Isto ocorre, em suma, porque certos setores e tipos sociais, por fatores histricos e
sociais, acumularam desvantagens sociais de forma mais intensa, o que acaba gerando uma
equivocada percepo de que o crime se liga a eles. Em realidade, esses setores por serem
mais vulnerveis s instituies de controle e possurem menos condies de combater
injustias a que lhes so dirigidas, so criminalizados pelas agncias de controle de forma
mais recorrente, seja pela espcie de crimes que reproduzem, seja pela ausncia de
mecanismos eficientes de defesa, o que permite que a criminalizao, prisionalizao e
mesmo a sujeio recaia sobre determinados estratos e tipos sociais de forma mais peridica
que a outros. A estratificao social reproduz-se na estratificao criminal27.
Para Misse, poderia-se sugerir que a seletividade do processo de incriminao
implicaria em seleo social da sujeio criminal28, o que vincularia os setores sociais mais
vulnerveis socialmente.
A sujeio, porm, no pode ser percebida somente no plano da interao
contextual e do desempenho de papis sociais, como alerta Misse. Deve ser valorada como
um processo social que est apoiado numa conjuntura de rigorosa acumulao social da
25
Op. cit. p. 231.

Op. cit. p. 217.
27
Op. cit. p. 181.
28
Op. cit. p. 217.
26
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
969
violncia29 em tipos sociais constitudos e representados por sujeitos criminais produzidos em

contextos scio-histricos determinados30.
Carrega esse sujeito o crime em sua alma, vive do crime e sempre ser envolvido
com ele. contumaz, irrecupervel, perigoso, representa um fardo para a sociedade, podendo
inclusive ser morto31.
3.
Identidade
A identidade, pela perspectiva da psicologia social, abarca a dimenso individual

e social do indivduo, configurando de certa forma uma composio de significados,
representaes e papis sociais32 que o personifica. A identidade do sujeito, portanto, seria
composta de sua percepo pessoal (identidade pessoal) e das relaes que este estabelece
com o mundo social (identidade social)33.
Por ser um processo social de subjugao do indivduo como sujeito criminoso, a
sujeio criminal afetaria, em princpio, seus relacionamentos com o meio social e,
posteriormente, a concepo individual que o agente faz de si prprio.
nesse panorama que se pretende entender a relao que o rtulo de bandido
como identidade que o indivduo adquire socialmente aprofundada pela sujeio criminal.
Para isso, analisar-se- com mais profundidade a extenso desse processo identitrio.
A identidade se apresenta como a prpria realidade que cerca o indivduo, se
aperfeioa em sua dinmica comportamental34, sendo reformulada a cada nova interao
social que o indivduo estabelece35.
29
Sendo entendida a acumulao social da violncia como uma espcie de negatividade social associada a
agentes e prticas cujos cursos de ao portariam um significado semelhante.
30
31
Op. cit. p. 21.
32
Para Goffman, os papis sociais seriam o conjunto de direitos e deveres atrelados a uma determinada situao
social. Cf. A representao do eu na vida cotidiana. Petrpolis, Vozes, 1985 apud BRAGA, A. G. M. A
identidade do preso e as leis do crcere. Tese de Mestrado em Direito. Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo. So Paulo, 2008, p. 32.
33
34
Toma-se como perspectiva a scio-antropolgica, em que a identidade se constri a partir da interao
indivduo-sociedade, sendo um conceito dinmico, em constante mutao.
35
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
970
Produto
das
representaes
sociais
processo
de
construo
dessas
36
representaes, a identidade resultado daquilo que se reconhece e reconhecido .

Desse modo, verifica-se que a identidade se desenvolve dia-a-dia, sendo afetada
pelas circunstncias e interaes sociais. Curioso que essas interaes que so interpretadas
pelos indivduos por meio de processos perceptivos esto impregnadas de expectativas,
impresses, juzos de valor e at intuies, sendo essencialmente subjetivas e variando
substancialmente de um indivduo para o outro.
Da mesma forma, os papis sociais que so representados nas diferentes ocasies
e situaes que compem a vida, variam distintamente. Essa variedade de eus, que
representam diversos papis perante pblicos variados 37, como bem esclarece Braga,
pertence complexidade do que representa a identidade.
comum o indivduo assumir diferentes comportamentos conforme altera de
ambiente38: filho, marido, pai, amigo, trabalhador e, em cada situao, pode atuar de modo
distinto. Isto, porm, no significa que interprete personagens, mas que todos estes papis
compem o seu ser, compem a sua identidade. Ademais, todos estes eus vivenciados
compartem caractersticas em comum e formam uma unicidade.
O exerccio de um papel social, no entanto, no completamente livre, ele precisa
convencer. O papel desenvolvido em determinado ambiente precisa gerar aceitao por
aqueles que ali tambm se encontram. Assim, verifica-se que os elementos que compem a
identidade no so isentos, mas devem ser confirmados, sob pena de tornarem-se ilegtimos39.
Ao cometer um crime, o indivduo interage com os elementos que o circundam e
pode passar a ser identificado com a ao que praticou, ainda que deixe de exerc-la40,
reflexos da sujeio criminal.
justamente esta a peculiaridade do indivduo que se envolve com o crime, pois
ainda que exera diversos papis sociais e dentre eles dimenses extremamente distintas de
eus, sua identidade permeada pelo estigma 41 de criminoso que o acompanha, na maioria
das vezes, em todos os ambientes sociais que frequenta.
36
Op. cit. p. 29.

Op. cit. p. 29.
38
Op. cit. p. 33.
39
Op. cit. p. 32.
40
Op. cit. p. 31.
41
Adota-se a definio de Goffman cuja impossibilidade de se obter plena aceitao social caracteriza o estigma,
o qual provoca um verdadeiro rearranjo da identidade. Cf. Estigma, Rio de Janeiro, LTC, 1988, p. 07 apud
37
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
971
O indivduo passa a ser reconhecido pelo que fez e assim a sofrer os efeitos da
sujeio criminal, afetando o reconhecimento que faz de si prprio a partir do novo
reconhecimento que os grupos de indivduos realizam. curioso perceber que, a partir do
momento em que se torna conhecido o cometimento de um crime por um indivduo, toda a
interpretao que era feita daquele sujeito se altera drasticamente, o homem trabalhador, o
marido dedicado, o vizinho simptico cedem espao para o bandido.
Foucault assim descreve
esta forma de poder aplica-se vida cotidiana imediata que categoriza o
indivduo, marca-o com sua prpria individualidade, liga-o sua prpria
identidade, impem-lhe uma lei de verdade, que devemos reconhecer e que
os outros tm que reconhecer nele. uma forma de poder que faz dos
indivduos sujeitos42.
Consegue o autor descrever como a identidade absorvida pelos mecanismos

disciplinares, enunciados como um poder, que assujeitam o indivduo, categorizam-nos e
limitam as possibilidades do ser43. O indivduo que comete um crime e submetido
instituio prisional torna-se nada mais que um sujeito do crime.
A disciplina imposta pelas instituies totais como a priso aparece como fator de
extrema ingerncia nas esferas da vida do indivduo. Para Goffman, ela age de maneira sutil e
silenciosa. Em princpio, contm os gestos e ordena o corpo, padroniza a rotina at
despersonalizar o indivduo e devastar sua identidade pessoal44.
O estabelecimento prisional, a excluso que este proporciona e a disciplina afetam
o auto-reconhecimento. O indivduo encarcerado se iguala a seus pares, posiciona-se
socialmente e, muitas vezes, assume o rtulo de marginalizado, bandido ou malandro.
Em referncia s ideias trazidas por Foucault, entende-se que a instituio, em seu
carter disciplinar, realiza uma funo produtiva de moldar o indivduo ao que a sociedade
abrangente j o considera, no sentido de conform-lo de sua realidade, de sua identidade
social.
42
Sujeito e o poder. In: RABINOW, P; DREYFUS, H. Michel Foucault, Uma trajetria filosfica: Para alm
do estruturalismo e da hermenutica. Rio de Janeiro, Forense Universitria, 1995, p. 235 apud BRAGA, A. G.
M. A identidade do preso e as leis do crcere. Tese de Mestrado em Direito. Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. So Paulo, 2008, p. 34.
43
44
Op. cit. p. 34/35.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
972
A identidade, assim, sofre um considervel abalo, pois pode ceder parte de seu
carter mltiplo. A concepo ntima que o indivduo faz de si tende a aproximar-se da
concepo social. Isto , o indivduo passa a se reconhecer conforme a coletividade o
reconhece: sujeito do crime.
Mesmo quando retomar outros papis sociais, ao deixar a instituio, sua
identidade social dificilmente abandonar o papel de bandido ou ex-bandido. Sem controle
sobre sua identidade social, o ex-criminoso carrega o fardo da condenao e sempre que
almejar um novo emprego, dever apresentar sua marcada certido de antecedentes criminais
ou informar seu paradeiro durante o perodo que no est especificado no currculo perodo
em que cumpriu pena .
Apesar das apreenses da cultura prisional no serem homogneas entre os
indivduos, atingindo-os de forma diversa e particular, os hbitos, os costumes, as regras, o
sistema de comportamento, a conformao da estrutura organizacional e a experincia de
interao entre os indivduos que ali se encontram os afetam de modo tamanho que chegam os
familiares a dizer que no so mais os mesmos 45.
4.
Bandido
Assumindo uma pluralidade de representaes que ganhara autonomia

individualizante, o significado de bandido, embora originalmente remeta ao integrante de
um bando, passou a constituir um status, uma identidade partilhada, uma caricatura. Entendese que, atualmente, consiste em uma atribuio coletiva que invocada para distinguir
indivduos que se relacionam com o crime, representam periculosidade social, reincidem e so
considerados como um mal social.
Nem sempre foram assim vistos os bandidos. Hobsbawm, em sua obra
Bandidos, considera-os como aqueles que desafiavam a ordem socioeconmica e poltica.
Assinala, inclusive, que houve perodos em que o banditismo era uma forma de resistncia
social, sendo tais indivduos apoiados por grande parte da populao.
45
O contato com familiares em estgio na Defensoria Pblica do Estado de So Paulo e presos nos encontros do
Grupo de Dilogo Universidade-Crcere-Comunidade (GDUCC), trouxe a percepo de que, aps algum tempo,
a famlia deixa de reconhecer nos indivduos presos a identidade que dispunham antes do aprisionamento. No
mesmo sentido, os prprios presos notam as alteraes comportamentais uns dos outros, efeitos da
institucionalizao.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
973
tambm interessante observar que esse status associado a figuras distintas

conforme o contexto cultural. No Rio de Janeiro, por exemplo, o traficante de drogas que atua
nas favelas quem recebe com frequncia tal designo por ser a ele associada a
responsabilidade pela violncia urbana carioca46. Por outro lado, em uma cidade pequena, o
bandido aquele sujeito que invade residncias e comete pequenos furtos. J, em regies
interioranas como no serto nordestino, a figura do bandido pode estar mais atrelada a do
homicida ou matador.
A esta categoria de indivduos recai uma srie de expectativas sociais: a eles
decretada guerra, sendo sua morte esperada. Por outro lado, sobre eles incidem expectativas
de reintegrao que s podem ocorrer por meio da prisionalizao47.
Haroldo Caetano da Silva destaca que grande parte dos crticos de direitos
humanos entende que tais direitos se direcionam apenas a pessoas comuns e no a bandidos.
Para eles, os bandidos seriam uma outra espcie distinta da humana, alguma coisa
autoconstruda, sem pai nem me, brotado da rua ou da favela, e, como tal, desmerecedor de
direitos humanos48.
Entretanto, no so apenas esses crticos que assim entendem. A grande massa (ou
o inconsciente coletivo) compartilha os mesmos sentimentos, opinies e interesses no sentido
de que os bandidos, malandros ou marginais no merecem qualquer respeito ou direitos
como os demais indivduos.
conveniente notar que o enunciado eu no sou bandido comumente arguido
por acusados de crimes que ganham repercusso na mdia, o que demonstra o efeito negativo
e depreciativo de ser considerado bandido. Desde o Presidente da Cmara dos Deputados
acusado de receber propina, passando pelo ru confesso de ter matado o prprio filho, a exesposa e mais trs familiares, at jovens que auxiliam na preparao de drogas para
comercializao, todos eles negam qualquer associao com o banditismo brasileiro 49.
Salvo pontuais excees, fato que grande parte daqueles considerados bandidos
pela sociedade abrangente comungam uma realidade de privaes, sem oportunidades ou
46
TEIXEIRA, C. P. Notas etnogrficas sobre o problema do bandido: moralidades e violncia urbana no Rio
de Janeiro. In: GT Instituto de Filosofia e Cincias Sociais da Universidade Federal do Rio de Janeiro.
Disponvel em: <http://www.sigeventos.com.br/anpocs/admin/pro_lista_programa.asp?eveId=5&strConsultar= S
>. Acesso em: 15 de outubro de 2012.
47
Op. cit.
48
Direitos humanos e direitos de bandidos. In: Boletim IBCCRIM, So Paulo, IBCCRIM, ano 18, n. 217,
dez.,2010, p. 07.
49
COSTA, G. C. Eu no sou ban i o: a en ia en o a enun ia o e orien a o ar u en a i a In: ReVEL,
v. 9, n. 16, 2011. Disponvel em: http://www.revel.inf.br. Acesso em: 15 de outubro de 2012.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
974
qualquer efetividade de direitos. Inseridos em um contexto em que o estado atua de forma

vaga e falha, em que as agncias de controle so incapazes de oferecer proteo e justia, a
conformidade com a norma imposta contendo prescries de como se deve ou no atuar se
apresenta irrelevante, pois para eles a lei s oprime.
Por outro lado, por manter uma identificao em razo da realidade scioeconmica com moradores, pode o bandido ser encarado de forma distinta em sua
comunidade. Nessa realidade, o bandido representaria, para muitos jovens, um smbolo de
revolta contra as duras condies de vida e uma alternativa, ainda que ilusria, de mobilidade
diante da perspectiva de imobilidade oferecida pelos meios legais 50, seria uma vtima social
que opta pela vida bandida em decorrncia da ausncia de alternativas.
Um interessante estudo, realizado por meio do Departamento de Servio Social da
Universidade Estadual de Londrina51, analisou a figura do bandido em seu ambiente de
moradia e destacou o fato de este ser visto como um anti-heri, sendo respeitado na
comunidade por oferecer segurana e proteo a seus pares. Ali uma figura temida e
admirada.
Misse considera que o bandido, no Brasil, no se caracteriza por ser
revolucionrio, democrtico, igualitrio ou voltado ao bem comum. Ao contrrio, um sujeito
construdo pela interpelao policial, que se assenta na moralidade pblica e na convenincia
das leis penais52.
A ele so atribudos os sentimentos mais repulsivos, a reao moral mais forte, a
punio mais dura, sendo sua morte largamente desejada como uma espcie de vingana
social53.
Por se ligarem a prticas criminais cotidianas que provocam vasto sentimento de
insegurana, no so vistos como simplesmente criminosos, mas como marginais,
violentos ou bandidos54. Prova disso que um agente que pratica um crime de racismo,
resultante de preconceito de raa ou de cor, ou de reduo a condio anloga de escravo,
delitos de considervel gravidade com penas, muitas vezes, maior que as destinadas aos
50
RODRIGUES, R. I. O lugar dos pobres e a violncia na cidade: um estudo para o municpio de So Paulo.
Disponvel em: <http://www.anpec.org.br/encontro2005/artigos/A05A154.pdf>. Acesso em: 15 de outubro de
2012.
51
GUEDES, O. S. A presena do bandido em seu local de moradia: medo e idealizao de um anti-heri. In:
Servio Social em revista. v. 03, n. 02, jan./jun., 2001, p. 189/190.
52
53
Op. cit. p. 17.
54
Op. cit. p. 18.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
975
crimes cotidianos, mas que no se destinam a tipos sociais demarcados socialmente pela
pobreza, pela cor ou pelo estilo de vida normalmente no recebem essa mesma denominao.
Como j mencionado, em razo de uma histrica acumulao de desvantagens e
incriminaes de cunho preventivo, a esses tipos sociais foi fadada uma acusao cclica
acumulativa, atribuda uma cultura associada ao crime, incorporada uma subjetividade
essencialmente criminosa e m: direcionada a sujeio criminal55.
5.
A sujeio criminal em prol da formao da identidade do bandido
Aps a definio do campo de compreenso dos conceitos propostos, permite-se

aprofundar a relao, a que o presente estudo se prope, entre a sujeio criminal e a
formao de uma identidade social do bandido que pretende avaliar a formao de uma
identidade entre aqueles indivduos considerados, de forma abrangente, como bandidos e
como a sujeio criminal poderia agravar esse processo identitrio de excluso.
A sujeio criminal, como processo social de conexo do crime a sujeitos e no a
cursos de ao, produz uma srie de efeitos, dentre os quais, a destruio de identidades
prprias dos indivduos e sua reconstruo com as marcas do crime.
Longe de representar um processo automtico que recai sobre todo e qualquer
indivduo que se envolve com o crime, a sujeio atinge de forma peculiar aqueles
selecionados por poderes de definio e interpretao. Tais sujeitos usualmente pertencem a
setores com profunda desigualdade social se veem impotentes de resistir estigmatizao,
sendo dominados pela identidade degradada a qual suplanta todos os demais papis sociais56.
A identidade perde seu carter mltiplo e se resigna com o papel social de
bandido. O sujeito deixa de resistir ao papel de criminoso que lhe foi imposto socialmente e
passa a introjet-lo, reformulando seu auto-reconhecimento e considerando-se bandido.
Nota-se, assim, que os indivduos, ao se ligarem ao crime e serem subjugados pela
sujeio, terminam por compartilhar e aceitar a identidade de criminoso. Os demais papis
sociais (pai, filho, irmo, esposo ou vizinho) que antes eram exercidos no convvio social so
readequados em virtude da fora do estigma e supervenincia do papel de bandido.
55
Op. cit. p. 18.

56
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
976
Nas instituies prisionais, esse fenmeno , ainda, agravado, pois ali todos
compartem a identidade de preso, vestem as mesmas roupas, comem a mesma comida,
possuem a mesma rotina. Essa uniformizao direciona e intensifica a percepo de
equalizao entre esses indivduos. A exemplo disso, ouve-se de modo frequente a seguinte
frase: Na cadeia s tem bandido, como se naquela instituio houvesse apenas um indivduo
ou que todos fossem iguais.
Essa conscincia se constroi, alm da contribuio de fatores sociais como a
mdia, em razo da concentrao do crime na figura do sujeito. Ora, se o crime fosse valorado
como curso de ao, no seriam considerados semelhantes os indivduos que praticam crimes
diferentes. Cada crime deriva de um curso de ao distinto, de uma conduta distinta, que no
recebe o mesmo enquadramento legal. Porm, como o indivduo que comete um crime j se
torna um bandido perante a sociedade ressalvadas as excees , perde sua singularidade.
Destaca-se que o crime vulgarmente considerado uma ao restrita a criminosos.
A normalidade do desvio, adiantada por Becker, desconsiderada nesse processo social. O
crime no visto como uma conduta passvel de ser praticada por qualquer indivduo, mas
como algo restrito a sujeitos restritos.
Isto revela o exacerbado fardo que os sujeitos envolvidos com o crime carregam,
sobre eles pesam os prejuzos gerados pela criminalidade, a responsabilidade pela insegurana
pblica. De modo bastante genrico, so todos equiparados a essa curiosa categoria de
bandido e sujeitos aos efeitos da rotulao social.
A tendncia em associar o delito a certos tipos sociais, aqui categorizados como
bandidos, claramente demonstrada quando um crime cometido por indivduos que no
so do crime, pois vislumbra-se um verdadeiro assombro popular. Alvos da mdia, esses
inusitados criminosos so alvos de indignao e chegam a correr risco de linchamento. No
h, porm, tanto pnico quando se assiste a programas sensacionalistas que diariamente
veiculam suspeitos geralmente pertencentes a estratos sociais mais comumente associados
criminalidade e que cometem crimes cotidianos.
Isto porque a criminalidade associada a sujeitos que possuem determinado tipo
social e praticam certos crimes. A quebra dessa expectativa social, portanto, causa
perplexidade.
Alm desses efeitos, no se poderia deixar de mencionar os preconceitos sociais
aos quais so vtimas os sujeitos do crime, que os tranca em uma realidade com mnimas
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
977
alternativas. Sero comumente vistos como criminosos, sendo bastante reduzidas as chances
de insero no mercado de trabalho, agravadas ainda mais pelo encarceramento.
Todas essas barreiras impostas ao indivduo que se liga ao crime faz com que ele
mesmo desconsidere o valor de sua prpria vida, pelo que, sem alternativas, muitos passam a
viver nas ruas, usar grande quantidade de entorpecentes, se arriscar ainda mais no crime.
Todo esse processo social a que se identifica como sujeio o que contribui para
a formao da identidade do bandido e o abandono da verdadeira. O sujeito carrega essa
sobrecarga como se ele fosse o responsvel por todo o mal social, por todas as mazelas e
sofrimentos.
O recente episdio do Mensalo, envolvendo polticos condenados por diversos
crimes e que ganharam intensa visibilidade na mdia, pode timidamente aclarar os efeitos que
a sujeio provoca. Em determinado momento o poltico que era respeitado, votado por
significativa parcela da populao e eleito para o exerccio de mandatos polticos, torna-se o
criminoso, o ladro, o bandido57.
Em razo de todos esses efeitos que a sujeio sinaliza, a identidade, que se altera
aps as experincias que o crime proporciona, reconstruda de modo corrompido. O
isolamento, o individualismo, os preconceitos e a excluso aos quais so submetidos
colaboram para que seja formada uma nova identidade social alheia s experincias e
vivncias anteriores e marcada pelo estigma de bandido.
No bastasse, a identidade pessoal tambm afetada, ainda que sua degradao
no seja intimamente percebida58. Dado que se reconstri a cada interao social e sendo a
experincia de trajetria criminal extremamente marcante para o indivduo, sofre sua
identidade os efeitos desse processo, atingindo no s a dimenso social como a pessoal,
apesar da inconscincia que o sujeito possui desse evento.
57
AZEVEDO, R. PT quer Genoino (aquele dos espancadores), condenado por corrupo e formao de
quadrilha, com mandato de deputado! Que tal na Comisso de tica?. Disponvel em: <
http://veja.abril.com.br/blog/reinaldo/geral/pt-quer-genoino-aquele-dos-espancadores-condenado-por-corrupcaoe-formacao-de-quadrilha-com-mandato-de-deputado-que-tal-na-comissao-de-etica/>. Acessado em: 30 de
outubro de 2012. PASSARINHO, N. Votao de Jos Genoino tem confuso em So Paulo. Disponvel em:
<http://g1.globo.com/sao-paulo/eleicoes/2012/noticia/2012/10/votacao-de-jose-genoino-tem-confusao-em-saopaulo.html>. Acessado em: 30 de outubro de 2012.
58
Op. cit. p. 71/72.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
978
Esclarece S que a prisionalizao no s reescreve a identidade como

