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CURSO
Fundamentos tericos
de los derechos humanos
Contenidos: Ximena Mara Medelln Urquiaga, Zamir Andrs Fajardo Morales, Sandra Serrano, Rossana
Ramrez Dagio, Hctor Rosales Zarco, Mylai Burgos Matamoros, Daniel Vzquez y Fernando Ulises Flores
Llanos
Coordinacin de contenidos: Ricardo A. Ortega Soriano, director del Servicio Profesional en Derechos Humanos; Rossana Ramrez Dagio, subdirectora de Formacin Profesional, y Hctor Rosales Zarco, jefe de
Departamento de Contenidos.
Coordinacin acadmica de contenidos: Luis Daniel Vzquez Valencia, coordinador de Posgrados de Investigacin (Flacso-Mxico); Sandra Serrano Garca, profesorainvestigadora (Flacso-Mxico); Mylai Burgos
Matamoros, profesora de la Facultad de Derecho (unam/uacm), y Guillermo E. Estrada Adn, profesor de
tiempo completo, Facultad de Derecho (unam).
Editor responsable: Alberto Nava Cortez. Cuidado de la edicin: Brbara Lara Ramrez. Diseo de Portada: Maru
Lucero. Diseo y Formacin: Maru Lucero y Gabriela Anaya Almaguer. Correccin de estilo: Karina Rosala
Flores Hernndez, Had Mndez Barbosa y Leonardo Castillo.
Presentacin
l Servicio Profesional en Derechos Humanos (spdh) fue creado en 2005 con el propsito de responder a una demanda de especializacin en el trabajo que desempea la Comisin de Derechos
Humanos del Distrito Federal (cdhdf) como organismo pblico autnomo.
A partir de la creacin del spdh, la Comisin ha realizado un esfuerzo significativo para la consolidacin y el desarrollo de los procesos de ingreso y ascenso, capacitacin, formacin y evaluacin anual
del desempeo.
En el marco de esa transformacin, durante 2010 se desarroll un intenso dilogo interactivo con distintos actores institucionales, el cual tuvo como propsito la revisin del Programa de Capacitacin y
Formacin del Servicio Profesional en Derechos Humanos.
Como resultado de ste, se elabor un diagnstico que incluy una propuesta para el rediseo del Programa en conjunto, tanto en su trama curricular como en los contenidos de los cursos que lo conforman.
Dicha iniciativa fue aprobada por el Consejo de la cdhdf en su sesin ordinaria de diciembre de 2010.
La presente gua ha sido elaborada a partir del trabajo organizado por la Coordinacin del Servicio
Profesional en Derechos Humanos de la cdhdf, en el que participaron las y los coordinadores acadmicos de las reas modulares del spdh y las y los autores de los cursos que componen este material;
se espera que sean stos los responsables de la imparticin de los cursos presenciales a las y los
miembros del Servicio.
Esta primera edicin representa un paso importante hacia la consolidacin de una metodologa ad hoc
de enseanza de los derechos humanos dirigida a las y los servidores pblicos de los organismos pblicos autnomos encargados de protegerlos, pues sin duda est encaminada a fortalecer la defensa y
promocin de los derechos humanos en nuestro pas.
Curso iv.
Fundamentos tericos
de los derechos humanos*
Sandra Serrano y Daniel Vzquez son profesores-investigadores de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (Flacso), sede Mxico, pertenecientes a las lneas de investigacin estado de derecho, derechos humanos y democracia; y democracia, procesos polticos y
representacin. Ambos son tutores de la Maestra en Derechos Humanos y Democracia que imparte Flacso. Correos de contacto: <sandra.
serrano@flacso.edu.mx> y <lvazquez@flacso.edu.mx>. Todas las opiniones presentadas en este texto son responsabilidad exclusiva de
los autores.
Para una mirada al anlisis multidisciplinario de los derechos humanos vase Ariadna Estvez y Daniel
Vzquez, Los derechos humanos en las ciencias sociales. Construyendo una agenda de investigacin
multidisciplinaria, Mxico, Flacso/cisan-unam, 2010.
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Durante mucho tiempo se consider que el desarrollo terico de los derechos humanos necesariamente se daba en el mbito jurdico. Hoy es muy
claro para varios centros de investigacin y para las y los acadmicos que los
fenmenos y las problemticas de los derechos humanos rebasan la lgica
jurdica. En la medida en que los derechos humanos son tambin un discurso
que genera relaciones de poder, los anlisis de la teora y la ciencia poltica,
as como de la sociologa poltica son bienvenidos. Y si se toma en cuenta que
los derechos humanos generan procesos identitarios, tambin la sociologa
y antropologa jurdica han aportado varios elementos; al igual que las explicaciones que se buscan y encuentran desde las relaciones internacionales
para entender las interacciones interestatales. Es decir, no hay slo uno sino
mltiples fundamentos tericos de los derechos humanos, dependiendo de
la pregunta que se est formulando o el objetivo que queramos investigar.1
iv
Introduccin
Sin embargo, cabe preguntarse: hay un andamiaje terico propio de los derechos humanos que tenga incluso autonoma de la teora jurdica? Lo ms
cercano y no tan alejado de la teora jurdica necesariamente pasa por los
siguientes puntos:
Qu son los derechos humanos? Cules son sus principales caractersticas?
Cul es el fundamento de los derechos humanos?
Cmo se puede armonizar el conjunto de herramientas provenientes
de los derechos humanos?
A estas tres preguntas se intentar dar respuesta en los siguientes mdulos.
La primera pregunta se abordar en los mdulos i y ii. Se iniciar por caracterizar a los derechos humanos como derechos subjetivos y se derivarn con
mucha cercana a la teora poltica las caractersticas de los derechos humanos a partir de sus pretensiones morales y de su objetivo comn: la dignidad
humana. Al abordar las caractersticas de los derechos se har una rpida
revisin a los conceptos de universalidad, indivisibilidad, interdependencia,
integralidad, carcter de absoluto, imprescriptibilidad e inalienabilidad. Tambin en el mdulo i se analizar cules son las propuestas de naturaleza o
fundamento de los derechos humanos, sus pros y sus contras: derechos naturales, morales, positivos o histricos.
Los mdulos iii y iv estn dedicados a responder la tercera pregunta. Estos dos
mdulos deben leerse de forma integral. El principal objetivo es lograr que los
derechos humanos se conviertan en una herramienta analtica, prctica y til
para ser aplicada a diversos ejercicios como: la identificacin de la violacin
a derechos humanos, el diagnstico de algn derecho, el anlisis de alguna
poltica pblica, etc. Sin ms, vamos adelante.
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Mdulo i.
Cules son
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Tampoco se intentar seguir la huella de la ms reciente propuesta del derecho dctil generada por Gustavo Zagrebelsky5 para identificar en qu casos el corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos (didh)
funciona como principio y cundo se est frente a una regla, ni se referirn
los lmites del positivismo para identificar y aplicar principios y la propuesta dctil para vivificarlos mediante procesos previos de interiorizacin a la
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Wesley N. Hohfeld, Conceptos jurdicos fundamentales, Mxico, Fontamara (Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica, nm. 2), 2001.
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002.
Liborio Hierro, Conceptos jurdicos fundamentales (I) De las modalidades denticas a los conceptos
de derecho y deber, en Revista Jurdica, ao 2000, nm. 3, Espaa, Universidad Autnoma de Madrid,
pp. 139-173.
Gustavo Zagrebelsky, El derecho por principios en El derecho dctil, trad. de Mariana Gascn, Madrid, Trotta, 2003, pp. 109-122.
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Qu es un derecho humano?
