Los fines de la pena:

Teoras Abolicionistas:
El problema de la justificacin de la pena, es el ms clsico de la filosofa del
derecho. Las preguntas si y porque castigar (penar), recibieron dos respuestas:
1- Respuesta positiva: Doctrinas justificacioncitas
2- Respuesta negativa: Doctrina Abolicionistas.
Las doctrinas abolicionistas no reconocen ninguna justificacin al derecho
penal y obviamente propugnan su eliminacin. Porque lo impugnan de raz a su
fundamento tico-poltico, o porque las ventajas que ofrece son inferiores al
costo de la triple constriccin que produce (a los cumplidores limitan su
libertad de accin; a los sospechosos de incumplimiento se los somete a juicio;
y a los culpables se los castiga). Solamente son abolicionistas las doctrinas
axiolgicas que impugnan como ilegitimo al derecho penal, porque no admiten
moralmente ningn fin como justificador de los sufrimientos que ocasiona, o
bien porque ven ventajosa la abolicin de la pena pblica y su sustitucin por
medios pedaggicos o instrumentos de control de tipo informal e
inmediatamente social (sino sigue siendo estatal estamos frente a teoras
sustitucioncitas o reformistas).
1- Abolicionismo Radical (Stirner): No justifica ni la pena, ni las
prohibiciones y ni los juicios penales. En si deslegitiman cualquier tipo de
coercin o constriccin penal o social. Esto lo expresa el individualismo
anarquista de Max Stirner. Desvalorizando cualquier tipo de regla jurdica
o moral, le atribuye valor a la transgresin y a la rebelin, a las que
concibe como libres y autenticas manifestaciones del egosmo amoral
del yo que no es justo ni prevenir, ni castigar, ni juzgar. Esta posicin ha
quedado en desuso.
2- Abolicionismo holista anarquista: Estas tambin pregonan la supresin
de la pena jurdica e incluso la abolicin del derecho penal, pero no
pregonan la abolicin de cualquier forma de control social. Ergo son
doctrinas moralistas y solidarias. Los partidarios de esta posicin
justifican a la transgresin como momento de rebelin o como signo y
efecto de causas sociales patolgicas, y es por esto que impugnan a la
pena como intilmente constrictiva o como funcional a la defensa de los
interese dominantes, y en su lugar conciben tcnicas de control no
jurdicas sino inmediatamente morales y sociales, como por ejemplo, el
ojo pblico, educacin moral, presin de la opinin pblica, etc.
3- Abolicionismo post marxismo: Confunde derecho con moral, lo que
hacen es reducir el derecho penal a la moral con acentos integralistas.
Plantean sociedades panpticas, totalizadora, donde un grupo, el
proletariado, sean los encargados de resolver los conflictos.