desorganiza a prpria personalidade59, em razo do empobrecimento psquico gerado pela
instituio, alm de processos de regresso e infantilizao pelos quais passam os indivduos e
sentimentos de inferioridade e impotncia que experimentam 60. A priso teria assim o
perverso poder de afetar as prprias referncias e atingir o modo como o sujeito interpreta os
fatos e as relaes passadas, bem como a si prprio.
Ele se identifica (e esse processo ocorre de maneira mais comum nas instituies
prisionais) com os demais que sofrem os mesmos efeitos da sujeio e tambm gozam da
identidade social de bandido.
Conforme acima mencionado a categorizao do bandido pressupe a imputao
de um estigma, cujo intuito diferenciar, separar, aprisionar, desprezando a complexidade
individual e considerando apenas a degradada identidade social. Para Ana Gabriela Mendes
Braga, atuaria o estigma como uma lente pela qual passam a ser vistos os indivduos61.
Alm disso, o estigma de bandido serviria como uma espcie de uniforme que o
distingue, classifica e define, o que contribuiria para que o prprio indivduo se reconhecesse,
redescobrindo sua prpria identidade.
Ainda que bandido seja tecnicamente um conceito vago e que no dispe uma
significao nica, usado para adjetivar ou mesmo nomear indivduos de forma negativa e
depreciativa. Tal estigma carregado de sentimentos de repdio, de vingana, como se
pertencessem a uma espcie de ser humano distinta que no merece respeito e tampouco
qualquer direito.
A denominao de bandido, assim, aplicada, ainda que de forma inconsciente,
queles sujeitos cuja sujeio criminal j est em curso ou que se considera consolidada62.
Sujeitos que compartem uma identidade, se reconhecem e so reconhecidos como criminosos,
perigosos, marginais.
59
Entendida como o conjunto de caractersticas psicolgicas do indivduo. Cf. BRAGA, A. G. M. A identidade

do preso e as leis do crcere. Tese de Mestrado em Direito. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
So Paulo, 2008, p. 27.
60
S, A. Prisionalizao: um dilema para o crcere e um desafio a comunidade. In: Revista Brasileira de
Cincias Criminais. v. 06, n. 21, So Paulo, jan./mar, 1998, p. 120 apud BRAGA, A. G. M. A identidade do
preso e as leis do crcere. Tese de Mestrado em Direito. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
So Paulo, 2008, p. 44.
61
62
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
979
Conforme explanado, a categorizao de bandido pode variar de acordo com a

estrutura social do locutor. Por no configurar um conceito fechado, recai sobre diferentes
tipos e que se envolvem com diferentes prticas criminais, podendo pesar sobre traficantes,
furtadores, roubadores, matadores e at polticos corruptos. O contexto cultural, a experincia
e expectativa social so alguns dos fatores que podem influenciar nessa diferenciao
expressiva. Ao menos para o sistema de justia, o que se verifica com base nas abordagens
policiais, o esteretipo de bandido ganha contornos em razo do estrato social, a cor da pele,
os antecedentes, etc, e so corroborados pelos profissionais que o compe63.
Afirma Misse que sua atribuio designa
julgamentos a respeito de indivduos recortados por algumas de suas
prticas e as representaes que carregam no so homogneas nem no
significado nem nas categorias sociais que os nomeiam. Todos, no entanto,
so considerados passveis de, ou com chance de, ser (ou voltarem a ser)
incriminados em algum momento (ou de j o ter sido) 64.
Configurando a sujeio criminal um processo de associao do crime a sujeitos e

sendo estes sujeitos categorizados como bandidos, suas identidades no poderiam permanecer
inalteradas. Passam a processar todas essas experincias e rtulos que lhe so impostos e a
introjetar tais referncias, de modo que a identidade pessoal, alm da social, igualmente
afetada. A sujeio criminal se verifica quando ocorre a reproduo social de certos tipos
sociais representados como bandidos (criminais ou possveis criminais). Sob o ponto de vista
do sujeito, porm, a sujeio representaria uma trajetria de vida, o crime como uma profisso
e meio de vida. Dispe o autor carioca que a passagem da trajetria para a identidade
conclui o processo de sujeio criminal e, a meu ver, constitui a chave para a compreenso de
sua reproduo social65.
Assim sendo, revela-se que a sujeio criminal e todo o processo social de
subjetivao e subjugao de indivduos envolvidos com o crime contribuem para o
aprofundamento em um identidade pr-fabricada pela sociedade que atribuem um certo
carisma da valor negativo ao popularmente batizado de bandido.
63
A exemplo disso, recorda-se um caso em que um jovem de classe mdia, branco e bem trajado que respondia
por assalto a um restaurante (crime de considervel gravidade para os padres da autoridade) foi visto pelo
magistrado. Na ocasio, o juiz colocou-se em dvida em relao a autoria e, em comentrio, frisou a aparncia
do jovem.
64
de Doutorado em Sociologia. Instituto Universitrio de pesquisas do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 1999, p.71.
65
Op. cit. p. 72.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
980
6.
Concluses
O objetivo inicial quando iniciado o presente estudo era identificar a existncia de

esteretipos sociais dos indivduos intitulados como bandidos e relacion-los ao processo de
sujeio criminal. Ao longo da pesquisa, porm, verificou-se a inexistncia de tais padres.
O bandido na sociedade brasileira no pertence a uma categoria homognea de
indivduos, mas por as agncias de controle social atuarem de forma mais agressiva em
ambientes pertences a certos estratos sociais mais vulnerveis, a sujeio criminal poderia
induzir o entendimento de que atinge esteretipos especficos quando em verdade apenas
permite a partilha de experincias e valores que aproxima indivduos igualmente
estigmatizados, permitindo a formao de uma identidade comum.
Neste sentido, poderia se aduzir que o que os une a vulnerabilidade diante da
violncia do sistema de controle, ainda que haja certas caractersticas que formam o
esteretipo de bandido no imaginrio dos profissionais da justia como, por exemplo, lugar de
moradia, famlia desestruturada, experincia em instituies de controle, cor da pele, etc. No
que sejam essas as reais caractersticas de um bandido, que no apresenta traos definidos,
como j mencionado, mas, para o sistema de justia, desde a abordagem policial at a
execuo penal, so essas qualidades distintivas. De modo que, conforme a maior
correspondncia do sujeito a esses padres, maiores as chances de ser selecionado pelo
sistema.
Assim, alterou-se o projeto inicial para substituir o estudo do esteretipo do
bandido pelo da formao de uma identidade.
A relao entre indivduos criminalizados, portanto, se traduziria na construo de
uma identidade comum que seria agravada pela sujeio criminal, por caracterizar-se pela
vinculao extrema de crimes a sujeitos do crime, atribuindo para uma carga negativa extrema
sobre os indivduos envolvidos com o crime e denominados de bandidos.
Assim, verifica-se que aqueles indivduos que representariam o mal social so
vtimas de preconceitos, privaes de direitos, repulsa social e dificilmente conseguem se
livrar do estigma imposto, ainda que cessada a prtica de crimes.
Nesse sentido, visando uma maior compreenso do fenmeno criminal, deve-se
buscar entender os processos sociais aos quais so submetidos aqueles indivduos
considerados como a escria da sociedade (o bandido) para no se reproduzir uma sociedade
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
981
alheia, injusta e segregadora e permitir que sejam primeiro compreendidos antes de

arbitrariamente julgados.
7.
Bibliografia
ARAUJO, Fernanda Carolina de. A teoria criminolgica do labelling approach e as medidas

socioeducativas. Tese de Mestrado em Direito. Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo. So Paulo, 2010.
BECKER, Howard Saul. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Trad. Maria Luiza X. de
A. Borges. Rio de Janeiro, Ed. Jorge Zahar, 2008.
BRAGA, Ana Gabriela Mendes. A identidade do preso e as leis do crcere. Tese de Mestrado
em Direito. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo, 2008.
BUJN, Javier Alejandro. Elementos de criminologa en la realidad social: una contribucin
a la sociologa jurdico-penal. Buenos Aires, Editorial baco de Rodolfo Depalma, 1998.
COSTA, Greciely Cristina da. Eu no sou ban i o: a en ia en o
orientao
argumentativa.
In:
ReVEL,
v.
9,
n.
16,
2011.
a enun ia o e
Disponvel
em:
<http://www.revel.inf.br>. Acesso em: 15 de outubro de 2012.

FOUCALT, M. Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 37 ed.
Petrpolis, Vozes, 2009.
GUEDES, Olegna de Souza. A presena do bandido em seu local de moradia: medo e
idealizao de um anti-heri. In: Servio Social em revista. v. 03, n. 02, jan./jun., 2001, p.
189/190.
HOBSBAWM, Erick. Bandidos. Crtica, Barcelona, 2000.
MAGALHES, Carlos Augusto Teixeira. O crime segundo o criminoso: um estudo de
relatos sobre a experincia da sujeio criminal. Tese de Doutorado em Sociologia e
Antropologia do Instituto de Filosofia e Cincias Sociais. Universidade Federal do Rio de
Janeiro. Rio de Janeiro, 2006.
MISSE, Michel. Crime, sujeito e sujeio criminal: aspectos de uma contribuio analtica
sobre a a e oria ban i o In: Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica. n. 79, So Paulo,
2010.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
982
MISSE, _______. Malandros, marginais e vagabundos: a acumulao social da violncia no

Rio de Janeiro. Tese de Doutorado em Sociologia. Instituto Universitrio de pesquisas do Rio
de Janeiro. Rio de Janeiro, 1999.
RODRIGUES, Rute Imanishi. O lugar dos pobres e a violncia na cidade: um estudo para o
municpio
de
So
Paulo.
Disponvel
em:
<http://www.anpec.org.br/encontro200
5/artigos/A05A154.pdf>. Acesso em: 15 de outubro de 2012.

SILVA, Haroldo Caetano da. Direitos humanos e direitos de bandidos. In: Boletim
IBCCRIM, So Paulo, IBCCRIM, ano 18, n. 217, dez.,2010.
TEIXEIRA, Cesar Pinheiro. Notas etnogrficas sobre o problema do bandido: moralidades
e violncia urbana no Rio de Janeiro. In: GT Instituto de Filosofia e Cincias Sociais da
Universidade
Federal
do
Rio
de
Janeiro.
Disponvel
em:
<http://www.sigeventos.com.br/anpocs/admin/pro_lista_programa.asp?eveId=5&strConsultar
=S>. Acesso em: 15 de outubro de 2012.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro.
Direito penal brasileiro I. vol. 1. Rio de Janeiro, Ed. Revan, 2003.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
983
Foucault: Racismo de Estado e a atuao do sistema penal

brasileiro no massacre do Carandiru.
Vincius Correia Silva
Graduando em Direito pela Universidade So Judas Tadeu
Orientador:Carlos Henrique Pereira de Medeiros

Professor Mestre da Universidade So Judas Tadeu.
Resumo: O presente trabalho tem por finalidade discutir as repercusses da filosofia de

Michel Foucault nos campos do direito e da poltica e, mais especificamente, empreender uma
anlise das relaes de poder que permeiam o sistema de justia criminal no Brasil, a partir da
noo de Racismo de Estado, tal qual desenvolvida por Foucault. O eixo central da pesquisa
, especificamente, discutir o caso paradigmtico do massacre do Carandiru, a fim de
compreender a racionalidade que orienta o sistema de justia criminal, ou seja, o que est por
trs de tudo o que aconteceu nesse caso emblemtico e que se manifesta at os dias de hoje na
morte de jovens negros e pobres da periferia. Anlise esta que pretende compreender as
condies estruturais que permitiram e ainda permitem um massacre como o do Carandiru
sobre cidados em privao de liberdade.
Palavras-chave: Biopoltica. Biopoder. Racismo de Estado. Massacre do Carandiru.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Foucault: Trs nfases metodolgicas. 2.1. Histria arqueolgica,

genealogia e tica. 2.2. Foucault e a genealogia de Nietzsche. 2.3. O poder enquanto
exerccio: Saber-poder. 2.4. A guerra das raas e o tema do racismo na obra foucaultiana.
2.5. Poder disciplinar, biopoder (ou poder sobre a vida) e o Racismo de Estado. 3. O massacre
do Carandiru. 3.1. Descrio dos acontecimentos do dia 02 de outubro de 1992. 3.2. Atuao
do sistema de justia criminal. 3.3. Procedimentos de responsabilizao. 4. Racismo de
Estado e a continuidade do massacre. 4.1. Massacre do Carandiru e o Racismo de Estado. 4.2.
Continuidade do massacre. 5. Concluso. 6. Referncias bibliogrficas.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
984
Introduo
Neste ano, no dia 02 de outubro, o Massacre do Carandiru completou 21 anos.

Neste dia, em 1992, 111 cidados em privao de liberdade foram brutalmente assassinados
por policiais militares que invadiram o Pavilho 9 da Casa de Deteno a pretexto de conter
uma rebelio.
Passados 21 anos, as condies institucionais que permitiram a ocorrncia do
Massacre do Carandiru ainda persistem? De fato, houve alguma mudana na situao dos
cidados em privao de liberdade no Brasil? Existe um recorte racial e de classe na atuao
do sistema de justia criminal? H uma poltica de extermnio das camadas sociais
vulnerveis?
Em artigo realizado por ocasio do 19 Seminrio Internacional de Cincias
Criminais do IBCCRIM sobre o Massacre do Carandiru, o Ncleo de Estudos sobre o Crime e
a Pena da FGV elencou uma srie de perguntas, buscando fazer uma exposio dos
mecanismos de responsabilizao iniciados aps a ocorrncia do massacre e refletir sobre os
processos pelos quais se construiu as respostas.
O que aconteceu na tarde do dia 02 de outubro de 1992? Confronto ou
massacre? Quem deu a ordem? Quem autorizou ou no impediu que a
ordem fosse dada? Onde e como foram mortos os 111 cidados em privao
de liberdade que figuram como vtimas no processo criminal? Foram 111
mesmo? Do contingente de policiais militares que entrou no Pavilho 9,
quem disparou? Quem no disparou?
O que aconteceu quando cessaram os disparos de armas de fogo? Limpeza e
reorganizao do ambiente prisional em prol dos sobreviventes ou corredor
polons e destruio de provas? Quem deu a ordem? Quem autorizou ou
no impediu que a ordem fosse dada? Como foram retirados os corpos e
para onde foram encaminhados? Quando e como os familiares receberam
informaes sobre as mortes? As armas utilizadas no decorrer do Massacre
foram devidamente apreendidas e periciadas? E o Pavilho 9? E os
sobreviventes? Os policiais que participaram da operao retomaram suas
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
985
atividades regularmente? Os fatos foram noticiados populao de modo

preciso e diligente? 1
Essas e outras inmeras perguntas que poderiam ser elaboradas conduziram a esta
pesquisa. Com cerca de 550 mil presos, a populao carcerria no Brasil a quarta maior do
mundo s atrs de EUA, Rssia e China.2 Destes, quase 40% no tm sentena definitiva. 3
O quadro de superlotao carcerria no alterou em nada desde que os presos foram
assassinados no Carandiru. O atual ministro da Justia, Jos Eduardo Cardozo, chegou a dizer
que preferia morrer a ir para uma das cadeias medievais do Brasil.4
No mudou tambm a poltica de encarceramento em massa inspirada no modelo
norte-americano. Na obra Punir os Pobres A Nova Gesto da Misria nos Estados Unidos
, o socilogo francs Loc Wacquant relaciona diretamente a poltica de encarceramento
adotada naquele pas com o capitalismo neoliberal, mas com extenso para todo o mundo.
Neste contexto, Wacquant demonstra as condies pelas quais o capitalismo gera mais
desemprego do que emprego, onde h por consequncia a criminalizao da pobreza e a
passagem do Estado de Bem-Estar Social para o Estado Penal.5 Assim, para garantir a
conteno das desordens geradas pela excluso social, utiliza-se da estratgia de
criminalizao das classes potencialmente perigosas.
O cenrio de violncia e de constantes violaes de direitos humanos representa,
certamente, um dos maiores obstculos para a consolidao da democracia no Brasil e
efetivao dos direitos consignados na Constituio de 1988. Aps a promulgao da Carta
Magna, considerada um marco na abertura democrtica do pas, uma srie de chacinas e
massacres tem ocorrido de forma sistemtica e aumentado sobremaneira a estatstica de
homicdios cotidianos no Brasil6, que, por sinal, est entre as maiores do mundo.7
1
FERREIRA, Carolina Cutrupi; ABREU FERREIRA, Luisa Moraes; MACHADO, Mara Rocha; ASSIS
MACHADO, Marta Rodrigues de. Carandiru: violncia institucional e continuidade do massacre. Revista
IBCCRIM 2013. No prelo.
2
GOMES, Luiz Flvio. Evoluo da populao carcerria brasileira de 1990 a 2012. Disponvel em:
http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2013/10/16/evolucao-da-populacao-carceraria-brasileira-de-1990-a-2012/.
Acesso em 10/10/2013.
3
Idem, ibidem.
4
A declarao foi extrada do Acervo Digital do Jornal Estado. Disponvel em:
<http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,ministro-da-justica-diz-que-prefere-morrer-a-ir-para-acadeia,959839,0.htm>. Acesso em 10/10/2013.
5
Sobre o processo de substituio do Estar de Bem-Estar Social por um Estado penal e policial, ver o captulo A
criminalizao da misria. In: WACQUANT, Loc. Punir os Pobres: A Nova Gesto da Misria nos Estados
Unidos. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2003.
6
Ver Mapa da Violncia de 2013, um estudo nacional coordenado pelo Prof. Julio Jacobo Waiselfisz.
7
Em 2011, o Departamento de Drogas e Crimes da ONU (UNODC) divulgou o Estudo Global sobre homicdios.
O estudo compara sries histricas de taxas de homicdios em 207 pases e, dentre as naes pesquisadas, o
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
986
De l para c, se sucederam emblemtica Chacina do Acari (1990), a de Matup

(1991), o Massacre do Carandiru (1992), da Candelria e de Vigrio Geral (1993), do Alto da
Bondade (1994), de Corumbiara (1995), de Eldorado dos Carajs (1996), de Jacare (2000),
de Caraguatatuba (2001), da Praa da S e de Felisburgo (2004), a Chacina da Baixada
Fluminense (2005), os Crimes de Maio (2006), do Complexo do Alemo (2007), do Morro da
Providncia (2008), entre outras.
Todos esses episdios violentos que resultaram da atuao do sistema penal
brasileiro permitem identificar a poltica de extermnio no Brasil, ancorada, sobretudo, nas
intervenes do aparato policial e que tem no racismo o esteio fundamental para sua atuao.
O massacre teve repercusso internacional por causa da violncia, pela quantidade
de mortos e pela forma de atuao da polcia.8 A ao policial no Carandiru permitiu deflagrar
a fragilidade dos presos em relao s aes violentas e arbitrrias do Estado e tambm para
revelar os gargalos da Justia e sua incapacidade para responder a episdios dessa
complexidade.
Somado a essa poltica de encarceramento em massa e ao cenrio de violao de
direitos humanos, destaca-se o carter seletivo de nossos sistemas penais, expresso na
discriminao de bens protegidos e de pessoas atingidas: de um lado, temos a maior parte da
populao prisional presa por crimes contra o patrimnio e pequeno trfico de drogas; de
outro lado, as pessoas submetidas ao sistema prisional tm quase sempre a mesma cor e
provm dos estratos sociais mais baixos.9
Brasil apresenta o maior nmero absoluto de homicdios anuais: 43.909 em 2009. De acordo com o estudo, o
segundo pas com mais homicdios por ano a ndia, com 40.752 mortes em 2009, cuja populao 6 vezes
maior que a brasileira.
8
Em maro de 1993, o promotor de justia militar Luiz Roque Lombardo Barbosa ofereceu denncia contra 120
policiais militares envolvidos no massacre, afirmando, na pea inicial da ao penal, ter o episdio se tratado de
verdadeira ao blica, pois os policiais militares, fortemente armados, desencadearam a maior matana j
consignada mundialmente em um presdio. De acordo com a denncia, as penas privativas de liberdade a que
estavam sujeitos os detentos, transformaramse, arbitrria e ilicitamente em penas capitais 111 (cento e
onze) mortos. Pela primeira vez no procedimento criminal, afirmase que a operao no foi simplesmente
excessiva, mas sim desastrosa. De acordo com o promotor, no havia risco de fuga dos presos, no houve
estratgia ou planejamento por parte dos comandantes e os policiais militares teriam entrado no pavilho com
animus necandi (vontade de matar), Cf. A. FERREIRA, Luisa M; A. MACHADO, Marta R de; MACHADO,
Mara R. Massacre do Carandiru: Vinte anos sem responsabilizao. Disponvel em: <
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0101-33002012000300001&script=sci_arttext>. Acesso em: 18/07/2013.
9
Certamente, este no um fenmeno exclusivo e tpico da sociedade brasileira. Em outras sociedades, a
discriminao scio-econmica frequentemente associada e reforada pela discriminao racial e tnica. Nos
Estados Unidos, onde h uma longa tradio de confrontos sociais entre brancos e negros, a questo jamais
passou despercebida, tendo sido objeto de no poucas investigaes cientficas. Em todos os estudos, h um
consenso quanto aos efeitos provocados pelo efeito discriminatrio das agncias encarregadas de conter a
criminalidade: a intimidao policial, as sanes punitivas e a maior severidade no tratamento dispensado
queles que se encontram sob tutela e guarda nas prises recaem preferencialmente sobre os mais jovens, os
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
987
Diante desse cenrio, a proposta do presente estudo analisar as condies