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En ingls existen dos palabras para referirse al derecho: right y law. En castellano no tenemos esas dos opciones, por lo que han sido creadas dos acepciones: derecho objetivo y derecho subjetivo. El primero se refiere a las normas
jurdicas que tienen el respaldo coactivo del Estado: los cdigos, las leyes,
las constituciones, los reglamentos, etc.;7 el segundo son las expectativas de
accin y omisin que un sujeto de derecho tiene con respecto a otro sujeto
obligado. Se harn un par de anotaciones ms sobre esto ltimo.
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De acuerdo con Luigi Ferrajoli, un derecho subjetivo es toda expectativa jurdica positiva (de prestacin) o negativa (de no lesin);8 es una expectativa
que se forma una persona con respecto a la accin u omisin de otra. Esta
concepcin inicial nos lleva a dos conceptos bsicos del derecho: derecho
y deber. Los derechos humanos son derechos subjetivos, son expectativas
formadas en todas las personas en relacin con la accin u omisin de los
Estados, las empresas, los poderes fcticos y del resto de las personas respecto a ciertos bienes primarios constitutivos de lo que se considera la dignidad
humana.9
6 Sobre argumentacin con perspectiva de derechos humanos, mtodos de incorporacin, auto-ejecutividad, principios y directrices, vase Daniel Vzquez, El derecho internacional de los derechos
humanos y los tribunales locales: una propuesta de interpretacin y articulacin de normas en
Aplicacin de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos en el mbito interno,
Mxico, tsjdf, 2011. Sin duda, los textos coordinados por Vctor Abramovich, Christian Courtis y Martn
Abreg y publicados por el Centro de Estudios Legales y Sociales de Argentina son de mucha utilidad.
7 La construccin del derecho objetivo puede ser mucho ms compleja, pero como ya se mencion ste
no es el objetivo ni es til para el argumento central, las y los interesados pueden acudir a Wesley N.
Hohfeld, op. cit.; Robert Alexy, op. cit., o Liborio Hierro, op. cit., pp. 139-173.
8 Luigi Ferrajoli, Sobre los derechos fundamentales y sus garantas, Mxico, Comisin Nacional de los
Derechos Humanos, 2006, p. 33.
9 La idea de dignidad humana est estrechamente vinculada a la construccin del sujeto de derechos
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Existen muchos derechos subjetivos, pero no todos ellos califican como derechos humanos o derechos fundamentales,10 los cuales son aquellos
derechos universales y, por ello, indispensables e inalienables, que resultan
atribuidos directamente por las normas jurdicas a todos en cuanto personas,
ciudadanos o capaces de obrar.11
No se trata de cualquier tipo de pretensin, sino de aquellas que son constitutivas de los bienes primarios socialmente reconocidos como elementos
bsicos de la dignidad humana. Es decir, al conjunto de derechos civiles, polticos, econmicos, sociales, culturales y ambientales, incluyendo las caractersticas de indivisibilidad, integralidad e interdependencia.
No obstante, sobre estos bienes primarios, y desde la filosofa poltica, no
existe un acuerdo sobre su denominacin. Para Rawls s se determinan bienes primarios; para Dworkin son principios; para Amartya Sen y Martha
Naussbaun son capacidades, y segn Guillermo ODonnell se denominan
elementos constitutivos de la agencia y la ciudadana de alta intensidad.12
Para tomar la ruta ms corta que no la ms sencilla, las pretensiones
constitutivas de los derechos humanos son las que se encuentran fundamentadas por el didh.
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14 Francisco Laporta, Sobre el concepto de derechos humanos, en Doxa, nm. 4, Espaa, Universidad
de Alicante, 1987, pp. 23-46.
15 Alfonso Ruiz Miguel, Los derechos humanos como derechos morales, en Anuario de derechos humanos, nm. 6, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1990, pp. 149-160.
16 No en trminos jurdicos, sino en trminos sociopolticos.
17 Eusebio Fernndez, El problema del fundamento de los derechos humanos, en Anuario de derechos
humanos, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1982.
18 Alfonso Ruiz Miguel, op. cit., pp. 149-160.
19 Carlos Santiago Nino, tica y derechos humanos: un ensayo de fundamentacin, Barcelona, Ariel,
1989.
20 Neil MacCormik, Los derechos de los nios: una prueba para las teoras del derecho, en Derecho
legal y socialdemocracia, Madrid, Tecnos, 1990, pp. 154-166.
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A partir de esta lgica es que los derechos humanos se conceban como derechos naturales, aunque su enumeracin variaba dependiendo de quin hiciera la tipologa. Por ejemplo, para Hobbes23 el principal y nico derecho natural
es la vida por eso la forma de gobierno que l disea es una monarqua
cuasi absoluta; para Locke es la vida, la libertad y la propiedad de ah que el
tipo de gobierno ms pertinente sea la monarqua constitucional; en cambio, para Rousseau los derechos naturales son la libertad civil proveniente
de las leyes y la igualdad poltica y econmica por lo que para l la forma
de gobierno indicada es la democracia radical.
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La historia de los derechos humanos est muy relacionada con la del liberalismo,
aunque no son la misma historia. Desde la teora poltica liberal, el viejo rgimen
la monarqua absoluta lleg a su fin a partir de un concepto bsico: la libertad
como autodeterminacin. El Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil de Locke21
cal profundo cuando despert esta forma de pensar la libertad a partir de la
propiedad de uno mismo: yo soy dueo de m mismo, soy dueo de mi cuerpo y
de los productos obtenidos con mi cuerpo;22 el rey no es ms mi soberano.
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El principal problema de la concepcin de los derechos humanos como derechos naturales es que no cuentan con la proteccin efectiva proveniente
de su positivizacin en el marco legal. En efecto, pueden existir derechos no
reconocidos en dicho marco, pero ser derechos humanos naturales. El otro
problema es que la naturaleza humana no se presenta de forma evidente ni
explcita, ya hemos mostrado que tres autores en tres diferentes siglos pensaron los derechos naturales de forma muy distinta, ms an, con importantes consecuencias en el diseo de las instituciones polticas.
A partir de la dificultad de desentraar la naturaleza humana es que comenzaron a concebirse los derechos fundamentales como derechos morales. Ms
an, la moralidad de estos derechos no proviene de elementos inmanentes
de la persona, sino de construcciones dialgicas a partir de procesos de argumentacin razonables y acuerdos reflexivos.24
Al considerar a los derechos
humanos como derechos morales, ya no slo se pens
en el individuo aislado, sino en la construccin de
principios y de valores compartidos.
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Para solucionar este problema es que podemos pensar a los derechos humanos como derechos positivos. En buena medida tanto Norberto Bobbio26
desde la filosofa jurdica como Luigi Ferrajoli27 desde el positivismo crtico dieron por hecho que con la emisin de la Declaracin Universal de Derechos Humanos poda solventarse el problema del sustento de los derechos
humanos: estn ah y estn positivizados.
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Una vez que estos ya han entrado al sistema jurdico positivo, la problemtica
es otra por ejemplo, cmo hacerlos eficientes o efectivos, pero la fundamentacin ya no lo es.
Sin duda, la decisin que se tome en torno a la naturaleza jurdica que guardan los derechos humanos tendr pros y contras que se resumen de la siguiente manera:
Naturaleza de los derechos humanos
Fundamento
Pros
Contras
Naturaleza humana
Moral
Positivos
Proteccin estatal.
Histricos
28 Enrique Dussel, Hacia una filosofa poltica crtica, Espaa, Descle de Brouwer, 2001.
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Finalmente, se pueden identificar los derechos humanos como derechos histricos. Esta es la propuesta tanto de la sociologa y antropologa jurdica y
poltica como de la filosofa crtica.28 El principal aporte de concebir los derechos humanos como derechos histricos es que permite observar el proceso
de nacimiento de los derechos, los grupos que los apoyaron, los objetivos,
los procesos de cambio y exclusin en su institucionalizacin, entre otros
aspectos, lo que enriquece los contextos de creacin del derecho para una
mayor interpretacin poltica y jurdica. Ms an, mantiene abierta y explcita la posibilidad de reinterpretacin del derecho a partir de cambios en el
contexto, as como la aparicin de nuevos derechos. Probablemente tambin
de aqu se desprende un problema parecido al de la concepcin positivista: la
inestabilidad del catlogo.