Una de las principales crticas que se le hacen al abolicionismo es que ofrecen

dos tipos de sociedades poco atractivas:
1- La sociedad salvaje: Carece de cualquier orden y se encuentra a merced
de la ley natural del ms fuerte.
2- Sociedad disciplinada: pacificada o totalizante, en esta los conflictos son
controlados y resueltos, o peor prevenidos, a travs de mecanismos
tico-pedaggico de interiorizacin del orden, o de tratamiento mdico,
o de panoptismo social e incluso policial.
Claramente las doctrinas abolicionistas eluden las cuestiones ms especificas
de la justificacin y de la deslegitimacin del derecho penal menospreciando
cualquier enfoque garantista, por ende no ofrecen ninguna contribucin a la
solucin de los problemas relativos a la limitacin y al control del poder
punitivo. Lo que hacen, entonces, es justificar sistemas ilimitadamente
autoritarios.
Pero ojo estas doctrinas tienen dos meritos nada despreciables:
1- Arrojan sobre los justificacioncitas la carga de la justificacin (una
justificacin adecuada del sistema penal y de la pena).
2- Favorece la autonoma de la criminologa crtica, contrarrestando el
latente legitismo moral de las doctrinas penales dominantes.
Teoras Justificacioncitas: Estas obviamente justifican a la pena, pero desde
diferentes puntos de vista:
1. Teoras Absolutas: conciben a la pena como un fin en s mismo, se
justifica por su valor axiolgico intrnseco, ergo la pena no es un medio o
coste, sino un deber ser metajuridico que tiene en si mismo su
fundamento (miran hacia el pasado).
2. Teoras Relativas: justifican y consideran a la pena como un medio para
la realizacin del fin utilitario de la prevencin de de futuros delitos
(miran hacia el futuro).
a- Teora de la retribucin: Para esta lo que legitima el ejercicio del ius
puniendi es la realizacin del ideal de justicia, esto requiere afirmar quela
culpabilidad del autor es lo que permite fundamentar el derecho del estado a
imponer una pena, afirmando que la pena es justa cuando guarda
proporcionalidad con el delito, ergo la culpabilidad es la medida de la pena.
La idea detrs de esta teora es que es justo devolver mal por mal, este
principio es comn a todos los ordenamientos primitivos conocido como la
venganza de sangre. Esta idea gira en torno a tres ideas elementales de corte
religioso la venganza, la de la expiacin y la del equilibrio entre la pena y el
delito.

Fueron reflotadas por la obras de Kant y Hegel, y aunque hoy no rigen en su

versin original, muchas de sus principales proposiciones mantienen actualidad
en el derecho penal actual.
Para Kant la pena es un imperativo categrico emergente de la idea de
justicia, Hegel la justifico dialcticamente como la negacin de la negacin del
derecho, la pena niega el delito, restableciendo as el derecho lesionado.
La pena no est destinada a evitar hechos futuros por ende: Se agota en el
sentido que constituye una reaccin por los sucedido; establece una
vinculacin con el delito cometido; el sentido del castigo se agota en realizar el
ideal de justicia, por ende necesita distinguir entre sujetos culpable y no
culpables; y as es que esta teora se apoya sobre la base de la culpabilidad.
Sujeto culpable es aquel que pudindose motivar en la ley, voluntariamente,
no lo hace, por ende la culpabilidad es un presupuesto de la pena.
La gran virtud de esta teora es que ofrece un criterio de proporcionalidad, que
se basa en la culpabilidad, si la pena debe compensar el mal producido por el
delincuente, no debe recibir ms ni menos pena que la necesaria para realizar
esa compensacin (sobre esta base se apoyan la mayora de los sistemas
penales actuales). Ergo impuso un lmite al poder punitivo estatal.
Adems como no persigue ningn fin preventivo, pone de manifiesto que el
autor de un delito no debe dejar de ser considerado persona, imponiendo el
deber de no tratarlo como un medio o una cosa.
Claramente si se lo ve desde esta posicin absoluta, condujo a la imposicin de
penas intiles, pues lleva a que en el supuesto de un estado en disolucin debe
condenarse hasta al ltimo asesino pues sino su culpabilidad se trasladara al
pueblo por no haber insistido en la sancin de esa lesin del ideal de justicia
(esto sobre todo si se lo ve desde la ptica de Kant).
Ferrajoli sostienen que ambas posturas son insostenibles, pues en las bases de
las mismas esta la creencia en la existencia de algn nexo necesario entre
culpa y castigo, ergo se trata de una supervivencia de antiguas creencias
mgicas que derivan de la confusin entre derecho y naturaleza. Sigue sin
superar la objecin que formulo platn, que lo que est hecho no puede ser
desecho (es decir no borra el mal causado por el delito, a lo sumo agrega otro
mal), ergo la pena solo puede ser retribucin solamente en sentido mgico y
metafsico, porque una de las caractersticas de los ilcitos penales es la
irreparabilidad.
Ross dice que estas doctrinas confunden dos problemas diferentes, entre el
problema del fin de la legislacin penal (mira al futuro) y el del motivo por el
que se infringe una pena (mira al pasado).

