A CRISE E OS SEUS EFEITOS PREVISVEIS NO DIREITO()

ARMINDO RIBEIRO MENDES

ADVOGADO

I
INTRODUO

1.

Gostaria de agradecer ao Exmo Senhor Presidente do Supremo Tribunal de

Justia o amvel convite que me endereou, embora deva dizer que, ao aceit-lo, fui
seguramente leviano, porquanto o encargo pressupe uma capacidade de prever o
futuro que seguramente no possuo, faltando-me muita informao a que no tenho
acesso, para alm das evidentes limitaes do meu engenho.
Todavia, como qualquer outro cidado deste Pas, sou confrontado com
abundante informao generalista e, mesmo descontando o rudo de muita dela, tal
informao vai-nos obrigando a reflectir quotidianamente e, pelo menos, a
perguntarmo-nos o que vir a, como ser o nosso futuro prximo, durante e para alm
da crise.
Receando que s possa contribuir com fracos palpites, procurarei abordar
alguns pontos.

2.

Comearei por uma breve reflexo sobre a noo de crise e a qualificao de

crise atribuda situao presente de vrios pases da Unio Europeia, se no de

todos.
No editorial do ltimo nmero de uma reputada revista inglesa consagrada ao
Direito Comunitrio pode ler-se o seguinte:

Enquanto se escrevem estas linhas, os lderes da Unio

Europeia esto a confrontar-se para decidir como responder
crise financeira. Os desafios que encaram no tm precedente:

()

Texto que serviu de base interveno do Autor no Colquio A Crise e os seus Efeitos
Previsveis no Direito, organizado pelo Supremo Tribunal de Justia e que teve lugar no dia 23
de Novembro de 2011.

esto a tentar afastar, ou, pelo menos, gerir a possibilidade

efectiva de incumprimento soberano na zona do euro, proteger
os Bancos europeus das respostas imprevisveis dos mercados,
aumentar os mecanismos existentes de apoio aos seus
parceiros fragilizados, conter a ameaa de contgio dos pases
pequenos (que a Unio tem a possibilidade de resgatar) aos
grandes (que a Unio com toda a certeza no tem a
possibilidade de o fazer), injectar confiana nos mercados(1)

Sabemos j que a resposta dos lderes europeus no foi convincente, que a

presso dos mercados sobre a Itlia e a Espanha tem continuado e que, afastado o
referendo grego seguido pela demisso do Governo, foi possvel encontrar uma
soluo transitria para aplicar as novas medidas de resgate, perfilando-se eleies
gereis neste pas no incio de 2012. Em Itlia, porm, a crise da dvida soberana levou
demisso de BERLUSCONI e constituio de um governo tecnocrtico.
Estamos ainda longe de ter resolvido a crise da dvida que o Presidente norteamericano considera que est a aterrorizar o mundo, um verdadeiro Halloween
financeiro. De novo em situao sem precedentes, o Secretrio do Tesouro norteamericano veio participar numa reunio do Conselho de Assuntos Econmicos e
Financeiros da Unio no passado ms de Setembro para encorajar os Europeus to
getonwithit, porque its time to move. E o Ministro das Finanas russo KUDRIN veio
declarar que, se a Unio no actuar decididamente, estaremos confrontados com
uma crise ainda maior, que rebentar noutros pases, incluindo o nosso.
Podemos concluir que a crise financeira no ser s grega, irlandesa,
portuguesa, espanhola e italiana, mas poder ser uma crise global. A aprofundar-se
essa crise, os efeitos nos diferentes ordenamentos jurdicos sero provavelmente
profundos e seguramente imprevisveis.
A esperana de todos que venha a atenuar-se a crise e que no cheguemos a
uma catstrofe global que possa prolongar-se por um perodo de vrios anos.

3.

Os cultores da Cincia Poltica e os Economistas tm estudado as diferentes

crises sociais, econmicas e polticas.

(1)

Editorial de European Law Review, n. 36 (2011), pg. 1.

2

Num Dicionrio de Poltica publicado em 2004 por NORBERTO BOBBIO,

NICOLO MATTEUCCI e GIANFRANCO PASQUINO, define-se a crise como um
momento de ruptura no funcionamento de um sistema, uma mutao qualitativa em
sentido positivo ou em sentido negativo, uma reviravolta imprevisvel e frequentemente
violenta, no prevista no mdulo normal segundo o qual se desenvolvem os interesses
no seio do sistema considerado(2).
Os mesmos Politlogos afirmam que as crises tm trs caractersticas
individualizadoras: o seu carcter sbito e, por isso, imprevisvel; a durao limitada; a
incidncia sobre o funcionamento do sistema.
Por outro lado, existe um verdadeiro processo da crise, em que possvel, numa
anlise expost, distinguir uma fase antecedente, onde se costumam procurar as
origens e as causas, a fase aguda da prpria crise e a fase subsequente em que
ocorre o retorno a uma certa normalidade, mais ou menos diferente do status quo
ante.
Esta anlise feita pelos Acadmicos em relao s grandes revolues:
bastar termos presente as bibliotecas de monografias e ensaios sobre as revolues
francesa, russa e chinesa. E mesmo o nosso 25 de Abril tem sido objecto, nossa
escala, de uma grande ateno pelos cultores das cincias sociais.
No domnio financeiro, so sobretudo as crises econmicas subsequentes s
grandes guerras que tm sido estudadas. Mas um dos grandes casos de estudo
continua a ser a Crise Financeira norte-americana de 1929-1932, que tem origem no
Crash da Bolsa de Nova Iorque na Sexta-Feira negra, e se prolonga durante vrios
anos, bem retratados no romance clssico de STEINBECK, As vinhas da ira. Sabe-se
que o retorno a uma certa normalidade desta crise se prolongou durante uma dcada,
com o New Dealrooseveltiano, s vindo a ser superada pelo enorme crescimento dos
E.U.A. na fase da chamada economia de guerra.
Talvez no seja por acaso que o Presidente da Reserva Federal norteamericana nomeado em plena crise financeira pela Administrao BUSH tenha sido
um Acadmico respeitado profundo investigador de temas relacionados com a Grande
Depresso

4.

