FACULDADE CATLICA DE RONDNIA

Direito do Trabalho 2
Professor: Cssio Bruno Castro Souza
1. ESTABILIDADES E GARANTIAS PROVISRIAS NO EMPREGO
As estabilidades e as garantias provisrias no emprego so contingenciamentos (em
regra, estabelecidos por lei lato sensu) ao direito potestativo do empregador de pr fim,
imotivadamente, relao de emprego.
Esse contingenciamento liberdade de iniciativa ( autonomia da
empresa/empregador) tem fundamentos legais e constitucionais. Com efeito, os valores
sociais do trabalho so um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Do mesmo
modo, a disciplina constitucional da ordem econmica (que fundada na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa princpios, aparentemente, inconciliveis) acolhe,
como princpio a ser obrigatoriamente observado pelos atores econmicos e pelo legislador
ordinrio, a busca do pleno emprego.
Nesse sentido, o Ministro Carlos Ayres Britto, em voto proferido na ocasio do
julgamento da ADI n. 1.721 ensina que:
os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da
Repblica Federativa do Brasil (inciso IV do art. 1 da CF); b) alicerce
da Ordem Econmica, que tem por finalidade assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social, e, por um dos
seus princpios, a busca do pleno emprego (art. 170, caput, VIII); c)
base de toda a Ordem Social (art. 193). Esse arcabouo
principiolgico, densificado em regras como a do inciso I do art. 7 da
Magna Carta e as do art. 10 do ADCT/1988, desvela um mandamento
constitucional que perpassa toda relao de emprego, no sentido de sua
desejada continuidade.
Em ltima instncia, as estabilidades (e as garantias provisrias de emprego) tm por
vocao concretizar o princpio da continuidade da relao de emprego.
No de hoje, e no uma preocupao exclusiva da Lei Fundamental de 1988, a
preocupao com a manuteno de empregados. Desde 1023, com a edio do Decreto n.
4.682/23 (Lei Eloy Chaves), que havia criado as Caixas de Aposentadoria e Penses dos
Ferrovirios e garantia a estabilidade aos empregados daquela categoria profissional aps 10
anos de servios.
A estabilidade decenal, ainda na dcada de 30, foi estendida aos demais
trabalhadores, a comear pelos porturios. Marcou presena, ainda, nas Constituies de 1937
e 1946, bem como na Consolidao das Leis do Trabalho, editada em 1943.
Esse modelo jurdico de estabilidade definitiva reinou solitrio no ordenamento

trabalhista at meados da dcada de 60, com a edio da Lei n. 5.107/66, que criou, como
alternativa estabilidade decenal, o sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Servio
FGTS.
[]
Classificao:
Tipo ou forma

Absoluta
Relativa

Durao
Estabilidade

Definitiva
Provisria

Interesse

Altrusta
Personalssimo

Procedimento de dispensa Ope iuris

Ope judice
1.1. Estabilidade e contrato por prazo determinado
No existe discordncia relevante na doutrina a respeito da compatibilidade entre os
institutos da garantia provisria de emprego (estabilidade provisria) e os contratos
celebrados por prazo determinado.
Vlia defende a possibilidade de harmonizao entre os institutos, desde que a
garantia provisria de emprego no dilate o prazo inicialmente fixado para o trmino da
relao de emprego (ou ultrapasse o prazo de prorrogao, na hiptese em que celebrada).
Nesse sentido:
Defendemos que o empregado adquire estabilidade durante o
contrato por prazo determinado, mas s at o termo final. Isto , o
termo final do contrato no se protrai em virtude da estabilidade, j
que esta impede a despedida imotivada, e no a morte natural do
contrato ou a sua caducidade.
E isso, por uma razo simples (j antecipada no trecho reproduzido alhures): as
garantias provisrias de emprego se destinam a impedir, levantar um obstculo jurdico,
despedida imotivada do empregado. No contrato celebrado por prazo determinado, desde a
sua celebrao, as partes j tm conhecimento do dia em que findar a relao jurdica de
emprego. No existe arbitrariedade no trmino, mas sim o advento de um evento futuro e
certo (o termo final).
No obstante, em setembro de 2012, o Tribunal Superior do Trabalho alterou os
enunciados n. 2441 e 378 de sua smula, passando a admitir, para a empregada gestante e para
1

A alterao, no caso, foi no item III do enunciado 244, que tinha a seguinte redao: No h direito da
empregada gestante estabilidade provisria na hiptese de admisso mediante contrato de experincia,
visto que a extino da relao de emprego, em face do trmino do prazo, no constitui dispensa arbitrria
ou sem justa causa. (ex-OJ n 196 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000).

o empregado acidentado, a garantia provisria de emprego. No entender do TST, o empregado

no apenas tem direito garantia (o que j era admitido por Vlia), mas dilao do seu
contrato, at que sobrevenha o trmino da estabilidade.
Verbis:
Smula n 244 do TST
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA (redao do item III alterada na sesso
do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e
27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao
pagamento da indenizao decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II - A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o
perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos
correspondentes ao perodo de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito estabilidade provisria prevista no art. 10, inciso II,
alnea b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, mesmo na hiptese de
admisso mediante contrato por tempo determinado.
Smula n 378 do TST
ESTABILIDADE PROVISRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI N
8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - constitucional o artigo 118 da Lei n 8.213/1991 que assegura o direito estabilidade
provisria por perodo de 12 meses aps a cessao do auxlio-doena ao empregado
acidentado. (ex-OJ n 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)
II - So pressupostos para a concesso da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a
conseqente percepo do auxlio-doena acidentrio, salvo se constatada, aps a despedida,
doena profissional que guarde relao de causalidade com a execuo do contrato de
emprego. (primeira parte - ex-OJ n 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia
provisria de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei n
8.213/91.
1.2. Cargos e atividades que no ensejam estabilidade
No se adquire estabilidade, ainda que provisria, no exerccio de cargo ou funo
comissionada. De mesma forma, aos empregados eleitos diretores de S/A no so deferidas
garantias provisrias no emprego.
1.3. Reintegrao e readmisso
1.4. Hipteses de estabilidades e garantias provisrias no emprego
1.4.1. Estabilidade decenal
Superada a partir da generalizao do sistema do FGTS pela Constituio de 1988, a
estabilidade decenal assegurava o empregado dos trabalhadores que contassem com mais de
10 (dez) anos de servio na mesma empresa (art. 492 da CLT). A estabilidade decenal
caracterizava obstculo ao poder potestativo do empregador de romper imotivadamente o

pacto laboral.

1.4.2. Garantia provisria do Dirigente Sindical

A garantia provisria de emprego do dirigente sindical assegurada pelo inciso VIII
do art. 8 da Constituio de 1988:
VIII - vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do
registro da candidatura a cargo de direo ou representao sindical e,
se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato,
salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Tal garantia de emprego tem natureza altrusta, j que conferida para permitir o
desempenho livre e desembaraado das atividades sindicais, em defesa dos interesses de toda
a categoria de trabalhadores representadas pela diretoria/administrao sindical.
Ao dirigente sindical so asseguradas (i) a garantia provisria de emprego desde o
registro de sua candidatura at um ano aps o trmino de seu mandato (caso eleito), (ii) a
inamovibilidade, bem como (iii) a suspenso do seu contrato de trabalho, pelo prazo de seu
mandato.
O dirigente sindical s pode ser dispensado pelo cometimento de falta grave, apurada
em inqurito judicial (Smula 197 do STF e Smula 379 do TST).
Smula 197 do STF. O empregado com representao sindical s pode ser despedido
mediante inqurito em que se apure falta grave.
Smula n 379 do TST
DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQURITO JUDICIAL.
NECESSIDADE (converso da Orientao Jurisprudencial n 114 da SBDI-1) - Res.
129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
O dirigente sindical somente poder ser dispensado por falta grave mediante a apurao em
inqurito judicial, inteligncia dos arts. 494 e 543, 3, da CLT. (ex-OJ n 114 da SBDI-1 inserida em 20.11.1997)
S os membros eleitos para a diretoria sindical adquirem a estabilidade prevista no
inciso VIII do art. 8 da CF/88.
Logo, no fazem jus estabilidade sindical:
a) os membros do Conselho Fiscal do ente sindical;
Orientao Jurisprudencial n. 365. ESTABILIDADE PROVISRIA. MEMBRO DE
CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTNCIA (DJ 20, 21 e 23.05.2008)
Membro de conselho fiscal de sindicato no tem direito estabilidade prevista nos arts. 543,
3, da CLT e 8, VIII, da CF/1988, porquanto no representa ou atua na defesa de direitos da
categoria respectiva, tendo sua competncia limitada fiscalizao da gesto financeira do

sindicato (art. 522, 2, da CLT).

b) os delegados sindicais;
Orientao Jurisprudencial n. 369. ESTABILIDADE PROVISRIA. DELEGADO
SINDICAL. INAPLICVEL. (DEJT divulgado em 03, 04 e 05.12.2008)
O delegado sindical no beneficirio da estabilidade provisria prevista no art. 8, VIII, da
CF/1988, a qual dirigida, exclusivamente, queles que exeram ou ocupem cargos de
direo nos sindicatos, submetidos a processo eletivo.
c) o dirigente sindical designado ou nomeado.
A garantia provisria de emprego deferida ao dirigente sindical ainda depende o
exerccio da representao sindical da categoria profissional da qual faa parte, na respectiva
base territorial (da a garantia de inamovibilidade que encontra instrumento processual hbil
para cessar qualquer abuso no poder de transferncia do empregador).
Caso o dirigente sindical pea remoo para localidade diversa daquela onde
estabelecida a categoria profissional que representa (ou caso aceite a transferncia), perder a
garantia de emprego.
Tambm perder a garantia de emprego nas hipteses de extino do estabelecimento
da empresa empregadora na base territorial de sua categoria. H controvrsia, contudo.
Smula n 369 do TST
DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISRIA (redao do item I alterada na
sesso do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) -Res. 185/2012, DEJT divulgado em
25, 26 e 27.09.2012
I - assegurada a estabilidade provisria ao empregado dirigente sindical, ainda que a
comunicao do registro da candidatura ou da eleio e da posse seja realizada fora do prazo
previsto no art. 543, 5, da CLT, desde que a cincia ao empregador, por qualquer meio,
ocorra na vigncia do contrato de trabalho.
II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. Fica limitada,
assim, a estabilidade a que alude o art. 543, 3., da CLT a sete dirigentes sindicais e igual
nmero de suplentes.
III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical s goza de estabilidade se
exercer na empresa atividade pertinente categoria profissional do sindicato para o qual foi
eleito dirigente.
IV - Havendo extino da atividade empresarial no mbito da base territorial do sindicato, no
h razo para subsistir a estabilidade.
V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o perodo de
aviso prvio, ainda que indenizado, no lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicvel a
regra do 3 do art. 543 da Consolidao das Leis do Trabalho.

