Вы находитесь на странице: 1из 177

1.

El poder poltico y su limitacin

1 El concepto del poder


2 La necesidad de establecer lmites al poder
3 Las frmulas histricas de limitacin del poder poltico
3.1 El gobierno mixto
3.2 Las leyes fundamentales
4 La idea moderna de Constitucin
5 Las primeras constituciones escritas
6 Estados Unidos de Norteamrica
7 El movimiento constitucional en Francia
8 La difusin del fenmeno constitucional
1. El concepto del poder
La explicacin del poder. Diferentes tipos de poderes. El poder
poltico.
La necesidad de establecer lmites al poder
Debido a que quien ostenta el poder tiende a abusar de l, es preciso
establecer controles destinados a evitar arbitrariedades. Dichos
controles varan a lo largo del tiempo en funcin de la realidad poltica
y social de las diferentes organizaciones polticas.
Los efectos del poder poltico son ms a menudo nocivos que
provechosos, como ensea la historia, por lo que siempre ha sido
conveniente establecer lmites al mismo. Estos poderes, y sus lmites,
han ido evolucionando con el tiempo; los lmites han pasado de ser
los gobiernos mixtos, las leyes fundamentales, y las constituciones.
Actualmente hay un desajuste entre los Estados nacionales y la
mundializacin o globalizacin; nuevos poderes para los que habr
que establecer nuevos tipos de lmites.
KART LOWENSTEIN (Teora de la Constitucin) dice que es inclinacin
general de toda la especie humana el deseo incansable e incesante
de poder. Los efectos del poder poltico son bien conocidos, de
acuerdo con la historia de la humanidad; sta nos ilustra sobre la
conveniencia de controlar el poder poltico, desde los primeros grupos
humanos.

El poder poltico puede ser usado en beneficio de la comunidad o en


perjuicio de ella, siendo lo ltimo, los efectos nocivos que tiende a
producir el poder cuando no se establecen controles, lo que muestra
la historia. El riesgo es directamente proporcional a la cantidad de
poder; tal es la tesis de Lord Acton: el poder corrompe, y el poder
absoluto corrompe absolutamente. Recurdense los efectos de los
regmenes fascistas y comunistas del siglo pasado.
Las vas para lograr el control del poder han variado a lo largo del
tiempo: los gobiernos mixtos, las leyes fundamentales, los pactos
medievales entre los reyes y la nobleza o entre los reyes y las
ciudades, y ms modernamente las constituciones. Ejemplos del
constitucionalismo medieval son la Carta Magna inglesa de 1215, o el
Tratado de Tubinga de 1514. El poder es inherente a la realidad social
y va cambiando con ella.
En las ltimas dcadas en paralelo a la globalizacin se ve un
desplazamiento del poder desde los Estados nacionales a un campo
de fuerzas, de contornos indefinidos, difcil de controlar, una presin
transnacional, de carcter econmico-social; con un poder ms difuso
y expansivo, ms sutil y penetrante, que llega a invadir la propia
intimidad de las personas.
Las frmulas histricas de limitacin del poder poltico
El gobierno mixto
Frmula histrica (pensadores griegos) consistente en un gobierno
formado en parte por miembros de la realeza, la aristocracia y la
democracia, o al menos por dos de ellos; donde todos sean a la vez
peso y contrapeso de los dems.
Se rechazan las formas puras de gobierno (monarqua, aristocracia o
democracia) al serles inherentes sus correlativas formas corruptas.
Los sistemas de gobierno mixto combinan elementos propios de otros
tipos como la democracia, la aristocracia y la monarqu. Como forma
de limitacin del poder fue considerado por Aristteles, Bobbio,
Polibio, Cicern, Santo Toms de Aquino, Fortescue, y atacada por
Hobbes y Bodin. Fue utilizada por los partidarios de la monarqua
inglesa, incluso antes de la Revolucin Gloriosa.

Los sistemas gubernamentales mixtos son aquellos que combinan


elementos propios de la Democracia, la Monocracia y la Oligarqua,
con proporciones diferentes de estos elementos, yuxtaponindose
estas formas ya mencionadas.
Los pensadores clsicos consideraban que el mejor rgimen poltico
era difcilmente alcanzable con alguna de las formas puras de
gobierno: monarqua, aristocracia y democracia, conducan
indefectiblemente a tirana, oligarqua y demagogia.
Aristteles, en su Poltica, consideraba que la vida feliz es la vida de
acuerdo con la virtud y que sta consiste en el trmino medio. Al igual
que el individuo, ocurra en la sociedad, de modo que el mejor
rgimen poltico ser alguna forma de gobierno mixto, una
combinacin de oligarqua y democracia. Que el rgimen intermedio
es el mejor, es evidente porque donde la clase media es numerosa se
producen con menos frecuencia disensiones civiles y sediciones entre
los ciudadanos.
Segn Bobbio1 el equilibrio aristotlico es antes social que
institucional, y solamente es institucional si es social. La doctrina
aristotlica, ms que una teora del gobierno mixto es la concepcin
de una sociedad sin grandes desigualdades de riqueza, causa
fundamental de las disensiones.
Para encontrar una teora del gobierno mixto, desde un punto de vista
jurdico hemos de acudir a Polibio2 y su mirada de Esparta. Licurgo3
confeccion una Constitucin que no era simple, ni homognea, sino
que reuna las cualidades y particularidades de las mejores, a fin de
que ninguno de los elementos adquiriese una importancia
desmesurada y derivara hacia sus vicios congnitos. Licurgo
comprendi que una variedad simple del gobierno, basada en un solo
principio degenera muy pronto en una forma viciosa inferior que la
sigue naturalmente. El juego de los contrapesos garantizara la
estabilidad del rgimen, por el principio de compensacin: la realeza
temera al pueblo, que tendra su cuota de poder, y ste a su vez no
menospreciara a los reyes, por temor a los ancianosque, elegidos de
acuerdo con sus mritos, se pondran al lado de la justicia.
La idea del gobierno mixto reaparece tambin en La Repblica, de
Cicern4. Ciceron piensa que la mejor de todas las constituciones es
la que es equilibrada, gracias a la combinacin de los tres tipos de
gobierno.

La doctrina del gobierno mixto es acogida por Santo Toms de Aquino,


por John Fortescue en Inglaterra, y otros en Italia en los siglos XV y
XVI. Es atacada por los defensores del poder absoluto (Jean Bodin y
Thomas Hobbes).
Fue utilizada por los partidarios de la monarqua inglesa incluso antes
de que la Revolucin Gloriosa de 1688, la transformara en una
monarqua limitada o constitucional.
Las leyes fundamentales
An concentrndose todo el poder en la Corona, su titular se
encuentra sujeto a leyes humanas que no deber transgredir.
Determinadas leyes eran consideradas como divinas o naturales,
actuando a modo de Constitucin consuetudinaria a las que se
subordinaban los prncipes. Entre estas leyes estaban la ley slica, las
de sucesin, la necesidad de ser catlico para ser Rey, y la
inalienabilidad del dominio real. Suponan un umbral infranqueable,
bajo pena de prdida de realeza.
La subordinacin de los prncipes a la ley divina y natural fue un rasgo
compartido por las monarquas medievales europeas. La potestad
monrquica estaba sujeta a algunas limitaciones, y no slo de ndole
extrajurdica. Estas pocas leyes fundamentales actuaron hasta cierto
punto una Constitucin consuetudinaria.
El propio Bodino5 reconoca lmites en el ejercicio de la soberana,
incluso cuando la entenda como potestad absoluta. En cuanto a las
leyes que ataen al Estado y fundacin del reino, el prncipe no las
puede derogar por ser anejas e incorporadas a la Corona, como por
ejemplo la Ley Slica. Entre estas leyes fundamentales incorporadas
a la propia Corona se estimaba la inalienabilidad del dominio real y la
exigencia de profesar la fe catlica para acceder al trono.
Lo que importa destacar es que la invocacin de estas leyes se
traduca en un recordatorio de los umbrales infranqueables que no
podan ser atravesados por la accin del Prncipe, bajo pena de
prdida de la realeza.
Esta acepcin de las leyes fundamentales como lmite infranqueable
de los gobernantes perdur hasta bien entrado el siglo XX en Europa,
solapndose con la idea de Constitucin de finales del siglo XVIII.

La idea moderna de Constitucin


Tomando como base la teora de separacin de poderes de
Montesquieu, al distribuir el poder en distintos rganos, la
Constitucin aparece como el instrumento capaz de garantizar el
ejercicio de autoridad junto a la libertad y derechos de los
gobernados.
La idea moderna de Constitucin se basa en la separacin de poderes
y la garanta de losderechos (art. 16 DDHyC). La separacin de
poderes es la teora de Montesquieu, quien describe a los tres
poderes clsicos, sus frenos y contrapesos. En cuanto a la liberta que
se quiere proteger inicialmente es la libertad individual, la de no
injerencia de los poderes: la propiedad privada, la igualdad ante la ley
y la seguridad jurdica.
En el siglo XVIII se aprobaron las primeras constituciones escritas. En
ellas se disean los primeros regmenes organizados en torno al
principio de divisin de poderes y relacin de libertades y derechos de
carcter individual. La Constitucin se concibe, sobre todo, como un
dispositivo capaz de hacer posible la libertad de los gobernados,
como consecuencia inherente a la dispersin del poder poltico, y de
su asignacin a distintos rganos. Para que no se pueda abusar del
poder es menester que, por la disposicin de las cosas, el poder frene
al poder
El terico de esta concepcin, Montesquieu6, construye en El espiritu
de las leyes, un procedimiento de distribucin de poderes que
impidiera o dificultase el abuso del poder. El espiritu de las Leyes
entrega el legislativo a la nobleza y el pueblo, y el ejecutivo al
Prncipe. El poder judicial deba estar separado de los otros dos, pues
si va unido al legislativo sera arbitrario y si fuera unido al ejecutivo
sera opresor.
El objetivo de Montesquieu era conciliar la autoridad del Estado con la
libertad, es decir, lograr la coexistencia de un poder soberano con la
libertad individual de los gobernados.
El objetivo era asegurar la libertad entendida sta como la ausencia
de intromisiones indebidas del poder poltico, que permitiese a cada

individuo disponer de s mismo. Junto a esa libertad que no es otra


cosa que el mbito de actuacin de los individuos sustrado a la
intervencin del Estado se recogieron los primeros derechos:
propiedad privada, igualdad ante la ley y seguridad jurdica.
La idea moderna de Constitucin se condensa por primera vez en la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1879,
Toda sociedad en la que no est asegurada la garanta de los
derechos, ni establecida la separacin de poderes no tiene
Constitucin.
Las primeras constituciones escritas
Previo a la Constitucin Federal norteamericana de 1787, varios
Estados de Amrica del Norte aprueban textos constitucionales,
algunos de los cuales continan hoy en vigor, no sin haber sido objeto
de reformas.
Mientras, en Europa. la aprobacin de textos constitucionales se
generaliza a partir de la Constitucin francesa de 1791.
Las primeras constituciones se publicaron en las colonias britnicas
norteamericanas antes de la Declaracin de Independencia del 4 de
julio de 1776: Nueva Hampshire, Carolina del Sur y Virginia). Virginia
fue la primera en adoptar una Declaracin de Derechos, adems de
establecer un rgimen de de separacin de poderes legislativo,
ejecutivo y judicial.
Todas estas constituciones participaban de la filosofa contractualista
del Locke7 y su concepcin instrumental del Estado, cuya finalidad
era asegurar el goce pacfico de los derechos que los individuos
poseen en estado de naturaleza, antes del pacto: libertad, igualdad
y propiedad. Estas constituciones fueron reformadas o reemplazadas
por otras, pero siguen en vigor hoy en da, al margen de la aprobacin
de la Constitucin Federal de 1787.
En Europa la primera Constitucin es la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, en Francia en 1789. En los aos
posteriores el fervor constitucionalista se extendi por toda Europa,
llegando a Espaa en 1812.
Estados Unidos de Norteamrica

La Constitucin federal americana se considera la primera


Constitucin escrita de la poca moderna. Dicha Constitucin tomar
como base tres ideas fundamentales:
un poder constituyente soberano;
un gobierno republicano y temporal;.
la separacin de poderes.
La Constitucin de los EE UU, inspirada en las ideas de Locke, se basa
en un consentimiento de los Gobernados en someterse a un poder
que ser, por lo tanto legtimo. Los founding fathers se basan en tres
ideas fundamentales: la distincin entre poder constituyente
originario y poder constituyente derivado, la de la Repblica y la de
separacin de poderes. Los derechos se garantizan en tanto en
cuanto se disponga ya de ellos, la idea no es proporcionar el objeto de
cada uno de ellos. Esta Constitucin sanciona su carcter normativo,
de norma suprema.
Locke fue el inspirador de los padres fundadores norteamericanos,
quienes consideraron que los gobiernos derivan su poder legtimo del
consentimiento de los gobernados. Este es el principio que inspira a
los founding fathers cuando el 4 de julio de 1776 dictan la Declaracin
de Independencia. La Constitucin que sigui, la primera constitucin
escrita de la epoca moderna; escrita no como una mera formalidad,
sino como la expresin solemne de las obligaciones y promesas
mutuas de los ciudadanos
Para organizar dicho consentimiento se sirvieron de tres ideas
fundamentales:
La distincin entre el poder constituyente originario y el poder
constituyente derivado. Thomas Paine8, en 1792, explicaba la
distincin: Una Constitucin no es un acto de gobierno, sino un acto
del pueblo que constituye el gobierno ... Una Constitucin es algo que
antecede al gobierno, es siempre distinta del gobierno
La Repblica, los titulares del gobierno ostentaran el poder por
decisin de los gobernados y slo durante cierto tiempo. Se
conformaba as una repblica representativa que derivaba todos sus
poderes de la masa de gobernados y cuyos administradores
conservaran sus cargos a voluntad del pueblo. La Repblica, como

negacin de la monarqua y de la nobleza, y como rgimen laico y


civil, no trajo sin embargo la democracia. El concepto de pueblo para
los constituyentes era solamente: varones blancos adultos y
econmicamente capaces.
La separacin de poderes, el establecimiento de un equilibrio entre
los mismos. Un legislativo subdividido en dos Cmaras, la de
Representantes (de eleccin directa) y el Senado (de eleccin
indirecta). Un ejecutivo encarnado en el Presidente, elegido
indirectamente. Un poder judicial integrado por jueces elegidos
indirectamente, que permanecen en sus cargos mientras observen
buena conducta. Se sum adems la estructura federal. El sistema de
contrapesos se organiz otorgando a cada poder la posibilidad de
intervenir en supuestos determinados en los mbitos de los otros.
La Constitucin federal entr en vigor en 1789, sin la aprobacin por
Rhode Island y Carolina del Norte, inmediatamente se eligi a G.
Washington como primer Presidente y en la primera sesin del
Congreso se confeccionaron y enviaron a los Estados un total de 12
enmiendas, de las que slo 10 recibieron conformidad. Estas se
agruparon bajo el ttulo de Declaracin de Derechos y tenan como
objetivo restringir los poderes del Gobierno federal. A partir de 1925
el Tribunal Supremo comenz a considerar las enmiendas como
derecho aplicable a los Estados.
Los autores de las primeras declaraciones de derechos
norteamericanas partieron de la presuncin de que los individuos son
en principio dueos de sus respectivas vidas, libertades y
propiedades, y de que lo nico que necesitan es sentirse seguros para
poder disfrutarlos. Garantizar la vida, la libertad y la propiedad
privada no equivale por lo tanto a proporcionar el objeto de cada uno
de esos derechos, sino a asegurar su gozo y disfrute a los individuos
que ya disponen de ellos.
Por ltimo, indicar que la propia Constitucin sancion su carcter
normativo y su condicin de norma suprema. Era norma suprema
sobre las leyes federales y sobre las leyes y constituciones de cada
uno de los Estados.
El movimiento constitucional en Francia
Mientras en Norteamrica la Declaracin de Derechos es posterior a
la Constitucin, en Francia antecede a la Constitucin que recoger
los principios de aqulla a la hora de organizar la vida poltica.

El papel de la idea nacional.


Fruto de la Revolucin francesa se tiene, primero, la Declaracin de
1789, que establece la proteccin de los derechos, la soberana de la
nacin y la separacin de los derechos.
Los derechos (la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a
la opresin) son afirmados, reivindicados y construidos, al contrario
que en los EE UU, donde se consideraba que estos existan
previamente. La Constitucin francesa de 1791, y las de 1793 y 1795
que la preceden dan la supremaca a la Asamblea, Cmara nica,
frente al Rey primero, siempre frente a los otros dos poderes.
Al contrario que en el caso americano, en Francia no se crea un nuevo
Estado a partir de una Constitucin. La Revolucin francesa es la que
permite el paso del Ancien Rgime absolutista a un nuevo Estado
liberal.

En la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,


previa a la primera Constitucin francesa de 1791, se introducen ya
determinados principios conformadores de la vida poltica:
La proteccin de los derechos del hombre est por encima de la
propia organizacin poltica.
La soberana de la nacin, entidad distinta de los individuos que la
componen, y el establecimiento de un gobierno representativo.
La separacin de poderes, como forma de organizacin de estos.
Esta Declaracin comienza afirmando que los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos, y que dichos derechos son:
la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. Al
contrario que en los EE UU, donde los founding fathers idearon que
estos derechos, la libertad y la propiedad, existan previamente, para
los franceses estos derechos deben ser reivindicados, afirmados y
construidos activamente contra sus enemigos. Esta garanta no se
confa a los Jueces y Tribunales, sino a la ley, la expresin de la
voluntad general.
Para los franceses, los significados de dichos trminos son:

Libertad. Poder hacer lo que no dae a los dems, con los lmites que
marque la ley. Inclua la libertad de pensamiento, de expresin y la
propia libertad fsica.
Seguridad jurdica. La garanta legal de la libertad fsica; la prohibicin
de arrestos y detenciones arbitrarias, la presuncin de inocencia y la
legalidad penal.
Propiedad. Derecho absoluto, casi sagrado: no se puede privar a
nadie salvo por necesidad pblica, con base legal, y con
indemnizacin previa y justa.
La Constitucin de 1791 organiz la vida poltica de acuerdo con los
principios anteriores y con una separacin de poderes ms como
arma en contra del poder absoluto que como instrumento jurdico
destinado a funcionar en la prctica. Establece la soberana nacional,
dando una preponderancia a la Asamblea Nacional sobre el poder
real. Se prohbe al Rey la disolucin, se rechaza una Cmara Alta, se
restringe la participacin del Rey en el poder legislativo a slo la
posibilidad de voto suspensivo. El poder de la Asamblea se vuelve a
manifestar en 1792, cuando se abole la realeza y se instaura la
repblica. La idea es que los representantes en la Asamblea
impidieran que la voluntad general, la ley, fuera ser traicionada por
los jueces y administradores que tuvieran la funcin de aplicarla.
La difusin del fenmeno constitucional
Desde la aparicin de las primeras Constituciones escritas, el
fenmeno se generaliza primero en Europa Occidental y Amrica del
Sur, seguido de los pases comunistas, hasta llegar a las excolonias
africanas y asiticas. En la actualidad, raro es el pas que no cuenta
con una Constitucin.
La difusin mundial del fenmeno constitucional se produce porque
las primeras son un hito histrico. No slo regulan la estructura
estatal, sino que satisfacen la necesidad de los pueblos de hacerse
dueos de su propio destino. A las constituciones liberales del siglo
XIX se van aadiendo textos democrticos e incluso sociales a lo largo
del siglo XX, que devuelven de alguna manera la intervencin al
Estado (ahora a un Gobierno elegido). La difusin puede considerarse
concluida en nuestros das, casi todos los pases tienen Constitucin;
otros muchos las ha ido reformando.

La Constitucin es ms que un conjunto de normas polticas que


regula la estructura, poderes y responsabilidades del gobierno de una
determinada comunidad, definiendo sus relaciones con los
gobernados. Esto es as porque las primeras constituciones fueron un
hito en la Historia. Supusieron la satisfaccin de los pueblos de
hacerse dueos de su propio destino, mediante el establecimiento de
lmites al poder, de garantas de los derechos y libertades de las
personas. Por su prestigio, otros pases europeos y americanos
siguieron los ejemplos estadounidense y francs.
Despus de que las constituciones permitieron establecer los
primeros regmenes liberales, Estados de Derecho, incluso se puede
decir democrticos, las constituciones que siguieron a la I Guerra
Mundial, como la de Quertaro (1917) y la Weimar (1919) introdujeron
adems derechos sociales, se permita la intervencin del Estado en
la economa y se suministraban servicios sociales.
No se pueden llamar constituciones, por otra parte, las que se
implantaron en la URSS, China y otros pases comunistas despus de
la II Guerra Mundial, fundadas en la unidad y concentracin de poder.
La cada del muro de Berln en 1989 ha permitido que las naciones
europeas orientales vuelvan a la tradicin del constitucionalismo.
En los pases que se han ido independizando de las potencias
coloniales en frica y Asia, a lo largo del siglo XX, sin embargo, se han
establecido en muchas ocasiones constituciones semnticas.
La universalizacin del fenmeno constitucional puede considerarse
concluido en nuestros das; son pocos los pases que no cuenten con
su constitucin. Por otra parte las constituciones ms antiguas han
ido reformndose ampliando el nmero de derechos o realizando
otras mejoras, mientras que se han intentado tambin constituciones
transnacionales, como en el caso de la UE.

2. Constitucin y constitucionalismo
1 La Constitucin, el movimiento constitucional y el falseamiento de
las constituciones
2 Constitucin en sentido formal y Constitucin en sentido material
2.1 La Constitucin en sentido formal
2.1.1 La Constitucin como instrumento de limitacin del poder
2.1.2 La Constitucin como norma suprema
2.2 La Constitucin en sentido material
2.2.1 El concepto sociolgico de LASALLE10
2.2.2 El concepto material normativo de KELSEN11
2.2.3 El concepto material decisionista de SCHMITT12
2.2.4 La Constitucin en sentido material segn la doctrina italiana
3 Contenido de la Constitucin
4 Tipologa de las Constituciones
4.1 Clasificaciones tradicionales
4.1.1 Constituciones escritas o consuetudinarias
4.1.2 Constituciones extensas o breves
4.1.3 Constituciones rgidas o flexibles
4.1.4 Constituciones originarias o derivadas
4.2 Clasificacin ontolgica de Loewenstein
5 El Poder constituyente: una aproximacin histrica
6 Concepto y caracteres del Poder constituyente
7 Clases de Poder constituyente
7.1 Poder constituyente originario
7.1.1 Referndum consultivo o ante constitutionem
7.1.2 Referndum constituyente o constitucional
7.2 Poder constituyente derivado
8 Lmites del poder constituyente
La Constitucin, el movimiento constitucional y el falseamiento de las
constituciones
Histricamente el movimiento constitucional ha pasado por diferentes
fases lo que ha provocado que el llamado sentimiento
constitucional haya variado su fuerza en unas pocas y otras.
Constitucin en sentido formal y Constitucin en sentido material
La Constitucin en sentido formal alude a la Constitucin como la
norma de ms alto rango del Ordenamiento Jurdico, tanto por los
rganos que intervienen como por los procedimientos utilizados en su
aprobacin y revisin.

Desde el punto de vista material la Constitucin regula distintas


materias como la forma de Estado, los rganos polticos, sus
competencias y sus relaciones con los ciudadanos.
La distincin entre Constitucin en sentido formal y en sentido
material es elaborada por la doctrina alemana de finales del siglo XIX:
Sentido formal. Es la norma escrita de ms alto rango del
ordenamiento jurdico, la norma suprema que se distingue de las
dems por los rganos y procedimientos que intervienen en su
elaboracin y revisin. El mantenimiento de su supremaca implica un
procedimiento especial de reforma, as como un control de
constitucionalidad de las normas inferiores.
Sentido material. El contenido, la materia que regula: la forma del
Estado, los rganos polticos, sus atribuciones, sus relaciones con los
ciudadanos.
Ambos sentidos no siempre coinciden: ni todo el Derecho
constitucional est contenido en la Constitucin, no todas las normas
contenidas en la Constitucin escrita son constitucionales en sentido
material:
El bloque de constitucionalidad, el Derecho electoral, el Derecho
parlamentario, etc., no siempre estn contenidos en la Constitucin.
Por el contrario, hay constituciones que contienen preceptos que no
son formalmente Constitucin, como las referentes a las bebidas
alcohlicas en algunas enmiendas a la Constitucin de EE UU.
Frente a esta concepcin, debe tenerse en cuenta que todos los
preceptos que contiene una Constitucin son igualmente obligatorios;
a todos les corresponde la condicin de norma suprema. Lo que hace
que una norma sea constitucional es precisamente que est incluida
en Constitucin, su posicin en el Ordenamiento jurdico. Las normas
infraconstitucionales aunque alcancen al bloque de la
constitucionalidad no dejan de ser inferiores a la Constitucin.
La Constitucin en sentido formal
La Constitucin como instrumento de limitacin del poder
Los textos constitucionales son, adems del Estatuto que regula la
estructura de los poderes del Estado, instrumentos que limitan el
poder en el seno del Estado, y el poder de ste respecto a los
ciudadanos, garantizando as las libertades individuales.
Desde la Revolucin francesa de 1789, la Constitucin se concibe no
slo como el Estatuto que define la organizacin del Estado, sino
adems como un elemento que limita el poder del Estado en el seno

de la organizacin civil, votado en un acto solemne por una Asamblea


constituyente. Toda sociedad en la cual no est asegurada la
garanta de los derechos, ni establecida la separacin de poderes no
tiene Constitucin, reza el art. 16 de la Declaracin de Derechos del
Hombre y del Ciudadano.
Este concepto garantista de la Constitucin es tambin racional y
normativo: slo es Constitucin aquella que es expresada
jurdicamente y en forma escrita. Slo el Derecho escrito ofrece
garantas de racionalidad frente a la irracionalidad de la costumbre y
de seguridad frente a la arbitrariedad de la Administracin.
El primer paso de la formacin del Estado de Derecho (limitacin por
el Derecho), frente al anterior Estado-polica, es la institucionalizacin
mediante la Constitucin un Ordenamiento jurdico basado en la
razn.
Este principio de limitacin de poder y garanta de los derechos
pervive en el Constitucionalismo contemporneo, reforzado
igualmente por la formulacin en documento escrito.
La Constitucin como norma suprema

La Constitucin no es slo la primera norma del Ordenamiento


Jurdico a la que deben subordinarse el resto de normas jurdicas, si
no tambin la fuente que disciplina las dems fuentes.
Esta concepcin de la Constitucin como norma suprema se mantiene
desde un principio por el constitucionalismo norteamericano,
mientras que en Europa no se articul hasta el periodo de
entreguerras, consolidndose tras la Segunda Guerra Mundial, cuando
se reforma constitucional; y la ordinaria respecto al control de
constitucionalidad de las normas. introducen dos garantas
constitucionales: la extraordinaria, relativa a los procedimientos de
La Constitucin escrita es, sobre todo, la norma suprema del
Ordenamiento jurdico: la primera fuente y la fuente que disciplina a
todas las dems. En el constitucionalismo estadounidense el principio
de supremaca est presente desde hace dos siglos. En Europa slo
desde entreguerras, y se ve consolidado definitivamente despus de
la segunda guerra mundial.
Para la tradicin constitucional europea continental la Constitucin no
era una norma jurdica, necesitaba del desarrollo de la ley para cobrar
fuerza obligatoria efectiva.
El constitucionalismo norteamericano mantuvo el principio de
supremaca desde sus orgenes. HAMILTON9 , en El Federalista,
propuso las dos garantas constitucionales para su supremaca:

Procedimiento complejo para su reforma.


Consideracin de la Constitucin como Fundamental Law, impone a
los jueces una vinculacin ms fuerte que la debida a las leyes, de
manera que estos no deben aplicar las leyes cuando sean contrarias a
la Constitucin.
La propia Constitucin Norteamrica consagra su propia supremaca:
sta es the supreme law of the land, los jueces estn obligados a
observarla aun cuando haya en las leyes alguna disposicin que la
contradiga.
La consideracin de la Constitucin de EE UU como norma suprema
tambin es consecuencia de la tradicin inglesa del Common Law:
corresponde al juez determinar el Derecho aplicable y resolver todos
los conflictos de aplicacin que surjan. El principio ingls de Judge
made law se convierte en los EE UU en el principio Judge made
constitutional law.
En Europa continental la concepcin normativa (suprema) no llega
hasta 1919 y fundamentalmente despus de 1945. Las dos garantas
que protegen su supremaca son:
Garanta extraordinaria. La reforma debe hacerse siguiendo
procedimientos excepcionales, distintos de los de elaboracin y
aprobacin de las leyes.
Garanta ordinaria. Hay un control de constitucionalidad de las leyes.
Las leyes inferiores no son aplicadas (EE UU) o son expulsadas del
Ordenamiento jurdico (Europa continental), si se oponen a la
Constitucin.
Estas dos garantas que ya existieron en la Constitucin
segundorrepublicana se tienen en nuestra Constitucin de 1978. El
valor normativo de la misma se contiene en el art. 9.1 los
ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al
resto del ordenamiento jurdico. Numerosas sentencias de nuestro
T.C. sealan que la Constitucin no es catlogo de principios de no
inmediata aplicacin, sino que es una norma jurdica de inmediata
aplicacin, la norma suprema de nuestro Ordenamiento jurdico.
La Constitucin en sentido material
Existen diversas teoras sobre la Constitucin en sentido material,
unos consideran que las Constituciones slo tienen valor cuando dan
expresin a los factores de poder imperantes en una determinada
realidad social ( F.Lassalle ); otros consideran que la funcin esencial
de las Constituciones es designar los rganos encargados de la
produccin de normas y los procedimientos a seguir ( H. Kelsen );

otros entienden la Constitucin como la decisin de conjunto sobre el


modo y la forma de unidad poltica (C. Schmitt ); mientras que la
doctrina italiana entiende que la Constitucin en sentido material
resalta el papel de las fuerzas polticas en la fijacin de los principios
organizativos y funcionales de la vida de un ordenamiento jurdico.
Desde el siglo XIX han sido mltiples las teoras que ponen el nfasis
en el contenido o funciones de las constituciones; su sentido material.
El concepto sociolgico de LASALLE10
FERDINAN LASALLE en una conferencia pronunciada en 1862, Qu es
una Constitucin?, mantena que la verdadera Constitucin de un pas
slo reside en los factores reales y efectivos de poder que rigen en el
mismo, y que los problemas constitucionales no son problemas de
Derecho.
Para LASALLE, por lo tanto, las Constituciones escritas son papel
mojado, sin valor ni duracin, sin no dan expresin a los factores de
poder imperantes en una determinada realidad social.
El concepto material normativo de KELSEN11
De acuerdo con este jurista austriaco, la Constitucin es el grado
superior del Derecho positivo, cuya funcin principal es designar los
rganos encargados de de la creacin de las normas generales y
determinar el procedimiento que deben seguir.
El concepto material decisionista de SCHMITT12
Segn este jurista la Consticin es la decisin de conjunto sobre el
modo y la forma de la unidad poltica. No surge de s misma, sino de
un acto del poder constituyente, en virtud de una voluntad poltica
preexistente, la Constitucin es la consecuencia de la unidad de un
pueblo, no su causa; fija la forma de existencia de esa unidad poltica.
La Constitucin en sentido material segn la doctrina italiana
MORTATI, BARILE y DE VERGOTTINI mantienen que las normas
constitucionales no son slo las formalizadas en un texto solemne ad
hoc, sino tambin las contenidas en textos diversos o costumbres,
siempre que versen sobre las opciones o aspectos fundamentales de
la organizacin del Estado.
Contenido de la Constitucin
Junto al Prembulo, que enuncia a qu fines se encamina el texto
constitucional y no tiene carcter normativo, se distinguen la parte
dogmtica (conjunto de derechos y libertades), y la parte orgnica
(normas que establecen la organizacin de los poderes, las relaciones

entre ellos, el reparto de competencias, etc.), a las que se atribuye


eficacia jurdica directa.
El fondo comn de todas las constituciones es regular la organizacin
y el funcionamiento del poder, as como las relaciones entre los
gobernantes y los gobernados. Se pueden sealar como materia base
de las constituciones modernas los siguientes elementos:
Disposiciones que simbolizan e integran el Estado: la bandera, la
lengua oficial, la capital, etctera.
Declaracin de derechos fundamentales, as como el sistema para su
garanta.
Fijacin de los rganos de produccin del Derecho y el sistema de
fuentes o tipos normativos.
Las reglas de organizacin y procedimiento del funcionamiento de las
instituciones.
Ciertos principios de organizacin econmica y social.
El procedimiento de reforma, si lo hay.
Las constituciones suelen incluir un prembulo: una formulacin
solemne que enuncia quin hace la Constitucin y cules son sus
fines y su espritu. No tiene valor preceptivo.
El articulado se suele diferenciar en parte dogmtica y parte orgnica.
La parte dogmtica contiene la declaracin de derechos y libertades.
La parte orgnica comprende el conjunto de normas de organizacin
de los poderes, las relaciones entre ellos, el reparto de competencias,
etctera.
En la actualidad se atribuye eficacia jurdica a ambas partes y
adems se considera que la parte orgnica es garanta de la parte
dogmtica: el respeto de las libertades depende de la naturaleza de
las instituciones.

Tipologa de las Constituciones


Clasificaciones tradicionales
Constituciones escritas o consuetudinarias
La Constitucin escrita es un documento formal y codificado que
ofrece certeza y seguridad jurdica.

La Constitucin consuetudinaria es fruto de la experiencia poltica de


un pueblo que no se contiene en un nico texto sino que est
integrada por multitud de costumbres y normas ordinarias.
Las escritas se contienen en un documento formal y codificado. Es lo
usual actualmente, con la excepcin del Reino Unido que,
paradjicamente alumbr la primera Constitucin escrita en sentido
moderno: el Instrument of Government de OLIVER CROMWELL, de
1653.
La Constitucin escrita ofrece certeza, seguridad jurdica a los
gobernados, y es garanta de permanencia y regularidad de las
funciones orgnicas.
La Constitucin consuetudinaria no se contiene en un nico texto, no
es producto de un sistema racinal ni del trabajo de una Asamblea
constituyente. Es fruto de la experiencia poltica de un pueblo,
integrada por multitud de constumbres, convenciones y normas
escritas ordinarias.
No obstante, en el Reino Unido existen tambin normas escritas que
forman parte de la Constitucin como parece lo normal en la
actualidad.
Bryce distingui entre constituciones del tipo antiguo, las que dan
preferencia al Common Law (como la inglesa), y constituciones del
tipo moderno, las que dan preferencia al Statute Law.
Constituciones extensas o breves
La mayor o menor extensin de una Constitucin tiene causas
diversas, aunque suele guardar relacin con las circunstancias
polticas del momento en que se gesta el texto constitucional.
Tradicionalmente se dice que la extensin media mnima de las
breves es de 2.500 palabras, que 6.000 es una extensin media y
extensas las que tienen ms. La extensin tiene diversas causas y
puede guardar relacin con la intencin del constituyente y las
circunstancias polticas del momento.
Los primeros textos fueron voluminosos, con el afn de innovacin y
la creencia ingenua de las virtudes de la normacin. La Constitucin
de 1812 tena 384 artculos. Son tambin extensos y detallados los
textos de la segunda posguerra, al incluir preceptos ordenadores de la
vida social antes no incluidos en este tipo de textos.
La defensa de los textos breves y concisas se basa en la facilidad
para la interpretacin.
La Constitucin de EE UU es un caso de texto breve, que tiene ms de
doscientos aos.

Las tesis conservadoras han defendido habitualmente los textos


breves para dejar un amplio margen a la interpretacin de los
gobernantes.
Constituciones rgidas o flexibles
Dependiendo del tipo de procedimiento fijado para reformar la
Constitucin. Las Constituciones flexibles se pueden modificar en
cualquier momento por el procedimiento legislativo ordinario;
mientras que las Constituciones rgidas requieren para su reforma un
procedimiento distinto del ordinario que hace ms difcil su
modificacin.
El vizconde BRYCE establecio esta ya clsica clasificacin, atendiendo
al procedimiento que se utilice para la reforma. Llam flexibles a las
constituciones que pueden ser modificadas, en cualquier momento,
por el procedimiento legislativo ordinario y que, por lo tanto no
ocupan en el ordenamiento jurdico una posicin jerrquicamente
superior. Llam rgidas a aquellas que necesitan un procedimiento
distinto del ordinario y complejo, que obstaculice su modificacin y
garantice su continuidad, dado su carcter de norma suprema del
ordenamiento jurdico. Bryce mantuvo que los textos de tipo
antiguo son flexibles y los textos de tipo moderno son rgidas. No
obstante esta observacin debe ser matizada:
Las constituciones flexibles son, a veces, ms difciles de modificar
que las rgidas. La modificacin de la Constitucin inglesa despertara
en la opinin pblica un fuerte rechazo.
Las constituciones rgidas, como la norteamericana, han sido
modificadas mediante convenciones y la interpretacin de los rganos
constitucionales.
Las constituciones escritas que no contienen procedimientos de
reforma son consideradas, flexibles por una parte de la doctrina, e
intangibles por otra. La imposibilidad de reforma de cualquier parte
de un texto no parece compatible con el Estado democrtico.
Constituciones originarias o derivadas
Las primeras son aquellas que contienen principios funcionales
innovadores respecto al resto de Constituciones existentes; mientras
que las Constituciones derivadas toman como modelo otras
Constituciones previas.
Una Constitucin originaria contiene un principio funcional nuevo,
original para el proceso del poder poltico. Una Constitucin derivada
sigue un modelo o pautas previamente utilizadas, sin aportar nada
nuevo. Se consideran originarias las siguientes constituciones:
Britnica. Por el parlamentarismo, y por ser consuetudinaria.

