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NDICE
UNIDAD I: EL DERECHO PENAL ...........................................................................................................................
1.- Derecho Penal .....................................................................................................................................................
2.- El bien jurdico .....................................................................................................................................................
3.- La dogmtica penal .............................................................................................................................................
4.- La pena ................................................................................................................................................................
5.- Jurisprudencia vinculada .....................................................................................................................................
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UNIDAD II: EL DELITO. LA RELACIN ENTRE EL DERECHO PENAL Y OTROS SABERES ..........................
1.- Delito ...................................................................................................................................................................
2.- Ejercicio de las acciones: (arts. 71 a 76 del Cd. Penal) ....................................................................................
3.- Relacin del Derecho Penal con otros saberes ..................................................................................................
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REFERENCIAS
Actividad en el foro.
Actividad grupal.
Actividad individual.
Atencin.
Audio.
Bibliografa.
Glosario.
Sugerencia.
Video.
CURRICULUM VITAE
PLANIFICACIN
AO LECTIVO
2016
RGIMEN: Anual
EQUIPO DOCENTE
PROFESOR
Dra. Mara Botana
FUNDAMENTACIN
OBJETIVOS
CONTENIDOS
A.- INTRODUCCIN. TEORA DE LA LEY PENAL
Unidad I: El derecho penal
Concepto de Derecho penal. Anlisis en el orden social y en el orden jurdico. Funcin y legitimacin.
Bien jurdico tutelado. Concepto.
La dogmtica jurdica: su objeto y mtodo.
Concepto de Pena. Tipos de penas previstas en el Cdigo Penal de la Nacin.
Fundamentos de la pena: obligatorio, real, del conocimiento, jurdico y teleolgico.
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Unidad X: La antijuridicidad
Problemas generales de la justificacin.
Elementos de la justificacin: objetivos y subjetivos.
Efectos de las causas de justificacin y sus condiciones. Antijuridicidad formal y material.
Las causas de justificacin en particular: Estado de necesidad justificante.
Legtima defensa necesaria.
El consentimiento del ofendido.
La obediencia debida.
El legtimo ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber.
El error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin. Alcances y fundamentos de la
ubicacin sistemtica del error sobre la justificacin.
El exceso en las causas que excluyen la responsabilidad por el hecho. (art. 35 del C.P.).
Unidad XI: La culpabilidad.
Evolucin del concepto de culpabilidad: teora psicolgica y teora normativa. Fundamento antropolgico: el libre albedro. Culpabilidad por el hecho y culpabilidad de autor. Concepto, elementos y funcin de la culpabilidad. La actio libera in causa.
Los elementos de la culpabilidad en particular:
a.- la posibilidad de motivacin en sentido estricto (imputabilidad). La capacidad de culpabilidad. La
exclusin de la capacidad de motivacin por enfermedad mental: alteraciones morbosas e insuficiencia de las facultades.
Minoridad: Ley 22.278 y ley 26.061.
Reduccin de autodeterminacin por incapacidad psquica: conductas impulsivas y toxicodependencias.
b.- la posibilidad de conocer la desaprobacin jurdico penal: Ubicacin sistmica de la conciencia
de antijuridicidad. Teoras del dolo y de la culpabilidad.
El error de prohibicin. Clases: directo e indirecto. Vencibilidad e invencibilidad del error. Consecuencias. El delito putativo. El error de comprensin. La conciencia disidente. El error culturalmente condicionado. El error de subsuncin.
La inexigibilidad de otra conducta por situacin reductora de autodeterminacin: Estado de necesidad por
colisin de intereses de igual jerarqua (exculpante o disculpante). La coaccin. El miedo insuperable.
Unidad XII: La punibilidad
Evolucin y fundamento. Concepto.
Excusas absolutorias. Condiciones objetivas de punibilidad.
El error sobre la punibilidad.
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EVALUACIN
IMPORTANTE!!
Los requisitos para regularizar la materia sern informados por el docente a travs de los
canales pertinentes de comunicacin:
- Tabln de anuncios.
- Foro de la materia.
- Cuadros de regularizacin publicados en la pgina web.
Mantngase atento!!!
ACTIVIDADES
BIBLIOGRAFA
BIBLIOGRAFA BSICA
AUTOR
TITULO
EDITORIAL
LUGAR Y AO
DE EDICIN
ZAFFARONI,
Eugenio Ral;
ALAGIA, Alejandro;
SLOKAR, Alejandro
Ediar.
2005
ZAFFARONI,
Eugenio
Ediar
(Edicin anterior a
la expuesta supra)
BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA
Autores Argentinos:
BACIGALUPO, Enrique
Hammurabi
BACIGALUPO, Enrique
Temis
BACIGALUPO, Enrique
Hammurabi
BAIGN, David;
ZAFFARONI, Eugenio
Hammurabi
ZAFFARONI, Eugenio;
ALAGIA, Alejandro;
SLOKAR, Alejandro
Ediar
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Autores Extranjeros
WELZEL, Hans
Jurdica Chile
Colmenares
MAURACH; GSSEL;
ZIPF
Astrea
ROXIN, Claus
Cvitas
JAKOBS, Gnther
Marcial Pons
STRATENWERTH;
GNTER
Di Plcido
Reus S.A.
FERRAJOLI, Luigi
Trotta
CARRI, Alejandro
Hammurabi
MILLER, Jonathan;
GELLI, Mara Anglica
y otros
La ley
ELBERT, Carlos
Eudeba
BARATTA, Alessandro
PAVARINI, Massimo
Control y Dominacin
Gedisa
Colex
ROXIN, Claus
La imputacin al tipo objetivo. En Derecho Penal. Parte General. Pg. 342 a 411
Civitas
JAKOBS, Gnther
Cuaderno Cvitas
Hammurabi
UNIDAD III
UNIDAD IV
UNIDAD VI
FOUCAULT, Michel
UNIDAD VIII
ESER; ALBIN Y
BJJRK; BURKHARDT
UNIDAD IX
UNIDAD XIV
SANCINETTI, Marcelo
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UNIDAD XXIV
Lectura obligatoria
Plenario Kosuta, Teresa s/ recurso de
casacin. Cmara Nacional de Casacin
Penal. Fallo Plenario Nro. 5. 17-8-99. Publicado en Fallos de Casacin Penal.
Ao 1. Tomo 2
Di Plcido
Hammurabi
Lectura sugerida
VITALE, Gustavo
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Welzel, Hans: Derecho Penal Alemn. Editora Jurdica Chile. 1987. Pg. 11.
Roxin, Claus: Derecho Penal. Parte General. Ed. Cvitas. 1997. Pg. 56.
As, la Escuela de Kiel en el Derecho Alemn, durante el auge del Nazismo en la Segunda Guerra
Mundial, conminaba con pena toda conducta que afectara el sano sentimiento del pueblo alemn,
en cuyo concepto se inclua como delito el mantener relaciones homosexuales entre adultos.
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A partir del Libro Segundo del Cdigo Penal (art. 79 en adelante), los ttulos de la
parte especial determinan cual es el inters protegido en el caso. Ejemplo: delitos
contra la vida, la libertad, la propiedad, la seguridad pblica, etc.
En definitiva, el Derecho Penal tiene una funcin metafsica que consiste en realizar
el valor justicia y una funcin social: la prevencin y punicin de delitos. Es un instrumento al servicio del valor justicia.4
4.- LA PENA
La pena es la manifestacin de la coercin penal y, como tal, persigue la seguridad
jurdica.6
4
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Bacigalupo, Enrique: Derecho Penal. Parte General. Ed. Hammurabi. Bs. 1999. Pg. 30.
Bacigalupo: Ob.cit. Pg. 55.
Zaffaroni, Eugenio R.: Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. Ediar. 1991. Pg. 58.
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Carrio, Alejandro: Garantas constitucionales del proceso penal. Ed. Hammurabi. 1997. Pg. 155.
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Ferrajoli, Luigi; Derecho y razn. Teora del Garantismo Penal. Editorial Trotta. 2da. Ed. 1997.
Pg 247.
Maurach, Reinhart; Gssel, Karl Heinz; Zipf, Heinz; Derecho Penal. Parte General. 7ma. Edicin.
Traduccin Jorge Bofill Genzch y Enrique Aimone Gibson. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1994.
Ferrajoli: Ob. cit. Pg 247.
Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal. Parte general. 2da. Edicin. Ed. Hammurabi. Buenos Aires.
1999. Pg 29.
Hassemer, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Traduccin de Francisco Muoz Conde y
Luis Arroyo Zapatero. Ed. Bosch. Barcelona 1984. Pg 349.
Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn. Ed. Jurdica de Chile. 1987. Pg 330.
Bustos Ramrez, Juan. Introduccin al Derecho Penal. Ed. Temis. 2da. Edicin. 1994. Pg 69.
24
Por su parte, las teoras de la unin combinan las teoras absolutas y relativas para
dar una solucin integradora que supere los errores de unas y otras, ya que ninguna de estas, aplicadas unilateralmente, ofrece respuestas satisfactorias.15
Funcin de este trabajo es en lo sucesivo, desarrollar cada una de estas teoras y
sus crticas, repasando el debate en torno al tema y la falta de solucin a un conflicto que a m juicio resulta a todas luces irresoluble.
II.- Las Teoras de las Penas:
a.- Las Teoras Absolutas:
Estas teoras en su variante objetiva, es decir dirigidas al hecho externo como tal,
consideran que la funcin de la pena es la retribucin por el delito cometido en forma culpable, y que la sancin se debe imponer por razones de justicia o de imperio
de derecho16. El fin de la pena resulta independiente de su funcin social, por el
contrario es puramente metafsico (del latn absolutus: desvinculado).17 Este es el
sentido tradicional de la pena, como pura reaccin frente al delito.18
En su vertiente subjetiva, considerando al autor del hecho, esta teora se manifiesta
en favor de la expiacin, en el sentido que el padecimiento de la pena implica ya para
el condenado un acto sacramental tendiente a retribuir su ilcito y la culpabilidad.19
Su esencia es la reparacin, la compensacin, el castigo y la expiacin del delincuente; de esta forma se logra el re-equilibrio entre pena e ilcito.
Este principio tiene un origen antiguo y comn a los distintos ordenamientos primitivos
basados en la la venganza de sangre, que consista en un derecho y un deber del
ofendido y sus parientes de vengarse solidariamente en contra del ofensor y su parentela por el mal causado.20 La pena deber ser justa, adecuada exactamente en trmino
e intensidad a la culpabilidad del autor y a la gravedad del delito. Detrs de la misma se
encuentra el viejo adagio de la ley del Talin: ojo por ojo, diente por diente.
La teora de la retribucin entr en crisis durante la Ilustracin, pero tuvo, durante
mucho tiempo, influencia dominante a travs de la filosofa del idealismo alemn
que la relanz en dos versiones laicas, a fines del siglo XVIII y principios del XIX,
con sus mximos exponentes en Kant y Hegel. Obviamente, con anterioridad, la
misma haba sido transmitida de la tradicin hebraica a la cristiana, que considera
al orden universal como creacin de Dios y concibe a la justicia como un mandamiento de la realizacin divina.21
Kant en su obra22 desarrolla la teora de la retribucin moral, y se refiriere a la ley
como un imperativo categrico, es decir un mandato de justicia independiente de
otra consideracin final. La pena tiene sentido solo como retribucin de la culpabili15
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Roxin, Claus; Artz, Gnther; Tiederman Klaus; Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal. Ed. Ariel. Barcelona. 1989. Pg 27.
Vallejo, Manuel Jan; Cuestiones bsicas de Derecho Penal. Ed. Abaco. 1998. Pg. 24.
Roxin, Claus: Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del
delito Traduccin Diego Louzn Pea y otros. Ed. Cvitas. Madrid. 1997. Pg.82.
Jescheck, Hans- Heinrich; Tratado de Derecho Penal. Parte General. 4ta. Edicin. Editorial Comares. Granada. 1993.
Hassemer, Ob. cit. Pg. 348.
Ferrajoli: Ob. cit. Pg 254 y 287.
Ferrajoli: Ob. cit. Pg 254.
Kant, Immanuel. La metafsica de las costumbres. Ed. Tecnos. 2da. Ed. Traduccin Adela Cortina
Orts y Jess Conil Sancho.
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dad y no puede nunca simplemente servir como medio para fomentar otro bien,
sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponrsele slo por que ha delinquido.23
El filsofo manifiesta incluso que si el Estado y la sociedad se disolvieran, debera
ser ejecutado hasta el ltimo asesino que se encontrara en prisin para de expiar
sus culpas. Cualquier otro fin sera, en su opinin, una afrenta a la dignidad humana, toda vez que el hombre no puede ser utilizado como medio para los propsitos
de otro, sino como un fin en s mismo.
Hegel desarroll la teora de la retribucin jurdica y sustent la fundamentacin de
la pena en el principio dialctico basado en que la voluntad general es representada por el ordenamiento jurdico, mientras que la voluntad particular es expresada por la infraccin a la ley cometida por el delincuente, que niega con su injusto a
la primera. Interpreta al delito como la negacin del derecho y a la pena como la
negacin de dicha negacin. La aplicacin de la sancin re-establece nuevamente
el derecho violentado por el reo. Considera que la pena no es simplemente la imposicin de un mal para compensar otro mal, toda vez que esto, segn dice, resultara
irracional. El punto de vista primero y sustancial en el delito es la consideracin
objetiva de la justicia, la pena siempre deber ser justa. En esta discusin lo nico
que importa es que el delito debe ser superado, y precisamente no como la produccin de un mal, sino como la vulneracin del derecho en cuanto derecho, y luego
cul es la existencia que tiene el delito y que hay que superar (ella es el verdadero
mal que hay que eliminar) y en dnde radique ella, el punto esencial.24
Entre otros autores que adhieren a esta postura podemos citar a Binding, Mayer,
Mezger y Welzel. Este ltimo refiere que si se deja de considerar a la pena como
retribucin de culpabilidad, se hara dificultoso diferenciarla de las medidas de seguridad.25
En cuanto a las crticas, se dice de las teoras retribucionistas que:
- carecen de fundamento emprico, pues parten de la base de considerar al hombre
como un ser racional dotado de culpabilidad, entendida como libre albedro, circunstancia esta que no puede demostrarse.
- No fundamentan la pena, pues presuponen ya la existencia de la pena, que deberan fundamentar.26 Estas teoras no explican cuando hay que penar, y si bien
los problemas sociales usualmente se resuelven de esta manera.... ello no implica que la pena sea la nica forma posible ni siquiera la ms razonable de superar
estos conflictos.27
- La idea misma de retribucin slo se hace posible a travs de un acto de fe28, ya
que suprimir el mal causado por el delito mediante la aplicacin de una pena, es
aadir al mal otro mal, por lo que relacionan esto con la idea de venganza humana.
- Esta sancin jurdica no puede decirse que procure la perfeccin moral del delincuente, sino que muchas veces ocurre lo contrario la pena no borra el pecado del
condenado, ante los ojos de la sociedad, sino que lo marca a fuego.29
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- La equivalencia entre el mal causado y la medida de la pena adecuada a la culpabilidad resulta de difcil consecucin y aunque pudiera lograrse, no resultara vlida una sancin menor, adecuada a fines preventivos.
- La pena justa en este sentido, no siempre resultara la ms til.30
- No es funcin del Estado velar por la moralidad en la tierra o la realizacin de fines metafsico; slo debe limitar su funcin a garantizar la convivencia pacfica entre los ciudadanos.
- La persecucin de todos los delitos, impedira la adopcin de un criterio de oportunidad o selectividad, provocando en la prctica judicial un absoluto caos.31
b.- Las Teoras Relativas:
El sentido de estas teoras resulta radicalmente opuesto al de las absolutas; mientras las ltimas miran al pasado, las primeras lo harn al futuro. No es ya la reivindicacin del valor justicia lo que interesa, sino la prevencin como forma de evitar la
comisin de futuros delitos.32 Refieren33 que fue Sneca (65 d.c.) quien a principios
de la era cristiana tom de Protgoras (485-415 a.c) una teora de la pena moderna: Ninguna persona razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no
se peque.
Relativo viene del latn referre que significa referirse a. Sus fundamentos ideolgicos estn basados sobre todo en la literatura de la ilustracin con autores como
Montesquieu, Voltaire, Hume, Bentham, Romagnosi, Schopenhauer, Filangieri y
Cesare de Bonesana -Marqus de Beccaria- quien en su obra, partiendo de una
idea contractualista, propugna una modificacin del derecho penal con claros fines
inspirados en la prevencin.34
En la poca de la ilustracin, la funcin utilitaria de la pena se convierte en la base
comn de todo pensamiento penal reformador, asocindose expresamente a la
doctrina de la separacin entre derecho y moral: los sufrimientos penales () son
precios necesarios para impedir males mayores y no homenajes gratuitos a la tica,
la religin o el sentimiento de venganza. A esta concepcin secularizada se le suma el reivindicar a las garantas como principios del derecho natural.35
En coherencia con su carcter de doctrinas utilitarias, estas tesis persiguen la
mxima utilidad para el mayor nmero.
Dentro de las teoras relativas, podemos diferenciar: a) aquellas que apuntan a influir en la sociedad o comunidad en su conjunto, denominadas prevencin general; b) de las que lo hacen en torno al delincuente en particular, llamadas prevencin especial.
b.1.- La Prevencin general:
Esta doctrina, como manifestara supra, acta sobre la generalidad social, mediante
la conminacin o amenaza penal, intentando disuadir o intimidar a potenciales de30
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von Feuerbach; Paul Johann Anselm Ritter. Tratado de Derecho penal. Trad. Eugenio Zaffaroni y
otra. 2da. edicin. Ed. Hammurabi. 1989. Pg. 60 y s.s.
Jakobs: Ob. cit. Pg. 18 y s.s.
Respecto al punto: Baratta, Alessandro. Integracin prevencin: una nueva fundamentacin de la
pena dentro de la teora sistmica. Doctrina Penal. 1985. Pg 3 y s.s.
Jakobs, Gnther. Sobre la teora de la Pena. Trad. Manuel Cancio Melia. Universidad Externado
de Colombia. Pg. 18 y 23.
En su Tratado citado precedentemente. Pg. 91 y s.s.
28
la poblacin que surge cuando el ciudadano ve que el mismo se aplica y, finalmente, la pacificacin, cuando la consciencia jurdica se tranquiliza mediante la aplicacin de la pena al quebrantamiento de la ley.
Las crticas que se pueden sealar a la prevencin general son las siguientes:
- Comparte con las dems teoras que deja sin solucionar frente a que conductas el
Estado debe intimidar, ni explica bajo que presupuestos es razonable la aplicacin
de una pena; ya que la trasgresin de la norma no resulta suficiente a dicho fin,
como se ve en el caso de las personas con alteraciones morbosas o insuficiencias
de sus facultades o en los menores de edad.
- No existen investigaciones empricas que fundamenten los supuestos efectos intimidatorios de la pena y de sus rganos de aplicacin por excelencia, mxime en
aquellos pases que validan la pena de muerte, donde no se constat la eficacia
de la misma para evitar o disminuir la comisin de ilcitos. Toda comisin de un
nuevo delito demuestra la ineficacia de la prevencin general.
- Schnemann, citando la crtica de Hrnle y von Hirsch, refiere que esta teora en su
faz positiva se basa en una premisa tomada de la idea de retribucin, que es el
principio de justicia. Cmo puede influirse positivamente en la confianza de la colectividad en el derecho a travs de la sancin de un individuo, si no damos ya por
supuesto que sta es conforme al principio de justicia?. Si la sancin del delincuente no se adecua al principio de justicia, no ser justo seguir recurriendo a la misma
en aras de la prevencin general positiva. Asimismo, refiere que la popularidad moderna de esta teora se debe a que una reducida cuota de sancin resulta a todas
luces suficientes para mantener la confianza de la colectividad en el derecho.41
- Zaffaroni critica radicalmente a esta teora, pues se pretende lograr la prevencin
a travs del ejemplo, de tal manera, que podra caerse en la represin intimidatoria y hasta la venganza.42 Esto implica que podra sobrevenir el terror estatal, pues
tendra que reforzarse las penas hasta llegar a hacerlas lo ms duras posibles,
con el objeto de lograr la intimidacin de la colectividad. Ello podra rebasar el
principio de culpabilidad, mediante la aplicacin de sanciones por encima del lmite de esta, con la consecuente falta de lmites de la pena estatal, lo que resultara
incompatible con los principios generales de un estado de derecho democrtico.
- Por ltimo, la misma no se sustrae a la objecin Kantiana que resulta de la utilizacin del hombre como medio para los fines del Estado, lo que atenta contra la dignidad humana.
b.2.- La Prevencin Especial:
Tal como refiriera en el acpite, esta teora est dirigida directamente al infractor y
presenta, al igual que la anterior, dos aspectos:
a.- el positivo, que persigue la resocializacin del reo;
b.- el negativo, cuyo fin inmediato es impedir que el autor cometa nuevos hecho
punibles, a travs de la coercin fsica (internamiento, encierro, etc.).
La pena es concebida como tratamiento para el autor del delito con miras a su reinsercin social y tambin como seguridad para la sociedad de que el mismo no reincidir en su comportamiento delictivo.43
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Este pensamiento tuvo sus orgenes en la filosofa griega (Platn, Protgoras, 324
a.c.)44 y fue retomado por Franz von Liszt a fines del siglo XIX. En el Programa de
Marburgo (1882) Der Zweckgedanke im Strafrecht45 el nombrado seal: La pena
correcta, es la pena necesaria. Justicia en el Derecho Penal es el respeto a la medida de la pena conforme a las exigencias de la idea del fin.46 Pero esta concepcin no vincula a la pena con la culpabilidad, sino que la idea fin a la que hace
referencia, es la pena necesaria para impedir que el autor reincida en su conducta
delictuosa.