1.4.3. Garantia provisria da empregada gestante

A garantia provisria gestante assegurada pela prpria Constituio Federal, na
alnea b do inciso II do art. 10 do ADCT da CF/88. Nesse sentido, vedada a dispensa
arbitrria ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at 5
(cinco) meses aps o parto.
A garantia no depende da cincia do estado gravdico, quer pelo empregador quer
pela empregada, e salvaguarda a mulher gestante desde a concepo.
A estabilidade garante proteo contra despedidas arbitrrias ou sem justa causa pelo
prazo de 5 meses (regra geral), no se confundindo com o perodo de licena-maternidade,
garantida pelo rgo previdencirio por 120 (cento e vinte) dias aps o parto.
Havia forte controvrsia doutrinria a respeito da amplitude da garantia de emprego
gestante. A garantia se estendia a todos os contratos de trabalho, inclusive aos pactuados por
prazo determinado (onde, a rigor, no existe arbitrariedade na dispensa)? Isso porque, o artigo
10, II, b, do ADCT veda a dispensa arbitrria ou sem justa causa da empregada gestante
(hiptese de dispensa inconcilivel com os contratos por prazo determinado que seguem seu
fluxo normal, sem acidentes de percurso).
O Ministro Celso de Mello j havia registrado na ocasio do julgamento do AI n.
448572 que a empregada gestante tem direito subjetivo estabilidade provisria prevista no
art. 10, II, "b", do ADCT/88, bastando, para efeito de acesso a essa inderrogvel garantia
social de ndole constitucional, a confirmao objetiva do estado fisiolgico de gravidez,
independentemente, quanto a este, de sua prvia comunicao ao empregador, revelando-se
rrita, de outro lado e sob tal aspecto, a exigncia de notificao empresa, mesmo quando
pactuada em sede de negociao coletiva" (STF-AI 448572-SP)
O Pretrio Excelso, ademais, j havia se posicionado pela ampla garantia conferida
pelo ADCT empregada gestante, desprezando, para efeito de concesso, a precariedade ou
no do vnculo de trabalho e mesmo a sua provisoriedade ou no. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO.
CARGO
EM
COMISSO.
SERVIDORA
GESTANTE.
EXONERAO.
DIREITO INDENIZAO. 1. As servidoras pblicas e empregadas
gestantes,
inclusive
as
contratadas
a
ttulo
precrio,
independentemente do regime jurdico de trabalho, tm direito
licena-maternidade de cento e vinte dias e estabilidade provisria
desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto.
Precedentes: RE n. 579.989-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, Dje de 29.03.2011, RE n. 600.057-AgR,
Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, Dje de 23.10.2009 e
RMS n. 24.263, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso,
DJ de 9.5.03. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI
804574 AgR/DF - DISTRITO FEDERAL - AG.REG. NO AGRAVO
DE INSTRUMENTO Relator: Min. LUIZ FUX - Primeira Turma Publicao DJe-15/09/2011).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO.

SERVIDORAS PBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES.
LICENA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISRIA. ART.
7, XVIII, DA CONSTITUIO. ART. 10, II, "B", do ADCT. O
Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as
servidoras pblicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a
ttulo precrio, independentemente do regime jurdico de trabalho, tm
direito licena-maternidade de cento e vinte dias e estabilidade
provisria desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o
parto, nos termos do art. 7, XVIII, da Constituio do Brasil e do art.
10, II, "b", do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE
600057 AgR/SC - SANTA CATARINA - AG.REG.NO RECURSO
EXTRAORDINRIO Relator: Min. EROS GRAU - Segunda
Turma - Publicao DJe-23-10-2009).
CONSTITUCIONAL. LICENA-MATERNIDADE. CONTRATO
TEMPORRIO
DE
TRABALHO.
SUCESSIVAS
CONTRATAES. ESTABILIDADE PROVISRIA. ART. 7, XVIII
DA CONSTITUIO. ART. 10, II, b do ADCT. RECURSO
DESPROVIDO. A empregada sob regime de contratao
temporria tem direito licena-maternidade, nos termos do art.
7, XVIII da Constituio e do art. 10, II, b do ADCT,
especialmente quando celebra sucessivos contratos temporrios
com o mesmo empregador. Recurso a que se nega provimento. (RE287905/SC - SANTA CATARINA - RECURSO EXTRAORDINRIO
Relatora: Min. ELLEN GRACIE - Relator p/ Acrdo: Min.
JOAQUIM BARBOSA - Segunda Turma - Publicao DJ 30-062006). Precedentes: RE n. 579.989-AgR, Primeira Turma, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 29.03.2011, e RMS n. 24.263,
Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 9.5.03.
Todavia, o TST ainda vinha, at setembro de 2012, se posicionando no sentido da
incompatibilidade da garantia devida gestante com os contratos celebrados por tempo
determinado. Nesse sentido, alis, caminhava a redao original do item III do enunciado n.
244 da sua Smula:
No h direito da empregada gestante estabilidade provisria na
hiptese de admisso mediante contrato de experincia, visto que a
extino da relao de emprego, em face do trmino do prazo, no
constitui dispensa arbitrria ou sem justa causa. (ex-OJ n 196 da
SBDI-1 - inserida em 08.11.2000).
A atual redao do item III do enunciado n. 244 da Smula do TST deixa de lado
qualquer dvida que pairava sobre a questo, garantindo gestante, ainda que contratada a
ttulo de experincia (contrato por prazo determinado), a estabilidade provisria no emprego:

Smula n 244 do TST

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA (redao do item III alterada na sesso
do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e
27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao
pagamento da indenizao decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II - A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o
perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos
correspondentes ao perodo de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito estabilidade provisria prevista no art. 10,
inciso II, alnea b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, mesmo na
hiptese de admisso mediante contrato por tempo determinado.
Alm disso, em maro de 2013, a CLT foi alterada, para que nela fosse includa o art.
391-A. A partir de agora, a confirmao do estado de gravidez advindo no curso do contrato
de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prvio trabalhado ou indenizado, garante
empregada gestante a estabilidade provisria prevista na alnea b do inciso II do art. 10 do Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias.
A alterao promovida pelo legislador ordinrio da mostras da completa superao
de um obstculo conceitual (compatibilidade entre estabilidades e aviso prvio e contratos por
prazo determinado), para promover uma maior proteo trabalhadora gestante.
1.4.4. CIPA
S o vice-presidente da CIPA goza da garantia provisria no emprego deferida ao
cipeiro. Isso porque, como o presidente designado pelo empregador, apenas a atuao do
vice-presidente (eleito pelos empregos) na identificao dos riscos ambientais presentes no
estabelecimento pode sofrer presso do empregador.
Do mesmo modo que a garantia devida ao dirigente sindical, a garantia deferida ao
cipeiro altrusta.
Smula n 339 do TST
CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorporadas as Orientaes
Jurisprudenciais ns 25 e 329 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a
partir da promulgao da Constituio Federal de 1988. (ex-Smula n 339 - Res. 39/1994, DJ
22.12.1994 - e ex-OJ n 25 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996)
II - A estabilidade provisria do cipeiro no constitui vantagem pessoal, mas garantia para as
atividades dos membros da CIPA, que somente tem razo de ser quando em atividade a
empresa. Extinto o estabelecimento, no se verifica a despedida arbitrria, sendo impossvel a
reintegrao e indevida a indenizao do perodo estabilitrio. (ex-OJ n 329 da SBDI-1 - DJ
09.12.2003)
1.4.5. Acidentado

Na forma do art. 118 da Lei n. 8.213/91, assegurada a garantia provisria no

empregado ao trabalhador acidentado, pelo prazo mnimo de 12 (doze) meses, aps a cessao
do auxlio-doena acidentrio, independentemente do recebimento do auxlio-acidente.
Smula n 378 do TST
ESTABILIDADE PROVISRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI N
8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - constitucional o artigo 118 da Lei n 8.213/1991 que assegura o direito estabilidade
provisria por perodo de 12 meses aps a cessao do auxlio-doena ao empregado
acidentado. (ex-OJ n 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)
II - So pressupostos para a concesso da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a
conseqente percepo do auxlio-doena acidentrio, salvo se constatada, aps a despedida,
doena profissional que guarde relao de causalidade com a execuo do contrato de
emprego. (primeira parte - ex-OJ n 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia
provisria de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei n
8.213/91.
1.4.6. Membro do CNPS, do CCFGTS e das CCPs
1.4.7. Smula 443 do TST
Fundamento da garantia de emprego: princpio da no-discriminao.
Smula n 443 do TST
DISPENSA DISCRIMINATRIA. PRESUNO. EMPREGADO PORTADOR DE
DOENA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO REINTEGRAO Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
Presume-se discriminatria a despedida de empregado portador do vrus HIV ou de outra
doena grave que suscite estigma ou preconceito. Invlido o ato, o empregado tem direito
reintegrao no emprego.
1.4.8. Trabalhador deficiente e reabilitado
Denomina-se trabalhador reabilitado aquele submetido a reabilitao profissional
para exerccio de nova atividade aps perda (parcial) de sua capacidade laborativa em
acidente de trabalho ou doena adquirida na constncia do contrato de trabalho.
Nesse sentido, o art. 62 da Lei n. 8.213/91 prev:
Art. 62. O segurado em gozo de auxlio-doena, insusceptvel de
recuperao para sua atividade habitual, dever submeter-se a
processo de reabilitao profissional para o exerccio de outra
atividade. No cessar o benefcio at que seja dado como habilitado
para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistncia
ou, quando considerado no-recupervel, for aposentado por
invalidez.