Importa voltar nossa Crise, que uma das componentes da crise mais vasta

da Zona Euro.
(2)

ilDizionariodi Politica, UTET, Turim, 2004, voc. crisi.

3

Todos estamos recordados das ondas de choque que se seguiram falncia da

instituio norte-americana LEHMAN BROTHERS, no final de 2008.
Conforme posto em destaque pelos analistas econmicos, a crise do chamado
sub prime no se confinou aos Estados Unidos da Amrica.
A Globalizao encarregou-se de estender a diferentes sistemas financeiros de
vrios pases as consequncias das situaes de incumprimento de mltiplas
instituies financeiras norte-americanas, as quais, curiosamente, vieram a ser
resgatadas pela Administrao BUSH, paradoxalmente forada a intervir no sector
privado, a injectar liquidez no sistema, contribuindo para agravar drasticamente o
dfice pblico que a chamada Guerra ao Terror j tinha elevado a nveis
preocupantes.

5.

Como todos esto recordados, a Unio Europeia flexibilizou em 2008 e 2009 os

limites dos dfices oramentais, contrariando a ortodoxia financeira que adoptara na

instituio da Unio Econmica Monetria (UEM), e que visava a adopo de uma
moeda nica por parte de vrios Estados Membros, na impossibilidade de abranger
todos.
Aproveitando tais facilidades, os Estados da Unio Europeia procuraram
fortalecer o sistema financeiro, tendo ocorrido em diferentes pases nacionalizaes ou
outras formas de interveno financeira em Bancos mais expostos crise do sub
prime ou s situaes de incumprimento de alguns Estados sul-americanos, com
destaque especial para a Argentina.
Todos estamos recordados das imagens assustadoras da corrida aos balces
dos depositantes clientes do NORTHERN ROCK que evocavam perigosamente as
fotografias de Wall Street no longnquo ano de 1929 Seguiram-se outros bancos no
Reino Unido e no Continente.
E um pequeno pas fora da Unio Europeia, a Islndia, viu com estupefaco o
seu sistema financeiro afundar-se, com a insolvncia das principais instituies
bancrias as quais, com total imprudncia e irresponsabilidade e sem o adequado
controlo de superviso, se tinham aventurado em investimentos suicidas em produtos
financeiros de alto risco cuja toxicidade se veio a revelar letal. Nesse pas tambm se
assistiu a situaes que at agora eram inditas: responsabilizao criminal dos
membros do Governo que tinham omitido os controlos ao Sistema financeiro, resposta,
atravs de referendo dos cidados desse pas, de que se no responsabilizariam

perante entidades estrangeiras pelos incumprimentos dos seus bancos. Lembra o

ttulo de pea de DARIO FO, No se paga, no se paga

6.

O grande endividamento dos Estados europeus veio a tornar-se problemtico no

final de 2009, incios de 2010, quando comearam a cair as notaes das agncias de
rating relativamente Grcia, Irlanda e a Portugal.

II
A CRISE FINANCEIRA E O DIREITO

i) O INCIO DA CRISE

7.

Todos estamos recordados dos dias sombrios do final de 2010 e do incio de

2011 quando as agncias de rating comearam a baixar as notaes do Estado

Portugus e de vrias instituies financeiras e empresas pblicas portuguesas.
Portugal pensava que estaria melhor do que a Grcia, mas comeava a
aperceber-se de que no estava imune ao contgio. A crise irlandesa, por outro lado,
tornou-se inexplicvel para ns, pois ao longo de quase duas dcadas, havamos
querido ser o bom aluno da Comunidade Europeia, com os olhos postos no louvvel
exemplo da Irlanda, o caso de sucesso de adeso de um pequeno pas que parecia ter
tirado todas as virtualidades do enquadramento comunitrio para atingir nveis
elevados de crescimento econmico.

8.

Todos estamos lembrados tambm da preveno do Ministro TEIXEIRA DOS

SANTOS do limite inultrapassvel em matria de juros da dvida soberana portuguesa

7%. No serve de consolo, mas hoje a Itlia que j viu ultrapassada essabarreira
de segurana.
A verdade que nos mercados agitados a dvida soberana ultrapassou
rapidamente a lei de bronze que a teoria econmica apontava e em breve se
ultrapassaram os dois dgitos nos juros no mercado secundrio.
Embora

Governo

de

SCRATES

jurasse

porfiadamente

que

no

precisaramos de seguir os passos da Grcia e da Irlanda e que uma terapia caseira

5

com algum auxilio do BCE chegaria para ultrapassarmos as dificuldades, a verdade

que, no tendo uma maioria parlamentar, estava dependente da boa vontade do
principal partido da Oposio para conseguir fazer passar no Parlamento os clebres
PECS, Planos de Estabilidade e Crescimento, que o Pas estava vinculado a
apresentar Comisso Europeia anualmente.
No vale a pena relatar como tudo acabou quando uma coligao negativa de
todos os Partidos de Oposio levou demisso do Governo e convocao de
eleies gerais.
A negociao que se seguiu com o BCE, a Comisso Europeia e o Fundo
Monetrio Internacional, a salvfica TROIKA, ditou os termos em que o Pas seria
resgatado.

ii) A SITUAO DE EMERGNCIA ECONMICA E SEUS REFLEXOS JURDICOS

9.