En consecuencia, segn este autor, la pena cumpla las siguientes funciones:
a.- Correccin del delincuente con capacidad para corregirse;
b.- Intimidacin del mero delincuente ocasional que no requiere correccin;
c.- Inocuizacin del delincuente habitual incorregible; y deba ser adaptada en su
tipo y extensin a la idea fin que fuera necesaria en cada caso particular.
Esta idea de pena como tratamiento -faz negativa- fue tomada tambin por la Escuela Positiva Italiana, entre otros por el mdico psiquiatra Cesare Lombroso (18351903) quien es considerado el iniciador de los estudios criminolgicos clnicos. En su
obra El hombre delincuente (1876) manifestaba que haba que buscar las causas
del delito en caractersticas hereditarias y corporales del individuo; concluy que no
existe el libre albedro y que la criminalidad es anormal y patolgica. 47 El autor de
delitos tiene ligada a su estructura psquica y fsica una tendencia malvada innata que
se traduce en su fisonoma personal, lo que l llamaba delincuente nato.48
El jurista Enrico Ferri (1856-1929) se opuso al pensamiento liberal clsico, negando
la posibilidad de libre albedro. Manifest que son los factores sociales y el condicionamiento que los mismos provocan en el hombre, junto con los factores antropolgicos y fsicos, los que dan origen al delito.49
En Espaa, Pedro Dorado Montero mantuvo una concepcin correccionalista, rechaz
las bases del positivismo italiano y la clasificacin de delincuentes por estos sostenida.
Abog por el tratamiento correccional y educativo de los procesados y recomend la
aplicacin de penas indeterminadas, lo que resulta coherente con su tesis.50
Entre otras corrientes que han defendido esta idea, encontramos la Sociedad Internacional para la Defensa Social, creada en el ao 1947 por Filippo Gramatica, cuya ala radical pretendi sustituir el delito por antisocialidad, culpabilidad por peligrosidad y la pena por las medidas.51
Entre las crticas que podemos destacar respecto a esta teora se encuentran:
- Para lograr sus objetivos la prevencin especial tendra que sustituir las penas por
medidas teraputicas de carcter indeterminado, sujetas a cambios a la par que
varen las necesidades correctivas, medidas estas que finalizaran con la curacin
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del procesado.52 Esto ltimo, llevara a no diferenciar las penas de las medidas de
seguridad e impedira la limitacin del ius puniendi estatal. Toda vez que esta teora se funda en la necesidad de correccin del delincuente, y no en la infraccin a
la norma, (lo que Jakobs llama vulneracin del principio del hecho)53, podramos
llegar al absurdo al considerar que la perpetuacin de un delito primario es algo
deseado desde la perspectiva de la necesidad de resocializacin. 54 Cabe agregar, que a la fecha no se ha inventado mtodo alguno que explique como disuadir
a los hombres de cometer delitos comunes.
- La resocializacin obligatoria atentara en contra de la dignidad del procesado y
responde a un criterio de Estado paternalista. Nadie puede ser sometido a tratamiento curativo en contra de su voluntad.
- La resocializacin es una gran utopa, ya que la pena carcelaria no reeduca. La
crcel es un lugar crimingeno de incitacin al delito por excelencia.
- No resultara necesario aplicar una pena a delincuentes ocasionales o, incluso, a
aquellos que cometieran delitos graves, cuando no existe prcticamente posibilidad de repeticin, ya que los mismos no requieren ser coaccionados para impedir
su reincidencia, ni ser reeducados. Resulta el ejemplo ms claro en el punto, los
delitos cometidos en los campos de concentracin nazis durante la segunda guerra mundial.
- Por ltimo, esta teora tampoco se sustrae a la objecin, anteriormente expuesta
en la Prevencin General, de la utilizacin del hombre como medio para los fines
del Estado.
c.- Las teoras eclcticas, mixtas, unitarias, de sntesis o de la unin:
Como vimos en un principio, estas teoras tienen como objeto superar las lagunas y
crticas que presentan las teoras absolutas y relativas, combinndolas de tal manera que amerite un equilibrio entre los distintos fines de la pena que cada una de
ellas sustentan, ello a travs de una teora unificadora.
Una primera orientacin al tema, son las teoras que dieron prioridad a la retribucin
como ideal de justicia y conceden a los fines preventivos un papel complementario
de la misma.
Otra versin ampliamente conocida es la teora dialctica de la unin55 de Claus
Roxin, quien parte de la base que el Derecho Penal se enfrenta al individuo a travs
de la amenaza, imposicin y ejecucin de penas. El Estado tiene como funcin la
proteccin de los bienes jurdicos y la garanta de las prestaciones pblicas necesarias para la convivencia social. Segn esta tesis, en el momento de la conminacin
o amenaza penal prima la Prevencin general. Tambin durante la imposicin de la
pena conserva su validez, la finalidad de prevencin general que atiende al ordenamiento en un todo...Pero ciertamente no se puede desconocer que en la mayora
de los casos de imposicin de la pena late tambin un elemento de prevencin especial, en cuanto que aqulla intimidar al delincuente frente a una posible reincidencia y mantendr a la sociedad segura de ste al menos durante el cumplimiento
de la pena... dice el autor. No obstante, aclara, que el componente de prevencin
especial de la sentencia tiene tambin un fin ltimo de prevencin general. La imposicin de la pena, refiere, estar justificada si consigue compaginar su necesidad
para la comunidad jurdica con la autonoma de la personalidad del delincuente, que
el derecho tiene que garantizar asimismo. Finalmente, explica que la fase de ejecucin deber tener como contenido la idea de resocializacin y reinsercin social.
52
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54
55
31
En cuanto a la medicin de la pena, el autor sintetiza que la misma no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad y considera lcita la aplicacin de una sancin
por debajo de dicho lmite; lo que, en su opinin, resultan en muchos casos necesario por un principio de subsidariedad.
En este aspecto entiendo que Roxin modifica el contenido clsico de la culpabilidad,
pues para una teora retributiva estara vedado este ltimo proceder. Si bien su idea
se destaca por otorgar a la pena distintas funciones segn cual sea el momento de
mencin supra y supera, para ello, la simple yuxtaposicin de los distintos criterios,
es de entender que el mismo se hace acogedor de variadas crticas.
Pues bien, no resulta demasiado comprensible como el autor toma al principio de
culpabilidad como lmite del poder punitivo estatal, cuando desde el inicio de su
trabajo se cans de referirse al mismo como un concepto metafsico, imposible de
comprobar a travs de la experiencia. Si bien, esto ltimo, puede ser cierto, tampoco es demostrable empricamente la existencia del determinismo. Por otra parte, el
Estado reclama, para la convivencia pacfica en sociedad, que se parta de la base
que el hombre es capaz de responsabilidad y culpabilidad, pues, de lo contrario, las
relaciones humanas resultaran caticas.
El dogmtico justifica su ambivalencia e intenta sustraerse a las crticas, indicando
que utiliza el concepto de marras, para limitar el abuso de poder estatal, pero no
como fundamento de la imposicin de penas.
Entiendo que esto ltimo resulta a todas luces incompatible, ya que si el ficticio
principio de culpabilidad no es vlido para una cosa, tampoco puede serlo para la
otra.
Ciertos autores refieren que, en algunos casos, por razones de prevencin general
o especial, se puede superar el lmite impuesto por la culpabilidad, con lo cual el reo
se har acreedor de una pena por encima de dicho lmite;56 circunstancia que se
observa, sobre todo, en las medidas de seguridad aplicadas a inimputables. Aplicar
la culpabilidad como lmite mximo implicara una prdida de eficacia del criterio
preventivo general y viceversa, una pena por debajo de la culpabilidad resultara
una disminucin del criterio retributivo y de prevencin general en favor de la prevencin especial.57
Si bien no comparto personalmente esto ltimo, no se me escapa que a la fecha no
se ha descubierto una frmula exacta que permita cuantificar tan mentado principio,
por lo que en la prctica se torna dificultoso medir el lmite mximo de la culpabilidad.
Otra crtica sealada por Jakobs58 es que, en las teoras mixtas o de la unin, se
parte de suposicin que se puede lograr armona de lo aparentemente contrapuesto
y no se identifica cual es el elemento creador de dicha cadencia.
Roxin59 sostiene, en la actualidad, una teora unificadora preventiva y explica que el
fin de la pena slo puede resultar de combinar los fines preventivos generales y
especiales, para lo cual es necesario renunciar a todo criterio de retribucin.
56
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59
Roxin, Claus: Culpabilidad y prevencin en Derecho penal. Ed. Reus. Madrid 1991. Pg.29.
Prez Manzano, Mercedes. Aportaciones de la prevencin general positiva a la resolucin de las
antinomias de los fines de la pena. En Poltica criminal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a
Claus Roxin. Ed. Bosch. 1997. Pg 73 y s.s.
Jakobs: Sobre la Teora de la Pena. Ob cit. Pg. 12.
Roxin: en su Tratado. Ob cit. Pg. 95 y s.s.
32
III.- Conclusin:
A lo largo del trabajo hemos advertido que ninguna de las teoras expuestas resulta,
desde lo individual, autosuficiente para explicar el fin y el fundamento de la pena.
Estas no superan las crticas efectuadas y sus resultados no son verificables empricamente. Tampoco cumplen dicho cometido las teoras eclcticas o de la unin
que intentan realizar una mixtura de criterios muchas veces incompatibles.
La funcin del Derecho Penal y de su principal consecuencia la pena, debe apuntar
a la proteccin de los bienes jurdicos fundamentales preservando a la sociedad
ante ataques individuales; como, asimismo, a garantizar la pacfica convivencia
social. El Derecho Penal deber desarrollarse en un Estado democrtico de derecho y tomar al principio de culpabilidad como lmite al poder punitivo estatal.
Resultara hipcrita intentar escindir el criterio de retribucin de los fines de la pena,
ya que el principio de culpabilidad va indisolublemente unido a l, y como bien dice
Schnemann, es imposible erradicarlo de la conciencia jurdica popular, mxime
cuando desde las culturas primitivas, el instinto de venganza y de expiacin estuvo
directamente vinculado al ideal de justicia. Esto es una realidad fctica y si los aparatos de aplicacin del sistema fallaran en el punto, corremos peligro de caer en la
justicia por mano propia.60
Lo ideal sera buscar soluciones a antiguos conflictos, a travs de criterios alternativos al Derecho Penal. Nadie duda que el mismo deber tener naturaleza subsidiaria
y ser la ltima ratio; que deber actuar all donde no basten otros medios menos
perjudiciales para la obtencin de los fines del Estado. Sin embargo, estamos distante de ello, lo que surge de la simple proliferacin de los tipos penales para dar
respuestas coyunturales, que a la postre no hacen ms que incrementar el conflicto.
Mientras el mundo sea mundo, resulta utpico pensar en la desaparicin del Derecho Penal, pues, si bien no es la mejor forma de solucionar conflictos sociales, es
por el momento de las pocas que conocemos, a pesar del rotundo fracaso de la
crcel como institucin total. Esto no es pensamiento pesimista, es pura realidad.
Una solucin alternativa podra ser como propone Foucault61 el incremento de los
dispositivos de normalizacin tal como la medicina, la psicologa, la asistencia social y la educacin, lo que tornara en definitiva menos til el papel de la prisin. Sin
embargo, el abolicionismo no se perfila como una buena solucin, pues como bien
seala Ferrajoli, puede engendrar a largo plazo peligros de alternativas peores al
Derecho Penal.62
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33
UNIDAD II:
EL DELITO. LA RELACIN ENTRE
EL DERECHO PENAL Y OTROS SABERES
1.- DELITO
El delito, en un concepto general, es una conducta antisocial grave, es decir, contraria al ordenamiento jurdico de una sociedad determinada, en un momento dado.
Hay conductas que fueron tipificadas como delito en nuestro pas, sin embargo,
posteriormente, se derogaron (ejemplo: adulterio, desacato, etc.). Otras son consideradas tal en la Argentina, pero no lo son en otros pases (por ejemplo: el aborto).
Desde una formulacin terica, delito es una accin, tpica, antijurdica y culpable.
Como se expusiera anteriormente, la teora del delito es un instrumento conceptual
que permite determinar -al juez y a los ciudadanos- si se dan, en el hecho de estudio, cada uno de los elementos requeridos por la configuracin categoras dogmticas -conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad- y as verificar si la conducta es
o no delictiva.
Algunos autores incluyen, para su configuracin, un quinto estrato denominado punibilidad. Sin embargo, las excepciones contenidas en dicha categora (ejemplo:
excusas absolutorias) son causas personales que cancelan la aplicacin de pena,
pero que no afectan al injusto o a la antijuricidad. Por el contrario, se encuentran
previstas taxativamente por el legislador y su fundamento obedece a circunstancias
de variada opinin, de carcter extrapenal y de naturaleza poltico criminal. En definitiva, el concepto de punibilidad es ajeno a la estructura terica que nos ocupa.
El injusto penal es la conducta tpica y antijurdica, pero no culpable.
En esquema:
DELITO
Conducta
Tpica
Antijurdica
Culpable
INJUSTO PENAL
Punible
Conducta: algunos autores encuadran dentro de esta estructura a las acciones y
las omisiones.
Accin es un hacer voluntario final.
Omisin es no cumplir con un mandato legal.
Tipicidad: caracterstica de una conducta de adecuarse a un tipo penal.
Antijuricidad: contrariedad de la conducta con todo el ordenamiento jurdico.
Culpabilidad: reprochabilidad por el hecho cometido.
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- Las previstas por los arts. 119, 120 y 130 del C.P. (abuso sexual simple, gravemente ultrajante y con acceso carnal por cualquier va; estupro y rapto), cuando
no resultare la muerte de la persona ofendida o las lesiones mencionadas en el
art. 91 (lesiones gravsimas);
- Lesiones leves dolosas o culposas. No obstante, en los casos que medien razones de seguridad o inters pblico, se proceder de oficio;
- Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes
(ley 24.270).
Las acciones privadas tramitan por juicio especial de querella (arts. 415 a 431 del
C.P.P.N.). Proceden por denuncia del agraviado, de sus guardadores o representantes legales. La accin de calumnias e injurias slo puede ser ejercitada por el ofendido y despus de su muerte por su cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
El ofendido, respecto de los delitos de accin privada, podr renunciar al ejercicio
de la accin, en cuyo caso se extinguir la accin penal.
Son acciones privadas:
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UNIDAD III:
PRINCIPIOS BSICOS CONSTITUCIONALES
1.- CONSTITUCIN
El captulo I, de la primera parte de la Constitucin Nacional establece las declaraciones, derechos y garantas.
Pueden definirse las declaraciones como las manifestaciones polticas, econmicas, sociales, religiosas, culturales que configuran y perfilan la Nacin Argentina
como entidad social, su forma de gobierno, sus recursos bsicos, su relacin con
la iglesia, etc.63
Los derechos estn relacionados con la facultad de hacer, no hacer o de exigir el
proceder u omisin del Estado o de terceras personas, para lograr el disfrute de los
beneficios reconocidos por nuestra carta magna.
Las garantas estn amparadas por una serie de instrumentos de proteccin de los
derechos de las cuales derivan. Ejemplo: la accin de amparo, el habeas data, etc.
El segundo captulo, de la primera parte, consagra los nuevos derechos y garantas
instaurados a travs de la reforma constitucional de 1994.
La segunda parte de la Constitucin regula, en su ttulo primero, la estructura de
poder del gobierno nacional. Nuestra carta magna adopt un estado federal, con un
sistema presidencialista y democrtico.
Entonces, se conforma de tres rganos de poder:
a.- el Poder legislativo: integrado por las Cmaras de Diputados y Senadores, encargado de la formacin y sancin de las leyes, cuyas atribuciones estn definidas en el art. 75;
b.- el Poder Ejecutivo: rgano unipersonal conformado por el Presidente de la Nacin, cuyas atribuciones emanan del art. 99;
c.- el Poder Judicial: ejercido por la Corte Suprema de Justicia y dems tribunales
inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nacin, cuyas atribuciones surgen de los arts. 116 y 117.
La reforma de 1994 incorpora el Consejo de la Magistratura, con funcin de seleccionar magistrados y administrar al poder judicial.
Los arts. 24, 75 inc. 12 y 118 de la C.N. prevn que todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusacin concedido a la Cmara de
Diputados, se terminarn por jurados, luego que se establezca en la Repblica dicha institucin.
La Convencin Constituyente, de 1994, incorpor el art. 120 donde se reconoce al
Ministerio Pblico Fiscal como un rgano extra poder, independiente y con autonoma funcional y autrquica financiera, que tiene por funcin promover la actua-
63
37
cin de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses sociales, ello en coordinacin con las dems autoridades de la nacin.
En el ttulo segundo, del libro segundo se regulan los gobiernos de provincia a
quienes se reconoce todo el poder no delegado por la Constitucin al gobierno federal.
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65
38
j.-
66
67
C.S.J.N. Casal, Matas Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa. 20-09-2005. Suplemento La Ley Penal y Procesal Penal. 28 de octubre de 2005. C.S.J.N. Martnez Areco, Ernesto.
25-10-2005. D.J. 16-11-2005.
DAlbora, Francisco: Cdigo Procesal Penal de la Nacin. 5ta. ed. Bs. As. 2002. Pg. 29
39
que el condenado a pena de multa fallezca, la misma no ser abonada por sus
parientes.
g.- Principio de buena fe y pro homine: el primero, exige que los tratados internacionales sean interpretados de buena fe conforme al sentido corriente de los
trminos de la convencin, en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31 de la Convencin de Viena sobre derechos de los tratados). El
principio pro homine establece que, ante la duda, deber estarse siempre ante el sentido que ms garantice el derecho que se trate.
A su vez, las garantas de mencin se encuentran consagradas en los arts. 1 a 3
del C.P.P.N., como as tambin en los pactos internacionales. Por Ejemplo: arts. 4,
7, 8 y 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos; arts. 14 y 15 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; etc.
3.- FUENTES
Fuentes de produccin son los rganos con capacidad de producir derecho penal.
La nica fuente de produccin del Derecho Penal Argentino son los rganos legislativos del Estado.
Fuentes de conocimiento de la legislacin penal son los elementos legislativos que
el saber jurdico penal debe interpretar y explicar.68
La nica fuente de conocimiento de la legislacin argentina es la ley. No tienen tal
carcter la doctrina, la jurisprudencia o la costumbre.
Ahora bien, los delitos slo pueden ser tipificados por ley formal, emanada del Congreso de la Nacin, conforme al mecanismo establecido por la Constitucin. Ello es
as, por cuanto el art. 75 inc. 12 de la C.N. establece como atribucin del Congreso
el dictado de los cdigos de fondo.
Las legislaturas provinciales no pueden tipificar delitos. Sin embargo, tienen reservado el dictado de los cdigos contravencionales y de los cdigos de procedimiento
en materia penal, conforme al art. 121 de la C.N.
Como consecuencia prctica del principio de legalidad penal, se impone:
a.- Lex certa: los tipos penales deben estar descriptos en forma acabada, en formulas cerradas que no den lugar a confusin. La teora admite tambin los tipos abiertos, es decir cierto grado de generalizacin, a pesar de ello no pueden
ser tan amplios que impidan al ciudadano reconocer que es lo permitido y/o lo
prohibido;
b.- Lex stricta: prohibicin de analoga;
c.- Lex scripta: la ley formal es la nica fuente de derecho penal, no se admite como tal al derecho consuetudinario;
d.- Lex praevia: irretroactividad del derecho penal.
Leyes penales en blanco: son tipos penales que establecen una sancin para una
conducta que se encuentra descripta en otro precepto legislativo complementario.
Con estas leyes se persigue la infraccin a normas reguladoras que responden, en
general, a situaciones fluctuantes y coyunturales.
68
40
La ley penal en blanco debe ser una ley formal. Por el contrario, el precepto complementario puede ser una ley nacional, provincial, un decreto, un reglamento, etc.
Ejemplo: art. 206 del C.P.: Ser reprimido con prisin de uno (1) a seis (6) meses
el que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal.
As, al resultar un tipo abierto, el juez se ve en la necesidad de complementar el
mismo recurriendo a normas complementarias, de donde surge la descripcin de la
conducta prohibida.
41
DE LA CRIMINOLOGA POSITIVISTA
AL REALISMO DE IZQUIERDA
Autor: Mara Fernanda Botana. Sntesis de artculo publicado en la Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro. Nro.
13. Noviembre de 2003.
I.- Del positivismo a la criminologa crtica:
La criminologa liberal de raigambre sociolgica, cuya base podemos encontrar en
las teoras del labelling, signific un verdadero avance respecto a su predecesora la
criminologa positivista.
El origen del positivismo puede remontarse hasta la psicologa platnica y la antropologa aristotlica. Alcanz un importante desarrollo con la Fisiognmica (1586),
disciplina que hizo hincapi en los aspectos morfolgicos como forma de expresin
de anomalas criminales.69
La escuela liberal clsica, a fines del siglo XVIII y principios del XIX, consider a los
individuos libres en su voluntad y capaces de obedecer a los dictados de la razn.
Formul los presupuestos de la teora del delito, de la pena y del proceso, sobre la
base del criterio utilitarista de la mxima felicidad para le mayor nmero, y adopt
las ideas del contrato social y la divisin de poderes. El delito fue entendido como
un acto de libre albedro del sujeto.
Foucault70 refiere que, entre 1760 y 1840, se produjo un problema relativo al cuerpo
y a la materialidad como consecuencia de la modificacin de las formas de produccin y las exigencias del mercado. La prisin suplant el suplicio. El cuerpo ya no
deba ser marcado, sino domado y corregido. La pena pas entonces a constituir
privacin de tiempo como forma de salario de trabajo; y la medicina se instal en la
prctica penal, donde la curacin pas a ser el fin, ltimo, de la sancin. Fue el
mdico, como figura de autoridad moral y profesional, quien al entrar al asilo o la
prisin, encontr a su disposicin un considerable nmero de personas para investigar y constatar las anomalas enunciadas a nivel terico.