Por outro lado, pessoas com deficincia so aquelas que tm impedimentos de

longo prazo de natureza fsica, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interao com
diversas barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade em igualdades
de condies com as demais pessoas.2

A legislao previdenciria assegura ao trabalhador com deficincia a garantia de

colocao no mercado de trabalho. Nesse sentido, o art. 93 da Lei n. 8.213/91 estabelece a
obrigatoriedade de contratao de pessoas com deficincia por empresas que empreguem mais
de 100 (cem) trabalhadores.
No que respeita ao incentivo contratao de pessoas com deficincia, convm
reproduzir interessante observao de Ros Colom Toldra:
At a ltima dcada do sculo XX, no existiam no pas dados
oficiais sobre as pessoas com deficincia. Tomava-se como referncia
a estimativa da OMS, a qual previa que 10% da populao, em tempos
de paz, possu algum tipo de deficincia. Somente com a lei n
7853/89 tornou-se obrigatrio a incluso de informaes especficas
sobre a populao com deficincia nos censos nacionais (BRASIL,
2009).
No que se refere ao trabalho, segundo Pastore (2000) o pas possui
uma das menores taxas de participao de pessoas com deficincia. A
Organizao Internacional do Trabalho - OIT (2004) indica que o
desemprego de pessoas com deficincia com idade para trabalhar no
Brasil muito maior do que para os demais indivduos
economicamente ativos. Segundo estimativas disponveis, 9 milhes
de pessoas com deficincia esto em idade de trabalhar no Brasil.
Destes, os que trabalham no mercado formal somam cerca de 2%
(PASTORE, 2000).3

Diante desse cenrio de excluso, o legislador brasileiro passou obrigar a contratao

de pessoas com deficincia por empresas com 100 (cem) ou mais empregados. A reserva legal
de cargos a pessoas com deficincia conhecida por lei de cotas (art. 93 da Lei 8.213/91):
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados est obrigada
a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus
cargos com beneficirios reabilitados ou pessoas portadoras de
deficincia, habilitadas, na seguinte proporo:
2

Artigo 1 da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, promulgada pelo Decreto n.
6.949/2009.

TOLDRA, Ros Colom. Polticas afirmativas: opinio das pessoas com deficincia acerca da legislao de
reserva de vagas no mercado de trabalho. Rev. Ter. Ocup. Univ. So Paulo, v. 20, n. 2, p. 110-117, maio/ago.
2009.

I - at 200 empregados.....................................................................2%;
II - de 201 a 500...............................................................................3%;
III - de 501 a 1.000...........................................................................4%;
IV - de 1.001 em diante....................................................................5%.
1 A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado
ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa)
dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, s poder
ocorrer aps a contratao de substituto de condio semelhante.
Em verdade, a prpria finalidade de desigualao jurdica compensatria do direito
do trabalho traduz uma poltica afirmativa. Por meio do direito do trabalho, o Estado intervm
nas relaes privadas para promover uma desigualdade jurdica em favor de uma das partes da
relao de emprego, que normalmente se encontram em posio de desvantagem econmica.
Como visto, na forma do 1 do art. 93 da Lei n. 8.213/91, os trabalhadores
reabilitados e os trabalhadores com deficincia s podero ser dispensados aps a contratao
de substituto em condio semelhante:
REINTEGRAO. DEFICIENTE FSICO. ART. 93, PARGRAFO
1, DA LEI N 8.213/91. O art. 93, caput, da Lei n 8.213/91 estabelece
a obrigatoriedade de a empresa preencher um determinado percentual
dos seus cargos, conforme o nmero total de empregados, com
beneficirios reabilitados ou pessoas portadoras de deficincia,
habilitadas. O pargrafo 1 do mesmo diploma, por sua vez, determina
que: a dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado
ao final do contrato por prazo determinado de mais de 90 dias, e a
imotivada, no contrato por prazo indeterminado, s poder ocorrer
aps a contratao de substituto de condio semelhante. O dispositivo
no confere, diretamente, garantia de emprego, mas, ao condicionar a
dispensa imotivada contratao de substituto de condio
semelhante, resguarda o direito de o empregado permanecer no
emprego, at que seja satisfeita essa exigncia (TST, 4 T., RR
5287/2001-008-09-00, Rel. Min. MILTON DE MOURA FRANA,
DJ de 03.12.04)
1.4.9. Artigo 41 da Constituio Federal de 1988.
Na forma do art. 41 da CF/88, so estveis aps trs anos de efetivo exerccio os
servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico.
Existe controvrsia na doutrina a respeito da extenso dessa garantia: ela atingiria
apenas os servidores pblicos que titularizem cargo efetivo? Ou tambm alcanaria os
empregados pblicos titulares de empregos pblicos na Administrao Pblica direta,
autrquica e fundacional?
Atualmente, aps a deciso liminar proferida pelo STF na ADI 2.135, a
Administrao Pblica brasileira est submetida ao regime jurdica nico de contratao de

pessoal, qual seja, o regime estatutrio. Desapareceu, pois, a figura da dualidade de regimes
(estatutrio e celetista) (re)inaugurada com a EC n. 19/98. Logo, inexiste (ou deveria inexistir)
a figura do empregado pblico na Administrao direta, autrquica e fundacional.
Todavia, caso a Administrao Pblica direta, autrquica ou fundacional contrate
servidores pelo regime celetista (o que se admite, hoje, apenas por hiptese), no haveria
como lhes recusar a estabilidade prevista no art. 41 da CLT.
A estabilidade prevista no art. 41 da CLT no alcana, entretanto, os empregados das
Sociedades de Economia Mista, das Empresas Pblicas e das entidades por ela controladas.
Empregados das Sociedades de Economia Mista e das Empresas Pblicas
Leitura necessria:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a
explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser
permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou
a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da
sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem
atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de
prestao de servios, dispondo sobre:
[]
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais,
trabalhistas e tributrios;
- no so servidores pblicos;
- regime de contratao: contratual
- Smula 390 do TST
Smula n 390 do TST
ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAO DIRETA,
AUTRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA
PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICVEL (converso das
Orientaes Jurisprudenciais ns 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientao Jurisprudencial n 22
da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional

beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs n s 265 da SBDI-1 inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000)
II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no
art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
- Orientao Jurisprudencial n. 247 da SDI-1 do TST:
SERVIDOR PBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA.
EMPRESA PBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE
(alterada Res. n 143/2007) - DJ 13.11.2007
I - A despedida de empregados de empresa pblica e de sociedade de economia mista, mesmo
admitidos por concurso pblico, independe de ato motivado para sua validade;
II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e
Telgrafos (ECT) est condicionada motivao, por gozar a empresa do mesmo tratamento
destinado Fazenda Pblica em relao imunidade tributria e execuo por precatrio,
alm das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
ATENO:
Possivelmente, a OJ n. 247 do TST ser revista, em razo da deciso proferida pelo
STF em 20 de maro de 2013 no julgamento do RE 589.998. Na ocasio, o Pretrio Excelso
reconheceu a obrigatoriedade de motivao para a dispensa unilateral de empregados de
Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista, tanto da Unio, quanto dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios.
Eis o precedente:
EMENTA: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E
TELGRAFOS ECT. DEMISSO IMOTIVADA DE SEUS
EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE
MOTIVAO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO.
I - Os empregados pblicos no fazem jus estabilidade prevista no
art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em perodo anterior ao advento
da EC n 19/1998. Precedentes.
II - Em ateno, no entanto, aos princpios da impessoalidade e
isonomia, que regem a admisso por concurso publico, a dispensa do
empregado de empresas pblicas e sociedades de economia mista que
prestam servios pblicos deve ser motivada, assegurando-se, assim,
que tais princpios, observados no momento daquela admisso, sejam
tambm respeitados por ocasio da dispensa.
III A motivao do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o
empregado de uma possvel quebra do postulado da impessoalidade
por parte do agente estatal investido do poder de demitir.

