LA INFLUENCIA DEL FINALISMO EN LA DOGMTICA PENAL

(Y EN LA POLTICA CRIMINAL) MEXICANA

Moiss Moreno Hernndez
I.- PALABRAS INTRODUCTORIAS
1. Mis primeras palabras son para expresar que constituye un verdadero
honor el poder participar en este Libro-Homenaje promovido por el Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico
en homenaje a la distinguida Dra. Olga Islas de Gonzlez Mariscal, quien sin
duda no slo es una de las investigadoras nacionales que ms se ha ocupado
del desarrollo de la dogmtica penal en nuestro pas, sino que es una de las
juristas ms sobresalientes del Mxico moderno, que le da prestigio a la
Academia Mexicana de Ciencias Penales que ella dirigi durante ocho aos.
Independientemente de los diversos cargos pblicos que ha desempeado en el
mbito de la procuracin de justicia, a doa Olga Islas1 se debe, tambin, el
desarrollo -desde mediados de la dcada de los sesenta del siglo pasado- de
una forma de explicar el derecho penal, que ella y otros colegas han
caracterizado como el modelo lgico-matemtico del derecho penal, que sin
duda se trata de una construccin terica propia, sin desconocer sus fuertes
vinculaciones ideolgicas o de carcter metodolgico con otras elaboraciones
dogmticas.
2. Ahora bien, dado que tanto el derecho penal mexicano como la forma
de su explicacin no son autctonos, es decir, autnticamente mexicanos, sino
que se han visto fuertemente determinados por las influencias del derecho
penal y de la ciencia penal de otras latitudes, que en distintas pocas han
manifestado sus influjos decisivos en el mbito nacional2, como sucede con la
dogmtica penal, quisiera ocuparme en esta ocasin de los impactos que ha
recibido la dogmtica penal mexicana, sobre todo en la versin que
corresponde a la construccin terica sostenida por la ahora homenajeada,
donde parece que la influencia del sistema finalista es innegable.
Para ello, previamente har algunas consideraciones generales sobre la
dogmtica penal, o sobre lo que entendemos por tal y su funcin, as como en
1

Conjuntamente con otros colegas, como Elpidio Ramirez.

Lo que se ha debido, en gran medida, a que en el mbito latinoamericano hemos sido muy adictos a copiar o
imitar las novedades provenientes del exterior; situacin que no slo se observa en el campo del derecho
penal sino en los diversos campos del orden jurdico.
2

torno a las diversas construcciones sistemticas que se han dado en los ltimos
ciento veinticinco aos, a partir de las primeras elaboraciones de Franz von
LISZT en Alemania, ya que cada una de ellas de alguna o de otra manera ha
dejado sentir su influjo.
II.- DE LA DOGMTICA PENAL EN GENERAL
1. Funcin e importancia de la dogmtica penal
a) Si se parte de la base de que la Dogmtica penal tiene como objeto
de conocimiento al derecho penal positivo,3 cuyos contenidos que son
tomados como "dogmas"- los explica y sistematiza, entonces su funcin o
misin debe consistir en "desarrollar y explicar el contenido de las reglas
jurdicas en su conexin interna, es decir,"sistemticamente", como seala
WELZEL,4 o en "procurar una correcta interpretacin de los textos positivos,
buscar las relaciones existentes entre stos, descubrir las ideas, principios e
instituciones insitos en la ley y, luego, construir y sistematizar sobre esa base
una teora completa y bien asentada de las bases orgnicas del derecho
positivo", como dice NOVOA.5 En el mismo sentido, STRUENSEE seala
que la dogmtica jurdico penal se ocupa de la aplicacin, sistematizacin,
perfeccionamiento y aplicacin de razonamientos de las rdenes de la ley, de
las opiniones cientficas en el mbito del derecho penal. Para ello, el dogma es
una palabra que significa opinin, disposicin.6
Esa funcin la desarrolla la dogmtica penal con el objeto de posibilitar
una aplicacin racional y uniforme de la ley, que ayudar esencialmente a
garantizar la seguridad jurdica y a "procurar una administracin de justicia
igualitaria y justa",7 pero tambin puede aportar los criterios que, previamente,
3

Deben, por ello, distinguirse Derecho penal y Ciencia (dogmtica) del Derecho penal, es decir, "objeto del
conocimiento" y "conocimiento del objeto".
4
Das deutsche Strafrecht, 11a. ed., 1969, p. 1; ver trad. al espaol de BUSTOS Y YAEZ, Derecho penal
alemn, Chile, 1970, p. 11; cfr., tambin, MUOZ CONDE, F., Introduccin..., pp. 117 y s., 135 y s.: "la
Dogmtica jurdico penal trata de averiguar el contenido de las normas penales, sus presupuestos, sus
consecuencias, delimitar los hechos punibles de los impunes, de conocer, en definitiva, qu es lo que la
voluntad general expresada en la ley quiere castigar y cmo quiere hacerlo. En este sentido, la Dogmtica
jurdico penal cumple una de las ms importantes funciones que tiene encomendada la actividad jurdica en
general en un Estado de Derecho: la de garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder
arbitrario del Estado que, aunque se encauce dentro de unos lmites, necesita del control y de la seguridad de
esos lmites".
5
NOVOA MONREAL, E., La evolucin del Derecho penal en el presente siglo, Caracas, 1977, pp. 42 y s.
Cfr. tambin, PORTE PETIT, C., Importancia de la dogmtica jurdico penal....
6
STRUENSEE, Eberhard, Funcin e importancia de la dogmtica jurdico penal, en Revista de Poltica
Criminal y Ciencias Penales, nmero especial 1, Ed. Jus Poenale, Mxico, 1999, pp. 13 y ss.
7
WELZEL, H., op. cit., p. 1; cfr. tambin JESCHECK, H.H., Lehrbuch...,1969, p. 136.

debe tomar en cuenta el legislador para determinar los contenidos de la ley. En

otras palabras, la dogmtica penal puede aportar los criterios tericos para
posibilitar una adecuada toma de decisiones poltico-criminales, tanto en lo
que concierne a la aplicacin concreta de la ley penal como tambin en lo que
se refiere a su proceso de creacin. En trminos ms concretos, si se atiende a
las exigencias del Estado democrtico de Derecho, la dogmtica penal tiene en
definitiva la importante funcin de proporcionar las bases tericas adecuadas
para el diseo y desarrollo de una poltica criminal que responda a tales
exigencias, as como la misin de proporcionar seguridad jurdica para los
individuos, es decir, debe ser funcionalmente adecuada a exigencias
democrticas8.
b) De las anteriores afirmaciones, se desprende, por lo menos para un
considerable y representativo sector de penalistas, que la Dogmtica penal no
es una disciplina que deba desarrollarse slo como l'art pour l'art, sin importar
sus implicaciones prcticas, sino que debe buscar conectarse con la realidad e
incidir en la solucin de los problemas concretos a travs de sus aportaciones
sistemticas.9 Sin embargo, como lo destaca NOVOA MONREAL,10 la
finalidad anteriormente sealada no siempre ha sido as sino que muchas
veces se ha visto distorsionada por ciertos dogmticos, quienes han originado
"una disciplina pretenciosa y abstrusa, de menor substancia de la que se le
atribuye, apta para ser recorrida solamente por iniciados que poseen sus
claves lingsticas y que creen, debido a su propio aislamiento, formar parte
de una supuesta elite cientfica". En otras palabras, que tales dogmticos son
"verdaderos gimnastas intelectuales que ejercen en el vaco, los cuales se
caracterizan por sumergirse en una progresiva complicacin de sus
elaboraciones abstractas, en la agudizacin de discusiones tan intiles como
extravagantes y en una ciega y gradual desconexin con la realidad, con
deplorables consecuencias por lo que se refiere a alcanzar el verdadero y nico
fin de un derecho penal".11
No hay duda que en las intensas discusiones dogmticas que se han
observado de manera particularmente acentuada en la polmica causalismo8

Y se resalta esto, porque tambin pueden haber construcciones dogmticas que resulten funcionales pero con
relacin a exigencias autoritarias.
9
Podra decirse que un gran porcentaje de juristas, al hacer sus elaboraciones tericas, tienen siempre la
pretensin -muchas veces no manifiesta expresamente- de que tales elaboraciones tengan aplicacin en la
prctica.
10
Op. cit., p. 43.
11
NOVOA MONREAL, E., op. cit., pp. 43 y ss. Cfr, tambin, ROXIN, C., Kriminalpolitik und
Strafrechtssystem, 2a. ed., Walter de Gruyter, Berln-New York, 1973, pp. 3 y ss.; existe trad. al espaol de
MUOZ CONDE, Bosch, Barcelona, 1972.

finalismo, a partir de la segunda mitad de la dcada de los treinta del siglo XX

en Alemania, y que ahora se observan entre el finalismo y el funcionalismo, o
entre ontologismo y normativismo, ciertamente se han originado elaboraciones
tericas complicadas que no siempre encuentran conexin con la realidad,
mucho menos con la realidad latinoamericana. Sin embargo, como el propio
ROXIN12 ha reconocido, "la teora final de la accin, con su giro a las
estructuras nticas y a la realidad social, ha intentado restablecer, y no sin
xito, la referencia de la dogmtica jurdico penal a la realidad, devolviendo
sobre todo a la teora de la accin y a la del tipo la plasticidad de una pura
descripcin del suceso".13 Y es incuestionable que ese objetivo de vincularse a
la realidad lo ha remarcado WELZEL desde el inicio de su obra,14 cuando
afirm que la ciencia del derecho penal, como ciencia sistemtica que es, "da
la base para una administracin de justicia igualitaria y justa, pues slo la
comprensin de las conexiones internas del Derecho libera a su aplicacin del
acaso y la arbitrariedad". De ah que puedo sostener que no tienen razn
quienes afirman que las ideas, conceptos o categoras, a los que se asigna un
carcter prejurdico, carecen realmente de fecundidad para la dogmtica penal,
pues tales ideas o categoras procuran, precisamente, lograr bases firmes para
garantizar la seguridad jurdica y una ms racional interpretacin y aplicacin
de la ley penal. De ah que resulta recomendable admitir y creer ms en los
resultados que se deducen de los conceptos sistemticos superiores y confiar
ms en la utilidad prctica de tales categoras, pues slo as pueden superarse
las construcciones dogmticas y alcanzar mayores rendimientos prcticos.
c) Por otra parte, es cierto que desde hace algn tiempo la discusin en
torno al concepto "final" de accin encuentra slo poco inters en Alemania,
en donde en los aos cincuenta condujo a las ms fuertes polmicas, pero ello
de ninguna manera quiere decir que tal categora haya sido superada o
abandonada, pues hasta ahora no se ha demostrado su inutilidad prctica. La
discusin, en efecto, ha disminuido en el pas en que se origin, al punto que
podra decirse incluso que ha cesado; pero esa disminucin de la intensidad de
la discusin ha obedecido, ms que nada, a que el concepto final de accin se
ha impuesto en la doctrina penal15 ya sea como objeto de regulacin de las
normas penales o como base de la estructura del delito-, al grado que desde
hace varias dcadas ya casi nadie quiere ser caracterizado como partidario de
un concepto causal de accin, y de ah que la atencin ahora se haya enfocado
12

Quien ha sido caracterizado como uno de los ms agudos crticos del finalismo.
ROXIN, C., Kriminalpolitik..., p. 37.
14
Das deutsche Strafrecht, 1969, p. 1.
15
Independientemente de haber resaltado tambin su relevancia social.
13

a otros aspectos. Por ello, desde (principios de) la segunda mitad del siglo XX
la mayor parte de la doctrina se denomina finalista, por lo menos objetivofinalista",16 o incluso finalista-funcionalista. No es, entonces, que tal
categora haya sido sustituida por otra, ms funcional a los fines polticocriminales, pues la utilidad prctica del concepto "final" de accin sigue
siendo evidente,17 como lo pone de manifiesto el principio "nullum crimen
sine conducta".18 En efecto, conforme al concepto final de accin, las normas
penales no pueden o no deben prohibir u ordenar meros procesos corporales
"ciegos", carentes de sentido, sino slo procesos de "sentido", en los que est
presente la consideracin de las caractersticas humanas del hombre, como
destinatario de tales normas; de ah que la voluntad humana sea considerada
en la estructura de la accin no slo en su aspecto externo como factor causal
(manifestacin de la voluntad) sino tambin en su aspecto interno como factor
de direccin (contenido de la voluntad). Por lo tanto, slo la accin final
constituye el punto de referencia al legislador para dar contenido a los tipos
penales que a l corresponde crear, y eso sin duda que constituye una garanta
para los destinatarios de la norma.
De acuerdo con lo anterior, ningn terico de la poltica criminal o
dogmtico penalista que se precie de ser racional y opte por un derecho penal
garantizador puede negar la importancia prctica o poltico-criminal del
concepto final de accin, pues el reconocimiento de su estructura ntica por
parte del legislador de alguna manera implica la aceptacin de lmites al poder
penal estatal, precisamente por las exigencias que ella establece para afirmar
su existencia, sobre todo a la hora de determinar la existencia de un delito. Si
bien no han faltado los intentos para desplazarlo, es evidente que ninguna otra
categora podra desplazar al concepto de accin, sobre todo si se quiere que
las regulaciones penales sean racionales, como tampoco cualquiera otra
categora que se quisiera manejar como presupuesto de la pena podra
fundadamente prescindir de la accin, que en sistemas democrticos es lo
nico que una norma penal puede prohibir u ordenar.19 Y an cuando se le
quiera reconocer al legislador un gran poder para dar origen o para estructurar
los tipos penales, o para sealar los presupuestos de la pena, tampoco puede
16

Cfr. KAUFMANN, Armin, La funcin del concepto de la accin en la teora del delito, trad. del alemn
por CEREZO MIR, en Revista Jurdica Veracruzana, 1-2, enero-junio 1974, pp. 51 y ss.
17
El propio KAUFMANN lo pone de manifiesto en el trabajo citado en la nota anterior.
18
Pero lo propio puede decirse con relacin a la doctrina del "injusto", al grado que se ha afirmado que la
teora de la accin final es, en realidad, una doctrina final del injusto (ver nota 74)
19
Cuando se habla de "accin", se la utiliza en sentido amplio, abarcando tanto a la accin en sentido estricto
como a la omisin, si bien puede tambin hablarse de conducta e independientemente de reconocer una
estructura distinta para la omisin.

fundada y lgicamente negarse que el contenido de ciertas categoras tenga

que ver con la que corresponde a la estructura ontolgica del objeto de
regulacin. De ah que es evidente el efecto poltico criminal y dogmtico de
esta categora. Pero, el que las discusiones al respecto se hayan prolongado no
obedeci sino a la necesidad de precisar lo que el legislador podra regular
penalmente, as como a la propia resistencia doctrinaria a lo que sin duda era
obvio, por el temor a ver derrumbada de pronto una construccin dogmtica
que se consideraba slida, como era la construccin "causalista" del delito,
que tanto arraigo tuvo en los antiguos autores de habla hispana, entre los que
tambin se encuentran latinoamericanos incluyendo a los mexicanos.
2. Breve resea histrica de la dogmtica penal en torno al delito
a) Importancia de la visin retrospectiva:
1) Para una mejor comprensin de la influencia que las diversas
construcciones tericas en torno al delito han tenido en la dogmtica penal
mxicana, resulta necesaria una breve visin retrospectiva, por lo menos en
todo aquello que aun tiene importancia palpable en el presente, sobre todo
ahora que se habla del Derecho penal del siglo XXI, que sin duda se ve
fuertemente impactado por la internacionalizacin del delito y por la
internacionalizacin de la poltica criminal y del derecho penal. Es
incuestionable que los cambios que experimentan tanto la Poltica criminal
como el Derecho penal, producto de las transformaciones que va manifestando
su objeto de regulacin -que es el delito-, tienen igualmente repercusiones en
el mbito de la Dogmtica penal, si se sostiene la idea de que sta debe estar
estrechamente vinculada a la poltica criminal y, por tanto, vinculada a su
objeto de consideracin que es el Derecho penal positivo. De ah que, la breve
referencia a su evolucin permite ver, por una parte, qu tanto la dogmtica
penal ha estado vinculada a la poltica criminal y, por otra, cul ha sido la
ideologa que la ha animado, para ver si ella ha propiciado el desarrollo de una
poltica criminal de corte democrtico o una de corte autoritario, y si ella est
en condiciones de responder y mantener una lnea coherente de pensamiento
ante los cambios que experimenta el Derecho penal a raz de los procesos de
globalizacin en que los pases del mundo se encuentran inmersos.
Lo propio habr que hacer con relacin a la dogmtica penal mexicana,
para determinar si ella se ha mantenido a tono o no con los avances que dicha
disciplina ha experimentado en otras latitudes y si ha observado los cambios
que ha tenido su propio objeto de estudio; en fin, habr que ver, tambin, si la
6

dogmtica penal mexicana ha influido o no en la propia evolucin o

involucin- del Derecho penal en Mxico, ya sea desde su proceso de creacin
o al momento de su interpretacin y aplicacin; es decir, si de alguna manera
la dogmtica penal ha influido en las decisiones poltico-criminales del
legislador y del juzgador, o si se ha mantenido ajena a ellas. Y ante los
cambios que ha experimentado su objeto de estudio, sobre todo a raz de su
internacionalizacin y de la puesta en entredicho de ciertos principios
garantistas, cabra preguntarse si la dogmtica penal mexicana tiene o no un
futuro, en que ella no se reduzca a un simple desarrollo de la dogmtica por la
dogmtica sino a un desarrollo en donde ella incida de manera decisiva en las
decisiones poltico-criminales.
2) Para ello, entonces, habr que hacer referencia a sus antecedentes
generales que, en su sentido moderno, arrancan del Tratado de Derecho Penal
de Franz von LISZT (1881), cuya primera edicin apareci hace casi ciento
veinticinco aos. Y, brevemente, tambin habr que referirnos a lo que ha
sucedido en el mbito de la dogmtica penal mexicana, para ver la influencia
que ella ha recibido de las construcciones dogmticas elaboradas en otras
latitudes -como Alemania, Italia y Espaa-,20 pero particularmente la
influencia que ha tenido del sistema finalista, a propsito de la construccin
terica que ha desarrollado y seguido nuestra ahora homenajeada en Mxico,
Olga ISLAS.
Es innegable que la sistemtica del Derecho penal ha experimentado en
ese lapso de alrededor de ciento veinticinco aos, sobre todo en su lugar de
origen, Alemania, una considerable evolucin, debido tanto a la permanente
discusin en torno al "mtodo" como a la necesidad de adecuarla
constantemente a la realidad prevaleciente en cada momento y lugar. Por otra
parte, esa evolucin siempre se ha visto vinculada a una determinada
ideologa que, de alguna o de otra manera, ha influido en sus postulados, en
sus contenidos conceptuales y en sus consecuencias. Habr que aceptar de
antemano que los desarrollos que ha experimentado la dogmtica penal en
Alemania no se ha cultivado en Mxico; sin embargo, cada vez se observa en
nuestro pas un mayor inters en las cuestiones dogmticas, a raz de la mayor
afluencia bibliogrfica especializada, que muestra claramente tanto el pasado