La escuela Positiva, por su parte, sustent un paradigma etiolgico de delito y result por dems seductora ante la posibilidad de aplicar sus conclusiones a la poltica criminal como forma de prediccin y prevencin de ilcitos. Su justificacin a
travs de un criterio cientfico permiti darle el halo de credibilidad de todo aquello
tildado de ciencia.
All por fines del siglo XIX, el concepto antropolgico de Lombroso, aunado a las
concepciones sociolgicas de Ferri y psicolgicas de Garfalo, enarbolaron al delincuente como estandarte de la regresin atvica, con caractersticas biopsicolgicas anormales y sometieron al mismo a un rgido determinismo biolgico.
69
70
Ruiz Funes, Mariano: Criminologa y Antopologa Criminal. Contenido y mtodos de una y otra. Pg. 9
y ss.
Foucault, Michel: La vida de los hombres infames. Pg. 48 y ss.
42
Descubierto que fuera el delincuente nato por sus rasgos fsicos, ya no sera necesario esperar la comisin de actos delictuosos, sino que podra ser captado y neutralizado por los rganos de control social, en base a un juicio de peligrosidad a
futuro; lo que impidi cualquier discusin relativa a las cuestiones de ndole econmicas y sociales.
Entre los elementos que dieron cuerpo a la retrica positivista podemos enumerar: 71
- El mtodo experimental de las ciencias naturales como forma de explicacin causal de la conducta humana. El objeto fue el estudio social a travs de un saber
neutral y objetivo;
- La responsabilidad social derivada del determinismo y la temibilidad del delincuente. Esto implica que el hombre no puede auto determinarse con libertad, sino que
es responsable por el slo hecho de vivir en sociedad. La perversidad constante
es la temibilidad o juicio de peligrosidad a futuro, lo que determinar el tipo de
pena a aplicar;
- El delito no es un ente jurdico como lo expona la escuela clsica, sino un fenmeno natural y social que responde a factores antropolgicos, biolgicos y sociales;
- El nico fin del sistema punitivo cientfico es la defensa social o reforma del individuo y no el castigo o la expiacin por el delito cometido, por lo que se adopta un
sistema de pena indeterminada (fin teraputico);72
- El modelo base es el social consensual, es decir el de una sociedad estable que
respeta los valores acordados por la mayora. Es por ello, que resultando el delincuente el nudo del conflicto, es a este a quin habr de neutralizar.
En Estados Unidos, el positivismo criminolgico no tuvo el auge que alcanz en
Europa o en nuestro pas. No obstante, hubo en el norte un importante desarrollo
de la criminologa sociolgica, que incluy a la Escuela de Chicago, el interaccionismo simblico y el estructural funcionalismo.
A raz de ello, surgieron tres escuelas diferenciadas a nivel terico y poltico que se
desarrollarn a continuacin.73
Las teoras de la reaccin social o labelling approach, enraizadas en el interaccionismo simblico, que consideran como imprescindible comprender el crimen a
travs del sistema penal que lo tipifica como tal y la administracin de justicia que
reacciona contra l.
Las teoras del labelling refieren que el individuo asume status de delincuente al ser
captado por las agencias oficiales de control social, no al violar las normas penales
impuestas. Delincuente no ser el que viole las reglas, sino aquel que sea etiquetado o definido como tal, una vez captado. La estigmatizacin del aparato policial y
judicial llevar al individuo a asumir este rol, con alta probabilidad de inicio de una
carrera criminal.
La teora de las subculturas criminales, afianzada al estructural funcionalismo mertoniano, considera que no existe el sistema de valores ante el cual el hombre puede libremente determinarse. Por el contrario, existe pluralidad de grupos sociales,
muchos de ellos rgidos, cerrados y socialmente excluidos, quienes se encuentran
privados de acceder, por medios legtimos, a la consecucin de fines institucional-
71
72
73
Jimnez de Asa, Luis: Tratado de Derecho Penal. Tomo II. Pg. 63 y ss.
Ingenieros, Jos: Obras Completas. Volumen 7.Pg. 147 y s.s.
Young, Jock: El fracaso de la Criminologa Radical. Pg. 7 y ss.
43
74
75
76
77
44
Consecuencia de esto, define como delito de cuello blanco a aquel delito cometido
por una persona de respetabilidad y status social alto en el curso de su ocupacin.78
Por su parte, las teoras de raigambre liberar representaron el paso anterior a la
criminologa crtica, alternativa o radical.
A mediados de la dcada del sesenta las ciencias sociales se vieron alteradas por
un proceso de deconstruccin, que intent romper con lo previamente establecido
en cuanto a teoras penales y de control social existentes hasta esa fecha.
Las teoras que se unificaron bajo el rtulo de nueva criminologa consideraron a
la criminalidad ya no como una realidad ontolgica, es decir anterior al derecho,
sino que por el contrario apuntaron a los procesos de criminalizacin basados en
una doble seleccin: la primaria consistente en la determinacin de los bienes jurdicos merecedores de tutela por la legislacin penal , desmitificando de esta manera el principio de igualdad ante la ley, y la secundaria a travs de la eleccin de los
individuos a estigmatizar de entre todos aquellos que infringen la norma, basado en
un proceso de seleccin social. Asimismo, entendieron que la poltica criminal debe
apuntar a la disminucin del sistema penal.
De raigambre conceptual marxista, el idealismo de izquierda ubic al delito entre la
clase trabajadora, la que, como consecuencia de su inevitable estado de pobreza y
de explotacin a travs de la clase capitalista, reconoci al ilcito como una forma
de re-establecer el equilibrio destruido por la desigualdad social. La guerra contra el
crimen fue considerada una excusa para hacer caso omiso a la lucha de clases.79
La concepcin del derecho penal era, en su entender, burguesa, de tal manera que
la criminalidad no puede ser explicada en forma aislada, sino en el marco del contexto social. La nica solucin era la implementacin de un modelo socialista que
diera por tierra con el capitalismo opresor, con lo que, en consecuencia, se extinguira, de raz, la causa del crimen.
El capitalismo es, para ellos, una sociedad basada en la desigualdad, en la subordinacin. Cuanto ms desigual es la sociedad, ms represivos sern sus sistemas
de control, luego la solucin a esto es el socialismo, donde todos se encuentran en
la misma condicin.
Si bien dentro de su encuadre les result por lo menos dificultoso explicar el delito
de las altas esferas o de cuello blanco, pues esto no entraba dentro de la categora
de lucha de clases, entendieron que es a este tipo de ilcitos a los que se debera
apuntar. Su causa, lgicamente, puede ser: el nimo de codicia, de poder y de lucro
de la clase dirigente.
Su crtica se dirigi hacia las agencias de control del sistema -prisin, hospitales
psiquitricos, justicia penal- a la clase dominante y al control social, esto a nivel
poltico; como, asimismo, a la criminologa positiva, a nivel terico, y se propuso
modificar, debilitar o abolir estas estructuras dominantes.
Como crtica a la criminologa crtica, corresponde destacar que ni Marx ni Engels
se dedicaron a la cuestin criminal o al problema penal. La mayora de los autores
que estudian de su filosofa afirman que, si bien este anlisis puede ofrecer elementos tericos para la explicacin de la criminalidad en la sociedad burguesa, dicho
78
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46
83
84
85
Roger Mathews y Jock Young en Reflexiones sobre el realismo criminolgico. Pg. 21.
Foucault, Michel: Genealoga del Racismo. Trad. Fernando lvarez Ura y Julia Varela. Segunda
leccin. Pg. 27/41. Ed. Carontes. 1996.
Idem nota 3.
47
cual haba que luchar y defender la sociedad; y se enarbol, de esta manera, una la
criminologa complaciente con el ciudadano honesto.
Como criminologa administrativista, el nuevo realismo acept las definiciones
convencionales de delito y se concentr casi con exclusividad en el delito predatorio callejero, imaginando que slo existe este ltimo y no el crimen organizado.
Melossi denomina a este perodo criminologa de revancha, por contradiccin a la
criminologa crtica, pues refiere que la cuestin central era combatir la mala moralidad de los aos 1960 por medio de una nueva moralidad buena; (...)se centr
el anlisis en el producto final del delito y los delincuentes, naturalizndolos de manera no tan distinta a como Lombroso , lo hiciera hace casi un siglo, sin esclarecer
las formas en que tal producto final ha sido, de hecho, socialmente construido.86
Frente a esto, surgi el realismo de izquierda, con una postura terica opuesta, alejado del ideal romntico de la criminologa crtica de las dcadas anteriores. Esta
doctrina considera al delito como algo real y existente al que se deben de prestar
atencin y situar dentro de su contexto social. Analiza que existen sectores importantes con mayor tendencia a ser vulnerables, tales como la clase trabajadora, las
mujeres, los ancianos, los nios, las minoras tnicas, y se preocupa por el problema de las vctimas. Ponen prioridad en la justicia social, al contrario que sus opositores de derecha que propugnan orden por sobre justicia.
El realismo sostiene que las teoras criminolgicas anteriores han sido parciales.
Esto es, slo enfocaron una parte del cuadrado del delito: el estado (teora del etiquetamiento, neoclacisismo), la sociedad (teora del control), el delincuente (positivismo) o la vctima (victimologa). Uno de sus principales objetivos es brindar un
anlisis del delito en todos los niveles y desarrollar donde sea posible una gama de
recomendaciones polticas.87
Consideran que al sistema penal no debe de ser concebido como forma represiva,
sino como victoria de la democracia frente al poder arbitrario; y refieren que result
errneo abandonar los viejos discursos de la criminologa, para tratar de construir
una nueva que la suplantara. No rechazan las teoras biologicistas positivistas, pues
las consideraron de utilidad en el conjunto.
El realismo de izquierda es radical en cuanto ve al delito no como ligado a una
anormalidad del individuo, sino como una consecuencia normal de la sociedad capitalista, con lo que refleja, de esta manera, la influencia de la teora de la anomia
Mertoniana.
Consideran que el delito tiene su origen en la privacin relativa ya sea en la clase
baja que se siente impotente frente a la desigualdad de oportunidades y/o en la
clase alta (delitos de cuello blanco) que intentan alcanzar las expectativas o metas
exitosas, cada vez mayores impuestas por la sociedad.
86
87
Melossi, Daro en Teora Social y cambios en las representaciones del delito. Pg.140.
Roger Mathews y Jock Young en Reflexiones sobre el realismo criminolgico, pg. 35.
48
polica
Control social
SOCIEDAD
DELINCUENTE
Acto criminal
VICTIMA
- Estado est conformado por los distintos rganos de poder polticos y judiciales:
- Sociedad incluye a las relaciones a nivel comunidad y familia, como as mismo las
relaciones legales, culturales y econmicas de la sociedad civil en general;
- Delincuente, no es slo la persona fsica, sino tambin puede serlo la persona
jurdica, los grupos organizados o las corporaciones;
- Vctimas: pueden ser individuales o miembros de un grupo determinado.88
La sociedad y el estado no slo reaccionan frente al delito a travs del sistema penal y el poder judicial, sino que, a su vez, se encuentra comprometida en la tipificacin de aquellas conductas a las cuales considerar criminales y har merecedoras
de una pena, esto mediante hacerse eco de aquellas acciones que ya son merecedoras ya de sancin social.
La sociedad es quien requiere la necesidad de criminalizar ciertas acciones y desincriminar otras, circunstancia que explica por qu un mismo hecho, pueda ser considerado delito en un determinado pas y no en otro, o estar tipificado hoy y maana
no estarlo.
A su vez, la conducta de las vctimas y de los delincuentes puede observarse desde
dos mbitos: como situaciones problemticas frente a las cuales Estado y sociedad,
deban reaccionar, o como una forma de reaccin social frente a estos ltimos.
Se ha sostenido que, normalmente, el comn de la gente tiene un temor exacerbado al delito, en relacin a su real exposicin frente al mismo, lo cual se debe a la
excesiva importancia que los medios otorgan a los ilcitos callejeros, frente al de las
corporaciones econmicas.
El realismo de izquierda sostiene que la ley penal debe ser ampliada para el control
de ambos tipos de ilcitos, no incrementando las penas, sino exigiendo el cumplimiento de las mismas. Propicia la creacin de una polica democrtica y eficiente,
capacitada para la lucha contra la delincuencia, en vez de fomentar su ataque por
grupos que la tildan de opresora. Persigue la implementacin de un sistema judicial
88
49
que permita el control del ius puniendi estatal, equitativo y responsable, la repolitizacin del delito y una intervencin multi agencial con apoyo pblico a todo nivel.
(Ejemplo: servicios sociales).
No se enrola en la crtica de sus predecesores respecto a que nada puede hacerse,
sino que intenta lograr ganancias a corto y transformacin a largo plazo.
Se le ha reprochado al realismo de izquierda el haber incorporado a la criminologa
crtica gran parte de los conceptos de la criminologa clsica, conformando una teora totalizadora, que responde al partido laborista, el que all lejos y hace tiempo
dej de ser socialista.
Asimismo, se les critica el que no cuestionan el concepto clsico de delito y que
dejaron en situacin de desventaja a aquellas vctimas sometidas a diario a la persecucin policial.89
III.- Conclusin:
Pavarini90 dice que lo nico que se ha hecho en la criminologa en estos veinte aos
ha sido desenmascarar la naturaleza ideolgica de los discursos de la criminalidad. No cabe duda de que esto as fue. Sin embargo, llama a la reflexin determinar si el crimen responde, exclusivamente, a un discurso ideolgico poltico, sin que
exista en l una pizca de naturalidad.
El saber criminolgico no debe limitarse a criticar al sistema, debe embarcarse en
un proyecto de reforma a corto plazo, con miras a la disminucin y prevencin del
delito.
Las concepciones utpicas, idealistas y romnticas han demostrado a lo largo de
estas dcadas que de nada sirven.
Para luchar contra el delito hay que teorizar, pero tambin hay que acercar la teora
a la prctica, pues, de lo contrario, nos quedamos en el principio.
La criminologa, histricamente, se ha limitado a estudiar las causas del delito, sin
llegar a un consenso sobre las mismas, pero poco ha hecho para controlar la actividad criminal. La idea es construir teoras, realizar investigaciones y sugerir estrategias, que apunten a ambas tareas.
Bibilografa
- Baratta Alessandro: Criminologa crtica y crtica del Derecho Penal. Ed. Siglo
XXI. Mxico .Cuarta edicin en espaol. 1993.
89
90
Elbert Carlos en Manual Bsico de Criminologa. Pg. 108.Pavarini, Massimo: Vale la pena salvar a la criminologa?
50
- Foucault, Michel: Genealoga del Racismo. Trad. Fernando Alvarez Ura y Julia
Varela. Segunda leccin. Ed. Carontes. 1996.
- Hulsman, Louk: La criminologa crtica y el concepto de delito.
- Lea, John: Criminologa y Posmodernidad. En Criminologa Crtica y Control
Social 2. Orden o justicia, el falso dilema de los intolerantes. Ed. Junis. Rosario.
2000.
- Lea, John: El anlisis del delito. Revista Delito y Sociedad.
- Lea, John y Young, Jock: Qu hacer con la ley y el orden? Ed. Del Puerto. Bs.
As. 2001.
- Lea, John; Matthews, Roger y Young, Jock: La intervencin multiagencial frente
al delito y la constatacin del apoyo pblico. El Hammersmith & Fultham Survey.
Revista Delito y Sociedad. Nmero 2. 1992.
- Matthews, Roger y Young, Jock: Reflexiones sobre el realismo criminolgico.
Revista Delito y Sociedad. Ao 2. Nmero 3. 1993.
- Melossi, Dario: Teora social y cambios en las representaciones del delito. En
Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal. Ao VII. Nmero 13. Ed. Ad- Hoc.
Bs. As. 2001.
- Pavarini, Massimo: Vale la pena salvar a la criminologa? En Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal. Ao VII. Nmero 13. Ed. Ad- Hoc. Bs. As. 2001.
- Pavarini, Massimo: Control y Dominacin. Teoras criminolgicas burguesas y
proyecto hegemnico. Ed. Siglo XXI: Quinta edicin en espaol. Mxico.1993.
- Taylor, Ian; Walton, Paul y Young, Jock: La nueva criminologa. Contribucin a
una teora social de la conducta desviada. Amorrortu Editores. Argentina. 1997.
- Young, Jock: El fracaso de la criminologa: la necesidad de un realismo radical.
En Criminologa crtica y control social I: El poder punitivo del estado. Editorial
Juris. Rosario. 1993.
51
91
92
Fierro, Guillermo: La ley Penal y el Derecho Internacional. T.E.A. Bs. As. 1997. Pg. 213.
Fierro: Ob. cit. Pg. 225.
52
93
Boggiano, Antonio: Derecho Penal Internacional. Ed. La Ley. 2003. Pg. 10.
53
1.- Principio general: desde el punto de vista temporal, se aplica al delito la ley
vigente al momento de su comisin.
2.- Principio de la ley penal ms benigna: la excepcin al principio general es la
retroactividad de la ley penal ms favorable (art. 2 del C.P.).
Si despus de la comisin del hecho se dicta una ley ms benigna, es esta la
que corresponde aplicar. En algunos casos, es dudoso determinar, en abstracto, cual de las dos leyes es ms benvola, ya que una puede favorecer al reo
en un aspecto, pero perjudicarlo en otro. Ante la duda, deber pedirse opinin
al imputado y a su defensa. Lo que no puede hacer el juez es combinar ambas
leyes, de manera que beneficie al encausado. Es decir, deber aplica una u
otra ley en su integridad, pues, de lo contrario, se estara creando una tercera
norma inexistente.
A los efectos de considerar la ley ms favorable, tendr que tenerse en cuenta
la ley intermedia. Se considera tal, a aquella sancionada luego de la comisin
del hecho, pero derogada antes de dictar la sentencia definitiva.
3.- Excepcin a la retroactividad de la ley ms favorable: (ultra actividad de las
normas temporales o excepcionales).
Leyes temporales: son aquellas en que la misma norma fija su plazo de vigencia
(Ejemplo: desde su publicacin hasta el da 31 de diciembre del ao en curso).
Leyes excepcionales: son aquellas que son dictadas para regir mientras dure una
situacin temporal o transitoria anmala (Ejemplo: una guerra, una sequa, etc.).
En consecuencia, si un suceso aconteci durante la vigencia de una de estas
leyes, se aplicarn las mismas, aunque con posterioridad se dicte una ley ms
benigna. Esto es as, pues, de lo contrario, no tendran razn de ser, ya que su
capacidad intimidatoria se vera totalmente anulada.
En contra de esta tesitura, Zaffaroni, quien indica que por aplicacin de los tratados internacionales, no puede hacerse lugar a esta excepcin.94
95
96
Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro: Manual de Derecho Penal. Parte
General. Ed. Ediar. 2005. Pg. 104.
Gelli: Ob. cit. Pg. 141.
Gelli: Ob. cit. Pg. 520.
54
55
UNIDAD VI:
EVOLUCIN HISTRICA
DE LA LEGISLACIN PENAL
El tema se encuentra suficientemente tratado en el libro de cabecera. Sin embargo,
se agrega un artculo de lectura sugerida sobre Control social.
EL CONTROL SOCIAL
Autor. Mara Fernanda Botana (indito).
I.- Control social:
El primer autor en utilizar el concepto de control social fue Edward Ross
(1866-1951) influenciado por el socilogo francs ligado a la investigacin
social emprica Gabriel Tarde. Sin embargo, su forma actual desciende de
fuentes norteamericanas, donde evolucion a partir de las ideas de Auguste
Comte (1798-1857)97, quien bas sus estudios sociolgicos en la influencia
del industrialismo sobre el orden social y las consecuencias resultantes del
individualismo en el orden moral.98
El control social est ligado con el concepto de socializacin, pues implica que el
hombre aprende y se adapta a principios o valores de conducta socialmente aceptados, regulados y estandarizados; renunciando a criterios egostas, an a expensas de sus propias necesidades personales. Asimismo, est nocin est relacionada a la capacidad de la sociedad de auto-regularse conforme a dichos criterios o
pautas y de inducir a los individuos a comportarse conforme a las mismas y a los
valores y metas colectivas programadas.
Ross distingue que la influencia social a la cual est sujeta el individuo puede darse
de dos maneras, a saber: como influencia no intencional a partir del trato con sus
semejantes; o como influencia intencional del grupo sobre los individuos ejercida
por rganos formales o informales sostenidos por la sociedad.
Aunque algunos socilogos asemejan el contenido de control social con el de conformidad social, corresponde destacar que ambos conceptos no son equivalentes.
La sociedad no se form sobre la base de la conformidad de sus integrantes, sino,
por el contrario, tiene su origen en el conflicto, en los contrastes, en las tensiones y
se requiri de la necesidad de idear soluciones para resolver los mismos; sin ir ms
lejos, en esta idea se bas el desarrollo de la teora del contrato social pregonada
por autores como Hobbes, Locke o Rousseau.
Si bien el concepto de culpabilidad, entendida como libre albedro, no puede ser
demostrado empricamente, tampoco es posible comprobar, a travs de la experiencia, la idea de determinismo. El Estado reclama, para la convivencia pacfica de
sus habitantes, que se parta de la base de considerar al individuo como un ser capaz de responsabilidad, pues de lo contrario las relaciones humanas resultaran
caticas.
97
98
Knig, Ren y otos: Sociologa. Trad. Adolfo von Ritter. Compaa General Fabril Editora. Buenos Aires. 1963. Pg. 73 / 176.