Una gran crtica es que estas teoras eluden en realidad el problema de la

justificacin externa de la pena. sea permite explicar para que se castiga pero
no sirve para fundamentar la pena, pues no contesta al porque castigar. Solo
responde al cuando castigar, que ser cuando exista culpabilidad del autor, la
cual se producir cuando pudindose motivar en la norma, voluntariamente no
lo hubiere hecho.
Y obviamente no pueden contestar al antecedente de s y porque castigar, que
es el s y porque prohibir, por ende son propicias para justificar modelos
autoritarios de derecho penal mximo.
El gran problema de estas teoras es que confunden derecho y moral, es decir
legitimacin interna con legitimacin externa.
Adems no puede hacerle ninguna justificacin que convenza al abolicionismo
penal.
b- Teoras Utilitaristas: Para estas la pena es un medio. En la medida que
excluye a las penas socialmente intiles, es un presupuesto necesario de
cualquier doctrina penal de los lmites de la potestad punitiva del estado.
Constituye el elemento constante y esencial de toda la tradicin penal liberal,
obra del pensamiento iusnaturalisa y contractualista.
Estas consiguen de mejor manera la separacin entre derecho y moral. Pero ojo
porque hay dos versiones del utilitarismo jurdico:
1. Utilitarismo ex parte principis: Para esta la poltica prima sobre la
moral y el derecho, es lo que se conoce como razn de estado, El criterio
gua es el del prncipe o el estado identificado a su vez con su instinto o
su voluntad de poder. El principio que la rige es el que pregona que el fin
justifica los medios, ergo son antitticas del modelo del estado de
derecho (pues el estado no se encontrara sometido al derecho, ya que
el derecho es un medio que limita el poder del estado), son idneas para
justificar sistemas de derecho penal mximo.
2. Utilitarismo ex parte populi: Tiene como referencia el bienestar o la
utilidad de los gobernados, este caracteriza a la filosofa penal de origen
contractualista o ilustrado. Es el nico que expresa un punto de vista
externo al derecho penal. Pero ojo porque este tipo de utilitarismo
tambin es ambivalente:
a- Primera versin: El fin se ajusta a la mxima utilidad posible que se
pueda asegurar a la mayora formada por los no desviados.
Claramente esta versin no puede exigir algn lmite o garanta a la
intervencin punitiva del estado, por ende es vlida para
fundamentar modelos de derecho penal mximo.
b- Segunda versin: El fin se ajusta al mnimo sufrimiento necesario
que haya que infringir a la minora formada por los desviados.