EE UU. Por el presidencialismo y el federalismo.


Francia. La de 1793, por su gobierno de Asamblea.
Suiza. Por la consagracin de los mecanismos de democracia directa.
URSS. Primera constitucin de un pas comunista.
Las constituciones derivadas (LOWENSTEIN) se pueden agrupar, en
muchos casos, en familias, que imitan a un texto originario (o
derivado, a su vez):
Pases de la Commonwealth. Imitan el parlamentarismo ingls.
Iberoamericanas. Por el presidencialismo y el federalismo de la
norteamericana.
Pases comunistas. Que imitaron el constitucionalismo sovitico.
Clasificacin ontolgica de Loewenstein
Loewenstein distingue entre:
Constitucin normativa, cuando es observada por los gobernantes y
los gobernados, estando realmente integrada en la sociedad y sta en
aquella.
Constitucin nominal cuando los presupuestos sociales y econmicos
del pas impiden la plena integracin de la Constitucin en la realidad
poltica.
Constitucin semntica cuando el trmino es constitucin es usado
como fachada ya que sus normas se aplican en beneficio exclusivo de
los que detentan el poder por la fuerza.
La clasificacin de Loewenstein atiende a la mayor o menor
concordancia entre las normas constitucionales con la realidad
sociopoltica de un pas, es decir, a su grado de operatividad en la
prctica. Los tipos definidos son los siguientes:
Constituciones normativas. Son realmente observadas por
gobernantes y gobernados, integradas en la sociedad, y la sociedad
en la Constitucin. Es el caso de las democracias occidentales.
Constituciones nominales. Cuando los presupuestos sociales y
econmicos de un pas impiden de hecho la integracin de las normas
constitucionales en la realidad sociopoltica. Es propia de pases
donde se implanta una Constitucin de tipo occidental sin haber

alcanzado la madurez poltica y en los que normalmente impera un


orden social postcolonial.
Constituciones semnticas. Sus normas se aplican en beneficio
exclusivo de los que detentan el poder por la fuerza, sea una persona,
partido o lite. Son fachadas que tienen de constitucional slo el
nombre.
El Poder constituyente: una aproximacin histrica
El reconocimiento del pueblo como poder constituyente tiene su
origen en las revoluciones inglesa y norteamericana, aunque la idea
de un poder distinto y superior a los poderes constitucionales tiene su
precedente ms remoto en la teora del pacto religioso en Inglaterra y
Escocia ( covenants ), transformados luego en pactos polticos.
Ahora bien, mientras en el modelo norteamericano el poder
constituyente es atribuido directamente al pueblo excluyendo todo
principio representativo, en el modelo francs, abanderado por
Sieys, el poder constituyente requiere un cuerpo de representantes
extraordinarios que obran en virtud de una comisin del pueblo.
Ya SIEYS, en su Exposicin razonada de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano constataba que la autora de
una Constitucin corresponde a un poder distinto y superior a los
rganos que ella crea y ordena.
La doctrina del poder constituyente surge de la praxis del Estado
constitucional nacido de las revoluciones burguesas, la inglesa de
1688, la norteamericana de 1776, y la francesa de 1789, y no de una
elaboracin terica.
En la Edad Media y durante la Reforma se consideraba que slo Dios
tena la potestas constituens; dicho principio perdura hasta que los
revolucionarios ingleses y norteamericanos reclaman la titularidad de
dicho poder para el pueblo.
El precedente ms lejano de la idea de un poder distinto y superior a
los poderes constituidos tiene su precedente en la teora del pacto
religioso (covenant): los fieles de las iglesias inglesa y escocesa se
obligaban a mantener sus creencias y organizar su culto. El
Agreement of the People, redactado en 1648, en la poca de
CROMWELL, se basaba en que el pacto del pueblo estaba por encima
del Parlamento, cuando era acordado por el mismo pueblo. Estos
covenants se convierten de pactos religiosos a pactos polticos, como
ocurre con el Pacto de los Padres Peregrinos a bordo del Mayflower,
en 1620.
El modelo norteamericano de poder constituyente se asienta sobre
dos presupuestos bsicos:

Atribucin del poder constituyente al pueblo.


Exclusin de todo principio representativo; si se encargaba a una
Convencin la redaccin de un texto constitucional se exiga su
aprobacin por el pueblo o por los Town Meetings.
La formacin del modelo francs de poder constituyente difiere
radicalmente del modelo norteamericano. No est en las teoras de
ROUSSEAU, y slo indirectamente en las de MONTESQUIEU. Su
exponente principal es el abate SIEYS, que se atribuye el
descubrimiento de este poder, distinto de los tres poderes
constituidos. Este abate excluye la participacin directa del pueblo en
el proceso constituyente y en su atribucin de la soberana a la
Nacin. Se atribuir la elaboracin de la Constitucin a una diputacin
extraordinaria que tenga un poder especial ad hoc. Se evita as que la
Nacin deba reunirse siempre, lo que es imposible. Los puntos
fundamentales de su teora del poder constituyente son:
La Nacin tiene un poder constituyente distinto de los creador por la
Constitucin.
El poder constituyente no puede ser ejercido por la Nacin, sino por
una diputacin extraordinaria que suple a sta.
La voluntad de estos diputados equivale a la de la Nacin misma.
Estos comisionados lo estn para un solo asunto, y para un tiempo
determinado, sin poder ejercer las funciones de los dems poderes
constituidos.
Muy pronto las consideraciones de oportunidad poltica llevaron a
confundir la voluntad constituyente con la voluntad del rgano
constituido. En la tradicin francesa las Asambleas Constituyentes
han ejercido el poder constituyente y el poder legislativo.
En el constitucionalismo espaol tambin se observa esta falta de
separacin entre poder constituyente y poder legislativo; ya paso en
la Constitucin de 1812 y volvi a pasar con ocasin de la
Constitucin de 1978.
En Francia, durante la Restauracin monrquica se atribuy al Rey el
poder constituyente.
En los regmenes autocrticos la titularidad del poder constituyente,
asimismo, recae sobre una persona o minora.
En la actualidad, el constitucionalismo democrtico de la posguerra
atribuye de nuevo el poder constituyente al pueblo, titular de la

soberana. Hoy es difcil encontrar una negacin de la afirmacin


democrtica y popular del poder constituyente.
Concepto y caracteres del Poder constituyente

El concepto de poder constituyente depende tanto de la posicin


ideolgica que se mantenga, como de si se trata de una Constitucin
escrita o consuetudinaria.
Por otro lado, el poder constituyente se caracteriza por ser: originario
(brota directamente del pueblo; extraordinario (acta para elaborar
cambiar la Constitucin); permanente; unitario e indivisible; soberano;
y por estar sometido a la condicin de democracia.
Este concepto vara segn la posicin ideolgica y segn el tipo de
Constitucin (consuetudinaria o escrita). En las consuetudinarias el
poder constituyente es el tiempo que otorga fuerza a la prctica en
un proceso ininterrumpido. En los textos escritos el poder
constituyente es la voluntad poltica del pueblo que decide sobre su
propia existencia democrtica segn apunta TORRES DEL MORAL. Es
la voluntad del pueblo que decide democrticamente sobre su propia
existencia poltica.
Los caracteres del poder constituyente son los siguientes:
Originario. Brota directamente del pueblo, sin instancia intermediaria
alguna. Si el pueblo no opera directamente debe ratificar el texto final
mediante referndum.
Extraordinario. Acta slo para cambiar o hacer la Constitucin; su
labor es discontinua.
Permanente. La emisin de la Constitucin no lo consume ni agota.
Unitario e indivisible. Como lo es su titular: el pueblo.
Soberano. No est sometido al Ordenamiento jurdico precedente.
Democrtico. Su ejercicio no tiene ms condicin que la democracia,
en otro caso no se estara haciendo o modificando una Constitucin.
Clases de Poder constituyente
Poder constituyente originario
Es el poder de establecer y fijar las normas fundamentales relativas al
ejercicio del poder poltico, a travs de la Asamblea Constituyente y
del referndum. ste ltimo puede ser consultivo (para conocer la
opinin del electorado sobre cuestiones fundamentales que debe

contener la Constitucin); o constituyente ( para sancionar el texto


constitucional que ha sido aprobado por la Asamblea Constituyente).
Es el poder de establecer y fijar las normas fundamentales relativas al
ejercicio del poder poltico; es el poder que elabora el texto
constitucional que funda un nuevo orden jurdico.
Los dos procedimientos democrticos de ejercicio de este poder
originario son: la Asamblea constituyente y el referndum.
En los Estados Unidos la mayora de las constituciones de los Estados
fueron redactadas por Convenciones. En Francia la Revolucin confiri
la tarea a las Asambleas Constituyentes.
El Referndum se ha introducido para evitar que el poder
constituyente recayera exclusivamente en las Asambleas
constituyentes. Puede adoptar varias formas:
Referndum consultivo o ante constitutionem
Para recabar la opinin del electorado sobre las decisiones
fundamentales que debe contener la Constitucin. Un ejemplo es el
referndum espaol del 15 de diciembre de 1976, que aprob la Ley
(Fundamental) para la Reforma Poltica, que planteaba el principio
democrtico antes de la redaccin de nuestra Constitucin actual.
Referndum constituyente o constitucional
Para sancionar un texto constitucional aprobado por una Asamblea
que ha ejercido hasta dicho momento el poder constituyente. Este
tipo de referndum ha merecido la desconfianza de aquellos que lo
consideran un arma al servicio de los regmenes totalitarios, que
realizan plebiscitos constituyentes como una desviacin perversa de
la participacin popular. Este tipo de referndum puede convertirse
en un plebiscito sobre el hombre que se dirige a l, como ocurra en el
caso de los referendos organizados por el general DE GAULLE.
Poder constituyente derivado
Es el poder de revisar la Constitucin con el fin de colmar lagunas,
corregir imperfecciones tcnicas de las instituciones, o marcar un
cambio en la orientacin poltica del rgimen.
Es el poder de revisar la Constitucin, lo que puede tener por
finalidad.
Llenar las lagunas que se vayan descubriendo.
Corregir imperfecciones tcnicas que muestra el funcionamiento de
las instituciones.

Marcar un cambio en la orientacin poltica del rgimen.


Las constituciones rgidas prevn y organizan el poder constituyente
derivado, a cargo de un rgano creado por el propio texto
constitucional. Se dice que el poder de revisin es un poder
intermedio entre el poder constituyente originario y el poder
constituido.
Lmites del poder constituyente
El poder constituyente originario es un poder ilimitado al ser
expresin de una potestad suprema que se identifica con la
soberana. Mientras que el poder constituyente derivado es limitado,
tanto porque el rgano que ejerce el poder de revisin es fijado por la
propiaConstitucin, como por las formas de revisin que vienen
impuestas por el rgimen poltico fijado en la Constitucin.
La doctrina mantiene que el poder constituyente originario tiene
carcter ilimitado, no existen lmites formales o materiales en su
ejercicio.
Por el contrario, el poder constituyente derivado, o poder de revisin,
es por su propia naturaleza limitado. No slo por la existencia de
condicionamientos materiales o formales, sino por la propia idea de
que el poder de revisin no puede, en ningn caso, destruir la
Constitucin, abrogarla o sustituirla por una nueva. Incluso cuando el
texto prev su reforma total (como ocurre con nuestra Constitucin,
art. 168).
Cuando se utiliza artificialmente el poder de revisin para elaborar un
nuevo texto se est ante lo que la doctrina francesa califica de fraude
a la Constitucin. Esto es lo que ocurrio en Alemania e Italia, donde se
implantaron respectivamente los regmenes nazi y fascista.
La limitacin del poder constituyente derivado o de revisin viene
dada por varias razones:
El rgano de revisin est fijado por la propia Constitucin de la que
obtiene su legitimidad.
El rgano de revisin, creado por la propia Constitucin, no puede
ejercer un poder ilimitado; slo la Nacin o el pueblo son soberanos.
Las formas de revisin vienen impuestas por el tipo de rgimen
poltico establecido por la Constitucin.
La doctrina, por otra parte, recoge la existencia de una serie de
lmites extrajurdicos, tanto para el poder constituyente originario
como para el derivado:

Lmites ideolgicos. Como las creencias o los valores de una


comunidad poltica.
Lmites estructurales. Que conforman la realidad social existente.

3. La reforma constitucional
1 La reforma constitucional: evolucin histrica
1.1 La tradicin americana
1.2 La tradicin europea
2 Concepto y funciones de la reforma constitucional
3 La reforma de la Constitucin espaola de 1978
3.1 La iniciativa
3.2 El procedimiento simple u ordinario de reforma
3.3 El procedimiento agravado de reforma

4 La propuesta de reforma de la Constitucin de 1978


4.1 Una especial referencia a la reforma del artculo 57.1 de la
Constitucin
5 Lmites de la reforma constitucional
6 La mutacin constitucional
6.1 Clases de mutacin constitucional
7 Otros conceptos derivados del de Constitucin
La reforma constitucional: evolucin histrica
Aunque en un principio las Constituciones nacen con vocacin de
inmutabilidad, las Constituciones son hijas de su tiempo; es decir, la
Constitucin perdurable no existe, ni ha existido, ya que las
Constituciones deben adecuarse a la cambiante realidad de cada
momento histrico. Por ello, se hace necesario prever en la propia
Constitucin los mecanismos de su reforma y evitar as una ruptura
fuera de control dejada al azar y a la violencia.
Los primeros constitucionalistas del siglo XVIII pensaban que
trabajaban para la eternidad y los primeros textos nacieron con
vocacin de inmutabilidad, como mejor garanta contra la opresin y
el poder absoluto.
Las primeras ideas de reforma constitucional se plasman en la
Constitucin federal de EE UU, de 1787, y en las francesas de 1791 y
de 1793. Las constituciones empezaron a prever en su propio texto la
reforma, y su procedimiento.
El mecanismo de reforma protege a la Constitucin de una ruptura
fuera de control, dejada al azar y la violencia.
Histricamente el problema de la reforma est ligado al de
Constitucin escrita y rgida; es una de las garantas constitucionales
para asegurar la supremaca de la Constitucin como norma suprema
del ordenamiento jurdico.
La fijacin en el propio texto de un procedimiento especial de
reforma, distinto del legislativo ordinario, subraya la vocacin de
permanencia y estabilidad en el tiempo y la solemnidad que debe
revestir la modificacin de la norma suprema; se evita adems que
quede a merced de mayoras coyunturales.
La tradicin americana
Aunque el artculo V de la Constitucin Federal de 1787 prev el
mecanismo para la reforma de la Constitucin, sta se viene
adaptando a la realidad social cambiante, no tanto por dicho
mecanismo de reforma, si no como por el control judicial de
constitucionalidad de las leyes.

La Constitucin federal de 1787 prev su propio mecanismo de


reforma; fue el primer texto constitucional escrito y rgido. La
Supreme Law of the Land distingue, por lo tanto, la ley ordinaria y el
texto constitucional. En los EE UU se desarroll adems casi
inmediatamente, en 1803, otro mecanismo de garanta
constitucional: el control de constitucionalidad difuso, de todos los
jueces, que inaplican las leyes que consideran inconstitucionales.
La adaptacin de este texto a la realidad cambiante se ha producido
mediante la interpretacin judicial del texto constitucional. Las
posibilidades de reforma se ven tambin perjudicadas por el tiempo
necesario para llevarla a cabo de acuerdo con el procedimiento fijado.
La tradicin europea

Se distinguen cuatro etapas:


Constitucionalismo revolucionario del siglo XVIII: con clusulas de
reforma complejas y abstractas, que dotan al texto constitucional de
una rigidez casi absoluta.
Monarquas limitadas del siglo XIX: las Constituciones se basaban en
una pacto entre le Rey y el Parlamento, por lo que podran
modificarse simplemente con el acuerdo de ambas partes.
Perodo de entreguerras: muchas Constituciones contenan artculos
que nunca podran reformarse.
A partir de la Segunda Guerra Mundial: el constitucionalismo europeo
se asienta sobre dos pilares: el reconocimiento del carcter supremo
de la Constitucin y el establecimiento de la Jurisdiccin
constitucional.
Los hitos fundamentales en la evolucin histrica de la reforma han
sido, de acuerdo con J. PREZ ROYO14:
Se pueden distinguir cuatro etapas:
Constitucionalismo revolucionario del siglo XVIII. Con clusulas de
reforma complejas, abstractas y prcticamente inviables. Era una
muestra de la desconfianza ante el Rey y la propia Nacin. La
Constitucin de Cdiz es un ejemplo, que adems prevea un perodo
de ocho aos en los que no poda ser modificada.
Monarquas limitadas o constitucionales del siglo XIX. Los textos son
un pacto entre el Rey y el Parlamento, sobre los que se basa la
Constitucin interna, anterior y superior a los textos escritos. Esta
tesis, la de nuestras constituciones doctrinarias de 1837, 1845 y
1876, hacan innecesario un procedimiento especial de reforma. En

cualquier momento, de cualquier manera, el Rey conjuntamente con


el Parlamento, y mediante el poder legislativo, se procediera a la
reforma.
Perodo de entreguerras. Se vuelve a textos rgidos, como garanta
jurdica de los Estados democrticos. Algunos textos declaran la
irreformabilidad de los preceptos que contenan sus principios
esenciales.
Segunda posguerra. El constitucionalismo europeo se asienta sobre
dos pilares: la afirmacin de la Constitucin como norma suprema y la
creacin de la jurisdiccin constitucional (ya creada en algunas
constituciones anteriores, por ejemplo, la segunda republicana
espaola) como garante de esa juridicidad del texto constitucional.
La interpretacin de los Tribunales Constitucionales en esta ltima
etapa hace que las necesidades de reforma se vean muy disminuidas,
permitiendo una evolucin constante y mantenida.
En algunos pases, en la poca de la posguerra se han impuesto
lmites materiales a la reforma. Por ejemplo, mantener la repblica o
la forma federal. Nuestra Constitucin actual no tiene ningn lmite
(material, si temporal) a su reforma.
Concepto y funciones de la reforma constitucional
Existen diversas concepciones de la reforma constitucional:
En sentido formal: los procedimientos previstos en la propia
Constitucin para su revisin.
En sentido material: Las materias que pueden ser objeto de reforma.
Adems desde una perspectiva funcional se alude a las funciones que
persigue la reforma ( adaptar la realidad jurdica a la realidad poltica;
colmar lagunas; preservar la continuidad del Estado).
En sentido tcnico la reforma supondr aadir, suprimir o cambiar
algo de la Constitucin.
La Constitucin ideal de LOEWENSTEIN es aquella que prevea todos
los desarrollos futuros de la comunidad, en los rdenes poltico,
econmico, social y cultural. Esto naturalmente es imposible. La
reforma permite adaptar los textos a su tiempo, a la realidad
cambiante.
La modificacin de un texto constitucional tiene dos vertientes:
En sentido formal: las tcnicas y procedimientos previstos en el
propio texto para su reforma.

En sentido material: las materias que pueden ser modificadas.


Funcionalmente tambin se puede definir la reforma, atendiendo a las
funciones que cumpla:
Adaptacin. De la realidad jurdica (la norma suprema) a la realidad
poltica, sin romper la continuidad del ordenamiento jurdico.
Llenado de lagunas. Regulacin de aquellas materias que el
constituyente, aunque conscientemente, no regul por determinadas
razones (lagunas descubiertas) o que no se previ en el momento
constituyente (lagunas ocultas).
Garanta de la continuidad jurdica del Estado. Diferenciando el poder
legislativo ordinario del constituyente, y garantizando la supremaca
de la Constitucin.
Evitacin de rupturas violentas. Y de la propia destruccin de la
Constitucin, si no ser prevn otras vas de escape.
Tcnicamente, la reforma consiste en aadir, suprimir o modificar algo
en una Constitucin siguiendo el procedimiento establecido en ella,
afectando a palabras, artculos, y que puede llegar a la reforma total.
Por ejemplo en la reforma del art. 13.2 de la Constitucin espaola en
1992 se aadieron nicamente dos palabras y pasivo.
En cuanto a la frecuencia de las reformas, no est relacionada con la
antigedad del texto. La Constitucin de EE UU no ha sido apenas
modificada, pero ha sido muy interpretada. Pero el procedimiento de
reforma debe utilizarse slo cuando sea estrictamente necesario, ya
que un uso abusivo de la misma puede erosionar su eficacia
normativa.
La reforma de la Constitucin espaola de 1978
Dedica el Ttulo X a la reforma, con dos procedimientos, atendiendo a
la materia.
Ttulo X De la reforma constitucional
Artculo 166
La iniciativa de reforma constitucional se ejercer en los trminos
previstos en los apartados 1 y 2 del Artculo 87.
(La iniciativa es del Gobierno, de las Cortes o de las Asambleas
legislativas de las CC.AA.)
Artculo 167

Los proyectos de reforma constitucional debern ser aprobados por


una mayora de tres quintos de cada una de las Cmaras. Si no
hubiera acuerdo entre ambas, se intentar obtenerlo mediante la
creacin de una Comisin de composicin paritaria de Diputados y
Senadores, que presentar un texto que ser votado por el Congreso
y el Senado.
De no lograrse la aprobacin mediante el procedimiento del apartado
anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de
la mayora absoluta del Senado, el Congreso, por mayora de dos
tercios, podr aprobar la reforma.
Aprobada la reforma por las Cortes Generales, ser sometida a
referndum para su ratificacin cuando as lo soliciten, dentro de los
quince das siguientes a su aprobacin, una dcima parte de los
miembros de cualquiera de las Cmaras.
Artculo 168
Cuando se propusiere la revisin total de la Constitucin o una parcial
que afecte al Titulo preliminar, al Captulo segundo, Seccin primera
del Ttulo I, o al Ttulo II, se proceder a la aprobacin del principio por
mayora de dos tercios de cada Cmara, y a la disolucin inmediata
de las Cortes.
Las Cmaras elegidas debern ratificar la decisin y proceder al
estudio del nuevo texto constitucional, que deber ser aprobado por
mayora de dos tercios de ambas Cmaras.
Aprobada la reforma por las Cortes Generales, ser sometida a
referndum para su ratificacin.
Artculo 169
No podr iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de
vigencia de alguno de los estados previstos en el Artculo 116.
(Se refiere a los estados de alarma, excepcin y sitio. No podr
iniciarse, pero se podr continuar.)
La iniciativa
Lmite temporal a la iniciativa de reforma.
El art. 166 remite a los dos primeros apartados del art. 87 que
establecen quines tienen iniciativa legislativa. El art. 87.3 que regula
la iniciativa legislativa popular no se contempla por lo tanto. Estn,
por lo tanto habilitados para llevar la iniciativa de una reforma el
Gobierno, el Congreso o el Senado, y los Parlamentos autonmicos.

Iniciativa de reforma promovida por el Gobierno


No existe diferencia sustancial con la iniciativa legislativa ordinaria.
De acuerdo con el art. 88 de la Constitucin (se abreviar CE a
menudo), los proyectos de reforma debern ser aprobados en Consejo
de Ministros y remitidos al Congreso de los Diputados, acompaados
de una exposicin de motivos y de los antecedentes necesarios para
pronunciarse sobre ellos.
De acuerdo el art. 146 del Reglamento del Congreso (RC, en lo que
sigue), los proyectos de reforma se tramitarn conforme a las normas
de dicho R.C. para los proyectos de ley, por lo que podrn ser objeto
de enmienda a la totalidad y, por lo tanto, de un debate a la totalidad
en el Pleno del Congreso, que podra terminar con la devolucin al
Gobierno (art. 112 RC).
Iniciativa de reforma promovida por el Congreso de los Diputados o el
Senado
Tiene algunas peculiaridades respecto a la iniciativa legislativa
ordinaria exigidas por los Reglamentos de las Cmaras.
La proposicin de reforma en el Congreso debe ser suscrita por dos
grupos parlamentarios (en vez de uno) o por 1/5 de los Diputados (70,
en vez de 15 que se exigen para una ley).
En el Senado deben ser 50 Senadores de ms de un grupo
parlamentario (frente a un solo grupo o 25 Senadores para una ley).
En todo caso las proposiciones de reforma han de superar el trmite
de su toma en consideracin por la Cmara respectiva.
Iniciativa de reforma promovida por las Asambleas Legislativas de las
CC.AA.
De acuerdo con el art. 87.2 CE podrn solicitar del Gobierno la
adopcin de un proyecto de reforma, o remitir a la Mesa del Congreso
una proposicin de reforma, que deber ser tomada en consideracin
por la Cmara Baja.
Sobre el lmite temporal a la iniciativa de la reforma del art. 169
Este artculo establece que no podr iniciarse una reforma en tiempo
de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el art.
116 (los estados de alarma, excepcin o sitio). Lo lgico es pensar
que si el Congreso decide sobre la declaracin de dichos estados, no
decida iniciar la reforma de la Constitucin. Por eso, este artculo ha
sido tildado de improcedente e intil.

El procedimiento simple u ordinario de reforma


Aparece regulado en el art. 167 CE, y es de aplicacin cuando la
reforma no afecta a las siguientes partes:
Ttulo preliminar.
Ttulo I, Captulo II, Seccin 1. (Derechos fundamentales y libertades
pblicas)
Ttulo II (La Corona)
Se ha dicho que este procedimiento simple es el nico posible, dada
la complejidad del procedimiento agravado, y es el nico que se ha
utilizado hasta ahora para reformar el art. 13.2.15
La tramitacin parlamentaria se desarrollar de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 167 y los Reglamentos de las Cmaras para el
procedimiento legislativo ordinario:
Los proyectos de reforma constitucional debern ser aprobados por
una mayora de tres quintos de cada una de las Cmaras. Si no
hubiera acuerdo entre ambas, se intentar obtenerlo mediante la
creacin de una Comisin de composicin paritaria de Diputados y
Senadores, que presentar un texto que ser votado por el Congreso
y el Senado.
De no lograrse la aprobacin mediante el procedimiento del apartado
anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de
la mayora absoluta del Senado, el Congreso, por mayora de dos
tercios, podr aprobar la reforma.
Aprobada la reforma por las Cortes Generales, ser sometida a
referndum para su ratificacin cuando as lo soliciten, dentro de los
quince das siguientes a su aprobacin, una dcima parte de los
miembros de cualquiera de las Cmaras.
El procedimiento para la celebracin del referndum del art. 167.3 se
regula en la Ley Orgnica 2/1980, de 18 de enero, sobre Regulacin
de las Distintas Modalidades de Referndum, segn la cual el
referndum ser convocado en el plazo de 30 das y celebrarse dentro
de los 60 das siguientes a su convocatoria.
El texto no podr ser sometido a sancin Real sino despus de los 15
das siguientes a su aprobacin, de acuerdo con el art. 167.3,
permitindose la posible solicitud de referndum. Si se celebra ste la
sancin ser posterior a la convalidacin de la reforma por el cuerpo
electoral.
El procedimiento agravado de reforma

Aparece regulado en el art. 168 CE, y es de aplicacin cuando se


pretende la revisin total de la Constitucin o la reforma afecta a las
siguientes partes:
Ttulo preliminar.
Ttulo I, Captulo II, Seccin 1. (Derechos fundamentales y libertades
pblicas)
Ttulo II (La Corona)
La interpretacin del sentido de revisin total de la Constitucin no
est definido en dicho artculo. Podemos entender, siguiendo a Prez
Royo que puede por razones cualitativas o cuantitativas. En cualquier
caso si la revisin total afecta a su contenido esencial, a su ncleo
identificativo, la reforma supondra un caso de fraude a la
Constitucin.
La tramitacin parlamentaria se desarrollar de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 168 y los Reglamentos de las Cmaras:
Se inicia en el Congreso con un debate a la totalidad que decide la
conveniencia u oportunidad de la reforma. El debate termina con una
votacin, que ser favorable a la reforma si se obtiene una mayora
de dos tercios de los Diputados.
Despus de la comunicacin del Presidente del Congreso al del
Senado, se vota en sta Cmara, necesitando el apoyo de las dos
terceras partes de los Senadores.
El Presidente del Congreso los comunicar entonces al Presidente del
Gobierno, para que someta a sancin real el Decreto por el que se
disuelven las Cortes.
Las nuevas Cortes debern ratificar la decisin tomada por las
disueltas y proceder al estudio del nuevo texto constitucional,
tramitndolo por el procedimiento legislativo ordinario, y que deber
ser aprobado de nuevo por mayoras de dos terceras partes en ambas
Cmaras.
Aprobada la reforma por las Cortes, el Presidente del Congreso lo
comunicar al Presidente del Gobierno, y ser sometido
preceptivamente a un referndum para su ratificacin.

La propuesta de reforma de la Constitucin de 1978

La evolucin del Estado democrtico en Espaa ha puesto de


manifiesto la necesidad de reformar la Constitucin de 1978 en
algunos aspectos concretos.
Una especial referencia a la reforma del artculo 57.1 de la
Constitucin
Lmites de la reforma constitucional
Salvo la limitacin establecida en el artculo 169 de la Constitucin
que impide la reforma de la misma en tiempo de guerra o durante la
vigencia de los Estados de alarma, excepcin o sitio, la Constitucin
de 1978 podr reformarse en cualquier momento y en su totalidad, ya
que no contiene clusulas de intangibilidad explcitas.
Sin embargo, ha de entenderse que existe un lmite material
implcito: no podra suprimirse la democracia misma.
Por otra parte, el Tribunal constitucional podra controlar la reforma
constitucional desde el punto de vista formal pero no desde el punto
de vista material.
Nuestra Constitucin no tiene ninguna clusula de intangibilidad, no
hay lmite material en su reforma. Slo tiene el lmite temporal que se
indica en el art. 169, de no inicio de reforma estando en vigor alguno
de los estados excepcionales.
Aunque pueda pensarse en un principio que se podran alterar los
principios mismos del rgimen democrtico existe el lmite material
implcito. Es irreformable el principio democrtico, no se puede
suprimir la democracia, ni siquiera empleando un procedimiento
democrtico: sera una violacin pura y simple de la legalidad
constitucional.
La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional no contempla
explcitamente vas procesales para la inconstitucionalidad de una
reforma cuando no se respeten los mecanismos formales previstos o
cuando se utilizara el procedimiento simple para modificar aspectos
sujetos al procedimiento agravado, ha de entenderse que compete al
este rgano el control de la constitucionalidad de la reforma. No es
competencia suya, sin embargo, los lmites materiales, al no haber
lmites a los mismos en nuestro texto constitucional.
El control de la reforma deber ser, en todo caso, preventivo, ya que
una vez reformada la Constitucin no puede ser objeto de
enjuiciamiento por parte del Tribunal Constitucional.
La mutacin constitucional

La mutacin constitucional supone la adaptacin de la Constitucin a


la realidad poltica cambiante sin hacer uso de los cauces previstos
para su reforma, y mantenindose inalterada la letra del texto
constitucional.
Una mutacin constitucional es otro mecanismo por el que las
constituciones se adaptan a la cambiante realidad. Es una
modificacin no formal de la Constitucin, un cambio sustancial de la
estructura constitucional que no sigue los cauces previstos para la
reforma, manteniendo inalterable el texto constitucional.
El concepto preciso fue elaborado por GEORG JELLINEK16 a principios
del siglo XX: una modificacin que deja indemne el texto
constitucional formalmente. Se produce por hechos que no tienen que
ir acompaados por la intencin, o consciencia de tal mutacin.
Destquese que las mutaciones no se dan en el campo de la
normatividad, no cambia la Constitucin, no es por ley, que de ser
contraria a la Constitucin sera inconstitucional, sino que se dan en
el campo de la realidad y la prctica polticas.
Clases de mutacin constitucional
GEORG JELLINEK clasifico las mutaciones constitucionales atendiendo
a los factores que daban lugar a la misma: la prctica parlamentaria,
la actividad de la Administracin, la interpretacin judicial, la
necesidad, las prcticas convencionales, y el no ejercicio de una
competencia constitucional.
En la Alemania de los aos 30, HS DAU-LIN complet la clasificacin
anterior, distinguiendo las siguientes clases de mutacin
constitucional:
Destruccin de la Constitucin.
Supresin de la Constitucin.
Suspensin de la Constitucin.
Quebrantamiento de la Constitucin.
Mediante prctica poltica que no vulnera formalmente la Constitucin
escrita. Por ejemplo, en los EE UU, donde los Secretarios del Gobierno
no pueden asistir al Congreso, por prohibirlo la Constitucin, pero
proponen proyectos de ley en los Comits Permanentes
Parlamentarios, donde si asisten. Esto permite una relacin GobiernoLegislativo.
El no ejercicio de una competencia constitucional (desuetudo) o de la
imposibilidad misma de su ejercicio. Los monarcas actuales en los

pases democrticos occidentales tienen derecho al veto en muchos


pases todava, pero ninguno lo ejerce.
Por prctica poltica que contradice la Constitucin. Como el mandato
imperativo
Por interpretacin judicial. La interpretacin judicial de la Constitucin
va mutando los preceptos constitucionales, adaptndolos a la realidad
del momento.
Otros conceptos derivados del de Constitucin
Junto a los conceptos de reforma y mutacin constitucional, aparecen
otros como la suspensin o el quebrantamiento de la Constitucin.

04. El constitucionalismo espaol


1
2
3
4

La
La
La
La

Historia constitucional espaola (de 1812 a 1931)


dictadura del General Franco (de 1939 a 1975)
transicin poltica a la democracia constitucional
Constitucin Espaola de 1978: caractersticas generales

1. La Historia constitucional espaola (de 1812 a 1931)


Los vaivenes constitucionales por los que pasa la historia moderna de
Espaa tienen su origen en el desfase existente entre las ideas
implcitas en un Derecho Constitucional de corte revolucionario y la
realidad de la sociedad civil, que no se haba transformado lo
suficiente como para impulsar el progreso hacia unas relaciones
sociales menos desiguales y hacia el establecimiento de una
democracia constitucional.
Pero adems, influyen otros factores como son: una estructura
centralizada y centralista; el mantenimiento como forma de gobierno
de la monarqua; y la aprobacin, durante este periodo, de siete
textos constitucionales. La Constitucin era considerada por los
partidos polticos como instrumento para llevar a cabo sus fines, y no
como norma reguladora.
La historia constitucional espaola es la de la superficialidad, a falta
de una autntica revolucin burguesa: la sociedad no estaba
preparada. El rgimen constitucional ha sido constantemente
falseado por el caciquismo, los pronunciamientos y los pucherazos. La

historia constitucional ha tenido tres grandes problemas: el Estado


unitario, la monarqua, y el nmero elevado de constituciones (el
partidismo).
A diferencia de otros pases europeos en Espaa no hubo una
revolucin burguesa, por lo que se creaban tensiones al querer
imponer instituciones liberales avanzadas en una sociedad
conservadora, econmica y socialmente atrasada. En el plano
jurdico-poltico pasa lo mismo: se quieren implantar unas formas de
organizacin polticas modernas sin una infraestructura social
preparada para ello.
La primera Constitucin de Cdiz, de 1812, es una muestra: las
estructuras predominantes estn lejanas de los principios polticos.
Ah comienza el falseamiento del rgimen constitucional; la
superficialidad del movimiento constitucional.
Pronunciamientos, caciquismo, manipulaciones del sufragio, son la
muestra de la farsa con la que legaliza sus poderes la oligarqua.
Se apuntan a continuacin algunos de los problemas de la historia
constitucional espaola. Uno de ellos el la estructura poltica
centralizada, sobre todo centralista. La centralizacin se impuso como
una armadura a un cuerpo. Espaa no fue nunca un Estado unitario,
ni con los Reyes Catlicos, ni con los Austrias, ni con los Borbones. As
no triunfaron ni las leyes de municipal y provincial de 1870, ni el
proyecto de Constitucin federal de 1873, ni la Constitucin de 1931
que creaba un Estado integral.
Otro de los problemas de la historia constitucional espaola es la
monarqua. Esta es una de las servidumbres de la frmula poltica del
siglo XIX. Es un constitucionalismo de corte conservador el que se
tiene en las Constituciones de 1837, de 1945, y de 1876: la soberana
nacional reside en la Cortes, con el Rey. Es la Constitucin histrica, la
Constitucin interna.
La soberana nacional, la del pueblo, se reconoce en las
Constituciones de 1812 y de 1869, una soberana que emana del
pueblo. Estas dos constituciones reconocen asimismo la divisin de
poderes. Ms democrtica, aunque tambin de vida corta como las
dos anteriores, es la Constitucin de 1931, en la segunda repblica.
El tercer y ltimo problema es el nmero elevado de Constituciones:
siete, ms varios proyectos que no llegaron a prosperar. Cada partido
quera implantar la suya, a veces contra los dems. El partidismo
daba lugar a que cada Constitucin era un instrumento poltico, y no
una norma reguladora, para el partido que la haca, y la bandera
enemiga para los dems.