20

Para este aspecto retomo parte de lo dicho ya en mi trabajo intitulado Sobre el estado actual de la
dogmtica jurdico penal mexicana. Hacia una mayor vinculacin entre dogmtica penal y poltica criminal,
publicado en la Revista Criminalia, Ao LVIII, No. 3, Mxico, sept.-dic. 1992, pp. 33 y ss., dado que el
aspecto histrico sigue siendo igual.

como el presente de las elaboraciones dogmticas, si bien todava sin

vincularlas estrechamente con las de carcter poltico-criminal.
b) Los sistemas de anlisis del delito en general. Sus postulados e
implicaciones:
Por lo que hace a la dogmtica del delito, prevalece an la opinin
desarrollada en Alemania de entender al delito como una "accin tpica,
antijurdica y culpable", si bien los contenidos conceptuales de cada uno de
esos elementos han ido variando por razn de los postulados de que se parte y
de la vinculacin filosfico-poltica que se tiene. Pero, el haber llegado a esta
opinin, segn he afirmado, no ha sido obra de un espritu sobrepujante nico
sino producto de una larga historia de desarrollo de la dogmtica penal, en la
que han tenido participacin grandes pensadores del Derecho penal, como
BINDING, LISZT, BELING, RADBRUCH, FRANK, MAYER, MEZGER,
V. WEBER, ZU DOHNA, WELZEL, MAURACH, GALLAS, KAUFMANN,
STRATENWERTH, BAUMANN, JESCHECK, ROXIN, JAKOBS,
SCHNEMANN, STRUENSEE, entre muchos otros. Y, en esa larga historia
de ms de un siglo y cuarto, la propia doctrina penal se ha ocupado de
distinguir diversos perodos en el desarrollo de la dogmtica penal en torno al
delito, as como diversos sistemas de anlisis, atendiendo a sus bases
filosfico-polticas, sus postulados y dems rasgos caractersticos, as como
sus consecuencias terico-prcticas21.
21

Cfr. sobre sto: ZU DOHNA, Zur Systematik der Lehre vom Verbrechen (1907); del mismo, Der Aufbau
der Verbrechenslehre (1936); BUSCH, Moderne Wandlungen der Verbrechenslehre (1955); HEGLER, Die
Merkmale des Verbrechens, en ZStW, 36 (1915), pp. 19 y ss., 184 y ss.; JESCHECK, Die Entwicklung des
Verbrechensbegriffs in Deutschland seit Beling im Vergleich mit der sterreichischen Lehre, en ZStW, 73
(1961), pp. 179 y ss.; LANG HINRICHSEN, Zum Handlungsbegriff im Strafrecht, en J.R., 1954, pp. 88 y s.;
ENGISCH, Der finale Handlungsbegriff, en "Kohlrausch-Festschrift", 1944, pp. 141 y ss.; JESCHECK, Der
strafrechtliche Handlungsbegriff in dogmengeschichtlicher Entwicklung, en "Eb. Schmidt Festschrift", 1961,
pp. 139 y ss.; H. MAYER, Vorbemerkungen zur Lehre vom Handlungsbegriff, en "v. Weber-Fest.", 1963, pp.
137 y ss; V. LISZT, Rechtsgut und Handlungsbegriff im Bindingschen Handbuche, en "Strafr. Aufstze...", I,
1905, pp. 212 y ss.; E. MEZGER, Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik (1950); RADBRUCH, Der
Handlunmgsbegriff in seiner Bedentung fr das Strafrechtssystem (1904); del mismo, Zur Systematik der
Verbrechenslehre, en "Frank-Festgabe, t. I, 1930, pp. 1 y ss.; ROXIN, Zur Kritik der finalen Handlungslehre,
en ZstW, 74 (1962), pp. 585 y ss.; del mismo, Schuld und Verantwortlichkeit als Strafrechtlichen
Systemkatezorien (1973); del mismo, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2 ed., 1973; V. WEBER, Zum
Aufbau des Strafrechtssystems (1935); WELZEL, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht (1935);
del mismo, Studien zum System des Strafrechts, en ZStW, 58 (1939), pp. 488 y ss.; Das neue Bild des
Strafrechtssystems (1951); Vom Bleibenden und vom Vergnglichen in der Strafrechtswissenschaft (1965);
Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahre und die finale Handlungslehre, Ius, 1966, pp.
421 y ss.; Das deutsche Strafrecht, 1969; ZIMMERL, Aufbau des Strafrechtssystems (1930); JESCHECK, H.
H., Lehrbuch des Strafrechts, A.T. (1978, 1996); JAKOBS, G., Strafrecht, Allgemeiner Teil. Die Grundlagen
und die Zurechnungslehre. Lehrbuch (1983); del mismo, Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y
teora de la imputacin, trad. de J. Cuello Contreras y otro (1995); ZAFFARONI, Teora del delito, 1973; del

Detrs de cada uno de esos sistemas de anlisis del delito existen bases
filosfico-polticas, de la misma manera que cada uno responde a cierto
momento de poder poltico y a un contexto econmico, social y cultural del
lugar y tiempo en que fueron diseados. 22 Situacin que, por regla general, se
omite considerar cuando dichos sistemas son transportados al mbito
latinoamericano o a otras realidades, o no se toma en cuenta la propia
dimensin poltica local o regional en que ellos son implantados; por lo que,
como lo seala ZAFFARONI23, tales construcciones tericas resultan luego
incomprensibles, como suele suceder an ahora en que los desarrollos
sistemticos parecen ser slo para iniciados cuando llegan a nuestros
mbitos24.
1) En efecto, con relacin al primer sistema del delito conocido como
sistema clsico o causalista naturalista (LISZT/BELING/RADBRUCH), ste
se desarroll a partir del ltimo cuarto del siglo XIX y fue inspirado
fundamentalmente por el positivismo jurdico y el positivismo naturalista;
aqul que de alguna manera reconoce al legislador un poder omnipotente y
ste que determina la aplicacin del mtodo cientfico naturalista en el
anlisis de las cuestiones penales. A partir de ese fundamento, Franz von
25
LISZT desarroll un sistema concebido a base de "clasificaciones" ); as, del
concepto superior de accin humana lleg, mediante la continua clasificacin
de las acciones, al concepto buscado de delito estructurado en principio de dos
elementos: antijuridicidad y culpabilidad, correspondiendo a la primera todo
lo "objetivo" del delito y a la segunda todo lo "subjetivo"26. Estructura a la
cual BELING aport en 1906 el elemento de la "tipicidad"27, atendiendo a las
exigencias del principio nullum crimen, nulla poena sine lege; con la que se
arrib finalmente al concepto del delito estructurado de tres elementos:

mismo, Manual de Derecho Penal (1977); Tratado de Derecho Penal, PG, 5 tomos (1980), y Derecho Penal
Parte General, Porra (2001), entre otros.
22
Cfr. ZAFFARONI, E. R., Poltica y dogmtica jurdico penal, pp. 22 y ss.
23
Op. cit. pp. 22 y ss.
24
Vase MORENO HERNNDEZ, Moiss, El ontologismo de Welzel como fundamento de la dogmtica
penal y de la poltica criminal, en Problemas Capitales del Moderno Derecho Penal, Libro-Homenaje a
Hans Welzel con motivo del 100 aniversario de su natalicio (1904-2004), Ed. Jus Poenale, CEPOLCRIM,
Mxico, 2005, pp. 187 y ss.
25
Cfr. Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1a. ed., 1881
26
Esta contraposicin objetivo-subjetivo es idntica a la diferenciacin antijuridicidad-culpabilidad, ya
conocida en Carrara. Cfr. sobre el particular, RADBRUCH, G. ber den Schuldbegriff, ZStW, 24, 1906, pp,
344 y ss.; KOHLRAUSCH, Irrtum und Schuldbegriff, 1903, p. 1.
27
Cfr. BELING, E., Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pp. 7, 20 y 99, 110 y ss.

tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, que an determinan la discusin

actual, y se le dio al tipo penal su funcin poltico-jurdica de garanta28.
Ese sistema clsico del delito29 tiene como fundamento el concepto
causal o naturalstico de accin y de ah que tambin se le caracterice como
sistema causalista naturalista-, que reduce a la accin a un puro proceso
causal que la voluntad ocasiona en el mundo exterior sin importar si el autor lo
ha querido o lo ha podido tambin prever, es decir, sin importar el "contenido
de la voluntad"; la voluntad slo funge como "factor causal" mas no como
"factor de direccin"30. Una vez determinada la existencia de la accin,
corresponde investigar si esa accin es tambin tpica, antijurdica y culpable.
A partir de ese concepto de accin, el tipo fue entendido como mera
"descripcin" de los elementos exteriores de la accin, es decir, de la parte que
se encuentra fuera del nimo del autor, adems de estar totalmente libre de
desvalor. La antijuridicidad fue concebida de manera "formal", como la
contraposicin del hecho objetivo con el orden jurdico, siendo en la
afirmacin de la antijuridicidad donde se da por primera vez la formulacin de
un juicio de valoracin31. La culpabilidad, finalmente, fue concebida
puramente subjetiva, como una relacin psquica entre el autor y la parte
externa del hecho, siendo en ella donde haba que plantear apenas el problema
sobre el "contenido de la voluntad", y de ah que el dolo y la culpa aparecan
como "formas" de sta32. La imputabilidad, en cambio, fue entendida como un
"presupuesto" de la culpabilidad33, y el estado de necesidad como causa
excluyente de la culpabilidad34. Los otros elementos subjetivos en el autor,
como "intenciones", "motivos", "tendencias", que son previstos en numerosas
disposiciones penales, fueron tambin ordenados como elementos subjetivos
en la culpabilidad. Por su parte, la tentativa y la consumacin, la autora y la

28

V. Die Lehre von Verbrechen, pp. 1, 110 y ss.

Al cual se adhiere tambin RADBRUCH con su obra Der Handlungsbegriff in seiner Bedentung fr das
Strafrechtssystem, 1904.
30
Del concepto de accin elaborado por LISZT y BELING se desprenden como elementos: a) La activacin
de la voluntad; b) el resultado (modificacin del mundo exterior), y c) la relacin de causalidad entre ellos.
RADBRUCH, como se ha dicho, se adhiri a esta concepcin y resalt que el "contenido de la voluntad" slo
tiene importancia para el problema de la culpabilidad. (Der Handlungsbegriff...", pp. 131 y ss.).
31
Cfr. GALLAS, W., Zum gegenwrtigen Stand del Lehre vom Verbrechen, ZStW, Bd. 67, 1955, pp. 1 y ss.;
existe trad. al espaol de CORDOBA RODA, La teora del delito en su momento actual, Barcelona, 1959.
32
Vase sobre sto, M.E. MAYER, Die schuldhafte Handlung, 1901, p. 139; LISZT, Lehrbuch, 2a. ed., p. 95;
BELING, L.v.V., p. 178. Vase tambin, SCHMIDHUSER, EB., Lehrbuch, p. 132.
33
V. LISZT, Lehrbuch, 2a. ed., p. 95; BELING, L.v.V., p. 178.
34
V. M.E. MAYER, Die schuldhafte Handlung, 1901, p. 139.
29

10

participacin, la unidad y la pluralidad de delitos, fueron vistas como "formas

de aparicin del delito"35.
2) Desde la primera dcada del siglo XX esa construccin dogmtica de
LISZT/BELING/RADBRUCH fue sometida a un proceso de transformacin
por la dogmtica posterior en Alemania, que ha sido caracterizada como el
sistema neoclsico o teleolgico (o causalista normativista), que se desarroll
por la influencia de la "teora del conocimiento" de la escuela del neokantismo
alemn (STAMMLER, WINDELBAND, LASK, RIKERT), conocida tambin
como "filosofa de los valores" o escuela de Baden Baden. Esta corriente de
pensamiento aporta, junto al mtodo "cientfico-causal" de la ciencia natural,
un mtodo "cientfico-intelectual" (espiritual) propio, que comprende y
enjuicia los sucesos en atencin a los fines y valores36; a partir de ella los
conceptos jurdico penales, incluyendo los relativos a los elementos del delito,
deben responder a las exigencias de un Derecho penal referido a fines y a
valores. As, las esferas dogmticas de la accin y del tipo se corresponden en
la doctrina penal valorativa con los de la realidad y de los conceptos propios
de la escuela sudoccidental alemana: El tipo aparece ahora ya no como mera
descripcin "libre de valor" de un suceso cualquiera, sino como "descripcin
legal de la lesin (tpica) del bien jurdico", como "medio o recurso del
legislador para distinguir los elementos del injusto caractersticos para todos
los tipos delictivos" y, con ello, de simple indicio de la antijuridicidad (ratio
cognoscendi), se transforma en portador (ratio essendi) del injusto delictual37;
y, por lo que hace a la culpabilidad, al lado del concepto puramente
psicolgico ahora tambin se maneja un concepto acentuadamente
normativo.38 Pero, en ambos casos el dolo y la culpa son componentes de la
culpabilidad y, consecuentemente, toda la problemtica del error es vista
exclusivamente a nivel de ella; llegndose, finalmente, a un orden de
35

Cfr. JESCHECK, H. H., Lehrbuch des Strafrechts, A.T., 2a. ed., 1972, p. 155; existe, tambin, trad. al
espaol de MIR PUIG y MUOZ CONDE, Tratado de Derecho penal. Parte general, Barcelona, 1981.
36
Cfr. WELZEL, H., Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935, pp. 41 y ss.
37
Cfr. SCHMIDHUSER, Lehrbuch, p. 135; JESCHECK, Die Entwicklung des Verbrechensbegriffs in
Deutschland seit Beling im Vergleich mit der sterreichischen Lehre, en ZStW 73 (1961), pp. 179 y ss.;
GALLAS, Zum gegenwrtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, p. 3; W. SAUER, Grundlagen des
Strafrechts, 1921, pp. 339 y ss.
38
Fue Reinhart FRANK el primero que puso de manifiesto la insuficiencia del concepto "psicolgico" de
culpabilidad en el ao de 1907, sobre todo al tratarse de la "culpa", ms aun, de la "culpa inconsciente", ya
que todos los esfuerzos para demostrar aqu la relacin psicolgica entre autor y resultado, o de que hay un
dolo del inimputable, haban sido ilusorios. Vase su ensayo ber den Aufbau des Schuldbegriffs, Giesen,
1907. Hay trad. al espaol de Sebastin Soler ("Sobre la estructura del concepto de culpabilidad),
Universidad de Chile, 1966. En las elaboraciones de FRANK se ve actualmente el origen del concepto
normativo de la culpabilidad, sobre el cual se han esforzado posteriormente, sobre todo, J. GOLDSCHMIDT
(Der Notstand, ein Schuldproblem, OZSt, t. 4, Wiena, 1913), FREUDENTHAL (Schuld und Vorwurf im
geltenden Recht, Tbingen, 1922) y MEZGER (Strafrecht, ein Lehrbuch, 1949).

11

elementos del delito como se encuentra en el Tratado de MEZGER de 1931,39

con el que la sistemtica neoclsica o teleolgica llega a su mximo
desarrollo. Y as se llega a la segunda mitad de la dcada de los treinta, en la
que los dos sistemas anteriores (clsico y neoclsico) empiezan a ser
caracterizados, por sus rasgos comunes, como el "sistema causalista" del
delito, al que se enfrenta luego el sistema finalista.
3) Con el desarrollo del sistema finalista del delito a partir de mediados
de la dcada de los treinta, el sistema causalista nuevamente se vio sometido a
severas crticas, que se dirigieron tanto en contra de la base filosfica,
representada sobre todo por la filosofa de los valores de la Escuela
sudoccidental alemana, como en contra de la base cientfica del positivismo
naturalista y, por tanto, en contra del postulado "causalista", como lo muestra
la obra de Hans WELZEL Naturalismus und Wertphilosophie im Strtafrecht
(1935)40. En efecto, no obstante que con el neokantismo se espiritualiz o
normativiz ciertos conceptos relacionados con la estructura del delito, como
es el concepto social de accin y el reconocimiento de elementos normativos
en la estructura del tipo penal,41 o el concepto de culpabilidad que ahora
implica un juicio de valor por parte del juez, esta corriente ha sido
considerada por WELZEL una continuacin del positivismo que inspir al
sistema anterior.42 Por su parte, ZAFFARONI seala que contra lo que
usualmente se afirma, el derecho penal kantiano fue el verdadero saber penal
del nazismo. No es cierto que ste haya sido el de la Kielerschule, pues los de
39

El delito es definido ahora sobre todo por MEZGER, como la "accin tpicamente antijurdica y culpable".
En esta definicin, la "accin" comprende tanto el hacer como el omitir; la "antijuridicidad", en la que se
comprende la "tipicidad", es injusto objetivo, si bien se conforma tambin de elementos subjetivos del injusto,
y es demostrada como "injusto tpico"; de ah que MEZGER diga que "el delito es accin antijurdica, pero al
mismo tiempo, y siempre tpicamente antijurdica". (Cfr. MEZGER, Tratado de Derecho Penal, Madrid,
1985, t. I, pp. 163, 170, 279 y ss.); la "culpabilidad", finalmente, es entendida como el conjunto de aquellos
presupuestos de la pena, que fundamentan, frente al sujeto, la reprochabilidad personal de la conducta
antijurdica (Tratado, t. II, p. 1).
40
Pero habr que considerar en este proceso de crtica y de desarrollo del nuevo sistema del Derecho penal a
V. WEBER y a GRAF ZU DOHNA, a quienes incluso se les cataloga como precursores del sistema finalista,
por haber planteado, aunque siguiendo mtodos distintos, la reubicacin sistemtica del dolo. Habr que
considerar, igualmente, los trabajos de E. WOLF, LANGE, BERGES, DAHM, EB. SCHMIDT,
SCHAFFSTEIN y DAHM, aparecidos en la dcada de los treinta, que tambin muestran la necesidad de una
reorientacin total de la teora de la accin y la tendencia hacia un concepto final de accin. Vase sobre esto,
MORENO HERNANDEZ, MOISES, Der finale Handlungsbegriff..." pp. 121 y ss.
41
Adems de los elementos subjetivos distintos al dolo. Con el reconocimiento de los elementos subjetivos del
injusto, la clara separacin sistemtica entre lo objetivo y subjetivo del delito fue abandonada. Deben
mencionarse en este desarrollo los nombres de HEGLER (1915), M.E. MAYER (1915), RADBRUCH (1930)
y MEZGER (1924,1931), entre otros. Por lo que hace a los elementos normativos del tipo, fue MAYER el
primero que se ocup de ellos, afirmando que son aquellas partes integrantes de un resultado tpico que
solamente tienen importancia valorativa (1915).
42
Cfr. Welzel, H., Naturalismos und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935, pp. 41 y ss.

