Introduccin al Derecho 3 abril 2015

Derecho: Conjunto de normas que rige la vida en sociedad orientada

hacia el bien comn.
Existen tres tipos de justicia: conmutativa, distributiva, social.

Conmutativa: se suponen igualitarias, contrato de compra venta.

Distributiva: es la relacin de la autoridad con los particulares, la
autoridad distribuye segn la necesidad.
Social: yo como particular frente a la autoridad, tengo derechos y
deberes

Concepto de Bien Comn: Conjunto organizado de condiciones

sociales en virtud de las cuales la persona humana puede
cumplir su destino espiritual y material, ese es el fin global del
Bien Comn.
Art 1 de la Constitucin Poltica del Estado.
Definiciones de Derecho:
1. Conjunto de normas obligatorias que regulan los actos de
los hombres que viven en sociedad y a cuya observancia
pueden ser constreidos.
2. Sistemas de normas destinados a regir la convivencia
humana en orden al bien comn.
3. Es una regla de la vida social establecida por la autoridad
competente en vista de la utilidad general o del bien
comn del grupo, y provista de sanciones para asegurar su
efectividad.
4. Aquel conjunto de ordenaciones generales para la vida
humana en comn
Todas estas estn dentro de la Acepcin de la palabra Derecho, dentro
del Derecho Objetivo.
1. Derecho Objetivo: Conjunto de normas que rige la vida en comn,
las fuentes del derecho son la Ley y las costumbres, en Chile la
Ley es la fuente principal, en los pases anglosajones son las
costumbres, los jueces generan derecho en su sentencia y
establecen precedentes. (tambin se habla de Derecho positivo
contrario al Derecho natural, dado por nacer)
1

2. Derecho Subjetivo: Facultad o poder, esta establecido y reconocido

en el derecho objetivo.
3. Sinnimo de Ley: derecho como sinnimo de ley pero es por
costumbre.
4. Ciencia o disciplina: Autores generan doctrinas o teoras, la idea es
dar soluciones.
Elementos comunes a la definicin del Derecho.
Sistema normativo regulador de conducta.
Rige la vida Social
Tiene por finalidad la justicia y el bien comn
Es imperativo y coercitivo.
Esto diferencia al derecho de otros sistemas normativos.
Otros sistemas normativos, pueden ser:
Moral, social, religioso.
El derecho es mas fuerte, ya que aplica sanciones, la sancin de la
moral, es de conciencia. La sociedad tambin puede tener
consecuencias, pero estas son ms blandas, ej no te inviten a un lugar.
Moral, puede ser objetiva o subjetiva, objetiva hay reglas universales,
aunque estas no son absolutas, ej matar, son mas permanentes en el
tiempo. La moral subjetiva, varia segn el individuo.
Rige la vida social, no sirve la individuo particular, la idea es regir
relaciones, si no hay derecho quedamos sujeto a la moral, la ley
produce un efecto inhibidor.
Si el individuo fuera mas consiente, la moral abarcara la ley.
La justicia es un especifico particular, el fin ultimo del Derecho es el
Bien Comn, el segundo bien jurdico es la libertad.
En el rgimen militar las garantas individuales estaban suspendidas.
En Chile , se mantuvieron las leyes espaolas hasta el Cdigo Civil de
1857.
Introduccin al Derecho 8 de abril de 2015
Imperativo o coercitivo: puede ser sancionado por la fuerza, es uno
de los elementos esenciales del Derecho, que lo distingue de otros
ordenamientos normativos.
2

Los otros sistemas tambin pueden tener coaccin moral, en las normas
morales te afecta a nivel interior de conciencia, en el trato social, la
transgresin puedes ser rechazado, El Derecho a diferencia de los
otros
sistemas
normativos
adems
de
ser
punitivo,
sancionatorio, puede exigir su cumplimiento forzado de la
norma.
Si a una persona se le sanciona y este se revela, externamente
la ley debe cumplirse, externamente lo que le interesa al
derecho es que la ley se cumpla.

Fundamentos del Derecho

El derecho va dirigido al hombre en cuanto este tenga relaciones de
carcter social, solo en ese caso, cuando se relaciona con los otros
hombres adquiere relevancia el Derecho.
Con respecto al elemento de sociabilidad, algunos sealan que esta es
una caracterstica de la esencia del hombre, ie, un elemento propio de
su naturaleza, el hombre es naturalmente sociable.
Sin embargo otras corrientes doctrinarias que sostienen lo contrario, El
hombre no es sociable por naturaleza, y que mas bien siempre trata de
procurar su propio inters individual, aun incluso en perjuicio de los otros
hombres.
Para solucionar ese problema, se recurre a la Teora del Contrato social,
ie, los hombres para poder vivir en sociedad recurren a una suerte de
pacto o contrato social, y de esta forma acepta regular sus vidas a
travs de normas y a respetar a la autoridad que se designe en virtud de
este pacto, de esta manera, el hombre puede transitar de un estado de
naturaleza a un estado civil o poltico.
Estas ultimas teoras son las que se sostenan antes de la revolucin
francesa, incluso antes los griegos Aristteles deca que el hombre era
sociable.
En la poca previa a la RF, unos idelogos, de alguna manera
empezaron a asentar ciertas ideas, en que desemboco este movimiento.
En que el hombre no es necesariamente sociable. Dos posturas, unos
dicen que bien en estado idlico en paz y armona, y otros sostienen que
3

no es sociable sino mas bien belicoso, incluso llegan a sostener, que El

hombre es el lobo del hombre.
Ejemplo : en una isla los hombre pueden colocarse de acuerdo en que
normas van a respetar, pero si no se hiciera ese pacto para transitar a
un estado de civilidad, prevalecera la ley del mas fuerte, no el sentido
de igualdad.
La Revolucin F, promueve la igualdad, fraternidad, libertad, para llegar
a eso hay que celebrar un acuerdo o pacto social da origen a las normas
y estas al Derecho.
Es posible clasificar los fundamentos del Derecho en dos corrientes o
doctrinas, que esta ntimamente relacionado con el origen del Derecho.

1) Inmanentismo

T de la Escuela Histrica
T del Materialismo Histrico
T del Positivismo Jurdico

2)Trascendentalis
mo

T del Origen Divino del Derecho

Fundamentos
Del Derecho

T de la
Natural

Escuela

del

Derecho

1) Inmanentismo
2) Trascendentalismo.
1) Inmanentismo: El fundamento del Derecho, se encuentra en un
hecho del mundo emprico, que puede ser fsico, histrico, econmico,
sociolgico etc.
Aqu lo fundamental es que debe buscarse un hecho que pueda
comprobarse empricamente, experimentalmente.
No puedo partir de un supuesto filosfico, metafsico, intelectuales,
porque no se pueden comprobar o acreditar.
El derecho Hay que fundamentarlo en hechos
comprobables
empricamente.
Ejemplo, se puede comprobar empricamente la existencia de Dios,? En
derecho se comprueban los positivos no negativos.
Si existe dios, acreditar cientficamente que si existe, esta en el mbito
de la fe.
4

En caso de los Derechos Naturales (DN), propios a la persona humana, el

derecho a la vida, a la libertad. Como se acreditan estos derechos
empricamente? Como acredito el Derecho a la libertad o a la salud?
Como acredito que el supuesto es real efectivo?, derechos naturales
incluso anteriores a la autoridad.
Los derechos naturales empricamente no puedo acreditarlos, qu da
derecho a que la vida siga y no se aborte?, puede comprobarse sin ley?
NO
Aborto tiene que ver ac con creencias religiosas, fe cuerpo y alma, los
catlicos jams deberan permitirlo. Supuesto no comprobable. El
trascendentalismo puede ayudarnos a explicar lo que no se puedo
anteriormente, puede ver desde el punto de vista religioso.
Teoras del Inmanentismo
a) Teora de la Escuela Histrica: El Derecho es un producto de la
historia, no es una creacin de la razn o la mente humana, es una
elaboracin instintiva mediante el cual se da a conocer el espritu del
pueblo, y que se manifiesta a travs de la costumbre.
Posteriormente los expertos del Derecho, los juristas, recogen la
costumbre y elaboran textos normativos o tcnicos sobre la materia.
Cmo funciona este tema? Cada pueblo tiene su propio espritu, forma
de relacionarse, establecen conductas que se repiten a travs del
tiempo de tal manera que el cuerpo social llega al convencimiento con
,el transcurso del tiempo y la repeticin constante, que es una verdadera
norma, una ley que hay que cumplir, el autor de la norma es la misma
sociedad, no impuesta por alguna autoridad.
Propios de los pueblos barbaros que invadieron el imperio romano, eran
costumbristas, el derecho romano termino codificado en textos.
En la poca medieval retoman las costumbres.
Los pueblos anglosajones, toman las costumbres, juez genera fallos,
que generan el Derecho.
Para
esta
doctrina
la
ley
emana
de
la
sociedad
espontneamente, por que ellos establecen conductas que se
repiten a travs del tiempo y se convencen que es una
verdadera leu que hay que obedecer.
Ya no existe como tal, Ejemplo matar a otro sancionado con pena
mxima por la costumbre.
En nuestro sistema tambin hay costumbre pero en menor medida, al
sistema legalista.
5

Ejemplo : el presidente de la republica para promulgar una ley, publica

un decreto promulgatorio, implica que la ley paso por todas las etapas.
La CPE no dice en ninguna parte que debe haber un decreto
promulgatorio, se hace por costumbre, y se toma obligatorio.
La esencia del Derecho esta en el espritu del pueblo que se da a
travs de la costumbre.
b) Teora del Materialismo Histrico: Esta concepcin fundamenta el
origen del Derecho en los sistemas de produccin de la riqueza, se trata
de un instrumento de dominacin de la clase dominante respecto de la
clase dominada y que obviamente es necesario suprimir para llegar a
una sociedad ideal en que no es necesario el Derecho, como tampoco
seria necesario el Estado, la propiedad privada, el dinero la religin la
familia, esto suena es teora marxista, comunista.
Para ellos la forma de interpretar la sociedad, es una interpretacin
materialista, la sociedad esta en una lucha de clases, la clase burguesa
controla el capital, el estado, Derecho, la propiedad privada, el dinero, y
la clase dominada que no tiene nada solo sus hijos, por lo que se les
denomina los proletarios.
Por lo tanto hay que suprimir todos los elementos de esto, generar una
revolucin, terminar con la clase dominante y todos sus instrumentos,
incluidos el Derecho.
La sntesis final a donde va ir esta sociedad, luego de suprimir todos
estos elementos, La sociedad va a una soc utpica, donde el individuo
esta educado y formado para que funcione sin necesidad de estos
elementos.
China, ellos dicen que estn en un proceso de revolucin para llegar a
esta utopa.
Toman el derecho para reeducar a la gente.
Los socialistas, comunistas toman el mtodo de interpretacin para
generar cambios, no necesariamente llegar a esta sociedad utpica.
El Derecho es un instrumento de dominacin y hay que suprimirlo.
c) Teora del Positivismo Jurdico: El derecho positivo se fundamenta
a si mismo, la cual significa que se apoya y se mantiene por la voluntad
de quien lo a puesto o creado, amparado por la fuerza, por consiguiente
en una sociedad organizada no hay mas Derecho que aquel que es
creado por el estado y amparado por la eficacia de la fuerza.
Significa que el Derecho es puesto por el que tiene la fuerza o el poder,
tiene la fuerza para hacerla cumplir.
El derecho positivo esta vigente, quien lo genero, la autoridad, ya sea
presidente , congreso, ect, si no se esta de acuerdo lo sancionan.
6

Para los positivistas el Derecho es aquel que esta amparado por la

autoridad, no existe el derecho natural no es valido, no se puede
comprobar empricamente, solo es derecho el que puede aplicarse por la
fuerza. Pero la autoridad puede no tener buenas intenciones, es un
tirano, ejemplo Alemania no se podan casar alemanes con judos.
A los positivistas no les interesa si es correcto no slo que sea
respaldado por la fuerza.
Quien dice lo que es derecho? es la autoridad, la cual elegimos por lo
que esta debera ser consecuente, la autoridad puede colocar la ley a su
conveniencia y el que gana es el que impone la ley ejemplo la Segunda
Guerra Mundial los aliados a los nazis de llevaron a juicio y aplicaron
sanciones algunos la muerte otra cadena perpetua quin ha juzgado los
actos de la de la Segunda Guerra Mundial por parte de los aliados? nadie
slo es dao colateral, matar una civiles, nadie juzga a los que ganaron,
el derecho lo tiene el que tiene el poder. El que tiene el poder debe
reconocer el derecho de las personas.
Ojal el que tenga el poder se establezca cierto lmite y ojal reconozca
los derechos de la persona los derechos fundamentales.
En un Ipas Con una con Constitucin poltica con derechos
fundamentales la autoridad reconoce sus propios lmites siguen el
derecho impuesto por la autoridad y respaldado por la fuerza, pero que
tiene limitaciones la autoridad para respetar la libertad y el estado de
derecho.
La Constitucin de 1980 en su artculo 19
indica las garantas
individuales de las personas pero la constitucin tambin tena
disposiciones transitorias donde la autoridad mxima puede suspender
estos derechos individuales.
Lo que sucedi en Chile en el rgimen militar y por lo cual se hizo una
constitucin es que los regmenes de Factos tratan de buscar una
legitimidad en su origen.
Arman un plan para normalizar la
institucionalidad, en Chile la Constitucin desde su origen es extraa el
presidente tiene el poder tanto legislativo como ejecutivo se crearon
comisiones legislativas, en vez del congreso, las cuales estaban
precedidos por un comandante jefe de las fuerzas armadas, desde los
aos 1981 y 1990 se dictaron decretos leyes.
2)Trascendentalismo:
Se busca el origen del derecho ms all de los hechos, ya sea en la
razn humana, en la naturaleza del hombre, en la naturaleza de las
cosas, en la naturaleza de Dios en la fe religiosa y en la filosofa.
7

a) teora del origen divino del derecho

Es el resultado de una creacin divina que es dado a conocer por dios
es relevado por Dios en las sociedades donde se aplica este sistema las
normas religiosas se confunden con la jurdicas son una misma cosa.
Ejemplos son las sociedades islmicas y tambin poca medieval, no
hay una ley positiva diferente a la ley de Dios, ejemplos en la biblia el
Corn.
No es necesario una norma humana ejemplo el talibn el estado nacin
jurdicamente realizada est unida con la iglesia.
En Chile el Estado de Chile se separ de la iglesia es un estado laico no
confesional como lo indica la CP de 1925 las normas no deben
considerar aspecto religiosos. La primera ley de matrimonio civil en
1884 antes era solamente vlido el matrimonio por iglesia, al igual que
los cementerios eran solo para catlicos.
b) teora de la escuela del derecho natural
Para esta doctrina el derecho es una creacin nacional producto del
pensamiento humano que a travs de un esfuerzo intelectual crea y
perfeccin el derecho.
Bsicamente los derechos naturales son inherentes a la persona y
emanan de su propia condicin o naturaleza, esto es, independiente si la
autoridad reconoce o no su existencia.
De hecho se plantea que los derechos naturales son anteriores a la
normativa positiva y que la normativa o ley humana debe tener su base
o fundamento en las leyes naturales.
La teora ha sufrido diferentes evoluciones en la historia, griegos,
romanos, autores como Santo Toms, Agustn estn dentro de las
doctrinas catlicas.
Los derechos naturales tienen su origen en la ley divina, Dios los
otorga.
Ya en la revolucin francesa los derechos naturales son racionales y
Dios no tiene nada que ver, si no ,que es por la condicin de ser
humano.
Los derechos naturales obtenidos por el pueblo quien elige la autora
Consideraciones de carcter metafsico no son hecho comprobables
supuesto filosficos, el hombre tiene voluntad es libre puede decidir,
todo aquello que le hace bien, parte derecho natural, los cuales son
esenciales.
8

El derecho natural de derecho la vida, es posible que se puedan derivar

otros derechos?.
El derecho a la salud, el derecho la seguridad, al conocimiento.
El derecho tiene circunstancias tipo histrica de cada sociedad ejemplo
el aborto de la mujer en algunas sociedades es derecho natural,
derivados circunstancial de esa sociedad, en Chile no.
El derecho de influenciado por diferentes ciencias, creencias, una
sociedad cree, piensa, las sociedades evolucionan, por lo tanto el
derecho cambia no es esttico.
POSTULADOS DEL POSITIVISMO
Los principios fundamentales de esta doctrina fueron formulados por el
autor Augusto Comte y (1798-1857), es ms nueva es contempornea.
Cul es son los principios fundamentales
1) no hay ms conocimiento que el emprico aquel que se funda en.
los hechos que se pueden comprobar o acreditar.
2) los nicos mtodos vlidos para adquirir con conocimiento son
aquellos que provienen de la ciencia experimental.
3) Toda metafsica resulta en un intento vano y estril, y que no
conducen al conocimiento verdadero
4) Slo conocemos las apariencia de las cosas.
La ciencia con los aos fue avanzando y por lo tanto se pudo
experimenta, se poda ir comprobando hechos.
todo lo metafsico no tiene validez, slo que podemos comprobar
experimentalmente.
Dentro del positivismo jurdico el mximo exponente es Hans Kelsen
(1881 -1973) es relativamente nuevo judo alemn y que la Segunda
Guerra Mundial se escapa de Alemania y va a vivir a Estados Unidos,
teora pura del derecho.
Como ancdota una vez le preguntaron qu opinaba del derecho
alemn el dijo que el derecho era terrible pero derechos al fin ,no hizo un
juicio valrico.
Sostiene que el derecho es un sistema cerrado autosuficiente en cuanto
a su generacin y validez, y que no puede contaminarse ni evaluarse
9

con criterios polticos,

econmicos etc.

ticos,

morales,

religiosos,

sociolgicos,

No necesita otras ciencias, es vlido por s mismo, no recurre a otras

ciencias. Sostiene que el derecho es una ciencia normativa que existe al
plano del deber ser cuyo propsito o finalidad es provocar conductas
socialmente deseables, para lo cual se vale de la tcnica de la coaccin,
por consiguiente no es conveniente evaluar si el derecho es tico o
justo, si se da la conducta que se desea por la autoridad, respaldada por
la fuerza, este derecho es suficiente.
El derecho es derecho por s mismo, la moral, la tica quedan fuera de el
derecho. Establece la norma del deber ser y es respaldado por la fuerza.
El derecho que tiene la finalidad del bien comn, la justicia no es
trascendente.
Asimismo consigue el derecho como sistema piramidal es decir un
conjunto de normas escalonados jerrquicamente, en consecuencia, la
validez de la norma va a depender, de que esta pertenezca a este
sistema u ordenamiento y a la subordinacin a la norma de rango
superior que la antecede y as sucesivamente hasta llegar a la norma
bsica fundamental.
En otros trminos toda norma se dicta siguiendo los preceptos de otra
norma anterior, de tal manera, que la validez de la norma inferior emana
de la norma superior que regula su creacin.
En el ordenamiento jurdico la norma fundamental y superior es la
Constitucin poltica del Estado cuya validez proviene o emana de una
constitucin anterior y as sucesivamente hasta llegar a la norma
hipottica fundamental, respecto de esta ltima segn Kelsen no cabe
preguntarse por su validez, ya que se tratara de un supuesto o una
hiptesis.
En relacin a esta ltima se critica la teora Kelsen ya que precisamente
fundamenta el derecho finalmente en un plano ideal o hipottico, lo cual
pertenece al mbito de la metafsica de la cual reniega el mismo Kelsen.
Kelsen reniega los natural pero al fundamentar se contradice.
las normas de rango inferior se generan por preceptos de rango
superior ejemplo Constitucin de Chile 1980, ejemplo en Chile est la
constitucin, la ley orgnica, de qurum calificado, ordinaria etc.
A esa constitucin la valida la que le antecede, la constitucin establece
mecanismos para una nueva constitucin, lo que se escucha de la
10

asamblea constituyente no existe en nuestro sistema jurdico, existen

mecanismo en el congreso o en el ejecutivo para poder generar un
nuevo proyecto.
Cada constitucin validada por la anterior, pero finalmente se llega a la
primera que es una norma hipottica fundamental, no experimental por
lo cual pierde credibilidad Kelsen, que entra en consideraciones que el
mismo reniega.
Queda mal en la validez de la norma.
Ejemplos la pensin alimenticia si no paga va preso hay una sancin lo
que le da eficacia derecho.
Las normas seran inoperante sin fuerza.
En una sociedad democrtica igualitaria, mejor que sea as, el derecho
natural de la persona es ser libre la rebelin, contra el tirano es justa y
legtima San Agustn.
Los padres de la Patria revelados contra la monarqua inspirado por
principio de la revolucin francesa, la monarqua no te da igualdad,
libertad es una aspiracin legtima, O'Higgins, Manuel Rodrguez . La
monarqua renda solamente cuenta a Dios.

Clase 15 abril 2015

POSTULADOS DEL DERECHO NATURAL O DEL IUS NATURALISMO
DERECHO NATURAL aparece dentro del pensamiento humano como una
ley que no emana de la voluntad del hombre sino que procede algo
superior, en algunos casos podra ser de Dios, de la naturaleza humana,
o de la naturaleza de las cosas, o de la misma razn, en todo caso
siempre a travs de la historia se ha considerado al DERECHO NATURAL
como algo superior al DERECHO POSITIVO o al derecho vigente de tal
manera que el derecho natural debiera servir de fundamento a las
normas impuestas por la autoridad.
Esto es lo que sostienen los naturalistas, por el contrario el positivismo
no asocia a valores tico, si es justo o no, lo que es el derecho
implantado por la autoridad y respaldado por la fuerza, pero es
conveniente que la autoridad reconozca estos derechos naturales.

11

a travs de la historia, el derecho natural ha tenido diversas

manifestaciones, en la poca griega los filsofos se refirieron a este
tema de tal manera que se concluye que ya haba una suerte de
manifestacin de este derecho en la conversacin filosfica de la poca.
Scrates 400 a. C. sostiene que existe una justicia superior para cuya
validez no es necesaria una manifestacin positiva o una formulacin
escrita.
Scrates, existe una justicia superior, sobre las normas que se dan los
hombres no es necesario acreditar, inmanente, est ah independiente
que se le reconozca a travs de la leyes.
Platn discpulo de Scrates habla de una ley verdadera que procura el
bien comn, y esa ley verdadera sera la ley justa y que se contrapone a
la ley positiva por lo tanto las leyes positivas positivas o sea vigentes
por la autoridad slo son vlidas en la medida que participan de esta ley
justa.
Platn en lnea igualmente con Scrates sostena que los legisladores,
autoridades debieran ser filsofos, histricamente esto no funciona, la
autoridad es ms pragmtica.
Finalmente Aristteles seala o sostiene que los contenidos de las leyes
positivas deben ser justas y deben tener tambin inspiracin en esta ley
natural superior, para Aristteles la ley natural es esencia de lo justo y
que tiene un carcter inmutable.
En cambio en la ley positiva es la voluntad del legislador o de quien
genera la norma y es esencialmente variable, segn los pueblos y los
tiempos.
Finalmente que el igual que sus antecesores para Aristteles la ley
positiva debe ser la realizacin de la ley natural, eso es en la poca
griega.
El poca romana si bien los romanos no fueron atrados por la filosofa
igualmente que los griegos, hubo juristas que desarrollaron ideas de una
ley superior que proviene de la razn en armona con la naturaleza, que
es de carcter universal inmutable, y que debiera ser fuente de
inspiracin para la ley positiva, los romanos eran ms pragmticos que
filosficos, tomaron ideas de los griegos pero desarrollar el derecho
positivo en sentido lgico, sentido comn, transformndolo en norma
positiva.

12

Posteriormente el filsofo San Agustn (350 y 400 d. C. ) aqu se

fundieron las ideas de los filsofos griegos con la concepcin cristiana,
de tal manera que San Agustn distingue tres categoras de leyes.
La ley eterna,
La ley Natural,
La ley humana,
1. La ley eterna, seala que es aquella que est transcrita en el
corazn del hombre, y que obviamente tiene origen en Dios.
2. La ley natural, seala que es una ley intima una ley interior y
que el hombre con frecuencia trata de huir.
3. La ley humana, indica que est de inspirarse en la ley natural,
en el caso contrario carece de valor.
Hay una fusin de concepciones filosficas, griegas y catlicas.
Santo Toms de Aquino 1200 d. C. este es posterior a la edad media,
ya que la edad media fue oscura intelectualmente, los monjes
guardaban el conocimiento, la gente no sabia escribir ni leer, en la edad
media no hay aporte intelectual, en el Renacimiento se libera la doctrina
Teocntrica de la iglesia, a una donde el hombre es el centro del
Universo, descubren los libros de Aristoles, Platon.
Santo Toms distingue cuatro clases de leyes.

