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NDICE

k.

.-

COLECCiN ESTRUCTURAS Y PROCESOS


Serie Derecho

Primera edicin:
Segunda edicin:
Tercera edicin:
Cuarta edicin:
Quinta edicin:

1996
1998
2000
2003
2007

Ttulo original: Appunti di storia delle costituzioni modeme.


Le liberta /ondamentali
Editorial Trotta, S.A., 1996, 1998, 2000, 2003, 2007
Ferraz, 55. 28008 Madrid
Tel/ono: 91 543 03 61
Fax: 91 543 1488
E-mail: editorial@trotta.es
http://www.trotta.es

Presentacin: Clara lvarez Alonso


Prlogo
Prlogo a la primera edicin italiana
Prefacio

.
.
..
.

11
19
20
23

Captulo 1. LAS TRES FUNDAMENTACIONES TERICAS DE LAS


.

25

.
..
..

35

Captulo 2. REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES

55

LIBERTADES

1. El modelo historicista
2. El modelo individualista
3. El modelo estatalista

1. La revolucin francesa
2. La revolucin americana

..
..

26
46

56
75

G. Giappichelli Editare, 1995


Clara lvarez Alonso, para la presentacin, 1996

Captulo 3. EL LUGAR DE LAS LIBERTADES EN LAS DOCTRINAS


DE LA POCA LIBERAL

Manuel Martnez Neira, para la traduccin, 1996

Diseo
Joaquin Gallego
ISBN: 978-84-81641196
Depsito Legal: M3.6962007

97

1. La crtica liberal a la revolucin. El estatalismo liberaL...


2. La doctrina europea del Estado liberal de derecho ..........

98
112

Captulo 4. PARA CONCLUIR: UNA MIRADA A LAS CONSTITUCIONES ACTUALES

127

Impresin
Tecnologa Gr/ica, S.L.

"

'1 .

N D ICE

Apndice
.
Bill of Rigbts 1689
.
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano '"
.
Prembulo de la Constitucin francesa de 3 de septiembre de
1791
.
Ttulo 1 de la Constitucin francesa de 3 de septiembre de 1791 .
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
.
.
Constitucin Federal americana. Enmiendas Bi// of Bigbts

135
137
139

Bibliografa

151

142
143
145
149

A la memoria de mi padre, Giorgio

..
L

PRESENTACIN

La Escuela de Florencia, bien conocida por los historiadores del derecho, es el nombre con el que se designa al grupo de profesores de
esta especialidad cuyas investigaciones tienen como objetivo preferente el estudio del pensamiento jurdico en el marco de la cultura
europea. Es sta una orientacin que, desde sus orgenes, le imprimi
su carismtico fundador, Paolo Grossi, y a la que sus miembros han
permanecido absolutamente fieles, dirigiendo sus trabajos en dos
calculadas lneas, convergentes aunque diacrnicas. De ellas, la primera parte desde los inicios de la propia cultura jurdica, y por tanto
entronca con el derecho medieval y el nacimiento del derecho comn europeo, y la otra se centra en la historia ms reciente, con un
marcado inters por el constitucionalismo, la codificacin y las corrientes doctrinales que no se encuadran fcilmente en las tendencias
acadmicas dominantes. En todo caso, ninguna sin olvidar el propsito primordial: la localizacin, el anlisis y la-implantacin de las
matrices del pensamiento jurdico, considerado parte fundamental
de un hecho cultural ms amplio y no slo vinculado a la organizacin y estructura del poder.
Desde tales presupuestos, los integrantes de la Escuela, comenzando por el propio maestro, cuya produccin ha tratado ambos campos indistintamente, aportando obras muchas de las cuales son ya
clsicos de la especialidad, han efectuado en los ltimos veinte aos
un rastreo sistemtico de los aspectos y temas ms abandonados o
menos frecuentados de la historia jurdica europea, con mtodo
rigurossimo y resultado impensable hace slo tres dcadas. El derecho comn y el liberalismo clsicos, la segunda escolstica, la jurisprudencia doctrinal francesa y alemana de los siglos XIX y XX, la Ilustracin jurdica, las tendencias ms modernistas, todas ellas han sido
estudiadas y analizadas globalmente o prestando atencin a sus as-

11

LOS

DERECHOS

FUNDAMENTALES

pectos ms relevantes (el derecho penal, la administracin, el lenguaje, la propiedad, la soberana o la ciudadana) por autores tan familiares e imprescindibles ya como Sbriccoli, Costa, Cappellini y ms recientemente Sordi, Mannori, Cazzetta, Mannoni, Rossi o Volante,
uno de cuyos ms singulares mritos consiste en superar barreras,
ampliar horizontes y detenerse donde nadie lo haba hecho.
y dentro de este bien definido mosaico, donde cada uno parece
representar una tesela, Fioravanti ha asumido desde el principio la
tarea de reconstruir el constitucionalismo partiendo de sus races,
con un rigor y fortuna tales que le han llevado a situarse, por mrito
propio, como uno de los principales cultivadores actuales de la especialidad. As lo acredita su bien contrastada experiencia en estos campos, que se remonta, sobre todo, a su primer trabajo relevante: Juristas y Constitucin poltica en el ochocientos alemn', la primera de
las tres importantes monografas que, adems de otra obra menor y
con la que ahora se presenta en su versin en castellano, ha dedicado
hasta el momento al tema. En aquel entonces, 1979, fecha de su aparicin, el autor, adems de realizar una minuciosa reconstruccin de
la iuspublicstica alemana del XIX, cuya influencia acabara por derrocar la hegemona francesa en los medios acadmicos europeos, nos
demostraba que el problema fundamental del constitucionalismo del
siglo pasado se planteaba en torno a la pugna entre las nociones jurdica y poltica del Estado, presentada en el marco ms amplio de
la personificacin de este ltimo. Un enfrentamiento cuyos orgenes
estn en la propia escuela histrica, en el que participaron los ms
conspicuos iuspublicistas de la segunda mitad del siglo desde Gierke
a Laband o Hanel y que contrapuso teoras muy diversas, de las que,
sin embargo, sali triunfadora la que eliminaba toda intervencin
poltica en el mbito jurdico, desde entonces dominado por la supremaca absoluta de la ley. Fioravanti consideraba con razn este ltimo hecho especialmente pernicioso, en la medida en que supuso el
desplazamiento de la ciencia jurdica, y por tanto de los juristas, a
pesar de ser stos sus instigadores, a una funcin de culto a la forma
jurdica, a la mera descripcin y repeticin de la voluntad legislativa sacrificando otras consideraciones y, sobre todo, olvidando su
configuracin como inteligencia del completo desarrollo histrico,
(y de la) capacidad de proveer sntesis o un sistema de principios
construido a partir de la observacin de un orden social. Una teora,
en fin, en la que el propio derecho se presenta reducido a mera
expresin del Estado, perdiendo su dimensin, como ordenamiento
colectivo, de ser un punto de referencia necesario en la vida de una
cierta comunidad.
y fue precisamente a travs de esta mecanizacin de la doctrina
1.

Giuristi e costituzione politica nell'ottocento tedesco, Miln, 1979.

12

PRESENTACiN

jurdica, a la que tambien contribuy la erosin de conceptos tales


como persona jurdica estatal, individuo o pueblo, como se
introdujo un peculiar mtodo que, desde su aparicin, no parece
abandonar a los cultivadores de la historia constitucional y a los con sritucionalistas europeos, el cual, a la larga, ha supuesto un empobrecimiento cientfico en ambas materias. Y si bien es cierto que a ello no
parece ser ajeno el propio modelo constitucional continental ni tampoco la preocupacin por crear un determinado tipo de estado centralizado, no lo es menos que estos argumentos se esgrimen con demasiada frecuencia por quienes an mantienen la validez exclusiva
del mismo, olvidando tanto las transformaciones sufridas por la historia y el derecho constitucionales como, sobre todo, las exigencias
de una sociedad en rpida evolucin, circunstancias que deberan
fomentar otro tipo de acercamientos. No obstante, no es sta, en
verdad, una crtica que pueda dirigirse al autor, en la medida que es
precisamente un joven Fioravanti quien en 1979 denunciaba el hecho, como aos ms tarde lo hara el propio Grossi en relacin con
otras ramas del ordenamiento a travs de su afortunada denuncia del
<;absolutismo jurdico, y no slo reclamaba su superacin sino que
incluso apuntaba ya entonces cmo conseguirla, yendo ms all en
este sentido que Otto Brunner o Carl Schmitt, dos de los grandes
renovadores de la iuspublicstica alemana en el siglo xx. As lo pone
de manifiesto, adems, en sus producciones ms marcadamente institucionalistas, de las cuales las ms logradas aparecieron reunidas
posteriormente en su libro Estado y Constitucion", Ni siquiera puede
percibirse una mnima connivencia al respecto en la que inicia ellibro, versando sobre un aspecto tan complejo y conflictivo como el
propio Estado:', habitualmente tratado bajo las directrices de dicho
mtodo y que l resuelve magistralmente a travs de la va de los
contrarios, es decir, de la confrontacin de racionalidades polticojurdico-administrativas.
Especialmente cualificado, pues, por el dominio del tema a causa
de su familiaridad con la doctrina jurdica, las ideologas y la organizacin del poder en los ltimos dos siglos, contempladas desde la
dualidad doctrinal e histrica, Fioravanti se enfrenta en esta obra,
finalmente, a uno de los aspectos pendientes: los derechos individuales. Si los libros y artculos anteriormente mencionados le haban provisto de un bagaje doctrinal excepcionalmente propicio para desarrollar, en la manera en que lo llev a cabo, lo que tradicionalmente
se ha descrito como parte orgnica, esas mismas obras le sitan en
una posicin privilegiada para analizar la tambin tradicionalmente
designada en nuestro entorno parte dogmtica.
2.
Stato e costituzione. Materiali per una storia delle dottrine costituzionali, Turn, 1993.
Actualmente este libro est en proceso de traduccin al castellano por el profesor Carlos Petit.
3.
Stato: dottrine generali e storiografia, p. 7 ss.

13

LOS

DERECHOS

FUNDAMENTALES

En este sentido, la originalidad de su empeo -hecho que le


individualiza del resto de los tratadistas- consiste, conforme a su
propio mtodo, en superar el casuismo y formalismo al que habitualmente se rinden las abundantes aportaciones existentes. A pesar de
ello no cabe menos de subrayar el respeto absoluto a los modelos
constitucionales y revolucionarios, cuya impronta se hace sentir con
especial nfasis en los asuntos relativos a los derechos, tanto en los
aspectos que afectan a su regulacin o contenido como, muy especialmente, en la determinacin de su desenvolvimiento histrico.
Porque, llegados a este extremo, el problema que cabe plantear es si,
al margen de cuestiones doctrinales y convencionales, los tipos inspirados en un sistema de derechos y libertades o que priman una
estructura estatal que se manifiesta a travs de la ley exigen necesariamente anlisis, tanto en la forma como en el fondo, incluso inicialmente diversos. Es decir, si los derechos amparados por las constituciones que responden a las dos grandes tradiciones, la britnica y la
francesa ---esta ltima, ms prxima a nosotros, marcada por un fuerte legicentrismo--r-; o, si se quiere definir ms dogmticamente, la
constitucin concebida como norma directiva fundamental -costituzione indirizzo- o como garanta -costituzione garanzia-, son
susceptibles de estudios tendencialmente distintos, como ha sido habitual, impidiendo una construccin y una visin globalizadora.
Respetando las innegables discrepancias, Fioravanti con este libro demuestra no slo la posibilidad del intento sino el xito del
resultado, al elegir, como presupuesto bsico, las fundaciones -fondazioni- de las libertades en conformidad con tres teoras que, fuera del marco doctrinal, nunca se han manifestado netamente puras
en la prctica; ms bien, por el contrario, aparecen muy influenciadas
por las dos revoluciones que determinan el constitucionalismo formal en la confrontacin del estatalismo europeo frente al antiestatalismo y su correlativo individualismo -sobre todo en el mbito americano- britnico.
El punto de partida lo conforma la propia identificacin y definicin de la cultura de las libertades, entendida como la cultura que
en su conjunto inspira su sistematizacin en sentido jurdico-positivo, teniendo en cuenta que cada tiempo histrico produce su propia cultura de las libertades. Concepto amplio que no olvida el
relativismo histrico particularmente operativo en este tema ni una
necesaria consideracin filosfica -a pesar de la opinin contraria
del autor- para responder a la cuestin fundamental: qu puesto
ocupan las libertades en nuestra tradicin cultural?, Y busca la contestacin siguiendo un esquema cronolgico centrado, preferentemente, en el anlisis de las constituciones del XIX y primera parte del
XX, todas ellas, salvo excepciones tardas, influenciadas por un fuerte
liberalismo que, ya se considerase un programa poltico, como opi-

14

PRESENTACiN

-.

naba Brunner, o una forma de pensar el poder, como ms recientemente lo ha calificado B. Ackerman, pareca ampliamente aceptado
como legtimo, al menos, por las fuerzas socialmente dominantes.
Considerado as y recibido por los juristas como el principal factor
que impulsaba la actividad legislativa formal del Estado y legitimador
de su inactividad en otros aspectos sociales, el liberalismo se presenta
como un elemento complementario y casi inescindible del constitucionalismo ochocentesco, al que Fioravanti, aunque sea de una manera indirecta y sin excesivas concesiones fuera del marco doctrinal
del pensamiento estrictamente jurdico, no deja de prestar una relativa atencin.
Este libro es, adems, particularmente interesante porque el tratamiento concedido a la materia de los derechos y libertades es especialmente indicado para superar la dicotoma histrica que tradicionalmente afect a este tema en concreto, por cuanto, como expresa el
autor, es capaz de conciliar aspectos diversos del patrimonio histrico del constitucionalismo. Y a este respecto adquiere una relevancia
destacada el interesante captulo de conclusiones sobre las constituciones de la segunda postguerra mundial con el problema aadido de
la confrontacin de los derechos sociales y econmicos, aqu enunciado y que el autor promete ampliar en un libro futuro. Cabe esperar,
si nos atenemos a lo que ha escrito hasta ahora, que el tratamiento de
Fioravanti pueda centrarse en el anlisis de la regulacin que de los
derechos se hizo en las constituciones de los Estados surgidos tras el
fin de la segunda guerra mundial en ambos bloques polticos -incluso tal vez en las directrices de los organismos internacionales-, y por
tanto no podr sustraerse de unas indudables referencias de esta naturaleza. Pero, en cualquier caso, lo cierto es que, tanto por sus aportaciones ya aparecidas acerca del tema como por lo que acaso pueda
producir en el futuro, se aproxima en el fondo y en la forma a los
trminos en que ha venido desarrollndose una interesante y novedosa polmica en Estados Unidos durante los ltimos veinte aos, en la
que, por ms que se centre en la propia constitucin norteamericana,
tiene un lugar preferente la cuestin de rights and liberties. Porque,
precisamente, la revisin de stos bajo diferentes puntos de vista ha
llevado a un profundo replanteamiento, desde la perspectiva de la
cultura constitucional, del propio texto constitucional que, a pesar de
todas las modificaciones sustantivas introducidas por las enmiendas a
causa de factores sociales y polticos tanto internos como externos, es
el nico entre los occidentales que tiene una antigedad de doscientos aos. En este sentido, el bicentenario en 1991 del Bill of Rigbts,
celebrado con un gran nmero de publicaciones y encuentros, signific, sobre todo, la consolidacin de unas posiciones que se venan
perfilando desde algunos aos antes y en las que, a diferencia de lo
que ocurre en Europa, incluida Gran Bretaa, no son slo los juristas,

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LOS

DERECHOS

FUNDAMENTALES

ya sean constitucionalistas, historiadores o filsofos del derecho, sino


tambien los socilogos y economistas los que han demostrado que
tienen mucho que aportar sobre la materia.
En este orden de cosas, volver a los orgenes para cuestionar esos
mismos orgenes partiendo de posiciones que hoy se definen como
neorrepublicanas o neofederalistas, como neoliberales o democrtas
monistas o dualistas, no tiene por objeto exclusivo el circunscribirse
al momento de la revolucin, de la redaccin de la constitucin o de
su evolucin histrica inmediata, sino ms bien encontrar el principio de un hilo de Ariadna que lleva necesariamente a un tipo determinado de defensa de las libertades incluso en la actualidad, desde
posiciones ms individualistas o ms sociales. Analizar el propio concepto de libertad en la "era revolucionaria, como lo ha hecho J. Ph.
Red", por ejemplo, es ir ms all de los trminos que supone el clsico binomio Liberty-property o de la conceptualizacin "poltica y
legal, para vincularlo con un gobierno representativo o con la soberana y rodearlo finalmente de una aureola de ambigedad que permita su sustraccin a la esfera judicial, hasta que sta pudo intervenir
mediante aplicaciones ms inmediatas como la libertad de prensa o la
libertad de expresin. O los problemas de! trabajo y la ciudadana, en
la actualidad sustitutos, en cierto sentido, de la dualidad libertadesclavitud.
De hecho, todos los autores norteamericanos, cualquiera que sea
su adscripcin acadmica, aun cuando se trata de materias jurdicas,
aunque utilicen mtodos y persigan propsitos diferentes --como en
los supuestos de constitucionalistas e historiadores o filsofos-, si
bien coinciden necesariamente en e! objeto divergen en los resultados. Es suficiente al respecto observar los estudios de Ackerman,
Epsrein o Posner sobre la propiedad, los de Sunstein sobre la libertad
de expresin o los de Michelmarr' sobre los principios constitucionales, para percibir las diferencias, incluso de orden material, que, ms
all de su fundamentacin ideolgica, afectan a la unidad de un objeto que hasta hace bien poco casi nadie cuestionaba y replantear los
niveles de abstraccin necesarios para atender y proteger otros derechos que los explcitamente recogidos por la constitucin o la doctrina. y ellos son slo un ejemplo, por ms representativos que sean.