Janowitz, Morris: Teora social y control social. Trad. Juan Pegoraro. En Delito y Sociedad Revista de Ciencias Sociales. Ao 4, Nro. 6-7. 1995. Pginas 5/ 30.
56
57
bienestar general. En el rigor de los controles sociales, siguen los grupos polticos y econmicos. Las exigencias concernientes a la funcin, al tiempo y al
procedimiento en las actividades econmicas son con frecuencia rgidas y formales, de modo que el individuo no tiene ms opcin que conformarse o renunciar. En este punto, los ciudadanos se contactan con los estatutos cvicos y
polticos, los que resultan de carcter estricto, forzndose, de esta manera, su
conformidad. Por ltimo, son los grupos recreativos y religiosos, los que presentan menor grado de control sobre sus miembros, pues en los mismos las
personas presentan un mayor margen de libertad y decisin.
El control institucional va a ser aquel que influya sobre el comportamiento y
ejerza presin sobre las personas. Leopold von Wiese,102 quien propuso sustituir el concepto de control social por el de poder ordenador o regulacin social, refiere que el control social tiene que ser institucionalizado y necesita disponer de un aparato de poder ms o menos organizado.
II.- La sociedad disciplinaria:
La obra de Michel Foucault, La verdad y las formas jurdicas103, rene una serie de
conferencias que el autor pronunci en Ro de Janeiro durante el mes de mayo del
ao 1973. En la cuarta y quinta, el filsofo se refiere a la sociedad disciplinaria, donde intent demostrar cules son sus prcticas penales, las formas de poder que subyacen a la misma, las formas de saber y los tipo de conocimiento de la sociedad.
Para esto, tom como punto de formacin a dos hechos -o un mismo hecho que
puede escindirse en dos aristas- a saber: la reforma y la reorganizacin del sistema
penal y judicial en Europa y el resto del mundo, a fines del siglo XVIII o principios
del siglo XIX, para lo cual tom como base a Inglaterra y Francia.
La transformacin del sistema penal, la vincula con la re-elaboracin terica de la
ley efectuada por los codificadores franceses de la poca revolucionaria y algunos
autores, entre los que destaca a Beccaria, Bentham, Bissot, Lepelletier de SaintFargeau.
Dicha transformacin consisti en que el crimen ya no era vinculado con la falta
moral y/o religiosa, sino que estaba relacionado con la ruptura de una ley previa
emanada del poder poltico. Delito es la ruptura del pacto social y el criminal es el
enemigo interno de la sociedad. La ley buena es la ley til socialmente, aquella
que apunta a reparar la perturbacin causada.
Refiere, que los tericos de la poca reflejaban la posibilidad de cuatro tipo de castigos:
1.- La deportacin o el exilio, consistente en la transferencia del reo fuera del espacio social;
2.- La exclusin o publicacin de la falta cometida, para as lograr la condena social, la humillacin y la vergenza;
3.- La reparacin del dao social, a travs de la realizacin de trabajos forzados
para el estado;
4.- El talin, al que define como sufrir un mal semejante al ilcito causado.
Sin embargo, las penas adoptadas por las sociedades industriales en formacin,
variaron radicalmente de los proyectos tericos referidos y fueron sustituidas por la
102
103
58
prisin a comienzos del siglo XIX. La ley se fue desviando de un concepto utilitario y
se ajust ms al concepto de individuo, con el surgimiento de las reformas penales,
por ejemplo en Francia entre 1825 / 1860, y la utilizacin de novedades como las
circunstancias atenuantes. Toda la penalidad del siglo XIX pasa a ser un control,
no tanto sobre si lo que hacen los individuos est de acuerdo o no con la ley, sino
ms bien al nivel de lo que pueden hacer, son capaces de hacer, estn dispuesto a
hacer o estn a punto de hacer.
En consecuencia, se pas de una sociedad castigadora, estrictamente penal, a una
sociedad de control o disciplinaria. Este control no va a ser efectuado ya por la justicia, sino por una serie de poderes laterales al margen de esta, consistentes instituciones de vigilancia y correccin tales como la polica, la institucin psiquitrica
(hospital, asilo) y la pedaggica (escuela). La funcin ya no consistir en castigar,
sino en corregir, en disciplinar a los individuos, pues la compostura es sinnimo de
una sociedad triunfante.
Foucault continua hablando del Panptico, cuyo autor Bentham, sera, a su juicio,
la persona que defini acabadamente las clases de poder en que vivimos. Luego de
una explicacin de esta forma arquitectnica, el autor refiere que la misma no slo
es vlida para la prisin, sino para toda una serie de instituciones de control, tales
como la escuela, el hospital, la fbrica. Vivimos en una sociedad donde reina el
panoptismo, ajeno al procedimiento de indagacin y basado en el examen, la vigilancia ininterrumpida y total. Esta forma de saber-poder, es la que dar origen a las
ciencias sociales tales como la psicologa, psiquiatra, sociologa, etc.
El filsofo contina realizando una explicacin respecto a la experiencia en dos pases. Comienza con Inglaterra, donde refiere se formaron, en principio, comunidades
religiosas disidentes del anglicanismo que se encargaron de ordenar su propia polica. Estas se caracterizaron por ser grupos espontneos con una doble funcin:
vigilar y asistir. Juntamente con estas, se crearon otras sociedades distanciadas,
aunque relacionadas con estos grupos, con fines esencialmente morales, como por
ejemplo de la Sociedad para la reformas de las maneras, cuya funcin, como bien
dice su nombre, era reformar las maneras, tal como el respeto del domingo, la represin del juego, la prostitucin, la embriaguez, etc.
En tercer lugar, la burguesa y la aristocracia form, en el siglo XVIII, grupos de
carcter paramilitar de autodefensa, cuya funcin, sin ayuda del poder, consista en
hacer que reine el orden en una determinada zona, ciudad o regin. Por ltimo,
podemos encontrar las grandes sociedades comerciales, que hicieron de la vigilancia y la seguridad una cuestin insoslayable, organizndose como policas privadas
para defender sus patrimonios y su riqueza acumulada en forma de stock.
Esta evolucin, llev al autor a tres conclusiones. La primera, es que los grupos que
se organizaron para tratar de suprimir los vicios, provenientes de sectores populares, no consistieron tanto en grupos de vigilancia efectiva, sino que, en definitiva, lo
que trataron fue de auto-defenderse de la legislacin penal impuesta por la aristocracia. En el curso del siglo XVII, estos grupos cambiaron su insercin social y
abandonaron su base pequeo burguesa, para quedar compuestos, a final de siglo,
por obispos, duques y aristcratas, lo que les dio un nuevo giro. Este desplazamiento significo un refuerzo de la autoridad penal, pues le sum instrumentos de control
y de presin.
El segundo desplazamiento, consiste en que, a finales del siglo XVIII, estos grupos,
conformados por personas de elevada situacin econmica, se propusieron como
59
objetivo obtener del poder poltico nuevas leyes que ratifiquen ese esfuerzo moral,
lo que produjo un desplazamiento de moralidad y penalidad.
En tercer lugar, a partir de este momento, el control moral fue ejercido como instrumento de poder por las clases ms altas sobre los sectores populares.
El pasaje de las instancias de control de la burguesa a los grupos sociales que
detentan el poder, dice el Foucault, demuestra, en definitiva, como se introduce en
un sistema penal estatizado, una moralidad de tipo religiosa.
En Francia, el proceso no fue semejante, porque tena un fuerte aparato estatal
relacionado con la monarqua absoluta, que se apoyaba en el poder judicial y en la
polica.
Explica el autor que las lettres de cachet consistieron en una orden del rey referida a una persona a ttulo individual, por la que se le obligaba a hacer alguna cosa.
Su funcin principal, en la mayora de los casos, se limit a servir como instrumento
de castigo. Estas podan ser requeridas al rey por cualquier persona y si el pedido
era justificado se emitan. Existan tres categoras de conductas que suscitaban
pedidos de lettre de cachet, a saber: conductas de inmoralidad, conductas antireligiosas y conflictos laborales.
La prisin tiene su origen en las lettre de chachet, pues la persona objeto de ellas
era enviada a prisin por tiempo indeterminado, hasta lograr su correccin. La
idea de una penalidad que intenta corregir metiendo en prisin a la gente es una
idea policial, nacida paralelamente a la justicia, fuera de ella , en una prctica de los
controles sociales o en un sistema de intercambio entre la demanda del grupo y el
ejercicio de poder.
El por qu se da este movimiento de grupos de control, est relacionado con la forma de produccin. En Inglaterra, ms que en Francia, a fines del siglo XVIII, se
apunt a acumular capital y riqueza, entendida esta, no como fortuna monetaria o
acopio de tierras, sino como stock, mercancas o materia prima. Esta circunstancia
dio nacimiento al capitalismo. As, el problema del poder fue la instauracin de mecanismos de control para su proteccin.
La segunda razn, fue la nueva distribucin de la riqueza agrcola en ambos pases
y el temor al pillaje campesino, lo que hizo necesario el surgimiento de nuevas
formas de control.
Foucault refiere que estas nuevas formas de control de la clase alta, se tomaron de
los controles de origen popular y se organizaron en una versin estatal y autoritaria,
lo que dio origen a la sociedad disciplinaria.
En su quinta conferencia, el autor refiere que la vigilancia, el control y la correccin son las tres dimensiones del panoptismo que caracterizan las relaciones de
poder de nuestra sociedad. La teora legalista de Beccaria es, absolutamente, lo
opuesto al panptico. Citando a Giulius, dice que el Estado se presenta como una
cierta disposicin espacial y social de los individuos, en la que todos estn sometidos a una nica vigilancia.
Explica que el panptico patronal existi en gran escala en el siglo XIX, sobre todo
en las fbricas textiles de Francia, Suiza, Inglaterra y Estados Unidos. Este modelo
de fbrica-prisin fue trasladado a muchas instituciones de la poca, tales como la
60
61
III.- Conclusin:
De lo expuesto observamos que el trmino control social fue tomado por Derecho
Penal, pero tiene su origen y desarrollo en la Sociologa. Este no se reduce solamente a la ley, sino que apunta ms bien a la norma pues se da en todos los
mbitos de la sociedad, a travs de distintas instituciones de vigilancia tales como
la prisin, la escuela, la fbrica, etc.
El primer conjunto de autores citados apunta a una conceptualizacin ms terica
del control, a travs de sus diversas formas y categoras, con una estructura de
poder social en la que existen grupos que dominan y grupos que son dominados. El
control social se ejerce en todos los mbitos y apunta a una funcin correctiva, ordenadora y socializadora, con el objeto de lograr el bienestar general.
Por su parte, Foucault realiza una recorrida histrica respecto al nacimiento de la
sociedad disciplinaria, donde el control social se fue ajustando ms al concepto de
individuo, cuya funcin deja de ser el castigo y pasa a ser la disciplina, la vigilancia,
la correccin; lo que dio origen al nacimiento de la sociedad panptica, en la que
actualmente nos encontramos.
El autor fija a la reforma del sistema penal y judicial europeo, a fines del siglo XVIII
y principios del XIX, como origen de la sociedad disciplinaria y considera que estas
nuevas formas de control de la clase alta, fueron tomadas de los controles de la
pequea burguesa, por lo menos en Inglaterra.
En conclusin, el control social variar segn cada pas, sus tradiciones intelectuales, su historia, sus costumbres, su economa, sus instituciones y su desarrollo. Sin
embargo, va a ser la prisin, la institucin de secuestro por excelencia y el sistema
penal, el ms rgido de los sistemas de control social punitivo e institucionalizado.
62
2.- CAUSALISMO
En los primeros aos del siglo XX, el injusto era entendido como objetivo y la culpabilidad como subjetiva. Se consideraba que la tipicidad y la antijuricidad se encargaban de la parte externa u objetiva de la conducta, mientras que la culpabilidad se
ocupaba de la parte interna o subjetiva.
von Liszt trazaba el siguiente esquema de la teora del delito:104
a.- Conducta: puesta en marcha de la causalidad, en forma voluntaria;
b.- Antijuricidad: causacin de un resultado socialmente daoso;
c.- Culpabilidad: (criterio psicolgico) relacin psicolgica entre la conducta y el
resultado producido a ttulo de dolo o culpa;
d.- Punibilidad: sometimiento a pena de la estructura anterior.
Ernst von Beling enunci la teora del tipo penal (1906) y mantuvo idntico esquema
al anterior. Incorpor la tipicidad entre la conducta y la antijuricidad, a la cual defini
como la prohibicin de causacin de un resultado tpico; mientras que la antijuricidad
pas a ser la contrariedad de ese resultado con el ordenamiento jurdico.
Sin embargo, Gustav Radbruch lleg a la siguiente conclusin: existen delitos en
los cuales no existe la supuesta relacin psicolgica entre la conducta y el resultado
producido. Esto pasa en los casos de culpa inconsciente o delitos de olvido (Ejemplo: me voy de mi casa y dejo una hornalla prendida, lo que provoca un incendio
con la afectacin de viviendas linderas); con lo cual, concluye que es necesario
reformular el concepto de culpabilidad desde una ptica normativa o aceptar que
hay delitos sin culpabilidad.
Esto llev a la reformulacin del concepto de culpabilidad a travs de la teora normativa, donde se la entendi como reprochabilidad. Es decir, a los elementos objetivos, anteriormente expuestos, se le aadieron elementos subjetivos para el anlisis del concepto.
Asimismo, a partir de 1910 se verific que para tipificar ciertas conductas, se tornaba esencial apelar a elementos subjetivos del injusto (Ejemplo: nimo de lucro o
causar dao, del art. 173 inc. 7 del C.P. que tipifica la administracin fraudulenta);
por lo que se rompi, en consecuencia, con la dicotoma injusto objetivo, culpabilidad subjetiva.
As, Mezger fue artfice de la siguiente construccin dogmtica:
a.- Conducta: puesta en marcha de la causalidad voluntaria.
104
63
b.- Tipicidad: prohibicin de la causacin de un resultado tpico, que eventualmente incluye elementos subjetivos;
c.- Antijuricidad: contradiccin entre la acusacin antedicha y el orden jurdico;
d.- Culpabilidad: reprochabilidad a ttulo de dolo o culpa.
3.- FINALISMO
A fines de la dcada del veinte, se entendi que era imposible tipificar una conducta
sin tomar en cuenta el contenido de la voluntad del autor. Entonces, fueron von
Weber y Graf Zu Dohna, quienes trasladaron el estudio del dolo y la culpa a la
tipicidad.
El concepto de mencin, fue perfeccionado por Welzel, con quien se estructur el
delito de la siguiente manera:
a.b.c.d.-
4.- ILCITO
El ilcito puede ser abarcado desde dos concepciones:
a.- El concepto causal de ilcito: que considera decisiva a la lesin o puesta en
peligro del bien jurdico protegido. Esta teora se agota en la comprobacin de
un disvalor de resultado. Se excluye la antijuricidad cuando falte este disvalor.
b.- El concepto personal de ilcito: que considera decisiva la voluntad del autor,
independientemente de la produccin de un resultado. Esta teora se agota en
el disvalor de accin, es decir toma en cuenta lo que el autor quiso hacer. Para
excluir la antijuricidad es necesaria la falta de disvalor de accin y de resultado.
Llevada a su extremo, esta tesis toma en cuenta slo lo que el autor quiso, ms
no lo que hizo en la prctica. Esta teora no se condice con nuestra normativa
legal, pues el art. 44 del Cd. Penal establece una atenuacin de pena obligatoria para el caso de la tentativa.
64
2.- GENERALIDADES
2.1.- Acto de voluntad: es el que se dirige al objeto para alterarlo. Ejemplo: escribir
una carta.
2.2.- Acto de conocimiento: es el que se dirige al objeto sin alterar su sustancia.
Ejemplo: leer un libro.
Cuando el legislador selecciona un inters social para su proteccin, lo hace a
travs de un acto de conocimiento. El derecho penal se limita, simplemente, a desvalorar jurdicamente ciertas conductas, que no son creadas por el legislador o juzgador, sino que son tomadas de la realidad (concepto ntico-ontolgico).
2.3.- Acto: algunos autores hablan de este concepto como comprensivo de la accin y la omisin. Zaffaroni explica que no hay omisiones pre-tpica.
2.4.- Hecho: conducta ms el nexo causal con el resultado. El estudio del nexo de
causalidad no lo haremos en este estrato, sino en la tipicidad objetiva.
105
65
2.5.- Sujetos de conducta: El nico sujeto capaz de realizar una accin es el ser
humano.
No se puede hablar de voluntad, en el sentido psicolgico, en el acto de una personal jurdica. Entonces, las empresas no pueden ser autoras de delito porque carecen de capacidad de conducta humana en el sentido ntico-ontolgico de la misma.
Ello, no significa que no sean responsables sus representantes que hayan intervenido, directa y personalmente, en el hecho materia de investigacin.
Las personas jurdicas slo pueden ser sancionadas por otras ramas del derecho
(Ejemplo: derecho administrativo), pero no en esta materia, mxime si se persigue
un derecho penal de ltima ratio.
Los animales tampoco realizan conducta, ni pueden ser perseguidos penalmente.
2.6 Estructura de una conducta humana voluntaria:
Primera etapa:
- El sujeto se propone un fin;
- selecciona los medios para la consecucin del fin;
- prev las consecuencias concomitantes.
Ejemplos:
a.- me propongo matar a Juan;
b.- con un revlver, en tal hora y fecha;
c.- disparo mal, puedo herir a un ocasional transente.
Hasta aqu no hay conducta, pues todo se da en el plano del pensamiento. Nadie
puede ser castigado por pensar.
Segunda etapa:
- Puesta en marcha del proceso causal, mediante la exteriorizacin de la conducta,
conforme a los medios analizados, con el objeto de obtener el fin planificado.
2.7.- Elementos que conforman a la conducta:
Voluntad.
CONDUCTA
Finalidad.
a.- Voluntad: La conducta debe ser voluntaria. Voluntad no es lo mismo que deseo, pues la primera implica un querer activo, mientras que le deseo es un
sentimiento pasivo. Ejemplo: deseo que mi to rico muera para heredarlo, pero
no hago nada para la produccin de ese resultado muerte.
La voluntad tampoco debe ser entendida segn el concepto del derecho civil
(art. 897 del C.C.), por cuanto en materia penal no se requiere ni libertad, ni
discernimiento.
Ejemplo: Una persona que sustrae a otra su cartera, coaccionada por un tercero, realiza conducta a pesar de que no tiene soltura para actuar. El querer no
implica necesariamente libertad.
66
NO EXCLUYEN LA CONDUCTA.
No integran el concepto de acto reflejo.
* Reacciones semiautomticas: comportamientos estudiados o ensayados todava controlables por la voluntad. Ejemplo: hacer los cambios mientras se
maneja.
* Reacciones impulsivas: son reacciones en cortocircuito, de pnico o defensa.
Surgen del fondo de la personalidad del individuo frente a un estmulo externo
y son tan rpidas e inmediatas, que se tornan difcilmente controlables. Sin
embargo, a pesar de la velocidad del proceso, no faltan impulsos voluntarios
y, como tal, son consideradas conducta por la doctrina y la jurisprudencia. Ej:
mientras manejo, con un movimiento instintivo, aparto una mosca que se meti en mi ojo, lo que provoca que, de manera involuntaria, me cruce de carril y
atropelle a otro automovilista (Caso de la mosca).
3.2.- Involuntabilidad: es la incapacidad psquica de conducta, es decir el estado
en que se encuentra el que no es psquicamente capaz de voluntad.106
106
67
68
69
b.2.- complejos: se afectan dos o ms bienes jurdicos (art. 168, extorsin, que
si bien est tipificado como un delito contra la propiedad, afecta tambin a
la libertad).
Clasificacin de Delitos:
Segn un delito se agote en una mera accin corporal o requiera un resultado de
aquella, se clasifican en:
a.- Delitos de pura actividad: basta para su configuracin la simple realizacin de
la conducta descripta en el tipo penal. No es necesario una modificacin en el
mundo real, o sea, la produccin de peligro o un resultado material. (Ejemplo:
art. 150, violacin de domicilio).
b.- Delitos de peligro:
b.1.- Abstracto: la ley presupone que la conducta es per se peligrosa para el
bien jurdico tutelado. No es necesaria una efectiva puesta en peligro
(Ejemplo: art. 189 bis., tenencia de arma de guerra).
b.2.- Concreto: en el caso de examen, es forzosa la puesta en peligro efectiva
del bien jurdico tutelado (Ejemplo: art. 186 inc. 1, incendio o estrago peligroso).
c.- Delitos de lesin: la accin debe haber causado la lesin o dao del bien jurdico tutelado. Requieren la produccin de un resultado tpico (Ejemplo: art. 79,
homicidio).
Segn la calidad del sujeto activo:
a.- Delitos comunes (delicia comunia): pueden ser cometido por cualquier persona
que tenga capacidad de accin (Ejemplo: art. 164, robo).
b.- Delitos especiales (delicia propia): no pueden ser cometidos por cualquier persona. Se dividen en: b. 1) Especiales propios: slo pueden ser realizados por
aquellos que tienen la caracterstica requeridas, por el tipo penal, para ser autor
(Ejemplo: art. 269, prevaricato. Se requiere ser juez). b.2) Especiales impropios: la caracterstica de autor es un fundamento para la aplicacin del agravante o atenuante (Ejemplo: art. 80 inc. 1, parricidio. Es necesario ser ascendiente, descendiente, etc. y saber que lo son).
- Sujeto activo: quien realiza la conducta por s o a travs de otro (dominio del
hecho o de la voluntad).
- Sujeto pasivo: titular del bien jurdico protegido (no necesariamente la vctima).