Como se sabe, a Constituio da Repblica Portuguesa prev no seu art. 19.

um sistema de controlo de crises(3)ou de excepo constitucional em que se faz, de

acordo com a gravidade da ameaa, uma diferenciao entre o estado de stio, mais
grave, e o estado de emergncia, menos grave.
Neste quadro, GABRIEL PRADO LEAL formula, em estimulante estudo sobre o
estado de excepo econmica, a seguinte questo:

Em sua origem, os regimes de excepo constitucional foram

mesmo delineados para permitir a suspenso apenas dos
direitos

de

liberdade,

relacionados

directamente

com

preservao da ordem contra perturbaes de origem polticomilitar.

Porm,

em

uma

crise

econmica,

os

direitos

fundamentais mais ameaados so os econmicos, sociais e

culturais,

que

consubstanciam

ncleo

dos

direitos

prestacionais.
(3)

Utilizamos a expresso de Gabriel Prado Leal, in Excesso econmica e governo das crises
nas democracias, in Sustentabilidade Fiscal em Tempos de Crise, ob. colectiva coordenada
por J. Casalta Nabais e Suzana Tavares da Silva, Coimbra, Almedina, 2011, pg. 120.
Sobre o art. 19. da CRP vejam-se G. Canotilho e Vital Moreira, CRP Constituio da
Repblica Portuguesa Anotado, I, 4. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pgs. 397-405.
Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituio Portuguesa Anotada, I, 2. ed., Coimbra,
W.Kluwer/Coimbra Editora, 2010, pgs. 405-414.
6

Ser possvel cogitar a sua suspenso, ainda que ausente a

previso constitucional expressa?(4)

No parece possvel, sem arrimo no texto constitucional, admitir a situao de

emergncia econmica, que permita a pura e simples suspenso de direitos
fundamentais, nomeadamente de direitos e deveres sociais. De facto, os rgos de
soberania no podem, conjunta ou separadamente, suspender o exerccio dos direitos,
liberdades e garantias, salvo em caso de estado de stio ou de estado de emergncia,
declarados na forma prevista na Constituio (art. 19., n. 1, da Constituio).
As dificuldades decorrentes de uma crise financeira no podem seguramente
qualificar-se como uma calamidade pblica, expresso reservada para catstrofes
naturais (terramotos, inundaes, incndios de grande gravidade) ou sanitria (surto
infeccioso

incontrolvel),

as

quais

postulam

tradicionalmente

um

iusextremaenecessitatis.
A verdade que, sem ir a esse extremo, tm sido encontrados pelas
jurisprudncias constitucionais e pela doutrina mecanismos justificativos de certas
restries legislativas temporrias na rea dos direitos econmicos e sociais,
independentemente do texto constitucional em concreto ou de uma antecipao fctica
de uma reviso constitucional extraordinria e iminente.
Apesar de se esgrimirem na doutrina e na jurisprudncia constitucionais certos
tpicos conflituais como a proibio de retrocesso legislativo, por um lado, e o carcter
programtico de alguns direitos sociais ou a reserva econmica do possvel, a verdade
que, em casos paradigmticos, as jurisdies constitucionais tm salvo as medidas
legislativas de combate crise, sem prejuzo de exemplos histricos marcantes de
uma longa luta entre a Administrao Roosevelt e o Supremo Tribunal Americano,
com sucessivas inconstitucionalizaes de legislao econmica por alegada violao
do esprito liberal da Constituio. Sabe-se que, ao fim de seis anos, atravs da
substituio de juzes vencidos pela lei da vida (ou da morte) a situao se veio a
alterar.
Por curiosidade, aludirei a dois exemplos concretos desta benevolncia dos
Tribunais Constitucionais.
O primeiro exemplo vem do Brasil e referido por GABRIEL PRADO LEAL no
seu j citado estudo.
(4)

Estudo cit., ob. cit., pg. 120.

7

O Estado do Rio Grande do Sul impugnou em 2007, atravs de Suspenso de

Segurana, uma deciso liminar de um tribunal desse Estado da Unio que, em sede
de mandado de segurana, suspendera a determinao do governo estadual de limitar
o pagamento dos servidores pblicos at 2.500 reais no ms a vencer, fixando
calendrio, no ms seguinte, para pagamento da restante remunerao. O tribunala
quo havia fundamentado a sua deciso em disposio expressa do art. 35. da
Constituio Estadual, que fixa prazo para pagamento.
Segundo o relato deste autor, o Ministro Gilmar Mendes [presidente poca do
Supremo Tribunal Federal] reconheceu a constitucionalidade do referido artigo 35.,
mas observou que, embora plenamente vlido, seria preciso interpret-lo de acordo
com a realidade fctica, uma vez que notrio que a administrao pblica estadual
no dispunha, naquele momento, de recursos financeiros suficientes para o
cumprimento de todas as suas obrigaes. Para ele a excepcionalidade da situao
justificaria o descumprimento da norma. Com o apoio no pensamento jurdico do
possvel, o Ministro sustentou, ento, que a eficcia da norma constitucional do artigo
35. da Constituio do Estado do Rio Grande do Sul [] depende de um estado de
normalidade das finanas pblicas estaduais(5)
O segundo exemplo vem de Portugal e diz respeito fiscalizao abstracta
sucessiva de trs preceitos da Lei de Oramento de Estado para 2011 referentes
reduo das remuneraes totais ilquidas mensais dos titulares dos rgos de
Soberania, altos cargos pblicos e de outros rgos constitucionais, membros e
trabalhadores do gabinetes, militares, pessoal dirigente da Funo Pblica, e outros
servidores e trabalhadores da Funo Pblica, bem como a vrias redues de
componentes do sistema retributivo de magistrados juzes e magistrados do Ministrio
Pblico. A fiscalizao de constitucionalidade fora requerida por um grupo de
Deputados da Assembleia da Repblica. Por maioria, com trs votos de vencido, o
Tribunal Constitucional, atravs do Acrdo n. 396/2011 (relatora Cons. Lcia
Amaral)( 6), decidiu no declarar a inconstitucionalidade material requerida.
Nessa deciso muito criticada, o Tribunal Constitucional considerou que, apesar
de no se prever termo para a reduo entre 3,5% e 10% de um amplo universo de
pessoas que recebem retribuies pagas por dinheiros pblicos e que aufiram mais de
1.500,00, da no se podia inferir o carcter definitivo da vigncia de tais normas.
necessrio ter aqui em conta a natureza que revestem os preceitos constitucionais

(5)

(6)

Estudo cit., ob. cit., pg. 127.