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El principal problema que se tiene al mantener la concepcin de la naturaleza jurdica de los derechos humanos es que el derecho que hoy es positivo,
maana puede no serlo. No slo se pueden modificar las constituciones, sino
que tambin es posible denunciar los tratados internacionales. Este fue el
principal punto a favor que mantuvo la concepcin de los derechos humanos
como derechos naturales o morales: escapan al poder poltico. Por lo tanto,
los derechos seguan siendo tales, aunque no se encontraban as reconocidos por el orden jurdico especfico. Esta fue su principal pretensin ante la
oposicin de restricciones a las monarquas absolutas como la de Carlos i en
Inglaterra o Luis xvi en Francia, ahorcado el primero, y decapitado el segundo.
Mdulo ii.
Cules son
las caractersticas
20
Imprescriptibilidad
Indivisibilidad
Interdependencia
Pone nfasis en la interrelacin y dependencia recproca entre las diferentes categoras de derechos.
Integralidad
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Inalienabilidad
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Universalidad
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21
29 Por ejemplo, en Estados Unidos de Amrica se sigue considerando que slo los derechos civiles y
polticos tienen el estatus de derechos humanos, no as los derechos econmicos, sociales y culturales
(desc). De la misma forma, el grueso de las bases de datos a nivel mundial (Terror Scale, Freedom
House, etc.), dan prioridad a esos derechos sobre los desc.
Fundamentos
1. Universalidad
2. Indivisibilidad
3. Interdependencia
4. Integridad
5. Inalienabilidad
6. Imprescriptibilidad
7. Carcter de absoluto
iv
Que un derecho sea imprescriptible quiere decir que no se pierde por el simple paso del tiempo. Los derechos humanos no se pierden por el hecho de que
no se hayan ejercido en mucho tiempo. La inalienabilidad implica una restriccin de dominio de los derechos humanos, es decir, no se pueden vender,
transmitir la posesin o el uso de ninguna forma, por ejemplo, una persona
no puede venderse a s misma como esclava porque su libertad e integridad
personal no son materia de comercio.
Se consideran caractersticas
de los derechos humanos las
siguientes:
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s all de los elementos provenientes de la dogmtica en general, suelen considerarse como caractersticas de los derechos humanos las siguientes: universalidad, indivisibilidad, interdependencia, integralidad,
inalienabilidad, imprescriptibilidad y cierto carcter de absolutos. Se comenzar
con aquellos que tienen menos problemtica, para ir avanzando poco a poco.
22
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30 Como los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la realizacin de los derechos civiles y polticos sin el goce de los derechos econmicos, sociales y culturales resulta imposible. onu, Proclamacin de Tehern, aprobada por la Conferencia Internacional de Derechos Humanos
el 13 de mayo de 1968, prr. 13.
31 Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados
entre s. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera
justa y equitativa, en pie de igualdad y dndole a todos el mismo peso. onu, Declaracin y Programa
de Accin de Viena, aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de
1993, prr. 5.
32 Antonio Blanc Altemir, Universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos a
los cincuenta aos de la Declaracin Universal, en La proteccin internacional de los derechos humanos a los cincuenta aos de la Declaracin Universal, Espaa, Universitat de Lleida/Tecnos/anue, 2001,
p. 31.
33 Ibidem, p. 31.
34 Ibidem, p. 33.
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23
Por su parte, la interdependencia pone nfasis en la interrelacin y dependencia recproca entre las diferentes categoras de derechos. Por ejemplo, el
derecho a la salud tiene aparejadas claras relaciones con el derecho a la alimentacin y a la vivienda digna, as como al trabajo en condiciones adecuadas.
Asimismo, mientras que la interdependencia pone nfasis en el cumplimiento
de las obligaciones relacionadas con los derechos humanos, la integralidad
enfatiza la relacin de derechos en los actos violatorios, cuando se violenta
un derecho, es muy probable que tambin otros sean vulnerados. Con esta
lgica, [] la existencia real de cada uno de los derechos humanos slo puede ser garantizada por el reconocimiento integral de todos ellos.35
Otra de las caractersticas de los derechos humanos que suele ser muy controvertida es su carcter de absoluto. Esto se debe a que en la actualidad es
comnmente aceptado que ningn derecho es absoluto, todos los derechos
son susceptibles de regulacin y el grueso de los derechos (salvo los considerados ius cogens), en contextos especficos y bajo procedimientos especiales,
son susceptibles de suspensin.
Bajo esta condicin de absoluto, lo que Laporta quiere enfatizar es su carcter de importante, de fuerza, de moral fuerte, que no proviene de las obligaciones jurdicas inherentes al derecho, sino de la fuerza constitutiva de los
derechos mismos a partir de los objetivos que protegen.
De esta forma, el carcter de absoluto de los derechos humanos supone que
stos pueden desplazar cualquier otra pretensin moral o jurdica, colectiva
o individual, que no tenga el carcter de derecho humano. Cuando se da una
colisin entre dos derechos humanos, el carcter de absoluto se desvanece y
la solucin proviene de otras estrategias jurdicas.
35 Ibidem, p. 31.
36 Francisco Laporta, op. cit., p. 39.
* N. del E.: El nfasis es de los autores.
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Tal vez la ms difundida y sin duda la ms problemtica de las caractersticas de los derechos humanos es la universalidad, por eso se ha dejado al
final. Se puede iniciar afirmando que hablar de universalidad de los derechos
humanos implica hacer referencia, en principio, a la titularidad de estos derechos: los derechos humanos se adscriben a todos los seres humanos.37
Este nivel de abstraccin inicial tiene una consecuencia aparejada, stos
derechos son exigibles por todos los seres humanos en cualquier contexto
poltico, jurdico, social, cultural, espacial y temporal.38 Cada una de estas
pretensiones de abstraccin tiene sus propias oposiciones, sobre las cules
no se va a abundar en este documento.39
Podra considerarse que ciertos derechos especiales dirigidos a grupos en
situacin de vulnerabilidad ponen en duda la universalidad de los derechos
humanos, pero no es as. El reconocimiento de necesidades especficas para
estos grupos en condiciones incluso a veces estructurales de desventaja
slo tiene como objetivo que dichos grupos puedan gozar del ejercicio pleno
de sus derechos.
Con una lgica semejante podra pensarse que la consolidacin de los sistemas regionales de derechos humanos pone en entredicho la universalidad de
stos. En la medida que la concepcin, juridificacin y garanta puede variar
entre el sistema europeo, el sistema interamericano y el sistema africano por
ejemplo, entonces no queda clara la universalidad de estos derechos. Sin embargo, la universalidad y la regionalizacin no son incompatibles, la segunda
es una forma de concretar a la primera a partir de las posibilidades especficas
de cada regin. Ms an, se observa una cada vez mayor interaccin entre los
diversos sistemas de garanta y proteccin de los derechos humanos que, se
espera, redundarn en una mayor proteccin para la persona.40
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37 Gregorio Peces-Barba, La universalidad de los derechos humanos, en Rafael Nieto (ed.), La Corte y el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Corte idh, 1994, p. 401.
38 Antonio Blanc Altemir, op. cit., p. 14; Francisco Laporta, op. cit., p. 32, y Gregorio Peces-Barba, op. cit.,
p. 401.