La
La
La
La

ley
ley
ley
ley

eterna,
Natural,
divina,
humana,

1. La ley eterna, dice ser la razn divina que gobierna el mundo, y

que no es posible reconocer totalmente, solo parcialmente, a
travs de unas manifestaciones.
es como desentraar la lgica de Dios, si creemos en un Dios, por
que las cosas son as y no de otra forma, por que la tierra? Porque
dejo al hombre con dimensin espiritual, si Dios todo lo puede, y
creo a este ser, que estaba en comunin con el hombre, sabia que
pecara, porque hacerlo imperfecto.
Se genera pecados, rompe la alianza con Dios, se recompone a
travs de sacrificios, y el mayor sacrificio es ofrecer la vida de su
hijo, por que tuvo este plan? Si se tiene fe y se cree en el mas all,
hay que comportarse, sino no.
2. La ley natural, consiste en la participacin del hombre el en la
ley eterna, por medio de la recta razn que Dios le ha dado.
Ej. La capacidad del hombre de discernir entre el bien y el mal, lo
lgico es que el hombre debiera tender al bien, cuando se hace el
mal daa otro y as mismo, porque matar es malo?, porque atenta
13

contra la conservacin de la especie, la conservacin del cuerpo

social, si se permite el dbil es quien sucumbe.
3. La ley divina, aquella ley revelada por Dios a travs de las
escrituras, que tiene por objeto completar lo natural, por ej. el
declogo de la biblia no matar revelado a travs de las escrituras.
A travs del natural puedo llegar a la misma conclusin, los
griegos llegaron a la conclusin que hay un solo Dios, declogo de
las leyes naturales los griegos an no conocan el cristianismo.
4. La ley humana, seala que consiste en aquella prescripcin de
la razn en orden el bien comn promulgada por aquel que tiene
el cuidado de la comunidad.
En definitiva Santo Toms parte del supuesto de que existe un derecho
natural y que este proviene de Dios, y que se puede conocer a travs de
la razn y de la revelacin divina.
Esta lnea natural es de carcter universal, es decir, para todo ser
humano en cualquier poca, lugar, de carcter inmutable, que se conoce
a travs del uso de la razn mediante el cual el ser humano puede lograr
su perfeccin, y por ltimo que prevalece por sobre la ley positiva.
Posteriormente se desarrolla la escuela clsica del derecho natural, que
tuvo su desarrollo de diversos autores, durante los siglos 17 y 18.
En una primera etapa este derecho natural va a quedar entregado a la
prudencia y moderacin de los gobernantes, la idea es que el hombre
tiene derecho naturales pero esos derechos naturales tienen que ser
protegidos, por lo tanto se delega estos derechos a la autoridad a
cambio de proteccin.
Hugo Gracio (1543-1645), autor filsofo sostiene que el derecho
natural tiene su fundamento en la naturaleza racional y social del
hombre, ya que incluso la existencia del derecho natural estar presente
an cuando Dios no existiera, o no se preocupara de los asuntos del
hombre.
Aqu hay un cambio filosfico de fundamento, para los filsofos
cristianos el derecho natural es de Dios pero posterior, el derecho
natural, es racional y social del hombre, independiente de Dios porque
proviene de su naturaleza.
Ah su vez sostiene que a fin de proteger o asegurar estos derechos
naturales, es necesario celebrar un contrato social y hacer entrega a un
soberano de la totalidad de los derechos naturales, por su parte el
14

soberano no est sujeto a control respecto de sus sbditos, pero si debe

sujetarse el derecho natural.
Tomas Hobbes (1588-1679), parte del supuesto que el hombre en
sociedad es intrnsecamente egosta y malo, lo cual no segura la debida
proteccin de los derechos naturales.
Define el derecho natural como aquel dictado de la recta razn, acerca
de aquello que debe hacerse u omitirse tanto como fuese posible para la
conservacin de la vida de cualquiera de los miembros.
La solucin de este autor es entregar los derechos naturales al soberano
quien protege al hombre de la maldad de sus semejantes, el soberano
tambin debe respetar el derecho natural, pero no est sujeto control.
Posteriormente en una segunda etapa o periodo del derecho natural,
surgen otros autores, que respecto derecho natural sostienen que se
requiere de proteccin, sin embargo hay un exceso, omnipotencia del
soberano.
Sostiene la bases poco a poco para la Revolucin Francesa.
Jhon Locke (1632- 1704), sostiene que los hombres pactan una
sociedad en la que delegan parte de sus derechos, y otros permanecen
inherentes al hombre, de tal manera que constituye una barrera o un
obstculo al poder excesivo de la autoridad.
En el mismo sentido tambin sostiene este planteamiento Montesquieu
(1689-1755), y plantea que para asegurar la libertad del individuo es
necesaria la reparticin de los poderes del Estado, de tal manera, que al
actuar con independencia un poder del Estado controla otro poder del
Estado garantizando la libertad del individuo.
Eso se plasma en la revolucin francesa y son las bases de sistema
republicano que existe esta hoy.
Si no hay lmite al poder se tiende a abusar de l, para que este
funcione hay que separar los poderes, si no el individuo es dbil ante
soberano, si hay conflicto resguarda el poder judicial, que funciona esta
hoy.
Un poder controla otro poder, el legislativo controla al ejecutivo.
Quien ejerce control sobre los actos del gobierno? la Cmara de
Diputados ejerce control sobre los actos, si existen bases puede haber
una acusacion constitucional, puede haber un juicio poltico, el Senado
acta como tribunal y si hay culpa puede haber destitucin.

15

Pero quien controla los parlamentarios? Si hay hechos ilcitos los

tribunales pueden intervenir tanto el ejecutivo como al legislativo y los
juicios son individuales.
El fuero no implica que est exento de responsabilidad, es para que no
este expuesto a querellas constantes, pero puede haber un juicio
desafuero si hay fundamentos.
En una tercera etapa o periodo del desarrollo del derecho natural,
tambin se parte de la base o del supuesto, de que el derecho natural
requiere de proteccin pero en este caso la proteccin debe provenir de
la voluntad general del pueblo.
Jacques Rousseau (1712-1778), sostiene que la custodia del derecho
natural corresponde a la mayora del pueblo, para tal efecto, se celebra
un contrato social, en que cada persona entrega a la comunidad sus
derechos naturales pero sin que implique la prdida de su libertad, en
definitiva cada individuo debe someterse u obedecer a la voluntad
general y en ese caso se esta obedeciendo a si mismo.
La voluntad individual se funde con la voluntad general.
Cual es la situacin de los derechos naturales? Parten supuestos
diferentes.
Ej, el ser humano requiere proteccin, que le da el soberano, pero este
tiende a abusar, por lo cual hay que limitarlo.
RF--- Republica, el poder de autodeterminarse no radica en el Soberano
sino que el pueblo tiene facultad, pero como no puede por si mismo,
designa autoridad, ya noes sucesin, elegido por tiempo determinado,
debe rendir cuentas al pueblo, es una concepcin nueva, base de la
republica se garantizan los derechos naturales.
El contenido del Derecho Natural.
1.

Ahora en una concepcin moderna, podramos definir o

conceptualizar los derechos naturales, como aquellos derechos del
hombre que consisten en todo bien que sea debido en virtud de su
naturaleza.
2. Es derecho natural todo aquel en que la deuda o la exigibilidad de
lo debido no proviene de la voluntad humana sino de la misma
naturaleza.
3. Es derecho natural todo aquello que es indispensable para el
hombre en el desarrollo de su personalidad, y que le son
necesarios para la satisfaccin de las exigencias de su propia
naturaleza.
Suena indeterminado, indefinido, que es todo bien? si existe un listado
de derecho natural, es eso una tarea difcil, tiene que ver con la
clasificacin de los derechos naturales, inmutables, pero tambin
16

derechos derivados de los esenciales que pueden ser variables pero que
cambian evolucionan.
Ejemplo, el aborto en pases est legitimado y es derecho natural de la
mujer decidir sobre su cuerpo, en Chile no, asi como tambin la
eutanasia.
En Chile, en derecho penal, la asistencia del suicidio, est penado por la
ley.
Categoras o Clasificaciones de los Derechos Naturales
1) derechos naturales
secundarios.

primarios

derechos

naturales

DNPrimarios:
son aquellos que representa los bienes
fundamentales de la naturaleza humana y que corresponden a sus
tendencias bsicas y que por consiguiente tienen un carcter de
permanente, ejemplo el derecho la vida.
En cambio los secundarios son aquellos que se derivan o
manifiestan de un derecho natural primario, son por consiguiente
variable en su cantidad y su forma de manifestacin, ej si tengo
derecho a la vida tengo derecho a la limitacin, a la salud.
Si tengo derecho a la libertad, entonces se deriva la libertad
sexual de conocimiento, creencia, opinin, enseanza , etc.
Ahora en Chile los mayores de 14 aos tienen responsabilidad
penal, pero tratamiento es diferente, mximo 10 aos.
Otra clasificacin de Derecho Natural
2) Derechos Naturales
Derivados.

Originarios

Derechos

Naturales

Los originarios son aquellos que proceden de la naturaleza

humana considerado en s misma, y por lo tanto son propios al
hombre cualquiera sea la circunstancia histrica que se
presente.
Se parecen al derecho natural primario, porque es inmutable,
permanente pero podramos estimar el derecho a la vida que es un
derecho originario tambin, pero podramos decir que tambin el
derecho la salud es originario, no depende de las circunstancias
histricas del momento.

17

Los derechos derivados son aquellos que derivan de la

naturaleza humana pero que se relacionan con una situacin
histrica determinada.
Ejemplo, la legtima defensa, la proteccin de la vida es un derecho
natural derivado de la vida, pero depende de las circunstancias
histricas, es funcin de la normativa vigente que puede variar.
En Chile los requisitos de legitima defensa, son que exista agresin
ilegtima, que haya falta de provocacin previa, y que exista
proporcionalidad del medio empleado para repeler.
De noche se presume que todos los elementos son legtimos, la ley
ampara. Es putativa, error excusable, si mato a mi pareja por ejemplo.
Clase 22 de abril de 2015
Enumeracin
Naturales

histrica

de

los

elementos

de

los

Derechos

Existe una variacin histrica en cuanto a la enumeracin de los

Derechos Naturales y eso se debe a una serie de factores que inciden en
la determinacin de encontrarlos o no frente a un derecho natural.
1) Razn de conocimiento, ie, mientras mayor sea el conocimiento que
se tiene respecto de la naturaleza humana ms depurado va a hacer la
determinacin del derecho natural.
Ejemplo: se promulgo la ley de unin civil que entra en vigencia en
octubre, es una forma especial de relacin, categora distinta del
matrimonio, pero permite que personas de igual sexo puedan celebrar el
acuerdo, esto es forma de reconocimiento de derecho natural, o alguien
cuestionara la calidad de persona de ellos?, tienen derecho, libertad
sexual, son personas que tienen una tendencia especial diferente a la
mayora, es producto de una depravacin?, respecto al origen de la
sexualidad homo, los cientficos no han podido determinar la raz de
estas tendencias. Esta tendencia no quita la calidad de personas y el
deseo de ellos es igualdad en el matrimonio, tener hijos, ejercer el
cuidado de los hijos.
Nota: si una pareja de lesbiana coloca sus apellidos al bebe, solo es
nominal, en el certificado de nacimiento solo reconoce la madre, el
padre biolgico podra reconocer. Se puede colocar el apellido que uno
quiera, pero el certificado es distinto.

18

Hay muchas implicancias en la ley de unin civil, por lo que entra en

vigencia seis meses despus de publicada en el diario oficial, por eje en
materia laboral, la ultima liquidacin se entrega a la persona que se
encarga del funeral, el resto que quede entre cnyuge e hijos.
2) Historicidad de estos derechos, este factor incide principalmente
respecto de los derechos naturales secundarios y derivados quienes
pueden experimentar un crecimiento y una variacin segn las
condiciones histricas que presentan. En definitiva a travs de la historia
existen ciertos bienes que el legislador estime conveniente darle una
proteccin jurdica, y esos bienes o valores van cambiando a travs del
tiempo.
Por ejemplo: el honor, la ofensa al pudor, la libertad sexual.
En el siglo 19 se le daba importancia al tema del honor, de hecho hay un
hecho que estaba tipificado como delito, que era batirse a duelo, lo cual
indica que en el origen del cdigo penal, era un hecho relevante, porque
se daba esa conducta que no era deseada, cuando se abatan a duelo
era por un tema de dignidad de honor. Por lo tanto el legislador
establece la tipificacin delictual de esta conducta para evitarla, el bien
o el valor jurdico como conducta social pierde vigencia.
Las ofensas al pudor, o conductas contra la moralidad o buenas
costumbres, el cdigo penal esta ordenado por captulos, moralidad
publica, fe publica. Antes los abusos deshonestos estaban en el capitulo
de ofensas a la moral y a las buenas costumbres, as se entenda en el
origen.
Hoy es contrasentido, si alguien comete una conducta sexual impropia,
lo que esta haciendo es atentar contra la libertad sexual de ese
individuo, puede ser adulto o menor de edad, el bien jurdico involucrado
no es que se atente contra la moral o el pudor, hoy esta claro como bien
jurdico lo importante es la libertad sexual. Una tocacin atenta contra la
libertad sexual, en caso de menor de edad es un abuso.
Por lo tanto los hechos, bien jurdicos relevantes van cambiando a travs
de la historia.
3) Diferencia de Criterios Cientificos, aquellas metodologas que se
utilizan para sistematizar u organizar los derechos naturales.
En doctrina se han utilizado diferentes criterios que obviamente inciden
en la ciencia del derecho, por ejemplo, criterios filosficos, polticos,
sociolgicos, religiosos, cientficos etc.
Ejemplo; donde ordenamos la tipificacin de un determinado delito, un
sentido mas claro de donde debe ordenarse el derecho natural.
19

El derecho a la libertad, puede tener distintas manifestaciones, libertad

de conciencia de creencia. cul seria su fundamento de la libertad que
implica, en relacin al hombre?, creer en lo que estime conveniente o no
creer?, hay tendencia en la sociedad a creer en un ser superior?, las dos
manifestaciones son validas, ya tiene creencia si no quiere creer., dentro
de la religin tambin hay diferentes manifestaciones. En una sociedad
laica, las personas son libres de creer lo que estimen conveniente, y no
necesariamente unido a una entidad.
cul seria el elemento relevante? Adorar a un ser o no? Es la libertad de
creer en lo que estime conveniente.
A nivel de comunidad internacional en el ao 1945 se renen los estados
y surge las naciones unidas ONU, y en 1948 la asamblea de las naciones
unidas reunidas en Pars, aprueban la declaracin universal de los
derechos del hombre, que consiste en una enumeracin de derechos
humanos de carcter civil, poltico, econmico, social y cultural, y que no
obedecen a una filosofa o doctrina determinada. Esta declaracin podra
estimarse como una manifestacin positiva de la comunidad
internacional, y por lo tanto de cada estado miembro de elevar a una
categora diferente y superior los derechos naturales, sin embargo
respecto a la validez jurdica de esta declaracin existe unanimidad en el
sentido de que no constituye un tratado, por lo tanto es solo una
recomendacin para los estados miembros.
Si hubiese sido tratado implica que debe ser sometido a un tramite de
ratificacin interna, y esta declaracin dirigira en cada pas como ley de
la republica, seria de carcter obligatorio.
Pero existe consenso que solo es una declaracin de buenas intenciones,
no sigue ninguna doctrina, fue en una poca post guerra, seria bueno
respetar los derechos.
Para que sea una norma positiva debiera ratificarse, aprobada por el
congreso.
Por lo tanto si hay sancin son de tipo moral, se condena al pas por no
respetar los derechos humanos.
Es por ello que las naciones unidas ha entendido la necesidad de
celebrar pactos o convenciones de carcter internacional sobre materias
especificas de derechos humanos, que en este caso si tienen el carcter
de tratado internacional.
Ej 1948 se celebra el tratado para prevencin y sancin del genocidio
1953 se celebra un tratado sobre los derechos polticos de la mujer
1956 se celebra un tratado complementario respecto a la abolicin de la
esclavitud.

20

Acuerdo es sometido a la votacin del Congreso Nacional (antes el

representante del pas solo firma el acuerdo), si se aprueba rige como
otra ley. Chile no ha ratificado el tratado en normas laborales, si se
ratificara pesa el derecho internacional.
Ejemplo en derecho penal, existe una corte internacional, pueden emitir
una orden de captura internacional en caso de genocidio. Para los
gobiernos tiranos, la corte ha juzgado a quienes han cometido a los
delitos.
En derecho internacional si no hay medidas de fuerza solo es
declaracin de buenas intenciones, pero hay otras medidas.
El derecho internacional es imperfecto, no siempre aplica medidas de
fuerza, los pases no quieren renunciar a su soberana, indican que cada
uno tiene sus tribunales. La comunidad internacional puede dar
sanciones econmicas, de no cooperacin, crditos, si no respeta los
derechos humanos.
Hay pases que pueden cerrarse y le da lo mismo, muchos pases no
estn dispuestos a ser tratados igualitariamente (unos son mas
poderosos). Hay un consejo que tiene derecho a veto, pases mas
poderoso militar, econmicamente, y que incluso pueden mandar la
fuerza.
Ejemplo, la guerra contra Iraq se manda la fuerza, pero hay otros
intereses detrs, por qu no paso lo mismo con Yugoslavia, siendo que
se haban violado los derechos humanos? Hay intereses propios, no van
a gastar sino ganan algo
El derecho internacional esta en evolucin, no es perfecto, no es como el
derecho interno que hay sancin. Igual tiene sanciones pero falta
desarrollarlo.
En 1978 el conflicto del Beagle, una primera resolucin fue la Corte de
Inglaterra fallo a favor de Chile, y Argentina declara nulo unilateralmente
el fallo, casi se va a la guerra, y al final hay una mediacin papal.
Argentina no respeto el derecho internacional.
Para que funcione el derecho internacional, implica que debera
funcionar un Derecho Supra internacional, pero los pases poderosos no
van a querer ser tratados igualitariamente.

La Teora de las Normas de Conducta

En la sociedad se manifiestan distintos tipos de norma que no
necesariamente son normas jurdicas pero que tambin regulan la
conducta humana, por ejemplo, las normas morales, las normas
religiosas, y las normas de trato social.
21

Adems de la conducta social el individuo se ve afectado por ciertos

fenmenos que ocurren en la naturaleza y que tienen un carcter
inexorable, necesariamente van a ocurrir, y que son las llamadas fsico
naturales, que se pueden definir en la forma siguiente:
Leyes Fsico Naturales, es el comportamiento constante y uniforme
de determinados fenmenos de la naturaleza fsica, por ejemplo.
La ley de gravedad, la ley de inercia, la ley sobre la circulacin
sangunea.
Las leyes fsico naturales no necesariamente se deben confundir con las
leyes cientficos naturales.
Leyes cientficos naturales, estas son enunciados emitidos por un
estudioso de los fenmenos naturales y que pretende descubrir o
explicar la relacin que se observa entre ciertos hechos de la naturaleza
y que se vinculan a travs del principio de la causalidad.
O sea si junto un elemento con otro provoco un efecto, una
consecuencia. Ej aplicar calor al agua.
Por qu diferenciar ambas, porque las leyes de la naturaleza existen
independientemente que el hombre las valide, las haya explicado.
Ejemplo, la teora de que la tierra no es plana, la tierra es redonda se
comprueba cientficamente, a travs del progreso tcnico.
Haban teoras como que la tierra era el centro del universo
Hay teoras sobre el origen del universo, estas pueden variar con
tiempo.
Tambin esta la energa nuclear, Eistein tuvo la teora de dividir el
tomo, y que poda explotar, hasta que se demostr experimentalmente
(bombas).
La diferencia entre la ley natural y la ley cientfica, es que la primera
esta en el enunciado y la cientfica es que el enunciado hay que
demostrarlo, hasta el grado de avance que tenemos hasta ahora,
podemos explicar los fenmenos.
Ejemplo explicar da y noche, ley natural, y la cientfica seria la rotacin
de la tierra.
Las conductas de las leyes cientficas
1) Su validez se basa en la verdad del respectivo enunciado.
2) Su formula es comprobable empricamente mediante el mtodo
pertinente.
22

3) Opera el principio de la causalidad entre el fenmeno antecedente

y el fenmeno consecuente.
4) La ley cientfica nicamente es descriptiva o enunciativa, de tal
manera que no involucra un juicio de valor (son neutras).
Los cientficos desarrollan su ciencia sin importar que haya tema
valorico de por medio, ej un clon para repuestos de rganos,
implica que apareceran puntos de vista ticos, sociales, ej que
sucedera
con
la
vida
eterna,
implica
tambin
una
sobrepoblacin.

Normas de Conducta
La norma de conducta es una adecuacin de la conducta humana, de
acuerdo a un criterio de valor cuyo incumplimiento trae aparejado una
sancin.
No tienen relacin con las leyes de la naturaleza o cientfica.
Diferencias entre las normas de conducta y las leyes de la
Naturaleza
Las normas de conducta no recaen sobre un fenmeno natural o fsico,
sino sobre la conducta o acto humano, la norma de conducta se mueve
en el mbito del DEBER SER, en cambio la ley natural se mueve en el
mbito del SER.
La norma de conducta reposa en un juicio de valor, en cambio la ley
natural se fundamenta en su comprobacin emprica, de ah, que en el
caso de la norma de conducta, sino se cumple, la norma sigue siendo
valida, solo se afecta su eficacia. En el caso de la ley natural, si no hay
comprobacin emprica la ley no seria valida.
En cuanto al contenido de la norma de conducta, hay ciertos elementos
que necesariamente deben estar presentes para que se configure una
norma de conducta. Tales elementos serian los siguientes:
Elementos de una norma de conducta
1)
2)
3)
4)

La
La
La
La

materia consiste en un acto humano.

forma consistente en su imperatividad u obligatoriedad
finalidad de la norma.
sancin

1) la materia consiste en una acto humano.

Aquel realizado por el hombre voluntariamente y a sabiendas, por
consiguiente si es a sabiendas, es preciso que el sujeto pueda preveer
23

las consecuencias de sus actos, por ende libremente decide si lo ejecuta

o no, por lo tanto, es requisito esencial que el acto se ejecute libremente
y con plena conciencia de sus consecuencias, lo que implica una actitud
moral suficiente de libre albedrio.
Elementos del acto humano
I) En primer lugar el acto:
a)Elemento Cognitivo, darse cuenta del acto que realiza
En consideracin a esta definicin hay ciertos actos humanos que no
obstante provenir del hombre quedan fuera de esta categora, ya que
no son ni libres ni voluntarios.
Por ejemplo: aquellos actos meramente naturales que provienen
de sus funciones vegetativas o sensitivas, respirar, ver, dormir, oir.
Por ejemplo si un bebe muere por aplastarlo dormido, si hay
antecedentes de sueo alterado, puede haber negligencia, porque se
preevee la situacin.
Tambin quedan fuera de esta categora los actos ejecutados
privados de razn, como por ejemplo la demencia, locura permanente,
los actos ejecutados en estado de alcoholismo o drogadiccin, si el tipo
esta muy ebrio o bajo sustancia sicotrpica puede que el acto sea sin
conciencia, pero el cdigo penal indica que igual tiene responsabilidad
ya que libremente se someti a ese estado, no puede alegar eximento
de la responsabilidad.
La esquizofrenia, tambin implica una demencia pero hay que ver el
grado de la misma, a diferencia que el sicpata tiene conciencia del bien
y el mal, libre albedrio, el no tiene privacin de razn, le da lo mismo el
dao, no tiene limite moral. Ejemplo Hitler.
En caso de un alcohlico crnico, puede provocar degeneracin mental
de tanto tomar, podra haber un atenuante.
Si tiene o no responsabilidad es la capacidad de discernir, libremente
ejecuta o no.
Un trastorno compulsivo puede tratarse, no lo exime de responsabilidad,
pero es materia de defensa, para pena menor.
Tambin quedan fuera de esta categora los actos violentos que
proceden de una fuerza externa, que sobrepasa y anula la
libertad. Ejemplo. Un terremoto, se tiene pnico, sale corriendo y
lastima alguien en el camino, no tiene responsabilidad penal, no hay
conciencia de una consecuencia.
24

Tambin dentro del elemento acto humano es necesario que haya un

conocimiento sobre lo que se hace, es decir, se debe advertir la relacin
que existe entre el acto y el orden moral.
Se seala que el principal impedimento que afecta este elemento
cognoscitivo es la ignorancia o el error o el concepto equivocado que se
tiene sobre las cosas o personas.
En nuestro elemento jurdico no es excusa la ignorancia, nadie
puede alegar ignorancia de la ley, la ley se presume conocida
por todos, sino la ley no se cumplira.
Ej chacal de Nahuel toro, alegar una demencia por alcoholismo crnico,
atenuante de pena de muerte, despus se dio enfoque mas social.
No hay pena de muerte en Chile excepto en la justicia militar por traicin
a la patria.
b) Elemento volitivo, la influencia de la voluntad en el acto humano,
esta voluntad tambin puede estar afectada por circunstancias internas
o externas del sujeto, que le impiden ejercer esta voluntad libremente,
lo cual es asumido tambin por el derecho y puede significar una
eximente o disminucin del grado de responsabilidad.
cules serian los elementos o circunstancias? La Pasin, consiste en la
perturbacin del animo de manera permanente que confunden la razn
y desvan la voluntad.
Ejemplo, colopata, circunstancias internas, permanentes, trastorno de la
personalidad, imagina cosas, que los lleva a actuar influenciado por
esto, puede disminuir su responsabilidad no lo exime. Tambin aca
puede estar los que pertenecen a sectas, hay una manipulacin
sicolgica, pueden disminuir responsabilidad.
Las eximentes y las atenuantes estn el articulo 10, 11, 12 del cdigo
penal, asi como tambin las agravantes, actuar con alevosa o
ensaamiento. El derecho asume este tema, parte de la base que la
responsabilidad el individuo es gradual, puede aumentar o disminuir la
pena, arrebato u obcecacin.
Tambin aparte de la pasin esta el miedo, perturbacin del animo de
una persona por un riesgo o mal real o imaginario presente o futuro que
recae directamente sobre el afectado o respecto de otra persona con
quien se tiene un vinculo.
Ejemplo: contador lo llaman para que desfalque una empresa, con la
amenaza de matar a su hijo. (la vida del hijo es bien mayor al robo de la
empresa)

25

c) Elemento ejecutivo: hay que diferenciar si el acto es interno o

externo, si es interno y solo queda en el fuero interno de cada individuo,
y no hay una ejecucin, el acto humano es incompleto, y no hay
responsabilidad.
Ahora si es externo, es decir, si se manifiesta en el mundo social
provocando un cambio, si es relevante para el derecho, y puede
significar responsabilidad.
Ej en derecho penal, para la ejecucin de un delito hay un proceso
intelectual previo, se piensa previamente.
Uno puede pensar muchas cosas, matar a alguien porque le cae mal, se
compra una pistola, pero no hay ejecucin, la intencin o maquinacin,
no le sirve al derecho, si a la moral o a la religin.
Ejecucin externa todo lo que implique principio de ejecucin, hay
grados de desarrollo de un delito, tentativa, consumado, frustrado.
Espero al tipo para darle el balazo tentativo (principio de ejecucin),
disparo y se salva es frustrado no comit delito de homicidio, al igual si
quemo una casa y llueve es frustrado, hay principio de ejecucin.
Lo que queda en el fuero interno no es relevante para el derecho, si
tiene validez en la norma religiosa.
2) En segundo lugar la forma:
En cuanto a la forma consiste en la imperatividad u obligatoriedad
de la norma de conducta. Que sea imperativa significa que la norma
establece un deber, lo cual implica previamente 1) un titulo o facultad
para imponer una norma y por otra parte 2) la facultad o poder del
individuo de aceptar o no esa norma.
Si la norma no fuera imperativa no seria norma, solo buenas intenciones,
la ley dice que hay que hacer algo o no hacer algo.
La ley no dice no matar, si no que indica que el que mata tiene tal
sancin, prohbe porque sanciona.
En el mbito del civil, indica que hacer, DEBER SER, vale para el
derecho, moral, religiosas o trato social. Se es libre en ejecutar los
delitos sabiendo que hay una sancin, hay una obligatoriedad, pero
tambin debe haber una aceptacin de la norma, sino cumplo algo me
puede pasar.
3) la finalidad, la idea es proteger ciertos valores al prescribir una
conducta, la norma elige entre diferentes alternativas, unas mas
deseables respecto de otras, toda norma entraa un juicio de valor, en el
cual funda el deber ser o lo que debe ser.
qu podra ser ese juicio de valor? Ciertas cosas que el derecho quiere
que se haga porque algo ser, la justicia, el bien comn, lo moralmente
26

correcto, la perfeccin del individuo, la santidad en las normas

religiosas.
4)la sancin, es una medida gravosa por el incumplimiento de la norma,
en virtud de la sancin se pretende disuadir al sujeto destinatario para
que cumpla la norma, ya que en caso contrario su situacin va a ser mas
gravosa que respecto de aquel que la cumple.
En que consisten las sanciones?, estas depende de la norma que se esta
infringiendo.
Si es religioso, perdida de la vida eterna o comunin con Dios;
Si es moral, remordimiento del sujeto, dado que es interno;
Si es trato social, reproche social;
Si es jurdico, perdida de bienes, derechos, restriccin de libertades
personales.
En derecho penal la regla es la privacin de la libertad, antes haban
azotes, torturas.
En el derecho civil y en otros derechos, el incumplimiento de la norma, la
sancin es el embargo de bienes, si no hay patrimonio, no hay
prisin por deuda, salvo la pensin alimenticia.
La convencin internacional de pacto de san Jos de costa rica,
que chile ratifico, no hay prisin por deuda.