IV - Recurso extraordinrio parcialmente provido para afastar a

aplicao, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a
motivao para legitimar a resciso unilateral do contrato de trabalho.
Ver, tambm, o seguinte precedente proferido pelo TST, na ocasio do julgamento do
Recurso de Revista n. 815-29.2012.5.03.0014, em 1 de julho de 2013:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
EMPRESA PBLICA. MOTIVAO DA DISPENSA.
REINTEGRAO NO EMPREGO. Agravo de instrumento a que
se d provimento, visto que demonstrada possvel violao do artigo
37, caput, da Constituio Federal.
RECURSO DE REVISTA. EMPRESA PBLICA. MOTIVAO
DA DISPENSA. REINTEGRAO NO EMPREGO. O campo da
despedida das empresas pblicas e das sociedades de economia mista
no irrestritamente livre, sendo imprescindvel que haja motivao
justa, sob pena do ato encerrar arbitrariedade. Ora, se nos moldes
preconizados pelo caput do artigo 37 da Carta Magna, a
Administrao Pblica Direta e Indireta, de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, sujeita-se
aos princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
publicidade e da eficincia, exigindo a investidura em cargo ou
emprego pblico apenas mediante prvia aprovao em concurso
pblico de provas e ttulos (inciso II do artigo 37/CF), excetuando-se
os cargos em comisso, evidente que tal tratamento deve estar presente
tambm no ato da dispensa, sob pena de se fazer letra morta do
Texto Constitucional, que visou a moralizao das contrataes e
dispensas no setor. E, ao contrrio do entendimento estampado atravs
do acrdo regional, o Constituinte visou assegurar no apenas
direitos de estatutrios, mas tambm de empregados celetistas como a
reclamante, pelo que competia reclamada, antes de dispensar a
empregada, proceder devida motivao do ato. Imprescindvel,
portanto, que haja motivao justa, sob pena do ato encerrar
arbitrariedade, que resulta nulo, acarretando, portanto, ao
empregado a reintegrao no emprego, com os demais direitos da
defluentes.
Nesse sentido, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal julgou no dia
20 de maro de 2013 o recurso extraordinrio 589.998 e decidiu que
obrigatria a motivao para a prtica legtima do ato de resciso
unilateral do contrato de trabalho de empregados de empresas estatais.
Recurso de revista de que se conhece e a que se d provimento.
INDENIZAO POR DANOS MORAIS. A recorrente no indica
violao de dispositivo de lei ou da Constituio Federal, nem
apresenta aresto a demonstrar a existncia de dissenso pretoriano,
tampouco contrariedade a verbete de jurisprudncia desta Corte, de
modo que o recurso de revista no enseja conhecimento quanto ao
tema, nos termos do artigo 896 e alneas, da Consolidao das Leis do
Trabalho. Recurso de revista de que no se conhece.

1.4.10. Artigo 19 do ADCT da Constituio Federal de 1988 (estabilidade anmala).

Na forma do art. 19 do ADCT, os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes
pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco
anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da
Constituio, so considerados estveis no servio pblico.
Abrangncia:
Servidores no concursados da Administrao Pblica direta, autrquica e
fundacional. Nesse sentido:
(...) este Supremo Tribunal assentou que os Conselhos de
Fiscalizao tm natureza jurdica de autarquia federal. (...) Assim,
dada a natureza de autarquia federal do agravante, o acrdo recorrido
est em harmonia com a jurisprudncia deste Supremo Tribunal, que
assentou a aplicao da estabilidade do art. 19 do ADCT aos
servidores pblicos no concursados da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, bem como de suas autarquias e
fundaes pblicas, em exerccio pelo menos cinco anos antes da
promulgao da CR. (ARE 681.730-ED, rel. min. Crmen Lcia,
julgamento em 18-9-2012, Segunda Turma, DJE de 4-10-2012.) No
mesmo sentido: RE 592.811-AgR, rel. min. Marco Aurlio,
julgamento em 21-5-2013, Primeira Turma, DJE de 6-6-2013.
Requisito temporal: cinco anos de exerccio contnuo at a 5 de outubro de 2013.
Caso no observado o requisito temporal:
A estabilidade prevista no art. 19 do ADCT requer tempo de servio,
poca da promulgao da Carta de 1988, igual a cinco anos. (...) A
cessao de relao jurdica regida pela CLT, no tocante a servidor
pblico que no detenha a estabilidade, prescinde da formalizao de
processo administrativo e, portanto, do contraditrio. (RE 289.321,
Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 2-12-2010, Primeira Turma,
DJE de 2-6-2011.)
luz do art. 97, 1, da EC 1/1969, vlida a exonerao de quem
passou a ocupar cargo pblico, em primeira investidura, sem a prvia
submisso a concurso pblico. No caso, evidentemente, no se pode
falar de cargo de natureza especial condio que autorizaria, de
acordo com a jurisprudncia desta Corte, a nomeao sem o prvio
concurso. A estabilidade do art. 19 do ADCT manifestamente
inaplicvel. No possvel elastecer o requisito temporal ali fixado em
aplicao teleolgica, entendendo-se que, caso no tivessem sido
exonerados, teria havido continuidade na prestao de servios. (RE
199.649-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 14-92010, Segunda Turma, DJE de 8-10-2010.)

1.4.11. Estabilidades concedidas pelo judicirio sem previso legal

Por vezes, ainda que diante de uma omisso legal (deliberada ou no), o Poder
Judicirio vem garantindo provisoriamente o emprego de trabalhadores. Muitas vezes, as
garantias so concedidas com fundamento nos princpios da no-discriminao e da dignidade
da pessoa humana. No se pode esquecer que princpios tm estrutura de normas jurdicas (
semelhana das regras), que impem um dever (no caso dos princpios, um mandamento de
otimizao, um dever prima facie).
Inexistindo norma-regra aplicvel matria, as normas-princpio que veiculam o
dever de respeito dignidade da pessoa humana e preservam o direito vida e ao trabalho tm
imposto a garantia de estabilidade provisria a trabalhador acometido por doena grave,
sobretudo diante do risco de agravo resultante da ausncia de emprego formal.
Diversos precedentes judiciais podem ser citados, a exemplo daqueles emitidos
pelop Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio. Nesse sentido:
"Ementa: Poder Potestativo do Empregador. Limitao nas Garantias
de Emprego e no respeito aos princpios que informam todo nosso
ordenamento jurdico artigos 1, inciso III, 5, inciso XXII, e 170,
inciso III, da Carta Magna, e artigo 421, do Cdigo Civil -. Dispensa
de trabalhadora portadora de neoplasia aps 30 (trinta) anos de
dedicao empresa. Negao do direito vida e sade.
Inexistncia de norma legal prevendo a estabilidade do trabalhador
portador de cncer. Observncia aos princpios da dignidade da
pessoa humana do trabalhador e da funo social do contrato de
trabalho. Ordem de reintegrao que ora se mantm.
O poder de resilio do pacto laboral encontra limitaes nas
garantias de emprego, assim como no respeito aos princpios
que informam todo o ordenamento jurdico, em especial o
princpio da dignidade da pessoa humana, insculpido no artigo
1o, inciso III, da Carta Magna. Com a adoo do aludido
princpio, a Constituio Federal de 1988 implantou no sistema
jurdico brasileiro uma nova concepo acerca das relaes
contratuais, pela qual as partes devem pautar suas condutas
dentro da legalidade, da confiana mtua e da boa f. Tais
premissas refletem o princpio da funo social do contrato
(artigos 421, Cdigo Civil, e 8, da CLT), o qual traduz
genuna expressividade do princpio da funo social da
propriedade privada, consagrado nos artigos 5, inciso XXIII, e
170, inciso III, da Constituio Federal, ou seja, o contorno
constitucional e se sobreleva imediatidade da resciso
contratual decorrentes dos interesses meramente empresariais.
A dispensa de trabalhadora portadora de neoplasia aps trinta
anos de dedicao empresa a toda evidncia importa
verdadeira negao do direito vida e sade, porquanto,
dentro outros dissabores, conduz depresso, ao

distanciamento do convvio social e, consoante demonstram as

regras de experincia, em sua maioria, ao desemprego.
A despeito da inexistncia de norma legal prevendo a
estabilidade do portador de cncer, at porque em determinadas
fases da doena o paciente pode desenvolver normalmente suas
atividades laborativas, imperiosa a soluo controvrsia sob o
prisma dos princpios da dignidade da pessoa humana do
trabalhador e da funo social do contrato. Ordem de
reintegrao ao emprego que ora se mantm." (TRT-2 Regio,
9 T, RO n. 00947.2008.381.02.00-4, Relator Desembargadora
Jane Granzoto Torres da Silva, publicado em 27 de novembro
de 2009).
O posicionamento no isolado. O prprio Tribunal Regional do
Trabalho da 2 Regio, por intermdio de suas 4 e 10 Turmas, voltou a se manifestar pela
manuteno da garantia de emprego a trabalhadores acometidos por molstias graves,
sobretudo diante da presuno de despedida discriminatria. Nesse sentido, reproduzo os
seguintes precedentes:
EMENTA: 1. TIM. TERCEIRIZAO. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA. Por ser beneficirio da atividade laborativa
desenvolvida pela empregada terceirizada, o tomador responde pela
culpa in vigilando e in eligendo, quanto aos direitos inadimplidos que
remontem vigncia do contrato de trabalho. que a ele cabe zelar
pela contratao de empresa idnea, e fiscalizar o cumprimento dassas
obrigaes. Assim no ocorrendo, justifica-se, in casu, a
responsabilizao subsidiria da Tim, tomadora do servio. Incidncia
da Smula 331 do C. TST. 2. MENOR PORTADORA DE
NEOPLASIA MALIGNA. PEDIDO DE DEMISSO SEM
ASSISTNCIA DE RESPONSVEL. NULIDADE DO ATO.
REINTEGRAO NO EMPREGO. Ao explicitar os fundamentos da
Repblica o legislador constitucional o fez, didaticamente, no art. 1,
pela ordem de magnitude, impondo prelao que submete o
econmico aos valores sociais do trabalho (III), e antes destes,
dignidade humana (II). Nessa direo, o art. 5 da CF resguarda a
inviolabilidade do direito vida (caput), preconiza a funo social da
propriedade (XXIII) e consagra o veto a qualquer forma de
discriminao (XLI). J o art. 7 da CF confere proteo contra a
discriminao, para os trabalhadores portadores de deficincia
(XXXI). In casu, a empregadora sabia da grave enfermidade da
recorrente e de sua luta pela vida. Todavia, no hesitou em aceitar
pedido de demisso de menor, portadora de cncer, que se revelou
ilegal, porque desacompanhada, no ato, de responsvel legal. A
trabalhadora est sendo acompanhada por oncologista da rede pblica
de atendimento de sade (SUS) e, por certo, dependia financeira e at
psicologicamente, de seu emprego, vez que outro no viria a obter em
vista da terrvel molstia que a acomete. Embora omissa a legislao,
especificamente quanto aos portadores de neoplasia maligna, os
princpios invocados incidem espcie por extenso e analogia, no
podendo o magistrado eximir-se de enfrentar a postulao
reintegratria (Inteligncia dos artigos: 8 da CLT, 126, do CPC; 4, da