39 Por ejemplo, Gregorio Peces-Barba identifica estos procesos de abstraccin en torno a la universalizacin en aspectos como la razn para la titularidad, la historia para la temporalidad y la cultura
cosmopolita para el espacio. Tambin cada uno de estos aspectos tendr oposiciones, como el utilitarismo para la nocin racional, el historicismo frente a la historia o el romanticismo frente a la cultura
cosmopolita Gregorio Peces-Barba, op. cit., pp. 399-420.
40 Antonio Blanc Altemir, op. cit., pp. 13-35.
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25
41 Los topoi son los fundamentos ltimos de una cultura especfica, aquellos elementos que la dotan
de sentido. Se trata de aspectos siempre inacabados y reinterpretados que alimentan la idea de vida
buena. Esto es esencial para los derechos humanos porque de aqu se desprende tambin el contenido
de un aspecto central: la idea de dignidad humana, la cual variar dependiendo de la cultura (y de los
topois) especficos.
42 Boaventura De Sousa Santos, De la mano de Alicia: lo social y lo poltico en la posmodernidad, Bogot,
Uniandes/Siglo del Hombre Editores, 1998.
43 Rawls busca construir una teora de la justicia que le permita identificar principios bsicos (Teora
tenue del bien) con la finalidad de aplicarlos a las instituciones fundamentales de una sociedad. Para
ello crea la posicin original donde, mediante un velo de la ignorancia, las personas que dialogan
desconocen su lugar en la escala social: no saben su gnero, su nivel econmico, su raza, etc. Esta
posicin original les permite establecer un dilogo ausente de conflictos de poder. Slo en una posicin semejante las personas pueden deliberar con argumentos razonables y establecer esos acuerdos
bsicos. Este proceso de dilogo y este tipo de acuerdos es a lo que Rawls se refiere como consensos
traslapados mediante equilibrios reflexivos. John Rawls, Teora de la justicia, Mxico, fce, 1978, p. 654;
John Rawls, La justicia como equidad: poltica no metafsica, en La Poltica. Revista de estudios sobre
el Estado y la sociedad, primer semestre, ao 1996, nm. 1, Barcelona, Paids, pp. 23-46, y John Rawls,
Ideas fundamentales, en Liberalismo poltico, 2 ed., Mxico, fce, 1996.
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Otro aspecto que suele esgrimirse para poner en duda la universalidad de los
derechos humanos es su sistemtica violacin. Un hecho elemental a reco-
iv
Si el objetivo de los derechos humanos es la vida digna, el contenido y significado de ello pueden ser cosas muy distintas para las personas que pertenecen a contextos diferentes. Ante esto, la respuesta no es la desaparicin de
la universalidad, sino la construccin de dilogos interculturales a partir
de los topoi 41 funcionales en los trminos de Boaventura De Sousa Santos,42
es decir, crear los consensos traslapados que suponen la estructura de los
principios bsicos de la sociedad y que permiten equilibrios reflexivos en las
inconmensurables dimensiones identitarias de las personas, segn Rawls.43
26
nocer es que actualmente los derechos humanos son una promesa para gran
parte de las personas, sin embargo, no hay que confundir la eficacia con la
existencia del derecho.
El derecho puede existir, pero ser ineficaz. Ni la existencia ni la universalidad
de los derechos humanos depende de su efectividad, sino que proviene del
reconocimiento del sujeto de derechos como persona que debe ser valorada
como fin en s mismo, como ente capaz de autodeterminarse, como identidad con dignidad.44 Tanto en la democracia como para el posmodernismo de
Jacques Derrida, los derechos humanos siempre son los derechos por venir,
de aqu su principal potencial emancipatorio.
Con esta proteccin iniciada que refiere el prrafo anterior, la universalidad
de los derechos humanos est muy relacionada con la esencia jurdica natural y moral de dichos derechos, por eso, los derechos fundamentales se mantendran independientemente de que fueran o no reconocidos por el sistema
positivo local del Estado en cuestin.
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Mdulo iii.
Desagregacin
y obligaciones generales
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1. Derechos-principios,
2. subderechos,
3. obligaciones particulares,
4. obligaciones generales, y
5. alcance de los derechos, subderechos y obligaciones.
Es el acto mediante el cual se dimensiona cada subderecho a la luz de las obligaciones que conlleva.
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a) Obligaciones generales:
Respetar;
proteger;
garantizar y
promover.
b) Obligaciones correspondientes
a los elementos institucionales
esenciales.
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29
49 Gustavo Zagrebelsky, op. cit., pp. 109-122. Tal es el caso de las conductas prohibidas, como la prohibicin de tortura, de la esclavitud o la discriminacin. En estos ejemplos los instrumentos internacionales establecen mandatos de conducta, fundamentalmente de no transgredir, no obstante su
carcter imperativo, los intrpretes rganos de supervisin y autoridades nacionales encargadas
de su implementacin debern dimensionar el contenido y alcance de cada elemento. Por ejemplo,
aquello que constituye discriminacin no est dado como tal por las convenciones o declaraciones.
Para esto ltimo, vase Carlos De la Torre Martnez, El derecho fundamental a no ser discriminado:
estructura y contenido jurdico en Memorias del Congreso Internacional de Derecho Constitucional
celebrado en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la unam, en 2006, Mxico, unam, 2006.
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A partir de 1948, con la emisin de la Declaracin Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos y con la Declaracin Universal de Derechos Humanos
(dudh) en el Sistema de Naciones Unidas, se ha tenido un boom en materia
legislativa internacional.50 Los tratados internacionales, sentencias, resoluciones, informes, observaciones generales, opiniones consultivas y dems
insumos provenientes de los Comits de la Organizacin de las Naciones Unidas (onu),51 de los diversos rganos jurisdiccionales de defensa de
los derechos humanos,52 as como de los relatores temticos o por pas que
tambin pertenecen al sistema de la onu, conforman lo que se conoce como
corpus juris del didh.53 Este amplio cuerpo de documentos permite enumerar
los derechos humanos y, particularmente, posibilita identificar la forma en
que esos derechos operan al relacionarse con las obligaciones internacionales de un pas.
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En efecto, los instrumentos internacionales establecen a la par que los derechos, obligaciones particulares y generales a la luz de las cuales deben ser y
han sido ledos los derechos. En consecuencia, ese corpus juris proporciona
los siguientes elementos: 1) derechos-principios, 2) subderechos, 3) obligaciones particulares, 4) obligaciones generales, y 5) alcance de los derechos,
subderechos y obligaciones.
A pesar de la importancia que reviste una relectura conjunta de los derechos
y obligaciones no se ha elaborado una relacin sistemtica de stos. Desde
la dogmtica jurdica existen referentes que describen los contenidos de las
obligaciones generales de los derechos civiles y polticos.54 Igualmente, a partir del llamado mito programtico55 de los derechos econmicos, sociales y
culturales (desc) se ha desarrollado una amplia bibliografa en torno a la exigibilidad de los desc que toma como punto de partida la identificacin y especificacin de las obligaciones propias de estos derechos.56 En la medida en que la
conceptualizacin y especificacin de las obligaciones del didh se realizan de
forma simultnea por distintos rganos, no se tiene una construccin nica,
sino diversos avances que tienen puntos de contacto, tensin y disenso.
El corpus juris del didh se integra por tratados internacionales, sentencias, resoluciones,
informes, observaciones generales, opiniones consultivas
y dems insumos provenientes
de los comits pertenecientes
a la onu, de los diversos rganos jurisdiccionales de defensa de los derechos humanos,
as como de los relatores temticos o por pas que tambin pertenecen al sistema de
la onu.
Fundamentos
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54 Dulitzky Ariel, Alcance de las obligaciones Internacionales de los Derechos Humanos, en Martin
Claudia y Diego Rodrguez-Pinzn (comps.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Fontamara/Universidad Iberoamericana/American University, Mxico, 2004, pp. 79-118; Cecilia Medina, La
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Chile, Universidad de Chile, 2003, pp. 16-26; Daniel ODonnell, Derecho internacional de los derechos
humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano, Bogot,
Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2004.