estruturais que permitiram a ocorrncia do massacre e a permanncia dessas condies no
Brasil contemporneo com o objetivo de identificar a existncia do racismo de Estado. Contra
quem, efetivamente tm recado essas medidas de excluso, perseguio, violao de direitos
e higienizao, esse rigor punitivo? Para cumprir esses objetivos, o trabalho pretende
percorrer o seguinte caminho. Na primeira parte, pretendemos fazer uma breve exposio dos
eixos da pesquisa foucaultiana arqueologia, genealogia e tica e uma abordagem dos
cursos e obras de Michel Foucault a partir da perspectiva da analtica do poder e de uma
apreenso do mtodo genealgico.
Na aula de 7 de janeiro de 1976, do curso Em defesa da sociedade, Foucault faz
referencia ao mtodo genealgico que tem por objetivo libertar e ativar os saberes histricos
contra os efeitos de poder de um discurso considerado cientfico e centralizador. O curso
parece se desenvolver no sentido de demonstrar que o modelo da guerra que deve servir de
princpio e base de anlise das relaes de poder, em oposio ao pensamento poltico liberal,
ao pensamento marxista e, sobretudo, ao jurdico, fundado no modelo contrato/opresso.
Assim, pretendemos trabalhar com a noo de guerra das raas desenvolvida ao longo do
curso para falarmos da questo do racismo na pesquisa de Foucault e das suas implicaes na
atuao do sistema de justia criminal no Brasil.
Em segundo lugar, pretendemos fazer uma explanao geral do episdio e dos
acontecimentos que motivaram o Massacre do Carandiru. As fontes que sero utilizadas para
descrever o caso sero notcias, documentos pblicos e tambm as importantes pesquisas de
Cesar Caldeira e do Ncleo de Estudos sobre o Crime e a Pena da GV. Posteriormente, a
descrio dos procedimentos de responsabilizao individual e do Estado pelo ocorrido,
sobretudo no mbito criminal.
E por fim, o presente estudo busca discutir sobre a continuidade do massacre e o
quadro de violncia institucional sobre a populao prisional. Para isso, intenta-se refletir
como o sistema de justia criminal, bem como as estruturas jurdicas e estatais em matria de
penas o poder legislativo, judicirio e administrao pblica exercem o controle sobre a
vida, excluindo certos viventes da lgica de funcionamento da prpria sociedade (os
mais pobres e os mais negros. So estes os grupos justamente desprovidos das imunidades conferidas para as
complexas organizaes delinquentes envolvendo cidados procedentes das classes mdias e elevadas da
sociedade, Cf. ADORNO, Srgio. Racismo, criminalidade violenta e justia penal: rus brancos e negros em
perspectivas comparativas. Disponvel em: <http://www.nevusp.org/downloads/down179.pdf>. Acesso em
01/09/2013. p. 1.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
988
criminosos) e como se projetam como indiferentes em relao a situao carcerria e ao

resultado global das atividades que desempenham.
2.
Unidade I: Foucault: Trs nfases metodolgicas
2.1. Histria arqueolgica, genealogia e tica
O filsofo francs Michel Foucault (1926-1984) foi um dos maiores pensadores

no cenrio contemporneo. Poucos autores percorreram tantas reas do conhecimento como
ele: a loucura, a sexualidade, a medicina, a psiquiatria, a justia, entre outros. A obra de
Foucault costuma ser dividida a partir de trs eixos principais ou segundo trs nfases
metodolgicas: em um primeiro momento, denominado de arqueolgico10, o principal
objetivo foi investigar as condies histricas de possibilidade do saber e as condies
histricas que possibilitaram a emergncia do homem como objeto de conhecimento,
situando-as em relao ao surgimento das cincias humanas.
Cabia investigar, no o progresso linear dos conhecimentos, mas as condies
histricas e sociais que tornaram certos conhecimentos possveis ou, ainda, prticas
discursivas que podiam constituir matrizes para conhecimentos possveis. 11 O filsofo indica,
antes, uma descontinuidade e uma ruptura, um corte epistemolgico, de uma poca para outra.
Estes cortes tm a funo de demarcar a constituio de novas cincias, com novos objetos e
novos mtodos de investigao, distintos dos saberes das pocas anteriores. Durante esse
10
As obras da arqueologia seriam aquelas marcadas pela preocupao com os estratos de saber e as prticas
discursivas. Em Histria da Loucura (1961), O Nascimento da Clnica (1963) e As palavras e as coisas (1966),
Foucault escreveria, respectivamente, uma histria arqueolgica das percepes da loucura no Ocidente (da
Renascena poca moderna), uma histria arqueolgica do olhar mdico (discutindo a emergncia do olhar
clinico, condio de possibilidade do surgimento da medicina moderna no final do sculo XVIII), e, por fim,
uma histria arqueolgica dos saberes que constituem as cincias humanas no sculo XIX.
Metodologicamente aparentada Epistemologia de Gaston Bachelard e Georges Canguilhem, a arqueologia de
Foucault aproxima-se de uma histria conceitual das cincias, mas se diferencia desta na medida em que no tem
como referencial fundamental a prpria noo de cincia, encaminhando-se progressivamente para uma
anlise dos saberes. Especialmente aps a publicao de As palavras e as coisas, multiplicaram-se as crticas
sua histria arqueolgica. Foucault acusado de ter deixado de considerar as condies reais dos processos
histricos, negando, assim, a dimenso das prticas. A arqueologia do saber (1969), que pode ser entendida
como um livro de reflexo metodolgica, ir responder a tais crticas, mostrando que nos livros anteriores
tratava-se de pensar o discurso como uma prtica, um acontecimento (da a noo de prticas discursivas),
que, se ordenando segundo diversas regras de formao, articularia os domnios dos discursos tericos, das
prticas sociais e das escolhas polticas, Cf. FONSECA, Mrcio Alves da. Michel Foucault e o Direito. 2. ed.
So Paulo: Editora Saraiva, 2012. p. 42 e 43.
11
FONSECA, Mrcio Alves da. A poca da norma. Disponvel em: < revistacult.uol.com.br/home/2010/03/aepoca-da-norma/>. Acesso em: 18/07/2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
989
perodo, Foucault escreveu importantes obras, tais como Histria da Loucura (1961), O
Nascimento da Clnica (1963), As Palavras e as Coisas (1966) e Arqueologia do Saber
(1969).
Em um segundo momento, que se revela de modo especial na dcada de 70,
denominado de genealgico, que abarca obras como Vigiar e Punir (1975), Histria da
Sexualidade: A vontade de saber (1976) e cursos como Os anormais (1975) e Em Defesa
da Sociedade (1975-1976), Foucault procurou completar essa anlise do saber, atravs de
uma genealogia de notria influncia nietzschiana.12 Nesse sentido, destaca Mrcio Alves da
Fonseca:
Nas obras dos anos 1970, arqueologia se juntaria a genealogia. Dos
estratos de saber, passa-se a enfatizar o estudo daquilo a que Deleuze
a a e o no es ra i i a o elo o er E
Vi iar e Punir e A Vontade
de saber (o primeiro volume de sua Histria da sexualidade), Foucault

pensaria a subjetividade moderna enquanto resultado de intervenes de
poder. As anlises dos lugares institucionais, lugares em que os
agenciamentos de poder se efetuam, permitiriam a Foucault desenvolver os
on ei os
e o er nor ali a or
is osi i os sen o es e l i o
central na histria arqueolgica.
is i linas e bio o er
ais abran en e que a no o e i
13
Nesse novo domnio, o filsofo procurou analisar o exerccio do poder nas

sociedades modernas segundo a dinmica do saber-poder, isto , os mecanismos de poder, os
modos de dominao, as tcnicas e os dispositivos pelos quais se construiu a subjetividade
moderna.14
12
Se fosse pretensioso, daria como ttulo geral ao que fao genealogia da moral. Nietzsche aquele que
ofereceu como alvo essencial, digamos ao discurso filosfico, a relao de poder. Enquanto que para Marx era a
relao de produo. Nietzsche o filsofo do poder, mas que chegou a pensar o poder sem se fechar no interior
de uma teoria poltica. [...] Quanto a mim, os autores que gosto, eu os utilizo. O nico sinal de reconhecimento
que se pode ter para com um pensamento como o de Nietzsche, precisamente utiliz-lo, deform-lo, faz-lo
ranger, gritar. Que os comentadores digam se ou no fiel, isto no tem o menor interesse, Cf. FOUCAULT,
Michel. Microfsica do Poder. Rio de Janeiro: Editora Graal, 1979. p. 143.
13
Idem. Michel Foucault e o Direito. 2. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2012. p. 43.
14
Essa classificao aqui apresentada endossada por Foucault em uma entrevista concedida a Paul Rabinow e
Hubert Dreyfus em 1983, onde ele identifica trs domnios possveis de sua perquirio e o objetivo principal de
seus trabalhos a realizao de uma ontologia histrica de nosso presente: Primeiro, uma ontologia histrica
de ns mesmos em relao verdade atravs da qual nos constitumos como sujeitos de saber; segundo, uma
ontologia histrica de ns mesmos em relao a um campo de poder atravs do qual nos constitumos como
sujeitos de ao sobre os outros; terceiro, uma ontologia histrica em relao tica atravs da qual nos
constitumos como agentes morais, Cf. Michel Foucault entrevistado por Hubert L. Dreyfus e Paul
Rabinow. DREYFUS, Hubert L; RABINOW, Paul. Michel Foucault: Uma trajetria filosfica: Para alm
do estruturalismo e da hermenutica. 2. ed. Rio de Janeiro, RJ. Editora Forense Universitria, 2010. p. 307.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
990
Na aula de 14 de janeiro de 1976, no Collge de France, Foucault esclarece que o

objetivo da atividade genealgica foi o de estudar o como do poder 15, procurando entender
seus mecanismos segundo dois modelos de anlise: de um lado, as regras de direito, que o
limitam formalmente e, por outro lado, segundo os efeitos de verdade que esse poder
produz.16
Por fim, pode-se vislumbrar uma fase tica no pensamento de Foucault, marcada
por uma investigao dos mecanismos de relao do indivduo consigo, resgatando a noo de
tica da Antiguidade Clssica como uma construo de si, como uma forma de cuidar de si.
No dizer de Mrcio Alves da Fonseca:
Nas obras da chamada tica, O uso dos prazeres e O cuidado de si, e nos
cursos do Collge de France de 1981 a 1984, as anlises das prticas de
poder do lu ar s is uss es sobre as r i as e si Naquele
o en o
o tema do cuidado de si, proposto a partir do estudo das prticas morais da

Antiguidade Clssica e do perodo helenstico, permite a Foucault contrapor
a formao de uma subjetividade no presente, marcada pelos mecanismos
a nor ali a o a or as i ersas e ons i ui o e si 17
Os seus ltimos escritos, em especial os ltimos volumes de sua Histria da

Sexualidade, assim como os cursos ministrados no Collge de France entre 1981 e 1984,
revelam a preocupao de Foucault com a constituio do sujeito moral na antiguidade
clssica.
2.2. Foucault e a genealogia de Nietzsche

Em Nietzsche, a Genealogia e a Histria, de 1971, Foucault parece indicar o
caminho possvel para o desenvolvimento de uma genealogia das relaes poder-saber,
destacando que a genealogia cinza, meticulosa e pacientemente documentria, trabalhando
com pergaminhos embaralhados, riscados, vrias vezes reescritos, o que traz uma das
caractersticas essenciais de sua abordagem: conduzir o pesquisador s mincias, s
particularidades, s especificidades das relaes de poder, em favor de uma anlise que busca
15
FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade. Traduo de Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Editoria
Martins Fontes, 2005. p. 28.
16
Idem, ibidem. p. 28.
17
Idem. Michel Foucault e o Direito. 2. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2012. p.44.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
991
dar conta dos ltimos delineamentos do poder na sociedade, ou seja, uma anlise que pode ser
chamada de microscpica, microfsica.
A genealogia coloca o poder como exerccio, como prtica e seu objetivo
assinalar a singularidade dos acontecimentos. Ela vai ser contrria a ideia de essncia ou
origem18 do poder, a Ursprung, deslocando o poder de suas anlises tradicionais e de suas
grandes unidades (Estado, relaes de produo), buscando descrev-lo nos seus mecanismos,
detalhes, invenes, sutilezas, jogos de foras, improvisaes e batalhas singulares.
O genealogista deve, antes de tudo, observar a histria ao invs de crer na
metafsica. A histria ensina ao genealogista rir das solenidades da origem, das verdades
imutveis e analisar a trama que cerca o jogo das invenes, fabricaes, estratgias de
dominao e lutas maldosas. Nas palavras de Foucault:
Fazer a genealogia dos valores, da moral, do ascetismo, do conhecimento,
nun a ser
or an o
ar ir e
bus a a ori e ne li en ian o o o
inacessveis todos os episdios da histria; ser, ao contrrio, deter-se nas

meticulosidades e nos acasos dos comeos; prestar uma ateno
escrupulosa em sua derrisria maldade; esperar para v-los surgir,
mscaras finalmente retiradas, com o rosto do outro; no ter pudor de ir
busc-los on e eles es o es a an o as ro un e as
ar-lhes tempo
para retornarem do labirinto onde nenhuma verdade jamais os manteve sob

sua proteo. O genealogista tem necessidade da histria para conjurar a
iluso da origem, um pouco como o bom filsofo tem necessidade do mdico
para conjurar a sombra da alma. preciso saber reconhecer os
acontecimentos da histria, seus abalos, suas surpresas, as vacilantes
vitrias, as derrotas mal digeridas que do conta dos comeos, dos
atavismos e das hereditariedades; assim como necessrio saber
diagnosticar as doenas do corpo, os estados de fraqueza e energia, seus
18
Por que Nietzsche genealogista recusa, pelo menos em certas ocasies, a pesquisa da origem (Ursprung)?
Porque, primeiramente, a pesquisa nesse sentido, se esfora para recolher nela a essncia exata da coisa, sua mais
pura possibilidade, sua identidade cuidadosamente recolhida em si mesma, sua forma imvel e anterior a tudo o
que externo, acidental, sucessivo. Procurar uma tal origem tentar reencontrar o que era imediatamente, o
aquilo mesmo de uma imagem exatamente adequada a si; tomar por acidental todas as peripcias que
puderam ter acontecido, todas as astcias, todos os disfarces; querer todas as mscaras para desvelar enfim uma
identidade primeira. Ora, se o genealogista tem o cuidado de escutar a histria em vez de acreditar na metafsica,
o que que ele aprende? Que atrs das coisas h algo inteiramente diferente: no seu segredo essencial e sem
data, mas o segredo que elas so sem essncia, ou que sua essncia foi construda pea por pea a partir de
figuras que lhe eram estranhas [...] O que se encontra no comeo histrico das coisas no a identidade ainda
preservada da origem a discrdia entre as coisas, o disparate, Cf. Idem. Microfsica do Poder. Rio de
Janeiro: Editora Graal, 1979. p. 17 e 18.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
992
colapsos e resistncias para avaliar o que um discurso filosfico. A

histria, com suas intensidades, seus desfalecimentos, seus futuros secretos,
suas grandes agitaes febris, assim como suas sncopes, o prprio corpo
do devir. preciso ser metafsico para procurar a alma na identidade
longnqua da origem.19
Como bem destaca Dreyfus e Rabinow:

Para a genealogia, no h essncias fixas, nem leis subjacentes, nem
finalidade metafsicas. A genealogia busca descontinuidades ali onde
desenvolvimentos contnuos foram encontrados. Ela busca recorrncias e
jogo ali onde progresso e seriedade foram encontrados. Ela recorda o
passado da humanidade para desmascarar os hinos solenes do progresso. A
genealogia evita a busca da profundidade. Ela busca a superfcie dos
acontecimentos, os mnimos detalhes, as menores mudanas e os contornos
sutis. Ela evita a profundidade dos grandes pensadores que nossa tradio
produziu e reverenciou; seu maior inimigo Plato.20
Na aula de 7 de janeiro de 1976, do curso Em defesa da sociedade, Foucault

inicia a discusso sobre a constituio de certos tipos de saberes, que poderiam ser
identificados em nossa poca. Discusso que ser fundamental para realizar uma comparao
entre as anlises de tipo arqueolgico e genealgico em seus trabalhos. Em primeiro lugar,
Foucault se reporta a algo que estaria presente nos ltimos dez ou quinze anos (contados da
data em que escrevia), a que chama de imensa e prolifera criticabilidade das coisas, das
instituies, das prticas, dos discursos; uma espcie de friabilidade geral dos solos, mesmo,
talvez sobretudo, os mais familiares, os mais slidos e mais prximos de ns, de nosso corpo,
de nossos gestos de todos os dias21, de tal modo que seria possvel falar em uma crtica de
carter local, por meio de uma produo terica autnoma que no teria a necessidade de
recorrer a um sistema comum de pensamento para validar-se. Por outro lado, esta crtica de
carter local teria sido possvel atravs de uma insurreio de saberes histricos que estariam
presentes, ainda que de forma mascarada, oculta, no interior dos conjuntos sistemticos de
saber, bem como uma insurreio dos saberes que tinham sido considerados desqualificados,
19
Idem e ibidem. p. 19 e 20.

Idem. Michel Foucault: Uma trajetria filosfica: Para alm do estruturalismo e da hermenutica. 2. ed.
Rio de Janeiro, RJ. Editora Forense Universitria, 2010. p. 142.
21
Idem. Em defesa da sociedade. Traduo de Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Editoria Martins Fontes,
2005. p. 10.
20
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
993
saberes abaixo do nvel do conhecimento ou da cientificidade requeridos 22, portanto, uma

insurreio de saberes sujeitados.
precisamente o estudo desses saberes sujeitados, desse saber histrico das lutas,
que Foucault chamou de genealogia. Na aula inaugural de Em defesa da sociedade,
Foucault qualifica o mtodo genealgico como uma anticincia, pois permitiria o
aparecimento de uma srie de saberes desqualificados, descontnuos, locais e no legitimados
frente a qualquer instncia terica e centralizadora que atuaria sobre eles, tornando-os
hierarquizados em nome dos direitos de uma cincia. De acordo com Foucault, a
arqueologia seria o mtodo prprio da anlise das discursividades locais, e a genealogia, a
ttica que faria intervir, a partir dessas discursividades locais descritas, os saberes
dessujeitados que da se desprendem.23
O problema que parece percorrer esta aula o de identificar um modo de anlise
do poder diferente daqueles deduzidos da economia. Ser a partir da formulao de tal
problema que Foucault avanar em sua analtica do poder.24
O ponto de partida das anlises foucaultianas o rompimento com aquilo que ele
chama de teoria jurdica do poder. Torna-se necessrio romper com todo o aparato terico
produzido pela filosofia poltica moderna no sentido de justificar o poder atravs do
contratualismo, como a de Thomas Hobbes em seu livro Leviat. Segundo Foucault, a
concepo marxista do poder, tambm se mostra insuficiente para dar conta de todos os
efeitos de poder espraiados pela sociedade.
O grande problema gerado por essas concepes aquilo que Foucault chama de
economicismo do poder. De um lado, a anlise econmica posta em prtica pela teoria
jurdica clssica consiste em associar o poder a um direito, que pode ser possudo e, por
consequncia, transacionado. Ou seja, o poder seria objeto de uma transferncia ou alienao,
como um bem qualquer. aqui que entra a figura do contrato, instrumento jurdico por
excelncia, para operar esse tipo de transao com o poder, como se d, por exemplo, na
22

24
A analtica do poder em Foucault no representa a elaborao de uma teoria sobre o poder. A diferena entre
uma teoria e uma analtica do poder aqui fundamental. Uma teoria supe, de algum modo, a identificao
de um objeto. Seu ponto de partida seria a determinao de algo como o ser do poder, a partir do que seria
possvel uma srie de descries de sua estrutura, suas regras de funcionamento, seus efeitos. Uma analtica do
poder, por outro lado, no parte da pressuposio de uma essncia, no procura definir o poder, mas se limita a
perceber diferentes situaes estratgicas a que se chama poder. A analtica do poder em Foucault corresponde
a uma concepo nominalista do poder: este no uma coisa, no uma instituio nem uma estrutura, no
uma potncia de que alguns seriam dotados, mas apenas o nome dado a uma situao estratgica complexa numa
determinada sociedade, Cf. Idem. Michel Foucault e o Direito. 2. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2012. p.95.
23
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
994
constituio do poder poltico (da soberania), quando os indivduos supostamente cedem seu
poder ou parte de sua liberdade ao soberano por meio de um pacto ou contrato social.
De outro lado, na concepo marxista do poder, o poder teria como finalidade
manter as relaes de produo, garantindo, assim, a explorao do trabalho em favor do
capital, quer dizer, historicamente, o poder encontraria seu fundamento na economia. O poder
seria o resultado de uma dominao imposta a partir da deteno hegemnica dos modos de
produo da economia, colocando ao poder a funo de garantia estrutural das relaes
econmicas. Nesse contexto, as indagaes levantadas pelo filosofo so: Como seria o poder
subordinado economia? Teria o poder razo de servir economia? O pensador sintetiza
muito bem essas ideias: De modo geral, em um caso temos um poder poltico que
encontraria no procedimento de troca, na economia da circulao dos bens o seu modelo
formal e, no outro, o poder poltico teria na economia sua razo de ser histrica, o princpio de
sua forma concreta e do seu funcionamento atual.25
Outra concepo que Foucault pretende se afastar a que identifica o poder
somente a partir de sua funo repressiva, pois a represso parece ser logicamente um dos
efeitos do poder, talvez um dos efeitos mais marcantes entre eles. Contudo, quando
identificamos o poder como uma instncia somente repressiva, s possvel analis-lo a partir
de uma concepo jurdica do poder, encontrando seu fundamento na proibio.
Foucault observa, com argcia, a produtividade do poder, de modo que ele no
pode ser visto apenas no seu aspecto negativo, mas tambm e, principalmente, no seu aspecto
positivo.
Pois, se o poder s tivesse a funo de reprimir, se agisse apenas por meio
da censura, da excluso, do impedimento, do recalcamento, maneira de
um grande superego, se apenas se exercesse de um modo negativo, ele seria
muito frgil. Se ele forte, porque produz efeitos positivos no nvel do
desejo como se comea a conhecer - e tambm a nvel do saber. O poder,
longe de impedir o saber, o produz. Se foi possvel constituir um saber sobre
o corpo, foi atravs de um conjunto de disciplinas militares e escolares. a
partir de um poder sobre o corpo que foi possvel um saber fisiolgico,
orgnico.26
25
26
Idem. Microfsica do Poder. Rio de Janeiro: Editora Graal, 1979. p. 175.