12

Kiel fueron polticos u oportunistas polticos que escribieron algunos trabajos

de muy poco o ningn valor terico, pero que no servan en absoluto para que
los jueces decidieran; que el derecho penal vigente bajo el nazismo, el
vivido por las decisiones judiciales, en general sigui los mtodos del
neokantismo. La jurisprudencia se orient ms por Edmundo MEZGER que
por George DAHM o Friedrich SCHAFFSTEIN, al punto de que el primero
lleg a escribir un artculo en el que criticaba a estos, demostrando que su
sistema resolva mejor la aplicacin jurisprudencial de la legislacin penal
vigente.43
La discusin iniciada por la teora de la accin finalista, en oposicin a
la direccin teleolgica, se centr en la configuracin de un concepto
"personal" de accin, por lo que su conclusin est constituida por el sistema
de la teora de la accin final, que lleva a sus mayores lmites la evolucin
iniciada por la direccin teleolgica en el descubrimiento de los elementos
subjetivos del injusto y del elemento normativo de la culpabilidad, al punto de
trasladar el dolo del campo de la culpabilidad al de la accin y
consecuentemente, al del injusto, precisamente por incluir el "contenido de la
voluntad" en el concepto de accin; asimismo, hace un desplazamiento de la
atencin sobre el aspecto "tico personal" de la infraccin penal, es decir,
sobre el aspecto personal y tico social del injusto44. Y de ah que se haya
afirmado que la teora de la accin final es, en realidad, una doctrina final del
injusto. Sobre este sistema volver y abundar ms adelante, ya que el objeto
de este trabajo es destacar la influencia del finalismo en la dogmtica penal
mexicana.
4) Frente a los sistemas anteriores, en el desarrollo de la dogmtica
penal tambin se habla especficamente de una concepcin funcionalista del
Derecho penal, defendida principalmente por ROXIN y JAKOBS, que es el
llamado funcionalismo sistmico, sealndose algunas diferencias entre
ellos45. Por oposicin al finalismo y a su metodologa, en los ltimos tiempos
43

Op. cit., p. 32 y s. Adems, afirma que todo neokantismo (y sus actualizaciones) opera con una seleccin
arbitraria de los datos de realidad: toma de ella lo que le conviene y rechaza lo que no le conviene, de modo
que inventa una sociedad y una funcin preventivo general de la pena, matizada con apelaciones al kantismo
injertadas de modo no muy claro en una pretendida funcin retributiva
44
Cfr. GALLAS, W. op. cit.; ver trad. al espaol La teora del delito en su momento actual, Barcelona, 1959,
p. 10; ver tambin, BUSCH, R., Modernas transformaciones de la teora del delito, Bogot, 1970.
45
Cfr. MORENO HERNNDEZ, Moiss, Ontologismo o normativismo como base de la dogmtica penal y
de la poltica criminal, en Modernas tendencias en la ciencia del derecho penal y en la criminologa,
Congreso Internacional Facultad de Derecho de la UNED, Madrid, 2000, pp. 579 y ss.; publicado, tambin, en
JAKOBS, SCHNEMANN, MORENO, ZAFFARONI, Fundamentos de la dogmtica penal y de la poltica
criminal (Ontologismo y normativismo), Ed. Jus Poenale, CEPOLCRIM, Mxico, 2003, pp. 63 y ss.

13

el funcionalismo ha experimentado importantes desarrollos y ha seguido al

menos dos vas distintas: la encabezada por ROXIN, quien objeta y se separa
del mtodo deductivo-axiomtico del finalismo por su anlisis de los
problemas jurdicos como cuestiones bsicamente lgico-abstractas46, y la
seguida principalmente por JAKOBS, quien centra su censura al finalismo en
el mtodo ontolgico y, por tanto, en la idea de vincular al legislador, as
como a la propia ciencia del derecho penal, a las estructuras lgico-objetivas,
y anuncia incluso el declive de la dogmtica de base ontolgica47, haciendo
valer en su lugar la de base normativa o teleolgica.
En ambos exponentes del funcionalismo se observa una clara influencia
hegeliana y del pensamiento neokantiano de la filosofa de los valores en sus
construcciones sistemticas, adems de una influencia de base sociolgica48, y
de manera coincidente le dan, por oposicin al finalismo, preponderancia al
aspecto normativo o teleolgico de los diferentes conceptos y contenidos
conceptuales en torno a la estructura del delito y a los presupuestos de la pena.
Por ello, no hay duda de que dicha concepcin procura llevar a su culminacin
a aquel sistema teleolgico (funcional) del Derecho penal que se inici a
principios del siglo XX a raz de la influencia del neokantismo49, consistente
en construir las categoras del sistema orientndolas a los fines polticocriminales del Derecho penal, para que el jurista segn se afirma- pueda
contar con conceptos flexibles50 y no se vea encasillado en construcciones o
conceptos cerrados.
ROXIN, al orientar la dogmtica a la poltica criminal, acoge las
finalidades poltico-criminales de un modo ms amplio, ya que orienta su
Cfr. ROXIN, Claus, Poltica criminal y sistema del Derecho penal, trad. al espaol de Francisco Muoz
Conde, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1972.
47
Cfr. JAKOBS, Gnter, Strafrecht, 1983, prol., p. V.
48
Por lo que hace al funcionalismo sistmico de ROXIN, existe la opinin de que las elaboraciones penales de
ste se vinculan ms estrechamente con la sociologa funcionalista de Robert MERTON y de Talcott
PARSONS, con particular preocupacin por la funcin preventivo especial de la pena, adoptando como
principio regulativo el de culpabilidad, que funciona como lmite mximo de la prevencin especial. El
funcionalismo sistmico de JAKOBS tiene tambin una base sociolgica, pero ms vinculada a Niklas
LUHMANN; adems, tiene componentes hegelianos y segn ZAFFARONI- una exaltacin sociologizada
del funcionalismo tico welzeliano. Con l se da una vuelta radical al normativismo, acompaada de un
sinceramiento sin precedentes de la funcin del poder punitivo, que bordea por momentos los lmites de lo
ticamente tolerable. Su objetivo es fortalecer la confianza en el sistema (prevencin general positiva)
mediante la ratificacin simblica de la vigencia de la norma. Cfr. ZAFFARONI, op. cit., p. 37 y ss.
49
Cfr. SCHNEMANN, B., El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales. Estudios en
Honor de Claus Roxin. Madrid, 1991, pp. 77 y ss.
50
Vase sobre esto, JESCHECK, H.H., Lehrbuch, 4. ed., p. 184; SCHNEMANN, Bernd, El sistema
moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales,<Estudios en honor de Claus Roxin en su 50
Aniversario>, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 77 y ss.; SILVA SNCHEZ, J..M., El sistema moderno del derecho
penal: cuestiones fundamentales, p.20.
46

14

sistema a los fines del Derecho penal y no slo a los fines de la pena, dndole
particular atencin a la funcin preventivo especial de la pena. JAKOBS, por
su parte, al partir de la necesidad de renormativizar los conceptos, acoge sin
mayores limitaciones o contrapesos la funcin de prevencin general que
atribuye a la pena como base de la citada refundamentacin normativa de las
categoras y los conceptos51. Una diferencia ms se encuentra en el hecho de
que la construccin de ROXIN, no as la de JAKOBS, admite ciertos lmites
externos, que tienen que ver con los contenidos de carcter material; adems,
puede observarse una diferencia metodolgica, que se deriva de la influencia
que LUHMANN ha tenido en el sistema de JAKOBS52. Por supuesto, un
extremo normativismo de todos los conceptos, como lo plantea JAKOBS,
lleva a alterar tan radicalmente los contenidos de las distintas categoras del
delito que, como previene ZAFFARONI, probablemente dificulte a corto
plazo el dilogo entre especialistas que, atenindose a las denominaciones,
ser inevitable que se refieran a conceptos absolutamente diferentes53.
Ahora bien, toda vez que el funcionalismo de ROXIN y de JAKOBS
observa grados diferentes de aproximacin o de alejamiento con relacin al
ontologismo de WELZEL, cabe afirmar que no se trata de posiciones
irreconciliables. En efecto, an cuando ROXIN ha rechazado desde 1963 la
posicin ontolgica de WELZEL, haciendo depender slo del orden jurdico,
como producto y creacin del legislador, la fijacin de objetivos54, no hay
duda que en el fondo no rechaza las consideraciones ontolgicas, sino la
funcin que a estas se les da. Por eso, puede decirse que el distanciamiento es
51

Op. cit., loc. cit. Vase, tambin, JAKOBS, G., Schuld und Prvention, 1976; HIRSCH, H. J., El
desarrollo de la dogmtica penal despus de Welzel, en Derecho Penal. Obras completas, T. I, B. Aires,
2000, pp. 13 y ss., 28 y s.
52
Cfr. SILVA SNCHEZ, Jos Ma., op. cit., loc. cit., p. 20; ZAFFARONI, op. cit., p. 40. Este ltimo autor
expone en forma sinttica la construccin terica de JAKOBS, diciendo: a) Se aproxima a la reduccin de
todas las acciones a omisiones, lo que conduce a la normativizacin jurdica de los roles sociales y al criterio
bsico de imputacin objetiva como violacin de roles, entendidos como posiciones de garante tanto en
delitos activos como omisivos; b) el bien jurdico empalidece frente a la general funcin de fortalecimiento de
la confianza en el sistema, que tiende a convertirse en el nico bien jurdico tambin cercano a la usanza del
viejo hegelianismo en que todos los bienes jurdicos parecan disolverse en el Estado-; c) la necesidad de
reafirmar la vigencia de la norma pasa por sobre el requisito de lesividad; lo que lo lleva a postular la
punicin de deberes intiles, es decir, que la lesin es normativa y no real; d) el extremo normativismo
determina una concepcin del dolo privado del natural elemento psicolgico, de modo que se acerca a la vieja
presuncin de dolo; e) la culpabilidad tambin se concibe normativamente, o sea, construyndola a partir de
la necesidad de prevencin general positiva, independiente de todo concepto de persona (ente responsable
autodeterminable) y, en definitiva, de modo en que prcticamente se confunde con la punibilidad; etc. (pp. 40
y s.)
53
Op. cit., p. 40 y s. Adems, aade ZAFFARONI, la teorizacin de JAKOBS coincide con el debilitamiento
del estado bienestar y el consiguiente reforzamiento del control social punitivo interno como consecuencia del
deterioro social y del acrecentamiento de riesgos preventivos de la revolucin tecnolgica.
54
Cfr. ROXIN, C., Zur Kritik der finalen Handlungslehre, ZStW 74 (1962), pp. 515 y ss.

15

relativo, al menos por lo que hace a ROXIN55, porque ste, ya sea expresa o
tcitamente, se mantiene cerca de las consideraciones ontolgicas. As, en su
ponencia presentada en la Jornada Internacional de Derecho Penal, realizada a
principios de octubre de 2002 en Mxico, postul una incorporacin amplia
de lo emprico en la sistemtica y dogmtica de las teoras generales del
Derecho penal, si bien manteniendo su distancia de la forma en que lo hace el
finalismo, al afirmar que l se sita entre los frentes de un normativismo libre
de lo emprico y un ontologismo que quiere dictar al legislador, de manera
vinculante, soluciones determinadas por leyes del ser56, considerando la
postura intermedia como correcta y fructfera. Pero, adems, a diferencia de
JAKOBS, ROXIN considera motivo central de su concepcin sistemtica la
relacin que debe existir entre poder estatal y libertad individual; con lo que,
vincula los fines poltico-criminales con las exigencias del Estado de derecho.
Por lo que hace a JAKOBS, en cambio, al rechazar expresamente todo
contenido de carcter material, la reconciliacin parece ms lejana. Sin
embargo, como lo hace ver STRUENSEE, en la misma Jornada citada
anteriormente57, es innegable la existencia de consideraciones ontolgicas en
los normativistas, incluyendo a JAKOBS. Lo que quiere decir, que detrs del
actual normativismo (funcionalista) se encuentra una innegable base
ontolgica, de la que no puede desembarazarse sbitamente. De ah que se
afirme que tanto el ontologismo como el normativismo pueden concurrir para
servir de fundamento de la dogmtica penal y de la poltica criminal58.
III.- EL FINALISMO Y SUS IMPLICACIONES EN LA
DOGMTICA PENAL EN GENERAL59.
55

Vase, p. ej., ROXIN, Claus, Tterschaft und Tatherrschaft, .., pp. 257 y 319. Pero lo propio puede
observarse en SCHNEMANN, que en los ltimos tiempos recurre a dichas estructuras lgico-objetivas, al
sealar en torno al problema de la culpabilidad que no es posible operar sin un sustrato ontolgico. Cfr., op.
cit., pp. 25, 156 y s.; vase, tambin, SILVA SNCHEZ, J.M., Poltica criminal en la dogmtica, pp. 107 y
ss., 111 y ss. cfr. Lo propio puede decirse de HASSEMER, cfr. Persona, mundo y responsablidad, p. 158.
56
ROXIN, C., Normativismo, poltica criminal y empirismo en la dogmtica penal, en MORENO
HERNNDEZ, M. (coord.), Problemas Capitales del moderno Derecho penal a principios del siglo XXI, Ed.
Jus Poenale, CEPOLCRIM, Mxico, 2003, pp. 23 y ss.
57
STRUENSEE, Eb., El ontologismo en los normativistas, en MORENO HERNNDEZ, M. (coord.),
Problemas Capitales del moderno Derecho penal a principios del siglo XXI, Ed. Jus Poenale, CEPOLCRIM,
Mxico, 2003, pp. 227 y ss.
58
Cfr. MORENO HERNNDEZ, Moiss, Ontologismo y normativismo como base de la dogmtica penal y
de la poltica criminal, en Modernas tendencias en la ciencia del derecho penal y en la criminologa. UNED,
Madrid, 2000; tambin en Criminalia, Ao LXVIII, No. 3, Mxico, D.F., sep.-dic., 2002, pp. 3 y ss.
59
Retomo en este punto algunas de mis reflexiones presentadas en el debate con el Prof. Francisco MUOZ
CONDE sobre finalismo, funcionalismo y sistema moderno de derecho penal, realizado en el INACIPE el
10 de diciembre de 2004, y las expresadas en el trabajo El finalismo y sus implicaciones en la dogmtica
penal y la poltica criminal publicado en el Libro Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad,
dirigido por Edgardo DONNA, Rubinzal-Culzoni Ed., B. Aires, 2005, pp. 171 y ss.

16

1. Los postulados del finalismo:

a) El finalismo, como construccin dogmtica en torno al Derecho
penal, que se ocupa fundamentalmente del concepto y estructura del delito,
obedece su caracterizacin al hecho de partir del concepto final de accin
como objeto de regulacin de las normas penales y como base de la estructura
del delito. Su creador y principal exponente, Hans WELZEL, fue objeto de un
homenaje en la ciudad de Mxico con motivo de su aniversario nmero 100 en
agosto de 2004, quien desde los inicios de sus elaboraciones se centr en el
diseo y desarrollo de un nuevo sistema del Derecho penal, sin desatender los
aspectos poltico-criminales, pues l siempre tuvo muy clara la funcin de la
dogmtica penal con relacin a los fines poltico-criminales del Derecho
penal. Adems, su objetivo poltico-criminal no fue otro sino aqul que se
acomoda a las exigencias del Estado democrtico de derecho, en tanto que
trata de combatir el acaso y la arbitrariedad, partiendo del conocimiento de las
relaciones internas del Derecho penal. Sin embargo, en los ltimos tiempos la
discusin en torno al mtodo ha arreciado, cuestionndose al finalismo de
WELZEL que, en virtud de su punto de partida ontolgico, tiene pocos
rendimientos para los efectos poltico-criminales, como lo han puesto de
manifiesto principalmente ROXIN y JAKOBS; de ah que se observe con
mayor intensidad la idea de vincular la dogmtica penal con la poltica
criminal.
Por ello, a raz de las crticas que el finalismo y el ontologismo de
WELZEL ha recibido, se han realizado diversos foros en los ltimos tiempos,
para ver qu tanto el pensamiento welzeliano sigue vigente o no. As, p.ej.: la I
Jornada Internacional de Derecho Penal, que tuvo lugar en Mxico del 7 al
11 de octubre de 2002, con la participacin de los profesores ROXIN,
JAKOBS, SCHNEMANN, STRUENSEE y GIMBERNAT ORDEIG60; el
Congreso Internacional de Derecho Penal, que tuvo lugar en Npoles, Italia,
tambin en octubre 2002, sobre el Significado y perspectiva del finalismo en
la experiencia jurdico penal61; la Jornada Internacional de Derecho Penal
que en homenaje a WELZEL se realiz en la ciudad de Mxico en agosto de
2004, en donde se analiz las implicaciones de su pensamiento tanto en la
dogmtica penal como en la poltica criminal del S. XXI, sobre todo en el

60

Cuyas aportaciones se encuentran publicadas en el libro Problemas Capitales del Moderno Derecho Penal
a principios del siglo XXI, Ed. Jus Poenale, CEPOLCRIM, Mxico, 2003.
61
Organizado por el profesor Sergio MOCCIA, de la Universidad de Npoles, Italia.