PRESENTACiN

En este sentido, no es la interpertacin sino la forma de interpretacin lo que interesa en el plano cientfico y lo que da agilidad a un
tema que se contempla en perspectiva histrica hasta el presente,
pero en modo alguno lneal, sino ms bien subrayando sus respectivas rupturas y modificaciones. Y la explicacin no consiste slo en
que se trata de un modelo diferente, que, en lo que aqu interesa,
tiene un marcado protagonismo jurisprudencia!. En el plano doctrinal, los trabajos, salvo cuando se trata de aspectos especialmente relevantes, tienen por objeto tambin una constitucin, un texto lega!.
Tampoco, en mi opinin, el excesivo academicismo formal que, en
trminos generales, revisten las obras europeas sobre derechos se debe
a ese carcter legicentrista del constitucionalismo continental o a la
influenia lockiana o autctona en Amrica y ms roussoniana en nuestro entorno.
Fioravanti, en el libro que ahora tiene su versin castellana, demuestra que, aun sin olvidar modelos e influencias, se puede realizar
un estudio sobre los derechos y libertades con todo el rigor que merece una teora de los mismos, con sus presupuestos doctrinales y de
derecho sustantivo, desde sus orgenes hasta el ms inmediato presente, aunque, por ahora, haga prevalecer los primeros. Por tanto,
slo desde una aproximacin muy superficial podemos aceptar el ttulo
original del libro, Apuntes de historia de las constituciones -afortunadamente corregido por el traductor espaol, Manuel Martnez Neira-, que en un alarde de excesiva humildad le concedi el autor. Y
ello por cuanto, sin minusvalorar el carcter de manual que le concede ste en el prlogo, antes bien todo lo contrario, y al que indudablemente responde por la madurez, reflexin y sntesis, esta obra, de
inters multidisciplinar, constituye por mritos intrnsecos un valioso tratado de teora general de los derechos. En cualquier caso, cualquiera que sea la calificacin que se le conceda, es particularmente
oportuna para el lector espaol.
Enero, 1996
CLARA LvAREZ ALONSO

4.
The concept of liberty in the age ofthe American Reuolution, University of Chicago
Press, 1988.
.
5.
Slo cito aqu, entre la abundante e interesante obra de los autores mencionados, las
monografas ms representativas: B. Ackerman (ed.), Economic foundations af property law,
Bosron, 1975 y Private property and the constitution, 1977; R. Epstein, Takings. Private property
and the pouier of eminent domain, Harvard Universiry Press, 1985; Y Farbidden grounds. The
case against employment discriminatian latos, Harvard University Press, 1992; C. Sunsrein,
Democracy and the problem of free speech, Nueva York, 1993. Es particularmente interesante,
por las aportaciones de estos y otros autores, The bill of rights in the modern state, ed. G. Stone,
E. Epstein y C. R. Sunsrein, 1991.

16

17

PRLOGO

La segunda edicin de este libro viene unida a un hecho, fcilmente


constarable, que debemos mostrar al lector. En el curso de los ltimos cuatro aos -los transcurridos entre la vieja y la nueva edicin- se ha observado que lo que haba nacido como instrumento
de trabajo para el curso florentino de Historia de las constituciones
modernas se mostraba como instrumento til-y de hecho utilizado- en otros campos, no slo para el enriquecimiento de la docencia histrico-jurdica, sino tambin para la enseanza del derecho
constitucional y para el estudio, desde diversos puntos de vista y con
distintas perspectivas, de las doctrinas y de las instituciones polticas.
Ante tal inters, y a la espera de poder realizar un verdadero
manual de historia constitucional moderna y contempornea", hemos tenido que proceder a la revisin de los apuntes de 1991, precisamente para hacerlos ms inteligibles y aprovechables para un pbli.co estudiantil evidentemente ms amplio que el del curso florentino.
Por ello, se ha pensado modificar el texto en aquellos puntos que su
uso docente ha mostrado ms oscuros o pobres; y se ha aumentado el
apndice bibliogrfico, que se ha revelado til no slo para la preparacin de los exmenes, sino tambin para investigaciones especializadas.
Para la realizacin de este trabajo hemos tenido en cuenta las
Moderno y contemporneo no tienen aqu el significado que habitualmente le da
nuestra historiografa. Moderno se utiliza para expresar que sus planteamientos an estn vigentes, que forman parte de lo que llamamos modernidad, que todava florece en posmodernidad. As, se habla de constitucionalismo moderno a partir de las corrientes del derecho natural
moderno, del siglo XVII. El constitucionalismo contemporneo sera el actual, es decir, el que
surge despus de la primera guerra mundial, pero sobre todo tras la segunda posguerra. En este
~ntido aparece el ttulo original de esta obra, frente al denominado constitucionalismo antiguo,
y en este sentido tambin aparecern estos trminos en estas pginas, aunque contemporneo
-y siempre para evitar equvocos- se haya sustituido por actual. (N. del T.)

19

LOS

DERECHOS

FUNDAMENTALES

crticas y las sugerencias que han formulado los colegas que han tenido ocasin de leer el volumen o de utilizarlo en sus cursos, pero
tambin las de los estudiantes, que desde su singular posicin de usuarios forzosos acaban siempre por estar entre los ms lcidos al sealar lagunas y carencias. Sin embargo, crticas y sugerencias de poco
hubiesen servido si no hubiese podido contar, para esta segunda edicin, con la ayuda inteligente y constante del dottore Stefano Mannoni, investigador del Departamento florentino de teora e historia
del derecho, que en este trabajo ha vertido no slo la experiencia
acumulada en las actividades docentes conexas al curso de Historia
de las constituciones modernas, sino tambin su slida competencia
en el campo de la historia institucional y constitucional. Su empeo
en esta tarea representa para m una confirmacin del inters suscitado por un volumen singular, nacido con pocas pretensiones, que todava deber ser revisado y ampliado siguiendo el programa que ya
fue trazado en el prlogo de la primera edicin, pero que mientras
tanto se esfuerza en dar una respuesta en un campo de investigacin
como este de las constituciones modernas en el que las necesidades
de claridad y de conocimiento se estn multiplicando, por motivos
que, cada vez ms, aparecen inmediatamente conectados con nuestro
presente, y que ahora estn con absoluta evidencia a la vista de todos.
Universidad de Florencia, Navidad 1994
MAURIZIO FoRAVANTI

PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN ITALIANA

El volumen que hoy damos a la imprenta nace de una experiencia


docente desarrollada en la Facultad jurdica florentina, y a ella vuelve, destinado en esencia a los estudiantes. En este sentido, hay que
sealar que se trata simplemente de un instrumento de trabajo, que
ser verificado por el tiempo.
Como es frecuente en este tipo de publicaciones, tambin en este
caso se ha abusado, de manera consciente, del difcil y peligroso arte
de la definicin, simplificando muchas veces lo que en la realidad es
sin duda ms complejo, en un intento de ofrecer a los estudiantes
conceptos y perfiles lo ms claros y definidos posible, con la esperanza de que sean despus ellos mismos -o por lo menos los ms atentos y crticos- los que desmonten lo que aqu se ha construido pacientemente.

20

PRLOGO

LA

PRIMERA

EDICiN

ITALIANA

El punto de partida es el propio de nuestra disciplina, la historia


de las constituciones modernas. El objetivo final que ha animado
nuestro trabajo es, en sntesis, mostrar a los estudiantes la dimensin '8
histrico-cultural del derecho pblico moderno. ste, en efecto, antes de ser estudiado como conjunto de normas jurdicas ms o menos
sistemticamente ordenadas, debe ser entendido como producto de
la historia. Y esto, sobre todo, en tiempos como los actuales, en los
que no falta quien quisiera reducir el mismo derecho pblico -como
el derecho en general- a pura tcnica de mediacin de intereses,
individuales y de grupo, pblicos y privados, como tal racional en
s y, por consiguiente, privado de efectivo contenido histrico.
Conviene, por ello, que quien se acerca al estudio del derecho
pblico, y no slo al pblico, sepa desde el comienzo que ~
fruto de elecciones ue la historia de una determinada sociedad ha
o determinaimpuesto; que ese erecho vive en la rea I a asu'
oos Significados, y no otros, porque los que lo usan, desde los simples
ciudadanos hasta los mismos juristas, lo interpretan dentro de una
determinada cultura, desde un modo de entender las relaciones sociales y polticas que, con frecuencia, tiene una base histrica amplia
y profunda.
As, con esta idea de fondo, hemos centrado nuestra atencin en]
los problemas del constitucionalismo moderno, intentando mostrar
-en la medida de lo posible- su raz primera, que pensamos es de
carcter histrico cultural.
En el fondo, mirndolo bien, estos problemas son desde siempre
-ayer y hoy- dos: los derechos la or anizacin del poder. Al pfimero de ellos se e ica este volumen, el primero de nuestra serie; yal
segundo se dedicar un segundo volumen, dedicado a las formas de
gobierno. Hay que sealar que la divisin por materias entre el primer y segundo volumen deber tener en cuenta la estrecha conexin
que existe entre derechos formas de obierno: as, ya en este primer va umen ser inevitable hablar tambin e formas de gobierno, y
viceversa en el segundo.
Finalmente, el curso se completar con un tercer volumen, dedicado a las constituciones de! siglo xx y e! constitucionalismo moderno, en el que se tratar de hacer una lectura de las constituciones de
este siglo desde un punto de vista estrictamente histrico-constitucional, con la gua de los datos acumulados en los dos primeros volmenes, con el fin de situar esas constituciones en la lnea histrica
comprensiva del constitucionalismo moderno. La necesidad de este
tercer volumen se debe, entre otras cosas, a que los dos primeros se
detienen en el umbral de nuestro siglo, limitndose a echar una mirada al presente, como sucede en el caso del ltimo captulo de este
volumen.
De esta manera tambin se limita el espacio temporal de los dos

21

LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES

primeros volmenes de nuestro Curso, que comprenden por lo tanto


-para los derechos y para las formas de gobierno- desde la poca
de las revoluciones, a finales de siglo XVIII, y el arranque de la parbola descendente del Estado liberal de derecho, hasta poco ms o menos el final del segundo decenio de nuestro siglo.
Hay que precisar, sin embargo, que se trata de un espacio temporal abierto, es decir, que no excluye de hecho la posibilidad de referirse a un presente ms cercano --como en el caso del ltimo captulo de este volumen-, o a un pasado ms remoto, porque las mismas
revoluciones, tambin en materia de derechos, se explican frecuentemente en relacin a lo que las ha precedido en el tiempo, y tambin
porque la misma cultura moderna de los derechos ha usado con frecuencia el argumento que en este trabajo hemos llamado historicista,
utilizando la imagen, especialmente en el caso del modelo britnico,
de una fundamentacin de los derechos en un tiempo histrico largo,
comprendido entre el medievo y la edad moderna.
Finalmente, atendiendo a lo dicho en este prlogo, pero sobre
todo al programa de trabajo que contiene, es necesario decir que los
logros de hoy son ciertamente modestos en relacin al trabajo que
todava queda por cumplir y a las ambiciones que 10 sustentan, que
son muchas.
Mientras tanto, el volumen que hoy presentamos representa un
primer fruto concreto y tangible de nuestro empeo de investigacin. Est dedicado a mi padre Giorgio, que se ha marchado mientras
comenzaba a reunir los apuntes de mis lecciones. Recordarlo con un
volumen destinado a los estudiantes tiene para m un particular significado: de l, en efecto, he aprendido a reconocer las cosas importantes de la vida.
Universidad de Florencia,Navidad 1990
MAURIZIO FIORAVANTI

PREFACIO

Corno se sabe, de libertad se puede discutir fundamentalmente desde


dos grandes puntos de vista. Muy resumidamente, se puede decir que
se puede discutir en singular o en plural. De libertad, en singular",
discuten por regla general los filsofos, sobre el plano tico y tambin sobre el ms especficamente poltico, indagando sobre el lugar
iquela libertad ocupa en la construccin de un cierto orden colectivo
\;,polticamente significativo. De libertades, en plural, como derechos,
discuten por su parte los juristas...., indagando sobre el lugar que las
posiciones jurdicas subjetivas de los ciudadanos ocupan dentro de
un ordenamiento positivo concreto y, en particular, sobre las garantas efectivas que tal ordenamiento es capaz de ofrecer. Es evidente
que para discutir de libertad en singular sera necesario enfrentarse a
Una tradicin filosfica de vastsimas proporciones y, as, partir de
'1, tiempos histricos remotos hasta llegar al iusnaturalismo moderno, y
,\ .despus -al menos- a las doctrinas liberales del siglo XIX y a las
idiversas corrientes de la filosofa poltica de nuestro siglo. Cierta. <'mente, no es sta nuestra intencin. Por otra parte, una simple histo,:ria de la dogmtica jurdica de las libertades -que tiene su inicio,
rcomo veremos, en la segunda mitad del siglo pasado- parece, desde
"nuestro punto de vista, demasiado limitada, demasiado poco significativa. En efecto, con frecuencia en las monografas jurdicas falta
constatar que los derechos no son nunca el resultado automtico del
los mecanismos de garanta formalmente previstos por el ordenamiento, aunque stos estn recogidos en normas prescriptivas del

El autor refuerza la palabra en singular o en plural con esta explicacin, ya que en


italiano no existe ninguna diferencia, ni escrita ni hablada, entre la palabra en singular y en
plural. Aunque esto es superfluo en la traduccin, se ha optado por conservarlo, ya que posee
una gran fuerza retrica. (No del To)
Libertades como derechos, dice el autor, y en este sentido se han utilizado estos
trminos en la traduccin, (No del To)

22

23

LOS

11

DERECHOS

FUNDAMENTALES

mximo nivel, en la constitucin. Cada uno de esos mecanismos)


