Responsabilidad Extracontractual

Contrario a lo que sucede en el caso de la responsabilidad contractual, se habla

o se est frente a un problema de responsabilidad extracontractual en el
evento en que entre vctima y autor del dao no exista vnculo anterior alguno,
o que aun as exista tal vnculo, el dao que sufre la vctima no proviene de
dicha relacin anterior sino de otra circunstancia. El autor del dao est
obligado a indemnizar a la vctima de un perjuicio que no proviene de un
vnculo jurdico previo entre las partes.
Para los hermanos Mazeaud, en la responsabilidad extracontractual o delictual
no exista ningn vnculo de derecho entre el autor del dao y su vctima
antes de que hayan entrado en juego los principios de la responsabilidad
Alessandri la define como la que proviene de un hecho ilcito intencional o no
que ha inferido injuria o dao a la persona o propiedad de otro. No hay
relacin entre el autor del dao y la vctima y si la hay el dao se produjo al
margen de ella. Supone la ausencia de obligacin, se produce entre personas
jurdicamente extraas por lo menos en cuanto al hecho de que deriva y es ella
la que crea la obligacin de reparar el dao
Para Josserand, se est en presencia de responsabilidad delictual cuando un
individuo causa a un tercero directa o indirectamente por su hecho activo o por
su negligencia, un dao que no se educe a la inejecucin de una obligacin
contractual preexistente. Si el autor del dao debe repararlo su
responsabilidad delictual est comprometida.
Para Marty la responsabilidad delictual o la proveniente del delito se aplica a
propsito de los daos que sobrevienen entre personas que no estn ligadas
por ningn contrato, entre terceros
El autor colombiano Martnez Rave define la responsabilidad extracontractual
como la obligacin de asumir las consecuencias patrimoniales de un hecho
daoso. En esta definicin el autor no hace referencia alguna al hecho de que
las partes de la relacin daosa, es decir, la vctima y el autor del dao tengan
o no relacin o vnculo jurdico anterior, pero en la misma obra en pginas
anteriores al referirse a la responsabilidad en general, consagra lo que
tradicionalmente se ha entendido por responsabilidad extracontractual como
la que nace para la persona que ha cometido un dao en el patrimonio de otra
y con la cual no la liga ningn nexo contractual legal. Es decir, que nace para
quien simple y llanamente ocasiona un dao a otra persona con la cual no
tiene ninguna relacin jurdica anterior

REGMENES DE RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO.
3.1. PRELIMINARES
A lo largo del presente trabajo se mencionaran los diferentes regmenes que la
jurisprudencia nacional ha desarrollado y aplicado respecto a la
responsabilidad del estado, se afirmar por ejemplo que la falla del servicio ha
sido propuesto como el rgimen comn; que los regmenes de responsabilidad
objetiva son los que, hoy por hoy, presentan mayores desarrollos
jurisprudenciales, en fin se estudiar su evolucin, su tratamiento por parte de
la jurisprudencia y doctrina. Por tal razn se considera conveniente explicar en
qu consisten tales regmenes.
En este captulo pretendemos explicar los diferentes sistemas que componen el
marco conceptual de la responsabilidad estatal, para as al momento de entrar

a la discusin objeto de este trabajo, se cuente con la claridad y las precisiones

necesarias para el adecuado manejo de los conceptos.
Es importante recalcar que la finalidad ltima y objetivo primordial de estos
regmenes dentro del anlisis de la responsabilidad estatal, es la de alcanzar o
restablecer la equidad vulnerada como consecuencia de las acciones u
omisiones de la administracin, que lesionan al administrado. Esta es otra
razn por la cual es importante adelantar el estudio detenido sobre los
regmenes de responsabilidad.
3.2. FALLA PROBADA DEL SERVICIO.
Este sistema por mucho tiempo ha sido considerado como el rgimen comn
de responsabilidad estatal, ha sido el que en mayor nmero de ocasiones ha
venido aplicando tanto el Consejo de Estado como los tribunales seccionales de
lo contencioso administrativo.
3.2.1. Elementos Constitutivos
Falta o falla del servicio: Es el hecho daoso causado por la violacin del
contenido obligacional a cargo del estado, contenido obligacional que se puede
derivar de textos especficos como los son las leyes, reglamentos o estatutos
que establecen las obligaciones y deberes del Estado y sus servidores, tambin
de deberes especficos impuestos a los funcionarios y el estado, o de la funcin
genrica que tiene el Estado y se encuentra consagrada en la Constitucin
Poltica en el artculo segundo el cual en su segundo prrafo establece Las
autoridades de la repblica est instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes, creencias y dems
derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales
del Estado y de los particulares
El Consejo de Estado tambin la ha definido como aquella que se presenta
cuando el servicio funciona mal, no funciona o funciona tardamente. Esta es la
nocin que inicialmente acogi la corporacin, pero que ms tarde y con el fin
de darle un encuadre ms jurdico, modific para adoptar la de la violacin del
contenido obligacional, aunque esto no ha sido bice para que el Consejo siga
aplicando la nocin descriptiva del funcionamiento.
Este elemento es de vital importancia razn por la cual el afectado al momento
de pretender una indemnizacin, debe probar la ocurrencia de dicha falla, pues
en caso de que no lo haga, sus pretensiones sern desechadas y no lograr la
indemnizacin. Es un requisito muy exigente, pues se reclama
tradicionalmente por la jurisprudencia, que el actor suministre la prueba plena
de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que
se suponen fueron la causa del perjuicio, es decir, el demandante no slo debe
probar cmo se produjeron los hechos que supone constitutivos de la falla, sino
cundo y dnde ocurrieron ellos.
Perjuicio: Consistente en el menoscabo que sufre el patrimonio de la vctima
(perjuicio patrimonial) y/o en las lesiones que afectan sus bienes extra
patrimoniales y que pueden consistir bien en el dao moral, ora en los daos
fisiolgicos o en las alteraciones en las condiciones de existencia que aunque
no han sido todava reconocidos por el Consejo de Estado colombiano, estn
latentes (perjuicios extrapatrimoniales).
Nexo causal entre la falla y el perjuicio, es decir, que entre la falla alegada y
demostrada y los perjuicios experimentados y probados, debe existir un vnculo
de tal naturaleza directo, que no sea lgicamente posible suponer la existencia
del dao sin la de la falla.
3.2.2. Causales de Exoneracin.

