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EL CASO DE JOS LPEZ EN LA VISIN DE JAKOBS: ENSAYO SOBRE UN DERECHO PENAL DE DOS

VELOCIDADES
Apenas el lunes pasado, gracias a un reportaje de TVX conocamos la historia de Jos Lpez (quien por supuesto, dio
un nombre ficticio)[1], de 23 aos de edad y proveniente de una de las muchas marginales, populosas y por ende
peligrosas colonias de nuestra ciudad. En el relato de Jos Lpez, encontramos la realidad que viven estas
comunidades, no solo acosadas por la delincuencia, sino tambin expuestas a un mayor grado de injerencia y
arbitrariedad por parte del Estado. En el mundo de Jos Lpez el acoso, la requisa, la violencia, la detencin arbitraria,
los allanamientos a medianoche, e incluso la tortura, no solo son parte de lo cotidiano y admisible, sino incluso prcticas
fomentadas y buscadas por un Estado que declarativamente o decorativamente- dice estar en funcin de la persona
humana, pero no en funcin Jos Lpez, ni los que se parecen o viven como Jos Lpez.

El drama de Jos, es decir, el drama de aquellos que les construyen un proceso penal de la nada -y por nada-, est lejos
de ser un fenmeno nuevo en El Salvador, Jos est siendo procesado en atencin a un testigo falso, uno inventado por
el Estado (en el reportaje incluso se narra en qu lugar encontrar estos testigos), ya hace algn tiempo los medios de
comunicacin nacionales sacaban a la luz la utilizacin de testigos falsos de manera sistemtica en distintos procesos
penales[2].

Ver: EL DA QUE LA FGR APORT PRUEBA ILEGAL PARA CONDENAR A UNA MUJER A 30 AOS DE PRISIN
Aun con todo, se puede decir que Jos Lpez ha tenido mucha ms suerte que otros, la suerte de al menos estar vivo
para sufrir un proceso amaado, otros ni siquiera han tenido esa suerte. El 22 de junio del 2015 el peridico digital El
Faro narraba la Masacre de San Blas, una operacin policial en la que mediante un ejercicio excesivo e incontrolado de
violencia, no solo asesinaron sumariamente a varios pandilleros escondidos en la finca de San Blas de San Jos
Villanueva, sino tambin a Dennis Alexander Martnez, un escribiente de finca de apenas 20 aos de edad, y cuyo nico
crimen fue el mismo cometido por Jos Lpez: Parecer el enemigo. El ltimo mal consejo que recibi Dennis Alexander
en su vida, fue el que esa noche le dio su to: Si es la Polica, no tengas miedo; la Polica te va a respetar ()[3].

Dennis se equivoc al no tener miedo, la gente como Dennis y Jos Lpez no solo deben tener miedo a los pandilleros,
sino tambin a los policas, deben temer al Estado, se trata del peso de ser pobre y consecuentemente vivir en un lugar
vulnerable, es el peso de ser y parecer el enemigo declarado: El marero, el terrorista, un delito con ms recurrencia de
la que quisiera admitir cualquier agencia gubernamental, tal como lo dej ver el procurador para la defensa de los
derechos humanos, David Morales, en marzo del 2015, cuando confirmaba que la PNC es constantemente denunciada
por abuso de autoridad y viejas prcticas del pasado, y que el 30% de las denuncias que manejaba se relacionaban con
la institucin policial[4]. Para marzo del 2016, este 30% haba subido a un 50%, y se iniciaba la investigacin de 12
ejecuciones sumarias muy similares a las que veamos en los aos 80.[5]

El asesinato de Dennis, y el procesamiento contra toda garanta mnima de Jos Lpez, son apenas algunas de las
expresiones que gusta mostrar a nuestro derecho penal, una faceta brutal, autoritaria pero altamente efectiva (en el
sentido que siempre mantiene las crceles llenas), un derecho penal al que no le importan las garantas o los mrgenes
de actuacin propios de un Estado de Derecho, le interesan los resultados, un derecho penal de mxima velocidad que
solo se aplica a los enemigos, o al menos a algunos enemigos, aqu es donde vale la pena recordar a Jakobs.

EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.

En el ao 2003, el profesor Gnther Jakobs escandalizaba al mundo acadmico del derecho penal con fuertes
declaraciones: Para el alemn nunca ha existido tal cosa como un solo ordenamiento penal con reglas igualitarias para
todas las personas. Por el contrario, visto desde el plano de la realidad (Jakobs piensa haber trascendido hasta el mundo
de lo objetivo, al mejor estilo weberiano) a nadie debe extraar y mucho menos escandalizar que existan dos derechos
penales aceptados, el de los ciudadanos, y el de los enemigos. Siguiendo con esta lectura, el ciudadano ser aquel
que realice comportamientos delictivos que no defrauden de manera duradera la expectativa de un comportamiento
personal conforme a derecho[6], es decir, que no defrauden de manera profunda y sistemtica lo que se espera de l por
parte del orden socio-jurdico dado.