-pensemos en la rigidez constitucional y en el control de constitu- ,~
cionalidad, o tambin en las normas que regulan el delicado momen-Ir
to del proceso- se desarrolla en un determinado contexto histrico- .
social e histrico-poltico, que condiciona de manera decisiva su
efectividad prctica.
En concreto, <:-~L'!!i5:E}Qo hist~ico produce su propia cultura de
!Qs.Eeree.f!..9.~, privilegiando un aspecto respecto a otro o poniendo las
libertades en su conjunto ms o menos en el centro del inters general. En definitiva, es precisamente esta cultura de los ciudadanos y de
los mismos poderes pblicos la que vuelve operativas, o al contrario
ineficaces, las elecciones positivamente hechas desde el ordenamiento para la tutela de las libertades y los mismos mecanismos de garanta de los que hablbamos antes.
Por lo tanto, ms all y aun antes del dato jurdico-formal, de la
dogmtica jurdica de los derechos, del anlisis del derecho positivo
vigente en materia de libertades, existe el condicionamiento de la
cultura de las libertades que un momento histricoconcreto es capaz
de producir con la accin de los ciudadanos y de los mismos poderes
pblicos.
Por este motivo, nuestro trabajo, por desenvolverse completamente fuera del mbito propio de la libertad en singular, entendida
filosficamente, y por dedicarse exclusivamente a las libertades en
plural, positivamente reconocidas y garantizadas en un cierto ordenamiento, examina ---de estas segundas- sobre todo el dato previo
ms general, es decir, la cultura que en conjunto inspira su sistematizacin en sentido jurdiCo-posItIVO.
-- Por lo tanto, debemos proceder del siguiente modo: en primer
lugar debemos re untamos sobre cmo nuestra cultura oltica
!1rdic"! - a que comnmente UtI izamos, y que se ha ido formando
en el curso de la edad moderna- ha justificado y afirmado las libertades (captulo 1); debemos despus preguntarnos, pasando de los
mo(1e1os abstractos a la historia, cmo las grandes revoluciones de
finales del siglo XVIII, esencialmente la francesa y la americana, ~
construido una determinada cultura, y determinadas doct .
de
!~~_H!>~~ades (captulo 2); e emos egar a nuestros juristas, para
"mostrar en qu contexto histrico-cultural, en el transcurso del siglo
XIX, se afirma un tratamiento especializado y formalizado de las libertades, como parte relevante de la doctrina del Estado liberal de
derecho (captulo 3); por ltimo, no faltar una observacin conclusiva, relativa a nuestro presente ms inmediato (captulo 4).
En toda esta discusin de teora e historia de las libertades estamos animados por una pregunta de fondo que es bueno confesar de
inmediato y que pensamos no es marginal en la actualidad: Lqu lu.--gar ocupan las libertades en nuestra tradicin cultural?

__

------------~.

.--_._----._-~~-~------

24

Captulo 1
LAS TRES FUNDAMENTAClNES TERICAS
DE LASLIBERTADES

SUMARIO: 1. El modelo historieista.- 2. El modelo individualista.- 3. El


modelo estatalista.

Hay tres formas de fundamentar (fondare) las libertades en el plano


terico-doctrinal y, por lo tanto, de propugnar su reconocimiento y
las oportunas formas de garanta por parte del ordenamiento. En
sntesis, se puede decir que la aproximacin al problema de las libertades puede ser de tipo historicista, individualista o estatalista.
Como veremos en los captulos sucesivos, en los acontecimientos que se desarrollan a partir de las revoluciones de finales del siglo
XVIII ninguno de los tres modelos tiende a ermanecer aislado respecto a os otros. Es ms, se pue e precisar que cada uno de ellos
tiende a combinarse con uno de los otros dos, y que esto sucede
excluyendo de la combinacin al tercer modelo, que no es irrelevante por tanto, sino ms bien objeto de una precisa y constante
referencia polmica. De esta manera, tenemos una doctrina indiviaElista y estatalista de las libertades, construida en clave antihisto._
ricista (en la revolucin francesa); una doctrina individualista e ' (\
0
1iIS'tOricista, construida en clave antiestatalista (en la revolucIn americana); y, finalmente, una doctrina historicista y estatalista, construida en clave antiindividualista (en los juristas del Estado de derecIio del siglo XIX).
Comprender estas combinaciones significa para nosotros comprender cmo se ha desarrollado, desde la edad de las revoluciones
hasta los umbrales de nuestro inmediato presente, la cultura de las
libertades de la que hablbamos en el prefacio. Po antes de estudiar
estas combinaciones debemos -por evidentes razones lgicas- estudiar individualmente los elementos que las componen. A ellos est
dedicado este captulo, comenzando por el modelo historicista.

25

LOS

DERECHOS

FUNDAMENTALES

1. EL MODELO HISTORICISTA
11'11
1,1

i[ll'

1,

1:,1

;!I\I
1

11.
1:1
1

i I1
:'[ II

Pensar histricamente las libertades significa situarlas en la historia y


de este modo sustraerlas lo ms posible a las intromisiones arbitrarias
de los poderes constituidos. En este sentido, la aproximacin historicista tiende inevitablemente a rivile iar las lIbertades civiles las--:neganvas, as I erta es ue se traducen en ca acidad de obrar en
asencla e im e Imentos o e o ligaciones, dentro de una esfera
claramente de imitada y autnoma, so re to o en relacin con el
poder poltico. Se piensa aqu, sobre todo, en la l~~o~y
en la propiedad privada, con sus correspondientes poderes-deCfsporJ.U~VJ:;> s~ropietario. No es casual que el pas en el que
""l? rf:df' ms fuerte es desde siempre la cultura historicista de las libertades sea
el pas en el que ms fuerte es la tradicin de primaca de las libertades civiles, las negativas: nos referimos obviamente a Inglaterra y al
clebre binomio liberty and property, En esta lnea explicativa, se
pone en primer plano la fuerza Imperativa de los d~ri
dos, es decir, de los derechos ue el tiempo e uso -precisamente
la~a- an
n irmado e ta mo o que los ha vuelto
indisponibles para la voluntad contingente e quienes ostentan el
poder poltico.
Por este motivo, la explicacin historicista de las libertades privilegia los tiempos histricos largos, y en particular tiende a mantener
una relacin abierta v oroblemtica entre la edad media v la '
moderna; tiende, esto es, a no agotar el tiempo histrico de las libertades enla edad que generalmente se sita -precisamente como edad
moderna- con el iusnaturalismo del siglo XVII y con los Estados absolutos, y que culmina despus con las revoluciones y con las declaraciones de derechos, para extenderse finalmente en las estructuras del
Estado de derecho posrevolucionario.
En la reconstruccin historicista, limitarse a este tiempo histrico, entre el siglo XVII y el XIX, significa implcitamente circunscribir la
doctrina y la prctica de las libertades en un horizonte delimitado, el
de la construccin del Estado moderno, entre Estado absoluto y Estado de derecho; es, decir, en el horizonte de un sujeto poltico que
crecientemente se sita como titular monopolista de las funciones de
imperium y de la capacidad normativa, y que como tal pretende definir, con ms o menos autoridad, de manera ms o menos revolucionaria, las libertades, circunscribindolas y tutelndolas con instrumentos normativos diversos.
La fascinacin de la edad media, para el pensamiento historicista,
se debe al hecho de que un sujeto poltico de este gnero est ausente
en la poca: desde este punto de vista, es recisamente en la edad
1\ me'
no des us, cuando se construye a tradicin euro ea de la
l( n!!!:..esaria limitacin -! po er po tico e imperium. Si es as, se

1I1

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11111;

26

LAS

TRES

FUNDAMENTACIONES

TERICAS

DE

LAS

LIBERTADES

trata ahora de ver ms de cerca cmo nuestra aproximacin historicista logra individuar en la edad media verdaderas
ro ias situaciones de libertad jur icamente protegidas. Algo que puede escapar a
quien est habituado ---como en efecto todos nosotros lo estamos-pensar en los derechos y en su tutela exclusivamente en los trminos modernos de una norma de garanta general y abstracta, de clara
naturaleza pblica, proveniente del Estado y de su autoridad.
Ya hemos subrayado que en la edad media falta un poder pblico
Fgidamente institucionalizado, capaz de ejercitar el monopolio de
las funCIOnes de imperium y normativas sobre un cierto territorio a l
subordinado. De aqu se sigue que el mismo imperium ---que ms o
menos podemos describir como poder de imponerse en las controversias como tercero neutral con autoridad para hacer cumplir la
sentencia, como poder de imponer tributos de distinto gnero y naturaleza, y finalmente como poder de pedir el sacrificio de la vida
con la llamada a las armas- est fraccionado y dividido entre un
gran nmero de sujetos a lo largo de la escala jerrquica. que va desde
los seores feudales de ms alto rango hasta cada uno de los caballe, rosarmados y, luego, hasta zonas de aplicacin del mismo imperium
estrechamente limitadas y circunscritas.
- Todos estos sujetos estn ligados por una relacin de intercaml
bio, que es fundamentalmente la relacin de fidelidad y proteccin.
En este contexto, la reconstruccin historicista subraya con fuerza la
In el'
' . Quien
dimensin contractual de reci roci
est obligado desde su nacimiento y desde su condicin a ser fiel a un
seor concreto sabe que ste est obligado a su vez a protegerle a l
mismo, a sus bienes y a su familia.
Ciertamente, del contrato en sentido moderno falta en estos casos el aspecto de la seguridad del cumplimiento normativamente prefijado y determinado. En otras palabras, falta -para aquellos que
ocupan los grados ms bajos de la escala jerrquica- la posibilidad
de recurrir, sobre la base de una norma cierta y con cicla, a un terceto, neutr
ue 'uz e cmo a e'ercita o e seor sus
eres e
t erium cmo a cumplido el senor sus deberes de proteccin. Sin
m argo, a reconstruccin historicista subraya que todo esto no implica por s ausencia de derecho. Ya que no se debe cometer el error
de buscar derecho en la edad media utilizando las categoras del
derecho moderno; si se hace de esta manera fcilmente se concluye
con la ausencia de derecho en el medievo, precisamente porque as
no se busca de ningn modo el derecho propio y especfico de la
edad media, sino el mismo derecho moderno, es decir, algo que se ha
afirmado ms tardamente.
Si por el contrario aceptamos sumergirnos de verdad y completamente en una realidad diferente de la nuestra, advertimos que el
medievo tena sin dudasu propio modo de garantizar iur~,

-----

...

~._---

27

LOS

DERECHOS

FUNDAMENTALES

derechos y libertades. Seremos as capaces de individualizar no una


poco probable norma general y abstracta de garanta, sino ms bien
la presencia de un derecho objetivo, radicado en la costumbre y en la
naturaleza de las cosas, que asigna a cada uno su propio lugar, es
decir, sus derechos y sus deberes, comenzando por los ms poderosos, los que estn en la cspide de la escala jerrquica.
Se trata de un derecho que es sustancialmente ius invo/untarium;
, que ningn poder fue capaz de definir y de sistematizar por escrito.
Por lo tanto, si bien es cierto que los poderosos pueden infringir las
reglas existentes con mayor facilidad respecto al derecho moderno
-pero sin olvidar el temor, en este mundo medieval, a convertirse
en tiranos, provocando as la desagradable consecuencia del ejercicio de un legtimo derecho de resistencia-, es tambin cierto que
con mucha ms dificultad, siempre respecto al derecho moderno,
los mismos dominantes pueden definir con autoridad de manera
sistemtica el catlogo de derechos y libertades, en una situacin en
la que ninguno tiene el poder supremo de interpretar los deseos del
pueblo o de la nacin, sino que cada uno reclama para s su
esfera de autonoma, sus derechos adquiridos, confirmados estab~ el uso y el tiempo.L2!"~lsamente por a uerza normatva ae la costumbre.
' 1 esto se deb~ aadir que, en toda Europa a partir del siglo XIII
aproximadamente, esta compleja realidad tiende en alguna medida a
racionalizarse, a ordenarse en mbitos territoriales de dominio ms
vastos y simplificados. En ellos, los seores territoriales ponen
r
escrito, con verdaderos y propios contratos d~lHerr
schaftsvertriigeJ (KERN, 1919; BRUNNER, 1954; OESTREICH, 1966;
I
KLEINHEYER, 1975), las-S>Ema~destinadasa regular, tambin~o el
I perfil de los derechos y libertades;1as relaciones con los estamentos,
es decir, con las fuerzas corporativamente organizadas, con los ms
fuertes en el mbito del poder feudal, pero tambin con las fuerzas
agentes de la nueva realidad urbana y ciudadana que comienza a destacar, en este momento, del conjunto de relaciones tradicionalmente
predominantes en la edad media".
Cierta historiografa considera que, en realidad, con este nuevo
arreglo poltico se est frente a una primera fase de la historia del
Estado moderno, que comportara desde ahora una cierta dialctica
-precisamente moderna- entre el dominio poltico y el territorio,
este ltimo entendido cada vez ms como realidad poltica artificialmente unificada de manera creciente bajo el dominio del seor. Sin
embargo, debemos ser ms bien cautos respecto a esto. En efecto, en

Pinsese en el pactismo aragons y en la firma del Privilegio general de 1283, pero


tambin en el pactismo navarro, cataln, valenciano y en el ms tardo castellano. Interesa al
respecto: VV.AA., El pactismo en la historia de Espaa, Instituto de Espaa, Madrid, 1980.
(N. del T.)

28

LAS

TRES

FUNDAMENTACIONES

TERICAS

DE

LAS

LIBERTADES

lo que a nosotros nos interesa, los derechos y libertades, se demuestra -al menos parcialmente- lo contrario: la permanencia de un:'
modo t icamente medieval de or anizar las relaciones olticas.
1
No se debe cometer el error de proyectar en e uturo -en el
~entido que despus diremos- una de las ms relevantes novedades
contenidas en los contratos de dominacin: el nacimiento de asambleas re resentativas de los estamentos ue colaboran con el seor
en la estlOn
r. En primer lugar, no se puede a lar en esta
~, y todava por largo tiempo, de una ~a
ep e' ercicio de libertades poltic s de amcI cln ama as tambin
Ii erra es positivas, en sentido moderno. No se puede, ni siquiera
lejanamente, comparar lo que sucede en Europa a partir del siglo XIII
con los ideales polticos mucho ms tardos, revolucionarios y democrticos, de la autodeterminacin de un pueblo o nacin. Cuando los
representantes de los estamentos se sientan juntos, aliado del seor,
no representan a ningn pueblo o nacin, por la sencilla razn
de que en estos siglos no existe de ningn modo un sujeto colectivo
de este gnero que como tal pueda querer, pedir y obtener ser reptesentado. Adems, los representantes de los estamentos no pretenden
decir, junto al se?or, cu~l es la ley. del ter~itorio; ~ientras perma~ez tI
ca el orden medieval, ninguno, ni los pnmeros, m el segundo, tiene 1\
este poder de definicin, ya que el derecho -como ya hemos vistoes en esencia ius invo/untarium, que radica en las cosas y por lo tanto
no depende de ningn poder constituido.
>
. Pero entonces, si esto es as, en qu consiste el contrato de do:
minacin? Ni en la concesin o imposicin desde abajo de libertades
polticas en sentido moderno, de representacin del pueblo o nacin; ni en la anticipacin histrica de la frmula de la monarqua
constitucional, en la que monarca y representantes colaboran en la
formacin de las leyes. Por tanto, qu son? Brevemente: los contratos de dominacin sirven para reforzar las respectivas esferas de dominio, la del seor y la de los estamentos. El primero, por su parte,
reuniendo a su alrededor a los representantes de los estamentos, no
hace otra cosa que afirmarse como vrtice de la organizacin de las
relaciones polticas de un territorio. En efecto, aquellos representantes no son otra cosa que la reformulacin institucional de la antigua
prctica medieval del consi/ium y del auxilium, segn la cual quien
est polticamente sometido tiene entre sus deberes de fidelidad el de
prestar consejo y ayuda al propio dominante. Como veremos, algo
muy distinto, si no opuesto, respecto a una prctica electoral y representativa moderna fundada sobre el derecho originario de la nacin
o pueblo a construir el orden poltico en su conjunto.
Al mismo tiempo, ya que las relaciones polticas medievales son
generalmente contractuales, tambin los estamento~~.U!. eu.J,l9~er ganar algo de la operacin que les conduce a expresars~ en la~