El Estado (la entidad demandada) para eximirse de la responsabilidad que se le

imputa puede probar el rompimiento del nexo causal por medio de cualquiera
de las siguientes causales:
-

Fuerza mayor, la cual es el suceso externo a la actividad de la

administracin, imprevisible, es decir, no hay manera de sospechar la
ocurrencia del hecho daino e irresistible, o sea, aquel de tal entidad que
es imposible contrarrestar.
El caso fortuito, consistente en el acontecimiento imprevisible e
irresistible pero que acontece o se produce dentro del campo propio de
la actividad administrativa, del actuar del agente. Es, pues,
esencialmente interno a la actividad.

Sobre el tema del caso fortuito y la fuerza mayor hay que aclarar que para los
civilistas no hay distincin alguna entre estos dos fenmenos, por lo tanto se
habla indistintamente de caso fortuito o fuerza mayor. Para los
administrativistas, estas causales son diferentes y consideran que se est en
presencia de fuerza mayor, cuando el acontecimiento resulta completamente
externo al accionar del agente y constituye caso fortuito aquel evento cuya
causal es desconocida mas no externa o exterior a la actividad del agente.
-

Culpa exclusiva de la vctima, se presenta en los eventos en que la

configuracin del dao es consecuencia del actuar culposo o doloso de la
vctima. Si la razn del dao proviene exclusivamente de la culpa del
perjudicado, esto producir una exoneracin total por parte del estado
de la responsabilidad, pero si la culpa de la vctima no es la nica causa
que gener el dao sino que tambin converge la culpa de la
administracin, se estar en presencia de una concurrencia de culpas y
en este caso se ajusta la incidencia de las culpas en el dao para as
determinar la indemnizacin de perjuicios y podra llegar a presentarse
una compensacin de culpas.
Hecho exclusivo y determinante de un tercero, es decir, que el origen o
la razn del dao provenga de la culpa de un tercero, que l sea el
autntico responsable. Es necesario que el dao haya sido provocado
exclusivamente por la accin de ese tercero, si no es as, no se
configurara esta causal exonerativa.

3.3. FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO

Este es un rgimen intermedio entre el sistema de la falla probada y los
regmenes objetivos, en el cual se sigue aplicando el concepto de falla del
servicio pero en cierto modo inverso, puesto que es la entidad demandada
quien tiene la mayor carga probatoria. Esto es as como reaccin al hecho de
que en muchas situaciones se neg la indemnizacin de los perjuicios causados
por el Estado debido a que en el sistema de la falla probada los requerimientos
probatorios son muy exigentes y en algunos casos muy difciles de cumplir
generndose as una iniquidad, entonces como respuesta a tal injusticia el
Consejo de Estado empieza a arraigar en la jurisprudencia la teora de la falla
presunta.
3.3.1. Elementos Constitutivos
-

La falla del servicio, se presume esto hace que la carga probatoria en

cabeza del demandante se aligera y por tal razn slo debe acreditar:
a. Perjuicio: Al actor le incumbe demostrar que ha sufrido un
perjuicio el cual como se vio anteriormente puede ser
patrimonial o extra patrimonial.
b. Nexo causal entre el perjuicio y el hecho de la administracin,
al demandante le compete establecer dicha relacin.