Al otro lado tenemos al enemigo, el otro, al excluido de cualquier garanta que provea el orden constitucional por el
simple hecho que estas garantas estn pensadas para los ciudadanos o como mnimo para las personas, y el
enemigo no es ni uno ni lo otro, es un enemigo, aquel individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de
ciudadana y por ende no puede participar de los beneficios del concepto de persona, el enemigo es aquel que por
vivir en un estado de ausencia de legalidad (Jakobs cita a Kant, un estatu iniusto) es una amenaza constante, por lo que
se habilita la eliminacin del peligro mediante diversas tcnicas entre las que el autor destaca el adelantamiento de la
punibilidad hacia el mbito de la preparacin[7], aunque en este punto, el profesor alemn ha ido ms lejos mostrando
cierta simpata por violaciones a los derechos humanos como las que EEUU realiza en Guantamo, al menos en las
primeras ocho semanas[8].

Analizando al pensamiento del alemn, la verdad es que no se logra comprender porque Jakobs se queda corto, si un
ser viviente ha perdido la calidad de persona Por qu no habilitar tambin la pena de muerte o la tortura como formas
vlidas de eliminacin de peligro? Despus de todo, la Constitucin ya no constituye un obstculo. En este macabro
sentido, quizs fue ms consecuente John Yoo, profesor de derecho constitucional norteamericano y asesor del
departamento de justicia durante la administracin Bush, quien en similar sentido al profesor alemn distingue entre dos
categoras, el ciudadano norteamericano y el combatiente ilegal (o ciudadano no norteamericano retenido en territorio
no estadounidense), para estos ltimos, las tcnicas de interrogatorio agresivas (otra forma de decir tortura) son
perfectamente permitidas[9]. Con los modelos de Yoo y Jakobs es ms fcil comprender la realidad jurdico-penal
salvadorea.
Ver: CONDENAN AL ESTADO SALVADOREO A PAGAR 300 MIL DLARES POR TORTURA
Y SI JAKOBS VIVIERA EN EL SALVADOR?
Con Jakobs comulgo en un aspecto fundamental de su obra y discrepo con otro. Respecto a la coincidencia, Jakobs
tiene razn al decir que el derecho penal del enemigo no es algo que nos deba escandalizar, menos a un salvadoreo.
De hecho, he sostenido en otros trabajos que el derecho penal del enemigo, en su manifestacin de un derecho penal de
autor y del peligrosismo penal, han sido la regla general en los ms de 150 aos de legislacin penal salvadorea, la
excepcin siempre lo ha sido el Estado Constitucional de Derecho[10].
As pues, para los liberales de 1854, lo enemigos lo constituan la principal amenaza de su pujante economa: los
campesinos ociosos y borrachines, mismos que fueron duramente reprimidos por medio del Reglamento de Polica de
ese ao o el Reglamento de Polica Rural de 1855[11], castigados por lo que eran y no por lo que hacan, Jakobs nos
habla de un adelantamiento de la barrera de punicin hasta la etapa de preparacin contra los enemigos, pero vemos

que en estos casos ni siquiera era necesario etapa de preparacin de algn delito, se castiga el ser de determinada
forma, o lo que es igual, se castiga no ser como mandaba el poder poltico de la poca.
Con la llegada del sanguinario dictador Maximiliano Martnez, a los borrachines se sumaran los vagos crendose en
1940 la Ley de Represin de Vagos y Maleantes, que criminalizaba desde ser vago o tahr hasta ser mendigo sin
licencia o fingir enfermedad para pedir limosna, esos eran los enemigos de ese tiempo, quienes tambin eran
duramente reprimidos, tal como nos recuerda Carlos Moreno al analizar la efectividad de dicha ley, recordndonos como
para 1945 se haba detenido lo que vendra siendo el equivalente a la mitad de la poblacin de Cabaas para ese
ao[12].
Para mayo de 1953, los enemigos eran los peligrosos, incluidos por el teniente coronel scar Osorio en la Ley de
Estado Peligroso, contra los cuales se agregaba un arma formidable, proporcionada por la cautivadora terminologa
positivista de la poca: Las medidas de seguridad indeterminadas, es decir, la privacin de libertad indefinida o
perpetua, extensible si el enemigo lo ameritaba durante el desarrollo de su vida natural, una eliminacin completa del
indeseado.
Con el conflicto armado de los ochentas, el guerrillero se transforma en el enemigo, la nueva forma de terrorista, y con
la firma de los Acuerdos de Paz, el guerrillero es sustituido por la ltima de nuestras amenazas: el marero, contra el cual
se ha utilizado un arsenal variado, digno de tan resistente indeseable: La mano dura, la sper-mano dura, la creacin de
tribunales especializados, la admisin de testigos annimos, aumentos de pena, leyes de proscripcin de maras y
pandillas, la re-militarizacin de la seguridad pblica y los centros penitenciarios, ser declarados terroristas (el ejemplo
por antonomasia de enemigos en la obra de Jakobs), y finalmente los estados de emergencia, con lo que llegamos
hasta el momento que atraviesa Jos Lpez, un joven de 23 aos de edad que teme a los policas casi tanto como
teme a los pandilleros.
Lo cierto es que Jos Lpez tiene razn, sin que Jakobs se lo dijese, Jos sabe con ms claridad que cualquier
profesional del derecho, que nuestro Estado practica abiertamente un derecho penal del enemigo, y los enemigos ni
son ciudadanos ni son personas, por lo tanto es licito hacerles la guerra, siendo aceptable como en toda guerra los
daos colaterales, como lo es el mismo Jos Lpez, que paga por parecerse a los enemigos en su aspecto ms
fundamental: Su incapacidad de incidencia, aqu enuncio mi discrepancia fundamental con Jakobs. perpetradores de
estos hechos jams sern vistos como enemigos"
La corrupcin, la evasin de impuestos o la imposicin de condiciones miserables de trabajo, son comportamientos
que califican como delito Los perpetradores de estos hechos jams sern vistos como enemigos
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO O DEL MARGINADO?
Gnther Jakobs enuncia al enemigo como aquel individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de
ciudadana, es decir, el sujeto que se rebela de manera sistemtica y permanente contra los valores ms fundamentales
de un orden social impidiendo un mnimo de cognitividad en las inter-relaciones de sus miembros, yo pienso que esto no
es cierto, hay comportamientos que afectan los valores fundamentales de nuestro orden social declarado cuyos autores
nunca han sido perseguidos como enemigos: La corrupcin, la evasin de impuestos o la imposicin de condiciones
miserables de trabajo, por citar algunos ejemplos, son comportamientos que califican como delito, graves daos de
violencia estructural que afectan a diario los valores ms fundamentales de nuestro orden social declarado. Los
perpetradores de estos hechos jams sern vistos como enemigos (y dudo mucho que alguna vez lo hayan sido).
Los perseguidos como enemigos curiosamente siempre resultan ser los mismos: los judos, los gitanos, los borrachos,
los vagos, los migrantes, los extranjeros, las prostitutas, los huele-pega, los guerrilleros, los menores infractores, los
mareros. Ser enemigo es una cuestin de poder, o ms bien de no tener poder real de incidencia en los discursos
dominantes, en palabras que quizs compartira Walter Benjamin, es una cuestin de estar marginado, en su sentido
ms literal posible, estar al margen de la historia o del discurso dominante.