La dictadura del General Franco (de 1939 a 1975)


Franco asumi la jefatura del Estado desde el comienzo de la guerra
en 1936, y luego se erigi en el poder supremo del Estado en todos
los mbitos de gobierno. Ahora bien, a pesar del carcter personalista
de la dictadura, Franco se vali del Ejrcito y de la Iglesia Catlica.
La dictadura inicialmente totalitaria evolucion hacia un sistema
autoritario, en el que no haba cabida para la divisin de poderes, ni
para los derechos individuales de corte liberal.
Las Leyes fundamentales del rgimen franquista no se pueden llamar
Constitucin. No haba separacin de poderes, concentrados en el
Caudillo, ni garanta de derechos. Para ello Franco se apoy en el
partido nico, el Movimiento (FET y de las JONS), en el Ejercito, y en la
Iglesia. Los derechos no existan, o no estaban garantizados. La
monarqua autoritaria que estaba prevista despus de su muerte no
triunfo al no existir un sucesor claro.
Si algunas de las constituciones del XIX no deberan llamarse as,
desde luego no eran una Constitucin las Leyes fundamentales del
rgimen franquista. Franco concentraba en la prctica todos los
poderes del Estado: tena el poder legislativo (leyes de 1938 y 1939),
era el Jefe del Estado, el Caudillo del Movimiento (lder del partido
nico), el Jefe del Gobierno durante casi todo su mandato, el Jefe del
Ejercito, controlaba el poder judicial, siendo su mandato vitalicio.
Para llevar a cabo su poltica personalista Franco cont durante la
mayor parte de su mandato con la Iglesia (que calific la Guerra Civil
de cruzada) y todo el tiempo con el ejrcito. El Ejrcito formaba parte
de los Gobiernos, de las Cortes, y controlaba a la Guardia Civil y a la
Polica Armada.
La Iglesia se ali con Franco ya durante la cruzada, y sigui
participando en las Cortes y en el Consejo de Estado. Tena privilegios
econmicos y en la enseanza. Colaboraba asimismo en la censura
que el rgimen impona sobre los medios de comunicacin y la
cultura.
El rgimen franquista evolucion a lo largo del tiempo, adaptndose,
y creando instituciones o leyes que disimulaban hacia el exterior,
desde un rgimen dictatorial fascista a un sistema autoritario
personal hacia el final. Para ello se sirvi del partido nico: el
Movimiento.
El Gobierno siempre fue controlado por el Caudillo, que fue su
presidente hasta 1973. Las Cortes una asamblea que aprobaba los
proyectos de ley del Gobierno con una representacin orgnica. El

poder judicial tena una escasa independencia y las leyes que tena
que aplicar eran las del rgimen.
Los derechos, los del Fuero del Trabajo y el Fuero de los Espaoles, no
estaban garantizados, y las libertades pblicas eran prcticamente
inexistentes. Un Tribunal de Orden Pblico se encargaba de perseguir
los delitos polticos. Las libertades de expresin (prensa), de reunin o
de asociacin no existan; la alternativa era la represin cuando no la
prisin.
La Ley de Sucesin de 1947 instaura la monarqua, a la muerte de
Franco. ste nombr en 1969 a Juan Carlos, nieto de Alfonso XIII,
despus de que jurara los principios fundamentales del Movimiento
Nacional. El control de la monarqua posterior por su sucesor en
potencia Carrero Blanco, nombrado en 1973 Primer Ministro, se vio
frustrada por un atentado de ETA a los pocos meses.
La transicin poltica a la democracia constitucional

Tras la muerte del General Franco surgieron numerosas dudas acerca


de si se mantendra el mismo rgimen a travs del sucesor D. Juan
Carlos de Borbn.
Habra que esperar al nombramiento de Adolfo Surez como
Presidente del Gobierno, para vislumbrar cambios hacia un sistema
democrtico.
En junio de 1977 se celebran las primeras elecciones generales libres
desde 1936, a partir de las que se constat que Espaa estaba
ideolgicamente dividida en una izquierda y una derecha de
magnitudes similares.
La incertidumbre ante la muerte del Caudillo pareci dar inicialmente
paso a la continuidad de Arias, pero sustituido por el Rey por Surez
se produjo una transicin con el consentimiento de la clase poltica
anterior y la moderacin de la oposicin. Se dio amnista, se
reconocieron los partidos, se aprob la Ley para la reforma poltica, se
legaliz al PCE y se convocaron elecciones libres constituyentes.
La incertidumbre que se produjo a la muerte de Franco en 1975,
pareci en primer lugar una continuidad del rgimen anterior con
Carlos Arias Navarro continuando como Primer Ministro, acompaado
de figuras representativas del franquismo.
El rechazo de los sectores opositores a sus vacilantes primeras
reformas dio lugar a su sustitucin en 1976 por Adolfo Surez, que
tena intencin de establecer un sistema democrtico desde su
primera declaracin: amnista a los presos polticos, conversaciones
con lideres de la oposicin, promulgacin tras referndum de la Ley

para la Reforma Poltica (acta de defuncin del rgimen anterior,


certificado de nacimiento de un rgimen democrtico de Derecho),
restablecimiento de los derechos de asociacin (poltica y sindical),
Real Decreto-ley de normas electorales, y Real Decreto-ley de
relaciones de trabajo.
Todo ello se hizo de acuerdo con las normas legales del anterior
rgimen, sin gran oposicin de la clase poltica franquista, con la
colaboracin de las fuerzas opositoras y bajo la direccin del Rey, de
Surez, y de Torcuato Fernndez Miranda (Presidente de las Cortes).
La legalizacin en 1977, un tanto dudosa por la ley vigente, del
Partido Comunista fue uno de los momentos ms delicados de la
transicin, pero fue un paso definitivo en la reforma del rgimen.
Las elecciones de 1977, generales, libres (desde 1936) fue otro de los
momentos destacables. Las Cortes constituyentes eran una muestra
de una Espaa dividida, pero polticamente. La Constitucin
resultante es una muestra de la transaccin entre estas fuerzas
polticas: una Constitucin pretendidamente elstica.
La Constitucin Espaola de 1978: caractersticas generales

El hecho de que la Constitucin contara con el apoyo de la mayor


parte de las fuerzas polticas del momento, se debi a que el texto
definitivo fue el resultado del consenso entre todas ellas. Ello conllev
una serie de caractersticas del texto constitucional:
Es una Constitucin ambigua: se utilizan trminos que admiten
distintas interpretaciones.
Es una Constitucin plural desde el punto de vista ideolgico.
Es una Constitucin normativa y axiolgica: lo que resulta de su
artculo 9.1, y de las numerosas menciones de principios que contiene
(arts. 9.3, 103.1, 117.5, etc).
Es una Constitucin incompleta: distintas materias se dejan a un
desarrollo normativo posterior mediante Ley orgnica.
Es una Constitucin rgida: prev mecanismos de reforma complejos.
Es una Constitucin escasamente original: al tomar como modelos
otras Constituciones anteriores, tanto extrajeras como espaolas.
La Constitucin de 1978 tuvo un proceso de consenso largo, ms de
un ao. Esto dio lugar a las siguientes caractersticas: ambigedad,
pluralidad ideolgica contradictoria, normativa y axiolgica
simultneamente, inacabada o incompleta, rgida, y no original.

El Congreso de los Diputados encarg a una Comisin la elaboracin


de un proyecto de Constitucin, que fue aprobado por las dos
Cmaras el 31 de octubre de 1978 y votado en referndum el 6 de
diciembre.
El proceso constituyente dur desde julio de 1977 hasta octubre de
1978, muy largo, pero necesario para alcanzar un consenso (la
palabra ms repetida), con una participacin en el referndum no tan
elevada, 2/3 de la poblacin con derecho al voto aproximadamente.
El consenso explica algunas de las caractersticas de la Constitucin
de 1978:
Ambigedad. Algunos de sus preceptos admiten varias
interpretaciones. Ejemplos: el trmino nacionalidad del art. 2, para
contentar a nacionalistas sin usar el trmino nacin. La igualdad que
en un artculo es real y efectiva como objetivo y en otro ante la
ley.
Pluralidad ideolgica, casi contradictoria. El Estado social y
democrtico de Derecho del artculo 1: se establece la libertad de
mercado y de empresa, pero tambin la posibilidad de intervencin
estatal en la economa y en el mundo laboral.
Normativa y axiolgica, a la vez. As, el art. 9.1 establece que los
ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al
resto del ordenamiento poltico. Pero el art. 10.1 establece que la
dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y
a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la
paz social.
Constitucin inacabada o incompleta. Se dejan para su desarrollo
mediante Leyes Orgnicas una serie de materias, necesitando dichas
leyes un necesario consenso.
Rigidez. Los arts. 168, y especialmente el 169, establecen una serie
de obstculos para su reforma, son el deseo de que perdure, dada la
dilatada historia de cambios de Constitucin.
Falta de originalidad. No es una Constitucin originaria, sino derivada
(Lowenstein). Copia las constituciones alemana (1949), italiana
(1947) y portuguesa (1976) entre otras.

05. La Constitucin como norma jurdica


1 El carcter normativo de la Constitucin Espaola de 1978
1.1 Introduccin
1.2 Carcter normativo de la Constitucin de 1978

2 Problemas que suscita el carcter normativo de la Constitucin


espaola
3 El carcter supremo de las Constituciones
3.1 Los orgenes de la legalidad superior de la Constitucin
4 El control de la constitucionalidad en los Estados Unidos de
Norteamrica
5 La superior legalidad de la Constitucin espaola de 1978
6 Consecuencias de la supremaca de la Constitucin espaola de
1978
7 El control de la constitucionalidad en Espaa
8 El Contenido de la Constitucin espaola de 1978
8.1 La tipificacin del Profesor RUBIO LLORENTE de 1979
8.1.1 La tipificacin del Profesor IGNACIO DE OTTO de 1987
8.1.2 La tipificacin del Profesor J. ALFONSO SANTAMARA PASTOR de
1988
9 Breve excursus sobre las garantas institucionales
10 La transformacin de la idea de Constitucin y la Constitucin
espaola
El carcter normativo de la Constitucin Espaola de 1978
En las primeras Constituciones slo tiene carcter normativo la parte
orgnica, es decir, lo relativo a la composicin y funcionamiento de
los rganos polticos y las relaciones entre ellos; mientras que la parte
dogmtica el conjunto de derechos y libertades- vena a ser una
mera declaracin programtica carente de ese carcter normativo, al
no contar con un sistema de garantas que hiciera eficaces esos
derechos y libertades.
Sin embargo, las Constituciones actuales informan todo el
Ordenamiento Jurdico, convirtindose en compilaciones de las
normas bsicas reguladoras del Estado y la sociedad.
Introduccin
La mayora de los textos constitucionales europeos del siglo XIX y del
siglo XX hasta el final de la Segunda Guerra Mundial, de acuerdo con
la doctrina, no tenan carcter normativo, no eran consideradas como
Derecho aplicable por los Jueces y Tribunales.
Esta opinin es matizable. En efecto, la parte orgnica de dichos
textos, las normas reguladoras de la formacin y funcionamiento de
los rganos polticos y de las relaciones entre ellos, s era considerado
Derecho.
La parte dogmtica, donde se recogen los principios programticos y
una relacin de derechos y libertades, no se tena por Derecho. Serva
de orientacin a los poderes pblicos, al Gobierno y al Parlamento,
pero no era vinculante. Los primeros constituyentes la proteccin de

las libertades (negativas) estaba garantizada por la divisin de


poderes.
Adems las primeras constituciones no pretendan ir ms all de la
racionalizacin del poder poltico que, s, es una garanta de la
libertad, pero sin eficacia jurdica de la parte dogmtica.
Por el contrario, las constituciones europeas actuales, bien por haber
sido promulgadas recientemente o a travs de reformas, son muy
diferentes. Primero, porque son actos de verdadera
autodeterminacin poltica en su elaboracin y aprobacin, el
constituyente no es una parte reducida del pueblo o nacin. Segundo,
porque no se limitan a regular la organizacin estatal y las relaciones
entre el Estado y los particulares: ordenan gran parte de los mbitos
de la vida social. Son la base de los ordenamientos civiles,
mercantiles, penales, procesales y administrativos; se crean
instituciones como el Defensor del Pueblo y los Tribunales
Constitucionales. Someten a su imperio a una serie de valores
incluso, como hace nuestro texto vigente, de modo expreso.
En resumen, las constituciones han dejado de ser exclusivamente el
marco jurdico de los poderes pblicos y se han convertido en
compilaciones de las normas bsicas reguladoras del Estado y de la
sociedad.
Carcter normativo de la Constitucin de 1978
Nuestro texto responde a esa naturaleza omnicomprensiva de las
constituciones contemporneas: contiene la Constitucin poltica y,
junto a ella una econmica, una social, una cultural y presidindolo
todo una impronta del Derecho Natural.
Los constituyentes evitaron una introduccin ideolgica y
programtica, toda la Constitucin es netamente normativa: es de
obligado cumplimiento. As, el art. 9.1 establece:
Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin
y al resto del ordenamiento jurdico.
El mandato anterior se ve reforzado por el art. 53.1, que prescribe
que los derechos y libertades reconocidos en el Captulo II (Derechos
y libertades) del Ttulo I (De los derechos y libertades fundamentales)
vinculan a todos los poderes pblicos:
Artculo 53
1. Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo
(Derechos y libertades) del presente Ttulo (De los derechos y deberes
fundamentales) vinculan a todos los poderes pblicos. Slo por ley,
que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr
regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn

de acuerdo con lo previsto en el artculo 161.1.a) (Recurso de


inconstitucionalidad).
El Tribunal Constitucional (TC) ha ratificado en dos ocasiones, ambas
en 1982, el carcter jurdico de la CE:
La CE, lejos de ser un mero catlogo de principios de no inmediata
vinculacin y de no inmediato cumplimiento es una norma jurdica, y
sus preceptos pueden ser alegables ante los Tribunales.
La CE es precisamente nuestra norma no una declaracin
programtica.
La Ley Orgnica 6/1985, del Poder Judicial, dictada por el legislativo
abunda en la misma idea:
Artculo 5 (LPPJ)
1. La CE es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a
todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarn las leyes y los
reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos.
No obstante lo anterior, a la vista de su contenido variopinto, no se
puede evitar pensar cmo es posible predicar la fuerza vinculante de
todos sus preceptos. Para empezar, los valores y principios, desde el
rigor cientfico, no pueden predicarse como normas jurdicas, ya que
ni los unos ni los otros presentan la estructura tpica de las normas
jurdicas.
En efecto, cualquier norma jurdica se compone del supuesto de
hecho y la consecuencia o efecto jurdicos, ligados a dicho supuesto.
Los principios, sin embargo, se caracterizan por carecer de supuesto
de hecho, y de una dudosa consecuencia jurdica.
Dichas dudas han sido superadas recurriendo a la peculiar naturaleza
normativa de la Constitucin. El TC dej claro desde el principio que la
CE es una norma cualitativamente distinta de las dems,
precisamente porque incorpora el sistema de valores esenciales que
ha de constituir el orden de convivencia poltica y ha de informar todo
el ordenamiento jurdico.
Un problema similar se plantea ante otros preceptos exentos de carga
valorativa, cuyo incumplimiento continuado no produce
consecuencias jurdicas. Un ejemplo del mismo es el mandato del art.
6, segn el cual la estructura y funcionamiento de los partidos deben
ser democrticos.

Por ltimo, est el problema de la eficacia: la idoneidad para


constituir situaciones y relaciones jurdicamente relevantes, a su
obligatoriedad o carcter vinculante. La improbable realizacin de los
fines constitucionales y/o el aplazamiento sine die de algunos de
sus mandatos acaban por necrosar los preceptos que los enuncian.
Un ejemplo es el derecho a disfrutar de un medio ambiente
adecuado. El legislador puede elaborar leyes para paliar la
satisfaccin de la pretensin constitucional, pero durante muchos
aos pueden depender de circunstancias concretas de la realidad.

Problemas que suscita el carcter normativo de la Constitucin


espaola
El carcter normativo de la Constitucin de 1978, aparece reconocido
inmediatamente en el artculo 9.1 al afirmar que los ciudadanos y los
poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del
Ordenamiento Jurdico, y ha sido ratificado en diversas ocasiones por
el Tribunal Constitucional y por el legislador ordinario.
Sin embargo si partimos del concepto de norma jurdica y de la
estructura de la misma, esto es, de la contemplacin de un supuesto
de hecho (accin u omisin) y el efecto jurdico atribuido al mismo, se
hace difcil reconocer esa estructura en algunos artculos del texto
constitucional. Qu ocurre con aquellos artculos en los que se
propugnan valores o principios?, se les debe atribuir el carcter de
norma?. El Tribunal Constitucional y la doctrina entienden que la
Constitucin es una norma nica, cualitativamente diferente a las
dems.
El carcter supremo de las Constituciones
La consideracin de la Constitucin como norma jurdica suprema
aparece ligada a la evolucin del constitucionalismo ingls y
norteamericano y se afianza tras la aprobacin de la Constitucin
federal de 1787.
Dado que de la Constitucin derivan todos los poderes del Estado,
incluido el legislativo, toda norma contraria a la Constitucin debe ser
declarada nula.
Los orgenes de la legalidad superior de la Constitucin
La atribucin de valor superior a la Constitucin, sobre las leyes
ordinarias, judicialmente titulado es una creacin del
constitucionalismo norteamericano, con algunos precedentes
ingleses.

La idea de un Derecho superior, equiparado a la razn o a la justicia,


es muy vieja. Entre los precedentes se acostumbra a citar la
supremaca, en Inglaterra, del common law sobre los actos del
Parlamento, pudiendo estos ser considerados invlidos.
Los norteamericanos, en los aos anteriores a su independencia,
recurrieron a veces a la Constitucin britnica, para declarar nulas y
sin efecto determinadas leyes del Parlamento ingls, dada su
naturaleza ofensiva a lo que consideraban sus derechos.
THOMAS JEFFERSON17 y otros criticaron el poder legislativo del
Parlamento britnico, que no conoca lmites, advirtiendo del peligro
implcito en la potestad legislativa de cambiar mediante leyes los
principios ms fundamentales del gobierno. Preconizaron una
Constitucin que se situara por encima del Gobierno.
HAMILTON18, en El Federalista, propuso que ningn acto legislativo a
la Constitucin puede ser vlido. Negar esto supondra que el
mandatario (el representante) sera superior al mandante (el pueblo).
Debe preferirse la intencin del segundo a la del primero.
La supremaca de la Constitucin de los EE UU de 1787 fue el
resultado de la concurrencia de tres factores de distinto orden:
El peso de la doctrina y la jurisprudencia anteriores y simultneas a
elaboracin del texto constitucional.
El hecho de que la Constitucin es el acto fundacional de los EE UU.
La combinacin de su forma escrita y solemne con la consagracin en
el art. VI This Constitution, and the Laws of the United States which
shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which
shall be made, under the Authority of the United States, shall be the
supreme Law of the Land.
El control de la constitucionalidad en los Estados Unidos de
Norteamrica
Este principio de revisin judicial surge en los Estados Unidos de
Norteamrica, a partir del litigio Marbury contra Madison (1803), en el
que el Juez Marshall reconoci el poder de los Tribunales para
inaplicar las leyes que contradigan la Constitucin.
Vicisitudes del caso.
Ampliacin del control de constitucionalidad a los actos de los
poderes ejecutivo y judicial, Federal y de los Estados miembros.
Exposicin de las caractersticas del sistema norteamericano del
control de constitucionalidad.

El control de constitucionalidad es un invento norteamericano. El caso


Marbury vs. Madison (1803) es el primer litigio en el que se declara la
inconstitucionalidad de un precepto, por contradecir lo dispuesto en la
Constitucin de los EE UU.
Pocos das antes de finalizar su mandato como Presidente de los EE
UU, John Adams nombr 42 jueces de paz para el Distrito de
Columbia. El Senado ratific el nombramiento, pero el Secretario de
Estado no lleg a enviarlos todos antes del traspaso de poderes al
nuevo Presidente Thomas Jefferson. El nuevo Secretario de Estado,
James
Madison, siguiendo instrucciones de su Presidente no envi el resto
de nombramientos.
Uno de los jueces afectados, William Marbury demando a Madison
ante el Tribunal Supremo, invocando el Judiciary Act de 1789.
El Juez John Marshall, presidente del TS, reconoci el derecho de los
nombramientos, y que el remedio adecuado para obligar a Madison a
enviarlos era el mandamiento judicial, pero afirm que el TS no tena
jurisdiccin para expedir el mandamiento solicitado. La Judiciary Act
autorizaba al TS a expedir tal tipo de rdenes, pero segn Marshall
esta ley haba ampliado indebidamente las competencias originarias
del TS, tal como aparecan enunciadas en la Constitucin, por lo que
de acceder se actuara en contra de sta.
Marshall emple el resto de la sentencia a exponer la doctrina de que
los tribunales pueden anular una ley que infrinja la Constitucin,
sancionando una prctica que ya tena bastantes precedentes en los
tribunales de los Estados y que ms tarde se denominara judicial
review, segn la cual una ley que repugna la Constitucin es nula.
the Lewis and Clark Expedition (18041806).
De esta forma Marshall asumi como competencia propia del Tribunal
Supremo un poder que no apareca explcito en la Constitucin
norteamericana: el poder ltimo de aplicar la Constitucin aunque
haya leyes del Congreso que la contradigan.
Este control de constitucionalidad se extendi aos despus a
cualquier accin gubernamental de los poderes ejecutivo y judicial,
tanto federal como de los Estados miembros de la federacin.
El hecho de que el Juez Marshall entendiera que el poder judicial
poda decidir la compatibilidad de una ley con la Constitucin es
bastante dudoso; ms razonable es que el autorizado para la
interpretacin de la Constitucin hubiera sido el Congreso, ms

legitimado por la eleccin popular, siendo su opinin vinculante para


los tribunales, y no a la inversa.
La superior legalidad de la Constitucin espaola de 1978
La explicacin del valor superior de la constitucin espaola.
Opiniones de la doctrina.
La CE, como se ha indicado anteriormente, no slo es una norma
jurdica, sino la norma suprema, de acuerdo con su art. 9.1. Desde el
propio universo jurdico no se puede explicar su valor supremo, ya
que sera necesario acudir a una norma superior a la propia
Constitucin.
Desde la ptica de la teora poltica si es posible dar una respuesta: es
cualidad suprema se atribuye a la CE precisamente por la fuente de la
que dimana, que es el poder constituyente del pueblo. La
Constitucin tiene un valor superior porque expresa la voluntad
originaria de autoorganizacin poltica del pueblo.
El Profesor Manuel Aragn distingue, adems, entre supremaca y
supralegalidad, aunque estos trminos suelen usarse como
sinnimos. Supremaca es la cualidad poltica de toda Constitucin,
como conjunto de reglas esenciales para la perpetuacin de una
forma poltica. Supralegalidad es la garanta jurdica de la supremaca.
La superior legalidad de la CE resulta de forma derivada, de la
interpretacin que de la misma ha venido haciendo el TC que la ha
calificado repetidamente como norma suprema; norma del poder
constituyente que se impone con fuerza general vinculante; de ley
superior en rango a todas las que forman el ordenamiento jurdico.
Consecuencias de la supremaca de la Constitucin espaola de 1978
Se distinguen dos planos:
Formal: la Constitucin determina qu rganos pueden elaborar y
aprobar normas jurdicas, el cmo, y cul es el orden de prelacin
entre ellas. Tambin establece los principios para asegurar la eficacia
de las mismas
Material: referente a que el contenido y la interpretacin de toda
norma debe ser coherente con el contenido de la Constitucin. La
interpretacin debe ser conforme con la Constitucin.
La doctrina ha agrupado en dos planos estas consecuencias:
En el plano formal, como fuente del Derecho, como fuente de fuentes,
la CE establece quin (las Cortes, las Asambleas de las CCAA, el
Gobierno) y cmo se elaborarn las normas; el procedimiento que

debe seguirse y la forma de la disposicin (ley orgnica, decreto-ley,


etc.). La CE delimita tambin las materias sobre las que se pueden
normas, cul es la ordenacin entre ellas, y cules son los principios
para su eficacia: la publicidad y la irretroactividad de las normas
sancionadoras. Por ltimo, para garantizar su perdurabilidad, se ha
dotado de una rigidez considerable ante la reforma.
En el plano material, el contenido de las normas, as como su
interpretacin y aplicacin, no pueden ir en contra de los preceptos
de la CE. La garanta de este plano material se encuentran en el
control de la Constitucionalidad.
El control de la constitucionalidad en Espaa

En Espaa junto al control diario llevado a cabo por los Jueces y


Tribunales ordinarios al aplicar la ley a cada caso concreto, se
reconoce la competencia exclusiva del Tribunal Constitucional para
declarar la inconstitucionalidad de las leyes y expulsarlas, as, del
Ordenamiento Jurdico.
rganos y procedimiento.
La CE resuelve el problema de la compatibilidad de las leyes y otros
actos pblicos y privados con la Constitucin mediante el siguiente
sistema:
La potestad de verificar la constitucionalidad de las leyes,
reglamentos y todo tipo de actos jurdicos, pblicos y privados,
corresponde a los Tribunales ordinarios, as como la potestad de no
aplicarlos, si los consideran inconstitucionales.
La potestad de rechazar las leyes que estime inconstitucionales y
cuyo enjuiciamiento le haya sido planteado (va recurso de
inconstitucionalidad o va cuestin de inconstitucionalidad) compete
en exclusiva al Tribunal Constitucional.
Compete tambin al Tribunal Constitucional la potestad de verificar la
constitucionalidad y rechazar, si procede, las normas de rango inferior
a la ley y actos jurdicos en general. En unos casos la potestad es de
ejercicio posterior a la del mismo tipo ejercible por los Jueces y
Tribunales (como en el recurso de amparo), y en otros su competencia
es alternativa a la de los rganos del poder judicial (como cuando el
Estado, por ejemplo, decide plantear un conflicto de competencias
contra un reglamento de una Comunidad Autnoma, porque invade
sus competencias, en vez de impugnarlo ante la jurisdiccin
contencioso-administrativa).
De la naturaleza de norma suprema que la CE tiene se deriva adems
otro efecto de gran alcance: todas las normas, sea cual sea su rango

o su mbito de vigencia, deben interpretarse de acuerdo con la


Constitucin. La STC 19/1982 exige la eleccin de la interpretacin de
acuerdo a la Constitucin de todas las interpretaciones posibles. Se
repite de nuevo el art. 5.1 de la LOPJ:
Artculo 5 (LPPJ)
1. La CE es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a
todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarn las leyes y los
reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos.
Y la LOTC, que califica al TC como interprete supremo de la CE,
confiere a dicha interpretacin un valor virtualmente normativo:
situado entre la CE y la propia ley. Esta faceta del TC, como interprete
de las normas, lo hace invadir, no slo el mbito del poder judicial (la
funcin de los Tribunales ordinarios), sino adems le hace entrar en el
terreno propio de creacin de las normas (propio del poder
legislativo)19.
El Contenido de la Constitucin espaola de 1978
Aunque sigue una estructura semejante a sus predecesoras,
destacan, adems de su mayor extensin, el carcter intervencionista
del Estado, la aparicin de nuevos rganos y estructuras territoriales,
y un importante conjunto de valores y principios.
Ello ha llevado a que la doctrina considere la Constitucin como un
texto jurdico con gran diversidad de normas, y que en base a ello,
aparezcan distintas clasificaciones del contenido de la Constitucin.
La estructura de la Constitucin Espaola de 27 de diciembre de 1978
es la siguiente:
Su diseo no se aparta en exceso del esquema de las constituciones
clsicas salvo por tres detalles reveladores:
Su extensin, muy superior a la que hubiera tenido de limitarse al
reconocimiento de una serie de derechos y a establecer la
organizacin de los poderes.
Las rbricas principios rectores de la poltica social y econmica, y
economa y hacienda muestran la intencin del constituyente de
crear un Estado social intervencionista. Esta CE se aparta de la idea
clsica de Constitucin como mero freno y contencin del poder
poltico.
La introduccin, novedosa hasta cierto punto, de las Comunidades
Autnomas y el Tribunal Constitucional.

Se ha incluido tambin un conjunto de valores, indita en las


constituciones de la misma poca, y un buen nmero de principios,
muestra la gran diversidad de normas que se han incluido. Se ha
importado el modelo alemn de Bonn, as como las pautas
interpretativas del Tribunal Constitucional federal alemn.
La CE es una norma que contiene otras normas, habiendo elaborado
la doctrina espaola varias tipologas, dada la dificultad de su
tipificacin, y de los criterios a los que se atienda.
La tipificacin del Profesor RUBIO LLORENTE de 1979
Agrup las normas constitucionales de creacin de Derecho en cuatro
grandes apartados, a los que aadi posteriormente ms tipos de
normas:
Las relativas a derechos fundamentales. Las que recogen las
garantas institucionales.
Las que prevn la promulgacin de nuevas normas que completen la
estructura prevista en la Constitucin (los mandatos constitucionales).
Las que incorporan principios fundamentales del ordenamiento
jurdico-poltico o establecen metas a la accin del Estado.
Por ltimo incluy las siguientes normas: las orgnicas y dentro de
ellas las que versan sobre la composicin de rganos, las
procedimentales, las atributivas de competencias y las normas de
relacin.
La tipificacin del Profesor IGNACIO DE OTTO de 1987
Ms simplificada, distingua:
Las normas de contenido (la parte dogmtica de la Constitucin).
Los valores constitucionales
Los derechos fundamentales
Las garantas institucionales
Las prescripciones de tipo finalista u obligaciones impuestas a los
poderes pblicos de perseguir ciertos fines.
Las normas de organizacin y procedimiento (la parte orgnica de la
Constitucin).
Las referentes a la estructura territorial y orgnica del Estado

Todas las reguladoras de los rganos de los tres poderes clsicos, del
Tribunal Constitucional, de las Comunidades Autnomas, de la
reforma constitucional y de otras instituciones y rganos.
La tipificacin del Profesor J. ALFONSO SANTAMARA PASTOR de 1988
Partiendo de la enorme heterogeneidad normativa del contenido de la
CE presenta una tipologa ms compleja en cinco grandes grupos:
Normas principales (bsicamente del Ttulo preliminar)
Normas directivas de la actividad de los poderes pblicos: mandatos
al legislador, reservas de ley y directrices materiales de la actuacin
de los poderes pblicos.
Normas organizatorias, de constitucin de rganos y de sus
competencias.
Normas materiales: las que regulan el sistema de fuentes, las que
reconocen derechos constitucionales y las que establecen
regulaciones materiales tpicas.
Normas garantizadoras, para asegurar el respeto constitucional y del
ordenamiento general.
En cualquier caso, a pesar de las distintas clasificaciones, existe una
conformidad plena de los intrpretes y de los aplicadores del Derecho
con el carcter jurdico-normativo de la totalidad de los preceptos
constitucionales.

Breve excursus sobre las garantas institucionales


Por garantas institucionales se entiende la proteccin, va Tribunal
Constitucional, de determinadas entidades arraigadas en la sociedad
que se consideran necesarias para la convivencia poltico-social
(como la familia, la propiedad, el pluralismo informativo, etc.).
La nocin de garantas institucionales, de origen alemn, fue
introducida en Espaa por el Profesor Luciano Parejo, en 1981, en la
obra Garanta Institucional y Autonomas Locales.
La STC 32/1981 la incorpora al lxico jurdico-constitucional espaol.
La garanta institucional es una proteccin constitucional que se
otorga a determinadas instituciones, organizaciones o entidades, no
esenciales, pero s tpicas, y por lo tanto necesarias en la organizacin
poltico-administrativa. Dicha proteccin es frente al legislador

democrtico, limitndole su entrada en la variacin de su contenido


esencial.
Segn la doctrina las garantas institucionales amparan entidades
como la familia, la propiedad, la herencia, el matrimonio, la libertad
de empresa, el pluralismo informativo, los partidos polticos, la
autonoma local y el rgimen foral. Pero no es fcil completar la lista.
La doctrina de las garantas institucionales supone un
desapoderamiento del legislador a favor del TC, en cuanto fuente
primaria del Derecho, y conlleva una transformacin de la estructura
del ordenamiento, que pasa de ser un derecho de normas a un
derecho de conceptos y principios.
Conceptualmente hay un solapamiento entre las garantas
constitucionales y los derechos fundamentales; ambos tienen una
finalidad protectora.
La transformacin de la idea de Constitucin y la Constitucin
espaola
Los primeros textos constitucionales se limitaban a la regulacin del
poder poltico, su organizacin y su relacin con los gobernados. Sin
embargo, las Constituciones contemporneas realizan una regulacin
global de todos los mbitos jurdico-sociales.
Ello hace que por un lado la Constitucin establezca los lmites de lo
permitido, pero, por otro lado, al pretender tratar todas las materias,
su amplitud e inconcrecin hacen necesaria la intervencin del
Tribunal Constitucional para definir e interpretar los principios
constitucionales que fundamentan las diferentes disciplinas.
De esta forma la certeza y seguridad jurdicas, que se consideraban
pieza clave de todo Estado de derecho, desaparecen para quedar en
manos de la interpretacin que de cada concepto y en cada momento
realice el Alto Tribunal.
El concepto de Constitucin a principios del siglo XX se fijaba en la
organizacin mediante la limitacin del poder poltico y en la relacin
entre ste y los gobernados. G. JELLINEK, en 1990, defini la
Constitucin como un ordenamiento que contiene las normas jurdicas
que caracterizan los rganos supremos del Estado, que establecen la
forma de crearlos, sus relaciones recprocas, y sus reas de influencia,
adems de la posicin fundamental del individuo respecto del poder
estatal. Este concepto de Constitucin no se corresponde con su
nocin actual.
Hoy, la Constitucin ha invadido el resto del ordenamiento jurdico y
la sociedad. Ha pasado a considerarse norma jurdica fundamental:

contiene el orden jurdico bsico de los diversos sectores de la vida


social y poltica; configura un modelo de sociedad.
Se pretende ver en la Constitucin una norma que ya no seala al
poder pblico los lmites de lo permitido, sino que le impone tambin
el deber positivo de crear un orden. La Constitucin se convierte toda
ella en programa, y la legislacin no es el instrumento de accin
poltica libre, sino que es desarrollo del programa de la Constitucin.
Contiene los principios que ordenan todas las ramas del Derecho:
administrativo, finanzas pblicos, laboral, de libertades pblicas,
penal, civil, comercial, e internacional. El Derecho constitucional se
vuelve de manera natural en el Derecho-madre, el Derecho comn de
los derechos.
La consideracin de la Constitucin como ordenamiento global de
todas las relaciones existenciales resulta preocupante, porque suena
a totalitarismo constitucional. Ese riesgo de imperialismo
constitucional existe desde el momento en que se afirma el carcter
de Derecho aplicable de la Constitucin y se constitucionaliza, no slo
la actividad poltica, sino tambin la esfera social (econmico, laboral,
cultural, familiar, de ocio, etc.).
Se produce, no obstante, una enorme paradoja, ya que se juridifica el
texto constitucional, dotando de obligatoriedad a todos sus preceptos,
previendo incluso procedimientos jurisdiccionales que aseguren su
cumplimiento (el control de constitucionalidad), la redaccin de
algunos de ellos posee una enorme indeterminacin y amplitud que
hacen difcil la captacin de su esencia normativa.
Desde otra ptica la Constitucin puede verse como pacto entre
fuerzas polticas y sociales enfrentadas, que permite interpretaciones
distintas del texto y, por lo tanto, opciones polticas varias, defiriendo
en el TC la labor de protagonista ltimo de la accin poltica.

6. Las fuentes del Derecho Espaol


1 El concepto de fuentes del Derecho
2 La Constitucin de 1978 y el sistema de fuentes del Derecho
3 La Constitucin fundamento y cima del sistema de fuentes

4
5
6
7
8

Estructura del sistema de fuentes


Los principios de jerarqua y competencia
El bloque de la constitucionalidad
Irretroactividad de las normas
Publicidad de las normas

El concepto de fuentes del Derecho


Por fuente del Derecho se pueden entender varias cosas:
El origen de las normas: autores o medios a travs de los cuales se
manifiestan.
Legitimacin o causa de justificacin del ordenamiento jurdico.
Medio de conocimiento del material normativo.
J. D. Vallet de Goytisolo recoge tambin varios significados de fuente
del Derecho:
Causa ltima del Derecho.
Fuerzas productoras de normas, o hechos que las engendran.
Formas de conocimiento de las normas.
En lo que sigue nos circunscribiremos al origen de las normas en
sentido amplio: las fuerzas productoras y los canales (ley, costumbre,
) de expresin o exteriorizacin de las mismas. En su aspecto
material se refiere a las fuerzas sociales con fuerza creadora de
normas, en su aspecto formal a la forma que toman las normas: ley,
costumbre,
La respuesta a los modos de produccin de las normas, su orden en la
pirmide normativa, su mbito de vigencia, etc., ha venido dada por
los Cdigos civiles en Europa continental. El C.C. espaol de 1889, ya
prescriba en su redaccin primera que los Tribunales deban dictar
fallo en todo caso, sin invocar el silencio, la obscuridad o la
insuficiencia de la ley, y que en el supuesto de falta de ley se
recurriera a la costumbre del lugar, y en su defecto, a los principios
generales del Derecho.
Los cambios de 1973-74 sobre esta parte del CC no son sustanciales:
en el art. 1.1 se dice que las fuentes son la ley, la costumbre y los
PGD, que la costumbre no tiene que ser la del lugar y exige su
prueba, confiere valor de costumbre a los usos jurdicos, menciona los
tratados internacionales, y otorga carcter informador de todo el OJ a
los PGD.