In Dirio da Repblica, II Srie, n. 199, de 17 de Outubro de 2011.
8

relativos vigncia das leis do Oramento. No seria, porm, assim relativamente s

redues em 20% dos subsdios atribudos a magistrados equiparados a ajudas de
custo, dado o seu carcter percentual e aparentemente sem limite de vigncia.
E apelando s condicionantes da situao fctica ou real, pode ler-se neste
acrdo:

Mas no pode ignorar-se que as redues remuneratrias

estabelecidas na lei do Oramento do Estado de 2011 tm como
objectivo final a diminuio do dfice oramental para um valor
precisamente quantificado, respeitador do limite estabelecido
pela Unio Europeia, no quadro das regras da unio econmica
e monetria. Para o efeito, foi estabelecida uma calendarizao
por etapas anuais, sendo que a satisfao plena de tal objecto
s se atingir, de acordo com o programado, em 2013[]
Neste contexto, pode dizer-se que as medidas de diminuio da
despesa pblica inscritas no oramento de 2011 mais no
representam do que uma parcela, uma fase, de um programa
cuja realizao integral se estende por um horizonte temporal
mais alargado. No tendo o legislador optado, porm, por
estabelecer expressamente para as redues remuneratrias
uma vigncia correspondente do PEC (2010-2013), esse dado
no invalida a concluso de que elas vigoraro segundo a sua
natureza de medidas carcter oramental, ou seja, anualmente
caducando no termo do ano em curso. Apenas leva a dar como
praticamente certa, porque necessria para o cumprimento das
vinculaes assumidas, a repetio de medidas de carcter
idntico, para vigorar nos anos correspondentes aos da
execuo do programa que as justifica e em que se integram, ou
seja, at 2013.

Temos claramente neste texto o afloramento do sistema da reserva do possvel

ou do estado de emergncia econmica, o recurso ao velho brocando romano
saluspopuli suprema lex esto que justificava os perodos de ditadura na velha Roma.
Dai que o Tribunal Constitucional tenha acentuado que a eventual plurianualidade das
medidas se insere num contexto de excepcionalidade, no visando qualquer tipo de
9

retrocesso social, mas sim o cumprimento das metas resultantes do Pacto de

Estabilidade e Crescimento. Faz-se, assim, apelo s condies excepcionais e
extremamente adversas para a manuteno e sustentabilidade do Estado Social.
E no plano das relaes laborais pblicas e privadas, o Acrdo em anlise
aponta para que a irredutibilidade dos salrios no tem assento constitucional, mas
apenas na lei ordinria, aparecendo apenas na legislao infraconstitucional, com a
consequncia de que pode sempre ser alterada por lei, embora o que esteja proibido,
em termos absolutos, apenas que a entidade empregadora, tanto pblica como
privada, diminua arbitrariamente o quantitativo da remunerao, sem adequado
suporte normativo. No quadro das convenes internacionais de que o Estado
Portugus parte, nomeadamente da Conveno n. 95 da OIT, ratificada em 1981,
ser possvel a reduo salarial dos trabalhadores privados, desde que no ocorra
diminuio arbitrria por parte da entidade patronal, sem suporte normativo.
Creio, por isso, que, a manter-se a doutrina deste Acrdo, dificilmente ser de
esperar inconstitucionalizaes de medidas legislativas de supresso dos subsdios de
frias e de Natal, relativamente a trabalhadores pblicos e privados (7).
A questo ser resolvida em termos polticos, no sendo de esperar que no
plano jurdico possam ser erguidos diques de conteno face s exigncias
publicitadas da TROIKA, sobretudo do FMI.
claro que a reduo de penses pagas pela Segurana Social a trabalhadores
privados poder revestir-se de alguma especificidade, face ao discurso do Acrdo n.
396/2011. Veremos o que ir suceder, no se podendo olvidar que parte dos juzes
que votaram este Acrdo devero ser substitudos no primeiro semestre de 2012.
Seja como for, seguro que a diminuio de receitas fiscais que se vem
verificando no corrente ano vai agravar-se e que a sustentabilidade fiscal do Estado
com o crdito cortado nos mercados e o recurso limitado ao BCE acarretar
aretraco do Estado Social,que ir continuar inexoravelmente.

(7)

Sobre o princpio da irredutibilidade dos salrios vejam-se Pedro Romano Martinez, Direito
do Trabalho, 5. ed., Coimbra, Almedina, 2010, pgs. 649 e segs; Diogo Vaz Marecos, Cdigo
do Trabalho Anotado, Coimbra, WKluwer/Coimbra Editora, 2010, pgs. 338-339.
10