27

Clase 29 abril 2015

TEORIA DE LAS NORMAS DE CONDUCTA (NDC)
Filosofo Karl Popper (1902-1994), austro-griego, desarrollo la teora de
las NDC, las cuales establece las diferencias entre las normas de
conducta y las leyes de la naturaleza.
Conceptual para este autor las LEYES DE LA NATURALEZA (LDN), son
proposiciones que describen regularidades invariables que acontece en
el medio natural por su parte las normas de conducta son reglas que
mandan prohben o permiten.
Bsicamente las LDN fenmeno que ocurre en el mbito de la naturaleza
biologa ciencia, no quiere decir que en el mundo social no acontezcan
las LDN, ej como tener un hijo, es un proceso de las LDN, al igual que la
muerte esta.
En el caso de las NDC segn Popper, mas bien se tratan de relaciones
humanas, entre particulares donde es necesario establecer donde se
manda, se prohbe, o se permite. Netamente producto de una accin
voluntaria, es decir, alguien decide que debe ser de determinada
manera, establece la ley, establece la norma, establece la regla, no cabe
otra que cumplirla, acatarla. Se basa en el orden social en el bien
comn.
Lo que quiere Popper primero diferenciar, es que hay leyes en el mbito
de la naturaleza y otras de relaciones sociales humanas, estas es un
tema de decisin, de voluntad, alguien establece su voluntad, no que
sea dictatorial, puede ser establecida dentro de un marco donde todos
aceptamos la norma.
En regmenes republicanos, democrticos nosotros elegimos a las
autoridades, que tienen la funcin de dictar normas, orientadas al
beneficio del bien comn de todos. Ahora si la cosa no resulta bien, por
eso las autoridades estn cumpliendo un periodo de tiempo, si no nos
gustan las reglas, se cambia la autoridad.
28

Wiston Churchill dijo que el sistema democrtico era el menos malo,

existe la posibilidad de cuestionar, pedir cuenta de la gestin. A travs
del sufragio se pueden generar cambios, permite que las mejores
autoridades lleguen al poder (en teora).
Es un contrato de mandato, entre un mandante (yo) y el mandatario
(Presidente), se le encarga algo, y tiene la obligacin de rendir cuentas.
Es similar si mando a comprar un vehculo, deben dar cuenta de la
transaccin. Los mandatarios deben rendir cuenta de la gestin, si hay
cosas que no corresponden hay posibilidades de hacerlas cambiar.
En otros sistemas, monrquicos, oligrquicos, de los ricos, etc,
hereditarios, en europa aun hay reyes, reinan pero no gobiernan, no
tienen injerencia poltica, lo hace el primer ministro y los parlamentarios.
En Inglaterra pueden nombrar a los lores, pero no tienen muchas
facultades, aparte que hay que mantenerlos.
A esos sistemas se les puso complicado, es cosa de ver lo de la
Revolucin Francesa, despus se quiso restablecer la monarquia, pero el
pueblo no estaba dispuesto, ya haba ejercido derecho y conoca la
libertad, al igual que los sares en Rusia, tambin tuvieron un final
trgico, los eliminaron. Los reyes de europa abdican del gobierno, no
interfieren, es la manera que han podido permanecer. En el caso de
Italia se decidio en un plebiscito, y se eligi la Republica.
En Chile, tenemos de alguna manera un sistema Republicano
Presidencialista. El ejecutivo tiene mas facultades que el legislativo. Aqu
el tema es el equilibrio entre la presidencia y al legislativo, de hecho en
Europa las facultades que tiene el parlamento son bastante mas que las
que tiene el primer ministro, normalmente las materias llegan al
parlamento, se deciden ah. Pero aqu el presidente de la republica tiene
bastante mas facultades, habra un cierto desiquilibrio de poderes en el
ejercicio soberano entre el ejecutivo y el legislativo, los parlamentarios
han dicho que quisieran modificar el sistema y aumentar las facultades
que tiene el parlamento, pero histricamente esto no ha funcionado.
O sea desde la poca de la Independencia desde 1818 a 1833 con la
primera CP, en ese periodo se votaron varias constituciones que no
dieron resultado, hubo desordenes para ejercer la soberana, hasta 1833
Diego Portales gesto CP 1833, y se establece un rgimen presidencial
fuerte, y vienen los decenios, se logro estabilidad, cuando se genera
nuevamente una crisis entre el ejecutivo y el parlamento en 1891,
desemboco en una guerra, Revolucion de 1891, se enfrenta el ejecutivo
contra el legislativo. Para que haya guerra implica armas, una fraccin
del ejercito se uni al ejecutivo, y otra parte que apoyo al congreso,
gano el congreso, se instalo un rgimen semiparlamentario entre 18911915, el presidente tenia las manos atadas, el congreso no se hizo cargo
de la problemtica social, hasta Arturo Alessandri Palma, el se hizo cargo
de la problemtica social, se dictaron leyes en el mundo laboral y social,
se dicto al CP de 1925, donde se establece un rgimen presidencialista,
29

que da nuevamente estabilidad hasta 1973, donde aparece el Regimen

Militar, y la CP 1980, tambin presidencial, asi es como ha funcionado en
Chile. Seremos democrticos pero nos gusta tener una autoridad
presidencial fuerte.
Delegar mayor autoridad al parlamento, podra ser, siguiendo la
tendencia de los pases europeos, pero veamos la idiosincrasia nuestra,
la experiencia histrica. Si hubiera cierto consenso en las materias
relevantes para el pas, disciplina, y sentido cvico fuerte, pero no
funciona asi, lamentablemente hay diferencias irreconciliables en
principios y doctrinas, aparte parlamentarios dscolos, con sus propias
teoras . En Chile se tuvieron 300 aos de monarqua desde que llegaron
los espaoles hasta 1810, sacar el tema de una autoridad fuerte, la idea
que tenemos, es parte de nuestra idiosincrasia lo que nos ha resultado.
DIFERENCIAS ENTRE LAS LDN Y LAS NDC segn Popper
1. Las LDN son descriptivas, es decir, dicen lo que es o describen
lo que es.
Las NDC son prescriptivas, es decir, su funcin es orientar y
modificar el comportamiento humano, por lo tanto no dicen lo que
es, sino lo que DEBE SER.
2. Las LDN, pueden ser calificadas como verdaderas o falsas,
en cuanto puedan ser contrastadas por la realidad, ah viene la
fase experimental o emprica. Estoy describiendo algo, esto es el
fenmeno que se presenta. Ser cierto o no ese enunciado, y lo
que forme finalmente en una ley cientfica, ser verdadera o ser
falsa. Bueno ser verdadera en la medida que yo pueda
comprobarla empricamente, y si el experimento no resulta, es por
la ley de la naturaleza o la ley cientfica no es verdadera es falsa.
En cambio las NDC no se pueden clasificar como verdaderas
o falsas, ya que no se pueden contrastar con la realidad, pero si,
pueden ser objeto de un juicio de valor, es decir, pueden ser justas
o injustas, validas o invalidas.
3. Las LDN, no pueden ser infringidas, son lo que son, y sino se
cumple el enunciado, es porque esta mal planteado, no es que la
ley se cumpla o no, la ley es lo que es.
Lo que pasa que lo enuncian como ley supuestamente cientfica.
Ej, la tierra como centro del universo, pero no era cierto, mal
planteada, esa ley no era valida, se mejora la ley, por El sol es el
centro de la galaxia.
Hoy supuestamente el universo es infinito.
En el mbito de la naturaleza hay supuestos que se comprueban o
no.
30

En derecho partimos de supuestos que se conocen como

presunciones, de hecho o de derecho, unas admiten pruebas en
contrario y otras no.
Por ejemplo, la poca de la concepcin segn el Cdigo Civil es
una presuncin de derecho, la ley se mete en el tema, cuando? no
antes de 180 das, no despus de 300 das anteriores al parto, y
en ese periodo supuestamente se produjo la concepcin, pero es
una presuncin de derecho, que no tiene prueba en contrario, y
ah se equivoco Andrs Bello, porque cientficamente si tiene.
En el mbito laboral, cuando no esta escrito el contrato, se
presume legalmente que son estipulaciones del contrato es valido
lo que dice el empleado.
En cambio las NDC si pueden ser infringidas.
4. Las LDN no pueden ser modificadas por la voluntad de los
seres humanos, lo que si se puede hacer es mejorar su enunciado
conforme el desarrollo de la ciencia y la tecnologa.
Ej. La radiactividad siempre ha existido, no se sabia lo peligroso
que era, antes del siglo xx, no se sabia su peligrosidad, hasta que
Curie descubren el material radioactivo, y lo colocan como
elemento, ellos desarrollaron y explicaron, premio nobel, despus
aparecieron otros cientficos, Einstein, Oppenheimer, energa por la
divisin del tomo, que derivo en la bomba atmica.
En cambio las NDC si son modificables, estn sujetas a la
voluntad del hombre, es decir, estn sujetas a la voluntad del
hombre.
Ahora Popper sostiene que incluso las normas de origen divino
igualmente el hombre decide libremente si las acepta o no.
Hablamos de las normas en general, si hablamos de una norma
jurdica, es voluntad de quien la impone si la quiere modifica, la ley
de la naturaleza no. Las normas morales tambin se modifican, las
de trato social tambin se modifican.
Pero que pasa con las divinas o reveladas? Esta norma religiosa
igualmenete el hombre libremente decide si la acepta o no,
aunque no la pueda modificar, porque esta dada ,revelada. Es un
principio fundamental por lo menos del cristianismo, no se impone,
es libre. Si los hombres impusieran la religin como obligatoria no
tendra valor, sino estoy comprometido no lo valoro.
Si bien hay musulmanes de corrientes mas radicalizadas, y
tambin que en la iglesia catlica hubo inquisicin, etc, se parte de
la base que la norma religiosa es voluntaria. Dentro de las iglesias
31

hay diferentes doctrinas, el temor a Dios ha ido evolucionando,

temor por la ofensa que se puede provocar.
5. Las LDN surgen en principio con independencia de la
voluntad del hombre, es decir, el hombre solo es autor del
enunciado, pero no de la ley en si, el hombre solo los explica.
En cambio las NDC, si somos creadores y en el caso de las
normas de origen divino tambin el hombre decide si va a tener
vigencia o no.
---------------------------Popper sostiene que hay adems dos tipos de Sociedades,
cerradas y abiertas.
Sociedades Cerradas.(SC)
En las SC las NDC y las LDN se confunden, los sujetos creen
que las normas de conducta no dependen de su voluntad, son mas
bien designios o prescripciones de los dioses. Esto se dio en la
poca griega, eran politestas, finalmente los filsofos llegaron a
que exista un solo dios. Los dioses cada uno cumpla una funcin,
el dios del mar, de los cielos, etc. En definitiva el hombre no
establece sus propias reglas, sino que las reglas definitivas tienen
que ver, con las interferencias o injerencias que tienen estos
dioses. Cuentos ideolgicos para tratar de explicar lo que sucede,
las tormentas, rayos.
Actualmente la religin catlica tienen sus santos, que le rezan
segn la necesidad.
Habla de que puede haber una segunda etapa de un
convencionalismo...donde tambin las leyes de la naturaleza
pueden ser entendidas como normas de conducta, pero al final de
cuenta tambin parte de la base de que tiene que ver con
divinidades, seres sobrenaturales. Necesariamente en las SC, esta
involucrado las creencias sobrenaturales con el tema del
comportamiento que deben tener en la sociedad.
Sociedades Abiertas (SA)
En las SA los seres humanos se dan cuenta que en las distintas
sociedades pueden regir diferentes normas de conducta,
normalmente estas normas de conducta rigen, en virtud de
convencionalismos, es decir, en virtud de acuerdos o contratos
sociales, en que se eligen autoridades quienes van a establecer las
normas o leyes.

32

Nota: En el fondo en las SA, o mas evolucionadas separa aguas,

esta es una norma de conducta, o religiosa, o moral, no las
confunden.
Si hay filsofos que hacen planteamientos centralistas, hay unos
que dicen que la nica norma valida es la moral, ya que es la nica
que se acepta en conciencia. Cualquier otra norma es una
manifestacin de la norma moral, la nica que rige internamente o
en conciencia y que proviene de cada individuo, y que
racionalmente puede estimar si la norma es conveniente, y la
acepta o no.
No deja de tener razn el planteamiento, la moral es lo principal. El
individuo en conciencia acepta lo bueno y lo malo, eso es lo valido,
lo dems son manifestaciones de lo mismo. Como por ej, si hay
delincuente lo meten preso pero a este le da lo mismo una
sancin, en conciencia al individuo le da lo mismo el derecho, que
tiene poder punitivo, con mayor razn le va a dar lo mismo las
normas morales.
Hay filosofas que reducen el tema a unas sola concepcin a la
moral, como tambin Kelsen reduce la norma al derecho positivo,
al derecho vigente impuesto por la autoridad respaldado por la
fuerza y todo lo dems, ius naturalismo, la moral son cosas
filosficas no comprobadas empricamente.
No obstante lo anterior igual Popper seala que existe una
categora especial de normas que no pertenecen a las LDN
como tampoco constituyen NDC, que se dan en el medio social y
no en el medio natural, y que son las llamadas LEYES
SOCIOLOGICAS, que se definen como aquellas proposiciones que
describen regularidades invariables que acontecen en el mundo
social, por eje. La ley de la oferta y la demanda, no es impuesta
por voluntad de alguien. Si una autoridad interviene y fija precios,
aparece el mercado negro, la ley sigue funcionando en forma
paralela. Y eso funciona siempre, si hay oferta hay demanda, se
cruzan estas ofertas y llegan a un precio de equilibrio, es como
una ley natural que se da en el mbito social, casi inexplicable.
Hay publicistas expertos en sicologa y sociologa, ej la publicidad
subliminal, imgenes de coca cola repetitiva en una pelcula.
Ej publicidad de benedictino, fue a dejar envases a los basureros
del barrio alto
El cigarrillo antiguamente era salud, o se paga sobreprecio por una
marca.
OTRO AUTOR GEORQ HENRIK VAN WRIGHT (1916-2003),
origen finlandes, desarrollo en Helsinki, en Finlandia.

33

Este autor pretende aproximarse al concepto de norma y seala

que puede utilizarse la nocin de norma en seis sentidos distintos,
para lo cual distingue dos categoras o tipos, los primarios y los
secundarios.

a)Primarios
b)Secundari
os

1.
2.
3.
4.
5.
6.

Las reglas definitorias, o determinativas.

Las reglas tcnicas
Las prescripciones
Las Costumbres
Reglas o normas ideales
Reglas o normas morales

a1) Primarios, definitorias o determinativas

son reglas que definen o determinan una actividad, ejemplo, reglas de
un juego de ajedrez, el caballo se mueve de cierta forma o no es valido.
a2) Primarios, tcnicas
son aquellas que nos indican, cuales son los medios mas apropiados
para alcanzar ciertos fines. Ejemplo, para que se encienda la luz, fuente
de poder es necesaria, un proceso tcnico para lograr que ilumine la
ampolleta.
a3) Primarios, Prescripciones
son ordenes o permisos dados por alguien en una posicin de autoridad
a otro sujeto en una posicin de subordinacin.(son normas, haga algo o
no lo haga, mandan, prohben o permiten, bsicamente la definicin de
ley)
b4)Secundarios, las Costumbres
consiste en una conducta repetitiva que se da en un grupo social, de
manera constante y uniforme sobre el cual existe un convencimiento de
que es necesario cumplir con esta conducta. A diferencia de las
prescripciones no hay una autoridad que imponga la norma, sino que
esta surge espontneamente en el grupo social.
b5)Secundarios, las normas ideales
establecen un patrn o modelo dentro de una especie que es el optimo
dentro de su clase.
b6)Secundarios, las normas morales
se trata de reglas impuestas por una autoridad sobrenatural o por el
mismo individuo, o por la sociedad, que indican que es lo correcto de tal
34

manera de alcanzar ciertos fines como la felicidad, la bondad y el

virtuosismo.
Nota: Esta concepcin de Von Wright es posible ubicarla tambin en el
mbito de las normas jurdicas, de tal manera que, dentro de un
ordenamiento jurdico se pueden manifestar estas diferentes nociones
de norma.
Nota: En un principio si uno analiza las distintas concepciones que tiene
VW, lo que debiera ser jurdico son las prescripciones, ya que las normas
jurdicas por definicin mandan, prohben o permiten realizar algo, esta
indicando haga esto o no esto otro, o otorga la facultad. Las
prescripciones dentro de las distintas nociones que clasifica VW calza
perfectamente con el concepto de norma jurdica, en estricto rigor la
norma jurdica solo debiera ser prescriptiva, pero no es as, no es tan
estricto, porque dentro del derecho jurdico, no todas estas normas
tienen la manifestacin de prescriptiva.
En el mbito del derecho, encontramos manifestaciones de las
diferentes nociones que plantea este autor.
En primer termino las reglas definitorias, serian aquellas que en el
mbito del derecho, definen conceptos o instituciones, como por ej, la
definicin del matrimonio, art 102 del Cdigo Civil, Andrs Bello dice que
el matrimonio es un contrato solemne, por el cual un hombre y una
mujer se unen actual e indisolublemente, con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente. Esta diciendo esto es un contrato,
define. No es prescriptiva propiamente tal, no esta mandando,
ordenando, ni prohibiendo ni facultando, esta diciendo que es lo que
entiende Andres Bello, en este articulo, que es lo que debe entenderse
por matrimonio, que se define, es una contrato, aplica la teora
contractual al matrimonio.
Podra haber dicho otra cosa, como por ejemplo que es una institucin,
de hecho mas que un contrato es una institucin, tiene algunas
caractersticas de contrato, pero no todas, porque no se pueden
determinar por mutuo acuerdo. Si aplicramos la teora contractualista,
ambas partes podran establecer los efectos del contrato, libremente el
contenido, eso se aplica en los contratos generalmente, por lo tanto esto
no se puede hacer en el contrato de matrimonio.
Por lo que es una institucin, segn profe, porque esta regulado por la
ley en cuanto a su contenido y sus efectos. Lo nico que tiene de
contrato es la libertad que tienen las partes para celebrarlo. Para
separarse el juez dictamina.
La teora en boga con Andrs Bello, era la contractualista, despus dijo
solemne, ante el registro civil, sino es nulo, hay temas de orden publico
involucrados. No es consensual.
35

Pueden haber modificaciones mas adelante, cuando se aprob la ley de

divorcio no se modifico el cdigo civil, la definicin de matrimonio es
muy bonita, procrear no es esencial, ni copulativo son elementos que se
agregan. El matrimonio es disoluble.
Reglas tcnicas, lo que dice relacin respecto a las reglas tcnicas que
establece nuestra legislacin a propsito de la transferencia de un bien,
que debe cumplir con ciertos requisitos, art 686 del Codigo Civil, seguir
determinado procedimiento o protocolo para seguir un fin. Como hago
yo para transferir bienes de un sujeto a otro sujeto.
A
Bien

Titular
del
derecho real de
dominio
o
propiedad

B
Mueble
(consensual, no
formalidades, no
escrito), acuerdo
voluntades,
de
palabra
Inmueble

titulo

Modo
adquirir

de

Contrato
de
compra
venta
Contrato de donacin

Tradicin--------(transferencia
de derecho),
acto
jurdico
independiente
de la CV
Prescripcin
confusin

Muebles
(simblica)e
j auto.
inmuebles

La inscripcin en el registro civil, no acredita dominio, solo para

mantener la historia, por un auto puedo regularizar despus la compra,
Regularizacin de inscripcin de vehculos y el tribunal determina la
resolucin y se ordena al registro civil que lo inscriba. Para bienes
inmuebles es diferente, el contrato compra venta sobre inmuebles es
solemne, escritura publica en notaria. El segundo paso es, el modo
de adquirir por tradicin en la inscripcin en el conservador de bienes
races.
El Cdigo civil francs solo basta con el titulo.
Prescripciones, son las mas frecuentes en el derecho, y son del tipo
caracterstico de las normas jurdicas, por ejemplo el art 1004 del Cdigo
Civil, a propsito del testamento, que dice, la facultad de testar es
indelegable, manda, ordena de una determinada manera, no puede
otorgar testamento delegando a otro la facultad, es solemne y personal,
se debe cumplir con los requisitos e ir a la notaria, no puede darse un
mandato.
Los ordenamientos vertebrales son diferentes en el derecho civil y en
derecho procesal.
Derecho Civil, hay normas prescriptivas, hay normas que normalmente
se consideran como de orden privado, solamente estn establecidas
para inters de particulares, si bein en algunos casos, ordenan, mandan
36

a hacer algunas cosas, normalmente son norams de carcter privado en

que las partes podran reemplazar esas normas por sus propias reglas. Ej
el contrato de compra venta, pueden establecer distintos plazos, el auto
viene en espera.
Derecho Procesal las normas son de orden publico, siendo de orden
publico tienen un carcter imperativo.
Nota: La institucin de prescripcin funciona como modo de adquirir
bienes, o tambin extingue obligaciones o derecho. qu tiene de
comn? El transcurso de un plazo y la inaccin del titular del derecho.
Si pasan dos aos y el dueo no reclamo, alega la prescripcin. En caso
de bienes inmuebles tambin va la prescripcin si el dueo no reclama
en 5 aos. Para el caso de bienes nacionales es un ao.
La Costumbre, hay clasificacin de costumbre, segn la ley, fuera de la
ley, y contra ley.
La costumbre es una norma que surge de manera espontanea en
sociedad, constituye derecho igual que la ley, repeticin constante,
uniforme, quienes cumplen con esa conducta se convencen que es una
norma igual que fuera ley, la costumbre constituye derecho, igual que
ley, pero debe cumplir con esos requisitos (repeticin constante etc,
imperativo jurdico).
En el mbito del derecho la costumbre segn la ley, es la que se ocupa
en el mbito del derecho civil, fuera de la ley, en el mbito del derecho
comercial, contra ley, no reconocida.
Segn la ley, en el cdigo civil, hay varios ejemplos donde el legislador
dice, que va a regir la costumbre, expresamente, el legislador llama a la
costumbre, pero hay que probarla, que se ha realizado durante el
tiempo, y esta convencido el cuerpo social como si se tratara de una ley.
Rige a propsito del contrato de arrendamiento, pueden haber
diferencias, en las reparaciones regira la costumbre. Se distingue entre
reparaciones necesarias y locativas, necesarias para que siga el uso, es
parte del arrendador, si se rompe un vidrio el arrendatario, pero esto no
lo dice la ley, sino que en esa materia rige la costumbre, hay que
probarla, ya que puede ser general o particular. Hay que distinguir entre
costumbres o usos (no hay convencimiento social).
Fuera de la ley, quiere decir que la ley no se pronuncia, en silencio de
la ley como no dice nada, rige la costumbre mercantil o comercial.
Contra ley, establece una conducta que va contra texto expreso de la
ley, la costumbre dice una cosa y la ley otra, por lo tanto no la reconoce
el legislador. Pero el legislador puede decir A, y el cuerpo social B y
establecen una nueva conducta, y repiten y repiten la conducta, hasta
que se transforma en una verdadera ley, y es derecho.
37

Las normas ideales, en el mbito del derecho, son mas difciles de

encontrar, no obstante igual existen algunas manifestaciones en el
mbito del derecho, y que le corresponde la juez finalmente establecer
su contenido. Por ejemplo art 1939 habla del buen padre de familia, el
art 1889 habla del justo precio.
En el contrato de arrendamiento, dice que el arrendatario debe
comportarse en la conservacin del bien como buen padre de familia, es
un parmetro, una norma ideal.
El justo precio, en relacin al contrato de compra venta, cuando el precio
es desproporcionado, se habla de un vicio, que es la lesin enorme, muy
inferior o elevado, pueden hacer valer para que se aumente o se
disminuya el precio, es una accin posterior al contrato de compra
venta, habla del justo precio que lo determina el tribunal.
Se alega una vez que el contrato sea definitiva, se puede renunciar a la
promesa de compra venta.
Las normas morales, en el derecho se manifiesta las normas morales,
a propsito de ciertas instituciones que aluden a la moral o las buenas
costumbres.
Por ejemplo, art 1467, causa ilcita.
Dentro de los elementos del acto jurdico, esta la voluntad, el objeto, la
causa, y la solemnidad en los casos que la ley exija, son requisitos
elementos esenciales que deben concurrir en todo mbito jurdico. Ahora
seria contrario a derecho, estara viciado, si por ejemplo la voluntad esta
viciada, si la voluntad es objeto de terror, fuerza o dolo, se puede pedir
la nulidad del acto.
En el caso de la causa ilcita, que es el motivo por el cual estoy
celebrando el acto jurdico, la ley exige que la causa sea licita, es ilcita
que es contraria a la ley a la moral o a las buenas costumbres, el
derecho se hace cargo que en determinadas situaciones rija la moral o
las buenas costumbres. Tengo libertad para hacer un contrato, siempre y
cuando no vaya contra la moral, las buenas costumbres u orden publico.
Ejemplo ilcito seria la venta de un rgano humano (objeto ilcito), un
contrato para pegarle a alguien, contrato para promover la prostitucin.