55 Se denomina como mito programtico a la idea que domin durante varios aos la teora jurdica
de los derechos humanos y por la cual los derechos civiles y polticos eran de aplicacin inmediata
al suponer omisiones por parte del Estado, mientras que los desc eran de aplicacin programtica al
implicar obligaciones de hacer y altos costos. Esta postura ya ha sido rebasada y hoy se acepta que
todos los derechos conllevan obligaciones de accin y omisin as como costos para garantizar su
ejercicio a los ciudadanos.
56 Vctor Abramovich y Christian Courtis, Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y
culturales. Estndares internacionales y criterios de aplicacin ante los tribunales locales, en Miguel
Carbonell et al., Derechos sociales y derechos de las minoras, 2a ed., Mxico, Porra/unam, 2001; Vctor
Abramovich y Christian Courtis, El umbral de la ciudadana. El significado de los derechos sociales en el
Estado social constitucional, Argentina, Estudios del Puerto, 2006, y Vctor Abramovich et al. (comps.),
Derechos sociales: instrucciones de uso, Mxico, Fontamara, 2003.
57 H. Shue, Basic Rights: Subsistence, Affluence and u.s. Foreign Policy, New Jersey, Princeton University
Press, 1980; G.J.H. Van Hoof, The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights: A Rebuttal of
Some Traditional Views, en P. Alston y K Tomasevski (ed.), The Right to Food, Pases Bajos, Netherlands
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a Human Right, en Food Policy, Elsevier, vol. 11 (1), Tokio, The United Nations University Tokyo, 1984.
iv
Aunque puede afirmarse que todava no existe una teora de las obligaciones del didh como tal, lo cierto es que s existen importantes esfuerzos que
permiten eliminar la distincin entre las obligaciones de los derechos civiles
y polticos y las de los desc y, fundamentalmente, posibilitan la construccin
de una relectura conjunta de derechos y obligaciones.57 Al separar el anlisis de
las obligaciones, a partir de sus contenidos y alcances, es posible establecer
32
C urso
iv
58 Si bien Paul Hunt comenz el desarrollo de esta metodologa desde 2002, uno de los ejercicios ms
claros en su aplicacin se encuentra en el Informe sobre discapacidad mental, E/CN.4/2005/51, 10 de
febrero de 2005. En trminos generales, el marco analtico se conforma por 10 elementos clave, incluyendo los determinantes del derecho a la salud, mismos que pueden resumirse en: a) Identificacin
de leyes, normas y estndares del didh; b) reconocimiento de que el derecho a la salud est sujeto a
limitaciones de recursos y a una realizacin progresiva; c) algunas obligaciones no estn sujetas
a limitaciones de recursos o a su realizacin progresiva, sino que tienen efecto inmediato; d) el
derecho a la salud incluye libertades y derechos; e) todos los servicios, bienes e instalaciones de
salud tienen que estar disponibles, ser accesibles, aceptables y de buena calidad; f) los Estados tienen
obligaciones de respetar, proteger y satisfacer el derecho a la salud; g) especial atencin a la no
discriminacin, igualdad y vulnerabilidad; h) la existencia de oportunidad para la participacin activa
e informada de individuos y comunidades en la toma de decisiones sobre su salud; i) asistencia y
cooperacin de los pases desarrollados, y bsqueda de asistencia y cooperacin por parte de los
pases en desarrollo, y j) existencia de mecanismos de monitoreo y control eficaces, transparentes y
accesibles, disponibles a nivel nacional e internacional. Vase, Paul Hunt y Rajat Khosla, El derecho
humano a los medicamentos, en Sur, Revista Internacional de Derechos humanos, ao 5, nm. 8,
junio de 2008, pp. 101-118.
Fase
de induccin
33
59 Robert, Alexy, Teora de los derechos fundamentales, op. cit., y Vctor Ferreres, Justicia constitucional y
democracia, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997.
60 Respecto del problema del incumplimiento, debe alegarse que cada tratado internacional cuenta con
rganos de supervisin de cumplimiento (jurisdiccionales o cuasi-jurisdiccionales) que delinean las
interpretaciones autorizadas de cada derecho, por lo menos en cuanto a sus contenidos mnimos,
pues es claro que a nivel domstico cada Estado puede elevar el estndar de cada derecho. Con
respecto a la falta de elementos para formular un anlisis sistemtico de los derechos humanos, es
posible argumentar que actualmente esos derechos no pueden entenderse y examinarse tan slo a la
luz de los documentos declarativos o convencionales, sino que se trata de estructuras complejas de
principios, reglas y obligaciones que se interrelacionan, refuerzan y reinterpretan mutuamente.
61 Luigi Ferrajoli, Derechos y garantas, op. cit.
62 No pasa desapercibido que esta aproximacin es contraria al derecho internacional pblico clsico
donde los Estados se encuentran en el centro de las relaciones internacionales y son ellos quienes
deciden qu y hasta dnde se obligan en el ejercicio de su soberana nacional. Vase Juan Antonio Carrillo Salcedo, Soberana de los Estados y derechos humanos en derecho internacional contemporneo,
Madrid, Tecnos, 2005, pp. 100-115. El didh ha transformado en cierta medida esta aproximacin para
posicionar a los individuos en el centro de la relacin establecida mediante tratados especializados en
la proteccin de las personas (derechos humanos, derecho de los refugiados, derecho penal internacional y derecho humanitario).
Fundamentos
C urso
iv
El corpus juris del derecho internacional es una amplia red donde los derechos interactan hacia su interior, entre ellos y con sus obligaciones. Las
obligaciones son entendidas aqu como garantas primarias y secundarias,
considerando el sentido en que son definidas por Ferrajoli.61 Esta distincin
entre derechos y garantas resulta necesaria para los efectos de este marco
analtico debido a que clarifica, por un lado, el ejercicio de identificacin de
los subderechos contenidos en cada derecho humano y, por otro, posibilita
la interaccin entre los distintos niveles de obligaciones y los subderechos.
De esta forma, la vaguedad de los derechos ha permitido que los rganos
de tratados, las cortes y, en general, los mecanismos de proteccin internacional de los derechos humanos adecuen los contenidos de los derechos y
sus interpretaciones de forma dinmica y progresiva, permitiendo con ello
su funcionalidad a pesar de los cambios en los contextos polticos, sociales,
econmicos y jurdicos.62
34
C urso
iv
63 Cabe aclarar que no debe confundirse el uso del trmino contenido esencial con el llamado ncleo
esencial de los derechos. Al referir aqu al contenido esencial slo se indica la base elemental a partir
de la cual puede generarse el proceso de (re)construccin de los derechos, pero no las obligaciones
mnimas a cumplir de un determinado derecho.
64 Los autores no sostienen, sin embargo, una posicin de ampliacin del nmero de derechos, sino ms
bien de la recaracterizacin y/o reconstruccin de los derechos existentes. En todo caso, lo que s
crece en nmero son los subderechos y sus relaciones con otros subderechos y con las obligaciones.
Vase, por ejemplo, el debate entre Laporta y Prez Luo. Francisco Laporta, op. cit., pp. 23-46.
65 Miguel Sarre y Sandra Serrano (coords.), Barmetro local. Una silueta del debido proceso penal en
Chiapas, Distrito Federal, Durango, Morelos y Nuevo Len, Mxico, amnu, 2007.
66 Cecilia Medina, op. cit.
67 Idem.
Fase
de induccin
35
68 Miguel Sarre y Sandra Serrano (coords.), op. cit.; Cecilia Medina, idem.
69 onu, Comit desc, Observacin General nm. 14. El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de
salud (art. 12) [del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales], 22 periodo
de sesiones, Ginebra, 2000.