Los tipos penales hacen referencia a otras circunstancias que se enumeran a continuacin:
- El objeto: la materialidad sobre la cual recae la accin. En algunos delitos puede
coincidir con el sujeto pasivo, en otros no (Ejemplo: en el robo, el hecho recae sobre la cosa mueble ajena y sujeto pasivo es el propietario, que puede o no coincidir con la vctima).
- Referencia a los medios: los medios utilizados para la comisin del hecho, pueden
resultar fundamentales al momento de la adecuacin tpica de la conducta (Ej: art.
172, estafa requiere para su comisin ardid, engao, error, disposicin patrimonial
y perjuicio, concatenados causalmente. La falta de un elemento excluye el tipo
penal). En otros casos, el medio puede ser fundamento de un agravante o atenuante (Ejemplo: art. 166 inc. 2, robo calificado por el uso de armas). Por el contrario, hay delitos que pueden ser cometidos por cualquier medio (art. 79, homicidio).
70
- Referencia a las circunstancias de lugar: el lugar de comisin tambin puede determinar la aplicacin de una figura agravada (Ejemplo: art. 167 inc. 1, robo en
despoblado).
- Referencia a la circunstancias de tiempo: otras veces, el momento de la realizacin de la accin puede implicar la imposicin del agravante o atenuante (Ejemplo:
art. 163 inc. 2, hurto calamitoso).
Tipo sistemtico y tipicidad conglobante: (conforme proponen Zaffaroni, Alagia y
Slokar).
- Tipo sistemtico: es la formulacin legal del tipo, es decir, la norma que aparece
en el texto de la ley. Permite afirmar la existencia del espacio problemtico.107
- Tipicidad conglobante: constatada la tipicidad sistemtica, determino si esta constituye un conflicto. Para ello, debo analizar la frmula legal que describe la conducta prohibida en su relacin con el resto de las normas jurdicas, como integrantes de un sistema.
La conflictividad depende de dos circunstancias: a) que haya lesividad, o sea, afectacin a un bien jurdico ajeno y b) que pueda imputrsele al agente como de su
autora.
No hay lesividad en los delitos de bagatela (principio de insignificancia), en los casos que el agente acte en cumplimiento de un deber o con consentimiento de la
vctima108 y en las acciones fomentadas por el derecho (conductas adecuadas socialmente)109.
No habr imputacin objetiva cuando el autor carezca de dominio del hecho, Ejemplo: porque no puede dominar un curso causal natural o cuando los medios utilizados sean inidneos para producir el resultado. Para el supuesto de los participes
secundarios, dado que nunca tienen dominio del hecho, se excluye la imputacin si
su aporte es banal, es decir, esteriotipado como inocuo.
107
108
109
Zaffaroni, Eugenio Raul; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro: Manual de Derecho Penal. Parte
General, Ed. Ediar. 2da. ed. 1era. Reimpresin. Pg.356.
En el caso del cuplimiento de un deber y el consentimiento de la vctima, Zaffaroni adelanta al tipo
conglobante, dos causales que segn la doctrina clsica son consideradas como causas de justificacin.
Son conductas que se encuentran adecuadas a los parmetros ticos-morales de una sociedad
determinada, a pesar de lo cual, desde lo gramatical subsumen en un tipo penal. Ej. el cartero que
pide una contribucin a fin de ao, de pertenecer a una entidad estatal, cometera exacciones ilegales
Las actividades deportivas, como el boxeo, son fomentadas por el estado, por tanto las lesiones en
competencia, si se cumpli con el reglamento, son atpicas. Estas circunstancias fueron consideradas, tambin, por la doctrina clsica, como causal de exclusin de la antijuricidad.
71
Funcin sistemtica:
- Accin.
- Resultado.
- Nexo causal.
- Sujeto activo.
- Sujeto pasivo.
- Otros elementos tpicos.
- Insignificancia
- Cumplimiento de un deber.
a.- lesividad: - Consentimiento.
- Acciones fomentadas
por el derecho.
TIPO
OBJETIVO
Funcin conglobante:
RESULTADO
110
Cneo Libarona, Cristin; Botana, Mara Fernanda y Lpez, Hernn Martn: El tipo subjetivo en los
delitos dolosos de comisin. Ed. Di Placido. 1999. Pg. 35.
72
73
Tipos de tendencia
interna peculiar
2.4.- Error de tipo: es un error que recae sobre los elementos del tipo objetivo.
El error de tipo est previsto en el art. 34 inc.1 del Cd. Penal en cuanto establece:
El que no haya podido en el momento del hecho () por error o ignorancia de
hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto ().
Sin embargo, el error de tipo puede ser un error de hecho o de derecho, pues, si
bien histricamente, el error sobre los elementos normativos del tipo fue considerado error iuris, en la actualidad debemos incluirlo en la categora de estudio.
- Error: es el falso conocimiento acerca de algo.
- Ignorancia: es la falta de conocimiento.
Clasificacin: puede clasificarse como error;
a.- salvable, vencible o evitable: cuando el agente, aplicando la debida diligencia
para el caso, pudo haber salido de su error;
b.- insalvable, invencible o inevitable: cuando, a pesar de los recaudos adoptados
por el autor, no pudo evitar la produccin del yerro en la situacin en concreto.
Las circunstancias antedichas, corresponden ser evaluadas, en la prctica, por
el juez, de acuerdo a las constancias de hecho y prueba de la causa.
Consecuencias jurdicas: a.- El error de tipo SIEMPRE EXCLUYE AL DOLO.
a.- de ser salvable: deja subsistente un remanente culposo de estar previsto el tipo
negligente para el delito en cuestin (tngase en cuenta que los delitos culposos son numerus clausus, es decir slo algunos estn tipificados). De no estar
contemplado legalmente, la conducta ser atpica.
b.- de ser insalvable: la conducta deviene atpica (elimina la tipicidad dolosa y la
culposa).
Ejemplo: Un hombre concurre a una cacera con su hijo, en una noche oscura.
Luego, pierde de vista al joven y observa, adelante suyo, a unas plantas que se
mueven. En la creencia que se trataba de una presa, dispara, con tan mala
suerte, que mata a su hijo. Entonces, el error de tipo excluir al dolo. Si el juez
considera al error salvable, podr imputarle al autor homicidio culposo; caso
contrario, y de entender el error invencible, la conducta devendr atpica.
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En sntesis:
Evitable: deja subsistente el tipo
ERROR DE TIPO siempre excluye el dolo culposo.
Inevitable: excluye, tambin, al
tipo negligente (conducta atpica).
2.5.- Otros supuestos de error en la tipicidad subjetiva: (en los que no se aplican las reglas antedichas).
2.5.1.- Error en el objeto (o en la persona): el mismo se da cuando el agente yerra sobre el objeto o persona sobre la cual recae su accin. Es un error en la motivacin o representacin psicolgica que el autor realiza de la persona o de la cosa
(confunde una con otra).
Corresponde diferenciar algunos casos:
a.- Si las personas u objetos son iguales: el error carece de relevancia jurdica.
Ejemplo: quiero matar a Pedro y, por error, mato a Juan, al que confund con el
primero. Luego, ser condenado por homicidio simple.
b.- Si respecto de una de las personas recae una agravante: slo podr ser aplicada si el autor conoce la misma, de lo contrario se mantiene el tipo bsico.
Ejemplo: quiero matar a Pedro y, por error, mato a mi padre, al que confund
con el primero. Luego, no ser condenado por homicidio calificado, sino simple.
c.- Si los objetos no son equivalentes: se resuelve segn las reglas del error de
tipo comn. Ejemplo: el supuesto del cazador, explicado anteriormente.
2.5.2.- Aberractio ictus: Esta palabra proviene del latn y significa error en el
golpe o desviacin de la trayectoria. En este caso, la conducta se dirige a un objeto,
pero a raz del vicio sealado, afecta a otro sobre el cual se produce el resultado.
Ejemplo: Juan apunta con dolo homicida a Pedro, pero, como tiene mala puntera,
mata a Luis, que se encontraba a su lado.
En cuanto a la solucin del caso, existen dos posiciones:
a.- Teora de la concrecin: considera que el supuesto deber resolverse conforme
a las reglas del concurso de delitos. As, habr una tentativa de homicidio en
concurso ideal con homicidio culposo. Tesis mayoritaria Alemana.
b.- Teora de la consumacin: considera que el caso deber reputarse como un
homicidio doloso consumado, ya que no existe razn para darle tratamiento diferenciado al error en el objeto. Tesis mayoritaria Espaola.
Zaffaroni se inclina por la primera de las teoras, por cuanto explica que hay supuestos que no pueden resolverse sobre la base de la ltima de las tesis apuntadas. As, el caso que la bala de Juan atraviese a Pedro hirindolo, para luego matar
a Luis. No se puede concluir que las lesiones de Pedro queden subsumidas en el
homicidio del ltimo.
2.5.3.- Dolus Generalis: Al igual que el anterior, el dolo general constituye una situacin especial de desviacin del curso causal.
75
Aqu, el agente cree haber arribado a un resultado, pero este se produce antes o
despus de lo previsto, por un hecho suyo anterior o posterior.
Ejemplo:
a.- Juan golpea a Pedro, para atontarlo, con el objeto de lanzarlo, posteriormente,
al ro para que muera ahogado. La muerte se produce consecuencia de los
golpes recibidos (se adelanta).
b.- Juan golpea a Pedro para matarlo. Creyndolo muerto, lo arroja al ro para esconder el cadver. Pedro estaba desmayado y muere ahogado (se atrasa).
En cuanto a la solucin del supuesto en examen, existen varias posibilidades:
1.- La desviacin causal es irrelevante, por lo que tendremos un homicidio consumado por dolo general (Personalmente adhiero a esta teora).
2.- La desviacin causal es relevante, por lo tanto tendremos un concurso de delitos.
3.- Zaffaroni y Bacigalupo opinan que ni uno u otro criterio puede ser sostenido a priori. Si el plan del autor fue unitario tendremos un delito consumado por dolo general.
Si por el contrario, no se plane todo junto, habr un concurso de delitos.
Artculo: La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal (Breves lineamientos).
Autor: Mara Fernanda Botana. Publicado en la Revista del Colegio de Magistrados
y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro, Nro. 9. Diciembre de 2001.
1.- La teora de la imputacin se remonta al filsofo del derecho natural Samuel
Pufendorf, como asimismo a la filosofa del derecho de Hegel111 y al concepto de
accin formulado por el ltimo, en el siglo XIX, definido como exteriorizacin de la
voluntad subjetiva o moral.112
Una aproximacin al tema se encuentra en la obra de Larenz, quien basndose en
la escuela Hegeliana, defini al juicio de imputacin como aquel por el cual se determina si un hecho es obra de un sujeto.113
A partir de 1870, se impuso el naturalismo penal y fue von Liszt, discpulo de Ihering, quien traslad al Derecho Penal esta concepcin naturalista propia del Derecho Civil, autor que encontr entre delito y pena una explicacin -causal elemental:
el delito como lesin de un bien (o de un objeto) jurdico y la pena, como proteccin
preventiva de tales bienes (u objetos) jurdicos mediante prevencin especial y/ o
general.114
En la dcada de 1930, se produjo un regreso a la teora de la imputacin, imponindose en la actualidad la denominada: imputacin objetiva como doctrina dominante, a pesar de encontrarse en pleno desarrollo, y ms all de sus diferentes
matices, segn cual sea el autor seleccionado.
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112
113
114
Schnemann Bernd: Consideraciones sobre la imputacin Objetiva. Ponencia en el Congreso Internacional de Derecho Penal: 75 aniversario del Cdigo Penal Argentino. Realizado en la Facultad de
derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. 11 al 14 de agosto de 1997.
Surez Gonzlez, Carlos y Cancio Melia, Manuel: Estudio Preliminar. La reformulacin de la Tipicidad a travs de la Imputacin Objetiva. En La Imputacin Objetiva de Gnther Jakobs. Cuadernos Cvitas. Espaa. 1996. Pg. 23.
Larenz citado por Surez Gonzlez y Cancio Melia en la obra idem. Pg. 23.
Liszt, Lehrbuch des Deutchen Strafrech, citado por Heiko Lesch en Intervencin delictiva e imputacin objetiva. Universidad Externado de Colombia 1997. Pg. 18 y 19.
76
2.- La Teora de la imputacin objetiva tiene como fin inmediato determinar, con
criterios normativos, la posibilidad de atribuirle el resultado acaecido, a una conducta efectuada por un determinado agente, y su estudio corresponde al estrato del
tipo objetivo dentro de la Teora del Delito.
No podemos referirnos a la misma sin antes realizar referencia al papel que juega la
causalidad en el marco de la imputacin tpica.
Fueron muchas las teoras que intentaron resolver el problema de la relacin de
causalidad resultando la de mayor importancia la siguiente:
La Teora de la equivalencia de las condiciones: es la dominante en la jurisprudencia y doctrina Alemana. La misma fue iniciada por autores como John Stuart
Mill, quien, ya en 1843, seal que un resultado no es consecuencia de una causa
nica, sino de una serie de antecedentes que generan dichos efectos.115 En igual
sentido, se expresaron autores como Julius Glaser y Maximilian Von Buri.
Esta doctrina parte de la llamada ley causal natural, que se verifica cuando comprobado un suceso en un nmero considerable de casos similares, sea posible
descartar que el hecho no se produjera por otras causas. Va de suyo, que consideran a todas las condiciones como equivalentes para la produccin del resultado, no
slo en el sentido causal, sino tambin en el jurdico.116
Cada una de las condiciones que sirva para generar una determinada consecuencia, deber ser considerada como causa, de tal manera que ninguno de estos factores tendr un valor superior a los dems, por el contrario sern equivalentes para la
obtencin del resultado.
En mrito a lo expuesto, se elabor la frmula de la conditio sine qua non, tambin
llamada de la supresin hipottica, segn la cual si suprimiendo mentalmente la
conducta del agente, el resultado desaparece, dicha accin ser causal del resultado, esto en lo que se llam condiciones positivas o acciones propiamente dichas.
Por ejemplo: A dispara un arma de fuego contra B, causndole heridas de consideracin. Si suprimo la conducta de A, las lesiones desaparecen, por lo que la misma
ser, en consecuencia, causal del resultado.
En los supuestos de las llamadas condiciones negativas (omisiones), ninguna duda
cabe, desde punto de vista naturalstico, que la omisin no puede causar un resultado tpico. En estos casos el autor habra llegado a ser causal, en la hiptesis de
haber ejecutado la accin, de la ausencia del resultado.117
Respecto al punto, Zaffaroni118 refiere que el tipo omisivo no requiere un nexo de
causalidad entre conducta y resultado, sino un nexo de evitacin, el que consiste en
la muy alta probabilidad de que la conducta debida hubiere interrumpido el proceso
causal que desemboc en el resultado. Este nexo se establece a travs de la
frmula de la supresin hipottica (conditio sine qua non); por lo que quedar demostrada la relacin, cuando introducida mentalmente la conducta debida, el resultado daoso hubiera desaparecido con una posibilidad rayana en la certeza. Segn
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la teora expuesta, una omisin ser causal del resultado si supuesta mentalmente
la realizacin de la accin omitida, el resultado hubiera sido evitado.119
Esta teora resulta adecuada como ayuda metodolgica para eliminar factores que
en ningn caso pueden considerarse causales del resultado120, no obstante presenta ciertas falencias, pues de resultar todas las condiciones equivalentes como se
prev, podramos llegar al infinito y hasta el origen de la creacin, impidindose
eliminar comportamientos causales alejados del resultado. En consecuencia, se
ampliara, en forma exagerada, el mbito de responsabilidad, de tal manera que
podramos arribar a conclusiones ridculas tales como decir que los padres del delincuente seran responsables por haberlo engendrado y as sucesivamente.
Es de destacar, que de su rigurosa aplicacin, tambin se llega a resultados errneos en los delitos cualificados por el resultado, puesto que ciertas acciones insignificantes pueden ya acarrear consecuencias ms gravosas a lo normal, como por
ejemplo el citado caso en los manuales de la cachetada que causa la muerte al
hemoflico.
Lo mismo ocurre en ciertos casos de causalidad hipottica o alternativa. En referencia al primero, podemos decir por ejemplo, si le reprochamos a un padre el
haber dado muerte al asesino de su hijo, momentos antes en que iba a ejecutar su
condena el verdugo, y el mismo alega que, de no haberlo realizado, de igual modo
lo habra hecho el ltimo en su lugar; se podra suprimir su accin sin que desaparezca el resultado, lo que de ninguna manera hace desaparecer la causalidad de su
conducta.
Respecto a la causalidad alternativa, podemos citar el caso relatado por Roxin 121,
tambin tomado por Jescheck122 con algunas variantes: A y B ponen independientemente en la taza de C una dosis de veneno cada uno, las cuales, por si solas,
resultaban suficientes para la produccin de la muerte de C, la que efectivamente
ocurre. En este caso acontece exactamente lo mismo que en la hiptesis anterior, si
se hace desaparecer la conducta de los victimarios de a una, el resultado no se
suprime, a pesar de lo cual existi relacin de causalidad. En la variante de Jescheck, citada ut supra, para explicar los casos de causalidad por adelantamiento, C
toma dos tazas de caf una detrs de otra, a las cuales A y B, en forma independiente, vertieron una dosis de veneno mortal, cada una suficiente por si misma para
la causacin del resultado muerte. Sin embargo, el veneno de A acta ms rpido
que el de B, de modo que C muere por este. En este caso debe rechazarse la relacin causal de la dosis de B, porque A, con su pocin, neutraliz la suya. No obstante, la lgica es inculpar a B por el delito de homicidio en grado de tentativa. De
no poder constatarse cual de las dosis, es decir la de A o B, produjo el desenlace
fatal, ambos respondern por delito tentado, en orden al principio de in dubio pro
reo. No resultar la misma solucin, de haber actuado ambos en coautora, en cuyo
caso sern responsables por delito consumado.
En razn de lo expuesto, la doctrina intent corregir los excesos de la teora de la
equivalencia de la condiciones a travs de diversas teoras a las que llam individualizadoras. Si bien las mismas tuvieron como fin inmediato, limitar la extensin de
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Lo que prohben las normas es la creacin de un riesgo, que supere al riesgo permitido por el alcance del tipo penal, y la produccin de resultados francamente evitables.
Segn Roxin129 el juicio de imputacin objetiva se configura sobre la base de los
siguientes parmetros:
A.- Creacin de un riesgo no permitido:
a.1.- A su juicio, deber excluirse la imputacin en los casos de disminucin de
riesgo ya existente para la vctima, como consecuencia que se estara mejorando su situacin. Ejemplo:: una persona que desva el golpe de una piedra
dirigida hacia la cabeza de su compaero, objeto que lo golpea en su brazo.
a.2.- No ser imputable objetivamente la accin que no crea un peligro jurdicamente desaprobado o por lo menos no lo incrementa de modo jurdicamente
considerable. A este supuesto pertenecen el caso, citado por la mayora de
los tratadistas, de aquel que enva a su to rico a caminar, bajo la lluvia en una
noche de tormenta, con la esperanza de que lo mate un rayo, a los efectos de
poder heredar su fortuna; o la variante en quien lo manda a realizar un viaje
areo, con la esperanza de que el avin se caiga. Al sobrino no le ser imputable la muerte acaecida por resultar su conducta socialmente aprobada o con
un riesgo jurdicamente permitido, siendo la probabilidad de que el resultado
acontezca mnima, no dominable por el agente, lo que se traduce en una expresin de deseo de su parte o simple casualidad.
a.3.- En el caso de los cursos causales hipotticos, la imputacin objetiva subsiste,
por resultar los mismos irrelevantes por regla general, si el resultado de no
causarlo el agente, hubiera sido causado, en su lugar, por otra causa o por
otro agente, con igual intensidad y en el mismo momento. No obstante, existen constelaciones de casos en que la imputacin se excluye cuando el autor
nicamente modifica una causalidad natural, sin empeorar la situacin de la
vctima en su conjunto como, por ejemplo, el caso, citado por el autor de
mencin supra, donde refiere: F circula con su locomotora por un tramo de
dos vas que est bloqueado por un desprendimiento de la montaa de tal
modo que F ya no puede frenar a tiempo y se va a estrellar contra las rocas.
A cambia las agujas, de manera que la locomotora es desviada desde la va
izquierda a la derecha, que est igualmente bloqueada por el mismo desprendimiento y F muere en el lugar. Slo podrn imputarse la modificacin
de las causalidades naturales cuando se aumente el peligro del bien jurdico
protegido o se anticipe el resultado en el tiempo, es decir, si se intensifica
(principio de intensificacin).
a.4.- La imputacin se excluye en los casos de riesgo permitido, lo que, segn
Roxin, un sector de la doctrina equipara a la teora de la adecuacin social de
Welzel, y otros lo separan del ltimo concepto y utilizan para casos de consentimiento en actuaciones imprudentes. En definitiva, con esta categora se
excluyen del marco de imputacin ciertos comportamientos que si bien resultan peligrosos, son propios del curso ordinario de la vida en sociedad.
El caso clsico es aquel que, en el trnsito vial, cumpliendo correctamente con toda
la reglamentacin, causa lesin a un bien jurdico, lesin esta que no le podr ser
imputada.
129
80
B.- Realizacin del riesgo no permitido: bajo este ttulo engloba los siguientes
casos a saber:
b.1.- Se excluye la imputacin si falta la realizacin del riesgo en el resultado, es decir
si a pesar de haber el autor creado un peligro jurdicamente desaprobado, el resultado no es la realizacin de dicho riesgo, sino que est simplemente conectado causalmente con el mismo. Ejemplo: A lesiona de una golpiza a B, quien al
ser trasladado en ambulancia al hospital, fallece en un accidente de trnsito. No
puede imputrsele a A el delito de homicidio, pero s el de lesiones.
b.2.- Otra cuestin planteada, es si se puede imputar al autor un resultado, cuando
con una conducta alternativa a derecho el mismo podra haber sido evitado.