Clase 6 de mayo de 2015

Elementos de las Prescripciones segn Von Wright
1.Caracter
2.Contenido
38

Elementos Prescripciones

3.Condicion de Aplicacin
4.La Autoridad
5.Sujeto normativo
6.Locacin
7.Promulgacin
8.La Sancin

A propsito de las prescripciones que son ordenes, prohibiciones o

permisos dados por alguien en una posicin de autoridad dirigida a un
sujeto, individuo, en una posicin de sujeto o subordinacin.
Dentro de los elementos de las prescripciones:
1.-Carcter: Segn Wright el carcter de una norma depende de si ella
ha sido dada para que algo pueda, deba o no deba hacer hecho.
-si la norma ha sido dada para que algo deba hacer hecho estamos
frente una norma imperativa u obligatoria.
-en segundo lugar si la norma ha sido dada para que algo no deba hacer
hecho estamos frente una norma prohibitiva.
- si la norma ha sido dada para que algo pueda ser hecho estamos frente
a una norma permisiva.
Esta clasificacin que hace VW, esta incorporada en nuestro
ordenamiento jurdico de tal manera, que las leyes se clasifican en leyes
imperativas, prohibitivas y permisivas.
Respecto a las dos primeras uno puede darse cuenta que una manda a
hacer algo y la otra abstenerse de hacer algo. Respecto a la permisiva la
ley indica usted puede hacer algo pero no lo ordena de manera
imperativa, no es una obligacin, es una facultas, el particular decide si
ejerce o no el derecho que le otorga el ordenamiento jurdico pero no es
una obligacin, es facultativo, por eso dice puede.
Imperativa, esta en compra venta de un bien inmueble, ante notario e
inscripcin en bienes races.
Si es permisivo, otorga el derecho, per no es obligatorio, en el caso del
derecho civil, se puede renunciar al ejercicio del derecho, el derecho que
se confiere, no es obligatorio, se facultad, el particular vera si decide
cumplir con esa norma, incluso en el mbito privado el particular puede
establecer sus propias reglas y reemplazar la norma del derecho civil.
Ejemplo de permisivo, esta en el contrato de compra venta, donde
puedo establecer mis propios limites de tiempo, cuotas, etc. Sustituir la
norma legal.
Ejemplo de prohibitivo esta en que no se puede realizar un contrato de
compra venta entre cnyuges, porque se puede defraudar al acreedor.
39

En el mbito del derecho civil rige el Principio de Autonoma de la

voluntad, hacer todo aquello que no esta prohibido por la ley a los
particulares, lo que esta prohibido o lo que es imperativo es de orden
publico y hay que cumplirlo, pero en todo lo dems en el derecho civil,
derecho privado es usted haga lo que quiera, amplia libertad de generar
cosas nuevas pero no atentar contra el orden publico la moral o las
buenas costumbres, o las leyes.
Ejemplo en cosas nuevas contractuales esta el leasing, en la dcada de
los 50 en usa y aca en la dcada de los 70, es un contrato de
arrendamiento con opcin de compra, en maquinarias, etc.
Como creacin, en el principio de autonoma de la voluntad, las partes
crean derecho y obligaciones, los contratos vlidamente celebrado son
ley para sus partes, se puede anular contrato por vicios o mutuo
acuerdo. (existencia y validez: existencia; voluntad, objeto y causa y
solemnidad en los caso que la ley exige; validez, que la voluntad no
este viciada (ni error ni fuerza ni dolo), objeto y causa licita, sujetos
capacidad).
2.-Contenido: Se refiere a la accin o actividad que la norma declara
obligatoria, prohibida o permitida.
Por accin se entiende un suceso realizado por el ser humano que
produce una alteracin o modificacin en el mundo exterior.
Por ej: pagar impuesto, celebrar contrato, matar a otro.
Por actividad se entiende un proceso que cubre un conjunto de acciones,
como por ej residir en un lugar determinado.
La actividad son varias acciones que conforman un suceso un hecho.
3.Condicion de Aplicacin: la conducta que debe darse para que
aquella actividad o accin establecida en la norma sea considerada
obligatoria, prohibitiva o permisiva.
En definitiva se refiere en que la norma de conducta establece una
descripcin de hechos, acciones o actividades, en trminos generales e
hipotticos, de tal forma, de que si el hecho, la accin o actividad
coincide o encuadra con la descripcin normativa se hace aplicable la
norma para el caso concreto o particular.
Por regla general las normas establecidas en trminos generales, se
plantea una descripcin una hiptesis, son generales no indican a un
sujeto en particular.
Luego en la vida real si sucede un hecho, una actividad o una accin que
coincide plenamente con la descripcin que se esta sealando en la
norma, ah en ese caso se hace aplicable la norma, es fundamental y
esencial. Por lo tanto se descarta en principio la aplicacin de la
ley por Analoga.
40

O sea hay un hecho en la vida real o una accin y esta la descripcin de

la norma, hay que hacerlo coincidir, si se parece no es aplicable.
Pero es en principio porque en derecho civil si se puede permitir la
posibilidad de analoga, en derecho penal debe coincidir totalmente, es
lo que se conoce como la TIPIFICACION PENAL, el tipo penal, si la ley
dice que tal hecho es tal delito no puedo aplicar la ley porque se parece
lo que hizo a lo que dice la ley, es lo que se conoce como principio de
LEGALIDAD DE LA LEY, la ley es de derecho estricto, el juez no puede
llegar y sancionar porque el acto es reprochable, debe cuadrar con lo
que dice la ley.
Ejemplo de no tipificacin es la colusin de precios, son reprochables
pero no hay delitos: casos de farmacias.
La ley penal no es retroactiva, si realizan una ley para esto.
Hubo casos a niveles informticos a principios de los 90, que no estaba
tipificado, no tuvieron sancin. La tipificacin de delitos informticos es
del 93.
En chile rige el principio de legalidad, la ley es la nica fuente de
derecho, solo la ley seala que es delito, esta en la constitucin.
En el mbito civil hay excepciones en lo que se refiere a la interpretacin
de la ley, respecto de un caso concreto, pero son excepciones, no es
regla general.
En materia comercial es posible aplicar la costumbre, pero probarlo es
terriblemente difcil, dos sentencias, escrituras publicas, etc.
4.La Autoridad: se refiere al agente que dicta o emite la prescripcin,
si se trata de una ley que es un tipo norma jurdica. La autoridad ser el
parlamento y el Presidente de la Repblica, el presidente tiene iniciativa
de ley para materias particulares, adems tiene derecho a veto
presidencial, si bien el parlamento genera la ley el presidente es un
colegislador en materia de ley, los ministros discuten en el parlamento.
Igualmente es necesario distinguir si existe o no esta autoridad
normativa, si existe es autoridad ajena al sujeto se seala que la norma
tiene un origen Heternomo, es decir, proviene de alguien ajeno al
sujeto, ej una autoridad, es externo, una autoridad establece una norma
obligatoria. Todas las normas dictadas por una autoridad son
heternomo, las leyes, decretos, reglamentos, etc.
Cuando no emana de una autoridad, se indica que el origen de la norma
es Autnoma,
Ej, las normas morales, tambin en el caso de las normas que surgen o
emanan fruto del acuerdo de la voluntad de la partes (contrato),
finalmente aquellas normas que surgen del propio grupo social, como
son las costumbres.
41

Todo esto es doctrina del anlisis que hace VW, su visin.

Las normas morales provienen de la conciencia de cada individuo.
Los contratos que son una ley para las partes, que pueden incluso llegar
a reemplazar la ley en el mbito del derecho privado, tambin son
autnomas.
En el caso de la costumbre que surge de manera espontanea tambin es
autnoma.
Para efectos de estudios funciona, pero en caso de la heteronoma, que
es la autoridad quien impone la norma, hay que recordar que la sociedad
organizada en virtud de un contrato social, cada individuo tiene la
facultad de auto determinarse, puede decidir libremente.
Administra un estado es complicado, cada uno de nosotros, delegamos
la facultad de auto determinarse y elegimos a una autoridad que va a
cumplir esa funcin, que en principio pudiramos ejercer cualquiera de
nosotros.
En principio esta heteronoma, esta facultad de que la autoridad genere
normas y las imponga, se puede mirar del punto de vista, que en
definitiva esta autoridad esta ejerciendo un mandato, esta ejerciendo
autoridad y generando normas por encargo de la ciudadana, entonces
en el fondo si la autoridad impone una norma, y yo estoy en un sistema
Republicano y Democrtico, tengo que asumir que esa autoridad que
esta legtimamente elegida, esta diciendo por mi, pero en el fondo cada
uno le delego esa facultad, entonces hay grado de autonoma ya que la
norma de autoridad viene de la misma ciudadana, es para verlo de un
punto de vista distinto.
Si se puede cuestionar, la autonoma por ah nomas, la autoridad esta
ejerciendo la soberana del pueblo, de la ciudadana, la decisin de cada
uno. Ahora la otra posibilidad tambin dentro de este rgimen es que le
pregunten a cada uno a travs de un plebiscito. Ejemplo en Suiza alzan
la mano tipo cabildo abierto a nivel local en ciertas materias.
Imaginemos aplicar este sistema en Chile, o sea seria ideal un ejercicio
democrtico directo, pero implica tener un nivel de civilidad y desarrollo
mayor, social e intelectual. Esto es lo mismo que ocurre respecto a la
administracin de la justicia, en otras pases existe obligacin civil de
concurrir como jurado a un juicio.
En Chile los jueces se eligen por el ejecutivo, la terna o quinta la norma
el poder judicial, pero los ciudadanos no tienen injerencia en esta
eleccin.
Lo ideal seria autogeneracin de jueces, por carrera judicial, exmenes,
calidad de fallos, de tal manera de evitar el nepotismo y otras factores
polticos.
5.Sujeto Normativo: se refiere al agente destinatario de la norma,
este sujeto puede ser particular mencionado de manera nominativa, lo
42

cual constituye una excepcin, o bien puede ser determinado en

trminos generales, lo cual constituye la regla general.
Segn la tcnica legislativa, en principio las normas jurdicas, estn
hechas en trminos generales, van dirigidas a la ciudadana no a Juanito
Prez, excepcionalmente puede ser con nombre y apellido, ejemplo
conceder la nacionalidad chilena a Leonardo DiCaprio.
Las normas deben ser generales y abstractas, para que sea ley la norma
debe emanar del legislativo del rgano competente, aunque no sea
general cumple con la formalidad.
6.Locacin: se refiere a la localizacin espacial o temporal en que debe
cumplirse el contenido de la norma.

Localizacin Espacial, En principio dentro de la frontera de la

Republica, hay excepciones extraterritorial, no obstante salga del
pas, la ley chilena puede perseguir, como por ejemplo en el
cdigo civil, las obligaciones de familia, la ley sigue a la persona
independiente donde se vaya la persona lo sigue. Se pide exhorto
internacional, notificando all, incluso que la sentencia que lo
obliga a pagar la pensin alimenticia, se cumpla en el pas
extranjero, en virtud del principio internacional de reciprocidad, es
complicado pero se puede.

En termino penales para nacionales la extradicin no procede, pero si

para extranjeros que se refugian en Chile. En caso de diplomticos con
inmunidad, por cortesa en principio de derecho internacional, no se
somete a proceso en el pas donde ocurri pero si en su pas.

Localizacin temporal, periodo de vigencia de la norma,

tratndose de leyes, la vigencia es desde que es promulgado y
publicado en el diario oficial y hasta su derogacin, hay
excepciones como son los plazos de vigencia, ejemplo ley de
acuerdo de vida en comn, 6 meses.

Adems de la legalidad, rige otro principio Pro-Reo, la aplicacin

normativa penal es siempre interpretarla y aplicarla que favorezca al
reo.
Antiguamente el derecho penal, era sin principios, sin reglas, arbitrario,
las penas eras desproporcionadas, hasta mas o menos la revolucin
francesa, donde se fundamentaron principios bsicos del derecho penal,
se humanizo, antes incluso haban flagelaciones. (Beccaria, escuela
clsica)

43

La ley con penalidad mas alta no es retroactiva, es retroactiva solo si

beneficia al reo.
El Cdigo Penal en Chile de 1907, no se ha modificado, debera hacerse
para ciertos delitos, se realizo la reforma penal, pero no as el Cdigo.
A nivel mundial, las penas contra las propiedades esta la tendencia a
disminuirse, y a aumentar las penas contra los delitos de las personas.
Pero en Chile los delitos van al revs, ac los hurtos son mayores, y cada
vez mas agravantes con las personas.
7.Promulgacion: Consiste en la formulacin de la prescripcin a travs
de enunciados lingsticos, es decir, en la forma como se comunica al
sujeto normativo la existencia de la norma.
En Chile el rgano oficial, es a travs del Diario Oficial, la norma se
promulga y se publica, se promulga en chile a travs de un decreto
supremo del Presidente (costumbre) y la publicacin es la insercin del
texto de la ley en el diario oficial.
Expresamente el Cdigo Civil, seala que con los dos requisitos la ley
entra en vigencia, y por lo tanto obliga. Hay excepciones plazos etc ley
AVP.
Tiene que haber un acto solemne para la ley, que lo que se publica sea
lo de la ley origen, personas de carcter serio, que no haya mano negra
en la publicacin.
8.La Sancin: Consiste en la amenaza de un dao que se agrega a la
prescripcin, para el evento de su incumplimiento. En definitiva, el
efecto de la sancin es dar eficacia a la norma.
No se saca nada con decir no se haga algo si no hay consecuencia.
Si se prohbe mas de 100 km y ???? No pasa nada.
Hay multiplicidad de sanciones para crmenes, simple delitos y faltas.
------------------------------------finVW----------------------------------------------------------------CRITERIOS DE DIFERENCIACION NORMATIVA
Son elementos que sirven para distinguir y establecer las caractersticas
que presentan los diferentes sistemas u ordenes normativos ,no quieren
decir que sean los nicos, pueden haber otros.

Criterios

1.Interioridad-Exterioridad
2.Heteronoma - Autonoma
3.Unilateralidad Bilateralidad
4.Coercibilidad-Incoercibilidad

1.Interioridad-Exterioridad:
44

Exterioridad: consiste en que solo se regula los comportamientos

exteriorizados de los seres humanos, siendo en este caso irrelevante el
fuero interno del sujeto. Manifiesta mundo externo.
Interioridad: consiste en que la norma tambin regula el fuero interno
del individuo, es decir, tambin queda dentro de su alcance. Como por ej
los pensamientos, motivaciones, ideas, como puede ser las normas
morales.
2.Heteronoma Autonoma:
Heteronoma: supone la sujecin a una voluntad o querer ajeno que
normalmente acontece cuando existe una autoridad normativa.
Autonoma: tiene lugar cuando el sujeto simplemente se somete a su
propia voluntad, no existe una autoridad normativa.
3.Unilateralidad Bilateralidad
Unilateralidad: supone imponer deberes a un sujeto, sin que se
confieran a otro la facultad para exigir el cumplimiento de esos
deberes.
Bilateralidad: se imponen deberes, pero adems se confiere a otro la
facultad de exigir el cumplimiento de esos deberes.
4.Coercibilidad-Incoercibilidad
Coercibilidad: existe la legitima posibilidad de hacer uso de la fuerza
socialmente organizada para obtener cumplimiento de la norma o bien
castigar su incumplimiento.
Incoercibilidad: supone que no existe la posibilidad de hacer uso de la
fuerza socialmente organizada para obtener su cumplimiento o castigar
su incumplimiento.

FIN PRIMERA PRUEBA

45

1 SISTEMAS O ORDENES NORMATIVOS

6 de mayo 2015
En este caso se refiere al conjunto de normas que regulan la conducta
humana, dentro de las cuales podemos encontrar las siguientes,
religiosos, morales, trato social, y finalmente las normas jurdicas.

1.1 NORMAS RELIGIOSAS

I.

En este caso hay que tener en presente que el hombre desde el

principio de la humanidad siempre ha buscado mantener una relacin
con un ser superior o con un conjunto de divinidades.
Esta forma de relacin se denomina religin, y consiste en un
sistema de creencia y de practicas en relacin con un dios o un
conjunto de divinidades.
Ahora las normas religiosas se pueden clasificar, en religiones
naturales y religiones reveladas.

Religiones Naturales: es el hombre quien elabora un sistema

religioso ayudado por la razn natural, normalmente son
46

politestas, en algunos casos tambin se identifican las divinidades

o los dioses con la naturaleza o las cosas.
Religiones Reveladas: son aquellas en que es dios mismo quien
revela al hombre un sistema religioso a travs de un intermediario
que se denomina profeta, quien proclama la verdad sobre la
autoridad de Dios, cristianismo, judasmo, islamismo, a travs de
la Biblia y el Coran, que han sido revelado a travs de
intermediarios que son los profetas.

1.1.1 Concepto de Norma Religiosa

Consiste en aquella prescripcin de la Conducta humana, cuya finalidad
ultima es posibilitar la santidad del hombre, y ello con el propsito de
agradar a dios y de esta manera alcanzar la vida eterna.
1.1.2 Caractersticas que distinguen a las Normas Religiosas
Se trata de caractersticas o elementos que distinguen a las normas
religiosas respecto de otros sistemas normativos que son las siguientes:
1. En cuanto a la finalidad: el propsito de que el hombre cumpla con
la norma religiosa es que logre la santidad y que haya una comunin
con Dios y que finalmente obtenga la vida eterna.
Estamos frente a un sistema de creencias, de practicas, de fe, si la
persona cree
el propsito de ello, concentra un premio, si
cumple con la ley de dios sigue el camino difcil no el ancho y fcil,
despus de esta vida tendr otra vida.
Si practica la religin por una cuestin social o de impresin, y no lo
internaliza, si no tiene presente eso, no tiene sentido.
2. Heternomo: las normas religiosas tienen carcter heternomo, pero
solo en cuanto a su origen y existencias ya que, se les considera
Autnomo: en cuanto a su cumplimiento.
las normas religiosas vienen externamente, en caso del cristianismo a
travs de la biblia, pero como el hombre es libre en conciencia ve si
cumple o no la norma, tiene que haber una internacionalizacin de la
norma, de carcter voluntario y libre del hombre.
3. Vigencia: en el mbito de la vigencia de la norma religiosa, es
absoluto, es decir, atemporal y universal, eso significa que rige
siempre y en todo lugar. No pierde vigencia, esta dada, y trasciende el
tiempo, lugares, pocas, historia.
Incluso la misma iglesia catlica, que significa universal, a
permanecido a travs de la historia.

47

4. Unilateral: quiere decir que impone deberes pero no faculta para

exigir cumplimiento de esos deberes. No existe el otro que tenga la
facultad para exigir el cumplimiento de los deberes. Se deriva del
carcter libre y voluntario de la norma religiosa.
Se entiende as, y as lo da a conocer las iglesias cristianas
hoy en da, pero no siempre fu entendido as de esta manera.
Al ser interno no puede ser exigido por otro, pero en algn
momento la iglesia estuvo inmerso en el poder poltico y el no
cumplimiento implico un delito, hereja, atesmo y cualquier
otra manifestacin en cuanto a la creencia religiosa era
sancionado por ley, por fuerza del estado, la inquisicin.
Histricamente ya superado, por lo tanto es interno,
incoercible, voluntario, se acepta o no.
Nota: excomulgacin, es parte del derecho cannico, relacin
de la iglesia con los feligreses, pero su sancin es una desligar
imaginario.
La iglesia catlica a pasado por diferentes etapas, hay
disidentes respecto a las doctrinas, hay regulaciones internas,
ejemplo concilio de 1962 cambiaron de misas en latn a idioma
espaol, etc. Debern haber nuevos concilio y cambiar
normas, por ejemplo en relacin al divorcio, usos de
anticonceptivos. Hay que distinguir del derecho canonico y las
normas reveladas por dios, declogo 10 mandamientos mas
amar al prjimo como a ti mismo, respecto a esta, son
atemporales.
5. Carcter Interno: a la religin solo le interesa la intencin por la cual
el sujeto ejecuta el acto. No basta que se cumpla exteriormente con
cierta ritualidad o practicas, la norma religiosa debe ser aceptada por
el individuo en forma libre y voluntaria y en conciencia.
Por lo tanto el sujeto debe tener una motivacin sincera.
Se da en el nuevo testamento, cuando denuncia a los fariseos,
comunidad juda, que se mostraban como rectos, Jesucristo los
denuncia de farsantes, si no hay motivacin sincera no se cumple la
ley de Dios, externamente solo cumple no internamente.
6. Incoercible: no se admite la aplicacin de la fuerza para exigir su
cumplimiento. Se vuelve a reiterar para que el acto religioso tenga
valor, debe ser libre, voluntario y en conciencia.
7. Tipo de Sancin: es interno y sobrenatural, interno en el sentido que
la trasgresin de la norma religiosa, en principio acarrea un
remordimiento al sujeto por haber ofendido a dios, y en ultimo
termino si se persiste en la trasgresin, la sancin final ser la perdida
de la vida ulterior.
48

Eso tiene la religin del cristianismo que si el individuo se

arrepiente de los pecados, sinceramente, y no volver a pecar y
es perdonado. Pero si no es asi el arrepentimiento aportas de
la muerte no debera tener validez.
En el fondo si se da contexto sobrenatural hay un
juzgamiento, una balanza, sopesar quin es, que bueno y que
malo se hizo. (el infierno es una interpretacin doctrinario, o
lo que existe es la muerte definitiva, el alma deja de ser, si no
esta tan mal, existe el purgatorio)

1.2 NORMAS MORALES

I.

Las normas morales tienen la finalidad de lograr la bondad del

sujeto que acta, este sistema normativo, no es puramente
restrictivo porque si, o de carcter arbitrario, es un tipo de norma
que parte del supuesto que esta dirigido a un sujeto racional y
libre, de tal manera que el sujeto en conciencia, acepta o no la
norma de que se trata.
En definitiva a travs de este sistema normativo, el hombre
debiera lograr la perfeccin, cultivando los valores ya que ese
seria su destino natural.

1.2.1 Caractersticas de las normas morales

1. Es de carcter interno o interioridad, el mbito de accin de
este sistema normativo es la conciencia de cada individuo. De
entre las diversas posibilidades que se le presentan al sujeto,
libremente debe elegir aquella que este en concordancia con sus
valores internos.
Finalmente debe haber una concordancia entre el proceder
externo y la motivacin interna de cada individuo.
Nota: esto en realidad es difcil de determinar, si actu de
determinada manera debiera ser consecuente, cuando no hay
concordancia entre lo que creo y actu, el nico que sabe que se
viola la norma moral, es el propio individuo. Puedo donar para que
externamente se vea que soy bondadoso, el que sabe de la
violacin de la norma, es el propio individuo, unos lo harn
obligatoriamente solo para aparentar socialmente, pero no tiene
valor. En trminos prcticos los que actan no consecuentemente
son finalmente pillados por la sociedad.
Racionalmente el individuo debera tender a lo bueno, lo malo
destruye el equilibrio de la sociedad y as mismo.
49

La moral se extiende a tres mbitos:

a) Moral personal o individual que se configura con la idea del
bien a la que cada individuo adhiere y que se manifiesta a
travs del comportamiento de normas externamente, que
cada individuo asume para si.
b) La moral social, que se refiere a un conjunto de normas, que
tiene su origen en el grupo social, pero que tambin se
podra explicar, como aquella conciencia individual, que se
transforma en una conciencia colectiva.
Nota: esta claro que la moral siempre va a tener una
conciencia individual, pero en un grupo se puede coincidir y
adherir y formar una conciencia colectiva, pero igualmente
tiene su origen en la conciencia individual. Uno darn valor a
unas cosas mas que otras. Por ejemplo el amor a la patria,
puede darse en una conciencia colectiva, sacrificando la vida
del enemigo, y tambin la vida de los ciudadanos, en el
bando externo estn pensando lo mismo, defendiendo la
patria.
En una guerra lo primero que se pierde es la verdad, se
presentan de diferente manera.
Igualmente se pierde la libertad, ya que obligan a ir a la
guerra, de 18 a 45 aos pueden llamar a cumplir.
Hay otros pases con la moral y tica laboral mas
desarrollado, cumplimiento del deber es mas productivo, no
sacar la vuelta y tomar desayuno, y empezar a trabajar a las
10 de la maana.
En la medida que se forme a un individuo necesita menos
regulacin jurdica porque el individuo esta bien formado y
acta en consecuencia, sin necesidad de ley que establezca
condiciones. La familia es el ncleo de la sociedad, que tiene
rol de formar valores. Hoy existe un problema de moralidad
individual y social. Hasta en la antigua roma lo dictadores
tenan un sentido del deber y orgullosos como ciudadanos,
tenan un compromiso con la Republica, la riqueza principal
de un pas es el recurso humano.
c) Moral de sistemas filosficos y religiosos: a un conjunto de
normas a las que se someten los seguidores de la respectiva
religin o filosofa. En este caso es Heternomo, ya sea por
que viene de una voluntad externa, pero igualmente es
autnomo, en su cumplimiento, libremente acepta o no
acepta la norma.
Nota: ah se vera mas o menos quien es estricto en su fe,
sigue la doctrina, filosofa, normas de la iglesia catlica? No
te pueden obligar a aceptar totalmente la doctrina.
50

2. Es de carcter Unilateralidad, es decir, el deber puesto por la

norma moral, solo puede ser exigido por la conciencia de cada
individuo, no exista otra persona que este facultado para exigir
cumplimiento de estos deberes.
3. Falta de riguroso determinacin: la norma moral por definicin
es incierta, no es clara o de fcil reconocimiento.
Nota: no todo el mundo tiene la claridad mental, se puede
presentar una disyuntiva moral, por ejemplo al engaar a un
enfermo terminal, decirle una mentira para que se muera feliz, por
ejemplo decirle que su esposa no lo engaa.
4. La sancin: por regla general la transgresin de la norma moral
acarrea el remordimiento de la conciencia de cada individuo, pero
este aspecto subjetivo y depende del grado de sensibilidad de
cada individuo.
Nota: siempre que el individuo tiene claro que trasgredi una
norma moral,
hay matices. Hay veces que el individuo
piensa que hace lo correcto y no tendr ningn remordimiento.
Hay discusin filosfica si es subjetivo o objetivo, la sociedad va
evolucionando, siempre se puede ver mas subjetivamente.
Los valores son aquellos que se consideran importantes, en
base a eso se tienen normas morales, individuales o
colectivamente.
5. Incoercible: la observancia de la norma moral se realiza en forma
voluntaria sin coaccin o fuerza exterior, en ningn caso puede
exponerse por la fuerza legitima.
6. Tiene validez Absoluta: es decir, las normas morales se
fundamentan en valores objetivos e inmutables, pero depende de
el sujeto particular respecto de la conciencia que haya adquirido y
se siente obligado o no.
7. La finalidad: obtener perfeccionamiento del hombre o tambin
lograr el virtuosismo.