29

.-,-:)
_?\"

LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES
LAS

asambleas polticas institucionalizadas, Se trata de algo que se apre-

da, soore"tod: e la lnea tradicional del medievo de la custodia

celosa de lo.derechos r~icados eI!...el tie~ en particular<:k1os


~e n~patrimoniar,de lOs[llenes. Por lo tanto, hablando en trminos modernos, t~g~ ver ms con las libertades
negativas o civiles que con las positivasOJ'.olticas.
. En concreto, los contratos de dominacin de [os que estamos
tratando disponen con frecuencia la necesidad del consenso de las
asambleas representativas para la imposicin de tributos extraordinarios, que exceden las normales recaudaciones que el seor realiza
como vrtice poltico de un territorio; y, ms en general, ofrecen
garantas de variado tipo en la tutela de la posesin de bienes confirmada por el tiempo y la costumbre. De este modo los estamentos, a
os que se aaden ahora tambin las ciudades con sus ordenamientos,
tienen mayores posibilidades, sobre la base de las reglas fijadas en el
contrato de dominacin, de defender sus patrimonios y sus respectivas esferas de dominio, calificando eventualmente como tirano al
seor que viole dichas reglas.
Como vemos, estamos dentro de un contexto tpicamente medieval de organizacin de las relaciones polticas, que por medio de
los contratos de dominacin se perpeta en el tiempo y -en la interpretacin historicista- resiste hasta la obra de centralizacin del Estado absoluto, llegando en esencia hasta los umbrales de las revoluciones de finales del siglo XVIII.
Creemos que es posible hacer ahora una valoracin de conjunto,
al mismo tiempo que volvemos a la cuestin de la que hemos partido:
la relevancia cultural de una aproximacin historicista a la problemtica de las libertades. Quien com~l..~tal v!.sin normalmente subraya que precisamente en la edad media estn r~~ce'sf:ofundas -en
los trmnos que hemos visto- de la libertad como autonoma y
como segyridBd. como'!p 1 e ros r ios (ferecnos de los propOS bienes. Sin embargo, existen algunos datos di ci mente e u 1 es
ques~ el modelo medieval del moderno.
\
En primer lugar, I?~r ra~ment~~_Erctica medieval reconoce
'1 iurf!..l..libe..r:t9..{e,,~ a 19s..i.!!2.~IaC! El!cuant,9 taleslS2mo al contrario es
caracterstica fundamentarder derecho moderno, desde las declaraCiO'es revolucionarias de derechos en adelante7' D~erta
des tienen en el medievo. una estructuraci~rativa, son
m~dO:-derlg'~, delvane;deraciudad~de"a aldea, de la
comunidad y, por eso, pertenecen a los individuos slo en cuanto
que estn bien enraizados en esas tierras, en esas comunidades.
Z)
En segundo lugar, lo _~__p,Jl!ecs ms alentador desde un pung>
. d~.yis~'!.Eg~:.!~!!t~.lijstori<;.is~....es decir, el arraigo de los derechos e~ liist0ti~_!:!!--'as~.2~n la consecuente injIisponiblhdad
porI>arte ~..!:!,l~nes ostentan el PQ!k.t:...p.oltic<1.z... tiene otra lectura

parn-

_--_

..

..--~

_.~.~_.

30

TRES

FUNDAMENTACIONES

TERICAS

DE

LAS

LIBERTADES

para los defensores de la ideologa que sustenta la construccin del


derecho moderno. En efecto, una situacin histrica como la medieval es para la ptica del derecho moderno, una situacin en la ~e
t~ los suietos -precisamente porque tienen derechos funda os
en la historia y en el transcurso del tiempo- estn dominados por
una suerte de orden natural de las cosas ue asi a a cada uno su sito
y, con , su conjunto e derec os sobre la base e nacimiento, el
e'Sfamenfo, de la pertenencia a un lugar concreto, a una tierra. Pes
b't'i1,tOCt esto es incom atible con la conce c"n oderna de la
liberta como t re expresin de a voluntad, como liberta positiv~rSiOde1a~6ree~0
dfO~ se opone de modo irreconciliable el mundo medieval, que, en
el mismo momento en que confa los derechos y las libertades a la
fuerza del orden natural de las cosas histricamente fundado, impide
a los hombres disfrutar de la eset1kifll libertad de Querer unorae
i{erente. Es la falta de esta libertad, que en su raz es la progenitora
~ertadesp~sitivas.,lo que nos hace sentir -a
nosotros modernos-la ed~o algo lejano.
Debemos por este motivo afirmar la sustancial irrelevancia de la
visin historicista en la formacin de la cultura y de las doctrinas de las
libertades en la edad moderna? Ciertamente no, por diversos motivos.
De momento, como veremos en los captulos sucesivos, el modelo
historicista, una vez liberado de las imgenes ms radicalmente opuestas al universo poltico y cultural moderno, y oportunamente combinado con otros elementos tericos, volver a ser til en la construccin conceptual de los derechos y libertades a partir del siglo XVIII.
Pero, sobre todo, no debemos olvidar que uno de los pases claves para j
la historia del constitucionalismo moderno-;Inglaterra, funda en
na arte la doctrina de su identid~lstrico-E.9Jtica s6re [a imagen
en!!e tOrtaa~~]!!!..:(JJe..va.7es 1 modern.a~:
e a contmUt
Si preguntamos a lOitdeFesores del modelo histOrICIsta sobre la
contribucin especfica de Inglaterra a la historia del constitucionalismo moderno advertimos enseguida que, en la ptica historicista,
este pas ocupa un lugar emblemtico y absolutamente central. Se
considera que la historia constitucional in lesa demuestra cmo es
IJosible una transicin radual relativamente In o ora e or en
me ieva a mod~~~~e las libe.!~_.E, prescindiendo e la presencia ~ \~
de un poder~?Etico sOberan<?_altamente ~~~ntrado ~E.az en cuan.
to tal de ClefInir con autoridadlaSesteras de r~es individuales,
--.
primer;?:aciJo~~:i1i!SiQ..diOSCid4anQs:
Por ello, no pocos tratadistas (McILWAIN, 1940; POUND, 1957;
ULLMANN, 1966; SHARPE, 1976) subrayan que, en materia de libertades y de su tutela, no hay solucin de continuidad desde la Magna
Charta de 1215 a laPetition ofRights de 1628, al Habeas CorpusAct
de 1679, al Bi// ofRights de 1689, hasta llegar -como veremos en el

be-l

31

LOS

1111

DERECHOS

LAS TRES

FUNDAMENTALES

siguiente captulo- a aspectos importantes del constitucionalismo


de la poca de las revoluciones.
En particular, el primero de estos textos, la Magna Charta, es
slo en apar~ncia uno de tantos contratos de dominacin que se
realizan en Euro*.a -como-hemos'Ylsto=- en el sIglo XIII. En el art=-culo 39 de la Carta se dispone: Ningn hombre libre podr ser
detenido o encarcelado, o privado de sus derechos o de sus bienes, o
puesto fuera de la ley o exiliado, o privado de su rango de cualquier
otro modo, ni usaremos de la fuerza contra l, o enviaremos a otros
para que lo hagan, excepto por sentencia judicial de sus pares y
segn la ley del pas. Ciertamente, en un artculo de este tipo no es
difcil descubrir,la es~r~.c!.ura corporanvadDasoceclad medIeVal
inglesa y europea: de fa nocin, por precisar, de hombre llbre al
juICIO entre pares, fundado sobre un concepto general de justicia
que presupone una divisin de la sociedad en rdenes y estamentos.
Pero, admitiendo todo esto, los defensores del modelo historicista, y
en particular de la tradicin constitucional inglesa, poneg de relieve
otras caractersticas de la Magna Cbarta.
De entrada, el mayor nfasis, respecto a otros C..QD!La..t9i de domi!1~~iQl!...4.~~l!1!~~~~~iC!a1iben!dl;eisotZ(r'Ei mismo artculo 39
puede efectivamente, desde este' punto de vista, ser ledo como una
anticipacin histrica de un.a..~Ji!.s_Rri~ciJ'!lles. dimensiones de la
. r libertad en sentido moderno, que es la livertadCmo s{ii7{Jaae
-"")' losprpics 'bl'eii:s,~ero tambindeLa~R&Pip'ri<?~~o
- contra el arrestoarbitrario. ~lli., exactamente en este punto, el
ori~sn, en la perspectiva historicista, ~,l~~E.~glas ,que comaonen
at!:~-P.r.C}.t;~~~_c:.[laZf!.J. es decir, de aquellas reglas que solas pue en consentir la Tegtima privacin de libertad a un individuo. De este modo,
el modelo ingls se emancipa, respecto al resto de Europa, de las
libertades medievales -que ya hemos visto-, que tienden en esencia a agotarse en el aspecto patrimonial de la garanta de la posesin
de los bienes confirmada por el uso y el tiempo.
Pero lo que los defensores del modelo ingls subra an sobre
todo es la referencia -contenida en el artculo 39- a la law o the
land, a fa ley del,as. s~_~~,.E,S~lsJ.algo_bi~ is.tiJ.!!.Q...al

er

:\

'l o7enn.qr,u~gL!1f._qj.,fg~_S.~3tGl.~ICQl:c:~!~.teJ.1~ce
ros. 'En efecto, el contexto historico especfico ingls introduce un

~ento nuevo esencialmente dinmico: la 'uris rudencia. Esto ltimo es, en as tra iciona es reconstrucciones e a istoria nacional
o constitucional inglesa, el verdadero factor de unidad: son los iue~ ~~.~X.30 10,s...e..rrciQe..u:.los ~gi~l~.42!~.JQ~!lnstru~ el dere~ lio comn ing s -el cle re common law-,
de pas. Y,
aaemrs, la 'SPrudencia es el instrumento e~~~~n
de las ~,as e tute a.."
ta es, que acampana en el tiempo
-::feS'de la-ecrad' media hasta la edad moderna- su gradual evolu-

ra.-kY

32

FUNDAMENTACIONES

TERICAS

DE

LAS

LIBERTADES

cin desde re las puramente rivadas de aranta del dominium, de-l


los bienes, asta unas re as cuaj:.E.!!.~ y I
pro la tute a e as ~~~9~~~tido m..Q..derl}.o de las
1 erta eS~e!@tlvas.

.. En la reconstruccin historicista del modelo ingls, tal evolucin


culmina en el siglo xvrr, con las grandes figuras de Edward Cake
(1552-1634) y de John Locke (1632-1704), y con la conocida C/orious Revolution de 1689":"TI'eesta forma se va formando, de manera
ms perfecta, la conviccin de que el tel11acle)51~libertades, ~uan

to elaboI~_9.JlQ~udenciaL e~re~ r.sla~ de common

1;~~nf~U!.;.J.~?2]1~

Ji..art!i~~,

ee;..~~E..9..!!.C?..1EJ?~r- remamos en Francia- s:

resiste? asumIr las formas del Estado absoluto. Es oportuno precisar


que] so erana par amentarza, des ina a a consolidarse a partir de
la Crorzous Revolution gracias a un drstico redimensionamiento del
poder real (KEIR, 1953), no de enera 'ams en soberana ilimitada.
Esta involucin fue impe i a ien por una cierta permanencia e
principio de los c.kdi.s.aud ha.lan."s, que exige la partici acin en la
actividad legislativa de los tres rdenes e ar ament'C)'--=lte y,
Commons y Lords-, D~""'~J"~aICalconviccin e ue existe un
ncleo duro e de ech s.fundamenta e e los .. ue o ~~~ I~O
ne~Q.!.sico GOUGH, 95 ). La i ea e que los actos iITCiO~
nares y arbitrarios ctellegislador no pueden lesionar los derechos ad{, + r.:
quiridos de los Englishmen es tan fuerte que, como veremos, los ft. 1Y"-<
colonos americanos apelarn a ella para reivindicar la salvaguarda de
~."~'~'.
sus libertades y propiedades contra e~ mismo P~r~~men.to i11:g1s: ~o !- A~\~'-'->
sorprende, entonces, que una autorizada tradicin historiogrfica
....,4
encuentre en Cake los orgenes del moderno control de constitucionalidad (MATIEUCCI, 1976), entendido esencialmente en sentido de
garanta, como primaca de las reglas de tutela constitucional de las
libertades ---el llamado bigher law- sobre las voluntades contingentes de quienes ostentan el poder poltico. Aunque en realidad este
control de constitucionalidad no se ha desarrollado en Inglaterra y la
referencia a Cake en la doctrina del higher law parezca cuestionable,
queda todo el peso de una tradicin de fundamental law que se ha
alimentado tanto de la teora poltica como de la costumbre jurisprudencial britnica (STONER Jr., 1992).
En sntesis, el modelo ingls es por lo tanto el que mejor permite
librar a la perspectiva historicista de la oprimente imagen medieval,
intolerable para los modernos, del inmutable orden natural de las
cosas. El caso ingls permite efectivamentesituar las libertades en
l~ ciclOS'1'rgosdera1iiStli-ia]la 70ifUi ditr~rs"istt;;Y1dQlas
t r lL I

Ji;;

cii

c.on~ a las 2eliF~as delinicjones del le,psladoc; al.mismo


tiempo que transmite a afortunada Ima en de una evoluclOn ro!Z:~~.~ -frente a i~~_~,::~~:~~al- q~~ ~..E0~iE -fuer-

33

i\ \:;:;/

LAS TRES
LOS

tes e intactas- en los tiempos nuevos de la civil society burguesa,


presentes ya en las a mas ae L~-'
iusnatura ismo e Locke -interpretado de esta manera- y
de los ingleses es por ello bien distinto del iusnaturalismo del que
hablaremos dentro de poco, al referirnos al segundo modelo, el individualista. Al iusnaturalismo lockiano, as reconstruido, le falta en
efecto toda carga polmica contra el pasado medieval que, al contrario, viene recibido y adaptado a los tiempos nuevos. La nueva socied~ civil liberal es en este sentido nada menos gue la generalizacin-;:>.?~t~}::!:~men.t~Qillgifi'!.Y_r.nri.q..mQ,a-::ae.Ja...aoti~aautonoma med~.y,L~echos y libertades. Y, as, se afirma con palabras
claras (ULLMANN, 1966) que el proyecto iusnaturalista del seiscientos
y del setecientos de afirmacin de los derechos individuales se logra
sustancialmente en su vertiente de garanta slo donde, como en
Inglaterra, ha existido una ininterrumpida tradicin medieval de tutela jurisprudencial y consuetudinaria de tales derechos.
Todava tenemos que aclarar un aspecto, para lo que debemos
contemplar en su conjunto la forma de gobierno y de Estado que se
impone en la tradicin constitucional britnica. Se trata de la clebre
frmula del King in Parliament, es decir, de la composicin eguilibrada, en el :Parlamento, de los tres rdenes POlitlCOS del remo: la
MonarqUla,los Loras y los Comunes'. "strSl cIaslCa estructura
ltberatQeI obterno mmferal1o;'''qie""s tal, y por e ~ o ,
p~qli"~.~
.UlIib~ra..~eJt.!...s. mIs. Q~q~~n.tIr~caa1s~cla es, 1m i-

c,~~~iu~_OigWi~~a.s_& . ~e::zii.rl7h~-0a

PoS~~@..~~isti~~.~deJ.,!})J~gt-lP....P.Q!!.tico.
_. En este contexto nstitucional, la finalidad principal, o mejor dicho exclusiva, de la asociacin poltica, del complejo encuentro equilibrado de los poderes pblicos, es impedir atropellos, defender las
posiciones adquiridas por cada uno. Lo que falta totalmente es la
posibilidad d.E retornar a un estado de naturaleza entendido ra'dat:1 mente, en que los mdlvlduos uedan ro ectar ex novo la forma
'~ PW1ICl._sobre a ase e un as.,uer o contrac
e vo u a es. na
posibilidaaaeeste npo repugna a c~in!cionalisI!lP i.J!gI.s) g~ Bor
n<Ltu.@leza 5!~.~.~.9.!ili-_Q~I;l~a. concet?cin radical del pO~~~9~
yente.
/--E:n efecto, aun cuando se admita con Locke el derecho de resis~cia del,Pueblo, en el caso de tirana y de disolucin del gobierno,
s~..9ncibe como un instrumento de restauracin de la legalidad vio!~~.yocomo un instrumento de ro ecc' de un nuevo m~r
9!den poltico. Incluso e pueblo que se rebela no es smo una uerza
de la historia que reconduce a los gobernantes a la rbita necesaria
del gobierno moderado y equilibrado.
Es posible entonces llegar a una conclusin, relativa al modelo
historicista en general y, ms en particular, al constitucionalismo in-

FUNDAMENTACIONES TERICAS

DE

LAS

LIBERTADES

DERECHOS FUNDAMENTALES

:.1

34

2.