LICC). Pautado pelos princpios constitucionais referidos, o legislador

tem amparado o trabalhador acometido de determinadas enfermidades.
Assim, p. ex., a Lei n. 8.036/90, em seu art. 20, XI, faculta ao portador
de neoplasia maligna a movimentao da conta vinculada do FGTS. A
Lei n9.784/99 tambm assegura a tramitao preferencial em
processo administrativo aos portadores de tal enfermidade (art.69-A,
IV). Ademais, avulta o entendimento jurisprudencial no sentido de
presumir a discriminao no desligamento imotivado de empregado
portador de neoplasia maligna. A reclamante comprovou ter terminado
o tratamento quimioterpico, bem como que continua com
acompanhamento clnico oncolgico, sem previso de alta
ambulatorial (fl. 154), tendo-se, portanto, que no se encontra
incapacitada para o trabalho. Nulidade da resciso. Reintegrao
concedida. (TRT-2 Regio, 4 T. RO n. 01075.2009.021.02.00-4,
Relator Desembargador Ricardo Artur Costa e Trigueiros, publicado
em 19 de julho de 2010).
E tambm:
"REINTEGRAO. DISPENSA IMOTIVADA. EMPREGADA
PORTADORA DE NEOPLASIA. DIREITO POTESTATIVO DE
RESILIO CONTRATUAL ENCONTRA LIMITES NOS
PRINCPIOS DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO E DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
[]
A recorrente portadora de neoplasia e sabido que tal molstia
grave, em grande parte dos casos avassaladora, na medida em que
no somente destri a resistncia do portador, em especial pelos
tratamentos a que obrigado a se submeter, como tambm sua autoestima, e ainda cercada de preconceitos e discriminao, na nossa
sociedade.
No obstante no exista norma legal prevendo a estabilidade do
portador de cncer, at porque em determinadas fases da doena o
paciente pode no estar incapacitado para o trabalho, o presente caso
deve ser analisado pela tica da funo social da empresa, o do direito
existncia digna, conforme princpio adotado pela Constituio
Federal, no art. 170, inciso III.
O que se verifica, modernamente, uma autntica mitigao do direito
potestativo de resilio contratual, em homenagem ao princpio da
funo social do contrato e prpria moralizao das relaes
jurdicas no Estado Democrtico de Direito, que privilegia a dignidade
do ser humano. Devida a reintegrao, pois ao mais fraco deve ser
assegurado um standard mnimo de direitos e de proteo jurdica, que
possibilite uma vida digna. H que se observar que a propriedade tem
funo social, nos termos do comando constitucional. Dou
provimento ao pedido para determinar a reintegrao da obreira,
arcando o recorrido com o pagamento dos salrios e vantagens devidas
obreira, nos termos da inicial. (TRT-2 Regio, 10 T. RO n.

20080255919, Relatora Desembargadora Marta Casadei Momezzo,

publicado em 15 de abril de 2008)
1.5. Pedido de reintegrao quando o perodo de estabilidade j tiver terminado
Smula n 396 do TST
ESTABILIDADE PROVISRIA. PEDIDO DE REINTEGRAO. CONCESSO DO
SALRIO RELATIVO AO PERODO DE ESTABILIDADE J EXAURIDO.
INEXISTNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA" (converso das Orientaes
Jurisprudenciais ns 106 e 116 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - Exaurido o perodo de estabilidade, so devidos ao empregado apenas os salrios do
perodo compreendido entre a data da despedida e o final do perodo de estabilidade, no lhe
sendo assegurada a reintegrao no emprego. (ex-OJ n 116 da SBDI-1 - inserida em
01.10.1997)
II - No h nulidade por julgamento extra petita da deciso que deferir salrio quando o
pedido for de reintegrao, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ n 106 da SBDI-1 inserida em 20.11.1997)

FGTS
2. Conceito
O Fundo de Garantia do Tempo de Servio, direito fundamental social do trabalhador
(inciso III do art. 7 da CF/88) regulamentado pela Lei 8.036/90.
Segundo GODINHO, o FTGS:
consiste em recolhimentos pecunirios mensais, em conta bancria
vinculada em nome do trabalhador, conforme parmetro de clculo
estipulado legalmente, podendo ser sacado pelo obreiro em situaes
tipificadas pela ordem jurdica, sem prejuzo de acrscimo percentual
condicionado ao tipo de resciso de seu contrato de laborativo,
formando, porm, o conjunto global e indiferenciado de depsitos um
fundo social de destinao legalmente especificada.4

O FGTS foi criado pela Lei 5.107/66, com o desiderato de assegurar ao trabalhador
optante por tal regime, em carter substitutivo, as garantias decorrentes da estabilidade
decenal. Como recorda Maurcio Godinho Delgado, o FGTS submetia-se a uma opo
escrita por parte do trabalhador, no incio do contrato laborativo.5

4
5

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. So Paulo: LTr. 2010. p. 1181.
Ibidem.

A Constituio Federal de 1988 passou a no exigir mais a opo escrita para que o
trabalhador fosse inserido na sistemtica do FGTS. A partir de 1988, o sistema do FGTS
passou a ser a regra geral para o mercado empregatcio brasileiro.
O FGTS compe, ainda, importante parcela do denominado custo brasil.
O custo brasil expressa o custo agregado por fora de lei a contratos de trabalho,
desconsiderando os adicionais que tm propsito especfico e no se aplicam a todos os
trabalhadores (adicional de periculosidade, insalubridade, transferncia). (MIGLIORA)
So os seguintes encargos trabalhistas:
a) FTGS
b) 1/3 de frias;
c) 13 salrio;
d) Multa por resciso imotivada;
e) contribuies previdencirias; e
f) dependendo dos propsitos do clculo, frias de 30 dias.
Assim, relevante parcela do custo brasil, adverte Luiz Guilherme Migliora,
corresponde:
aos depsitos na conta vinculada do FGTS e multa por resciso
imotivada, sendo certo que apenas o saldo da conta vinculada
inquestionavelmente um direito do empregado (a regra que o saldo
da conta se torne disponvel no momento da resciso, mas existe
exceo nos casos de doenas terminais, aquisio de casa prpria,
etc.). J o direito multa por resciso imotivada se d apenas quando o
seu contrato de trabalho rescindido por iniciativa do empregador,
sem justa causa. A parcela do FGTS, contudo, apresenta uma
perversidade adicional: ela desembolsada pelo empregador
mensalmente e depositada em uma conta que est sujeita a juros e
correo monetria pelos menores ndices do mercado, de modo a
proporcionar ao governo a utilizao deste valor por anos e anos com
um custo muito reduzido. O FGTS , na realidade, um emprstimo
compulsrio que os trabalhadores concedem ao governo com juros
altamente subsidiados.
Portanto se, por um lado, na tentativa de ajustar suas contas muitas
vezes deficitrias, os empregados pagam juros elevadssimos a
administradores de cartes de crdito ou a bancos pela utilizao de
limites de cheque especial, so esses mesmos trabalhadores que
emprestam mensalmente ao governo 8% do seu salrio. E pior, a juros
altamente subsidiados.
Aps essa rpida introduo, convm abordar as caractersticas inerentes ao instituto.
2.1. Caractersticas

a) Recolhimentos do FGTS
- Os recolhimentos so mensais, providenciados pelo empregador em conta vinculada
titularizada pelo empregado, at o stimo dia de cada ms. Nesse sentido, o art. 15 da Lei n.
8.036/90:
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam
obrigados a depositar, at o dia 7 (sete) de cada ms, em conta
bancria vinculada, a importncia correspondente a 8 (oito) por cento
da remunerao paga ou devida, no ms anterior, a cada trabalhador,
includas na remunerao as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458
da CLT e a gratificao de Natal a que se refere a Lei n 4.090, de 13
de julho de 1962, com as modificaes da Lei n 4.749, de 12 de
agosto de 1965.
- A importncia depositada corresponde a 8% da remunerao paga ou devida, no ms
anterior. Esto includas, no parmetro de clculo do FGTS, as parcelas relacionadas nos
artigos 457 e 458 da CLT (salrio, inclusive in natura, e gorjetas), alm do 13 salrio.
Smula n 305 do TST
FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIO. INCIDNCIA SOBRE O AVISO
PRVIO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O pagamento relativo ao perodo de aviso prvio, trabalhado ou no, est sujeito a
contribuio para o FGTS.
- Os depsitos do FGTS so corrigidos monetariamente, alm de capitalizarem juros de 3% ao
ano, na forma do art. 13 da Lei 8.036/90.
- devido, ainda, pelo empregador, contribuio social (tributo) no importe de cinco
dcimos por cento sobre a remunerao devida, na forma do art. 2 da Lei Complementar n.
110/2001. A natureza da exao de contribuio social (espcie tributria), cujo credor a
Unio (e no o empregado).
- A conta vinculada destinatria dos depsitos do FGTS mantida pela Caixa Econmica
Federal, instituio financeira responsvel pela centralizao e operao do FGTS.
- Os recolhimentos so imperativos, com apenas uma exceo: os empregados eleitos para a
diretoria das Sociedades Annimas.
b) Abrangncia do FGTS
Abrangncia: empregados urbanos, rurais e domsticos (a partir da EC n. 72/2013) + os
trabalhadores avulsos.
c) Saque do FGTS e acrscimo rescisrio
As hipteses de saque do FGTS, pelo trabalhador, esto declinadas entre os artigos