Claramente es una doctrina de los lmites del derecho penal, el

derecho penal es de ultima ratio. Lo que hace es evitar el terror penal
pues si estn justificados solo los medios mnimos, tambin se
justifican las prohibiciones mnimas, el mnimo de penas y la verdad
judicial mnima y como queda garantizada por rgidas reglas
procesales.
Estas doctrinas utilitaristas o relativas se dividen en doctrinas de la prevencin
especial (el fin preventivo est referido a la persona del delincuente) y de la
prevencin general (el fin preventivo est referido a la generalidad de los
asociados). Y a su vez estas dos se dividen, ambas, en prevencin positiva
(correccin del delincuente o la integracin disciplinar de todos los asociados) y
prevencin negativa (neutralizacin del delincuente o intimidacin de los
asociados).
Las doctrinas relativas, cualquiera sean, corresponden a la primera versin del
utilitarismo, establecen que el nico fin de la pena es prevenir futuros delitos
para la tutela de la mayora no desviada (y no hacen referencia a la teora
utilitarista de la segunda versin). Utilizan cuatro finalidades preventivas como
justificante de la pena:
1. La enmienda o correccin del reo.
2. La neutralizacin o puesta en condicin de no causar perjuicios del reo.
3. La disuasin de los asociados de no imitar al incumplidor mediante el
ejemplo de un castigo o su amenaza legal.
4. La integracin de unos y otros y el consiguiente reforzamiento del orden
mediante la reafirmacin penal de los valores lesionados.
Desde el vamos se le pueden hacer dos crticas:
1. Se trata de un utilitarismo a medias, porque solo se refiere a la utilidad
de la mayora y por ende est expuesto a tentaciones de auto
legitimacin y a desarrollos autoritarios hacia modelos de derecho penal
mximo.
2. Se las expone a la objecin Kantiana segn la cual ningn hombre puede
ser tratado como un mero medio para fines de otros.
b.1- Prevencin general negativa: El fin de la pena es disuadir a los
ciudadanos mediante el ejemplo o la amenaza de la pena. Ya desde Hobbes y
Locke hay un aproximamiento ilustrado a esta doctrina, que tienen como virtud
ser la nica que no confunde programticamente el derecho con la moral.
Claramente su vista est fijada en la generalidad de los asociados, dentro de
esta hay dos subgrupos:
1. La doctrina de la intimidacin ejercida sobre la generalidad de los
asociados por medio del ejemplo ofrecido por la imposicin de la pena
llevada a cabo con la condena. Ac disuade de manera inmediata,

2. Las de la intimidacin dirigida tambin a la generalidad, pero por

medio de la amenaza de la pena contenida en la ley (Feurbach). Ac se
disuade de manera mediata.
Feurbach fue quien aprecio a la pena como una amenaza de la ley dirigida a la
generalidad. Obviamente, entiende Righi, que esta coaccin en abstracto se
torna concreta en la sentencia, ya que la condena lo que viene a hacer es
reforzar la amenaza contenida en la ley. De esto se desprende que, este fin,
exige que las penas se cumplan pues de lo contrario el fin intimidatorio queda
coartado.
Claramente esta versin fue objeto de fuertes crticas:
1. Son idneas para fundamentar modelos de derecho penal mximo,
sobre todo para la primera de las versiones que disuade a travs del
ejemplo ofrecido con la imposicin de la pena. Simple se caera en la
creencia de que penas ms altas, frente a delitos menores, son iguales
a mayor intimidacin, llevando a disminuir los indicies delictivos, nada
mas alejando de la realidad (Righi sostiene que las penas altas
insensibilizan y acostumbran a la sociedad, lo que generalmente lleva a
que aumenten los ndices delictivos). Puede dar lugar a castigos
discrecionales y desiguales dependiendo de la alarma social o las
conveniencias polticas (el condenado sirve de chivo expiatorio).
Adems que pueden llevar a afectar las garantas procesales, en
especial la defensa en juicio y el in dubio pro reo. La segunda crtica lo
pone de manifiesto.
2. En el momento de la individualizacin de la pena es donde esta teora
presenta grande problemas, pues es imposible determinar cul debe ser
el nfasis punitivo que se le debe aplicar al delincuente condenado,
para intimidar a la generalidad.
3. Adems la eficacia disuasoria es nula ante determinados delitos graves,
o ante determinado grupo de autores, como son: los delincuentes
habituales, que no se intimidan, y los delincuentes pasionales, que no
son intimidables.
4. Adems lo que disuade no es tanto el miedo a la pena, sino el temor a
ser descubierto.
5. Siguen sin condicionar de ningn modo la cantidad y calidad de la pena
a aplicarse a cada caso.
6. Claramente tampoco se puede sustraer de la objecin Kantiana, simple
el mal infringido a algunas personas es un medio para el fin del
bienestar de otros (el hombre es castigado por lo que hizo, pero
tambin por lo que otros hombres pueden hacer).
7. La eficacia practica de esta teora es muy difcil de comprobar, pues
toda comisin de un delito evidencias el fracaso de este criterio.
8. No da respuesta a la pregunta de porque prohibir, ergo sigue siendo un
sistema insuficiente