EL MODELO INDIVIDUALISTA

Cultura individualista y cultura historicista de las libertades se encuentran preliminarmente en un punto, el relativo a la relacin existente con el pasado medieval. Aqu est, en nuestra opinin, la gran
diferencia entre los dos modelos. En efecto, mientras la cultura historicista de las libertades busca en la edad media la gran tradicin europea del gobierno moderado y limitado y, en algn modo, empuja al
constitucionalismo moderno que quiera convertirse en protector de
aquellas libertades a compararse con el legado medieval, la cultura
individualista tiende por el contrario a enfrentarse con el pasado, a
construirse en polmica con l, a fijar la relacin entre moderno y
medieval en terminos efractura de poca. En otras palabras, la edad
moderna -desde el iusn~iglo XVII a las declaracines
revolucionarias de derechos y, ms all, hasta el Estado de derecho y
el Estado democrtico- es la edad de los derechos individuales y del
progresivo perfeccionamiento de su tutela, precisamente porque es la
edad de la progresiva destruccin del medievo y del orden feudal y
estamental del gobierno y de la sociedad.
Este tipo de reflexin -que funda la teora y la prctica de las
libertades y de los derechos en sentido moderno sobre la radical oposicin a la edad media- se desarrolla a travs de dos lneas.
En primer lugar, tal oposicin se sustancia en una fuerte antte-

----"

35

LOS

I11

I
1

I,
I
,1
11
11

[1

DERECHOS

FUNDAMENTALES

sis entre orden estamental orden individual del derecho. Por orden estamenta del derecho se entien e aquel tipo especI ICO de orden, caracterstico del medievo, en el cual los derechos y los deberes
son atribuidos a los sujetos segn su pertenencia estamental. Tenemos as no slo la imposibilidad lgica, adems de histrica, de los
derechos del hombre, o del ciudadano, o de la persona, abstractamente entendidos, sino tambin un derecho que concretamente impone regmenes jurdicos distintos segn la pertenencia estamental:
una propiedad de los nobles, una de los burgueses-ciudadanos y una
de los labriegos; un testamento de los primeros, de los segundos y
de los terceros, distintos entre s; y as sucesivamente para todas las
formas jurdicas que los sujetos utilizan en su vida de relaciones
jurdicamente relevantes.
~ lucha por el derecho moderno se presenta as como la luch,!/
por la progresiva ordenacin del derecho en sentido individualista
antlestamentaI. La historia de tal lucha se inicia con las primeras intuiciones de los filsofos del iusnaturalismo y alcanza una primera y
sustancial victoria con las declaraciones revolucionarias de derechos,
en particular con la francesa de 1789 (BOBBIO, 1989). Esta ltima, con
su referencia abstracta a los derechos del hombre y del ciudadano, no
hubiera sido posible si antes el iusnaturalismo no hubiera comenzado
a pensar en esos derechos mediante el artificio lgico y argumentativo
del estado de naturaleza, prescindiendo or lo tanto de sus atribuciones se n e es uema or enador de ti o estame ta ue domma a la
~ ad europea prerrevoluciongjja. De esta manera, el iusnatura ISmo se separa violentamente de las races medievales -que como recordamos estaban bien presentes en la reconstruccin historicista y en
uno de sus mximos intrpretes, John Locke- y se proyecta con fuerza en el futuro, en las declaraciones revolucionarias de derechos.
En la aproximacin individualista a la problemtica de las libertades no preocupa mucho el hecho de que la predilecta edad moderna, del siglo XVII en adelante, sea tambin la edad en la que se construye la ms formidable concentracion e oder ue a Istoria a a
conocido rImero . la forma de Estado absoluto
espus ba'o
el am aro del
islador revo cionario intr rete e la voluntad
general. Ciertamente, uno de los deberes fun amentales de las constifilC'i'ones modernas --como veremos ms adelante- ser precisamente el de garantizar los derechos y libertades frente al ejercicio
arbitrario del poder pblico estatal. Pero por otra parte, tambin es
cierto e indudable que una cultura rigurosamente individualista de
las libertades atribuye a este esfuerzo de concentracin el mrito
histrico de haber sido el instrumento de la progresiva destruccin
de la vieja sociedad estamental de privilegios. En efecto, este esfuerrzo de concentracin de imperium sustrae progresivamente a los es\ ~ tamentos, y en particular a la nobleza, el ejercicio de las funciones

36

LAS TRES

FUNDAMENTACIONES

TERICAS

DE

LAS

LIBERTADES

polticas -juzgar, recaudar, administrar- y, de esa forma, libera al


individuo de las antiguas sujeciones, convirtindole as --en cuanto
tal- en titular de derechos. En este sentido, el primer y ms elemental derecho del individuo es poder rechazar toda autoridad distinta a la ley del Estado, ahora nico titular monopolista del
imperium y de la capacidad normativa y de coaccin.
En este orden de cosas, es evidente que el modelo para la construccin de los derechos y libertades en sentido moderno no puede
ser Inglaterra. Lo que en la visin historicista parece un mrito, un
dato positivo irrenunciable, es decir, la incapacidad del poder poltico de codificar con autoridad las posiciones jurdicas subjetivas de
los individuos, primero sbditos y despus ciudadanos, aparece ahora como un defecto difcilmente perdonable. Para la perspectiva
individualista Inglaterra no ha tenido una verdadera experiencia
histrica de Estado absoluto, ni una verdadera revolucin con sus
correspondientes declaraciones de derechos, sencillamente porque
no ha tenido jams la fuerza para imponer la nueva dimensin individualista moderna al viejo orden feudal y estamental. Francia se
convierte as en el pas gua, ya que es en Francia, primero con el
Estado absoluto y despuS"'con la revolucin, donde se ha construdo el derecho moderno de base individualista ms t !ca c1aro:-el
CIVI e los c Igos y e pu Ico-constltuclOn
e las declaraciones
de derechos.
----Ciertamente, como hemos visto, tambin la aproximacin historicista se reconduce al final a la necesidad de tutelar del mejor modo
posible la esfera privada individual, segn el clebre binomio liberty
and property. Pero afirma la primada del individuo exclusivamente
frente al poder poltico estatal. En el acercamiento individualista,
por el contrario, modelado ms bien sobre el ejemplo francs que
sobre el ingls, la misma rimada del individuo se dirige sobre tod
contra los poderes de los estamentos, contra e seor-Juez, el seorrecaudador, el seor-admInIstrador. En snteSIS: el modelo hstoriCis-'
ta sostiene en pnmer lugar una doctrina y una prctica del gobierno
limitado; el individualista sostiene en primer lugar una reuolucion,
social que elimine los privilegios y el orden estamental que los sostiene. En definitiva, desde el punto de vista historicista el defecto principal del modelo individualista es que admite en exceso la necesidad
de un instrumento colectivo -el Estado, la voluntad general, u
otro- que elimine el viejo orden jurdico y social; desde el punto de
vista individualista el defecto principal del modelo historicista es ser
demasiado tmido y moderado al extender los nuevos valores del
individualismo liberal y burgus tambin en su dimensin social de
lucha contra el privilegio.
Pero, como ya hemos dicho, dos son las lneas a travs de las
cuales el modelo individualista construye la doctrina moderna de los

37

1.J:'I

,!iY

LOS

DERECHOS

LAS

FUNDAMENTALES

derechos y las libertades, en oposicin a la edad media. Si la primera


lnea -ya analizada- es la anttesis entre orden estamental y orden
individual, la segunda es la lnea, necesaria en el horizonte individualista, que generalmente se llama contractualista, De sta debemos
ocuparnos ahora.
A este propsito, se recordar cmo el modelo historicista era
totalmente contrario a una perspectiva contractualista, Aquel modelo prev la posibilidad, frente a un gobierno descompuesto o convertido en tirnico, de que la soberana retorne al pueblo. Pero este
ltimo --como ya hemos observado- no procede, en este caso, de
manera
contracrualista --como conjunto de individuos que libremen\?
te
deciden
sobre la adopcin de una nueva y mejor forma poltica de
li'~
asociacin-, sino como fuerza e instrumento de la historia que con
,..'S Y' .0,0
\>:;7 ID'!I' o
su intervencin y su rebelin reconduce al gobierno al camino, totalf'j:l
mente necesario, del gobierno moderado y equilibrado que la experiencia histrica concreta, entre e! medievo y la edad moderna, haba
construido de forma prudente y gradual.
Las cosas son bien distintas en la aproxima.cin individualista. En _
este caso la asociacin oltica existe a no como producto de los
ajustes prudentes de la historia -incluido el pape restaurador del
pueblo-- sino sim lemente or ue los individuos la han uerido
\ construido. No es casua idad que quien e ige eCI 1 amente e modelo individualista no inicie su estudio desde Locke, todava interpretable en clave historicista y medievalista -aunque no necesariamente,
como veremos-, sino desde Thomas Hobbes (1588-1679) (BOBBIO,
1979), ciertamente ms claro y firme que cualquier otro pensador
I~ del siglo XVII ~ subrayar la naturaleza..i2rtificial, dependiente de la
'0J voluntad de los ciudadanos, del poder polticQ.
De este modo, como en e! caso de la anttesis entre orden estamental y orden individual, las doctrinas individualistas confirman su
radical oposicin al pasado medieval. En efecto, en la lgica individualista, el antiguo orden natural de las cosas, que asigna a cada uno
sus propios derechos y deberes, no puede ser reformado o desarrollado gradualmente como sugiere el ejemplo histrico ingls: debe
ser abatido ara oder construir ex novo ara oder edificar un nuevo or en oltico ue se funde sobre la volunta e os In IVI uos,
so re e consenso de los ciudadanos, La liberaclOn del'n iVI uo e a
sujecin a los >oderes feudales y senOrla es com rende tambIn su
Ii eracin e un or en 12.0 ItiCO g o a, que antes trascen la su vo un~e ahoraO est o6TIgado a sfrir, y que puede y deber ser
reinventado a partir de la voluntad individual con el instrumento del
contrato social.
Sin embargo, el contractualismo --como el individualismo en
general- tiene un lado decididamente estatalista. Ya hemos visto
cmo los defensores de la aproximacin individualista aprecian la
o

38

TRES

FUNDAMENTACIONES

TERICAS

DE

LAS

LIBERTADES

. concentracin de imperium propia del Estado moderno como instru'mento de destruccin del viejo orden estamental.
,
Falta aadir ahora que tambin el contrato social, como instru'mento de edificacin de la sociedad poltica, contiene en su seno un
ineludible aprecio por e! mayor nivel de civilizacin y de seguridad
.que se consigue precisamente aceptando consensualmente e! abanJIono del estado de naturaleza. Si los individuos aceptan voluntaria:
.mente salir de! estado de naturaleza y renunciar, por consiguiente, a
,algunos de sus derechos -al menos a la autorutela judicial, recono'gendo a un tercero neutral dotado de poder de coaccin en la con;-frontacin de las partes litigantes- es porque piensan que slo con
.Hi .presencia de una autoridad legtima comn tutelarn mejor su~
.~erechos. La asociacin poltica, el Estado, es, pues, elemento de ab-soluta relevancia, sin el cual --como aparece particularmente claro
,t;n Hobbes-los hombres estaran destinados a la guerra civil y esta.ran de hecho privados de derechos. Ya que la atribucin de los mis.rnos a los individuos presupone una situacin de posesin suficiente.mente estable y garantizada en el tiempo y en el espacio, que no
. .pueda ser fcil presa de las coaliciones de fuerzas que de tanto en
,tanto prevalecen en la realidad.
-, Como vemos, de cualquier forma que se contemplen las doctri.nas individualistas se acaba siempre enfrentndose con la embarazosa
,presencia -embarazosa, naturalmente, desde un punto de vista historicista- de la soberana estatal como iostrumento positivo de lucha c ntra e! rivile io y e! orden estamental, o como instrumento
.. e ma or aranta e os erec os y l erta es. En este punto, esta,.1110s obligados a a irmar que SI se rec aza un amentar los derechos y
Iibertades en la historia se debe apoyar su existencia en otra cosa; y
.esta otra cosa slo puede ser la autoridad de! Estado soberano. Estamos quizs deslizndonos ya hacia nuestro tercer modelo, e! estata,lista?
La respuesta es negativa, al menos parcialmente. En realidad,
.existen suficientes razones para distinguir el modelo rigurosamente
individualista del modelo rigurosamente estatalista, que veremos
enseguida. En concreto, existen dos aspectos necesarios en la cultura
individualista de las libertades que no son admisibles en la ptica
:estatalista y que contribuyen, por consiguiente, a diferenciar la prif mera de la segunda.
gLprimero de estos aspectos se contiene en la frmula liberal, !ndividualista de la presunci6n de libertad, que encontrar una solemne CodIfIcaCIn en el artculo 5 de la Declaracin de derechos del
hombre y de! ciudadano de! 26 de agosto de 1789: Todo lo que no
est prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser
obligado a hacer lo que ella no ordena. Esto equivale a decir que
slo la mxima fuente de! derecho, la ley. con sus clsicos caracteres

---

39

LOS

DERECHOS

FUNDAMENTALES

de generalidad y de abstraccinJxpresin de la voluntad general,


impedir, obligar ~ordenar, en una palabra, limitar
los derechos y libertades de los ciu adanos.
-a-dlSPosicin de estas caractersticas se volva, en la Declaracin de derechos de 1789, no slo contra los viejos poderes feudales
y seoriales -a los que la revolucin estaba sustrayendo toda capacidad pblica de coaccin- sino tambin contra los poderes que se
estaban construyendo dentro del nuevo Estado de derecho. En conreto , jueces y administradores pblicos, para limitar las libertades de
los ciudadanos, deban basarse de ahora en adelante siempre y de
todas maneras sobre la previsin legislativa general y abstracta.
Todo esto es reconducible, a su vez, a la presuncin fundamental
de libertad de la que hemos partido. En un r imen oltico ins iraVI do or los rinci ios liberal-individualistas se resume la i ertad se
\ debe emostrar lo contrario, es decir, la le itimidad de su limitacin;
, por esto, tal limitacin debe asumir armas particulares, y ms especficamente la generalidad ~ la abstraccin propias d~y, mxima
fuente de derec11O:15eScIe e punto de vista del ciudadano, todo ello
es constitutivo de su mximo derecho individual: el derecho de presumirse libre mientras una ley no diga lo contrario. Las libertades no
son por lo tanto lmites eventuales a un poder potencialmente
omnicomprensivo, sino ciertamente lo contrario: las libertades son
PC!tencialmente indf!finidas, salvo su legtima limitacin por parte ~
la rey. En una palalJra, laS11bertade~YJlQ..rl"p-Qder..pblicode coacci.QTI->,.QIlJO
valor-primariamente constitutivo.
Ahora
precsaITietcl primer aspecto de profunda y
clara diferencia entre la cultura individualista de las libertades y las
aproximaciones ms rigurosamente estatalistas. En efecto, de este
modo s~~ominiototal del v lar Es ado sobre el valor
in_dividJ.!o: la comunidia e los individuos, en cuanto necesitada
-omo hemos visto- de un slido poder poltico central, de una indiscutida autoridad del legislador, permanecer siempre, desde esta
perspectiva, societas de individuos en la que cada uno obra, dentro de
los lmites de la ley, para realizarse a s mismo, para perseguir sus fines.
As, en una visin rigurosamente individualista, se desconfa de
las filosofas est~~aE~tas de! bien com4!!.-~inters general, o del
progrs-o~~-aeTa tranSformacionSocial p~_r~ fiI!~.!!.s.!..os, que tienden
a sobreestimar las Tiin-ionesdefpoaer pblico estatal, asignando as
a cada uno un lugar y un puesto en e! cumplimiento de la empresa
colectiva. Antes bien, cada uno debe valer simplemente en cuanto
individuo L!1_0 en cuanto buen cIudadano ms o menos fiel, ms o
me-ii~f.9Udario~--ms o menos movilizado y e~eado en la act!!acin- del bie.!l=~~'E_~~,--derprogreso colectvo-de cualquier otra filosofa pblica. Contra los intentos de comprometerle y de movilizarle,
de hacerle solidario, el modelo individualista reivindica precisamenpue<i~_Erohibir e

rrmero;er

blen;-estoes"