17

mbito latinoamericano62. En esos diversos eventos he reiterado la afirmacin

de que la concepcin welzeliana puede y debe servir de fundamento tanto de
la dogmtica penal como de la poltica criminal, sobre todo en tiempos como
los actuales en que los principios democrticos del derecho penal se debaten
por supervivir, y que es tarea de la dogmtica penal y de la teora de la poltica
criminal procurar que dichos principios lleguen a ser realidad63.
No debe olvidarse que, por lo que hace a su filiacin ideolgica, a
diferencia del neokantismo, el ontologismo de WELZEL arremeti contra el
positivismo jurdico, al que consider la doctrina de la omnipotencia jurdica
del legislador, as como contra la filosofa de los valores, en todo aquello
que implic una continuacin de aqul. Para el finalismo, el orden positivo no
puede tener cualquier contenido arbitrario, como lo cree el positivismo; por el
contrario, el mundo tiene varios rdenes a los que el legislador se vincula por
las estructuras lgicas con la realidad, es decir, el legislador siempre se
encuentra ligado a determinados lmites inmanentes del derecho positivo, y si
el legislador no los observa al hacer sus regulaciones, stas sern falsas y el
derecho pierde eficacia64. Con ello, segn ZAFFARONI65, se etiz el derecho
penal en una suerte de funcionalismo tico de la sociedad; por lo que, podra
decirse que en esas diversas etapas de desarrollo de la dogmtica penal y de la
poltica criminal, en cierto sentido ha habido un determinado funcionalismo,
en tanto que se responde a determinadas exigencias, de la misma manera que
puede hablarse de diferentes tipos de imputacin o de distintas teoras de la
imputacin, en tanto que en todos los sistemas del delito se plantea la
necesidad de establecer una cierta relacin o vinculacin entre el autor y su
hecho, o entre ste y el orden jurdico. Lo que importa, entonces, es
determinar frente a qu tipo de exigencias se trata de responder y cmo se
trata de responder, para ver el tipo de funcionalismo de que corresponde
hablar66.
62

Cfr. Problemas Capitales del Moderno Derecho Penal. Lo permanente y lo transitorio del pensamiento de
Hans Welzel en la poltica criminal y la dogmtica penal del siglo XXI. Libro-Homenaje a Hans Welzel con
motivo del 100 aniversario de su natalicio (1904-2004). Ed. Jus Poenale, CEPOLCRIM, Mxico, 2005.
63
Sobre este tema me he ocupado, tambin, en el Libro-Homenaje al Prof. Claus Roxin, tanto en el que se
public en Alemania en 2001, con motivo de su 70. Aniversario, con el ttulo ber die Verknpfungen von
Strafrechtsdogmatik uns Kriminalpolitik, Walter de Gruyter, Berlin-New Cork, 2001, pp. 69 y ss., como en el
que se public en Mxico por el INACIPE en 2003, con el ttulo Vinculaciones entre dogmtica penal y
poltica criminal (ontologismo vs normativismo?). La Influencia de la Ciencia Penal Alemana en
Iberoamrica, T. I, INACIPE, Mxico, 2003, pp. 345 y ss. Por lo que en esta ocasin vuelo a retomar
afirmaciones hechas en esos otros trabajos.
64
WELZEL, H., Naturrecht und Rechtspositivismus, en Festschrift fr Niedermayer, 1953, pp. 279 y ss.
65
ZAFFARONI, op. cit., p. 34 y s.
66
Cfr. MORENO HERNNDEZ, Moiss, El ontologismo de Welzel y sus implicaciones en la poltica
criminal de Latinoamrica, en JAKOBS, SCHNEMANN, MORENO, ZAFFARONI, Fundamentos de la

18

b) Con relacin a la teora general del delito, el sistema finalista coloc

a la teora de la accin como piedra angular de la construccin sistemtica del
concepto general del delito67, pero rechaz la fundamentacin "naturalstica"
y, por tanto, rechaz el que la accin sea entendida como un mero "proceso
causal ciego", carente de sentido, y resalt en su lugar el momento "final" de
todo proceder humano. Segn esta concepcin, la accin es entendida como el
ejercicio de la actividad final humana68, es decir, es un acontecer final y no
solamente causal, siendo la finalidad lo que le da sentido a la actividad
humana. Y toda vez que WELZEL parte de la base de que el Derecho penal se
dirige al hombre slo porque es capaz de un obrar con conciencia final, para l
las prohibiciones y los mandatos del Derecho penal no pueden dirigirse a los
procesos causales ciegos, sino slo a las acciones que pueden configurar
finalmente el futuro69, es decir, a las acciones en sentido final. De esta manera
se inici en Alemania una polmica entre la teora de la accin causal y la
teora de la accin final, cuya mayor intensidad se manifest en la dcada de
los cincuenta del siglo XX, y a la nueva estructuracin de la accin
correspondi una fundamental estructuracin del tipo penal y de la
culpabilidad y, con ello, de toda la estructura del delito.
En efecto, desde la forma de consideracin ontolgica, toda accin
posee un carcter final y no solamente causal, precisamente por la
consideracin del papel que la voluntad juega en la estructura de la accin. A
diferencia del concepto causal de accin, que slo le reconoce a la voluntad la
funcin de ser el factor causal (manifestacin de la voluntad), con lo que
reduce a la accin a un mero proceso causal ciego, el concepto final de accin
reconoce a la voluntad en toda su esencia y le atribuye dos funciones: a) la de
ser el factor causal, y b) la de ser el factor de direccin de la actividad
corporal. Es decir, reconoce como partes integrantes de la accin tanto la
manifestacin de la voluntad que es lo que se vincula con el mundo exteriordogmtica penal y de la poltica criminal (Ontologismo y normativismo), Ed. Jus Poenale, CEPOLCRIM,
Mxico, 2003, pp. 131 y ss.
67
Cfr. WELZEL, H., Um die finale Handlungslehere, 1949, p. 29.
68
WELZEL, H., Lehrbuch, 11a. ed., pp. 33 y s.: "La finalidad o el carcter final de la accin se basa -dice
Welzel- en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever dentro de ciertos lmites, las consecuencias
posibles de su actividad, fijarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad conforme a su plan, a la
consecucin de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad
de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y as lo sobredetermina finalmente".
69
WELZEL, H. Das neue Bild des Strafrechtssystems, 1961, pp. 4 y s.; ver trad. al espaol de CEREZO MIR,
El nuevo sistema del Derecho penal, Barcelona, 1964, p. 30. Vase, tambin, STRUENSEE, Eb., Der
subjektive Tatbestand des fahrlssigen Delikts, en Juristenzeitung, 1987, pp. 53 y ss.; tambin en espaol,
El tipo subjetivo del delito imprudente, en la obra del mismo autor Avances del pensamiento penal y
procesal penal, Asuncin, Paraguay, 2005, pp. 167 y ss.

19

como el contenido de la voluntad que es lo que nos indica el sentido que el

sujeto le imprime a su actividad-; y es precisamente la consideracin de este
ltimo aspecto la que hace que la accin humana sea vista ya no como un
mero proceso causal ciego sino como un proceso de sentido, con un
carcter final, que est dirigido hacia un objetivo determinado, es decir,
dirigido finalmente70; y de ah que se le reconozca una estructura ontolgica,
compuesta de aspectos externos e internos, objetivos y subjetivos. Lo
determinante, entonces, es la funcin que se le reconozca a la voluntad en la
estructura de la accin.
Como se ha dicho, para la fundamentacin de este concepto de accin,
WEZEL parti de la tesis de que el legislador no slo est vinculado en
mayor o menor medida- a las leyes de la naturaleza fsica, sino que l tambin
debe tomar en cuenta determinadas estructuras lgico-objetivas en el objeto
de su regulacin; en caso contrario su regulacin ser necesariamente falsa71.
De esta manera, la estructura ontolgica de la accin es previa a toda
valoracin y a toda regulacin. Quien quiera normar acciones, tiene que
observar la estructura ontolgica de la accin; de lo contrario, equivocar su
objeto de regulacin. El orden jurdico dice WELZEL- determina qu datos
nticos quiere valorar y vincular a consecuencias jurdicas72; pero esos datos
nticos no los puede modificar cuando los describe en los tipos penales; stos
slo pueden reflejar ese material ontolgico previamente dado. Por ello, la

70

Cfr. WELZEL, H., Aktuelle Strafrechtsprobleme im Rahmen der finalen Handlungslehre, Karlsruhe, 1953;
el mismo, El nuevo sistema del Derecho penal. Una introduccin a la doctrina de la accin finalista, 1961,
traduccin de Jos Cerezo Mir, Barcelona, 1964.
71
Cfr. WELZEL, Hans, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 2 ed., 1955, p. 197; 4 ed., 1962, pp. 243 y
s.; Naturrecht und Rechtspositivismus, en Festschrift fr Niedermayer, 1953, pp. 290 y s. (hay traduccin al
espaol de E. GARZN VALDS, Derecho natural y positivismo jurdico, en Ms all del derecho natural
y del positivismo jurdico, Universidad Nacional de Crdoba, Argentina, 1962, p. 38 y s.); adems, Vom
Bleibenden und vom Vergnglichen in der Strafrechtswissenschaft, 1972 (existe traduccin al espaol de
Moiss MORENO, con el ttulo Lo permanente y lo transitorio en la ciencia del derecho penal, en Revista
Mexicana de Ciencias Penales, No. 1, enero-junio, Mxico, 1978, pp. 203 y ss. Vase sobre esto, CEREZO
MIR, Jos, La polmica en torno a la doctrina de la accin finalista, en NPP, Ao 1, Nr. 2, B. Aires, 1972;
del mismo, La naturaleza de las cosas y su relevancia jurdica, en Problemas fundamentales del Derecho
penal, ed. Tecnos, Madrid, 1982, pp. 49 y ss.; estos mismos artculos tambin se encuentran publicados en
CEREZO MIR, J., Temas fundamentales de derecho penal, T. I, B. Aires, 2001, y en Obras Completas, I y II,
Ara Editores, Lima, Per, 2006; MIR PUIG, S., Introduccin a las bases del Derecho penal, Bosch,
Barcelona, 1982; SILVA SNCHEZ, J, Ma., Aproximaciones al Derecho penal contemporneo, Bosch,
Barcelona, 1992. Se han ocupado de este problema en Alemania, adems de Welzel: STRATENWERTH, G.,
Das rechtstheoretische Problem der Natur der Sache, Mohr, Tbingen, 1957 (El problema de la
naturaleza de las cosas, Madrid, 1964); ENGISCH, Karl (Zur Natur der Sache im Strafrecht, Fest. fr Eb.
Schmidt, 1961, p. 99 y ss.); KAUFMANN, Armin (Die Dogmatik der Unterlassugnsdelikte, Gttingen, 1959,
pp. 16 y ss.); ROXIN, Claus (Zur Kritik der finalen Handlungslehre), entre muchos otros.
72
WELZEL, H., op. cit.

20

estructura final del actuar humano es sencillamente constitutivo para las

normas jurdico penales.
c) Por otra parte, WELZEL como la gran mayora de los autores, sean
finalistas o causalistas- considera que el concepto general del delito se
estructura de tres elementos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, que son
las caractersticas que convierten a una accin en delictiva y que se encuentran
relacionadas lgicamente, de suerte que cada elemento posterior del delito
presupone el anterior; en otros trminos, la tipicidad deber examinarse antes
de la antijuridicidad y sta antes de la culpabilidad. Esta estructuracin del
delito, que permite diferenciar claramente diversos grados o niveles de
valoracin, "proporciona un alto grado de racionalidad a la aplicacin del
derecho, la facilita y la asegura contra contradicciones y arbitrariedades", es
decir, permite "un resultado final adecuado y justo"73. Y la consecucin de
esos fines poltico-criminales se asegura con los contenidos que se le atribuye
a cada uno de esos elementos, que en gran medida se derivan de los
componentes objetivos y subjetivos en que se estructura la accin. El partir de
un concepto final de accin como base de la estructura del delito tiene
importantes implicaciones que se observan en toda la estructura del delito.
2. Las implicaciones dogmticas del finalismo:
En efecto, a partir del concepto final de accin, el finalismo de
WELZEL extrajo diversas consecuencias dogmticas que se manifiestan en
los diversos niveles de la estructura del delito y que igualmente tienen sus
importantes implicaciones poltico-criminales74.
a) As, por ejemplo, WEZEL extrajo como lgica y determinante
consecuencia del concepto final de accin, que el dolo no pertenece a la
culpabilidad sino a la accin; consecuencia que, en principio, fue vlida para
la accin dolosa, ya que tratndose de la accin culposa la finalidad slo era
un momento de referencia, pero que ms adelante se ampli a sta. La tesis
finalista, conforme a la cual la voluntad final pertenece a la accin como
factor integrante, tiene la pretensin de basarse en circunstancias ontolgicas
y de que la estructura final de la accin es, por ello, sencillamente constitutivo
para la norma jurdico penal.
73

WELZEL, H. Das deutsche Strafrecht, 11a. ed., 1969, p. 48; ver tambin trad. al espaol de BUSTOS y
YAEZ, Derecho penal alemn. Parte General, 1970, p. 73
74
Vase, SERRANO MALLO, Alfonso, Ensayo sobre el Derecho penal como ciencia, Dykinson, Madrid,
1999, pp. 172 y ss.

21

Por razn de lo anterior, el concepto de injusto comprende tanto

elementos objetivos como subjetivos75; consecuentemente, el tipo penal se
estructura, en todos los casos, de elementos objetivos76 y de elementos
subjetivos77. En otros trminos, como consecuencia lgica y determinante que
se extrae de la estructura final de la accin, el dolo no pertenece a la
culpabilidad sino a la accin tpica y, por tanto, al injusto78. Por ello, la
distincin entre un delito doloso y un delito culposo debe hacerse ya en la
esfera de la tipicidad. Con relacin al dolo, entendido como conocimiento y
voluntad de realizacin de los elementos objetivos del tipo, l est referido
slo a los elementos objetivos del tipo pero no comprende a la "conciencia de
la antijuridicidad", ya que sta pertenece a la estructura de la culpabilidad y
constituye un requisito necesario para el juicio de reproche79.
b) Como consecuencia de lo anterior, la culpabilidad entendida
"normativamente", como un juicio de reproche que se le hace al autor de una
conducta antijurdica, en virtud de haber actuado en contra de las exigencias
de la norma pudiendo haberlo hecho de otra manera80- adquiere su estructura
esencial, entre cuyos componentes ya no se encuentra el dolo y la culpa-,
sino que ahora son requisitos para el juicio de reproche: a) la imputabilidad, b)
la conciencia (o cognoscibilidad) de la antijuridicidad y c) la exigibilidad de
otra conducta ajustada a derecho81.
c) En virtud de la reubicacin sistemtica del dolo y de la culpa, as
como de la conciencia de la antijuridicidad, se derivan consecuencias para el
tratamiento del problema del error. Mientras que para el sistema causalista el
error es tratado exclusivamente en el mbito de la culpabilidad, como causa de
exclusin o de atenuacin de la misma, por ser en ella donde se ubica el
75

Cfr. KAUFMANN, Armin, Zum Stande der Lehre vom personalen Utrecht, en Festschrift fr Welzel,
Berlin-New York, 1974, pp. 393 y ss.; tambin en Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Pert. Gesammelte
Aufstze und Vortrge, Kln, 1982, pp. 151 y ss.; STRUENSEE, Eb., op. cit., loc. cit., p. 172.
76
Como elementos "objetivos" del tipo, se encuentran: una accin de realizacin; la lesin o puesta en peligro
de uno o ms bienes jurdicos; la relacin de causalidad entre ambos; en caso dado, especiales medios del
hecho y formas de realizacin de la accin; modalidades de lugar, tiempo u ocasin, segn el tipo; el objeto
de la accin y los sujetos.
77
Como elementos "subjetivos" est, en primer lugar, el dolo y, en ciertos casos, cuando el tipo as lo seala
expresamente, especiales elementos subjetivos en el autor, como son: nimos, propsitos, deseos, intenciones,
tendencias, etc.
78
Cfr. MORENO HERNANDEZ, M., Der finale Handlungsbegriff...", p. 166.
79
Por ello, en ausencia de conciencia de antijuridicidad el dolo permanece intacto.
80
Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn, pp. 197 y ss.
81
Cfr. WELZEL, op. cit., p. 201, 214 y ss; STRATENWERTH, G., Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 1976, pp.
157 y ss.; existe trad. al espaol de G. ROMERO, Derecho penal. Parte general I, Madrid, 1982, pp. 165 y ss.
KAUFMANN, ARMIN, Die Dogmatik der Untelassungsdelikte, 1959, pp. 138 y ss.

22

elemento que se ve afectado por el error, en el sistema finalista el problema

del error es tratado en dos niveles de la estructura del delito y con una
nomenclatura diferente: en el nivel de la tipicidad opera el "error de tipo", que
recae sobre alguno de los elementos objetivos del tipo y cuyo efecto es excluir
el dolo, si es vencible , o excluir el dolo y la culpa, si es invencible, es decir,
funge como causa de atipicidad; en el nivel de la culpabilidad, en cambio,
funciona el "error de prohibicin", que recae sobre la conciencia de la
antijuridicidad y su efecto es excluir o atenuar la culpabilidad, dependiendo de
si el error es invencible o vencible82.
d) Si bien la teora de la accin finalista sostuvo desde inicio que el
concepto final de accin podra servir de base tanto para los delitos dolosos
como para los culposos, durante los primeros tiempos de su desarrollo ella
encontr en la esfera de los delitos culposos las mayores dificultades y las ms
agudas crticas. Sin embargo, habr que reconocer que tambin tuvo
consecuencias decisivas en este campo a partir de las elaboraciones de NIESE
a principios de la dcada de los cincuenta83, pues de acuerdo con el sistema
finalista lo esencial del injusto del delito culposo no yace ya en la simple
causacin del resultado, como lo estableci la teora de la accin causal, sino
en la "forma" como se causa el resultado; es evidente que ste no es realizado
finalmente, pero se presenta como consecuencia de un actuar final. Es decir, lo
esencial en el delito culposo no es el fin, sino la defectuosa direccin y
conduccin de la accin realmente realizada frente a aquella conducta que
debi haberse realizado en virtud del "cuidado exigido en el trfico"84. Por lo
que, al igual que en los hechos dolosos, el elemento decisivo del injusto de los

82

Vase sobre esto WELZEL, H., Der Irrtum ber die Rechtswidrigkeit des Handelns, en Sddeutsche
Juristenzeitung, 1948, pp. 368 y ss.; del mismo, Schuld und Bewusstsein der Rechtswidrigkeit in MDR, 1951,
pp. 65 y ss.; LANG-HINRICHSEN, Dietrich, Zur Problematik der Lehre von Tatbestands- und
Vervotsirrtum, en Juristische Rundschau, 1952, pp. 189 y ss.; ZAFFARONI, E.R., La moderna doctrina
penal acerca del error, DPC, 20 (1967), pp. 69 y ss.; MORENO HERNANDEZ, M., op. cit., pp. 206 y ss; del
mismo, La regulacin del error en la legislacin penal mexicana, en Revista de Poltica Criminal y Ciencias
Penales, nmero especial 1, Ed. Jus Poenale, CEPOLCRIM, Mxico, agosto 1999, pp. 77 y ss.
83
Cfr. NIESE, Werner, Finalitt, Vorsatz und Fahrlssigkeit, Tbingen, 1951
84
Cfr. WELZEL, H. Fahrlssigkeit und Verkehrsdelikt, 1961; ahora tambin en Abhandlungen zum Strafrecht
und zur Rechtsphilosophie, 1975, pp. 315 y ss.; NIESE, W., Finalitt, Vorsatz und Fahrlssigkeit, Tbingen,
1951, pp. 26 y ss.; KAUFMANN, ARMIN, Das fahrlssige Delikt, ZRv., 1964, pp. 41 y ss.; tambin en
Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert. Gesammelte Aufstze und Vortrge, Kln, 1982, pp. 133 y ss.;
BUSTOS, R. J., Culpa y finalidad, Chile, 1967; CEREZO MIR, Jos, El concepto de la accin finalista
como fundamento del sistema del Derecho penal (Una revisin de la crtica de Rodrguez Muoz de la
concepcin de la culpa de Welzel), en Temas fundamentales del Derecho penal, T. I, Rubinzal-Culzoni Ed.,
B. Aires, 2001, pp. 9 y ss.; SCHNE, Wolfgang, Fahrlssigkeit, Tatbestand und Strafgesetz, en
Gedchnisschrift fr Hilde Kaufmann, Berln-New York, 1986, pp. 649 y ss.