iii) AS CONSEQUNCIAS DA CRISE: PREVISVEIS

ALTERAESNO DIREITO DO TRABALHO

10. Para alm da reduo salarial referida, curioso que deixou de se falar na
urgente reviso constitucional que o PSD advogou, aps a escolha de PASSOS
COELHO como lder.
A existncia de uma ampla maioria partidria vinculada pelo Memorando de
Entendimento sobre as condicionalidades de poltica econmica, acordado com a
Comisso Europeia e do Memorando de Polticas Econmicas e Financeiras
acordado com o FMI no torna urgente tal reviso, sobretudo em matria laboral.
O caminho trilhado j com a publicao da primeira Lei de Alterao ao Cdigo
do Trabalho (Lei n. 53/2011, de 14 de Outubro) e as modificaes que se anunciaram
para este ltimo diploma no contexto da aprovao iminente do Oramento de Estado
para 2012 levaro a tornar mais barato o despedimento de trabalhadores,
nomeadamente os despedimentos colectivos ou por extino do posto de trabalho. Por
ora, estamos face ao aditamento do art. 366.-A ao Cdigo de Trabalho, mas tudo
indica que o novo clculo de indemnizaes acabar por ser aplicado aos contratos
agora no abrangidos (contratos vigentes na data da entrada em vigor da referida Lei
n. 53/2011).
So de esperar igualmente alteraes processuais destinadas a acelerar toda a
matria de despedimentos, embora sejam previsveis fortes reaces dos organismos
sindicais, ainda que o contexto de crise no seja propcio a lutas prolongadas dos
trabalhadores.
Mantendo-se os mecanismos de concertao social, de recear que os mesmos
sejam impotentes para evitar a adopo de mecanismos mais gravosos no domnio da
relao laboral.

iv) AS CONSEQUNCIAS DA CRISE: O ENCOLHIMENTO DOS

DIREITOS SOCIAIS, NO MBITO DA SEGURANA SOCIAL

11. Omodelo social europeu que a Administrao OBAMA tentou louvar para fazer
aprovar a sempre adiada Reforma da Sade nos Estados Unidos est sob fogo
generalizado dos prceres do neo-capitalismo, sobretudo os norte-americanos que se

11

aproveitamdo movimento do Teapartycujas crticas inspiram os principais candidatos

presidenciais do campo republicano que lutam pela nomeao.
H mesmo teorias conspirativas, publicadas na imprensa e subscritas por
respeitveis acadmicos, que sustentam que o calendrio conservador norteamericano no alheio s baixas de notao das agncias de rating e que o ataque
ao euro e economia da Unio Europeia visa, em ltima instncia, criar condies de
afastamento entre esta e os Estados Unidos e pr definitivamente em causa o modelo
social europeu.
As dificuldades oramentais e o afastamento de vrios Estados do euro dos
mercados, inviabilizando a continuao do endividamento, vo ter necessariamente
consequncias recessivas nas economias mais frgeis, pondo em causa a
sustentabilidade fiscal e financeira do Estado social.
Portugal, segundo os indicadores de 2009 anteriores ainda aos resultados do
ltimo Censo um pas envelhecido, em que nos seus cerca de 10 milhes de
nacionais a populao residente, incluindo estrangeiros, estimada em 10,6 milhes
de pessoas quase um quinto tem mais de 65 anos. O ndice de envelhecimento anda
pelos 116,5% (relao entre idosos/jovens x100), sendo a taxa bruta de natalidade
ligeiramente inferior taxa de mortalidade.
Neste contexto e numa tendncia geral do empobrecimento da populao, com
uma taxa de desemprego de mais de 12% e com tendncia para aumentar, a presso
sobre as prestaes sociais at aqui a cargo do Estado tende a agravar-se.
So, por isso, de esperar diversas alteraes no regime dessas prestaes
sociais, aumentando as taxas moderadoras do Servio Nacional de Sade,
restringindo os meios materiais e humanos deste, o que tudo acarretar mudanas
legislativas, para alm das medidas administrativas que traduzem diferentes polticas
econmicas.Inevitavelmente, a qualidade das prestaes tender, mais ou menos
lentamente, a degradar-se.
Na segurana social, algumas conquistas tidas por irreversveis podero ser
postas em causa com o argumento da emergncia social e da reserva do possvel.
Todavia, neste domnio a Constituio exigente e existe uma ampla
jurisprudncia constitucional que dificilmente poder ser desconhecida(8). Por outro

(8)

Veja-se a anlise muito completa dessa jurisprudncia in Joo Carlos Loureiro, Proteger
preciso, viver tambm: a jurisprudncia constitucional portuguesa e o direito da segurana
social, in XXV Anos de Jurisprudncia Constitucional Portuguesa, Coimbra, Coimbra Editora,
2009, pgs. 255-398.
12

lado, as instituies democrticas tero de velar por que as restries das prestaes
sociais no ponham em causa o princpio inultrapassvel da dignidade da pessoa
humana, o qual no s tutelado pelo Estado, como tambm pelas obrigaes da
assistncia familiar(9). Mas h exigncia constitucionais que no podem ser
descartadas, como sejam o direito ao subsdio do desemprego, ao rendimento social
de insero, entre outros. Simplesmente, o quantum desses subsdios no garantido
e dificilmente se poder aqui apelar a um princpio de proibio de retrocesso social.

III
AS CONSEQUNCIAS DA CRISE NO PLANO DO DIREITO PRIVADO

i) O SOBREENDIVIDAMENTO E OS SEUS REFLEXOS NOS

DIREITOS PROCESSUAIS E NA ORGANIZAO JUDICIRIA

12. No plano do direito privado, incluindo o direito processual civil, creio que as
eventuais modificaes tero sobretudo a ver com o fenmeno de sobreendividamento
das pessoas e das famlias, decorrente da desenfreada expanso do crdito ao
consumo nos E.U.A. e na Unio Europeia.
Como escreve FREI BENTO DOMINGUES no prefcio da traduo portuguesa
de um Manifesto impressionante de autor francs annimo, Insolvables!