Por ejemplo, el caso harto discutido del conductor de un camin que se adelanta al ciclista sin mantener la distancia reglamentaria, ciclista este que cae
bajo las ruedas del rodado por encontrarse alcoholizado. En estos casos,
segn la doctrina y jurisprudencia del BGH, no podr imputarse al camionero
su conducta si se puede probar, que realizando el mismo una conducta alternativa conforme a derecho (guardar la distancia reglamentaria), el resultado
habra acaecido de igual manera.
No obstante ello, y de acuerdo a la concepcin mantenida y fundada por Roxin de
la Teora del Incremento del Riesgo, la imputacin en este caso es obligada porque
una conduccin correcta aqu mantenida habra salvado la vida del ciclista, cierto
que no con seguridad, pero s posiblemente, y por lo tanto la superacin del riesgo
permitido por no guardar la distancia de separacin lateral, ha incrementado de
modo jurdicamente relevante la posibilidad de un accidente mortal. Segn el autor,
habr que determinar si la observancia del riesgo permitido habra disminuido el
peligro para el ciclista, o si se habra incrementado sus posibilidades de salvar la
vida, mediante un juzgamiento ex post y atendiendo a todas las circunstancias conocidas, tal como que el ciclista estaba alcoholizado, distancia de la separacin,
velocidad de ambas partes, etc.
En mi humilde opinin, este ltimo punto resulta contradictorio con uno de los tems
que conforman su corolario bsico a saber: la necesidad de realizacin del riesgo
en el resultado (tratado en el punto b. 1). En el caso del ciclista, imputa el resultado,
desde el punto de vista objetivo, por la mera creacin del riesgo, ya que no puede
verificar el otro extremo y adems apela a una extraa creacin (incremento del
riesgo) que desvirta la generalidad de su teora.
En el ejemplo de mencin, y atendiendo a un principio bsico como el in dubio pro
reo, entiendo que el imputado tendra que resultar absuelto, por lo que no comparto el criterio esgrimido por el doctrinario.
C.- El alcance del tipo o mbito de proteccin de la norma: Deber, segn
Roxin, excluirse la imputacin cuando el resultado se encuentre fuera del mbito de
proteccin de la norma. En estos casos, si bien el actuar del agente causa per se
un resultado tpico, como consecuencia de este, se produce otro fuera del mbito
de la proteccin de la norma penal. Ejemplo: al enterarse una madre que su hijo
acaba de ser lesionado, muere de un paro cardaco (lo trata en los delitos imprudentes como daos causados por shock). El tipo penal de lesiones slo preserva a
la persona de la vctima y no a terceros de las repercusiones psicofsicas que ese
resultado pueda llegar a causarles.
Tambin aqu, el autor se refiere a las auto puestas en peligro de un tercero aceptadas por este, por ejemplo, el caso de dos personas que mantengan relaciones
sexuales, cuando una de ellas est infectada de una enfermedad infectocontagiosa.
Si el sujeto sometido a peligro es consciente del riesgo y resulta plenamente res-
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que acepta tener relaciones sexuales con un drogadependiente sin tomar precauciones, asume el riesgo de contagiarse HIV.
Al igual que en Roxin, entiendo que este adelanto de la categora de consentimiento
al tipo objetivo, cuando el finalismo clsico la ubic en la antijuricidad, resulta positiva; siendo la suscripta de la opinin que cualquier tipo de bien tendra que resultar
disponible. No obstante, y tomando como base nuestra legislacin, el ejemplo aportado no resulta feliz, pues la validez del consentimiento depende de los lmites pautados para la disponibilidad de dichos bienes, no resultando renunciables, prima
facie, la integridad fsica y la vida, con la excepcin de las acciones que nacen de
delitos de lesiones leves, sean dolosas o culposas, las que resultando dependiente
de instancia privada, requieren acusacin o denuncia del agraviado o dems representantes, para la formacin de causa.134
Continuando con el tema, Jakobs determina que el caso probablemente de mayor
importancia para la aplicacin de la presente categora, se refiere a la medicina en
el mbito de los cuidados intensivos, por lo que considera lcito suspender ciertas
prestaciones llevadas a cabo en forma artificial por aparatos, cuando ya no sean las
indicadas mdicamente. En este caso, el galeno se mantiene dentro de su rol y, a
su juicio, constituye una desgracia de paciente el hecho de estar organizado de
una manera propensa a sufrir el dao.
Finalizando el anlisis, es de destacar que, al igual que en los delitos dolosos, en
los culposos, el resultado debe ser imputable objetivamente a la conducta del autor.
En principio, deber existir entre conducta y resultado una relacin de causalidad
basada en la violacin del deber de cuidado del agente y esta caracterstica, denominada nexo de antijuricidad, desaparecer de ser dicho resultado imprevisible.
Las reglas descriptas ut supra, son tambin aplicables a los delitos de omisin, ya
que como adelantramos precedentemente, en estos casos no estamos frente ante
una cuestin de causalidad segn las reglas de la fsica, sino ante un juicio de imputacin.
En los delitos de peligro abstracto, como en los delitos de pura actividad, la imputacin se har en base a la comprobacin de la realizacin, por parte del autor, de la
accin descripta por el tipo penal, mientras que, en los delitos de peligro concreto,
habr que demostrar el efectivo peligro sufrido por el bien jurdico tutelado.
4.- Como conclusin del trabajo, se puede decir que la imputacin objetiva resulta
til por incorporar criterios correctivos de ndole normativa, tendientes a realizar un
juicio de imputacin de resultado a una conducta en concreto, mxime cuando se
ha verificado que las teoras causales no resultan suficientes a tal efecto.
Desde el punto de vista terico, resulta un avance dogmtico y persigue reducir a una
misma estructura los conceptos actualmente separados de delito doloso y culposo.
Siendo que este cuerpo se encuentra en pleno desarrollo, queda pendiente el esbozo de pautas tericas que delimiten y anen criterios respecto de los conceptos y
categoras citadas, a los efectos de garantizar los limites al poder punitivo estatal,
evitando, a su vez, la incorporacin de factores subjetivos al tipo objetivo, sobre
todo en relacin al caso de los conocimientos especiales del autor.135
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Del trabajo, se observa que el camino por recorrer es arduo. Los autores citados
carecen de reglas claras y, ante las inevitables fallas en sus explicaciones, incorporan sub-reglas o correctivos que, a la larga, no hacen ms que oscurecer los conceptos, cayendo a la postre en una proliferacin casustica, que de ninguna manera
puede ser tomada como base para un criterio serio de imputacin.
Esta teora fue creada para limitar este ltimo marco, paro la falta de definicin sealada puede llevar, en definitiva, a un efecto contrario provocando la amplitud del
mismo y una crisis en la seguridad jurdica, la cual reclama una pronta solucin.
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UNIDAD X: LA ANTIJURICIDAD
1.- LA ANTIJURICIDAD
Es la caracterstica de la conducta de ser contraria a todo el ordenamiento jurdico.
Se comprueba de manera negativa, es decir verificando la no existencia de una
causal de justificacin.
Los permisos legales para actuar de determinada manera, surgen de todas las ramas del derecho, no solamente del Derecho Penal (Ejemplo: arts. 3939, 3876 y
3878 del Cd. Civil, consagran el derecho de retencin).
En consecuencia, la realizacin del tipo no es suficiente para determinar la ilicitud
del injusto, sino que es necesario que el autor no est especialmente autorizado
para actuar de la forma en que lo hizo.
Algunas veces, la subsuncin de una conducta en un tipo penal no es suficientemente indiciaria de su antijuricidad. En tal sentido, encontramos la adecuacin social, segn la cual un comportamiento formalmente adecuado a un tipo, no puede
considerarse tpico, si resulta adecuado socialmente. De lo contrario, ante la falta
de una causa de justificacin, el juez se vera en la necesidad de aplicar pena al
mismo. Ejemplo: A fin de ao, el cartero (funcionario pblico) entrega unas tarjetas
a los contribuyentes y solicita una ddiva. Esta conducta encuadra en el delito de
exacciones ilegales (art. 266 del C.P.), sin embargo dicha accin est aceptada en
la prctica, por cual no puede ser imputado por la comisin de ilcito alguno.
Algunos autores entienden que la adecuacin social de una conducta es una causa de justificacin, o que todas las justificantes son adecuadas socialmente. No
obstante, la generalidad, entiende que estamos frente a una regla interpretativa de
los tipos penales, mas no ante una autorizacin o permisin.
1.2. Antijuricidad formal y Antijuricidad material: A principios del siglo pasado, el
Positivismo Sociolgico sostuvo la antijuricidad material, entendida como daosidad
social de la conducta (asocial).
En cambio, el Positivismo jurdico apelaba a la antijuricidad formal, que era la contrariedad de la accin con las normas creadas por legislador.
El concepto de antijuricidad material fue necesario en la doctrina alemana para la
creacin de causas de justificacin supralegales, que no estaban previstas en su
cdigo, como ser el estado de necesidad justificante (ao 1871). La tesis fue abandonada, y resulta innecesaria en nuestra nacin, donde las justificantes se encuentran detalladas en el cdigo de fondo.
La ms elemental seguridad jurdica rechaza la introduccin indiscriminada de
cualquier criterio pretendidamente sociolgico para crear o eliminar antijuricidad
arbitrariamente o en funcin de valoraciones subjetivas del legislador.136
136
86
Bacigalupo, Enrique: Lineamientos de la teora del delito. 3era. ed. Ed. Hammurabi. Pg. 103.
Bacigalupo: Lineamientos Ob. cit. Pg. 104.
87
cho no depende de que el titular sepa o no sepa lo que est haciendo. En rigor, el
que se imagina estar cometiendo un injusto cuando en realidad est ejerciendo un
derecho, slo incurre en un delito en su imaginacin porque no habr nunca un injusto en el mundo real.139
A mayor abundamiento, cita a Nino quien refiere: el estado de necesidad, la legtima defensa, y cualquier otro ejercicio de derecho, justifican la respectiva accin con
independencia de los motivos, intenciones y creencias del agente. Esta conclusin
est impuesta por una concepcin liberal, segn la cual el derecho penal no va dirigido a impedir actitudes subjetivas indignas que puedan implicar una autodegradacin moral del agente sino situaciones socialmente indeseables
Cabe aclarar, que la posicin explicada es minoritaria entre los seguidores de la
teora finalista.
139
140
88
2.1.2.- Legtima defensa de un tercero (art. 34 inc. 7 del C.P.): El que obrare en
defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior (agresin ilegtima y necesidad racional del medio) y
en caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que
no haya participado en ella el tercero defensor.
2.1.3.- Legtima defensa presunta o privilegiada: se entender que concurre legtima defensa respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado
o de sus dependencias, cualquiera sea el dao ocasionado al agresor. Igualmente
respecto de aquel que encontrare un extrao dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia.
La presuncin mencionada admite prueba en contrario.
2.2.- El estado de necesidad justificante (art. 34 inc. 3 del C.P.)
El que causare un mal para evitar un mal mayor inminente a que ha sido extrao.
Segn Bacigalupo, el estado de necesidad se plantea de dos formas:
a.- por colisin de bienes o intereses: se requiere un peligro inminente, es decir
seguro o muy probable de la afectacin al bien jurdico que se quiere salvar. La
accin del agente debe ser necesaria, es decir la menos daosa a su alcance
para evitar la lesin. La accin no es necesaria si el peligro se poda evitar de
otra forma.
El bien salvado debe ser de mayor importancia o jerarqua que el sacrificado.
La desproporcin entre ambos bienes debe ser esencial, es decir debe haber
una marcada diferencia entre ambos. La comparacin de bienes no autoriza,
sin embargo, la realizacin de acciones que afecten bienes individuales como,
por ejemplo, extraer un rin a uno para trasplantarlo a otro a quien se le salva
la vida, a pesar que en el caso la vida es de mayor importancia que la integridad corporal, pues este no es un medio adecuado socialmente.141
Quien invoca la justificante no tiene que haber contribuido a causar la situacin
de peligro.
Quienes estn obligados a soportar el riesgo, no pueden invocar el estado de
necesidad. Ejemplo: Polica, Bomberos, etc.
b.- por colisin de deberes: En este rubro ingresa la justificante prevista por nuestro ordenamiento en el art. 34 inc. 4 del C.P. en cuanto establece el que obrare
en cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de un derecho o cargo.
Este supuesto se rige por las mismas pautas que el anterior, sin embargo, la
diferencia est dada que, ante la colisin de deberes de igual jerarqua, el
cumplimiento de uno de ellos justifica del cumplimiento del otro.
El ejercicio de oficio o cargo slo tiene efecto justificante en la medida que
imponen un deber especfico al que los desempea.142
Por el contrario, el ejercicio de un derecho importa la realizacin de un acto que
no est prohibido, situacin por la cual la conducta sera atpica. No obstante,
operar como causa de justificacin, cuando dicho ejercicio recaiga sobre bienes o derechos ajenos (Ejemplo: derecho de retencin).
En cuanto a las lesiones causadas en el ejercicio de la medicina (en la medida
en que no exista mala praxis) y en la prctica deportiva, para autores como Soler y Fontn Balestra quedan justificadas por la aplicacin del eximente de ejercicio de un derecho.
141
142
89
90
Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino. Ob. cit. Tomo I. Pg. 478.
Bacigalupo, Enrique: Tipo y error.Ed. Hammurabbi. 1988. Pg. 114.
91
145
92
93
94
ciones morbosas o insuficiencia de sus facultades no haya podido comprender la criminalidad del acto. En cuanto al concepto de enfermedad
mental (alteracin morbosa) se presentan las llamadas psicosis endgenas o exgenas.
Las primeras tienen origen interno. Encontramos entre ellas a la esquizofrenia y la locura manaco depresivo.
Las endgenas tienen origen externo, como ser la ebriedad, la drogodependencia.
Las psicopatas deben ser analizadas en cada uno de los casos en particular, pero, en general, no son causales de inimputabilidad.
Tambin encontramos en el punto, aquellas personas que tienen un deficiente desarrollo mental, as el oligofrnico, el dbil mental, el imbcil y el
idiota (insuficiencia de las facultades).
La capacidad de motivacin puede ser excluida, a su vez, por una grave
perturbacin de la consciencia. Ejemplo: Estados hipnticos, sueo crepuscular, drogadiccin, etc., que no lleguen a ser suficientes como para
causar un estado de inconsciencia absoluta o falta de accin.
La capacidad de culpabilidad es un juicio valorativo a ser realizado por el
juez, a travs de un criterio biolgico-normativo, con ayuda de peritos
auxiliares mdicos, cuyos dictmenes no lo obligan.
La falta de capacidad de motivacin debe darse al momento de la comisin del hecho, ni antes, ni despus.
Excepcin al punto es el actio liberae in causa (accin no libre en el
hecho, pero libre en la causa). En estos supuestos, el agente capaz de
motivacin, se pone voluntariamente (dolo directo, eventual o culpa) en
un estado que la excluye y, bajo dichas circunstancias, realiza una conducta tpica y antijurdica. Ejemplo: Juan bebe en abundancia para desinhibirse y cometer un robo.
As, se traslada su capacidad de motivacin al momento previo, en que se
encontraba consciente y se procur el estado de inconsciencia antedicho.
En consecuencia, si el sujeto se incapacit accidentalmente o no previ el
resultado de sus actos, no hay culpabilidad. Si pudo preverlo, la culpabilidad
ser culposa. Si lo hizo para causar el resultado tpico, habr dolo (Tesis
sustentada por el Plenario: Segura, Nstor de la C.N.Crim. de Cap. Fed.,
13/08/64, L.L. 118-846; J.A. 1964-V-369).
Zaffaroni critca esta teora, pues dice presenta un problema insuperable,
a saber: al momento de la comisin del hecho el sujeto es inimputable,
mientras que al procurarse la inimputabilidad no hay tipicidad. No se
puede con dos conductas diferentes armar un delito, tomando la pretendida culpabilidad de una accin atpica (beber) y completndola con la tipicidad de un injusto inculpable (lesionar).149
b.- Posibilidad de conocer el injusto o desaprobacin jurdico- penal: desaparece la
culpabilidad cuando el autor actu en error sobre la antijuricidad. A diferencia
de lo que ocurre con el dolo -que requiere conocimiento efectivo-, la antijuricidad se conforma con el conocimiento potencial, es decir la posibilidad de conocimiento. Entonces, se podr reprochar la conducta al autor si no estuvo consciente de la antijuricidad de su actuar, pero debi haberlo sabido.
b.1.- Teoras:
- Teoras del dolo: estas doctrinas tienen en comn considerar al dolo
como elemento esencial de la culpabilidad y a la consciencia de antijuricidad como parte integrante del mismo. En consecuencia, ambas requerirn, prima facie, un conocimiento efectivo de la ltima.
149
95
- Teora estricta del dolo: sostiene que para el dolo es esencial la consciencia actual de antijuricidad (dolo + consciencia de antijuricidad = dolo
malo o desvalorado). No habr tal, cuando el agente presupone: a) la
existencia de una causal de justificacin, b) la existencia de una causal
que excluya la responsabilidad por el hecho, c) cuando hubiese ignorado la norma prohibitiva. Si el error era inevitable, se excluye el dolo y la
culpabilidad; caso contrario, de resultar salvable, deja subsistente un
remanente culposo.
Esta teora da igual tratamiento a los errores de hecho y derecho en materia penal (aplica las reglas del error de tipo).
- Teora restringida del dolo: parte de los mismos presupuestos que la anterior. Sin embargo, esta tesis se conforma, en ciertos casos, con la
conciencia potencial del ilcito, como componente del dolo. En tal sentido, slo una falta importante de dicha consciencia ser asimilable al dolo, grado este que Mezger denomin enemistad ante el derecho. As,
segn esta doctrina, la culpabilidad exige respecto del conocimiento de
la antijuricidad, dolo ms conciencia efectiva de antijuricidad o, en su
defecto, una actitud negligente de ceguera hacia la norma, que si bien
no es asimilable al dolo, es equiparable a este en cuanto a sus consecuencias jurdicas, y sometido a igual pena. Se entiende que acta con
negligencia grave aquel que demuestra desprecio o indiferencia frente a
los valores vigentes de la sociedad.
- Teoras de la culpabilidad:
- Teora estricta de la culpabilidad: (tesis sustentada por los finalistas Argentinos, en su mayora) Segn esta concepcin, la consciencia de antijuricidad no pertenece al dolo y es examinada como componente individual dentro del estrato de la culpabilidad. Se entiende a esta, como un
juicio de valor segn el cual se le puede reprochar al agente su conducta por no haberse motivado conforme a la norma, cuando pudo haberlo
hecho. As, el dolo ser analizado en el tipo subjetivo, y requerir, para
su configuracin, un conocimiento efectivo, exento de toda valoracin
(dolo natural). Por el contrario, la conciencia de antijuricidad, ser analizada en el estrato de la culpabilidad y requerir, para su conformacin,
un conocimiento potencial. En consecuencia, un error sobre los elementos del tipo objetivo, sea de hecho o derecho, ser un error de tipo. En
cambio, un error sobre la antijuricidad, sea de hecho o derecho, ser un
error de prohibicin.
- Teora limitada de la culpabilidad: Parte de iguales principios que la anterior, pero considera que un error sobre los presupuestos objetivos de
una causa de justificacin es un error de tipo, no de prohibicin. La sistemtica utilizada por los partidarios de esta tesis es similar a la de los
elementos negativos del tipo. Entienden que una eximente putativa es
un error que recae sobre un elemento negativo del tipo, un error de
hecho, y, como tal, debe recibir tratamiento de error de tipo.
b.2.- Error de prohibicin: La categora de marras, consiste en un error sobre la
antijuricidad de acto con pleno dolo de tipo. El autor sabe lo que hace,
pero supone errneamente que est permitido150, ya sea por que desconoce o conoce mal la norma jurdica, o porque presupone la existencia de
una causal de justificacin.
150
96
El error de prohibicin habr de clasificarse como directo cuando recaiga -valga la redundancia- directamente sobre la norma prohibitiva, e indirecto cuando lo haga sobre una justificante.
Dentro de la categora de error de prohibicin directo habr que analizar:
a.- el contexto en que el autor desconozca la norma prohibitiva, es decir,
crea a su conducta permitida.
b.- la situacin del agente que conozca la ley, pero no la considere aplicable al caso (error de subsuncin).
c.- el supuesto que el sujeto conozca la norma, pero la considere derogada, ya sea, porque ha entrado en desuso o porque colisiona con
una norma de mayor jerarqua (error de validez). Este error puede,
incluso, estar basado en la dispar produccin jurisprudencial.
d.- el supuesto en que el sujeto no pueda introyectar la norma por no poder entenderla (error de comprensin o culturalmente condicionado).
e.- el caso de autor por conciencia disidente.
Dentro de la categora de error de prohibicin indirecto se incluir:
a.- la situacin del agente que fantasea la existencia de una causal de
justificacin, no prevista por el ordenamiento legal.
b.- el caso en que el autor yerre sobre los presupuestos objetivos de una
causal de justificacin.
c.- algunos juristas, como por ejemplo Bacigalupo, incluyen en esta categora al exceso en las causas de justificacin (art. 35 del C.P.).
- Consecuencias jurdicas:
El error puede ser vencible o invencible, ya sea que con una mnima diligencia de su parte, el agente haya podido o no evitarlo.
Si es insalvable, excluye la culpabilidad.
Si es salvable la disminuye, lo que implica la imposicin de una pena atenuada, la que deber ser fijada entre los mximos y mnimos legales previstos para el tipo doloso en juego, ello de acuerdo con las pautas de figuracin en los
arts. 40 y 41 del Cd. Penal.