23

delitos culposos se encuentra en el "desvalor de la accin" y no en el simple

"desvalor del resultado"85.
e) La teora de la accin finalista tambin tiene consecuencias en el
mbito de los delitos de omisin, si bien en torno a ellos pueden observarse
diversos criterios sobre algunos aspectos. En este campo destacan las
importantes consecuencias que extrajo Armin KAUFMANN, para quien desde
el punto de vista ontolgico no puede existir un fundamento comn para la
accin y la omisin, sino que la teora de la accin tiene que ser distinta a la
teora e la omisin. La omisin es siempre omisin de una determinada accin
-ms no una accin en s-, y esa accin omitida slo puede ser una "accin
final"86. Por eso, la omisin no debe ser entendida como la simple negacin de
la existencia de una accin o como la simple negacin de un movimiento
corporal, sino como la no realizacin de una accin exigida, esto es, como
omisin del ejercicio del poder final del hecho, ya que el elemento
constitutivo de la omisin es el potencial dominio final del hecho87.
f) Igualmente el sistema finalista tiene sus implicaciones en el mbito de
la teora de la participacin, al aportar para el tratamiento de la autora el
criterio final objetivo del "dominio del hecho", y partir de la idea de que el
partcipe (instigador y cmplice) carece en todo caso del dominio del hecho88;
85

Vase sobre esto STRATENWERTH, Gnther, Handlungs- und Erfolgsunwert im Strafrecht, en

Schwezerische Zeitschrift fr Strafrecht, 79 (1963), pp. 233 y ss; del mismo, Zur Relevanz des
Erfolgsunwerts im Strafrecht, en Festschrift fr Schaffstein, Gttingen, 1975, pp. 177 y ss.; ZIELINSKI,
Diethart, Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff. Untersuchungen zur Struktur von
Unrechtsbegrndung und Unrechtsausschluss, Berlin, 1973; STRUENSEE, Eb., op. cit., loc. cit., pp. 171 y
ss.; SANCINETTI, Marcelo A., Teora del delito y disvalor de la accin. Una investigacin sobre las
consecuencias prcticas de un concepto personal de ilcito circunscripto al disvalor de accin. B. Aires,
1991.
86
Vase sobre esto, ARMIN KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassumgsdelikte, Gttingen, 1959;
WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 1969, pp. 200 y ss.; STRATENWERTH, Strafrecht, A. T. I,pp. 270 y ss.;
MAURACH, Deutsches Strafrecht, A. T, 1971, pp. 577 y ss.; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, 2a. ed.,
1972, pp. 452 y ss.; BACIGALUPO, E., Delitos impropios de omisin, 1970, pp. 67 y ss.; SCHNE,
Wolfgang, Unterlassungsbegriff und Fahrlssigkeit, en Juristenzeitung, 1977, pp. 150 y ss.; STRUENSEE,
Eb., Actuar y omitir delitos de comisin y de omisin-, en Avances del pensamiento penal y procesal
penal, Asuncin, Paraguay, 2005, pp. 21 y ss.; entre otros.
87
As como la finalidad "actual" no le es propia a la omisin, tambin la causalidad est estructurada de
distinta manera para la omisin que para la accin. Entre los finalistas existe total acuerdo de que la
causalidad carece de importancia para la omisin, pues ellos ven el fundamento de la pena para los delitos de
omisin no en la "causacin" del resultado, sino en su "no evitacin".
88
Cfr. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 1969, pp. 111 y ss.; MAURACH, R., op. cit., pp. 666 y ss.;
ROXIN, Claus, Tterschaft und Tatherrschaft, 3 ed., Hamburg, 1975; MORENO HERNANDEZ, M., Der
finale Handlungsbegriff...", pp. 213 y ss.; CEREZO MIR, Jos, La polmica en torno al concepto finalista de
autor en la ciencia del derecho penal espaola, en Temas fundamentales del Derecho penal, T. I, RubinzalCulzoni Ed., B. Aires, 2001, pp. 195 y ss.; DONNA, E. Alberto, La autora y la participacin criminal,
Rubinzal-Culzoni Ed., B. Aires, 2002; ABOSO, Gustavo E., El criterio del dominio del hecho en la teora

24

por lo tanto, el partcipe no realiza por s la accin tpica, sino que l la motiva
o determina (como instigador) o la fomenta (como cmplice). Adems,
conforme a dicho criterio, para la teora de la accin finalista la participacin
(instigacin o complicidad) slo puede tener lugar en un hecho principal
"doloso". Ya que el dolo pertenece a la accin, la participacin presupone
(tambin para la accesoriedad limitada) la existencia de un hecho principal
(injusto) doloso. El dolo, entonces, es decisivo tanto para la determinacin de
quin de los participantes domina la realizacin del hecho como para la
delimitacin de las distintas formas de participacin lato sensu; delimitacin
que es importante, ya que cada uno de los participantes responde en la medida
de su propia culpabilidad.89
g) Lo propio puede decirse con relacin al problema de la tentativa, que
es uno de los principales escollos del sistema causalista. En efecto, la teora de
la accin final se encuentra en mejores condiciones para explicarla de manera
coherente la tentativa, en virtud de que el contenido de la voluntad es
analizado ya en el mbito de la accin tpica y no apenas en el de la
culpabilidad como sucede con la teora de la accin causal90. Adems, ella
ofrece un criterio ms consistente para delimitar los actos preparatorios de los
actos ejecutivos, es decir, para determinar el momento del principio de
ejecucin, que es la teora del plan individual del autor.91
3. Crticas al finalismo:
a) No hay duda que los cambios que la teora de la accin finalista
produjo en la ciencia del derecho penal y, particularmente, en el sistema del
delito fueron realmente profundos, si bien ello no fue ninguna tarea fcil sino
el producto de fuertes y constantes controversias sostenidas por WELZEL y
sus seguidores92 con los defensores de la teora de la accin causal y otros,
del autor, en Hans Joachim HIRSCH y otros, Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad,
Rubinzal-Culzoni Ed., B. Aires, 2005, pp. 275 y ss.
89
Como lo prev desde 1994 el Cdigo Penal federal (a. 13) y desde 2002 el nuevo Cdigo Penal para el
Distrito Federal (a. 24).
90
Si bien Mezger acept desde la dcada de los treinta del siglo XX que con relacin a la tentativa el dolo (la
resolucin) pertenece al injusto penal; con lo que le dio al dolo una doble ubicacin sistemtica. Cfr.
MEZGER, E., Strafrecht I. Allgemeiner Teil, Berlin-Mnchen, 5 ed., 1954.
91
Cfr. WELZEL, H., Das neue Bild des Strafrechtssystems. Eine Einfhrung in die finale Handlungslehre.
Gttingen, 1951; 4a ed., 1961; traduccin al espaol de CEREZO MIR, El Nuevo sistema del derecho penal.
Una introduccin a la doctrina de la accin finalista. Barcelona, 1964.
92
Entre los seguidores de la teora de la accin final destacan, en Alemania: R. MAURACH, W. NIESE,
ARMIN KAUFMANN, G. STRATENWERTH, H.H. JESCHECK, H. J. HIRSCH, Eb. STRUENSEE, D.
ZIELINSKI, W. SCHNE, etc.; entre los de habla hispana, JUAN CORDOBA RODA, JOSE CEREZO MIR,
ENRIQUE BACIGALUPO, L. GRACIA MARTIN, C. MA. ROMEO CASABONA, JUAN BUSTOS, E.

25

quienes no slo defendieron su teora contra las pujantes observaciones del

nuevo sistema, sino que tambin plantearon crticas a la construccin
finalista93. Lo que quiere decir que ninguna de las construcciones tericas ha
estado exenta de crticas, incluyendo la del finalismo. El propio WELZEL
reconoci expresamente en su momento, recordando el mito de los antiguos
griegos de que slo Atenea sali acorazada y perfecta de la cabeza de Zeus,
que todo aquel que acomete la tarea de deducir un nuevo sistema de un nuevo
conocimiento de las cosas, tiene que correr el riesgo de que su trabajo de
elaboracin de un sistema no acierte en seguida con todas las consecuencias
jurdicas94. Lo anterior, a propsito de las observaciones crticas que se le
hicieron, ya sea por el hecho de haber cambiado algunas ideas originales en
torno a ciertas cuestiones sistemticas o por los malentendidos de sus crticos.
b) De las crticas formuladas al finalismo, unas tienen que ver con el
mtodo de que parte y otras con ciertas cuestiones sistemticas. Entre las
primeras destacan las siguientes:
Se critica al finalismo por haber dado preponderancia a las
consideraciones ontolgicas, es decir, a los datos de realidad, y no as a
las consideraciones valorativas o normativas;
Que en virtud de su punto de partida ontolgico, el finalismo de
WELZEL tiene pocos rendimientos para los efectos poltico-criminales;
Que no es admisible la fundamentacin metodolgica del finalismo
porque vincula casi de manera absoluta- al legislador y a la ciencia del
Derecho penal a las estructuras lgico-objetivas.
Esas crticas, como ya seal, se incrementaron en las ltimas dcadas
del siglo XX por el desarrollo que ha experimentado el funcionalismo de
ROXIN y de JAKOBS, quienes por oposicin al finalismo y a su mtodo
RAUL ZAFFARONI, E.A. DONNA, N. AGUDELO, F. VELSQUEZ, M. MORENO, etc., y entre stos,
como se ver ms adelante, OLGA ISLAS y ELPIDIO RAMIREZ en Mxico.
93
Entre los diversos crticos, pueden mencionarse: BOCKELMANN, P., Tterschaft und Teilnhme, 1949;
ENGISCH, K., Der finale Handlungsbegriff,en "Kohlrausch Festschrift", 1944, pp. 141 y ss.; del mismo, Die
Idee der Konfretisierung, 1953; KLUG, U., Der Handlungsbegriff des Finalismus...", en "Festscrift fr C. A.
Emge", 1960, pop. 33 y ss.; MEZGER, E., Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik, 1950; del mismo, Die
Handlung im Strafrecht, en "Rittler-Fest.", 1957, pp. 119 y ss.; ARTHUR KAUFMANN, Schuld und Strafe,
1966; ROXIN, C., Zur Kritik der finalen Handlungslehre, en ZStW, 74 (1962), pp. 515 y ss.; hay traduccin
al espaol del trabajo de ROXIN por LUZON PEA, Contribucin a la crtica de la teora final de la accin,
en ROXIN, Problemas bsicos del Derecho penal, Madrid, 1976, pp. 84 y ss.; BAUMANN, J., Strafrecht, A.
t., 5a. ed., 1968, pp. 217 y ss. Tambin en Espaa hubieron observaciones crticas de RODRIGUEZ MUOZ,
J., Consideraciones sobre la doctrina de la accin finalista, en ADPCP, 1953; entre otros.
94
Cfr. WELZEL, H., El Nuevo sistema del derecho penal. Una introduccin a la doctrina de la accin
finalista. Barcelona, 1964, pp. 16 y s.

26

ontolgico hicieron valer el de base normativa o teleolgica. Pero esas crticas

han encontrado sus respectivas respuestas, algunas por el propio WELZEL; y
en los tiempos actuales, al ver que el funcionalismo de estos autores observa
grados diferentes de aproximacin -o de alejamiento- con relacin al
ontologismo de WELZEL, cabe afirmar que el distanciamiento es relativo, al
menos por lo que hace a ROXIN y SCHNEMANN, es decir, que no se trata
de posiciones irreconciliables. De ah que tambin he afirmado que tanto el
ontologismo como el normativismo pueden concurrir para servir de
fundamento de la dogmtica penal y de la poltica criminal.
Por lo que hace a las cuestiones sistemticas, sin duda fue el concepto
final de accin como base de la estructura del delito el que despert las ms
grandes controversias, ya que los intentos de lograr un sistema unitario con
ayuda de la "estructura final" de la accin chocaron con slidas resistencias.
De ah que las principales impugnaciones se dirigieron fundamentalmente en
contra de las consecuencias que resultan de la consideracin de la estructura
final de la accin, sobre todo para el tratamiento de los delitos culposos y de
los delitos de omisin, as como con relacin a ciertos procesos corporales,
como los "movimientos reflejos", las "acciones automticas" y las "acciones
afectivas", que segn los crticos no pueden ser comprendidos adecuadamente
por el concepto final de accin. Pero es claro que esas crticas no obstante
que algunas an siguen siendo utilizadas en pocas ms recientes- fueron
oportuna y fundadamente replicadas por el propio WELZEL y los seguidores
del finalismo.
IV.- EL FINALISMO Y SU INFLUENCIA EN LA DOGMTICA
PENAL MEXICANA
1. La recepcin del finalismo en la dogmtica penal mexicana
Es innegable que el Derecho penal mexicano como el de la mayora de
los pases latinoamericanos- ha sido el producto de diversas corrientes de
pensamiento, desarrolladas principalmente en pases europeos en los ltimos
ciento veinticinco aos (desde las elaboraciones terico penales de FRANZ
VON LISZT hasta las construcciones sistemticas de ROXIN y JAKOBS),
tanto las de corte poltico-criminal como dogmtico, que sin duda han
repercutido en las decisiones polticas como en las construcciones sistemticas
nuestras.

27

a) Ciertamente, las construcciones dogmticas que en Mxico se han

desarrollado no pueden ser caracterizadas como propias o autctonas; ellas
tambin son producto de las influencias europeas, observndose sobre todo el
impacto de la dogmtica penal de raigambre germnica, tanto en sus primeras
como en sus ltimas manifestaciones. En efecto, las corrientes de pensamiento
dogmtico que han repercutido en las elaboraciones sistemticas de los
ltimos ciento veinticinco aos en Alemania95, y que han encontrado terreno
frtil en pases latinoamericanos, tambin han sido receptadas en Mxico. An
cuando con distinto grado de asimilacin y de conocimiento de sus
fundamentos y de sus implicaciones poltico-criminales, es innegable la
recepcin de los sistemas de anlisis conocidos como causalismo en sus
vertientes naturalista (LISZT-BELING-RADBRUCH) y normativista o
teleolgica (FRANK-MAYER-MEZGER, entre otros)-, finalismo de base
ontolgica (WELZEL, MAURACH, STRATENWERTH, JESCHECK,
KAUFMANN, STRUENSEE, etc.)- y funcionalismo -de ROXIN y JAKOBS,
con inspiraciones diversas (neokantismo, sociologismo funcionalista,
neohegelianismo, etc.)-96. Es decir, adems de la influencia del pensamiento
de los penalistas italianos (CARRARA, FERRI, ANTOLISEI, MAGGIORE,
MANZINI, RANIERI, VANNINI, PETROCELLI, BETTIOL, BARATTA,
FERRAJOLI, entre otros)97 y espaoles (ANTN ONECA, JIMNEZ DE
ASA, CUELLO CALN, QUINTANO RIPOLLS, DEL ROSAL,
RODRGUEZ DEVESA, CEREZO MIR, GIMBERNAT, MIR PUIG, entre
otros), tambin la de los alemanes ha sido significativa, si bien no siempre de
manera directa.
Hasta fines de la dcada de los sesenta del S. XX era an prevaleciente
la influencia directa de la doctrina espaola e italiana, aunque indirectamente
el pensamiento de LISZT, BELING, MEZGER y otros (sistemas clsico y
neoclsico) se encontraba presente. De ah que la construccin terica del
delito como accin tpica, antijurdica y culpable, de la que parti la
opinin docente en Alemania, fue tambin receptada en la dogmtica penal
mexicana; pero an parece observarse la prevalencia de los postulados del
sistema causalista, sobre todo con relacin a los conceptos de accin, de tipo
95

Iniciadas a partir de las elaboraciones terico penales de Franz VON LISZT inspiradas tambin por la
corriente positivista que sin duda tiene un comn denominador con la criminologa italiana de fines del S.
XIX- hasta las de nuestros das, en que han adquirido una gran resonancia las construcciones sistemticas de
ROXIN y de JAKOBS.
96
Cfr. MORENO H., Moiss, El ontologismo de Welzel y sus implicaciones en la poltica criminal
latinoamericana, en JAKOBS, SCHNEMANN, MORENO, ZAFFARONI, Fundamentos de la Dogmtica
penal y de la Poltica criminal, Ed. Jus Poenale, CEPOLCRIM, Mxico, 2002, p. 137.
97
Cfr. PORTE PETIT, C., Apuntamientos de la Parte General de Derecho Penal, Ed. Porra, Mxico, 1984.

28

y de culpabilidad y a la ubicacin sistemtica que se le asigna al dolo y a la

culpa en la estructura del delito.
b) Puede decirse que en Mxico apenas a mediados de la dcada de los
sesenta del S. XX empez a receptarse la influencia del finalismo98, cuando
algunas obras de autores alemanes aparecen traducidas al espaol99, o cuando
autores iberoamericanos se ocupan de l y defienden por primera vez una
posicin finalista100. Sin embargo, an cuando esta nueva concepcin ha
logrado penetrar en los propios contenidos legislativos101 o en decisiones
jurisdiccionales102, para lograr una ms racional aplicacin de la ley penal y
garantizar mayor seguridad jurdica, no puede afirmarse que a la fecha el
finalismo haya sido debidamente comprendido tanto en sus fundamentos
como en sus consecuencias103. Mientras tanto, se perciben ya los impactos de
las construcciones tericas del funcionalismo y de la imputacin objetiva; y,
como ha sucedido en otras pocas, tambin encuentran uno que otro
partidario, aunque sin mayores consideraciones sobre sus implicaciones
terico-prcticas en una realidad como la de Mxico y dems pases
latinoamericanos, provocndose con ello, ms que esclarecimiento de las
cosas, un cierto grado de confusin.