70 onu, Comit desc, Observacin General nm. 11. Planes de accin para la enseanza primaria (art. 14)
[del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales], 20 periodo de sesiones,
Ginebra, 1999.
Fundamentos
C urso
iv
No siempre que se analiza un derecho deben desagregarse todos sus subderechos, esto depender del objetivo preciso que se persiga. De esta forma, si
la intencin es identificar los subderechos del debido proceso que establecen
mandatos directos para los poderes ejecutivos, entonces se seleccionarn
para su anlisis nicamente a un grupo de ellos y no a todos, como fue
el caso del Barmetro local, pues la gran mayora estaban dirigidos a los
poderes judiciales. Aunque en un estudio exclusivo de un derecho podran
desarrollarse todos o la mayora de los subderechos que lo componen, lo
cierto es que, para efectos prcticos, su identificacin depender del objetivo
que se persiga.
36
C urso
iv
71 Una tipologa de obligaciones en el mismo sentido es utilizada por scar Parra en El derecho a la
salud en la Constitucin, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales, Bogot, Defensora del
Pueblo, 2003.
72 James Nickel, How Human Rights Generate Duties to Protect and Provide, Human Rights Quarterly,
vol. 15, nm. 1, The Johns Hopkins University Press, 1993, p. 80.
73 Magdalena Seplveda, The Nature of the Obligations under the International Covenant on Economic,
Social and Cultural Rights, Pases Bajos, Intersentia, 2003.
Fase
de induccin
37
Deberes de:
Shue
No privacin
Proteccin de la
privacin
Eide
Respetar
Proteger
Satisfacer
Van Hoof
Respetar
Proteger
Asegurar
Steiner y Alston
Respetar
Proteger / prevenir
Crear maquinaria
institucional
Comit desc
Respetar
Proteger
Comit de Derechos
Humanos
Respetar
Corte Interamericana de
Derechos Humanos
Respetar
Proveer
Promover
Proveer bienes
y servicios
Promover
Proveer
Promover
Cumplir
Satisfacer
Asegurar
Promover
Promover
Fundamentos
C urso
iv
Fuente: Elaboracin de los autores con informacin de Magdalena Seplveda, The Nature of the Obligations
under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Pases Bajos, Intersentia, 2003.
38
C urso
El segundo aspecto tiene que ver con la distincin clsica entre obligaciones
de hacer y no hacer. Sin entrar en la inocua diferenciacin entre derechos civiles y polticos, y de desc, a partir de aquella distincin,77 lo cierto es que los
derechos s implican ambas actividades. En algunos momentos se requiere de
ms abstencin y en otros de ms accin. Por ello, aunque en principio pueda
definirse una obligacin como negativa o positiva, lo cierto es que todas ellas
implican ambas pero enfatizan alguna.
iv
Asimismo, en tercer lugar, debe observarse el objetivo que persigue la obligacin en trminos generales, es decir, si la obligacin pretende mantener el
nivel de disfrute de un derecho o mejorar la situacin de ese derecho. Finalmente, debe considerarse el momento de cumplimiento, si se trata de una
obligacin de cumplimiento inmediato o progresivo. De nuevo, este ltimo
aspecto presenta dificultades inherentes que impiden una identificacin plena de cada obligacin con su cumplimiento, aunque s es posible establecer
una especie de continuo entre ellas como se mostrar ms adelante.
Fase
de induccin
39
Conducta requerida
Cumplimiento
Respetar
Mantener
Negativa
Inmediato
Proteger
Mantener
Garantizar
Realizar
Positiva
Inmediato - progresivo
Promover
Mejorar
Positiva
Progresivo
Fundamentos
iv
Respetar
Proteger
Garantizar
Promover
C urso
Respetar. Constituye la obligacin ms inmediata y bsica de los derechos humanos, en tanto implica no interferir con/o poner en peligro los
derechos. Se trata de una obligacin que tiende a mantener el goce
del derecho, y su cumplimiento es inmediatamente exigible cualquiera
que sea la naturaleza del derecho. Ninguno de los rganos pertenecientes al Estado, en cualquiera de sus niveles federal, local o municipal e independientemente de sus funciones ejecutivo, legislativo
y judicial debe violentar los derechos humanos, ni por sus acciones
ni por sus omisiones. Aunque la obligacin est dirigida fundamentalmente a los agentes estatales, tambin alcanza la conducta de los
particulares, pues tanto Estado como privados deben abstenerse de
interferir en los derechos.
Proteger. Es una obligacin de los agentes estatales en el marco de
sus respectivas funciones para crear el marco jurdico y la maquinaria
institucional necesaria para prevenir las violaciones a los derechos humanos. Se est frente a una conducta positiva del Estado, el cual debe
desplegar mltiples acciones con el objetivo de proteger a las personas
de las interferencias provenientes de sus propios agentes y de particulares. Por ejemplo, la creacin de las leyes penales que sancionen
la violacin del derecho, el procedimiento penal especfico que debe
seguirse, las polticas de supervisin a la accin de particulares en relacin con los derechos humanos, las fuerzas de la polica que protejan a
las personas en sus derechos, los rganos judiciales que sancionen las
conductas, etc. Especial mencin merece la existencia de recursos efectivos para la proteccin de los derechos fundamentales. Esta obligacin
puede caracterizarse como de cumplimiento inmediato, sin embargo,
40
C urso
iv
78 En este contexto, por vigilar no debe entenderse una supervisin de los particulares por parte del
Estado a manera de un estado invasivo, sino la supervisin de la actividad de los agentes privados
cuando lleven a cabo funciones para el cumplimiento de derechos por ejemplo, hospitales, escuelas
y medios de comunicacin privados, o pongan en riesgo los derechos de otra persona.
79 Luigi Ferrajoli, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Totta, 1995..
80 Corte idh, Caso Gonzlez y Otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, Sentencia del 16 de noviembre de
2009, serie C, nm. 205, prr. 289.
Fase
de induccin
41
81 La Corte idh afirma, asimismo, que [l] a obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que
asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos. Corte idh, Caso Velsquez Rodrguez, op. cit.
Aunque este sentido primario de la obligacin de garantizar estuvo en la jurisprudencia interamericana desde el primer caso contencioso, los casos posteriores han desarrollado muy poco sus diversas
dimensiones para centrarse, casi de forma unnime, en los deberes de prevenir, investigar, sancionar
y reparar.
82 Para el caso de la Corte idh y del Comit de Derechos Humanos de la onu conviene sealar que la
obligacin de adoptar medidas tiene la triple dimensin de actuar tanto para proteger los derechos
(por ejemplo, la existencia de un tipo penal apropiado que sancione la desaparicin forzada); para
asegurar su realizacin (por ejemplo, mediante la creacin de un rgano encargado de la regulacin
de los medios de comunicacin, en el caso de la libertad de expresin), y para promover un derecho
(por ejemplo, con la capacitacin de los funcionarios judiciales en perspectiva de gnero).
Fundamentos
C urso
iv
42
C urso
iv
83 Conviene no confundir los niveles esenciales de los derechos con lo que ha sido llamado ncleo
esencial. Aqu se usa el trmino como punto de partida en relacin a los pasos que deben darse
hacia [la] plena efectividad de un derecho. Vase Vctor Abramovich y Christian Courtis, El umbral de
la ciudadana. El significado de los derechos sociales, op. cit, p. 56.
El derecho a un defensor gratuito constituye un punto de partida para tener un verdadero debido
proceso, si la situacin econmica de una persona le impide acceder a esa defensa, el Estado est en
la inmediata obligacin de proveerlo.