40

LAS TRES

FUNDAMENTACIONES

TERICAS

DE

LAS

LIBERTADES

te la presuncin de libertad y, por lo tanto, el hecho de que el ejercicio de las libertades no puede ser'guiado o diri ido por la autoridad
p ica genricamente enten i a sino sim lemente e ImIta o or
el egIs a oro
~
Ciertamente, esta funcin de delimitacin no es accesoria o slo
eventual: es, tambin en el modelo individualista, la necesaria presencia autoritativa de la ley que garantiza la seguridad de los derechos de cada uno, como declara el artculo 4 de la Declaracin de
derechos de 1789: La libertad consiste en poder hacer todo lo que
no perjudica a otro; as, el ejercicio de los derechos naturales de cada
hombre tiene como lmites slo los que garantizan a los dems miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos lmites
slo pueden ser determinados por la ley.
Por otra parte, en la ptica individualista, el primer slo del
artculo 4 resulta decisivo: los lmites que la ley impone al ejercicio
de las libertades y los derechos de cada uno pueden tener slo una
razn justificativa, garantIzar el goce de las mIsmas libertades y derechos a los otros mIembros de la SOCIedad. En consecuencia, el leg.~a
dar no podr lImitar las osiciones 'urdicas sub'etivas de o ciudaa os'- or otros motIVOS: e ien comn, la uti 1 ad social colectiva,
la~a ~l... E ejemplo mas corriente es e e propietano, que
e el mdelc individualisra no podr ser limitado en sus poderes de
disposicin por motivos de utilidad social sino, slo y exclusivamente, en el caso de que los utilice de manera que no consienta un uso
igual al propietario colindante (por ejemplo, sustrayendo --con un
determinado aprovechamiento de los recursos hidrulicos- el uso
del agua al propietario del predio colindante aguas abajo).
Resumiendo este primer aspecto, se puede decir que en el modelo individualista, a diferencia del estatalista, se presume la existencia
de la sociedad civil de los individuos anterior al Estado. Tal sociedad
tiene necesidad del Estado y de su ley para consolidar posesiones y
garantizar derechos, pero unas y otros existen antes del Estado poltico -en e! estado de naturaleza, segn las argumentaciones del siglo
XVII y XVIII-, que interviene as para perfeccionar la tutela, para delimitar con mayor seguridad las esferas de libertad de cada uno, para
prevenir e! nacimiento de un posible conflicto radical, pero no para
fundar, no para crear. Derechos y libertades son reconocidos por e!
Estado, pero no creados: no se puede crear aquello que ya existe.
Este esbozo sera suficiente para excluir una lectura en clave exclusivamente hobbesiana del modelo individualista y para distinguirlo del estatalista,
Pero, adems, existe una segunda diferencia que interesa analizar. Se trata de la decisiva imagen del poder constituyente, entendido
como fundamental y origmario oder de los in ivid
c' ir
sobre la arma y so re el mm o de a asociacin oltica del Estado.

41

;Xc)

LOS

DERECHOS

FUNDAMENTALES

ste poder ser el padre de todas las libertades polticas, las positivas, ya que en l se contiene la mxima libertad de decidir (la massima liberta di volere), que es la de decidir (volere) un cierto y determinado orden poltico.
Ya hemos visto cmo un poder semejante es claramente incompatible con la aproximacin historicista. El ejemplo ingls demuestra
en concreto, con la frmula institucional del gobierno moderado y
equilibrado, cmo la forma poltica debe ser producto de los progresivos ajustes de la historia y no de la ~oluntad de los hombres contractualmente determinada.
Se trata ahora de explicar por qu el poder constituyente es incompatible tambin con la perspectiva estatalista, En efecto, en esta perspe_ctiva la sociedad de los individuos..[Jolticamente activos nace slo
con el Estado y a travs del Estado: antes de este momento no existe
ningn sujeto poITtIcamente si nificativo sino slo una multitudo disgrega a e m IVI uos que, como tal, no puede decidir (volere) nada
preciso nI es capaz de decidir autnomamente --como pueblo o
aclOn- s2.~e la identidad de la forma poltica colectiva.
Por lo tanto, slo desde la visin individualista y contractualista
de las libertades polticas, las positivas, se llega a admitir la existencia de un poder constituyente autnomo que precede y determina los
[
poderes estatales constituidos. En concreto, en la perspectiva individualista y contractualista, se sostiene que antes de producirse el
pactum subiectionis con el que los individuos se someten a una autoridad comn existe, como acto precedente y distinto, el pactum
societatis con el cual nace la sociedad civil de los individuos ue es
t~mbin a socie a
e os In ivi uos o ticamente activos -el pueb o o nacion e la revolucin francesa-, como tal autnomamente
ca az de e'ercer el poder constitu ente de - eci ir vo ere
e unde!".Ep cierto tIpO e stado, de asociacin poltica;.
Sin embargo, esta condicin no basta para fundar nuestro modelo. El poder de crear un orden poltico debe traducirse necesariamente en una constitucin, debe ser poder constituyente en sentlao
pleno y no mero uoluntarismo poltico, es decir, capacidad indefinida del pueblo soberano de cambiar a su antojo la constitucin existente. En efecto, los individuos confan la proteccin de sus derechos
preestatales a la constitucin, en virtud del ejercicio del oder consti~!!x:ente que prec~t a los po,~esc~!!&tui ~ e manera que e
imperium que se e ega a estos poderes puede ser limitado como
garanta y en nombre de la constitucin. Este dualismo entre poder
on sti tuYente y poder constituido no slo entra en crisis cuando el
imperium es delegado completa e irrevocablemente a un soberano
--como ocurre en el modelo estatalista-e-, sino tambin cuando el
pueblo rechaza sujetar las manifestaciones de su voluntad a formas y
procesos --como ocurre en la degeneracin voluntarista.

42

LAS

TRES

FUNDAMENTACIONES

TERICAS

DE

LAS

LIBERTADES

Desde esta perspectiva, por ejemplo, resulta difcilmente asimilable a nuestro modelo el pensamiento poltico de jean-jacques
Rousseau (1712-1778), aunque sea de matriz radicalmente indiuiilualista y contractualista, ya que le falta la conceptualizacin del
poder constituyente, de una verdadera y precisa voluntad de produliir una constitucin como autntica norma vinculante. En efecto,
p,\ra Rousseau el soberano no puede obligarse a s mismo, orque
~Iio existe ni ue e existir nInguna clase e ey undamenta o I aton ara el cuer o e ue o
ERATH,
a garanta e os
. erechos indivi ua es resi e exclusivamente en la generalidad y
abstraccin de la voluntad expresada por el pueblo-cuerpo soberano, y no en el dualismo entre poder constituyente y poder constitui~o. Pero la voluntad general -precisamente porque est expresada
unitariamente por el pueblo-cuerpo soberano-- es necesariamente
justa y, por lo tanto, es inadmisible un control de constitucionalidad.
El disenso puede ser tachado de egosmo, de incapacidad de trascender los intereses particulares. Se comprende entonces cmo la vulgarizacin del pensamiento roussoniano durante la revolucin francesa
.pudo justificar al mismo tiempo los excesos del voluntarismo poltico
y las formas de representacin orgnica de claro sentido estatalista,
que se sitan en sus antpodas: paradigmtica figura del legislador
virtuoso que interpreta la voluntad general.
~
l
Por lo tanto se puede decir que el modelo individualista se diferencia del estatalista porque admite y quiere, al comienzo de la experiencia colectiva, la sociedad de los individuos polticamente activos, I
con su autnoma subjetividad distinta y precedente al Estado, que ~
impone respectivamente la presuncin general de libertad y la pre,:..]
sencia de un poder constituyente ya estructurado.
De todo esto discutiremos ms adelante, desde el punto de vista
distinto y opuesto propio de las razones y de las argumentaciones de
nuestro tercer modelo: el estatalista, Mientras tanto, hay que aclarar
definitivamente las diferencias entre los dos primeros modelos: el
historicista y el individualista.
Toda la historia de las libertades en la edad moderna est marcada por la intensa disputa entre individualistas e h~as sobre la
tutela de las libertades civiles, las negativas. Los primeros sostienen
--como hemos visto- que el mejor modo de garantizarlas es confiarlas a la autoridad de la ley del Estado, dentro de los lmites --que
tambin hemos visto-- rgidamente fijados de fa resuncin de liber~y a condicin de que e sta o sea ruto e la voluntad constituyente de los ciudadanos. Los segundos sostienen que no existen garantas serias y estables de dichas libertades una vez que el poder
poltico se ha apoderado de la capacidad de definirlas y de delimitarlas; ~nfa, cOOlQ la m.~Qr forma de tutela, en las vi.rt~,9~.~.Ae la
jurisprudencia por su naturaleza ms prudente, ms ligada -sin sal-

43

LOS

DERECHOS

FUNDAMENTALES

LAS TRES

FUNDAMENTACIONES

tos bruscos- al transcurso natural del tiempo y a la evolucin espontnea -no dirigida- de la sociedad.
Pero la diferencia principal y ms clara entre los dos modelos es
otra, y se refiere a las libertades polticas, las positivas. A este
propsito, el modelo historicista propugnar seguramente una gradual y razonada extensin de las libertades polticas -as el derecho
del voto, como demuestra el ejemplo ingls-, pero desconfiar
siempre de la manifestacin intel)sa y de fuerte participacin de la
libertad poltica de decidir (volere) de los reunidos en la Asamblea
Constituyente. Por eso, en la historia constitucional inglesa no existen asambleas constituyentes como las que estn presentes en la historia constitucional francesa. En la asamblea constituyente el modelo historicista ve la peligrosa manifestacin de una situacin de
inestabilidad, en la que la determinacin de la forma poltica escapa
a las prudentes leyes de la historia y es remitida a la fluctuante y
mutable voluntad de la mayora de los ciudadanos.
En el momento constituyente as entendido se reconoce, sobre
todo, una artificiosa y casi antinatural unificacin de la sociedad
--claramente diferenciada por distintos intereses- en la superioridad de la voluntad poltica constituyente. Frente a la sociedad de los
individuos oUt icamente activos, bien presente en el modelo indiviualista y contractualista~i9J1....hi.!2!i9!iLprivilegia la concreta
socie"Jaa civiTae losJ!J1er.e~~ue la ~~i!-l!fin y la forllliLP-Ql..!is:a
deben mantener en eguilibriQ.: Y mantener en equilibrio significa,
precisamente, impedir que alguien, como poder constituyente, pueda decidir unilateralmente sobre los caracteres globales de la asociacin poltica, del Estado.
Este concepto general de equilibrio entre las fuerzas, entre los
intereses, atrae tambin al ejercicio de las libertades polticas. En efecto, en la doctrina historicista del gobierno equilibrado y moderado,
participar en la formacin de la ley -por ejemplo a travs del derecho de voto y de la eleccin de los representantes- significa en esencia introducir en la forma poltica un elemento decisivo de control
frente a los que intentan romper el equilibrio, por ejemplo -en los
orgenes de este suceso- frente al monarca que de manera arbitraria
intente disponer de los bienes de los sbditos, gravndolos sin el consentimiento de los representantes. En definitiva, ejercer las libertades
polticas significa esencialmente controlar mejor el ejercicio del poder poltico y, por lo tanto, tutelar mejor y defender las libertades
civiles, las negativas, evitando que puedan ser injustamente englobadas por una fuerza que tienda a romper el equilibrio, predominanoo sobre las otras. En una palabra: en el modelo historicista las libertades polticas, las positivas, son funcionales y, en cierto sentido,
. accesorias respecto a las libertades civiles, las negativas.
En el modelo individualista y contractualista las cosas son distin-

44

45

TERICAS

DE LAS

LIBERTADES

LOS

DERECHOS

FUNDAMENTALES
LAS

TRES

FUNDAMENTACIONES

TERICAS

car tambin ---en el mecanismo imparable de la superioridad poltica


de la voluntad general constituyente- a las predilectas libertades
civiles, las negativas. Tratar entonces de imaginar al sujeto del
poder constituyente como societas de individuos que piden tutelar
mejor sus propios derechos, y no como pueblo que expresa sinttica
y unitariamente una voluntad poltica constituyente, condicionando
de manera continua la estabilidad de los poderes constituidos y de las
esferas de libertad individual: frente a tal eventualidad el individualismo volver a ser la doctrina de la libertad como seguridad de los
propios bienes y de la propia persona.
Sin embargo, la lgica contractualista puede llegar al desenlace
extremo y ltimo del que hablamos ms arriba, ya que contractualismo e individualismo estn entre s estrechamente relacionados, como
revela la fortuna de Rousseau durante el bienio jacobino de la revolucin francesa.
Por ello, como veremos ms adelante -en el tercer captulo-,
historicismo y estatalismo hacen frente comn, en plena poca liberal,
contra las consecuencias ltimas de la cultura individualista y contraetualista de las libertades, por considerarlas destructoras de toda forma
seria y estable de unidad poltica y de garanta de las libertades civiles,
las negativas. Pero antes de examinar las combinaciones entre nuestros modelos que se producen en el curso de las revoluciones y del
liberalismo decimonnico, debemos examinar el tercero de ellos, que
ya en parte hemos tratado: el modelo estatalista.
3. EL MODELO E5TATALI5TA

Hay que aclarar rpidamente que el estatalismo sobre el que ahora


discutimos como verdadero y autntico tercer modelo, distinto y
autnomo de los precedentes, ~e diferencia de la valoracin positiva
-ya analizada- del apel del Estado ue hace la cultura individua~ Hemos dicho -y o repetimos otra vez- que a cu tura individualista de las libertades valora positivamente el papel desempeado
por el Estado moderno, como mxima concentracin de imperium,
en la lucha contra la sociedad estamental y privilegiada; y no puede
dejar de reconocer la necesidad de un legislador fuerte y dotado de
autoridad que sepa delimitar y garantizar con seguridad las esferas de
cada uno.
Pero todo esto no puede confundirse con una cultura rigurosamente estatalista de las libertades y de los derechos. ~a ella la autoridad del Estado es algo ms que un instrumento necesario de tutela:
es la condicin necesaria para ue las libertades los derechos nazcan sean alum rados como autnticas situaciones 'urd' s subieti[
vas e os individuos.