J no importa ter ou no ter dinheiro. O que importa ter

crdito e este dado pela Banca. Esta faz publicidade de tudo. A
Banca incita a comprar, a gastar. Ela l est para emprestar. O
seu delrio faz delirar os desejos mais absurdos. Pode-se ter
tudo a crdito: bens de primeira necessidade, produtos de luxo,
viagens, frias, casas, carros, festas de casamento e baptizado.
Depois, esperem pelo resto. Tornaram-se insolventes, como

(9)

Ver, por exemplo, o Acrdo n. 525/01 (in Acrdos do Tribunal Constitucional, n. 52, pgs.
415 e segs).
13

mostra este livro admirvel. S h remdio na converso do

desejo.(10)
Neste Manifesto anticapitalista, que contm uma acusao durssima contra os
Bancos no seu conjunto qualificados como donos do mundo [], como louva-adeus demonacos, predadores de mandbulas canibais, sem outra religio para alm
do prazer imediato do dinheiro, [que] despojam os clientes que acreditam ser
beneficiados e matam-nos sem escrpulos em pequenas mensalidades( 11)so
indicados nmeros em relao Frana que no podem ser ignorados: 4 milhes de
desempregados, 6 milhes de sobreendividados, 7 a 9 milhes abaixo do limiar da
pobreza. Mas a situao replica-se em todo o mundo industrializado e consumista.
Em Portugal, os nmeros so talvez mais impressionantes do que os da Frana,
sobretudo no que diz respeito percentagem dos desempregados. Existem quase
dois milhes de pobres, ou seja, 700.000 famlias que vivem com menos de 400 euros
por ms, existem 2 milhes de famlias (57% da populao) que, em mdia, dispem
de 1600 euros mensais (os rendimentos oscilam entre os 10.000 e os 27.000 euros
anuais). o que se poder chamar-se a classe mdia. Apenas cerca de 5% da
populao dispe de rendimentos brutos de 5.000 euros ms e neste segmento
(como na classe mdia mais abonada) que vm ocorrendo os mais preocupantes
casos de sobreendividamento. Para rematar, s 1% da populao (100.000 pessoas
ou 37 mil famlias) vivem com mais de 150.000 euros por ano(12).
neste momento sobre os funcionrios ou agentes do sector pblico e sobre
todos os pensionistas que incidem as redues salariais ou das penses.
As situaes de desemprego que atingem um ou dois membros de uma famlia
geram o descalabro financeiro, pois diminuio dos rendimentos mensais associa-se
a situao de incumprimento das obrigaes de reembolso dos crditos obtidos. a
palavra default, tanto utilizada no jargo dos economistas. caso de perguntar se em
situaes deste tipo no se justificar uma modificao contratual ao abrigo do art.
437. do Cdigo Civil.
O aumento anual das pendncias executivas e a exploso das injunes
traduzem, em grande parte dos casos, as consequncias do sobreendividamento. O
(10)

Prefcio a Falidos! Um grito de esperana no meio da crise, Porto, Porto Editora, 2011,
pg. 8.
(11)

Ob.cit., pg. 27.

(12)

Nmeros referentes a 2008, referidos por Martim Avillex Figueiredo em Existe alguma
possibilidade de sair destecrise?, in Portugal para alm da crise, ob. colectiva, Lisboa,
Universidade Catlica portuguesa 2011, pgs. 26-27.
14

valor mdio das execues no ultrapassa os 5.000 euros e, em termos numricos,

uma elevada percentagem dessas execues situa-se mesmo abaixo dos 2.500 euros.
O problema agudiza-se quando a mesma pessoa ou famlia tem pendentes contra si
trs ou quatro execues e est na iminncia de ser executada pelas dvidas
acumuladas do financiamento concedido para a habitao.
Acossados pelos credores, pelos cobradores de fraque e por outros profissionais
do gnero, destinatrios de cartas no abertas dirigidas por outros credores, a sada
mais fcil acaba por ser o requerimento de insolvncia com a expresso de, no final de
cinco anos, se poder imaginar um freshstart At l, uma parte significativa dos
rendimentos que restam so entregues ao administrador de insolvncia e todos os
tipos de privaes vo sendo experimentados. Alguns tentam a emigrao, alguns
procuram a ajuda da famlia, o risco de suicdio permanece no horizonte de alguns.

13. Neste contexto do sobreendividamento das famlias e dos particulares, o Estado

pressionado para encarar a melhoria da eficincia da mquina judiciria e dos
diferentes processos.
Entre ns, a Reforma da Aco Executiva (2003) criou um novo profissional
liberal, o solicitador de execuo.Em 2008, o Decreto-Lei n. 226/2008, de 20 de
Novembro, procurou afastar o mais possvel o juiz e a secretaria das execues,
conferindo excessivos poderes aos agentes de execuo, s deixando intervir o
primeiro daqueles quando seja inultrapassvel a reserva do juiz.
Face ao elevadssimo nmero de pendncias executivas, os consultores da
TROIKA exigem medidas simplificadoras, mostrando-se mesmo surpreendidos com os
pruridos nacionais de observncia das garantias constitucionais. Nas execues dos
despejos propem-se solues de remoo imediata dos inquilinos faltosos,
manumilitari se necessrio, acolhendo-se as solues mais expeditas dos norteamericanos e dos ingleses na matria.
Tendo-se apercebido de que o nmero excessivo de mais de um milho de
execues pendentes engloba uma elevada percentagem de falsas pendncias
(acordos de pagamento em prestaes, execues paradas por falta de bens
penhorveis, execues deixadas ir conta, etc.), aconselham vivamente o Ministrio
da Justia a levar acabo medidas de saneamento da situao presente, pondo termo
s falsas pendncias.