El uso de la costumbre y de los PGD como fuentes del OJ espaol


debera restringirse al Derecho civil, de acuerdo con algunos civilistas,
que dudan de la aplicacin de estos en el derecho penal y tributario
(Principio de legalidad) y en el administrativo y procesal (normas
escritas).
Para concluir, los rasgos esenciales del sistema espaol de fuentes
anterior a la aprobacin de la Constitucin de 27 de diciembre de
1978, son los siguientes:
Las fuentes se determinan mediante ley ordinaria, no obstante su
naturaleza jurdico-poltica fundamental. No habiendo Constitucin, o
no siendo sta considerada como norma, la ley era la norma suprema.
El Derecho escrito representado por la ley, aprobada por el legislativo
central y unitario del Estado, o el reglamento, disposicin general
aprobada por el poder ejecutivo y subordinada a la ley.
Vigencia de os principios de jerarqua normativa, temporalidad (las
nuevas derogan a las anteriores) y especialidad; todos ellos del C.C.
La aprobacin de la Constitucin ha transformado el sistema de
Fuentes, no por haber derogado el previsto en el C.C., sino porque lo
ha complementado y subordinado a la norma suprema que es ella, de
todo el OJ.
La Constitucin de 1978 y el sistema de fuentes del Derecho
La determinacin del sistema de fuentes, as como de su jerarqua,
tiene un autntico carcter constitucional, as como poltico. En
nuestra CE 1978 aparece la mencin a fuentes del Derecho
nicamente en un inciso, que simplemente atribuye al Estado ciertas
competencias en Derecho civil, sin afectar al sistema constitucional
de fuentes: Artculo 149
El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:
8. Legislacin civil, sin perjuicio de la conservacin, modificacin y
desarrollo por las Comunidades Autnomas de los derechos civiles,
forales o especiales, all donde existan. En todo caso, las reglas
relativas a la aplicacin y eficacia de las normas jurdicas, relaciones
jurdico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenacin de los
registros e instrumentos pblicos, bases de las obligaciones
contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y
determinacin de las fuentes del derecho, con respeto, en este ltimo
caso, a las normas de derecho foral o especial.
(No estoy de acuerdo, CE atribuye al Estado la determinacin de las
fuentes del Derecho (no foral), sin limitarse al caso de normas civiles.)
CE establece un sistema de fuentes que puede deducirse de los
siguientes artculos:

De aquellos que la configuran como norma primera y fundamental


(art. 9 Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la
Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico, art 53 sobre
garantas de los derechos y libertades constitucionales, arts. 167 y
168 sobre su reforma).
De las distintas normas que contiene sobre la elaboracin de otras
normas (Un captulo dedicado la elaboracin de las leyes en el Ttulo
III Las Cortes Generales).
De los arts. que remiten a otros planos del ordenamiento: el
autonmico (3.2 y 147.1) y el supranacional (93), que forman parte
de nuestro sistema jurdico.
De la disp derog 3., que implica la vigencia de todas las normas que
no se opongan a la CE: sta arroja luz sobre el OJ anterior y obliga a
reinterpretarlo, pero no lo crea ex novo.
Los cambios trascendentales que ha supuesto la entrada en vigor de
la CE en materia de fuentes:
La caracterizacin de la Constitucin como norma suprema, lo que no
ocurra con las CE espaolas del pasado. Conlleva la justiciabilidad y
supremaca constitucionales.
La prdida, por lo tanto, de la ley de su valor superior en el OJ. La ley
contina siendo producida por el rgano en el que reside la soberana
popular, pero dentro de las coordenadas de la CE.
Se incorporan las leyes orgnicas, para materias de singular
importancia, que no son de esencia distintas de las ordinarias, pero
necesitan de un mayor consenso.
La pluralidad de sistemas normativos: estatal, autonmico,
eurocomunitario: hay un pluralismo de fuentes y de tipos legales que
obliga a establecer criterios para resolver los conflictos de jerarqua y
de competencia.
No hay mencin a la costumbre como fuente del Derecho, y la
jurisprudencia slo se alude cuando se habla de las sentencias
estimatorias del TC.
Se reconoce poder auto-normativo a los sindicatos y organizaciones
empresariales.
La Constitucin fundamento y cima del sistema de fuentes
La CE es la base sobre la que fundamenta el sistema de fuentes y,
simultneamente, la cspide del mismo, la de mayor rango. De la CE

emana Derecho y, a la vez, dispone los modos de creacin del D: es


norma en s misma y norma sobre la produccin de normas. Adems
es la norma suprema, est por encima de las dems.
Por fundamento hay que entender la suficiencia de la CE para servir
de sustento al OJ, para que todas las otras normas deriven su validez
de la misma. Esta suficiencia es fruto de la procedencia de la CE: es
fruto de quin tena poder para elaborarla y aprobarla, del pueblo
espaol a travs de sus representantes. Este poder constituyente es
suficiente adems en trminos absolutos, ya que no estaba sometido
a limitaciones jurdicas para establecer cul iba a ser su Derecho
fundamental.
En cuanto al Derecho anterior a la Constitucin, no derogado
explcitamente, y que no tiene su origen a la Constitucin, hay que
decir que lo que sea contrario a la Constitucin habra que entenderlo
derogado implcitamente, y el resto que recibe su validez de la
Constitucin porque los poderes que sta crea pueden derogarlo en
cualquier momento.
La CE, adems de fundamento, ocupa la posicin suprema dentro del
OJ. Todas las normas restantes estn subordinadas jerrquicamente a
la misma, lo que se traduce en la prctica en que los poderes
constitucionales (legislativo, ejecutivo y judicial) tienen sus
actividades sujetas a la Constitucin; no pueden ni ignorarla, ni ir en
contra, so pena de inconstitucionalidad.
La manifestacin evidente de la supralegalidad del texto es la rigidez;
la reforma necesita de un procedimiento distinto, ms difcil, que el
resto de las normas y que incluso puede ser ms o menos agravado
dependiendo del alcance de la reforma prevista.

Estructura del sistema de fuentes


La estructura del sistema de fuentes es la forma en que stas se
encuentran dispuestas y relacionadas en un conjunto jurdico-poltico.
Pluralidad de fuentes
El sistema normativo vigente actualmente, frente a los anteriores que
eran unitarios y centralizados, est formado por una pluralidad de
sistemas y una correlativa pluralidad de fuentes, todo ello sometido a
la Constitucin, al que habra que aadir el OJ europeo, que se va
insertando en el espaol. El sistema espaol est formado por el
ordenamiento estatal y el ordenamiento autonmico.

Existen dos niveles o crculos concntricos, con sus respectivos


conjuntos de normas: la doctrina diferencia entre la estructura interna
de cada una de estas rbitas y las relaciones entre ellas.
Desde el punto de vista interno, la pluralidad de fuentes exige una
serie de pautas para resolver los posibles conflictos que pueda surgir
entre aqullas, facilitando a los aplicadores del D los criterios para la
eleccin de las que deben usar en cada caso concreto: cada OJ tiene
sus leyes y sus reglamentos.
Tradicionalmente se ha resuelto el problema de las relaciones
conflictivas mediante los criterios de la jerarqua normativa, el
predominio de las normas de rango superior, y el de la especialidad,
las normas especiales predominan sobre las normas generales.
Estos dos criterios son insuficientes para resolver los conflictos entre
las normas estatales y las autonmicas, por lo que hay que recurrir al
principio de la competencia: determinados sujetos son competentes
para regular determinadas materias.
Las razones de utilizar todos estos principios de jerarqua,
temporalidad o cronolgico, competencia y especialidad, es evitar
que el intrprete o aplicador pueda decidir segn su arbitrio o gusto
personal.
El principio de temporalidad o cronolgico
Este principio establece que cuando una determinada situacin de
hecho se regula por dos normas diferentes ser de aplicacin la
norma ms reciente.
El principio de especialidad
Este principio establece que una presuncin de mayor justicia en la
aplicacin de las normas especiales respecto de las normas
generales.
Pluralidad de ordenamientos estatal y autonmico
La doctrina establece que los principios de aplicacin en este caso
son los de competencia (o separacin) y el de colaboracin, y dentro
de ste ltimo las relaciones de cooperacin, interferencia e
integracin. El profesor J. A. Santamara distingue entre relaciones de
separacin, relaciones de cooperacin y relaciones de supremaca, y
dentro de estas ltimas los principios de prevalencia y supletoriedad.
Relaciones de separacin
La separacin entre los OJ estatal y autonmico no es absoluta, tiene
una articulacin por arriba en la CE, como norma superior de todos

los OJ nacionales. Adems de las relaciones de cooperacin y


supremaca existe un punto de conexin entre los distintos sistemas
de autonmicos y el estatal, que es el Estatuto de Autonoma de cada
una de las CCAA. Los EEAA son a la vez normas del Estado, leyes
orgnicas de las Cortes, y la principal norma, la cima, de las normas
autonmicas. Esto se infiere, no slo del art. 147.1 CE, sino del
examen del proceso de su elaboracin y de los requisitos para su
reforma.
Artculo 147
Dentro de los trminos de la presente Constitucin, los Estatutos
sern la norma institucional bsica de cada Comunidad Autnoma y el
Estado los reconocer y amparar como parte integrante de su
ordenamiento jurdico.
Los Estatutos de autonoma debern contener:
La denominacin de la Comunidad que mejor corresponda a su
identidad histrica.
La delimitacin de su territorio.
La denominacin, organizacin y sede de las instituciones autnomas
propias.
Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la
Constitucin y las bases para el traspaso de los servicios
correspondientes a las mismas.
La reforma de los Estatutos se ajustar: al procedimiento establecido
en los mismos y requerir, en todo caso, la aprobacin por las Cortes
Generales, mediante ley orgnica.
Relaciones de cooperacin
El invento del Estado de las autonomas vino acompaado una
reparto difuso de las competencias. El TC y la doctrina han
introducido ciertas dosis de racionalidad en la distribucin
competencial original. Las distintas materias se han llegado a
clasificar de la siguiente manera:
Materias de regulacin compartida o concurrente: al Estado le
corresponde la regulacin bsica y a las CCAA su desarrollo. P.e.,
segn el art. 149.1.25, son competencia exclusiva del estado las
bases del rgimen minero y energtico.
Materias de coordinacin estatal. Las que versan sobre economa,
investigacin cientfica y tcnica y sanidad. En estas materias tanto el
Estado como las CCAA tienen competencias normativa y de ejecucin.

P.e., segn el art. 149.1.13, son competencia exclusiva del estado las
bases y coordinacin de la planificacin general de la actividad
econmica.
Materias de legislacin estatal y ejecucin por las CCAA. As se tiene
en el art. 149.1.7, la competencia exclusiva del Estado en legislacin
laboral; sin perjuicio de su ejecucin por los rganos de las
Comunidades Autnomas.
Relaciones de supremaca
Los conjuntos de normativa estatal y autonmica no son disjuntos, y
adems de la supremaca de la Constitucin, se tienen una serie de
instrumentos a disposicin del Estado que permiten, si las
circunstancias lo requieren, mantener un principio unitario.
De un lado se tienen las leyes de armonizacin:
Artculo 150
3. El Estado podr dictar leyes que establezcan los principios
necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las
Comunidades Autnomas, aun en el caso de materias atribuidas a la
competencia de stas, cuando as lo exija el inters general.
Corresponde a las Cortes Generales, por mayora absoluta de cada
Cmara, la apreciacin de esta necesidad.
De otro lado se tienen las medidas destinadas a proteger el inters
general y hacer cumplir a las CCA las obligaciones legales que tienen
atribuidas:
Artculo 155
1. Si una Comunidad Autnoma no cumpliere las obligaciones que la
Constitucin u otras leyes le impongan, o actuare de forma que
atente gravemente al inters general de Espaa, el Gobierno, previo
requerimiento al Presidente de la Comunidad
Autnoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobacin por
mayora absoluta del Senado, podr adoptar las medidas necesarias
para obligar a aqulla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones
o para la proteccin del mencionado inters general.
2. Para la ejecucin de las medidas previstas en el apartado anterior,
el Gobierno podr dar instrucciones a todas las autoridades de las
Comunidades Autnomas.
Y, finalmente, la vigencia de los principios de prevalencia y
supletoriedad:

Artculo 149
3. Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta
Constitucin podrn corresponder a las Comunidades Autnomas, en
virtud de sus respectivos Estatutos.
La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los
Estatutos de Autonoma corresponder al Estado, cuyas normas
prevalecern, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades
Autnomas en todo lo que no est atribuido a la exclusiva
competencia de stas. El derecho estatal ser, en todo caso,
supletorio del derecho de las Comunidades Autnomas.
Reprise: reparto de competencias Estado CCAA
El Estado tiene en todo caso las competencias exclusivas del art.
149.1 CE.
Las CCAA tienen las competencias que les atribuyen sus EEAA: estos
pueden tomar todas o parte de las competencias del art. 148, adems
de todas aquellas materias que la CE no atribuye exclusivamente al
Estado.
En el caso de materias que no estn atribuidas a las CCAA por sus
EEAA, corresponden al Estado. En caso de conflicto en estas materias
prevalece la norma estatal.
El D Estatal es supletorio en todo lo no regulado por las CCAA (hay
que entender que las normas autnomas, en asuntos de su
competencia, pueden fijar tambin las reglas de supletoriedad, dentro
de la Constitucin).
Los principios de jerarqua y competencia

La existencias de conjuntos de normas de distinta ndole, emanadas


de distintos rganos, elaboradas con distintos procedimientos,
provoca que haya colisiones o conflictos entre ellas, y que,
consecuentemente se hayan ido creando dispositivos para su
solucin.
Cuando, para un mismo supuesto de hecho son aplicables dos o ms
normas, es mejor no dejar a la discrecionalidad de los aplicadores del
D la seleccin de unas u otras, sino que se hayan establecido unos
criterios para su seleccin como los de jerarqua y competencia, as
como otros que se han visto en el epgrafe anterior.
El principio de jerarqua

Por jerarqua se entiende la gradacin u orden entre las normas, de


acuerdo con su rango, situndolas en una escala. Las normas de
rango superior prevalecen sobre las de rango inferior, que no pueden
modificar o derogar aquellas, bajo pena de invalidez, mientras que la
inversa si es vlida.
La jerarqua normativa, una tendencia de la Revolucin Francesa,
desempeaba tambin un papel de primer orden en el Estado unitario
y centralizado del Rgimen franquista.
El artculo 9, en sus apartados 1 y 3, tambin consagra el principio de
jerarqua:
Artculo 9
Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin
y al resto del ordenamiento jurdico.
Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para
que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se
integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o
dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los
ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social.
La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua
normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin
de la arbitrariedad de los poderes pblicos.
De acuerdo con CE 9, la misma CE es el punto ms alto de la escala
jerrquica, a la que se subordinan todas las leyes y reglamentos. Pero
en el complejo Estado de las autonomas el principio de jerarqua no
es ya suficiente para explicar las relaciones entre todas las normas.
El principio de competencia
Hay que recurrir ahora tambin al principio de competencia, al sector
de concreto de materia reservado por el OJ a una determinada fuente.
Se trata de distribuir las materias susceptibles de regulacin entre las
distintas fuentes que integran el OJ.
En otras palabras, la competencia normativa consiste en acotar un
mbito material y encomendar su regulacin a determinado tipo de
norma.
Espaa ha adoptado el criterio de competencia para solucionar los
conflictos normativos entre el D estatal y el D autonmico. Pero
tiene aplicaciones tambin dentro de uno de estos ordenamientos.
Por ejemplo, cuando se asigna a un rgano, y slo a l, la potestad

para regular determinadas materias, como las normas que atribuyen


al Congreso y al Senado la facultad para dictar sus propios
Reglamentos de organizacin y funcionamiento.
El bloque de la constitucionalidad
El bloque de constitucionalidad en Francia
La nocin bloque de constitucionalidad nace en Francia, en la dcada
de los 70, donde se aade a su Constitucin de 1958 la Declaracin
de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, el Prembulo a la
Constitucin de 1946 y una serie de principios reconocidos por las
leyes de la Repblica que ha ido reconociendo su Consejo
Constitucional. Su objetivo es recoger una serie de normas y
principios supralegales que servirn de referencia para enjuiciar la
constitucionalidad de las leyes.
El bloque de constitucionalidad en Espaa: definicin
En Espaa se adopta por el TC algunos lustros despus, a partir de las
STCs 1982, 1985, y del art. 29.1 de la LOTC:
Artculo 28.
Uno. Para apreciar la conformidad o disconformidad con la
Constitucin de una Ley, disposicin o acto con fuerza de Ley del
estado o de las Comunidades Autnomas, el Tribunal considerara,
adems de los preceptos constitucionales, las Leyes que, dentro del
marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las
competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autnomas o
para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de estas.
Esto es una consecuencia de la falta de definicin de la organizacin
territorial del Estado en la CE. La definicin se ha ido realizando de
manera progresiva mediante la aprobacin de los sucesivos EEAA y
de otras normas distribuidoras y delimitadoras de competencias.
Son normas interpuestas que condicionan la creacin de otras que,
sin embargo, en la mayora de los casos son de igual rango.
El bloque de constitucionalidad en Espaa: normas que lo integran
Las normas propiamente constitucionales: el Ttulo VIII de la CE y los
EEAA.
Las normas legislativas de delimitacin de competencias previstas en
los arts. 149.1.29, 152.1, y 157.3 CE:
La posibilidad de creacin de policas autonmicas, que est sujeta a
ley orgnica del Estado.

En los EEAA de las CCAA podrn establecerse los supuestos y las


formas de participacin de aquellas en la organizacin de las
demarcaciones judiciales del territorio. Todo ello de conformidad con
lo previsto en la ley orgnica del poder judicial y dentro de la unidad e
independencia de ste.
Mediante ley orgnica podr regularse el ejercicio de las
competencias financieras (recursos de las CCAA), las normas para
resolver los conflictos y las posibles formas de colaboracin financiera
entre las CCAA y el Estado.
Las que se hayan dictado y se dicten de acuerdo con el art. 150 CE:
Las leyes marco: materias de competencia estatal, ley ordinaria del
estado, dan competencias legislativas a las CCAA.
Las leyes de transferencia: materias de competencia estatal,
atribuyen o delegan materias susceptibles de transferencia, ley
orgnica.
Las leyes de armonizacin, materias estatales o ya asumidas por las
CCAA, por inters general. Leyes ordinarias con mayora absoluta de
cada Cmara.
Las leyes bsicas del art. 149.1 CE.
Otras normas que delimiten competencias entre el Estado y las CCAA.

Irretroactividad de las normas


El mbito de vigencia de las normas es triple: personal (personas a
las que aplica), territorial (ambito territorial donde aplica), y temporal
(tiempo limitado, ilimitado, )
Dentro del mbito temporal est el de la retroactividad. Una norma es
retroactiva si tiene efectos sobre los hechos jurdicos que se producen
antes o despus de su entrada en vigor, por relaciones jurdicas que
se crearon antes.
La Constitucin no garantiza el principio de irretroactividad para todos
los casos:
Artculo 9
3. La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua
normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos

individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin


de la arbitrariedad de los poderes pblicos.
Parece colegirse, del precepto citado, que, salvo los dos casos en el
citados, a saber:
disposiciones sancionadores no favorables, y
disposiciones restrictivas de derechos individuales, persiste el
principio general de retroactividad, teniendo libertad el legislador
para dotar de retroactividad a casi todas las normas.
De acuerdo con el Cdigo Civil, sin embargo, Artculo 2 (C.C.)
3. Las leyes no tendrn efecto retroactivo si no dispusieren lo
contrario.
Lo que indica que de acuerdo con el C.C. la irretroactividad es la regla
general, salvo que la propia norma indique lo contrario. Esto se
justifica con la aplicacin del principio de seguridad jurdica, que
exige claridad y estabilidad del OJ, y que permite a los sujetos prever
las consecuencias de sus propios actos.
La doctrina constitucional actual estima que el legislador puede
decidir con relativa libertad la retroactividad de las normas que
elabora. Y se dan dos razones: la rapidez con que se producen los
cambios sociales, que obliga a abordar continuamente la regulacin
de las mismas situaciones sociales, y la reparacin de injusticias
pasadas. Para todo ello el derecho transitorio no goza de suficiente
predicamento.
En cuanto a las disposiciones sancionadoras no favorables, la propia
Constitucin abunda en el art. 25.1 nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la
legislacin vigente en aquel momento. De acuerdo con el TC, sensu
contrario, el art. 9.3 CE tiene un mandato de aplicacin retroactiva de
las disposiciones sancionadoras que resulten ms favorables.
As lo establece el C.P. vigente cuando dispone que tendrn efecto
retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo.
Igualmente, la Ley 30/92 dispone en el art. 128 que sern de
aplicacin las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de
producirse los hechos que constituyan infraccin administrativa ,
pero las disposiciones sancionadoras producirn efecto retroactivo en
cuanto favorezcan al presunto infractor.
En cuanto a las disposiciones restrictivas de derechos individuales,
hay dos problemas.

Cules son esos derechos individuales? De acuerdo a una STC de


1982, son los de la Seccin 1 del Captulo II del Ttulo I de la
Constitucin.
Cules son las normas que no pueden ser retroactivas en este
aspecto? La respuesta es obvia, no slo las leyes, sino tambin los
reglamentos.
Publicidad de las normas
La normas de un Estado democrtico de D son elaboradas y
aprobadas por los parlamentos, legtimos representantes del pueblo,
deben ser conocidas por todos. Dentro de las caractersticas que
deben poseer las leyes destacan: la generalidad (principio de
igualdad), la claridad, la coherencia, la aplicabilidad a futuro (la
irretroactividad), la obligatoriedad y la publicidad. La publicidad
permitir que puedan ser conocidas por todos y nadie pueda alegar
su ignorancia.
El principio de publicidad est recogido en la Constitucin:
Artculo 9
3. La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua
normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin
de la arbitrariedad de los poderes pblicos.
La publicacin de las normas debe hacerse de manera que pueda
verificarse que existe, cul es la fecha de su aprobacin y de su
publicacin, cul es la fecha de su entrada en vigor; para todo ello se
realiza su publicacin ntegra en el diario oficial correspondiente al
rgano que la emite.
La garanta de la publicidad ha aparecido en STC 1989 del TC, como
consecuencia de que Espaa es un Estado de D, por su relacin con
la seguridad jurdica, con la garanta de defensa y ejercicio de los
derechos, y la sujecin de ciudadanos y poderes pblicos al OJ.
Continuaba la STC diciendo que, adems de CE 9.3, el principio de
publicidad se recoge en la CE en los arts. 91 (inmediata publicacin
de las normas aprobadas por las Cortes tras la sancin real) y 96.1
(publicacin necesaria para su eficacia de los tratados
internacionales).
Asimismo, el Cdigo Civil establece:
Artculo 2.1 C.C.

Las leyes entrarn en vigor a los 20 das de su publicacin ntegra en


el BOE.
Los EEAA contienen normas similares sobre publicacin de sus
propias normas.
En el mbito del Derecho administrativo:
Artculo 52. Publicidad e inderogabilidad singular. (Ley 30/92 LRJAPPAC)
Para que produzcan efectos jurdicos las disposiciones administrativas
habrn de publicarse en el Diario oficial que corresponda.

7. La Ley
1
2
3
4
5
6
7
8
9

El concepto de ley
Caracteres de la ley
La crisis de la ley
La ley en la Constitucin espaola de 1978
Fuerza, rango y valor de ley
La elaboracin de la ley
Los procedimientos legislativos especiales
Tipos de leyes
El principio de legalidad

El concepto de ley
La ley, en sentido jurdico, son las normas que prescriben
determinada conducta a los miembros de una sociedad, y cuya
inobservancia conlleva la correspondiente sancin. Ha sido siempre el
punto de referencia del D positivo, el deseo de un gobierno de leyes,
que no de hombres, es tan antiguo como nuestra tradicin jurdica:
mientras que el gobierno de los hombres est sujeto al capricho y al
arbitrio, el de las leyes se traduce en una mayor igualdad y justicia
para todos.
Concepcin moderna de la ley
Se remonta al siglo XVII, con el pensamiento filosfico ilustrado.
MONTESQUIEU y los enciclopedistas argumentaron que las leyes
polticas y civiles de cada nacin no deben ser sino supuestos
concretos de materializacin o de aplicacin de la razn humana. Para
los constituyentes franceses, con Rousseau, es la expresin de la
voluntad humana.
Ambas concepciones no son, en ltima instancia contradictorias: la
ley como obra de la razn alude al contenido de la ley, la ley como
expresin de la voluntad del pueblo alude a su fuente generadora.
Para hacer posible que voluntad popular fuera al mismo tiempo
voluntad racional se aadi el ingrediente de la teora de la
representacin. Se sustituye al pueblo por la nacin, mediante la
interposicin de un rgano que acte en su nombre. Este rgano, la
Asamblea, est formado por hombres cultos y capaces, y se
encargar de discutir y hacer leyes. SIEYS, en Francia, es el autor
por excelencia de la Teora de la Representacin.
En la teora de la representacin, siguiendo a SIEYS, hay dos razones
que justifican a la Asamblea:
Es la que mejor responde a una sociedad moderna basada en la
divisin del trabajo.

La mayora de los ciudadanos no posee ni instruccin ni tiempo


suficientes para ocuparse de elaborar las leyes; lo mejor es elegir a
los ms capaces.
La consecuencia de esta doctrina es que la misin del pueblo es la de
elegir a una Asamblea que representa a toda la nacin. La ley se
convertir en la expresin de la voluntad general que es, en la
realidad, la voluntad nacional y, finalmente, la voluntad de sus
representantes.
La concurrencia de estos tres factores:
Que la ley fuera considerada como la encarnacin de la razn,
Que simultneamente fuera definida como expresin de la voluntad
general, y
Que fuera adoptada por la voluntad popular-nacional, la convirti en
la norma suprema:
Desde el punto de vista poltico
En las Asambleas, por sus debates, sus procedimientos y el espritu
que las habita la voluntad del pueblo ya no es el clamor discordante
de la muchedumbre, sino una exigencia racional. La ley que la
expresa no es el producto de una mayora circunstancial, sino la razn
que la dicta, y a la vez la voluntad del pueblo que en ella se reconoce.
Desde la perspectiva jurdica
La preeminencia de la ley significa que la ley se sita en la posicin
ms elevada del sistema normativo, que no puede ser modificada o
derogada sino por otra norma de la misma naturaleza, condicionar la
validez y vigencia de las dems fuentes del D, que no existen lmites
materiales a su mbito de aplicacin, y que los ciudadanos no podrn
resistirse a su aplicacin.
De ah a la definicin formal de ley como acto o norma elaborada
mediante determinado procedimiento solemne por la Asamblea
legislativa o Parlamento no haba ms que un paso.
Caracteres de la ley
La generalidad, en el sentido de que la ley est dirigida a todos los
hombres y a sus posibles acciones consideradas en abstracto, y no a
un hombre o accin concretos.. Enlaza con el principio de igualdad,
porque supone un trato igual para todos.

Limitacin en cuanto al nmero

Perdurabilidad.
Brevedad (que sean pocas) para garantizar as la certeza del derecho,
independientemente de los cambios de gobiernos y polticas.
Claridad y sencillez, evitando que los ciudadanos tengan dudas
acerca de sus obligaciones y las sanciones en caso de
incumplimiento, al tiempo que se elimina cualquier margen de
discrecionalidad en su aplicacin por parte de los jueces y polticos.
Aplicabilidad al futuro, lo que se traduce en la irretroactividad de las
normas.
Obligatoriedad, de forma que su cumplimiento puede ser exigido por
las autoridades competentes, y garantizado, en su caso, mediante
cauces jurisdiccionales.
Publicidad. Es necesario que las normas se publiquen para que los
ciudadanos puedan conocer su contenido.
La coherencia es un requisito propio de cualquier sistema que exige
que sus partes no sean contradictorias.
La crisis de la ley
Aunque muchas de las leyes siguen respondiendo al concepto
enciclopdico de norma superior y abstracta, de carcter general,
publicada, de obligado cumplimiento, con dosis de racionalidad no
instrumental, y dictada con la mayora de beneficiar a la mayora de
los ciudadanos, se han producido cambios que permiten hablar de
crisis, decadencia u ocaso de la ley.
Ya la tcnica del mandato representativo transform la voluntad
general en la menos general de las voluntades; la voluntad de unos
pocos.
Pero no es esa la razn de la crisis, es la realidad la que nos ha
enseado que las leyes son ms bien particulares e instrumentales,
en lugar de generales y racionales; numerosas y efmeras, en vez de
pocas y duraderas; difciles de comprender y sujetas a
interpretaciones diversas, en vez de claras e indubitadas; y en fin,
cuestionada por su motivacin, en lugar de aplaudidas por sus fines.
Esto se debe a tres cambios, los dos primeros en el mbito
sociopoltico, el tercero en el jurdico constitucional.
El paso del Estado liberal de Derecho al Estado social de Derecho

Este paso, sobre todo a partir del final de la Segunda Guerra Mundial,
es debido a la creciente intervencin de los poderes pblicos del
Estado social. El Estado deja de ser un mero espectador de la vida
social y econmica para actuar en estos mbitos.
La ley del Estado liberal creaba un orden para la intervencin de
otros, ella no era un instrumento de accin o intervencin del Estado.
Cuando el estado interviene las leyes no pueden tener siempre el
carcter general y abstracto, sino especfico y concreto. Las
actuaciones mltiples del Estado social se ha de materializar a travs
de la va legislativa.
Adems de las leyes ordinarias se publican las leyes planificadoras o
leyes-programa, as como otras dedicadas a regular aspectos
pormenorizados de la actuacin. Para mayor abundamiento, los
Gobiernos recurren a la utilizacin masiva de decretos y decretosleyes, sin contar la innumerable cantidad de otros reglamentos que se
publican diariamente.
La desaparicin del Estado como organizacin poltica autnoma,
unitaria y soberana
El Estado est perdiendo progresivamente funciones debido a la
multiplicacin de los centros de poder. En el mbito interior se estn
formando unidades territoriales regionales. Esto se traduce en la
aparicin de nuevos ordenamientos jurdicos y la necesidad de idear
frmulas de integracin en el ordenamiento jurdico global. En el
mbito exterior, la insercin en marcos econmico-polticos
supranacionales tiene tambin efectos sobre el sistema jurdico de los
Estados, a los que somete su propia normativa; un nuevo conjunto de
normas supra-estatales, con rango de ley, plenamente aplicables se
aaden al ordenamiento jurdico nacional.
La transformacin de la Constitucin en norma jurdica suprema,
aplicable directamente
La ley ha visto rebajada su categora de norma suprema a mero acto
jurdico ordenador.
El legislador ha dejado de ser libre de dictar, con plena libertad, leyes
con cualquier contenido, han de sujetarse a la Constitucin. La
jurisdiccin constitucional, adems, puede derogar una ley despus
de su publicacin; las leyes han de sujetarse as a la jurisprudencia
constitucional.
La ley en la Constitucin espaola de 1978
La aprobacin de la Constitucin de 1978 ha acabado con la primaca
de la ley, que queda subordinada a la misma, deja de ser

omnipotente, deja de ser exclusiva del Estado, y deja de ser general.


En qu queda la ley, por lo tanto?
No es claro que de la CE se pueda obtener un concepto unitario de
ley. La CE no proporciona una definicin de ley, ni determina su
contenido, auque utilice el trmino ley profusamente, con distintos
significados, encomendndole tareas variadas.
Esto no significa que el legislador sea un mero agente encargado de
realizar el programa previsto en la CE, sta es un marco amplio de
coexistencia y de referencia en el que caben alternativas diversas. La
funcin de legislar no es la simple ejecucin de los preceptos
constitucionales, el legislador goza de amplia libertad de
configuracin normativa, abierta a las distintas opciones polticas
(STC 1988). El legislador acta con plena libertad, pero no una mera
discrecionalidad administrativa, y con la discrecionalidad prohibida.
Aunque la CE no define la ley si le otorga un lugar central en el
sistema de fuentes, califica como leyes a una serie de normas,
confiere a las Cortes la potestad legislativa del Estado y dedica el
Captulo II del Ttulo III a la elaboracin de las leyes. A veces usa
tambin las frmulas fuerza de ley (uno de los tipos de normas que
pueden elaborar las CCAA, y uno de los tipos de normas sujetos a
recurso de inconstitucionalidad) y rango de ley (cuando cita los
decretos legislativos, y los recursos de inconstitucionalidad). Por lo
tanto si la Constitucin no define el concepto de ley, si puede inferirse
del texto constitucional un concepto formal de ley, como norma
aprobada por las Cortes o por las Asambleas legislativas de las CCAA,
siguiendo un procedimiento determinado, y que se publica con tal
carcter en los diarios oficiales correspondientes.
Los elementos que pueden extraerse de la CE para definir la ley son
los siguientes: los titulares de la potestad legislativa, el procedimiento
de su elaboracin, la subordinacin inmediata a la CE, su rango o
fuerza de ley, la no limitacin de su mbito material y la reserva de
ley.
Fuerza, rango y valor de ley
Dice la CE 1978 que tienen fuerza de ley las normas que elaboran las
Asambleas legislativas, y que el TC es competente para conocer de
los recursos de inconstitucionalidad contra leyes y normas con fuerza
de ley.
El trmino fuerza de ley apareci por primera vez en el texto de la
Constitucin francesa de 1791: los decretos del cuerpo legislativo
sancionados por el Rey tienen fuerza de ley y llevan el nombre y ttulo
de leyes. Con ello se quera indicar el carcter obligatorio de la
norma que se impone a todos, y que las autoridades deben aplicar sin

cuestionarla. Esa cualidad de la ley que la distingui de las dems


normas no vale actualmente, con la CE vigente:
La CE, norma suprema, nos llevara a hablar de fuerza de
Constitucin. La fuerza de la ley no alcanza al texto constitucional.
Tampoco alcanza a los reglamentos parlamentarios, ni a los
Reglamentos de la UE, ambos con mbito de competencia distintos.
El nmero de materias que se pueden regular mediante ley se ha
visto afectada por la clasificacin leyes ordinarias/orgnicas, adems
de leyes estatales/autonmicas.
El trmino rango de ley se utiliza en la CE 1978 cuando se definen
los decretos legislativos, y cuando se dice que pueden ser declarados
inconstitucionales por el TC las normas con rango de ley (que
incluiran, segn CE a las leyes y a las normas con fuerza de ley).
Para elaborar un concepto constitucional de ley, que la diferencie de
otras normas, tambin se ha recurrido al concepto de rango de ley
y/o valor de ley. El rango de ley nos remite a la jerarqua de las
normas: las leyes y los decretos legislativos, por lo tanto, tienen el
mismo rango. En el nivel superior se sita la misma Constitucin y por
debajo los reglamentos. La consecuencia procesal de la posicin
jerrquica se la denomina valor de ley, o rgimen jurdico particular
de la ley que consiste en su sumisin exclusiva al control de
legitimidad del TC (o a una nueva ley que la derogara o modificara).
Si se sigue pareciendo el concepto de ley actual al del pasado en
cuanto a que la materia que se puede regular por ley no est
restringida a materias que se listan en la CE. El texto constitucional,
s, exige ley para la regulacin de determinadas materias, y s las
leyes no pueden ir en su contra, pero quitando estos lmites
(negativos) las leyes pueden regular todo lo dems.
Esta superioridad de la ley se manifiesta en la CE para los poderes
pblicos (que no son el legislativo, claro):
Art. 97. El Gobierno tiene la potestad reglamentaria de acuerdo con la
CE y las leyes.
Art. 101. La Administracin acta con sometimiento a la ley y al
Derecho.
Art. 117.1 Los jueces y magistrados estn sujetos nicamente al
imperio de la ley.
La elaboracin de la ley

Los medios de los que se sirven los gobierno para adoptar decisiones
son las leyes; legislar es una actividad fundamental del gobierno (en
sentido amplio, de toda comunidad poltica organizada).
A continuacin se expone nicamente el procedimiento legislativo
comn u ordinario, dejando para las otras leyes sus especialidades.
Este procedimiento ordinario tiene 3 fases:
1. Iniciativa legislativa
Puede ser del Gobierno, de las Cortes, de las Asambleas de las CCAA
y popular:
a) Iniciativa gubernamental
Mediante la presentacin de proyectos de ley, previamente aprobados
en Consejo de Ministros, acompaados de una Exposicin de Motivos
y de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos. La
tramitacin de los proyectos de ley tiene preferencia sobre el resto de
iniciativas legislativas.
La regulacin de la preparacin de los proyectos de ley se da, adems
en la Ley 50/97, del Gobierno.
Adems, en el caso de Presupuestos del Estado, la iniciativa
legislativa solo puede ser del Gobierno, as como para los Proyectos
de Planificacin20. En el tema de los presupuestos, Artculo 131
[Planificacin econmica estatal]
1. El Estado, mediante ley, podr planificar la actividad econmica
general para atender a las necesidades
colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y
estimular el crecimiento de la renta y de la
adems, toda proposicin o enmienda que suponga aumento de los
crditos o disminucin de los ingresos necesita de la aprobacin del
Gobierno para su tramitacin.
b) Iniciativa parlamentaria
Mediante la presentacin de proposiciones de ley, en el Congreso por
un grupo parlamentario o 15 diputados, acompaadas de una
Exposicin de Motivos y de los antecedentes necesarios para
pronunciarse sobre ellas. En el Senado por un grupo parlamentario o
25 Senadores, acompaada de una Memoria donde se evala su
coste econmico.
La regulacin de la iniciativa parlamentaria se da en los respectivos
reglamentos de cada una de las Cmaras.