Fase
de induccin
43
violatoria. Aunque cabe aclarar que no se trata slo de una investigacin y sancin de carcter civil, penal o administrativa, sino
tambin de la evaluacin de la conducta a nivel constitucional. As,
el combate a la impunidad se constituye en un factor fundamental
para la realizacin de los derechos, pero slo mediante la reparacin de los daos causados puede restaurarse la efectividad del
derecho.
d) Promover. Tambin se refiere a la adopcin de medidas para la
realizacin del derecho pero de ms largo alcance, que tienden
no a asegurar el efectivo ejercicio del derecho sino a ampliar la
base de su realizacin. As, se trata de una obligacin de carcter
verdaderamente progresivo para lograr cambios en la conciencia
pblica, en la percepcin o en el entendimiento de un determinado problema.
El cuadro que a continuacin se presenta muestra las dimensiones de algunos elementos de los derechos a la libertad de expresin y a la salud al ser
caracterizados a la luz de las obligaciones:
Derecho a la salud
Respetar
Proteger
Garantizar
Promover
Fundamentos
C urso
Obligacin
iv
Mdulo iv.
Elementos esenciales
y principios
46
3) La identificacin
de los elementos
institucionales
esenciales para
el ejercicio de los
derechos.
C urso
4) La identificacin de
los principios de
aplicacin.
iv
Las obligaciones generales y los deberes que se desprenden de los elementos esenciales de los derechos
se ven completados por tres principios de aplicacin:
Principio de igualdad y no
discriminacin
Progresividad y prohibicin de
regresividad
Fase
de induccin
47
84 Suelen considerarse cinco elementos esenciales del ejercicio del derecho: disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad, calidad y adaptabilidad. Vale la pena hacer un comentario sobre este ltimo. Cuando
Katherina Tomasevski desarroll la primera aproximacin a los elementos esenciales incluy la adaptabilidad. Posteriormente, la adaptabilidad qued fuera de aproximaciones elaboradas tanto por el
Comit desc salvo en la observacin de educacin, como por otros relatores como el de salud.
En cambio, apareci la calidad, que no estaba en los primeros documentos de Tomasevski ni en la
observacin sobre educacin. Ahora bien, la adaptabilidad puede estar incluida en la aceptabilidad,
en la medida que no slo se trata de realizar adecuaciones culturales, sino tambin modificaciones a
partir de los progresos sociales.
85 onu, Los derechos econmicos, sociales y culturales, Informe preliminar de la Relatora Especial sobre
el Derecho a la Educacin, sra. Katarina Tomaevski, presentado de conformidad con la resolucin
1998/33 de la Comisin de Derechos Humanos, (E/CN.4/1999/49), 55 periodo de sesiones de la Comisin de Derechos Humanos, 13 de enero de 1999.
Fundamentos
Accesibilidad,
disponibilidad,
aceptabilidad,
adaptabilidad y
calidad.
iv
C urso
La lectura de los derechos a partir de las obligaciones generales se complementa con la identificacin de lo que el Comit desc ha llamado elementos
esenciales. Nos referimos a la accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad,
adaptabilidad84 y calidad. Aunque estos elementos fueron construidos para
hacer efectivo el derecho a la educacin y, posteriormente, los dems derechos econmicos y sociales,85 lo cierto es que su dinmica tambin es relevante para los derechos civiles y polticos.
48
C urso
No discriminacin,
accesibilidad fsica,
accesibilidad econmica,
acceso a la informacin.
iv
onu, Comit de Derechos Humanos, Observacin General nm. 31. Naturaleza de la obligacin jurdica
general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, 80 periodo de sesiones, Ginebra, 2004.
Fase
de induccin
87 Es entendible que no toda poblacin puede contar con un hospital de tercer nivel (servicio especializado). Sin embargo, el Estado s debe garantizar los procedimientos para facilitar el acceso a este tipo
de instalaciones, especialmente en casos de urgencia, por ejemplo: que la poblacin que requiera el
servicio tenga una lnea telefnica de comunicacin al hospital de tercer nivel ms cercano y cuente
con mecanismos de transportacin rpidos como ambulancias o un helicptero.
88 Por ejemplo, el derecho a no ser torturado no debera implicar, en ningn caso, un cargo econmico
para las personas. Sin embargo, el acceso a la justicia s puede representar un costo, pero ste nunca
deber ser desproporcionado.
Fundamentos
C urso
iv
49
50
C urso
iv
Asegura que los medios y contenidos por los cuales se materializa un derecho
tengan los requerimientos y propiedades aceptables para cumplir con esa
funcin. En materia de salud, los establecimientos, bienes y servicios de salud
debern ser tambin apropiados desde el punto de vista cientfico y mdico
y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, contar con personal mdico capacitado; medicamentos y equipo hospitalario cientficamente
aprobados y en buen estado; agua limpia potable y condiciones sanitarias
adecuadas.90 Igualmente, en materia de libertad de expresin deber asegurarse, entre otras, que los concesionarios de seales televisivas difundan
stas de conformidad con los estndares de calidad existentes.
Estos elementos son ya tiles para observar los detalles de la conducta estatal, en los distintos mbitos de su actividad.
89 onu, Comit de Derechos Humanos, Naturaleza de la obligacin, op. cit.
90 Idem.
Fase
de induccin
51
91 Esta aclaracin es pertinente porque tratndose de derechos civiles y polticos, un Estado cae en
responsabilidad internacional si el derecho no es inmediatamente efectivizado. En cambio, en el caso
de los desc habr algunas obligaciones cuyo incumplimiento genera la responsabilidad internacional
inmediata, mientras que otras no.
92 Vctor Abramovich y Christian Courtis, El umbral de la ciudadana. El significado de los derechos sociales, op. cit.
Fundamentos
iv
C urso
52
C urso
iv
93 Cabe aclarar que este principio no se refiere aqu al momento en que surge la responsabilidad internacional del Estado frente al incumplimiento de la obligacin, sino que se trata de una perspectiva
que observa la forma en que cada derecho es implementado por el Estado. Esta aclaracin es pertinente porque tratndose de derechos civiles y polticos, un Estado cae en responsabilidad internacional si el derecho no es inmediatamente efectivizado. En cambio, en el caso de los desc habr algunas
obligaciones cuyo incumplimiento genera la responsabilidad internacional inmediata, mientras que
otras no.
94 Vctor Abramovich y Christian Courtis, El umbral de la ciudadana. El significado de los derechos sociales, op. cit., p. 58.
95 De acuerdo con Abramovich y Courtis, el Estado solo puede justificar la regresividad de una medida
demostrando: a) que la legislacin que propone pese a implicar retrocesos en algn derecho, implica
un avance, teniendo en cuenta la totalidad de los derechos previstos en el Pacto [Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales], y b) que ha empleado todos los recursos de que dispone,
y que aun as, necesita acudir a ella para proteger los dems derechos del Pacto. Vctor Abramovich y
Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2004, pp. 109 y 110.
Fase
de induccin
53
La creacin de una teora de las obligaciones del didh tiene muchas aplicaciones: es elemental para poder realizar una poltica pblica con perspectiva de
derechos humanos (esto es, identificar las fronteras y ncleos del derecho para
planificarlo); para poder trabajar en torno al anlisis de violaciones de derechos
humanos ya sea por una poltica especfica, una ley, un presupuesto, un reglamento, un acto de gobierno, etc., (es decir, identificar la obligacin especfica
que fue violentada); para realizar diagnsticos (el desempaque previo del derecho para poder diagnosticarlo); para construir indicadores (aunque antes de
crear indicadores, para medir el derecho es preciso preguntarnos qu se quiere medir?, esto conlleva el desempaque del derecho con el fin de determinar con
cul indicador medimos qu obligacin, con cul qu elemento esencial,
con qu otro qu principio de aplicacin, etc.), por mencionar slo algunos. De
aqu un punto importante: la teora de las obligaciones del didh el desempaque
de un derecho no es una herramienta con finalidades propias, es una metodologa previa para otros fines cualquiera de los mencionados u otro/s.