18 e 21 da Lei n. 8.036/906. Todavia, do ponto de vista rigorosamente trabalhista, despontam

com grande importncia as hipteses de saque vinculadas terminao do contrato de
trabalho, tais como, dispensa sem justa causa, resciso indireta, ruptura por culpa recproca,
trmino contratual em face da extino da empresa ou do estabelecimento, fim do contrato por
morte do obreiro etc.7

O trabalhador sacar o FGTS, com o acrscimo da multa de 40%, nas seguintes

6

Art. 18. Ocorrendo resciso do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficar este obrigado a depositar
na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depsitos referentes ao ms da resciso e ao
imediatamente anterior, que ainda no houver sido recolhido, sem prejuzo das cominaes legais.
1 Na hiptese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositar este, na conta vinculada do
trabalhador no FGTS, importncia igual a quarenta por cento do montante de todos os depsitos realizados na
conta vinculada durante a vigncia do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos
respectivos juros.
2 Quando ocorrer despedida por culpa recproca ou fora maior, reconhecida pela Justia do
Trabalho, o percentual de que trata o 1 ser de 20 (vinte) por cento.
3 As importncias de que trata este artigo devero constar da documentao comprobatria do
recolhimento dos valores devidos a ttulo de resciso do contrato de trabalho, observado o disposto no art. 477 da
CLT, eximindo o empregador, exclusivamente, quanto aos valores discriminados.
Art. 19. No caso de extino do contrato de trabalho prevista no art. 14 desta lei, sero observados os
seguintes critrios:
I - havendo indenizao a ser paga, o empregador, mediante comprovao do pagamento daquela,
poder sacar o saldo dos valores por ele depositados na conta individualizada do trabalhador;
II - no havendo indenizao a ser paga, ou decorrido o prazo prescricional para a reclamao de
direitos por parte do trabalhador, o empregador poder levantar em seu favor o saldo da respectiva conta
individualizada, mediante comprovao perante o rgo competente do Ministrio do Trabalho e da Previdncia
Social.
Art. 19-A. devido o depsito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho
seja declarado nulo nas hipteses previstas no art. 37, 2 o, da Constituio Federal, quando mantido o direito ao
salrio.
Pargrafo nico. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo at 28 de
julho de 2001, nas condies do caput, que no tenha sido levantado at essa data, ser liberado ao trabalhador a
partir do ms de agosto de 2002.
Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poder ser movimentada nas seguintes situaes:
I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recproca e de fora maior;
II - extino total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agncias,
supresso de parte de suas atividades, declarao de nulidade do contrato de trabalho nas condies do art. 19-A,
ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrncias implique resciso de
contrato de trabalho, comprovada por declarao escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por deciso
judicial transitada em julgado;
III - aposentadoria concedida pela Previdncia Social;
IV - falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados
perante a Previdncia Social, segundo o critrio adotado para a concesso de penses por morte. Na falta de
dependentes, faro jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil,
indicados em alvar judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventrio ou
arrolamento;
V - pagamento de parte das prestaes decorrentes de financiamento habitacional concedido no mbito

hipteses:
a) dispensa sem justa causa;
b) dispensa indireta;
c) fato do prncipe;
O trabalhador sacar o FGTS, com acrscimo de 20%, nas seguintes hipteses:
do Sistema Financeiro da Habitao (SFH), desde que:
a) o muturio conte com o mnimo de 3 (trs) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma
empresa ou em empresas diferentes;
b) o valor bloqueado seja utilizado, no mnimo, durante o prazo de 12 (doze) meses;
c) o valor do abatimento atinja, no mximo, 80 (oitenta) por cento do montante da prestao;
VI - liquidao ou amortizao extraordinria do saldo devedor de financiamento imobilirio,
observadas as condies estabelecidas pelo Conselho Curador, dentre elas a de que o financiamento seja
concedido no mbito do SFH e haja interstcio mnimo de 2 (dois) anos para cada movimentao;
VII pagamento total ou parcial do preo de aquisio de moradia prpria, ou lote urbanizado de
interesse social no construdo, observadas as seguintes condies:
a) o muturio dever contar com o mnimo de 3 (trs) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na
mesma empresa ou empresas diferentes;
b) seja a operao financivel nas condies vigentes para o SFH;
VIII - quando o trabalhador permanecer trs anos ininterruptos, a partir de 1 de junho de 1990, fora do
regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do ms de aniversrio do titular da conta.
IX - extino normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporrios regidos pela Lei n
6.019, de 3 de janeiro de 1974;
X - suspenso total do trabalho avulso por perodo igual ou superior a 90 (noventa) dias, comprovada
por declarao do sindicato representativo da categoria profissional.
XI - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna.
XII - aplicao em quotas de Fundos Mtuos de Privatizao, regidos pela Lei n 6.385, de 7 de
dezembro de 1976, permitida a utilizao mxima de 50 % (cinqenta por cento) do saldo existente e disponvel
em sua conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Servio, na data em que exercer a opo.
XIII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vrus HIV;
XIV - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estgio terminal, em razo de
doena grave, nos termos do regulamento;
XV - quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos.
XVI - necessidade pessoal, cuja urgncia e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em
regulamento, observadas as seguintes condies:
a) o trabalhador dever ser residente em reas comprovadamente atingidas de Municpio ou do Distrito
Federal em situao de emergncia ou em estado de calamidade pblica, formalmente reconhecidos pelo
Governo Federal;
b) a solicitao de movimentao da conta vinculada ser admitida at 90 (noventa) dias aps a
publicao do ato de reconhecimento, pelo Governo Federal, da situao de emergncia ou de estado de
calamidade pblica; e
c) o valor mximo do saque da conta vinculada ser definido na forma do regulamento.
XVII - integralizao de cotas do FI-FGTS, respeitado o disposto na alnea i do inciso XIII do art. 5 o

a) culpa recproca;
FGTS. Alvar judicial. Autorizao para o levantamento dos depsitos
do FGTS e da multa de 20% estabelecida em conveno coletiva que
previu a resciso contratual por culpa recproca. A SBDI-I, em sua
composio plena, por unanimidade, conheceu dos embargos da Caixa
Econmica Federal CEF, e, no mrito, por maioria, negou-lhes
provimento, confirmando a deciso que autorizou, mediante alvar
judicial, o levantamento dos depsitos de FGTS e da multa de 20%
oriunda de clusula de conveno coletiva de trabalho denominada
desta Lei, permitida a utilizao mxima de 30% (trinta por cento) do saldo existente e disponvel na data em
que exercer a opo.
1 A regulamentao das situaes previstas nos incisos I e II assegurar que a retirada a que faz jus o
trabalhador corresponda aos depsitos efetuados na conta vinculada durante o perodo de vigncia do ltimo
contrato de trabalho, acrescida de juros e atualizao monetria, deduzidos os saques.
2 O Conselho Curador disciplinar o disposto no inciso V, visando beneficiar os trabalhadores de
baixa renda e preservar o equilbrio financeiro do FGTS.
3 O direito de adquirir moradia com recursos do FGTS, pelo trabalhador, s poder ser exercido para
um nico imvel.
4 O imvel objeto de utilizao do FGTS somente poder ser objeto de outra transao com recursos
do fundo, na forma que vier a ser regulamentada pelo Conselho Curador.
5 O pagamento da retirada aps o perodo previsto em regulamento, implicar atualizao monetria
dos valores devidos.
6o Os recursos aplicados em cotas de fundos Mtuos de Privatizao, referidos no inciso XII, sero
destinados, nas condies aprovadas pelo CND, a aquisies de valores mobilirios, no mbito do Programa
Nacional de Desestatizao, de que trata a Lei no 9.491, de 1997, e de programas estaduais de desestatizao,
desde que, em ambos os casos, tais destinaes sejam aprovadas pelo CND.
7o Ressalvadas as alienaes decorrentes das hipteses de que trata o 8 o, os valores mobilirios a
que se refere o pargrafo anterior s podero ser integralmente vendidos, pelos respectivos Fundos, seis meses
aps a sua aquisio, podendo ser alienada em prazo inferior parcela equivalente a 10% (dez por cento) do valor
adquirido, autorizada a livre aplicao do produto dessa alienao, nos termos da Lei no 6.385, de 7 de dezembro
de 1976.
8o As aplicaes em Fundos Mtuos de Privatizao e no FI-FGTS so nominativas, impenhorveis e,
salvo as hipteses previstas nos incisos I a XI e XIII a XVI do caput deste artigo, indisponveis por seus titulares.
9 Decorrido o prazo mnimo de doze meses, contados da efetiva transferncia das quotas para os
Fundos Mtuos de Privatizao, os titulares podero optar pelo retorno para sua conta vinculada no Fundo de
Garantia do Tempo de Servio.
10. A cada perodo de seis meses, os titulares das aplicaes em Fundos Mtuos de Privatizao
podero transferi-las para outro fundo de mesma natureza.
11. O montante das aplicaes de que trata o 6 deste artigo ficar limitado ao valor dos crditos
contra o Tesouro Nacional de que seja titular o Fundo de Garantia do Tempo de Servio.
12. Desde que preservada a participao individual dos quotistas, ser permitida a constituio de
clubes de investimento, visando a aplicao em quotas de Fundos Mtuos de Privatizao.
13. A garantia a que alude o 4 o do art. 13 desta Lei no compreende as aplicaes a que se referem
os incisos XII e XVII do caput deste artigo.
14. Ficam isentos do imposto de renda:
I - a parcela dos ganhos nos Fundos Mtuos de Privatizao at o limite da remunerao das contas
vinculadas de que trata o art. 13 desta Lei, no mesmo perodo; e