15

14. Relativamente aos litgios entre empresas, a TROIKA acolheu favoravelmente o

propsito dos anteriores Governos e do presente de substituir a Lei de Arbitragem
Voluntria de 1986 por uma nova Lei de Arbitragem mais moderna, inspirada na LeiModelo da CNUDCI.
Alm de acompanharem os trabalhos de preparao da lei, sugerindo solues
tidas por mais expeditas, pretendiam mesmo que fosse consagrada uma prioridade na
execuo das sentenas arbitrais.
A verdade que os trabalhos de preparao da nova LAV se arrastaram inglria
e inexplicavelmente entre Maro de 2009 e Maio de 2011, mas com o empurro da
TROIKA a Lei foi aprovada em trs meses, acolhendo o Governo actual plenamente o
Projecto da APA de 2009, revisto em 2010.
Do mesmo modo, pressiona o Governo no sentido de simplificar o processo
declarativo comum, importando para a respectiva regulamentao o que tenha sido
valorado favoravelmente no Regime Processual Experimental.
Igualmente esto na calha alteraes pontuais ao Cdigo de Insolvncia e de
Recuperao da Empresa (CIRE) e ao Regulamento de Custas Processuais.
E os particulares e as empresas procuram frequentemente evitar todos os custos
de diferente ordem de uma insolvncia, recorrendo a formas privadas de
liquidao de patrimnio quando as dvidas no sector pblico so inexistentes ou
pouco significativas: daes em pagamento ou cesses de bens aos credores,
cesses de crditos cobrveis, etc.

15. Neste pano de fundo, recorta-se a questo da organizao judiciria. O actual

Governo viu-se confrontado com a necessidade de implementar a Lei da Organizao
e Funcionamento dos Tribunais Judiciais de 2008, com fortes presses nesse sentido.
Logrou todavia convencer as novas figuras tutelares de que era demasiado cara
a implementao dessa Organizao Judiciria que comportava 39 grandes
comarcas sustentando que o nmero deve ser substancialmente menor (20 grandes
comarcas, 18 das quais coincidentes com a rea dos distritos-administrativos).
A crise condiciona, assim, a malha judiciria, em termos que no so
perfeitamente claros no presente momento.

16

16. Relativamente aos contratos obrigacionais de natureza civil ou comercial

importa dizer que as alteraes de circunstncias esto previstas nos arts. 437. e
439. do Cdigo Civil como instituto que pode dar origem resoluo de um contrato a
requerimento da parte lesada ou modificao dele segundo juzos de equidade.
Poder ser um instituto a que venha a recorrer-se com mais frequncia se
vierem a verificar-se factos a que se alude amidas vezes com a esperana de que
no venham a ocorrer, nomeadamente a sada do Pas da Unio Europeia e,
concomitantemente, do euro.
Como se sabe, a seguir I Guerra Mundial os tribunais europeus, sobretudo os
alemes, ocuparam-se de casos em que as desvalorizaes galopantes de certas
moedas com destaque para o marco afectaram irremediavelmente a justia
contratual. Eram os clebres casos de preos fixados antes da inflao galopante, os
casos de taxas de cmbio fixadas e de cotaes bolsistas. Como recorda KARL
LARENZ numa bem conhecida obra sobre a base do contrato, devido ao facto de o
BGB no solucionar especificamente os problemas de alteraes de circunstncias.

a jurisprudncia alem esforou-se durante a primeira guerra

mundial e depois desta por proferir sentenas objectivamente
justas, ao princpio mediante uma interpretao extensiva do
conceito de impossibilidade da prestao do 275. do Cdigo
Civil (quer dizer, a denominada impossibilidade econmica);
posteriormente, mediante a interpretao integradora do
contrato (157. do CC), e, finalmente, mediante a aplicao
imediata do princpio da boa-f expresso no 242. do Cdigo
Civil. Atravs da obra de PAUL OERTMANN, aparecida em
1921,

sobre a base do negcio cujas

ideias

foram

rapidamente aceites, estes esforos alcanaram tanto uma

frmula em relao a qual tm sido familiares desde ento os
juristas alemes, como o firme fundamento de uma teoria
metdica que determinasse de modo preciso o pressuposto de
facto e as consequncias jurdicas(13)

(13)

Base del Negocio Jurdico yCumplimiento de los Contratos, trad. espanhola, Madrid, Ed.
Revista de Direito Privado, 1956, pgs. 1-2.
17

A reelaborao de LARENZ sobre o conceito de base do negcio tendo por pano

de fundo as alteraes de circunstncias decorrentes da II Guerra Mundial,
distinguindo a base subjectiva e a objectiva do negcio jurdico, inspirou as solues
do nosso Cdigo Civil, a se distinguindo claramente o erro subjectivo sobre os
motivos e sobre a base do negcio (art. 252.) por um lado, e a alterao de
circunstncias enquanto fundamento de resoluo do negcio ou modificaes
segundo juzos de equidade, por outro.
Em perodos de crise, os tribunais portugueses dispem, assim, de solues
normativas que permitem encontrar com facilidade a justia do caso concreto.

ii) AS ALTERAES DE CIRCUNSTNCIAS

E OSEMPRSTIMOS IMOBILIRIOS

17. Uma situao bastante frequenteocorre nos emprstimos bancrios para

aquisio de imveis, sendo o caso paradigmtico o dos emprstimos para aquisio
de habitao prpria.
Em contratos celebrados h alguns anos, o emprstimo foi concedido em funo
do valor da avaliao (prximo do valor de mercado) da garantia, ou seja, do imvel a
adquirir com o produto do emprstimo.
Sabe-se que os valores de mercado dos prdios urbanos e suas fraces
autnomas caram fortemente desde 2009, havendo quem aponte para 30% a 40% de
depreciao nos principais centros urbanos.
Em caso de execuo da garantia hipotecria, natural que o preo da venda
do imvel se venha a situar num nvel inferior ao do valor actual de mercado do
imvel, quer seja o Banco a adquiri-lo por adjudicao ou compra, quer seja um
terceiro.
Nestes casos, haver uma parte significativa do crdito que no conseguir ser
satisfeita pelo produto de venda, continuando a entidade financiadora a dispor de um
crdito sobre o muturio e os seus eventuais fiadores ou avalistas.
Tal significar que o risco da desvalorizao do imvel recair exclusivamente
sobre o muturio e os seus garantes.
Face a uma situao clara de alterao de circunstncias, existe espao para
que os tribunais intervenham, porventura invocando a doutrina da boa f para
18

considerar que, uma vez executada a garantia hipotecria, a dvida se extingue pelas
foras do objecto da garantia. Ao que parece, h j decises de 1. instncia nesse
sentido.
Haver igualmente espao de interveno para o prprio legislador, como de
resto j foi proposto recentemente.
E sempre poder, por acordo (ou judicialmente?) converter um mtuo para
aquisio de habitao num arrendamento temporrio, eventualmente atravs de
dao em pagamento com clusula a retro.