Por esta razn fundamental, es tan fcil para nuestros diputados hacerle la guerra a los mareros, o los que se parezcan
a los mareros, y no a los grandes evasores de impuestos o a quienes tienen empresas offshore (entre ellos importantes
polticos), aunque ambos grupos daen sensiblemente nuestra convivencia, los segundos siempre tendrn poderosos
apologistas y defensores, grandes gremiales empresariales y tanques de pensamiento privados atenuando o
defendiendo su comportamiento, juzgados y Salas impidiendo su procesamiento. Del pandillero, lo nico que quiere el
salvadoreo promedio es que desaparezca, una situacin similar en la que se encuentra Jos Lpez, quien por
pertenecer a un grupo sin capacidad de incidencia real en los discursos de los poderosos, debe soportar en silencio por
su delito: Parecerse al enemigo, al que debe exterminarse a toda costa. Vivir como vivira un dao colateral.

LA CAUSALIDAD EN DERECHO PENAL

Causalidad es la realidad fctica segn la cual a toda causa le sigue un resultado y por lo tanto, el nexo que les une es la
relacin de causalidad. Al Derecho Penal le interesa atribuir resultados perniciosos a una determinada conducta, por lo
que es necesario, en primer lugar, establecer si entre la accin humana penalmente relevante y resultado existe una
relacin de causalidad desde una perspectiva natural. Dicho vnculo debe trascender al derecho penal, por lo que el
segundo paso, en consecuencia, es un juicio normativo, conocido como juicio de imputacin objetiva.
A parte de las referidas situaciones objetivas, para que el reproche penal sea vlido, es necesario tomar en cuenta la
intencin del autor, su grado de imputabilidad al momento de cometer el hecho, las eximentes de responsabilidad, etc.,
en suma, la imputacin subjetiva del resultado.
En virtud de ello, para ambos tipos de imputacin (la objetiva y subjetiva), es necesario determinar la llamada causalidad
concreta, dnde se procede a valorar si la conducta del imputado se adhiere a esa causalidad cientfica como causante
del resultado, por lo que de probarse la imputacin en ambos sentidos, previa otras valoraciones, se impondr la sancin
correspondiente al delito cometido.
En ese sentido, la causalidad es la condicin mnima de la imputacin objetiva del resultado; pero no la nica, ya que a
ella debe aadirse an la relevancia jurdica de la relacin causal entre la accin y el resultado. Naturalmente, la
relevancia de los cursos causales no se limita slo objetivamente, sino que tambin la exigencia de un aspecto subjetivo
del hecho, tiene un efecto limitador[1].
Por todo ello, resulta de gran importancia el estudio de la causalidad dentro de la teora de la imputacin objetiva, ya que
todo comportamiento delictivo es imputable como fenmeno fsico. En ese sentido, nos proponemos a describir a
grandes rasgos lo que se ha dicho doctrinalmente sobre la causalidad en materia penal, para que en otra ocasin,
analicemos los criterios de la teora de la imputacin objetiva.
En la mayora de los casos la existencia de la relacin de causalidad no es problemtica. No obstante, existen varios
tipos de causalidad que generan inconvenientes:
Varias condiciones, independes unas de otra, actan por medio de la accin conjunta en el resultado. Ello es la
denominada causalidad acumulativa. Ejemplo: X y Y dan de manera independiente entre s, una dosis de veneno a
Z, que por s sola no es mortal, pero que juntas actan mortalmente sobre l.
Hay causalidad interrumpida cuando otro hecho que interviene en el curso causal, independiente, hace inoperativo el
proceso causal. Ej.: X envenena la comida de Y, pero antes que el veneno haga efecto, Z mata de un balazo a Y.