Fundamentos
C urso
iv
54
Adems, como la o el lector seguramente ya se lo est imaginando, el contenido especfico de cada una de estas obligaciones variar dependiendo del
derecho al que sea aplicado; as, unas sern las obligaciones en torno al respeto, proteccin, garanta y medidas que se deben tomar y que cumplan con
los criterios de disponibilidad, accesibilidad, calidad, adaptabilidad y aceptabilidad en materia del derecho a la salud, y el contenido ser distinto aunque la categoras de las obligaciones sern las mismas para hacer efectivo el
derecho a la educacin, el derecho al agua o el derecho a votar y ser votado.
Finalmente, un tercer punto importante: no es necesario desempacar todos
los elementos que integran un derecho, basta con desempacar aqullos que
sern necesarios para el diseo de poltica pblica, analizar posibles violaciones, elaborar diagnsticos, construir indicadores o cualquier otra cosa que
tenga en marcha.
C urso
iv
Fase
de induccin
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Fundamentos
C urso
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iv
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iv
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Fase
de induccin
59
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C urso
iv
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho por principios, en El derecho dctil, trad. de Mariana Gascn, Madrid,
Trotta, 2003.
Fundamentos
60
Ejercicios
Ejercicio 1
Los derechos humanos
Instrucciones: a partir del siguiente extracto de la Sentencia de la Corte idh sobre el Caso Gelman vs.
Uruguay, explica qu son los derechos humanos en tanto justificaciones ticas especialmente relevantes:
239.
La sola existencia de un rgimen democrtico no garantiza, per se, el permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo cual ha sido as considerado
incluso por la propia Carta Democrtica Interamericana. La legitimacin democrtica de determinados hechos
o actos en una sociedad est limitada por las normas y obligaciones internacionales de proteccin de los
derechos humanos reconocidos en tratados como la Convencin Americana, de modo que la existencia de un
verdadero rgimen democrtico est determinada por sus caractersticas tanto formales como sustanciales,
por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la proteccin de los derechos humanos constituye un lmite infranqueable a la regla de mayoras, es
decir, a la esfera de lo susceptible de ser decidido por parte de las mayoras en instancias democrticas [].
C urso
iv
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Fase
de induccin
61
Ejercicio 2
Fundamentos tericos de los derechos humanos
Instrucciones: relacione las columnas que se presentan a continuacin, respecto de las cuatro distintas
ideas en torno a los derechos humanos.
Derechos
Son
Se originan en
Por ejemplo
A. Morales
1. nicamente aquellos
reconocidos por el Estado
a) El individuo
i. El artculo 3 de la Constitucin
establece el derecho a la educacin
B. Positivos
C. Histricos
3. Dependientes de su
contexto
c) Construcciones dialgicas
D. Naturales
4. Valores compartidos
d) Un parlamento
Respuesta 2
Respuesta 3
Respuesta 4
C urso
iv
Respuesta 1
Fundamentos
62
Ejercicio 3
Caractersticas de los derechos humanos
Instrucciones: relacione las columnas sobre las caractersticas de los derechos humanos.
Caracterstica
Definicin
1. Universales
a) Todos los derechos humanos tienen como origen comn la dignidad humana, por lo que no
puede existir ninguna jerarqua entre ellos.
2. Absolutos
3. Imprescriptibles
c) Proviene del reconocimiento del sujeto de derechos como persona que debe ser valorada
como ente capaz de autodeterminarse.
4. Indivisibles
d) Los derechos humanos son una unidad de derechos por lo que la violacin a uno incide en
la violacin de otros.
5. Interdependientes
e) Los derechos humanos seguirn siendo tales a pesar del paso del tiempo.
6. Integrales
7. Inalienables
Respuesta 1
Respuesta 2
Respuesta 3
Respuesta 4
Respuesta 5
Respuesta 6
Respuesta 7
C urso
iv
Fase
de induccin
63
Ejercicio 4
Desagregacin de derechos y obligaciones 1
Instrucciones: elija un derecho civil y un derecho social para rellenar la tabla que se presenta a continuacin, de conformidad con la metodologa del desempaque de derechos y obligaciones. Debe realizar
un ejercicio similar al contenido en el cuadro Ejemplo de obligaciones en dos derechos humanos que
aparece en la p. 243 (Mdulo 3) del presente curso.
Obligacin
Derecho civil
Derecho social
Respetar
C urso
iv
Proteger
Fundamentos
64
Obligacin
Derecho civil
Derecho social
Garantizar
Promover
C urso
iv
Fase
de induccin
65
Ejercicio 5
Desagregacin de derechos y obligaciones 2
Instrucciones: imagine que est encargado de elaborar una poltica pblica sobre el derecho a la educacin o el derecho a la integridad. Elija uno de esos dos derechos, identifique en l alguno de sus
subderechos y desarrolle los elementos esenciales (disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad).
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Fundamentos
C urso
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iv
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66
Autoevaluacin
1. Cules de los siguientes enunciados corresponden al concepto de derechos humanos propuesto en la gua?
1) Todos los derechos subjetivos entendidos como pretensiones de los seres humanos.
2) Algunos derechos subjetivos que expresan pretensiones de bienes primarios.
3) Constituyen exigencias ticas justificadas de especial relevancia que siempre se encuentran protegidas por el orden jurdico.
4) Constituyen exigencias ticas justificadas de especial relevancia con independencia de su proteccin por el orden jurdico.
a)
b)
c)
d)
1, 2.
2, 3.
2, 4.
1, 3.
2. De acuerdo con esta idea sobre los derechos humanos, estos no son creados de una sola vez,
sino que su contenido depende del contexto en que se desarrollaron y, por tanto, su contenido
puede modificarse.
a) Derechos naturales.
b) Derechos morales.
c) Derechos positivos.
d) Derechos histricos.
C urso
3. Uno de los problemas ms importantes de esta postura sobre los derechos humanos es que
supone la existencia de condiciones de dilogo sin disrupciones del poder.
a) Derechos naturales.
b) Derechos morales.
c) Derechos positivos.
d) Derechos histricos.
iv
4. Qu caracterstica de los derechos humanos pone nfasis en las relaciones entre actos violatorios?
a) Indivisibilidad.
b) Interdependencia.
c) Integralidad.
d) Imprescriptibilidad.
5. La ________________ puede ser considerada un criterio de interpretacin en la medida que
la garanta de uno de los derechos no debe resultar en una afectacin para otro.
a) Indivisibilidad.
b) Interdependencia.
c) Integralidad.
d) Imprescriptibilidad.
Fase
de induccin
67
Fundamentos
C urso
10. Es una obligacin de inmediato cumplimiento que requiere que el Estado satisfaga bienes
y servicios mnimos para cierta parte de la poblacin.
a) Garantizar.
b) Accesibilidad.
c) Respetar.
d) Disponibilidad.
iv
68
Clave de respuestas
1
10
C urso
iv
Fase
de induccin
Unidades desconcentradas
Norte
Payta 632
col. Lindavista,
07300 Mxico, D. F.
Tel.: 5229 5600, ext.: 1756
Sur
Av. Prol. Div. del Norte 5662,
Local B, Barrio San Marcos,
del. Xochimilco,
16090 Mxico, D. F.
Tel.: 1509 0267
Oriente
Cuauhtmoc 6, 3er piso,
esquina con Ermita,
Barrio San Pablo,
del. Iztapalapa,
09000 Mxico, D. F.
Tels.: 5686 1540, 5686 1230
y 5686 2087
Poniente
Tel.: 5229 5600, ext.: 1753
www.cdhdf.org.mx
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