3.3.2. Causales de Exoneracin

La entidad demandada se libera de responsabilidad en primer lugar

demostrando que su actuacin fue en grado sumo prudente y diligente y que
no fue omisiva, es decir, acreditado que se adoptaron, con diligencia y cuidado,
todas las medidas necesarias al realizar la actuacin y por tal razn no se
comprometen la responsabilidad. Se exime de responsabilidad tambin cuando
demuestre la presencia de la causa extraa, es decir, fuerza mayor, culpa
exclusiva de la vctima y el hecho exclusivo y determinante de un tercero.
El caso fortuito no exonera pues probar la ocurrencia de este es lo mismo que
mostrar la ausencia de culpa, y en los casos de presuncin de culpa no basta
con demostrar la ausencia de culpa sino que es necesario probar que la
actuacin se realiz de forma prudente y diligente.
El Consejo de Estado ha aplicado este sistema primordialmente en los eventos
de responsabilidad del estado por perjuicios ocasionados con armas de
dotacin oficial afirmando que en estos sucesos se est frente a un caso de
presuncin de falla y esto es as debido a que en materia de responsabilidad
civil el cdigo civil en el artculo 2356 establece una presuncin de culpa sobre
aquellos que disparen imprudentemente un arma de fuego y no hay razn
alguna para que en materia de responsabilidad administrativa esto se trate de
forma diferente, por eso cuando se est frente a un caso en que el perjuicio
haya sido causado por un disparo de arma de dotacin oficial, este al igual que
en derecho civil debe ser tomado como una presuncin de falla. El otro evento
en
que el Consejo de Estado ha aplicado este rgimen intermedio es el de los
perjuicios ocasionados por el servicio mdico y se fundamenta en una cuestin
meramente probatoria, puesto que es ms fcil para el mdico comprobar que
su actuacin fue en sumo grado prudente y diligente, que tom todas las
medidas necesarias que el estado de la tcnica en medicina exige, a que el
demandante tenga que entrar a probar que el mdico se equivoc, que actu
mal o negligentemente al operar o hacer su trabajo, pues es muy difcil entrar
a calificar la actuacin de un mdico si no se es uno, el Consejo de Estado ha
venido sosteniendo que en el caso de perjuicios ocasionados por el servicio
mdico, la falla del servicio se presume y es al mdico a quien le corresponde
desvirtuar dicha presuncin, pues es ms fcil para l desvirtuar la falla que
para el paciente demostrarla.
3.4. REGMENES OBJETIVOS
Estos regmenes estn constituidos por aquellos eventos en los cuales el
Estado compromete su responsabilidad sin necesidad de que medie el
elemento subjetivo es decir la culpa o falla del servicio, ya sea presunta o
probada.
3.4.1. Elementos Constitutivos
El juez en estos casos no realiza un anlisis en la conducta del ente,
simplemente verifica la existencia o presencia de los elementos constitutivos
de estos regmenes los cuales son:
-

El hecho, es decir la accin u omisin del ente estatal

Perjuicio, el cual debe ser consecuencia de dicha accin u omisin que
realice el estado.

3.4.2. Causales de Exoneracin

En estos regmenes el Estado se libera de toda responsabilidad si demuestra la
ocurrencia de la fuerza mayor o del hecho exclusivo de la vctima.
3.4.3. Dao Especial

Se presenta esta clase de responsabilidad, cuando el Estado en el ejercicio de

sus funciones y obrando dentro de su competencia y ceido a la ley, produce
con su actuacin perjuicios a los administrados, perjuicios que son especiales y
anormales en el sentido que implican una carga o sacrificio adicional al que los
administrados normalmente deben soportar por el hecho de vivir en sociedad.
Se fundamenta esta teora del dao especial en que los asociados por el simple
hecho de vivir es sociedad deben soportar las cargas que implica el
funcionamiento del aparato estatal cargas que son iguales para todos los
administrados, (por eso se habla de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y
las cargas pblicas). Pero cuando dichas cargas ya no son iguales, cuando el
equilibrio se rompe y ese principio de igualdad se pierde as sea por el obrar
legtimo de la administracin, es necesario restablecer el equilibrio y esto se
logra a travs de la indemnizacin de los perjuicios ocasionados.
El Consejo de Estado ha manifestado en diferentes
teora es de aplicacin excepcional y subsidiaria, por
en los eventos en que el caso concreto que se estudia
dentro de los diferentes regmenes de responsabilidad

oportunidades que esta

lo tanto slo se aplicar
no pueda ser subsumido
consagrados.

3.4.4. Expropiacin y ocupacin de inmuebles en caso de guerra

Esta teora se fundamenta en el artculo 58 de la Constitucin Poltica, pero en
el fondo su fundamento tambin radica en la igualdad de los ciudadanos ante
las cargas pblicas. Se da aplicacin a este rgimen cuando se demuestra que
el hecho de la expropiacin u ocupacin temporal para el caso de guerra es
necesario para restablecer el orden pblico y constituye una tpica
responsabilidad objetiva porque no se entra a analizar la culpabilidad o falla del
servicio en el caso, sino que una vez se demuestre la presencia de los
elementos constitutivos establecidos por la constitucin se indemnizarn los
perjuicios a los afectados.