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47

DE

LAS

LIBERTADES

LOS

'*J
j

DERECHOS

FUNDAMENTALES

LAS

TRES

FUNDAMENTA ClONES

TERICAS

DE

LAS

LIBERTADES

tOdO'i\

comienza con Hobbes la historia de las libertades y de los derechos


en sentido moderno, pero desde una perspectiva completamente distinta. Para aquella doctrina, Hobbes suministra, con su visin del
estado de naturaleza como bellum omnium contra omnes (guerra de
todos contra todos), una filosofa poltica radicalmente individualista, que presupone la destruccin de todo orden histricamente dado
y, por lo tanto, de la antigua solidaridad medieval de estamento, de
rupo, de corporacin. Ciertamente, el individuo tomado aisladamente en el estado de naturaleza, precisamente a causa del incesante
bellum, difcilmente podr ser considerado titular de derechos cuya
garanta est asegurada; y sin embargo l es, junto a los otros individuos, el protagonista, con su voluntad, de la creacin del Estado poltico organizado, que nace con el intento de tutelar algunos derechos
primarios que en este sentido le anteceden, entre los cuales -precisamente en la lgica de Hobbes- alcanza particular relieve el derecho a la vida y a la seguridad. El hecho de que Hobbes no propugne,
como Locke, el gobierno moderado y equilibrado o no admita el
derecho de resistencia de los sbditos no significa que el primero no
se mueva, como el segundo, en la lgica que comprende el individualismo y el contractualismo.
La finalidad de la cultura estatalista es precisamente la de despojar a Hobbes de este marco conceptual general que ya conocemos,
para convertirle en cabeza de un tercer y distinto modelo, el estatalista ue rescinde de toda referencia a un derecho natural de los individuos recedente a erec o lmpue~o -por el Esta .2. En la lglZa
estatalista, s0J>-te~L ue e esta o
naturaleza es bellum omnium
contra omnes significa necesariamente soste er
no existe n10 unTl~~~~~rC'~rJ:_chQXQ4!;~nterior al Estado,-ant~
la fuerza imperativa y autoritativa de las normas del Estado, nicas
de fijar las osiciones 'urdicas su ~
ca aces de or enar la sacie a
jetivas de cada uno.
-----~ desaparece totalmente la distincin -necesaria
como hemos visto para la cultura individualista y con'tractualista de
los derechos naturales- entre actum societatis y pactum subiectionis. No existe por lo tanto ningunasocietas antes e nico y decisivo
sometimiento de todos a la fuerza imperativa y autoritativa del Estado: la societas de los individuos titulares de derechos nace con el
mismo Estado, y slo a travs de su presencia fuerte y con autoridad.
Surge sin embargo otra distincin: la que se da entre contrato
(contract) y pacto (pact) (Duso, 1987). En efecto, para la cultura
estatalista tambin es cierto que el Estado poltico organizado nace
de la voluntad de los individuos y, en particular, de su necesidad y
deseo de seguridad. Ocurre, sin embargo, gue esto no se obtiene ya
con un contrato en el que las partes se dan recprocas ventajas y
asumen un compromiso
mutuo:sllO con un pact, acto.s\e subordina....._..

Lo ue la cultura estatalista no uede admitir es un oder constiente entendido como contrato e aranta contract) entre partes
istintas, que ya poseen bienes y derechos y promueven el nacimiento del Estado poltico para poseer mejor los unos y los otros. Cierta- mente, hemos visto que tambin en la cultura individualista el poder
constituyente puede transformarse en algo ms y distinto que un sim. ple contrato de garanta, pretendiendo expresar una voluntad poltica que tiende a determinar, o al menos a condicionar, el rumbo general de los poderes estatales constituidos. Ocurrir as sobre todo
-e-como veremos en el captulo siguiente- con el pueblo o nacin de
la revolucin francesa. Pero no existe duda, por otra parte ,-como
hemos visto--, de que el individualismo riguroso acabar finalmente
por desconfiar de aquella versin extrema del poder constituyente
que termina por situar la voluntad del pueblo o nacin por encima de
todo y, quiz, de la misma tutela de las libertades civiles, las negativas. De esta forma, desde el unto de vista individualista, es verdaderamente difcil separar con claridad el ejerclclO el po er constituyente de la dimensin del contrato de garanta (contract): siemeEe
prevalece la ima en de un Estado oltico ue nace ara tutelar mejor os erec os indivi ua es ya existentes.
La cultura estatalista desconfa precisamente de un poder constituyerrteentendlao sobretodo como contrato de garanta (contract).
En tal concepcin del poder constitu~atalistareconoce la presencia de un grave peligro para la unidad polticoestatal. Se puede decir que tal unidad no se produce totalmente por
esta va, desde el momento en ue cada uno, desde el rinci io,
mediante el contrato de aranta, se reserva dentro el Estad
ltico su propia es era de in uencia, que le permite estimar despus si

48

49

ere

"_._-.~------,

-.-~,.--------._.------_.---

. '11:.)60 uoilate<al, 00 o, ociabl" imvo"iblo y total coo el qu,


. ~pnultneamente se someten a sujeto investido con el monopolio l.!
tlfl imperium. Ser l el soberano uien con su ca aci ad de obier- \
iW mO~38 el con icto, creando as condiciones de vida asociada
~ ras , or el o t m in los derec os individuales.
; Partiendo de esta diferencia entre contract y pact podemos ahora seguir discurriendo sobre el valor de la doctrina estatalista de las
libertades, comenzando por las li~s.-E0~' las positivas, y
en concreto por la mayor entre ellas, es aecir, por la libertad de
,decidir (volere) un cierto orden poltico, que es inherente al poder
~onstituyente. Aqu, la distincin entre la ptica individualista y el
estatalista puede parecer particularmente difcil, desde el momento
n que para ambas el Estado oltico organizado es fruto de la voluntad de los individuos -a i erencia, como recor aremos, de la
~~ historicista-; pero en realidad no es as, ya que la distincin
~s bien clara y coincide precisamente con la dIstincin entre contract

'i..1!!!:!:..t.
,

t'u

LOS

DERECHOS

FUNDAMENTALES

LAS TRES

FUNDAMENTACIONES TERICAS

la creacin del mismo Estado ha sido conveniente y oportuna para


la afirmacin y la tutela de sus propios derechos. En todo esto la
cultura estatalista ve una indebida confusin entre derecho privado
y pblico, entre dominium e imperium, subrayando, en consecuencia, la radical diferencia entre la obligacin poltica, estatal y pblica, y el contrato (contract), que es, y debe permanecer, como una
forma tpica y exclusiva del derecho privado. B~emente: el Estado
oltico es debe ser al o muy distinto de una si~de
\ m~ se rielad entre osee ores e erec os
e lenes.
Resumiendo, en e modelo estatalista se admite y se a irrna que el
Estado nace de la voluntad de los individuos, pero tal voluntad no
puede ser representada con el esquema negocial y de carcter privado del contrato (contract) entendido como composicin de intereses
individuales distintos. Para hacer al Estado verdaderamente fuerte y
dotado de autoridad, su gneSIS debe depender de otra cosa, ue es
en sntesis el pacto pact: so amen e con e pact se lo ra or in
liberar a eJercICIO e po er constituyente e to a In uencia de carcter privado situ' dolo completamente en el lana de la decisin
p'oltica. Para la cultura estata ista, ta ecisin -la que conduce a
fndar el Estado- es propia, especfica e ntegramente poltica, ya
que est libre de todo consciente clculo privado de conveniencia
por parte de los individuos. Estos ltimos ya no estn representados
como sujetos racionales a la bsqueda, mediante el contrato, de condiciones mejores de ejercicio y de tutela de los derechos que ya poseen -en el estado de naturaleza-, sino como sujetos desesperadamente necesitados de un orden poltico, que no poseen nada concreto
y definitivo y que -precisamente por esto- no pueden desear y
querer otra cosa sino el Estado polticamente organizado.
De todo esto deriva otra importante consecuencia. Para la re\~ construccin estatalista, los individuos que deciden someterse a la
'~ autoridad del Estado dejan de ser, precisamente por esta decisin y
slo a partir de este momento, descompuesta multitud y se convierten en pueblo nacin. En la lgica estatalista, semejante entidad
colectiva --como el pueblo o nacin- no es pensable antes y fuera
...4.el Estado: existe por ue una autoridad una su rema otestad lo
~~. E reino, como sntesis unitaria
que trasciende las infinitas articulaciones territoriales y corporativas,
exista slo a travs de la persona del monarca; y ms tarde, durante
la revolucin francesa, no faltar --como veremos- la tendencia a
concebir al pueblo como sntesis unitaria que trasciende las facciones
slo a travs de la asamblea representativa.
Totalmente distintas son las soluciones que a esta problemtica
ofrece -como en parte ya sabemos- la cultura individualista y
contractualista. En efecto, en tal cultura el contrato de garanta examinado arriba puede transformarse tambin --como sucede en la

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51

DE

LAS

LIBERTADES

LOS

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DERECHOS

FUNDAMENTALES

LAS

ciudadano que vota ejerce un derecho individual originario, sino una


funcin pblica estatal; obra as no como parte de una comunidad
polticamente soberana -pueblo o nacin- que de esa manera, tambin con el voto, pretende determinar el rumbo de los poderes estatales constituyentes, sino como parte del Estado mismo, que con su
derecho positivo se sirve de la expresin de voluntad del ciudadano
para individualizar a los que tendrn el deber de hacer las leyes.
Por otro lado, las libertades civiles las ne ativas, terminan or
tener una suerte anloga en el modelo estatalista. E~ye,
tambin para este segundo tipo delIbertades, la referencia a una sociedad que precede al Estado ue no odra ~
samente or ue as s~iendo capaz slo de reconocerlas, pero
M e crearlas. 1 contrario, en el modelo estatalista tambin las libertades civiles las ne ativas, son lo ue la ley del Estado uiere
que sean. Antes de tal ley es incluso absur o a lar de derechos y
libertades, de su concreta atribucin a los individuos, de las oportunas formas de tutela. Frente a la cruda realidad del bellum omnium
contra omnes no valen las llamadas a la historia y a la filosofa: ~
utori da del Estado uede atemperar el conflicto y dibujar as un
mapa en el ue las fronteras entre as es eras e I erta e ca a uno
sean ciertas estn aran tiza
.
---'- Ciertamente, de este modo se pierde completamente la dualidad
entre libertad y poder propia del modelo individualista y, tambin,
del historicista. En efecto, la una y el otro -la libertad y el podernacen juntos en la reconstruccin estatalista.
Ahora bien, todo esto es inaceptable para quienes piensan que el
primer deber del constitucionalismo -como sucede en la reconstruccin individualista y contractu-alista, o en la historicista- es limitar el poder en nombre de realidades valo es -como los derechos
ylibertades-_g.ru:: lo preceden. e u garantas puede ofrecer una ley
del Estado desligada de toda referencia externa? Quin puede asegurar que los derechos y las libertades fijados en la ley no sean un
instante despus anulados por la misma autoridad, en igual ejercicio
de su poder soberano? Cul es entonces la frontera entre un modelo
esratalista de las libertades y un modelo totalmente desptico?
La respuesta a esta pregunta no es, ciertamente, fcil. Parece
evidente que el modelo estatalista, tomado aisladamente, puede conducir a resultados despticos. En concreto, a diferencia de nuestros
dos primeros modelos, ste ser siempre reacio a someter al soberaI!,--no importa que se-arey asamblea fegislatlva- a~e
~erior: a la fuerza de la costumbre y de los derechos radicados en la historia, o a una constitucin escrita que pretenda imponerse como norma fundamental superior al mismo soberano. El so~, si es verdaderamente tal, estar al frente de un carnEo
n9rmativo potencialmente ilimitado,y-puede tolerar los lmites

~----_.-----

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TRES

FUNDAMENTACIONES

TERICAS

DE

LAS

LIBERTADES

qy~ la historia o la constitucin quieran imponer a su accin


--ordenadora.
Se observa de esta manera la distancia que separa la doctrina
estatalista de la soberana del constitucionalismo de impronta historicista o individualista, esencialmente entendido como tcnica de li: mitacin del poder con fines de garanta. Y sin embargo el estatalismo
.que hemos analizado aqu es en realidad -como hemos observado y
.como veremos con ms detalle en los captulos sucesivos- uno de
los componentes esenciales de la cultura ms integradora de las libertades y los derechos en la edad moderna.
Trataremos de explicar esta circunstancia ms adelante, cuando
.:discutamos sobre las tendencias estatalistas de la revolucin francesa
y del mismo Estado de derecho liberal del siglo XIX. Por ahora, baste
:decir que la necesidad de estabilidad y de unidad dese m ea un pa,pel fundamental a favor del modelo estata ista en ambos casos. Bajo
Ieste perfrl, las culturas hIstoricistas, individualistas y contractualistas
parecen dbiles e inseguras. Y, en la ptica estatalista, tienden a re'ducir el Estado a mero unto de e uilibrio entre las necesidades de
:Jos I~V! uos, o a una simp e y mutua as~~~cinen-~iee4ores
ae6lens~reproductoaerao n d ~e la
:~a ora e os cm aoanos, como ta mudable en el tiem o. Ahora
,:bien, e g n argumento e a cu tura estatalista es precisamente ste:
..con un Estado de este tipo, tan dbil que es fcil presa de los egosmos individuales y de faccin, no se llega a consolidar y garantizar
nada y, por lo tanto, ni los derechos ni las libertades. Puede ser justo
'temer el arbitrio del soberano, pero no se debe por ello olvidar jams
-,'que sin soberano se est destinado fatalmente a sucumbir a la ley del
'rns fuerte. Autoridad soberana y libertades individuales, entendidan
.esencialmente como seguridad de los propios bienes y de la propia
persona, nacen juntas en la ptica estatalista y, por ello, juntas estn
destinadas a prosperar o a decaer.

53

Captulo 2
REVOLUCIONES Y DOCTRINAS DE LAS LIBERTADES

SUMARlO:

1. La revolucin francesa.- 2. La revolucin americana.

De los modelos abstractos a la historia. En este captulo buscaremos


cumplir este trayecto, empezando por las dos grandes revoluciones
de finales del setecientos, la francesa y la americana. Se trata de preguntarse qu cultura de las libertades y qu doctrinas de las libertades
han manifestado tales revoluciones -utilizando para este propsito
los instrumentos conceptuales que hemos construido en el captulo
precedente-, y en concreto si la visin que ha prevalecido ha sido de
tipo historicista, individualista o estatalista.
~
Ya hemos dicho que nuestros tres modelos no se presentan jams
aislados en la realidad histrica concreta, sino que tienden a combinarse de distinta manera entre ellos. Esto es especialmente vlido
para el delicado momento histrico de las revoluciones de finales del
setecientos, que nos disponemos a examinar ahora.
Es evidente que la cultura de las libertades que primero encontramos en las revoluciones es de t" individualista contractualista.
Las razones e ta opcin son evidentes. En e ecto, as revo uciones
.sealan de distinto modo y con diferente intensidad el momento en
que en el centro del ordenamiento jurdico se pone al individuo como
~eto nico de derecho, qU,e -ms all de las viejas discriminaciones
.. e estamento-- es ahora titular de derechos en cuanto tal, como iQ'. dividuo. Esto sirvetanto en la esfera de las libertades civiles, las ne_J
':gativas, constituyendo un espacio civil-econmico en el que el indi: 'viduo reivindica derechos de autonoma frente al poder pblico,
itcomo en la es.fera de las libertades polticas, las positivas, respecto
a la dependencia del poder pblico de las voluntades de los individuos, segn el esquema del contrato social.
Sin embargo, en realidad las cosas no son tan simples. Como ve'remos enseguida, individualismo y contractualismo tienden, no por

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LOS

DERECHOS

FUNDAMENTALES

azar, a combinarse con diversos aspectos de los otros dos modelos:


historicista y estatalista. Esto sucede or la necesidad -no casual, sino
ms bien estructural y fisio gica- de ~ir el modelo individual~ta y cQQtractualista para prevenir Certas posibles degeneraciones.
- En efecto, as como el modelo historicista tiene su asible degen ~-es ecir, en una situacin en la que las
libertades no son otra cosa que lo que resulta del orden de las cosas
histricamente dado- y el esta . o ie e su asible de eneracin
en el despotismo -es de~~ la dificultad de limitar con segunda
e ~ asoberana potestad pblica con fines de garanta-,
tambin el individualismo y el contractualismo tienen sus posibles
degeneraciones, particularmente temidas -como enseguida veremos- en el curso de las revoluciones y en el ochocientos liberal.
En concreto, el individualismo puede traducirse ~
econmico, es decir en una situaCl
a~~que en la base del edificio
poltico comn est s 'lo exc usivamente~ o
u~~in de ~gu~aci0itJut a entre i n ~ s .
Como hemos visto en e captu o precedente, ste es uno e os argumentos ms fuertes del estatalisrno.
Pero an ms evidente es la posible degeneracin del individualismo y del contractualismo en sentido voluntarista, en una direccin
que acaba haciendo depender todo el edificio pblico -y por tanto
tambin la configuracin de las libertades y derechos- de la variable
voluntad de los individuos ciudadanos.
Es evidente que contra una situacin de' este gnero servirn y
tendrn ptima fortuna las imgenes estata/istas de estabilidad y continuidad; es decir, las imgenes de un poder pblico soberano fuerte,
capaz de trascender en el tiempo las voluntades de los que lo han
fundado o que de vez en cuando son llamados a ejercitarlo. As ser
---como veremos- para aspectos relevantes de la revolucin francesa y, ms an, en el curso del ochocientos liberal, cuando el modelo
historicista --como tambin veremos- vuelva a ocupar un lugar clave en la crtica a la imagen de un poder pblico dependiente de la
voluntad contractual de los ciudadanos.