Toda proposicin de ley debe ser tomada en consideracin por el


Pleno de la Cmara respectiva, de acuerdo en lo establecido para
debates de la totalidad. Adems si la proposicin se presenta en el
Senado, ste la remite al Congreso donde ya no es necesaria la toma
en consideracin.
c) Iniciativa de las Comunidades Autnomas
Las Asambleas de las CCAA podrn solicitar del Gobierno la adopcin
de un proyecto de ley o remitir a la Mesa del Congreso una
proposicin de ley, delegando ante dicha Cmara un mximo de 3
miembros de la Asamblea encargados de su defensa.
d) Iniciativa popular
Regulada en la CE, y desarrollada por Ley Orgnica de 1984. Se exige
la presentacin de medio milln de firmas acreditadas para comenzar
el procedimiento. Se ve limitada constitucionalmente, no
admitindose materias propias de ley orgnica, tributarias, de
carcter internacional, ni relativas al derecho de gracia. Adems de
los lmites materiales, el nmero de firmas hace casi impracticable
esta frmula de iniciativa.
2. Fase constitutiva
Inicio del procedimiento
Las iniciativas habrn de remitirse en cualquier caso al Congreso,
donde comenzar el procedimiento, aunque provengan del Senado.
Tras la toma en consideracin, o sin ella si se trata de proyectos de
ley del Gobierno o de proposiciones de ley que provengan del Senado,
la Mesa del Congreso ordenar su publicacin en el Boletn Oficial de
las Cortes Generales (BOCG), la apertura del plazo de presentacin de
enmiendas y el envo a la
Comisin correspondiente.
Enmiendas
Las enmiendas pueden ser:
A la totalidad, si versan sobre la oportunidad, los principios o el
espritu del proyecto y postulan su devolucin al Gobierno, o
proponen un texto alternativo, y slo podrn ser presentadas por los
Grupos Parlamentarios.
Las enmiendas a la totalidad de los proyectos de ley conllevan un
debate de totalidad en el Pleno del Congreso. Si el Pleno acuerda la
devolucin, quedar rechazado y el Presidente del Congreso lo
comunicar al del Gobierno. En caso contrario se remite a la Comisin
para proseguir la tramitacin.

Al articulado, de supresin, modificacin o adicin, conteniendo en


estos dos ltimos casos el texto que se proponga.
Si se aprobara una de las enmiendas con texto alternativo, se dar
traslado del mismo a la Comisin correspondiente, publicndose en el
BOCG y procedindose a abrir un nuevo plazo de enmiendas que ya
sern slo sobre el articulado.
Deliberacin en Comisin
Finalizado el debate de totalidad, en su caso, y el de proposicin de
enmiendas, la Comisin nombrar una ponencia en su seno (uno o
varios diputados) para que, a la vista del texto y de las enmiendas
redacte en 15 das un informe. Comienza entonces, a la vista del
informe, el debate en Comisin, que se har artculo por artculo,
pudiendo la Mesa admitir nuevas enmiendas presentadas por escrito,
as como las que tengan por finalidad subsanar errores o
incorrecciones tcnicas. El dictamen de la Comisin se remitir al
Presidente del Congreso, para continuar con la tramitacin.
Deliberacin en el Pleno del Congreso
Los Grupos Parlamentarios debern comunicar por escrito al
Presidente del Congreso, en 48 h desde la recepcin del dictamen de
la Comisin, los votos particulares y las enmiendas que, habiendo
sido defendidos y votados en Comisin y no incorporados al
dictamen, pretendan defender en el Pleno.
El debate en el Pleno comienza con la presentacin por un miembro
del Gobierno, en el caso de proyectos, y con la del dictamen haga un
Diputado de la Comisin cuando as lo hubiera acordado sta. Nada
dice el Reglamento sobre las pautas cuando se trata una proposicin
de ley, si bien no se plantea ningn problema cuando proceda del
Congreso, ya que la presentacin la har uno de los Diputados o el
Grupo Parlamentario que present la iniciativa. Sin embargo, en los
otros supuestos de iniciativa legislativa no gubernamental no est
prevista la participacin de los rganos que presentaron la iniciativa
ante el Congreso.
La Presidencia de la Cmara, odas la Mesa y la Junta de Portavoces,
podr ordenar los debates y las votaciones por artculos o por
enmiendas, y fijar de antemano el tiempo mximo de debate de un
proyecto. Se pueden admitir enmiendas in voce, sobre errores o
correcciones tcnicas.
Finalizado el debate, si el texto resulta incongruente u obscuro en
alguno de sus puntos, la Mesa podr por iniciativa propia o a peticin
de de la Comisin, enviar el texto de nuevo a sta para que realice

una redaccin armnica, sin cambiar la decisin final del texto, que
deber aprobarlo o rechazarlo en su conjunto, en una sola votacin.
Remisin al Senado
Posteriormente, el texto aprobado por el Congreso se remite al
Senado, por su Presidente, con los antecedentes y documentos
producidos durante su tramitacin y documentos producidos durante
su tramitacin, dirigido a su Presidente.
All se siguen fundamentalmente los mismos pasos que en el
congreso, apertura de un plazo de presentacin de enmiendas,
debate en Comisin y deliberacin en el Pleno.
El Senado dispone de 2 meses para realizar toda la tramitacin, que
se reduce a 20 das naturales en los proyectos declarados urgentes
por el Congreso o el Gobierno. Si transcurrido el plazo el Senado no se
hubiera pronunciado sobre el proyecto remitido por el Congreso
hemos que entender que el proyecto queda aprobado (el Reglamento
no dice nada).
Finalizado el plazo, si el Senado ha introducido enmiendas o ha
opuesto su veto, el proyecto se devolver al Congreso. El Congreso
aceptar o rechazar las enmiendas del Senado por mayora simple.
En el supuesto de veto se precisar mayora absoluta del Congreso,
de no obtenerla se someter de nuevo a votacin transcurridos dos
meses, bastando ahora mayora simple, en otro caso el proyecto
quedar rechazado.
3. Fase integradora
Sancin regia
La sancin del Rey, en los regmenes liberales decimonnicos, poda
ser positiva o no. La negativa a sancionar se corresponda con el veto,
una prerrogativa de aquella poca.
Nuestra CE, como las de nuestro entorno, dispone que el Rey
sancionar en 15 das las leyes aprobadas por las Cortes y las
promulgar y ordenar su inmediata publicacin.
Promulgacin
La promulgacin es una accin de certificacin que tambin
corresponde al Jefe del Estado, mediante la cul da fe y notifica a los
rganos del Estado la existencia de un nuevo texto legal.
Publicacin

Es un requisito indispensable para que sea ejecutoria y ejecutable. De


la publicacin es responsable el Gobierno, no el Jefe del Estado, que
se limita a ordenar su insercin en el BOE.
Los procedimientos legislativos especiales
Adems de los procedimientos especiales para leyes orgnicas, leyes
de presupuestos, estatutos de autonoma cabe hablar de
procedimientos legislativos especiales, con tiempos reducidos de
tramitacin en los siguientes casos:
Aprobacin ntegra en Comisin
CE permite que se delegue en las Comisiones Legislativas
Permanentes la aprobacin de proyectos o proposiciones de ley,
aunque el Pleno puede, en cualquier momento, recabar el debate y
votacin. De este procedimiento quedan excluidas la reforma
constitucional, las cuestiones internacionales, las leyes orgnicas y de
bases, y los presupuestos generales del Estado. La regulacin de esta
competencia se encuentra en los Reglamentos de las Cmaras.
De lectura nica
Cuando la naturaleza lo aconseje o la simplicidad de la formulacin lo
aconseje, el Pleno puede, a propuesta de la Mesa, oda la Junta de
Portavoces, acordar que se tramite directamente, en lectura nica
una proposicin o proyecto. El texto no pasa por la correspondiente
Comisin, se hace un debate y votacin.
De urgencia
Implica un acortamiento de los plazos de las fases del procedimiento
comn. El acuerdo corresponde, en el Congreso, a la Mesa, a peticin
del Gobierno, de dos grupos parlamentarios o de 1/5 de los
Diputados. El procedimiento de urgencia se aplicar en los trmites
pendientes si el acuerdo se toma cuando el procedimiento ordinario
est en marcha.
En el Senado es la propia CE la que prescribe que el plazo de dos
meses de que dispone el Senado para enmendar o vetar el proyecto
se reducir al de 20 das naturales en los proyectos declarados
urgentes por el Gobierno o el Congreso. Asimismo, la Mesa del
Senado, de oficio o a propuesta de un grupo parlamentario o ms de
25 Senadores podr decidir la aplicacin del procedimiento de
urgencia.

Tipos de leyes

Todos los instrumentos que nuestro OJ reconoce con valor y fuerza de


ley tienen exactamente el mismo rango normativo, por ms que
varen las formas de produccin de stos, que se reserven mbitos
materiales a otros, o que hagan falta mayoras especiales.
El OJ espaol no conoce ms que un tipo de ley, puede decirse,
aunque haya una pluralidad de tipos legales.
Las razones que llevaron al constituyente a establecer tal
diversificacin (dejando aparte adems las normas del Gobierno con
fuerza de ley y los Reglamentos de las Cmaras) son tres:
La estructura territorial del Estado, que hace que haya leyes estatales
y leyes regionales.
La necesidad de desarrollar el texto constitucional en una serie de
extremos que la CE dej abiertos. Esto explica las modalidades
legales de Estatutos de Autonoma, leyes bsicas, leyes marco, leyes
de transferencia y delegacin, y leyes de armonizacin.
La distincin entre ley y ley orgnica, como procedimiento para
regular en las Cortes una serie de materias inabordable durante la
fase constituyente.
La doctrina recoge tambin como otro tipo legal la Ley de
Presupuestos. Algunos de estos tipos de leyes se estudian en los
temas siguientes, otras se ven a continuacin.
Leyes bsicas (art. 149.1 C.E.)
Son leyes del Estado en el ejercicio de una competencia compartida,
en una materia concreta, con las CCAA. Aparece en varios apartados
del art. 149.1 CE, como bases, normas bsicas, rgimen general o
legislacin bsica, todos estos trminos intercambiables. No deben
confundirse con las leyes de bases que se emplean en la delegacin
legislativa al Gobierno, ni con las leyes marco del art. 150. En cuanto
a la definicin del alcance de lo bsico el TC entiende que ha de ser
entendido como nocin material, delimitndose en cada caso cul es
este contenido.
La legislacin bsica es otra garanta del principio de unidad nacional,
manifestndose los objetivos, fines y orientaciones generales para
todo el Estado, exigidos por su unidad y la igualdad de todos sus
miembros; en sentido negativo constituye el lmite dentro del cual
tienen que moverse los rganos de las CCAA en el ejercicio de sus
competencias.
Leyes marco (art. 150.1 C.E.)

Son leyes de Cortes, que atribuyen a algunas o a todas las CCAA, en


materias de competencia estatal, la facultad de dictar, para s
mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y
directrices fijados por dichas leyes marco. En estas leyes marco se fija
la modalidad de control de las Cortes sobre las normas legislativas de
las CCAA.
Las leyes marco son leyes ordinarias, no orgnicas, con una tcnica
especial de delegacin legislativa pensada para ampliar las
potestades legislativas de las CCAA.
Leyes de transferencia o de delegacin (art. 150.2 C.E.)
Son leyes orgnicas, mediante las cuales el Estado transfiere o delega
en las CCAA, facultades sobre materias de competencia estatal que
son susceptibles de transferencia o delegacin por su propia
naturaleza.
La ley orgnica prever la transferencia de medios financieros, y las
formas de control que se reserve el Estado. De este tipo de leyes son
las leyes orgnicas 11 y 12/1982, para ampliar las competencias de
las CCAA de Canarias y Valencia.
Leyes de armonizacin (art. 150.3 C.E.)
Son leyes ordinarias, mediante las cuales el Estado establece los
principios de necesarios para armonizar las disposiciones normativas
de las CCAA, aun en caso de materias atribuidas a la competencia de
stas, cuando as lo exija el inters general.
Corresponde a las Cortes, por mayora absoluta de cada Cmara la
apreciacin de dicha necesidad.
De acuerdo con STC 1983, las leyes de armonizacin son una norma
de cierre del sistema, aplicable slo a aquellos casos en el que el
legislador no disponga de otros medios de garantizar dicha armona.
El aun implica que las leyes de armonizacin deban limitarse a las
competencias de las CCAA, puede ser tambin para competencias
compartidas. Su uso es para evitar que la diversidad de disposiciones
normativas de las CCAA produzcan una desarmona contraria al
inters general de la Nacin.
Leyes de presupuestos (arts. 66 y 134 C.E.)
Es una ley que permitir al Gobierno la direccin y orientacin de la
poltica econmica cuando elabora su proyecto y cuando participa de
una manera peculiar en su aprobacin parlamentaria.
Artculo 66

Las Cortes Generales representan al pueblo espaol y estn formadas


por el Congreso de los Diputados y el Senado.
Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado,
aprueban sus Presupuestos, controlan la accin del Gobierno y tienen
las dems competencias que les atribuya la Constitucin.
Artculo 134
Corresponde al Gobierno la elaboracin de los Presupuestos
Generales del Estado, y a las Cortes Generales, su examen, enmienda
y aprobacin.
Los Presupuestos Generales del Estado tendrn carcter anual,
incluirn la totalidad de los gastos e ingresos del sector pblico
estatal y en ellos se consignar el importe de los beneficios fiscales
que afecten a los tributos del Estado.
El Gobierno deber presentar ante el Congreso de los Diputados los
Presupuestos Generales del Estado al menos tres meses antes de la
expiracin de los del ao anterior.
Si la Ley de Presupuestos no se aprobara antes del primer da del
ejercicio econmico correspondiente, se considerarn
automticamente prorrogados los Presupuestos del ejercicio anterior
hasta la aprobacin de los nuevos.
Aprobados los Presupuestos Generales del Estado, el Gobierno podr
presentar proyectos de ley que impliquen aumento del gasto pblico
o disminucin de los ingresos correspondientes al mismo ejercicio
presupuestario.
Toda proposicin o enmienda que suponga aumento de los crditos o
disminucin de los ingresos presupuestarios requerir la conformidad
del Gobierno para su tramitacin.
La Ley de Presupuestos no puede crear tributos. Podr modificarlos
cuando una ley tributaria sustantiva as lo prevea.
El principio de legalidad
El principio de legalidad o imperio de la ley es un principio
fundamental del Derecho pblico conforme al cual todo ejercicio del
poder pblico debera estar sometido a la voluntad de la ley de su
jurisdiccin y no a la voluntad de los hombres. Por esta razn se dice
que el principio de legalidad asegura la seguridad jurdica. Un
postulado esencial del Estado de Derecho concebido como gobierno
de leyes y no de hombres.
As lo reconoce la Constitucin:

Prembulo. La Nacin espaola proclama su voluntad de:


consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley,
como expresin de la voluntad popular.
Art. 9.3. La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la
jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de
las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la
interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos
Segn algunos autores el principio de legalidad, como sometimiento
de la Administracin y los Tribunales a la ley, debe extenderse
tambin a los reglamentos, incluyendo a estos ltimos en el bloque
de la legalidad.
Ms concreciones del principio de legalidad en la CE son los
siguientes:
Art. 25.1, en el mbito penal. Nadie puede ser condenado o
sancionado por acciones u omisiones que en el momento de
producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa,
segn la legislacin vigente en aquel momento.
Art. 97, referido al Gobierno. El Gobierno dirige la poltica interior y
exterior, la Administracin civil y militar y la defensa del Estado.
Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo
con la Constitucin (principio de constitucionalidad) y las leyes.
Art. 103.1 referido a la Administracin. La Administracin Pblica sirve
con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los
principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin
y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Aunque
en determinadas actividades, como la organizacin administrativa, el
fomento y prestacionales, que no conlleven limitaciones de derechos
de los ciudadanos, la habilitacin previa de la ley no sea necesaria,
segn algunos autores.
Art. 117.1 referido al Poder Judicial. la justicia emana del pueblo y
se administra por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial,
independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente
al imperio de la ley.
Poder Legislativo. El sometimiento se realiza mediante la denominada
reserva de ley, que no slo es un lmite a la potestad reglamentaria
del Gobierno, es adems un mandato al legislador para que regule l
mismo los aspectos de sustanciales de la materia reservada (STCs de
1982 y 1983).

8. La potestad legislativa del gobierno

1
2
3
4
5
6
7
8

El concepto de Decreto-ley
El presupuesto de hecho habilitante
Materias vedadas al Decreto-ley
La convalidacin o la derogacin del Decreto-ley
La conversin en Ley
Los Decretos-Legislativos: concepto y tipos
Lmites
El control de la legislacin delegada

El concepto de Decreto-ley
A partir de la Segunda Guerra Mundial, el tradicional poder legislativo,
esto es, el Parlamento, deja de tener el monopolio de la legislacin
para ceder ese parte de ese poder al Gobierno. As, la C de 1978
reconoce al Gobierno la competencia para elaborar y aprobar normas
con fuerza de ley, al disponer en su artculo 86.1 que en caso de
extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podr dictar
disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma de
Decretos leyes. Dada la importancia de que al Gobierno se le
reconozca ejercer esta competencia, sin que en un principio nada
tengan que decir las Cmaras Legislativas, es por lo que la
Constitucin establece los requisitos de extraordinaria y urgente
necesidad; ahora bien, se trata de ver si en la prctica los Gobiernos
se han limitado a hacer uso de esta potestad en casos extraordinarios
y urgentes, o por el contrario si se han extralimitado en sus funciones.
La Constitucin de 1978 incluye dos tipos de normas, con rango de
ley, que puede ser dictadas por el Gobierno: los decretos-leyes y los
decretos legislativos.
Decreto-ley es toda disposicin, de carcter provisional, dictada por el
Gobierno de la Nacin, con rango de ley. La regulacin del decreto-ley
est contenida en el art. 86 de la Constitucin:
Artculo 86
En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podr
dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma
de Decretos-leyes y que no podrn afectar al ordenamiento de las
instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades
de los ciudadanos regulados en el Ttulo I, al rgimen de las
Comunidades Autnomas ni al Derecho electoral general.

Los Decretos-leyes debern ser inmediatamente sometidos a debate


y votacin de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al
efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta das
siguientes a su promulgacin. El Congreso habr de pronunciarse
expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidacin o
derogacin, para lo cual el reglamento establecer un procedimiento
especial y sumario.
Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes
podrn tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de
urgencia.
A primera vista parece una medida excepcional, de carcter
provisional, prevista para afrontar situaciones singulares, con cautelas
y restricciones formativas suficientes para no alarmar. Sin embargo,
en la prctica los decretos-leyes no han sido una excepcin legislativa
y los controles y lmites inicialmente previstos no han servido de gran
cosa.
El decreto-ley es una disposicin gubernamental con rango de ley
definido por tres notas esenciales:
La excepcionalidad (casos de urgente y extraordinaria necesidad)
La limitacin de su alcance, y
La provisionalidad.
El carcter de provisional es lo que se exige, inmediatamente
despus de su entrada en vigor: una actuacin del Congreso, que
ejerza un control adecuado en aras a determinar o no su validez,
teniendo en cuenta que ste ha tenido efectos desde su publicacin.
En esta actuacin del Congreso se debe resolver sobre su
convalidacin o derogacin.
Como rgano de direccin de la poltica estatal, el Gobierno goza de
una amplia capacidad de iniciativa en la orientacin de la actividad
estatal, seleccionando e impulsando aquellos aspectos prioritarios
para el propio Gobierno. De esta manera en el Estado social y
democrtico de Derecho se ha permitido una actuacin del ejecutivo
que vaya ms all de sus productos normativos tpicos: los
reglamentos. Se ha superado la tradicional consideracin de la ley,
como mxima expresin de la voluntad general, que debe ser
elaborada exclusivamente por las Cmaras legislativas.
El art. 86 CE permite al Gobierno dictar, en casos de extraordinaria y
urgente necesidad, disposiciones legislativas provisionales que toman
la forma de Decreto-ley, otorgndole un autntico poder de legislar.
Pero le impone, a su vez, determinados lmites para que no se rompa

el equilibrio constitucional existente, ni se pretenda sustituir la


funcin del Parlamento
El presupuesto de hecho habilitante

El Gobierno, slo puede dictar decretos-leyes en caso de


extraordinaria y urgente necesidad, con ello el Constituyente quiso
restringir al mximo los supuestos de sustraccin a las Cortes
Generales de la potestad legislativa que les corresponde. Sin
embargo desde la entrada en vigor de la Constitucin hasta la
actualidad, los gobiernos han recurrido de forma habitual a la figura
del decreto-ley para regular situaciones que ni eran extraordinarias ni
eran urgentes. Y se puede decir, que esa prctica por parte de los
gobiernos, encuentra incluso apoyo, en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, que desde sus comienzos viene interpretando la
extraordinaria y urgente necesidad como un supuesto de
discrecionalidad, es decir, de un margen de apreciacin de los
mismos, incontrolable salvo que se incurra en arbitrariedad.
La condicin sine qua non del art. 86 en caso de extraordinaria y
urgente necesidad ... para que el Gobierno de la Nacin pueda
legtimamente recurrir a un decreto-ley es que se produzca una
situacin de tal gravedad que no pueda afrontarse con los medios
ordinarios, incluidos los previstos para abreviar el procedimiento
legislativo.
Sin embargo, desde que entr en vigor la Constitucin de 1978, el
recurso a la legislacin gubernamental de urgencia ha sido una
constante, con independencia del partido al frente del Gobierno (entre
1979 y 2001 se ha publicado una media de ms de un decreto-ley al
mes). Desde entonces los gobiernos han efectuado una interpretacin
absolutamente laxa del presupuesto habilitante exigido por el art. 86,
no existiendo, en la mayora de los casos, una situacin de semejante
urgencia y extraordinaria necesidad, siendo as que la eficacia
limitativa del precepto constitucional ha sido prcticamente nula.
Se ha producido as, con una responsabilidad compartida por los
Gobiernos y el Tribunal Constitucional, una desnaturalizacin del
presupuesto de hecho habilitante, que pareca un lmite
infranqueable:
Una STC de 1982 admiti que en principio y con el razonable margen
de discrecionalidad, es competencia de los rganos polticos
determinar cundo la situacin, por consideraciones de extraordinaria
y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma por
va de decreto-ley.
Otras STC, de 1983, consider que la utilizacin del decreto-ley es
lcita, siempre que respete los lmites del art. 86.

El resultado final es que los decretos-leyes se han convertido, en


realidad, en una suerte de variante de legislacin parlamentaria, con
marginacin absoluta del Senado.
Hay que delimitar el alcance de los conceptos extraordinario y
urgente. La idea central es la necesidad, pero se debe atender a:
Su aspecto cualitativo: extraordinaria
Su requerimiento temporal: ha de ser urgente.
No basta con una situacin de necesidad, ha de ser extraordinaria y
urgente; todos los requisitos simultneamente. No se dan todos los
requisitos en los casos de ordinaria y urgente necesidad o de
extraordinaria y no urgente necesidad, e incluso de extraordinaria
y urgente oportunidad.
Segn el TC, el Decreto-ley es utilizable cuando una necesidad
caracterizada por las notas de lo extraordinario y lo urgente reclama
una accin normativa que ordinariamente compete al legislador, pero
que precisamente por esta necesidad y no poder ser atendida por una
ley de Cortes se autoriza al Gobierno a emitir. No debe poder ser
satisfecha ni mediante actuaciones legislativas en Comisin, ni por el
procedimiento legislativo de urgencia, ni por el procedimiento de
lectura nica.
Aunque la definicin de legislacin excepcional debera referirse a
datos objetivables, la doctrina y jurisprudencia constitucional no ha
elegido dicha opcin. La necesidad justificadora, ha dicho el TC, no ha
de entenderse como una necesidad absoluta ante un peligro grave
para el sistema constitucional o para el orden pblico, sino con mayor
amplitud, como necesidad relativa respecto de situaciones concretas
de los objetivos gubernamentales que por razones difciles de prever
requieren una actuacin normativa inmediata, ms rpida que la
accin legislativa comn parlamentaria.
Esta necesidad relativa, deducida por el TC, ha sido criticada por
disminuir la situacin de necesidad exigible. Excluidas, por tanto, las
situaciones de extraordinaria y urgente necesidad para el ejercicio de
esta potestad legislativa por el Gobierno, el TC parece haber
reconocido la legitimidad del D-ley para la consecucin de los
objetivos gubernamentales y la realizacin del programa poltico del
Gobierno.
As se desvirta la funcin de los programas del Gobierno como plan
general previo de la actuacin gubernativa, poniendo en manos del
Gobierno la capacidad para apreciar la concurrencia de los
presupuestos habilitantes que parece desvirtuar la naturaleza del Dley. As el TC entiende que la C atribuye al Gobierno la competencia e

iniciativa para apreciar con un razonable margen la concurrencia de la


situacin de urgente y extraordinaria necesidad, que no tienen por
qu ser los supuestos de excepcional amenaza para la comunidad o el
orden constitucional.
Este punto de vista ha dejado en manos del Gobierno la apreciacin
discrecional de la concurrencia del presupuesto habilitante,
reservando en ltimo extremo al TC el control de esta apreciacin,
cuando sea arbitraria o abusiva.
Materias vedadas al Decreto-ley
Continua el artculo 86.1 de la Constitucin estableciendo, que el
decreto-ley no podr afectar al ordenamiento de las instituciones
bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los
ciudadanos regulados en el Titulo I, al rgimen de las Comunidades
Autnomas ni al derecho electoral general. El principal problema que
se plantea es qu debe entenderse por el trmino afectar, es decir,
si se debe realizar una interpretacin restrictiva o expansiva del
mismo.
En el primer caso, mediante un decreto-ley, el Gobierno no podra
regular ninguna de las materias a las que hace referencia el art. 86.1
CE en ninguno de sus mbitos (ni de fondo, ni accesorios); sin
embargo, la tesis expansiva de la limitacin contenida en dicho
artculo, s permitira regular mediante decreto-ley algunos aspectos
de esas materias.
Los constituyentes quisieron configurar el decreto-ley con carcter
restrictivo, por ello, adems de limitar su uso, dispusieron en el art.
86.1 que no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones
bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los
ciudadanos regulados en el Ttulo I, al rgimen de las Comunidades
Autnomas ni al Derecho electoral general.
Ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado
La STC 60/1986, considera instituciones bsicas del Estado a las
organizaciones pblicas sancionadas en la Constitucin cuya
regulacin reclama una ley. En cuanto a la prohibicin de afectar al
ordenamiento, los decretos-leyes no pueden alcanzar a los elementos
estructurales, esenciales o generales de la organizacin y
funcionamiento de las instituciones bsicas del Estado, pero s a
cualesquiera otros aspectos accidentales o singulares de las mismas.
Derechos, deberes y libertades regulados en el Ttulo I (arts. 10 55)
La STC 111/1983, considera que una interpretacin expansiva de la
limitacin del art. 86.1 llevara a una concepcin tan restrictiva del
decreto-ley que supondra su vaciamiento e inutilidad absoluta, pues

es difcil imaginar alguno cuyo contenido no afecte a un derecho del


Titulo I. Para nuestro TC, la clusula restrictiva del art. 86.1, no podr
afectar, debe ser entendida de modo que ni reduzca a la nada el
decreto-ley (un instrumento formativo previsto en la Constitucin), ni
permita que por decreto-ley se regule el rgimen general de los
derechos.
Esta interpretacin, empero, adems de generosa con la potestad
legislativa del Gobierno, no suministra un criterio claro y seguro.
Rgimen de las Comunidades Autnomas
La STC 29/1986 establece que el decreto-ley no puede regular el
objeto propio de aquellas leyes que, de acuerdo con el art. 28.1 de la
Ley Orgnica 2/1979, del Tribunal Constitucional, sirven para enjuiciar
la constitucionalidad de las dems (el bloque de
constitucionalidad).21 En cambio, si es posible acudir al decreto-ley
para la adopcin de las bases de la legislacin bsica prevista en el
art. 149.1.22
El Derecho electoral general
La doctrina, y posteriormente el propio T.C., asimilaron la expresin
derecho electoral general con la que se utiliza en el art. 81.1 de la
Constitucin, objeto de reserva para Ley Orgnica.
La convalidacin o la derogacin del Decreto-ley
El apartado nmero 2 del artculo 86 de la Constitucin, establece que
los decretos-leyes deben ser inmediatamente sometidos a debate y
votacin de totalidad sin que sea posible la presentacin de
enmiendas- al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no
estuviere reunido, en el plazo de los treinta das siguientes a su
promulgacin.. Al tratarse de una norma provisional, el Congreso
debe convalidar o derogar el decreto-ley mediante un procedimiento
especial y sumario previsto en el Reglamento de la Cmara.
Si el Congreso convalida el decreto-ley, ste no se transforma en ley
formal del Parlamento, si no que pasa de ser una norma provisional a
ser una norma definitiva. Sin embargo, si el Congreso no convalida el
decreto-ley, ste desaparece definitivamente del Ordenamiento
Jurdico. El problema que aqu se plantea, es si esta expulsin del
Ordenamiento Jurdico produce efectos desde la promulgacin misma
del decreto-ley por parte del Gobierno, o si por el contrario, se le
considera expulsada desde la no convalidacin del Congreso lo que
supondra que desde la promulgacin hasta la derogacin el decretoley producira efectos jurdicos.
La Constitucin ha previsto en el art. 86.2 un control poltico de los
decretos-leyes, realizable por el Congreso o por su Diputacin

permanente, excluyendo al Senado. La STC 111/1983 dispuso que al


decreto-ley no puede acudirse fuera de las previsiones del art. 86.1 y
si se hiciera, corresponder al Congreso, por va del art. 86.2 velar
porque esto no sea as, sin perjuicio de que como control jurdico
pueda residenciarse posteriormente ante el TC.
El procedimiento de convalidacin en el Congreso de un decreto-ley
est regulado en el artculo 151 del Reglamento del Congreso de los
Diputados.
TTULO VI (R.C.) Del control sobre las disposiciones del Gobierno con
fuerza de ley
Artculo 151.
El debate y votacin sobre la convalidacin o derogacin de un Real
Decreto-Ley se realizar en el Pleno de la Cmara o de la Diputacin
Permanente, antes de transcurrir los treinta das siguientes a su
promulgacin, de conformidad con lo establecido en el artculo 86.2
de la Constitucin. En todo caso la insercin en el orden del da de un
Decreto-Ley, para su debate y votacin, podr hacerse tan pronto
como hubiere sido objeto de publicacin en el Boletn Oficial del
Estado .
Un miembro del Gobierno expondr ante la Cmara las razones que
han obligado a su promulgacin y el debate subsiguiente se realizar
conforme a lo establecido para los de totalidad.
Concluido el debate, se proceder a la votacin, en la que los votos
afirmativos se entendern favorables a la convalidacin y los
negativos favorables a la derogacin.
Convalidado un Real Decreto-Ley, el Presidente preguntar si algn
Grupo Parlamentario desea que se tramite como proyecto de Ley. En
caso afirmativo, la solicitud ser sometida a decisin de la Cmara. Si
sta se pronunciase a favor, se tramitar como proyecto de Ley por el
procedimiento de urgencia, sin que sean admisibles las enmiendas de
totalidad de devolucin.
La Diputacin Permanente podr en su caso tramitar como proyectos
de Ley por el Procedimiento de urgencia los Decretos-leyes que el
Gobierno dicte durante los perodos entre legislaturas.
El acuerdo de convalidacin o derogacin de un Real Decreto-Ley se
publicar en el Boletn Oficial del Estado.
El procedimiento de control parlamentario se inicia con la publicacin
en el BOE del Real Decreto-ley correspondiente; a partir de ah se
inserta en el orden del da del Congreso, siguiendo los siguientes
pasos:

Intervencin de un miembro del Gobierno de la Nacin que expondr


los motivos de su promulgacin.
Debate, conforme a lo establecido para los de totalidad.
Votacin, con mayora simple se convalida, en otro caso se deroga.
Si se convalida, un grupo parlamentario puede pedir su tramitacin
como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.
Publicacin en el BOE del acuerdo de convalidacin o derogacin.
En caso de voto afirmativo el decreto-ley deja de ser provisional y sus
disposiciones se integran en el ordenamiento jurdico de manera
indefinida, pero sigue siendo un decreto-ley (STC 29/1982), pues la
convalidacin no lo convierte en una ley formal del Congreso y
nicamente cumple con el requisito constitucional del que dependa
su pervivencia en el tiempo con fuerza y valor de ley.
En el caso de voto negativo el decreto-ley cesa en su vigor y
desaparece del universo jurdico. Como durante su limitada vigencia
ha surtido efectos jurdicos hay que plantearse (no hay acuerdo en la
doctrina) el alcance de su derogacin que podra ser:
Ex nunc. A partir del acuerdo parlamentario.
Ex tunc. Desde la promulgacin del decreto-ley, de modo que la
derogacin tendra efectos retroactivos.
En el caso de que el Congreso no se pronunciase en forma y plazo
(durante los 30 das siguientes a su promulgacin), el decreto-ley
perder su vigencia.

La conversin en Ley
Tras la convalidacin de un decreto-ley, el Congreso puede iniciar la
tramitacin del mismo como proyecto de ley, aunque por parte de la
Doctrina se tienen serias dudas sobre el sentido de tal tramitacin.
Los constituyentes disearon dos tipos de actuacin parlamentaria
ante el decreto-ley: la convalidacin (o derogacin), y la tramitacin
en Cortes como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.
Dado que en un plazo tan breve de 30 das no es factible tramitar un
proyecto de ley, aunque sea por el trmite de urgencia, dada la
necesaria intervencin del Senado, esta solucin se ha sustituido por
la alternativa de una actuacin parlamentaria sucesiva.

Vase el art. 151.4 del RC: si la votacin es de convalidacin cualquier


grupo puede pedir su tramitacin urgente como proyecto de ley, lo
que decidir en votacin la Cmara, no siendo posibles enmiendas de
totalidad de devolucin. Si el Congreso no lo convalida no se puede
pedir la tramitacin por parte de un grupo parlamentario (aunque s lo
podra hacer el Gobierno, claro)
Los Decretos-Legislativos: concepto y tipos
Los decretos legislativos suponen una excepcin al Principio general
de que no se puede delegar lo delegado, pues se trata de una norma
dada por el Gobierno en base a una delegacin previa del Parlamento
(que es titular de la potestad de legislar y que le ha sido delegada por
el pueblo). As, la Constitucin prev la posibilidad de que las Cortes
Generales deleguen en el Gobierno la potestad de dictar normas con
rango de ley sobre determinadas materias, que en ningn caso
podrn ser las reservadas a Ley Orgnica.
Los decretos legislativos podrn regular ex novo una materia
determinada, o limitarse a refundir normas preexistentes; en todo
caso, el Gobierno deber seguir las pautas dadas por las Cortes en la
correspondiente ley de delegacin.
Historia del decreto legislativo
La prctica de la delegacin legislativa es tradicional en Europa
occidental y se justifica en la sobrecarga de los rganos legislativos y
en la dificultad de deliberar en las Cmaras, en detalle, una materia
tcnicamente compleja. Ha evolucionado desde la forma de
autorizaciones amplsimas, casi en blanco, al ejecutivo, hasta las
leyes de bases o de delegacin, que fijan criterios u objetivos
concretos.
En Espaa es una tcnica que, aunque se opone a la regla general de
indelegabilidad de lo delegado (el pueblo delega en las Cortes la
potestad legislativa), est contemplada en la C. La C, para evitar el
peligro de habilitaciones en blanco, que llevara al abuso o la
corrupcin24, ha previsto una serie de precauciones y cautelas, sin
contar con las materias que la C ya excluye de la posibilidad de
legislacin delegada.
Definicin de decreto legislativo
El decreto legislativo, en Espaa, es una labor normativa conjunta de
las Cortes y del Gobierno; las primeras elaborarn una ley previa de
delegacin, el segundo lo perfeccionar como decreto legislativo. Si
falta la primera no tendr efectos en el OJ.

La C regula el DLeg en sus arts. 82 a 85:


Artculo 82
Las Cortes Generales podrn delegar en el Gobierno la potestad de
dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no
incluidas en el artculo anterior (leyes orgnicas).
La delegacin legislativa deber otorgarse mediante una ley de bases
cuando su objeto sea la formacin de textos articulados o por una ley
ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno
solo.
La delegacin legislativa habr de otorgarse al Gobierno de forma
expresa para materia concreta y con fijacin del plazo para su
ejercicio. La delegacin se agota por el uso que de ella haga el
Gobierno mediante la publicacin de la norma correspondiente. No
podr entenderse concedida de modo implcito o por tiempo
indeterminado. Tampoco podr permitir la subdelegacin a
autoridades distintas del propio Gobierno.
Las leyes de bases delimitarn con precisin el objeto y alcance de la
delegacin legislativa y los principios y criterios que han de seguirse
en su ejercicio.
La autorizacin para refundir textos legales determinar el mbito
normativo a que se refiere el contenido de la delegacin,
especificando si se circunscribe a la mera formulacin de un texto
nico o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos
legales que han de ser refundidos.
Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de
delegacin podrn establecer en cada caso frmulas adicionales de
control.
Artculo 83
Las leyes de bases no podrn en ningn caso:
a) Autorizar la modificacin de la propia ley de bases.
b) Facultar para dictar normas con carcter retroactivo.
Artculo 84
Cuando una proposicin de ley o una enmienda fuere contraria a una
delegacin legislativa en vigor, el Gobierno est facultado para
oponerse a su tramitacin. En tal supuesto, podr presentarse una
proposicin de ley para la derogacin total o parcial de la ley de
delegacin.