Varias condiciones actan conjuntamente, independientemente, siendo cada una de ellas suficiente para la produccin
del resultado, es decir que todas son efectivas para el resultado. Lo anterior es la denominada causalidad alternativa.
Ejemplo: X y Y actuando sin concierto e independientemente, le dan una dosis de veneno a Z, que resulta muerto.
En cambio, los cursos causales atpicos suceden cuando el resultado se genera por una causa diferente a la accin, a la
que se suma. Verbigracia: X lesiona a Y, quien muere debido a que el mdico Z cometi mala praxis en su
intervencin.
Se dice que existe causalidad hipottica cuando existe una causa diferente que podra haber ocasionado al mismo
tiempo el resultado. Vg.: X le da a Y una dosis mortal de veneno. Y habra muerto por otra causa de todas formas,
an sin la dosis de veneno.
Por ltimo, hay causalidad adelantada, cuando dos o ms conductas son dirigidas al mismo fin, pero una de ellas se
adelanta a las otras y produce primero el resultado.
Teoras de la causalidad
Entre las teoras de la causalidad que ms trascendencia han tenido, se tienen las siguientes:
Teora de la equivalencia de condiciones.
Para esta teora, es causa toda condicin que interviene en la produccin de un resultado, siendo imposible diferencias
entre causas y condiciones. Para determinar cuando estamos en presencia de una causa, hay que usar la
formulaconditio sine qua non, que establece que si suprimimos mentalmente determinada condicin y el resultado
desaparece, dicha condicin es su causa[2].
As, por ejemplo, si un conductor de vehculo de motor en estado de ebriedad, no puede mantenerse en su propio carril e
invade el contrario, producindose un accidente automovilstico, el hecho de haber consumido alcohol es causa respecto
de ese accidente; pero segn la misma frmula, son tambin causa los fabricantes de los vehculos y otras personas que
hayan motivado a la conduccin de ambos, as como un cmulo de ulteriores circunstancias que hayan influido en el
suceso (ej., la contruccin de la carretera y del vehculo, etc.).
En esta teora, no se realiza ninguna seleccin de las muchas condiciones de cualquier resultado, sino que todas se
consideran equivalentes (o sea de igual valor), por lo que a ese juicio de equivalencia se le debe su nombre a la teora
de la equivalencia[3]. El criterio preponderante es que todo resultado es determinado y verificado por un conjunto de
antecedentes causales, por lo que la causa ser el conjunto de condiciones o antecedentes que han contribuido a la
produccin causal del resultado.
Por ello, tambin se le denomina teora de la conditio sine que non, entendida del latn condicin esencial o condicin
indispensable, como un mecanismo para atribuir a un factor la categora causa, que implica que un acontecimiento es
causa de un resultado, cuando no pueda ser suprimido mentalmente, sin que el mencionado resultado desaparezca[4]
Teoras individualizadoras.
Estas teoras son el esfuerzo doctrinario consistente en agrupar una serie de criterios que perseguan limitar la extensin
de la equivalencia de condiciones.Se busca con ello, seleccionar en cada caso concreto el factor que resulta
determinante en la realizacin del resultado, diferenciando as entre causa y condicin, en el entendido de que estas
ltimas son meras circunstancias acompaantes. Atendiendo a dichos criterios, una causa podra ser la condicin ms
eficaz, la ltima condicin que antecede al resultado, la ms preponderante, o la que se considere decisiva atendiendo
su esencia y manifestacin[5], tal y como veremos a continuacin.
1.- Teora de la adecuacin.