3.4.5. Riesgo Excepcional

El Consejo de Estado en sentencia del 20 de febrero de 1989 de forma
magistral define esta teora en los siguientes trminos:
Segn esta teora, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera
que en la construccin de una obra o en la prestacin de un servicio,
desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos
que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en
situacin de quedar expuestos a experimentar un riesgo de naturaleza
excepcional que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas
que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los
beneficios que derivan de la ejecucin de la obra o de la prestacin del
servicio
Se fundamenta esta teora tambin en el principio de igualdad de los
ciudadanos ante la ley y las cargas pblicas y se presenta en los casos en que
el Estado en la elaboracin de una obra pblica o en la prestacin de los
servicios a su cargo, se vale de ciertos recursos que aunque necesarios para el
trabajo, sitan a los administrados bajo un riesgo especial o particular el cual
es superior o mayor al que normalmente se est obligado a tolerar; cuando
esto suceda es deber del estado indemnizar los perjuicios que cause y esto
como contrapartida de las ventajas obtenidas por las obras realizadas o
servicios prestados. Las condiciones requeridas para la estructuracin de la
responsabilidad por riego excepcional son:

En desarrollo de una obra o actividad de servicio pblico, la

administracin emplea recursos o medios que coloquen a los
administrados o a sus bienes en una situacin de quedar expuestos a un
riesgo, que dada su gravedad excede las cargas que normalmente
deben soportar los ciudadanos, como contrapartida de las ventajas que
reportan de la actividad o servicio.
Si el riesgo as creado por la administracin se realiza, esto es, se
materializa, se produce un dao indemnizable.
Conlleva por lo general el ejercicio de actividades peligrosas como son,
la conduccin de redes de energa elctrica, manejo y transporte de
explosivos, uso de armas de fuego y conduccin de vehculos
automotores.

3.4.6. Privacin injusta de la libertad (Artculo 414 del Cdigo de

Procedimiento Penal)
Indemnizacin por privacin injusta de la libertad: Quien haya sido privado
injustamente de la libertad podr demandar al Estado indemnizacin de
perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su
equivalente porque el hecho no existi, el sindicado no lo cometi, o la
conducta no constitua hecho punible, tendr derecho a ser indemnizado por la
detencin preventiva que le hubiese sido impuesta siempre que no haya
causado la misma por dolo o culpa grave
Este tema ha sido examinado por el Consejo de Estado en varias oportunidades
en las cuales ha manifestado que en el caso del artculo 414 del C.P.P se esta
frente a una tpica responsabilidad objetiva en la cual no es importante que el
juez analice la conducta o intencin de quien emite la orden ni tampoco le
corresponde al actor entrar a demostrar que dicha orden se basa en un error.
No, en este caso especfico solo basta con demostrar el dao causado con
dicha orden y presentar la providencia absolutoria en la que consta o que el
hecho no existi, o que l no lo cometi o que su conducta no constituye hecho
punible. Basta con que demuestre los requisitos del artculo 414 para que se
decrete la responsabilidad del Estado. As en sentencia del 15 de septiembre
de 1994 (Exp. 9391; Actor: Alberto Uribe Oate; MP : Uribe Acosta36)
manifiesta dicha corporacin: La responsabilidad que se deduce del artculo
414 del Cdigo de Procedimiento Penal es objetiva, por lo cual resulta
irrelevante el estudio de la conducta del juez o magistrado para tratar de
definir si por parte de l hubo dolo o culpa.
En la legislacin colombiana, el artculo 414 del C. de P.P es uno de los pocos
casos en que el legislador ha resuelto, por ley, la situacin fctica, no dejndole
al juez ninguna alternativa distinta de valoracin jurdica, es decir que no le
est permitido manejar la faceta relativa que ostenta la falla del servicio En la
sentencia del 12 de Diciembre de 1996 (Exp. 10.229; Actor: Jos Angel Zabala
Mndez, MP. : Betancur Jaramillo37) , el Consejo de Estado expresa: De
acuerdo con dicha norma (art. 414 del C. de P.P) en los casos en que una
persona sea privada de su libertad por ser sindicada de la comisin de un
delito y posteriormente exonerada por una providencia definitiva en la cual se
establezca que no cometi el hecho que se le imput, nace la responsabilidad
para el Estado, sin que pueda el juzgador exigir ningn requisito adicional para
configurarla.
Se reitera que es un tipo de responsabilidad objetiva en la medida en que no
requiere la existencia de falla del servicio, razn por la cual no tiene ninguna
incidencia la determinacin de s en la providencia que orden la privacin de
la libertad hubo o no 36 Publicada en Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXIII, No.
275, pg. 1404 error judicial; y no es posible la exoneracin de responsabilidad

de la administracin con la sola prueba de diligencia que en este caso se

traducira en la demostracin de que la providencia estuvo ajustada a la ley
4.
DESARROLLO
HISTRICO
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