51

1.3 NORMAS DE TRATO SOCIAL

20 MAYO 2015
I.

Son aquellas que se imponen a los hombres consistentes en una

determinada conducta que se da en la vida social y que se fundan
en principios de buena educacin, decoro, protocolo, cortesa y
dignidad de la persona. Ej: saludar, regalos de cumpleaos, dar
psame, protocolo, decoro, respeto, cortesa.

1.3.1 Caractersticas
1. Socionomas: Son normas propias de la vida social, de ah que se
indica que tienen un carcter de socionomas, no se aplica de
forma individual o personal.
2. Exteriores: no tiene mayor relevancia la motivacin o intencin
del sujeto que realiza o que omite una determinada conducta, por
lo tanto no se inmiscuye en el fuero interno del sujeto.
3. Sancin: esto proviene externamente del grupo social y consiste
en el reproche o reprobacin social.
4. Heternoma: la norma no la crea el individuo sino que
necesariamente proviene de la sociedad.
5. Unilaterales: en principio establecen un deber o una obligacin
frente a otro, pero ese otro no tiene la facultad para exigir el
cumplimiento de esa conducta.
6. Relativas y Cambiantes: la norma de conducta va variando
segn la poca y lugar, y tambin debe considerarse la clase o el
estrato social a la que pertenece el individuo.
7. Finalidad: hace posible que la convivencia humana sea agradable
y aceptable.
Nota: es bueno que haya normas, no exagerar el manual de
Carreo, el cual es mas antiguo, pero no es malo el respeto,
decorosidad con otro.

52

Son normas de conducta de trato social colectivo, se

pueden traspasar, ej si trato mal, es porque me trataron
mal.
Dignidad y respeto con el otro, hay una motivacin moral.
Ej Saludar, es social y moral, se confunden las ordenes normativos.
Uno puede no respetar o no cumplir la norma, pero el problema es
cuando se generaliza la conducta y se asume como algo normal.

1.4 NORMAS JURIDICAS

I.

Es una norma de conducta, exterior, bilateral, imperativa, y

coercitiva, que regula las acciones de los hombres con el fin de
establecer un ordenamiento justo, en la convivencia humana. La
definicin se basa en las caractersticas de la norma.

1.4.1 Caractersticas:
1. Exterioridad: a la norma jurdica solo le interesa aquella
conducta humana desde el momento que ella se ha manifestado o
exteriorizado, por consiguiente, mientras este acto humano
permanezca en el fuero interno del sujeto y no se exteriorice en
principio seria irrelevante para el derecho.
Sin embargo, hay que tener presente que ciertas conductas
humanas al momento de ser juzgadas no solamente debe
considerar aquello que se ha exteriorizado, sino que el juzgador
(juez), tambin debe calificar la intencin del sujeto, es decir, si ha
querido libre y voluntariamente ejecutar ese acto, especialmente
en el mbito del derecho penal.
Por lo tanto, la regla general se aplica con el aspecto exterior de
una conducta, que provoque un cambio en el mundo exterior.
Puedo pensar pero sino ejecuto el acto, el derecho no se hace
cargo. Un principio de ejecucin, no pensamientos. En un
momento en la constitucin poltica el articulo octavo, sancionaba
los pensamientos (rgimen totalitario, fue derogado).
En el derecho penal el juez califica un hecho externo (matar a
otro), hay una evolucin del derecho penal, tal que se debe
determinar si hubo o no responsabilidad, ejemplo: legitima
defensa, no es solo el hecho de matar, sino la intencin del
asesinato porque se puede estar exento.
53

Si la muerte es por caso fortuito o fuerza mayor, no hay

intencionalidad, pero la negligencia o el descuido tambin se
sanciona.
El juez debe saber si hay Dolo o Culpa, si hay dolo hay una
intencin positiva de inferir dao a otro, si hay culpa, es cuasi
delito, actu negligente o en forma descuidada, hay que preveer.
La sancin es diferente si hay dolo o hay cuasi delito.
El derecho laboral es subjetivo, determinar dolo o culpa, es
complicado, la tendencia es llevarlo a que sea mas objetivo,
ejemplo los trabajadores estn asegurados en una mutual, en caso
de accidente se establece una responsabilidad objetiva y acta la
Mutual, igual que el seguro de la ley de transito, tambin es
objetivo, son prestaciones bsicas (150 y 300 uf).
Pero
de
un
mismo
hecho
puede
haber
diferentes
responsabilidades, penal (si hubo negligencia o descuido)-civillaboral.
2. Bilateralidad: la norma jurdica constituye una regla de
convivencia social, es decir, regula relaciones entre sujeto que
pueden asumir un rol activo o pasivo y viceversa, por una parte
impone un sujeto a un pasivo una ordenacin y a su vez la norma
jurdica atribuye a la contraparte una facultad, en este caso al
sujeto activo, por lo tanto la norma jurdica establece derechos y
obligaciones, o deberes y facultades.
Ejemplo: el contrato de compra venta, el sujeto vendedor asume
la obligacin de entregar la cosa y por parte del comprador del
pagar el precio, y en este contrato las obligaciones y facultades
son reciprocas ya que tambin el sujeto vendedor adquiere la
facultad para exigir el pago del precio y el comprador la facultad
para exigir la entrega de la cosa.
Nota: el contrato de compra venta genera derechos y obligaciones
para ambas partes, es contrato bilateral, facultades para exigir
respecto del otro,,, relaciones entre particulares.
Esta relacin tambin se puede dar entre un ente particular y un
ente fiscal, por ejemplo el SII tiene la facultad para exigir el pago
de impuestos y el particular contribuyente tiene la obligacin de
pagar ese impuesto. y que facultades tiene el particular
contribuyente?, se puede dar en la devolucin de impuestos,
(cuando hubo PPM) y si fueron retenidos, se puede ir a la justicia
ordinaria, ya que el estado se puede equivocar, poder
independiente de los tribunales, pueden estar cobrando impuestos
que estn prescriptos.
54

Nota: la responsabilidad extracontractual del estado que pueda

provocar dao u omisin por lo que no hizo, tiene responsabilidad
por lo que hizo y no hizo.
No hay derechos sin obligaciones, implica que todo deber tiene
como contraparte una facultad, los derechos no funcionan por si
solo hasta donde llega mi derecho? Donde empieza el del otro.
3. La determinacin: la norma jurdica por regla general se
presenta con un contenido de carcter fijo cierto y reconocible, a
diferencia de las normas morales que adolecen de una
indeterminacin, la determinacin de la norma jurdica surge
principalmente por el hecho de ser establecido y promulgado por
una autoridad a travs de procedimientos lingsticos (escritos).
La norma moral es de carcter subjetivo, la norma jurdica es
impuesta promulgada por una autoridad, formulacin escrita. No
obstante ello igualmente pueden surgir dudas sobre el verdadero
sentido y alcance de la norma, de ah que corresponde efectuar
una labor de interpretacin o hermenutica legal, para fijar el
verdadero sentido de la norma. Estas dudas surgen principalmente
cuando la norma jurdica debe aplicarse a un caso concreto o
particular.
Nota: la norma jurdica que la ley por la tcnica normativa
adecuada, tecnia lingstica, bien redactada, no confusin, lee la
misma y se comprende la interpretacin del legislador.
Pero la norma es abstracta, general e hipottica, esta dirigido
para todos, no esta hecha para situaciones particulares.
Ej no existe indemnizacin por dao moral en caso de divorcio, si
compensacin econmica si cuido el hogar y los hijos. No se puede
aplicar analogas.
El problema es cuando la norma se lleva a un caso concreto, hay
que ver cual es el propsito, interpretacin, intencin , el que hace
la interpretacin tenga un poder, el juez interpreta la ley y le da
un sentido o alcance (para esta caso la ley la vamos a aplicar de
esta manera) y otros jueces dan la misma sentencia, se hace
JURISPRUDENCIA.
Para determinar la intencin:
a) Elemento gramtica (RAE)
b) Historia fidedigna de la ley, discusin.
c) Ante proyecto
d) El mensaje de la ley
e) Principios o reglas que rige la institucin donde esta expresa
la normativa, ej el derecho laboral a favor del trabajador.
55

Otra forma de fijar el sentido es con una ley interpretativa, (se

interpreta como a, b o c,) indicando en este caso que el sentido
ser b.
Al particular le interesa Certeza en el orden jurdico.
4. La Imperatividad: las normas jurdicas por naturaleza es
imperativa, es decir, implican un mandato positivo o negativo,
quedando en consecuencia fuera del mbito de la norma
jurdica, los consejos, la sugerencias, las exhortaciones.
La ley es para mandar, para prohibir, pero no para decir
ojala que pase esto o esto otro.
La norma jurdica se clasifican en imperativas y prohibitivas.
a) Imperativas: consiste en dar o hacer algo, son cosas
distintas, dar puede ser dar una suma de dinero, hacer
es ejecutar algo como una obra.
b) Prohibitivas: consiste en no hacer, se prohbe el
contrato de compra venta entre cnyuges.
Ambas son normas de carcter primario (carcter principal),
ya que subsisten por si mismas y prescriben en forma directa una
conducta.
Pero tambin tenemos las normas jurdicas secundarias
(accesorias), que son aquellas que se relacionan con una norma
jurdica primaria, estn subordinadas a ellas, y su contenido
jurdico, solo tiene justificacin respecto del contenido de la norma
primaria, por ej una ley derogatoria (hace perder vigencia) o
una ley interpretativa (lo que quiso decir la ley principal).
5. La Coactividad: la norma jurdica es esencialmente coactiva,
es decir, constituye un imperativo susceptible de imponerse
por la fuerza, en este caso la fuerza legitima del estado.
Ahora la coactividad que es la fuerza propiamente tal, no
necesariamente se aplica en todos los casos que se presentan,
mas bien tiene un carcter potencial o virtual, es decir, existe
la posibilidad de que haya coaccin.
La norma jurdica seria ineficaz si se aplicara por la fuerza, el
cumplimiento de la norma jurdica tiene esta potencialidad que
al sujeto a quien va dirigida la norma sabe que si no la cumple
se puede aplicar la fuerza, es potencial o virtual.
El ciudadano comn que acta normal, cumple con la norma,
sin necesidad de la aplicacin de la fuerza, pero si no la cumple
sabe que se va a aplicar, los mecanismos de fuerza se aplican
en caso de incumplimiento.
56

Por regla general la gente paga sus deudas, cumple con sus
obligaciones, no dara abasto aplicar siempre la fuerza, piensan
que las consecuencias son mas drsticas (no hay prisin por
deudas, algunos no saben eso).
Tambin prescriben las deudas tributarias, por ejemplo con las
municipalidades son de 3 aos, los pagares letras de cambio
son de un ao. Por lo que se puede demandar a la universidad.
(prescriben por inactividad del acreedor). Hay que preguntarse
por que la universidad no demanda.
6. Finalidad: el propsito de la norma jurdica es establecer un
ordenamiento justo de las relaciones entre los sujetos, de tal
manera, que cada cual, pueda lograr su pleno desarrollo, tanto
del punto de vista material como espiritual, es decir, que se
haga el efectivo el bien comn.
Esta misma finalidad tiene el derecho, hay otras como la
seguridad, pero el fin es el bien comn.
Material, salud, educacin, trabajo, vivienda , una vida digna.
En el lado espiritual, cumplir con sus libertades de creencias,
doctrinas. La educacin tambin puede verse por el lado
espiritual.
7. Heternoma: claramente tiene esta caracterstica, de tal
manera, que por regla general la norma jurdica proviene de
una voluntad ajena que se impone a los integrantes de la
sociedad.
Hay excepciones a la heteronoma de la norma jurdica, existe la
posibilidad de que la norma jurdica, se genere en la misma
sociedad o los sujetos que intervienen.
Ejemplo: norma jurdica heternoma,
--la ley, emana del poder legislativo, obligatoria, coactiva,
carcter general.
--la sentencia, es la decisin del juez
frente a un conflicto en particular, tambin obliga igual que la ley,
pero en nuestro sistema tiene un alcance relativo, solo obliga a
las partes que intervienen. Se decide a favor del demandante o
demandado.
La sentencia es similar a la ley, en pases anglosajones, tiene
carcter general, se generan precedentes, obliga a cualquiera
que este vinculado en otro juicio. Se genera la ley en la decisin
del juez en la sentencia, no as en nuestro sistema.

1.5 Excepciones a la heteronoma de la norma jurdica:

57

a) La costumbre: es una norma que emana de la misma

sociedad, es autnoma, proviene de los mismos sujetos que
intervienen o de la sociedad, consiste en la repeticin de la
conducta de manera constante y uniforme, es imperativa,
el cuerpo social lo trata como si fuera ley. Uno esta inserto
de la sociedad.
b) La potestad de los particulares para generar normas
a travs de los contratos, en ejercicio de la
autonoma de la voluntad.
Los contratos generan derechos y obligaciones, y son una
ley para las partes, y en el mbito civil, incluso la norma
contractual puede reemplazar a la norma legal, salvo que
se trate de una materia de orden publico, va contra la ley.
Las partes generan sus propias reglas que pueden
reemplazar normas del derecho civil.
Nota: en materias de obligaciones, las pruebas no con
testigos, aquellas obligaciones de mas de 2UTM (no
testigos).
Promesa de compra venta, si no tiene plazo es nulo, PLAZO
O CONDICION.
En materia civil, pueden haber propias reglas.
Es complicado probar las obligaciones de los contratos
consensual, tribunal no acepta testigos para casos de mas
de 2UTM, por lo tanto la ley esta diciendo que lo haga por
escrito, eso recomienda.
Siempre hacer contrato de arrendamiento, sino la renta es
lo que indica el arrendatario, no es necesario que sea por
notaria.
Adems desconocer firma, es un fraude, es como la huella,
se puede llevar a un perito caligrfico, seria estafa y esta
derecho penal.
La notaria da fe de la asistencia de las partes y su
identidad, da ,fecha. Hasta pueden haber contratos
simulados, no da fe del contenido.
La fecha es importante para la tercera de dominio. La
fecha anterior a la demanda para que se suspenda la
tercera.

58

59

Normas Religiosas
Finalidad Vida Eterna
Heterno
mo
Vigencia

Unilatera
l
Carcter
Interno
Incoercib
le
Sancin

Normas Morales
Virtuosismo

Finalidad

Normas Trato Social

Finalidad Vida
Agradable
Heterno
Sociedad

En origen,
autnoma
cumplimien
to
Absoluta

Heternomo

Las
filosficas,
religiosas

Vigencia

Absoluta

Relativas
y
Cambian
tes

Segn
poca y
lugar

No faculta

Unilateral

Unilateral
es

No faculta

Intencin

Carcter
Interno

Conciencia
no faculta
conciencia

Exteriore
s

No fuero
Interno

No fuerza

Incoercible

No fuerza

Interna

Sancin

Remordimien
to
Incierta

Sancin

Reproche
Social
No
individual
es

Falta
rigurosa
determinaci
n

mo

Sociono
ma

Normas Jurdicas
Finalidad
Bien Comn
Heternomo

Voluntad
Ajena

Bilateralida
d
Exteriorida
d

Si faculta

Sancin

Coactividad.
Por la fuerza
Fija
y
reconocible

Determinac
in
Imperativid
ad

Manifestarse

Mandato +-

RELACIONES DE LOS ORDENES NORMATIVOS

1. SE CONFUNDEN LOS ORDENES
2. SEPARAR LOS ORDENES
3. CONTRAPOSICION DE LOS ORDENES
4. DISTINGUIR ORDENES NORMATIVOS

FUNCIONES DEL DERECHO

FINES
OTROS FINES
1. ORDEN
2. PAZ
3. SEGURIDAD
4. JUSTICIA: CONMUTATIVA,
DISTRIBUTIVA, SOCIAL O
LEGAL.

1. CERTEZA Y SEGURIDAD
2. CAMBIO PROGRESIVO
3. ORGANIZA,
LIMITA,
LEGITIMA
AL
PODER
POLITICO.
4. RESOLVER
CONFLICTOS
DE INTERES: INTERNOS Y
EXTERNOS.

2 LAS RELACIONES ENTRE LOS DIFERENTES

ORDENES NORMATIVOS
MAYO 27 DE 2015
Todas las normas de los diferentes ordenes normativos pueden
tener ciertos elementos comunes y de hecho puede acontecer que
un mismo hecho pueda ser objeto de regulacin por mas de un
orden normativo e incluso puede acontecer que respecto de un
mismo hecho haya contradiccin u oposicin entre los ordenes
normativos, por ejemplo.
El hecho de matar a otro, esta regulado desde el punto de vista del
derecho como tambin por el orden moral, en ambos casos es un
hecho reprochable, pero que igual persigue una sancin en ambos
ordenes, tambin puede suceder que el derecho o la norma
jurdica establezca un deber, como por ejemplo, hacer el servicio
militar, pero en el caso o respecto del sujeto no se sienta obligado
a cumplir ese deber y plantee un a objecin de conciencia.
En ese caso hay una contradiccin entre dos ordenes normativos,
tambin o igualmente la norma jurdica podra establecer una
deuda u obligacin civil se encuentre prescrita, se ha extinguido,
sin embargo desde el punto de vista moral igualmente el deudor
puede sentirse obligado a dar cumplimiento a dicha obligacin.
En definitiva el tema es complejo y sobre el particular existen
diferentes
concepciones filosficas que tratan de dar una
explicacin sobre como se relacionan los ordenes normativos.

2.1 Una primera concepcin postura o corriente, es aquella

que confunde los ordenes normativos.
a. Por ejemplo la doctrina o corriente Marxista, afirma que todo
en definitiva se traduce en un problema de poltica o de
poder, de tal manera que la religin la moral y el derecho, en
ultimo caso son manifestaciones de un poder poltico.
(donde una sociedad utpica, donde no debe existir el
derecho, el estado, el dinero, etc).
b. Tambin hay otros que sostienen que todos los ordenes
normativos en ultimo caso se reducen a las normas

religiosas, en ese caso las normas jurdicas son normas

religiosas ej. Talibanes, islmicos, para ellos es su forma de
vida, solo la religiosa.
c. Tambin hay aquellos que sostienen que toda norma es
ultimo termino, es una norma moral y en el caso del derecho
o de la norma jurdica, solo se trata de una manifestacin de
este orden normativo, es decir de la moral, ya que en
definitiva los nicos deberes que realmente tienen validez
son aquellos que provienen de la conciencia, por la tanto,
para esta postura lo que da la norma jurdica, debe ser
internalizada por cada individuo, que en definitiva cumple la
norma jurdica, no por un deber jurdico, sino por un deber
moral.
Por lo tanto si vivimos en sociedad, la idea es que sea una
convivencia justa, tengo derechos y deberes, no solamente
derechos, debo cumplir los deberes en conciencia, por lo que
corresponde y sea correcto, es una cuestin moral, la moral
no es ajena al derecho.

2.2 Una segunda concepcin es aquella que sostiene que

los ordenes normativos deben estar separados.
De ah que todos sus esfuerzos intelectuales vayan dirigidos
a establecer criterios diferenciadores para que quede
claramente establecido que se trata de sistemas normativos
totalmente diferentes. En ese sentido el positivismo jurdico
es una de aquellas corrientes que pretenden distinguir
claramente el derecho de los otros ordenes normativos, de
ah que Kelsen sostenga que el derecho en si es autnomo y
autosuficiente.

2.3 Una tercera concepcin es aquella que sostiene que los

ordenes normativos estn en contraposicin.
Para algunos autores existe una abierta contradiccin
absolutamente insalvable entre el derecho y la moral, ya
que en el caso del derecho, lo que se pretende es evitar un
dao ajeno, en consecuencia tiene un carcter negativo o
de abstencin, en cambio la moral por definicin es de
carcter positivo, y no solo exige abstenciones sino que
actos positivos.
Nota: no deja de tener parte de razn, en definitiva hay que
tener presente que el derecho tiene un carcter pragmtico,
de exterior, la idea es mantener al individuo contenido
dentro de cierto margen, para no perjudicar a otro (que
haga cierto comportamiento, o que no lo haga). Si cumple

con los deberes cvicos, podr ser buen ciudadano, pero es

virtuoso en lo moral?, no, porque debera participar en
actividades que ayuden a otras personas, no es una
obligacin legal, desde el punto de vista del derecho, pero
desde el punto de vista de la moral, hay que realizar
acciones positivas, solidaridad social, de genero, la moral
pide un rol activo, puede haber un valor de por medio, como
la generosidad la bondad, etc.

2.4 Una tercera concepcin es aquella que sostiene que

hay que distinguir los ordenes normativos (no es lo
mismo separarlos).
Sostienen que efectivamente en los distintos ordenes normativos,
pueden presentarse elementos comunes, de tal manera, que
cuando se efecta la separacin, esta no es absolutamente tajante,
como tambin sostiene que no resulta lgico, la confusin o
reduccin aun solo orden normativo.
En definitiva se trata de una postura mas bien intermedia o
eclctica, se sostiene a si misma por unos autores que los
diferentes ordenes normativos semejan verdaderos crculos
concntricos que se van abriendo de lo particular a una regulacin
mas universal. La mas extensa o amplia seria la moral, ya que
abarca todas las dimensiones del individuo, esto es la relacin del
sujeto con los dems, con Dios y con uno mismo.
Moral Religin
Derecho
Usos
Sociales

En usos o normas de trato social, esta la educacin, en derecho una

parte con las relaciones de los dems, la moral, esta integrada en el
derecho y en los usos sociales, la moral y religin abarca todas las
dimensiones, relacin con Dios, ser superior, y consigo mismo, el
primer deber de uno consigo mismo es conservar la vida. Hay
formas autoeliminarse lentamente, como con drogas, etc.

3 LAS FUNCIONES DEL DERECHO

Como ya se sealo anteriormente en la definicin del derecho, este
tiene por finalidad un conjunto de fines o valores ticos sociales que
son de inters general para toda la colectividad. Existe un fin general
del derecho que abarca todos los otros fines particulares del derecho,
esto es el BIEN COMUN, y que considera tanto la dimensin material
como espiritual del individuo, de tal forma que el derecho le
garantiza ciertas condiciones para que el individuo logre su pleno
desarrollo en sociedad (material y espiritual).
Este que se seala como fin del derecho, tambin se establece
generalmente como fin del estado. Arti 1 de la CPE, pero a su vez
existen ciertos fines especficos o particulares del derecho, como por
ejemplo.

3.1 Fines del Derecho

1. El orden: que se puede definir como aquellas condiciones en que
los individuos, las instituciones, y las organizaciones en general
ocupen el lugar y desempeen las funciones que les corresponden
de acuerdo con las normas jurdicas que regulan a la organizacin y
la convivencia social. Una manifestacin de este fin, es el principio
o regla consistente en el estado de derecho, en que toda persona o
institucin o grupo debe someter su accin a la constitucin y las
leyes. Por lo tanto nadie debe atribuirse otra facultad o derecho que
aquella que expresamente se le haya conferido por la ley.
Nota: Chile se caracteriza por ser un pas legalista, donde las
instituciones funcionan, nos apegamos a la ley. En otros pases se
pasan a llevar las normas, no cumplen con la normativa, o crean
decreto de excepciones, les da lo mismo. Chile es legalista, salvo

excepciones histricas, hay una tradicin republicana, democrtica

y apegada al estado de derecho.
Un club deportivo, solo lo que facultad la ley, tampoco las
autoridades, nadie esta por sobre la constitucin o la ley. Dentro del
estado de derecho, todos deben someter su accionar a las leyes,
cuando alguien se toma atribuciones que no corresponde implica
que se ha roto el estado de derecho.
En chile el fuero parlamentario, es para cuidarlo de que no entre en
querellas constantemente y neutralice el actuar del parlamentario,
por lo tanto esto se puede discutir y estar en desafuero, nadie esta
sobre la ley.
En Chile hasta 1925 no se hacia nada por la problemtica social, el
parlamento vetaba los ministros que se nombraban, el problema
social era enorme, todos discutan entre ellos. Haba dinero por el
salitre, pero no fueron destinados a la problemtica social, hasta
1925, con Alessandri se recoge la cuestin social, con rgimen
presidencialista. En Chile el sistema parlamentario no ha funcionado
en Chile, las diferencias doctrinarias es enorme, no solucionan los
problemas que ataen a la gente.
2. La Paz: consiste en un estado de publica armona y tranquilidad,
tanto en la esfera interna de una nacin como en el plano de las
relaciones exteriores de los estados. Siempre se parte de la base
que en una sociedad van a ver conflictos. El derecho tiene la
responsabilidad de canalizar los intereses en conflicto y generan las
instancias para que se pueda solucionar.
Nota: A nivel interno a quien recurro en caso de conflicto, a los
tribunales.
El derecho debe canalizar los conflictos, si el sistema no da canales,
se podra hacer justicia por la propia mano, lo que implica que se
rompe el estado de derecho, seria una justicia desproporcionada.
Si hay conciencia cvica, no hago justicia con la propia mano,
porque probablemente ser desproporcionada, el juez es quien
debe analizar, ver atenuantes, agravantes, etc.
Los conflictos internacionales, se resuelven por va diplomtica y
Guerra. Chile tiene una poltica defensiva, no agrava a otro pas, no
tolera invasin territorio.
3. La Seguridad: consiste en la garanta dada al individuo de que su
persona, sus bienes y sus derecho, no sern vulnerados, y si esto se
llega a producir, el derecho debe otorgar proteccin y reparacin.
Hay que destacar que se refiere no solo a los bienes sino a la
persona, mi persona, mis bienes, sern respetados y protegidos.

