El control difuso en el Per

(*) Publicado en Jurdica. Suplemento de anlisis legal del diario oficial El

Peruano. Lima, 2013, mayo 7, p. 8
Aprendimos con la sentencia Marbury vs. Madison dictada en 1803 por la Corte
Suprema de Justicia de los EE.UU.- que el juez debe ser el primer defensor de la
Constitucin. De tal manera que en caso de incompatibilidad, formal o material,
entre ella y una norma de inferior jerarqua los jueces siempre deben preferir la
primera.
La recepcin peruana del control difuso no se hizo esperar: la Constitucin de
1856, dada por el mariscal Ramn Castilla (en esa poca presidente provisorio de
la Repblica), sealaba en su art. 10 que Es nula y sin efecto cualquiera ley en
cuanto se oponga a la Constitucin. Sin embargo, una disposicin similar no fue
contemplada por la siguiente Carta de 1860 (tambin promulgada por Castilla, en
esa poca ya Presidente Constitucional).
Ochenta aos despus, el Cdigo Civil de 1936, en el art. XXII de su Tt. Prel.
prevea que: Cuando hay incompatibilidad entre una disposicin constitucional y
una legal, se prefiera la primera. El que esta disposicin estuviese plasmada en
una norma de rango legal y no constitucional obr en contra de sus alcances, y
hubo quienes la restringieron solo al mbito del Derecho Civil.
El control difuso supone, pues, la inaplicacin de una norma legal o infralegal, por
parte de todo juez en cualquier proceso, al estimarla inconstitucional. Su pleno
reconocimiento constitucional se dio tiempo despus con la Carta de 1979 (art.
236). La Constitucin de 1993 recoge dicha previsin en el art. 138, 2do. prrafo.
Nuestro modelo prev, adems, la figura de la consulta para el ejercicio de control
difuso de normas legales (no es necesario para el caso de la inaplicacin de
normas infralegales). Las sentencia de primer grado no impugnadas como las de
segundo grado donde se haya ejercido dicha potestad jurisdiccional son elevadas
en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema (art. 14 del TUO
de la Ley Orgnica del Poder Judicial-LOPJ). Esta disposicin alcanza a todos los
procesos, como por ejemplo a los casos de amparo contra normas autoaplicativas
(art. 3 del Cdigo Procesal Constituciona-CPCt).
Asimismo, el CPCt (art. VI del Tt. Prel.) Establece dos precisiones y una
limitacin. El ejercicio del control difuso tendra que darse solo en el caso de que
ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una

interpretacin conforme a la Constitucin; en tanto que los Jueces no pueden

dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un
proceso de inconstitucionalidad o de accin popular. No sin desconocer que es
una postura discutible, que excede a los lmites de este breve texto, esto ltimo
podra reconocer, estimo, algunas razonables excepciones.
En el plano legislativo, el TUO de la Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo, Ley 27584, recoge esta potestad jurisdiccional en el inciso 1 de su
art. 9. Es interesante anotar que Igual potestad se reconoce para el caso de
algunos rganos colegiados administrativos; de modo explcito, como en el caso
del Tribunal de la Conasev (Estatuto del Tribunal Administrativo de la CONASEV 030-2007-EF-94.10, art. 8, literal t); o no, como en el de la Comisin de
Eliminacin de Barreras Burocrticas (Decreto Legislativo 1033, art. 23).
No exenta de reparos tericos, dificultades o peligros, la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional (TC) ha sido favorable a extender la potestad del control
difuso a escenarios ms all del mbito judicial. As, para el organismo de control
constitucional, adems de los jueces, tambin se encuentran habilitados a ejercer
control difuso de constitucionalidad normativa: (a) los magistrados del propio
Tribunal Constitucional (Exp. 002-96-I/TC); (b) los tribunales administrativos u
rganos colegiados que imparten justicia administrativa con carcter nacional,
adscritos al Poder Ejecutivo, que tengan por finalidad la declaracin de derechos
fundamentales de los administrados (precedente vinculante, Exp. 3741-2004AA/TC, FJ 50, y resolucin aclaratoria, FJ 3), y (c) los rbitros (Exps. 6167-2005PHC/TC y 00142-2011-PA/TC).
Para el TC, no solamente corresponde el control difuso respecto de normas de
alcance general, de leyes en sentido amplio, sino inclusive tambin sobre normas
estatutarias de carcter privado (Exp. 6730-2006-AA/TC, FJ 10-18). Esto ltimo
bajo la consideracin de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.
Como ha podido apreciarse en este breve recorrido histrico-normativojurisprudencial, el control difuso en el caso peruano ha seguido un derrotero que
ha ido en aumento respecto de los titulares de dicha potestad. Si bien es
seductora la propuesta de la defensa de la Constitucin por los tribunales
administrativos, en una nueva formulacin del clsico principio de legalidad,
convendra una ms detenida evaluacin o el establecimiento de algunos
necesarios recaudos (pinsese aqu, por ejemplo, en replicar la figura de la
consulta prevista en la LOPJ).
Finalmente, es importante recordar que el control difuso entraa en s mismo una
potestad jurisdiccional del mayor valor, pues otorga al juez el no pequeo poder

de inaplicar una norma dada por el Congreso o el Poder Ejecutivo, y que en

principio, segn el principio de separacin de poderes, debiera aplicarse sin
obstculos. Ello sita, pues, a la Judicatura en aquello que algunos autores
denominan con exactitud el Poder Moderador.
Cmo naci el control difuso administrativo en el Per?
En el 2006, al resolver el Caso Salazar Yarlenque (STC Exp. N 03741-2004AA/TC), el TC consolid su doctrina y, mediante precedente vinculante, estableci
que los tribunales administrativos u rganos colegiados que imparten justicia
administrativa con carcter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan
por finalidad la declaracin de derechos fundamentales de los administrados,
tienen la facultad y el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una disposicin
infraconstitucional que la vulnere manifiestamente.