En esquema:
Directo: recae sobre
la norma prohibitiva.
Vencible: disminuye la
culpabilidad.
Invencible excluye la
culpabilidad.
ERROR
DE PROHIBICIN
97
98
Bloy, citado por Roxin en Derecho Penal On. Cit. Pg. 979.
Bacigalupo, Enrique: Delito y Punibilidad. Ed. Hammurabi. 1999. Pg. 219.
Jescheck: Ob.cit. Pg. 500.
99
154
155
156
100
As, Bacigalupo en su Manual, pg. 167, quien refiere que en la tentativa el tipo subjetivo permanece idntico a la consumacin.
101
102
Refiere: cualquier interpretacin que admita que la tentativa pueda abarcar una
carencia de tipo por ausencia de un requerimiento sistemtico significar subsumir
como tentativa un hecho que no es comienzo de ejecucin, lo que resultara inconstitucional tanto por violar el principio de legalidad (la tentativa es el comienzo de
ejecucin de un delito y no de lo que no puede serlo) como el de lesividad (esa
construccin abarcara conductas que no ponen en peligro ningn bien jurdico).158
7.- LA PENA
El art. 44 establece que la pena que correspondera al agente, si hubiera consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad, en caso de tentativa.
158
Zaffaroni, Eugenio; Alagia Alejandro y Blocar Alejandro: Manual de Derecho Penal. Parte General.
2da. ed. 1era. Reimpresin. Ed. Ediar. 2006. Pg. 656.
103
104
105
3.- LA COAUTORA
Habr co-dominio del hecho cada vez que el participe haya aportado una contribucin al hecho total, en el estadio de ejecucin, de tal naturaleza que sin esa contribucin el hecho no hubiera podido cometerse.159
La coautora requiere los siguientes presupuestos:
- Que todos los intervinientes tengan co-dominio funcional del hecho.
- Que exista un plan comn para la realizacin del hecho (decisin comn al
hecho).
- Que cada uno realice un aporte objetivo a la produccin del suceso durante la
etapa de ejecucin, ello mediante divisin de tareas. No tiene que haber subordinacin de unos a otros, la decisin de consumacin del delito estar en manos de
todos.
Cabe agregar a lo expuesto que:
a.- En los delitos especiales propios, todos los co-autores debern reunir los requisitos exigidos por el tipo para ser autor.
b.- En los delitos de propia mano, todos los co-autores debern realizar personalmente la conducta descripta por el tipo. Ejemplo: violacin.
La falta de cualquiera de estos requisitos hace caer la coautora.
3.1.- Momento del aporte: La diferencia de la coautora con la participacin necesaria est dada por el momento en que los agentes realizan su aporte:
As, las personas que realizan una contribucin, sin la cual el hecho no hubiera podido cometerse, durante:
a.- la ejecucin: sern co-autores.
b.- los actos preparatorios: sern partcipes primarios o necesarios.
La excepcin a la regla est dada por los delitos especiales propios y/o los delitos
de propia mano. En tales casos, si el sujeto que particip durante la etapa de ejecucin con todos los requisitos exigidos supra, carece de los elementos de autora
requeridos por el tipo, pasarn entonces a ser participes necesarios.
Ejemplo: En una violacin, si uno de los sujetos, durante la ejecucin, accedi carnalmente a la vctima y el otro la retuvo, tomndola por sus brazos, al no haber el
ltimo practicado el hecho de propia mano, pasar a ser participe necesario.
159
106
4.- LA PARTICIPACIN
4.1.- Definicin: La participacin puede ser definida como un aporte doloso a un
injusto doloso de otro, a ttulo de instigacin o complicidad.
As, la participacin es un hecho accesorio, pues presupone intervenir en un hecho
ajeno. Siempre es dolosa, no hay participacin culposa; ni participacin dolosa en el
hecho culposo de un tercero.
4.2.- Accesoriedad de la participacin: Dijimos recin, que la complicidad es accesoria al hecho principal del autor. En consecuencia, a los efectos de poder aplicar
pena al partcipe, son necesarios una serie de requisitos que se enunciarn a continuacin.
4.2.1.- Teoras:
a.- Accesoriedad interna: la punibilidad de la participacin, depender del grado de
la teora del delito al cual haya arribado la conducta del autor. As, tenemos varias teoras.
a.1.- Accesoriedad mnima: el hecho principal slo requiere ser tpico.
a.2.- Accesoriedad limitada: el hecho del autor tiene que ser tpico y antijurdico.
a.3.- Accesoriedad extrema: el hecho principal debe ser tpico, antijurdico y
culpable.
a.4.- Hiperaccesoriedad: el hecho principal debe ser tpico, antijurdico, culpable y punible.
La opinin hoy dominante entiende, por aplicacin de los arts. 47 y 48 del
C.P., que para punir la conducta del participe, el hecho principal del autor
tuvo que ser tpico y antijurdico (accesoriedad limitada).
b.- Accesoriedad externa: sumado a lo expuesto, el hecho principal del autor tuvo
que haber tenido principio de ejecucin, es decir por lo menos constituir una
tentativa.
En resumen, para la punibilidad del partcipe (cmplice o instigador) se requiere
que la conducta del autor sea -desde el punto de vista interno- tpica y antijurdica, y -desde lo externo- que tenga principio de ejecucin (tentativa).
Existen situaciones en que hay excepciones a la accesoriedad limitada. As, en
el art. 83 del C.P. se tipifica la instigacin al suicidio, cuando el ltimo no es delito. De igual manera, el art. 209 que describe la instigacin pblica a cometer
delitos, por la mera instigacin.
4.3.- Instigacin: Instigador es el que determina o induce en forma dolosa y directa
a otro, para la comisin de un injusto doloso. Es el que le crea, directamente, el
107
108
160
Sancinetti, Marcelo: Teora del delito y disvalor de la accin. 2da. reimpresin. Ed. Hammurabi.
2005. Pg. 797.
109
110
111
duccin del resultado requiere que el mismo sea probable o seguro, por lo que algunos concluyen que corresponde verificar que la conducta prudente habra evitado
la produccin del resultado con una probabilidad rayana en la certeza.
6.- LA ANTIJURICIDAD Y
LA CULPABILIDAD EN LOS DELITOS CULPOSOS
Se rigen por los mismos principios, oportunamente explicados, para los tipos dolosos. No obstante, respecto de la antijuricidad no se requiere el aspecto subjetivo,
pues el disvalor de accin obedece a la infraccin al deber de cuidado, y no al fin
propuesto por el autor.
112
113
2.2.c.- Tienen un tipo activo equivalente. Son delitos de comisin por omisin.
2.2.d.- Para consumar el delito se requiere la produccin de un resultado tpico.
2.2.e.- Son tipos abiertos. El juez debe complementarlo para encontrar las caractersticas objetivas de autor.
2.2.1.- La problemtica constitucional de los delitos de omisin impropios:
Parte de la doctrina considera que esta forma es inconstitucional, al no estar expresamente tipificados en el Cdigo de fondo. Luego, se estara realizando analoga en
perjuicio del imputado.
Por el contrario, otros sostienen que detrs de todo tipo activo hay uno omisivo no
escrito, que debe ser completado por el juez, y slo puede ser endilgado a quienes
tengan una especial relacin con el titular del bien jurdico protegido.
Algunos cdigos europeos (Ejemplo: Alemania, Australia, Espaa, etc.) tiene una
clusula de equivalencia, donde se dispone que cualquier delito activo puede ser
cometido a travs de una omisin; como as tambin, una clusula de correspondencia, en la que se faculta al juez, en estos casos, a disminuir la pena, siempre y
cuando el contenido ilcito no sea coincidente con un hacer positivo por parte del
autor.
2.2.2.- La posicin de garante: se da en los delitos de omisin impropia. Surge de
la estrecha relacin o vnculo del autor con el bien jurdico amenazado que lo obliga
a resguardar su integridad.
Las fuentes clsicas de posicin de garante son tres:
a.- La ley: dicha caracterstica est reconocida en la norma que establece una
obligacin de asistencia y proteccin entre parientes cercanos. Por Ejemplo: el
matrimonio, la patria potestad, la familia, etc.
b.- El contrato: la posicin puede asumirse contractualmente. Basta la asuncin
fctica, aunque el documento sea nulo. Por Ejemplo: mdicos, enfermeros,
guardavida, nodriza, etc.
c.- La injerencia: la garanta surge tambin de un actuar precedente peligroso. Por
Ejemplo: aquel que atropella en la calle a otro, aunque sea sin culpa, tiene la
obligacin de impedir un resultado ms gravoso.
Otros autores, como Welzel, incluyen una cuarta categora, a saber:
d.- La especial relacin de lealtad: creado para suplir lagunas del derecho, que, a
su vez, se divide en dos sub-clases:
d.1.- La comunidad de vida: posicin de dos personas que conviven en un
mismo hogar. Por Ejemplo: concubinos, amigos, etc.
d.2.- La comunidad de peligro: proteccin asumida de manera recproca frente
a situaciones comunes de peligro. Ejemplo: el ascenso comn a una
montaa de un grupo de exploradores.
La doctrina moderna entiende que la posicin de garante surge de dos situaciones167:
a.- Deberes en virtud de responsabilidad por organizacin: esta responsabilidad
surge para el titular del mbito de organizacin sobre la base de un comportamiento anterior (accin u omisin).
167
Jakobs, Gnther: Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin.Ed. Marcial Pons. 1997. Pg. 965 y ss.
114
115
6.- LA PARTICIPACIN
No es posible la coautora omisiva, porque no puede haber decisin comn al
hecho.
No es posible la instigacin por omisin.
Se discute si es posible la participacin omisiva en el delito comisivo de otro. Ejemplo: el caso del esposo que no evita la muerte de su mujer en manos de su amante.
Parte de la doctrina, entiende que slo es viable cuando el que omite tiene posicin
de garante (como en este supuesto). Sin embargo, compartimos la tesis que sostiene que el cnyuge ser autor de omisin impropia al tener posicin de garante por
ley, pues no es factible prestar una ayuda por omisin a quien realiza una accin.
En sntesis, no existe participacin en los delitos de omisin.
Zaffaroni, Alagia, Slokar: Manual de Derecho Penal Op. cit. Pg. 453
Bacigalupo, Enrique: Manual de Derecho Penal. Op. Cit. Pg. 232.
171
Welzel, Hans: Derecho Penal Alemn. Op. cit. Pg. 304.
170
116
UNIDAD XVII:
CONCURRENCIA DE LEYES PENALES Y
CONCURRENCIA DE DELITOS
1.- UNIDAD DE ACCIN
A los efectos de determinar si nos encontramos frente a una o varias acciones, se
debern tomar en cuenta los elementos, a saber:
a.- el factor final: es el fin que se propone el agente, en consecuencia, habr que
apelar al plan del autor y determinar si hubo un dolo unitario. Una accin siempre est constituida por una pluralidad de actos fsicos aislados, aunados por
una voluntad final. Ejemplo: si un sujeto coloca una bomba y mata a diez personas, no hay diez actos, sino uno con pluralidad de vctimas.
b.- el factor normativo: es el enjuiciamiento jurdico-social de la conducta, a travs
de los tipos penales. Ejemplo: si una persona sustrae un arma de fuego para
cometer un robo, estaremos en presencia de dos ilcitos: un hurto y robo a mano armada, pues el primer hecho ya fue desvalorado por el legislador y tipificado como delito, de manera independiente al ltimo.
DAlessio, Andrs: Cdigo Penal . Comentado y antotado. Tomo 1. La Ley. 2005. Pg. 601.
Zaffaroni, Eugenio Ral: Manual de Derecho Penal. Op. cit. Pg. 624.
117
118
mediar una imposibilidad procesal o de otra ndole, los diversos hechos delictivos
independientes debieron ser objeto de juzgamiento en el mismo proceso y de una
nica sentencia condenatoria que impusiera una pena total (nica).174
Dicha imposibilidad pudo haber obedecido a variadas circunstancias, por ejemplo,
desconocimiento del trmite de otra causa, distinta jurisdiccin o competencia de
los tribunales intervinientes, imposibilidad de acumular las causas por el estado del
proceso, etc.
Corresponde al juez que dicta la ltima sentencia unificar de oficio la condena y la
pena impuesta con la o las anteriores. De no hacerlo, deber requerirlo la parte
interesada al magistrado que impuso la pena mayor.
Este grupo de casos es importante, porque se unifican en definitiva las condenas y
las penas. Por ello la sentencia unificadora se considera nica condena y el penado como primario, con todas las consecuencias legales que ello implique, es decir
sera viable una condena condicional, si la escala penal lo permitiese, a tenor del
art. 26.
El tribunal que dicte la pena total tiene amplia libertad para elegir la naturaleza de
las penas y fijar su medida segn las reglas del art. 55 a 57, 40 y 41 del Cd. Penal.
Sin embargo, algunos autores refieren que la pena anterior implica un tope mnimo
que no puede transponerse (sistema composicional). Otro mtodo es el de la suma
aritmtica, donde, a los efectos de la unificacin, se adicionan matemticamente
ambas sanciones.
4.3.2.- Unificacin de penas: esta hiptesis se verifica cuando un penado debe ser
juzgado nuevamente por un hecho nuevo cometido despus de esa condena, ms
precisamente mientras se encuentra cumpliendo la pena.
Es un supuesto de concurso real de delitos, donde la falta de juzgamiento simultneo no obedeci a una imposibilidad procesal, sino a que al momento de la primera
condena el segundo delito no haba sido cometido.
Entonces, la sentencia que evala el ltimo hecho slo puede unificar las penas,
por lo que subsisten de manera independiente cada una de las condenas con los
efectos que ello implica. Luego, si son penas privativas de libertad, y de haberse
cumplido parcialmente la primera, la segunda dar lugar a la declaracin de reincidencia. Si las condenas fueran reiteradas, se tomarn en cuenta a los efectos de la
multirreincidencia (art. 52 del Cd. Penal).
De igual forma, la circunstancia de unificarse slo las penas implica la imposibilidad
de aplicar frente a una segunda condena la ejecucin condicional.
4.4.- Concurso aparente de leyes:
En este caso existira un supuesto concurso ideal, por cuanto hay un mismo hecho
que subsume en varios tipos penales. No obstante, uno de estos excluye al resto,
porque agota el contenido delictivo del injusto. Es por ello, que se habla de concurso aparente y se descarta el ideal.
174
Caramuti, Carlos en el comentario al art. 58 del Cd. Penal de Baign, Zaffaroni. Op. Cit. Tomo 2.
Pg. 522/523.
119
120
121
oral que corrigi el cmputo de fs. 640, dado que la pena de reclusin debe considerarse virtualmente derogada por la ley 24.660 de ejecucin penal puesto que no
existen diferencias en su ejecucin con la de prisin, de modo tal que cada da de
prisin preventiva debe computarse como un da de prisin, aunque sta sea impuesta con el nombre de reclusin.
3.- LA MULTA
Es una pena pecuniaria consistente en el pago de una suma de dinero fijada en la
sentencia (art. 21 del C.P.). Algunos autores dicen que tiene naturaleza retributiva
(Nez, Creus), otros (Zaffaroni), reparador o resocializador.
Dogmticamente cumple varias finalidades:
a.b.c.d.-
represin de delitos leves, dolosos o culposos (arts. 99, 103 del C.P.);
sancin nica de delitos graves (arts.270);
como agravante (art. 260, segundo prrafo);
como complementaria (art. 22 bis).
El juez debe establecer el monto tomando en cuenta los mximos y mnimos legales previstos en la parte especial, los principios generales del art. 41 y la situacin
econmica del penado.
En los casos de delitos con nimo de lucro -elemento subjetivo distinto del dolo- se
faculta a agregar a la pena privativa de libertad una multa, an cuando no est prevista o lo est slo de manera alternativa (art. 22 bis.).
Si el reo no paga la multa, en el plazo que fija la sentencia, sufrir prisin que no
podr exceder el ao y medio. Previo a ello, el tribunal puede autorizar al pago en
cuotas e intentar su satisfaccin hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u
otras entradas del condenado. As, se evita que quien pueda pagar, no lo haga, y
burle el sentido pecuniario de la sancin. En cualquier momento que pague, quedar en libertad. Del importe se descontar el monto proporcional al tiempo que
estuvo detenido, de acuerdo a las reglas del art. 24 del cdigo de fondo.
Siempre que sea viable, se podr autorizar al reo a amortizarla con trabajo libre.
4.- LA INHABILITACIN
Consiste en la privacin o suspensin de uno o ms derechos. Tiene reminiscencias de lo que en la antigedad implicaba una capitis diminutio tan grave, que el
reo se converta en un muerto civil.
Se prev la absoluta y la especial, las que, tambin, pueden ser perpetuas o temporales; formas que provienen del Cdigo Tejedor, como penas degradantes o humillantes.
4.1.- la inhabilitacin absoluta: se aplica porque la naturaleza de la conducta
hace incompatible con ella el ejercicio de los derechos que se priva.175
175
Zaffaroni, Alagia, Slokar: Manual de Derecho Penal Op. cit. Pg. 728.
122
123
Explica Zaffaroni que a los efectos de la reparacin del dao se tomar en cuenta la
capacidad patrimonial del inhabilitado. Luego, no resulta necesario un resarcimiento
total.
Cuando la inhabilitacin import la prdida de un cargo pblico o de una tutela o
curatela, la rehabilitacin no comportar la reposicin en estos.
Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitacin no se computar el tiempo en
que el inhabilitado estuvo prfugo, internado o privado de su libertad.
124
125
UNIDAD XIX:
LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA
1.- INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA
Es la fijacin por el juez de las consecuencias jurdicas de un delito, segn la clase,
gravedad y forma de ejecucin de aquellas, escogiendo entre la pluralidad de posibilidades previstas legalmente.176
Comprende varios aspectos, tales como: la fijacin de pena, su suspensin condicional, las tareas, las reglas de conducta, la extincin, la exencin, etc.
Si bien se trata de un acto discrecional del tribunal, lo cierto es que no hay discrecionalidad libre, pues se encuentra limitado por la cuanta del injusto y la culpabilidad de autor, como as tambin por los efectos que la sancin pueda ocasionar a
su vida futura en sociedad.
El Cdigo Penal prev pena absoluta -prisin o reclusin perpetua- slo para casos
determinados (Ejemplo: art. 80 inc. 1). Por lo general, adopta el sistema de sanciones divisibles, donde se establece una escala fijada entre un mximo y un mnimo
legal. Este marco no slo sirve de lmite, sino que permite evaluar el delito de manera sistmica con el resto de los tipificados en el cdigo, a los efectos de determinar su rango o gravedad, sin perjuicio de las incongruencias en las que ha cado el
legislador a lo largo de las sucesivas reformas.
2.- DETERMINACIN
Soler distingue dos maneras de efectuar la operacin:
a.- Sistema de circunstancia agravantes y atenuantes genricas: algunos cdigos
establecen en su parte general, una serie de enunciados y precisiones de la
forma en que el juez deber estimar un hecho como ms o menos grave. Por
Ejemplo: El Cd. Penal de 1887 determinaba que el magistrado parta del
trmino medio de la escala que corresponda al delito y de all suba o bajaba
segn la existencia de agravantes o atenuantes.177
En otros sistemas hasta se establece un quantum, de manera que el funcionario deba realizar operaciones aritmticas para fijar el castigo para el caso en
concreto.
b.- Sistema de libre arbitrio judicial: la ley deja al arbitrio del juez la facultad de
determinar la pena, como acontece en nuestro pas. Sin embargo, no es un sistema subjetivista, pues debe adaptarse a las previsiones de los arts. 40 y 41
del Cd. Penal.
177
Jescheck, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Ed. Comares. Granada.
1988. Pg. 785.
Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino. Ed. Tea. 1992. Tomo II. Pg. 494.
126
El art. 41 enuncia -en el primer prrafo- una serie de circunstancias objetivas vinculadas al hecho cometido y -en el segundo- de ndole subjetivas relacionadas con la
mayor o menor peligrosidad del autor, todas ellas de carcter no taxativas.
A los efectos de determinar los factores de relevancia el juez deber evaluar, necesariamente, los fines preventivos de la pena orientados a futuro, as como el adecuado reproche de responsabilidad por el hecho cometido.
Zaffaroni atribuye al concepto de peligrosidad acuado por la norma una funcin
meramente correctiva. Es adecuado vincular este criterio con la bsqueda prevencin especial y con la necesidad de valorar, al momento de determinar la pena, los
efectos posibles sobre el autor en concreto, la posibilidad de trascendencia a terceros y la necesidad de evitar reiteracin.178
Los dems factores a analizar son:
- La gravedad del ilcito: donde ser examinada la naturaleza de la accin y los medios empleados para ejecutarla, como as tambin las dems circunstancias de
modo, tiempo y lugar. Los tipos penales establecen, en algunos casos, las circunstancias agravantes o atenuantes. Ejemplo: robo con armas, en poblado y en
banda.
- La extensin del dao y peligro causados: determinar si hubo afectacin al bien
jurdico protegido, su entidad, la existencia de dolo o culpa, la puesta en peligro en
los delitos que no requieran resultado, las consecuencias mediatas al hecho, su
previsibilidad, etc.
- La calidad de los motivos: que llevaron al autor a cometer el hecho: El cdigo
hace referencia a la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, sin que esto pueda entenderse como un estado de necesidad. Verificar si no se trata de autores por conciencia disidente que no encuadren en un error de prohibicin insalvable.
- La participacin en el hecho o rol que haya tomado el agente en el delito.
- Los vnculos personales: por Ejemplo: posicin de garante frente al bien jurdico.
- Las calidades personales: tales como edad, educacin, costumbres, conducta
precedente.