1. LA REVOLUCIN FRANCESA

Cuadro cronolgico sumario


1788
8 de agosto: convocatoria de los Estados Generales.
1789
24 de enero: reglamento electoral para los Estados Generales.
5 de mayo: sesin de apertura de los Estados Generales.
17 de junio: el tercer estado se proclama Asamblea Nacional.

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REVOLUCIONES

DOCTRINAS

DE

LAS

LIBERTADES

20 de junio: juramento del Juego de Pelota.

14 de julio: toma de la Bastilla.


4 de agosto: abolicin de los privilegios.
20-26 de agosto: la Asambleaadopta los artculos de la Declaracin
de derechos del hombre y del ciudadano.
90

12 de julio: constitucin civil del clero.


91
2 de marzo: decreto de Allarde que suprime las corporaciones.
16 de mayo: voto sobre la no reeleccin de los constituyentes a la
legislatura sucesiva.
14 de junio: ley Le Chapelier sobre la prohibicin de las asociaciones de trabajadores
20-21 de junio: fuga del rey a Varennes.
13 de septiembre: la Constitucin entra definitivamente en vigor.
11 de noviembre: veto del rey sobre los decretos concernientes a los
emigrantes.
19 de diciembre: veto del rey sobre el decreto concerniente a los
sacerdotes refractarios.
27 de mayo: decreto sobre la deportacin de los sacerdotes refractarios.
8 de junio: decreto sobre la constitucin de un campo de federados
en Pars.
11 de junio: el rey opone el veto a los decretos de 27 de mayo y de
8 de junio.
10 de agosto: cada de la monarqua.
21 de septiembre: reunin de la Convencin y proclamacin de la
Repblica.
21 de enero: ejecucin del rey.

6 de abril: creacin del Comit de salud pblica.


24 de junio: voto de la Constitucin.
4 de agosto: ratificacin popular de la Constitucin.
5 de septiembre: el Terror est al orden del da.
10 de octubre: proclamacin del gobierno revolucionario (la aplicacin de la Constitucin se suprime hasta la restitucin de la paz).
11 de junio: el Gran Terror.
27 de julio: cada de Robespierre.

y llegamos finalmente a la revolucin francesa. Precisamente en


.caso de la revolucin francesa ---como ya hemos recordado otras
".. fces- se asiste, en efecto, a la formacin de una cultura de las liber~
iades que resulta de una combinacin entre el modelo individualista
"il't
.
,}t:(:ontractualista, de una parte, y el estatalista de otra. Se trata ahor
de ver ms de cerca cmo se realiza esta combinacin, comenzando
'p;or la siguiente circunstancia: nuestros dos primeros modelos se encuentran sobre un terreno que excluye la contribucin del tercero,

57

LOS

(!)

DERECHOS

FUNDAMENTALES

dejando entonces totalmente fuera, desde el horizonte poltico y cultural de la revolucin, la visin historicista.
Para convencerse de esto, basta leer con atencin la Declaracin
de derechos de 1789. En ella, en contraposicin con el pasado del
antiguo rgimen, existen slo dos valores poltico-constitucionales:
el individuo la le como ex resin de la soberana de la nacin. Al
artculo 2, que esta ece: E In e to a sociacin po tica es la
conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, responde el artculo 3, que establece: El principio de toda soberana reside esencialmente en la Nacin. Ninguna corporacin o
individuo puede ejercer una autoridad que no emane expresamente
de ella. Los dos artculos juntos fijan las coordenadas generales de
un modelo poltico que al mismo tiempo libera al individuo y al Estado ---este ltimo manifestado ahora en los trminos de la soberana
de la nacin- de la presencia embarazosa de los viejos poderes feudales y seoriales.
La afirmacin de los derechos naturales individuales y de la soberana nacional no son realidades completamente opuestas en la Declaracin de derechos. Al contrario, ambas se toman como hijas del
mismo proceso histrico, que al mismo tiempo que libera al individuo de las antiguas ligaduras del seor-juez o del seor-recaudador,
libera tambin al ejercicio del poder pblico en nombre de la nacin
de las nefastas influencias en sentido disgregante y particularista de
os poderes feudales y seoriales. La concentracin de imperium en
el legislador intrprete de la voluntad general aparece, en primer
lugar, como mxima garanta de que nadie podr ejercer poder y
coaccin sobre los individuos sino en nombre de la ley general y
abstracta. Pero, mirndolo bien, esta alianza entre las razones del
individualismo y las razones del estatalismo -entendido aqu genricamente, en relacin al proceso histrico de concentracin de
imperium: en el curso de la explicacin precisaremos qu se entiende
por estatalismo en la revolucin-, entre la primaca de los derechos
individuales y la primaca de la soberana de la nacin y de sus legisladores, es posible o necesaria en la revolucin francesa porque precisamente ella ha de combatir el pasado y, ms especficamente, un
pasado de antiguo rgimen en el que la estructura en sentido estamental de la sociedad, de los derechos y de los poderes impeda, al
mismo tiempo y en la misma medida, la afirmacin de los derechos
individuales y de un poder pblico claramente unitario.
Por este motivo en la Declaracin de derechos la palabra ley
-presente nueve veces y en lugares decisivos- contiehe inseparablemente 'unto al significado de lmite al ejercicio de las libertades,
e 'sumlSl0n,
e garantta e que os In iVI uos a no odrn ser
liga os or nm una orma
autorida que no sea 1
e isla or
Intrprete legItImo e a voluntad genera. La misma ley, y por e o

-----=-----.,;;=-----------=--~-

58

REVOLUCIONES

DOCTRINAS

DE

LAS

LIBERTADES

la autoridad pblica, al mismo tiempo que limita el ejercicio de la


libertad de cada uno, hace posible las libertades de todos como individuos frente a las antiguas discriminaciones de estamento. Leamos
.libora con este fin el artculo 5: Todo lo que no est prohibido por
-, ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo
e ella no ordena. Atribuye a la ley el formidable poder de prOhi-1
Hir, de impedir, de obligar y de ordenar; pero tambin, al mismo
lfiempo e inseparablemente, presta a los individuos la garanta basilar
'He que ninguno ser coaccionado sino en nombre de la misma ley,
'~h contra de la antigua realidad de los poderes feudales y seoriales.
~} Contra tal realidad -la del antiguo rgimen- se alan indiviil'ualismo y estatalismo, ideologas de los derechos naturales indivi8uales y de la soberana de la nacin y de sus legisladores. Por ello la
tCtiltura de la libertad de los derechos de la revolucin francesa no
f>ue e ser e tipo historicista. Para os constituyentes ranceses, en
~ueI1os momentos hIstricos, confiar las libertades y los derechos a
la historia habra significado consentir que las prcticas sociales e
iiIstitucionales del antiguo rgimen continuasen ejerciendo su influencia tras la revolucin; y, por ello, todo el proyecto revolucionario se construye a travs de la contraposicin radical al pasado del
I1tiguo rgimen, en la lucha contra la doble dimensin del privile'~o y del particularismo y, por lo tanto, a favor de los nuevos valores
'chnstitucionales: fundamentalmente, los derechos naturales indivi:~uales y la soberana de la nacin.
'. Hay, adems, otro buen motivo para rechazar la visin historitista. Como sabemos, quien sostiene el modelo historicista Piensu
generalmente --como hemos visto en el captulo precedente- que
..~.,.a: mejor forma de gobierno es la solucin britnica de gobierno equi.
librado o moderado que une en s los factores constitucionales y las
,~erzas sociales para evitar atropellos unilaterales y, por ello, para
proteger al mximo posible los derechos histricamente adquiridos
:por cada uno. Ahora bien, tal filosofa de los poderes pblicos y su
consecuente organizacin no era en absoluto posible en la situacin
:francesa de 1789, por una serie de motivos sobre los cuales convie'tite aqu detenerse.
11;\ En primer lugar, hubiera sido necesario -para construir una forlba de gobierno y de Estado correspondiente a los principios del gobierno equilibrado a la inglesa- que los constituyentes franceses
pudieran concebir su traba'
o obra de re arma de la m na." ua
~e.n sen t
constttuCtona sobre la estela de la Glorious Revolution
ln esa e SI o anterior. ero precisamente esto era imposible en
quellas circunstancIas histricas (FURET, 1988 y 1989; VIOLA, 1989;
'AKER, 1988). En efecto, apenas se pas de la proclamacin de los
principios de la Declaracin de derechos de 1789 a la organizacin
de los poderes, con la Constitucin de 1791 se acord rpidamente

59

LOS

DERECHOS

REVOLUCIONES

FUNDAMENTALES

"

1)

que la monarqua no poda constituir, como en el modelo britnico


del King in Parliament, el primer elemento del parlamento, franqueada por los Lords y por los Commons y junto a ellos expresin
del gobierno equilibrado o moderado.
En concreto, los constituyentes franceses rechazaron resueltamente la hiptesis de un veto absoluto del monarca sobre los actos de
la asamblea legislativa, ya que el carcter absoluto del veto haca que
la voluntad del monarca se convirtiera en necesaria, al igual que la de
la asamblea, para producir la mxima fuente de derecho, la ley, reproduciendo as la lgica britnica -a rechazar- del King in
Parliament. En lugar del veto absoluto se eligi, como solucin de
compromiso, un veto suspensivo que el monarca era llamado a ejercer desde fuera de la asamblea, como jefe de un poder ejecutivo a su
vez fuertemente debilitado por la Constitucin de 1791, privado casi
del todo de poderes normativos autnomos, encaminado a la ejecucin, lo ms mecnicamente posible, de la ley querida por la asamblea.
En segundo lugar, los constituyentes franceses no tenan la posibilidad de introducir en su modelo constitucional el segundo elemento de la solucin britnica del gobierno equilibrado y moderado: el
elemento aristocrtico. En efecto, la rev ucin francesa descarta reCIr
n
pidamente la hiptesis del bicameralismo histrico
blCa era ismo ue tIene su origen en a necesidad de e uilibrar en s
e e emento ~crtico y e emocr tICO, 1 erenClando oportuna1ee en este sentido las modalidades de acceso a ambas cmaras,
como suceda en el caso de los Commans y de los Losds: No poda
ser de otro modo en una revolucin que se alimenta de la oposicin
histrica al pasado del antiguo rgimen, es decir, de la lucha radical
-como hemos visto arriba- contra el privilegio y el particularismo.
Resumiendo, se puede decir que la aproximacin historicista a la
problemtica de los derechos y libertades era imposible en la revolucin francesa tambin por el hecho de que sta no poda o no quera
construir una organizacin de poderes que correspondiese al ideal
britnico, orientado de manera historicista, del gobierno equilibrado
'O moderado. En vez de esta ltima solucin -ms atenta a compensar y mediar en la dimensin horizontal los intereses y las fuerzas
agentes de la sociedad, equilibrando los unos a las otras dentro de la
forma de gobierno- la revolucin impone una dimensin vertical,
que se manifiesta en la relacin, precisamente vertical, entre la unidad de la nacin o del pueblo y la expresin institucional de tal unigad en las asambleas legislativas. Se abren as, respecto al tradicional
modelo britnico, problemas nuevos e inditos: desde la relacin
entre poderes constituyentes y poderes constituidos, hasta las cuestin de los modos de ejercicio, directos o mediados por la representacin, de la soberana de la nacin o del pueblo.
De estos ltimos aspectos nos ocuparemos a continuacin. Basta-

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DOCTRINAS

DE

LAS

LI8ERTADES

r por ahora recordar aqu la oposicin -que ya vimos en el captulo


precedente- entre la lgia britnica del gobierno e uilibrado y la
fr...ancesa de la asam ea consttu ente
e oder con' ente. La
,primera estima que tiene que en rentarse exclusivamente -segn los
trminos utilizados en el captulo precedente- con la sociedad civil
rJ,e los individuos titulares de derechos segn el clsico esquema de
J{fJerty and property, y piensa entonces que el primer problema del
gobierno es el de equilibrar los intereses y las voluntades de los particulares, La segunda -la francesa- estima que tiene ue enfrentarse
tambin con la sociedad de los individuos po ticamente ac tuos, es
deCir, con una SOCIe a que aparece esta vez de orma unitaria y
lhificil como pueblo o nacin, soberanamente titular del poder
constituyente, y piensa e o ces que el . er
oblema del gobierno no es e uilibrar, sino ms bien ex resar y re resentar so erana
~~o o l1acin. es e esta perspectiva, equi 1 rar puede querer
crecir -aigTi'et ste que tuvo gran difusin entre los constituyen. tes franceses- reintroducir voluntades particulares que, en cuanto
tales, estorban y ofuscan la expresin unitaria de la voluntad soberana del pueblo o nacin.
'.. Para concluir esta parte, se puede decir, a manera de sntesis, que
fa gran novedad llevada a cabo por la revolucin francesa -novedad
desde luego perturbadora o escandalosa para algunos ligados al moi CIelo britnico tradicional- fue la de hacer aparecer de imprOViSO] _
'"sobre la escena, en su autonoma una sociedad civil uni icada en la (@
.i?ers ectiva
va
,. con i u e
como ueblo o
nacin.
. Ciertamente, en la Declaracin de derechos de 1789 est tam:qin presente la sociedad civil de individuos que reclaman del poder
pblico en primer lugar seguridad y autonoma para la propia persoqa y para los propios bienes. As, la idea de la preestatalidad de los
~ derechos naturales individuales, claramente contenida en los dos pri: meros artculos de la Declaracin, est en funcin de esta exigencia.
Tambin los artculos cuarto y quinto, ya recordados, en lo que se
: refiere a la conocida presuncin general de libertad, o a una cierta
orientacin de garanta frente a un Estado que quiera limitar en deiIlasa las libertades de los individuos. Sin olvidar despus el ltimo
Ji-tculo, el diecisiete, que proclama la propiedad como derecho
el diecisis, quizs el ms conocido, que
~iviolable y sagrado.
individualiza precisamente en la garanta de los derechos el ncleo
esencial de un rgimen constitucional no desptico. 0, finalmente,
\9S artculos siete, ocho y nueve, que afirman los clsicos principios
r~berales: la tipicidad de los delitos, la prohibicin de analoga en
materia penal, la irretroactividad de la ley penal y la presuncin de
i;nocencia. Principios todos que se conectan evidentemente con la
presuncin general de libertad del artculo quinto, especificndola

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