Igualmente esta postura tiene algunas virtudes:

1. Es el nico fin que asegura un fundamento racional a tres principios
garantista, a saber: el principio de estricta legalidad y materialidad de
los delitos; sirve de base al principio de materialidad de los delitos; y
postula el principio de culpabilidad y de responsabilidad personal.
2. Adems mira al delito y no tanto al delincuente (derecho penal de acto),
pues su funcin es prevenir delitos y no inters la persona que lo
cometa. LO que asegura que no se realicen tratos desiguales y
correctivos con fines correctivos o de enmienda.
3. Otro merito (pero a su vez su lmite) es el de la trivialidad, pues es obvio
que la prohibicin penal tiene la funcin de disuadir, en si todas la
normas tienen como fin orientar comportamientos.
b.2- Prevencin general positiva: La finalidad de la pena es conservar la
estabilidad del sistema
y la integracin social, ejercitando as el
reconocimiento y la fidelidad al derecho. Y esto viene de la ideas de jakobs
segn el cual el delito desestabiliza el sistema social y la confianza institucional
(obviamente se relaciona con el fin del derecho penal el cual es preservar y
asegurar las normas fundamentales de cada sociedad.)
Esta teora nace como una respuesta a las teoras de la unin, pues entiende
que no existe una armonizacin entre diferentes doctrinas cuando hay que
darle preferencia a una u otra en cada caso en particular. Para Jakobs las
teoras de la unin son soluciones de compromiso. Como no armonizan nada, el
entiende que lo que producen es una paralizacin reciproca.
Es una teora atractiva porque pone de manifiesto la crisis de las teoras de la
unin, y adems porque son un modelo integral. Lo valioso para el derecho es
la estabilidad del sistema y por consiguiente la bsqueda de consensos,
afirmando posteriormente que el delito es disfuncional porque afecta la
confianza institucional de los miembro de la comunidad y pone en tela de juicio
la funcin orientadora de la norma. Por ende la pena tiene lugar para ejercitar
el reconocimiento de la norma y la fidelidad al derecho.
Prima faccie se le pueden seguir haciendo las mismas crticas, justamente
requiere de complementacin externa para poder establecer lmites, lo que
justamente dio lugar a que se la articule con la teora retributiva,
reproduciendo las tcnicas de las teoras de la unin.
b.3- Prevencin especial: Esta tiene dos finalidades, la positiva de la
reeducacin del reo y la negativa de su eliminacin o neutralizacin, Estos fines
concurren acumulativamente dependiendo de la personalidad, corregible o
incorreglibe, de los condenados.

Claramente las dos miran no a los hechos, sini al autor (a su personalidad).