Idem, ibidem. p. 148 e 149.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
995
D Foucault a esta hiptese, o nome de hiptese de Reich. Em suma, o que suas

anlises pretendem nos dizer que a dominao capitalista no conseguiria se manter baseada
exclusivamente na represso.
Em oposio a essas teorias, Foucault prope aquilo que ele designa como a
hiptese de Nietzsche, quer dizer, do poder concebido como luta, como guerra prolongada
por outros meios, ou seja, do poder aparecendo reiteradamente em termos de enfrentamento
belicoso. Esta viso se ope ao modelo de Clausewitz e identifica a guerra como a
continuao poltica por outros meios. Neste nterim, o poder deve ser visto na sua mincia,
na sua ao imediata e singular que representa a multiplicidade de foras, cujo destrinchar
busca dar conta de suas ltimas ramificaes e segue o rastro de seus desdobramentos de
forma ascendente.
Na genealogia de Foucault, a compreenso do poder no se restringe soberania
do Estado e de seus aparelhos, ponto central de onde emanariam todas as formas derivadas do
poder e de dominao: Por dominao eu no entendo o fato de uma dominao global de
um sobre os outros, ou de um grupo sobre outro, mas as mltiplas formas de dominao que
podem se exercer na sociedade. 27
Com isso, possvel estabelecer a distino entre dois modelos de anlise do
poder: o esquema jurdico, calcado, fundamentalmente, na oposio contrato/opresso, e o
esquema guerra-represso, calcado no enfrentamento belicoso de foras e na oposio
luta/submisso. Parece que a analtica do poder de Foucault orienta-se para o estudo desse
ltimo, que privilegia a anlise das diversas estratgias e mecanismos de poder.
2.3. O poder enquanto exerccio: Saber-poder
Na primeira das cinco conferncias realizadas no Brasil em 1973, de 21 a 25 de

maio, intitulada A Verdade e as Formas Jurdicas, Foucault adota a viso nietzschiana,
exposta em Gaia Cincia (1887) e se afasta do postulado que associa o conhecimento
esfera da felicidade, do prazer ou, ainda, da unidade, da adequao (como teria feito Spinoza)
para aproxim-lo da luta, do dio, da hostilidade, das relaes de poder. A partir dessa
perspectiva, que se afasta dos postulados da metafsica clssica, o conhecimento visto como
algo inventado, fabricado, resultado de relaes de luta e de poder.
27
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
996
Segundo Foucault, a religio, a histria, a poesia, o ideal e o prprio

conhecimento no teriam origens metafsicas anteriores aos homens, como se fossem
elementos dados de forma definitiva na histria, mas teriam sido inventados por eles. Por isso,
o conhecimento algo inventado por obscuras relaes de poder, no fazendo parte da
natureza humana, da essncia do homem, ou seja, no instintivo, mas o resultado do
confronto entre dois instintos, uma centelha entre duas espadas, mas que no do mesmo
ferro que as duas espadas.28
Opondo-se tradio filosfica ocidental, que define a relao entre sujeito de
conhecimento e verdade, Foucault destaca que preciso colocar em jogo a prpria relao
entre a verdade e as relaes de poder que se constituem no interior de uma determinada
sociedade. Com isso, Foucault define o que separa Kant de Nietzsche em face do
conhecimento. Para o segundo, no h essncia nem natureza do conhecimento. O
conhecimento o resultado histrico e pontual de condies que no so da ordem do
conhecimento.29 Isto significa dizer que o conhecimento decorre sempre de uma relao
estratgica em que o homem se encontra situado e exprime relaes de poder e dominao.
Da Foucault sustentar que s h certos tipos de conhecimento, certas ordens de
verdade, certos domnios de saber, a partir de condies polticas que so o solo em que se
formam o sujeito, os domnios de saber e as relaes com a verdade. 30 ao mesmo tempo
generalizante e particular, ignora diferenas e assimila coisas entre si, sem preocupar-se com a
verdade. Por isso, Foucault no busca o que h de verdadeiro na histria, considerando que
o conhecimento no uma faculdade nem uma estrutura universal, pelo contrrio, reconhece
que todo saber tem um carter perspectivo. 31 Nessa modalidade analtica, cabe investigar os
jogos de fora, as batalhas e as estratgias que criam e apiam os modelos de verdade e os
efeitos de poder gerados por esse regime de verdade. A verdade que o genealogista procura
28
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora NAU, 2005. p. 17.
Idem e ibidem. p. 24.
30
31
Assim podemos compreender a srie de textos em que Nietzsche afirma que o conhecimento tem um carter
perspectivo. Quando Nietzsche diz que o conhecimento uma perspectiva, ele no quer dizer, no que seria uma
mistura de kantismo e empirismo, que o conhecimento se encontra limitado no homem por um certo nmero de
condies, de limites derivados da natureza humana, do corpo humano ou da prpria estrutura do conhecimento.
Quando fala do carter perspectivo do conhecimento, Nietzsche quer designar o fato de que s h conhecimento
sob a forma de um certo nmero de atos que so diferentes entre si e mltiplos em sua essncia, atos pelos quais
o ser humano se apodera violentamente de um certo nmero de coisas, reage a um certo nmero de situaes,
lhes impes relaes de fora, Cf. Idem e ibidem. p. 25.
29
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
997
desvendar o segredo que [as coisas] so sem essncia, ou que sua essncia foi construda
pea por pea a partir de figuras que lhe eram estranhas.32
Em suma, para Foucault, poder e saber se implicam mutuamente, havendo,
portanto, uma relao indissocivel entre poder e saber, de tal modo que se torna impossvel
pens-los em separado, isto , toda relao de poder constitui um campo de saber e,
inversamente ou reciprocamente, todo saber engendra novas relaes de poder. 33 Somente um
humanismo ingnuo poderia supor um saber que pudesse ser considerado independente e
separado das formas de exerccio do poder. Essa implicao aparecer nitidamente em seus
trabalhos medida que identificaro locais, historicamente constitudos, e condies de
possibilidade onde o exerccio do poder e a produo de saberes se interpenetram. Sustenta
Foucault, portanto, a necessidade de se afastar do pensamento que advoga que as implicaes
polticas do saber s sero verdadeiras quando estas renunciarem ao poder.
Assim que, falando das prises, possvel identificar nelas relaes de poder ao
lado de uma produo de saberes que daro origem e sentido criminologia, que, por sua vez,
alimentar essas relaes de poder e ao mesmo tempo ser possvel graas a elas. A
criminologia surge para qualificar o criminoso em uma categoria cientfica, o que ir ao
mesmo tempo perpetuar a sua interveno sobre ele.
As relaes entre poder e saber revelam um importante foco de anlise de
Foucault, o que faz necessrio assinalar que a implicao entre tais relaes de poder e a
produo de saberes no se trata de mera coincidncia ou de mera aproximao de categorias
distintas sem um liame de causalidade entre si, pelo contrrio, tal implicao revela uma
dependncia mtua.
2.4. A guerra das raas e o tema do racismo na obra foucaultiana
Antes de entrarmos nos detalhes da abordagem foucaultiana acerca do racismo,

importante introduzirmos a temtica da guerra das raas delineada por Foucault ao longo do
curso Em defesa da sociedade. Conforme foi dito no incio da pesquisa, o eixo central do
32

Seria talvez preciso tambm renunciar a toda uma tradio que deixa imaginar que s pode haver saber onde
as relaes de poder esto suspensas e que o saber s pode se desenvolver fora de suas injunes, suas
exigncias e seus interesses. [...] Resumindo, no a atividade do sujeito de conhecimento que produziria um
saber, til ao arredio ao poder, mas o poder-saber, os processos e as lutas que o atravessam e que o constituem,
que determinam as formas e os campos possveis do conhecimento, Cf. Idem. Vigiar e Punir: Nascimento da
Priso. 39. ed. Petrpolis, Rio de Janeiro: Editora Vozes, 2011. p. 30.
33
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
998
curso o tema do poder em suas formas concretas de interveno e de construo da

subjetividade moderna.
Distinguindo-se do esquema jurdico (fundado na oposio contrato/opresso) e
aproximando-se do esquema guerra-represso (fundado na oposio luta/submisso), em que
seu gabarito de inteligibilidade seria o encontro belicoso de foras, o problema que
percorre Em defesa da sociedade o de se saber em que medida a guerra pode servir como
princpio de anlise das relaes de poder.34
Para Foucault, o modelo jurdico da soberania no est apto a intervir no campo
de anlise das relaes de poder que caracterizam a poca moderna. No discurso da soberania,
a histria tinha a funo de justificar e fortalecer o poder. Opondo-se a essa tradio, o
filsofo prope um discurso histrico-poltico, como uma alternativa frente ao discurso
filosfico-jurdico que pressupe o sujeito como universal, a unidade do poder e o elemento
fundador da lei. Ao invs da estrutura piramidal e vertical que a teoria da soberania apresenta,
Foucault nos chama a ateno para o contrrio. Trata-se de analisar as relaes de poder pela
via dos operadores da dominao, sendo a guerra, o combate, o enfrentamento a matriz para
o estudo das tcnicas de dominao.35
Nessa perspectiva, a teoria da soberania que pressupe a unidade do poder
contraposta por um discurso histrico-poltico que fala das relaes de fora e de um
constante conflito entre os sditos. A prpria lei que se apresenta como garantia da paz civil
aparece como resultado das relaes de fora e da guerra civil permanente que se estabelecem
no interior do corpo social.
A lei no a pacificao, pois, sob a lei, a guerra continua a fazer estragos
no interior de todos os mecanismos de poder, mesmo os mais regulares. A
guerra que o motor das instituies e da ordem: a paz, na menor de suas
engrenagens, faz surdamente a guerra. Em outras palavras, cumpre decifrar
a guerra sob a paz. Portanto, estamos em guerra uns contra os outros; uma
frente de batalha perpassa a sociedade inteira, contnua e permanentemente,
e essa frente de batalha que coloca cada um de ns num campo ou no
outro. No h sujeito neutro. Somos forosamente adversrios de algum.36
34
FONSECA, Mrcio Alves da. Fazer viver e deixar morrer: as sociedades modernas e a tipologia dos seus
poderes.
Disponvel
em:
<
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010269092000000300013>. Acesso em: 29/10/2013.
35
Idem, ibidem.
36
2005. p. 59.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
999
Nas palavras de Mrcio Alves da Fonseca:

A importncia deste discurso histrico est ligada ao fato de tratar-se de um
discurso de perspectiva. O sujeito que fala ocupa sempre uma posio, est
necessariamente de um lado ou de outro numa situao, no se constituindo,
portanto, num sujeito universal neutro. Da ser o primeiro discurso na
sociedade ocidental, desde a Idade Mdia, que pode ser chamado
rigorosamente de histrico-poltico. Nele, a inteligibilidade da histria se
faz segundo um eixo ascendente, uma vez que procura, no entrecruzamento
dos corpos, das paixes e dos acasos, a trama permanente da prpria
histria e das sociedades. Na base da histria est uma irracionalidade
fundamental. Por fim, um discurso que se desenvolve por inteiro na
dimenso histrica. A histria no tem seu sentido dado por uma instncia
diferente (superior, transcendente) daquela dos gestos e das relaes que a
compem.37
De acordo com Sergio Adorno:

urso E
e esa a so ie a e e o a o ao es u o as rela es en re
guerra e poder. Ao contrrio do que sustenta certa tradio do pensamento

ocidental, a emergncia do mundo moderno no por excelncia o reino da
paz sobre a guerra, nem a poltica , como sonhava Clausewitz, a guerra
pacificada
sob outros meios. Examinando detidamente textos de
historiadores contemporneos dos processos revolucionrios na Inglaterra e

na Fran a Fou aul re on e e que a or e
or e
e ba al a
i il un a en al en e u a
ol i a a on inua o a uerra or ou ros
eios
De que guerra se trata? A guerra das raas.38
Na aula de 28 de janeiro de 1976, Foucault dir que esse discurso histrico

desempenhar uma funo de contra-histria39, na medida em que permitir apresentar o
agenciamento de foras e o constante jogo de poder, elementos estes que seriam o motor da
prpria histria, em oposio ao discurso da soberania. Para Foucault, a histria denuncia que
estamos em guerra constante, e que a guerra feita atravs da prpria historia. Com isso, o
37
Idem. Fazer viver e deixar morrer: as sociedades modernas e a tipologia dos seus poderes. Disponvel
em: < http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-69092000000300013>. Acesso em:
29/10/2013.
38
ADORNO,
Srgio.
O
direito
na
poltica
moderna.
Disponvel
em:
<http://revistacult.uol.com.br/home/2010/03/o-direito-na-politica-moderna/>. Acesso em: 29/10/2013.
39
2005. p. 76.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1000
papel da histria ser o de mostrar que as leis enganam, que os reis se mascaram, que o poder
ilude e que os historiadores mentem.40
Esse discurso histrico que faz da guerra o gabarito de inteligibilidade das
relaes de poder se ope, sobretudo, a Maquiavel e a Hobbes, em especial a este ltimo.
Hobbes teria sido o filsofo que colocou a guerra como fundamento das relaes polticas.
Segundo Foucault, no estado de natureza de Hobbes no h batalhas, mas apenas
representaes.
O que se encontra, o que se enfrenta, o que se entrecruza no estado de
guerra primitiva de Hobbes, no so armas, no so punhos, no so foras
selvagens e desenfreadas. No h batalhas na guerra primitiva de Hobbes,
no h sangue, no h cadveres. H representaes, manifestaes, sinais,
expresses enfticas, astuciosas, mentirosas; h engodos, vontades que so
disfaradas em seu contrrio, inquietudes que so camufladas em certezas
[...] o que caracteriza o estado de guerra uma espcie de diplomacia
infinita de rivalidades que so naturalmente igualitrias.41
Trata-se, portanto, de fazer uma anlise histrica que identifica a guerra como
trao permanente das relaes sociais, como trama e segredo das instituies e dos sistemas
de poder.42
Na aula de 11 de fevereiro de 1976, Foucault faz referncia a um escrito de
Boulainvilliers que critica um relatrio encomendado por Luis XIV para instruir seu sucessor,
o Duque de Borgonha, sobre a situao da Frana. Ele critica esse relatrio que se constitui
numa espcie de saber do Estado para o Estado ou de saber do rei, na medida em que os
prprios funcionrios da administrao pblica so encarregados de faz-lo, sendo sustentado
pelo saber jurdico e econmico. Em contrapartida, ele procura enaltecer e recuperar a
memria e o saber da nobreza. A partir disso, o saber que parece vir substituir esse saber do
Estado sobre o Estado ser o saber da histria. No discurso histrico, o sujeito que enuncia
no est em posio de exterioridade em relao quilo que narra, mas ocupa o papel
principal desta narrao. O sujeito que fala em primeira pessoa na histria ser o que o
40
Idem. O direito na poltica moderna. Disponvel em: <http://revistacult.uol.com.br/home/2010/03/o-direitona-politica-moderna/>. Acesso em: 29/10/2013.
41
42
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1001
vocabulrio da poca designa com a palavra nao 43, quer dizer, um grupo, uma sociedade,
com seus costumes, usos e sua regularidade estatutria.
A partir do discurso histrico de Boulainvilliers define-se o carter relacional do
poder, ou seja, o poder no uma propriedade onde de um lado se encontra aqueles que o
detm e de outro aqueles que se encontram dele alijados , mas uma relao, relao de fora
que se torna o prprio elemento constitutivo da histria, diferentemente de Maquiavel, que
enxerga na histria um lugar de exemplos, um local em que se encontram modelos tticos
para o exerccio do poder. Em Boulainvilliers, a narrativa histrica e o calculo poltico
representam uma nica coisa. Para Foucault, com este novo discurso histrico temos pela
primeira vez, um continuo histrico-poltico.44 Conforme ele prprio afirma:
Deslocando o eixo, o centro de gravidade, de sua anlise, Boulainvilliers
fazia algo importante. Sobretudo, porque ele definia o princpio daquilo que
se poderia denominar o carter relacional do poder: o poder no uma
propriedade, no uma potncia; o poder sempre apenas uma relao que
s se pode, e s se deve, estudar de acordo com termos entre os quais atua
essa relao. Portanto, no se pode fazer nem a histria dos reis nem a
historia dos povos, mas a histria daquilo que constitui, um em face do
outro, esses dois termos, dos quais um nunca infinito e o outro nunca
zero. 45
Esse mesmo discurso histrico que se forma em torno da reao nobiliria do

comeo do sculo XVIII, ser tambm utilizado no interior de um projeto revolucionrio
burgus e, de certa forma, apropriado pelo poder monrquico. V-se, portanto, que se trata de
um discurso que circula entre os personagens dos quais relata a histria. Discurso, portanto,
de perspectiva que Foucault tambm chamar de ttica discursiva , na medida em que pode
estar presente nas lutas de diferentes grupos polticos, que circula da esquerda para direita e
vice e versa, pois o sujeito que fala no ocupa um papel neutro na histria, mas ser sempre
uma nao que fala de dentro da histria e que o personagem central da prpria narrao.
Na aula de 10 de maro de 1976, Foucault afirma que o elemento da guerra,
ncleo fundamental de inteligibilidade da histria, ser paradoxalmente enfraquecido,
repartido, colonizado, e em certa medida paralisado no perodo da Revoluo, no interior do
prprio discurso histrico. Dir que o elemento da histria passar por uma espcie de
43

45
44
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1002
emburguesamento, que altera de forma substancial o seu papel: de elemento constitutivo da

histria para protetor e conservador da prpria sociedade, de condio de existncia da
sociedade e das relaes polticas para condio de sua sobrevivncia em suas relaes
polticas.46 a partir da que vai se desenvolver a ideia de uma guerra interna como defesa
da sociedade contra os perigos que nascem em seu prprio corpo e de seu prprio corpo. 47
Para compreender esse deslocamento no interior do discurso histrico, Foucault
analisa o processo de reelaborao poltica da noo de nao, realizada pela burguesia, em
vista das dificuldades de utilizar este pensamento como arma nas lutas polticas. O objeto de
anlise desta reelaborao poltica o texto de Sieys sobre o Terceiro Estado. Para Sieys, a
nao ser definida pela existncia de dois elementos. Para existir uma nao, necessria
uma lei comum, isto , leis explcitas e instituies responsveis pela sua elaborao; a
conjugao de trabalhos (agricultura, artesanato, indstria, comrcio, etc) e certas funes
(Igreja, exrcito, administrao, etc). Todas essas condies estariam reunidas no Terceiro
Estado e somente este poderia ser chamado de nao ou de nao completa. Nas palavras de
Foucault:
Uma nao s pode existir como nao, s pode entrar e subsistir na
histria, se capaz de comrcio, de agricultura, de artesanato; se tem
indivduos suscetveis de formar um exrcito, uma magistratura, uma igreja,
uma administrao pblica. Isto quer dizer que um grupo de indivduos
pode sempre reunir-se, pode sempre atribuir-se leis e uma legislatura; pode
atribuir-se uma constituio. Se ele no tem essas capacidades de praticar o
comercio, o artesanato, a agricultura, de formar um exrcito, uma
magistratura, etc., jamais ele ser, historicamente, uma nao. Ele o ser,
talvez, juridicamente, mas nunca historicamente.48
A partir do texto de Sieys, h uma referncia fundamental ao papel do Estado.