Artculo 85
Las disposiciones del Gobierno que contengan legislacin delegada
recibirn el ttulo de Decretos Legislativos.
El art. 82 permite a las Cortes delegar en el Gobierno la potestad de
dictar normas con rango de ley en materias que no estn reservadas
a ley orgnica. Por lo tanto un Decreto legislativo es:
Una norma con rango de ley, dictada por el Gobierno, en virtud de
una delegacin expresa de las Cortes, y sujeta a los lmites derivados
de la C y de la norma habilitante, que deber ser una ley de Pleno, y
no una ley de Comisin.
Hay dos tipos de delegacin legislativa, de acuerdo con el art. 82.2:
1) Textos articulados: leyes de bases
Para la produccin de textos articulados las Cortes dictan una ley de
bases. Las leyes de bases delimitarn con precisin el objeto y
alcance de la delegacin legislativa y los principios y criterios que han
de seguirse en su ejercicio.
El objeto es aliviar de trabajo al legislativo y evitar discusiones
interminables en materias de gran amplitud o complejidad. En Espaa
se ha venido utilizando la tcnica de la ley de bases desde antiguo,
por ejemplo, para el Cdigo Civil (aunque el Real Decreto que lo dict
finalmente no fuera Legislativo).
El TC ha subrayado que el concepto de ley de bases para legislacin
delegada no tiene nada que ver con las bases o legislacin bsica del
art. 149.1 CE.
2) Textos refundidos: leyes ordinarias de delegacin
Para la produccin de textos refundidos las Cortes dictan una ley
ordinaria. La autorizacin para refundir textos legales determinar el
mbito normativo a que se refiere el contenido de la delegacin,
especificando si se circunscribe a la mera formulacin de un texto
nico o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos
legales que han de ser refundidos.
La funcin de estos textos refundidos es recopilar y ordenar mltiples
normas sobre una misma materia de manera que intrpretes y
aplicadores conozcan de manera precisa el D aplicable y su vigencia
y se salven posibles incoherencias.
Lmites

La legislacin delegada presenta lmites, tanto respecto de las leyes


de delegacin (la delegacin debe ser expresa, otorgarse al Gobierno,
sobre materia concreta, etc), como de los decretos legislativos (el
Gobierno no puede delegar en otros rganos, debe legislas en un
plazo determinado, etc).
Los lmites que se imponen a la legislacin delegada se pueden
agrupar en:
Lmites que se imponen a las Cortes sobre las leyes de delegacin y
las materias que se pueden delegar.
Lmites que se imponen al Gobierno tanto por la C como por las
propias leyes de delegacin.
1) Lmites sobre las leyes de delegacin
Lmites comunes a las leyes de bases y leyes de delegacin
La delegacin se hace en el Gobierno, no en su Presidente o en un
Ministro.
No puede afectar a materias reservadas a LOrg.
Debe ser de forma expresa, no puede entenderse concedida de modo
implcito.
Se otorga para materia concreta.
Se da un plazo para su ejecucin, no puede entenderse concedida por
tiempo ilimitado.
Lmites a las leyes de bases
Delimitarn con precisin el objetivo y el alcance de la delegacin
legislativa.
Delimitarn los principios y criterios que deben seguirse en su
ejercicio.
No pueden autorizar la modificacin de la propia ley de bases.
No pueden facultar al Gobierno para dictar normas con carcter
retroactivo.
Lmites a las leyes de delegacin para refundicin de textos legales
Determinarn el mbito normativo que se quiere refundir.

Especificarn si se circunscribe a la mera formulacin de un texto


nico, o si incluye la de regularizacin, aclaracin y armonizacin de
los textos a refundir.
Lmites sobre las leyes de delegacin
La C apenas se ocupa de la legislacin delegada como tal, pero aun
as es posible apuntar algunos lmites comunes y especficos de los
decretos legislativos:
Lmites comunes a los decretos legislativos
Recibirn el ttulo de Decretos legislativos, para clarificar su rango de
ley.
Deben ser sometidos a dictamen del Consejo de Estado (LOCE).
Tampoco podr permitir la subdelegacin a autoridades distintas del
propio Gobierno.
Se da un plazo para su ejecucin, si se publica posteriormente carece
de validez.
La delegacin se agota por su uso. Pueden ser varios Decretos
legislativos, si as est previsto en la ley de delegacin, pero cuando
se publican la delegacin termina.
Lmites a los textos articulados
Contendrn todas las normas necesarias para la regulacin de la
materia.
Establecern una regulacin coherente con la ley de bases.
Tendrn un grado de detalle similar al de las leyes ordinarias.
Lmites a los textos refundidos
Contendrn todas las normas que se prevean refundir.
Si se permita regularizar, aclarar y armonizar, lograr la mayor
calidad normativa en cuanto a unidad y coherencia. Pueden
introducirse normas adicionales (STC) y complementarias siempre que
sea necesario para colmar lagunas y lograr coherencia.
El control de la legislacin delegada
Los controles a los que se someten los decretos legislativos son
varios: (a) Control previo: Dictamen del Consejo de Estado respecto al
proyecto elaborado por el Gobierno. (b) Control posterior: que puede

ser llevado a cabo tanto por el Congreso, por los Tribunales ordinarios,
como por el TC; pudiendo adems establecer las Cortes en la ley de
delegacin frmulas adicionales de control.
Existen tres tipos de control.
1. Control previo a la aprobacin del decreto legislativo
Es el dictamen del Consejo de Estado, preceptivo, pero no vinculante,
de acuerdo a la LOrg de este rgano.
2. Control posterior de las Cortes
Tan pronto como haya hecho uso de la delegacin, el Gobierno tiene
que remitir el texto refundido o articulado a las Cortes, que lo
publican en su Boletn.
La ley de delegacin podra haber previsto adems algn tipo de
control adicional por el Congreso, para lo que se abrir un plazo de un
mes, desde la publicacin en el Boletn de las Cortes, para que
Diputados y Grupos Parlamentarios formulen objeciones y si no las
hicieren se entender que el Gobierno ha hecho un uso correcto de la
delegacin legislativa. De hacerlas las remitir a la Mesa del
Congreso, que las enviar a la Comisin correspondiente, para que
emita un dictamen que ser debatido en el Pleno de la Cmara. Los
efectos jurdicos del control sern los previstos en la Ley de
delegacin.
3. Control jurisdiccional
CE 82.6. Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las
leyes de delegacin podrn establecer en cada caso frmulas
adicionales de control.
La frase sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales fue
objeto de polmica, sobre su alcance. Los controles que hay sobre la
legislacin delegada actualmente son los siguientes:
Decretos legislativos anteriores a la entrada en vigor de la C. Por los
tribunales ordinarios. Se interpretan o no aplican teniendo en cuenta
la C. Si se duda se plantea la cuestin de constitucionalidad ante el
TC.
Decretos legislativos posteriores a la entrada en vigor de la C.
Pueden ser objeto de recurso C-A; de acuerdo con la LJCA, los
decretos legislativos son atacables en esta sede, pero slo en cuanto
se aparte de los lmites de la delegacin.
Pueden ser objeto de recurso inconstitucional ante el TC, como
cualquier norma con rango de ley.

9. La Ley Orgnica
Contenidos
1 Configuracin de la ley orgnica
2 El concepto de ley orgnica
2.1 Concepto material de ley orgnica
2.2 El concepto formal de la ley orgnica
3 El rango normativo de la LOrg en el ordenamiento jurdico
Configuracin de la ley orgnica
La Ley orgnica constituye una de las innovaciones ms importantes
que introdujo la Constitucin de 1978, seguramente con el fin de
conseguir el consenso poltico en la elaboracin de normas
reguladoras de materias de especial trascendencia, dado que para su
aprobacin se exige mayora absoluta del Congreso de los Diputados.
Se caracteriza por dos notas fundamentales:

mbito material predeterminado en la Constitucin.

Necesidad de una mayora reforzada en el Congreso para su


aprobacin, en una votacin final sobre su el texto completo.

Se regula en el art. 81 de CE78:


1. Son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueban
los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las
dems previstas en la Constitucin.25
2. La aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes orgnicas
exigir mayora absoluta del Congreso, en una votacin final
sobre el conjunto del proyecto.
Adems de las previstas que s, estn las previstas que no:

Art. 82.1 Las Cortes Generales podrn delegar en el Gobierno la


potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias
determinadas no incluidas en el artculo anterior (el referente a
las leyes orgnicas).

Art. 75.3 Quedan exceptuados de lo dispuesto en el apartado


anterior (la posibilidad de aprobacin de leyes en las
Comisiones legislativas) la reforma constitucional, las
cuestiones internacionales, las leyes orgnicas y de bases y los
Presupuestos Generales del Estado.

Art. 87.3 Una ley orgnica regular las formas de ejercicio y


requisitos de la iniciativa popular para la presentacin de
proposiciones de ley. En todo caso se exigirn no menos de
500.000 firmas acreditadas. No proceder dicha iniciativa en
materias propias de ley orgnica, tributarias o de carcter
internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia.

La presencia de la legislacin orgnica en la Constitucin de 1978 se


explica, ms que por la influencia de la Constitucin francesa, por la
voluntad de los constituyentes de que determinadas materias de
especial trascendencia se legislaran nicamente cuando hubiera el
suficiente consenso.
Adems del consenso citado anteriormente, segn O. ALZAGA las
motivaciones son las siguientes:

Dar estabilidad a la legislacin sobre derechos fundamentales e


instituciones bsicas del Estado.

Garantizar un consenso mnimo para aquellas materias para las


que no fue posible encontrarlo en el proceso constituyente.

Prolongar el consenso ms all del proceso constituyente.

Asegurar estabilidad al rgimen electoral.

Garantizar el correcto desarrollo de derechos y libertades


fundamentales.

Eliminar las materias de posible legislacin por parte de las


Asambleas autonmicas.

Fijar la naturaleza jurdica de los Estatutos de Autonoma.

TORRES DEL MORAL opina, sin embargo, que el elenco es tan


heterogneo que es casi imposible encontrar un hilo conductor.
Parece que el nico ratio constituyente es que ciertas materias
quedaran reforzadas por la exigencia de mayora absoluta del
Congreso: la Cmara preeminente en Espaa.

El concepto de ley orgnica


De acuerdo con art. 81 CE, la ley orgnica viene caracterizada por dos
notas fundamentales:
1. mbito material: reservas de ley orgnica tasadas.
2. mbito formal: aprobacin por mayora absoluta del Congreso
sobre el conjunto del proyecto.
Concepto material de ley orgnica
El art. 81 reserva a la ley orgnica (LOrg) una serie de materias que
pueden agruparse en 3 grandes bloques:
1. Derechos fundamentales y libertades pblicas
2. Aprobacin de los EEAA y del Rgimen Electoral General (REG)
3. Las dems materias previstas en la Constitucin
Aprobacin de los EEAA
No plantea ninguna duda sobre a qu se refiere exactamente la
reserva de LOrg. Hay que entender, por lo tanto, que la modificacin,
ampliacin o derogacin de los EEAA debe hacerse, adems de con el
procedimiento previsto en la C y en los respectivos EEAA, mediante
LOrg.
Rgimen electoral general
Han sido las STC las que han ido definiendo su contenido: est
compuesto por las normas electorales vlidas para la generalidad de
las instituciones representativas del Estado en su conjunto y en el de
las entidades territoriales en que se organiza, salvo las excepciones
que se hallen establecidas en la Constitucin o en los EEAA.
De acuerdo con otra STC para que una ley merezca la calificacin de
electoral es necesario que contenga por lo menos el ncleo central de
la normativa atinente al proceso electoral, materia en al que se
comprende lo relativo a quines pueden elegir y ser elegidos, y bajo
que condiciones, para qu espacio de tiempo y bajo que criterios
organizativos desde el punto de vista procedimental y territorial.
El TC ha admitido como regmenes especiales nicamente:
1. La eleccin de Senadores por las Asambleas de las CCAA.
2. La eleccin de diputados en las elecciones autonmicas,
regulada en los propios EEAA.

3. El rgimen electoral de los municipios y provincias del Pas


Vasco, en ciertos aspectos.
Derechos fundamentales y libertades pblicas
En la actualidad se supone que estos derechos y libertades son los de
la Seccin 1. del Captulo II del Ttulo I de la C. El TC ha tenido en
cuenta la coincidencia entre el texto del artculo y la rbrica de la
seccin citada, y ha negado la procedencia de extender la LOrg para
limitar todos los derechos y libertades del Ttulo I de la C, sin que, a
estos efectos resulte relevante la posibilidad de recurrir en amparo:

La igualdad ante la ley del art. 14

La objecin de conciencia del art. 30.2.

El TC arguye que si se interpretara en sentido amplio, que todos los


derechos y libertades debieran ser regulados mediante LOrg, todas
las leyes deberan ser orgnicas, lo cual, a juicio del TC hara que las
Cortes seran un constituyente permanente. (?)
En cuanto al alcance de la regulacin como LOrg, el TC ha indicado
que debe reducirse su aplicacin a las normas que establecen
restricciones de esos derechos y libertades o que los desarrollen de
modo directo (sus aspectos consustanciales) pero no a aquellas leyes
que simplemente afecten a elementos no necesarios, sin incidir
directamente sobre su mbito y lmites.
Dems leyes orgnicas previstas en la Constitucin
Todos los Ttulos de la C, salvo el X, estn sembrados de reservas de
LOrg, incluyendo algunas de las que se justifica difcilmente su
carcter y omitiendo otras (Ley del Gobierno) que bien podan haber
sido incluidas. La C prev las siguientes materias:
Artculo

Materia

8.2

Bases de la organizacin militar

54

Defensor del Pueblo

55.2
Suspensin individual de determinados derechos
fundamentales

57.5
Abdicaciones y renuncias, y cualquier duda de hecho o
de derecho que ocurra en el orden de sucesin a la Corona

87.3

Iniciativa legislativa popular

92.3

93
Autorizacin de celebracin de Tratados por los que se
atribuye a organizaciones o instituciones internacionales el
ejercicio de competencias derivadas de la C

104.2
Funciones, principios bsicos de actuacin y Estatutos
de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado.

107

116

Estados de alarma, excepcin y sitio

122.1

Poder judicial

136.4

Tribunal de Cuentas

141.1

Alteracin de los lmites provinciales

144
Autorizacin de la constitucin de una Comunidad
Autnoma y sustitucin de la iniciativa de las Corporaciones
Locales

149.1.29 Polica de las CCAA

151.1

Referndum para ratificar la iniciativa autonmica

157.3

Ejercicio de las competencias financieras de las CCAA

165

Tribunal Constitucional

Modalidades de referndum

Consejo de Estado

El TC tambin ha establecido que as como las materias que tienen


esta reserva slo se pueden regular por LOrg, no se pueden regular
mediante LOrg las materias para las que no existe dicha reserva, lo
que sera disconforme con la C.
El concepto formal de la ley orgnica
Mayora cualificada en el Congreso

De acuerdo con el art. 81.2, la aprobacin, modificacin o derogacin


de las leyes orgnicas exigir mayora absoluta del Congreso, en una
votacin final sobre el conjunto del proyecto.

Esta limitacin para la aprobacin de las LOrg es una excepcin, para


las materias tasadas, del principio general de legislar con la mayora
relativa del rgano legislador, que es lo caracterstico de los
regmenes democrticos.

Lo contrario, ha advertido el TC, podra producir en el OJ una


petrificacin abusiva en beneficio de quienes en un momento dado
gocen de la mayora absoluta o de apoyos suficientes en detrimento
del carcter democrtico de nuestra C, que ha implantado una
democracia basada en el juego de las mayoras, previendo la
necesidad de mayoras cualificas o reforzadas slo en casos tasados
(que van ms all de las LOrg: la reforma, reglamento cmaras, leyes
de armonizacin).

Esta interpretacin que parece ser una proteccin de las minoras,


puede volverse en contra, los Gobiernos con mayora absoluta en el
Congreso pueden hacer o cambiar todas las leyes orgnicas a su
antojo (el de la mayora, el rodillo).

Procedimiento de elaboracin de las leyes orgnicas

El Reglamento del Congreso de los Diputados establece que se


tramitarn como proyectos o proposiciones de ley a los que la Mesa
del CD, oda la Junta de Portavoces, otorgue dicha calificacin, de
acuerdo con el art. 81.1 de la C, y a la vista del criterio razonado que
al respecto exponga el Gobierno, el proponente o la correspondiente

Ponencia en trmite de informe.

Si la calificacin como LOrg no se produce en el momento anterior, la


Comisin correspondiente podr solicitar de la Mesa de la Cmara
que sta estudie si se reviste tal carcter. Las enmiendas que
pudieran contener materias reservadas a LOrg, presentadas a un

proyecto de ley ordinaria, podrn ser admitidas a trmite por la Mesa,


retrotrayndose el procedimiento al momento inicial de debate de la
Comisin.

Por lo dems el RCD establece que el procedimiento ser el de la ley


ordinaria con determinadas especialidades. As la aprobacin
requerir el voto favorable de la mayora absoluta del Congreso de los
Diputados en una votacin final sobre el conjunto del texto.

En dicho caso se remitir al Senado, en otro caso se devuelve a la


Comisin que emitir nuevo dictamen en un mes.

El debate sobre el nuevo dictamen se ajustar a las reglas de los de


totalidad. Si se consigue mayora absoluta se enviar al Senado,
entendindose rechazado en caso contrario.

En caso de veto o enmiendas del Senado el procedimiento es como el


ordinario, con dos especialidades:

La ratificacin del texto inicial y levantamiento del veto requerir en


todo caso el voto favorable de la mayora absoluta del Congreso.

Si el texto devuelto por el Senado contuviera enmiendas entonces se


considerar aprobado si lo vota la mayora del Congreso, y en caso
contrario, quedara aprobado el texto anterior y rechazadas todas las
enmiendas del Senado.

El rango normativo de la LOrg en el ordenamiento jurdico

Son las leyes orgnicas de mayor rango por su mbito material o


especificidad de su procedimiento? Segn una parte de la doctrina
estn entre la C y las leyes ordinarias, segn otra son de igual rango
que las leyes ordinarias.
El principio de competencia

La mayor parte de la doctrina entiende que la relacin entre unas y


otras no es a travs del principio de jerarqua, sino del principio de
competencia. Los argumentos son:

El principio de jerarqua necesita que los sujetos productores sean


rganos distintos.

Que adems la regulacin sea sobre la misma materia.

No se puede admitir el principio de jerarqua slo por el distinto


procedimiento de produccin y elaboracin, dada la multiplicidad de
normas con rango de ley que establece nuestra C.

As pues, las LOrg se caracterizan por:

Versar sobre un conjunto de materias diferenciado en relacin con el


resto de normas con fuerza de ley, lo que alude al principio de
competencia.

Por ser aprobadas por mayora absoluta del Congreso en una votacin
final sobre el conjunto del proyecto, de manera que sus relaciones
con el resto de las dems leyes no es en virtud de su fuerza o valor,
sino por su contenido y procedimiento.

Leyes subordinadas a otras leyes

Las leyes tienen todas el mismo rango, siendo las nicas excepciones
a este principio de paridad, segn TORRES DEL MORAL, las siguientes:

Las leyes autonmicas, subordinadas a sus EEAA.

Las leyes autonmicas que desarrollan las bases y principios de la


legislacin estatal sobre una materia, conforme al art. 149.1,
subordinadas a dicha legislacin bsica.

Las leyes autonmicas que desarrollan una ley marco de las Cortes
Generales.

Las leyes autonmicas que desarrollan una materia de titularidad


estatal transferida o delegada mediante una ley orgnica, que se
sujetan a los trminos que esta LOrg delega o transfiere.

Los decretos legislativos a su ley de delegacin de las Cortes


Generales.

Inconstitucionalidad de normas con rango de ley que invaden las


materias de LOrg

Asimismo, el art. 28.2 LOTC establece que el TC podr declarar


inconstitucional una ley por infraccin al art. 81 CE los preceptos de
un Decreto-ley, Decreto legislativo, o Ley que no haya sido aprobada

como orgnica, o norma legislativa de una CA, en el caso de que


dichas disposiciones hubiesen regulado materias reservadas a una
LOrg, o impliquen modificaciones o derogacin de una LOrg,
cualquiera que sea su contenido.

El cualquiera que sea su contenido ha provocado discusiones


doctrinales. Para algunos parece indicar que las LOrg pueden regular
cualquier materia. Para otros slo quiere indicar aquellos contenidos
que se refieran a las materias tasadas en el art. 81.1 CE.

El principio de prevalencia

El TC tambin ha confirmado en varias sentencias al principio de


competencia como criterio para resolver con carcter definitivo los
conflictos entre las leyes ordinarias y las LOrg. No obstante el mismo
TC ha reconocido que a veces hay que acudir adems al principio de
prevalencia. Esto es, cuando una materia est regulada
simultneamente por ley ordinaria y orgnica, prevalecer esta
ltima, cuando por el principio de competencia no se pueda
determinar cual es exactamente la que deba aplicarse.

LOrg que se excede de sus materias

En este mismo sentido se ha indicado que siempre que la LOrg se


mueve dentro de su mbito de competencias debe aplicarse con
preferencia a la ley ordinaria. Sin embargo, cuando el aplicador de D
no considere que la LOrg se mueva dentro de sus competencias,
invadiendo las de la ley ordinaria, tendr que tener en cuenta el
orden de entrada en vigor de las normas:

Si la LOrg es posterior deber aplicarse sta.

Si la LOrg es anterior, el aplicador no podr resolver el conflicto,


debiendo plantear la cuestin de inconstitucionalidad. Si el TC
considera que la LOrg no se mueve en su mbito de competencias
declarar la naturaleza ordinaria de la misma, con lo que quedara
derogada por la ley ordinaria posterior.

En definitiva, no existe un rango distinto entre las leyes ordinarias y


orgnicas: ambas son normas con rango de ley.

Desarrollo de ley orgnica mediante ley ordinaria: colaboracin


internormativa

Cuando solo algunos aspectos de una materia deben ser regulados


por ley orgnica, como ocurre en el caso de las bases de la
organizacin militar o las bases de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado, es posible que se produzca una colaboracin
internormativa entre un tipo y otro de normas, remitiendo la LOrg el
desarrollo o la integracin de algunos de sus preceptos.

El TC ha admitido este principio de colaboracin internormativa. Las


leyes ordinarias pueden regular aspectos no orgnicos de materias
reservadas a ley orgnica.

La C slo prohbe regular mediante decretos legislativos materias de


ley orgnica, pero no mediante leyes ordinarias.

Habr que reputar como ilegtimo, no obstante, cualquier remisin o


reenvo en blanco o con condiciones tan laxas que defrauden la
reserva constitucional de ley orgnica.

Regulacin de materias de ley ordinaria mediante ley orgnica

El TC admite, por otra parte, que el legislador, al elaborar una ley


orgnica incluya en ella normas ajenas a la reserva (regulables por
ley ordinaria), que por razones de conexin temtica o sistematicidad
o buena prctica legislativa, considere oportuno incluir junto a las
materias reservadas a LOrg.

Pero el TC considera que, salvo que el legislador especifique este


ltimo caso, se producira una congelacin de rango de dicha
normativa. Este es el caso de las leyes parcialmente orgnicas. Estas
leyes deben incluir clusulas de deslinde que indiquen que partes de
la ley se pueden modificar o derogar mediante ley ordinaria.

Estas leyes parcialmente orgnicas se ha convertido en una


alternativa tcnica a regular mediante dos leyes distintas la misma
materia. Ejemplo: la Ley Orgnica 1/1996, de proteccin jurdica del
menor.

10. Constitucin y autonoma

1 Conceptos bsicos para la comprensin de la distribucin territorial


del poder
2 El principio de autonoma y su relacin con la soberana
3 Garantas de la autonoma
4 El principio de unidad
5 El principio de solidaridad
6 Los Estatutos de autonoma: elaboracin y reforma
7 La nueva generacin de Estatutos
8 El artculo 149.3 de la constitucin como clusula de cierre
competencial
9 Las SSTC 118/1996 y 61/1997 y la clusula de supletoriedad
10 El Derecho Comunitario y las Autonomas
11 La STC sobre el Estatuto Cataln

Conceptos bsicos para la comprensin de la distribucin territorial


del poder
Los principios de organizacin de un Estado suelen basarse en los
conceptos de centralizacin o de descentralizacin. La centralizacin
supone concentrar los poderes fundamentales de decisin, en
rganos rectores del Estado y de su Administracin; aunque para

agilizar los servicios generales se suele acudir a la desconcentracin,


que consiste en delegar un poder de decisin en rganos
jerrquicamente inferiores. La descentralizacin implica distinguir
entidades con personalidad propia e independientes, pudiendo ser la
descentralizacin funcional o territorial.

Con la entrada en vigor de la Constitucin de 1978, desaparece el


Estado centralizado para dar paso a lo que se conoce como Estado
autonmico, basado en el principio de descentralizacin poltica.
Aparece as, el concepto de autonoma como frmula organizativa
capaz de articular la unidad de Espaa y la pluralidad de sus
componentes.

Esa Autonoma aparece garantizada por los procedimientos rgidos de


reforma de la Constitucin, por el control de la ley por parte del
tribunal Constitucional, y por los propios Estatutos de Autonoma. Y
limitada por el inters general (que es competencia del Estado),
por la igualdad (todos los espaoles tienen los mismos derechos y
deberes en cualquier territorio del Estado), y por el lmite de la
unidad de mercado (libertad de circulacin de personas y bienes en
todo el Estado).

Entre el Estado unitario y su desintegracin en una serie de Estados


independientes y soberanos se sitan una serie de formas polticas de
organizacin territorial que son las siguientes: Estado
descentralizado, Estado regional, Estado federal y Confederacin de
Estados. Estas formas puras, se encuentran raramente, a veces, por
ejemplo, se tiene un Estado federal cuyos Estados tienen menos
autonoma (poltica) que las regiones de otro Estado regional.

Cada una de estas formas territoriales de Estado est presidida por


un principio organizativo distinto:

El Estado unitario se basa en la centralizacin y concentracin de


poder en una nica instancia.

En la Confederacin de Estados la soberana de cada uno de ellos slo


se comparte parcialmente.

La centralizacin es una tcnica consistente en concentrar los


poderes fundamentales en los rganos rectores del Estado y de su
Administracin. Los municipios, provincias u otras entidades locales
son simples circunscripciones de una misma Admn, que sita en
ellas a sus agentes perifricos, sujetos a la autoridad central por
vnculos de jerarqua.

La desconcentracin ha sido utilizada como complemento de la


centralizacin. Consiste en delegar un poder de decisin en rganos
jerrquicos inferiores (centrales o perifricos) para descongestionar
los servicios centrales y dotar a la accin adva de mayor rapidez y
eficacia. Esta delegacin de competencias poda ser revocada por las
autoridades centrales llegado el caso.

La descentralizacin implica el reconocimiento de varios centros de


poder y de decisin.

Se produce mediante la cesin de atribuciones de la Admn a


entidades que poseen personalidad propia, que actan con
independencia sobre un mbito territorial ms reducido, que se hayan
ms prximas a los gobernados o administrados.

Se suele distinguir una descentralizacin funcional o por servicios que


se traduce en la creacin de Entes instrumentales de cada una de las
AAPP dotadas de personalidad jurdica propia: Organismos
Autnomos, Sociedades Pblicas, etc., de una descentralizacin

territorial o poltica, mediante la entrega de poderes, en rgimen de


autonoma a las colectividades territoriales inferiores al Estado.

La C consagra la descentralizacin como principio organizador:

De la Administracin

De la forma del Estado

En efecto, el art. 103.1 dispone que la Admn pblica sirve con


objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los
principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin
y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Este precepto impone, por lo tanto, una directiva de organizacin a


cada una de las Administraciones superiores; deben actuar
descentralizando sus competencias en las Administraciones inferiores,
cuando sea factible.

Por otra parte en CE 137 se dispone que el Estado se organiza


territorialmente en municipios, en provincias y en las CCAA que se
constituyan. Aadiendo, todas estas entidades gozan de autonoma
para la gestin de sus respectivos intereses.

Aqu nos interesa la descentralizacin en su vertiente poltica: la


autonoma. La C no define autonoma, pero la menciona en varias
ocasiones:

Art. 2. La C se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin


espaola, patria comn e indivisible de todos los espaoles, y
reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades
y regiones que la integran, y la solidaridad de todas ellas. Es la ms
importante.

Art. 137. El Estado se organiza territorialmente en municipios, en


provincias y en las CCAA que se constituyan. Todas estas entidades
gozan de autonoma para la gestin de sus respectivos intereses.

En varios de los preceptos que siguen al 137 en el Ttulo VIII que


contiene la organizacin territorial del Estado.

El principio de autonoma y su relacin con la soberana


El principio de autonoma que nuestros constituyentes incorporaron a
nuestra Carta Magna como frmula organizativa capaz de articular la
unidad nacional y la pluralidad de sus componente es un principio
estructural y definitorio de la forma territorial del Estado.

Es algo estable, con pretensiones de continuidad, y cuya


perdurabilidad est garantizada por diversos dispositivos:

El carcter rgido de la reforma constitucional. No puede modificarse


mucho el Ttulo VIII sin tocar el art. 2, y los arts. 3 y 4, tambin
referidos a CC AA. Cualquier modificacin del sistema autonmico
necesitar del procedimiento agravado de reforma.

El sistema de garanta del TC sobre la constitucionalidad de las leyes.


El TC declarar nula cualquier ley del Estado que sea contraria al
sistema autonmico o menoscabe los poderes reconocidos por un
Estatuto a una CA.

La existencia de los EE AA, que son (no estrictamente) las


constituciones de las CC AA.

La C los califica de norma institucional bsica de la respectiva


comunidad (CE 147.1). Se les ha considerado normas constitucionales
derivadas, y son la cspide de la pirmide normativa en el seno de
cada CA. No son simples leyes de las Cortes, son leyes en las que
confluyen dos voluntades: la territorial y la general. Los EEAA son,
adems, rgidos: su revisin debe ajustarse al procedimiento
establecido en los mismos y requerir en todocaso la aprobacin por
las Cortes mediante LOrg (CE 147.3). La rigidez de los EEAA garantiza
el status constitucional del sistema de distribucin de competencias y
el sometimiento de ambos poderes, el territorial y el estatal, a los
lmites de la C.

Autonoma se parece a soberana. Pero no es lo mismo. Desde los


tiempos de Jean Bodin, la soberana es la capacidad para establecer
el orden jurdico o autonoma interna y para afirmar la independencia
respecto del exterior. La soberana, en cuanto a Derecho, de un Ente
supone que no hay otro superior que le impone su Ordenamiento
jurdico.

Autonoma, en nuestra C, equivale a capacidad para darse normas


propias, en el mbito del ordenamiento jurdico general del Estado. La
autonoma es un poder limitado, no es soberana (e incluso este poder
tiene lmites).

De acuerdo con STC la autonoma es un poder limitado, que no la


soberana. Las CCAA gozan de una autonoma cualitativamente
superior a la administrativa que corresponde a los Entes locales, ya
que se aaden potestades legislativas y gubernamentales, que la
configuran como una autonoma de naturaleza poltica.

Este concepto de soberana es, adems, el que se acepta en el campo


de las relaciones internacionales. En la Carta de las Naciones Unidas
(1945) y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos
(1966) concilian el principio de autodeterminacin de los pueblos con
el principio de igualdad soberana entre los Estados.

Estos no pueden fomentar acciones que puedan desmembrar o daar


la integridad territorial de los Estados independientes y soberanos. El
derecho de autodeterminacin no tiene por que llevar a un derecho
de secesin.

[El art. 149.1.3 de la C atribuye al Estado la competencia exclusiva


en las relaciones internacionales, lo que refuerza an ms la
consideracin de que las CCAA no gozan de soberana.]

Garantas de la autonoma
El principio de unidad

Frente al principio de autonoma y como complemento necesario y


opuesto, se encuentra el principio de unidad del Estado. Los lmites a
la autonoma son tres, y derivan de las exigencias del principio de
unidad:
El inters general

La igualdad

La unidad de mercado.

El inters general es un principio difcil_ definible, aunque ha sido


utilizado por el TC para decidir sobre la distribucin de competencias
entre el Estado y las CCAA. Adems la propia C lo ha sancionado
como el criterio delimitador en dos supuestos:

Las leyes de armonizacin de CE 150.3. (El Estado podr dictar leyes


para armonizar las disp normativas de las CCAA, aun en el caso de
materias de su competencia, cuando as lo exija el inters general )

El control extraordinario sobre la actuacin de las CCAA de CE 155.1


(Si una CA no cumpliere con las obligaciones de la C u otras leyes, o
actuare de forma que atente gravemente al inters general de
Espaa, el Gob podr adoptar las medidas necesarias para obligar
a aquella al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la
proteccin del mencionado inters general.)

El lmite de la igualdad no es sino la transposicin al mbito de la


organizacin territorial del Estado del art. 14 CE, se encuentra en CE
139 que dispone que todos los espaoles tienen los mismos derechos
y obligaciones en cualquier territorio del Estado. Y para asegurar que
as sea se han reservado como competencias exclusivas del Estado:

La regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad


de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el
cumplimiento de los deberes constitucionales (CE 149.1.1).

La potestad legislativa de la CCAA, de acuerdo con el TC, no puede


regular las condiciones bsicas de ejercicio de los derechos o
posiciones jurdicas fundamentales que quedan reservadas a la
legislacin del Estado, cuyas normas, adems, son las nicas
aplicables en las materias sobre las que las CC AA carecen de
competencia legislativa, prevalecen en caso de conflicto y tienen
valor supletorio.

El lmite de unidad de mercado es el que pone CE 139.2 cuando


determina que ninguna autoridad podr adoptar medidas que directa
o indirectamente obstaculicen la libertad de circulacin y
establecimiento de las personas y la libre circulacin de bienes en
todo el territorio espaol. En sentido anlogo CE 157.2 dispone que
las CCAA no podrn en ningn caso adoptar medidas tributarias sobre
bienes situados fuera de su territorio o que supongan un obstculo
par la libre circulacin de mercancas o de servicios.

Las unidad de mercado es una proyeccin en la esfera econmica de


la exigencia de unidad estatal del art. 2 CE, de acuerdo con el TC.

El principio de solidaridad
Los Estatutos de autonoma: elaboracin y reforma

Dado que a da de hoy parece que el mapa autonmico es definitivo,


lo interesante no es tanto centrarnos en los procedimientos de
elaboracin de los Estatutos de Autonoma, si no en la reforma de los
mismos.

La reforma de todo Estatuto autonmico requiere una Ley Orgnica


que apruebe la reforma, y en el caso de las Comunidades Autnomas
que se crearon por la va del artculo 151 de la Constitucin, se
requiere adems la celebracin de un referndum entre los electores
correspondientes a la Comunidad Autnoma concreta. Adems, en
ambos casos cada Estatuto de Autonoma puede fijar cualquier otro
requisito para llevar a cabo la reforma.

La C reconoce el derecho a la autonoma de regiones y


nacionalidades, pero no disea el mapa de las autonomas, se limita
a fijar las condiciones que deben reunir los territorios que quieran
constituirse en CCAA y los procedimientos a seguir para ello. Dej a la
libre voluntad de los territorios interesados el acceder o no a la
autonoma y dotarse de un OJ propio, dentro del marco de la C.

Estando finalizados ya todos los procesos que han llevado a que todos
los territorios se encuentren dentro de las 17 CCAA y 2 ciudades
autnomas, carece de inters examinar las normas de la iniciativa
autonmica y los distintos supuestos y la elaboracin de los EE AA.
Vanse los arts. 143, 144, 146, 151 y DT1 a DT5.

Tiene mayor inters la cuestin de la reforma de los EEAA, que se


asemeja en cierta manera al proceso de elaboracin y aprobacin de
los mismos, en especial ahora que ya se han reformado algunos de
ellos y otros estn en proceso de reforma.

La reforma de los EE AA aparece brevemente recogida en la C. CE


147.3 establece el principio general la reforma de los EEAA se
ajustar al procedimiento establecido en los mismos y requerir, en
todo caso, la aprobacin por las Cortes, mediante Ley Orgnica.

Para los EEAA aprobados de acuerdo con el art. 151 se establece,


adicionalmente, en CE 152.2 que slo podrn ser modificados
mediante los procedimientos en ellos establecidos y con referndum
entre los electores inscritos en los censos correspondientes; esto no
tiene nada de particular ya que la primera aprobacin de dichos EEAA
ya necesit de referendo popular.

La C, por lo tanto, tiene dos exigencias procedimentales:

Aprobacin de la reforma mediante ley orgnica de Cortes, para todos


los EEAA, independientemente del proceso de elaboracin. Es obvio
que si por LOrg se aprueban, deba ser una LOrg la que apruebe su
reforma.

El referndum. En este caso para los EEAA de CE 151.

En todo lo dems se deja a la propia previsin de los EEAA. Los EEAA


han adoptado diversas frmulas. La iniciativa de la reforma suele
atribuirse a los Consejos de Gobierno o Asambleas legislativas de las
CCAA, a veces tambin a las Cortes Generales, e incluso al Gobierno
de la Nacin. La aprobacin suele requerir la intervencin de las
Asambleas autonmicas y despus la de las Cortes. Por ltimo,
algunos EEAA, exigen para su reforma, la ratificacin en referndum
(Catalua, Pas Vasco, Galicia y Andaluca, lo que no es raro, ya que
fueron ratificados inicialmente mediante referndum).

La nueva generacin de Estatutos

En cuanto a la elaboracin de normas por parte del Estado y de las


Comunidades Autnomas, y las relaciones entre unas y otras, se
definen en la Constitucin distintos criterios.

El residual, en el sentido de que las Comunidades Autnomas pueden


asumir aquellas competencias que no estn reservadas
expresamente al Estado, y a su vez ste asumir de forma residual
todas aquellas materias que no hayan sido asumidas por las
Comunidades Autnomas.

El criterio de la prevalencia, en el sentido de que las normas del


Estado prevalecern, en caso de conflicto, sobre las Comunidades
Autnomas en todo lo que no est atribuido en exclusiva a stas
(estos conflictos se resolvern por el Poder Judicial ordinario y no por
el Tribunal Constitucional).

Y el criterio de la supletoriedad, de forma que ante lagunas jurdicas


que se planteen en casos concretos, ser de aplicacin el derecho del
Estado (sin embargo, el Tribunal Constitucional no ha mantenido una
misma lnea en las distintas ocasiones en que se ha pronunciado
acerca del concepto de supletoriedad).