Bajo la idea de estas teoras el derecho penal si se usa para prevenir delitos
futuros pero a travs de la transformacin de la personalidad de los reos,
propio de estados totalizadores y autoritarios, en lo que es caracteristicos el
derecho penal de autor.
Las de origen mas remoto son las doctrinas pedaggicas de la enmienda, ya
santo tomas conceba la idea de la poena medicinalis, el hombre que delinque
puede no solo ser castigados, sino tambin constreidos por el estado a
hacerse buenos, esto informo a todo el derecho penal canonico. Tomas Moro es
el primero que elabora la primera concepcin de la pena orientada a la
reeducacin, a tal efecto indeterminada en su duracin y asimilable a la pena
de muerte cuando el reo es incorregible. Para esta teora el delincuente es un
sujeto inmoral a redimir, por eso el fin de la pena es la reeducacin y
recuperacin moral del delincuente.
Tambien se encuentran la doctrinas teraputicas de la defensa social, para esta
el delincuente es un ser inferior mas o menos desviado y la funcin de la pena
es la defensa mas adecuada para la sociedad frente al peligro que representa
ese delincuente. Es diferente a las otras teoras que suponen el principio del
libre albedrio, porque para esta, el hombre es considerado como entidad
animal carente de libertad y completamente sujeta a las leyes de la necesidad
natural. Las penas asumen el carcter de medidas tcnicamente apropiadas
para las diversas exigencias teraputicas u ortopdicas de la defensa social.
Tal vez el doctrinario mas importante de stas teoras fue Franz von Liszt, quien
en su programa de maburgo elaboro un modelo de derecho penal como
instrumento flexible y multifuncional de resocializacin, neutralizacin o
intimidacin (ojo va dirigido al mismo autor, dejndole notar que si vuelve a
reincidir la oena ser mayor, justamente por ese agravante) segn los
diferentes tipos de delincuentes a tratar (adaptables, inadaptables u
ocacionales). Todo esto se obtiene no del tipo penal en abtracto, sino en cada
caso en concreto y segn cada tipo de autor. El resultado practico de esto es la
tendencial subjetivacin de los tipos penales, diferenciando la pena segn la
personalidad de los reos.
Por ende para estas teoras el delicto es la patologa y la pena es el tratamiento
hacia la cura o la amputacin.
Se le pueden hacer las siguientes criticas:
1. Son sustancialistas porque no separan la legitimacin interna de la
legitimacin nexterna del derecho penal.
2. Como conciben al delito como mal moral o enfermedad social o natural,
y al poder punitivo como la cura, son las mas antiliberales y

antigrarantistas, y adems justifican modelos de derecho mpenal

mximo.
3. Justifican la aplicacin de penas indeterminadas, ya sea porque si es un
condenado corregible, deber estar en prisin hasta tanto sea
resocializado; y si es incorregible debera estar en prisin hasta su
muerte.
4. Otra critica es que solo la pena carcelaria puede cumplir con los fines de
la penas, pero como es fcil advertir, el fin resocializador nunca llegara a
cumplirse debido a que la prisin es un lugar crimigenio de educacin e
incitacin al delito.
5. Ademas si el tratamiento no es compartido o consentido por el
condenado, a la pena impuesta, se le esta agregando otro castigo
adicional al condenado. Agregandole que es cuestionable que el estado
pretenda reeducar a ciudadano mayores de edad y capaces.
6. Claramente este doctrinas no repetan la dignidad humana y la libertad
de todo ser humano de ser como quiera ser. Contradicen el principio de
la libertad y autonoma de la conciencia.
7. Ademas afecta uno de los principios rectores del estado de derecho, a
saber el respeto de las diferencias y la tolerancia de cualquier
subjetividad humana, aun la mas perversa y enemiga.
8. Ademas si bien el ideal de correccin explica el fin que persigeu al pena,
tampoco justifica el ius puniendi.
9. Niega que la culpabilidad sea fundamento y medida de la pena.
10.Como el presupuesto bsico de la pena es la personalidad del mautor
esto da lugar: a intervenciones punitivas estatales cuando hay un
pronostico desfavorable, aunque el sujeto no haya cometido ningn
delito; prever tambin medidas predelictuales so pretesto de que es
necesario prevenir conductas futuras, y lo lleva a doptar la formula del
estado peligroso.
11.Hay delincuentes que no pueden ser considerado desadaptados, como
los de cuello blanco; y adems hay delitos que se comenten en
situaciones irrepetibles, razn por la cual no hay nada que resocializar.
c. La medida de seguridad: Los sistemas normativos penales adoptan un
sistema dualista de reacciones penales:
1. La pena: Concebida y sistematizada bajo las pautas de un criterio
retributivo de responsabilidad por el hecho.
2. La medida de seguridad: focaliza su preocupacin en la personalidad
del autor, ya que responde a puntos de vista preventivo- especiales. Es
destinada a procurar una prevencin social, objetivo necesario por la
existencia de autores proclives a cometer delitos como consecuencia de
estados espirituales o corporales, denominados estados peligrosos.
Las medidas de seguridad son medidas coactivas, ya que la conformidad del
destinatario no es presupuesto para su imposicin, y su efecto es una privacin