De esta manera, se reconoca va precedente vinculante que la Administracin

deba no aplicar una norma infraconstitucional a un caso concreto (efectos
particulares) cuando contravena la Constitucin, e incluso de oficio (y no a pedido
de parte) si se apartaba de la interpretacin y/o precedente del TC.

El TC afirm que si bien la Constitucin, de conformidad con el prrafo segundo

del artculo 138, reconoce a los jueces la potestad para realizar el control difuso,
de ah no se deriva que dicha potestad les corresponda nicamente a los jueces,
ni tampoco que el control difuso se realice nicamente dentro del marco de un
proceso judicial.

Es ms, seal que realizar el control difuso forma parte del contenido
constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido
proceso y a la tutela procesal ante los tribunales administrativos. Con ello se
ampliaba el poder de la Administracin.

Un ao despus, el 2007, sobre la base del deber de proteccin de los derechos

fundamentales (STC Exp. N 06135-2006-PA/TC), el TC indic que dado que los
tribunales administrativos y rganos colegiados estn vinculados por el deber de
proteccin, ellos han de ejercer el control difuso cuando el caso lo demande. As,
aparentemente se dejaba abierta la puerta para que los tribunales administrativos
no precisamente de carcter nacional pudieran realizar control difuso.

Sin embargo, ms tarde, mediante la STC Exp. N 00014-2009-PI/TC los

magistrados del TC reiteraron los criterios vertidos por la sentencia Salazar, y
agregaron que: Si bien la inaplicacin de una disposicin a un caso concreto en
sede administrativa carece de un mecanismo de consulta a un rgano
administrativo jerrquicamente superior, no quiere ello decir que sus decisiones
no puedan cuestionarse. La posibilidad de que el administrado pueda recurrir a la
va judicial correspondiente para impugnar las decisiones de los tribunales
administrativos est siempre abierta, de acuerdo con el artculo 148 de la
Constitucin, vale decir en el proceso contecioso-administrativo.

Lo paradjico de este pronunciamiento de inconstitucionalidad es que quienes lo

suscribieron (magistrados Mesa Ramrez, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez
Miranda) son los mismos que por STC Exp. N 04293-2012-PA/TC han dejado sin
efecto la potestad de la Administracin para realizar control difuso. Y lo hicieron
precisamente bajo el argumento de que no existe un control judicial posterior,
como s est regulado para el caso del control difuso judicial.

ANTECEDENTES.
El Control Difuso, como Control de la Constitucionalidad de las
Leyes tiene su origen en los principios del constitucionalismo
norteamericano en el cual, se le reconoce a la Constitucin el
carcter de Norma Suprema y se le da a los jueces la funcin de
velar por la proteccin de la misma. Al juez lo obliga la ley y por
encima de sta la Constitucin.
El Sistema de Revisin de la Constitucin, Judicial Review,
inaugurado por el juez Marshal quien aplic el mtodo difuso en
el caso Marbury vs. Madison en 1803 en USA, todos los jueces y
todos los tribunales deben decidir sobre los casos concretos que
les son sometidos de conformidad con la Constitucin,
desistiendo de la ley inconstitucional. Lo que constituye la
verdadera esencia del deber judicial. Sin embargo, en este
sistema de control de la constitucionalidad, este papel le
corresponde a todos los tribunales y no a uno en particular, y no
debe considerarse slo como un poder, sino como un deber que
les est impuesto para decidir sobre la conformidad de las leyes
con la Constitucin, inaplicndolas cuando sean contrarias a sus
normas.
Teniendo en cuenta los antecedentes, podra valuarse que el
mtodo denominado comn o difuso faculta a todos los jueces

de un pas determinado a declarar la inconstitucionalidad de las

leyes; pues, si la Constitucin es la ley suprema del pas y si se
reconoce el principio de Supremaca Constitucional, la
Constitucin se impone a cualquier otra ley que le sea
discordante.
Lo anterior conduce al aspecto central de la racionalidad del
mtodo de control de constitucionalidad, el cual es que el poder
para declarar la inconstitucionalidad de la legislacin es
atribuido a todos los jueces de un pas determinado, y no slo a
una Corte o Tribunal en particular. Pero en su origen, la
particularidad del sistema norteamericano estuvo en que dicho
poder en todos los tribunales no estaba expresamente previsto
en la Constitucin. En el mismo sentido se desarrollo el sistema
en Argentina, como creacin pretoriana de la Suprema Corte de
la Nacin. Sin embargo, en contraste con los sistemas
norteamericano y argentino los dems pases latinoamericanos,
el poder de control difuso de la constitucionalidad de las leyes
por parte de todos los jueces se ha establecido expresamente
de forma general, como una norma de derecho positivo.