Ejemplo las garantas individuales de la CP art 19, recurso de

proteccin, recurso de amparo, la tipificacin de los delitos, la cosa
juzgada, la prescripcin, etc.
Si me veo vulnerado, reclamo respecto a mi persona.
Recurso de amparo o Aveus Corpo, sino me detienen y no me
colocan ante un juez en el plazo convenido, atenta contra mi
derecho.
En dictadura los jueces se volvieron complacientes, y no iban al
lugar donde estaban los detenidos, hubo complacencia del poder
judicial, ante la autoridad, un juez de la suprema reclamo y a su
hijo, lo volvieron conservador de bienes races de Santiago.
Hay otras instituciones como la tipificacin del delito, es una
garanta, el juez no puede inventar.
La cosa juzgada, tiene final, ya no se puede volver a discutir, sino
los litigios serian eternos, no seria posible.
La independencia de los tres poderes del estado es una garanta de
seguridad que se respetan los derechos.
4. La Justicia: un fin clsico del derecho que viene de la poca de los
romanos, que segn Santo Tomas de Aquino inspirado el Ulpiano,
consiste en la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo
suyo.
pero segn sea la naturaleza de la relacin social de que se trate, la
justicia puede asumir diversas modalidades, de tal manera que
admite clasificacin.
a. Justicia Conmutativa: Aquella relacin de justicia en la cual
ambos sujetos son independientes entre si, y se encuentran
en un mismo nivel de igualdad, en este caso lo justo, se mide
por la cosa debida, y no por la calidad de las personas que
intervienen, el cumplimiento del acto de justicia se llama
pago, por ejemplo el contrato de compra venta. Da lo
mismo la condicin social y econmica, da igual quien vaya a
comprar un mercedes Benz, importa la cosa no los sujetos.
b. Justicia Distributiva: Aquella que rige la relacin de la
colectividad con cada uno de los miembros de ella, en
definitiva lo que se debe, debe ser proporcional y para efectos
de efectuar esta distribucin y repartir beneficios y cargas, se
debe considerar los mritos, las necesidades, y las facultades
de cada cual.
Por ejemplo, la clasificacin del profesor, en relacin a los
mritos.
El acto propio de justicia es la distribucin.
c. Justicia Social o Legal: Aquello que cada integrante de la
colectividad, debe cooperar u otorgar por su parte a fin de
promover el bien comn.

La diferencia entre la distributiva y la social, es que la

distributiva proviene de la autoridad y la social es lo que cada
miembro otorga a la comunidad para que se pueda cumplir el
bien comn, como por ejemplo, el pago de impuestos.
El acto propio de justicia consiste en la contribucin.
Estas son las funciones especificas del derecho pero a su vez
existen otras funciones:

3.2 Otros Fines del Derecho

1. Certeza y Seguridad: la idea es que el derecho vigente
proporcione certeza jurdica, es decir, aquello que se establece
como norma, necesariamente se debe cumplir e incluso se respalda
por la fuerza legitima, todo ello sin perjuicio de que el derecho
vigente igualmente se debe adaptar a los cambios sociales.
2. Cambio Progresivo: si bien es cierto en que el derecho debe
otorgar seguridad y estabilidad en las relaciones sociales,
igualmente no es ajeno a la realidad social, la cual necesariamente
va a experimentar cambios, en ese sentido, el derecho debe
adaptarse a los cambios sociales, pero a su vez tambin puede
constituirse en una herramienta que precisamente impulse estos
cambios sociales.
En definitiva lo ideal es que haya un justo equilibrio entre la
estabilidad jurdica y la necesidad de un cambio en la normativa a
raz de la evolucin de la sociedad.
Nota: tema poltico, la sociedad no es esttica, lo que es importante
hoy no necesariamente maana ser, si el derecho fuera rgido
puede llegar a ser obsoleto o en desuso, y entrara a regir la
costumbre si no se adapta el derecho.
Los cambios en la sociedad tambin puede provenir de la misma
normativa, ejemplo, cambio interno econmico, pasar de una
economa dirigida proteccionista a una economa neoliberal, los
cambios en los aranceles bajaron para permitir una mayor
competencia, y finalmente sobrevivir aquellas industria donde se es
competitivo, y generar una reconversin donde no se puede ser
mas eficiente o competitivo, cambio la doctrina eliminando una
proteccin a ciertas industrias, como lo que paso con los mineros de
lota.
Se desarrolla industrias donde se tienen ventajas comparativas,
ejemplo, minero, fruta, vino, etc.
El costo social fue importante, cesanta de 30%.

El acuerdo de vida en comn, tambin una realidad que se hizo

cargo el estado.
3. Organizar, limitar, legitimar al poder poltico: a travs del
derecho se le otorga una estructura a los poderes pblicos y se
seala a travs de sus normas quienes conforman estos poderes,
cuales son sus atribuciones, funciones y prohibiciones.
Desde el momento en que el derecho organiza y establece que el
poder publico se somete a las normas determinando cuales son sus
competencias y estableciendo contratos y sanciones. Es la forma
como se esta limitando el poder o poderes del estado.
Esta ntimamente relacionado con el Estado de Derecho, institucin
no puede actuar libremente, debe someterse a la normativa,
limitado, no puede hacer lo que quiera.
En caso de una municipalidad, no puede hacer una SA, hacer
comercio, y utilizar a los funcionarios, y generar recursos. El acto es
nulo, no tiene validez (adolece de nulidad de derecho publico).
4. Resolver conflictos de inters: todos los individuos que viven en
sociedad tienen intereses y necesidades que quieren satisfacer, lo
cual puede significar que se contraponga a los intereses del otro,
por lo tanto, es necesario clasificar los conflictos de inters.
a. Los conflictos internos: son aquellos en que cada individuo o
sujeto debe ponderar y decidir entre las diferentes
alternativas que se le presentan en relacin a los intereses o
necesidades que debe satisfacer. Este tipo de conflicto no los
resuelve el derecho, esta dentro del mbito de la moral, por
ejemplo, necesidad de alimentacin para el hogar o un
plasma para la copa Amrica, el vera que hacer.
b. Los conflictos externos: consiste en la existencia de intereses
discrepantes entre dos o mas personas, entre dos o mas
grupos o entre dos o mas estados, o entre particulares y
estado. A diferencia del conflicto interno, aqu hay una
manifestacin de una accin u omisin que produce cambios
en el mundo exterior.
Desde el punto de vista del derecho los conflictos externos,
pueden o no pueden tener relevancia jurdica, sino tiene
relevancia jurdica el derecho no se hace cargo y lo deja en el
mbito de la moral social.
Si tiene relevancia jurdica, el derecho se hace cargo y para
tal efecto establece una regulacin, cuya infraccin acarrea
sancin.

Antes de la ley de violencia intrafamiliar, si haba pelea, era

falta, el juzgado de polica local sancionaba a ambos, era mas
efectiva. El derecho se hizo cargo y dicto la ley.
Para solucionar el conflicto externo respecto de aquellos que
tiene relevancia jurdica, realizo diversas actividades.
i.Clasifico los intereses.
ii.Los jerarquiza, dar prioridad a uno respecto al otro.
iii. Establece estructuras orgnicas (tribunales) cuya funcin
es resolver conflictos de inters entre las partes, aplicando
la normativa vigente.

4 Teora Del Ordenamiento Jurdico

Hay que tener presente que las normas jurdicas, no aparecen de

manera aislada y no se ordenan en forma descoordinada o yuxtapuesta,
sino que estn inmersas dentro de un sistema orgnico, dividido
por materias o ramas del derecho, por lo tanto, se puede definir el
ordenamiento jurdico, como aquel conjunto unitario jerrquicamente
estructurado dinmico, coherente, y pleno de normas jurdicas
que rigen en un territorio determinado durante un tiempo dado.
Nota; las normas jurdicas normalmente se identifican con numero y
fecha de publicacin en el diario oficial, pero no se conocen respecto a
nmeros, no es descoordinado, surge la norma y vienen los especialistas
para indicar a que mbito estas leyes pertenecen, si son publicas o
privadas, a que rama del derecho pertenecen, civil, laboral, etc. Pueden
haber algunas que no se sabe a donde pertenecen, el legislador dicta
normas, los estudiosos la clasifican. --.--De acuerdo a la definicin es posible establecer ciertas caractersticas
del
ordenamiento
jurdico.
JERARQUICO;UNITARIO;
DINAMISMO;
PLENITUD; COHERENCIA.
1. Carcter Jerrquico: las normas jurdicas estn organizadas en una
estructura jerrquica, es decir, hay distintos niveles o estratos de
normas, de tal manera que existe una norma superior que desde el
punto de vista jurdico tiene mayor valor, en relacin a otras normas
del ordenamiento que estn en un rango inferior.
La jerarqua o nivel de la norma jurdica, en definitiva esta
determinado por el nivel de importancia que se le otorgue a la
materia de que se trata y por ende en consecuencia se
determina a su vez el grado de mayor o menor dificultad para
efectos de establecer la norma, modificarla o finalmente derogarla.
Por lo tanto, las normas de nivel superior generalmente van a requerir
de un qurum mas elevado para efectos de aprobarla, modificarla o
derogarla.
Ahora bien, la estructura que se establece respecto del ordenamiento
jurdico, es de carcter piramidal, y eso a su vez implica que
debe existir una coherencia de las normas de grado inferior,
con respecto de las normas de grado superior, puesto que en
definitiva las normas inferiores tendrn su fundamento en la norma de
grado superior, tanto en la forma como en el fondo.
Nota: si establecemos un ordenamiento jurdico, no todas valen lo
mismo, hay unas que tienen mas importancia que otras, el poder
constituyente indica que materia es mas importante. Ejemplo la CPE
es una categora especial de mayor grado, la forma de establecer la
jerarqua es la exigencia del qurum, aprobarla, modificarla o

derogarla, a mayor importancia, mayor es el requisito de qurum. Si la

norma es importante, al constituyente le interesa que no se modifique
fcilmente. A diferencia de una ley ordinaria, mas bajo rango en
nuestro sistema, solo con mayora simple se puede modificar.
No es tan fcil cambiar una norma de grado superior, implica
un mayor consenso. Nuestro ordenamiento tiene un orden
piramidal.
Nota : el caso de los bingos, que los estn prohibiendo por una ley de
la dcada de los 40, es una ley vigente, mas que costumbre es un uso.
Es un juego de azar, por lo que si se aplica la ley no corresponde, son
moralmente reprochable, evitar que la gente se vuelva ludpata.
Implica que debe realizarse un cambio en la ley para aceptar el bingo,
a travs del parlamento o el ejecutivo. ( la polla chilena financia una
universidad, beneficencia), pero como sociedad no podemos aceptar
ilcitos para beneficencia.
2. Carcter Unitario: quiere decir que todas las normas jurdicas que
forman parte del ordenamiento jurdico, finalmente obedecen a los
mismos principios o reglas que generalmente se contienen en la
norma de rango superior. Estos principios o reglas, sirven de fuente
de inspiracin, orientacin e interpretacin para el resto del
ordenamiento jurdico.
Nota: a propsito que se plantea una nueva constitucin, la
discusin esta mas en la forma que en el fondo, la modificacin de
la CPE esta dentro de la misma constitucin. La Asamblea
Constituyente, tiene un carcter amplio de participacin, las
personas impongan sus creencias y se plasme en la carta
fundamental, pero el contenido no se ha discutido, nuestra CPE
para modificarla es de alto qurum, la asamblea no esta dentro del
ordenamiento jurdico. Pero si se llegara a generar una AC, habra
que llegar a ciertos consensos, reglas fundamentales, que carcter
de organizacin se desea para Chile.
Por otra parte la CP de 1980 se ha legitimado, ya que se han
producido modificaciones en ella.
Que podra haber de cambios? El contenido de rol subsidiario del
Estado, ahora no es su rol fundamental, incluso la educacin, salud,
transporte es rol de privados, el Estado entra cuando estos no son
capaces de cumplir las necesidades de toda la poblacin, los que no
pueden pagar, por lo que podra cambiarse a un rol activo.
Ha habido propuesta de cambio de rgimen de presidencialista a
parlamentario, lo cual seria un grave error, ya que este jams ha
funcionado en Chile.
Podran cambiarse los principios o reglas de a donde se quiere ir
como pas, por ejemplo en Brasil, es orden y progreso, pero aun as
hay diferencias sociales muy grandes.

Podran indicar que se generen condiciones para que no haya

desigualdad, cuidar el medio ambiente etc.
Para la constitucin tiene que haber un mayor nivel de consenso,
por eso se requiere un mayor qurum. La CP de USA no ha sufrido
grandes modificaciones, enmiendas, desde que se creo, no cambia
su orientacin, democracia, libertad, al contrario de nosotros, que
tenemos varios ensayos, aun as Chile es estable legalmente.
3. Carcter de Dinamismo: quiere decir que el ordenamiento
jurdico no permanece fijo e invariable, sino que continuamente
se van incorporando nuevas normas jurdicas a este sistema.
Nota: el exceso de legislacin tampoco es bueno, hay que
educar, aplicar el sistema normativo de lo moral. Por ejemplo la
CP indica el deber del estado es fortalecer y resguardar la familia,
es una institucin, pero es una declaracin de principios, pero
como se materializa la importancia de la familia?, la educacin de
los hijos recae principalmente en la familia, no se puede endosar
al colegio o profesores, pero como?, si hay jornadas extensas de
trabajo, transporte implica mucho tiempo, todo esto afecta la
unidad de familia, y no puede cumplir su rol. Si bien se ha
reducido la jornada, de 48 a 45 (2005), son muchas horas al da
destinadas al trabajo, los europeos 35 hrs, con mayor
productividad, el trabajador tiene que tener deberes ticos y
morales, se debe trabajar en capacitacin, orientacin tal que se
sea mas productivo.
En el mbito del maltrato infantil, se ha logrado un cambio de
conciencia, antes era aceptado que se golpeara al nio, ahora no
se puede y es mal mirado por todos.
4. Carcter de Plenitud: en principio el ordenamiento jurdico no
tiene vacos o lagunas, de tal manera, que cualquier tipo de
conflicto jurdico o de alguna situacin que no este expresamente
regulado en la norma. Igualmente si el asunto se presenta ante
un tribunal, el juez tiene la obligacin de pronunciarse, principio
de inexcusabilidad, y debe resolver el conflicto de acuerdo a
los principios generales del derecho o bien de acuerdo a la
equidad.
Nota: el ordenamiento jurdico, regula relaciones, sujeto,
organizaciones, estas con el Estado, entre ellas, etc. En la
sociedad hay conflictos, parte de la naturaleza humana, no hay
que darle connotacin negativa, el ordenamiento jurdico tiene
que dar solucin, a travs de la norma legal que aplica el Juez.

Ejemplo, un no pago de pensin el juez a travs de la normativa

legal correspondiente, no mas del 50% de sus ingresos.
Si el conflicto no esta regulado, algo nuevo, si no hay norma
expresa, el juez no puede excusarse, el mismo ordenamiento
jurdico dice que el juez debe resolver segn los principios
generales del derecho y equidad. Debe pronunciarse y dictar
sentencia.
Parte con la buena fe entre las partes, y con la equidad, se
resuelve en el criterio de justicia del juez, lo que el considera lo
mas justo, da o no lugar a la demanda.
Como el ordenamiento jurdico no puede colocarse en todas las
situaciones, aparece la figura del juez.
Todo esto no funciona en el Derecho penal, aqu es la tipificacin
del delito y la legalidad de la ley, evitar arbitrariedades del juez,
antes de la RF era muy arbitrario, Beccario humanizo (ya visto).
Ahora en derecho penal, el sistema es garantista, pero hay
margen de movilidad para los jueces.
5. Coherencia: en principio en el ordenamiento jurdico debe haber
cierta armona entre las normas, pero igualmente es posible que
se presenten contradicciones entre diferentes normas. En caso
que esta situacin ocurra el mismo ordenamiento jurdico
establece mecanismos o procedimientos para dar solucin a esta
contradiccin o antinomia de las normas jurdicas.
Nota: la norma de rango superior, debe prevalecer respecto de la
de rango inferior, as como, una ley especial prevalece respecto
de una general.
Es una situacin de excepcin, no es habitual que haya
contradiccin, los parlamentarios preguntas a especialistas al
crear las normas, pero aun as puede darse contradicciones, pero
prevalece la norma de rango superior.
Ejemplo, un matrimonio que realizo tramite de adopcin, hizo la
primera declaracin de susceptibilidad de adopcin, pero no hizo
el tramite posterior, por x motivos, y se mudo con el nio. La ley
indica que cuando no hay parentesco consanguneo con el
adoptado no puede tener mas de 60 aos, cuando quisieron
completar el tramite ya eran mayores de 60 aos, igualmente se
presento la solicitud de adopcin, pero se alego que deba
prevalecer el inters superior del nio, que esta en un tratado
suscrito por Chile, de la convencin de los derechos del nio,
este tiene rango superior a la ley de adopcin, ya que esta a
igual nivel que la CPE. El juez en primera instancia dijo que no,
presentaron recurso de apelacin el juez revoco el fallo, por la

norma del tratado internacional, acoge la tesis del bien superior

del nio.
Hay que cambiar el sistema de cuidadores en Chile, no se puede
crear vnculos y sacar de una familia al nio.

5 LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO O

DEL DERECHO
Existe una clasificacin de las fuentes del ordenamiento jurdico o del
derecho que distingue entre fuentes:
Materiales
Fuentes

Directas
Indirectas

Formales

5.1 Fuentes Materiales Directas:

Se refieren a los rganos generadores del derecho, es decir, aquel
rgano facultado por el ordenamiento jurdico para generar los
diferentes tipos de normas jurdicas, tales como, poder legislativo, el
poder ejecutivo, poder judicial, la sociedad y finalmente los particulares.

5.2 Fuentes Materiales Indirectas:

Se refiere a todos aquellos elementos que de manera directa o indirecta

influyen en la generacin de normas jurdicas, por ejemplo, corrientes
polticas, ideas religiosas, factores econmicos, doctrinas filosficas, y en
general la ciencia o disciplina del derecho.
Nota: es mas impreciso, aquello que la sociedad cree, las ideas, cada
sociedad tiene sus propias ideas, creencias que las diferencian, las
normas jurdicas son la expresin de lo que la sociedad cree, las
corrientes religiosas tambin influyen, ejemplo en Chile la ley de divorcio
se aprob casi con la venia de las instituciones religiosas, obtuvieron
que participaran en la preparacin para el matrimonio, la iglesia da
orientacin religiosa y jurdica de derechos y obligaciones de la ley, a su
vez que el matrimonio por la iglesia tenga efectos civiles, casarse por la
iglesia y validarlo en 8 das por el civil. En Inglaterra el matrimonio
tambin tiene efecto civiles.
La sociedad tiene claro como se llega al matrimonio, primero por la ley
luego por la creencia, esta incorporado en la sociedad.
Tambin esta el tema del aborto, la iglesia tiene su posicin, NO.
Lo que cree la sociedad tambin va cambiando.

5.3 Fuentes Formales:

Se refiere a la forma o manera de cmo se manifiesta la norma jurdica
en la vida social, en ese sentido cada ordenamiento jurdico, establece
sus propio sistema de fuentes formales que incluso pueden estar
ordenadas desde el punto de vista jerrquico, de tal forma, que unas
tendrn mas fuerza o valor respecto de otras.
En el caso de nuestro ordenamiento jurdico la fuente formal y
predominante de mayor valor es la LEY. De ah entonces que nuestro
sistema es esencialmente LEGALISTA.

5.4 Fuentes Materiales Directas:

En el ordenamiento jurdico se reconocen diferentes rganos
generadores de derecho, sobre el particular es posible distinguir siete
potestades normativas o generadoras de normas jurdicas, que consisten
en las siguientes:
5.4.1 Potestad Constituyente:
Aquella seria la potestad que el ordenamiento jurdico reconoce para
crear, modificar e interpretar autnticamente la CPE. Este tipo de
potestad a su vez se puede clasificar en Potestad Originaria y
Potestad Derivada.

a. Potestad Originaria: Aquella que se encuentra radicada en el

pueblo o la ciudadana y que ejerce esta facultad a travs de las
elecciones y plebiscitos
b. Potestad Derivada: Aquella que esta radicada en los rganos que
la propia Constitucin establece para su generacin, modificacin
e interpretacin, y que en nuestro sistema recae sobre el poder
legislativo y el poder ejecutivo.
En el caso del poder legislativo concurren ambas cmaras, lo que
se conoce como Congreso Pleno, y al poder ejecutivo nos
referimos a la figura del Presidente de la Republica.
Nota: Ahora el poder ciudadano no es a mano alzada, sino que se elige
un representante, que son facultados o mandatados por la
ciudadana.---.--La fuente formal a que da origen la Potestad Constituyente es la
CPE, las leyes modificatorias de la CP y las leyes interpretativas
de la CP.
Nota:
obviamente puedo reemplazar totalmente el espectro
Constitucional, crear una normativa distinta, eso es propio del poder
constituyente. Ahora si la quiero modificar la CP, puedo aprobar a travs
de los procedimientos que establece, modificarla parcialmente, suprimir
un articulo, pero en ese caso me refiero a una norma de rango
constitucional, las leyes modificatorias se entienden incorporada en la
propia CP, y con mayor razn la ley interpretativa constitucional que es
la que fija el verdadero sentido, tambin forma parte integrante del
texto constitucional.
5.4.2 Potestad Legislativa:
Aquella potestad que se le otorga a ciertos rganos que la Constitucin
establece para crear, modificar, e interpretar autnticamente las leyes.
Esta potestad se encuentra radicada en el Presidente de la Republica y
en el Congreso Nacional.
Nota: Poder legislativo genera leyes, pero el ejecutivo no es ajeno en
generar leyes, el poder ejecutivo es colegislador, llamado a participar en
las etapas de preparacin de la ley, enva iniciativas, presenta o enva .
El poder ejecutivo, no solo ejecuta, se afirma el Rgimen
Presidencialista, mayores atribuciones del ejecutivo en relacin al
Congreso, tiene facultades, colegislador, genera contenido de la
norma.---.---La fuente formal a que da origen esta potestad consiste en las
leyes orgnicas constitucionales, leyes de qurum calificado, en

las leyes ordinarias, Decretos con fuerza de ley y en los tratados

internacionales.
Nota: no existe un solo tipo de ley, en la CP de 1925, indicaba la CP y
las leyes ordinarias. En la CP 1980 aparecen otros rangos, leyes
orgnicas constitucionales, de qurum calificado, y decretos con fuerza
de ley. El constituyente del 80, quera establecer categoras de leyes en
relacin a diferentes materias, distintos qurum, hay una jerarqua,
orden piramidal, rango constitucional, las de qurum, finalmente las
ordinarias, el DFL, es una ley ordinaria.
5.4.3 Potestad Reglamentaria
Aquella facultad que en el ordenamiento jurdico reconoce al Presidente
de la Republica, y a otras autoridades administrativas para crear normas
de alcance general o particular, cuya finalidad en principio es la de hacer
cumplir las leyes.
La fuente formal a que da origen esta potestad son los decretos,
que tambin se clasifican en Reglamentos y Simples Decretos.
Tambin las resoluciones administrativas, instrucciones y
ordenanzas.

NOTA: LAS ORDENANZAS ESTABLECEN MULTAS EN CASO DE

CONTRAVERSION, ES DECRETO REGLAMENTARIO DEL ALCALDE.
SE DA MAL USO DE LA PALABRA, ORDENANZA DE ADUANA, TRANSITOS,
ETC, ESTAS SON LEYES, TIENEN SU ORIGEN EN LA POTESTAD
LEGISLATIVA.

DE ESTA MANERA SE REAFIRMA EL SISTEMA PRESIDENCIALISTA, YA QUE

SE LIMITO EL PODER LEGISLATIVO CON LA CP DE 1980 DANDOLE MAS
ATRIBUCIONES AL EJECUTIVO.
LOS DECRETOS DE ALCANCE GENERAL ES COMO LEY.

5.4.4 Potestad Jurisdiccional

Es aquella potestad que el ordenamiento jurdico le otorga a los
tribunales de justicia para resolver conflictos que tengan relevancia
jurdica a travs de un proceso y aplicando la normativa vigente.
La fuente formal de este tipo de Potestad se manifiesta a
travs de las resoluciones judiciales o sentencias.
Ahora bien cuando tenemos un conjunto de sentencias sobre una
misma materia y en un mismo sentido es lo que conocemos como
JURSPRUDENCIA.

RESOLUCIONE
S JUDICIALES

PROCESO O
JUICIO

1.DECRETOS: curso progresivo al juicio.

2.AUTOS: Incidente, cuestin accesoria al juicio, no principal
ej alimentos provisorios
3.SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS: Incidente, derechos a
favor de las partes. Resolucin que recibe la causa a prueba.
Ej Hechos que sern discutidos.
4.SENTENCIA DEFINITIVA: Resolucin final del juicio o
proceso.

Las resoluciones judiciales son decisiones que adopta el juez, que

sirven para dar curso progresivo al juicio, no todas son definitivas, hay
distintos tipos de resoluciones.