Esta teora no sustituye a la anterior, sino que suprime la equivalencia de todas las condiciones. Conforme a esta teora,
una causacin slo ser jurdicamente relevante sino no es improbable[6].
En ese sentido, slo es causal una conducta que posee una tendencia general a provocar el resultado tpico, mientras
que las condiciones que slo por causalidad han desencadenado el resultado son jurdicamente irrelevantes[7].
Por ello, no toda condicin del resultado es causa en sentido jurdico, sino slo aquella que es adecuada para producir el
resultado. Por su parte, la causa ser adecuada siempre y cuando haya probabilidad o previsibilidad objetiva de
produccin del resultado. Es decir que es adecuada la condicin si tambin lo es para cualquier persona media (prudente
y objetivo) que, en el momento de la accin (ex ante) con todos los conocimientos de la situacin que tena el autor al
actuar o que debera haber tenido, entiende que era probable o previsible objetivamente que tal resultado tpico se
produjera.
2.-Teora de la causalidad adecuada.
Llamada tambin causalidad tpica, entiende que para la existencia de la relacin de causalidad se requiere que el
agente haya determinado o producido el resultado con una conducta proporcionada y adecuada[8].
A fin de que exista una relacin de causalidad en el sentido del Derecho, se hace necesario que el hombre haya
determinado el resultado con una accin proporcionada, adecuada. La consecuencia fundamental de la teora es que no
se consideran causados por el agente los efectos que en el momento de la accin se presentasen como improbables, es
decir, los efectos extraordinarios o atpicos de la accin misma[9].
No toda condicin que produzca un resultado puede ser considerado causa del mismo, sino solo aquello que conforme a
la experiencia es adecuada para producir un resultado tpico. Para saberlo, se realiza un juicio de probabilidad por el
juez, que debe situarse en el momento de la accin[10].
Tal juicio de probabilidad debe considerar aquellas condiciones que al tiempo de la accin sean conocidas y
cognoscibles por un hombre medio prudente. Tambin hay que incluir los conocimientos particulares del autor del
hecho[11].
3.-Teora de la causalidad relevante
La causa es aquella condicin que al suprimirla mentalmente conduce a ladesaparicin del resultado, slo en cuanto
este ltimo sea entendido como categora jurdica. Para Mezguer, al derecho penal slo le interesan las causas que
sean adecuadas para producir el resultado, empero para l, la determinacin de la adecuacin de la causa opera en un
plano estrictamente jurdico, basndose en los tipos penales[12].
Referencias:
[1] JAKOBS, Los pormenores del tipo objetivo mediante la accin, en Imputacin objetiva y antijuridicidad, Estudios de
Derecho Penal, Editorial Jurdica Bolivariana, 2002, Pg. 107
[2] LARRAURI, Introduccin a la imputacin objetiva, en Imputacin objetiva y antijuridicidad, Estudios de Derecho Penal,
Editorial Jurdica Bolivariana, 2002, Pg. 82.
[3] ROXIN, La imputacin al tipo objetivo, en Imputacin objetiva y antijuridicidad, Estudios de Derecho Penal, Editorial
Jurdica Bolivariana, 2002, Pgs. 122-123.
[4] REYES ALVARADO, imputacin objetiva, Editorial Temis, Bogot, Colombia. 1994, Pg. 10.
[5] VARGAS GONZALEZ, SOTO ARROYO, Imputacin objetiva, Librera Barrabas Distribuidor, San Jos, Costa Rica.
1998, Pgs. 41-42.

[6] JAKOBS, Los pormenores del tipo objetivo mediante la accin, en Imputacin objetiva y antijuridicidad, Estudios de
Derecho Penal, Primera edicin, Editorial Jurdica Bolivariana, 2002, Pg. 107.
[7] Ibdem. Pg. 131.
[8] IBAEZ, Causalidad e imputacin objetiva, en Imputacin objetiva y antijuridicidad, Estudios de Derecho Penal,
Editorial Jurdica Bolivariana, 2002, Pg. 275.
[9] ANTOLISEI, La relacin de causalidad, en Imputacin objetiva y antijuridicidad, Estudios de Derecho Penal, Editorial
Jurdica Bolivariana, 2002, Pg. 295.
[10] LARRAURI, Introduccin a la imputacin objetiva, en Imputacin objetiva y antijuridicidad, Estudios de Derecho
Penal, Editorial Jurdica Bolivariana, 2002, Pg. 83.
[11] VARGAS GONZALEZ, SOTO ARROYO, Imputacin objetiva, Librera Barrabas Distribuidor, San Jos, Costa Rica,
Pgs. 43-44.
[12] Ibdem. Pg. 48.
Si quieres citar este artculo, hazlo as:
LANDAVERDE, MORIS. LA CAUSALIDAD EN DERECHO PENAL. Publicado en la Revista Jurdica Digital Enfoque
Jurdico el 10 de noviembre del ao 2015. http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/4185

LA TEORA DE LA DISPONIBILIDAD EN EL DELITO DE EXTORSIN


BY MORIS LANDAVERDE 9 OCTUBRE, 2015
La teora de la disponibilidad en el delito de extorsin
1.- Introduccin.
El estudio de la teora de la disponibilidad en el delito de extorsin, se vuelve de rigor para los aplicadores del
derecho, ya que en marzo de 2015 cobr vigencia en nuestro pas la Ley Especial Contra el Delito de Extorsin, -en
adelante LECDE- que derog el art. 214 del Cdigo Penal en adelante Pn.- que regulaba dicho tipo penal base, con
sus respectivos agravantes.
El nuevo tipo penal de extorsin regulado en el Art. 2 LECDE, contiene una singular prescripcin que determina o
modifica la reglas del iter crimis del delito, o lo que es lo mismo, norma cuando estamos en presencia de un delito
tentado o consumado; para lo cual se especifica que la extorsin se considerar consumada con independencia de si el
acto o negocio a que se refiere el inciso precedente se llev a cabo, es decir que, basta con realizar acciones
tendientes a obligar o inducir a otro, aun de forma implcita, a hacer, tolerar u omitir un acto o negocio de carcter
patrimonial, profesional o econmico, independiente del monto, con el propsito de obtener provecho, utilidad, beneficio
o ventaja para s o un tercero,con independencia de que se logre el objetivo criminal.
Dicha prescripcin intenta dar respuesta a la abundante jurisprudencia de los Tribunales del pas[1], que califica como
tentada aquella extorsin en la cual el sujeto activo no logra obtener la disponibilidad del dinero exigido (acto o negocio
del que se pretende obtener provecho), posiblemente por la captura en flagrancia, a travs de una entrega
vigilada[2] realizada por agentes de autoridad, por ejemplo; y se califica como consumado, cuando efectivamente se