incentivo continuidade do contrato de trabalho, por meio da qual

as empresas que sucederam outras na prestao do mesmo servio, em
razo de nova licitao, se obrigaram a contratar os empregados da
empresa sucedida, e se estabeleceu, de antemo, a existncia de culpa
recproca a autorizar o pagamento de apenas 20% sobre os depsitos
de FGTS, a ttulo de multa, no momento da resciso contratual. Na
hiptese, a CEF recusou-se a liberar as verbas pretendidas, ao
argumento de que, nos termos do art. 18, 2, da Lei n 8.036/90, a
culpa recproca e a consequente reduo da multa do FGTS de 40%
para 20% somente pode ser reconhecida pela Justia do Trabalho, no
se admitindo a ocorrncia de tal modalidade de dispensa com esteio
em clusula de instrumento coletivo. Prevaleceu o entendimento de
que, a par da discusso sobre a validade da clusula da conveno
coletiva que reduz a multa do FGTS, os depsitos efetuados durante o
perodo de contratao so incontroversos, no havendo, portanto,
II - os ganhos do FI-FGTS e do Fundo de Investimento em Cotas - FIC, de que trata o 19 deste artigo.
15. A transferncia de recursos da conta do titular no Fundo de Garantia do Tempo de Servio em
razo da aquisio de aes, nos termos do inciso XII do caput deste artigo, ou de cotas do FI-FGTS no afetar
a base de clculo da multa rescisria de que tratam os 1o e 2o do art. 18 desta Lei.
16. Os clubes de investimento a que se refere o 12 podero resgatar, durante os seis primeiros meses
da sua constituio, parcela equivalente a 5% (cinco por cento) das cotas adquiridas, para atendimento de seus
desembolsos, autorizada a livre aplicao do produto dessa venda, nos termos da Lei no 6.385, de 7 de dezembro
de 1976.
17. Fica vedada a movimentao da conta vinculada do FGTS nas modalidades previstas nos incisos
V, VI e VII deste artigo, nas operaes firmadas, a partir de 25 de junho de 1998, no caso em que o adquirente j
seja proprietrio ou promitente comprador de imvel localizado no Municpio onde resida, bem como no caso
em que o adquirente j detenha, em qualquer parte do Pas, pelo menos um financiamento nas condies do SFH.
18. indispensvel o comparecimento pessoal do titular da conta vinculada para o pagamento da
retirada nas hipteses previstas nos incisos I, II, III, VIII, IX e X deste artigo, salvo em caso de grave molstia
comprovada por percia mdica, quando ser paga a procurador especialmente constitudo para esse fim.
19. A integralizao das cotas previstas no inciso XVII do caput deste artigo ser realizada por meio
de Fundo de Investimento em Cotas - FIC, constitudo pela Caixa Econmica Federal especificamente para essa
finalidade.
20. A Comisso de Valores Mobilirios estabelecer os requisitos para a integralizao das cotas
referidas no 19 deste artigo, devendo condicion-la pelo menos ao atendimento das seguintes exigncias:
I - elaborao e entrega de prospecto ao trabalhador; e
II - declarao por escrito, individual e especfica, pelo trabalhador de sua cincia quanto aos riscos do
investimento que est realizando.
21. As movimentaes autorizadas nos incisos V e VI do caput sero estendidas aos contratos de
participao de grupo de consrcio para aquisio de imvel residencial, cujo bem j tenha sido adquirido pelo
consorciado, na forma a ser regulamentada pelo Conselho Curador do FGTS.
Art. 21. Os saldos das contas no individualizadas e das contas vinculadas que se conservem
ininterruptamente sem crditos de depsitos por mais de cinco anos, a partir de 1 de junho de 1990, em razo de
o seu titular ter estado fora do regime do FGTS, sero incorporados ao patrimnio do fundo, resguardado o
direito do beneficirio reclamar, a qualquer tempo, a reposio do valor transferido.
Pargrafo nico. O valor, quando reclamado, ser pago ao trabalhador acrescido da remunerao
prevista no 2 do art. 13 desta lei.

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. So Paulo: LTr. 2010. p. 1184.

motivos que justifiquem a reteno dos valores. Vencidos o Ministro

Lelio Bentes Corra, que dava provimento ao recurso da CEF para
julgar improcedente o pedido de levantamento dos depsitos, e, quanto
fundamentao, os Ministros Augusto Csar Leite de Carvalho,
relator, Joo Oreste Dalazen, Brito Pereira, Maria Cristina Irigoyen
Peduzzi, Lelio Bentes Corra, Delade Miranda Arantes e Alexandre
Agra Belmonte. TST-E-RR-7000-10.2006.5.10.0011, SBDI-I, rel. Min.
Augusto Csar Leite de Carvalho, red. p/ acrdo Min. Luiz Philippe
Vieira de Mello Filho, 26.9.2013.
b) fora maior;
O trabalhador sacar o FGTS, sem o acrscimo de pecunirio, nas seguintes
hipteses:
a) extino de contratos por prazo determinado na data predeterminada;
b) aposentadoria voluntria;
c) declarao de nulidade do contrato de trabalho de servidor irregularmente
admitido na Administrao Pblica.
" constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, o qual dispe ser devido o depsito do FGTS
na conta de trabalhador cujo contrato com a administrao pblica seja declarado nulo por
ausncia de prvia aprovao em concurso pblico, desde que mantido o seu direito ao
salrio. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratao do empregado pblico, nos
termos do art. 37, 2, da CF, subsiste o direito do trabalhador ao depsito do FGTS quando
reconhecido ser devido o salrio pelos servios prestados." (RE 596.478, rel. p/ o ac. min.Dias
Toffoli, julgamento em 13-6-2012, Plenrio, DJE de 1-3-2013, com repercusso geral.)
O acrscimo rescisrio de 40%, quando devido, ser, tambm, depositado na
conta vinculada do trabalhador (no pago diretamente na ocasio do acerto da
resciso) e levar em considerao a globalidade dos depsitos mensais, corrigidos
monetariamente e acrescidos de juros, independente da realizao de saques ao longo do
contrato de trabalho.8

Nesse sentido, a OJ n. 42 da SDI-1 do TST:

FGTS. MULTA DE 40% (nova redao em decorrncia da incorporao das
Orientaes Jurisprudenciais ns 107 e 254 da SBDI-1) - DJ 20.04.2005
I - devida a multa do FGTS sobre os saques corrigidos monetariamente ocorridos na
vigncia do contrato de trabalho. Art. 18, 1, da Lei n 8.036/90 e art. 9, 1, do Decreto n
99.684/90. (ex-OJ n 107 da SDI-1 - inserida em 01.10.1997)
II - O clculo da multa de 40% do FGTS dever ser feito com base no saldo da conta
vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisrias, desconsiderada a projeo do
8

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. So Paulo: LTr. 2010. p. 1185.

aviso prvio indenizado, por ausncia de previso legal. (ex-OJ n 254 da SDI-1 - inserida em
13.03.2002)
A multa de 50%
O artigo 1 da Lei Complementar n. 110/2001 instituiu a contribuio social devida
pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, alquota de dez
por cento sobre o montante de todos os depsitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do
Tempo de Servio FGTS, durante a vigncia do contrato de trabalho, acrescido das
remuneraes aplicveis s contas vinculadas.
Ou seja, a partir de 2001, agregou-se ao custo decorrente da despedida imotivada o
percentual de 10% sobre o montante dos depsitos devidos a ttulo de FGTS. Logo, o
empregador passaria a pagar a multa de 40% (destinada ao empregado demitido
imotivadamente), acrescida de mais 10% (devida Unio).
Desse modo,
a Lei Complementar (LC) 110/2001 instituiu duas contribuies
sociais incidentes sobre os depsitos do FGTS: a primeira, a de um
percentual adicional de 0,5% do FGTS pelo prazo de 60 meses,
incidente sobre o depsito mensal de 8%; a segunda, de um adicional
de 10% incidente em caso de despedida de empregado sem justa
causa. A causa determinante para criao dessas contribuies foi a
necessidade, por parte do Governo Federal, da formao de fundos
para compensar as perdas do FGTS ocasionadas por planos
econmicos.
Fez-se ento o chamado maior acordo do mundo entre governo,
empregadores e trabalhadores. A contribuio adicional de 0,5%
produziu efeitos de janeiro de 2002 at janeiro de 2007. Porm, a
alquota adicional de 10%, por no ter prazo de vigncia definido,
aguarda a derrogao da sua vigncia, mesmo com o seu objetivo j
tendo sido alcanado em 2012, qual seja, a quitao das diferenas de
saldos do FGTS. Trata-se de mais um nus ao emprego que prejudica
a empresa e no traz qualquer ganho ao trabalhador.9

Tramitava, no Congresso Nacional, projeto de Lei Complementar destinado a fixar

prazo para a extino da contribuio adicional, uma vez que esgotada a sua finalidade, qual
seja, ressarcir os trabalhadores prejudicados com as perdas inflacionrias dos Planos Vero e
Collor I. O projeto de lei foi aprovado no incio de 2013.
Em 23 de julho de 2013, todavia, atravs da Mensagem Presidencial n. 301, a
presidncia da Repblica comunicou ao presidente do Senado Federal que estava vetando a
proposta de extino da contribuio instituda pelo art. 1 da LC n. 110/2001.
9

CNI. 101 propostas para modernizao trabalhista. Braslia. 2012. p. 86.