DE

LA

RESPONSABILIDAD

4.1. EN EL MBITO UNIVERSAL

En la evolucin del principio de responsabilidad extracontractual del estado, se
pueden encontrar plenamente definidos tres periodos de transformacin que
experiment dicho principio a lo largo de la historia, empezando desde la
irresponsabilidad absoluta del estado hasta llegar a lo que hoy en da
conocemos como responsabilidad del estado. A continuacin expondr las
diferentes etapas que conforman la mencionada evolucin.
4.1.1. Irresponsabilidad Absoluta del Estado
Esta poca se caracteriza o identifica con la frase anglosajona The king can do
not wrong (El rey no puede hacer mal). Esta fase reflejaba con plenitud la
concepcin medioeval que consideraba que el soberano en su actuar nunca
generaba un dao y por lo tanto nunca deba responder por las consecuencias
de sus acciones, puesto que su obrar era divino, ya que los monarcas se
consideraban como la representacin de la divinidad en la tierra. Con la llegada
de la revolucin francesa y las ideas liberales, esta concepcin de la
irresponsabilidad del estado no vari en nada, pues como lo anota el doctor
Antonio Jos De Irisarri38 citando a Garca de Enterra y Fernndez, la
soberana del pueblo se subroga en el lugar que antes ocupaba el prncipe,
heredando los privilegios de este en las esferas no afectadas expresamente por
el nuevo orden.
4.1.2. Aplicacin de
responsabilidad estatal

los

principios

del

derecho

civil,

la

Esta etapa de la irresponsabilidad del estado se mantuvo hasta la llegada de la

Revolucin Industrial a mediados del siglo XIX con todas las consecuencias que
ya se anotaron al estudiar el concepto de responsabilidad objetiva39, pero
adems con el auge de la intervencin del estado en diversas actividades con
lo que se increment la produccin de daos por parte del Estado, daos que
no podan dejarse sin reparacin alguna pues esto contrariaba la equidad y la
justicia social. Por tal razn y a fin de evitar injusticias, se procedi a aplicar las
normas sobre responsabilidad del derecho civil a los daos producidos por el
Estado.
4.1.3. El fallo Blanco y la autonoma de la responsabilidad estatal.
Como se vio anteriormente, la responsabilidad del Estado fue reconocida
dentro de un marco de civilizacin de la responsabilidad estatal, esto es
aplicando las normas del Cdigo Civil para juzgar casos de responsabilidad
estatal. Esta civilizacin perdura De Irisarri Restrepo, Antonio Jos. La
responsabilidad de la administracin pblica por falla o culpa del servicio en
Colombia. Artculo publicado en el libro La responsabilidad de la
Administracin Pblica en Colombia, Espaa, Francia e Italia. Universidad
Externado de Colombia, 1986. Pg. 143 hasta que el Consejo de Estado francs
(no hay que olvidar que es Francia donde se presenta el mayor y ms amplio
desarrollo de la responsabilidad del estado) en su clebre fallo Blanco
desvincula la responsabilidad del estado de las normas del cdigo civil y le
otorga autonoma e independencia, proveyndola de sus propias normas y
principios, lo cual en un principio result adverso para los particulares
afectados por el Estado. Pero esta situacin adversa se ha ido desvaneciendo
con el paso del tiempo puesto que se ha ido ampliando el mbito de la
responsabilidad de tal forma que dichos particulares afectados al acudir a la

jurisdiccin administrativa para que el Estado indemnice los perjuicios por l

causados, han encontrado una mayor respuesta y notable compromiso por
parte de los tribunales, debido como ya se anot, al aumento y ampliacin que
han venido desarrollando los tribunales del concepto de responsabilidad
administrativa, de tal forma que cada vez son ms los casos en que se condena
al Estado a dejar indemne a los particulares perjudicados por su accin u
omisin.
4.2. EN COLOMBIA.
El desarrollo que el tema de la responsabilidad estatal ha tenido en Colombia,
viene enmarcado por dos grandes momentos y la razn de esto encuentra
explicacin en que Colombia es un pas que cuenta con una doble jurisdiccin:
por un lado la jurisdiccin ordinaria de la cual su ms alto tribunal es la Corte
Suprema de Justicia y por el otro lado, 39 Cfr., infra, pg. 21 una jurisdiccin
especializada; la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, siendo el
Consejo de Estado su mayor exponente. Por esta razn encontramos un primer
periodo que comprende la jurisprudencia que sobre el tema produjo la Corte
Suprema de Justicia, organismo que tuvo la competencia general sobre estos
temas hasta 1964, fecha en la cual comienza el segundo periodo en el cual se
encuentra la jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado sobre dicho
tema, el cual lo ha hecho hasta nuestros das, en virtud del decreto ley 528 de
1964 y otros ordenamientos posteriores, tales como el decreto Ley 01 de 1984,
mediante el cual se adopt el Cdigo Contencioso Administrativo que, con
algunas modificaciones introducidas principalmente mediante el decreto ley
2304 de 1989 y la ley 446 de 1998, es el estatuto general que hoy rige la
materia.
4.2.1. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
La jurisprudencia que sobre el tema de la responsabilidad estatal emiti la
Corte Suprema de Justicia, surgi desde el siglo XIX basndose, inicialmente,
en regmenes especiales y desde ese momento en adelante su fundamento fue
objeto de varias modificaciones las cuales se apreciarn a profundidad ms
adelante.
4.2.1.1. Regmenes indemnizatorios especiales.
En este perodo, la Corte Suprema de Justicia declaraba la responsabilidad del
Estado, siempre y cuando as estuviera establecido en un texto legal especial y
expreso. El trabajo de la Corte consista en aplicar o hacer cumplir la ley o
decreto que eran los que consagraban explcitamente los casos en que el
Estado deba indemnizar a las personas que resultaron perjudicadas por su
accin u omisin, pero es importante recalcar que solamente responda si as lo
instituan las normas: el perjudicado no poda pedir indemnizacin alguna,
aunque probara el perjuicio, la accin o la omisin del ente estatal y la relacin
de causalidad, si dicha indemnizacin no estaba consagrada en una ley o un
decreto. As las cosas, lo importante era la existencia del texto legal que
consagraba la responsabilidad del Estado y el derecho a la consecuente
indemnizacin.
El autor colombiano Juan Carlos Henao Prez al caracterizar sta poca
manifiesta: la responsabilidad del estado nace siendo una responsabilidad de
naturaleza objetiva as dispuesta por el legislador.
4.2.1.2. Responsabilidad Indirecta.
Desde 1896 hasta 1941 la Corte Suprema de Justicia a travs de sus sentencias
empieza a sentar un principio de responsabilidad estatal, independiente de que
una norma legal estipule o no la obligacin que tiene el estado de indemnizar
los daos que cause. Este principio de responsabilidad tiene su fundamento en