98

Cfr. MORENO HERNNDEZ, M., Sobre el estado actual de la dogmtica jurdico penal mexicana, en
Criminalia, Ao LVIII, No. 3, sept.-dic., Mxico, 1992, pp. 33 y ss.
99
Como las de MAURACH, R., Tratado de Derecho Penal, Barcelona, 1962; GALLAS, W., La teora del
delito en su momento actual (1959); WELZEL, H., Derecho penal parte general (1956); del mismo, El nuevo
sistema del Derecho penal (1964); BUSCH, R., Modernas transformaciones en la teora del delito; entre
otras.
100
Como las obras de CRDOBA RODA, J., Una nueva concepcin del delito (1963); de ZAFFARONI, E.
R., La moderna doctrina penal acerca del error (DPC, 20, 1967); del mismo, Teora del delito (1973);
adems, del mismo, Acerca del concepto finalista de la conducta en la teora general del delito (Criminalia,
1971); Manual de Derecho penal. Parte General (1979); Tratado de Derecho penal (1980); HUNGRA,
Nelson, Teora Finalista de Acao no Direito Penal (Rev. Brasileira de Criminologa e Direito Penal, Ro de
Janeiro, 1967); BACIGALUPO, E., Lineamientos de la teora del delito (B. Aires, 1974); BUSTOS, Juan,
Manual de Derecho Penal. Parte General (1984); TAVARES, Juarez E. X., Teoras del delito (B. Aires,
1983); MORENO H., M., Aplicacin de la teora de la accin finalista al Cdigo penal veracruzano (tesis,
1971); del mismo, Der finale Handlungsbegriff und das mexikanische Strafrecht (tesis, Bonn, 1977);
Consideraciones dogmticas y poltico-criminales sobre la culpabilidad, en El poder penal del Estado,
Libro-Homenaje a Hilde Kaufmann, 1985); Sobre el estado actual de la dogmtica jurdico penal mexicana.
Hacia una mayor vinculacin entre dogmtica penal y poltica criminal, en Criminalia, Ao LVIII, No. 3,
sep.-dic., Mxico, 1992, pp. 33 y ss., entre otros. A partir de entonces muchas ms obras de autores
latinoamericanos aparecen en este sentido.
101
Como ha sucedido con las reformas mexicanas a la legislacin penal federal de 1984 y de 1994, as como
con el nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal, que entr en vigor en noviembre de 2002, y otros.
102
Como aqullas que se refieren al problema del error, entre otras.
103
Muestra de ello lo son las reformas penales que en Mxico entraron en vigor en 1999, que echaron por
tierra algunas de 1994.

29

No obstante las crticas profundas que se le han formulado, an se

observa la presencia de los puntos fundamentales que caracterizaron a los
antiguos sistemas causalista naturalista de LISZT/BELING/RADBRUCH y
causalista valorativo de FRANK/MAYER/MEZGER104. Pero tambin se
observa que un amplio sector de la doctrina opta por la concepcin finalista,
que ubica a la teora de la accin final como el centro de gravedad o piedra
angular de la construccin sistemtica del Derecho penal y acepta las
consecuencias que se derivan de seguir un concepto final de accin105, entre
quienes destaca nuestra ahora homenajeada Olga ISLAS; mientras que otros
prefieren hablar de funcionalismo o de imputacin objetiva106, a pesar de su
falta de unidad de criterios y de lo cuestionable de sus efectos polticocriminales. En lo que resta de este trabajo slo me ocupar de destacar algunos
aspectos que tienen que ver con las influencias del finalismo en la dogmtica
penal mexicana, sobre todo por lo que hace al modelo seguido por O. ISLAS.
2. Las implicaciones del finalismo la dogmtica del delito penal
mexicana en torno al delito
a) Implicaciones dogmticas en la estructura del delito:
An cuando ya desde la dcada de los treinta del siglo XX se empieza
hablar del anlisis dogmtico del delito en la doctrina penal mexicana107, es a
partir de 1950 que propiamente se inici el "perodo dogmtico" con las obras
de PORTE PETIT y de JIMNEZ HUERTA108, quienes con relacin a la
estructura del delito manifiestan la influencia del pensamiento de MEZGER,
BETTIOL y JIMNEZ DE ASA, pero tambin de ANTOLISEI,
MAGGIORE, MANZINI, RANIERI, VANNINI, PETROCELLI, ANTN
ONECA, CUELLO CALN, DEL ROSAL, entre otros. Es indiscutible que,
cuando se habla de dogmtica penal mexicana, necesariamente habr que
hacer referencia a JIMNEZ HUERTA y PORTE PETIT, pues ellos han sido
104

Es lo que se observa, p. ej., en las obras de CARRANC Y TRUJILLO, JIMNEZ HUERTA, PORTE
PETIT, CASTELLANOS TENA, PAVN VASCONCELOS, FERNNDEZ DOBLADO, FRANCO
GUZMN, VELA TREVIO, GARCA RAMREZ, etc.
105
As, p. ej., se encuentran: Olga ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL, Moiss MORENO HERNNDEZ,
Rafael MRQUEZ PIERO, ORELLANA WIARCO, entre otros.
106
As, p. ej., DAZA GMEZ, C., GONZLEZ-SALAS CAMPOS, R., DAZ ARANDA, E., ONTIVEROS,
M., entre otros.
107
Sobre todo por CARRANC Y TRUJILLO (1937).
108
Cfr. PORTE PETIT, C., La importancia de la dogmtica jurdico-penal, Mxico, 1954; Programa de la
Parte General de Derecho Penal, 1958; Dogmtica de los delitos contra la vida y la salud, 1958; Apuntes de
la Parte General de Derecho Penal, 1961; JIMNEZ HUERTA, Mariano, Panorama del delito: nullum
crimen sine conducta, Mxico, 1950; del mismo, La Antijuridicidad, 1952; La Tipicidad, 1955. Si bien
JIMENEZ HUERTA es de nacionalidad espaola, toda su obra la ha dedicado al Derecho penal mexicano.

30

y siguen siendo los dogmticos ms caractersticos en Mxico, a quienes se

han agregado ms adelante los nombres de CASTELLANOS TENA109,
PAVN
VASCONCELOS110,
FRANCO
GUZMN111,
GARCA
112
113
114
RAMREZ , FERNNDEZ DOBLADO , VELA TREVIO , MALO
CAMACHO115, entre otros. Con excepcin de MALO CAMACHO, en todos
ellos se observan ciertos rasgos comunes: a) todos parten de un concepto
causal de accin como base para la estructura del concepto de delito; b) cada
uno estructura el tipo penal nicamente de elementos objetivos descriptivos, y
slo de manera excepcional admiten en ciertos tipos la presencia de elementos
subjetivos distintos al dolo -como nimos, propsitos, deseos, etc.-, as como
elementos normativos, cuando el tipo penal as lo requiera expresamente; c)
todos ubican el dolo y la culpa en la culpabilidad, independientemente de que
se maneje un concepto puramente psicolgico o un concepto normativo
("mixto") de culpabilidad; d) todos tratan el problema del error como causa de
inculpabilidad, tal como lo hace la doctrina causalista; e) consideran a la
tentativa, a la autora y participacin y al concurso de delitos como "formas
especiales de aparicin del delito". Puede afirmarse, en definitiva, que la
doctrina causalista sigue teniendo un importante peso en la dogmtica penal
mexicana116; incluso puede decirse que dichos autores slo ocasionalmente
hacen mencin de la doctrina finalista, a pesar de que en la actualidad, como
seala ZAFFARONI117, "nadie puede afirmar que ignora la evolucin
dogmtica alemana por dificultades lingsticas".

109

CASTELLANOS TENA, F., Panorama del Derecho Mexicano, T. II, UNAM, Mxico, 1967;
Lineamientos Elementales de Derecho Penal, 4a. ed., Mxico, 1967; 20a. ed., 1984; entre otros.
110
PAVON VASCONCELOS, F., Nociones de Derecho Penal Mexicano, 1964; Lecciones de Derecho Penal
P. E.,2a. ed., 1965; Manual de Derecho Penal Mexicano, 3a. ed., 1974; 6a. ed., 1984; Breve ensayo sobre la
tentativa, 2a. ed., 1974; Imputabilidad e Inimputabilidad, Mxico, 1983; y otros ms.
111
FRANCO GUZMAN, R., Delito e injusto, Mxico, 1950; La culpabilidad y su aspecto negativo, en
Criminalia, XXII, 1956; Ensayo de una teora sobre la culpabilidad de los menores, en Criminalia, 1957,
pp. 767 y ss.; La subjetividad y la ilicitud, 1959.
112
Si bien la mayor produccin jurdica de GARCIA RAMIREZ ha sido dedicada a la cuestin penitenciaria
y criminolgica, y otro tanto al Derecho procesal penal, es incuestionable su presencia en la dogmtica penal
mexicana. Entre su amplsima y rica obra, se relacionan con los temas aqu tratados: La imputabilidad en el
Derecho penal mexicano, 1a. ed., UNAM, Mxico, 1968; 2a. ed., 1981; La reforma penal de 1971, Mxico,
1971; Justicia y reformas legales, Mxico, Cuadernos del INACIPE, nm. 14, 1985; Derecho Penal, UNAM,
Mxico, 1990, etc.
113
FERNANDEZ DOBLADO, L., Culpabilidad y error, Mxico,
114
VELA TREVIO, S. Antijuridicidad y justificacin, Ed. Porra, Mxico, 1976; 2a. ed., Ed. Trillas, 1986;
Culpabilidad e Inculpabilidad, Ed. Trillas, Mxico, 1977.
115
MALO CAMACHO, G., La tentativa del delito, UNAM, Mxico, 1971;
116
Es la doctrina causalista, igualmente, la que ms arraigo ha tenido en los criterios jurisprudenciales en
materia penal.
117
En su "presentacin" de la obra de VON WEBER, Para la estructuracin del sistema del Derecho Penal,
en "Nuevo Foro Penal", nm. 13, Temis, Bogot, 1982, pp. 567 y ss.

31

Debe destacarse, sin embargo, que ya desde principios de la dcada de

los cincuenta JIMNEZ HUERTA hablaba en realidad de un concepto de
accin muy cercano al final, al resaltar que la conducta no slo es lo que
sucede en el mundo exterior sino que la manifestacin de la voluntad est
siempre dirigida a un fin, por lo que considera tres elementos componentes de
la misma: uno interno (voluntad), uno externo (manifestacin de la voluntad)
y uno finalista o teleolgico (que es el objetivo que dirige a la voluntad)118. Lo
que quiere decir que, adems de la manifestacin de la voluntad, l observa un
elemento final que describe el contenido de la voluntad, que en principio
coincide con el concepto final de accin; con lo que se separa de la
concepcin de LISZT y BELING y de todos aquellos autores mexicanos que
defienden un concepto causal de accin. Si bien l llega a esta conclusin en
base a la consideracin de la naturaleza de la accin, cosa que no puede ser
criticado, la crtica que se le formula es que al considerar a la accin como
objeto de regulacin de la norma penal sigue entonces mayormente la
concepcin de MEZGER119 y de BETTIOL120, y de ah que no haya aceptado
la consecuencia del finalismo de ubicar al dolo y a la culpa en el tipo penal,
sino que los mantiene en la culpabilidad121. Por lo que hace a MALO
CAMACHO, en su ltima obra se observa una amplia aceptacin de los
criterios finalistas, empezando con el concepto final de accin y la principal
consecuencia de ubicar el dolo y la culpa en el mbito del tipo penal, as como
por lo que hace al concepto y a la estructura de la culpabilidad, al tratamiento
del problema del error, entre otras cuestiones122.
Desde mediados de la dcada de los sesenta empieza a desarrollarse en
Mxico el llamado modelo lgico-matemtico del Derecho penal, teniendo
como principales exponentes a Olga ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL1 y
a Elpidio RAMREZ, cuyos primeros trabajos conjuntos fueron: Notas
preliminares sobre un modelo lgico matemtico del Derecho penal (1966);
Lgica del tipo en el Derecho Penal (1970) y El error en el modelo lgico
del Derecho penal (1970); despus han aparecido otros trabajos que cada uno

118

Que incluso lo reconoce con relacin a la conducta culposa. Vase JIMNEZ HUERTA, M., Panorama
del delito, nullum crimen sine conducta, Mxico, 1950.
119
Expresado en su Deutsches Strafrecht. Ein Grundriss, 2 ed., 1941.
120
Segn su Diritto Penale, 1 ed., 1945.
121
En efecto, afirma JIMNEZ HUERTA que, no porque la accin sea concebida en un sentido finalstico
deben aceptarse las extremas consecuencias a que arriba Hans Welzel, al considerar el dolo y la culpa como
elementos integrantes de la accin, y a que desde el inicio del sistema, deba separarse la accin dolosa de la
culposa, . Panorama del delito, p. 35 y 49; del mismo, Derecho Penal Mexicano, I, Mxico, 1972, p. 35.
122
Cfr. MALO CAMACHO Gustavo,

32

ha escrito123. En el citado modelo se observa una clara influencia de la

moderna dogmtica penal alemana, es decir, del finalismo124; y a l se afilian
DE LA BARREDA125 y MRQUEZ PIERO126, entre otros. Tambin
recepta la influencia de la teora de la accin finalista ZAFFARONI, quien a
fines de la dcada de los sesenta haca investigacin y enseaba derecho penal
en nuestro pas, donde public La moderna doctrina penal acerca del error
(1967), en el cual se defiende por primera vez una posicin finalista en
Mxico, La capacidad psquica de delito (1969), Acerca del concepto
finalista de conducta en la teora general del delito (1971); y, cuando
desempeaba la ctedra en la Universidad Veracruzana, inici su obra Teora
del delito, que posteriormente public en Buenos Aires (1973) y se convirti
en uno de los medios importantes para difundir el finalismo en los pases
latinoamericanos127. A esta lista de partidarios de la orientacin moderna de la
dogmtica penal igualmente forman parte MORENO HERNNDEZ128, quien
fue discpulo directo de Hans WELZEL y Armin KAUFMANN en la
Universidad de Bonn.
Ms recientemente pueden tambin contarse en esta lnea, al menos por
lo que hace a ciertos aspectos de la teora del delito, ORELLANA WIARCO,
BERCHELMANN, Francisco GALVN, Marco Antonio BESARES, Rodolfo
FLIX CRDENAS, ; entre otros.
123

As, ISLAS, Olga, Anlisis lgico de los delitos contra la vida. Ed. Trillas, Mxico, 1982; RAMREZ,
Elpidio,
124
Que para entonces empezaba a conocerse, por la existencia de las traducciones al espaol de diversas obras
de autores alemanes, como las de MAURACH (1962), GALLAS (1959), WELZEL (1956 y 1964), BUSCH,
entre otras.
125
DE LA BARREDA, L., Algunos pseudoproblemas en el Derecho penal, (tesis), Mxico, 1974.
126
MARQUEZ PIERO, R., El tipo penal, (tesis doctoral), UNAM, Mxico, 1986; Derecho penal. Parte
general, Ed. Trillas, Mxico, 1986.
127
Obra que ms tarde se ve enriquecida por el propio autor Cfr. ZAFFARONI, E.R., Manual de Derecho
penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 1979; Tratado de Derecho penal, 5 tomos, Ediar, Buenos Aires,
1980; Derecho Penal Parte General, primera edicin en Editorial Porra, Mxico, 2001, adems de una gran
cantidad de artculos.
128
Cfr. MORENO HERNANDEZ, M., Aplicacin de la teora de la accin finalista al Cdigo penal
veracruzano, (tesis), Jalapa, Ver., 1971; Der finale Handlungsbegriff und das mexikanische Strafrecht, (tesis
doctoral), Bonn, Alemania Federal, 1977; Consideraciones dogmticas y poltico-criminales sobre la
culpabilidad, en El poder penal del Estado (Homenaje a Hilde Kaufmann), Depalma, Buenos Aires, 1985,
pp. 385 y ss.; Sobre el estado actual de la dogmtica jurdico penal mexicana. Hacia una mayor vinculacin
entre dogmtica penal y poltica criminal, en Criminalia, Ao LVIII, No. 3, sep.-dic., Mxico, 1992, pp. 33 y
ss.; Ontologismo o normativismo como base de la dogmtica penal y de la poltica criminal, en Modernas
tendencias en la ciencia del derecho penal y en la criminologa, Congreso Internacional Facultad de Derecho
de la UNED, Madrid, 2000, pp. 579 y ss.; publicado, tambin, en JAKOBS, SCHNEMANN, MORENO,
ZAFFARONI, Fundamentos de la dogmtica penal y de la poltica criminal (Ontologismo y normativismo),
Ed. Jus Poenale, CEPOLCRIM, Mxico, 2003, pp. 63 y ss.; El finalismo y sus implicaciones en la
dogmtica penal y la poltica criminal publicado en el Libro Hans Welzel en el pensamiento penal de la
modernidad, dirigido por Edgardo DONNA, Rubinzal-Culzoni Ed., B. Aires, 2005, pp. 171 y ss., entre otros.

33

b) El finalismo y el modelo lgico del derecho penal

Como se ha dicho ya, el modelo lgico empez a divulgarse en el ao
de 1966, cuya metodologa que se funda en la lgica matemtica se mantiene
hasta ahora casi invariable. As, por lo que hace a la teora general del delito,
se parte de la consideracin de que ella se estructura de dos conceptos
fundamentales que son el tipo y la punibilidad, por lo que los componentes de
la teora del delito son la teora del tipo y la teora de la culpabilidad; en otros
trminos, los ingredientes del delito son la tipicidad y la culpabilidad. De
acuerdo con esta estructura del concepto de delito, es clara la diferencia con el
sistema finalista, que parte de una divisin tripartita del delito, ya que adems
de esos dos componentes tambin considera a la antijuridicidad como un
elemento autnomo, considerando que la clara delimitacin de esos tres
niveles de valoracin proporciona mayor seguridad jurdica, por propiciar un
alto grado de racionalidad a la aplicacin de la ley penal. Pero, lo anterior no
quiere decir que el modelo lgico desconozca a la antijuridicidad como un
componente del delito, sino que la trata dentro de la tipicidad, precisamente
cuando dentro de estructura del tipo legal se refiere al deber jurdico penal y
a la violacin del deber jurdico penal, como uno de sus subconjuntos o
elementos valorativos129. Como consecuencia de ello, la ausencia de tipicidad
(atipicidad) se dar, tambin, por la ausencia de deber jurdico penal o por la
ausencia de violacin del deber jurdico penal, presentndose esto ltimo
cuando opera alguna causa de licitud, sea penal o extrapenal130, no obstante
que se cuestiona a los tradicionalistas de no precisar la diferencia existente
entre la antijuridicidad y la culpabilidad131. En otros trminos, una causa de
justificacin, que para la mayora de la doctrina penal tiene como efecto
excluir la antijuridicidad, no slo excluye la antijuridicidad sino tambin la
tipicidad de la conducta; con lo que, en este punto, el modelo lgico adopta un
criterio anlogo al de la teora de los elementos negativos del tipo penal, que
el principal exponente del finalismo cuestion fuertemente132.