Para Foucault, esse discurso histrico se afasta do discurso da reao nobiliria do comeo do
sculo XVIII e se aproxima do discurso histrico do sculo XVII, pois aqui o essencial para
uma nao no sero as relaes de dominao que se estabelecem com outras, mas ser
gerir e administrar a si mesma.
Com este novo discurso histrico, a ideia de guerra que nele aparece , mais
especificamente, a de uma guerra interna travada "em defesa da sociedade" contra os perigos
46

48
47
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1003
que nascem em seu prprio corpo. Assim, as diversas batalhas que se estabelecem no corpo
social vo dar lugar a uma nica, aquela que a nao (Estado) realiza continuamente em seu
prprio interior em nome da sociedade. A "guerra das raas" dar ento lugar a algo bem
peculiar, o racismo.
Na aula de 17 de maro de 1976, Foucault realiza a articulao entre duas
tecnologias de poder que se complementam na sociedade moderna: a tecnologia disciplinar e
a tecnologia seguracional-reguladora, isto , as disciplinas e o biopoder ou poder sobre a vida.
A partir do estudo dessas duas tcnicas que se complementam, ao invs de exclurem-se,
falaremos do racismo de Estado.
2.5. Poder disciplinar, biopoder (ou poder sobre a vida) e o racismo de

Estado
Durante a dcada de 70, Foucault dedica-se ao estudo dos mecanismos de
normalizao
49
, cuja anlise aponta para a insuficincia de um modelo jurdico para a
inteligibilidade das relaes de poder, que se orienta a partir do problema da legitimidade, ou

que se apia em um modelo institucional e ao postulado do funcionamento da sociedade com
base em um suposto contrato social, mediante a concordncia dos sujeitos. 50 Conforme
Mrcio Alves da Fonseca:
e a a nor a e a nor ali a o al o o a are e e
Fou aul
no deve ser buscado prioritariamente do lado do direito, da lei, das regras

postas por um poder constitudo e competente para tal, mas, sim, do lado da
medicina, da psiquiatria, do campo compreendido pelas cincias que tm
como objeto a vida. A norma em Foucault remete antes ao funcionamento
49
A ampliao dos recursos para a inteligibilidade acerca do poder conduz Foucault a privilegiar uma
interrogao sobre as formas pelas quais se organizam e atuam as diversas modalidades de seu exerccio, em
outros termos, privilegiar a descrio dos mecanismos de poder que permitem explicitar o funcionamento de
formas histricas pelas quais se governou as condutas dos indivduos em uma poca determinada. Relativamente
poca moderna, tais mecanismos sero descritos pelo filsofo como mecanismos de normalizao, Cf. Idem. A
poca da norma. Disponvel em: < revistacult.uol.com.br/home/2010/03/a-epoca-da-norma/>. Acesso em:
18/07/2013.
50
por essa razo que o pensamento de Foucault extremamente crtico. Sua indagao no a respeito da
harmonia da sociedade, de seu funcionamento contratual, mediante a concordncia dos sujeitos. Pelo contrrio,
a respeito dos instrumentos e mecanismos da dominao, que esto nas grandes questes polticas e sociais, mas
tambm nos pequenos e quotidianos arranjos do poder, na famlia, no grupo social, na vizinhana e na escola,
por exemplo, Cf. MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. So Paulo: Editora Atlas S.A, 2010. p.
430.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1004
dos organismos e aos domnios de saber e de prticas que lhes

correspondem, e no exatamente s categorias formais do direito. 51
Antes de problematizarmos as noes de disciplina e biopoder, em oposio ao

modelo jurdico de anlise do poder, necessrio tecer alguns comentrios a respeito do que
representa a noo de norma nos trabalhos de Foucault. O que se entende por norma na obra
de Foucault no diz respeito a um conceito preciso, mas antes a uma srie de estados e
situaes.52 Cabe aqui apontar duas ordens de impreciso que devem ser levadas em
considerao para realizarmos esse tipo de anlise. Em primeiro lugar, refere-se prpria
noo de direito. No h um nico objeto (o direito) em Foucault, a partir do qual seria
possvel formular uma teoria precisa sobre o tema. Por isso, as anlises que tomam o direito
como objeto ou teoria vo dar lugar s proposies abertas das imagens e das
utilizaes, percebendo o fenmeno jurdico em sua diversidade e efetividade.
Pri eiro o ob e o No
uni a e o ob e o irei o e Fou aul Menos
ainda o desenvolvimento de uma teoria ou um pensamento sistemtico sobre

o tema. O direito que trata em diversos momentos de seus trabalhos no
sempre a mesma coisa e no remete a uma realidade em que se possa
identificar traos gerais e recorrentes. certo, por exemplo, que o direito
utilizado no estudo do surgimento do asilo psiquitrico em Histria da
loucura no o mesmo que tematizado nos primeiros cursos do Collge de
France, nem o mesmo que serve de referncia para a discusso do poder
disciplinar-normalizador em Vigiar e Punir, bem como no se confunde com
o sentido atribudo ao direito na conceituao do modelo jurdico-discursivo
do poder presente em A vontade de saber, ou ainda, com o direito implicado
s prticas da biopoltica e das artes de governar, estudadas em A vontade
de saber e nos cursos do Collge de France de 1976 a 1980. Nesse sentido,
uma pesquisa sobre o direito em Foucault no pode beneficiar-se da
preciso e da unidade do objeto. No se trata de procurar o aparecimento
de um tema e acompanhar sua evoluo, suas transformaes e seu
acabamento. Estamos diante de uma fragmentao, portanto, do objeto.53
De outro lado, a impreciso diz respeito prpria noo de norma nos trabalhos
de Foucault, por no se referir a um conceito preciso, mas antes a uma espcie de domnio ou
51
Idem e ibidem. p. 39
53
Idem e ibidem. p. 22 e 23.
52
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1005
campo definidos por um conjunto de estados e situaes. 54 Pode-se dizer que o tema da norma
no est ausente em nenhum momento dos trabalhos de Foucault (arqueologia, genealogia e
tica). No contexto dos trabalhos da chamada arqueologia, a noo de norma j esta presente,
remetendo a ideia de separao, de bipolaridade do normal e do patolgico.55
No mbito da genealogia, Foucault volta-se a pensar a subjetividade moderna
enquanto resultado de intervenes do poder. Da ser possvel pensar no tema da norma a
partir dos diferentes mecanismos e estratgias de interveno do poder, isto , nos
mecanismos de normalizao. Agora, mais pertinente do que se falar em norma, ser falar
em normalizao.56 Esse deslocamento no afasta Foucault do tema da norma, mas permite
abord-lo a partir de outro enfoque, em funo de novos domnios que ir explorar em seus
trabalhos.57 Como bem explica Mrcio Alves da Fonseca:
Assim, no ambiente dos textos da arqueologia, onde o que est em jogo o
problema de percorrer os solos epistmicos que tornaram possveis saberes
como a psiquiatria, a medicina e as cincias humanas, a norma se especifica
na forma da bipolaridade do normal e do patolgico, como principio de
separao de objetos e sujeitos no interior desses saberes. Por sua vez, no
ambiente dos trabalhos da genealogia, marcados por uma analtica do
poder, a norma se especificar segundo outras formas, muito mais prximas
de mecanismos e de tecnologias positivas de poder. 58
A partir desses deslocamentos, que permitem Foucault abordar o tema da norma

segundo diferentes enfoques, Mrcio Alves da Fonseca aponta para a existncia de um
pressuposto acerca da ideia de norma no autor: o de que no h norma em si. 59 Tal
orientao sobre o tema apontada no artigo de Pierre Macherey, citado por Fonseca,
intitulado Pour une histoire naturelle des normes, em que o autor se dedicada a desenvolver
54

O contexto dos escritos da histria arqueolgica aquele da anlise dos estratos de saber. E o tema da norma
a aparece vinculado, quer ao estudo de um corpus de conhecimento representado por uma cincia (a psiquiatria,
em Histria da Loucura, e a medicina, em O nascimento da clinica), quer ao estudo do surgimento dos saberes
que constituem as chamadas cincias humanas (em As palavras e as coisas). O aparecimento do tema da
norma nesse contexto servir para caracterizar a forma que determinados saberes assumem na modernidade. O
trao distintivo de tais saberes seria justamente seu carter normativo, pelo qual os objetos e os sujeitos neles
implicados ou por eles estudados so separados em dois campos, aqueles do normal e do anormal, do normal e
do patolgico, Cf. Idem e ibidem. p. 44.
56
57
A respeito disso, Mrcio Alves da Fonseca adverte: Quando se fala em deslocamentos em relao ao tema
da norma quer-se significar que Foucault encontra diferentes formas ou usos da norma em funo de diferentes
preocupaes e problemas que conduzem suas abordagens quando este tema aparece, Cf. Idem e ibidem. p. 60.
58
59
55
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1006
duas teses a respeito do tema. A primeira delas consiste em identificar o carter produtivo da
norma, reportando-se a um exerccio do poder que produz gestos, comportamentos,
subjetividades, no sendo possvel, portanto, pensar no tema da norma como algo que se
refira a um princpio de separao entre o licito e o ilcito, como um dispositivo de represso e
restrio.60 A segunda tese consiste em afirmar a imanncia da norma, ou seja, como algo
indissocivel das consequncias de sua atuao.61
Feitas essas consideraes, passemos a anlise dos mecanismos denominados de
disciplinas, desdobrados por Foucault na obra Vigiar e Punir
62
, que tem como ponto de
fixao o corpo dos indivduos localizados no interior de espaos bem fechados, como as
escolas, as fbricas, as prises. Mas, importante enfatizar que Foucault se ocupou mais
precisamente dos prprios procedimentos disciplinares, que as prises, assim como os
hospitais e as escolas, so apenas as expresses claramente articuladas de prticas mais
difundidas para disciplinar os indivduos e as populaes. Nas palavras de Dreyfus e
Rabinow:
A disciplina uma tcnica, no uma instituio. Ela funciona de modo a ser
macia e quase totalmente apropriada em certas instituies (casas de
deteno, foras armadas) ou usada para fins precisos em outras (escolas,
hospitais); ela poderia ser empregada por autoridades preexistentes
(controle das doenas) ou por parte do aparelho judicirio do Estado
(polcia). Porm, no redutvel nem identificvel com nenhuma dessas
instituies particulares. 63
Essa tcnica de poder tem como principal objetivo a criao de indivduos dceis
e teis, produzindo efeitos individualizantes e conduzindo ao controle permanente atravs da
vigilncia, do treinamento, da docilizao. O corpo dcil visto como um objeto a ser
manipulado.
60
Idem e ibidem.
Afirmar-se a imanncia da norma consiste justamente em afirmar a inexistncia da norma em si, ou seja, no
se pode pensar a norma em si mesma, como anterior ou separada das consequncias de sua atuao, como
independente delas, Cf. Idem e ibidem. p. 60, apud. MACHEREY, P. Pour une histoire naturelle des normes.
In: Reencontre Internationale. Michel Foucault philosophe. p. 203.
62
O ambiente de Vigiar e Punir caracterizados pelas anlises e estudos em torno da norma. De todos os
livros e cursos de Foucault (mesmo considerando-se A vontade de saber, O poder psiquitrico e Os anormais),
talvez esse seja o texto em que os mecanismos de normalizao so descritos em mais detalhes, ao menos em
que concerne aos mecanismos de normalizao disciplinar, Cf. Idem. Michel Foucault e o Direito. 2. ed. So
Paulo: Editora Saraiva, 2012. p. 120.
63
61
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1007
As disciplinas consistem, antes de tudo, em uma tecnologia positiva de exerccio

do poder, uma srie de mecanismos de controle, de tcnicas, de estratgias para o exerccio do
poder. Assim, as disciplinas fazem nascer a anatomia poltica do corpo humano que , ao
mesmo tempo, uma mecnica do poder que permite perceber como se pode obter o controle
dos corpos no para que se faam o que se quer, mas para que se operem como quer, segundo
a rapidez e a eficcia exigida. Como bem destaca Foucault:
A disciplina fabrica, assim, corpos submissos e exercitados, corpos
eis
is i lina au en a as or as o or o e
er os e on i os
de utilidade) e diminui essas mesmas foras (em termos polticos de

obedincia). Em uma palavra: ela dissocia o poder do corpo; faz dele, por
u
la o u a a i o u a a a i a e que ela ro ura au en ar e
inverte, por outro lado, a energia, a potncia que poderia resultar disso, e
faz dele uma relao de sujeio estrita. Se a explorao econmica separa
a fora e o produto do trabalho, digamos que a coero disciplinar
estabelece no corpo o ele coercitivo entre uma aptido aumentada e uma
dominao acentuada.64
O poder disciplinar fabrica o tipo de homem necessrio ao funcionamento e

manuteno da sociedade industrial, capitalista.65 A dominao poltica do corpo atende
necessidade de sua utilizao racional, intensa, mxima, em termos econmicos. 66
Destarte, o corpo s se torna fora de trabalho quando trabalhado
minuciosamente pelo regime rgido e caracterstico do poder disciplinar. Dito em outras
palavras, o corpo dcil forjado pela disciplina o corpo do trabalhador vinculado mquina
de produo. Por isso, a tecnologia disciplinar ganha sentido no ajustamento do corpo s
normas de produo, pois o corpo s se transforma em fora til se for ao mesmo tempo o
corpo produtivo e o corpo submisso.67
64
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Priso. 39. ed. Petrpolis, Rio de Janeiro: Editora
Vozes, 2011. p. 133 e 134.
65
MACHADO, Roberto. (Org.). Microfsica do Poder. Rio de Janeiro: Editora Graal, 1979. p. XVII.
66
Idem, ibidem. p. XVII.
67
Sem a insero dos indivduos disciplinados no aparelho de produo, as novas demandas do capitalismo
teriam sido impedidas. Paralelamente, o capitalismo teria sido impossvel sem a fixao, o controle e a
distribuio racional da populao em larga escala. Essas tcnicas disciplinares, argumenta Foucault, foram o
suporte subjacente de mudanas maiores e mais visveis no aparelho de produo. Pelo menos na Frana, o lento
crescimento da tecnologia disciplinar precedeu o surgimento do capitalismo tanto no sentido temporal quanto
no lgico. Essas tecnologias no foram a causa do seu aparecimento, mas precondies para o seu sucesso, Cf.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1008
Apesar de Vigiar e Punir ter como subttulo Nascimento da Priso, seu objetivo
examinar o desenvolvimento de uma tecnologia disciplinar, ou melhor, realizar uma
genealogia da sociedade disciplinar. A abordagem realizada por Foucault sobre as prticas
punitivas e sobre a priso na verdade um modo de analisar o desenvolvimento de uma
tcnica especfica de poder que ele denominou de disciplina ou de poder disciplinar.
Posteriormente, o autor procura complementar o estudo acerca dos mecanismos
de normalizao que tero, agora, como foco a vida biolgica, a regulao das populaes,
por meio de um poder que age sobre a espcie humana, exercendo um controle sobre questes
como a doena, a produo, o nascimento e a mortalidade. Com o biopoder, os fenmenos
coletivos mais relevantes sero regulados com a finalidade de assegurar o prolongamento da
existncia, a manuteno e a sade do corpo social.
So procedimentos que envolvem a formao e a concretizao de atuaes
precisas sobre um grupo de indivduos que constituem determinada
o ula o en en i a o o u a uni a e or a ora e sentido em funo
dos processos biolgicos, das regularidades, constantes e variaes que
carrega. Procedimentos que no implicam propriamente a excluso ou a
is i lina
as er o o erno
u o o o en ral e a ua o seria
processos da vida biol i a ou se a i
li a
o o or a e a ua o e u a bio ol i a
os
u a ar e e o ernar
68
Cumpre ressaltar que, trata-se, em verdade, de anlises heterogneas e

complementares em relao outra; pode-se dizer que so categorias de poder que se
complementam, intensificam, ajustam-se, ou seja, representam dois modos conjuntos de
funcionamento do saber-poder.
Nesse contexto, de emergncia das sociedades de normalizao (disciplinar e
reguladora), que tem na vida seu objeto central de poder, que surge a questo do racismo
nos trabalhos de Foucault:
Concretamente, esse poder sobre a vida desenvolveu-se a partir do sculo
XVII, em duas formas principais; que no so antitticas e constituem, ao
contrrio, dois plos de desenvolvimento interligados por todo um feixe
intermedirio de relaes. Um dos plos, o primeiro a ser formado, ao que
parece, centrou-se no corpo como mquina: no seu adestramento, na
ampliao de suas aptides, na extorso de suas foras, no crescimento
68
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1009
paralelo de suas utilidades e docilidade, na sua integrao em sistemas de

controle eficazes e econmicos tudo isso assegurado por procedimento de
poder que caracterizam as disciplinas: antomo-poltica do corpo humano.
O segundo, que se formou um pouco mais tarde, por volta da metade do
sculo XVIII, centrou-se no corpo-espcie, no corpo transpassado pela
mecnica do ser vivo e como suporte dos processos biolgicos: a
proliferao, os nascimentos e a mortalidade, o nvel da sade, a durao
da vida, a longevidade, com todas as condies que podem faz-los variar;
tais processos so assumidos mediante toda uma srie de intervenes e
controles reguladores: uma bio-poltica da populao. As disciplinas do
corpo e as regulaes da populao constituem os dois plos em torno dos
quais se desenvolveu a organizao do poder sobre a vida. A instalao
durante a poca clssica, desta grande tecnologia de duas faces
anatmica e biolgica, individualizante e especificante, voltada para os
desempenhos do corpo e encarando os processos da vida caracteriza um
poder cuja funo mais elevada no mais matar, mais investir sobre a
vida, de cima a baixo.69
Com o racismo, o domnio contnuo pela vida estabelece ao mesmo tempo o corte
entre aquele que deve viver e aquele que deve morrer ou, ainda, separando aqueles grupos que
devem ter sua vida ampliada daqueles que merecem ser tratados como descartveis. Segundo
Foucault, a morte do outro, a morte da raa ruim, da raa inferior (ou do degenerado, ou do
anormal), o que vai deixar a vida em geral mais sadia; mais sadia e mais pura.70
Nesse novo domnio da gerncia e da administrao da vida pelo Estado, Foucault
destaca que uma das mudanas fundamentais operadas no sculo XIX foi a assuno da vida
pelo poder.71 Durante a Idade Mdia, marcada pela nfase ao poder de soberania, a dinmica
que compreende a vida e a morte na esfera do poder poltico, privilegia entre essas variveis a
ocorrncia do evento morte. Assim sendo, o soberano aquele que, em ltima anlise, tem o
direito sobre a vida porque pode produzir a sua extino. O direito de matar, conferido ao
soberano, acaba por proporcionar um desequilbrio entre essas variveis.
69
FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I: A vontade de saber. Traduo de Maria Thereza da Costa
Albuquerque e J.A. Guilhon Albuquerque. Rio de Janeiro: Editora Graal, 1988. p. 131.
70
2005. p. 305.
71
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1010
Poder este marcado por seu aspecto negativo, por sua capacidade de destruir as
foras do corpo e que tem como prerrogativa de atuao a capacidade de fazer morrer e
deixar viver. De acordo com Foucault:
Em certo sentido, dizer que o soberano tem o direito de vida e de morte
significa, no fundo, que ele pode fazer morrer e deixar viver; em todo caso,
que a vida e a morte no so desses fenmenos naturais, imediatos, de certo
modo originais ou radicais, que se localizariam fora do campo do poder
poltico. [...] O direito de vida e de morte s se exerce de uma forma
desequilibrada, e sempre do lado da morte. O efeito do poder soberano
sobre a vida s se exerce a partir do momento em que o soberano pode
matar. Em ltima anlise, o direito de matar que detm efetivamente em si
a prpria essncia desse direito de vida e de morte: porque o soberano
pode matar que ele exerce seu direito sobre a vida. essencialmente um
direito de espada. No h, pois, simetria real nesse direito de vida e de
morte.72
Com a tomada da vida como objeto de interveno do poder, o velho direito de

vida e de morte da soberania substitudo a outro direito ou, antes, completado por um poder
de fazer viver e deixar morrer.
Para Foucault, com o racismo de Estado, a guerra das raas ganha novos
contornos e desdobramentos. Agora, no ser necessrio apenas destruir o adversrio poltico,
mas especialmente destruir a raa inferior. A guerra consistir numa forma de regenerar a
prpria raa, na medida em que a morte ou a eliminao de muitos da raa inferior a
purificaria. Nas palavras de Foucault:
Portanto, relao no militar, guerreira ou poltica, mas relao biolgica.
E, se esse mecanismo pode atuar porque esses inimigos que se trata de
suprimir no so os adversrios no sentido poltico do termo; so os
perigos, externos ou internos, em relao populao e para a populao.
Em outras palavras, tirar a vida, o imperativo da morte, s admissvel no
sistema do biopoder, se tende no vitria sobre os adversrios polticos,
mas eliminao do perigo biolgico e ao fortalecimento, diretamente
ligado a essa eliminao, da prpria espcie ou da raa.73
72
73

_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1011
Nas sociedades de normalizao, em que se estabelece um agenciamento da vida

pelo poder, ser o racismo que dar conta de sustentar a produo da morte. Atravs das
distines de tipo biolgico que atravessam toda a populao ser possvel ao Estado
determinar o contingente de indivduos a serem eliminados, garantindo, assim, a manuteno
de uma sociedade pura e saudvel.
A estatizao cada vez maior do direito vida introduz uma possibilidade
perturbadora: no s a da incessante fabricao da vida e dos viventes
como tambm a fabricao de algo monstruoso, a possibilidade de sua
eliminao sem controle por meio da disseminao de vrus, das armas
qu
i as a uerra se in er i os orais on ra as ou ras ra as 74
Foucault tambm destaca como o evolucionismo foi fundamental para fazer a

transposio da analtica da guerra, do biopoder e do racismo para as relaes de
colonizao, a necessidade das guerras, a criminalidade, os fenmenos da loucura e da doena
mental, a histria das sociedades com suas diferentes classes.75
Ser nessa perspectiva que pretendemos assinalar a atuao do sistema penal
brasileiro no emblemtico Massacre do Carandiru. Sendo o racismo o fundamento da morte
nas sociedades de normalizao, esto, fundamentalmente, sobre ele assentadas as bases
polticas de eliminao. Nesse sentido, a eliminao de um criminoso no representa o fim de
uma vida desejvel, mas a neutralizao de um indivduo que obstava o fortalecimento da
raa. E por isso, o racismo fundamenta, no contexto da biopoltica, a condenao morte de
um criminoso ou o seu isolamento.
Todavia, importante destacar que a produo da morte no est vinculada apenas
ao assassinato direto, mas tambm as diversas formas de exposio morte, a aniquilao da
potncia da vida, etc. Conforme Foucault, por tirar a vida no entendo simplesmente o
assassnio direto, mas tudo tambm o que pode ser assassnio indireto: o fato de expor
morte, de multiplicar para alguns o risco de morte ou, pura e simplesmente, a morte poltica, a
expulso, a rejeio, etc.76
Feitas essas consideraes e partindo da linha metodolgica e argumentativa
foucaultiana, o presente estudo tem por objetivo analisar os acontecimentos do dia 2 de
74
Idem. O direito na poltica moderna. Disponvel em: <http://revistacult.uol.com.br/home/2010/03/o-direitona-politica-moderna/>. Acesso em: 29/10/2013.
75
2005 p. 307.
76
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1012
outubro de 1992 que, aps a invaso da Polcia Militar para conter uma rebelio no Pavilho
9, culminou na morte de 111 internos da Casa de Deteno do Carandiru e na leso de 92, no
maior massacre de presos da histria do pas.
3. Unidade II: O massacre do Carandiru

3.1. Descrio dos acontecimentos do dia 02 de outubro de 199277
A rebelio dos presos do Pavilho 9, da Casa de Deteno do Carandiru, So