obtiene la disposicin del producto de la extorsin. En definitiva, me refiero a la jurisprudencia por medio del cual se
aplica la teora de la disponibilidad, para calificar cuando estamos en presencia de una extorsin tentada o
consumada.
Se advierte entonces, que la regla contenida en el inciso 2 del art. 2 de la LECDE, regula implcitamente, que
dicha teora no debe ser aplicada en el delito de extorsin, por lo que resulta infructuoso determinar si hubo o
no disponibilidad del producto de la extorsin, ya que siempre nos encontramos en presencia de un delito
consumado. Pero no solo eso, tal y como veremos, se vuelve una contradiccin con las reglas generales contenidas en
el Art. 24 y 68 Pn. que regulan la tentativa.
A continuacin haremos un pequeo esbozo sobre dicha teora, sin pretensiones de exhaustividad, estudiaremos luego
si en efecto el delito de extorsin es un delito de resultado, nos referiremos a algunas consideraciones sobre los
elementos subjetivos del tipo, para luego concluir si le aplica dicha teora o no; todo ello con el fin de fomentar el debate.
2.- Delitos de resultado.
No es lo mismo la manifestacin de voluntad expresada en la accin (u omisin) misma del delito, que las modificaciones
que se producen en el mundo exterior a consecuencia de la anterior, es decir, el resultado. Esta diferencia a los fines del
Derecho Penal, es importante, ya que el legislador en algunas ocasiones castiga la simple manifestacin de
voluntad (delitos de mera actividad, en los que no hay resultado) y en otras la produccin del resultado. En otras
ocasiones, para los delitos de resultado, se castiga la manifestacin de voluntad expresada en la accin u omisin,
aunque el resultado no se produzca, como sucede en la tentativa[3].
Obviamente existe un mayor reproche cuando el resultado se produce, por lo que es razonable que la pena sea superior,
a diferencia de los casos en los que no se produce por causas ajenas al agente (tentativa).
Ejemplo de esta clase de delitos, lo constituyen los delitos patrimoniales, como el robo y el hurto, tipificados en los
arts. 207, 208, 212 y 213, todos del C. Pn., en los cuales se penaliza el apoderamiento de una cosa mueble ajena,
con la diferencia en que en el robo existe violencia sobre la vctima.
Advirtase que en dichos tipos penales el legislador hace una desvaloracin explicita del resultado, prohibindolo
expresamente: apoderarse de una cosa mueble. En ningn momento se refiere explcitamente a la desvaloracin de la
accin, que sera realizar las acciones tendientes a apoderarse de dicho objeto, pero implcitamente se sobreentienden,
ya que el legislador tambin desvalora la accin, de lo contrario no tendra sentido la tentativa, a tenor de lo
establecido en el art. 24 y 68 Pn., en la que se desvalora los actos tendientes a su consumacin, sin que dicho
apoderamiento se produzca por causas ajenas al agente.
A propsito de estos ltimos artculos, que contienen las reglas generales de la punibilidad de la tentativa, se advierte
que entran en contradiccin expresa con la regla contenida en el inciso 2 del artculo 2 la LECDE, en la que se refiere
que es indiferente para la consumacin del delito de extorsin si se produce como resultado el acto o negocio del que se
pretende obtener provecho, ya que en aquellas, se dice que es delito tentado, cuando el agente realiza todos los actos
tendientes a la consumacin del hecho, pero por causas ajenas al autor no se producen, estableciendo la tentativa, con
una pena inferior con respecto a si estamos en presencia de un delito consumado. En definitiva, nos encontramos ante
una antinomia jurdica (dos normas incompatibles entre s, que pertenecen al mismo ordenamiento y que tienen el
mismo mbito de aplicacin), causada por la vigencia de normas jurdicas incompatibles entre s, la cual debe ser
resuelta por el aplicador del derecho.
3.- La teora de la disponibilidad.
Los referidos tipos patrimoniales de hurto y robo presentan dificultadas a la hora de determinar su consumacin,
concretamente para delimitarle de las formas imperfectas de consumacin.