18. Relativamente ao arrendamento urbano, de esperar que aumentem as

presses dos senhorios para total liberalizao do mercado, suprimindo-se a hipoteca
social que tem presidido s legislaes vinculsticas do arrendamento introduzidas em
1986, 1990 e 2006, que subsistem ainda quanto aos arrendamentos de pretrito.
Resta saber se o Poder Poltico estar em condies de abrir mais uma frente de
batalha, atingindo sobretudo as camadas da populao urbana mais envelhecidas.

19. Haver seguramente outras alteraes no direito privado, mas as mesmas no

so para mimprevisveis.

IV
O FIM DA CRISE E O FUTURO

20. Como nos dizem os socilogos, os economistas e os cultores da Cincia

Poltica, as crises tm um processo cronolgico, acabando por ter uma durao mais
ou menos prolongada at se retomar uma certa normalidade.
Julgo que ningum arrisca na Europa um prognstico da durao da presente
crise, a qual tem a ver com um rearranjo global de partilha do poder poltico e
econmico no Mundo.
A emergncia de novas potncias como a China, a India e o Brasil e um certo
renascimento da Rssia, significaro o definhamento da superpotncia E.U.A e, em
dimenso mais acentuada, da Unio Europeia? A locomotiva alem no querer ou
19

poder puxar os pases da Unio para um patamar de crescimento sustentvel? A

crise que atingiu os perifricos Grcia, Irlanda e Portugal(em conjunto 6% do PIB da
Unio) estender-se- a potncias grandes como a Itlia, a Espanha e, eventualmente,
a Frana? Concordaro as potncias emergentes dos BRIC em tomar sobre si parte
da dvida da EU, permitindo uma alavancagem da economia europeia?
Estas interrogaes iro ser respondidas com o tempo, mas parece que a
fragilidade das lideranas do eixo franco-alemo acentuada pela proximidade de
eleies internas a disputar em condies adversas por SARKOZI e MERKEL no
augura um futuro radioso para a U.E.
Pe-se, por isso, o risco de alguns dos Estados serem convidados a sair da
Unio e a abandonar o sistema euro, havendo numerosos Acadmicos e publicistas
que asseguram que tal est para breve. Todavia, a questo no s econmica,
sobretudo poltica!
Em tal cenrio catastrfico, o Estado, os Bancos nacionais, as famlias e as
empresas mantero as dvidas titulados em euros mas as receitas futuras passaro a
ser percebidas na moeda local renascida, com observncia do princpio do
nominalismo
continuamente

monetrio,
a

taxa

em
de

contexto
cmbio

da

inflacionista
moeda

inevitvel,

local.

Poder

degradando-se
chegar-se

inconvertibilidade do novo escudo e a uma situao de falncia global. Estaremos, por

isso, longe das preocupaes de j longnquo Regulamento n. 1103/97 que
disciplinara a introduo do euro, com salvaguarda do princpio de estabilidade dos
contratos!
Mas mesmo que Portugal e os suspeitos do costume se mantenham no
sistema euro, o empobrecimento global ser significativo e todos os Estados tero de
adoptar polticas recessivas impostas pelos credores externos. A conflitualidade social
no dever, por isso, abrandar, antes se agravar, sendo duvidoso que o carcter
tradicionalmente ordeiro se mantenha com a interveno de muitos descontentes
desenquadrados.

21. No possvel prever como evoluir o sistema jurdico e qual o figurino

constitucional que vir a ser adoptado. A constituio do Sculo XXI, mantendo
embora o regime democrtico, ser radicalmente diferente da Constituio
compromissria que temos e que resulta em grande parte das alteraes que o

20

partido-de-regime o Partido Socialista tem aceite, de forma mais ou menos

convencida?(14)
Entramos num domnio difcil de vaticinar, mas creio que seguro que iremos ter
saudades dos gloriosos anos noventa do passado sculo quando o sonho era europeu
e no se tinha a conscincia plena de que 20% da populao humana consome 86%
dos recursos da Terra!
Receio que para todos ns o sonho se tenha tornado um pesadelo e que- salvo
um milagre o empobrecimento generalizado aprofunde um clima de insegurana e
de confronto social, no sendo perfeitamente claro se o fim da crise corresponder a
uma situao de maior justia ou antes a um acumular de injustias.
bom no esquecer que, em casa em que no h po, todos ralham e ningum
tem razo.
Com esperana,porm, devemos confiar que viro melhores dias. No
impunemente que o nosso Pas tem quase nove sculos de histria e que tem
superado frequentes crises ao longo da sua vida como Nao independente. E talvez
a Europa beira do precipcio consiga ainda dar um passo atrs.

Confiemos
Muito obrigado pela vossa ateno.

(14)

Sobre a assimetria do sistema partidrio portugus veja-se Joaquim Aguiar A nossa

Constituio no contexto da crise da primeira dcada do Sculo XXI, in Portugal hoje para
alm da crise cit., pgs. 84 e segs.
21