o restriccin de derechos (sea plican a personas que no pueden ser culpables,

es decir a incapaces).
Ergo la medida de seguridad no es lo mismo que la pena, aunque en algunos
supuestos se puedan confundir:
Medida de seguridad
Concreta una privacin de derechos
que persigue una finalidad tutelar que
no impone sufrimiento al destinatario
(esto ltimo no se puede afirmar
absolutamente, pues en la prctica es
muy
dbil
la
distincin
de
la
modalidades de ambas sanciones
penales).
Como depende del estado peligroso del
autor, no tiene un tiempo determinado,
pues solo cesa cuando desaparece el
peligro que el fundamento (esto es muy
criticable, pues las mismas deberan
ser por tiempo determinado).
Es consecuencia de la peligrosidad
puesta de manifiesto por una persona
incapaz de culpabilidad
No es legitimo aplicarla a una persona
capaz de ser culpable

Pena
Tiene contenido expiatorio

Tiene tiempo determinado

La aplicacin queda condicionada a la

comisin de un hecho antijurdico y a al
culpabilidad del autor
Jams la pena debe ser impuesta a un
incapaz

En el sistema dualista supone la acumulacin de la pena con la medida de

seguridad, con prioridad ejecutiva de la pena, pues primero hay que
restablecer el orden social perturbado (fraude de etiquetas, es la aplicacin
sucesiva de pena y medida de seguridad, pues es muy difcil distinguirlas en la
prctica, y ms si son, ambas, de privacin de la libertad).
Este sistema dualista, en el cual pena y mediad de seguridad se aplican
conjuntamente (la pena mira al pasado, y la medida de seguridad al futuro), lo
que conlleva a que se superponga, dio lugar a lo que se conoce como sistema
vicarial. Este establece que cuando se aplique una pena privativa de la libertad
y una medida de seguridad de la misma especie, se ejecuta primero la medida
de seguridad y el tiempo que lleva la ejecucin de la misma se computa como
plazo corrido de la pena. Obviamente una vez cumplida la medida de seguridad
el juez podr ordenar que se cumpla el remanente de pena u ordenar la
remisin condicional.

Claramente tiene dos grandes objeciones: La primera es la inseguridad que

genera pues difiere su cumplimiento al arbitrio judicial, y adems porque
confunde, peligrosamente, pena y medida de seguridad.
Crticas al sistema dual:
1. En si lo que se genera es una duplicidad de restricciones coactivas, que
no difieren en nada con un doble castigo.
2. La medidas de seguridad privativas de la libertad, al no estar sujetas al
principio talionario de la retribucin, es decir la culpabilidad y al estar
sujetas a la peligrosidad posibilitan intervenciones ms gravosas que las
penas. Esto se agrava cuando las mismas se asignan a centros
hospitalarios no adecuados.
3. Nunca la peligrosidad de un sujeto puede superar su culpabilidad, no hay
sujetos ms peligrosos que culpables. Por ende cualquier sancin
adicional carece de sustento.
Como se trata del estado limitando los derechos de una persona, las medidas
de seguridad tambin deben respetar el principio de legalidad, y debe ser
aplicada por rganos jurisdiccionales, previo proceso contencioso, en el que se
preserven las garantas y los derechos fundamentales. Y por sobre todo hay
que establecer una proporcionalidad entre el hecho cometido y la medida de
seguridad, para as poder establecer su duracin.
En esta ltima parte juega el principio de proporcionalidad, el cual surge de la
idea de estado de derecho, en virtud del cual nadie puede recibir un castigo
mayor al hecho cometido. Por ende tiene rango constitucional, as es que Righi
sostiene que las reglas del derecho argentino (art, 34 inc. 1 prr. 2 y 3 CP)
segn las cuales las medidas de seguridad son de plazo indefinido, carecen de
legitimidad. Sostiene que lo razonable es limitar la duracin de la medida al
plazo mximo contemplado en la escala penal frente a la comisin del hecho,
pues si lo excede el estado no restringe derecho por lo que el incapaz cometi,
sino por lo que es, ergo aparece el derecho penal de autor, propio de un
derecho penal mximo.
El derecho penal argentino tiene medidas de seguridad, que segn lo dicho no
sera legitimas, En si la medida de seguridad debe estar reservada a adultos
incapaces y menores infractores, por lo que no se debe aplicar a imputables,
cosa que sucede en el derecho argentino con la reclusin por tiempo
indeterminado prevista para el homicidio calificado (art. 52 y 80 CP). Tambin
es incompatible con un estado de derecho un sistema de reacciones penales
pre delictuales, como ocurre con la regla contenida en el prr. 3 del art, 2 ley
22378.