Paulo, no dia 2 de outubro de 1992, reprimida pela invaso das tropas da Polcia Militar
resultou na maior matana consignada na histria dos presdios brasileiros: a morte de 111
detentos sob a custdia do Estado. O Massacre do Carandiru permitiu deflagrar a fragilidade
dos presos em face da violncia institucional no Brasil e a incapacidade do sistema de justia
para lidar com situaes dessa complexidade, bem como desvenda os impasses de um
processo de institucionalizao democrtica inconcluso.78
Na manh do dia 2 de outubro de 1992, os presidirios jogavam futebol. Durante
o jogo entre a turma da alimentao e o time dos encarregados da faxina, ocorreu um
desentendimento entre dois detentos causado pela disputa de espao no varal do segundo
pavimento do pavilho 9. Eram 13h 30 min. Antnio Luiz do Nascimento, conhecido como
Barba, pernambucano, condenado a 21 anos e quatro meses por latrocnio, lder de um
grupo de presidirios com ramificaes nas quadrilhas da zona oeste da cidade de So Paulo,
pendurava sua roupa no varal quando foi provocado verbalmente por Coelho, tambm
pernambucano, condenado a onze anos e cinco meses por assalto a banco, e lder de um bando
originrio da zona leste da cidade. Barba acertou um soco em Coelho que utilizou um pau
que escora a corda do varal e atingiu Barba na cabea. Do ferimento jorra sangue. Barba
socorrido pelos agentes penitencirios e desmaiado, levado a enfermaria, que fica no
Pavilho 4 da Casa de Deteno. Em seguida, Coelho agredido por trs agentes
77
A descrio dos fatos baseada, principalmente, no Relatrio elaborado pela Comisso Organizadora de
Acompanhamento
para
os
Julgamentos
do
Caso
do
Carandiru.
Disponvel
em:
<
http://www.dhnet.org.br/dados/relatorios/a_pdf/r_massacre_carandiru.pdf>, no artigo de Cesar Caldeira,
intitulado
Caso
do
Carandiru:
Um
estudo
scio-jurdico.
Disponvel
em:
<
http://portal.anpocs.org/portal/index.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=5021&Itemid=358> e no
artigo produzido pelo Ncleo de Estudos sobre o Crime e a Pena da Direito GV, intitulado Massacre do
Carandiru: vinte anos sem responsabilizao. Disponvel em: < http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S010133002012000300001&script=sci_arttext>.
78
CALDEIRA, Cesar. Caso do Carandiru: Um estudo scio-jurdico. Disponvel em:
<http://portal.anpocs.org/portal/index.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=5021&Itemid=358>.
Acesso em: 20/10/2013. p. 2.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1013
penitencirios vista de outros detentos e levado embora. O porto da escada que leva ao
segundo pavimento trancado pelos guardas. Os presidirios reagem, quebram a fechadura.
Um amigo de Barba considera a agresso covarde e desafia um comparsa de
Coelho para brigar. Um agente penitencirio tenta apartar, mas ameaado por outros
detentos, que querem que a briga continue. O tumulto cresce. O sentinela PM Leal v o agente
penitencirio no meio do grupo e, mirando o fuzil, ordena que soltem o carcereiro. Um outro
agente penitencirio grita para que o alarme seja acionado. O alarme soa. Pelo telefone da
guarita, o PM Leal comunica o Batalho da Guarda alertando que h rebelio no Pavilho 9.
s 13h 50 min, carcereiros tentam sem sucesso conter as brigas entre os detentos. No h
possibilidade de fuga, no h refns e qualquer tipo de reivindicao por parte dos presos. s
14h 00 min os carcereiros haviam abandonado o local. O Pavilho 9 estava controlado para
um acerto de contas entre eles. Na gria dos presidirios, a casa virou. A luta continua e h
fogo no Pavilho 9. Os bombeiros so chamados.
O Coronel Ubiratan Guimares, Comandante do Policiamento Metropolitano,
tomou conhecimento dos acontecimentos na Casa de Deteno por meio do rdio do
Comando de Policiamento (Copom), que havia sido avisado pelo diretor do presdio, Ismael
Pedrosa. Dirigiu-se ao local e informado sobre a situao, pede auxilio ao Comando do
Policiamento de Choque de So Paulo, Tenente Coronel PM Luiz Nakaharada, que envia
reforo. O Cel. Ubiratan Guimares se rene tambm com os juzes corregedores Ivo de
Almeida e Fernando Antnio Torres Garcia para avaliar a situao. O diretor do presdio
tambm comunicou os acontecimentos ao Coordenador dos Estabelecimentos Penais de So
Paulo, Dr. Hlio Nepomuceno e ao assessor de assuntos penitencirios da Secretaria de
Segurana Pblica, Dr. Antonio Filardi Luiz. Cel. Ubiratan Guimares conversa por telefone
com o ento Secretrio Estadual de Segurana Pblica, Pedro Franco Campos, que entra em
contato com o ento Governador do Estado de So Paulo, Luis Antnio Fleury Filho. s
14h51, avalia-se que a situao grave e oficializada a passagem do comando da deciso
para a Polcia Militar. Autoridades superiores ao Cel. Ubiratan avaliam a necessidade de uma
invaso a Casa de Deteno. s 15h30, as tropas de choque, sob o comando do Cel. Ubiratan,
estacionam do lado de fora da Casa de Deteno.
De acordo com a denncia oferecida pelo Ministrio Pblico, apesar do grande
tumulto e de sinais de fogo, no havia perigo de fuga e no houve estratgia ou planejamento
por parte dos comandantes. Com a chegada da Polcia Militar, os presos comearam a jogar
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1014
estiletes e facas para fora, demonstrando que no resistiriam invaso. Alguns colocam faixas
nas janelas, indicando um pedido de trgua.
As autoridades reunidas naquele momento deliberaram que, antes da invaso do
pavilho 9, o diretor da Casa de Deteno, com um megafone, iria tentar uma ltima
negociao com os presidirios. Todavia, soldados do Grupo de Aes Tticas Especiais
quebram o cadeado e correntes do porto do Pavilho 9, enquanto o Cel. Ubiratan se rene
com os comandantes dos 1, 2 e 3 Batalhes do Choque da Polcia Militar.
No houve negociao alguma. As tropas da Polcia Militar afastaram do caminho
o diretor da Casa de Deteno e invadiram desorientadamente o Pavilho 9 sob o comando e
instruo do Cel. Ubiratan Guimares, s 16h30, ao que seguiu at s 18h30. Trezentos e
vinte cinco policiais militares ingressaram no pavilho 9 sem as respectivas insgnias e
crachs de identificao.
No obstante existir desde 1984 uma estratgia militar de invaso da Casa de
Deteno o plano Boreal os oficiais que comandaram a operao no observaram o
procedimento.
Depois da tomada do trreo, sem resistncia ou reao com armas de fogo por
parte dos presos, segundo o depoimento dos prprios policiais envolvidos na ao, exceto o
depoimento do Cel. Ubiratan, os policiais partiram para os andares superiores. Os trezentos e
vinte e cinco homens da tropa de choque da Polcia Militar, fortemente armados, entraram no
Pavilho 9.79 No foi permitida a presena de autoridades civis durante a invaso. A maioria
dos presos refugiou-se nas suas prprias celas, onde muitos deles foram mortos.
Os Policiais Militares dispararam contra os presos visando, principalmente,
regies letais do corpo como a cabea, o corao e o trax. O alvo sugere a inteno de matar.
Na operao tambm foram usados ces para atacar os detentos feridos. Ao final do confronto
foram encontrados 111 detentos mortos: 103 vtimas de disparos (515 tiros ao todo) e 8
morreram devido a ferimentos promovidos por objetos cortantes. No houve policiais mortos.
Houve ainda 153 feridos, sendo 130 detentos e 23 policiais militares.
79
Foram usadas na operao 23 submetralhadoras Beretta de 9 mm, oito submetralhadoras Hecker & Koch, trs
espingardas Browning calibre 12, quatro fuzis automticos Colt M-16, uma pistola semiautomtica Colt 45, alm
de 80 revlveres Rossi calibre 38 e 109 marca Taurus. A potncia blica desse armamento indica que os policiais
militares estavam engajados numa operao de guerra, Cf. Idem, ibidem. p. 11.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1015
Detentos mortos nas celas do Pavilho 9
Nmero da cela
Nmero de mortos
Nmero de ocupantes
252
284
303
307
331
339
346
348
350
352
373
7 (um deles fugiu da cela 6

350)
375
377
10
379
383
384
385
416
501
512
Total
85 (*)
129
(*) A percia concluiu que 26 presidirios foram mortos fora de suas celas.
Fonte: Departamento de Polcia Cientfica e Instituto de Criminalstica / SP 80
Alm disso, um detento tinha 15 perfuraes de disparos de arma de fogo em seu

corpo. Do total de disparos, 126 foram na regio da cabea, 31 no pescoo, e as ndegas
80
Idem, ibidem. p.12, apud. Jornal gacho Zero Hora, 22 de janeiro de 1998, p. 58.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1016
levaram 17 balas. Os troncos dos detentos do Pavilho 9 ficaram com 223 tiros. Os laudos
periciais concluram que vrios detentos mortos estavam ajoelhados, ou mesmo, deitados,
quando foram atingidos.81
3.2. Atuao do sistema de justia criminal82
No mbito processual penal, a finalidade da atividade jurisdicional o de

reconstruir os fatos a partir das provas existentes nos autos, selecionar as pessoas s quais
esses fatos podem ser imputados e punir o responsvel pelas consequncias de uma violao
norma penal proibitiva. O Massacre do Carandiru foi, certamente, um dos casos mais
complexos da histria da justia criminal brasileira. Nessa parte do trabalho, o objetivo ser o
de expor como foi a atuao das vrias instituies do sistema de justia, destacando os
resultados parciais obtidos com as decises do Tribunal de Jri e como o Poder Judicirio
contribuiu para a possvel concluso do caso.
No dia seguinte aps o massacre, o Comando Geral da Polcia Militar de So
Paulo instaurou um inqurito policial militar para apurar confronto entre presos do pavilho
9 da Casa de Deteno de So Paulo, exigindo a interveno de foras policiais militares de
diversas unidades, as quais foram obrigadas a fazer uso de armas de fogo para conter os
rebeldes.83 O relatrio indica que, aps briga de gangues rivais, houve tumulto
generalizado que tornou a situao incontrolvel. O relatrio aponta ainda que a tropa de
choque teve autorizao para entrar no pavilho e foi recebida a tiros, pedaos de pau,
pedaos de ferro, facas contaminadas com sangue dos aidticos, sacos plsticos contendo
urina; bem como vrios policiais militares entraram em contato corpo a corpo com os
presidirios.84 O inqurito policial foi concludo e encaminhado Justia Militar e no 2 de
maro de 1993 foi oferecida denncia contra 120 policiais militares.
81

As informaes foram retiradas do artigo Massacre do Carandiru: vinte anos sem responsabilizao.
Disponvel em: < http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0101-33002012000300001&script=sci_arttext> e do
artigo Carandiru: violncia institucional e continuidade do massacre, Revista IBCCRIM 2013. No prelo. Os
dois artigos foram produzidos pelo Ncleo de Estudos sobre o Crime e a Pena da Direito GV.
83
Portaria de instaurao do IPM, assinada pelo Comando Geral da Polcia Militar do Estado de So Paulo, fl.
92 do Processo n. 338975-60.1996.8.26.0001, Cf, apud. Idem. Massacre do Carandiru: Vinte anos sem
responsabilizao.
Disponvel
em:
<
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S010133002012000300001&script=sci_arttext>. Acesso em: 18/07/2013.
84
Idem, ibidem.
82
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1017
Com o recebimento da denncia pelo juiz auditor da justia militar, iniciou-se a

ao penal perante a Justia Militar do Estado de So Paulo. Durante o processo penal militar,
foram realizadas 36 audincias de interrogatrio, alm de audincias para oitiva de 51
testemunhas. Os autos foram encaminhados para julgamento pelo Conselho Especial da
Justia Militar, que se declara incompetente e remete o feito para a justia comum sob o
fundamento de que, pelos depoimentos colhidos a partir do segundo semestre de 1995
ficou evidenciado o envolvimento, em tese, de autoridades civis legalmente constitudas
poca.85 Importante ressaltar que poca no havia nenhuma ao penal em curso contra
essas autoridades. A remessa dos autos foi determinada aps a promotora de justia militar
apontar que haveria indcios de crimes cometidos pelo ento governador de So Paulo, Luiz
Antnio Fleury Filho, pelo secretrio de Segurana Pblica, Pedro Franco Campos e pelo
assessor para Assuntos Penitencirios, Antonio Filardi Luiz. 86
Os autos foram ento remetidos para o juiz singular da 2 Vara do Tribunal do Jri
de Santana, que, por sua vez, tambm se declara incompetente, afirmando ser da justia
militar a competncia para julgar o processo. suscitado conflito negativo de competncia,
que tramita por nove meses no Superior Tribunal de Justia. Em 1997, com a entrada em
vigor da Lei Bicudo (Lei 9.299/1996), o processo foi encaminhado Justia Comum, isto
porque, de acordo com a referida lei, os crimes dolosos contra a vida cometidos por militares
contra civis passem a ser de competncia da justia comum. Aps vrias paralisaes e
desmembramentos87, os jris foram realizados no ano de 2013 e os rus foram distribudos em
grupos de acordo com o pavimento em que atuaram.88
No primeiro jri, presidido pelo Juiz Jos Augusto Nardy Mazago, 23 policiais
militares que atuaram no segundo pavimento foram condenados a 156 anos de priso pela
morte de 13 detentos. Trs dos rus foram absolvidos pela deciso dos jurados, como havia
85
Idem, ibidem.
Fls. 65, apud. Idem, ibidem.
87
A discusso sobre o juzo competente para julgar o caso uma das questes que continuamente gerou
controvrsia e demora no processo. Se a instruo processual, no obstante a complexidade do caso e de pessoas
a serem ouvidas, tramitou em menos de quatro anos (entre ipm e ao penal militar), as discusses sobre o foro
competente e as idas e vindas dos processos entre as instncias e entre Cmara Criminal e rgo Especial do TJ
SP geraram demora de mais de dez anos, Cf, apud. Idem, ibidem.
88
O Pavilho 9 da Casa de Deteno tinha 5 pavimentos, mas no 1 no morreu ningum. Por isso, as sesses
plenrias do Jri foram dividas em 4, Cf. Idem. Carandiru: violncia institucional e continuidade do
massacre. Revista IBCCRIM 2013. No prelo.
86
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1018
sido pedido pela prpria acusao89, pois dois deles no teriam entrado no segundo pavimento
e o terceiro teria atuado no terceiro pavimento e no no segundo. 90
O segundo jri foi presidido pelo Juiz Rodrigo Tellini de Aguirre Camargo e 25
rus que atuaram no terceiro pavimento foram condenados a 624 anos de priso, pela morte
de 52 detentos, com o direito de apelar em liberdade os demais 21 cidados mortos nesse
pavimento encontravam-se na ala esquerda do pavimento e os promotores consideraram no
haver provas suficientes de que os rus teriam atuado naquele setor. Por isso, a acusao
pediu a absolvio dos rus em relao a essas 21 mortes. A defesa interps recurso perante o
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo contra a deciso do Tribunal do Jri,
possibilitando novos desdobramentos, o que nos impede de dizer que haja uma definio
sobre o caso por parte do sistema de justia criminal, visto que o processo foi marcado por
uma srie de conflitos durante a sua conduo, que envolveram diversas instituies e
instncias da justia. Vale lembrar o que ocorreu no julgamento do Cel. Ubiratan, responsvel
pela tropa de choque da Polcia Militar que invadiu a Casa de Deteno no dia 2 de outubro
que, aps ser condenado pelo jri popular a 632 anos de priso, por 102 homicdios e cinco
tentativas de homicdios (na poca presidido pela Juza Maria Cristina Cotrofe) fora absolvido
pela Corte Especial do Tribunal de Justia de So Paulo por 20 votos a dois. Os 20
desembargadores entenderam que essa era a vontade do jri ao responder aos quesitos.91
3.3. Procedimentos de responsabilizao

A efetividade de um Estado Democrtico de Direito depende, em certa medida, do
controle judicial sobre a atividade pblica e da possibilidade de responsabilizao do Estado
89
Os promotores Fernando Pereira da Silva e Marcio Friggi conduziram a acusao do primeiro julgamento e
Fernando e Eduardo Olavo Canto Neto atuaram no segundo, Cf. Idem, ibidem.
90
Este acusado, absolvido pelas mortes ocorridas no segundo pavimento, no foi julgado pelas mortes do
terceiro, Cf. Idem.
91
O Tribunal de Justia, em acrdo relatado pelo desembargador Walter de Almeida Guilherme, entendeu que
os jurados absolveram Ubiratan ao reconhecer as excludentes de culpabilidade e ilicitude e que a juza no
respeitou a soberania do jri ao continuar as perguntas aos jurados. Ou seja, entenderam que a pergunta sobre o
excesso, uma vez j reconhecido o estrito cumprimento de dever legal, no deveria ter sido feita e por isso a
anularam. A deciso gerou controvrsia, porque normalmente, em apelaes, o Tribunal ou mantm a deciso
dos jurados, ou anula o jri, determinando a realizao de novo julgamento. Nesse caso de forma atpica o
jri no foi anulado: sua deciso foi interpretada pelo TJ SP de forma diferente do que entendeu a juza que
presidiu o julgamento. Segundo a justificativa do desembargador relator para o acrdo para a absolvio (e no
anulao), j absolvido o ru diante do reconhecimento das excludentes, o certo seria considerar os quesitos
seguintes prejudicados e encerrar a votao (antes do reconhecimento do excesso doloso), Cf. Idem. Massacre
do
Carandiru:
Vinte
anos
sem
responsabilizao.
Disponvel
em:
<
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0101-33002012000300001&script=sci_arttext>. Acesso em: 18/07/2013.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1019
pelos danos decorrentes de atos praticados pelos seus agentes e terceiros. Aps descrevermos
os desdobramentos e os resultados parciais a partir das decises do jri, o artigo pretende
reconstruir os diversos encaminhamentos adotados pelos rgos competentes para resolver as
questes relativas ao caso e imputar responsabilidades e a atuao dos diversos atores sociais,
seja com o intuito de submeter o aparelho repressivo do Estado a Polcia Militar
supremacia da Constituio e ao mesmo tempo garantir a efetividade dos direitos
fundamentais estabelecidos.
Os mecanismos que sero descritos no se limitam esfera de responsabilidade
dos policiais militares envolvidos no caso, mas tambm a outros que se referem
responsabilidade dos governantes poca, da prpria corporao policial, do Estado de So
Paulo e, inclusive, do Estado Brasileiro.
No dia 9 de outubro de 1992, o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo
solicitou a instaurao de um inqurito civil pblico. Segundo o Promotor de Justia e
Cidadania que subscreveu o pedido, alm do acompanhamento das investigaes j
instauradas, outros elementos de prova devem ser colhidos, visando responsabilizao civil
e atuao na defesa dos direitos das vtimas e familiares, enquanto cidados.92 Com a entrada
em vigor da Lei Orgnica do MP em 1993 (Lei Complementar Estadual n 734/1993)
93
eo
envolvimento do Secretrio de Segurana Pblica nos fatos, Pedro Franco de Campos, o

inqurito foi deslocado da Procuradoria de Justia e Cidadania onde foi instaurado para a
Assessoria do Procurador Geral. O inqurito tramitou durante sete anos at que, em 1999, o
Promotor Fernando Capez solicita arquivamento em face da ausncia de comprovao de
possvel omisso ou negligncia por parte do ex-secretrio. Entre outras coisas, o pedido de
arquivamento afirma que foi acertada a deciso de autorizar-se a invaso na casa de
deteno.
Em 30 de outubro de 1993 instaurada sindicncia no mbito da Corregedoria da
Justia Militar com o intuito de investigar os fatos (...) diante dos acontecimentos da ao
policial em 02 de outubro de 1992, no interior da casa de deteno. Em 06 de fevereiro de
1997, o juiz corregedor encerra a sindicncia por perda de objeto, sem elaborao de relatrio
92
Inqurito Civil 004/1992 de 09 de outubro de 1992 do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, Cf, apud.
Idem. Carandiru: violncia institucional e continuidade do massacre. Revista IBCCRIM 2013. No prelo.
93
A Lei Orgnica do Ministrio Pblico determina que so atribuies processuais do Procurador-Geral de
Justia promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a defesa do patrimnio pblico e social, bem como
da probidade e legalidade administrativas, quando a responsabilidade for decorrente de ato praticado, em razo
de suas funes, por secretrio de Estado (Lei Complementar Estadual, 734/1993, art. 116, inciso V, alnea a),
Cf, apud. Idem, ibidem.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1020
final, e remete os autos ao processo principal, que naquele momento encontrava-se no

Superior Tribunal de Justia para julgamento do conflito negativo de competncia entre a
Justia Militar e a Justia Comum.94 Foi instaurada tambm sindicncia no mbito da
Corregedoria de Presdios do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo com a finalidade de
apurar eventuais infraes administrativas durante a invaso da Casa de Deteno do
Carandiru. A sindicncia foi arquivada em janeiro de 1993 pelo juiz Corregedor de Presdios
Luiz Augusto San Juan Frana que concluiu pela inexistncia de infrao administrativa
passvel de sano por parte do pessoal penitencirio.95
No mesmo perodo, foi instalada uma Comisso Especial de Investigao (CPI) na
Assembleia Legislativa do Estado de So Paulo. Houve tambm a tentativa de promover, sem
sucesso, uma Comisso Parlamentar de Inqurito no Congresso Nacional. O relatrio final da
CPI da ALESP teve como relator o deputado Vicente Botta (PSD) e apresentou como
principais concluses:
1) Embora tentada ao mximo a intermediao com os detentos, antes da
invaso do pavimento trreo entende-se que ela deveria ter sido tentada
novamente, antes da invaso dos pavimentos seguintes, quando os presos,
situados no primeiro andar se renderam e a rebelio estava ali sendo
dominada.No posso deixar de avaliar, nesta hiptese, o surgimento de
fatores que, normalidade da ao policial motivaram, gradativamente, o
recrudescimento da luta, o tumulto generalizado ecoando nos pavilhes
superiores para despertar o nimo belicoso, prprio do militar consciente
de suas obrigaes e seus deveres.
2) Deciso tomada coletivamente pela oficialidade da PM resultou na falta
de preservao do local, infringindo dispositivo do Cdigo Penal,
prejudicando a percia e possibilitando a que cadveres fossem removidos e
amontoados, alm de arrastados no meio da gua, e leos pelos corredores
e escadas.
3) Confisso de Comandantes mostrou a falta de prvio estudo das plantas
do Pavilho 9, na montagem da operao militar. Serviram-se do
conhecimento de presos para conduzi-los escada dos pavimentos.
94
Sindicncia n 05/1992 da Corregedoria da Justia Militar do Estado de So Paulo, Cf. apud. Idem.
Carandiru: violncia institucional e continuidade do massacre. Revista IBCCRIM 2013. No prelo.
95
Sindicncia C 1223-1992 da Corregedoria de Presdios do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Cf,
apud. Idem. Carandiru: violncia institucional e continuidade do massacre. Revista IBCCRIM 2013. No
prelo.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1021
5) Indiscutivelmente, a
resen a
a PM no Pa il o 9 ons a ou-se
inevitvel, referendada por todos os civis presentes e oficiais militares e

presenciada pelos Juzes Corregedores que ali se encontravam no instante
dessa deciso.
6) Sendo impossvel individualizar os culpados no mbito desta Comisso,
pela falta dos laudos do Instituto de Criminalstica, que demoraria muitos
anos para fornec-los, diante do volume de projteis, detectados pelo laudo
do IML, disparados por muitos dos que atuaram na operao, atribua-se a
policiais militares Comandantes ou comandados o excesso com que
desempenharam sua tarefa ao dominar a rebelio dos presos a partir do 1
pavimento da Casa de Deteno.
7) A ao da PM, invadindo o Pavilho 9, transcorreu, de incio, de forma
normal. Diante dos fatos que iam resultando da proximidade dos focos mais
intensos da rebelio, o comportamento da PM foi se transformando para,
progressivamente, responder ao conflito que se estabelecera, exceo feita
ao relatado no item anterior que colocou mostra um excesso que merece a
nossa crtica e o nosso desejo que no se repita.
8) O trabalho de averiguao desta CEI foi realizado por amostragem. O
exame aprofundado com a oitiva dos envolvidos poder concluir pela
responsabilidade individual dos que se circunscreveram nesta afirmao do
excesso que, no alcanando a PM como corporao, identificar os
culpados, oficiais ou subalternos que ou emitiram ordens abusivas ou no as
deram e foram distorcidas pelos que as executaram.
10) Por ltimo, expostas estas situaes quanto s inmeras deficincias do
sistema carcerrio deste Estado, recomenda-se o aumento de dotaes que
alcancem os rgos responsveis por ele, no propsito de minimizar tais
e i in ias que
e or a ons an e
e e ris o a se uran a
bli a 96
Por outro lado, a Comisso de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana do