129

Cfr. ISLAS, O. Y RAMIREZ, E., Lgica del tipo en el Derecho penal, Mxico, 1970, p. 29 y ss.; ISLAS,
O., Anlisis lgico de los delitos contra la vida, Ed. Trillas, Mxico, 1982, pp. 15 y ss.
130
Anlisis lgico, p. 52.
131
Op. cit., p. 53.
132
Cfr. WELZEL, Hans,..; HIRSCH, H. J., Die Lehre von den negativen Tatbestadsmerkmale, (Para el
finalismo la violacin o transgresin de la prohibicin o del mandato da origen a una conducta antinormativa,
que es distinta a la conducta antijurdica, ver ZAFFARONI)

34

Pero, independientemente del distinto mtodo que aplican133, de la

distinta estructuracin del delito y de la terminologa que se utiliza, lo cierto es
que, como sus propios defensores lo afirman, el modelo lgico adopta bases
de la teora de la accin finalista, an cuando para ellos el concepto de accin
juega slo un papel secundario; el principal papel lo juega el concepto de
tipo134 y, a partir de l, la accin tpica. Entre las principales implicaciones
dogmticas o consecuencias de la teora de la accin finalista en la estructura
del delito del modelo lgico, destacan las siguientes:
a) Maneja un concepto final de accin o de conducta135, si bien esta slo
tiene consideracin a partir del concepto de tipo penal, de cuya estructura
aquella constituye uno de los elementos objetivos descriptivos y que en el
modelo se le considera un elemento del kernel136.
b) Como consecuencia de seguir un concepto final de accin, admite
que el dolo y la culpa forman parte del tipo penal y dejan de ser componentes
de la culpabilidad137. Por lo que, la distincin entre el delito doloso y el
culposo puede hacerse ya en el mbito de la conducta tpica y no apenas en el
de la culpabilidad. Para la definicin del dolo tambin se sigue la construccin
de WELZEL, en tanto que como elemento final de la conducta est referido a
los elementos objetivos del tipo, pero con la diferencia de que quedan fuera de
estos los elementos tpicos valorativos138
c) A la culpabilidad le asignan otra estructura, derivando de ello,
igualmente, consecuencias para el tratamiento de diversos problemas como el

133

Del que por supuesto no se derivan las consecuencias a que los defensores de este modelo llegan. Es decir,
de bases lgico-formales o de frmulas matemticas no se puede llegar a un concepto final de accin, por lo
que aqu tuvieron necesariamente que tomar en consideracin la naturaleza o esencia de la accin, tal como lo
hizo WELZEL.
134
Que es un concepto muy amplio de tipo, donde se observa la influencia de ZU DOHNA (Der Aufbau der
Verbrechenslehre, 1950; La estructura de la teora del delito, 1958), GALLAS (La teora del delito en su
momento actual, 1959) y MAURACH (Tratado de Derecho Penal, 1962).
135
Conducta (accin u omisin) es el proceder finalstico descrito en el tipo. Adems, tal como lo ha
afirmado WELZEL, estos autores son tambin de la opinin que el concepto jurdico penal de conducta es
igual al concepto de conducta propio de vida real, y afirman que al legislador se le impone la fuerza de los
conceptos ontolgicos de accin y omisin. Cfr. Olga ISLAS y Elpidio RAMREZ, Lgica del tipo en el
Derecho penal, Mxico, 1970, p. 62.
136
Extrao vocablo que, segn los autores del modelo, quiere decir ncleo, pero se aclara que es utilizado
en el sentido de conducta tpica, es decir, entendida tal como la describe el tipo. Op. cit., pp. 59 y ss.
137
Op. cit., pp. 64 y ss.
138
En virtud de ello, se define al dolo como el conocer y querer la concrecin de la parte objetiva no
valorativa del particular tipo tpico; con lo que se quiere diferenciar de la concepcin causalista, que incluye
a la conciencia de la antijuridicidad como parte del dolo. Op. cit., pp. 65 y s.

35

del error, el de la tentativa y el de la autora y participacin, entre otros139; lo

que no excluye que en torno a dicho modelo tambin existen observaciones
crticas140. Mientras que los autores de este modelo han formulado mltiples
crticas a las construcciones dogmticas tradicionales seguidas por el grupo
mayoritario de penalistas mexicanos, no se ha dado hasta ahora prcticamente
ninguna controversia, debido sobre todo a la actitud pasiva de estos ltimos.
Como se ha dicho, a partir de ese concepto final de accin como base de
la estructura del concepto de delito, WELZEL extrae diversas consecuencias
dogmticas que se manifiestan en los diversos niveles de dicha estructura y
que tambin tienen importantes implicaciones poltico-criminales.
c) Se sealan como principales implicaciones dogmticas o
consecuencias de la teora de la accin finalista en la estructura del delito, las
siguientes141:
I. Implicaciones a nivel del tipo penal:
La lgica y determinante consecuencia que WEZEL extrajo del
concepto final de accin fue que el dolo no pertenece a la culpabilidad sino
a la accin; consecuencia que, si bien en principio fue vlida para la accin
dolosa, ya que tratndose de la accin culposa la finalidad slo era un
momento de referencia, ms adelante se ampli a sta. Conforme a la tesis
finalista, la voluntad final pertenece a la accin como factor integrante, por lo
que la estructura final de la accin es sencillamente constitutiva para la norma
jurdico penal. Por lo que:
a) En el mbito de la accin tpica, es decir, en el mbito del tipo penal,
se hace la delimitacin de dolo y culpa, ya que stos son elementos subjetivos
del tipo y no componentes de la culpabilidad; en otros trminos, en el mbito
139

Cfr. ISLAS, O. Y RAMIREZ, E., Lgica del tipo en el Derecho penal, Mxico, 1970; ISLAS, O., Anlisis
lgico de los delitos contra la vida, Ed. Trillas, Mxico, 1982.
140
Cfr. MORENO HERNANDEZ, M., Der finale Handlungsbegriff..., pp. 267 y ss. Es indiscutible que la
aplicacin de la lgica matemtica, asi como de la computacin o informtica, en otros campos del quehacer
intelectual, es en la actualidad muy necesaria; empero, resulta discutible el cmo, en qu medida y para qu
finalidad estos mtodos deben tener tal aplicacin. Pareciera que lo que aqu se pretende es formalizar el
Derecho, es decir, representar los conceptos jurdicos en frmulas matemticas; pero el Derecho no puede ni
debe ser mecanizado, mucho menos deshumanizado.
141
Vase, WELZEL, H., El nuevo sistema del Derecho penal. Una introduccin a la doctrina de la accin
finalista, 1961; del mismo, Derecho Penal Alemn. Parte General, Ed. Jurdica de Chile, 1970; vase,
tambin, SERRANO MALO, Alfonso, op. cit., pp. 172 y ss.

36

del tipo penal se puede hacer la distincin entre la conducta dolosa y la

conducta culposa.
b) Implicaciones en el mbito de los delitos dolosos: 1) Se hace la
distincin entre dolo y conciencia de la antijuridicidad: El dolo como
elemento de la accin tpica (del tipo penal), y la conciencia de la
antijuridicidad como un elemento de la culpabilidad o requisito para el juicio
de reproche; si falta la conciencia de la antijuridicidad el dolo permanece
inclume. 2) Con lo anterior se trastoca la distincin entre injusto y
culpabilidad que se haca a partir de la separacin entre lo objetivo y lo
subjetivo del delito.
c) Implicaciones en el mbito de los delitos culposos: 1) La culpa, al
igual que el dolo, es elemento del tipo y no de la culpabilidad; 2) la esencia
del delito culposo no se funda en la mera causacin del resultado, sino en la
forma como el resultado es causado, es decir, en la accin defectuosa; por lo
tanto, lo esencial no es el fin, sino la direccin defectuosa de la accin final
realmente emprendida, frente a aquella conducta que debi observarse de
acuerdo con el cuidado exigido en el trfico; 3) En los delitos culposos, por
ello, la norma prohbe la ejecucin de acciones cuya realizacin inobserva el
cuidado exigido en el mbito de relacin.
II. Implicaciones en el mbito de la problemtica del error:
a) El error ya no funge slo como una causa de inculpabilidad, sino
tambin como causa de atipicidad, es decir, se le trata ahora en dos niveles: a
nivel del tipo y a nivel de la culpabilidad.
b) En virtud de lo anterior, ahora se hace la distincin entre error de
tipo y error de prohibicin; el primero, que excluye el dolo y la culpa, se
plantea a nivel de la tipicidad, y el segundo como causa de exclusin o
atenuacin de la culpabilidad.
c) Distincin entre teora del dolo y teora de la culpabilidad, por lo
que hace a la ubicacin sistemtica de la conciencia de la antijuridicidad. 1)
La primera, que considera a la conciencia de la antijuridicidad como parte
integrante del dolo y es seguida por el sistema causalista, 2) y la segunda,
defendida por el finalismo, que establece que la conciencia de la
antijuridicidad es un requisito para el juicio de reproche y no para afirmar la
existencia del dolo.
37

III. Implicaciones en el mbito de la antijuridicidad:

a) Se afirma ahora la existencia de un injusto personal, compuesto tanto
de elementos objetivos como de elementos subjetivos.
b) El fundamento del injusto lo es no slo el desvalor del resultado sino
tambin y, sobre todo, el desvalor de la accin.
IV. Consecuencias en el mbito de la culpabilidad:
a) La culpabilidad, entendida normativamente como juicio de reproche
que se formula al autor de una conducta antijurdica, por haber actuado en
contra de las exigencias de la norma pudiendo haber actuado de manera
diferente, adquiere una nueva dimensin y estructura, cuyos elementos
esenciales son: 1) la imputabilidad, 2) la conciencia o cognoscibilidad de la
antijuridicidad y 3) la exigibilidad de otra conducta acorde a las exigencias de
la norma.
b) La anterior estructura obedece a que el dolo y la culpa ya no son
partes integrantes de la culpabilidad sino del tipo penal.
c) Como consecuencia de lo anterior, son distintas las causas de
exclusin de la culpabilidad, entre las que ahora se encuentra el error de
prohibicin.
V. Implicaciones en el mbito de la autora y participacin:
a) Se ofrece un criterio ms consistente para delimitar formas de autora
y participacin, que es la teora del dominio del hecho o teora final-objetiva,
segn la cual autor del delito es quien en el caso concreto tiene el dominio del
hecho.
b) El partcipe (instigador o cmplice), en cambio, es aqul que no
posee o carece del dominio del hecho; l no realiza por s mismo la accin
tpica, sino que l la determina (como instigador) o la favorece (como
cmplice); en otros trminos, el instigador determina al autor a realizar el

38

hecho tpico, mientras que el cmplice le presta ayuda o auxilio al autor142.

Adems: 1) Para la teora de la accin final, la participacin (stricto sensu)
slo puede tener lugar en un hecho principal doloso; es decir, la participacin
es una figura accesoria, que depende de la existencia de un hecho principal
doloso; prevaleciendo para ello la teora de la accesoriedad limitada; 2) la
punibilidad de los partcipes no depende de que el autor sea culpable, sino que
cada uno responde de su propia culpabilidad, requirindose como mnimo
que la conducta del autor sea antijurdica.
VI. Implicaciones en el mbito de la tentativa:
a) La teora de la accin final se encuentra en mejores condiciones para
explicar de manera coherente el problema de la tentativa, por la razn de que
el contenido de la voluntad es analizado ya en el mbito de la accin tpica y
no apenas en el de la culpabilidad como sucede con la teora de la accin
causal.
b) Se ofrece un criterio ms consistente para delimitar actos
preparatorios y actos ejecutivos, es decir, para determinar el momento del
principio de ejecucin, que es la teora del plan individual del autor.

142

Cfr. WELZEL, H., Estudios de Derecho Penal, Coleccin Maestros de Derecho Penal, Ed. B de F,
Montevideo-Buenos Aires, 2002, pp. 80 y ss.; DONNA, E. Alberto, La autora y la participacin criminal,
Coleccin Autores de Derecho Penal, Rubinzal-Culzoni Editores, B. Aires, 2002.

39

3. Necesidad de considerar la situacin real en la valoracin de los

sistemas penales y las realidades en las que se les trasplanta.
a) Ahora bien, dado que las construcciones dogmticas y polticocriminales que se desarrollan en atencin a ciertas realidades son luego
trasplantadas o imitadas en otras realidades, como sucede en el mbito
latinoamericano y, por ende, mexicano, ello plantea que la valoracin del
pensamiento de cada uno de los diferentes sistemas del derecho penal y de sus
respectivos representantes deba hacerse tomando en consideracin la situacin
real, tanto poltica como econmica, social y cultural, del lugar y momento en
que fueron planteados, para as poder determinar qu tanto puede tener validez
en otro momento y en otro lugar cuya realidad es diferente. Asimismo, toda
vez que el pensamiento puede trascender fronteras espaciales y temporales, e
incluso puede alcanzar la universalizacin, se requerir que sus objetivos y
postulados sean de aquellos que trascienden y tienen cierta dosis de
permanencia; de ah la necesidad de conocer esos objetivos y esos postulados,
as como las realidades en que se generan, adems de conocer las realidades
en que se quieren trasplantar o imitar.
De acuerdo con lo anterior, dentro de los desarrollos dogmticos no
puede quedar fuera de consideracin ni la forma en que se genera su propio
objeto de anlisis ni las circunstancias en que se ha dado el proceso de
creacin de dicho objeto, como tampoco quienes intervienen en ese proceso de
creacin o en el de aplicacin directa del Derecho penal. En las construcciones
sistemticas, por ello, deben entrar en consideracin los diversos aspectos de
la poltica penal, en donde queden comprendidos el propio ejercicio del poder
penal y sus lmites; situacin que an es un poco ajena en el mbito
latinoamericano, en donde la mayora de los discursos dogmticos no
responde a las realidades (pluriculturales y pluritnicas) de los pueblos
latinoamericanos, sino que se trata de construcciones tericas elaboradas ms
bien en torno a otras realidades (como las europeas).
b) No puede negarse que en el mbito latinoamericano hemos sido muy
adictos a copiar o imitar las novedades provenientes del exterior; pero an
cuando muchas realidades latinoamericanas se han visto fuertemente
impactadas e impregnadas de influencias externas (culturales, jurdicas, etc.),
es tambin innegable la presencia de ciertas esencias propias, vinculadas con
la existencia de grupos pluritnicos, que conservan sus propias costumbres,
culturas, usos, sistemas, etc., y que justificadamente se arraigan a ellos;
40

situacin que obliga a considerar y respetar sus propios dogmas y sus

esencias, cuando de cuestiones poltico-criminales y dogmticas se trata. Por
ello, en el diseo y desarrollo de los programas polticos y de los discursos
tericos, deben tomarse en consideracin tanto su contexto cultural y social
como sus valores que, an cuando tengan un contenido variable y contingente
y, por tanto, no universales, la condicionalidad histrica ha hecho que con el
devenir se hayan ido impregnando de contenidos que pueden merecer la
caracterizacin de atemporales e imperecederos.
En consecuencia, cuando en los tiempos actuales se discute en torno a
los sistemas dogmticos: causalismo, finalismo y funcionalismo, y esa
discusin tambin se da en el mbito mexicano143, no deben desatenderse las
realidades antes sealadas. Ciertamente, no puede negarse que as como hay
tericos del Derecho penal o de la Poltica criminal que adoptan las
elaboraciones externas sin mayor consideracin de las realidades internas, y a
partir de ellas se pretende criticar todo lo que no est de acuerdo con sus
postulados o consecuencias, tambin los hay quizs los menos pero los ms
razonables- que, sin desdear la importancia de tales construcciones
sistemticas, procuran considerar prima faccie nuestras realidades sociales,
culturales, jurdicas, judiciales, etc.- antes de aplicar esos discursos tericos
para el anlisis de los diversos aspectos que conforman el sistema penal, o
para tratar de modificar esas realidades.
c) No se critica tanto el que se d la importacin de las ideas y de los
discursos tericos, sino el que esa importacin se opere sin consideracin
alguna de las realidades internas; adems, el que ello sea as, de ninguna
manera debe ser atribuible o imputable a los tericos de la Poltica criminal o
del Derecho penal europeos144, pues ellos se ocupan, consecuentemente o no,
de una determinada realidad como es la europea, y es en torno a ella o para
ella que hacen sus elaboraciones sistemticas y sus discursos tericos. Su
objetivo primordial, por ello, es influir, antes que nada, en las decisiones
poltico-criminales en los respectivos mbitos de su propio objeto de
consideracin, independientemente de que sus elaboraciones dogmticas
puedan tambin aspirar a ser universales y no estar sujetos a lmite espacial o
temporal alguno145. Ello es, ms bien, atribuible a los tericos que importan
tales construcciones tericas, quienes lo hacen sin mayores consideraciones de
143

Al menos en ciertos crculos acadmicos.