- Las reincidencias.
178
Ziffer, Patricia: Comentario arts. 40 y 41 del C.P. Publicado en Cdigo Penal bajo la direccin de
David Baign y Eugenio Zaffaroni. Ed. Hammurabi. 2002. Tomo2. Pg.67.
127
En dicha inteligencia, el art. 41 bis. establece que cuando un delito se cometa con
violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal del ilcito se elevar un tercio en su mnimo y mximo, sin que se
pueda exceder el mximo legal de la especie de pena que corresponda. Pero, refiere, respecto del tema que nos ocupa, que la agravante no ser aplicable cuando la
circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento
constitutivo o calificante del delito que se trate.
128
2.- PRESUPUESTOS
a.- Temporal: el penado a reclusin o prisin perpetua debe haber cumplido treinta
y cinco (35) aos de condena (artculo segn ley 25.892). Antes eran veinte
(20) aos.
El condenado a pena privativa de la libertad temporal superior a los tres (3)
aos, dos tercios (2/3) de la condena.
El sentenciado a prisin por tres (3) o menos aos, ocho (8) meses de prisin.
El condenado a reclusin por tres (3) aos o menos, (1) un ao de reclusin.
b.- observancia con regularidad de los reglamentos carcelarios: conforme a la ley
24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad, que establece un rgimen de progresividad. El juez deber requerir informes al establecimiento carcelario, quienes ilustrarn sobre la disciplina del reo en el penal. La evaluacin
es materia jurisdiccional.
c.- Informes de peritos: dictmenes mdicos o psicolgicos que pronostique, en
forma individual y favorable, la reinsercin social del encausado.
3.- CONDICIONES
a las que debe someterse el imputado, se encuentran enumeradas en el art. 13 inc.
1 a 6 del Cd. Penal. El juez puede aadir a estas, otras reglas de conducta establecidas en el art. 27 bis.; y rigen hasta el vencimiento de los trminos de las penas
temporales y hasta 10 aos ms en las perpetuas, a contar del da del otorgamiento
de la libertad condicional.
4.- CONSIDERACIONES
- La libertad condicional no se concede a los reincidentes. Tampoco para los delitos
previstos en los arts. 80 inc. 7, 124, 142 bis, anteltimo prrafo, 165 y 170, anteltimo prrafo, del Cdigo Penal (art. 14 del C.P.). Los reincidentes, sin la accesoria del art. 52, podrn obtener la libertad asistida que implica el egreso anticipado
y su reintegro al medio libre, seis (6) meses antes del agotamiento de la pena
temporal (art. 54 de la ley 24.660).
- La libertad condicional ser revocada cuando el penado cometiera un nuevo delito
o violare la obligacin de residencia. En estos casos, no se computar, en el
trmino de la pena, el tiempo que haya durado la libertad -a diferencia de lo que
ocurre con los incumplimientos de las dems reglas de conducta- (art. 15 del
129
C.P.). Para supuesto de la violacin de residencia, la ley 24.660 prev la posibilidad de prisin discontinua o semidetencin (art. 35 inc. e).
La pena se extingue transcurrido el trmino de la condena o el plazo de cinco (5)
aos sealado por el art. 13, sin que la libertad condicional haya sido revocada
(art. 16) Este artculo presenta un error, por cuanto se refiere al plazo de (5) cinco
aos que fijaba el texto originario de la norma citada, que ahora fue modificado a
diez (10). As, la ley 25.892 alter el art. 13, pero se olvid del 16, en este punto.
Ningn penado a quien se le haya revocado la libertad condicional puede volverla
a obtener nuevamente. Zaffaroni y Nez refieren que esto slo es en relacin a
ese mismo delito, pero no respecto de un nuevo hecho cometido a futuro. Esto es
lgico si se toma en cuenta lo previsto por el art. 53, que faculta a los recluidos por
tiempo indeterminado a solicitarla otra vez.
El art. 53 del C.P. hace referencia a la concesin de la libertad condicional para
los multirreincidentes, transcurridos cinco aos de la reclusin por tiempo indeterminado.
Los arts. 505 al 510 del Cdigo Procesal Penal regulan el trmite procesal.
130
179
131
180
Nez citado por Isidoro De Benedetti y Carolina Mercedes Pera de De Benedetti en el comentario
a los arts. 26/27 27 bis y 28 del C.P., en el Cdigo Penal de Baign y Zaffaroni. Op. cit. Tomo 1.
Pg.390.
132
181
Zaffaroni, Eugenio y Sal Llargues, Benjamn en el comentario al art. 50 del C.P. donde el primero
es compilador con el Dr. Baign. Op. Cit. Pg. 214.
182
Citado por Zaffaroni en la obra que antecede. Pg.227.
133
134
135
que se respete el digno nombre de pena, sea que se la quiera fundar en la culpabilidad o en la peligrosidad. En cualquier caso, resulta claro que no se est retribuyendo la lesin a un bien jurdico ajeno causada por un acto, sino que en realidad
se apunta a encerrar a una persona en una prisin, bajo un rgimen carcelario y por
un tiempo mucho mayor al que correspondera de acuerdo con la pena establecida
para el delito cometido, debido a la forma en que conduce su vida, que el estado
decide considerar culpable o peligrosa.() Resulta por dems claro que la Constitucin Nacional, principalmente en razn del principio de reserva y de la garanta de
autonoma moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite que se imponga una pena a ningn habitante en razn de lo que la persona es, sino nicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido.()
La pena y cualquier otra consecuencia jurdico penal del delito -impuesta con ese
nombre o con el que pudiera nominrsela-, no puede ser cruel, en el sentido que no
debe ser desproporcionada respecto del contenido injusto del hecho. En el caso,
Gramajo ha sido imputado por la comisin de un delito contra la propiedad y atendiendo al hecho cometido y a las dems pautas mensurativas establecidas en el
Cdigo Penal, se ha fijado a su respecto una pena de dos aos de prisin. Sin embargo, con la aplicacin de la medida contenida en el art. 52 del Cdigo Penal, la
pena que en definitiva habr de cumplir en prisin virtualmente se acerca a la fijada
como mnimo para el delito de homicidio simple, con ms otros cinco aos de libertad condicional.() Como puede verse, ms all del nomen juris que pretenda adjudicarse a la medida en anlisis, o del argumento justificativo al que quiera acudirse, en cualquier caso se traducir en una pena cruel, entendida como aquella que
importa una evidente violacin al principio de proporcionalidad de la reaccin punitiva con el contenido injusto del hecho.() Frente a los valores protegidos por nuestra Constitucin, no es posible alterar la jerarqua de los bienes jurdicos de la ley
penal imponiendo privaciones de derecho punitivas -no importa bajo qu ttulo o
nomen juris- que coloquen una lesin a la propiedad en un plano igual o superior a
la lesin a la vida.() Ante la afirmacin de que la pena es cruel porque viola groseramente el principio de proporcionalidad, porque en la prctica, al autor de un
delito que merece una pena de dos aos de prisin, se le impone una pena mnima
de doce aos de reclusin, no vale el argumento de que no se impone en razn
del hecho que el tribunal pena con dos aos de prisin, sino en razn de los anteriores hechos por los que fuera condenado. Si esto fuese as resulta claro que al
procesado se lo est penando dos veces por los mismos hechos. Si Gramajo no
hubiese cometido los anteriores hechos, tendra una pena de dos aos de prisin.
Como los cometi, se le impondra una pena mnima de doce aos de reclusin,
siempre que cumpla con los requisitos del art. 53. Segn las matemticas, habra
como mnimo cinco aos de reclusin efectiva y cinco aos de libertad condicional
que se le imponen por los hechos anteriores, para lo cual se pasa por alto que por
stos ya ha sido juzgado, condenado y ha cumplido las penas impuestas que se
hallan agotadas. Por ende, los diez aos que como mnimo se le incrementa su
pena son una nueva pena por los hechos por los que ya fuera juzgado, condenado
y con pena extinguida por agotamiento.()La pretensin de que la pena del art. 52
no es tal, sino una medida de seguridad fundada en la peligrosidad del agente, no
es admisible constitucionalmente. La peligrosidad, referida a una persona, es un
concepto basado en un clculo de probabilidades acerca del futuro comportamiento
de sta. Nunca podra saberse por anticipado si con la reclusin habr de evitarse
o no un futuro delito, que a ese momento no slo todava no se habra ni siquiera
tentado, sino que, tal vez nunca se llegara a cometer.() Mediante la previsin
contenida en el art. 52 del Cdigo Penal se declarara un individuo, en razn de sus
mltiples reincidencias, como un ser humano peligroso, pero no porque se hubiera
verificado previamente su peligrosidad, sino simplemente porque se lo considera
fuera del derecho, como un enemigo al que resulta conveniente contener encerrn-
136
dolo por tiempo indeterminado.( En sntesis, contra lo que esta Corte resolvi en
el precedente Sosa (Fallos: 324:2153), de lo expuesto en los considerandos anteriores, se concluye que dicha doctrina debe ser abandonada, en tanto se ha establecido que:
a.- La reclusin accesoria para multirreincidentes del art. 52 del Cdigo Penal es
una pena;
b.- Las llamadas medidas de seguridad, pre o posdelictuales, que no tengan
carcter curativo y que importen privacin de libertad con sistema carcelario,
son penas;
c.- Una privacin de libertad que tiene todas las caractersticas de una pena, es
una pena;
d.- La reclusin -como cualquiera de las otras penas del art. 5 del Cdigo Penalno cambia su naturaleza de pena por ser impuesta por tiempo indeterminado;
e.- Tampoco la cambia por el hecho de que se la prevea como pena accesoria o
como pena conjunta;
f.- La palabra penado del art. 18 constitucional, abarca a todos los que sufren una
pena como a los que sufren los mismos efectos con cualquier otro nombre;
g.- Histricamente, la pena del art. 52 es la de relegacin proveniente de la ley de
deportacin francesa de 1885 en la Guayana, que reemplaz a la ley de 1854 y
sta a la pena de galeras;
h.- Lleg a nuestra legislacin en 1903 como complemento de la deportacin a
Ushuaia y de la llamada ley de residencia;
i.- Conserva carcter relegatorio porque federaliza a los condenados sustrayndolos a la ejecucin en la provincia respectiva;
j.- Es una clara manifestacin de derecho penal de autor, pues pretende penar
por lo que la persona es y no por lo que ha hecho;
k.- Si se la considera pena por el ltimo hecho es desproporcionada y, por ende,
cruel;
l.- Si se considera que se la impone por los hechos anteriores, est penando dos
veces delitos que han sido juzgados y por los que la pena est agotada;
m.- Tampoco es posible fundarla en la peligrosidad, porque sta responde a una
probabilidad en grandes nmeros, que en el caso concreto es siempre incierta;
n.- Como no existen investigaciones al respecto, la peligrosidad no responde en la
prctica penal a criterios de grandes nmeros, sino a juicios subjetivos arbitrarios;
o.- Se afirma que el legislador la presume, con lo cual se quiere decir que el legislador se vale de una peligrosidad inexistente o meramente inventada por l, para declarar una enemistad que priva a la persona de todos los derechos constitucionales;
p.- La pena prevista en el art. 80 del Cdigo Penal no est en cuestin en esta
causa; lo que se cuestiona es la pena para multirreincidencia por delitos menores del artculo 52;
q.- En el caso concreto se pretende penar un robo que merece la pena de dos
aos de prisin con una pena mnima de doce aos;
r.- En estas condiciones la pena, en el caso concreto, viola el principio de proporcionalidad, constituye una clara muestra de derecho penal de autor, infringe el
principio de humanidad y declara a Gramajo extrao al derecho. ()
s.- De acuerdo con lo hasta aqu expuesto, habr de declararse que, en el caso
concreto, la pena de reclusin por tiempo indeterminado prevista en el art. 52
del Cdigo Penal resulta inconstitucional por cuanto viola el principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de reserva, el
principio de legalidad, el principio de derecho penal de acto, el principio de
prohibicin de persecucin penal mltiple (ne bis in idem) y el principio de
prohibicin de imposicin de penas crueles, inhumanas y degradantes, todos
137
138
UNIDAD XXIII:
EXTINCIN DE LAS ACCIONES Y LAS PEAS
1.- EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL
La accin es la facultad de las partes de hacer valer una pretensin frente a un
rgano jurisdiccional, para obtener una resolucin favorable a sus intereses.
Las causales que surgen del art. 59 del Cd. Penal hacen cesar toda pretensin
punitiva del estado.
a.- Muerte del imputado: se acredita a travs del certificado de defuncin (art. 206
del C.P.P.N.). Tiene efectos sobre la accin penal solamente, pero no condicionan la indemnizacin civil emergente del delito, la que se transfiere a los
herederos del imputado fallecido (C.S., Fallos: 288: 122) (ver art. 70 del C.P.).
b.- Amnista: Es una facultad del Congreso Nacional (art. 75 de la C.N.). Consiste
en un perdn excepcional para determinados delitos, de alcance general, que
hace desaparecer la condena y sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas a los particulares (art. 61). Entonces, el ilcito no se tomar en
cuenta a los efectos de la reincidencia. Se borra as el hecho delictuoso, se extinguen las penas aplicadas y sus beneficiarios se reputan legalmente inocentes, con la finalidad de afianzar la unidad y la pacificacin nacional. (C.S. Fallos 306:911).
c.- Prescripcin de la accin: consiste en el cese de la voluntad persecutoria estatal por el mero transcurso del tiempo. La accin penal prescribe de conformidad
a los plazos previstos por el art. 62 (ver norma). Empieza a correr desde la medianoche del da que se cometi el delito o, si este fuere continuo, en que ces
de cometerse (art. 63). La Convencin sobre la imprescriptibilidad de los
crmenes de guerra y lesa humanidad impide la prescripcin de la accin y de
la pena correspondiente a esa especie de delitos. Los dems son prescriptibles
en su totalidad. La accin penal de los ilcitos reprimidos con multa se extingue
durante la instruccin, por el pago mnimo de sta y la reparacin de los daos
causados. Si se hubiera iniciado el juicio, deber abonarse el mximo de la
sancin, adems de reparar. En ambos casos, deber abandonarse en favor
del estado los bienes que presumiblemente resultaran decomisados de recaer
condena. Este modo puede ser admitido por segunda vez, si transcurrieron
ocho (8) aos a partir de la fecha de la resolucin que hubiese declarado la extincin de la accin penal en la causa anterior (art. 64).
d.- Renuncia del agraviado: para delitos de accin privada. Slo perjudica al renunciante y a sus herederos, para el caso de que haya varios ofendidos. Esta
causa otorga preponderancia al inters particular sobre el inters punitivo de
los rganos de gobierno. Es un acto unilateral donde se manifiesta la prdida
de inters del derecho a querellar.
Existen otras dos causales que no surgen del artculo mencionado, a saber:
e.- Cumplimiento de la suspensin de juicio a prueba. Si durante el tiempo fijado
por el tribunal, el imputado no comete un delito, repara los daos en la medida
ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extingue la accin penal (art. 76 ter., 4to prrafo del Cd. Penal).
f.- Avenimiento de la vctima -mayor de diecisis (16) aos- de delitos de abuso
sexual aos con el imputado: (art. 132 del Cd. Penal).
139
140
d.- El auto de citacin a juicio o acto procesal equivalente: citacin que dispone el
Tribunal Oral para que las partes comparezcan a juicio, examinen el expediente, los documentos y efectos secuestrados, ofrezcan prueba o interpongan recusaciones (art. 354 del C.P.P.N.).
e.- El dictado de sentencia condenatoria, aunque esta no se encuentre firme: se
toma la fecha de dictado de la condena. Se basa en el principio de presuncin
de legalidad de los actos administrativos.
La prescripcin corre, se suspende o interrumpe separadamente para cada delito y
para cada uno de los partcipes, con la excepcin del segundo prrafo del art. 67
(los cometidos en el ejercicio de la funcin pblica). () el principio del Cd. Penal
es la individualidad de las prescripciones particulares cuando dos o ms delitos
concurren realmente () Por lo tanto, los trminos respectivos de prescripcin corren uno al lado del otro, de acuerdo a la teora del paralelismo.183
183
141
2.- FINALIDADES
a.- Evitar que se estigmatice al reo mediante la imposicin de penas de corta duracin.
b.- Dar participacin a la vctima y protegerla a travs de la reparacin del dao.
c.- Reintegrar socialmente al imputado mediante la imposicin de pautas de conducta.
d.- Descomprimir las tareas de los tribunales (celeridad y economa procesal).
Vitale, Gustavo en el comentario al instituto de los arts. 76 bis y s.s. del Cdigo Penal comentado,
cuyos compiladores son Baign y Zaffaroni.
142
Esta fue la tesis sostenida en el Plenario Kosuta, Teresa s/recurso de Casacin, de la Cmara Nacional de Casacin Penal, con fecha 17 de agosto de
1999, donde se refiri: La pena sobre la que debe examinarse la procedencia
del instituto previsto en el artculo 76 bis y siguientes del Cdigo Penal es la de
reclusin o prisin cuyo mximo en abstracto no exceda de tres aos.
No procede la suspensin del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena
de inhabilitacin como principal, conjunta o alternativa. La oposicin del Ministerio Pblico Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentacin por parte del
rgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento el beneficio. El querellante tiene legitimacin autnoma para recurrir el auto de suspensin del juicio a
prueba a fin de obtener un pronunciamiento til relativo a sus derechos.
b.- Amplia: compartimos en la ctedra esta tesis que considera que el beneficio es
viable para tres grupos de casos:
b.1.- Primero: para delitos que la ley reprime con pena de prisin o reclusin
no mayor a tres aos, en abstracto (1er. prrafo del art. 76 bis).
b.2.- Segundo: en los concursos de delitos, el imputado tambin podr solicitarla, si el mximo de la sancin privativa de libertad aplicable -para el
caso en concreto- no supera los tres aos de prisin o reclusin (2do.
prrafo del art. 76 bis)
b.3.- Tercero: si las circunstancias permitieran dejar en suspenso la pena aplicable -ver aqu los requisitos de la condenacin condicional, art. 26 del
Cd. Penal- y hubiese consentimiento del fiscal.
La Procuracin General de la Nacin, recomend a los fiscales, por resoluciones 39/97 y 24/00, adoptar la tesis amplia.
La Corte dej sin efecto, en forma parcial, la tesis de Kosuta ya que sostuvo
la tesis amplia en la causa Acosta, Alejandro Esteban sobre inf. /art. 14 de ley
23.737, el 23/04/2008: La suspensin del juicio a prueba fue denegada por
considerar que la pena sobre la que debe examinarse la procedencia de este
instituto es la de reclusin o prisin cuyo mximo en abstracto no exceda de
tres aos. Para el apelante, por el contrario, el art. 76 bis comprende dos grupos de delitos, un primero que encierra a aquellos que tienen prevista una pena
de reclusin o prisin cuyo mximo no supera los tres aos (prrafos 1 y 2), y
un segundo que comprende a delitos -no incluidos en el primer grupo- que,
previendo la ley penal un mximo de pena superior a los tres aos de privacin
de libertad, permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso de acuerdo al art. 26 del Cdigo Penal (prrafo 4). (...) En
tales condiciones, cabe concluir que el criterio que limita el alcance del beneficio previsto en el art. 76 bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclusin o prisin cuyo mximo no supere los tres aos se funda en una exgesis
irrazonable de la norma que no armoniza con los principios enumerados, toda
vez que consagra una interpretacin extensiva de la punibilidad que niega un
derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a
sus dos primeros prrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante.
(el Dial AA4736).
5.- NO PROCEDE
a.- Cuando un funcionario en ejercicio de sus funciones hubiese participado del
delito.
b.- Cuando el delito o concurso de delitos tenga prevista la pena de inhabilitacin en
forma separada, alternativa o conjunta. Existe una tendencia actual de los tribunales a concederla cuando el delito tenga pena conjunta de inhabilitacin, para lo
cual le imponen al imputado, como regla de conducta, que se auto-inhabilite para
realizar la tarea de que se trate por el plazo que dure la suspensin.
143
7.- CONSECUENCIAS
- Cuando el juicio se realice por la comisin de un nuevo delito, la pena que corresponda imponer no podr ser dejada en suspenso, verbigracia, no ser susceptible
de condena condicional.
- No se admitir una nueva suspensin respecto de quien hubiese incumplido las
reglas impuestas en una anterior.
- Se puede conceder por segunda vez, si el nuevo delito fue cometido despus de
transcurridos ocho (8) aos a partir de la fecha de expiracin del plazo por el cual
se hubiera suspendido el juicio en un proceso anterior.
- La suspensin har inaplicables las reglas de prejudicialidad de los art. 1101 y
1102 del Cdigo Civil, y no obstar a la aplicacin de las sanciones contravencionales, administrativa o disciplinarias que correspondan (art. 76 quater.).
8.- OPORTUNIDAD
Algunos autores consideraban que el beneficio slo era viable a partir del ingreso
de la causa a Tribunal Oral plenario-, toda vez que lo que se suspende es el juicio y no la etapa de instruccin.
La tendencia actual -ante la falta de precisin del legislador sobre el punto- es la
posibilidad de admitirlo, a partir de que al imputado se le haya recibido declaracin
indagatoria. Sin embargo, de se concedido durante la etapa de la investigacin penal preparatoria, la lgica indica que el tribunal deber agotar necesariamente la
pesquisa, a los efectos de evitar la dificultad probatoria a futuro, para el caso de un
eventual incumplimiento.
Es discutido hasta que momento se puede formular. Personalmente entiendo que
es posible hasta iniciado el juicio oral y mientras no se haya recibido la totalidad del
plexo probatorio, toda vez que finalizada dicha tarea se transformara en mera especulacin de la defensa.
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Edicin 2016
UCASAL
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