Ministrio da Justia, composta pelo Presidente do Conselho Federal da OAB, pelo
Procurador Geral da Repblica e por um representante da Associao Brasileira de Imprensa e
presidida pelo ento Ministro da Justia, Maurcio Corra, produziu um relatrio sobre o
96
Relatrio Final da Comisso Parlamentar constituda com a finalidade de apurar os fatos ocorridos no Pavilho
9, da Casa de Deteno de So Paulo, no dia 2 de outubro de 1992, p. 12-13, Cf, apud. Idem. Caso do
Carandiru:
Um
estudo
scio-jurdico.
Disponvel
em:
Acesso em: 20/10/2013. p. 25.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1022
Massacre publicado em 26 de novembro de 1992, apresentando concluses diametralmente

opostas. A comisso recomendou aes judiciais para apurar responsabilidade penal e civil
pelo ocorrido, alm de outras providncias, como, por exemplo, a extino da competncia da
Justia Militar Estadual para julgamento de policiais que tenham cometido crime comum,
concluindo haver ocorrido um verdadeiro massacre, sem qualquer precedente na histria do
penitenciarismo mundial.
No mbito civil, a responsabilizao do Estado pelo Massacre do Carandiru ficou
limitada atuao individual dos familiares, da Procuradoria de Assistncia Judiciria
Cludia Simardie e de membros do Ministrio Pblico.97 De acordo com o levantamento
realizado pelo Ncleo de Estudos sobre o Crime e a Pena da Fundao Getlio Vargas, em
parceria com a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, que passou a conduzir os
procedimentos iniciados pelo Ministrio Pblico e pela Procuradoria de Assistncia
Judiciria, rgo integrante da Procuradoria Geral do Estado, que antes da criao da
Defensoria Pblica do Estado era o nico incumbido de prestar assistncia judiciria gratuita
queles que no podiam pagar advogado sem prejuzo do sustento prprio ou de sua famlia,
foi possvel computar a existncia de 73 pedidos de danos morais e material em decorrncia
do Massacre do Carandiru formulados pelos familiares dos cidados mortos.98 Do total de
pedidos, o Ncleo de Estudos sobre o Crime e a Pena da GV constatou que
53 pedidos foram julgados procedentes e 13 improcedentes pela primeira
instncia. Entre os improcedentes, 12 foram reformados e apenas um teve a
improcedncia confirmada pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.
Como no foi possvel seguir o percurso de cada um dos processos na fase
de execuo dos valores arbitrados, buscamos coletar tambm informaes
sobre a etapa final do pedido de indenizao, isto , a disponibilizao dos
precatrios. A busca realizada no final de 2012 indica que passados 20
anos - somente 39 dos 73 pedidos de indenizao que haviam sido
identificados tiveram os precatrios disponibilizados pelo Estado. Os
demais ou ainda tramitam ou foram negados ou extintos no decorrer do
97
A maior parte das aes de indenizao que conseguimos levantar foram propostas pela Procuradoria de
Assistncia Judiciria, rgo integrante da Procuradoria Geral do Estado, que antes da criao da Defensoria
Pblica do Estado era o nico incumbido de prestar assistncia judiciria gratuita queles que no podem pagar
advogado sem prejuzo do sustento prprio ou de sua famlia. Entretanto, encontramos tambm aes propostas
por membros do Ministrio Publico estadual, Cf. Idem. Carandiru: violncia institucional e continuidade do
massacre. Revista IBCCRIM 2013. No prelo.
98
Idem, ibidem.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1023
percurso. No foi possvel apurar se as 39 famlias conseguiram vencer o

trmite para sacar os valores disponibilizados. 99
No mbito administrativo, vale destacar o importante trabalho do Ncleo de

Estudos sobre o Crime e a Pena da Direito GV que apurou perante a Corregedoria da Polcia
Militar do Estado de So Paulo informaes sobre os procedimentos disciplinares promovidos
pela corporao que pudessem impor sanes contra os policiais militares que participaram do
Massacre. O acesso aos procedimentos disciplinares iniciados pela corporao s foi
permitido com a interposio de recurso ao Corregedor Geral da Administrao do Estado de
So Paulo, Gustavo Ungaro, que no dia 13 de novembro de 2012 decidiu pelo provimento,
permitindo acesso aos processos disciplinares j concludos. Em razo do sigilo decretado s
vsperas do primeiro jri de 2013, a Corregedoria da Polcia Militar disponibilizou apenas a
relao de procedimentos disciplinares relacionados aos policiais militares que figuram como
rus no processo criminal sem, todavia, fornecer informaes que permitissem a identificao
dos policiais envolvidos no caso, alegando que tal deciso estendia-se esfera ticodisciplinar, o que lhe impedia de disponibilizar os dados. No oficio que encaminha a
documentao ao Ncleo, a Corregedoria confirmou informao levantada anteriormente, de
que nenhum procedimento administrativo foi instaurado, no mbito da Corregedoria, para
apurar os fatos ocorridos na Casa de Deteno.100
Por fim, no mbito do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos, a
Comisso Interamericana de Direitos Humanos, no relatrio 34/00 101, classificou o episdio
como um massacre, responsabilizando o Estado brasileiro pela violao do direito vida e
integridade fsica de cidados que estavam sob sua responsabilidade. Todavia, o caso deixou
de ser levado a julgamento pela Corte e o relatrio limitou-se a fazer recomendaes para que
fossem concludas as investigaes, indenizados os familiares e melhoradas as condies
carcerrias.102 Como veremos adiante, mais de vinte anos aps a ocorrncia do massacre o
descaso dos poderes competentes com a situao do sistema prisional ainda persiste, haja
vista as constantes violaes de direitos humanos dos presos e a incapacidade de reverter as
condies objetivas que permitiram a ocorrncia do massacre.
99
Idem, ibidem.
Idem, ibidem.
101
O relatrio 34/00 produzido pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos encontra-se disponvel em:
< http://www.cidh.org/annualrep/99port/brasil11291.htm>.
102
100
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1024
A hiptese levantada na pesquisa a de que o paradigma de governo ou gesto

das massas carcerrias pautado, fundamentalmente, nas estratgias do biopoder, em que o
racismo se exerce sempre produzindo excees, fazendo valer de forma arbitrria uma srie
de mecanismos de excluso, perseguio e eliminao de certas pessoas. Isso confere ao
Estado e, mais precisamente, as instituies do sistema de justia, um poder de vida e de
morte sobre a populao carcerria. Importante ressaltar que esse poder de vida e de morte
exercido por meio do racismo se torna generalizado, podendo aparecer em esferas menores,
onde algum se sente soberano, reinando sobre a vida do outro, tomando para si o direito de
matar ou deixar viver, colocando o outro como vida descartvel, como um ser que pode ser
morto sem que ningum o acuse de assassinato ou homicdio, surgindo as mais diversas e
espantosas expresses como: bandido bom bandido morto ou alternativas como priso
perptua, adoo da pena de morte e defesa da justia privada expressa na lei de Talio: olho
por olho dente por dente.
4. Unidade III: Racismo de estado e a continuidade do massacre
4.1. Massacre do Carandiru e o racismo de estado

Aps descrevermos os procedimentos de responsabilizao individual no mbito
penal e administrativo , estatal na indenizao de todos os familiares dos cidados mortos
no episdio e internacional a partir das recomendaes feitas pela Comisso
Interamericana de Direitos Humanos , o objetivo ser identificar o exerccio do racismo de
Estado no Brasil e tratar das dinmicas sociais que permitiram e que ainda favorecem a
ocorrncia de massacres como o do Carandiru. Trata-se de analisar como o sistema de justia
criminal investe sobre seus alvos, estabelecendo a ciso por quem deve morrer, definindo o
segmento populacional que deve receber um tipo de tratamento, promovendo alguns e
marginalizando outros, fragilizando e exterminando a sua populao.
Para Foucault, a emergncia do biopoder nas sociedades modernas a condio
de possibilidade para insero do racismo nos mecanismos estatais. Isso implica dizer que
quase no haja funcionamento moderno do Estado que, em certo momento, em certo limite e
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1025
em certas condies, no passe pelo racismo.103 E o racismo est intimamente ligado ao

funcionamento de um Estado. A funo assassina do Estado s pode ser assegurada, desde
que o Estado funcione no modo do biopoder, pelo racismo.104 Com o biopoder, h uma
gesto que inclui o prprio genocdio da populao, sustentado por um exerccio orientado
por critrios tcnicos, cientficos e biolgicos. Um dos efeitos mais perceptveis do racismo
a possibilidade de eliminao dos criminosos.
Nesse sentido, o Massacre do Carandiru foi um dos efeitos mais marcantes do
racismo na histria do penitenciarismo brasileiro. De incio, vale lembrar o perfil da maior
parte dos presos do Pavilho Nove:
ANTECEDENTES DE 104 PRESOS MORTOS NO MASSACRE 105
PERFIL JUDICIAL IDADE

ainda no condenados: 84 21 anos ou menos: 12
penas de at dois anos: 1 entre 22 e 25 anos: 39
penas entre 5 e 10 anos: 4 entre 29 e 30 anos: 35
penas entre 11 e 20 anos: 6 entre 31 e 40 anos: 16
penas entre 21 e 30 anos: 5 mais de 40 anos 1:
penas acima de 30 anos: 4
Muito se falou e se escreveu sobre o episdio. Muitas histrias foram baseadas em

relatos de sobreviventes do massacre, de funcionrios da Casa de Deteno, de jornalistas que
tiveram acesso nos dias seguintes ao episdio ao Pavilho Nove, policiais que fizeram a
recolha dos presos, funcionrios da enfermaria, etc.
Alm das inmeras histrias contadas sobre o episdio, tambm muita fantasia se
escreveu a respeito dos presos: que eram pessoas da mais alta periculosidade, os mais
perigosos do pas, todos assassinos com vrios homicdios nas costas, matadores de
criancinhas, de policiais, estupradores, etc. Esta verso ajudou a criar na sociedade uma
103
2005. p. 304.
104
105
Idem.
Caso
do
Carandiru:
Um
estudo
scio-jurdico.
Disponvel
em:
Acesso em: 20/10/2013. p. 21, apud. KAHN, Tlio. Os Direitos Humanos no Brasil. So Paulo, NEV/CTV,
1993. p. 68.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1026
repulsa pelos detentos e a legitimar a ao da polcia. No entanto, a verdade no esta. O

Pavilho Nove do Carandiru abrigava presos chamados "virgens", ou seja, primrios, que
haviam cometido pela primeira vez qualquer tipo de crime: estelionato, furto, roubo, trfico
de entorpecentes, homicdio, etc. Muitos deles no haviam sido sequer julgados, eram apenas
presos provisrios e que tinham sobre eles o manto da presuno de inocncia.
Ainda parte da populao condena o Laudo do Instituto de Criminalstica 106 que
"desnudou" a ao realizada pela polcia e acha que 111 mortos foram poucos. O que estamos
problematizando o aparente paradoxo de que foras de segurana do Estado, com a chancela
de vrias autoridades e de uma parte da populao, ter a legitimidade para matar 111 presos
indefesos, encurralados em suas celas, em uma espcie de limpeza de pessoas indesejveis.
Se o objetivo das tropas de choque era garantir a segurana daquele contingente populacional
dos riscos e das eventualidades que conduziam a morte, visando garantir a manuteno da
ordem na Casa de Deteno evitando uma eminente rebelio ou fuga, como pde ento
produzir a morte? O racismo a varivel que dar conta de responder a essas indagaes.
Isso fica claro quando a populao vibra com as torturas e execues praticadas
pela polcia, como, por exemplo, no filme Tropa de Elite dirigido por Jos Padilha. Uma
parte da populao legitimou a tortura, a morte e a barbrie praticadas pelo personagem
Capito Nascimento. No contexto do filme, a deciso sobre a vida e a morte de certas pessoas,
geralmente negros e pobres, nas mos dos infalveis do Batalho de Operaes Especiais do
Rio de Janeiro Bope , teve por critrio os cortes de classe e raa que os dados sobre
violncia no Brasil demonstram fartamente.
No Brasil, a criminalizao recai na maior parte das vezes em gente pobre, a quem
o Estado lhe negou os direitos mais bsicos. Com efeito, o levantamento realizado pela CPI
sobre o Sistema Carcerrio, organizada pela Cmara de Deputados de Braslia e que contou
com a colaborao de autoridades federais e estaduais, jornalistas, pesquisadores, entre outros,
traz informaes importantes sobre o perfil social dos presos no Brasil.
106
Laudo do Instituto de Criminalstica conclui, aps anlise dos projteis alojados nas paredes das celas, que os
tiros foram disparados das soleiras das portas e afirma que: No se observou quaisquer vestgios que pudessem
denotar disparos de arma de fogo realizados em sentidos opostos aos descritos, indicando confronto entre
vtimas-alvo e os atiradores postados na parte anterior da cela, Cf. Idem. Caso do Carandiru: Um estudo
scio-jurdico.
Disponvel
em:
Acesso em: 20/10/2013. p. 14, apud. MACHADO, Marcello Lavenre e MARQUES, Joo Benedito de
Azevedo. Histria de um massacre: Casa de Deteno de So Paulo. So Paulo, Cortez Editora, 1993, p. 134.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1027
Em relao ao grau de instruo, 8,15% dos presos so analfabetos,

14,35% so alfabetizados, 44,76% possuem o ensino fundamental
incompleto, 12,02% possuem o ensino fundamental completo, 9,36% o
ensino mdio incompleto, 6,81% o ensino mdio completo, 0,9% o ensino
superior incompleto, 0,43% o ensino superior completo, menos de 0,1%
nvel acima do superior completo. No foi informada a escolaridade de
3,14%. [...] Em relao faixa etria, 31,87% dos presos tm entre 18 e 24
anos, 26,10% entre 25 e 29 anos, 17,50% entre 30 e 34 anos, 15,45% entre
35 e 45 anos, 6,16% entre 46 e 60 anos, 0,96% mais de 60 anos e 1,95% no
tiveram a idade informada. Quanto aos presos por cor de pele/etnia, assim
se encontram distribudos: 39,94% tm pele branca, 17,22% pele negra,
40,85% pele parda, 0,65% pele amarela, 0,16% so indgenas e a 1,18%
dos presos foram atribudas outras cores/etnias.107
Com relao a taxa de homicdios no Brasil, a situao alarmante e apresenta um

quadro complexo.108 De acordo com o Mapa da Violncia de 2013, em mais de 90% desses
casos as vtimas eram homens e os mais atingidos foram os negros 19,7 homicdios para
cada 100 mil habitantes , numa proporo de 88,4% mais pretos do que brancos.109
O biopoder funciona numa espcie de via dupla. Por um lado, o direito de matar
do Estado est assegurado no combate que definido como guerra contra o crime. Por outro,
de modo desautorizado, a violncia dirigida para uma parte da populao que est abaixo na
hierarquia social e que compartilha um histrico de discriminao. O monoplio da violncia
exercido duplamente, dentro dos limites legais e fora deles.
No jri do Coronel Ubiratan Guimares, o prprio comandante das tropas de
choque da Polcia Militar chegou a dizer que: Se minha inteno fosse matar, teriam morrido
107
Brasil. Congresso Nacional. Cmara dos Deputados. Comisso Parlamentar de Inqurito do Sistema
Carcerrio. CPI sistema carcerrio. Braslia: Cmara dos Deputados, Edies Cmara, 2009. 620 p. (Srie
ao parlamentar; n. 384).
108
Comparadas ao cenrio internacional, nossas taxas de mortalidade ocasionadas por suicdios so
relativamente baixas. Isso no significa que no sejam necessrias e oportunas medidas para diminuir ainda mais
essa situao. No entanto, ao verificarmos as mortes ocasionadas por homicdios ou as mortes derivadas de
acidentes de transporte, a situao muda. O pas ocupa posies avanadas entre as naes mais violentas do
mundo. As taxas de homicdios, bem mais baixas que a de pases caracterizados por uma sndrome de violncia
endmica (por causa de guerras, por exemplo), como o caso da Colmbia, so ainda 30 ou 40 vezes superiores
s taxas de pases como Inglaterra, Frana, Japo ou Egito. Entretanto, entre os jovens que essas diferenas
internacionais tornam-se realmente dramticas. As taxas registradas em recente trabalho da UNESCO so cem
vezes superiores s de pases como ustria, Frana, Japo, Bahrein ou Luxemburgo, Cf. Idem.
109
WAISELFISZ, Julio Jacobo. Mapa da Violncia 2013: Mortes matadas por armas de fogo. Disponvel
em: < http://www.mapadaviolencia.org.br/pdf2013/MapaViolencia2013_armas.pdf>. Acesso em 15/11/2013. p.
37.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1028
muito mais de 111.110 Percebe-se que a tese defendida a de que preservao da ordem
social estar garantida medida que a fora de coero elimine os criminosos. Ao falar sobre
o episdio do Carandiru, o ex-governador do Estado de So Paulo em outubro de 1992, Luiz
Antnio Fleury Filho, parafraseou o atual governador Geraldo Alckmin, que no dia 12 de
setembro de 2012 justificou nove mortes em uma operao das Rondas Ostensivas Tobias de
Aguiar Rota , em uma chcara de Vrzea Paulista com a polmica sentena: Quem no
reagiu est vivo. 111 E o que se verifica que este episdio representou a maior carnificina da
histria das penitencirias brasileiras: um conflito carcerrio que resultou em massacre de
presos sem precedentes. Em termos foucaultianos, longe de ser um mecanismo puramente
ideolgico, o racismo corresponde a uma tcnica especfica de poder, funciona como ttica do
Estado para salvaguardar a existncia de suas populaes pela garantia de eliminao
daqueles que so considerados indesejveis e estranhos. Segundo Foucault:
A raa, o racismo, a condio de aceitabilidade de tirar a vida numa
sociedade de normalizao. Quando vocs tm uma sociedade de
normalizao, quando vocs tm um poder que , ao menos em toda a sua
superfcie e em primeira instncia, em primeira linha, um biopoder, pois
bem, o racismo indispensvel como condio para poder tirar a vida de
algum, para poder tirar a vida dos outros. A funo assassina do Estado s
pode ser assegurada, desde que o Estado funcione no modo do biopoder,
pelo racismo.112
O racismo exercido por meio da maximizao da vida de alguns a partir do

assassinato direto, como tambm em funo da ampliao de riscos, da possibilidade de
exposio morte. No caso do Brasil, a violao dos direitos dos presos falta de assistncia
mdica, psicolgica, jurdica, a fome, maus tratos, proliferao de doenas , garantidos na
Constituio Federal, que contem uma srie de importantes princpios sobre os direitos dos
presos e a pena, na Lei de Execuo Penal em vigor h 29 anos e numa srie de diretrizes
internacionais emanadas da Organizao das Naes Unidas ONU , da qual o Brasil
110
A declarao foi extrada do Acervo Digital do Folha de So Paulo. Disponvel em: <
http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff2106200112.htm>. Acesso em 12/11/2013.
111
A declarao foi extrada do Acervo Digital do Jornal Estado. Disponvel em: <
http://www.estadao.com.br/noticias/cidades,quem-nao-reagiu-esta-vivo-diz-fleury-sobre-ocarandiru,938040,0.htm>. Acesso em 12/11/2013.
112
2005. p. 306.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1029
signatrio, a superpopulao carcerria e as pssimas condies de vida na priso servem para

demonstrar as estratgias do racismo, ou seja, por meio do assassnio indireto.
A despeito dos propsitos reformadores e de correo embutidos no discurso de
juristas, governantes e autoridades incumbidas da tarefa de administrar massas carcerrias e
de promover a reintegrao social do preso, a priso no consegue mascarar seu avesso: a
priso instituio exemplar de punio, tortura e desrespeito aos direitos humanos, em que
presos so tratados como lixo humano.
4.2. Continuidade do massacre113
O relatrio da Comisso Interamericana de Direitos Humanos o documento mais

contundente sobre a situao do sistema carcerrio no Brasil. O documento indica a
necessidade de responsabilizao individual e estatal e a necessidade de promover
transformaes estruturais para garantir que episdios como do Carandiru no voltem a
ocorrer no Brasil. Entre as questes mais relevantes apontadas nesse documento podemos
destacar o quadro de superpopulao carcerria, as pssimas condies de vida na priso e a
violncia policial, consequncias de um processo de democratizao incompleto. No caso do
Brasil, possvel dizer que as tarefas entre o legislativo, o judicirio e o executivo esto de
tal modo divididas que nenhuma das trs esferas responde pelo todo ou capaz de observar
mais amplamente os problemas que a atuao compartimentalizada capaz de gerar. 114
Quanto atividade legislativa, possvel perceber que na proposio de leis em
matria de penas costuma-se privilegiar a criao de novos tipos penais, o recrudescimento de
penas e o encarceramento. Com a finalidade de analisar o potencial inovador (ou no) do
poder legislativo no mbito criminal, o Ncleo de Estudos sobre o Crime e a Pena da GV
debruou-se sobre uma amostra de 100 projetos de lei entre o perodo de 1988 a 2006, e no
propriamente sobre a legislao em vigor. A pesquisa procurou identificar e tratar os
argumentos presentes nas justificativas de proposies legislativas em matria criminal.
Mais especificamente, o relatrio aponta que somente uma entre as 837
normas de sano processadas prope uma causa de diminuio da pena e
todas as demais propem diferentes formas de aumento das penas. Somente
113
As referncias utilizadas nesta parte do trabalho e as pesquisas citadas foram retiradas do artigo Carandiru:
violncia institucional e continuidade do massacre do Ncleo de Estudos sobre o Crime e a Pena da Direito GV.
114
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1030
duas entre as 579 normas de comportamento estudadas na pesquisa