El meollo del asunto reside en determinar que se entiende por apoderamiento.Existen diversas teoras que tratan de
dar respuesta a la problemtica de cuando nos encontramos ante una accin en la que en efecto se dio el
apoderamiento (y por lo tanto el resultado), para tenerla como consumada, como la contrectratio,que entiende que el
apoderamiento se da con solo tocar la cosa; la aprehensio, en la que exige que el sujeto tenga algn poder sobre ella;
la ablatio, que exige un desplazamiento fsico; y la illactio, cuando el sujeto consiga el dominio de la cosa[4].
Surge de esa manera la teora de la disponibilidad, segn la cual el delito se entiende consumado (se da el
apoderamiento) cuando el sujeto activo tiene la posibilidad de disponer de la cosa como dueo, pudiendo
ejercer facultades de carcter dominical. En ese sentido, en los casos de persecucin inmediata e ininterrumpida
despus del apoderamiento, se entiende que no ha existido tal disposicin, por lo que no se aprecia la consumacin,
sino un delito tentado.
En consecuencia, la libre disponibilidad de la cosa, entendida en trminos civilistas como una de las caractersticas del
dominio, sea de modo momentneo o fugaz, es la que determina la consumacin del delito, aunque el lucro o fin de
aprovechamiento no se logre[5].
No es viable la teora de la disponibilidad en la extorsin
La Sala de lo Penal ha dicho con respecto a dicha teora que es la que mejor se ajusta al enunciado tpico de apoderarse
de una cosa mueble. De acuerdo con dicha teora, concurren tres momentos que ayudan a diferenciar los niveles
sobre los cuales gira la consumacin o no del mismo, a saber: i) ejecucin inicial del hecho donde an no ha existido
apoderamiento de la cosa; en este supuesto, de no persistir el desarrollo del accionar delictivo es cuando se produce la
tentativa; ii) apoderarse materialmente de la cosa, sin tener como contrapartida el desapoderamiento de la vctima, en
cuyo caso sus alternativas son la flagrancia o la inmediata e ininterrumpida persecucin, dado que en ambas situaciones
la disponibilidad no llega a concretarse; y iii) el concreto apoderamiento, donde se tiene la probabilidad de disposicin de
las cosas, incluso por breves momentos[6].
En otra jurisprudencia refiere dicha Sala entendindose como el MOMENTO CONSUMATIVO cuando el infractor o
infractores han tenido DISPONIBILIDAD de la cosa mueble, aunque sea por breves momentos, no siendo necesario
que se alcance el fin ltimo pretendido por el sujeto activo[7].
4.- Clasificacin del delito de extorsin.
La Sala de lo Penal, al analizar el tipo penal establecido en el derogado articulo 214 Pn. refiri que, el delito de extorsin
pertenece a la categora de delitos de resultado, por lo que su consumacin se realiza al producirse las consecuencias
expresadas en la hiptesis normativa. Tal como est construida la figura de extorsin en nuestro Cdigo Penal, los actos
de ejecucin de la extorsin culminan en el instante que el sujeto pasivo realiza el acto o negocio jurdico lesivo a su
patrimonio, siendo indiferente si el autor del ilcito se llega o no a beneficiar con ello, pues esta ltima etapa pertenece a
la fase de agotamiento que es posterior a la consumacin formal exigida por el enunciado normativo[8].
Advirtase que la estructura del tipo penal de extorsin establecida en el Art. 2 LECE, regula que es sancionable
penalmente aquel que realice acciones tendientes a obligar o inducir a otro, aun de forma implcita, a hacer, tolerar u
omitir un acto o negocio de carcter patrimonial, profesional o econmico, independiente del monto, con el propsito de
obtener provecho, utilidad, beneficio o ventaja para s o un tercero. El legislador penal realiza en este tipo, tanto una
desvaloracin de la accin, es decir la manifestacin de voluntad, as como tambin, la produccin de un resultado,
el cual se traduce en un hacer, tolerar u omitir un acto o negocio, ambos con igual nfasis.
En ningn momento el tipo penal se refiere a un apoderamiento de un objeto mueble, (como lo sera la entrega de dinero
en efectivo u otros objetos de valor) para aplicar la teora de la disponibilidad, como lo ha hecho la Sala de lo Penal en
dicha sentencia, al referir que el acto o negocio jurdico de disposicin debe tener la eficacia suficiente para lesionar el
patrimonio, de otro modo, el curso causal cuya finalidad es perseguida por el sujeto activo se vera alterado y no se