los artculos 2347 a 2349 del Cdigo Civil, los cuales establecen la
responsabilidad indirecta, la cual tiene su sostn en los conceptos de culpa in
eligendo y culpa in vigilando. Esta responsabilidad indirecta implica que la
responsabilidad de los agentes se proyecta en la persona jurdica, como una
presuncin, segn la cual la culpa de los agentes es la culpa de la persona
jurdica quien ser la responsable y esto se basa en que es la persona moral
quien debe escoger. Presentacin General de la Responsabilidad
Extracontractual del Estado en Colombia. En: Jornadas Colombo Venezolanas
de Derecho Pblico. Bogot : Editorial Universidad Externado de Colombia,
1996. Pg. 736. sus agentes y vigilar su proceder. Por ello si algo falla, es
atribuible a la persona jurdica que escogi mal su personal o no lo vigil
adecuadamente, presuncin que puede
desvirtuarse demostrando el ente estatal su diligencia y cuidado al momento
de elegir y acreditando que se vigil adecuadamente a sus agentes. Esta
responsabilidad indirecta se caracteriza por los siguientes rasgos:
a) Existe responsabilidad, basada en los hechos de los agentes, por actos
cumplidos en ejercicio de sus cargos o con ocasin de los mismos; la posicin
jerrquica o la calidad de las funciones desempeadas carecen de importancia
al efecto;
b) Hay presuncin de culpa en contra de la persona moral, pues se
supone que sta ha debido de elegir bien (culpa in eligendo) y vigilar
diligentemente a su agente (culpa in vigilando).
c) Tal presuncin sin embargo, puede destruirse mediante la prueba de
la ausencia de culpa.
4.2.1.3. Responsabilidad Directa.
Esta nocin empieza aplicarla la Corte Suprema de Justicia alrededor de los
aos cuarenta, pero esto no impide que al tiempo se emplee tambin la tesis
de la responsabilidad indirecta.
El argumento central de esta teora consiste en sostener que no hay razn para
distinguir entre la persona moral y sus agentes: persona moral y agentes son
un mismo ente, de forma tal que la actuacin de los agentes es la misma
actuacin de la persona jurdica, y 51 como consecuencia la responsabilidad
de los agentes es la misma responsabilidad de la persona jurdica, no en base a
una presuncin, sino en razn de conformar un mismo sujeto. Los signos
distintivos de esta teora son:
a) La culpa personal del agente compromete de manera inmediata la
responsabilidad de la persona jurdica, porque la culpa del agente es su propia
culpa.
b) Las obligaciones de eleccin y vigilancia de las personas jurdicas
sobre sus agentes no explican la responsabilidad de stas.
c) La persona moral se libera de responsabilidad mediante la prueba del
hecho extrao (culpa de la vctima, caso fortuito o hecho de tercero) y no
mediante la prueba de la ausencia de culpa, toda vez que las presunciones no
son operantes.
d) La persona jurdica y el autor del dao, responden solidariamente;
aqulla puede repetir contra ste el valor de la indemnizacin que hubiere
pagado a la vctima,
e) El fundamento de esta forma de responsabilidad se halla en el artculo
2341 del Cdigo Civil.
4.2.1.4. Teora Organicista.