propem a reduo do alcance de um crime j existente. As sanes noprisionais so secundrias e se concentram na forma cumulativa (associada
pena de priso) e, ademais, limitam-se multa e a variaes da sano de
er a o ar o Por i : nen u a nor a e o
or a en o su ere a
es ri inali a o Nen u a nor a e san o ro
e a es enali a o
115
Percebe-se que a atuao do legislativo em matria de penas tendente a ampliar

a excluso social por meio do uso frequente da pena de priso. Por outro lado, no se v
tambm proposies legislativas no sentido de criao de regras para reduzir penas, ampliao
de penas alternativas ou at mesmo da possibilidade de aplicao da suspenso condicional da
pena (sursis).116
Tais medidas, que privilegiam o encarceramento, seguindo a linha argumentativa
foucaultiana, demonstram prticas de excluso social, ancoradas em estratgias de purificao
racial e eliminao daqueles que foram e que so considerados indesejveis.
Em segundo lugar, destacamos a pesquisa do Ncleo de Direito GV que se
debruou sobre os patamares mnimos de penas presentes em praticamente todos os tipos
penais da legislao penal brasileira. A pesquisa visou colher informaes sobre o modo
como os juzes compreendiam sua tarefa de decidir sobre as penas. 117
A partir de entrevistas com diferentes juzes de vrias regies do pas, desde a
primeira instncia at o Supremo Tribunal Federal, a pesquisa afirma que a aplicao da pena
no percebida como parte do processo decisrio que compete ao juiz como a deciso de
115
Machado, Maira; Pires, Alvaro; Parent, Colette; Matsuda, Fernanda; Ferreira, Carolina e Luz, Yuri.
Atividade legislativa e obstculos inovao em matria penal no Brasil. Braslia: Projeto Pensando o
Direito. Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia do Brasil, Vol. 32, 2010. p. 65.
116
A respeito desse tema, concordamos com a abordagem realizada pela pesquisadora Carolina Cutrupi Ferreira,
em sua dissertao de mestrado intitulada Legislar pela excluso social: um estudo da atividade legislativa
sobre cumprimento da pena de 1984 a 2011. A predominncia da pena de priso reflete a escolha poltica do
legislador pela excluso dos indivduos do convvio social e sua insero no sistema prisional, reforada pela
estigmatizao
e
pelo
preconceito.
Disponvel
em:
<http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/8829/FERREIRA,Carolina.Legislar%20pela%20e
xclus%C3%A3o%20social.pdf?sequence=1>. Acesso em: 19/09/2013.
117
Pires, Alvaro e Machado, Maira. La question de las peines minimales: entre politique et droit. Rationalit
Pnale et Democratie. (Boulad0Ayoub, Antaki et Robert, dir.). Quebec: Presses de l'Universit de Laval, 2013,
p. 71-111. Machado, Maira; PIRES, lvaro; FERREIRA, Carolina Cutrupi; SCHAFFA, Pedro Mesquita (2009).
A complexidade do problema e a simplicidade da soluo: a questo das penas mnimas. Braslia: Projeto
Pensando o Direito. Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia do Brasil, Vol. 17, 2009, Cf.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1031
condenao ou absolvio. Nesse contexto, o juiz exerce uma funo pragmtica e a deciso
sobre a pena entendida como tarefa exclusiva do legislador.
Enfim, a pena pode ser percebida como injusta, o juiz pode estar ciente que
agravar o problema com o envio do condenado priso, mas, ainda assim,
a deciso sobre a pena no percebida como parte de suas atribuies.
Importante notar que os patamares mnimos tm esse efeito no somente na
sano inicial, estabelecida na sentena condenatria, mas tambm nas
sucessivas decises que integram a gesto da pena: pedidos de liberdade
condicional, de progresso de regime etc.
Por fim, destacamos a pesquisa do Ncleo de Estudos sobre o Crime a Pena da

Direito GV que analisou o desempenho da Administrao Pblica em matria de penas a
partir da propositura de aes civis pblicas pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo
em virtude das ms condies prisionais e da superpopulao em estabelecimentos do
Estado.118
A pesquisa utilizou-se da base de dados do Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo e buscou os acrdos proferidos entre os anos de 2009, 2010, 2011 e 2012 que
versassem sobre o problema "superpopulao prisional" no mbito de aes civis pblicas. Ao
todo, o Ncleo identificou 92 decises, referentes a 72 municpios, sendo que a grande
maioria versava sobre pedidos referentes transferncia de presos e a pedidos de interdio
de estabelecimentos prisionais. O Ncleo identificou ainda, em menor nmero, pedidos
voltados realizao de obras, a promoo de cuidados com a sade dos detentos e, at
mesmo, solicitao de no recolhimento de novos presos quando o estabelecimento
ultrapassar o dobro de sua capacidade.
119
A pesquisa apurou que, do total de pedidos
formulados nas aes civis pblicas movidas pelo Ministrio Pblico, ao redor de 40% foram
julgados procedentes ou parcialmente procedentes em primeira instncia e essa taxa caiu para
menos da metade em relao segunda instncia (18%).120
O principal objetivo da pesquisa foi o de identificar os argumentos mais utilizados
nos acrdos do Tribunal de Justia para negar os pedidos formulados pelo Ministrio
Pblico, dentre os quais podemos destacar os seguintes: a) h juzes que entendem que o
problema de superlotao carcerria uma questo de atribuio exclusiva do poder
118
Trata-se de pesquisa recm concluda pelo Ncleo de Estudos sobre o Crime a Pena da Direito GV e em vias
de publicao sobre a gesto da pena no Estado de So Paulo.
119
TJSP, AC 9151645-80.2004.8.26.0000, Relator Des. Reinaldo Miluzzi, j. 22.02.2010, Cf. Idem, ibidem.
120
Idem, ibidem.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1032
executivo, cabendo a ele no mbito da sua discricionariedade administrativa determinar a

adoo de medidas para solucionar o problema, como a transferncia de presos, promoo de
reformas e desativao de unidades prisionais; b) outros juzes reconhecem a competncia
jurisdicional para intervir em violaes de direitos desta magnitude, mas consideram que esta
competncia da corregedoria dos presdios, sendo portanto, inadequada a via da ao civil
pblica; c) outros juzes reconhecem a gravidade do problema, bem como de sua amplitude e
complexidade, como neste exemplo: todo o sistema carcerrio est em situao calamitosa,
sendo intil a transferncia de presos de uma cadeia superlotada para outra em idnticas ou
piores condies. 121
A despeito de o judicirio reconhecer a gravidade do problema, vale destacar
tambm as propostas de enfrentamento da superpopulao carcerria tanto no mbito estadual
como federal. A soluo para o problema da superpopulao carcerria tem sido a adoo de
medidas homeopticas e que colaboram com o circulo vicioso de expanso do sistema
prisional, isto , a criao de novas vagas em estabelecimentos prisionais. Vale registrar o
importante trabalho da pesquisadora Fabiana Costa, publicada em 2012, que constata que
apesar do investimento significativo no sistema prisional e do uso quase exclusivo do Fundo
Penitencirio Nacional para a ampliao e construo de estabelecimentos prisionais, a
situao dos crceres brasileiros permanece em estado de calamidade.122
Estas pesquisas nos revelam a dimenso do problema e a necessidade de
mudanas estruturais na poltica criminal e de segurana pblica no Brasil. De um lado, o
legislativo prope o aumento das penas existentes e a criao de novos crimes; de outro, o
judicirio exerce uma funo pragmtica, calculando e aplicando penas, e quando
provocado a interferir nas questes relativas violao de direitos gerada nos
estabelecimentos prisionais quase sempre no se considera competente para decidir; e a
Administrao Pblica, por seu turno, tem como foco de poltica penitenciria a construo de
vagas em estabelecimentos prisionais, sem se deter na busca de solues efetivas para o
enfrentamento do problema da segurana pblica.
Todo esse processo de excluso social, de aprisionamento, de descaso do Estado e
das instituies polticas em todas as suas esferas legislativo, judicirio e executivo , quer
seja pela falta de cuidado, assistncia ou por omisso deliberada, garantem a eliminao de
121
TJSP, AC 0000498-20.2009.8.26.0281, Relator Des. Srgio Gomes, j. 28.09.2011, apud. Idem, ibidem.
COSTA, Fabiana. O discurso, a realidade, as perspectivas. Carta Capital, 03. jan.2012. Disponvel em:<
http://www.cartacapital.com.br/politica/o-discurso-a-realidade-as-perspectivas/>. Acesso em 22/10/2013.
122
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1033
setores vulnerveis por meio de uma poltica calculada e nos mostram a racionalidade poltica
por trs desse processo; nesse caso, os eliminados so sempre pessoas provenientes de grupos
marginalizados, sobretudo negros, pobres e da periferia, contingente que caracteriza o perfil
social das pessoas que compe o universo carcerrio no Brasil.
5.
Concluso
Para Foucault, um dos fenmenos fundamentais do sculo XIX foi o que se

poderia denominar de a assuno da vida pelo poder. Assim, a vida teria passado a integrar o
centro das preocupaes polticas dos Estados modernos. O que estava em jogo at ento
um poder soberano que, a partir de uma dinmica que compreende a vida e a morte como
fenmenos situados dentro da esfera do poder poltico, tende a privilegiar a ocorrncia do
evento morte.
Por isso, o soberano era aquele que, em ltima instncia, tinha o direito sobre a
vida porque podia produzir a morte. O soberano tinha um direito de espada, diria Foucault.
Poder este que tinha como prerrogativa de atuao a capacidade de fazer morrer e deixar
viver. Com o advento da biopoltica temos a emergncia de um novo direito: o de fazer viver
e em seu limite extremo deixar morrer. Nesse contexto, no propriamente de formulao
de uma teoria poltica, mas do estudo das tcnicas e mecanismos de poder, Foucault ir se
debruar sobre duas categorias de poder que se ajustam, complementam, ao invs de
exclurem-se.
A primeira dessas tcnicas surgiu no sculo XVII e denominada de disciplina
ou poder disciplinar. Essa tcnica centrou-se no corpo individual, buscando o seu
adestramento, a ampliao de suas capacidades, a explorao de suas foras, visando alcanar,
assim, a sua docilidade e utilidade do ponto de vista econmico e poltico; tcnica esta que
investe sobre o corpo humano no para suplici-lo, reprimi-lo, expuls-lo do convvio social,
mas para explorar suas potencialidades, para melhor control-lo. De outro lado, temos outra
tcnica de poder que no exclui a disciplina, mas antes a integra. Trata-se do biopoder. Essa
tcnica centra-se na multiplicidade dos homens, percebidos agora como massa global, afetada
por processos coletivos como o nascimento, a mortalidade, a produo, a doena.
No contexto da biopoltica e de emergncia das sociedades de normalizao
disciplinar e reguladora ao mesmo tempo , que tem na vida o seu objeto central, que surge
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1034
o tema do racismo na obra foucaultiana. Ser o racismo que vai sustentar a produo da
morte, que permitir identificar dentro de uma massa global da populao, aqueles que devem
viver e aqueles que devem morrer. Para Foucault, a sociedade nazista seria o maior exemplo
de sociedade em que o poder de morte teria atravessado todo o corpo social, onde se realizou,
talvez, o mais terrvel massacre de pessoas na histria da humanidade. Por essas razes,
entendemos ser de extrema importncia nos utilizar desse referencial para analisar o exerccio
do assassinato em massa no Brasil. Os crimes praticados contra setores vulnerveis da
populao e que se encontram abaixo na hierarquia social tm sido cada vez mais
disseminados e, de certa forma, naturalizados.
Nem mesmo o fato de vivermos em uma democracia nos permite comemorar
tanto. Desde a promulgao de nossa Constituio temos assistido a uma srie de chacinas e
massacres e, entre eles, est o massacre do Carandiru.
Nossa proposta foi ento analisar as dinmicas sociais que favoreceram e ainda
favorecem a ocorrncia de massacres desta magnitude e verificar em que medida h
componentes do racismo de Estado para garantir a eliminao dos indesejveis segundo
critrios formados por toda uma racionalidade biopoltica.
Segundo
as
justificativas
oficiais
apresentadas
pelas
autoridades
que
determinaram a entrada no Pavilho Nove, percebe-se que os outros eliminveis os presos

no apresentaram o comportamento para convivncia em uma sociedade normal ou ideal ou
mesmo no facilitaram o trabalho das tropas de choque que invadiram a Casa de Deteno. O
outro eliminvel, descartvel, no caso os presos do Pavilho Nove, seriam aqueles que
possuem alguma falha, seriam aqueles que no possuem as condies para participar do
processo civilizatrio normal, que seriam grandes assassinos, estupradores e etc, mas que a
verdade mostra que no bem assim.
O ltimo captulo do primeiro volume de Histria da sexualidade: a vontade de
saber nos ajuda a compreender a dinmica de exerccio dos poderes nas sociedades
modernas. Se assistimos guerras to sangrentas, se os regimes promovem holocaustos com
suas prprias populaes, se h tantas chacinas e massacres, justamente em razo do
complemento de um poder que se exerce, positivamente, sobre a vida, que empreende sua
gesto, sua majorao, sua multiplicao, o exerccio sobre ela, de controles precisos e
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1035
regulaes de conjunto.123 As mortes, os genocdios e as guerras so justificados pela vida.

Se os Estados tm realizado cada vez mais guerras e genocdios, adverte Foucault, porque
os massacres se tornaram vitais. Foi como gestores da vida e da sobrevivncia dos corpos e
da raa que tantos regimes puderam travar tantas guerras, causando a morte de tantos
homens.124 A anlise de Foucault sobre o racismo e seu vinculo indissocivel com a atuao
do Estado nas sociedades modernas continua sendo muito atual e de grande valia para
pensarmos o sistema de justia criminal, sem utopias, sem farsas, sem falsos humanismos.
6.
ADORNO,
Referncias bibliogrficas
Srgio.
direito
na
poltica
moderna.
Disponvel
em:
<http://revistacult.uol.com.br/home/2010/03/o-direito-na-politica-moderna/>. Acessado em
29/10/2013.
ADORNO, Srgio. Racismo, criminalidade violenta e justia penal: rus brancos e
negros
em
perspectiva
comparativa.
Disponvel
em:
<http://www.nevusp.org/downloads/down179.pdf>. Acessado em 01/09/2013.

CALDEIRA, Cesar. Caso do Carandiru: Um estudo scio-jurdico. Disponvel em:
<http://portal.anpocs.org/portal/index.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=5021
&Itemid=358>. Acessado em 20/10/2013.
CASTRO, Edgardo. Vocabulrio de Foucault: Um percurso pelos seus temas, conceitos e
autores. Traduo de Ingrid Mller Xavier. Belo Horizonte: Editora Autntica, 2009.
COSTA, Fabiana. O discurso, a realidade, as perspectivas. Carta Capital, 03. jan. 2012.
Disponvel
em:<
http://www.cartacapital.com.br/politica/o-discurso-a-realidade-as-
perspectivas/>. Acessado em 22/10/2013.

DREYFUS, Hubert L; RABINOW, Paul. Michel Foucault: Uma trajetria filosfica: Para
alm do estruturalismo e da hermenutica. Traduo de Vera Portocarrero e Gilda Gomes
Carneiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitria, 2010.
FERREIRA, Carolina Cutrupi; ABREU FERREIRA, Luisa Moraes; MACHADO, Mara
Rocha; ASSIS MACHADO, Marta Rodrigues de. Carandiru: violncia institucional e
continuidade do massacre. Revista IBCCRIM 2013. No prelo.
123
Idem. Histria da sexualidade I: A vontade de saber. Traduo de Maria Thereza da Costa Albuquerque e
J.A. Guilhon Albuquerque. Rio de Janeiro: Editora Graal, 1988. p. 129.
124
Idem. Ibidem. p. 129.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1036
FERREIRA, Carolina Cutrupi. Legislar pela excluso social: um estudo da atividade

legislativa
sobre
cumprimento
da
pena
de
1984
2011.
Disponvel
em:
<http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/8829/FERREIRA,Carolina.Leg
islar%20pela%20exclus%C3%A3o%20social.pdf?sequence=1>. Acessado em 19/09/2013.
A. FERREIRA, Luisa M; A. MACHADO, Marta R de; MACHADO, Mara R. Massacre do
Carandiru:
Vinte
anos
sem
responsabilizao.
Disponvel
em:
<
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0101-33002012000300001&script=sci_arttext>.
Acessado em 18/07/2013.
FONSECA,
Marcio
Alves
da.
poca
da
norma.
Disponvel
em:
<http://revistacult.uol.com.br/home/2010/03/a-epoca-da-norma/>. Acessado em 29/10/2013.

__________________. Fazer viver e deixar morrer: as sociedades modernas e a tipologia
dos
seus
poderes.
Disponvel
em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-69092000000300013>.
Acessado em 29/10/2013.
__________________. Michel Foucault e o Direito. 2. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2012.
FOUCAULT, Michel. A Histria da Sexualidade I: A vontade de saber. Traduo de
Maria Thereza da Costa Albuquerque e J.A. Guilhon Albuquerque. Rio de Janeiro: Editora
Graal, 1988.
__________________. A Verdade e as Formas Jurdicas. Rio de Janeiro: Editora NAU,
2005.
__________________. Em defesa da sociedade. Traduo de Maria Ermantina Galvo. So
Paulo: Editora Martins Fontes, 2005.
__________________. Microfsica do Poder. Traduo de Roberto Machado. Rio de
Janeiro: Editora Graal, 1979.
__________________. Vigiar e Punir: Nascimento da priso. Traduo de Raquel
Ramalhete. 39. ed. Petrpolis: Editora Vozes, 2011.
GOMES, Luiz Flvio. Evoluo da populao carcerria brasileira de 1990 a 2012.
Disponvel
em:
http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2013/10/16/evolucao-da-populacao-
carceraria-brasileira-de-1990-a-2012/. Acessado em 10/10/2013.

MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. So Paulo: Editora Atlas S.A, 2010.
_____________________________________________________________________
Edio 1 Ano 01 2014
1037

Sim Posio 2014

Загружено:

Сведения о документе

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Sim Posio 2014

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS

Anais do 1 Simpsio de Iniciao Cientfica do

PUBLICAO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS IBCCRIM

PUBLICAO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS IBCCRIM

COLGIO DE ANTIGOS PRESIDENTES E DIRETORES

PRESIDENTES DOS GRUPOS DE TRABALHO

PUBLICAO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS IBCCRIM

Cooperao Jurdica Internacional: Antenor Madruga

PRESIDENTES DAS COMISSES ORGANIZADORAS

COMISSO ESPECIAL IBCCRIM COIMBRA

PUBLICAO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS IBCCRIM

COORDENAO DO LABORATRIO DE CINCIAS

PUBLICAO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS IBCCRIM

PUBLICAO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS IBCCRIM

leituras e debates realizados em grupo, e finalmente apresentados aos participantes do

So Paulo, agosto de 2014.

Maringela Gama de Magalhes Gomes

APRESENTAO COORDENAO DE SO PAULO

Com essas palavras o Professor Srgio Salomo Shecaira abriu o 1. Simpsio de

PUBLICAO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS IBCCRIM

So Paulo, 27 de agosto de 2014.

APRESENTAO COORDENAO DE RIBEIRO PRETO

PUBLICAO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS IBCCRIM

PUBLICAO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS IBCCRIM

Coordenao do Laboratrio de Cincias

A teoria do domnio do fato e a Ao Penal n. 470

A Disciplina do Comando: Uma anlise da trajetria de domnio

Ana Carolina Albuquerque de Barros................................................................... 43

A visita ntima na cadeia feminina de Franca: violao de

Ana Carolina de Morais Colombaroli...................................................................73

Avanos e dificuldades da mediao penal no Brasil

A sano judicial da mentira no interrogatrio do ru: apontamentos

Bruno Almeida de Oliveira.................................................................................. 138

Unidades de polcia paficificadora e a preveno situacional: a ordem social

Caio Csar Franco de Lima................................................................................ 185

Direito penal juvenil: aspectos criminolgicos, poltico criminais e dogmticos

Drogas e a norma penal em branco: estudo de caso do lana perfume

Lei n. 12.654, de 28 de maio de 2012, e o banco de dados gentico-criminal: uma anlise

Fernanda Antonioli Cardozo............................................................................... 265

PUBLICAO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS IBCCRIM

A funo da pena no direito penal do inimigo: do pilar terico ao ponto controverso

Guilherme Otvio de Souza Bruniera................................................................. 285

A Gnese do Punitivismo em Totem e Tabu

Crime de porte de drogas para consumo prprio: bem jurdico, proporcionalidade e

Gustavo de Carvalho Marin................................................................................ 329

A poltica criminal miditica dos crimes hediondos

Situao problemtica no Brasil? Reflexes sobre uma mudana paradigmtica no

Jssica Gomes da Mata........................................................................................ 409

Sistema penal e capitalismo dependente: desafios poltico-criminais de economias

Jssica Raquel Sponchiado................................................................................. 434

Aproximao crtica s shame sanctions modernas

Perspectivas do direito penal internacional para extino da mutilao genital feminina

Juliana da Cunha Mota....................................................................................... 501

O princpio do non-refoulement e a repatriao forada no Direito Internacional dos

Julliany Brito Viana............................................................................................ 527

De dentro e de fora do sistema prisional: as mulheres e a revista vexatria

O conceito de infrao de dever frente os crimes de corrupo privada

Acesso justia e investigao criminal: uma abordagem luz das garantias

Letcia Zerbato..................................................................................................... 630

As Lacunas Documentais da Polcia Militar e suas Vtimas

O Inimigo no Direito Penal, O Direito Penal do Inimigo: Uma anlise da poltica de

Lucas Mauricio Garcia Pimenta e Silva............................................................. 688

Interrogatrio por videoconferncia

PUBLICAO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS IBCCRIM