alcanzara el perfeccionamiento del ilcito y ms adelante refiere la intervencin de la polica en la entrega del dinero
exigido torn nugatoria cualquier posibilidad de eficacia del acto de disposicin patrimonial[9]
Se advierte que la jurisprudencia se ha visto tentada a aplicar la teora de la disponibilidad en el delito de extorsin, como
si el tipo penal sancionara el apoderamiento del producto de la extorsin, debido a la praxis, en la que el acto o negocio
jurdico, en la mayora de los casos, consiste en la entrega de dinero en efectivo. En ese sentido, no es viable aplicar la
teora de la disponibilidad al delito de extorsin, como lo sera que el sujeto activo del delito disponga del dominio del
producto de la extorsin, como lo dice dicha jurisprudencia, basta con que el acto o negocio jurdico se produzca como
resultado.
Otro argumento que abona a la misma conclusin, es con respecto a los elementos subjetivos del tipo del delito de
extorsin. En primer lugar, es necesario aclarar que es eminentemente doloso, por lo que no cabe responsabilidad
por culpa. Empero adems, el tipo en estudio adiciona otro elemento subjetivo del tipo a parte del dolo, como lo es el el
propsito de obtener provecho, utilidad, beneficio o ventaja para s o un tercero.
En ningn momento debe interpretarse este elemento subjetivo como la consumacin del delito, es decir que
resulta consumado si existe provecho, utilidad, beneficio o ventaja.
Atendiendo este elemento del tipo, podemos clasificar a la extorsin como delito de intencin (tendencia interna
trascendente), que son los que requieren una especial intencin del autor (el nimo de lucro), perteneciendo a una subclasificacin que le denomina Delitos Cortados de Resultado, en los que la consumacin se produce cuando el autor
realiza el primer acto (realizar acciones tendientes a obligar o inducir a otro, aun de forma implcita, a hacer, tolerar u
omitir un acto o negocio de carcter patrimonial, profesional o econmico, independiente del monto), pero con la finalidad
de llevar a cabo el segundo (el nimo de lucro)[10], diferencindole de los Delitos Mutilados en Dos Actos en los que el
autor no pretende realizar ningn acto con posterioridad (nimo de lucro), sino que su pretensin se realizar por la
propia accin y resultados tpicos.
5.- Corolario.
La aplicacin de la teora de la disponibilidad en el delito de extorsin, ocasion que extorsiones descubiertas
con dispositivos de entregas vigiladas sean calificados como tentados, lo cual es un error de interpretacin, ya
que al no prohibirse el apoderamiento de algn bien mueble, no tiene cabida dicha teora, por lo que el delito resulta
consumado con la realizacin, omisin o tolerancia del acto o negocio jurdico, independientemente de si se
logra disponibilidad del dinero producto de la extorsin.
En consecuencia, interpretando debidamente el tipo penal de extorsin, sin aplicacin de la teora de la disponibilidad,
solo es necesario determinar si el acto o negocio jurdico se llev a cabo o no, para concluir si estamos en presencia de
un delito tentado o consumado, resultando innecesaria la regla contenida en el literal 2 del art. 2 de la LECE
Adems, dicha regla, al tratar por igual el desvalor de la accin con la del resultado, aplicndoles las mismas
consecuencias jurdicas resulta desproporcional, por sancionar con igual pena ambas acciones (desiguales); y
por ende, contrario al principio de igualdad en la aplicacin de la Ley.
De igual manera, es una antinomia jurdica (dos normas incompatibles entre s, que pertenecen al mismo ordenamiento
y tienen el mismo mbito de aplicacin),con respecto a los arts. 24 y 68 Pn. que ordenan un tratamiento desigual, en
cuanto a la sancin a aplicar al delito tentado, con respecto al consumado, que solo puede ser solucionado con la
expulsin del orden jurdico de una de ellas, en el presente caso, la del literal 2 del art. 2 de la LECE, por
desproporcional e ir en contra de la igualdad en la aplicacin de la Ley.
Referencias:

[1] Ver SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia definitiva dictada en Casacin ref 24CAS-2014, veintitrs de marzo de dos mil quince. Al respecto dicha Sala sostuvo: se entiende que se est ante la
presencia de la figura consumada, cuando la conducta del autor ha agotado totalmente las circunstancias objetivas y
subjetivas que la ley penal ha previsto. En distinto sentido, habr tentativa, si se practican parte de los actos que
objetivamente deberan producir un resultado; sin embargo, ste no concurre por causas independientes a la voluntad
del agente. A partir de estas apreciaciones, debe valorarse entonces que el delito de Extorsin considerado como de
resultado se perfecciona o consuma formalmente, en el momento que la vctima obligada por la intimidacin o
amenazas, dispone de su patrimonio en perjuicio propio, es decir, que se ha verificado ciertamente el perjuicio o dao
patrimonial; y, la consumacin material, se produce cuando el agente activo obtiene el beneficio econmico, derivado
como consecuencia directa del desprendimiento al que accedi la vctima en el momento anterior.
[2] Arts. 8 LECDE y 282 del Cdigo Procesal Penal.
[3] Ver MUOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal, Parte General, Tirant lo Blanch, 2 Edicin, Valencia, 1996, Pg.
242.
[4] Ver MUOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal, Parte Especial, Tirant lo Blanch, 10 Edicin, Valencia, 1995, Pgs.
239 y 240.
[5] MADRIGAL MARTNEZ, Cdigo Penal, Comentarios y Jurisprudencia (Coord. Del Moral Garcia y Serrano
Butragueo), Tomo II, Pg. 1617.
[6] Ver SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia definitiva dictada en Casacin ref 23CAS-2007, veintinueve de mayo de dos mil ocho.
[7] Ver SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia definitiva dictada en Casacin ref 71CAS-2004, seis de diciembre de dos mil cinco.
[8] Ver SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia definitiva dictada en Casacin ref
C62-02, veintisis de agosto de dos mil tres.
[9] Ibidem.
[10] GOMZ BENTEZ, Teora Jurdica del Delito, Edit. Civitas, Madrid, 1992, Pg. 239-240.
Si quieres citar este artculo, hazlo as:
LANDAVERDE, MORIS. LA TEORA DE LA DISPONIBILIDAD EN EL DELITO DE EXTORSIN. Publicado en la
Revista
Jurdica
Digital
Enfoque
Jurdico
el
09
de
octubre del
ao
2015. http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/3976
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