Segn esta teora, la persona jurdica puede ver comprometida su

responsabilidad de dos formas, dependiendo de la clase de agentes que hayan
actuado en la produccin del dao. Esta tesis distingue dentro de la persona
jurdica dos clases de agentes: aquellos que representan la voluntad de la
entidad, que son los que ejercen funciones de direccin y control y son
conocidos como los agentes-rganos y los otros que no representan la voluntad
del ente y son los conocidos como agentes-auxiliares. Cuando el que acta es
un agente-rgano, como son estos los que manifiestan la voluntad de la
persona jurdica, al comprometer su responsabilidad lo hacen de forma directa,
es decir, la persona jurdica responde con base en el artculo 2341 del Cdigo
Civil, porque esta clase de agentes no se distinguen de la persona jurdica sino
que son tomados como un mismo sujeto, pues ellos manifiestan y encarnan,
por as decirlo, la voluntad de la persona moral. Esta se exonera de
responsabilidad demostrando, el caso fortuito, la fuerza mayor, la culpa de la
vctima o el hecho de un tercero, es decir, la presencia de un factor extrao. En
el caso de los agentes-auxiliares, como ellos no manifiestan ni representan la
voluntad de la persona jurdica, al momento de con aplicacin de las
presunciones de culpa in eligendo e in vigilando contenidas en los artculos
2347 a 2349 del Cdigo Civil y exoneran su responsabilidad demostrando la
ausencia de culpa, puesto que son presunciones.
4.2.1.5. El Fallo Tinjac. La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de
Junio de 196241, en el proceso de Reinaldo Tinjac y Aurelio Planells contra el
municipio de Bogot D.E, realiza un detallado estudio sobre la responsabilidad
de las personas jurdicas tanto de derecho privado como derecho pblico, en el
cual adems de elaborar un recuento histrico acerca las diferentes tesis que
ha acogido la Corte Suprema de Justicia para explicar la responsabilidad de las
personas jurdicas de derecho privado y pblico, estableci que en lo atinente a
responsabilidad de las personas jurdicas de derecho pblico la tesis que debe
aplicarse es la de falla del servicio pblico o culpa de la administracin,
fundamentada en el artculo 2341 del Cdigo Civil y en el artculo 16 de la
Constitucin Poltica de 1886 porque entre los deberes sociales del estado
sobresale el de prestar a la colectividad servicios pblicos eficientes, as que
fallando stos, deja de cumplir el ordenamiento constitucional y debe reparar
el dao 42. Segn el fallo, las principales caractersticas de la falla del servicio
son las siguientes:
a) No es importante, al momento de analizar la responsabilidad, la culpa
personal del agente, puesto que sta es reemplazada por la nocin de falla del
servicio. Por tal razn no es necesario, al momento de pretender una
indemnizacin, probar la accin u omisin del agente, pues para ello solo se
necesita la prueba de la falla funcional, orgnica o annima del servicio
pblico;
b) Hay presuncin de culpa de la persona jurdica estatal, debido al
deber primordial impuesto por la Constitucin en lo que tiene que ver con la
prestacin de los servicios pblicos;
c) Los requisitos que la vctima debe demostrar son la falla del servicio y
el dao originado por dicha falla, as como la relacin de causalidad entre
aquella y ste.
d) El estado se exonera de su responsabilidad probando el elemento
extrao, puesto que esta es una responsabilidad subjetiva fundada en la nocin
de culpa o falla.
e) La responsabilidad de la administracin por falla del servicio se
fundamenta en el artculo 2341 del Cdigo Civil y en el artculo 16 de la
Constitucin Poltica de 1886.