Hay una demanda que recibe el juez, hay traslado (notificacin), que
implica un decreto (contesta).
En la sentencia definitiva, el juez aplica el ordenamiento jurdico
vigente, no es arbitrario, limitado a la ley, a diferencia de otros pases
en donde el juez crea derecho a travs de la sentencia que tiene
alcance general, en base a precedentes, aunque podra resolver de
otra manera y crear un nuevo precedente, recogiendo la evolucin
social, por lo cual genera la norma al momento de la sentencia.
(comn law)
5.4.5 Potestad Social
En este caso la potestad para generar normas jurdicas, esta radicado
en todo o parte del cuerpo o grupo social y la forma como se
manifiesta o la fuente formal de esta potestad es la costumbre, es
decir, la repeticin de una conducta de manera constante y uniforma
y que obedece a un imperativo jurdico.
en nuestro ordenamiento se le reconoce validez a la costumbre pero
de manera muy limitado, esto es la costumbre segn ley, la
costumbre fuera de la ley, y tambin al costumbre contra ley, esta
ultima no es reconocida por el derecho pero que igualmente opera.
Nota: la fuente formal que da origen en Chile es la ley, existen otros
sistemas potestativos pueden generar normas jurdicas, pero de
manera restrictiva, igual que el caso anterior lo jurisdiccional es
relativo, no obliga a otro, si la sentencia fuera general seria igual que
la ley, en Chile la ley es general, la sentencia es relativa. En el caso de
la costumbre, es la misma sociedad crea sus propias reglas, sino se
hubiese legislado.
en la poca medieval, muchas costumbres medievales, sino hay
organismo que dicte las normas, lo har la sociedad. En la sociedad
primitiva, muerte por muerte, la costumbre para la subsistencia del
grupo, es racional.
En Chile la sociedad tambin permite a travs de la costumbre,
porque sino el legislador debera ser muy casustico, en derecho civil
esta la costumbre segn ley, en materia comercial cuando no dice la
ley, se considera la costumbre mercantil, no se acepta la costumbre
contra ley, pero puede tomarse esta costumbre y transformarla y
hacerla ley.
5.4.6 Potestad Normativa de los Particulares:
se les permite generar sus propias normas en ciertos mbitos o
ramas del derecho. Especialmente en el mbito del derecho
privado, donde los particulares pueden hacer todo aquello que no
este prohibido por la ley, de tal manera que, aplicando el principio

de la autonoma de la voluntad, las partes generan acuerdos que

incluso vienen a reemplazar la norma legal.
La fuente formal o manera de expresar este ordenamiento
jurdico es a travs de los Contratos.
Art 1545 del Cdigo Civil, seala que todo contrato
vlidamente celebrado es una ley para las partes, y no
puede ser invalidado, sino por causas legales o por mutuo
consentimiento.
Ni siquiera un juez puede contravenir aquello que han
acordado las partes.
Nota: funciona en la rama del derecho penal? Ahora hay acuerdos
reparatorios, entre el agresor y la victima, lo cual extingue la
responsabilidad penal, pero en delitos menores, dao patrimonial
que puede repararse. Antes si se robaba la gallina se sancionaba si
o si, aunque recuperara la gallina, lo juzgaba y sancionaba, pero
con esta nueva institucin de acuerdos reparatorios, se puede
pagar las gallinas. Reforma procesal penal
en derecho civil hay ciertas reglas, no atentar contra la moral, el
orden publico y buenas costumbres, el acuerdo plena validez, es
ley para las partes. El juez no puede alterar, solo si adolece causa
de nulidad, esta viciado por fuerza dolo u otros vicios, esto es otro
tema.
5.4.7 Potestad implcita del Ordenamiento Jurdico:
Se refiere al hecho que dentro del ordenamiento jurdico
implcitamente existen ciertos principios, reglas, y criterios
normativos, y que obliga a aplicar e interpretar la ley en un
determinado sentido, la fuente formal de esta potestad son
los principios generales del derecho y la equidad natural.
Por ejemplo: en derecho laboral, la proteccin del trabajador, el
principio de supremaca de la realidad.
En derecho penal, el principio pro-reo.
En derecho civil, autonoma de la voluntad y libertad de
contratacin.
Nota: la proteccin del trabajador, si es que hay diferentes
alternativas de interpretar una ley para el juez, solo debe aplicar
aquellas que protegen al trabajador no al empleador, porque no es
el sentido del derecho laboral.
El principio pro reo, es pensando en el beneficio para el reo,
condena mas benigna, ver los atenuantes, irreprochable conducta
anterior, si esto se puede considerar como muy calificada, si el
tipo fue un santo, participa activamente en la sociedad, puede
rebajarse en dos grados la pena.

Si hay una muerte por caso fortuito, y el tipo es irreprochable, no

habiendo otra prueba que lo desvirte, no hay porque no creerle.
(cura que mato amigo)
En Chile, no vasta la confesin de un delito en materia penal, si en
materia civil.

6 LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO

Se refiere a la forma de expresin o manera de manifestarse la
norma jurdica en el mbito social y en virtud del ejercicio de las
potestades anteriormente mencionadas.
Dijimos que la primera fuente formal predominante por excelencia
es la ley, sin embargo cabe tener presente que dentro de nuestro
ordenamiento jurdico existen diferentes tipos de leyes, de tal
manera, que al hablar de ley para este caso se hace en un sentido
genrico.

6.1 CONSTITUCIN
Dentro de los diferentes tipos de leyes, que contempla el
ordenamiento tenemos la CPE, que tiene su origen en la potestad
constituyente y consiste en la norma fundamental del
ordenamiento jurdico, que se ocupa de organizar el Estado, la
forma de gobierno, las funciones y atribuciones de los poderes
pblicos, finalmente establece las garantas individuales. Habra
que agregar que es la norma de mayor jerarqua dentro del
ordenamiento jurdico.
6.1.1 CLASES DE CONSTITUCION
a. En relacin a la forma
Consuetudinarias y Escritas:

en

como

se

expresa,

Consuetudinarias: son aquellas en que todo o parte

de su contenido, no esta incluido en un texto escrito
formalmente promulgado y que se manifiesta a
travs de la costumbre jurdica.

 Escritas: aquellas cuyos preceptos estn contenidos

en
unos
o
varios
escritos
formalmente
promulgados.
b. En relacin a la dificultad para su modificacin:

Rgidas o Petrias: son aquellas que no permiten a

los poderes del estado efectuar modificaciones y no
se contemplan procedimientos para tal efecto.
(Habra que abolirla)
Semirrgidas o Semi flexibles: aquellas que
permiten reformas a sus disposiciones de
conformidad a un procedimiento especial para tal
efecto, como es el caso de nuestra constitucin.

Flexibles: pueden ser modificadas a travs de un

procedimiento
que
contempla
la
misma
constitucin al igual como que se tratara de una ley
ordinaria.
No da rango especial, es igual que una ley
ordinaria.
c. En relacin a su extensin:
Breves o Sumarias: aquellas que limitan a regular
aspectos mas fundamentales de la organizacin
poltica del estado.
Extensas o Desarrolladas: aquellas que contienen
una regulacin detallada y minuciosa de la
organizacin del estado y de otras organizaciones
que adquieren rango constitucional.
Esta es la constitucin de Chile de 1980.
Nota: esto genera mas problemas, si se refiriera a
los
poderes
del
estado
y
las
garantas
constitucionales, pero adems agrega al ministerio
publico, contralora general de la republica, las
fuerzas armadas, el banco central, el tribunal
constitucional (ve que un norma nueva de rango
inferior no contradiga la constitucin, el tema del
aborto, la CP indica la vida del que esta por nacer).
El consejo nacional de televisin tambin es
constitucional, por lo que da mucha rigidez.

Otras fuentes formales de la Potestad Constituyente

Se refiere a ciertas normas relacionadas con la constitucin y que

tienen su mismo rango y que dada su naturaleza forma parte
integrante de este cuerpo normativo, se refiere:
1. En primer lugar a las leyes modificatorias de la C. que
forman parte integrante del cuerpo normativo, de acuerdo al
procedimiento contemplado para su modificacin.
2. En segundo lugar tenemos las leyes interpretativas de la C,
que son aquellas que tienen por objeto aclarar el sentido de
una disposicin de rango constitucional, forma parte integrante
de la C.

7 PRINCIPIO SUPREMACA CONSTITUCIONAL

Siendo la constitucin la norma fundamental y de mayor jerarqua, las
dems normas de rango inferior deben subordinarse a ella, esta
subordinacin debe cumplirse desde dos puntos de vista, subordinacin
formal y subordinacin materia.
1. Subordinacin formal: significa que las normas de rango inferior,
deben ser generadas por el rgano competente y de acuerdo a los
procedimientos que la propia constitucin establece para su
formacin.
Nota: parece obvio pero no estn obvio, tiene que ver con el
estado de derecho. Los poderes del estado deben funcionar
segn las leyes , al igual que sus competencias. Las leyes son
generadas por el congreso o legislativo, el ejecutivo dicta
reglamentos, decretos, el legislativo no puede dictar reglamentos,
tampoco el poder judicial reglamentos de alcance general. Pero el
poder judicial ha dictado Auto Acordados, renen los ministros de
la corte suprema y dictan una especie de decreto o reglamento,
pero se han extralimitado en esta funcin, en materia de
tribunales de familia y laboral, se hacen preguntas a testigos, las
partes interesadas acompaar un pliego de preguntas dos das
antes de la audiencia, esta complementando la ley, no es
constitucional, nadie lo ha objetado.

Los legisladores excepcionalmente pueden juzgar, en caso de

juicio poltico, e senado juzgara.
2. Subordinacin Material: implica que las dems normas jurdicas
de rango inferior no pueden contradecir el contenido o materia de
la Constitucin.

8 MECANISMO DE CONTROL DE LA
CONSTITUCIONALIDAD
Uno de los sistemas para efectos de controlar la constitucionalidad de la
norma, es a travs de las funciones que ejerce el Tribunal Constitucional,
rgano que esta regulado en la CP y que se pronuncia si una norma
jurdica es o no es constitucional tanto del punto de vista formal, como
material y de fondo.
La forma de control en algunos casos tiene carcter obligatorio par
ciertos proyectos de ley como las leyes orgnicas constitucionales y las
leyes interpretativas de la constitucin y es ante que entre en vigencia.
Respecto a otros proyectos de ley y en su etapa de formacin tambin
puede pronunciar el TC a requerimiento de ciertas autoridades.
Una vez que la ley entra en vigencia es posible que el TC se pronuncie,
siempre que se interponga un recurso de inaplicabilidad, lo cual significa
que existe un proceso o juicio pendiente en que se va aplicar una ley
que se estima inconstitucional. El TC a travs de este recurso declara
inaplicable esa norma por inconstitucional para ese caso concreto, pero
la ley o la norma sigue vigente.
(art 92 , TC, 3 ministros designados por el Presidente de la Republica, 4
por el congreso, 3 por la Corte suprema.)
Nota: este tribunal es preventivo, cuando es una ley modificatoria o
interpretativa.
En otras leyes pueden solicitar pronunciamiento del TC, renen un
qurum para ello, ej la ley de aborto.
Si han entrado en vigencia, tambin se pronuncia con el recurso de
inaplicabilidad, antes este lo vea la corte suprema, esta sentencia del
TC es solo relativa, solo para ese caso, ya que el TC no es legislativo.

8.1 LA LEY:
De acuerdo al art 1 del cdigo civil, la ley es una declaracin de
la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por
la constitucin manda, prohbe o permite.

Otras definiciones:
Segn Aristteles, la ley es el comn sentimiento de la ciudad.
Segn San Agustn, la ley es el derecho que se contiene en aquel escrito
que ha sido expuesto al pueblo para que lo observe.
Segn Santo Tomas de Aquino, la ley es una prescripcin de la razn en
orden al Bien Comn, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el
cuidado de la comunidad.
Segn Planiol, es una regla social obligatoria establecida con carcter
permanente por la autoridad publica y sancionada por la fuerza.
Segn del Vecchio,
es aquel pensamiento jurdico deliberado y
consiente expresado por rganos adecuados que representan la
voluntad preponderante en una multitud asociada.

9 PARALELO ENTRE LA DEFINICION DEL CODIGO

CIVIL Y SANTO TOMAS DE AQUINO.
1. En ambas definiciones la ley debe emanar e una autoridad publica.
2. En ambas definiciones la ley requiere ser promulgada.
3. En el caso de la definicin de Santo Tomas la finalidad de la norma es
el Bien Comn, en cambio en la definicin del Cdigo Civil no hace
ninguna referencia a la finalidad que debe la ley.
4. En el caso de la definicin de Santo Tomas es relevante el contenido
de la disposicin, esto es que se trate de una ordenacin racional, de
tal manera, que para Santo Tomas no tendra el carcter de ley si esta
fuera puramente arbitraria y racional. Tratndose del cdigo civil
pareciera ser que el contenido es irrelevante y mas bien tiene un
carcter formal y descriptivo, es decir, interesa el rgano y el
procedimiento para su generacin mas que el fondo de su contenido.
5. Para Santo Tomas la ley debe tener un carcter general, circunstancia
que se deriva de su finalidad, esto es el Bien Comn, en cambio para
el Cdigo Civil no necesariamente la ley debe ser general de tal
manera que tambin tendra ese carcter una ley de alcance
particular o individual.
Nota: Planiol tambin tiene una buena definicin, pero es la definicin
del cdigo la que vale. Para Andrs Bello interesa mas la forma que el
fondo, que emane del rgano competente, si emana del poder
legislativo es ley, que sea arbitraria o particular es irrelevante. No
necesariamente la normativa tiene que tener el Bien Comun y

carcter general. La ley de nacionalidad es particular, para otorgar un

indulto es un decreto del ejecutivo.
una ley de Anmistia, es del legislativo, puede ser general o particular,
esta ley borra el delito, nunca se ha hecho nada. En cambio el indulto,
suspende la aplicacin, pero sigue en la categora de condenado, si
comete delito otra vez es reincidente.

10 TIPOS DE LEYES
Primera clasificacin segn la doctrina y teniendo en consideracin los
elementos de la ley, distingue entre leyes en sentido material y en
sentido formal.
Las leyes en sentido material, son aquellas que en su contenido
son de carcter permanente, general y abstracta.
Nota: es una clasificacin desde el punto de vista doctrinario, en
Chile no es necesario que sea permanente, como una ley de
ayuda.
Las leyes en sentido formal, son aquellas que son elaboradas
por el poder legislativo y de acuerdo al procedimiento que se
establece para su generacin.
Nota: que sea mala arbitraria no importa, solo como se genera,
en un momento hubo en Chile leyes particulares para diferentes
sectores que pertenecan a sistemas de previsin particulares,
no abstracto ni hipottico.
Si bien aun existe desigualdad jurdica, porque hay normas que
aun no se han adecuado, Chile es apegado a la ley, funcionan
los poderes del Estado, se han ido modificando de a poco para
la igualdad jurdica, en 1999 la igualdad entre los hijos.
En sociedad conyugal, la mujer es favorecida, lo que ella gane
es de ella.

10.1 TIPOS DE LEYES SEGN LA CONSTITUCION POLITICA

10.1.1

LA LEY DE REFORMA CONSTITUCIONAL:

Aquella que se dicta en ejercicio de la potestad constituyente y que

tiene por finalidad modificar la constitucin de acuerdo al procedimiento
que ella misma establece.

10.1.2

LEY INTERPRETATIVA CONSTITUCIONAL:

Aquella dictada en ejercicio de la potestad constituyente y que tiene por

finalidad fijar el sentido o alcance de un precepto constitucional. Para su
aprobacin se requiere del voto favorable de los 3/5 partes de los
Diputados y Senadores en Ejercicio. (tienen que asistir).
10.1.3
LEYES ORGANICAS COSNTITUCIONALES:
Son aquellas dictadas en ejercicio de la potestad legislativa sobre
materias que especficamente seala el texto constitucional y que
requiere para su aprobacin el voto favorable de los 4/7 de Diputados y
Senadores en Ejercicio.
10.1.4

LEYES DE QUORUM CALIFICADO:

Aquella que la constitucin establece para regular determinadas

materias y requiere para su aprobacin el voto de la mayora absoluta
de Diputados y Senadores en Ejercicio., 50% +1.
LEYES ORDINARIAS: son aquellas que requieren para su aprobacin,
modificacin, o derogacin, el voto de la simple mayora de los
Disputados y Senadores presentes en la Sala.
Ejemplos: art 19, restablecer la pena de muerte qurum calificado.
Art 95 seleccin TC
Art 83 ministerio publico ley orgnica constitucional.

11 OTRA CLASIFICACION DE DIFERENTES TIPOS

DE LEY
Segn este tipo de clasificacin las leyes se subdividen en IMPERATIVAS,
PROHIBITIVAS, Y PERMISIVAS.

1. Imperativas: son aquellas que ordenan hacer algo, ejemplo: articulo

1808 del CC, precio de la venta debe ser determinado por las
contrapartes. ordena que se haga algo.
2. Prohibitivas: contienen un mandato de no hacer algo, es decir,
abstenerse de realizar una accin, ejemplo: articulo 393 del CC, se
prohbe al tutor o curador de enajenar los bienes races del pupilo.
(debe tener una autorizacin judicial, no por mutuo propio, porque
debe administrarlo no enajenarlo).
3. Permisivas: Aquellas que permiten o autorizan accionar de una
determinada manera. A diferencias de las anteriores la ley otorga la
facultad, pero no es obligacin del titular efectivamente ejercer esa
facultad. (es facultativa).

11.1 ETAPAS DE FORMACION DE LA LEY

En nuestro ordenamiento jurdico, es posible distinguir diversas etapas
en el proceso de formacin de la ley.
1. Iniciativa: aquella facultad que otorga el ordenamiento jurdico a
ciertas autoridades para que puedan proponer un proyecto de ley ante
el PODER LEGISLATIVO. (Congreso).
Esta facultad en nuestro ordenamiento jurdico se le asigna al PODER
EJECUTIVO y al PODER LEGISLATIVO O CONGRESO.
En el caso del EJECUTIVO la forma de proponer un proyecto, es a
travs, del envi de un mensaje dirigido al PODER LEGISLATIVO en el
que se indican las razones o motivos para proponer el proyecto y
finalmente solicitar la aprobacin.
En el caso del PL, tambin puede ejercer esta facultad de proponer un
proyecto de ley, iniciativa que ejercen los parlamentarios y que se
manifiesta a travs de las MOCIONES en las que explican las razones o
motivos del proyecto que se presenta.
Por regla general los proyectos de ley pueden ser presentados a
cualquiera de las cmaras, en forma excepcional hay algunas
materias en que necesariamente el proyecto debe presentarse ante la
Cmara de Diputados (CD) o ante la Cmara del Senado (CS).
Ejemplos en materia de tributos, el proyecto debe iniciarse en la CD
En materia de Amnista, el proyecto debe iniciarse en la
CS.
Finalmente hay que tener presente que el Ejecutivo tiene una facultad
especial consistente en la iniciativa exclusiva respecto de algunas

materias que la propia CP seala, como por ejemplo, lo que diga en

relacin con la Administracin Financiera o Presupuestaria del Estado.
Ver art 65 CP.
En la practica casi siempre empieza en la CD, busca presentar el
proyecto donde tiene mayora, si fuese en la CS probablemente
empezara ah.
2. Discusin: parlamentarios de la cmara respectiva que discute el
proyecto donde se presenta, CAMARA DE ORIGEN (CO) y la otra es la
CAMARA REVISORA (CR).
Tan pronto como se recibe el proyecto la CO remite la iniciativa a las
comisiones parlamentarias a fin de que conozca su contenido, luego
informen para que finalmente se vote su aprobacin o rechazo en la
sala de cmara respectiva.
Si el proyecto es aprobado segn los qurum requeridos dependiendo
del tipo de ley y la materia de que se trate, inmediatamente es enviado
a la otra cmara para que se proceda su discusin.
En la segunda cmara que para estos efectos se denomina CR, puede
ser aprobado y en su caso sigue su curso, o bien desechado en su
totalidad, o bien introducir enmiendas o adiciones. Si ocurre esto ultimo
el rechazo total o en una de sus adiciones, deber constituirse una
comisin mixta integrada por igual nmeros de diputados y senadores, a
fin que resuelven las dificultades a raz del rechazo o modificaciones que
hay introducido al proyecto.
Luego esta comisin mixta informa y el proyecto nuevamente es votado
por ambas cmaras. (hay veces que han estado aos en cmara en
discusin).
3. Aprobacin: primeramente le corresponde a ambas cmaras y
posteriormente al Poder Ejecutivo (PE), quien en esta oportunidad
tiene la facultad para aprobar el proyecto o bien rechazarlo.
La aprobacin puede ser expresa o tacita, es expresa cuando se
dispone la promulgacin de la ley y es tacita cuando transcurre el
plazo que tiene el Ejecutivo para rechazarla (30 das).
En el supuesto de rechazo por parte del PE la forma de ejercerlo es a
travs del veto presidencial, que consiste en devolver el proyecto al
Congreso, con las observaciones que estime pertinente a fin de que
ambas cmaras se pronuncien si aceptan o rechazan las
observaciones planteadas por el Ejecutivo. Si el Congreso aprueba las
observaciones se devuelve el proyecto al Ejecutivo para su
promulgacin.

Si el Congreso rechaza las observaciones del Ejecutivo, igualmente el

Legislativo puede insistir en el proyecto original para lo cual se hace
una votacin y si obtiene un qurum superior a los 2/3, el proyecto
original necesariamente tendr que ser aprobado por el Ejecutivo.
(especie de voto de insistencia).
4. Promulgacin: ya aprobada por el Congreso, se remite al Ejecutivo
para que proceda a la promulgacin, que consiste en aquel acto
Solemne que efecta el Presidente de la Republica (PR), mediante el
cual reconoce la existencia de una ley y ordena su cumplimiento, este
acto formal se realiza mediante la dictacin de un Decreto Supremo
(DS), porque lo dicta el PR, y que adems debe llevar la firma del
Ministro del Ramo respectivo, segn materia que se trate.
Como se trata de un decreto, es decir, de un acto administrativo, el
decreto debe ser objeto de control en cuanto a su legalidad por parte
de la Contralora General de la Republica (CGR), quin tiene dos
alternativas, Toma de Razn o bien lo Representa por Ilegal.
Si Toma Razn, esta ok, esta bien de acuerdo a la ley, pero como
podra ser contra ley, qu ilegalidad?, es mas bien en aspecto
formales, puede equivocarse la firma del ministro del ramo, estaba el
presidente de viaje, casos de subrogancias, etc.
Si el decreto es Representado cabe la posibilidad que el PR con la
firma de todos sus ministros, dicte un Decreto de Insistencia, y en ese
caso la CGR necesariamente Toma Razn del Decreto, pero puede
remitir los antecedentes a la CD para que ejerza la funcin y facultad
que le corresponde a dicha cmara, eso es controlar los actos de
gobierno.
Nota; actos polticos que puedan afectar la institucionalidad, ve si hay
merito o no para una acusacin constitucional, juicio poltico, si hay
merito entonces la CS se pronuncia como autoridad para decir si se es
culpable o no, si se es culpable entonces implica, destitucin, sin
perjuicio de la responsabilidad penal.
Nota:
revolucin
de
1891,
Balmaceda
aprob
normas
inconstitucionalmente, la salida no fue por juicio poltico, sino que por
la guerra civil, la armada apoyo al PR y el ejercito al poder legislativo.
5. Publicacin: acto por el cual el proyecto de ley que ha sido aprobado y
promulgado, es dado a conocer a la ciudadana para su conocimiento
y cumplimiento, acto que se realiza formalmente mediante la
insercin del texto de la ley en el Diario Oficial, para todos los efectos
legales la fecha de la ley, ser la fecha de su publicacin en el Diario
Oficial, y de conformidad a lo dispuesto en el articulo 8vo del CC,

desde la fecha de publicacin la ley se PRESUME CONOCIDA POR

TODOS Y POR LO TANTO OBLIGA. Nadie puede alegar IGNORANCIA DE
LA LEY.
NOTA: la misma ley puede tener fecha de entrada en vigencia
diferente a la fecha de publicacin. Es conveniente cuando es una
situacin nueva, que implica capacitaciones para nuevos actos
judiciales, seminarios, adems de capacitar a los del servicio pblico.
NOTA: si se aceptara como excusa desconocimiento de la ley, nadie la
cumplira, hay ciertas excepciones en materia tributaria, que los
puede lleva a eximirse de la responsabilidad.
Los errores tampoco son excusas, a no ser que sea un error de hecho,
en que pudiese estar viciado, y se puede anular. En el caso de
contrato de matrimonio, mandato, sociedad, puede decirse ignorancia
me equivoque en la identidad de la persona contratante, en este
caso la identidad si es importante.
Igualmente la ley esta sujeta a control de Constitucionalidad, tanto de
fondo como de forma.
De fondo, la ley respeta todos y cada uno de los derechos
garantizados en la CP, por lo tanto la ley es Constitucional.
De forma, significa que la ley ha sido dictada por la autoridad
competente y cumpliendo con todas las formalidades necesarias que
exige la ley para su formacin o generacin.
El control lo ejerce el TC, que puede ser en su etapa de formacin o
bien a posteriori a travs del recurso de inaplicabilidad.

12 LOS TRATADOS INTERNACIONALES

(OTRA FUENTE FORMAL DEL DERECHO)
Se define como aquel acuerdo suscrito entre sujetos del Derecho
Internacional Publico (DIP) que se rige por esta normativa y que
produce efectos jurdicos. quin serian los sujetos del DIP?, son los
estados y las organizaciones internacionales, ONU, OEA, UE. Los
estados soberanos tienen personalidad jurdica de Derecho Publico,
los estados tienen vida propia, los organismos internacionales tambin
tienen personalidad jurdica, independiente de sus integrantes.

12.1 CLASES DE TRATADOS.

1. BILATERALES Y MULTILATERALES.
a. BILATERALES: son aquellos que participan dos sujetos del DIP.
b. MULTILATERALES: son aquellos en que participan mas de dos
sujetos del DIP.

A su vez los MULTILATERALES se subdividen en GENERALES Y

RESTRINGIDOS.
a. GENERALES: tienden a ser Universales.
b. RESTRINGIDOS: se limitan a un numero determinado de
Sujetos.
A su vez b. Se subdividen en tratados ABIERTOS Y CERRADOS.
a. ABIERTOS: se puede ser parte sin haber participado en su
proceso de formacin, es decir, la incorporacin es a posterior.
b. Son aquellos en que solo son parte los sujetos originarios y en
el que la incorporacin de un nuevo sujeto, supone un nuevo
acuerdo entre las partes originarias y el sujeto que se
incorpora. (dado que hay inters patrimoniales, debe haber un
nuevo acuerdo).