Hay que reviser aqu el epgrafe 4 de la Leccin 5, que trata de la


estructura del sistema de fuentes. Las relaciones de separacin y de
cooperacin fueron examinadas en dicho epgrafe. Ahora toca ver las
relaciones de integracin o de supremaca, entre el D estatal y el D
autonmico, y estudiar brevemente las clusulas de cierre del
sistema de distribucin de competencias entre el Estado y las CC AA.

El artculo 149.3 de la constitucin como clusula de cierre


competencial

Las clusulas de cierre son tres: residual, prevalencia y supletoriedad.


Clusula residual

Se formula en 149.3 de la siguiente manera:

Las materias que no son competencia exclusiva del Estado, de


acuerdo con la C, pueden ser asumidas por las CC AA en sus EE AA.

Las materias que no sean asumidas por las CCAA en sus EEAA sern
competencia del Estado.

Clusula de prevalencia

Se formula tambin en CE149.3 de la siguiente manera:

Las normas del Estado prevalecern, en caso de conflicto, sobre las


normas de las CCAA en todo lo que no est atribuido de manera
exclusiva a las mismas.

La doctrina ha convenido en que se trata de una regla para resolver


conflictos entre las normas, operando sobre dos normas que son en
un principio vlidas ambas; una estatal y una autonmica que regulan
el mismo supuesto de hecho.

Los efectos pueden variar desde la simple inaplicacin de la norma


autonmica, o el de privacin total de validez en caso de choque
frontal y abstracto.

Suponiendo que las dos normas son vlidas, es decir que no se estn
invadiendo las competencias de la otra parte el TC no tiene nada que
decir, y son los Jueces y Tribunales ordinarios los que, en la causa que
conozcan, deben aplicar la norma estatal en caso de conflicto.

Clusula de supletoriedad

Se formula tambin en CE149.3 de la siguiente manera:

El derecho estatal ser en todo caso supletorio del derecho de las


CCAA.

Esta declaracin de supletoriedad, dice la doctrina, es una


consecuencia natural y obligada de la delimitacin que el texto
constitucional hace del sistema de fuentes estatal y de los
subsistemas autonmicos, conforme a la cual estos son subsistemas
parciales.

Qu debe entenderse por supletoriedad del D estatal no es, sin


embargo, una pregunta fcil, y que el TC no ha sabido contestar de
una manera clara y precisa. El Profesor SNCHEZ GONZLEZ
construye la siguiente doctrina:

La regla de supletoriedad no es un ttulo competencial que no


atribuye al Estado a legislar sobre cualesquiera materias.

No es una regla de creacin de D, es una regla para su aplicacin.

Se dirige al aplicador del D.

Es una supletoriedad de 2 grado: el OJ autonmico puede fijar sus


propias reglas de supletoriedad (ajustndose a su EEAA y a la C); en
todo caso el propio OJ autonmico debe considerarse como supletorio
de s mismo en primer grado.

Su fundamento ltimo es la completitud del OJ, no del estatal ni del


autonmico, sino del global o espaol.

Las SSTC 118/1996 y 61/1997 y la clusula de supletoriedad

El Derecho Comunitario y las Autonomas

Dado que la poltica internacional es competencia exclusiva del


Estado, est vedada la participacin de las Comunidades Autnomas
a la hora de negociar un tratado o convenio que se plantee a nivel

internacional; siendo simplemente informadas por el Gobierno en


cuanto que afecte a materias de su especfico inters.

Sin embargo es posible que una materia regulada por un tratado


internacional del que Espaa sea parte, o por una norma de la Unin
Europea, deba ser ejecutada, en base a su competencia, por una
Comunidad Autnoma concreta.

Por ello, se han establecido mecanismos que garantizan una mayor


fluidez entre el Estado y las Comunidades Autnomas, en relacin a la
poltica de la Unin Europea. As se crean distintos rganos como las
Conferencias Sectoriales en las que se da cabida a los Consejeros
autonmicos que se vean afectados por un tema concreto; o la
Comisin mixta Congreso Senado para Asuntos relacionados con la
Unin Europea.

De acuerdo con los arts. 93 a 96, 97 y 149.1.3, corresponde al


Estado el poder exterior, esto es, la competencia para asumir
obligaciones internacionales y garantizar el cumplimiento de las
mismas. La C no menciona la posibilidad de que las CCAA puedan
celebrar TI, por lo que debe suponerse que carecen,
constitucionalmente hablando, de tal posibilidad. Y si esto es as en
general, tambin lo es en cuanto al D comunitario.

De acuerdo con algunos EEAA las CCAA correspondientes deben ser


informadas de los TI que afecten a materias de su propio inters. Hay
que admitir que aquellas materias en las que las CCAA tienen
competencias atribuidas por sus EEAA se pueden ver afectadas por
los TI que celebre el Estado y particularmente por el D comunitario.

El mbito competencial de la C no se ve afectado por el


establecimiento de relaciones internacionales ni la celebracin de TI,
de otra manera habra que modificar previamente la C, si nos
atenemos a su propia letra.

La traslacin de la normativa comunitaria al D interno debe hacerse


segn los criterios constitucionales y estatutarios de reparto de
competencias entre el Estado y las CCAA. El Estado, por su parte, no
puede ampararse en su competencia exclusiva para las relaciones
internacionales, para extender su mbito de competencias ms all
de lo que la C y los EEAA marcan. En otro caso se producira un
vaciamiento de las competencias que la C y los EEAA atribuyen a las
CCAA.

En definitiva: la ejecucin del D comunitario corresponde a quien


materialmente ostente la competencia, segn las reglas del D
interno. No existe una competencia exclusiva para el D comunitario.

En cuanto a la participacin de las CCAA en la UE se han satisfecho


parcialmente sus pretensiones mediante la creacin de la Conferencia
Sectorial para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas,
por la Ley 2/97, en el seno del Ministerio de AAPP. Esta CSARCE est
integrada por un miembro de dicho Ministerio y un los Consejeros de
las CCAA encargados de los asuntos europeos.

Con propsito similar, el de participacin de las CCAA en la


elaboracin del D comunitario, en el mbito parlamentario se
instituyo por ley la Comisin mixta Congreso-Senado para Asuntos
relacionados con la Unin Europea, que conoce de los proyectos de
directivas y de reglamentos y emite dictmenes sobre los mismos.

En la fase de aplicacin del D comunitario la participacin de las


CCAA es imprescindible.

El propio TC ha manifestado la necesidad de sintona entre las


instancias centrales y autonmicas para articular las competencias
respectivas sin invadir el campo ajeno.

El Estado s es, en todo caso, frente a las autoridades europeas


responsable del cumplimiento del D comunitario, siendo la materia
concreta competencia suya o de las CCAA. Para ello podra llegar a
ser necesario acudir a CE 155 que dice:

Si una CA no cumpliere con las con las obligaciones que la C u otras


leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al
inters general de Espaa, el Gobierno, previo requerimiento al
Presidente de la CA y, en el caso de no ser atendido, con la
aprobacin de la mayora absoluta del Senado, podr adoptar las
medidas necesarias para obligar a aqulla al cumplimiento forzoso de
dichas obligaciones o para la proteccin del mencionado inters
general.

La STC sobre el Estatuto Cataln

11. La jurisprudencia constitucional

1 La jurisprudencia ordinaria es fuente del derecho?


2 La jurisprudencia constitucional
3 La jurisdiccin constitucional y la jurisdiccin ordinaria
4 La interpretacin jurdica
5 La interpretacin de la Constitucin
6 Postulados orientadores de la labor interpretativa de la Constitucin
7 Pautas especficas para la interpretacin de la Constitucin

8 Racionalidad o razonabilidad?, proporcionalidad y ponderacin

La jurisprudencia ordinaria es fuente del derecho?

La jurisprudencia ordinaria no se considera fuente normativa directa


aunque s se considera que, dados elementos concretos, adquiere
cierta trascendencia normativa.

La jurisprudencia constitucional

En la historia jurdica espaola la jurisprudencia no era considerada


fuente del Derecho, si no que, a lo sumo, complementaba el
Ordenamiento Jurdico; a partir de la Constitucin de 1978 y de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, se reconoce al Tribunal
Constitucional como el intrprete supremo de la Constitucin, y se le
atribuye la competencia para declarar la inconstitucionalidad de una
norma expulsndola del Ordenamiento Jurdico (legislador negativo).

En este sentido, se reconoce el valor de fuente del Derecho a las


Sentencias dictadas por el Pleno del Tribunal Constitucional,
modificndose la estructura del sistema de fuentes del Ordenamiento
Jurdico.

En la historia jurdica espaola la jurisprudencia no era considerada


fuente del Derecho, si no que, a lo sumo, complementaba el OJ; a
partir de la C de 1978 y de la LOTC, se reconoce al TC como el
intrprete supremo de la C, y se le atribuye la competencia para
declarar la inconstitucionalidad de una norma expulsndola del
Ordenamiento Jurdico (legislador negativo).
En este sentido, se reconoce el valor de fuente del Derecho a las
Sentencias dictadas por el Pleno del TC, modificndose la estructura
del sistema de fuentes del OJ.

Jurisprudencia en el Cdigo Civil


Jurisprudencia significa ciencia del derecho en su acepcin jurdica
comn, y ms concretamente conjunto de sentencias de los
Tribunales y doctrina que contienen.

Tambin se emplea como sinnimo de interpretacin de la ley por los


tribunales.

La jurisprudencia no ha entrado bien nunca en el OJ espaol. En la


reforma del Cdigo Civil de 1973-73, cuando se reforma el Ttulo
preliminar, se da una redaccin al su art. 1.6 del tenor siguiente: la
jurisprudencia complementar el OJ con la doctrina que, de modo
reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la
ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
A la jurisprudencia se le reconoce la misin de complementar el OJ.
Pero por muy autorizados y dignos que sean los desarrollos
doctrinales repetidos del TS no alcanzan a ser fuente normativa
directa.

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional


La C de 1978 ha implantado un modelo de justicia constitucional
donde la jurisprudencia ha adquirido verdadera trascendencia
normativa, pero slo la del TC, lo que ha venido a matizar algunas de
los principios de funcionamiento de la administracin de la justicia
anterior a la C como:

El sometimiento exclusivo de los jueces y Tribunales al imperio de la


ley.

La modificacin del sistema de fuentes; la creacin de leyes y su


modificacin, ya no es competencia exclusiva del legislador.

El Tribunal Constitucional y su ley orgnica

La C y la LOTC de 1979 han creado este sistema caracterstico de


justicia constitucional donde la jurisprudencia del TC tiene fuerza de
ley (sobre todo de legislacin negativa, pero no siempre).
LOTC 1.1 dispone que el TC, como intrprete supremo de la C, es
independiente de los dems rganos constitucionales y est sometido
slo a la Constitucin y a la presente LOrg. Es nico en su orden y
extiende su jurisdiccin a todo el territorio nacional.
Esta naturaleza que le otorga la LOTC deriva de la funcin que la C le
atribuye, de declarar la inconstitucionalidad de leyes y disposiciones
normativas con rango de ley y de los efectos erga omnes de las
sentencias de inconstitucionalidad. Si el TC puede anular una ley por
inconstitucionalidad, su interpretacin prevalece sobre la del
legislador y, caso de hacerlo, la anulacin de aqulla produce efectos
sobre el OJ y acta como fuente del D. El TC acta en este caso como
un legislador negativo, en vez de crear normas las destruye.

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional como fuente del Derecho

Diversos preceptos de la misma LOTC confirman el valor de fuente del


D o poder modificador o creador de D de las sentencias del TC:

Las sentencias de recadas en procedimientos de inconstitucionalidad


tendrn valor de cosa juzgada, vincularn a todos los poderes
pblicos y producirn efectos generales desde la fecha de su
publicacin en el BOE.
En todo caso, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, recadas
obre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el TS, habr de

entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y


autos que resuelvan los recursos y las cuestiones de
constitucionalidad.
En relacin con los conflictos entre el Estado y las CCAA establece
que la decisin del TC vincular a todos los poderes pblicos y tendr
plenos efectos frente a todos.
La LOPJ de 1985 explic la relacin con la jurisdiccin ordinaria: los
jueces y Tribunales interpretarn y aplicarn las leyes y los
reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos.
El nico rgano del TC que crea jurisprudencia es el Pleno, no sus
Salas. Cuando una sala considere necesario apartarse en cualquier
punto de la doctrina constitucional precedente sentada por el TC, la
cuestin se someter a la decisin del Pleno.

Sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional

La condicin de fuente del Derecho de la jurisprudencia constitucional


resulta aun ms patente si cabe cuando el TC cita las sentencias
interpretativas, que son aquellas que declaran la constitucionalidad
de un precepto impugnado en la medida en que se interprete en el
sentido que el TC considera como adecuado a la C, o no se interprete
en el sentido que considera inadecuados. Cuando el TC sienta cual es
la interpretacin vlida o verdadera de una ley est precisamente
creando Derecho y su sentencia es fuente de D, con la particularidad
de que su eficacia vinculante desde el punto de vista de aplicacin de
las fuentes por los tribunales ordinarios es superior a la de la propia
ley.
Luego la introduccin de la justicia constitucional y el subsiguiente
reconocimiento de legal de la jurisprudencia constitucional como
funete4 del D ha alterado la estructura del sistema de fuentes de
nuestro OJ; ha supuesto el fin del principio del monopolio legislativo
del parlamento, permitiendo la creacin jurisprudencial del D.

La jurisdiccin constitucional y la jurisdiccin ordinaria

El Tribunal Constitucional y los Jueces y Tribunales ordinarios, son


independientes y actan en jurisdicciones diferentes; as, salvo lo
dispuesto en materia de garantas constitucionales, el Tribunal
Supremo, con jurisdiccin en toda Espaa, es el rgano jurisdiccional
ordinario superior en todos sus rdenes.
Ahora bien, ni la jurisdiccin ordinaria puede, al interpretar y aplicar
la Ley, olvidar la existencia de la Constitucin, ni el Tribunal
Constitucional puede prescindir del anlisis crtico de la aplicacin
que la jurisdiccin ordinaria hace de la Ley, cuando tal anlisis es
necesario para determinar si se ha vulnerado algn derecho
fundamental o libertad pblica.
Sin embargo, en la prctica, dada la dificultad de separar el juicio de
constitucionalidad del juicio de legalidad, el Tribunal Constitucional ha
actuado en diversas ocasiones como una instancia jurisdiccional
superior de los Tribunales ordinarios, ejerciendo competencias que no
le corresponden, y vulnerando l mismo el derecho a la tutela judicial
efectiva.
El Tribunal Constitucional y los jueces y Tribunales ordinarios, son
independientes y actan en jurisdicciones diferentes; as, salvo lo
dispuesto en materia de garantas constitucionales, el Tribunal
Supremo, con jurisdiccin en toda Espaa, es el rgano jurisdiccional
ordinario superior en todos sus rdenes.
Ahora bien, ni la jurisdiccin ordinaria puede, al interpretar y aplicar
la Ley, olvidar la existencia de la C, ni el Tribunal Constitucional puede
prescindir del anlisis crtico de la aplicacin que la jurisdiccin
ordinaria hace de la Ley, cuando tal anlisis es necesario para
determinar si se ha vulnerado algn derecho fundamental o libertad
pblica.

Sin embargo, en la prctica, dada la dificultad de separar el juicio de


constitucionalidad del juicio de legalidad, el TC ha actuado en
diversas ocasiones como una instancia jurisdiccional superior de los
Tribunales ordinarios, ejerciendo competencias que no le

corresponden, y vulnerando l mismo el derecho a la tutela judicial


efectiva.
Segn el propio TC, la distincin entre la jurisdiccin constitucional y
la ordinaria no puede ser establecida refiriendo la primera al plano de
la constitucionalidad y la jurisdiccin ordinaria a la de simple
legalidad, pues la unidad del OJ y la supremaca de la C no toleran la
consideracin de ambos planos como si fueran mundos distintos e
incomunicables.
En efecto la jurisdiccin ordinaria no puede aplicar la ley sin tener en
cuenta la C, ni la jurisdiccin constitucional del anlisis crtico de la
aplicacin que la jurisdiccin ordinaria hace de la ley, cuando tal
anlisis es necesario para determinar si se ha vulnerado o no alguno
de los derechos fundamentales o libertades pblicas cuya
salvaguarda le est encomendada. STC.
Aunque el TC y los jueces y Tribunales ordinarios son independientes,
actan en jurisdicciones diferentes y estn regulados por sus
respectivas normas (as, p.e., el TS culmina la jurisdiccin ordinaria en
todos los rdenes, con mbito nacional), los mbitos de actuacin son
a veces, en la prctica, difcil_ deslindables.
En efecto, al TC le resulta muy difcil abstenerse de proceder como
una instancia superior, siendo su misin la de vigilante de la
constitucionalidad de las leyes. No podr ser ajena al enjuiciamiento
que se haga en el proceso de amparo de la legalidad ordinaria, no
slo desde el punto de vista de la constitucionalidad, sino adems
desde su interpretacin y aplicacin. STC.

Artculo 24 CE [Derecho a la tutela judicial]


Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los
jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin.
Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por
la ley, a la defensa y a la asistencia al letrado, a ser informados de la
acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones
indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba
pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no
confesarse culpables y a la presuncin de inocencia. La ley regular

los casos en que, por razn de parentesco o de secreto profesional, no


se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.
Esto explica que las relaciones entre el TC y el TS sean fuente de
fricciones frecuentes. El Profesor De la Oliva ha identificado primero
las causas de la tensin y despus los puntos de friccin entre ambas
jurisdicciones.
En cuanto a las causas de la tensin:

Abundancia de derechos y libertades fundamentales que estn en la


C.

Amplitud de configuracin del recurso de amparo.

Interpretacin expansiva del art. 24 por el TC.


Entre los puntos de friccin:
Juicios y pronunciamientos del TC sobre la legalidad ordinaria,
mediante la fiscalizacin de la interpretacin judicial y la norma
aplicada.
Los juicios del TC sobre la valoracin de la prueba, o visto de otra
manera, sobre los hechos del proceso seguido ante la jurisdiccin
ordinaria.
Los pronunciamientos del TC que, tras anular la resolucin recurrida,
declaran firme la anterior a la anulada, prescindiendo de la ulterior
instancia o recurso que la ley prevea ante la jurisdiccin ordinaria.
(Una clara violacin del derecho a la tutela judicial)

El TC debera abstenerse de entrar en los hechos objeto del pleito, de


alterarlos o ponderar pruebas, de fijar indemnizaciones de reparacin
de daos como si fuera un tribunal de ejecucin; estableciendo
definitivamente cules son sus funciones y mantenindose en el
mbito de su desempeo.

La interpretacin jurdica
Frente a los esfuerzos de los juristas que durante aos trataron de
depurar el lxico jurdico con el fin de garantizar la mayor certeza
posible a los ciudadanos, se introduce la idea de la interpretacin de
las normas, acudiendo para ello tanto a la estructura sintcticagramatical, a los precedentes histricos, como a la realidad social del
tiempo en que la norma ha de ser aplicada, entre otros.
Con ello desaparece la seguridad jurdica, el principio de igualdad y la
unidad del Derecho.
Respecto a la Constitucin es el Tribunal Constitucional el intrprete
supremo de la misma.
Frente a los esfuerzos de los juristas que durante aos trataron de
depurar el lxico jurdico con el fin de garantizar la mayor certeza
posible a los ciudadanos, se introduce la idea de la interpretacin de
las normas, acudiendo para ello tanto a la estructura sintcticagramatical, a los precedentes histricos, como a la realidad social del
tiempo en que la norma ha de ser aplicada, entre otros. Con ello
desaparece la seguridad jurdica, el principio de igualdad y la unidad
del Derecho. Respecto a la Constitucin es el Tribunal Constitucional
el intrprete supremo de la misma.
Interpretar es explicar el sentido un acto o expresin. Para la
interpretacin de las normas jurdicas se recurre a varios
instrumentos. Desde hace muchos aos se vienen empleando:
El texto o palabras empleados.
La estructura sintctica y gramatical.
El contexto.
Los precedentes legislativos e histricos
El derecho comparado
La finalidad del precepto.
En Espaa, la reforma del Ttulo preliminar del C.C. de 1973-74 aadi
adems:

La realidad social del tiempo en el que la norma tiene que ser


aplicada.
La equidad.
Estos conceptos son de difcil aplicacin, y susceptibles de variadas
(incluso contrapuestas) exgesis.
Se dota por lo tanto de amplia libertad de interpretacin al juez que
arruina el esfuerzo de generaciones de juristas por depurar el lxico
jurdico. Esta libertad de interpretacin lesiona, en primer lugar, la
seguridad jurdica, al hacer imprevisible la resolucin judicial.
Lesiona, adems, el principio de igualdad; permite que casos iguales
sean resueltos de manera distinta, y no slo por distintos jueces. Por
ltimo, pone en peligro la unidad del D, al hacer posible que sea
aplicado de manera desigual en distintas demarcaciones judiciales.
La C de 1978 produce un cambio en la regulacin anterior. Al ser
nuestra C una C normativa, adems de ser la norma suprema, es de
obligado cumplimiento, superior a cualquier otra norma. Esto ha
afectado a los aplicadores del D, que tienen que tener en cuenta
ahora, en todo caso, los preceptos constitucionales en las
interpretaciones del OJ completo.
En esta tarea cuentan adems con el auxilio del TC, de la
interpretacin que ste realiza tanto de la C como del resto del OJ
desde el punto de vista de la C. Es el rgano al que se ha concebido
como instancia superior en la labor hermenutica de la C.

La interpretacin de la Constitucin

Lo que se plantea es si se puede interpretar la Constitucin como


cualquier otra norma o ley.

Entendemos que la interpretacin es la actividad que el Juez lleva a


cabo para determinar, mediante un razonamiento fundado en
Derecho, el sentido de una norma; sin embargo, existen distintos
aspectos del texto constitucional que obligan a que el mismo sea

interpretado por el Tribunal Constitucional y no por los Tribunales


ordinarios.
Lo que se plantea es si se puede interpretar la Constitucin como
cualquier otra norma o ley. Entendemos que la interpretacin es la
actividad que el Juez lleva a cabo para determinar, mediante un
razonamiento fundado en Derecho, el sentido de una norma; sin
embargo, existen distintos aspectos del texto constitucional que
obligan a que el mismo sea interpretado por el Tribunal Constitucional
y no por los Tribunales ordinarios.
Tanto la doctrina, como la experiencia interpretativa de nuestro TC,
dicen que la actividad que un juez lleva a cabo para determinar,
mediante un razonamiento fundado en D, el sentido de una norma
constitucional no se puede servir de los mismos instrumentos que la
interpretacin judicial ordinaria; la razn es la naturaleza o entidad de
la propia norma: la Constitucin.
Ya lo deca el juez Marshall (pero en otro caso distinto al de Marbury v.
Madison) we must never forget, that it is a constitution we are
expounding.
Las doctrina que predica que la interpretacin de la C debe hacerse
de manera especial ha remarcado:
Que el significado, rango y especificidad del D constitucional le a la
interpretacin de la constitucin en la hermenutica jurdica un peso
especial. (Hermenutica es el conocimiento y arte de la
interpretacin, para determinar el significado exacto de las palabras
mediante las cuales se ha expresado un pensamiento.)
La evolutividad que supone la incorporacin de elementos extranormativos a la labor interpretativa.
La politicidad, se relaciona la norma con la realidad poltica desde el
respeto de los mnimos impuestos por el espritu de la C.

El factor axiolgico o estimativo: la C contiene valores y principios


(cfr, 9.3, 103.1), bastante alejados de lo que son las normas jurdicas
(la C tiene valor normativo, pero tambin valor axiolgico).

La mayor generalidad y abstraccin de las normas constitucionales.

Que el legislativo no desarrolla la C, legisla libremente dentro de sus


lmites. (No se puede desarrollar la C hasta que toda est
desarrollada).

Postulados orientadores de la labor interpretativa de la Constitucin

En las ltimas dcadas la doctrina ha elaborado una serie de


postulados a tener en cuenta cuando se han de interpretar los textos
constitucionales.
Pautas especficas para la interpretacin de la Constitucin

El Tribunal Constitucional Espaol desde su inicio consider que la


Constitucin de 1978 no es una norma jurdica ms, sino que la
misma encierra una serie de valores y principios que deben ser
tenidos en cuenta a la hora de interpretar el texto constitucional.
Dadas las caractersticas de la Constitucin, son necesarias unas
tcnicas propias distintas a las utilizadas en la interpretacin jurdica
habitual.
El TC ha ido adoptando distintas tcnicas que son especiales para la
interpretacin de la C, que se superponen a las herramientas
normales de la interpretacin jurdica habitual.
El TC las ha ido adoptando, siguiendo el ejemplo del TS
norteamericano otros tribunales constitucionales europeos. E.
ALONSO GARCA ha recogido los siguientes principios que slo se
aplican en la interpretacin constitucional:
La negacin del carcter absoluto de los derechos.
La relativizacin del factor histrico

El juicio sobre la racionalidad de la norma para establecer su


constitucionalidad (el examen entre la adecuacin entre los medios
restrictivos implcitos en las medidas propuestas por el legislador y
los fines de inters pblico que se persiguen).
El juicio sobre la razonabilidad; el contrapeso entre de valores
constitucionales y la respectiva valoracin de los fines
constitucionalmente legtimos del legislador
El reconocimiento de que los preceptos constitucionales no son slo
normas en el sentido clsico de la palabra: contienen principios
jurdicos e incluso valores.
A continuacin se examinan someramente tres de estas tcnicas.
Racionalidad o razonabilidad?, proporcionalidad y ponderacin
Dadas las caractersticas de la Constitucin, son necesarias unas
tcnicas propias distintas a las utilizadas en la interpretacin jurdica
habitual.
Pero en la prctica, cuando el Tribunal Constitucional examina una
norma cuya constitucionalidad se ha cuestionado, utiliza tcnicas de
argumentacin retricas dirigidas no slo a dar una solucin que sea
conforme con el sistema, si no que la misma, sea social y moralmente
aceptable para las partes y para la opinin pblica. Ello dar lugar a la
indeterminacin de conceptos tales como: proporcionalidad,
racionalidad y ponderacin, que el Tribunal Constitucional ha
convertido en parmetros o requisitos a la hora de dictar sus
Sentencias, producindose una inseguridad jurdica absoluta.
Pero en la prctica, cuando el Tribunal Constitucional examina una
norma cuya constitucionalidad se ha cuestionado, utiliza tcnicas de
argumentacin retricas dirigidas no slo a dar una solucin que sea
conforme con el sistema, si no que la misma, sea social y moralmente
aceptable para las partes y para la opinin pblica. Ello dar lugar a la
indeterminacin de conceptos tales como: proporcionalidad,
razonabilidad y ponderacin, que el TC ha convertido en
parmetros o requisitos a la hora de dictar sus Sentencias,
producindose una inseguridad jurdica absoluta.
Los Tribunales Constitucionales usan tcnicas de argumentacin
retricas, dirigidas a extraer de los textos normativos una solucin
que sea conforme no slo con el sistema, sino que tambin sea

equitativa, razonable, aceptable; una solucin que sea social y


moralmente aceptable por las partes, para una opinin pblica
abierta y sensible.
El principio de proporcionalidad es una especie o variante de la
ponderacin de bienes e intereses, en sentido amplio, adems de la
proporcionalidad strictu sensu incluir la utilidad y la necesidad.
El juicio de razonabilidad es cuando el Tribunal tiene que aplicar un
precepto fundamental a un supuesto de hecho de forma tal que
manifieste una voluntad de llegar a un resultado convincente, por
medio de un mtodo de aplicacin normativa estrictamente
jurisdiccional a partir de una norma constitucional cuyo contenido no
est totalmente determinado por su texto. Las diferencias entre
razonabilidad y proporcionalidad son poco importantes, opinan otros
autores.

La ponderacin es, por una parte uno de los subprincipios de la


proporcionalidad, pero tiene un mbito de aplicacin ms amplio que
el principio de proporcionalidad.

La falta de definicin tcnico-jurdica de la razonabilidad, de la


proporcionalidad y de la ponderacin, as como otras frmulas y artes
retricas usadas cotidianamente por el TC para resolver problemas de
entidad e importancia extraordinaria, el uso y generalizacin de esas
tcnicas o criterios interpretativos, ha creado dosis crecientes de
desconfianza, cuando no de inseguridad jurdica.

Ese grado de libertad de los jueces constitucionales conlleva un


riesgo para los ciudadano superior al que debemos soportar cuando
se permite a los jueces ordinarios invocar la realidad social del tiempo
en el que les ha tocado vivir, como si esta realidad fuera la misma
para todos, o para el juez y los justiciables, o como si se tratara de
una magnitud que se pudiera calibrar en algn modo objetivo.

12. Los tratados internacionales

1 El Derecho Internacional General


2 Concepto de Tratado Internacional
3 Celebracin de los Tratados Internacionales
4 Tipos de Tratados Internacionales
5 La recepcin de los Tratados Internacionales
6 Lugar de los Tratados Internacionales en el sistema espaol de
fuentes
7 Los Tratados Internacionales y el artculo 10.2 de la Constitucin
El Derecho Internacional General
No est clara cul es la posicin del Derecho Internacional General en
el sistema de produccin de fuentes del Derecho espaol, dado que la
Constitucin de 1978 no lo dice de forma expresa.
Son los especialistas en Derecho Internacional los que mayormente se
han ocupado de las relaciones entre la Constitucin y las normas
internacionales; sin embargo es extrao encontrar en alguno de ellos,
la referencia a los tratados internacionales como tales, ya que
generalmente se hace referencia a las normas de Derecho
Internacional General.
La integracin de Espaa en organismos instituciones internacionales,
da lugar a que los convenios, tratados, pactos, etc., sean una fuente
de produccin de normas, que tienen consecuencias no slo en
cuanto a las relaciones internacionales, sino tambin en el orden
interno. Ms que los constitucionalistas, han sido los Especialistas en
Derecho internacional los que han prestado atencin a la relacin
entre la C y las normas internacionales.
Los Tratados Internacionales estn contemplados en el Captulo III (de
los Tratados Internacionales), del Ttulo III (de las Cortes Generales)
de la C.

Artculo 93

Mediante la ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados


por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional
el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin.
Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, segn los casos, la
garanta del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones
emanadas de los organismos internacionales o supranacionales
titulares de la cesin.
Artculo 94
1. La prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por
medio de tratados o convenios requerir la previa autorizacin de las
Cortes Generales, en los siguientes casos:
Tratados de carcter poltico.
Tratados o convenios de carcter militar.
Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado
o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Ttulo I.
Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la
Hacienda Pblica.
Tratados o convenios que supongan modificacin o derogacin de
alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecucin.
2. El Congreso y el Senado sern inmediatamente informados de la
conclusin de los restantes tratados o convenios.

Artculo 95
La celebracin de un tratado internacional que contenga
estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin
constitucional.El Gobierno o cualquiera de las Cmaras puede requerir
al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa
contradiccin.

Artculo 96

Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez


publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento
interno. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo
con las normas generales del Derecho internacional.
Para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se
utilizar el mismo procedimiento previsto para su aprobacin en el
artculo 94.
Los especialistas en Derecho internacional hablan de dos tipos de
Derecho internacional:
El Derecho Internacional General, o Derecho Internacional
consuetudinario, o customary international law. La C cita las normas
generales del Derecho internacional como las que se aplicarn para
derogar, modificar o suspender la aplicacin de los Tratados, cuando
no est previsto en los mismos. Estas son las normas generales de
relacin entre los Estados, que deben respetar y cumplir, ya que la
propia condicin de sujeto de Derecho internacional determina ipso
facto la obligacin de observar dicho Derecho General. La C no da una
frmula de reconocimiento expreso de este Derecho dentro de
nuestro OJ.
El Derecho Internacional Convencional, o conventional international
law. Estos son los acuerdos o tratados, normalmente escritos,
realizados entre Estados, capaces de crear derechos y obligaciones
legales. La C si recoge una serie de preceptos sobre este DIC.

Tambin cita la C los TI en otro artculo:


Artculo 10 CE

La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son


inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y
a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la
paz social.
Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la

Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y


acuerdos internacionales sobre las materias ratificados por Espaa.

Concepto de Tratado Internacional


Son los especialistas en Derecho Internacional los que mayormente se
han ocupado de las relaciones entre la Constitucin y las normas
internacionales; sin embargo es extrao encontrar en alguno de ellos,
la referencia a los tratados internacionales como tales, ya que
generalmente se hace referencia a las normas de Derecho
Internacional General.
Un tratado internacional es el acuerdo entre dos o ms Estados, o uno
de ellos con un Organismo Internacional de carcter gubernamental,
que se rige por el Derecho Internacional..
Un tratado internacional es el acuerdo entre dos o ms Estados, o uno
de ellos con un Organismo Internacional de carcter gubernamental,
que se rige por el Derecho Internacional.
Los TI, especialmente los TI de Derecho internacional convencional
estn contemplados en el Captulo III (de los Tratados
Internacionales), del Ttulo III (de las Cortes Generales) de la C. La C
admite y trata especficamente este D.
De acuerdo con la Convencin de Viena sobre Derechos de los
Tratados, se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado
por escrito entre Estados y regido por el D internacional, ya conste
en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos, y
cualquiera que sea su denominacin particular.
De manera parecida los define el Decreto 801/1972, sobre
Ordenacin de la actividad adva en materia de concertacin
internacional, define el TI como el acuerdo regido por el D
internacional y celebrado entre Espaa y otro u otros Estados, o entre
Espaa y un Organismo u Organismos internacionales de carcter
gubernamental, ya conste en un nico o en dos o ms instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominacin particular.

Celebracin de los Tratados Internacionales

Dado que la Constitucin atribuye al Gobierno la competencia


exclusiva en materia de relaciones internacionales, es al Gobierno al
que se atribuye el protagonismo en rgimen de monopolio durante la
fase inicial de la elaboracin de los tratados internacionales, en
detrimento de las Cortes Generales y de las Comunidades
Autnomas.
Ser en una segunda fase (cuando el Estado debe dar su
consentimiento para obligarse por un tratado internacional), cuando
desaparece el monopolio del Gobierno para dar cabida a la
participacin de otros rganos constitucionales.
Dado que la Constitucin atribuye al Gobierno la competencia
exclusiva en materia de relaciones internacionales, es al Gobierno al
que se atribuye el protagonismo en rgimen de monopolio durante la
fase inicial de la elaboracin de los tratados internacionales, en
detrimento de las Cortes Generales y de las Comunidades
Autnomas. Ser en una segunda fase (cuando el Estado debe dar su
consentimiento para obligarse por un tratado internacional), cuando
desaparece el monopolio del Gobierno para dar cabida a la
participacin de otros rganos constitucionales.
La negociacin, adopcin y autenticacin del texto de un tratado
compete al Gobierno, segn se deduce el art. 97 de la C, que le
atribuye la direccin de la poltica interior y exterior, y del art.
149.1.3, que atribuye al Estado a competencia exclusiva en la
relaciones internacionales.
La Ley 50/97 del Gobierno, estableci que, como rgano colegiado del
Gobierno corresponde al Consejo de Ministros:
Acordar la negociacin y firma de Tratados internacionales, as como
de su aplicacin provisional.
Remitir los TI a las Cortes en los trminos previstos en la C.
En esta fase inicial de formacin de la voluntad del Estado se puede
destacar:
El monopolio del Gobierno. En esta etapa inicial de elaboracin del TI
se margina a las Cortes.

El silencio sobre la naturaleza territorial compleja del Estado espaol.


Hay que estar a lo que dispongan los EEAA de las CCAA sobre la
forma de intervencin de las CCAA en la produccin de la norma
internacional.
Ello no impide, no obstante, que las CCAA o las Cortes puedan instar,
estimular, criticar o solicitar informacin sobre la negociacin de
cualquier tratado.

Una vez que concluye la primera fase con la adopcin de manera


formal el acuerdo sobre un texto por las partes contratantes,
comienza la segunda: los Estados proceden a manifestar su
consentimiento, que puede ser por varios medios, de acuerdo con la
Convencin de Viena.

Dichos medios son: la firma de un representante autorizado, el


intercambio de instrumento que constituyen el TI, la ratificacin, la
aceptacin, la aprobacin o adhesin o cualquier otro medio que
convenga.

En el caso espaol, la prestacin del consentimiento para obligarse


por un TI es un acto complejo en el que toman parte varios rganos
constitucionales, dependiendo del tipo de TI que se contempla en la
C.

Tipos de Tratados Internacionales

Se distinguen dos clases de tratados internacionales: los ordinarios y


los extraordinarios.

A los primeros hace referencia el artculo 94 de la Constitucin,


distinguindose a su vez entre aquellos que requieren la previa
autorizacin de las Cortes Generales, debido a las materias que

regulan (art. 94.1 CE); y aquellos otros en los se habilita al Gobierno


para concluir el tratado internacional, debiendo informar
inmediatamente a las Cortes (art. 94.2 CE).

En cuanto a los tratados internacionales extraordinarios, se


diferencian aquellos en base a los cuales el Estado cede el ejercicio
de competencias propias a una organizacin o institucin
internacional, requirindose la autorizacin previa de las Cortes
Generales otorgada mediante Ley Orgnica; y aquellos otros que
contienen estipulaciones contrarias a la Constitucin, pudindose
acudir en este caso a un control previo de la constitucionalidad del
tratado por parte del Tribunal Constitucional espaol.
Se distinguen dos clases de tratados internacionales: los ordinarios y
los extraordinarios.