O del lugar de donde se importan las ideas.
145
Vase, sobre esto, HIRSCH, H. J., Existe una ciencia del Derecho penal nacionalmente independiente?,
en Derecho Penal. Obras Completas, T. II, pp. 41 y ss.
144

41

las situaciones internas de cada pas, o sin reflexionar sobre sus bases
filosfico-polticas y sus consecuencias terico-prcticas.
Por otra parte, cuando se adopta una construccin dogmtica, debe
tenerse claro lo relativo a su funcin, para ver si sta puede alcanzarse al ser
trasplantada en otro mbito, como es la de posibilitar una aplicacin racional y
uniforme de la ley, que ayude esencialmente a garantizar la seguridad jurdica
y a "procurar una administracin de justicia igualitaria y justa"146; en fin,
posibilitar una adecuada poltica criminal, tanto en lo que concierne a la
aplicacin concreta de la ley penal como tambin en lo que se refiere a su
proceso de creacin. La actitud de la dogmtica jurdico penal, por tanto, debe
ser ms reflexiva, tanto con relacin a su realidad poltico-criminal como por
lo que hace a los modelos que adopta; pues slo de esa manera la dogmtica,
como instrumento para la interpretacin, sistematizacin y desarrollo de los
preceptos legales147, puede lograr el objetivo anterior.
Consecuentemente, al estar la realidad mexicana urgida de instrumentos
adecuados para una aplicacin ms igualitaria y racional de la ley penal, no
puede admitirse que la dogmtica se desarrolle slo como l'art pour l'art148,
sin importar sus implicaciones prcticas, sino que debe buscar conectarse
siempre con la realidad e incidir en la solucin de los problemas concretos, a
travs de sus aportaciones sistemticas. Por ende, debe evitarse que la
dogmtica penal se convierta como ya lo previno NOVOA MONREAL- en
"una disciplina pretenciosa y abstrusa, de menor substancia de la que se le
atribuye, apta para ser recorrida solamente por iniciados que poseen sus
claves lingsticas y que creen, debido a su propio aislamiento, formar parte
de una supuesta elite cientfica"149. Las elaboraciones tericas, entonces,
146

WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, 11. Ed., 1969, p. 1; ver trad. al espaol de Bustos Ramrez, J. y
Yez, S., Derecho penal alemn, Chile, 1970, p. 11; cfr. tambin JESCHECK, H.H., Lehrbuch...,1969, p.
136; GIMBERNAT ORDEIG, E. Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?, en Estudios de Derecho
penal, Ed. Civitas, Madrid, 1980, pp. 105 y ss.; MUOZ CONDE, Fco., Introduccin..., pp. 117 y s., 135 y
s.; NOVOA MONREAL, E., La evolucin del Derecho penal en el presente siglo, Caracas, 1977, pp. 42 y s.
147
ROXIN, Claus, Sobre la significacin de la sistemtica y dogmtica del derecho penal, en Poltica
Criminal y Estructura del Delito. Elementos del delito en base a la poltica criminal, trad. al espaol de Juan
Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal M., PPU, Barcelona, 1992, p. 35.
148
Cfr. HIRSCH, H, J., La disputa sobre la teora de la accin y de lo injusto, especialmente en su reflejo en
la Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, en la obra del mismo autor Derecho Penal. Obras
completas, T. II, pp. 83 y ss.; vase, tambin, RUSCONI, Maximiliano A., Sistema del hecho punible y
poltica criminal, AdHoc, B. Aires, 1995, p. 27.
149
NOVOA MONREAL, E., op. cit., pp. 43 y ss. Agrega Novoa, que tales dogmticos son "verdaderos
gimnastas intelectuales que ejercen en el vaco, los cuales se caracterizan por sumergirse en una progresiva
complicacin de sus elaboraciones abstractas, en la agudizacin de discusiones tan intiles como
extravagantes y en una ciega y gradual desconexin con la realidad, con deplorables consecuencias por lo que
se refiere a alcanzar el verdadero y nico fin de un derecho penal" (pp. 43 y ss. Cfr, tambin, ROXIN, C.,

42

adems de conectarse con una determinada realidad, deben ser comprensibles

para esa realidad, para que las discusiones que provoquen sean fructferas y
aporten los mejores criterios para precisar los lmites dentro de los cuales debe
ejercitarse el poder penal del Estado.
d) Lo anterior sugiere lo que he destacado- la estrecha vinculacin que
debe existir entre poltica criminal y dogmtica penal en el mbito
latinoamericano, concretamente en el mexicano; pero, asimismo, que esa
vinculacin opte por una poltica criminal y por un Derecho penal ms acordes
a las exigencias del Estado democrtico de Derecho, pues cada vez es mayor
la necesidad de un ms amplio respeto de los derechos humanos en nuestra
regin150. Ahora bien, ya que pueden diferenciarse diversos tipos de poltica
criminal, as como pueden distinguirse diferentes tipos de dogmtica penal: las
que resultan funcionales a sistemas penales autoritarios o totalitarios151 y
las que se erigen con una ideologa que podramos caracterizar de liberal y
democrtica, que resulta funcional para una poltica criminal y un sistema
penal ampliamente respetuosos del hombre, que consideran a ste como el
centro de atencin de todo quehacer estatal, surge entonces la necesidad de
precisar por cul de ellas habr que optar.
a) El papel de la dogmtica en el mbito mexicano (latinoamericano):
Ahora bien, si fijamos la mirada en el mbito latinoamericano, y
concretamente en el mexicano, nos daremos cuenta, por una parte, que en l
Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2a. ed., Walter de Gruyter, Berln-New York, 1973, pp. 3 y ss.; existe
trad. al espaol de Muoz Conde, Bosch, Barcelona, 1972.
150
Cfr. ZAFFARONI. E.R. (coord.), Sistemas penales y derechos humanos. Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, De Palma, Argentina, 1986; del mismo, Poltica criminal latinoamericana. Perspectivas
y disyuntivas. Hammurabi, B. Aires, 1982; GARCA MNDEZ, Emilio, Autoritarismo y control social
(Argentina-Uruguay-Chile), Hammurabi, B. Aires, 1987; TOCORA, Fernando, Poltica criminal en Amrica
Latina. Ed. Librera del Profesional, Bogot, 1990; MARTNEZ, Mauricio, Estado de derecho y poltica
criminal. La poltica de sometimiento. Ed. Jur. G. Ibez, Colombia, 1995; MORA MORA, L. Paulino,
Constitucin y Derecho penal. Escuela Judicial, Corte Suprema de Justicia, S. Jos, Costa Rica, 1995;
MORENO HERNNDEZ, Moiss, Poltica criminal y reforma penal. Algunas bases para su
democratizacin, Ed. Jus Semper, CEPOLCRIM, Mxico, 1999.
151
Sugiriendo las bases tericas o cientficas para ello, como fue el caso, por ejemplo, de la conocida Escuela
de Kiel en la Alemania de la dcada de los treinta, poca del nacionalsocialismo, cuyos principales
representantes (DAHM y SCHAFFSTEIN) optaron por un derecho penal autoritario en lugar de un derecho
penal liberal. Pueden verse los siguientes trabajos escritos conjuntamente por estos dos autores: Liberales
oder autoritaeres Strafrecht?, Hamburg, 1933; Grudfragen der neuen Strafrechtswissenschaft, Berlin 1935.
Pero vase Zaffaroni, quien afirma que, en realidad, no fue tanto la Kielerschule el verdadero saber penal del
nazismo, sino el Derecho penal Kantiano, en que desarrl, entre otros, Mezger. Cfr. ZAFFARONI, E. Ral,
Poltica y dogmtica jurdico penal, INACIPE, Conferencias Magistrales, 1, Mxico, 2002; MUOZ
CONDE, Fco., op. cit., 2002.

43

son recurrentes las desenfrenadas formas del ejercicio del poder, sobre todo
del poder penal, y que ste se rige ms por criterios de eficacia, es decir, de
resultados, lo que ha trado como consecuencia la constante vulneracin de
derechos humanos152. Por otra, que en dicho mbito es palpable la falta de
vinculacin entre dogmtica penal y poltica criminal, por lo que aquella no ha
podido tener una decisiva injerencia en sta, sobre todo en el diseo y
desarrollo de las leyes penales y en la forma de su interpretacin, para lograr
una aplicacin ms racional de las mismas; quienes toman las decisiones
polticas en esta materia con frecuencia ignoran o desdean las aportaciones
de la dogmtica. De ah que la tarea de la dogmtica jurdico penal lejos de
hacer suya discusiones extralgicas- debe intensificarse en la bsqueda de
los criterios que puedan servir de contencin a las extralimitaciones, as como
profundizar en el anlisis de los contenidos ontolgicos de las diversas
instituciones jurdico penales, pero atendiendo fundamentalmente a las
realidades de nuestra regin. La dogmtica penal latinoamericana, y por tanto
mexicana, debe primeramente precisar los objetivos poltico-criminales que se
le deben atribuir al Derecho penal en una realidad como la nuestra, desde la
perspectiva del tipo de Estado que ms se acomode a las aspiraciones del
pueblo mexicano, que sin duda sera el Estado democrtico de Derecho, por
considerar que es el que podra garantizar de mejor manera sus derechos153.
Por otra parte, la dogmtica penal debe procurar que la consecucin de esos
objetivos poltico-criminales se realice de manera ms racional, porque el
problema de la justicia penal es siempre un problema de limitacin adecuada
de la esfera de libertad; por lo que, debe basarse para ello en principios o
criterios que pueden cumplir esa importante funcin de establecerle lmites a
las potestades gubernamentales y de garantizar los derechos de los individuos
frente al ejercicio del poder.
2. Los impactos poltico-criminales y dogmticos en el derecho penal
latinoamericano.
d) Ahora bien, por cuanto hace a la vinculacin que debe existir entre
dogmtica penal y poltica criminal, al menos en Mxico la discusin no es tan
amplia como puede verse en algunos pases europeos; incluso, podra decirse
que la dogmtica penal ha mostrado muy poco inters por influir
152

Vanse para muestra de ello los informes de Amnista Internacional de los ltimos aos.
Pero no hay que pasar por alto lo afirmado recientemente por la ONU, cuya encuesta en distintas partes de
la regin pudo constatar un cierto grado de desencanto de la poblacin por los regmenes democrticos,
porque no han podido atender a sus necesidades, observndose por ello que muchos preferiran regmenes
autoritarios con tal de que estos realmente puedan resolver sus problemas de pobreza, de inseguridad, etc.
153

44

decididamente en las cuestiones poltico-criminales154. Pero lo propio habr

que decir desde el ngulo de la poltica criminal, donde puede afirmarse que
quienes toman las decisiones poltico criminales ya sea en el proceso de
creacin de las normas penales o en el momento de su aplicacin concreta- no
parecen darle importancia a la aportacin de la dogmtica penal para darle
sustento terico a sus decisiones polticas. Ese desdeo, sin embargo, puede
obedecer al desconocimiento de la funcin que desempea o puede
desempaar la dogmtica penal, que consiste, por una parte, en proporcionar
las bases tericas para una adecuada poltica criminal y, por otra, en ofrecer
certidumbre y seguridad jurdica para los individuos, en tanto que procura
evitar el acaso y la arbitrariedad y lograr que la justicia penal sea realmente
uniforme y justa.
Pero, el desdn a la dogmtica penal puede obedecer, tambin, a la
actitud misma de quienes la cultivan, ya que sin duda los hay que slo la
cultivan como la dogmtica por la dogmtica, sin importarle sus
implicaciones prcticas o sin reparar sobre la realidad en que la desarrollan.
Pues, no debe pasarse por alto lo dicho lneas arriba, de que en el mbito
latinoamericano con frecuencia se adoptan o copian las construcciones
tericas elaboradas en torno a otras realidades, sin tomar en cuenta las
nuestras. De ah que, si bien muchas realidades latinoamericanas se han visto
fuertemente impactadas e impregnadas de influencias externas, desdeando
las propias esencias, las propias culturas, los usos, sistemas y dogmas, se
impone la necesidad de que en el diseo y desarrollo de los programas
poltico-criminales y de los discursos tericos, se tomen en consideracin las
realidades de la regin, es decir, tanto su contexto social y cultural, jurdico y
judicial, como sus propios valores.
a) Ciertamente, las vigentes legislaciones penales latinoamericanas no
son autctonas, sino que manifiestan una clara filiacin del sistema jurdico
continental europeo (francs, espaol, italiano, alemn, belga), el cual les ha
infundido un espritu liberal individualista, producto de la ideologa poltica

154

Por otra parte, el propio desarrollo de la construccin terica no observa igual intensidad en los pases
latinoamericanos; as, la dogmtica penal mexicana no ha experimentado los avances que se observan en otros
pases, ni siquiera por la va de la imitacin; de ah que, hasta ahora, no ha sido un instrumento adecuado para
frenar la arbitrariedad del ius puniendi y posibilitar una aplicacin racional de la ley penal. Cfr. MORENO
H., Moiss, Sobre el estado actual de la dogmtica jurdico penal mexicana, en Criminalia, 1992, pp. 69 y
ss.

45

de la Revolucin Francesa de la segunda mitad del siglo XVIII155. Por ello, el

pensamiento clsico de corte liberal se encuentra impregnado en los sistemas
jurdicos de pases latinoamericanos. Pero tambin es fuerte la influencia que
las legislaciones penales latinoamericanas han recibido del pensamiento
positivista italiano, que se desarroll a partir de la segunda mitad del siglo
XIX, como lo muestran los contenidos de las legislaciones de principios del S.
XX156, cuyos criterios no resultan compatibles con la ideologa constitucional,
pero que han sobrevivido hasta las ltimas dcadas del siglo XX o incluso
hasta principios del siglo XXI, como es el caso de Mxico.
La orientacin poltico-criminal iniciada en los pases de Europa
occidental en la dcada de los cincuenta al finalizar la Segunda Guerra
Mundial-, tendiente a acercar a las legislaciones penales a las exigencias de
Estados democrticos de Derecho, tambin empez a manifestarse en el
mbito latinoamericano, al someterse a revisin la legislacin penal desde la
perspectiva de la ideologa constitucional y de instrumentos internacionales.
As, desde hace un poco ms de tres dcadas Mxico empez un proceso en
este sentido157, despus de ms de cincuenta aos de vigencia de una
legislacin con criterios definitivamente contrapuestos a la ideologa de la
Constitucin; pero sin que dicho proceso se haya regido por una clara y
uniforme orientacin poltico-criminal, ya que a veces sigue una tendencia de
corte democrtico y en otras una totalmente opuesta158.
En fin, puede concluirse que en el sistema penal mexicano la tendencia
a la observancia de los criterios y principios liberales es an muy dbil; el
ejercicio del poder penal se ha inclinado preferentemente a menospreciar tales
principios y, por tanto, a regirse por criterios que, de alguna manera, facilitan
un desarrollo sin lmites. Es decir, an prevalecen los criterios y principios
positivistas desarrollados a partir de la segunda mitad del siglo XIX159, as
como la idea de que la eficacia o funcionalidad est por sobre cualquier cosa.
155

Que fue animada por grandes pensadores, como MONTESQUIEU, RAUSSEAU y VOLTAIRE, quienes
influyeron precisamente para animar este movimiento y establecer los criterios que deberan caracterizar al
nuevo Estado y al nuevo sistema de justicia penal.
156
Como, p. ej., los Cdigos Penales mexicanos de 1929 y 1931; este ltimo an vigente.
157
Sobre todo por lo que hace a las reformas que en ese entonces se emprendieron en el sector penitenciario;
pero, ms adelante, dicha tendencia se observ igualmente en el campo de la legislacin penal sustantiva.
158
Esta ltima tendencia se observa, sobre todo, cuando frente a la delincuencia tradicional o comn, se ha
hecho valer la presencia de otro tipo, que es la llamada delincuencia organizada, que ha motivado incluso la
adopcin de medidas penales de excepcin, siguiendo las sugerencias de la Convencin de Viena (1988) o la
de Palermo (2000), entre otras.
159
Ya que, como seala ZAFFARONI, todo lo que parece conspirar contra el orden, la homogeneidad y la
esttica urbana, es peligroso para la ciudad y, por ende, digno de ser neutralizado. De ah que tambin se

46

El desarrollo de la teora del tipo penal en la dogmtica penal mexicana

ha observado, si bien lentamente, el desarrollo que ha ido manifestando en la
dogmtica penal alemana y de otros pases como Espaa e Italia. Hasta la
mano con la atrofia de la teora de la accin, pues primeramente slo se
observaban los elementos conceptuales del tipo, que se vinculaban con su
contenido objetivo y subjetivo, mientras que a la teora de la accin se le
mantuvo en el antiguo sentido mecnico positivista. El concepto de accin
configura el sustrato real del suceso jurdico penal, que desde el lado
conceptual es complementado por la teora del tipo y, como base comn de la
realidad de las teoras complementarias del positivismo (filosofa de los
valores y teora del tipo), es convertido en dogma de la ciencia jurdico penal,
pero casi igual que en su contenido positivista-naturalista que le dio
principalmente LISZT; esto es, accin como un cambio del mundo exterior,
perceptible por los sentidos y causado por la voluntad160.
Con ello, la decisiva estructura esencial de la voluntad se aniquila y su
devenir causal es en principio degradado a un proceder causal ciego. De esta
manera se tuvo un fundamento objetivo idntico para el dolo y la culpa (tipo
objetivo), frente al cual el dolo y la culpa representan slo dos distintas formas
subjetivas de manifestacin del autor. El tipo objetivo, por una parte, como el
concreto suceder objetivo de la accin, igual para dolo y culpa y, por otra,
dolo y culpa como las dos formas de la relacin subjetiva de la voluntad del
autor con el hecho (culpabilidad)161. De ah que para LISZT y BELING todo
lo objetivo del delito perteneca a la antijuridicidad y todo lo subjetivo a la
culpabilidad; y, por ello, para este ltimo autor el tipo penal se estructur
nicamente de elementos objetivos de carcter descriptivo, es decir, elementos
que pueden ser constatados por los sentidos o por los mtodos propios de las
ciencias naturales, razn por la cual el concepto de tipo fue caracterizado
como neutro, adems de no contener hasta entonces elementos de carcter
subjetivo.
Slo con el descubrimiento y la puesta de relieve de los elementos
normativos del tipo (MAYER, HEGLER, MEZGER), las ideas de la filosofa
de los valores adquirieron tal significacin en la ciencia del derecho penal, que
quiere que el juez limite su funcin a supervisar la funcin policial, o que l mismo asuma funcin
policial; cfr. ZAFFARONI, E. R., Poltica y dogmtica jurdico penal, INACIPE, Mxico, 2002, p. 26.
160
Cfr. LISZT, Franz von, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 2 ed., 1884, p. 105; MEZGER, E., Strafrecht.
Ein Lehrbuch, 1931, p. 108.
161
WELZEL, H., El nuevo sistema del Derecho penal, 1961.

47

por ello la concepcin descriptiva y neutral fue conmovida; elementos

normativos que en la actualidad juegan un papel muy importante, sobre todo
para la delimitacin entre error de tipo y error de prohibicin. Asimismo, con
el descubrimiento primero por los autores antes sealados y despus por
WELZEL y dems seguidores del finalismo- de los elementos subjetivos del
tipo penal se derivaron consecuencias importantes para toda la teora del
delito.
b) En efecto, para WELZEL el fundamental equvoco de la teora del
tipo de BELING a MEZGER consiste en que ella reduce a la accin tpica a
meras relaciones causales de produccin y, por ello, ha hecho que el universo
de significacin socio-jurdica slo se plantee con la cuestin de la
antijuridicidad. Precisamente, el reconocimiento de los elementos subjetivos
del tipo presupone que la accin no es causada nicamente por un simple
impulso de la voluntad de manera causal-ciega, sino que es configurada con
pleno sentido por un determinado acto de voluntad en su desarrollo objetivo.
De esta forma, WELZEL lleg a la estructura fundamental de la accin, que es
el ejercicio de la actividad final humana162

162

WELZEL, H., Das neue Bild del Strafrechtssystems, 4 ed., 1961, p. 1.

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