Em sua exposio, a presidncia da Repblica sustentou que:

A extino da cobrana da contribuio social geraria um impacto
superior a R$ 3.000.000.000,00 (trs bilhes de reais) por ano nas
contas do Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS, contudo a
proposta no est acompanhada das estimativas de impacto
oramentrio-financeiro e da indicao das devidas medidas
compensatrias, em contrariedade Lei de Responsabilidade Fiscal. A
sano do texto levaria reduo de investimentos em importantes
programas sociais e em aes estratgicas de infraestrutura,
notadamente naquelas realizadas por meio do Fundo de Investimento
do Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FI-FGTS.
Particularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento
do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficirios so
majoritariamente os prprios correntistas do FGTS."10

Conferir recente notcia publicada no stio eletrnico do STF:

ADIs questionam contribuio de 10% do FGTS em demisso sem justa causa

Duas aes diretas de inconstitucionalidade (ADIs) foram ajuizadas no Supremo Tribunal
Federal (STF) para questionar o artigo 1 da Lei Complementar (LC) 110/2001, que instituiu
contribuio social com alquota em 10% dos depsitos do Fundo de Garantia do Tempo de
Servio (FGTS), cobrada dos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa
causa. A ADI 5050 foi ajuizada pela Confederao Nacional do Sistema Financeiro (Consif) e
pela Confederao Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdncia Privada e Vida,
Sade Suplementar e Capitalizao (CNSeg). Por sua vez, a ADI 5051 foi ajuizada pela
Confederao Nacional do Comrcio de Bens, Servios e Turismo (CNC).
A contribuio foi instituda para o FGTS recompor os expurgos inflacionrios das contas
vinculadas no perodo de 10 de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e no ms de abril
de 1990, decorrente da deciso do STF no julgamento dos Recursos Extraordinrios (REs)
248188 e 226855. As confederaes alegam que a cobrana inconstitucional, pois no h
validade para a instituio de contribuio social geral sobre a totalidade dos depsitos em
conta vinculada do FGTS de titularidade de empregado demitido sem justa causa, diante da
relao taxativa das materialidades reservadas a essas espcies tributrias no artigo 149,
pargrafo 2, inciso III, alnea a, da Constituio Federal.
As entidades tambm apontam que a finalidade que justificou a criao da contribuio se
esgotou, considerando que houve a arrecadao de recursos suficientes para fazer frente
perda de arrecadao do FGTS. Argumentam ainda que, em ofcio de fevereiro deste ano, a
10

http://www.in.gov.br/imprensa/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=1&data=25/07/2013

Caixa Econmica Federal informou que o adicional poderia ter sido extinto em julho de 2012,
j que os recursos do FGTS foram recompostos nesta data.
Segundo as confederaes, embora tenha se esgotado a finalidade que justificou a criao da
contribuio, a Portaria 278/2012, da Secretaria do Tesouro Nacional, estabelece que o
produto da arrecadao desse tributo ser recolhido conta nica do Tesouro Nacional.
Dessa forma, resta mais do que evidenciado que a Unio j no mais est utilizando a
arrecadao proveniente da multa de 10% para cobrir os dficits do FGTS em razo dos
expurgos inflacionrios, vez que esse rombo j foi coberto e, agora, est utilizando essa
receita para outros fins, desvirtuando totalmente o fim dessa contribuio, que foi criada com
finalidade exclusiva, cita a CNC na ADI 5051.
As entidades lembram ainda que o Congresso Nacional aprovou projeto de lei que fixava o
prazo de vigncia da contribuio para 1 de junho deste ano. No entanto, a presidente da
Repblica vetou a proposta.
Pedido
Nas ADIs, as associaes pedem liminar para a suspenso da eficcia do artigo 1 da LC
110/2001 e, posteriormente, a definitiva declarao de sua inconstitucionalidade.
O relator das aes o ministro Roberto Barroso.
2. 2. Natureza Jurdica
A a natureza do Fundo de Garantia por Tempo de Servio. Doutrinariamente, a
melhor soluo apresentada por Maurcio Godinho Delgado. Para o Ministro do TST,
Na verdade, h, no mnimo, uma trplice dimenso de estrutura e
objetivos no Fundo de Garantia apta a gerar relaes jurdicas
prprias, distintas, embora obviamente combinadas. Existe a relao
empregatcia, vinculando empregado e empregador, pela qual este
obrigado a efetuar os recolhimentos mensais e, s vezes, tambm
obrigado com respeito ao acrscimo pecunirio na resciso. Em
contrapartida, desponta nessa relao, como credor, o empregado.
H, por outro lado, o vnculo jurdico entre empregador e Estado, em
que o primeiro tem o dever de realizar os recolhimentos, ao passo que
o segundo, o direito de os ver adimplidos, sob pena de,
compulsoriamente, cobr-los, com as apenaes legais.
Existe, ainda, a relao jurdica entre o Estado, como gestor e o
aplicador de recursos oriundos do fundo social constitudo pela
totalidade dos recursos do FGTS, e a comunidade, que deve ser
beneficiria da destinao social do instituto, por meio do
financiamento s reas de habitao popular, saneamento bsico e
infra-estrutura urbana.
Nesse carter multidimensional do instituto que se revela sua precisa
natureza jurdica.11
11

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. So Paulo: LTr. 2010. p. 1188.

De modo semelhante, a Ministra Dora Maria da Costa, recorda que, para o Estado, o
FGTS posiciona-se na concepo de tributo, mas, para o trabalhador, os referidos depsitos
constituem salrio diferido, pois ostentam condio de nica proteo conferida ao obreiro em
face da dispensa arbitrria ou sem justo motivo, nos termos dos artigos 7, I, da Constituio
Federal e 10, I, do ADCT. Isso porque, ao trabalhador subordinado que se v abruptamente
privado de sua fonte de sustento, a Lei n 8.036/90, regulamentando os dispositivos
constitucionais citados, garante o levantamento dos aludidos depsitos, acrescidos de uma
indenizao de 40%.12 (grifou-se)
Fbio Lopes Fernandes lembra que:
O Superior Tribunal de Justia tem entendido, respaldado na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal anterior Carta Poltica
de 88, que as contribuies para o FGTS no se caracterizam como
crdito tributrio ou contribuies a tributo equiparveis. Entretanto,
a atual linha jurisprudencial do Excelso Pretrio tem trilhado
justamente a tese contrria, vendo no instituto espcie tipicamente
tributria. Foi o que aconteceu no RE 138.284/CE, quando o relator
Ministro Carlos Velloso classificou tal exao como sendo
contribuio social geral, alicerada no art. 149 da Carta Poltica,
pertencente ao gnero contribuies parafiscais. Mais recentemente,
tal posio restou consagrada na ADI-MC 2.556/DF. No poderia ser
outro o entendimento, tendo em vista que, sob o ngulo empregadorEstado, aps 1988, o FGTS passou a ser obrigatrio, sendo uma
prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se
possa exprimir, no se constituindo sano de ato ilcito, instituda em
lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada,
estando, portanto, satisfeitos todos os requisitos da qualificao
tributria previstos no art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional. O fato de
os depsitos poderem ser levantados ao final do contrato de trabalho
ou em situaes especficas no desnatura o carter tributrio da
exao, porque, enquanto isso, o valor aplicado em finalidades
pblicas. Esta temporariedade da arrecadao tambm caracterstica
do tributo denominado emprstimo compulsrio, previsto no art. 148
da Constituio. Esse carter tributrio a nica justificao possvel
para haver incidncia de FGTS nos contratos nulos da Administrao
Pblica com servidor, por falta de concurso pblico, conforme
estatudo no art. 19-A, acrescentado Lei n. 8.036/90 pela Medida
Provisria n. 2.164-41, de 27 de agosto de 2001, porquanto o tributo
se alheia completamente aos aspectos de licitude ou ilicitude do fato
gerador, conforme disposto no art. 4 do Cdigo Tributrio Nacional.
Sob o prisma trabalhador-empregador, o FGTS um crdito
trabalhista, resultante de poupana forada do trabalhador, concebido
para socorr-lo em situaes excepcionais durante o vnculo
empregatcio ou na cessao do contrato, estando garantido a todo
12

TST- 8 T. RR-77600-06.2003.5.07.0024. Rel. Min. Dora Maria da Costa. Julgado em 16 de junho de 2010.
Publicado no DEJT, em 28/06/2010.

empregado pelo inciso III do art. 7 da Carta Magna, sendo, por isso,
considerado direito social de ndole constitucional.13

13

FERNANDES, Fbio Lopes. O FGTS como objeto da ao civil pblica. Disponvel em:
<http://www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_74/Fabio_Fernandes.pdf> Acesso em 27 de julho de
2012, s 10h00min.