4.2.2. La jurisprudencia del Consejo de Estado.

Al analizar la jurisprudencia que sobre el tema de la responsabilidad
patrimonial de la administracin pblica ha emanado del Consejo de Estado
Colombiano, hay que destacar tres perodos plenamente determinados; el
primero de ellos que comprende la etapa en que dicho tribunal detentaba una
competencia residual en la cual conoca de las acciones de responsabilidad por
daos u ocupacin transitoria de la propiedad privada por causas de trabajos u
obras pblicas43, el segundo que empieza en 196444 y se extiende hasta la
expedicin de la nueva Carta Poltica colombiana de 1991, donde es el Consejo
de Estado quien ostenta la competencia general sobre las cuestiones relativas
a la responsabilidad del Estado y presenta un gran desarrollo del tema, y el
ltimo perodo que inicia con la nueva Constitucin la cual adems de
consagrar constitucionalmente.
En principio la Ley 167 de 1941 contemplaba que el Consejo de Estado
conociera tanto de las acciones indemnizarais por ocupacin permanente y
transitoria de propiedades privadas con motivo de obras o trabajos pblicos,
pero la Corte Suprema de Justicia en pleno declar inexequibles los artculos
que reglamentaban lo concerniente a las acciones indemnizatorias por
ocupacin permanente de propiedades privadas, y sustentaron dicha decisin
con la afirmacin segn la cual, de acuerdo con la Constitucin Poltica la
llamada a defender el derecho de propiedad privada era la jurisdiccin
ordinaria y no la administrativa. El Decreto Ley 528 de 1964 traslad a la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo las competencias que
anteriormente detentaba la Corte Suprema de Justicia en asuntos
concernientes a la responsabilidad contractual y extracontractual del Estado.
Principio general de la responsabilidad patrimonial del Estado, introduce el
concepto dedao antijurdico.
4.2.2.1. Primer perodo: La Competencia residual del Consejo de Estado.
En este primer perodo la jurisprudencia atinente al tema de la responsabilidad
estatal, se encuentra limitada a la aplicacin de las normas legales que de
forma expresa consagrara la responsabilidad del Estado, como es el caso de las
normas sobre trabajos pblicos y la ley 167 de 1941 sobre ocupaciones de la
propiedad inmueble particular.
Durante esta etapa, cabe recalcar dos sentencias proferidas en 1960 en las
cuales el Consejo de Estado afirma que la responsabilidad de la administracin
no puede ser analizada con fundamento en las normas del derecho civil, sino
que debe hacerse con fundamento en las normas del derecho administrativo y
declara que el sostn de la misma es el artculo 16 de la Constitucin Poltica
de 1886 el cual estableca Las autoridades de la Repblica estn institudas
para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra
y bienes y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y
los particulares.
El Consejo de Estado, en su jurisprudencia primigenia no recurri a la nocin de
falla del servicio, debido a que, de una parte, la responsabilidad era declarada
conforme a ley preexistente la cual de forma concreta reconoca la
responsabilidad del ente estatal sin necesidad de que el juez entrara a realizar
un examen del buen o mal funcionamiento del servicio; simplemente si se
presentaban los requisitos establecidos por las leyes especiales, se declaraba
la responsabilidad. De otra parte, porque la nocin de falla del servicio, tal
como se la concibi despus, apareci inicialmente como una mera mencin
en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de donde aparentemente
la tom el Consejo de Estado posteriormente (hacia 1960 aproximadamente),
para incorporarla luego, de manera definitiva, a partir de 1964 como el
principal fundamento de la responsabilidad extracontractual del estado.

En sentencia del 29 de Julio de 194745 en el conocido caso del peridico El

Siglo S.A, el Consejo de Estado aplic por primera vez el rgimen de
responsabilidad objetiva fundada en la nocin de dao especial, es decir aquel
que invoca el principio de igualdad de los ciudadanos ante las cargas pblicas,
segn el cual el ciudadano que como consecuencia del obrar de la
administracin se ve obligado a soportar una carga ms onerosa que la que
corresponde soportar a los dems ciudadanos y como resultado de ese
tratamiento discriminatorio sufre un perjuicio, tiene el derecho a ser
indemnizado. En esta sentencia, se consagra la responsabilidad por hechos y
actuaciones de la administracin fundamentada en la igualdad de los
ciudadanos ante las cargas pblicas y con sostn jurdico no ya en las normas
del cdigo civil sino en disposiciones de derecho pblico como las de la ley 167
de 1941 que constitua el Cdigo Contencioso Administrativo.
4.2.2.2. Segundo Perodo: 1964 hasta la Constitucin Poltica de 1991.
Como anteriormente se anot, es en esta fecha que se inicia la competencia
general del Consejo de Estado sobre los temas de responsabilidad esto en
virtud del decreto ley 528 de 1964. Durante esta poca, empieza a recurrir el
mximo tribunal de lo contencioso administrativo a la teora de la falla del
servicio, la cual sola caracterizar as: si como consecuencia de un mal
funcionamiento del servicio o del funcionamiento tardo del mismo se causa
una lesin o un dao, el Estado es responsable y por consiguiente est en la
obligacin de indemnizar los perjuicios ocasionados esa responsabilidad se
origina en ltimo trmino en el deber primario del Estado de suministrar a los
asociados los medios conducentes a la efectividad de sus servicios, a la
consecucin de sus fines; en otras palabras, a la realizacin del bien comn.
Es durante esta poca que dicha teora adquiere su mayor fuerza de modo tal
que viene a constituirse en el rgimen comn de la responsabilidad del Estado,
aplicndose por parte del Consejo de Estado, en la mayora de situaciones en
las que se est en presencia de una responsabilidad de la administracin.
Es importante mencionar que el Consejo de Estado en 1990 en sentencia del
30 de marzo de 1990 con ponencia del consejero Dr. Antonio Jos De Irisarri,
modifica la nocin de falla del servicio, desvinculndola del concepto
descriptivo que hasta entonces la caracterizaba del mal funcionamiento, el
funcionamiento tardo o el no funcionamiento del servicio, para darle un
fundamento jurdico ms amplio, vinculado a la violacin del contenido
obligacional que se impone al Estado, y que puede ser infringido, ya sea
porque as se deduce ntidamente de una norma que estatuye con precisin
aquello a lo cual est obligado el Estado frente al caso concreto, ya sea porque
as se deduce de la funcin genrica del Estado, que se encuentra plasmada
prioritariamente en el artculo 16 de la Constitucin Poltica