A los primeros hace referencia el artculo 94 de la Constitucin,


distinguindose a su vez entre aquellos que requieren la previa
autorizacin de las Cortes Generales, debido a las materias que
regulan (art. 94.1 CE); y aquellos otros en los se habilita al Gobierno
para concluir el tratado internacional, debiendo informar
inmediatamente a las Cortes (art. 94.2 CE). En cuanto a los tratados
internacionales extraordinarios, se diferencian aquellos en base a los
cuales el Estado cede el ejercicio de competencias propias a una
organizacin o institucin internacional, requirindose la autorizacin
previa de las Cortes Generales otorgada mediante Ley Orgnica; y
aquellos otros que contienen estipulaciones contrarias a la
Constitucin, pudindose acudir en este caso a un control previo de la
constitucionalidad del tratado por parte del Tribunal Constitucional
espaol.
Una clasificacin de los TI que, aunque no sigue el articulado de la C,
es la siguiente:

Tratado ordinarios. Que no afectan a la C. Se pueden subdividir, a su


vez, en:

Tratados que necesitan autorizacin previa de las Cortes.

Tratados que no la necesitan.

Tratados extraordinarios. Que afectan a la C. Se pueden dar dos


casos:

Que sean inconstitucionales, necesitaran la previa revisin de la C.

Que cedan el ejercicio de competencias atribuidas por la C a


organismos internacionales. En este caso es necesaria la aprobacin
de una ley orgnica.

Los TI que necesitan autorizacin previa de las Cortes para la


prestacin del consentimiento del Estado son los siguientes:

Tratados de carcter poltico.


Tratados o convenios de carcter militar.
Tratados que afecten a la integridad territorial del Estado
Tratado que afecten a los derechos y deberes fundamentales
Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras a la
Hacienda pblica.
Tratados o convenios que supongan modificacin o derogacin de
alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecucin.

La autorizacin a las Cmaras se solicitar por el Gobierno y la


concesin se har mediante acuerdo de las Cmaras; no mediante

ley, pero siguiendo el procedimiento legislativo comn, con algunas


peculiaridades.

Los restantes tipos de tratados o convenios, es decir, los que no


estn en la lista anterior ni afecten a la propia C podrn ser
concluidos por el Gobierno informando inmediatamente al Congreso y
al Senado. Esta informacin se hace a las Comisiones de Asuntos
Exteriores de cada una de las Cmaras, como indican los
Reglamentos de stas.

Los tratados internacionales que cedan el ejercicio (que no la


titularidad) de competencias constitucionales que estaban atribuidas
al Estados, en organizaciones e instituciones internacionales, debe ser
aprobado por las Cortes mediante ley orgnica. Es necesario que el
Gobierno lo solicite, siguiendo las Cmaras el procedimiento de
aprobacin de leyes orgnicas, con algunas especialidades. Este es el
procedimiento que se sigui para la integracin de Espaa en las
Comunidades Europeas. Y tambin el que se sigui para la aprobacin
del Acta nica Europea, del Tratado de Maastricht, del Tratado de
msterdam, y del Tratado de Niza.

Los TI que sean contrarios a la C, para su aprobacin definitiva


requeriran de la modificacin o revisin de la C, pero en la prctica
hay 3 opciones:

Reformar efectivamente la C, lo que adems de los problemas de


reforma larga y costosa, el Tratado ya habr sido autenticado por el G.

Tratar de modificar el Tratado, cuando el Tratado ya habr sido,


probablemente autenticado por el mismo G.

Autorizar la celebracin del Tratado, pero con reservas, introduciendo


una declaracin en virtud de la cual se excluyan o modifiquen los

efectos jurdicos de las disposiciones que se estimen


anticonstitucional.

En cualquier caso, lo ms probable es que susciten dudas sobre la


constitucionalidad, pudiendo entonces el G o cualquiera de las dos C,
requerir al TC para que se pronuncie.

La tramitacin del Tratado se interrumpir hasta que el TC se


pronuncie, de hacerlo favorablemente.

La LOTC en coherencia con la previsin constitucional, permite a


cualquiera de las dos Cmaras o el G, requerir del TC para que se
pronuncie, sobre la existencia de contradiccin con la C. El
pronunciamiento del TC tendr carcter vinculante.

La recepcin de los Tratados Internacionales

En el proceso conducente a la conclusin de los tratados


internacionales y a su adopcin por el Derecho espaol, se ha de
producir por un lado la intervencin del Rey (manifiesta el
consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por
medio de tratados concluidos de forma solemne); y la publicacin del
tratado internacional concluido.
En el proceso conducente a la conclusin de los tratados
internacionales y a su adopcin por el Derecho espaol, se ha de
producir por un lado la intervencin del Rey (manifiesta el
consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por
medio de tratados concluidos de forma solemne); y la publicacin del
tratado internacional concluido.

Para la conclusin de los TI y su adopcin en el OJ interno espaol hay


que referirse a dos actos adicionales: la intervencin del Rey y la
publicacin.

En cuanto a la intervencin del Rey, es a ste a quien le corresponde


manifestar el consentimiento del Estado para obligarse
internacionalmente por medio de Tratados CE 63.2, una vez que las
Cortes, en su caso, hayan prestado el consentimiento. Pero esta
manifestacin es necesaria slo en aquellos TI que, aunque exijan
autorizacin de las Cortes, sean concluidos de manera solemne, y no
mediante un mero intercambio de notas entre los Ministerios de
Asuntos Exteriores.

Despus de perfeccionado o concluido el TI se produce la publicacin.


Con la publicacin se recepciona el Derecho Internacional
Convencional en el D interno espaol.

Los TI son obligatorios en cuanto a las relaciones internacionales


desde que entren en vigor, esto es, desde que las partes lo acuerden.
Pero no son aplicables internamente hasta que se publiquen
oficialmente.

As lo establece la C europea:

Artculo 96

Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez


publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento
interno. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo
con las normas generales del Derecho internacional.

Adems, en Espaa, la reforma del Ttulo preliminar del Cdigo Civil,


dispuso que las normas jurdicas contenidas en los TI no sern de
aplicacin directa en Espaa en tanto no hayan pasado a formar parte
del OJ interno mediante su publicacin ntegra en el BOE.
La cuestin es que ocurre cuando un TI haya entrado en vigor, pero
no haya sido publicado oficialmente an. En lo que respecta a los
ciudadanos particulares, no podrn invocarlo, al no conocerlo. Pero el
Estado incurrir en responsabilidad vis--vis sus obligaciones
internacionales y frente a los particulares que se vean perjdicados,
por la imposibilidad de invocar su aplicabilidad. Por eso se viene
concertando en los mismo TI unos periodos de vacatio tras el
intercambio o notificacin de los instrumentos, de manera que los
Estados puedan proceder a su publicacin y tomar otras medidas
internas que fueran necesarias.

Lugar de los Tratados Internacionales en el sistema espaol de


fuentes

Es prcticamente unnime la Doctrina considerar que los tratados


internacionales estn supeditados a la Constitucin, y ello porque el
artculo 95.1 de la Constitucin establece que la celebracin de un
tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la
Constitucin exigir la previa revisin constitucional.

Esta subordinacin explica el control previo y posterior de


constitucionalidad de los tratados internacionales; sin embargo, en la
prctica surgen serias dudas acerca de la viabilidad de un control
posterior de los tratados internacionales, pues el artculo 96.1 de la
Constitucin establece que las disposiciones de los tratados
internacionales que hayan pasado a formar parte del Derecho interno
de Espaa, slo podrn derogarse, modificarse o suspenderse en la
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas
generales del Derecho Internacional. Por ello, ser necesario acudir a
la distincin entre validez y aplicabilidad de los tratados.

En cuanto a las relaciones entre los tratados y la ley, podra pensarse


que el artculo 96.1 CE atribuye a los tratados una fuerza pasiva ante
las leyes, lo cual supondra situarlos en una posicin jerrquica
superior. Sin embargo, este criterio no es suficiente, pues no sera
aplicable a los tratados suscritos nicamente por el Gobierno que
carecen de fuerza activa frente a las leyes.

Por ello, la compleja relacin entre los tratados y las leyes es ms fcil
de comprender si se tiene en cuenta que las relaciones entre normas
no viene determinada nicamente por el criterio de jerarqua, sino
tambin por reglas sobre la aplicacin y la eficacia, y que ambos
criterios pueden combinarse.
Es prcticamente unnime la Doctrina considerar que los tratados
internacionales estn supeditados a la Constitucin, y ello porque el
artculo 95.1 de la Constitucin establece que la celebracin de un
tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la
Constitucin exigir la previa revisin constitucional. Esta
subordinacin explica el control previo y posterior de
constitucionalidad de los tratados internacionales; sin embargo, en la
prctica surgen serias dudas acerca de la viabilidad de un control
posterior de los tratados internacionales, pues el artculo 96.1 de la
Constitucin establece que las disposiciones de los tratados
internacionales que hayan pasado a formar parte del Derecho interno
de Espaa, slo podrn derogarse, modificarse o suspenderse en la
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas
generales del Derecho Internacional. Por ello, ser necesario acudir a
la distincin entre validez y aplicabilidad de los tratados.
En cuanto a las relaciones entre los tratados y la ley, podra pensarse
que el artculo 96.1 CE atribuye a los tratados una fuerza pasiva ante
las leyes, lo cual supondra situarlos en una posicin jerrquica
superior. Sin embargo, este criterio no es suficiente, pues no sera
aplicable a los tratados suscritos nicamente por el Gobierno que
carecen de fuerza activa frente a las leyes. Por ello, la compleja
relacin entre los tratados y las leyes es ms fcil de comprender si
se tiene en cuenta que las relaciones entre normas no viene
determinada nicamente por el criterio de jerarqua, sino tambin por
reglas sobre la aplicacin y la eficacia, y que ambos criterios pueden
combinarse.

La doctrina ha dedicado mucho tiempo y pginas a discutir la relacin


entre el D internacional y el D interno, y en particular a la relacin
entre los TI y la Constitucin y las leyes.

Relacin entre los Tratados internacionales y la Constitucin


La doctrina es prcticamente unnime: los TI son de rango inferior a
la C. Como CE 95.1 establece que:

Artculo 95

La celebracin de un tratado internacional que contenga


estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin
constitucional.
El Gobierno o cualquiera de las Cmaras puede requerir al Tribunal
Constitucional para que declare si existe o no esa contradiccin.
Puede deducirse que si no hay revisin no podr firmarse un TI que
sea inconstitucional.
Esta subordinacin explica tambin la previsin en la LOTC de dos
tipos de procedimientos para:

El control previo de constitucionalidad de los TI.

El control posterior de constitucionalidad de los TI, para tratados que


ya estn vigentes en el OJ interno.
El control previo no plantea mayor problema, y hay tres alternativas
para sortear el problema como se ha visto anteriormente.
El control posterior es ms problemtico, ya que existe una
contradiccin entre la LOTC que puede declarar inconstitucional un TI
y la propia CE 96.1 que exige que para la derogacin, suspensin o

modificacin de los TI se siga el procedimiento previsto en los propios


TI. Esto permite cuestionar la propia constitucionalidad del precepto
de la LOTC.
La forma de sortear este escollo es segn algn estudioso distinguir
entre aplicabilidad y validez de los TI. Para su aplicabilidad debe
integrarse a travs de los procedimientos previstos en la C. La validez
no depende ni se fundamenta en la C: el D internacional es un
sistema autnomo de produccin de normas, y la C slo es una norma
suprema respecto de las internacionales en tanto que de ella reciben
stas su condicin de normas aplicables.
La C hace por tanto a los TI normas aplicables, no normas vlidas. El
TC, por lo tanto, slo podr pronunciarse sobre la validez de la
incorporacin al OJ espaol, es decir, sobre el procedimiento seguido
para integrar el TI en nuestro OJ domstico.
Relacin entre los Tratados internacionales y las leyes internas
En nuestra CE no existe previsin alguna sobre la superioridad de
rango de los TI respecto de las leyes, como ocurra en la C de 1931.
Se dispone, no obstante, de:

Artculo 96

Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez


publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento
interno. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo
con las normas generales del Derecho internacional.

Este art. proclama de manera indirecta o implcita la superioridad de


los TI, pero no es suficiente, la inderogabilidad de los TI por las leyes
(su fuerza pasiva o resistencia) no sera operativa en el caso de TI
suscritos nicamente por el Gobierno, que carecen de fuerza activa
(para derogar otra norma) frente a las leyes.

Tngase asimismo en cuenta CE 94.1.e) la prestacin del


consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o
convenios requerir la previa autorizacin de las Cortes Generales, en
los siguientes casos: Tratados o convenios que supongan
modificacin o derogacin de alguna ley o exijan medidas legislativas
para su ejecucin.

Se ha dicho asimismo que CE 96.1, ms que sealar la superioridad


de los TI respecto de las leyes, lo que hace se destacar la autonoma
de los D espaol e internacional, en lo que a la validez de las normas
propias se refiere.

La relacin entre las normas internacionales y las leyes no puede


explicarse nicamente mediante el principio de jerarqua. Los
especialistas en D advo han recurrido al principio de competencia,
pero al no haber una regulacin de competencias clara, nos podemos
encontrar con que las mismas materias pueden ser reguladas por las
normas internas o internacionales.

La mejor doctrina apunta la conveniencia de acudir, de nuevo, al


principio de validez, y en combinacin con el mismo, el principio de
aplicabilidad:

Cuando los TI hayan sido aprobados mediante Ley Orgnica, se


equipararn los tratados a las leyes.
Lo mismo cuando los TI hayan sido aprobados por las Cortes
Generales.
Se subordinan los TI aprobados slo por el Gobierno a las leyes.
En cambio, la relacin entre los TI y las leyes posteriores se rige por el
principio de la aplicabilidad. Contrado por el Estado el compromiso, y
salvo que se quiera infringir el principio pacta sunt servanda, el TI no
puede ser modificado unilateralmente ni por el Gobierno ni por el
legislador, y el TI prevalecer sobre la ley, pero sin que ello suponga
la nulidad de la ley posterior a un Tratado.

Los Tratados Internacionales y el artculo 10.2 de la Constitucin


El Tribunal Constitucional considera que el art. 10.2 de la Constitucin
obliga a interpretar la misma de acuerdo con los Tratados o convenios
ratificados por Espaa en materia de derechos y libertades.

13. Fuentes del Derecho de la Unin


Europea (I)

1 La Unin Europea: un proyecto abierto e inacabado


1.1 La Constitucin Europea y el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre
de 2007

2 El ordenamiento jurdico de la Unin Europea: caracteres esenciales


3 El Derecho Originario
Aunque no es un debate nuevo, el impulso para elaborar una
Constitucin europea toma fuerza a partir del ao 2000; el debate
permanece abierto y quedan por resolver numerosas dudas aunque la
principal es si se pretende dotar al conjunto de Estados miembros de
una Constitucin que se erija en norma suprema del Ordenamiento
Jurdico de la UE, o si se limitar a un mero texto recopilatorio del
derecho Comunitario al que se llamara Constitucin en sentido
exclusivamente nominal. Habr que esperar a la Conferencia
intergubernamental de 2004 para conocer las decisiones definitivas.
Se ha ido generalizando el trmino Constitucin para definir el
documento que las reformas estructurales que deben acometerse
segn algunos en la UE. En la Conferencia Intergubernamental de
2004 sali el texto de la denominada Constitucin Europea, que ya ha
sido, prcticamente, dada por muerte, despus de los resultados
negativos en algunos pases importantes de la UE. Aunque, en
Espaa, como no poda ser de otra manera, el referndum fue
positivo.

A nivel europeo, el trmino Constitucin no ha seguido una utilizacin


homognea. La Constitucin es, la norma suprema del OJ de un
Estado, elaborada y refrendada por el pueblo soberano, que consagra
los derechos fundamentales y las libertades pblicas, y ordena un
sistema de gobierno basado en la divisin de poderes.
Si la C europea va en este sentido tradicional, supondra un salto
cualitativo y cuantitativo muy importante. Pero si lo que se pretende
es un mero texto refundido de los Tratados vigentes, el cambio no
ser tan importante.
La C europea no podr ser llamada as formalmente, si no es
imputable a un pueblo soberano, si falta el principio de separacin de
poderes y si el catlogo de derechos y libertades no es completo. No
es bueno confundir a la ciudadana con conceptos nominales de C
europea.

1.La Unin Europea: un proyecto abierto e inacabado

Tras la Segunda Guerra Mundial la idea de una Europa unida ha sido


una constante que no deja de sufrir continuos altibajos.

La Constitucin Europea y el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de


2007

Desde el ao 2000 se considera necesario abrir un debate en el seno


de la UE con el fin de mejorar la legitimidad democrtica y la
trasparencia de la Unin y de sus instituciones. Con tal fin se
desarrollan distintos trabajos que culminan en 2004 con el Tratado
por el que se establece una Constitucin para Europa pero que nunca
lleg a tener vigencia, siendo necesaria una intensa negociacin
entre los Estados miembros que culmina con el Tratado de Lisboa.
El ordenamiento jurdico de la Unin Europea: caracteres esenciales
El Derecho de la Unin Europea es un ordenamiento jurdico propio
que tiene unas caractersticas concretas dada la cesin competencial
que los Estados miembros realizan cuando se integran en la UE.
El Derecho de la Unin Europea constituye un Ordenamiento Jurdico
propio derivado de las competencias transferidas por los Estados
miembros, que se ejerce por instituciones independientes de stos y
que cuenta con su propio sistema de fuentes.
El D de la UE constituye un OJ propio y autnomo, integrado en el
sistema jurdico de los EE MM, que se impone a sus rganos
jurisdiccionales, y no un mero agregado de normas, es decir de
Tratados internacionales y de actos jurdicos emanados de las
Instituciones creadas por dichos Tratados.
El D comunitario (DC) tiene su origen en la transferencia a las
Comunidades Europeas (CE, CECA [ya desaparecida], y EURATOM), y
a la UE, de competencias por parte de los EE MM. Estas transferencias
se producen a travs de los sucesivos Tratados que cada Estado

miembro suscribe de conformidad a las previsiones fijadas en su D


nacional. Esto es, la caracterstica principal del OJ comunitario es la
de ser un OJ derivado de las competencias transferidas por los EE MM,
que se ejercen por instituciones independientes de stos.
Son sujetos del DC las Comunidades Europeas, la UE, los EE MM, y las
personas fsicas y jurdicas en el marco de las competencias
comunitarias. Este DC, autntico OJ autnomo, est aceptado por
Espaa en virtud del art. 93 CE, y tiene su propio sistema de fuentes,
complejo y peculiar.

Artculo 93
Mediante la ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados
por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional
el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin.
Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, segn los casos, la
garanta del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones
emanadas de los organismos internacionales o supranacionales
titulares de la cesin.
El Derecho Originario
El Derecho Originario est integrado por un conjunto de Tratados que
constituyen los cimientos del Ordenamiento comunitario. Dichos
Tratados tienen un mbito de aplicacin material y territorial
concreto, al tiempo que se prevn mecanismos de r$evisin de los
Tratados.
El Derecho Comunitario Originario est integrado por un conjunto de
Tratados que ocupan el vrtice de la pirmide normativa comunitaria,
teniendo eficacia directa para todos los Estados miembros, las
instituciones comunitarias y las personas fsicas y jurdicas pblicas o
privadas.
El DC originario, que constituye la norma fundamental de la UE, est
integrado por numerosos Tratados, que pueden clasificarse en:
Tratados Constitutivos, Tratados de reforma puntual y Tratados de
reforma sustancial.

Tratados constitutivos
Son los que crearon la Comunidad Econmica del Carbn y del Acero
(CECA), la Comunidad Econmica Europea (CEE), La Comunidad
Europea de la Energa Atmica (EURATOM), y la Unin Europea (UE).
Tratados de reforma puntual
Son los tratados de reforma puntual de los Tratados constitutivos,
como son el Convenio de Roma de 1957, los Tratados de Bruselas de
1965, 1975 y 1984, y de Luxemburgo de 1970.
Tratados de Adhesin
De {Dinamarca, Irlanda y Reino Unido}, de Grecia, de {Portugal,
Espaa}, y de {Austria, Suecia y Finlandia}.
Protocolos, Acuerdos y Declaraciones

Son los anexos que acompaan a los Tratados. Ejemplos son el


Protocolo sobre el Estatuto del TJCE, el Protocolo del Sistema Europeo
de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo; el Protocolo sobre
Privilegios e Inmunidades de las Comunidades Europeas, etc.
Valor de los Tratados

Todos tienen el mismo valor, ocupan el vrtice de la pirmide


normativa comunitaria, pero su significado es diferente. Los Tratados
originarios y sus modificaciones forman un bloque, pero existe una
jerarqua material entre sus disposiciones.
Imposicin a todos los sujetos
El DC originario tiene eficacia directa para los EEMM, las Instituciones
comunitarias, y las personas fsicas y jurdicas, pblicas y privadas, y
no puede ser objeto de ningn contencioso ni de ninguna derogacin
que no sea expresamente autorizada por los propios Tratados.
Adems, los Tratados prevalecen sobre el conjunto del Derecho
Comunitario Derivado.

Actos obligatorios no previstos en el artculo 249 TCE


Se pueden citar los siguientes actos obligatorios, no previstos en el
art. 249 TCE:
Los fallos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Que
son obligatorios para las partes en litigio, y gozan de fuerza ejecutiva.
Los Tratados internacionales concluidos por la UE, con terceros
Estados o con organismos internacionales, que obligan a las
Instituciones comunitarias y a los EE MM.
Los Tratados entre EE MM que regulen materias relacionadas con el
TCE.

14. Fuentes del Derecho de la Unin Europea


(II)

1 El Derecho Derivado de la Unin Europea


2 Clases de Derecho Derivado
3 Los Reglamentos
4 Las Directivas
5 Las Decisiones
6 Caracteres comunes a los Reglamentos, las Directivas y las
Decisiones
7 Actos jurdicos no obligatorios: las recomendaciones y dictmenes

8 La iniciativa legislativa popular


9 La primaca del Derecho de la Unin Europea sobre el Derecho
nacional

1. El Derecho Derivado de la Unin Europea

Son distintas las instituciones de la UE legitimadas para dictar las


normas y actos que integran el Derecho Derivado.
A) La Comisin
Representa a la Unin, encarnando el inters supranacional frente a
los intereses particulares de los EE MM. El nmero de comisarios
depende del nmero de EE MM, pero el TCE autoriza al Consejo a
modificar, por unanimidad, dicho nmero. Hasta la fecha la regla es
de un comisario, al mnimo, por pas, y dos como mximo. En la
actualidad, hasta la entrada en vigor del Tratado de Niza, se compone
de 20 miembros, uno de los cuales es su Presidente. Aunque los
Tratados no indiquen nada, hasta ahora los Estados de mayor
extensin y poblacin han propuesto dos candidatos y los menores
slo uno.

Para su eleccin, el Tratado de msterdam introdujo dos


modificaciones importantes. La aprobacin de la designacin previa
del Presidente de la Comisin por el Parlamento, y que los Gobiernos
designen al resto de los comisarios de comn acuerdo con el
Presidente de la Comisin. Finalmente la Comisin en conjunto se
somete al voto de investidura del Parlamento. La Comisin tiene un
mandato de 5 aos.
En trminos generales la Comisin vela por los intereses de la Unin,
y especficamente asegura aplicacin, desarrollo y cumplimiento de
los Tratados y del conjunto de las normas comunitarias. Asimismo,
presenta y prepara las propuestas normativas en el conjunto de las
polticas comunitarias.

En cierta medida es el ejecutivo comunitario, por cuanto dispone de


poderes de gestin de las polticas comunitarias y de ejecucin del
presupuesto.

B) El Consejo (de la Unin Europea)

Representa el inters de los Estados miembros y, en particular, el de


sus Gobiernos.
Desde el Tratado de Maastricht est compuesto por un representante
de cada Estado miembro de rango ministerial, facultado para
comprometer al Gobierno de dicho Estado miembro. Esta composicin
permite a los Estados federales o regionales de la UE delegar en
Ministros de los Gobiernos federados o autonmicos para tratar
asuntos relacionados con las competencias no estatales, siempre que
sus decisiones comprometan al Estado central.
Es un rgano nico, pero desde 1958 se rene en formaciones
diferentes segn la materia que vaya a tratar: asuntos exteriores,
agricultura, educacin, mercado interior, etctera.
La Presidencia del Consejo se ejerce por rotacin entre los Estados
miembros por un perodo de 6 meses. Concentra esencialmente el
poder de decisin poltica y ejerce el poder legislativo (en parte junto
al Parlamento), aprobando, modificando o rechazando las propuestas
de la Comisin.
Adopta sus acuerdos por mayora simple, cualificada o unanimidad.
Los votos que tiene cada pas son distintos: Alemania, Francia, Italia y
Reino Unido tienen 10, Espaa 8, etc.
Para su adopcin por mayora cualificada los acuerdos requieren al
menos 62 de los 87 votos totales, cuando deban ser adoptados a
propuesta de la Comisin, y en los dems casos 62 votos que
representen el voto favorable de 10 EE MM como mnimo.

C) El Parlamento Europeo
Est compuesto por 626 representantes de los Estados, elegidos por
sufragio universal directo por un perodo de 5 aos. A partir del
Tratado de Niza el nmero mximo ser 732.
Su estructura organizativa interna es semejante a la de los
Parlamentos nacionales de los EE MM, y tiene encomendado por los
Tratados competencias de:
Control poltico (puede preguntar al Consejo y a la Comisin, y puede
presentar una mocin de censura contra la Comisin)
Competencias legislativas (a travs de los procedimientos de
codecisin, dictamen conforme, consulta y cooperacin), y
Competencias de integracin con otros rganos comunitarios (como
la designacin del Defensor del Pueblo Europeo).
D) El Banco Central Europeo.
2. Clases de Derecho Derivado
Se diferencian actos legislativos y no legislativos. Los primeros tienen
carcter obligatorio, mientras que los segundos pueden ser
obligatorios o no.
El Derecho Derivado est integrado por el conjunto de normas y actos
comunitarios emanados de las instituciones de la Unin Europea, y
que se clasifican en dos grupos:
Actos obligatorios o vinculantes.
Actos no obligatorios o no vinculantes.
El DC derivado est integrado por el conjunto de normas y actos
comunitarios emanados de las Instituciones de la UE, en virtud de las
habilitaciones del DC originario. El art. 249 del TCE establece que
Para el cumplimiento de su misin, el Parlamento Europeo y el
Consejo conjuntamente, el Consejo y la Comisin adoptarn
reglamentos y directivas, tomarn decisiones y formularn
recomendaciones o emitirn dictmenes, en las condiciones previstas
en el presente Tratado.

Los Reglamentos
El reglamento comunitario tiene un alcance general, siendo
obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada
Estado miembro. Esto implica su recepcin automtica en los
Ordenamientos Jurdicos nacionales, no pudindose admitir que un
Estado miembro aplique de manera incompleta o selectiva sus
disposiciones.
Existen Reglamentos que no precisan colaboracin alguna de los
Estados miembros para su completa efectividad, y reglamentos que s
la precisan.
El reglamento comunitario tiene un alcance general, siendo
obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada
Estado miembro. Esto implica su recepcin automtica en los
Ordenamientos Jurdicos nacionales, no pudindose admitir que un
Estado miembro aplique de manera incompleta o selectiva sus
disposiciones. Se diferencian varios tipos de reglamentos:

Reglamentos que no precisan colaboracin alguna de los Estados


miembros para su completa efectividad, y reglamentos que s la
precisan.

Reglamentos autnomos y reglamentos de ejecucin de otros


reglamentos.

Reglamentos de base (de contenido general) y reglamentos de


ejecucin.

Definicin

Son la base de lo que el TJCE denomina el sistema legislativo de la


Comunidad. De acuerdo con TCE 249 tiene un alcance general, es

obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada


Estado miembro.
No debe confundirse con los reglamentos nacionales, normas
subordinadas a la ley, emitidas por los Gobiernos. Los Reglamentos
comunitarios no tienen norma superior en el D de la UE, desplazan a
cualquier norma de un EEMM sobre una determinada materia y
excluyen a cualesquiera normas fuentes nacionales de cualquier
rango sobre una determinada materia: son las reglas generales de la
Europa comunitaria.

Elaboracin, alcance general, obligacin en todos sus elementos,


aplicabilidad directa
Pueden ser elaborados por el Parlamento y el Consejo conjuntamente,
a travs de los procedimientos establecidos en el TCE. Tambin
pueden adoptar Reglamentos el Consejo y la Comisin, as como el
Banco Central Europeo.

Tiene alcance general, al contrario que las Decisiones que son


obligatorias slo para sus destinatarios. El TJCE ha remarcado que no
son aplicables a un nmero limitado de personas, sino a categoras de
personas consideradas en abstracto y en su totalidad.

El Reglamento es una norma obligatoria en todos sus elementos; no


se puede admitir que un Estado lo aplique de manera incompleta o
selectiva, de manera que se frustraran las intenciones de la UE. No se
pueden interponer los intereses nacionales.

Es directamente aplicable en todos los EE MM. Son recibidos


automticamente en los OJ nacionales, sin ningn tipo de accin por
parte del Estado miembro, para que aplique a todos sus destinatarios:
pblicos o privados, fsicos o jurdicos.
Los Reglamento no necesitan ser adaptados o transpuestos mediante
normas propias de los EE MM. En ellos se contienen todos los

elementos para su aplicacin directa desde su entrada en vigor que


ser la que se fije en su publicacin en el DOUE, o la prevista en los
Tratados. Lo anterior no excluye que los mismos Reglamentos dejen a
veces la responsabilidad a los EEMM para que tomen las medidas
legislativas, reglamentarias, administrativas y financieras necesarias
para que las disposiciones del Reglamento puedan ser efectivamente
aplicadas.

Clasificacin de los Reglamentos

Los Tratados no clasifican los Reglamentos, pero atendiendo a si los


EE MM deben o no tomar medidas adicionales para su aplicacin los
Reglamentos se pueden clasificar en:
Reglamento que no precisan colaboracin alguna de los Estados
miembros para su completa efectividad (Self-executing), y
reglamentos que s la precisan. En este ltimo supuesto el TJCE ha
establecido que la eficacia de estos Reglamentos no puede quedar
suspendida hasta que las normas nacionales se produzcan.
Reglamentos autnomos y Reglamentos de aplicacin o de ejecucin
de otros Reglamentos. Es frecuente que un Reglamento del Consejo
sea aplicado o completado por otro Reglamento del Consejo o de la
Comisin.
Reglamentos de base (que tienen un contenido general y requieren
un desarrollo ms preciso para su ejecucin) y Reglamentos de
ejecucin (que son adoptados por el Consejo o la Comisin en virtud
de la habilitacin que les concede el Reglamento de base).

Las Directivas
Las Directivas tienen por fin conseguir un objetivo concreto pero
dejando que sea cada Estado miembro el que decida a travs de qu
medios obtiene ese objetivo. Por ello no son normas directamente
aplicables, ya que se deja un plazo a los Estados para adoptar las
normas internas necesarias para el cumplimiento del objetivo.

Las Directivas tienen por fin conseguir un objetivo concreto pero


dejando que sea cada Estado miembro el que decida a travs de qu
medios obtiene ese objetivo. Por ello no son normas directamente
aplicables, ya que se deja un plazo a los Estados para adoptar las
normas internas necesarias para el cumplimiento del objetivo.
TCE 249 dispone que la directiva obligar al Estado miembro
destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse dejando, sin
embargo, a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de los
medios.
Al contrario que los Reglamentos, que tienen como destinatario a
todos (EE MM y personas), las Directivas tienen, como primer
destinatario a los EE MM; tienen como objetivo la aproximacin de las
legislaciones o de las polticas de los EE MM. Sobre la base de las
Directivas los EE MM deben adaptarse a su modelo, en el plazo
previsto por las mismas.
Las Directivas no son directamente aplicables, imponen a los EE MM
la obligacin de adoptar las normas internas necesarias
( transposicin ), para el cumplimiento del objetivo previsto en la
Directiva con el margen de discrecionalidad que implica la eleccin de
la forma y de los medios. La Directiva es, por lo tanto, una norma de
resultado que no condiciona ningn elemento, formal o material, del
proceso de cada Estado para llevar a cabo la transposicin.
Los EEMM deben elegir la forma que estimen ms adecuada para la
adaptacin de la Directiva, interpretar correctamente el objetivo que
sta impone y hacerlo en el plazo previsto en ella.
Aunque las Directivas no son directamente aplicables, sus
disposiciones pueden tener efectos jurdicos directos sobre los
particulares, frente al EEMM destinatario cuando ste no hubiera
adoptado los actos internos necesarios para su ejecucin o no hubiera
ejecutado correctamente la Directiva en el marco de la legislacin
nacional.
Pueden ser elaboradas por el Parlamento y el Consejo,
conjuntamente, a travs de los procedimientos establecidos en el
TCE, as como por el Consejo y la Comisin.
Las Decisiones

A travs de las Decisiones se persigue la regulacin de asuntos


concretos en relacin con los Estados miembros o particulares a los
que vayan dirigidas, siendo obligatorias en todos sus elementos.
A travs de las Decisiones se persigue la regulacin de asuntos
concretos en relacin con los Estados miembros o particulares a los
que vayan dirigidas, siendo obligatorias en todos sus elementos.

Son obligatorias en todos sus elementos, para todos sus destinatarios


(TCE 249).

Tanto los EEMM como los particulares pueden ser destinatarios de una
Decisin adoptada por el Parlamento y el Consejo, conjuntamente, o
por el Consejo y la Comisin, a travs del procedimiento de
elaboracin previsto en la norma habilitante.
Lo que se pretende es regular asuntos concretos en relacin con los
EE MM o los particulares (personas fsicas o jurdicas) a los que vayan
dirigidas.
Tambin pueden tener efecto jurdico directo en determinadas
condiciones, especialmente en funcin de sus destinatarios y de su
contenido (STJCE).

Caracteres comunes a los Reglamentos, las Directivas y las


Decisiones
Los actos normativos vinculantes de la Unin Europea presentan una
serie de caractersticas comunes: deben ser conformes al Derecho
Originario, deben ser motivados, deben publicarse o notificarse, y
pueden ser objeto de control por el Tribunal de Justicia de la Unin
Europea.
Los actos normativos obligatorios o vinculantes de TCE 249 presentan
una serie de caractersticas comunes:
Deben ser conformes a los Tratados constitutivos, es decir, al D
originario.

Deben ser motivados.


Los Reglamentos, y las Directivas que tengan como destinatario a
todos los EE MM, se publicarn en el DOUE. Entrarn en vigor en la
fecha que ellos fijen, o en su defecto, a los 20 das de su publicacin.
Las dems Directivas, as como las Decisiones, se notificarn a sus
destinatarios y surtirn efectos desde la propia notificacin.
Su legalidad puede ser objeto de control por el TJCE.
Actos jurdicos no obligatorios: las recomendaciones y dictmenes
Aunque no tienen carcter vinculante, las Recomendaciones del
Consejo, la Comisin, o del Banco Central Europeo persiguen obtener
una actuacin determinada del Estado miembro o de la institucin a
la que van dirigidas.
A travs de los Dictmenes, los distintos rganos comunitarios
pueden expresar su opinin sobre un tema concreto, siendo sus
destinatarios otras instituciones o los Estados miembros.
Las Recomendaciones y los Dictmenes son un medio para que las
Instituciones puedan obtener de su destinatario una actuacin
determinada o expresar una opinin sobre un asunto concreto.
A) Las Recomendaciones
Pueden ser elaboradas por el Consejo y la Comisin,
independientemente, o el Consejo, a propuesta de la Comisin, el
Parlamento y el BCE.
Sus destinatarios suelen ser los EE MM, pero tambin puede serlo
otras instituciones. No estn vinculados jurdicamente por la
Recomendacin.
No obstante la Recomendacin puede ser puede ser preceptiva para
la elaboracin de de otros actos comunitarios.
B) Los Dictmenes
Pueden ser elaborados por el Parlamento (en las modalidades de
conformes o consultivos), la Comisin, el Consejo y el BCE.
Sus destinatarios pueden ser los EE MM, pero tambin puede serlo
otras instituciones.

Al carecer de fuerza vinculante no pueden ser objeto de control de


legalidad por parte del TJCE, no tampoco de un procedimiento
prejudicial relativo a su validez o interpretacin.
La iniciativa legislativa popular
La primaca del Derecho de la Unin Europea sobre el Derecho
nacional
Ha sido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el que ha
determinado la primaca del Derecho Comunitario sobre el Derecho
Nacional en caso de conflicto, si bien, las relaciones entre ambos
derechos se rigen por el principio de competencia y no por el de
jerarqua.
No existen disposiciones explcitas en los Tratados constitutivos sobre
primaca o no del D comunitario sobre el D de los EE MM. A este
respecto, el TJCE ha establecido la primaca absoluta del D
comunitario sobre el D nacional, en caso de conflicto,
fundamentndola en la naturaleza especfica del D comunitario
respecto del D internacional clsico.
Para el Tribunal de Luxemburgo la primaca del D comunitario opera
sobre el D nacional anterior y posterior a aqul; y se predica de
todas sus fuentes, originarias y derivadas, directamente aplicables o
no.
El TJCE ha mantenido que los poderes efectivos de la Comunidad
emanan de la limitacin de competencias o transferencia de
atribuciones de los EE MM a la Comunidad.
As, las relaciones entre el D comunitario y el D interno se rigen por
el principio de competencia, no por el de jerarqua. Esto es, si
determinadas competencias son transferidas a las Instituciones de la
UE y son reguladas por stas, la norma comunitaria impide la
formacin vlida de nuevos actos legislativos nacionales
incompatibles con sta, y hace inaplicable de pleno derecho, desde su
entrada en vigor, toda disposicin contraria a la legislacin nacional
existente.