12.2 ETAPAS DE FORMACION DE UN TRATADO

1. PRELIMINAR: a su vez puede distinguir varias fases.
A. Negociacin: aquellas actividades tcnicas y diplomticas
mediante el cual, dos o mas estados, estudian, discuten y
buscan posibilidades de acuerdo sobre una determinada
materia, cuyo resultado finalmente es un proyecto de tratado.
B. Adopcin del Texto: los sujetos que intervienen manifiestan que
el texto que acogieron adoptar es el convenido.
C. Autentificacin del texto: significa que los sujetos al intervenir
fijan el documento y el contenido de este de manera definitiva,
a fin de evitar adulteraciones o cambios a posteriori. Situacin
que se manifiesta formalmente estampando una firma o rubrica
en el texto del tratado por los representantes de las partes
intervinientes.
2. INTERNA: a su vez se divide en dos fases.
A. Le corresponde al PL, que tiene la atribucin de el CONGRESO
NACIONAL EN PLENO, de aprobar o desechar los Tratados
Internacionales (TI). El congreso aprueba o rechaza, no esta
autorizado para incluir enmiendas o modificaciones, porque la
negociacin le corresponde al PE.
B. La RATIFICACION, que otorga el Jefe de Estado. Esta atribucin
especial le corresponde al PR y consiste en una confirmacin
solemne de que el Estado ha prestado su consentimiento al
tratado y por lo tanto tiene fuerza obligatoria y que rige al igual
como si tratara de una ley generada internamente. (TI tiene
rango constitucional).

3. EXTERNA o de manifestacin de la RATIFICACION, que se puede

producir de dos maneras.
Si se trata de un tratado bilateral, se efecta el canje de instrumentos
de ratificacin. (intercambio de texto).
Si se trata de un tratado multilateral, se realiza mediante el deposito
del Instrumento de Ratificacin, en una oficina de un organismo
internacional.
4. PROMULGACION Y PUBLICACION:
Teniendo en consideracin que el TI va a producir los mismos efectos
que una ley, por lo tanto, debe incorporarse al ordenamiento jurdico,
para los efectos de su entrada en vigencia debe cumplir con el acto de
promulgacin a travs de un DS y luego su publicacin en el Diario
Oficial. Desde su publicacin entra en vigencia y rige el mismo texto
del tratado y adems obliga a adecuar la legislacin interna.
Nota: los TI, pueden ser invocados, y adems debe adecuarse las
leyes internas, como los derechos del nio, se ratifico el tratado en
90, pero la ley interna fue recin en 1999, igualdad en los hijos.
Los tratados laborales, no han sido ratificados, seria un problema en
los funcionarios pblicos, y las fuerzas de orden.

13 LOS DECRETOS CON GARANTIA LEGAL

(OTRA FUENTE FORMAL DE DEL DERECHO)
Esta normativa es lo que en un momento se denomino legislacin
irregular, dentro de los cuales encontramos los Decretos con Fuerza
de Ley (DFL) y los Decretos Leyes (DL). Sin embargo si bien
originalmente los DFL no tenan un reconocimiento institucional, a
partir de una modificacin constitucional actualmente si forman parte
del Ordenamiento Jurdico y estn expresamente reconocidos por la
institucionalidad.

13.1 Los DFL:

se pueden definir como aquellos decretos dictados por el PR en
sobre materia propias de ley y en virtud de una autorizacin
expresa conferida por el Congreso Nacional.
En consecuencia para que se pueda dictar un DFL, es necesario
previamente que el Congreso autorice al PR para que dicte este
tipo de normas, a travs de una ley delegatoria de facultades.

En principio el DFL se refiere a materias propias de ley, sin

embargo hay ciertas materias que expresamente la CP seala
que no pueden ser objeto de delegacin, como por ejemplo,
materias sobre nacionalidad y ciudadana, elecciones y
plebiscito, garantas individuales, materias de ley orgnica
constitucional, de ley de qurum calificado, y otras materias que
se indican en la CPE.
Esta ley delegatoria de facultades autoriza al PR para dictar un
DFL, teniendo plazo mximo de un ao para dictar esta norma, y
por otra parte el PR al dictar el DFL, debe ceirse rigurosamente
a las materias que han sido objeto de delegacin.
Finalmente el DFL, en cuanto a su publicacin, vigencia y
efectos, esta sometido a las mismas normas que rigen para una
ley.
Nota; aqu es evidente que hay una injerencia una intervencin que le
corresponde al PL, entonces cual es su fundamento para que regule lo
que es propio de materia de ley?, primeramente es un acto de
confianza del PL al PE, se tratan de materias tcnicas que son mas
eficiente discutirla entre especialistas. Ahora si el ejecutivo no cuenta
con la delegacin no puede dictarla.
Tambin los DFL estn sujeto a control de legalidad y
constitucionalidad. Control que es ejercido en primer termino por la
CGR, porque es decreto, acto administrativo, quien Toma Razn o lo
representa por Ilegal, y la representacin se puede referir entre
otros, cuando el DFL excede o contravenga a la ley delegatoria, a
cuando esta ha sido dictada fuera del plazo mximo que establece la
ley.
En segundo lugar tambin ejerce control el TC, quien se puede
pronunciar sobre la Constitucionalidad del DFL, y tambin es
procedente el recurso de INAPLICABILIDAD.

13.2 LOS DECRETOS LEY:

Son normas que dicta el PR o la autoridad Ejecutiva que ejerza el
poder sobre materias propias de ley sin autorizacin del Congreso.
los DL no tienen un reconocimiento institucional, no estn
expresamente regulados, sin embargo son normas que surgen
donde el punto de vista histrico a propsito de u quiebre
institucional. (surgen en gobiernos de facto o de hecho).
La pregunta que surge a propsito de los DL, es si este tipo de norma
tiene validez?

Una parte de la doctrina sostiene que los DL, no tienen validez, porque
no se ajustan a la CP, es decir, abiertamente inconstitucionales.
Don Arturo Alessandri Rodrguez sobre el particular desarrolla una teora
en la cual es necesario distinguir, primero si el DL es aplicado por los
tribunales de justicia para resolver un conflicto entre partes, habra un
reconocimiento institucional y por lo tanto serian perfectamente validos,
todo ello por razones de seguridad jurdica y teniendo presente que este
tipo de normas se termino entretejiendo con el resto del ordenamiento
jurdico.
En segundo lugar sostiene este autor, que si el DL es objeto de una
modificacin por parte de un gobierno constitucional, el DL se habra
validado tcitamente.
En tercer lugar los dems DL que no cumplan con estos requisitos, no
sern validados.
Nota: los DL se van mezclando en la pirmide jurdica, si se sacan puede
tener consecuencias jurdicas, ejemplo de ello es el DL 3500 de las AFP y
3501 de las Isapres, sino tuvieran valides estaran administrando bienes
de tercero sin marco legal regulatorio, si se les quitara este efecto sera
una estampida.

14 OTRAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO

1. DECRETOS: son normas emanadas de una autoridad administrativa
en el ejercicio de sus atribuciones y cumpliendo con las formalidades
establecidas en la ley. Son normas que se dictan en ejercicio de la
Potestad Legislativa.
Clasificacin de los Decretos.
A. Se distinguen entre simple Decreto y Decreto Reglamentario o
Reglamento.
a. Simple Decreto: es aquel de alcance particular o individual,
ejemplo nombrar a un Jefe de Servicio.
b. Decreto Reglamentario o Reglamento: alcance general
(para todos).
B. Segn la autoridad quien dicta el decreto.

Cualquier autoridad Decreto.

El PR entonces es DS.
C. De acuerdo a la funcin que cumpla el decreto y
especficamente referido a los DS que dicta el PR, se
distinguen.
a. DS Ordinario:
recae en asuntos que conforman la
administracin ordinaria del Estado, formalmente debe llevar la
firma del Ministro Respectivo.
b. DS de Insistencia: lo dicta el PR, con la firma de todos sus
ministros ordenando al Contralor General, que de curso ha un
decreto que ha sido Representado por Ilegal.
c. DS de Emergencia: aquel que dicta el PR con la firma de todos
sus ministros ordenando gastos no autorizados por la ley con
cargo al 2% constitucional.
d. DS Promulgatorio: aquel que dicta el PR como rgano
colegislador para sancionar la existencia de una ley.
D. De acuerdo del ejercicio de la Potestad Reglamentaria.
a. Decreto
Reglamentario
Autnomo
o
Reglamento
Autnomo: es aquel que dicta el PR en ejercicio de sus
atributos reglamentando una materia que no esta relacionada
con una ley determinada.
b. Decreto de Ejecucin O Reglamento De Ejecucin: es
aquel que dicta el PR en ejercicio de sus atribuciones que se
relaciona con una ley determinada, cuyo propsito es disponer
su ejecucin o cumplimiento.
Hay que relacionarlo con el Dominio Mximo Legal.

15 PARALELO ENTRE LA LEY Y LOS DECRETOS

1. Ambas son fuentes formales del derecho que emanan del Estado y
que son consideradas leyes en sentido amplio o en sentido material,
no as desde el punto de vista formal.
2. Tanto la ley como los decretos estn subordinados jerrquicamente a
la norma superior, esto es la CPE.

3. En el caso de la ley, las materias estn definidas o predeterminadas

en la CPE, es decir, hay un listado de materias propias de ley. En
cambio respecto de los decretos no existe un listado de materias y
sobre el particular rige el principio del dominio mximo legal, en el
caso de los decretos reglamentarios autnomos,. Respecto de los
decretos de Ejecucin o Reglamentos de ejecucin, la materia viene
determinada por la ley con la cual se relaciona.
4. La ley emana del poder legislativo, en cambio los decretos emanan
del poder Ejecutivo.
5. El Decreto desde el punto de vista jerrquico se encuentra
subordinando a la ley, especialmente los Decretos Reglamentarios de
Ejecucin.

16 LAS INSTRUCCIONES
Se pueden definir como aquellas comunicaciones que dirigen los jefes
superiores de Servicio que forman parte de la Administracin Pblica a
sus subordinados, indicndole la forma como se debe aplicar o
interpretar una ley o un reglamento, que dice relacin con el mbito de
su competencia, o bien, las medidas que deben adoptarse para un mejor
funcionamiento del Servicio.
Las instrucciones se clasifican en Circulares y Oficios.
Las Circulares tienen un carcter general, no dirigido a una persona o
personas en particular, en cambio los Oficios son aquellos que se dirigen
a uno o mas funcionarios en particular.

17 LAS RESOLUCIONES
Se definen como aquellas normas que emanan de los jefes superiores de
Servicio para una buena administracin o gestin dentro del mbito de
su competencia.
cul es la diferencia entre un instructivo y una resolucin? En ambos
casos hay una facultad potestativa de ordenar las cosas de una
determinada manera.
Un caso de nombramiento es a travs de una Resolucin, no con
contrato, o tambin cuando se concede un permiso, o un feriado, o
situacin excepcional.
El Instructivo, ve el funcionamiento mas general del Servicio, no va
dirigido a la estructura del Servicio que se trate, dar orientaciones a
donde va dirigida su accin.

Ejemplo, el Servicio Nacional de Aduanas, puede dar un instructivo para

dar mayor nfasis en el control de ciertas partidas o mejorar ciertas
actividades para mejor gestin.
Tambin hay resoluciones de carcter general, por ejemplo una
resolucin que fija un instructivo de los requisitos que se deben cumplir
para acceder a un viatico.

18 LAS ORDENANAZAS
Son normas emanadas de la autoridad Alcaldicia que regula en materias
relativas al funcionamiento y organizacin municipal, tienen un carcter
general y bsicamente se tratan de decretos o reglamentos Alcaldicios.
Igualmente hay que tener presente que la terminologa Ordenanza en el
Ordenamiento Jurdico se utiliza indistintamente, ya sea se trate de una
ley o de un decreto reglamentario.
Ahora bien el denominador comn o el elemento comn es el hecho que
establezcan sanciones multas en caso de infraccin.
Nota: es un desorden ya que sea habla de ordenanza cuando debera ser
solo para normas de carcter administrativo, se habla de ordenanza de
transito, de construccin y urbanismo, y estas son leyes.
En caso de los tribunales las comunicaciones se realizan con exhortos.

19 Control de la Constitucionalidad y legalidad

de los Actos Administrativos.
Como ya se ha dicho anteriormente, el primer termino interviene la CGR,
a travs del tramite de toma de razn, en caso de ilegalidad este
organismo respecto del acto administrativo lo representa.
Tambin controla los actos administrativos el TC, y esta situacin puede
acontecer si el decreto ha sido objeto de la representacin por parte de
la Contralora, no obstante ello, la autoridad ejecutiva puede solicitar un
pronunciamiento al TC, a fin de que resuelva la controversia que se ha
generado entre el Ejecutivo y la CGG.
Finalmente no procede el recurso de inaplicabilidad respecto de los
decretos, por lo menos as lo ha interpretado la Corte Suprema.
Nota: la CGR tiene dos funciones principales, una es vigilar la legalidad
de los actos administrativos, y la otra velar por correcta inversin de los
fondos pblicos, funcin jurdica y contable. (incluso a los tribunales de
justicia que son independientes)

20 LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia puede entenderse en dos sentidos.
a. Como doctrina de tratadista o ciencia jurdica, es decir, aquella
opinin de un particular especialista en ciertas materias del
Derecho, que tiene un valor intelectual y moral, pero que no tiene
fuerza obligatoria.
Esta Jurisprudencia, tambin es conocida como la Doctrina de los
Autores, y algunos textos la consideran como una fuente formal
independiente de las otras Jurisprudencia que es aquella que
emana de los tribunales.
Nota: en estricto rigor la fuente formal es la jurisprudencia, lo otro
es doctrina de los autores, al ser especialista son juristas, pero en
estricto rigor no son jurisprudentes. La Jurisprudencia formal es la
Sentencia que emana de los tribunales
Este tipo de fuente era muy propio de la poca romana, donde se
estaba generando el derecho. De hecho la opinin de ciertos
autores en esa poca se tenia un carcter vinculante u obligatorio,
como las opiniones de Papiniano, Ulpiano, Modestino, Gayo, etc.
Nota: si haba una situacin no prevista, se consultaba a un
especialista, tal que la opinin se transformaba en una verdadera
norma, o ley.
Actualmente en los distintos ordenamientos jurdicos, las opiniones
de los autores de la jurisprudencia no tienen un carcter
vinculante.
Nota: A veces en proyectos de leyes mas complejas los
especialistas son citados por los Congresistas. A veces en los fallos
de los jueces son citados los autores.
En el mbito del derecho internacional, la corte Internacional de la
Haya, establece que si se le otorga valor a la opinin de los
tratadistas de mayor prestigio de las naciones civilizadas.
Nota: unos dicen que el derecho internacional aun esta en
formacin, no vincula, no tiene coaccin. No es igual que un
derecho interno, no hay un organismo supra que establezca reglas

que los estados deban atacar, esto implicara renunciar a parte de

la soberana.
Ha evolucionado el derecho internacional en los ltimos 70 aos,
hace 70 aos aun los pases sentan la el derecho a expandirse.
b. Respecto de la Jurisprudencia de los tribunales, en el mbito
internacional existen dos sistemas:

Anglosajn: Commun Law,

en este sistema el fallo o
sentencia de un juez constituye lo que se denomina un
Precedente, que obliga a otros jueces a pronunciarse de
manera semejante cuando se trate de materia similar. En
este caso la sentencia tiene un alcance general.
Tiene la particularidad de que el juez que genera la norma,
se basa en otros fallos.
Eventualmente puede sentar un nuevo precedente, cambiar
la sentencia.
Nota: respecto de delitos penales no tiene facultades, pero si
en los otros mbitos, civil, comercial.
cul es mejor sistema, el nuestro que aplica la ley u otro?
Son tradiciones, como Inglaterra que si bien era de origen
brbaro, no siguieron la tradicin de codificacin, sino que
volvieron al sistema romano antiguo de generacin de
normas jurisprudenciales a travs de la doctrina y la funcin
se la asignaron al Juez.

Otros sistemas, el sistema continental europeo, a este

pertenece nuestro ordenamiento jurdico, y la diferencia esta
en que la sentencia que dicta el juez, solo obliga a las partes
que intervienen en ese juicio, es decir, la sentencia tiene un
alcance relativo, luego una sentencia dictada por un juez no
obliga a otro juez. (art 3 del CC).
Sin embargo, a pesar de los efectos que produce la
Sentencia, igualmente los tribunales superiores marcaron
una tendencia, especialmente respecto de los tribunales de
rango inferior, que por regla general tienden a fallar de
acuerdo a la Sentencia de los tribunales Superiores.
Nota: en principio la sentencia es de alcance a las partes, es
relativo, no se obliga a otro a que interprete de igual manera
la ley, no se puede invocar. Falla a su criterio, aplicando la
ley y segn su interpretacin.
En la practica los tribunales superiores pueden fijar una
tendencia.

La fuente formal que constituye la Jurisprudencia es la

Sentencia definitiva, es decir, aquella que pone fin a la
instancia resolviendo el asunto controvertido.
Ahora bien cuando se tiene un conjunto de sentencias
sobre una misma materia y en un mismo sentido eso
constituye la Jurisprudencia propiamente tal.
Hay textos de recopilacin de Jurisprudencias, se puede usar
para persuadir, va argumentativa.
Finalmente hay que tener presente que la Sentencia definitiva produce
el efecto de cosa juzgada, es decir, una vez resuelto el litigio y una vez
agotado los recursos o transcurridos los plazos para interponerlos, el
asunto no puede volver a discutirse en otro juicio entre las mismas
partes y sobre la misma materia, y teniendo el mismo motivo.
Son tres elementos, y uno puede hacer valer la excepcin de cosa
juzgada, la identidad legal de las personas, la misma cosa pedida, haya
identidad de causa de pedido.
Ejemplo, si pido una restitucin de la propiedad por no pago de renta, y
la otra parte prueba que no hubo un contrato de arrendamiento, no
puedo volver a intentar la misma accin de arrendamiento. Pero si
interpongo en vez de arrendamiento, un comodato precario, estoy
cambiando la accin, el motivo.
La Sentencia produce efectos particulares, es decir, solo para las partes
que intervienen en el juicio, sin embargo en forma excepcional la
Sentencia produce efectos ERGA OMNES, para todos los hombres, es
decir, efectos generales o absolutos, por ejemplo la sentencia que
declara la calidad de hijo de una persona, cambio de nombre o
declaracin de divorcio.
NO OLVIDAR TODA REGLA TIENE UNA EXCEPCION.

21 PARALELO ENTRE LA LEY Y LA SENTENCIA

JUDICIAL
1. Ambas son fuentes formales del Derecho y emanan de un poder
del Estado.
2. La ley emana del Poder Legislativo, y la Sentencia del Poder
Judicial.
3. En el caso de la ley su proceso de formacin esta establecido en la
CPE. En cambio el proceso de formacin de la Sentencia esta
regulado en el CC, CPP (Cdigo de Procedimiento Civil), y en todas
aquellas leyes que establecen procedimiento judiciales.

4. Se dice que la ley dispone para el futuro, por regla general, en

cambio la sentencia normalmente resuelve hechos acontecidos en
el pasado. (es discutible, hay leyes con efecto retroactivo, la
sentencia tambin tiene consecuencias para el futuro)
5. La sentencia una vez ejecutoriada produce efectos de Cosa
Juzgada, y por lo tanto no puede ser modificada, ni derogada por
el mismo juez que la dicto. En cambio la ley puede ser modificada
y derogada cuando el legislador estime conveniente. (tambin la
cosa juzgada produce efectos al juez, lo que se conoce como
DESASIMIENTO DEL TRIBUNAL, redacto la sentencia, revisada,
notificada a las partes, si se equivoco en algo no puede modificarla
ni arreglarla, deben seguir los recursos que correspondan, si no lo
arreglan seria todo. Si hay una sentencia injusta por parte de
ineficiencia del Juez, entonces hay que ver la Responsabilidad del
Estado, hay un recurso de revisin, un condenado inocente,
recurso de revisin para que lo declaren absuelto, y limpien sus
papeles, pedir indemnizacin al Estado, pero la sentencia debe ser
declarada injusta).
6. En cuanto al contenido o materia de la ley, se encuentra
predeterminado en la CPE, al sealar las materias propias de ley,
en cambio el contenido de la Sentencia por regla general esta
determinado por las acciones, excepciones o defensas que hagan
valer las partes. (por regla general, siempre hay excepciones, la
sentencia es en base a los hechos discutidos en el juicio.)
7. La ley es fuente de derecho y obligaciones, genera derechos y
obligaciones, por su parte la sentencia lo que hace por regla
general es declarar la existencia del derecho u obligacin a favor
de una u otra parte.

22 LA COSTUMBRE JURIDICA
(OTRA FUENTE FORMAL DE DERECHO)
Concepto
Repeticin constante y uniforme de un acto o de una conducta durante
un periodo prolongado de tiempo, en un lugar determinado o en toda la
nacin y con la condicin de que ello obedece a una necesidad jurdica.
Elementos de la Costumbre
1. Elementos objetivos, materiales o externos: que consiste en la
repeticin de una conducta que debe reunir ciertos requisitos:
a. Generalidad, es decir, repetidos por la mayora de los miembros
de la comunidad o el grupo social.

b. Constante y Uniforme, es decir, se repite de manera frecuente y

cada vez que se presentan las mismas circunstancias (o hechos).
c. Publico, es decir, el acto repetitivo debe ser conocido y aceptado
por la comunidad o grupo social.
d. Temporalidad, es decir, repetido por un periodo prolongado de
tiempo (10-40 aos, no es regla).
e. Espacialidad, es decir, el acto se repite en un territorio
determinado o lugar determinado o en toda la nacin.
2. Elemento Subjetivo Espiritual y o Interno: es el convencimiento o
conviccin de que esta repeticin de actos obedece a un imperativo
jurdico o en otros trminos que tiene fuerza obligatoria como si se
tratara de una ley, este elemento se denomina opinio iuris.
Este ultimo elemento es de carcter esencial y es el que
permite distinguir y diferencia a la costumbre jurdica
respecto de otras conductas repetitivas que no tienen la
misma fuerza, como es el caso de los Usos Sociales, que no
alcanza a constituir una costumbre, pero que puede ser un
germen o antesala de una costumbre.
Ejemplo, el cheque a fecha es un uso, no hay conviccin de no
cobrarlo.
Arrendatario, uso locatario del bien.
Pero la costumbre es indeterminada.
1 SISTEMAS O ORDENES NORMATIVOS...................................41

1.1 NORMAS RELIGIOSAS................................................................................ 41

1.1.1 Concepto de Norma Religiosa..............................................................41
1.1.2 Caractersticas que distinguen a las Normas Religiosas......................41
1.2 NORMAS MORALES.................................................................................... 43
1.2.1 Caractersticas de las normas morales................................................43
1.3 NORMAS DE TRATO SOCIAL.......................................................................46
1.3.1 Caractersticas..................................................................................... 46
1.4 NORMAS JURIDICAS................................................................................... 47
1.4.1 Caractersticas:.................................................................................... 47
1.5 Excepciones a la heteronoma de la norma jurdica:.................................51

2 LAS RELACIONES ENTRE LOS DIFERENTES ORDENES

NORMATIVOS........................................................................54

2.1 Una primera concepcin postura o corriente, es aquella que confunde los
ordenes normativos.......................................................................................... 54
2.2 Una segunda concepcin es aquella que sostiene que los ordenes
normativos deben estar separados...................................................................55
2.3 Una tercera concepcin es aquella que sostiene que los ordenes
normativos estn en contraposicin.................................................................55
2.4 Una tercera concepcin es aquella que sostiene que hay que distinguir los
ordenes normativos (no es lo mismo separarlos)..............................................56

3 LAS FUNCIONES DEL DERECHO...........................................57

3.1 Fines del Derecho...................................................................................... 57

3.2 Otros Fines del Derecho............................................................................. 59

4 Teora Del Ordenamiento Jurdico.......................................62

5 LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO O DEL DERECHO
66

5.1 Fuentes Materiales Directas:.....................................................................66

5.2 Fuentes Materiales Indirectas:...................................................................66
5.3 Fuentes Formales:..................................................................................... 66
5.4 Fuentes Materiales Directas:.....................................................................67
5.4.1 Potestad Constituyente:......................................................................67
5.4.2 Potestad Legislativa:............................................................................67
5.4.3 Potestad Reglamentaria......................................................................68
5.4.4 Potestad Jurisdiccional.........................................................................69
5.4.5 Potestad Social.................................................................................... 70
5.4.6 Potestad Normativa de los Particulares:..............................................70
5.4.7 Potestad implcita del Ordenamiento Jurdico:.....................................71

6 LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO..............................72

6.1 CONSTITUCIN.......................................................................................... 72
6.1.1 CLASES DE CONSTITUCION..................................................................72

7 PRINCIPIO SUPREMACA CONSTITUCIONAL..........................74

8 MECANISMO DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD.......74

8.1 LA LEY:....................................................................................................... 75

9 PARALELO ENTRE LA DEFINICION DEL CODIGO CIVIL Y SANTO

TOMAS DE AQUINO................................................................75
10 TIPOS DE LEYES...............................................................76

10.1 TIPOS DE LEYES SEGN LA CONSTITUCION POLITICA..............................77

10.1.1 LA LEY DE REFORMA CONSTITUCIONAL:............................................77
10.1.2 LEY INTERPRETATIVA CONSTITUCIONAL:............................................77
10.1.3 LEYES ORGANICAS COSNTITUCIONALES:...........................................77
10.1.4 LEYES DE QUORUM CALIFICADO:.......................................................77

11 OTRA CLASIFICACION DE DIFERENTES TIPOS DE LEY...........78

11.1 ETAPAS DE FORMACION DE LA LEY..........................................................78

12 LOS TRATADOS INTERNACIONALES....................................81

12.1 CLASES DE TRATADOS............................................................................. 81

12.2 ETAPAS DE FORMACION DE UN TRATADO................................................82

13 LOS DECRETOS CON GARANTIA LEGAL...............................83

13.1 Los DFL:................................................................................................... 83

13.2 LOS DECRETOS LEY:................................................................................. 84

14 OTRAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO........................85

15 PARALELO ENTRE LA LEY Y LOS DECRETOS.........................86
16 LAS INSTRUCCIONES........................................................86
17 LAS RESOLUCIONES..........................................................86
18 LAS ORDENANAZAS..........................................................87

19 Control de la Constitucionalidad y legalidad de los Actos

Administrativos.....................................................................87
20 LA JURISPRUDENCIA.........................................................88
21 PARALELO ENTRE LA LEY Y LA SENTENCIA JUDICIAL............90
22 LA COSTUMBRE JURIDICA..................................................91