Adems el estado carece de legitimidad para imponer una medida de

seguridad a inimputables o menores, cuando existan causales de eximicin
para un imputable.
Righi sostiene que la nica forma de distinguir entre medidas de seguridad
administrativas y criminales, es observando cual es el rgano que las impones,
si es un rgano administrativo la misma ser administrativa.
f. Reparacin: En el derecho argentino la reparacin de perjuicios no es una
pena pblica, sino que es la consecuencia del delito de naturaleza civil que solo
puede ser resuelta en el proceso penal si la victima formulo la peticin en la
oportunidad correspondiente (art. 29 y ss., CP).
Las reglas referidas a la reparacin se limitan a:
1. Incluirlas entre las aplicaciones del producto del trabajo de los
condenados al cumplimiento de penas privativas de la libertad (art. 11
inc. 1, CP).
2. Establecerla como condicin para la restitucin de derechos en los casos
de inhabilitacin absoluta, o para la rehabilitacin en los supuestos de
inhabilitacin especial (art. 20 ter. CP).
3. Prever que cuando se impone una condena de ejecucin condicional (art.
26 y ss., CP), la suspensin de la pena no afecte la reparacin (art. 28
CP).
4. Exceptuarla de los efectos extintivos del indulto (art. 68 CP).
5. Prever que pueda hacerse efectiva sobre los bienes propios del
condenado, incluso despus de su muerte (art. 70 CP).
6. Establecerla como requisito de otorgamiento de la peticin de
suspensin del juicio a prueba (art, 76 bis, prr. 3, CP), previndola como
condicin de extensin de la accin penal (art. 76 ter, prr. 3, CP).
El objetivo es obtener una reparacin integral del dao sufrido por el delito, y
justamente su inclusin al sistema de reacciones penales, sea juntamente o
como sustituto, supone incluso, la posibilidad de prescindir de la pena y la
multa, o al menos disminuir su incidencia, mediante la ampliacin del catalogo
tradicional.
Si se la ve desde la ptica de la prevencin general positiva el esfuerzo del
autor puesto de manifiesto por la reparacin, generara, adems de una
solucin del conflicto con la vctima, un efecto sobre la comunidad al
tranquilizar la conciencia jurdica general alterada por la violacin de la ley; y si
se lo ve desde la prevencin especial se seala que el autor es estimulado a
enfrentar tanto los daos causados como al ofendido, en forma personal y
concreta, alo que se le adjudica virtualidad resocializadora.
Se la considera como una tercera va, porque es una consecuencia jurdica
independiente, que requiere una resolucin judicial que prescinde de la pena,

sobre la base de una valoracin de la incidencia de la reparacin en el mbito

de la culpabilidad.
Una objecin seria que las infracciones normativas no siempre producen
consecuencias que pueden ser reparados, tal es el caso de la tentativa.
Pareciendo que queda subsumida a los delitos patrimoniales ya consumados.
Y adems tcnicamente no se trata de una tercera va, pues no es
independiente de la pena, ya que se trata de una solucin cuando se prescinde
de la pena